Revista Ministerio Publico No 17 - Edicion Especial by Procuraduria PGR

Importancia de la Prueba Indiciaria ante el Auge del Crimen Organizado

Derecho Procesal Civil Consideraciones Sobre Astreintes

El Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria y su Impacto en la Seguridad Ciudadana

Dr. Radhamés Jiménez Peña Procurador General de la República Consejo Editorial Ángel Castillo Tejada Rodolfo Espiñeira Ceballos Roxanna Reyes Acosta Pedro Féliz Montes De Oca Marisol Tobal Williams Gladys Checo de Almonte Henry Garrido Julieta Tejada Fernando Quiroz Germán Santiago Editor Germán Santiago Coordinador Fernando Quiroz

Cuidado María Mercedes Disla Fior D’aliza Mejía Corrección Felipe Ciprián

Ilustración de Portada Rafael Hutchinson Silveira Distribución: Víctor j. Quezada

Fotografía Juan Carlos Reyes Moreno Víctor Acosta De León Imágenes Starlin Matos

Administración Loida Sánchez

Firmas: Juan Carlos Bircann Johanna Isabel Reyes Alejandro Moscoso Segarra Juan Amado Cedano Servio Tulio Castaños Guzmán Jottin Cury José Saramago Army Ferreira Serah Veras Almánzar Radhamés Jiménez Peña Jorge Subero Isa Esther Agelán Casasnovas Reinaldo Pared Pérez Hotoniel Bonilla García Germán Miranda Villalona Diseño y Diagramación Ricardo Diplán

Impresión Editora Corripio C. Por A.

Ministerio Público Es una publicación periódica de la Procuraduría General de la República.

Prohibida su reproducción total o parcial conforme lo disponen las Leyes de Propiedad Intelectual (65-00 sobre Derecho de Autor) y 20-00 de Propiedad Industrial ( en lo que se refiere a registro de marcas de fábricas y nombres comerciales) de República Dominicana.

Av. Enrique Jiménez Moya Esq. Juan De Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Santo Domingo, D.N. Rep.Dom. Tels. (809) 533-3522, Exts. 244 y 242; (809) 480-8701. www.procuraduria.gov.do

Impacto de la Formacion Jurídica en la Administracion de Justicia

La Reforma del Código Civil Dominicano

Fundamentos Filosóficos de la Constitución

Aspectos Dogmáticos, Criminológicos y Procesales del Lavado de Activos

EDICIÓN ANIVERSARIO En este mes de agosto cumple esta revista tres años de circulación ininterrumpida. Hablo de su etapa moderna y renovada. Durante ese tiempo, que se inició justo en el mes ocho del 2007, nos hemos esforzado en ofrecer un medio orientador e informativo, de manera que los lectores puedan encontrar en sus páginas, contenido novedoso y actualizado. Y lo hemos hecho, habida cuenta, de que así como lo noticioso se convierte en conserva, si acaso en historia, el conocimiento caduca como cualquiera otra materia y por lo tanto amerita ser repuesto o reciclado. A partir del recuento de la historia no ha existido nada nuevo bajo sol, “todo vuelve a empezar” y en nuestro caso, solo reinterpretación y constancia en procura de lo novedoso y el émulo en términos de resultados.

Ello ha sido posible gracias a el apoyo de la actual gestión de la Procuraduría General de la República, encabezada por el doctor Radhamés Jiménez Peña, quien ha puesto su empeño y hasta su esmero para que este medio responda a los reclamos y expectativas de un mundo globalizado y competitivo. Todo lo de positivo que se le pueda endosar a esta revista, su concepto, contenido y atrayente presentación, atribúyanselo a la exitosa gestión del magistrado Jiménez Peña y al concurso de un equipo en el cual se destacan Fernando Quiroz, Fior Daliza Mejía y María Mercedes Disla. Valioso ha sido el respaldo de Gladys Checo, nuestra gerente Administrativa y Financiera. De hecho y en adición también a ese mandato, el organismo rector del Ministerio Público se mantiene hoy a la vanguardia en materia de comunicación impresa y virtual, como puede comprobarse con tan sólo entrar a sus páginas en la red donde se destacan varios portales, así como sintonizar su programa de televisión por el canal 13 de Telecentro.

Cumplida esta etapa, con 16 tiradas de contenido variado e impresión de calidad, nos hemos propuesto celebrar este tercer aniversario con una edición especialísima a la que acuden como expositores reconocidas personalidades amigas y compromisorias, en su mayoría magistrados del Ministerio Público, el Poder Judicial y la Judicatura. En el grupo se destacan figuras que han sido maestros de generaciones y por igual decanos en sus diferentes materias y funciones, como los son Jottin Cury, Jorge Subero Isa y Rafael Luciano Pichardo. Al tratarse de una edición de contenido, de carácter jurídico, con aspectos combinados de derecho, justicia y Ministerio Público, en esta oportunidad hemos sido cuidadosos con la ilustración, sobre todo con el uso de imágenes características de ediciones anteriores. La idea es que esta entrega de Ministerio Público se acerque más al aspecto bibliográfico con una inclinación a la lectura formativa, instructiva y docente, que a lo simplemente noticioso o informativo.

GermÁn Santiago Editor Encargado de Publicaciones de la PGR germansantiago@gmail.com

Temas como el Astreinte, Raíces del Código Procesal Penal Dominicano, la Reforma del Código Civil, Fundamentos Filosóficos de la Constitución, Reflexiones sobre los Sustitutos Penales, Importancia de la Prueba Indiciaria Ante el Auge del Crimen Organizado, la Doble Identidad e Impacto de la Formación Jurídica en la Administración de Justicia, bajo las firmas de Cury, Sarah Veras, Luciano Pichardo, Servio Tulio Castaños, Esther Agelán Casasnovas, Juan Amado Cedano y Jorge Subero, contribuyen fielmente con este noble propósito. Por igual se puede decir de los trabajos del magistrado procurador general de la República, Radhamés Jiménez Peña, sobre el Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria, y del presidente del Senado de la República, Reinaldo Pared Pérez, sobre los aportes de la nueva Constitución y las Leyes a la Institucionalidad del país. Asisten con trabajos de interés, jóvenes magistrados como Johanna Reyes Hernández, procuradora fiscal de La Vega; Army Ferrera, fiscal adjunta del Departamento de Propiedad Intelectual, Telecomunicaciones y Delito de Alta Tecnología; Luisa Ramírez, fiscal adjunta de la provincia Santo Domingo, y Thania Valentín Pérez, fiscalizadora por ante el Juzgado Especial de Paz de Tránsito del D. N. Estamos hablando de varias generaciones de juristas y magistrados, entre los cuales se destaca la participación de las mujeres. Sendos artículos del recién finado Premio Nobel de Literatura portugués, José Saramago, escritos en la antesala de su irremediable partida física, dedicados al magistrado español Baltasar Garzón Real a propósito de su infausto procesamiento judicial, sirven de colofón a esta entrega que esperamos sea de utilidad y del agrado de todas y de todos. Ministerio Público

DESTACAdos LOGROS DE UNA GESTIÓN La Procuraduría General de la República se viste de gala para celebrar con éxito uno de sus grandes logros, el poder brindar a la sociedad un medio de divulgación, sano, orientador, educativo y entretenido a través de La Revista del Ministerio Público, convirtiéndose así en un complemento a la gestión transparente llevada a cabo por la presente administración. En la era de la globalización y por ende de la tecnología y la información, los medios de comunicación juegan un rol de suma importancia en materia de divulgación y educación. Ninguna empresa o entidad puede lograr hoy

Gladys Checo de Almonte Asistente Administrativa y Financiera del Procurador General de la República gcheco@pgr.gob.do

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día vender o dar a conocer sus productos, acciones y logros, si no cuenta con un medio propio para esos fines. Con esa carencia, tampoco puede darse a conocer como tal y posicionarse.

En el caso de nuestra revista, dirigida con mucha eficiencia por el licenciado Germán Santiago, ella no sólo ha contribuido grandemente con esos objetivos, sino que su atractivo diseño e ilustración, variedad de contenido y concepto, la han proyectado y posicionado como una publicación de amplia demanda y un medio coleccionable para juristas, magistrados, estudiantes de derecho, público en general, bibliotecas públicas y privadas. La revista Ministerio Público forma parte de la política de comunicación diversa y masiva que desarrolla la Procuraduría General de la República, desde el mismo momento en que pasó a ser dirigida por el magistrado Radhamés Jiménez Peña. Y en ese orden se ha convertido en el complemento perfecto y por excelencia de la regia gestión de transparencia que ha llevado a esta institución a liderar a todas las entidades públicas de su género en los estudios realizados en el último cuatrienio para medir los grados de información, servicio, y pulcritud con que se ejecutan sus acciones. Se cumple de esa manera con el derecho que tiene la ciudadanía de estar correctamente informada y al mismo tiempo con la Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones. Se trata de una política de doble propósito, que le facilita a la sociedad tener acceso a nuestras cuentas y ejecuciones, y a nosotros conocer la opinión pública con respecto a nuestro quehacer.

Como parte de esa programación, amén de esta revista, la Procuraduría cuenta con su programa Ministerio Público por Televisión, que se transmite por Telecentro Ca-

nal 13, su boletín semanal ProcurAldía y acaba de estrenar su nueva página web, www.pgr.gob.do, un espacio interactivo, cuyo diseño responde a los más avanzados recursos de la comunicación y la tecnología. que ha convertido a la Procuraduría en una institución líder en la innovación, la transparencia y eficiencia en el servicio. No es gratuito entonces, que la Procuraduría haya alcanzado los mayores índices de puntuación en los estudios realizados en el país en los últimos tres años entre las instituciones del sector público, para medir el grado de transparencia y veracidad de sus acciones e informaciones. Otro servicio en la red que debe mencionarse es el de Atención Ciudadana, sobre Denuncia, Quejas y Reclamaciones, conocida como la línea 311.gob. do, creada en el marco de la estrategia de Gobierno Electrónico en República Dominicana, para mejorar los canales de interacción y contacto entre la ciudadanía y el Estado. Son medios que se complementan unos a otros a través de la colaboración de doble vía.

Contamos además con la Oficina de Acceso a la Información Pública que ha servido de modelo a otras instituciones del sector público. Y por qué no decirlo nuestro Buzón de Sugerencias, para que la gente pueda expresarse por igual de manera más directa. En el caso de la revista cuyo tercer aniversario celebramos con júbilo, cabe señalar los grandes aportes que destacados juristas nacionales e internacionales han plasmado en sus páginas.

Es ella el fruto de la regia gestión del doctor Radhamés Jiménez Peña, un hombre visionario que atendiendo a los desafíos del nuevo milenio ha estado siempre a la vanguardia junto a su equipo en la formulación y ejecución de proyectos que demanda la sociedad. Nosotros el equipo que acompaña la presente gestión nos sentimos satisfechos de la labor cumplida y presta a seguir dando respuestas a la sociedad.

Periodismo y Justicia De estrados y salas de redacciÓn Los ciudadanos de cualquier nación siempre tienen la necesidad y el derecho a estar bien informados.

En cada país, igualmente, sus habitantes sensatos, amantes de la libertad y del respeto al cumplimiento de las reglas, exigen y velan porque haya una verdadera aplicación de la justicia y que sus tribunales actúen en consecuencia.

Pero llama mucho la atención como cada día es frecuente el interés de tratar de ventilar casos judiciales en los medios de comunicación, generalmente antes de que los abogados suban a los estrados a exponer ante un juez sus argumentos jurídicos.

Obviamente no hablo del periodista que cumple con la responsabilidad para su medio de cubrir las incidencias de un juicio, entre banquillos, salones calurosos, maratónicas exposiciones y el subir y bajar de escaleras. No. Todo un alud de informaciones se procura difundir por periódicos, radio, televisión y por toda la diversidad e inmediatez que permiten la red de la Internet.

Es como si se persiguieran sentencias condenatorias en la opinión pública para de esta manera, por medio del impacto mediático, tratar de incidir en la población con los propósitos de determinado interés. Todos estamos claros del rol llamado a cumplir tanto por la prensa como por los tribunales de justicia.

Y es de sobrado conocimiento de que un periodismo responsable y serio lo que persigue es la equidad y rechaza las injusticias. De la justicia no creo necesario abundar porque es el espacio natural y de ley donde se decide la culpabilidad o no de un imputado. Es muy diferente exponer un caso judicial frente a un juez que ante un periodista, pero todo dependerá del móvil

que se persigue, y de cuan usted sienta que tiene la razón o no, que amerite de ayuda extra judicial.

Una cosa es que alguien sienta que se hayan vulnerados sus derechos y tras agotarse todas las instancias de la justicia denuncien en la prensa su desacuerdo con la decisión final.

Incluso, el periodismo investigativo o cotidiano debe ser un guardián cuando informa a la población y exige justicia sobre casos de interés nacional, sobre todo escándalos de corrupción, violaciones sexuales, asesinatos atroces y crimen organizado producto del narcotráfico que ciertamente escandalizan a la sociedad.

El sentido común y la prudencia marcarán las pautas para que un ejercicio periodístico sin cortapisas y en pleno uso de su derecho no afecte los procesos judiciales hasta que haya conclusiones. Hasta ahí vamos bien. En ocasiones, se busca dilucidar algunos casos en los medios de comunicación como una avanzada en la batalla hacia los tribunales.

Utilizar los medios de comunicación masivos para defender un fin.

Uno de los ángulos de estas discusiones tiene su base en que la población receptora de los medios de comunicación podría disponerse e inclinarse al enfoque que le den los medios de comunicación a un determinado tema.

Es muy grave cuando todo esto sucede, sobre todo, cuando los defendidos son los que han manchado y dañado buenos hijos de la sociedad, o sus ondas expansivas atentan contra todo el conglomerado. Este tema desde ya dará mucho de qué hablar porque en algunos sectores emanan intereses que tratarán de hacer valer sus puntos de vistas, por lo que hay que estar atentos.

Fernando Quiroz Encargado de Prensa Procuraduría General de la República fquiroz@pgr.gob.do

Es de sobrado conocimiento de que un periodismo responsable y serio lo que persigue es la equidad y rechaza las injusticias. De la justicia no creo necesario abundar porque es el espacio natural y de ley donde se decide la culpabilidad o no de un imputado.

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IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA ANTE EL AUGE DEL CRIMEN ORGANIZADO

Esther Elisa Agelán Casasnovas Juez de la Segunda Sala Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional eagelan2005@hotmail.com

El crimen organizado, en sus modalidades de narcotráfico y lavado de activos, por su impacto internacional, se ha convertido en uno de los temas principales de discusión y análisis en los escenarios donde se abordan las problemáticas que constituyen obstáculos para el desarrollo democrático de un Estado de Derecho. La preocupación por este fenómeno delictivo ha traído como consecuencia el surgimiento de convenciones encaminadas a que los países pactantes enfoquen el diseño de su política pública al combate de la criminalidad, teniendo como importante instrumento la cooperación internacional entre estados.

Así surgen instrumentos internacionales de relevancia como la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, mejor conocida como Convención de Viena, de 1988, de la que nuestro país es signatario.

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El preámbulo de esta convención

destaca la importancia del diseño de una política criminal para el combate efectivo de estos fenómenos delincuenciales, cuando señala lo siguiente: “… El tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y a la sociedad en todos sus niveles”

Nuestro país, ubicado en el Caribe, cercano a países como Colombia, productor de casi el 90 por ciento de la droga que se trafica, se ha convertido, por su ubicación geográfica, en uno de los focos favoritos de narcotraficantes, pues ha servido de puente de exportación hacia Estados Unidos y otros países de Europa. La situación se torna más preocupante, si se analiza que este “negocio” de la droga moviliza recursos alrededor de 500 mil millones de dólares al año, o lo que es lo mismo, más de 12 veces el Producto Interno Bruto de República Dominicana, como lo afirmara en una ocasión el presidente de la nación, doctor Leonel Fernández Reyna, en uno de sus discursos pronunciados ante el Congreso Nacional. Esta situación ha sido analizada, a partir de la doctrina que consigna, de manera taxativa, que “… el volumen de la actividad (refiriéndose a los capitales generados por el lavado de activos producto del narcotráfico) revela la magnitud del fenómeno, por lo que atenta contra el orden social,

económico y político de los países, así como la estabilidad de los mercados financieros.” El combate efectivo de este tipo de delincuencia depende de que se realice una exhaustiva investigación, dirigida por el ministerio público, y de que se valoren, de manera adecuada, las pruebas y aplicación de justas sanciones de parte de los jueces. Por otro lado, juega un rol relevante la cooperación internacional en la investigación y persecución de los delincuentes que logran traspasar las fronteras de nuestro país, porque, con ella, se puede evitar la impunidad.

La prueba indiciaria ante la clandestinidad de la delincuencia organizada

Como señala el gran filósofo Platón: “… Si tú y yo somos de diferentes pareceres, le dice Sócrates a Eutifrón, sobre el número, la longitud o sobre el peso, no discutiremos sobre ello, nos bastará contar, medir o pesar y nuestra diferencia se habrá resuelto”.

La diferencia sólo se prolonga y se empecina cuando nos faltan instrumentos de medida o criterios de objetividad. Tal es el caso cuando existen desacuerdos sobre lo justo y lo injusto, sobre lo bello y lo feo, el bien y el mal; en una palabra, sobre valores. Por eso, si queremos evitar que en tales casos el desacuerdo degenere en conflicto y se resuelva violentamente, no existe otro camino que recurrir a una discusión razonable…” Debido a que los crímenes de narcotráfico y lavado de activos operan de la forma más clandestina y tecnificada ante la disponibilidad de importantes recursos económicos, lo mismo que a través de redes y contactos, a nivel nacional e internacional, no siempre será posible el establecimiento de los hechos, a través de medios de prueba directos; por ejemplo, testigos presenciales, entre otros.

Por lo antes dicho, será necesario otorgarle mayor importancia a la prueba indiciaria o circunstancial, pues en muchos casos dependerá de estos medios probatorios la solución definitiva y la sanción de estos ilícitos. Del concepto que nos aporta la doctrina de ilícitos, como el lavado de activos, podemos evaluar la complejidad de los mecanismos utilizados para “blanquear” el dinero, producto de actividades delictivas, tales como el narcotráfico.

Víctor Prado Saldarriaga, citado por Rodríguez Huertas Olivo, define el lavado de activos como: “Un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al Producto Interno Bruto de cada país, sea de modo transitorio o permanente, de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con transacciones de macro o micro tráfico ilícito de drogas”. De este concepto, podemos colegir que ya incorporados los capitales al Producto Interno Bruto de un país, o a través de inversiones sin la fiscalización necesaria, estos capitales “ilícitos y blanqueados” pasan desapercibidos ante las autoridades correspondientes. Sin embargo, en materia de lavado de activos, pueden constituir indicios las siguientes circunstancias:w • •

El incremento injustificado del patrimonio de una persona sin actividad económica lícita; Operaciones bancarias sospechosas, complejas, insólitas, de montos significativos, frente a patrones no habituales.

¿Qué son indicios y valores probatorios en casos de crimen organizado, como el narcotráfico y lavado de activos?

Juega un rol relevante la cooperación internacional en la investigación y persecución de los delincuentes que logran traspasar las fronteras de nuestro país, porque, con ella, se puede evitar la impunidad.

Lo primero es que el indicio entra dentro de la categoría de prueba indirecta, y como tal el indicio ha sido definido como “aquel que, por vía de la reflexión y el raciocinio, a partir de un hecho conocido, nos lleva por deducción o inducción a otro desconocido”.

De su parte, Jorge Arena Salazar define el indicio como: “medio de prueba resultante de una operación lógica, mediante la cual, a partir de una circunstancia fáctica, plenamente demostrada en el proceso, se infiere la existencia de otro hecho llamado “indiciado”.

Finalmente, para Antonio Dellepiane, el indicio es “…todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido y comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de la inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.” No obstante reconocer el valor de los indicios como medios de prueba en los delitos analizados, es preciso establecer cuáles características deben reunir los mismos para ser capaces de enervar el estado de inocencia que reviste a un ciudadano; más aún, para que los mismos traspasen los linderos de “simples presunciones”.

Criterios para distinguir los indicios, de las simples sospechas: •

La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; Ministerio Público

•

Los hechos constitutivos de delitos deben deducirse de esos indicios, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, y explicitado en la sentencia.

Posición de la jurisprudencia y doctrina respecto a la prueba indiciaria y requisitos para su validez

El Tribunal Supremo español, en un caso de tráfico de drogas, declaró como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de un ciudadano aquella que tenga un carácter indiciario, circunstancial o indirecto.

De su lado, el Tribunal Constitucional español, en Sentencia No. 85, del año 1999, estableció la legitimidad de los indicios como prueba a cargo, y creó una serie de requisitos para su validez, al afirmar que:

1…1 se exige que los indicios aparezcan plenamente probados, en virtud de una actividad probatoria con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio; En segundo lugar, que entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad penal exista un enlace, preciso y directo, que de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia, pueda llevar a la conclusión de que siendo cierto el indicio también lo es el hecho determinante de la responsabilidad; y, por fin, que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización…” De lo expresado por el Tribunal Constitucional español se extrae que para que la prueba indiciaria pueda ser eficaz y aportar valor probatorio al proceso penal, ha de tomarse en cuenta,

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En primer término, los indicios deben ser obtenidos respetando todas las garantías establecidas por el legislador tanto en el orden legal como constitucional; esto, en virtud del principio de legalidad de las pruebas, que aparece como limitante al principio de libertad de pruebas. además de los requisitos antes dichos, que:

“Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido proceso que estará conformado por las garantías mínimas que se establecen a continuación: …8) Es nula toda prueba en violación a la ley… Este principio de legalidad rige para todo tipo de medio probatorio, su objetivo es disuadir a las autoridades investigativas de obtener los medios probatorios, a cualquier precio, en vulneración de los derechos ciudadanos que protegen, por igual, a la persona sospechosa, independientemente de la gravedad de la infracción. Se trata, pues, de impedir que el combate del acto delictivo por los organismos responsables, a través de la

comisión de ilícitos durante la investigación.

En segundo lugar, que los indicios sean certeros, inequívocos, concordantes entre sí, lo que trae como consecuencia que no baste un único indicio para enervar el estado de inocencia de un ciudadano. En cuanto a las características que los indicios deben reunir, la doctrina científica ha establecido :

1…1 Que estén relacionados con el hecho que se trata de probar, y que concurran en número suficiente para hacer plena prueba, esto es, que deben ser variados y múltiples, no basta uno solo… Que sean de real envergadura o gravedad, de modo que se refieran, contundentemente, al tema central, objeto de prueba…que sean inequívocos, concordantes, no contradictorios entre sí… que sean precisos y que lleguen a una misma conclusión… En este sentido, el Tribunal Supremo español establece como requisitos de los indicios lo siguiente:

a. Que estén plenamente acreditados; b. Que sean plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular potencia acreditativa; c. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

d. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Amplía el Tribunal Supremo español, en cuanto a estos requisitos, que estos hechos básicos, completamente acreditados, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque esto es lo que confiere a este medio probatorio su eficacia y su capacidad de convicción. Nótese que el criterio de la mayoría se inclina hacia la pluralidad de los indi-

cios, contrario a la excepcionalidad extrema en la utilización de un solo indicio, quedando un poco en el aire lo de la “singular potencia acreditativa” a que hace alusión el Tribunal Supremo español en su citada sentencia.

El razonamiento judicial

Un tercer aspecto que se extrae de la importancia de los indicios como medio probatorio es en el sentido de que entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad penal exista un enlace, preciso y directo, que de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia pueda llevar a la conclusión de que “ siendo cierto el indicio, también lo es el hecho determinante de la responsabilidad…” Esta afirmación nos lleva a la conclusión de que el razonamiento que realice el juzgador, quien le otorga a la prueba su justo valor, debe tomar en cuenta las reglas de la sana crítica, las reglas de la lógica y de la experiencia, y del conocimiento científico, cuando sea necesario. Esto resulta fundamental al momento del juzgador realizar la inferencia deductiva o inductiva necesaria para llegar del hecho conocido al desconocido.

Esta idea es corroborada por el Tribunal Supremo español, cuando indica lo siguiente: “Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (refiriéndose al hecho a establecer o hecho consecuencia) ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.”

La motivación tras la valoración de la prueba indiciaria

Es preciso analizar un aspecto al que ha hecho alusión la jurisprudencia comparada, en cuanto a la utilización de los indicios como medio probatorio y sus requisitos como tal, y las reglas que han de ser utilizadas, al momento de la valoración por el juzgador, y este último aspecto es la motivación de la decisión.

Sobre la base de la motivación, entendida como una garantía para la partes que intervienen en el proceso, con miras a obtener una respuesta como resultado de sus reclamos, garantía de no arbitrariedad, prejuicio o subjetividad en la toma de decisión, y, por ende, de que la misma ha sido racional. La motivación es la que plasma la inferencia lógica a la que ha tenido que acudir el juzgador en la valoración de los hechos conocidos, para así llegar de forma certera a los no conocidos.

En estos términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo español, en relación con este tema: 1…1 La inducción o inferencia es necesario que sea razonable… que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluyan, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano”.

En cuanto a las reglas de la lógica y experiencia a las que hace alusión el Tribunal Supremo español, las máximas o leyes de la experiencia son entendidas como “Definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observan-

La posibilidad de presentación de los medios de prueba de tipo indiciario o circunstancial, unida a un razonamiento jurídico adecuado y a la utilización de la dialéctica o arte de discusión, que, como lo afirmaba Platón, se presentan como el método apropiado para la solución de problemas jurídicos, de tanta trascendencia como el que nos ocupa, crimen organizado, pues en el combate de estos ilícitos se encuentran en juego los valores de justicia, igualdad y el respeto a la dignidad de los ciudadanos que conforman un país.

cia se han inducido y que, por encima de esos casos, pretende tener validez para otros nuevos”.

La lógica jurídica ha sido denominada como la lógica material... la que nos hace reflexionar sobre lo que hay que hacer, cuando dentro de los límites de lo posible, queremos llegar a unos juicios jurídicos razonables o, por lo menos, justos”.

En el tema del razonamiento, abordando las ideas de Arroyo Gutiérrez, es preciso diferenciar el método analítico del dialéctico. En el primero de estos, en el silogismo que se realiza, a partir del mismo, la verdad o falsedad de lo que se propone es “pretendidamente absoluta”.

En el caso del silogismo sobre la base del razonamiento dialéctico, las premisas no conducen necesariamente a la conclusión. Esto se entiende, porque en el espacio entre la argumentación a la conclusión o decisión existen diferentes posibilidades. Es este último de los razonamientos que pertenece a Ministerio Público

la lógica jurídica. Es por esto que las proposiciones que forman parte del razonamiento jurídico (dialéctico) son “sólo probables y plausibles”.

Es importante destacar que en el tema de los razonamientos de tipo dialéctico juega un rol fundamental el carácter valorativo de las proposiciones. Ejemplo de proposiciones, con juicios de valor, “lo justo o injusto de una situación”.

Para llegar a conclusiones lógicas desde el punto de vista jurídico debemos utilizar un modelo de razonamiento. Entre estos se encuentran el deductivo y el inductivo. El primero de estos parte de una premisa general a una particular, y el segundo, de lo particular a lo general. La doctrina distingue en el razonamiento jurídico una tercera modalidad, y es el denominado “silogismo práctico o dispositivo”, definido como aquel que está constituido, a la vez, por la conclusión jurídica y la proposición jurídica sancionadora. Un factor relevante que se ha de tomar en cuenta es la forma efectiva como a la prueba se incorpora “su comporta-

La doctrina distingue en el razonamiento jurídico una tercera modalidad, y es el denominado “silogismo práctico o dispositivo”, definido como aquel que está constituido, a la vez, por la conclusión jurídica y la proposición jurídica sancionadora.

miento en el escenario judicial”.

Poco importa que se trate de prueba directa o indirecta, como es el caso de la circunstancial; la importancia radica en la selección de la técnica adecuada para su incorporación en el escenario procesal de que se trate; sobre todo, en un proceso de corte acusatorio donde la contraparte tendrá el derecho a presentar prueba contraria, o refutar e impugnar la indiciaria o directa incorporada, a fin de establecer estos ilícitos. Finalmente, luego de haber tenido la experiencia de celebrar cientos de jui-

Esther Elisa Agelán Casasnovas Juez de la Segunda Sala Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional

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cios, podemos afirmar que muchas veces no fue posible presentar una prueba directa, por imposibilidad material o por no contar con los recursos o medios tecnológicos de investigación para la obtención de pruebas de tipo directo. La posibilidad de presentación de los medios de prueba de tipo indiciario o circunstancial, unida a un razonamiento jurídico adecuado y a la utilización de la dialéctica o arte de discusión, que, como lo afirmaba Platón, se presentan como el método apropiado para la solución de problemas jurídicos, de tanta trascendencia como el que nos ocupa, crimen organizado, pues en el combate de estos ilícitos se encuentran en juego los valores de justicia, igualdad y el respeto a la dignidad de los ciudadanos que conforman un país. Es por esto, que resulta de importancia extrema la posibilidad de establecer estos ilícitos, a través de la prueba indiciaria ante el auge de la delincuencia organizada, para lograr así una nación donde no se imponga la delincuencia, sino que como bandera se enarbole primordialmente el Estado de Derecho.

DERECHO PROCESAL CIVIL CONSIDERACIONES SOBRE ASTREINTES

Si, pues, el juez se limita primeramente a condenar al deudor a hacer o no hacer alguna cosa, y luego, de modo accesorio, al pago de un astreinte, la lógica más elemental indica que se está constriñendo a este último a que ejecute su obligación principal, bajo amenaza, en caso contrario, de convertir el astreinte, previa liquidación, en verdaderos daños y perjuicios. Más todavía, en Francia, que es la patria del astreinte, la Cour de Cassation ha afirmado constantemente que los jueces están obligados a liquidar el astreinte y a justificar que su monto representa el perjuicio causado al acreedor por el deudor que no ha ejecutado su obligación. No todo astreinte es conminatorio o provisional. También los hay no conminatorios o definitivos. Para que el astreinte sea considerado no conminatorio, es preciso que el juez lo estipule expresamente en su decisión, cerrándose el paso a las posibilidades de modificaciones ulteriores. El astreinte es conminatorio “cuando el juez, guardando silencio sobre la revisión, se reserva implícitamente tal facultad”. Pero quien da una explicación clara de lo que es un astreinte conminatorio o provisional es N.P. Kayser, en “l’astrinte judiciaire et la responsabilité civile”.

Jottin Cury Ex-rector de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD) info@jottincury.com

treinte es posterior a la condenación principal, o cuando es pronunciada por otra jurisdicción, el juez de los referimientos, por ejemplo. La condenación al astreinte tiende a obtener del deudor, por la amenaza que repre-

“En una decisión judicial que condena a un deudor bajo astreinte, hay dos condenaciones diferentes, una condenación principal a la ejecución directa de la obligación, y para el caso de que el deudor no satisfaga dicha obligación, una condenación accesoria a un astreinte. La dualidad de esas condenaciones, habitualmente mezcladas en el dispositivo de la sentencia, aparece con claridad cuando la condenación al as-

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senta, la ejecución de la condenación principal. El astreinte no tiene el carácter de una medida de ejecución de esta condenación, puesto que solo tiende a obtener la ejecución del deudor mismo. Por consiguiente, es preciso descartar todas las consecuencias que resultarían de la idea de la condenación a astreintes constituye una medida de ejecución.”

Si, pues, el juez se limita primeramente a condenar al deudor a hacer o no hacer alguna cosa, y luego, de modo accesorio, al pago de un astreinte, la lógica más elemental indica que se está constriñendo a este último a que ejecute su obligación principal, bajo amenaza, en caso contrario, de convertir el astreinte, previa liquidación, en verdaderos daños y perjuicios. Más todavía, en Francia, que es la patria del astreinte, la Cour de Cassation ha afirmado constantemente que los jueces están obligados a liquidar el astreinte y a justificar que su monto representa el perjuicio causado al acreedor por el deudor que no ha ejecutado su obligación. Es simplemente una tontería expresar dudas acerca del carácter de los astreintes pronunciados por una sentencia en que el Tribunal ni los ha liquidado ni los ha justificado a favor del demandante. Ahora bien, ¿se puede embargar retentivamente, y luego validar ese embargo, en virtud de astreintes que nunca fueron liquidados, y cuyo carácter de astreintes conminatorios, o provisionales están fuera de toda duda? ¿Puede un tribunal – nuestra Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación, por ejemplo-, sin provocar el estupor de los entendidos, respaldar la validación de un embargo semejante sentado como buena la decisión de un juzgado de primera instancia, y luego la de su correspondiente Corte de Apelación, que aceptaron como créditos líquidos, ciertos y exigibles los provenientes de un astreinte de esta índole? En la Encyclopedie Juridique Dalloz, Repertoire de Droit Civil, Tomo I. Astreintes Pag. 423, se lee:

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“El astreinte sigue siendo, hasta tanto no se proceda a su liquidación, una condenación eventual que no puede ser perseguida por embargos; pero ciertas decisiones han admitido que una decisión a astreintes conminatorios puede justificar un embargo retentivo, ya que éste tiene el carácter de una medida conservatoria hasta tanto no intervenga la sentencia en validación, que no puede darse sino después de la liquidación del astreinte. Pero el embargo retentivo exige un crédito cierto en su existencia, y tal es el caso de la condenación al astreinte, puesto que éste puede ser suprimido por el juez. La condenación a astreinte es simplemente eventual”.

Sería deshonesto aferrarse al criterio arriba señalado si no se dijera, además, que dicho criterio es contestado por una parte de la doctrina y algunos tribunales franceses, que admiten el embargo retentivo en virtud de una sentencia que pronuncia una condenación a astreintes provisionales no liquidados, aunque confesando abiertamente que semejante embargo, en esa circunstancia, no puede ser jamás validado. Jean Vicent, dice que sobre el criterio de autorizar al acreedor a practicar un embargo antes de toda liquidación, la jurisprudencia francesa no ha adoptado todavía una posición firme. Y añade a continuación que las dificultades derivan de que el crédito no es líquido, pues la decisión es puramente conminatoria, afectada de una condición resolutoria. El eminente procesalista francés sostiene, sin embargo, que la medida conservatoria puede ser realizada por el acreedor, aunque los astrintes no hayan sido líquidos, pero cuidándose sobre todo de no validar semejante embargo hasta tanto el crédito no perfile nítidamente los caracteres jurídicos que lo hacen exigible. Donde fallan Vincent y los demás autores franceses partidarios de esta tesis en la elaboración del fundamento que a su juicio le sirve de apoyo a semejante embargo: ellos sostienen que el

acreedor embargante posee, en virtud de la sentencia, un título ejecutorio. Pero no es cierto, en razón de que la sentencia, un título ejecutorio que condena al deudor al pago de astreintes no constituye un título ejecutorio para el acreedor, y esto así porque en el aspecto específico y limitado de la medida conminatoria pronunciada, la sentencia de marras es eventual y se halla totalmente despojada de la autoridad de la cosa juzgada. Jean Vincent se contradice, porque si voluntariamente admite que el astreinte no liquidado jamás puede generar a favor del acreedor el derecho a validar su embargo retentivo, ¿cómo afirmar entonces que la sentencia que le sirve de soporte a ese embargo tiene el carácter de un título ejecutorio? Se ha decidido que la autoridad de la cosa juzgada no es un atributo extensivo a las decisiones que recaen sobre astreintes provisionales, puesto que esas decisiones no son otra cosa que puras amenazas llamadas a vencer la resistencia del deudor recalcitrante, mediante las cuales se le advierte que de no ejecutar las obligaciones que originan la condenación principal, será sancionado con daños y perjuicios definitivos.”

La precedente decisión de la Corte de Apelación de Dijon, del 24 de abril del 1952, responde a una larga tradición jurisprudencial francesa sobre la autoridad de la cosa juzgada de las decisiones conminatorias. Desde hace más de 100 años, los tribunales de aquel país vienen respondiendo al criterio de que una sentencia cuya condenación tienda a forzar al deudor a ejecutar alguna cosa, no está revestida de la autoridad de la autoridad de la cosa juzgada. Tampoco adquieren autoridad de la cosa juzgada las decisiones provisionales, como aquellas que estatuyen sobre la guarda de los menores, y en este mismo orden de ideas, las que condenan a astreintes conminatorios, cuya provisionalidad nadie discute. Conviene recordar que una sentencia en defecto no es una sentencia provisional ni tampoco una sentencia con-

minatoria. La primera está sujeta a una técnica jurídica diferente a la de las dos últimas, y es en tal virtud que las sentencias en defecto, una vez pronunciadas, adquieren autoridad de cosa juzgada, lo que no sucede con las decisiones puramente provisionales o conminatorias. En razón de que tienen la autoridad de la cosa juzgada, la parte que ha obtenido una sentencia en defecto puede embargar retentivamente a su deudor incluso después que éste haya interpuesto contra la misma el correspondiente recurso de apelación.

Nuestra Suprema Corte de Justicia, en sentencia del 8 de noviembre del 1972 y sobre un recurso de casación interpuesto por el Ing. Manuel Ovín de Filpo, aplicó correctamente los principios generales del Derecho, admitiendo como bueno el recurso de oposición contra una sentencia en defecto que sirvió de base a un embargo retentivo cuya demanda en validez no había sido aun fallada por el tribunal. Pero no confundamos ambas situaciones; en la decisión del 8 de noviembre del 1972 nuestra Suprema Corte de Justicia hizo suyo el criterio de la Cour de Cassation francesa, que en su sentencia del 15 de febrero de 1942 se pronunció en el sentido del 15 de embargo retentivo solo deviene un acto de ejecución el mismo día en que se pronuncia la sentencia que lo valida, y esto nada tiene que ver con un embargo retentivo practicado y validado sin liquidación previa de los astreintes conminatorios o provisionales que les sirvieron de base, y que nuestra Suprema Corte de Justicia, malentendiendo la naturaleza y finalidad del astrinte, legitimó en una decisión en una decisión vituperable. ¿Por qué una parte de la doctrina y jurisprudencia francesas se inclinaron, en un pasado inmediato, a admitir como válido el embargo practicado en Jottin Cury

Conviene recordar que una sentencia en defecto no es una sentencia provisional ni tampoco una sentencia conminatoria. La primera está sujeta a una técnica jurídica diferente a la de las dos últimas, y es en tal virtud que las sentencias en defecto, una vez pronunciadas, adquieren autoridad de cosa juzgada, lo que no sucede con las decisiones puramente provisionales o conminatorias. En razón de que tienen la autoridad de la cosa juzgada, la parte que ha obtenido una sentencia en defecto puede embargar retentivamente a su deudor incluso después que éste haya interpuesto contra la misma el correspondiente recurso de apelación. virtud de créditos puramente eventuales y no liquidados? Pues en razón de que el legislador francés del 12 de noviembre de 1955 decidió acordarle el beneficio de esta medida conservatoria al acreedor provisto de “un crédito que parezca fundado en su principio”. El legislador dominicano también hizo suya esa reforma, modificando los artículos 48 al 58 del Código de Procedimiento Civil mediante Ley No.5119 del 4 de mayo del 1959. Sin embargo, la Cour de Cassation del país de origen de nuestra legislación fue siempre renuente a la extensión del embargo retentivo como forma de proteger “créditos” resultantes de esta índole, no son las simples amenazas, o si se quiere, una modalidad jurisprudencial creada al margen de la ley para vencer la actitud indiferente del deudor que no ejecuta su obligación de hacer o de no hacer.

Para que no pierda su carácter de simple amenaza, el juez procede a su liquidación, situación ésta en que el crédito deja de ser eventual para convertirse en real, determinado en su extensión. El derecho del acreedor se configura ya con lineamientos precisos desde el instante en que el juez liquidador, en virtud del mandato legal de 1975, liquida inmediatamente después de pronunciados los astrientes conminatorios, abriéndole vías conservatorias a su propio derecho. Pero ya en este caso, los atreintes revisten perfiles de daños y perjuicios, cuya aplicación se opera desde el instante mismo que el deudor no satisface su parte contractual de la obligación.

Hasta la Ley 75-596, del 9 de julio del 1975, los tribunales franceses se hallaban divididos en la cuestión planteada en este trabajo. El propio Jean Vincent nos dice que algunas jurisdicciones aceptan adecuar la ejecución provisional con la condenación a astreintes, otras autorizan un embargo retentivo nada más, y finalmente las hay que se oponen “a todo embargo antes de la liquidación”.

Precisando: jamás se discutió en Francia que los astreintes conminatorios no liquidados pudieran servir de base a la ejecución de los bienes de la parte condenada. Los que discutía, reténgase bien, era si el acreedor en virtud de astreintes de esta naturaleza podía embargar retentivamente, pero sin llegar a la validación, los bienes de su deudor. Es absurdo tratar de justificar, con vaguedades conceptuales, a nuestra Suprema Corte de Justicia, que en sentencia del 24 de noviembre del 1971 le dio su visto bueno a una decisión fallada por los tribunales inferiores, que había validado un embargo retentivo practicado en virtud de astreintes conminatorias o provisionales que jamás fueron contradictoriamente liquidados.

Abogado, Ex-rector de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD)

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Las raíces del Código Procesal Penal

de República dominicana Sarah Veras Almánzar Juez Presidenta del Segundo Tribunal Colegiado del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional saraveras@hotmail.com

Los procesos de reforma en materia procesal penal de la República Dominicana y de los demás países latinoamericanos tienen un origen común: el Código Procesal Penal tipo o modelo para Iberoamérica.

cana es una vieja aspiración de muchos juristas de nuestro continente y porque, además, este fue el sueño de algunos grandes hombres y fundadores de nuestros países o de nuestras sociedades políticas”.

El Código Modelo o Tipo, fue creado con el objetivo de fomentar la unificación legislativa, a nivel iberoamericano. Sus estatutos fueron aprobados en las primeras jornadas latinoamericanas de derecho procesal en el año 1957.

Otros motivos fueron de unidad política e integración económica, en el entendido de que los pueblos latinoamericanos estaban sumidos en crisis estructurales, que condicionaban toda perspectiva de desarrollo, por lo que constituían una amenaza a las posibilidades de supervivencia.

El ideólogo de esta normativa-modelo fue el eminente jurista Don Niceto Alcalá Zamora y Castillo, quien llegó a América como exiliado de España en la época de Franco. Este señor fue el primer presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Penal.

¿Qué motivó a este y otros juristas de prestigio como: Jorge Clariá Olmedo, Alfredo Vélez Marizconde y Sebastián Soler, a la redacción de un código procesal penal tipo?

La exposición de motivos de este cuerpo normativo nos da la respuesta. Algunos de los motivos fueron culturales, así quedó plasmado en el código de referencia, en el sentido de que:

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“La uniformidad legislativa latinoameri-

Estos juristas analizaron que los países de la región, además de compartir las mismas problemáticas, antes indicadas, como consecuencia de la vigencia de los sistemas de tipo inquisitivo o mixto, poseían cultura y forma de vida similar.

De acuerdo con lo consagrado en el preámbulo de esta norma modelo, esta unidad política e integración económica era considerada como el camino para superar los graves conflictos sociales que afectaban nuestras naciones.

Esto, unido a un proceso de unidad legislativa, contribuiría además a reforzar estos lazos políticos y económicos entre sí. De esta forma, elaborar un código-modelo significaba la creación de un modelo institucional, un conjunto de mecanismos aptos para solucionar conflictos sociales, de un modo pacífico y a través de instituciones judiciales. La cuestión radicaba en que un sistema procesal en el área penal- donde se desarrollan los más complejos conflictos sociales- considerado ineficaz, multiplicaba tales conflictos y, por ende, ahondaba las situaciones críticas. Esa era la raíz del asunto, pues en nuestros

países la justicia era considerada de inoperante o ineficaz; esto dispone la exposición de motivos del código-tipo: “La justicia penal ha funcionado como una caja negra, alejada del control popular y de la transparencia democrática”. En consecuencia, las críticas más severas al sistema de justicia procesal penal apuntaban: al apego al ritualismo antiguo y a fórmulas de tipo inquisitivo: consideradas en la cultura universal como “curiosidades históricas”:

Como consecuencia de lo antes dicho se presentaban situaciones que eran características del sistema inquisitorio, donde los papeles y actas eran lo más importante; donde las partes no estaban en igualdad de armas o condiciones.

Como ejemplo de esta situación en nuestro país lo constituía la actividad desarrollada por el juez de Instrucción, quien a la vez que investigada las imputaciones sometidas a su consideración, a través del denominado “Requerimiento Introductivo” emitido por la fiscalía, era el encargado de validar los méritos de su investigación, con la que se encontraba subjetivamente comprometido, y emitir la correspondiente providencia calificativa al enviar el “asunto” a juicio. Este procedimiento, no solamente violentaba el Principio de Indelegabilidad o separación de funciones, contenido en la Constitución dominicana, sino que vulneraba los derechos de las partes que habían de intervenir en el proceso en el cual estos eran los principales protagonistas. En consecuencia, se privaba al imputado y a su defensa de la oportunidad de rebatir la pertinencia, materialidad y legalidad de los elementos recolectados por el juez que tenía a su cargo la investigación, además de que relegaba a la víctima o damnificado de su derecho a intervención activa en una etapa tan vital como la de aportación de pruebas. Carencia de inmediación y ORALIDAD

y, por otra parte, la secretividad con que se manejaba el proceso. Como ejemplos de esto, se encontraban disposiciones del Código de Procedimiento Criminal dominicano que autorizaban la lectura en juicio de las declaraciones dadas por los testigos, en la fase de instrucción, en caso de incomparecencia de los mismos; no obstante la debida citación .

La falta de inmediación e introducción con respeto a la oralidad de los medios de prueba, principalmente la testimonial, no sólo vulneraba el derecho de las partes a rebatir y confrontar las pruebas, ejerciendo de forma efectiva su derecho a la defensa, sino que privaba al juzgador de captar toda la información que a través del lenguaje corporal podía aportar el testigo, tales como la coherencia y verosimilitud de su versión como consecuencia de la firmeza de sus declaraciones.

Irrespeto a la dignidad humana.

Una de las críticas más severas al modelo inquisitivo fue la vulneración de los derechos más elementales de los ciudadanos sometidos al proceso penal. En tal sentido, destacamos en nuestro país los arrestos y allanamientos irracionales, sin orden judicial motivada y escrita, tal como lo exigía la Constitución; recepción de la declaración del acusado sin la asistencia de su abogado, la que era utilizada posteriormente como medio de prueba de su propia acusación; visualización de la prisión preventiva como una sanción anticipada, no como una medida con carácter cautelar; exposición de los ciudadanos ante los medios de comunicación desde que se solicitaba contra él una medida de coerción, vulnerando, de esta forma, su presunción de inocencia y, en último término, el cumplimiento sin la debida vigilancia y control de las sanciones impuestas.

Finalmente, otra de las motivaciones que dieron lugar a la redacción del código-tipo fue la delegación de funciones judiciales: las figuras de investigador y juez en una misma persona, violentando el principio de indelegabilidad o separación de funciones al que hiciéramos referencia.

Todos estos factores negativos eran considerados como una forma de atraso político y cultural, lo que motivo el proceso de reforma casi a nivel continental.

Fuentes del Código-Tipo o Modelo

Ante esta problemática, se presentó la disyuntiva de cuáles fuentes utilizar para la redacción del código-tipo. Para Alcalá Zamora, la base principal para la redacción de este código modelo lo constituía el Código de la Provincia Argentina de Córdoba, considerado por éste como el mejor de América y uno de los mejores del mundo. Este código procesal había sido redactado por los maestros argentinos Alfredo Vélez Marizconde y Sebastián Soler.

Código cordobés:

Las fuentes principales del Código de Córdoba de 1939 fueron los códigos italianos de 1913 y 1930. Al inicio de la implementación en Argentina, este código tuvo sus detractores, pues se enfatizaba que el mismo tenía como modelo principal el Código italiano de 1930, denominado Rocco por el régimen fascista de la época que promovió su implementación.

De acuerdo con Javier Llobet Rodríguez, la doctrina latinoamericana ha considerado que el Código de Córdoba no tuvo como fuente principal el Código Rocco , en cuanto a su contenido dispositivo, sino que siguió el Código Italiano de 1913, caracterizado por ser democrático y liberal. Luego de la exitosa vigencia de esta normativa en Córdoba, traspasó sus fronteras para servir de modelo a Costa Rica y otros países. Ministerio Público

Además del indicado código argentino, y con el fin de integrar a Latinoamérica a la corriente universal, en materia procesal penal, fueron tomadas como fuentes: las leyes procesales de Francia y las de Italia: El Código italiano de 1988, junto con la legislaciones alemana y argentina, sirvió de inspiración al modelo costarricense de procedimiento abreviado, sobre todo por su estilo acusatorio y por la influencia de Francisco Carnelutti en los mismos.

En cuanto a nuestro país, aunque se reconoce que el procedimiento abreviado tiene su origen en El Plea Bargaining Norteamericano, se distancia de este en el sentido de que, de acuerdo con nuestra normativa, no es posible acortar los hechos que se le atribuyen al imputado o prescindir de la acusación frente a determinados hechos, pues eso sería contrario al principio de legalidad. Por otro lado, el abreviado dominicano se acerca más al estilo italiano, en cuanto a la facultad que tiene el juez de rechazar el abreviado y la posibilidad de absolver en algunos casos. Así, el Código italiano faculta al juez en el juicio abreviado a: - Establecer la falta de voluntad del imputado, al otorgar su consentimiento.

- Descubrir que el hecho no existe; que no fue cometido por el imputado; que no constituye delito porque la ley no lo prevé como tal;

- Que el delito se extinguió o falta una condición de procesamiento, entre otros aspectos. España: En esta nación, también existe un procedimiento abreviado y el denominado juicio rápido, ambos contemplados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, con una ligera diferencia, en cuanto a que este aplica, mayormente, en los supuestos de flagrancia, evidencia de los hechos, alarma social, entre otros asuntos.

La Ordenanza Procesal de la República Federal de Alemania:

Sobre la base del modelo alemán, el Código-Tipo organizó un procedimiento denominado “Común” para los deli-

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tos de acción pública, dejando un libro aparte para los procedimientos especiales. Cabe poner de relieve el hecho de que esta organización, en cuanto a los procedimientos, fue la misma que se adoptó en el Código Procesal Penal dominicano, al establecer, en su parte especial, Libro I, el indicado procedimiento común, y dejando en un segundo libro el tema de los procedimientos especiales: Contravenciones (Art. 354); Infracciones de Acción Privada (Art. 359); Procedimiento Penal Abreviado (Art. 363); Procedimiento para Asuntos Complejos (Art. 369); Competencia Especial (Art. 377); y el Habeas Corpus (Art. 381).

Otro aspecto extraído del modelo alemán y que directamente fue adoptado por nosotros, específicamente en el área de Niños, Niñas y Adolescentes (Ley 136) es que, en este país hermano, el juez que conoce de la fase intermedia es el mismo que conoce del juicio o debate, hecho que ha sido objeto de grandes críticas en este país, estableciéndose la posibilidad radical de la eliminación de la fase intermedia como solución de conflicto. De acuerdo con nuestro código procesal, esta situación sería motivo de recusación o inhibición del funcionario judicial correspondiente (Artículo 78, numerales 6 y 7, Código Procesal Penal) En cuanto al procedimiento abreviado, en esta nación existe el denominado procedimiento acelerado, donde no es necesaria la formulación escrita de la acusación, pues puede formularse oralmente. El imputado es notificado en 24 horas de la comisión de los hechos, y se le designa un defensor, si la pena que va a ser aplicada es privativa de libertad.

Con el fin de humanizar el proceso penal, se tomó en cuenta para la redacción del Código-Tipo, los principales pactos, convenios y declaraciones, en materia de derechos humanos, tales como: »» »»

La Declaración Universal de los Derechos Humanos

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

»» »» »» »»

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- Pacto de Nueva York. Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica.

Bases fundamentales del Código-Tipo o Modelo

Vélez Marizconde y Jorge Clariá Olmedo fueron designados en las cuartas jornadas de Derecho Procesal, realizadas en Venezuela en 1967, para la redacción de las bases fundamentales de la legislación procesal penal latinoamericana. La labor realizada por Vélez Marizconde y Clariá Olmedo 14 rindió sus frutos. Así, en las quintas jornadas iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Colombia, en el año de 1970, las bases del Código-Tipo establecieron las siguientes reglas que, como veremos, al analizar las mismas, fueron tomadas en consideración por el legislador dominicano al momento de la redacción de nuestro Código Procesal Penal. Veamos: 1) Las leyes procesales penales deben ajustarse real y fielmente a los principios proclamados en 1948 en la Declaración Americana y Universal de los Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, y en la constitución de cada país. El mandato dirigido al legislador latinoamericano, en materia procesal penal, de ajustarse al momento de la creación de las leyes relativas a esa materia, a los postulados de la Constitución de cada país y de los tratados y convenios que les son vinculantes, no hace más que reforzar el enfoque perseguido por los ideólogos de este Código: el humanizar el proceso penal y reafirmar los derechos y garantías que estaban plasmados en la Constitución de cada uno de estos países en beneficio de las partes involucradas en el proceso.

En el caso dominicano es el Artículo primero de la normativa procesal penal que establece la obligación de los tribunales de garantizar la vigencia efectiva de la Constitución de la República y de los tratados internacionales, al momento de aplicar la ley.

2) La Ley Procesal Penal debe procurar un equilibrio razonable entre el interés de la colectividad por el triunfo de la verdad y la justicia, y el derecho individual a la libertad personal.

Este equilibrio que debe establecer la norma, en el caso que nos ocupa, la procesal penal, ha quedado plasmado en nuestro código al establecer en sus disposiciones una serie de derechos y garantías no solo a favor del imputado, sino que destaca el rol activo que posee la víctima como parte de la sociedad en el inicio y prosecución del proceso, a saber: derecho a ser oída e intervenir en el procedimiento; a constituirse en querellante o actor civil; a acusar directamente, entre otras prerrogativas. En tal sentido, la intención de los redactores del Código-Tipo fue garantizar una serie de derechos a las partes protagonistas- acusado y víctima- que habían sido relegadas dentro del proceso. Más, la intención del redactor de esta normativa no era que se inclinara la balanza, de una forma irracional y desmesurada, hacia una de las partes.

3) Puesto que el imputado goza de un estado de inocencia, mientras no se le declare culpable, por sentencia firme, las medidas de coerción penal – que contra aquel se dicten - sólo deben tener un carácter cautelar y provisional, y estar limitadas a lo estrictamente necesario.

Ciertamente, que el imputado no se “presume inocente”, sino que su estado es de inocencia hasta tanto la parte acusadora demuestre lo contrario. Como consecuencia de este principio, las medidas de coerción o precautorias que se impongan durante el proceso deben respetar una serie de principios,

para que no se tergiverse la razón de ser de este tipo de disposiciones.

oportunamente notificadas.

4. El principio que consagra el derecho a la defensa y su inviolabilidad debe tener efectiva aplicación en todo el curso del proceso, inclusive durante la instrucción preparatoria del juicio, y debe contener las facultades de intervenir, declarar, probar, alegar, elegir defensor y recibir asistencia técnica de este.

Por otra parte, cuando el Código-Tipo hace referencia a los “actos irreproductibles”, se trata del denominado procedimiento de Anticipo de pruebas, establecido en el Artículo 287 del Código, al indicar, con carácter excepcional, la posibilidad de recabar peritajes, declaraciones de testigos, como medios de prueba, ante la probabilidad de que se presente un “obstáculo” de hecho difícil de superar, y como garantía del derecho de defensa de las partes.

Siguiendo los lineamientos del Código- Tipo, [...] las medidas de coerción penal tienen un carácter cautelar y provisional...”. En tal sentido, no pueden verse como una pena anticipada; sino que tomando en consideración el principio de instrumentalidad de las mismas, constituyen un mecanismo o instrumento, a los fines de garantizar la presencia del encartado a los actos del proceso. Como ojo… consecuencia de esto, ha de tomarse en cuenta el carácter provisional o temporal de estas medidas.

En cuanto al derecho de defensa, de carácter constitucional, el legislador dominicano, haciendo acopio a lo plasmado por los redactores de esta norma modelo, ha consagrado en la Ley 7602, una serie de disposiciones, encaminadas al respeto de este principio, a saber: derecho a conocer del curso de la investigación seguida a un ciudadano desde el momento que se impone una medida de coerción o se solicita un anticipo de pruebas (Art. 291); derecho a ser asistido por abogado, so pena de nulidad de los procedimientos (arts. 95 C.P. P. ); derecho a conocer y contradecir los medios de prueba que la contraparte pretenda hacer valer en apoyo a sus pretensiones (arts. 298, 299, 305 C.P.P.; derecho a la defensa material y técnica efectiva (arts. 111 y siguientes C.P.P.) 4) Los elementos de hecho que recojan en la etapa anterior al juicio no deben tener valor probatorio definitivo, salvo que se trate de actos irreproductibles y que las partes hayan tenido la oportunidad de controlarlos, por haber sido

La norma procesal penal dominicana establece respecto a esta disposición, en lo relativo a las piezas recogidas durante la investigación y que conforman el legajo fiscal que: “…las actuaciones contenidas en el registro de investigación no tienen valor probatorio para fundar la condena del imputado, salvo las actas que este código autoriza incorporar al juicio por su lectura…” Esta disposición hace referencia a aquellas actas, que de acuerdo con el Artículo 312 del Código, pueden ser introducidas, a través de la lectura, como una excepción a la oralidad.

5) El acto de declaración indagatoria debe ser reglamentado como un medio de defensa, y su práctica debe ser anterior a la prisión preventiva, y a la sentencia definitiva.

Hemos visto cómo el Código

Procesal Penal establece, en su Artículo 105, que la declaración del acusado debe ser vista, en principio, como un medio para su defensa. Refuerza, además, esta redacción Código-Tipo el contenido del Artículo 103 del Código, al establecer que el imputado no puede ser citado, a los fines exclusivos de ser interrogado a declarar, salvo su decisión libre y voluntaria. Ministerio Público

6) Debe proscribirse la incomunicación absoluta a la declaración indagatoria, que implica una coacción sobre el imputado, y éste debe estar libre de cualquier tipo de coacción física, sicológica o moral; lo mismo que el empleo de drogas. La policía debe poner al imputado inmediatamente a disposición del juez de Instrucción, sólo éste podrá adoptar medidas de coerción sobre su persona.

Al respecto, el Artículo 107 de la Ley 72-.02, en cuanto a la prohibición de métodos, tales como coacción, amenazas, promesas, detectores de mentira, hipnosis, torturas, violencia, a los fines de obtener la declaración del imputado, doblegando así su voluntad. De otra parte, salvo el arresto en casos de delito flagrante, debe obtenerse autorización, motivada y escrita, del funcionario judicial competente, a los fines de imposición de una medida de coerción en contra del imputado, conforme con el código y con la Constitución de la República. 7) El juicio deberá ser oral, público, contradictorio y concentrado, para que opere la debida inmediación del juzgador, y pueda ejercitarse eficazmente la defensa.

Estos principios han quedado consagrados en el normativa procesal penal dominicana en los artículos 307, 308, 311 y 315 como partes integrantes del debido proceso de carácter constitucional, al tenor de las disposiciones del Artículo 8, numeral 2, letra j) de nuestro Pacto Político. 6) El juez debe gozar de libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la “sana crítica”, sin trabas impuestas por tarifa legal. Quedando atrás el denominado principio de la prueba tazada, pues la prueba al momento de su producción debe pasar el test de la credibilidad. Han de tomarse en consideración, además, la legalidad, materialidad y pertinencia

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de la prueba respecto al caso sometido a consideración de los jueces.

En relación con las reglas de la sana crítica, de acuerdo con la lectura de las disposiciones contenidas en el artículo 333 del código procesal: “Los jueces que conforman el tribunal aprecian, de un modo integral cada uno de los elementos de prueba, producidos en el juicio, conforme las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de manera que las conclusiones a que lleguen el tribunal sean el fruto racional de las pruebas en las que se apoyan y sus fundamentos sean de fácil comprensión…” 7) Ministerio Público debe ser un órgano autónomo o independiente de las demás ramas del Estado. Con la promulgación de la Ley 782003 que aprueba el denominado Estatuto del ministerio público, se ha dado un gran paso de avance en lo relativo a la independencia de esta importante institución.

8) El imputado o meramente indagado tiene derecho a que se sobresea la causa definitivamente a su favor, cuando no hubiere indicios suficientes para concluir que puede ser declarado culpable. Estos supuestos han quedado expresamente consagrados en la Ley 76-02, al establecer que procede el archivo, sea provisional o definitivo, a favor del imputado en los casos señalados por el Artículo 287; que procede la emisión del correspondiente auto de no ha lugar cuando: [...] “Los elementos de prueba resulten insuficientes para fundamentar su acusación y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos.”

12) Sin perjuicio de su iniciación de oficio por el juez de instrucción, este debe intervenir desde el primer momento en que la policía le comunique el conocimiento de un hecho delictivo

o que el ministerio publico o un particular le formulan el correspondiente requerimiento o querella.

Con la entrada en vigencia de la Ley 76-02, son excepcionales los casos en los cuales la figura del juez puede actuar de oficio. Entre estos tenemos: La intimación de oficio al superior jerárquico del Ministerio Público y notificación a la víctima a los fines de formulación de los requerimientos conclusivos correspondientes, so pena de declarar extinguida la acción (art. 151 C.P.P.); declaratoria del desistimiento por la parte querellante (art. 271, parte in fine).

Otros Aportes del CÓdigo Modelo.

Uno de los principales aportes del Código tipo o modelo es el relativo al procedimiento común dividido en tres fases: La investigativa o preparatoria, cuya investigación está a cargo del Ministerio Público y sus órganos auxiliares. Fase de recolección de evidencias como fundamentos para la acusación y bajo el control del Juez de las garantías. La Fase intermedia, etapa crítica sobre las conclusiones de la investigación preparatoria. Pues no es posible llegar al juicio oral sin el control concreto y previo sobre la validez formal y la seriedad material de las conclusiones del fiscal. Lo que se busca con esta etapa procesal es racionalizar la administración de justicia, evitando someter inútilmente a un ciudadano a los rigores del juicio oral.

El juicio oral o debate:

El debate, tal como ha sido concebido en el Código Modelo, exige de los actores el dominio de las técnicas de la litigación, sobre todo en lo relativo a los interrogatorios de testigos y peritos y demás medios de prueba presentados por las partes para sostener sus pretensiones, pues al no existir concepto de prueba tasada, sino de Sana Crítica

Racional en la valoración de las pruebas, la cuestión es convencer al juzgador de la verosimilitud de la prueba y logicidad de los argumentos y teorías presentadas.

En la práctica y al momento de la interpretación de la Norma Procesal Penal Dominicana, podemos dar una mirada a la realidad que en materia procesal penal han venido imple-

mentando países hermanos, tales como: Costa Rica, Honduras, Guatemala, El Salvador, Colombia, Argentina, entre otros, pues esta codificación modelo fue utilizada por la mayoría de estos países de la región en sus procesos de reforma. Finalmente, veamos un ejemplo en lo relativo al principio de oralidad, que partiendo del Código tipo o modelo ha sido plasmado de forma similar en las leyes procesales penales antes mencionadas:

A) Código costarricense (1973)

En su artículo 359 establece que: El debate será oral y público, bajo pena de nulidad.”

B) Código guatemalteco (1992)

Artículo 362: “El debate será oral. En

Sarah Veras Almánzar Juez Presidenta del Segundo Tribunal Colegiado

esa forma se producirán las declaraciones del imputado, de los órganos de prueba y las intervenciones de todas las personas que participan en él. Las resoluciones del tribunal se dictarán verbalmente, quedando notificados todos por su emisión, pero constarán en el acta del debate.”

juez, el jurado, en su caso, y las partes.

F) Código de la República Dominicana (2002)

Artículo 329: “La audiencia será oral; de esa forma deberán declarar el imputado y las demás personas que participen en ella.”

Artículo 311: “El juicio es oral. La práctica de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participen en él se realiza de modo oral.” Durante el desarrollo del juicio las resoluciones son dictadas, fundamentadas y explicadas verbalmente por el tribunal y valen como notificación a las partes presentes o representadas desde el pronunciamiento, lo que se hace constar en el acta del juicio.

Artículo 310 “Las declaraciones del imputado, de los testigos y peritos y las demás intervenciones que se produzcan durante el debate, así como las resoluciones o sentencias que dicte el respectivo tribunal, serán orales”.

Artículo 19: “La actuación procesal será oral, y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido…”

Este código es el que hasta ese momento dio mayor énfasis al aspecto de la oralidad, al establecerlo como principio: “Artículo 13: Principio de Oralidad [...] Bajo sanción de nulidad, las diferentes comparecencias, audiencias y los juicios penales previstos por este código serán orales y públicos…La práctica de la prueba y los Alegatos de la acusación y la defensa se producirán ante el juez o jurado competente, que ha de dictar la sentencia o veredicto, sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la prueba anticipada. Esta disposición legal hace referencia, además de otros principios esenciales del proceso, previstos en el Código-Modelo: [...] El juicio tendrá lugar, de manera concentrada y continua, en presencia del

Es preciso comprender que todo proceso de implementación de una norma, sobre todo de la trascendencia de la que nos ocupa, requiere de tiempo, de un cambio no sólo en las estructuras físicas, sino en la manera de pensar, en la forma de asimilar el aporte principal de esta vanguardista normativa, y es el de humanizar el proceso penal en el que pueden verse involucrados todos los individuos que conformamos esta sociedad.

C) Código salvadoreño (1996)

D) Código hondureño (2000)

E) Código nicaragüense (2001)

G) Código colombiano (2005) 21

Este artículo ha sido redactado con el propósito de escarbar en los orígenes del Código Procesal Penal dominicano, para así comprender cuál ha sido la verdadera intención del legislador y, en consecuencia, poderle dar a nuestra normativa, creciente en material procesal penal, el justo y verdadero valor y alcance.

del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional

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EL NUEVO MODELO DE GESTIÓN PENITENCIARIA

Y SU IMPACTO EN LA SEGURIDAD CIUDADANA RADHAMÉS JIMÉNEZ PEÑA Procurador General de la República rjimenez@pgr.gob.do

El daño producto de la violencia, en cualquiera de sus manifestaciones, puede significar un perjuicio grave para un conjunto de valores trascendentales para el ser humano, como la vida, la libertad individual y social, la integridad física o sexual, el honor o la privacidad. Asimismo, puede afectar ciertas situaciones colectivas como la seguridad pública y el orden público, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública, o diversos aspectos de la vida social y económica. De ahí su trascendencia y la necesidad de prevenir sus consecuencias. Para este trabajo he decidido enfocarme en dos aspectos que, a mi consideración, son los más relevantes al momento de referirse al concepto de seguridad ciudadana : por un lado, las políticas públicas de prevención y control de la violencia implementadas en República Dominicana y por el otro, el Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria, las cuales han sido en gran parte impulsadas por la Procuraduría General de la República en el marco de los Lineamientos de Política Criminal del Estado, y dentro de los parámetros del Plan Nacional de Seguridad Democrática..

Las políticas públicas de prevención y control de la violencia implementadas en República Dominicana

La violencia y el delito se han convertido en una de las preocupaciones más importantes para los ciudadanos y el Estado dominicano. Y, es además una percepción extendida en toda América Latina y el Caribe. No obstante, la República Dominicana tiene el privilegio conjuntamente con Costa Rica de ser de los países del área con uno de los índices más bajos de criminalidad. Por ejemplo, en el primer trimestre de este año se ha producido una reducción de la tasa de homicidio de 2.44 % con relación al primer trimestre del año 2009.

No sin razón Latinoamérica, incluyendo el Caribe, es considerada la región más violenta del mundo en términos de violencia homicida, principalmente violencia producto del uso de armas de fuego. Este fenómeno relativamente reciente tiene, desde luego, palpables efectos negativos en el desarrollo humano, siendo también un elemento distorsionador de la dinámica democrática en un Estado de Derecho. En efecto, el enorme gasto destinado a enfrentar las consecuen-

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cias de la violencia, y que, por lo tanto, no es destinado a la inversión productiva, es una prueba de ello, así como también el progresivo debilitamiento de la credibilidad en el sistema democrático, al no poder prevenir de forma adecuada este fenómeno

Si definimos el desarrollo humano como el proceso que permite ampliar las opciones de los individuos, las cuales van desde el disfrute de una vida prolongada y saludable, el acceso al conocimiento y a los recursos necesarios para lograr un nivel de vida decente, hasta el disfrute de las libertades políticas, económicas y sociales, podemos decir que las políticas que hemos venido impulsando, dentro de los Lineamientos de Política Criminal del Estado, persiguen estos objetivos.

En sentido general, una política de seguridad pública engloba al conjunto de acciones gubernamentales y sociales que, de alguna manera, inciden sobre el conjunto de factores y condiciones sociales, económicas, políticas y culturales que favorecen, consolidan o determinan los conflictos violentos y los delitos producidos en un determinado contexto social. Bajo esta visión, toda política social, cultural, económica, educacional o laboral, o de reinserción, puede ser considerada como parte de una política integral de seguridad ciudadana.

De hecho, el daño producto de la violencia, en cualquiera de sus manifestaciones, puede significar un perjuicio grave para un conjunto de valores trascendentales para el ser humano, como la vida, la libertad individual y social, la integridad física o sexual, el honor, o la privacidad. Asimismo, puede afectar ciertas situaciones colectivas como la seguridad pública y el orden público, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública, o diversos aspectos de la vida social y económica. De ahí su trascendencia y la necesidad de prevenir sus consecuencias.

Tal cual hemos señalado, la ausencia de políticas integrales de seguridad ciudadana, entendidas como políticas para prevenir y controlar el delito y reformar las instituciones del sector, había sido la regla, por lo que existía la necesidad de establecer políticas que cubrieran otras áreas vinculadas a la seguridad, como salud, educación, recreación y reforma policial. La Procuraduría General de la República participó en el diseño de los Lineamientos de Política Criminal del Estado, dentro de los parámetros del Plan Nacional de Seguridad Democrática, tomando como base una concepción innovadora de la persecución penal, caracterizada por el diseño de estrategias que permitieran conducir las labores de enfrentamiento del delito de una manera más eficiente, a partir de la integración de la comunidad y del análisis del contexto específico en que se desarrollan los delitos. Por tanto, esta aproximación estratégica al delito tuvo como fundamento los siguientes elementos operacionales: • • • •

Un acercamiento proactivo al crimen Énfasis en la solución de problemas

Enlace estratégico entre fiscalía, comunidad y otros organismos auxiliares

Aplicación de diversos métodos de prevención, sobre todo a través de programas sociales de educación, salud y recreación

En cuanto a los objetivos perseguidos con la aplicación de este tipo de estrategias, se destacan: a. La disminución del crimen: esto es la posibilidad de lograr una menor ocurrencia de delitos a través de la determinación de metas concretas y la adopción de estrategias específicas dirigidas a reducir el número de cierto tipo de delito y/o mejorar la seguridad en ciertos lugares de la ciudad.

b. La disminución de la percepción de inseguridad: objetivo que implica también mejorar la percepción que los ciudadanos tienen del propio sistema de justicia y otorgar una mayor promoción al trabajo de las fiscalías, tomando como base el nuevo modelo de gestión.

c. Mejoramiento de la calidad de vida de la población: tomando en cuenta que quienes viven en un entorno de alta inseguridad, tanto objetiva (realidad de delitos) como subjetiva (percepción de delitos), ven afectada también de manera radical su calidad de vida. Esta idea de orientación a la comunidad suele ligarse, asimismo, a un cambio sustancial con relación a la presencia de las fiscalías en barrios o sectores particulares de la ciudad, con cuyas comunidades establecen vínculos y formas de responsabilidad compartida. Como muestra de ello, en la actualidad contamos con un total de veinte fiscalías barriales distribuidas en el Distrito Nacional y la Provincia de Santo Domingo, las cuales atienden a miles de personas al año, quienes acuden a presentar quejas y/o denuncias sobre robos, atracos, violencia intrafamiliar y amenazas.

En el marco del Plan Nacional de Seguridad Democrática, se han impulsado una serie de programas específicos que contemplan la participación activa de la comunidad en la solución de los conflictos. Uno de esos programas es el denominado “Barrios Seguros”, que está bajo la coordinación del Ministerio de Interior y Policía, el cual, grosso modo, contempla la intervención preventiva de la Policía Nacional en determinados barrios de la capital y Santiago, la recuperación del espacio social y público de las comunidades y sus organizaciones para el ejercicio pleno de los derechos democráticos, el restablecimiento de la presencia del Estado y de sus instituciones en esas zonas, el funcionamiento eficiente de los sistemas de salud, educación, vivienda, energía eléctrica, empleo, recreación y cultura, así como el acercamiento entre la policía y la comunidad, Ministerio Público

a través de la Policía Comunitaria.

Ese plan contiene, a su vez, los ejes de dirección política y estratégica que sirven de orientación a las acciones dirigidas a la prevención, investigación y persecución del delito, distinguiendo tres niveles mínimos de prevención:

a. Prevención primaria: dirigida a reducir la incidencia del delito y de la violencia en general, pues se trata de intervenciones proactivas dirigidas a los procesos sociales que originan el delito, como los proyectos de educación ciudadana, las políticas económicas básicas, creación de fuentes de empleo y afines. b. Prevención secundaria: que actúa sobre situaciones predelictivas y próximas, como los tratamientos a familias con problemas de violencia doméstica, atención a toxicómanos y personas con otras adicciones.

c. Prevención terciaria: que tiene por objeto limitar o reducir las consecuencias del delito, resarcir los daños causados y resocializar al infractor, como son los planes de resocialización de los internos e internas, casas de atención a víctimas, casas del redentor, entre otros.

Así también, tres modalidades u orientaciones básicas de la política criminal:

Primero, Orientación al potencial infractor: procurando mejorar las condiciones de vida y otros factores de riesgo, como son los planes educativos y atenciones a menores en situaciones de riesgo y provenientes de familias conflictivas. Segundo, Orientación a las víctimas: este es, tendente a proveer mejores condiciones de protección de la vida y otros derechos, que favorezca la reducción o neutralización de ciertos riesgos, como la concienciación para la eliminación de conductas victimizantes, instalación de centros policiales en puntos estratégicos, unidades de atención a víctimas, etc.

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Tercero, Orientación a la prevención comunitaria: este suele combinar aspectos de las dos anteriores y pone el acento en la participación de la comunidad, como centros comunitarios para la atención de familias disfuncionales, educación comunitaria, entre otros. Felizmente, con la puesta en marcha de estrategias como estas, hemos logrado fortalecer aquellas áreas prioritarias para las tareas de prevención y persecución del delito, entre las que destacamos las siguientes: •

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Fortalecimiento del Instituto Nacional de Ciencias Forenses, INACIF, a través de la capacitación de sus miembros y de la dotación de los recursos materiales y equipos necesarios para la realización de las pericias forenses. Fortalecimiento de la Dirección Nacional de Atención a Víctimas de Violencia, a través de la puesta en marcha de las diferentes Unidades de Atención a Víctimas a nivel nacional. Creación de la Oficina Nacional de Representación Legal de los Derechos de la Víctima.

Fortalecimiento de la presencia de las Fiscalías Barriales en diferentes barrios de la Capital y la Provincia de Santo Domingo.

Creación de la Dirección Nacional de Persecución del Narcotráfico y la Criminalidad Compleja, como respuesta a la incidencia del crimen organizado en el país y la consecuente necesidad de formular políticas integrales de persecución de estos delitos. Creación de la Unidad de Protección de Víctimas y Testigos.

Fortalecimiento de las relaciones interinstitucionales entre la Policía Nacional y el Ministerio Público, a través de la firma del Protocolo de Actuación para el procesamiento conjunto de la investigación penal. Expansión del Programa Barrios

•

Seguros a más de 100 sectores de la Capital y Santiago. Fortalecimiento y avance progresivo en la implementación del nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria, al que hacemos referencia en seguida.

II. El Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria

El tema central de esta conferencia es el proceso de reforma del sistema penitenciario en la República Dominicana relacionado con la Seguridad Ciudadana, y al respecto examinaré brevemente sus antecedentes para entender por qué y cómo se instaura esta reforma, en qué momento de ella nos encontramos y cuál es su perspectiva con miras al futuro. Es en junio del año 1984, cuando se promulga la ley 224 que crea el Régimen Penitenciario Dominicano, asumiendo de manera íntegra el espíritu de las normas y tratados internacionales para el tratamiento de las personas privadas de libertad y sobre todo las Reglas Mínimas de la ONU, siendo la guía para la implementación de todos los planes y programas de tratamiento penitenciario.

No obstante, al pasar los años dicha ley fue quedando en el olvido, transcurriendo así la década del 80 y los primeros años de los 90 entre las denuncias de la prensa, las quejas de familias y abogados, pero también ante la observación de los organismos de derechos humanos, en torno a las condiciones inhumanas de habitabilidad y trato en las cárceles dominicanas. En esos años se construyen varias cárceles denominadas “Modelos”, entre las que podemos citar, las cárceles de Monte Plata y Rafey, en el año 1988; la Cárcel de Mao, Valverde en 1990; Najayo, en 1994; también el remozamiento de la Penitenciaría Nacional de La Victoria, en 1998. Sin embargo, en esos recintos seguía siendo evidente el tráfico de influencias, el tráfico de bebidas alcohólicas, así como el tráfico y consumo de dro-

gas narcóticas, no permitiendo que aquellos enfermos por la drogodependencia tuvieran la oportunidad de rehabilitarse. No existía un plan estratégico concebido conjuntamente entre las instituciones llamadas a enfrentar el problema, tampoco una política pública en materia penitenciaria, falencias que acarrearon, hasta hoy, graves consecuencias para el sistema.

Durante los años 96 y 97, se producen informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en los que se enfoca y censura los males del sistema penitenciario, en cuanto a violación de los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, presentando recomendaciones correctivas.

Y, es en el marco de esos informes de los Organismos Internacionales de Derechos Humanos y ante la opinión de algunos sectores de la sociedad dominicana, así como ante la toma de conciencia de las autoridades de gobierno encabezadas en ese momento por el hoy Excelentísimo Presidente de la República, Dr. Leonel Fernández Reyna, que se inicia de manera firme un proceso hacia la verdadera reforma del sistema penitenciario dominicano de manera sostenible. Específicamente, es para el año 1999 cuando el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia y la Procuraduría General de la República definen las prioridades de la Reforma Penitenciaria, para viabilizar la implementación de la Ley 224 y concretamente la definición de los programas formativos para el personal penitenciario. Para el año 2004 se crea el Primer Centro de Corrección y Rehabilitación de San Felipe de Puerto Plata ( Primera Etapa), para posteriormente completar unos 13 Centros de Corrección y Rehabilitación hasta la fecha. Estos Centros de Corrección han transformado de manera radical las condiciones de vida de las personas privadas de libertad, posibilitando su rehabilitación y posterior reinserción social.

Es importante destacar la inversión

que con recursos propios ha realizado la Procuraduría General de la República. La inversión del 16 de agosto del año 2004 hasta el 16 de agosto del año 2006 fue de setenta y dos millones, novecientos setenta y nueve mil doscientos setenta y un pesos con setenta y cinco centavos ( RD$72, 979,271.75) y del 17de agosto del año 2006 hasta la fecha se ha invertido la suma de seiscientos veintidós millones, seiscientos treinta y seis mil seiscientos veintiséis pesos con sesenta y un centavos,(RD$ 622,636,626.61). Asimismo, es oportuno señalar que todas las obras que se realizan en la Procuraduría General de la República se hacen mediante concurso público donde participan todos los ingenieros del país que precalifican. Se dividen en lotes y se procede a sortearlas de manera transparente entre todos los participantes. El cien por ciento del personal que se desempeña en los Centros de Corrección y Rehabilitación es seleccionado mediante concurso público de oposición, a partir de lo cual es formado por la Escuela Nacional Penitenciaria, debiendo someterse además a un programa anual obligatorio de actualización. Los Centros de Corrección y Rehabilitación se desenvuelven en un marco de respeto de los derechos humanos aplicando una atención individualizada a los internos e internas, según el tipo de delito cometido, nivel educativo, situación social, familiar y laboral, edad y conducta.

Una batería multidisciplinaria de técnicos se encarga del proceso de corrección y rehabilitación de los internos y las internas, mediante un sistema progresivo que se ejecuta en tres fases: observación, tratamiento y prueba.

Una oferta educativa, laboral y productiva así como de actividades espirituales y artísticas permite que los centros de corrección y rehabilitación sean en realidad establecimientos de estudio y trabajo en un marco de respeto y disciplina. Es decir, son lugares de segunda

oportunidad para aquellas personas que le han fallado a la sociedad.

En el nuevo modelo de gestión penitenciaria existe tasa cero de analfabetismo y, junto a los niveles primario y secundario de la educación formal, existen decenas de cursos técnicos y vocacionales que permiten orientar la educación hacia la vida y el trabajo.

En cada centro se instalan granjas de gallinas ponedoras, invernaderos, panaderías, talleres de costura, herrería, ebanistería, mecánica, y artesanía, y se disponen de terrenos para el cultivo de hortalizas y otros productos de ciclo corto; también, para la crianza de cerdos, ovejos, vacas y peces. Con esto, buscamos que los centros penitenciarios sean autosostenibles por lo menos en un cincuenta por ciento, lo que conlleva a un ahorro en el gasto y la inversión de nuestra institución y del gobierno dominicano.

Luego de que los internos e internas completan su proceso de corrección y rehabilitación en nuestros centros cruzando por las fases de observación, tratamiento y prueba del sistema progresivo, se encuentran listos para la vida en libertad. En ese momento a nuestra sociedad como a todas las sociedades del mundo se le presenta la encrucijada de qué hacer con esas personas, que cometieron delitos, y están de nuevo en nuestras calles.

El modelo de gestión penitenciaria ha propuesto y ejecuta exitosamente un programa de reinserción social de los internos e internas que obtienen su libertad.

La atención post penitenciaria es fundamental para el proceso de rehabilitación social del interno e internas, por lo que hemos dispuesto para esos fines y en coordinación con la Iglesia Católica, el funcionamiento de Centros de atención post-penitenciaria denominadas Casas del Redentor, contando ya con 12, distribuidas en todo el país. Sumando el programa de seguimiento Ministerio Público

post penitenciario al trabajo ya realizado con los internos e internas dentro de los Centros, se está produciendo una de las más bajas tasas de reincidencia en el delito conocidas en el mundo: de un 2.7%, teniendo en cuenta que en el resto de los países, incluyendo a los más avanzados, la tasa de reincidencia oscila entre el 39% y el 72%.

Como ejemplo de la política de

reinserción social, destacamos la creación de préstamos a ex internos para fomento de microempresas. Se trata de personas que estuvieron una vez privadas de su libertad y que, al reinsertarse a la sociedad, han observado un buen comportamiento, con muestras de efectiva regeneración, superación y aportes a su desarrollo personal, familiar y de la comunidad. Estos préstamos son concedidos por la Fundación Dominicana de Desarrollo (FDD), con el aval de la Procuraduría General de la República y la Pastoral Nacional Penitenciaria. Se procura que los internos puedan crear sus propios negocios y que sirvan de ejemplo para las personas privadas de libertad que recién salen de los centros penitenciarios. En el mes de abril entregamos el segundo grupo de préstamos para promover la reinserción social de las personas que han obtenido su libertad.

En ese sentido, estamos ejecutando un Plan que está convirtiendo los centros de corrección y rehabilitación en microempresas con la finalidad de que los internos contribuyan a su propio sustento alimentario y produzcan ingresos para ayudar a sus familiares. RADHAMÉS JIMÉNEZ PEÑA

Podemos afirmar que en la historia de la República Dominicana nunca antes se había puesto tanto empeño en enfrentar problemas tan olvidados y a la vez importantes para la sociedad como el tema penitenciario. Hacer viable y sostenible la reforma ha implicado reconocer lo imprescindible de la participación de los distintos sectores y liderazgos de la sociedad, y específicamente entender la necesidad de un consenso social proactivo para colocar la cuestión penitenciaria en el interés de la Nación. Esta comprensión ha dado origen al Patronato Nacional Penitenciario que acompaña al proceso de reforma de manera proactiva, independiente y crítica, y que permanece más allá de los eventuales intereses de los gobiernos y de los funcionarios públicos.

Este Patronato lo preside Su Eminencia Reverendísima Nicolás de Jesús Cardenal López Rodríguez. Lo integran además, José Luis Corripio Estrada, Rosa Hernández de Grullón, Huchi Lora, Abraham Selman, Manuel Arsenio Ureña, Frank Rainieri, Luisin Mejía, Abraham Hazoury, Haime Tomás Frías, Manuel Estrella, Fabiola Medina, Altagracia Paulino, Freddy Beras-Goico, José León y Monseñor Flores. A la vez en cada provincia existe un capítulo local del Patronato Nacional Penitenciario integrado por los sectores y líderes de la comunidad con igual finalidad y perfil que el Consejo Directivo Nacional. Ellos son los encargados de apoyar y dar seguimiento a cada centro de corrección y rehabilitación.

En cuanto a justicia penal juvenil se refiere, hemos creado varios Centros de Atención Integral de Adolescentes en conflicto con la ley penal, los cuales fueron inaugurados en Santiago y San Francisco de Macorís y cuyos objetivos son servir de centros modelos especializados en la atención de adolescentes infractores de la ley, a través de la infraestructura necesaria, tanto física como

Procurador General de la República y Jefe del Ministerio Público

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humana, que actúe de forma integral en el abordaje de la problemática de la delincuencia juvenil.

Uno de nuestros mayores compromisos, como hemos señalado, es precisamente establecer un sistema penitenciario reformado, pero sobre todo eficiente, que garantice los derechos fundamentales y que tenga capacidad para promover cambios sociales a favor de las personas en conflicto con la ley penal. Erradicar el sistema penitenciario tradicional ha sido una tarea ardua que ha implicado desarraigar y desmontar toda una estructura histórica de abusos, trafico de influencias, inequidad, privilegios, violación de derechos y corrupción en el más amplio sentido, sin embargo hemos asumido el compromiso, pudiendo ver los frutos de este gran esfuerzo.

La sociedad dominicana y sus instituciones, empresas y familias son las grandes beneficiarias del éxito del nuevo modelo de gestión penitenciaria, pues cuentan así con un país menos violento y más seguro, además del rescate de miles de personas que vivían en los fondos de la violencia y el delito, llevándolos a una vida decente y de respeto social. Por todas estas razones, como rectores de la política general del Ministerio Público en la República Dominicana, es nuestra responsabilidad garantizar una sociedad que promueva la justicia y el respeto a la dignidad de hombres y mujeres, así como desarrollar acciones puntuales que enfrenten de manera proactiva la vulneración de los derechos de los ciudadanos, estructurando modelos de gestión que sirvan a otras instituciones comprometidas con la solución de los problemas que enfrentamos como país. Conferencia magistral dictada por el procurador general de la República, Dr. Radhamés Jiménez Peña en el Ateneo Dominicano, el día 22 de abril del año 2010.

IMPACTO DE LA FORMACIóN JURÍDICA EN LA ADMINISTRACIóN DE JUSTICIA En las aulas, es común ver que el vínculo existente entre el alumno y el profesor se encuentra cubierto de gran autoritarismo, donde el proceso de enseñanza pasa a ser burocrático y formalista, lo que posteriormente provocará el mismo distanciamiento entre el profesional y los usuarios del sistema, así como la perpetuidad de las prácticas llenas de rituales y formalismos innecesarios que no resultan beneficiosos para una buena administración de justicia. Prácticamente en todas las sociedades la necesidad del buen vivir impone primero normas de comportamiento que muchas veces después se convierten en normas obligatorias, impulsando finalmente a centros especializados a proceder a su estudio y valoración. De esto se deriva que regularmente las propias relaciones humanas se adelantan a las reglamentaciones legales, y éstas a su vez se adelantan a ser objeto de estudio en las academias.

Estudios revelan que el plan de estudios de derecho en Latinoamérica está, en general, predominantemente orientado hacia la entrega sistemática de información. Esa información es relativa a las normas formalmente vigentes y está centrado en las disciplinas y en los principales códigos, más que en las instituciones . No se observa un currículum que considere suficientemente los aspectos éticos o sociales del fenómeno jurídico. Ese currículum es deficitario en lo relativo a las destrezas requeridas por la profesión. No existe, en general, un desarrollo amplio en la enseñanza de técnicas de litigación, métodos alternativos de resolución de conflictos o destrezas asociadas a la oralidad. La ciencia legal latinoamericana es deductiva y sistemática, predominantemente normativa y carente de orientación empírica o sociológica (del tipo law and society o law and economics). Se observa ausencia en la formación de destrezas y

valores asociados a la ética de la profesión

Continuando con el método de enseñanza y haciendo una especie de levantamiento de las zonas críticas en este proceso de formación, debemos resaltar el desuso del razonamiento, pasando a primer plano la retención de memoria de los datos que suministra el profesor, se olvida de este modo la importancia de la investigación bibliográfica y de la buena redacción.

JORGE SUBERO ISA Presidente de la Suprema Corte de Justicia. jsubero@suprema.gov.do

En las aulas, es común ver que el vínculo existente entre el alumno y el profesor se encuentra cubierto de gran autoritarismo, donde el proceso de enseñanza pasa

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a ser burocrático y formalista, lo que posteriormente provocará el mismo distanciamiento entre el profesional y los usuarios del sistema, así como la perpetuidad de las prácticas llenas de rituales y formalismos innecesarios que no resultan beneficiosos para una buena administración de justicia.

Se critica que la metodología de enseñanza predominante en la región es la “clase magistral” en que el profesor expone sistemáticamente la información. No hay, de manera predominante, estudios o análisis de casos o jurisprudencia. El método de casos es virtualmente inexistente. Hay un predominio del papel expositivo, central y autoritario del profesor.

El debate en la sala de clases es sustituido por las preguntas de los alumnos relativas a la exposición del profesor. Estas características de la metodología de la enseñanza se relacionan, con toda seguridad, con los orígenes del sistema legal latinoamericano; con el centralismo propio de la cultura de la región; y con la debilidad de la profesión académica que es, por su parte, un resultado de la escasez de recursos del sistema educacional . Actualmente en la República Dominicana, no presenciamos una actualización firme y acorde con las tendencias más novedosas en la enseñanza del derecho, los intentos tímidos y vagos que han hecho diferentes facultades de derecho no han sido del todo exitosos y el principal obstáculo en este sentido ha sido encontrar los profesionales capacitados en las nuevas áreas del derecho que a la vez se encuentren en disposición de impartir docencia. A esto se une que el profesor no recibe una remuneración que le permita holgadamente dedicarse casi con exclusividad a la docencia, con énfasis en lo que modernamente se denomina I + D, sin mencionar el arcaico sistema de evaluación del estudiante para las pruebas de ci-

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Hoy en día encontramos novísimas áreas y/o disciplinas del derecho que cada vez más, pasan a formar parte de la actividad jurídica diaria del mundo actual, y no sólo hablo de las actualizaciones como tal, como por ejemplo en el derecho procesal penal, en el derecho inmobiliario, en el derecho administrativo, etc., hablo de áreas como derecho de la competencia, análisis económico del derecho, derecho de las nuevas tecnologías, derecho del turismo, derecho de los deportes, derecho comunitario, derecho internacional de la integración, derecho ambiental, así como cualquier otro derecho que se encuentre avanzando a grandes pasos y cobrando importancia en la vida actual de las sociedades. La situación de República Dominicana con respecto a la formación jurídica es muy similar en Latinoamérica, la masificación de

abogados y la multiplicación de Facultades de Derecho es un elemento común en la región, que ha afectado la profesión.

Según datos de la Conferencia Regional de Educación Superior de 2008, auspiciada por la UNESCO, actualmente 209 millones de personas en la región son pobres y la brecha digital agudiza este subdesarrollo. En este escenario se desarrolla la educación superior de la región donde la matrícula universitaria se ha incrementado en un 14.6%, lo que ha permitido pasar al 30% de tasa de cobertura. La inversión en educación ha disminuido y es actualmente 20 veces menos que en países desarrollados, teniendo en cuenta que en ciencia, tecnología, investigación y desarrollo tampoco se han dado avances. El profesional del derecho ha caído en la actualidad en una situación de desprestigio, donde la confiabilidad de la sociedad en quienes ejercen esta profesión es muy baja; ello a su vez, repercute en la Administración de Justicia y no sólo en el orden de los jueces sino también en los fiscales, en los defensores y en todos los actores del sistema que tienen una formación jurídica. Afirma el Latinobarómetro, en su informe del año 2007, que en Latinoamérica, los niveles de confianza en el sistema judicial son muy bajos, siendo República Dominicana, donde el porcentaje es de 33%, según este informe, el segundo país con mayores niveles de confianza, después de Venezuela que tiene un 38% de la población que confía en el sistema judicial . Así encontramos que el origen de este escenario no es solamente una situación de moral, ética y valores, sino que también tiene un aspecto importante que involucra la enseñanza de la profesión en las aulas universitarias, donde se forman los actores antes de entrar a ser parte del conglomerado que constituye la administración

de justicia, así entendemos que hay un camino por recorrer en el ámbito de la enseñanza universitaria, donde también tenemos un excelente escenario para que quienes enseñen esta digna profesión sean individuos de calidad moral y ética probada en su carrera y en su vida personal, siendo un ejemplo para quienes reciben la enseñanza y con esto estaríamos aportando no solamente a un gremio profesional, sino también a una sociedad donde es palpable la falta de valores.

La sociología, primero, y la economía, después, ocuparon el lugar de los intelectuales que los juristas habían desempeñado casi sin oposición durante el siglo XIX. El fenómeno, como es sabido, culminó con un intento de reformar la enseñanza del derecho consistente en asemejar las disciplinas jurídicas a esas otras disciplinas que aparentaban mayor seguridad metodológica y teórica que el derecho. Las escuelas de derecho olvidaron así el carácter práctico de la disciplina de que se ocupan, y pretendieron, desoyendo el viejo consejo de Aristóteles, demostrar allí donde sólo cabía persuadir .

Todos tenemos que plantearnos como un reto para el futuro inmediato, la reorientación del país en procura de mejorar los niveles educacionales de todos los dominicanos, como vehículo imprescindible para lograr el conocimiento, única forma de cambiar nuestra forma de pensar y actuar, y elevar nuestra autoestima como nación. La educación superior, no es más que la manifestación de la educación primaria de un país determinado. Resulta casi imposible, lograr que la educación superior sea de mejor calidad que la educación primaria. Pero en definitiva, en el caso dominicano, tanto una como la otra entran dentro del concepto general de la necesidad de su mejoría.

Señores, hoy como ayer, el país necesita y requiere de una estructura judicial fuerte, idónea y confiable, que se convierta en un verdadero muro de contención contra la corrupción en todas sus manifestaciones, el narcotráfico, el crimen organizado, el terrorismo y otros delitos que por su magnitud atentan contra la paz planetaria; pero esa estructura, sólo se puede alcanzar cuando gobernantes y gobernados tengamos la debida conciencia de la importancia de la educación.

La sociedad dominicana demanda de la puesta en vigencia de todo un sistema educativo que se manifieste mediante un proceso que incentive y aumente nuestras destrezas y habilidades para el entendimiento, manejo adecuado y óptimo de las nuevas tecnologías, que conduzca a un aprendizaje que nos permita comprender los cambios que se están produciendo en una sociedad globalizada, donde las relaciones internacionales han ido creando un Nuevo Orden Mundial, que nos concientice a preservar nuestro medio ambiente y recursos naturales, y que se cree un vínculo entre el aula y la comunidad, asociando a profesores, padres, estudiantes y organizaciones locales para que asuman sus responsabilidades cívicas y culturales dentro del concepto de la educación comunitaria o educación democrática. Este es un país que necesita realmente muchos maestros para tener mejor educación, y a través de ella, como vía, alcanzar el desarrollo social, político y económico deseado por las grandes poblaciones, principalmente por las grandes poblaciones desposeídas, las carentes de todas las posibilidades y todas las oportunidades, y por qué no, a quienes la realidad chocante de un medio ambiente hostil le niega el acceso a la justicia y el acceso a justicia. La formación del profesional del derecho debe ser una preocupa-

ción constante, constituir un estilo de vida. El abogado debe preocuparse por estar formado para enfrentar los retos que día a día le presenta un mundo que exige respuestas claras a los avances científicos y tecnológicos que requieren de un marco legal y jurídico consistente y seguro . El papel entonces del abogado del siglo XXI es responder a esa necesidad social y asumir una postura de profesional consciente de sus deberes, con un conocimiento profundo de derecho. Los abogados deben ser profesionales a los cuales los ciudadanos puedan confiarles sus problemas familiares o sus bienes con la certeza de que estarán bien dirigidos y de que serán manejados por un profesional que actúa apegado a los valores éticos . Es mucho lo que se espera de las actuaciones de los profesionales del derecho. Hablamos siempre de la importante responsabilidad del médico que tiene en sus manos la vida de sus pacientes; pero el abogado tiene la responsabilidad de los bienes, de la seguridad familiar y económica, de lo que depende en gran medida la vida de sus clientes. Un verdadero jurista no sólo debe consagrarse al estudio y la práctica del derecho, sino que también debe estar atado a un ideal de justicia . Si mejora la calidad de los abogados, no sólo se garantiza el contar con un actor de mayor calidad dentro del sistema, sino que la judicatura misma se beneficia directamente, puesto que todo juez es primero abogado y por tanto, en la medida en que los abogados lleguen a la judicatura con una mejor y más sólida formación, mayores posibilidades habrá de que sean mejores jueces y mejores oportunidades tendrá la Escuela Nacional de la Judicatura para formarlos . Queda claro entonces, que los abogados no deben verse como Ministerio Público

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entes pasivos dentro del proceso de reforma judicial. Deben jugar un rol eminentemente activo, no sólo sirviendo como efectivos evaluadores de los distintos procesos de reforma que atañen directamente a los demás actores del sistema judicial, sino también protagonizando sus propios procesos internos de reforma para garantizar ponerse a tono con los tiempos que corren .

CARRERA JUDICIAL Y CAPACITACIóN

El papel del abogado es muy diferente al papel del juez. De ahí que corresponde a las Escuelas de Derecho la formación del abogado y a las Escuelas Judiciales la formación del juez. Las Escuelas de Derecho no forman jueces, como tampoco las Escuelas Judiciales forman abogados. Se produce una evaluación mutua: el juez evalúa la formación del abogado y éste a su vez evalúa la formación del juez. La sociedad evalúa a uno y a otro.

Más de 20 años impartiendo docencia universitaria, unidos a mis casi 11 años presidiendo la Suprema Corte de Justicia, me confieren el aval suficiente para afirmar que indiscutiblemente la formación del abogado en las aulas universitarias impacta en las salas de audiencia. Y no me refiero solamente a la calidad de la instrucción recibida, sino a todo el proceso de formación, que incluye lo ético, el compromiso institucional y un sentido de pertenencia.

La formación jurídica en aras de lograr una mejor administración de justicia no es una tarea exclusiva de las Escuelas de Derecho, pues es deber del propio Poder Judicial asumir responsabilidad en ese sentido. Por esta razón, la actual Suprema Corte de Justicia desde sus primeros meses comprendió esa realidad y en ella todos estamos conscientes de que Carrera Judicial y capacitación

son términos muy dependientes: para garantizar una buena administración de justicia los servidores judiciales deben poseer los conocimientos, habilidades y destrezas que les permitan ejercerla, pero la inversión en capacitación debe estar garantizada por la Carrera Judicial. No vale la pena capacitar a personas que no tienen la garantía de permanencia. Me parece importante presentar en este foro, aunque sea brevemente, la experiencia que hemos tenido en la Escuela Nacional de la Judicatura.

La implementación exitosa de la Ley núm. 327–98 de Carrera Judicial, ha sido, sin lugar a dudas, uno de los mayores logros del Poder Judicial en estos últimos diez años. Es esta ley que habla por primera vez de aprobar programas de capacitación teórica y práctica para ingresar a la Carrera Judicial y por supuesto es esta ley que en su artículo 70 crea la Escuela Nacional de la Judicatura, como institución adscrita a la Suprema Corte de Justicia a cargo de la formación de todos los servidores judiciales. Con esta disposición de agosto de 1998 se reconfirma la ya existente “Escuela Nacional de la Magistratura”, creada por Resolución del Pleno de la Suprema Corte de Justicia en febrero del mismo año 1998, conscientes de la necesidad imperiosa de someter a los recién nombrados jueces a un proceso de capacitación. Desde sus inicios, la Escuela ha querido dar respuesta a las necesidades de capacitación de la judicatura nacional, en sus primeros años, a través de su Programa de Capacitación Continua, que dio la oportunidad de entrar a la Carrera Judicial a los jueces nombrados por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, en su proceso de evaluación de 1998, cumpliendo con las horas de capacitación exigidas por el Reglamento de la Ley de Carrera Judicial, en sus artículos transitorios.

Una vez fortalecida en su estructura y en su modelo de enseñanza y aprendizaje, en el año 2001, la Escuela inicia la preparación de su Programa de Formación de Aspirante a Juez de Paz, puesto en marcha de manera oficial en enero de 2002. En ese mismo año, el ámbito de trabajo de la Escuela se amplía, pues por Resolución del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, la Escuela recibe la encomienda de capacitar a todos aquellos que aspiran a formar parte de la Defensa Pública, que nació ese mismo año bajo las alas de la Suprema Corte de Justicia. Esta asignación fue confirmada por la Ley núm. 277-04 sobre el Servicio Nacional de la Defensa Pública. Es así como desde ese año estamos comprometidos con el Programa de Formación de Aspirantes, que tiene como objetivo la formación integral de los profesionales del derecho que aspiran a ingresar al sistema de administración de justicia dominicano, fundamentándose en el desarrollo de competencias específicas y acorde con los valores, conocimientos y habilidades propias de las funciones que desempeñan.

El ingreso a la Carrera Judicial se realiza mediante la presentación de un concurso de antecedentes y oposición, organizado por la Dirección General de la Carrera del Poder Judicial. Una vez esta dependencia selecciona aquellas personas que presentan su solicitud y superan los requisitos estipulados, éstas ingresan al programa de formación que imparte la Escuela Nacional de la Judicatura, requisito indispensable para ingresar a la Carrera Judicial, por el nivel de Juez de Paz, tal como lo estipula la Ley de Carrera Judicial en su artículo 11, así como la Ley sobre el Servicio Nacional de la Defensa Pública, en su artículo 35. La formación para aspirantes se desarrolla para dos actores fundamentales: Jueces de Paz y Defensores Públicos, así como el

equipo técnico de la Oficina Nacional de la Defensa Pública, Investigadores Judiciales y Trabajadores Sociales.

Aspirantes a Juez de Paz

En el caso de los Jueces de Paz, la duración de este proceso de formación es de 24 meses, basado en un sistema de educación alternada: teoría y aplicación práctica, 12 meses de trabajo en la Escuela y los restantes 12 meses de práctica, tres meses de pasantía en tribunales y 9 meses en los que los aspirantes son asignados para hacer la función de Juez de Paz Suplente, en períodos de 3 meses en cada juzgado de paz asignado. De este programa, la Escuela cuenta con 108 egresados en siete promociones y 81 personas actualmente en formación.

Aspirante a Defensor Público

Para los Defensores Públicos, tiene una duración de doce meses, de los cuales, diez meses corresponden al curso presencial en la Escuela Nacional de la Judicatura, y ocho semanas de práctica; luego de la cual pasan a formar parte de la Oficina Nacional de Defensa Pública, que está bajo la tutela de la Suprema Corte de Justicia. Luego de seis años de trabajo han egresado de nuestras aulas 117 Defensores Públicos y 56 aspirantes actualmente en formación. Del mismo modo, la Escuela Nacional de la Judicatura también tiene a su cargo la formación del personal técnico de la Oficina Nacional de la Defensa Pública. Hasta la fecha han egresado de las aulas 21 investigadores judiciales y 11 trabajadores sociales.

Formación Contínua y Nuevas Normas Para lograr su misión de contribuir a la excelencia de la administración de justicia, conforme a los valores de una sociedad demo-

crática, la Escuela, paralelamente, continúa su proceso de capacitación de los miembros de la Judicatura Nacional, sobre todo ante el desafío que ha representado para el Poder Judicial la implementación de nuevas normas como son el Código Procesal Penal, el Régimen de Niños, Niñas y Adolescentes, la Ley de Registro Inmobiliario, tanto jueces, como defensores públicos han recibido la formación necesaria para prestar el servicio que requiere el usuario del sistema judicial.

Escuela y Comunidad Jurídica

La Escuela Nacional de la Judicatura no ha querido ser endogámica y es parte de su misión el intercambio de conocimientos con los demás integrantes de la comunidad jurídica nacional e internacional, es por esto que abre sus puertas a los demás actores de esa comunidad jurídica organizando conferencias y coloquios, contribuyendo así, con el crecimiento y fortalecimiento de los demás actores del sector justicia.

Proyección Internacional de la ENJ

En el plano internacional, la Escuela ha desarrollado excelentes relaciones y una significativa presencia dentro del ámbito de la capacitación judicial. En la actualidad detenta la Secretaría de la Red Iberoamericana de Escuelas Judiciales (RIAEJ), integrada por más de veinte centros de capacitación judicial.

La Red Iberoamericana de Escuelas Judiciales es una comunidad de enlace para la cooperación, concertación y apoyo recíproco entre las Escuelas Judiciales y Centros Públicos de Capacitación Judicial de Iberoamérica. La misma tuvo su origen en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Ministerio Público

Supremos de Justicia, efectuada en Canarias, España, en el mes de mayo del año 2001.

Podemos decir que la creación de la Escuela Nacional de la Judicatura, junto a la implementación de la Carrera Judicial, han garantizado a la sociedad dominicana que las personas que ingresen al sistema de justicia en la categoría de juez, o de defensor público, no sólo estén más capacitadas desde el punto de vista académico, sino también, que posean una mayor vocación de servicio. A la vez es una prueba palpable de que se puede implementar un sistema de capacitación que además de su excelencia académica sea modelo de participación, democracia y apertura.

REFLEXIóN FINAL

No es la profesión de abogado que está en crisis; es la formación de nuestros profesionales del Dere-

JORGE SUBERO ISA

Juez Presidente de la Suprema Corte de Justicia.

Ministerio Público

cho que se encuentra en crisis. Todos debemos reflexionar en este sentido y asumir el compromiso de hacer una revalorización de la enseñanza de esa disciplina para dotar a la República Dominicana de abogados que posean el perfil que los tiempos demandan. Todos estamos comprometidos y preocupados por el tema que hoy abordamos, por eso en fecha 9 de mayo del año en curso, la Suprema Corte de Justicia, la Secretaría de Estado de Educación Superior, Ciencia y Tecnología (SEESCYT), la Mesa Nacional de Decanos y Escuelas de Derecho de la República Dominicana y el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, firmaron un acuerdo interinstitucional por el fortalecimiento de la enseñanza del derecho en la República Dominicana, acuerdo que implica actividades como la presente, de esta forma, nos encontramos compro-

metidos a formar parte de la mejora en la enseñanza del derecho.

Finalmente, debemos dejar claro que ninguna propuesta funcionará si la metodología de la enseñanza no se renueva y si los valores profesionales e individuales continúan deteriorándose. Por lo que todas las escuelas de derecho deben apostar a métodos de prácticas de casos, así como al uso del razonamiento y el desarrollo intelectual, a través de la lectura y la investigación bibliográfica.

(Conferencia dictada en el Primer Congreso

sobre la Situación de la Enseñanza del Derecho en la República Dominicana, Auditorio Manuel del Cabral de la Biblioteca Pedro Mir, UASD 17 de junio 2008, a solicitud de la Mesa Nacional de Decanos y Directores de Facultades y Escuelas de Derecho de la República Dominicana, la Secretaría de Estado de Educación Superior, Ciencia y Tecnología y el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia.)

Situaciones previstas en el artículo 272

de la Constitución Dominicana ¿enunciativas o limitativas?

La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, de quien emana todos los poderes, los cuales ejerce por medio de sus representantes. La nueva Constitución Dominicana proclamada el 26 de enero del 2010, publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, prevé dos vías para la reforma constitucional, la primera es el “referendo aprobatorio”, el cual conoce sobre derechos, garantías fundamentales y deberes, ciudadanía territorial y municipal, el régimen de nacionalidad, ciudadanía, extranjería, el régimen de la moneda y procedimientos de reforma.

En segundo lugar, la vía de la Asamblea revisora, donde sólo intervienen los legisladores. Esta previsión constitucional del artículo 272, sin embargo, no es una lista limitativa para el reconocimiento de otros aspectos como lo es la elección presidencial, es decir, si el artículo de referencia puede conocer y decidir sobre aspectos de alta importancia, cómo no podrá prever otros asuntos de menor envergadura. El referendo aprobatorio es una figura que implica la participación por parte de mayoría de los ciudadanos y ciudadanas, pues la aprobación de la reforma a la Constitución por esta vía requiere de más de la mitad de los votos de los sufragantes y que el número de éstos exceda del treinta Maura Martínez Procuradora General Adjunta Gerente del Modelo de Gestión de Fiscalías

por ciento (30%) del total de los ciudadanos y ciudadanas que integran el registro electoral, sumados los votantes que se expresen por “sí” o por “no”.

Maura Martínez Procuradora General Adjunta mmartinez@pgr.gob.do

Esta clase de elección presidencial es una de las formas más diáfanas y democráticas que se conoce en América Latina, ya que hay una mayor participación del pueblo, creando así una atmosfera de claridad, transparencia e igualdad y sobre todo, una democracia más participativa, que es el eje principal de la Constitución dominicana, pues es sabido por todos que el principio democrático va de la mano de la participación política, al tiempo de que se le da cumplimiento al artículo 2 de nuestra carta magna, cuando establece: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, de quien emana todos los poderes, los cuales ejerce por medio de sus representantes”.

En la actualidad, nuestras instituciones gozan de la suficiente garantía y credibilidad, asimismo, como de un clima de paz, que hace viable la figura del referendo aprobatorio y bajo ninguna circunstancia se podría pensar en caer en irregularidad, ilegalidad o inconstitucionalidad, al hacer uso de esta herramienta que nuestra constitución pone al alcance de todos y cada uno de sus ciudadanas y ciudadanos que habitan en el territorio dominicano.

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LA NUEVa CONSTITUCIÓN Y LA REVOLUCIóN

LEGISLATIVA INSTITUCIONAL EN RD REINALDO PARED PÉREZ Presidente del Senado de la República r.pared@senado.gov.do

El rol fiscalizador del Congreso Nacional también se ha fortalecido considerablemente en el actual período legislativo con la inclusión, en la nueva Constitución de la República, de un conjunto de disposiciones en esa dirección. Así nos lo confirman los acápites a, b, c, d, e, y f, del numeral 2) de su artículo 93, al igual que los artículos 94 y 95, y sus correspondientes párrafos. Pero, además, en cuanto a este mismo tópico se refiere, no está de más recordar que fue en el presente período legislativo donde se celebró y se llevó a cabo el único juicio en época contemporánea, bajo la observancia de todos los procedimientos constitucionales y legales, incluyendo la preservación del legítimo derecho de defensa de los encausados, Claro que aludimos al enjuiciamiento de los pasados miembros de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana. El actual Congreso Nacional, caracterizado por un proceder y una conducta apegada a la ética y la transparencia, ha emprendido, conocido y aprobado, un conjunto impresionante de iniciativas de variados temas, introducidas, ya fuere por el Poder Ejecutivo, ya fuere por los propios congresistas, que van encaminadas al fortalecimiento de las instituciones de nuestro país y a su estado de derecho. En la dirección de ambas cámaras congresionales, hemos tenido claramente definido en el accionar de todos n u e s t ro s actos, el ingre-

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diente moral y ética, lo que ha conducido hacia una percepción de cara a la población, que ha redundado en mejorar de manera considerable, la imagen del Poder Legislativo del Estado Dominicano. Debido a esa actitud y para sólo citar un ejemplo que refuerza y robustece lo que aquí sostenemos, es el siguiente: Al principio de la actual gestión parlamentaria, existían determinadas organizaciones no gubernamentales que eran apadrinadas o propiedad de algunos congresistas de todos los partidos, las cuales se beneficiaban de recursos económicos provenientes del presupuesto nacional de cada año hasta ese momento. Las mismas, una vez identificadas, fueron excluidas definitivamente de los presupuestos subsiguientes de la nación, lo que perdura y se mantiene hasta ahora.

Cuando el licenciado Julio César Valentín y nosotros asumimos la dirección de las cámaras congresionales, la importantísima Ley de Libre Acceso a la Información Pública tenía más de dos años de vigencia y, sin embargo, las correspondientes oficinas que manda a dar apertura la indicada ley,

eran inexistentes tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado de la República.

Podemos afirmar sin sonrojos a este honorable auditorio, que la prudencia, madurez y ecuanimidad, han caracterizado a las autoridades que han tenido a su cargo la dirección de este importantísimo Poder del Estado en el cuatrienio 2006-2010. Un dato revelador que así lo avala, lo constituye el hecho de que la división política indiscriminada a que fue sometido el territorio de la República en el pasado, con la creación de numerosos municipios y distritos municipales sin criterio alguno, fue detenida a tal punto, que sólo un nuevo municipio se ha creado en estos casi cuatro años.

Si a honrar el deber se refiere, en el Senado de la República hemos sentado históricos precedentes. Si quieren que les ofrezca una muestra de ese notable desempeño, les digo en este momento, que en casi cuatro años sólo en dos ocasiones se han suspendido las sesiones del Senado por falta de quórum, lo que conduce a un porcentaje de casi un 100% de cumplimiento en este aspecto.

En cuanto al componente legislativo, ni hablar. La labor legislativa llevada a cabo por el Congreso Nacional correspondiente al periodo 2006-2010 dirigido por el PLD, ha sido inmensa y extraordinaria. Los tratados internacionales de las más diversas materias ratificados por las autoridades congresionales de que se trata, suman más de cien. Con sólo decirle, que muchos de ellos tenían más de treinta y cuarenta años, esperando la aprobación exigida por la Constitución. Asimismo importa destacar, lo referente a la aprobación de los contratos de transferencia de inmuebles celebrados entre el Estado Dominicano y particulares. Resulta, que de conformidad con la anterior Constitución del año 1966, todos aquellos contratos de inmuebles a los que nos hemos referi-

do que sobrepasasen la suma de veinte mil pesos, debían ser sometidos a la ratificación de la Cámara. Pues bien, cuando asumimos nuestras funciones, los contratos que se encontraban pendientes de conocimiento, superaban los siete mil. Hoy en día podemos afirmar sin ambages ni reticencia, que la labor desarrollada en esta dirección, ronda los seis mil contratos aprobados, la mayoría de los cuales, involucran a personas de escasos recursos, ya que una gran parte de los mismos, se refieren a viviendas de apartamentos económicos y que necesitan su título de propiedad, para ser considerados con sujetos de crédito.

NUEVAS LEYES

Ahora bien, donde en verdad se ha producido una auténtica revolución institucional que ha transformado en gran medida el marco legal y el funcionamiento del aparato estatal dominicano, ha sido en lo atinente a nuevas leyes de cierta trascendencia, las que suman decenas y decenas. Para una simple edificación y muestra, citaremos algunas: La de Presupuesto del Sector Público; Sobre Soborno en el Comercio y en la Inversión; Sobre Compras y Contrataciones de Bienes y Servicios con el Estado; De Implementación del DR-CAFTA, Acuerdo de Libre Comercio con la Unión Europea; de Rectificación Tributaria; la que crea el Ministerio de Hacienda; la que crea el Ministerio de Economía, Planificación y Desarrollo; la Planificación e Inversión; la de Control Interno y Contraloría General de la República; la que crea el Sistema Integrado de Administración Financiera del Estado; Sobre Crímenes y Delitos de Alta Tecnología; de la Recapitalización del Banco Central; de Eficiencia Recaudatoria; de Función Pública; nueva Ley para el Distrito Nacional y los municipios; de Aviación Civil; Sobre Energías Renovables, entre otras no menos importantes. Por igual, en múltiples materias también de especial envergadura, tene-

mos las siguientes: La Competitividad e Innovación Industrial; de Presupuesto Participativo Municipal; la que crea la Jurisdicción Contenciosa, Tributaria y Administrativa; la que crea las Aldeas para Estudiantes Sobresalientes; la que otorga Incentivos a Rentistas y Pensionados de Fuentes Extranjeras; la de Terrorismo y que da origen al Comité Nacional Anti terrorista; Sobre Arbitraje Comercial; Ley General de Archivos; Del Libro y Bibliotecas; Sobre Defensa de la Competencia; la que crea el Instituto Nacional de Ciencias Forenses; nuevas Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada; del Consejo Nacional del Dominicano en el Exterior; de Zonas Financieras Internacionales; la que establece un Régimen y un Marco Legal para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas; Sobre el Seguro Agropecuario en la R.D.; Para el Control y Regulación de los Productos Pirotécnicos (Sobre Fuegos Artificiales); al igual que muchas más, cuya mención haría muy extensa la presente descripción.

Como se habrá podido comprobar, apreciados invitados, se trata de todo un caudal de leyes de singular y particular trascendencia, que desembocaron en el proceso jamás vivido en la República Dominicana y que culminó el pasado día 26 de enero, fecha en que se conmemora el nacimiento del Padre de la Patria, con la proclamación de una novedosa, moderna y actualizada Constitución.

El rol fiscalizador del Congreso Nacional también se ha fortalecido considerablemente en el actual período legislativo con la inclusión en la nueva Constitución de la República de un conjunto de disposiciones en esa dirección. Así nos lo confirman los acápites a, b, c, d, e, y f, del numeral 2) de su artículo 93, al igual que los artículos 94 y 95, y sus correspondientes párrafos. Pero, además, en cuanto a este mismo tópico se refiere, no está de más recordar que fue en el presente período Ministerio Público

legislativo, donde se celebró y se llevó a cabo el único juicio en época contemporánea, bajo la observancia de todos los procedimientos constitucionales y legales, incluyendo la preservación del legítimo derecho de defensa de los encausados. Claro que aludimos al enjuiciamiento de los pasados miembros de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana.

TEXTOS CONSTITUCIONALES

Otro aspecto que se ha reforzado a lo interno del Po Y LAS LEYES o, está relacionado con la inserción de determinados textos constitucionales, que van en el sentido de incrementar las exigencias para el cumplimiento de las obligaciones, a cargo de los legisladores y legisladoras. Nos referimos a las previsiones contempladas en los artículos 88, 91,y 92 de la Carta Sustantiva, que plantean el deber de asistencia ¨a las sesiones de las legislaturas¨, so pena de ser sometidos a juicio político en casos extremos y a la rendición de cuentas que deberán hacer cada año de su gestión, ¨ante los electores que representan¨. Un elemento que no podemos dejar de tocar, es el inherente a la escogencia de los actuales miembros, titulares y suplentes, de la Junta Central Electoral. El Senado de la República, en un proceso sin precedentes en el país, que se hizo acompañar de la celebración de vistas públicas, entrevistas, evaluaciones y del escrutinio de toda la opinión pública, llevó a cabo, sin traumas ni querellas, una elección que mereció el elogio de toda la sociedad dominicana. Esos hechos ya han hablado y hablan, por sí solos. Esa realidad sobre el trabajo desplegado en estos casi cuatro años, deviene en incontrolable e irrebatible. Tal y como queda demostrado sin discusión alguna, el avance y el progreso que ha acusado el Congreso Nacional en la coyuntura a que nos hemos venido refiriendo, es innegable, absolutamente innegable, aún de aquellos, que, escudados en la mezquindad y la

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perversidad, se nieguen a reconocerlo.

Ahora bien, como consecuencia de un análisis realizado por nosotros de cada uno de los 277 artículos que integran y conforman el texto de la actual Constitución, hemos sostenido en otros escenarios y ahora en éste, que el Congreso Nacional que se instalará el próximo 16 de agosto, tiene en gran medidas una agenda legislativa que le impone la nueva Carta Magna.

Ello así, porque después de ese análisis detenido y razonado del indicado texto constitucional, nos encontramos en que será necesario e imprescindible la aprobación de nuevas leyes, la modificación y actualización de otras que ya existen y la derogación de otras leyes también vigentes. Veamos:

El artículo 12 que tiene a su cargo la División Político Administrativa, de conformidad con la parte central de esta disposición, una ley deberá dejar establecido las regiones, las cuales devienen en una nueva división del territorio del país. El párrafo del artículo 15 referente a los Recursos Hídricos, una ley deberá regular ¨las condiciones, formas y servidumbres en que los particulares accederán al disfrute o gestión ¨ de los ¨ríos, lagos, lagunas, playas y costas nacionales¨.

Asimismo, los numerales 3) Y 4) del artículo 22, respecto de los Derechos de ciudadanía, dos leyes deberán garantizar el ejercicio de los derechos contemplados en los mismos. Por una parte, una ley organizará lo referente a la ¨iniciativa popular, legislativa y municipal¨, mientras que, por otra parte, una ley también, contemplará la forma para plantear las ¨peticiones a los poderes públicos para solicitar medidas de interés público y obtener respuesta de las autoridades¨.

En cuanto al artículo 49 referente a la libertad de expresión e información, hay planes para la actualización de la ley 6132, sobre expresión y difusión

del pensamiento, que conllevaría la aprobación de una especie de código sobre la materia.

Los Numerales 4) y 5) del artículo 55 que tienen a su cargo los derechos de Familia, exigen por un lado, que una ley deberá fijar los términos en que los ¨matrimonios religiosos tendrán efecto civiles¨, mientras que, por otro lado, una ley tendrá que definir las condiciones en que una ¨unión singular y estable entre un hombre y una mujer¨ ¨genera derechos y deberes¨.

El Hábeas Data contemplado en el artículo 70, exige que una ley tendrá que determinar, bajo qué características una persona dispone del ¨derecho a una acción judicial para conocer de la existencia y acceder a los datos que de ella consten en registros o bancos de datos públicos o privados¨. El artículo 72 prevé la Acción de Amparo ya contemplada en una legislación vigente. Sin embargo, esa disposición adjetiva deberá merecer la atención correspondiente, a los fines de determinar los alcances de su modificación.

Tres numerales del artículo 81 detallan la forma en cómo estará configurada la Cámara de Diputados. No obstante, cuando nos detenemos en el tercero de esos numerales, nos encontramos que una Ley tendrá que establecer la ¨forma de elección y distribución¨ de los ¨diputados elegidos en representación de la comunidad dominicana en el exterior¨. El artículo 97 que trae consigo una novedad como lo constituye la Iniciativa legislativa popular, específica que ¨ Una ley especial establecerá el procedimiento y las restricciones para el ejercicio de esta iniciativa¨.

El artículo 115 que significa un paso de avance trascendental en lo atinente a los mecanismos de ¨Regulación de procedimientos de control y fiscalización¨ por parte del Congreso Nacional, determina que una ley ¨regulará los

procedimientos requeridos¨ para ¨el examen de los informes de la Cámara de Cuentas¨, ¨de los actos del Poder Ejecutivo, las invitaciones, las interpelaciones¨ y ¨el juicio político¨, por ¨las cámaras legislativas¨. Al amparo del artículo 134 de esta nueva Constitución, las anteriores Secretarías de Estado pasaron a denominarse Ministerios. Por ese motivo se impone la aprobación de una nueva ley sobre los mismos.

El artículo 140 trae consigo una nueva disposición y consiste en la prohibición del aumento de la ¨remuneración o beneficios a sus incumbentes o directivos¨ en el período de vigencia de su ejercicio. Pues bien, ese artículo en su parte final, exige que la ¨inobservancia de esta disposición será sancionada de conformidad con la ley¨.

PODER JUDICIAL

Los artículos 155 y 156 le crean un nuevo organismo al Poder Judicial que se denomina ¨Consejo del Poder Judicial¨. Esta instancia tendrá a su cargo todas las atribuciones inherentes a los aspectos financieros, administrativos, disciplinario, de nombramiento y promoción de los integrantes de dicho Poder y estará conformado por jueces de todos sus niveles jerárquicos. No obstante, el Párrafo II del artículo 155 consagra que ¨La ley definirá el funcionamiento y organización de este consejo¨.

Los artículos 164, 165,166 y 167 son dedicados a la ¨Jurisdicción Contencioso Administrativa¨ y la parte central del primero de esos artículos dispone que sus atribuciones, integración, ubicación, competencia territorial y procedimientos serán determinados por la ley¨.

MINISTERIO Público

Al igual que en el caso del Poder Judicial, que como vimos le fue creado un organismo con atribuciones de direc-

ción ya especificadas, en lo referente al Ministerio Público ha ocurrido lo mismo, al establecer los artículos 174 y 175 el ¨Consejo Superior del Ministerio Público¨. De conformidad con el párrafo del artículo 174, una ley deberá definir ¨el funcionamiento y organización de este consejo¨. La institución de la Defensa Pública figura por vez primera en el texto de una Constitución, al así preverlo los artículos 176 y 177 de la misma. También en esta situación una ley ¨regirá el funcionamiento de esta institución¨.

En el caso del Consejo Nacional de la Magistratura previsto en los artículos 178, 179,180 y 182, lo que se impone es modificar y actualizar su ley orgánica para insertarle las novedades que trae consigo la Constitución, toda vez que entre las mismas está la de evaluar el desempeño de los jueces de la Suprema Corte de justicia al cabo de 7 años.

tribunal constitucional

El Tribunal Constitucional fue uno de los temas más debatidos públicamente el año pasado durante las sesiones celebradas por la Asamblea Nacional, cuando era conocida la reforma a la Carta Magna. Finalmente fue aprobada su creación en los artículos 184, 185,186, 187,188 y 189 y en tal sentido fue previsto en el último de estos textos, que ¨La ley regulará los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organización y al funcionamiento del Tribunal Constitucional¨. Los artículos 193, 194, 195, 196,197 y 198 están dedicados a la Organización del Territorio y a la Administración Local. Es necesario la aprobación de una ley de ordenamiento territorial, ¨que asegure el uso eficiente y sostenible de los recursos naturales de la Nación, acorde con la necesidad de adaptación al cambio climático¨. Asimismo, la Constitución crea una división político territorial nueva como lo es ¨La re-

gión¨ y a este respecto el artículo 196 nos dice que ella es ¨la unidad básica para la articulación y formulación de las políticas públicas en el territorio nacional¨, agregando que una ¨Ley definirá todo lo relativo a sus competencias, composición, organización y funcionamiento y determinará el número de éstas¨.

Ahora bien, otras de las novedades de la Constitución proclamada el 26 de enero del presente año, lo constituyen los mecanismos de consulta popular, los cuales son, por una parte, local, como los contemplados en el artículo 203, que plantea la necesidad de la aprobación de una ¨Ley Orgánica de Administración Local¨, mientras que, por otra parte, están los ¨Referendos¨ de los artículos 210 y 272 de nuestra Carta Sustantiva. En cuanto al primero de ellos, se establece que una ley ¨determinará todo lo relativo a su celebración¨, pero con las siguientes limitaciones: a) ¨No podrán tratar sobre aprobación ni revocación de mandato de ninguna autoridad electa o designada¨ y b) ¨Requerirán de previa aprobación congresual con el voto de las dos terceras partes de los presentes en cada cámara¨.

En lo que se refiere al segundo de estos referendos previsto en el 272, el mismo es de carácter aprobatorio y se relaciona con modificaciones vinculadas con la Constitución de la República, respecto de determinadas materias como son ¨sobre derechos, garantías fundamentales y deberes, el ordenamiento territorial y municipal, el régimen de nacionalidad, ciudadanía y extranjería, el régimen de la moneda, y sobre los procedimientos de reforma¨ de la Carta Magna. Otra ley de singular importancia que será parte de la agenda legislativa del Congreso Nacional a instalarse el 16 de agosto de este año, es la referente al Tribunal Superior Electoral contemplado en los artículos 214 y 215. En ese sentido, la parte final del señalado artículo 214 especifica que la Ley reglamentará ¨los procedimientos de su competencia y todo lo relativo a su organización y funcionamiento administrativo y financiero¨. Ministerio Público

Finalmente y en lo que se refiere a nuevas legislaciones a las cuales obliga la ley de leyes, tenemos las inherentes a los artículos 251 y 261. El primero de ambos trata sobre la constitución del Consejo Económico y Social, que deviene en un ¨Órgano consultivo del Poder Ejecutivo en materia económica, social y laboral, cuya conformación y funcionamiento serán establecidos por la ley¨. Mientras que con relación al segundo, tenemos lo alusivo a los Cuerpos de Seguridad Pública o defensa, los cuales ¨serán regulados mediante ley¨.

La carta sustantiva

Ahora bien, la Carta Sustantiva del 26 de enero del 2010, contempla otras materias e instituciones con legislaciones existentes en la actualidad. Sin embargo, las mismas deberán merecer también el tratamiento del próximo Congreso de la República, a los fines de adecuar su contenido para establecer la correspondencia pertinente con el texto constitucional. Nos referimos entre otras, a la Ley Sobre Función Pública, al Defensor del Pueblo, al Régimen de los Municipios, a la Ley Electoral, al REINALDO PARED PÉREZ

Régimen Económico y Financiero, al Presupuesto General del Estado, a la Cámara de Cuentas, a la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Como se habrá podido observar, distinguidos amigos, con la puesta en vigencia de la reciente Constitución el pasado 26 de enero, la presente coyuntura histórica que vive el país, demanda la presencia y la intervención de actores, que no hayan estado al margen de este enjundioso y sustancioso proceso institucional y que, además, tenga una clara y definida visión de cara al futuro de la patria, ya que, al quedar pendiente un largo trecho por recorrer en el área legislativa, pues gran parte de su articulado demanda el conocimiento y aprobación de nuevas leyes, se hace más que necesario e imprescindible la concurrencia de dichos actores, para que ese proceso no corra el riesgo de un eventual descalabro y pueda llegar a feliz término para beneficio de toda la nación. Es por todo ello que afirmamos, categóricamente, sin titubeo alguno, que debemos seguir afianzando el fortale-

Presidente del Senado de la República y de la Asamblea Nacional Revisora

Ministerio Público

cimiento de nuestras instituciones y de esa manera posibilitar, una de las conquistas y avances más notorios de esa Constitución, como lo es la consagración del Estado Social y Democrático de Derecho que ella proclama, por cuyo motivo sostenemos, sin ambages ni reticencias, que nosotros somos, de cara a las elecciones congresionales y municipales del presente año y en nuestra aspiraciones de seguir sustentando la Senaduría del Distrito Nacional, una garantía firme para continuar avanzando; que con nosotros no hay porqué abrigar temores, que constituimos un aval contra el retroceso, en fin, que nosotros somos y seguiremos siendo, con la voluntad de Dios y el sufragio de nuestros votantes el próximo 16 de mayo, EL SENADOR DE LA CAPITAL. Conferencia dictada por el Presidente del Senado, doctor Reinaldo Pared Pérez, en los salones del hotel Melía. Santo Domingo, el 13 de marzo de 2010, con motivo de su propuesta legislativa como candidato a Senador para el cuatrienio 2010-2016.

LA REFORMA

DEL CÓDIGO CIVIL DOMINICANO Razones jurídicas Mediante Decreto número 104-97, del 27 de febrero de 1997, el Poder Ejecutivo, designó una comisión encargada del la revisión y actualización del Código Civil Dominicano, el cual es una reproducción literal, incluyendo el número de sus artículos del Código Napoleón de 1804. La adopción, localización, traducción y adecuación del mismo se produjo en 1884, en virtud del Decreto del Presidente Ulises Heureaux número 2213, del 17 de abril del mismo año.

Rafael Luciano Pichardo Primer Sustituto del Presidente Suprema Corte de Justicia rmluciano@suprema.gov.do

Previo a 1997, y por primera vez, una comisión integrada por eminentes civilistas, entre los cuales se encontraba el notable abogado y profesor Universitario J. Humberto Ducoudray, encargada de la revisión del Código Civil Dominicano, produjo un proyecto de Código en 1943, contentivo de una profunda y puntual revisión del que hasta ahora nos rige. Sin embargo, este proyecto no tuvo éxito y ni siquiera fue discutido.

El Proyecto de Código Civil Reformado presentado por la Comisión de Revisión y Actualización del Código designada en 1997, integrada por magistrados y abogados en ejercicio (magistrada Arelis Ricourt de Gómez, licenciados Víctor Joaquín Castellanos Pizano y Katiuska Jiménez Castillo) y coordinada por el exponente, ha corrido mejor suerte. Este último proyecto fue sometido por el Presidente de entonces y actual Presidente de la República, doctor Leonel Fernández Reyna, a la Asamblea Nacional el 27 de Febrero de 2000. A pesar de que, luego de su introducción por el Poder Ejecutivo, pasaron seis (6) largos años sin que el mismo fuere discutido, en la actualidad, el proyecto se encuentra en la etapa legislativa que comentaré más adelante. Para los miembros de la Comisión la labor puesta a su cargo constituyó un gran reto ya que se trataba de modificar una obra cuya vigencia es ya bicentenaria y su contenido (el Derecho Civil), el derecho común, donde se encuentran las soluciones a los múltiples conflictos que sustentan las relaciones humanas en su cotidianidad y de donde se nutren las otras ramas del Derecho cuando dentro de su normativa no existen previsiones que les permitan actuar con capacidad de solución.

No obstante, el reto fue superado, y en este Proyecto, denominado Código Civil Reformado, aunque se introducen reformas que reivindican en cierto modo, el anhelo de tener un Código Civil netamente autóctono, es evidente que en él predomina la misma influencia francesa, que siempre ha predominado en nuestros códigos fundamentales, aunque ahora actualizada con los cambios que la modernidad ha operado, tomando en cuenta que el Código Civil de 1804, que aún hoy constituye

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nuestro derecho común, fue dictado para regir una sociedad agrícola y artesanal, pero con una visión de futuro tan genial que con la ayuda de la jurisprudencia hemos podido vadear los problemas que la sociedad de hoy, que es una sociedad donde prima la cibernética, la informática, el comercio electrónico, la reproducción médicamente asistida, la genoterapia, en fin, una sociedad de ciencia y de progreso, nos impone resolver.

En ese sentido, y guiados por el modelo francés, la Comisión presentó un proyecto de Código Civil que procuró no sólo respetar la estructura original del Código Civil Dominicano, manteniendo la temática y secuencia de sus artículos, sino los avances logrados en Francia por vía de la legislación y la jurisprudencia adaptados a nuestra idiosincrasia y cultura. Entre las novedades y/o modificaciones, cabe destacar las siguientes: La consagración de determinados atributos inherentes a la persona, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, a la intimidad personal familiar, a la imagen y a la voz de una persona, cuya divulgación es prohibida, salvo autorización, o cuando se justifique en la notoriedad de la persona, el respeto al cuerpo humano que es inviolable, a la vida privada y la prohibición de atentar contra la integridad de la persona, entre otros derechos fundamentales, los cuales están en armonía con los derechos fundamentales consagrados en la recién proclamada Constitución de la República, la cual en el Capítulo I del Título II, bajo la rúbrica de Derechos Fundamentales, tutela todos estos derechos.

La inserción de un estatuto legal para la sociedad patrimonial fomentada entre personas vinculadas mediante una unión marital de hecho. Estas disposiciones, una vez convertido en ley el proyecto, servirán de norma adjetiva al precepto constitucional consagrado en el artículo 55 de la Constitución del 26 de enero de 2010, el cual reconoce como familia a la unión marital de hecho entre un hombre y una mujer, que incluye obviamente la institución del

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La consagración de determinados atributos inherentes a la persona, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, a la intimidad personal familiar, a la imagen y a la voz de una persona, cuya divulgación es prohibida, salvo autorización, o cuando se justifique en la notoriedad de la persona, el respeto al cuerpo humano que es inviolable, a la vida privada y la prohibición de atentar contra la integridad de la persona, entre otros derechos fundamentales, los cuales están en armonía con los derechos fundamentales consagrados en la recién proclamada Constitución de la República, la cual en el Capítulo I del Título II, bajo la rúbrica de Derechos Fundamentales, tutela todos estos derechos.

matrimonio, lo que, a su vez, excluye lógicamente los matrimonios de parejas del mismo sexo.

La incorporación de disposiciones relativas a la procreación médicamente asistida, como se ha apuntado, para aquellas parejas que requieran la intervención de un tercero para pro-

crear. En lo relativo al divorcio, se redefinen las causas del mismo.

La modificación de los artículos correspondientes a la autoridad parental y a la tutela, para eliminar cualquier disposición discriminatoria a la mujer y hacer que predomine el régimen de la igualdad. Desaparece, en consecuencia, el régimen de la patria potestad para dar paso a la autoridad parental compartida tanto con respecto a la persona del menor, como con respecto a sus bienes. Sin embargo requiere revisión en el proyecto, entre otras, las disposiciones relativas a la filiación legítima de los hijos, pues la Constitución en vigor prohíbe toda mención sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en todo documento de identidad. Otra cuestión que merece citemos dentro de este ámbito es el llamado "Pacto Civil de Solidaridad", que figuró en el proyecto original sometido a las cámaras legislativas y que fue eliminado del proyecto pensándose en su posible asimilación al matrimonio entre homosexuales o lesbianas.

El Código Civil francés define estas uniones de este modo: Art. 515- ) "Un pacto civil de solidaridad es un contrato concluido por dos personas físicas mayores, de sexo diferentes o del mismo sexo, para organizar su vida en común". La ley que instituye en Francia esta figura jurídica no tiene incidencias sobre los otros títulos del libro primero del Código Civil, particularmente aquellos relativos a los actos del estado civil, a la filiación y a la autoridad parental, conjunto de disposiciones cuyas condiciones de aplicación no son modificadas por la referida ley. En fin la ley que instituye el pacto civil de solidaridad no puede ser interpretada, dice la jurisprudencia francesa, asimilando de manera general a las parejas ligadas por un PACS a las personas (hombre y mujer) casadas. Estas dos categorías de personas son colocadas en situaciones jurídicas diferentes. Las normas relativas al divorcio para simplificar y transparentar los procedimientos por mutuo consentimiento y hacer más eficiente la ejecución de

El Código Civil francés define estas uniones de este modo: Art. 515- ) “Un pacto civil de solidaridad es un contrato concluido por dos personas físicas mayores, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en común”. La ley que instituye en Francia esta figura jurídica no tiene incidencias sobre los otros títulos del libro primero del Código Civil, particularmente aquellos relativos a los actos del estado civil, a la filiación y a la autoridad parental, conjunto de disposiciones cuyas condiciones de aplicación no son modificadas por la referida ley. En fin, la ley que instituye el pacto civil de solidaridad no puede ser interpretada, dice la jurisprudencia francesa, asimilando de manera general a las parejas ligadas por un PACS a las personas (hombre y mujer) casadas. Estas dos categorías de personas son colocadas en situaciones jurídicas diferentes.

las medidas provisionales durante el procedimiento y, consecuentemente, proteger a los hijos menores. Simplificación y mayores garantías dentro del régimen sucesoral. El régimen de la partición y de las colaciones es ampliamente reglamentado.

En lo concerniente a los principales contratos, se incorpora el contrato de venta de inmuebles por construir, cuyas regulaciones se encontrarán complementadas con las de la Ley de Registro Inmobiliario número 108-05, del 23 de marzo de 2005, y su Reglamento General de los Registros de Títulos, recientemente promulgada y puesto en vigor. Se incorpora en el orden contractual también, el intercambio de información bajo forma electrónica, así como la firma y otros escritos. En este ámbito destaca el contrato de promoción inmobiliaria para la realización de programas de construcción de uno o varios edificios debidamente reglamentados en el que el promotor construye y vende a nombre del dueño. Las cuestiones relativas a los arrendamientos de casas a fin de derogar las disposiciones del Decreto número 4807 que desde el año 1959 regula estos arrendamientos y que ha constituido una verdadera camisa de fuerza para los propietarios que, una vez arrendada su vivienda, al ejercer el derecho de desahucio, pasan por un proceso largo y tedioso. Esa disposición ejecutiva había prescrito en su artículo 3 que el hecho de que haya llegado a término el contrato de alquiler de un inmueble, esto no significa que ese acontecimiento sea causal para demandar la resiliación del contrato. Después de estar rigiendo ese criterio en esta materia desde aquella época (1959), la Suprema Corte de Justicia,

por vía difusa, por su sentencia del 3 de diciembre de 2008 declaró inconstitucional la citada regla que había suplantado la disposición del artículo 1737 del Código Civil, según el cual “el arrendamiento termina de pleno derecho y a la expiración del término fijado, cuando se hizo por escrito sin necesidad de notificar desahucio”. Por último, se establece un nuevo régimen de la responsabilidad de los arquitectos y constructores, cónsono con los tiempos actuales, el cual procura proteger a los adquirientes. El capítulo de los delitos y cuasidelitos, vale decir , el que instaura la responsabilidad civil, es redimensionado en el proyecto y de manera particular las previsiones que hacen responsable del perjuicio que se ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino también por su negligencia o imprudencia, así como del que se causa por hechos de las personas de quienes se debe responder o de las cosas que están bajo su cuidado, sin dejar de mencionar la novedad incorporada a la disposición que hace responsable al propietario de un edificio en ruina, que causa un daño por falta de mantenimiento, o vicio en su construcción, en el sentido de hacer responsable del daño al productor por un defecto de un producto, esté ligado o no por un contrato con la víctima. En resumen: El proyecto del Código Civil Reformado introducido al Congreso por vía del Senado de la República para su sanción, se encuentra actualmente, para estudio y opinión, en la Comisión Permanente de Justicia y Derechos Humanos del Senado, y su Departamento de Coordinación ha informado lo siguiente: Se han examinado 2,275 artículos del Reformado con los 2,280 del actual, estableciéndose una correspondencia en 1,366 artículos, para un 53% de equivalencia entre uno y otro.

Rafael Luciano Pichardo Primer Sustituto del Presidente Suprema Corte de Justicia (SCJ) y Presidente Primera Sala Civil y Comercial de la SCJ.

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EL ABSOLUTISMO DE LA LIBERTAD DE PRENSA FRENTE A LAS INVESTIGACIONES PENALES PARA EL PROCESO PREPARATORIO Johanna Isabel Reyes Hernández Procuradora Fiscal de La Vega joreyes@pgr.gob.do

Los medios de comunicación en la República Dominicana y el mundo, desde finales del siglo XX e inicios del XXI, han venido experimentando cambios radicales. La radio, la televisión, la prensa escrita y el internet han revolucionado el campo de la información. Por tanto, la libertad de prensa en todas sus facetas, representa el vehículo que le permite a un individuo expresar su pensamiento u opinión respecto a hechos y acontecimientos de interés público. La libertad de prensa constituye la proyección de la plena vida en democracia que se encuentra identificada en la mayoría de los sistemas políticos de la actualidad, posicionándose así las garantías necesarias para la protección de ese derecho y a su vez contribuyendo con la formación del individuo en su participación como ciudadano.

Somos testigos diariamente de que la libertad de prensa se caracteriza por tener el poder de movilizar las masas, en razón de que influencia de forma sustancial la opinión pública, por lo que en algunos casos en el ejercicio de la misma se tiende a lesionar otros derechos que se encuentran igualmente tutelados, tanto por la Constitución como por las normas adjetivas.

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Es por ello que la salvaguarda de los derechos y libertades de los indi-

viduos pasa a ser una tarea exclusiva del Estado, por lo que éste debe siempre establecer límites y sanciones para repeler los abusos que se puedan cometer en virtud del ejercicio de tales derechos y libertades; con la salvedad de que esta facultad que posee el Estado no es una licencia para suprimir sin mesura alguna o desnaturalizar, el pleno ejercicio de la libertad de prensa, teniendo así que establecer parámetros en los cuales se debe ejercer la misma, ya que como cualquier otro derecho, no es absoluto.

Por otra parte, el Código Procesal Penal Dominicano que entró en vigencia en el año 2004, desmonta el imperante modelo inquisitorio e instaura el acusatorio, reconociendo este último de manera expresa los principios y garantías procesales establecidos en la Constitución y tratados internacionales. La implementación de ese nuevo sistema jurídico procesal encabezado por 28 principios fundamentales, viene a garantizar de forma efectiva y no simbólica, los derechos tanto de las víctimas como de los procesados.

El Estado, igualmente como se encuentra obligado a proteger el interés colectivo y el orden público, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Informe No. 12/96, caso 11,245, Jorge A. Giménez vs Argentina (1996); también debe resolver los conflictos penales planteados, por tanto, los mismos no deben verse alterados por la voluntad de los particulares. En consecuencia, el Ministerio Público Dominicano de hoy en día ha adquirido un rol de suma importancia, debido a que pasa a ser parte activa desde el inicio de una investigación hasta sostener la acusación en juicio. También es parte elemental, los demás actores en el proceso penal y el mantenimiento de los lineamientos que rigen al mismo. Partiendo de lo anterior, y teniendo en cuenta que el proceso penal ha de estar investido, pero muy específicamente en la etapa de juicio, de la participación de la ciudadanía y de los

principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación, celeridad y concentración; en razón de que el mismo no es una fórmula cerrada en la que solo intervienen las partes en conflicto, es que surge entonces la pugna sobre si el proceso penal, y en este caso lo que atañe a las investigaciones penales para la parte preparatoria, debe estar reservado solo para las partes involucradas o si con ello se estaría vulnerando la libertad de prensa. En la actualidad, el país como muchos otros, aboga por una mejor administración de justicia, y con el pasar de los años ha mantenido una constante lucha por optimizar la justicia penal. Conjuntamente hay que reconocer que el trabajo que desarrolla la prensa en su ardua labor de informar a la ciudadanía por la libertad que posee el periodista para pensar, sostener y exteriorizar una o varias ideas a través de su divulgación o publicación; tiene una finalidad con igual relevancia, debido a que forja opinión pública sobre las distintas situaciones que se suscitan, sin que esto se convierta en una forma desmedida de informar inadecuadamente y a su vez generar presión social que al final de cuentas influya de forma negativa en la conclusión del proceso penal y la real búsqueda de la verdad jurídica cuando se da cualquier hecho punible. Ciertamente bajo ninguna circunstancia se puede entender que el proceso preparatorio significa infringir el derecho constitucional a la libertad de prensa, a informar y a ser informado, ya que como todo derecho fundamental, tiene limitantes, y se enmarcan donde comienza el derecho del otro.

El Código Procesal Penal Dominicano, en su Art. 290, establece que:

“El procedimiento preparatorio no es público para los terceros. Las actuaciones sólo pueden ser examinadas por las partes, directamente o por medio de sus representantes. Los abogados que invoquen un interés legítimo son informados por el ministerio público sobre el hecho que se investiga y sobre los imputados que existan, con el propósito de que decidan si acep-

tan participar en el caso. Las partes, los funcionarios que participen de la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo adquieran conocimiento de las actuaciones cumplidas, tienen la obligación de guardar discreción. El incumplimiento de esta obligación es considerada falta grave. Cuando el imputado sea un funcionario público a quien se le atribuye la comisión de una infracción en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de él, o se trate de una infracción que afecta el patrimonio público, los medios de comunicación pueden tener acceso a aquellas actuaciones que, a juicio del ministerio público, no perjudiquen la investigación ni vulneren los derechos del imputado”.

No obstante lo anterior, prevalece una conexidad entre la libertad de prensa con derechos fundamentales que son parte del debido proceso. Esto es, que aunque la primera sea la expresión de la vivencia democrática, no menos cierto es que el hecho de que un ciudadano sea sometido a cualquier proceso, signifique que el mismo se vea desprovisto del conjunto de garantías que le son inherentes por el solo hecho de ser persona. De esta parte se desprende que la libertad de prensa tenga un alcance limitado en su ámbito de acción cuando hay una colisión con el debido proceso, especialmente cuando este último se activa, es decir, luego de puesta en movimiento la acción penal, sea pública o a instancia privada, siendo esta solo la fase de investigación preliminar, donde el procesado aun no se convierte en “imputado” hasta tanto se presente formal acusación. En consecuencia, y parafraseando al Doctor. Ricardo Colmenares, en su artículo “La Libertad de Información y las Investigaciones Penales en Venezuela”, la etapa preparatoria no solo deber ser revestida de las garantías propias del debido proceso, sino que debe asumirse como una cuestión de capital importancia para el procedimiento, en razón de que la mencionada fase se encuentra destinada a asentar los indicios de más notoriedad

legal con miras a determinar en juicio la relación entre el hecho punible y el posible autor.

Retomando el Artículo 290 del CPP, solo en su parte inicial, el cual dispone que “El procedimiento preparatorio no es público para los terceros”, el mismo prohíbe tajantemente que toda información relativa a las diligencias que se hayan llevado a cabo en la etapa inicial, sea por parte del Ministerio Publico o los órganos policiales, sean divulgadas por los mismos a los medios de comunicación o a cualquier otra persona que no sea parte del proceso, sin que esto se interprete como que el derecho a la libertad de prensa ha desaparecido frente a otros derechos que incluye también el derecho a la vida privada del sujeto procesado, sino que un análisis de ponderación ante la colisión de diferentes derechos, en el caso de la especie, lo que ha permitido es que un derecho ceda ante otro sin desaparecer, esto es, sin duda lo que permite el equilibrio entre un derecho y otro. En suma, debemos convertirnos en abanderados de la preservación de todos los derechos fundamentales y no solo conformarnos con seguir siendo testigos del desmembramiento de la estructura tradicional que ha conformado al Estado, específicamente de la desaparición de las funciones que históricamente ha asimilado como suyas el Estado Constitucional, obtenidas luego de librar innumerables luchas sangrientas, como reacción de aquellos hombres que no toleraban el abuso, la concentración del poder y las desigualdades que provocaba el absolutismo imperante de aquella época. Esta realidad a la que se enfrenta cualquier persona que vaya a ser procesada penalmente, sin dejar de obtemperar la misión del Estado a nivel de justicia y de respetar el derecho a la libertad de prensa, no puede dar lugar a que esos derechos que se encuentran constitucionalmente protegidos, sean cedidos o arrebatados para que predomine excesiva o de manera absoluta lo que muchos llaman el “Cuarto Poder”, solo por la influencia que este pueda ejercer en todos los ámbitos.

Johanna Isabel Reyes Hernández Procuradora Fiscal de La Vega

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FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LA CONSTITUCIÓN Servio Tulio Castaños Guzmán Vicepresidente Ejecutivo de la FINJUS serviocastanos@codetel.net.do

La Constitución representa la síntesis de las aspiraciones y el compromiso que asumen ciudadanas y ciudadanos en una sociedad políticamente organizada. Se trata, pues, de un pacto social que cohesiona intereses contrapuestos a través de consensos imperfectos que orientan institucionalmente la ejecución del gobierno para garantizar los derechos fundamentales de la ciudadanía. La Constitución articula un complejo entramado de valores, principios, normas e instituciones heterogéneas que suelen agruparse en dos grandes bloques diferenciados, como bien explica el jurista argentino Alberto Binder: una parte dogmática, que codifica los derechos fundamentales de los ciudadanos y sus correspondientes deberes; y una parte orgánica, que regula los poderes públicos y los órganos

fundamentales del Estado; una y otra, o lo que es lo mismo, la Constitución como un todo, tienen un mismo fin, que es “establecer un escudo protector frente a la fuerza arbitraria y frente a toda posible degradación tiránica del poder”.

La Constitución no es, en modo alguno, el pergamino, papel o documento sobre el cual se escribe el pacto social. Tal como apunta el magistrado italiano Gustavo Zagrelbesky, una nación puede perfectamente vivir en Constitución sin tener una Constitución formalmente escrita (como ocurre con Inglaterra e Israel) porque cuando la idea de Constitución está inscrita en el código genético de la sociedad puede prescindirse del documento mismo. No es menos cierto, sin embargo, que el Estado de derecho es un artificio en construcción constante —e inestable— y en la base de las instituciones democráticas descansa tranquilamente el gen del autoritarismo, esperando a que olvidemos los frenos y controles que impone la Constitución. Ello resalta la importancia del documento escrito, que previene de toda posible falta de memoria, de cualquier excepción e infracción, y sirve además como instrumento de comunicación social para empoderar a la ciudadanía de los límites y obligaciones que están llamados a garantizarse.

Asumir la cualidad normativa de la Constitución obliga a deslindarla o especializarla frente a las otras normas jurídicas. Así, pues, la Constitución, como pacto fundacional, es la norma fundamental del ordenamiento jurídico, la norma superior que define el sistema de fuentes formales del Derecho, la cumbre del sistema normativo al cual deben sujetarse todas las demás normas;

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Partiendo de tales premisas son inaceptables las teorías descriptivas de la Constitución. Si todo Estado tuviera Constitución y ésta, a su vez, pudiera tener cualquier contenido, entonces todos los Estados, por cuanto situaciones de un orden jurídico, serían genéricamente Estados de derecho. Semejante conclusión ha sido descartada por el constitucionalismo, imponiéndose, en sentido contrario, un concepto prescriptivo de Constitución, que se sobrecarga de sustancia normativa mediante determinadas cualidades formales y de contenido relativas a las funciones o fines del Estado. Es que la Constitución, como bien sostiene el administrativista español Eduardo García de Enterría, prefigura un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, que se impone tanto a los órganos de poder como a los ciudadanos en defensa de la “libertad individual” y “la justicia social” que reclama sintéticamente el artículo 8 de la Constitución, que es considerado, con razón, como la columna vertebral del ordenamiento constitucional dominicano. Asumir la cualidad normativa de la Constitución obliga a deslindarla o especializarla frente a las otras normas jurídicas. Así, pues, la Constitución, como pacto fundacional, es la norma fundamental del ordenamiento jurídico, la norma superior que define el sistema de fuentes formales del Derecho, la cumbre del sistema normativo al cual deben sujetarse todas las demás normas; Se impone destacar que, en cuanto configuración sistemática de un orden global, la Constitución tiene la pretensión de una estabilidad o durabilidad que no poseen otras normas, lo que se ha dado en denominar rigidez, de la que emerge una “superlegalidad formal” que impone mecanismos reforzados para la modificación constitucional. Asimismo, a partir de la incorporación de “valores supremos” y “principios fundamentales”, emana una «superlegalidad material» que disciplina ya no la forma de producción sino la sustancia o contenido de las normas inferiores. La superlegalidad material de la Constitución desarma la pretensión del positivismo jurídico legado por el

jurista austriaco Hans Kelsen en su “teoría pura del derecho”, que redujo la Constitución a un programa formal de producción normativa sin reconocerle capacidad para disciplinar o someter a control el contenido de las normas inferiores. A partir de la superlegalidad material se toma conciencia, como bien expone el jurista argentino Maximiliano Rafael Calderón, de que el Derecho no es aséptico, neutro, ni vacío de cuestiones valorativas y éticas, y que es precisamente en la Constitución, por su mayor generalidad dispositiva, por su rango de ley suprema, por su naturaleza limitadora del poder estatal, que los valores aparecen con mayor fuerza y claridad, con mayor alcance y operatividad como expresión del máximo acuerdo y consenso social. Con ello se rectifica, en palabras del jurista español Gregorio Peces-Barba, la falla axiológica del positivismo, al complementar la normatividad jurídica por medio de la Constitución material que tiene su norma básica en los valores superiores.

Los valores supremos y principios fundamentales son el telón ideológico de la Constitución; los pensamientos directivos que sirven de base o fundamento al ordenamiento constitucional; las ideas informadoras de la organización jurídico-política de la nación. Los valores o principios poseen un enunciado normativo de carácter muy general y abstracto. Son categóricos, porque no tienen un hecho condicionante, ni prescriben un comportamiento preciso, sino que encomiendan la obtención de un fin que puede ser logrado usando más de un medio, por lo que precisan concretarse en los casos particulares. Son normas teleológicas porque son raíz y razón de otras normas y dan identidad material o cohesión al ordenamiento jurídico en su conjunto. Son normogenéticos, como dice el profesor dominicano Eduardo Jorge Prats, porque sirven para concretar o inspirar otras normas inferiores. Existe una gran discusión entre los filósofos del derecho en torno a la naturaleza de los valores y su distinción de los principios. El iusfilósofo alemán Robert Alexy sostiene que los principios tienen un carácter deontológico y, por tanto, refieren a lo que es debido,

mientras que los valores un carácter axiológico, que remite a lo que es mejor. De esta distinción algunos autores deducen que los valores pertenecen a la moral política y no al Derecho positivo. Para quienes así piensan, la normativización de los valores y su correspondiente coercibilidad sólo puede obtenerse a partir de la concreción de los valores en principios. Acorde con esa visión, defendida por el colombiano Sergio Estrada Vélez, la consagración de un valor en la Constitución no le otorga la categoría de norma jurídica, sólo sirve de prueba de la irrefutable vinculación del derecho a la moral, pero no se puede pretender que la naturaleza jurídica del valor sea atribuible por su consagración en un texto. Contra esa lógica arremete el jurista español Francisco Díaz Revorio explicando que la constitucionalización de los valores (precisamente por ser buenos), si bien no altera su naturaleza axiológica, les incluye en el mundo del deber ser (y son debidos porque son buenos). La distinción de Alexy radica en revelar las dos dimensiones de los valores y los principios (la axiológica y la deontológica) ya que un mismo concepto puede actuar como valor o como principio. Esta última visión es la que ha predominado en la práctica de las jurisdicciones constitucionales (Alemania, España, Colombia, Perú)

La Constitución dominicana postula en su preámbulo como “valores supremos y principios fundamentales la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz”. Se trata de una lista enunciativa que es completada con otros valores y principios reconocidos expresamente en el cuerpo de la Constitución o que pueden derivarse implícitamente de su textura abierta. Esos valores y principios también suelen ser concretados en la forma de derechos fundamentales exigibles directamente por la ciudadanía, y en todo caso mantienen su capacidad para condicionar la actividad de “todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas” como presupone la supremacía constitucional reconocida en el artículo 6 de la Constitución. Ministerio Público

La dignidad humana es el primer valor o principio que consagra la Constitución dominicana. Correspondió al filósofo alemán Enmanuel Kant la fundamentación teórico-racional de la dignidad humana, al comprender que el ser humano no puede ser usado como un medio, sino que es un fin en sí mismo. Ese elemento teleológico consustancial a la dignidad humana es lo que permite afirmar que cada individuo es una persona. La preponderancia de la dignidad humana ha sido retomada por el constitucionalista alemán Peter Häberle, que la cataloga como “la premisa antropológicocultural que funda la Constitución”. Idea ésta que es claramente percibible en la Constitución dominicana cuando asume, en su artículo 5, la dignidad humana como el valor que le sirve de fundamento a la Constitución misma. Posteriormente la dignidad es definida, en el artículo 7, como un principio rector del Estado Social y Democrático de Derecho, para luego presentarse, en el artículo 8, como el preconcepto sintetizador de la función esencial del Estado y, finalmente, en el artículo 38 se regula en su dimensión de derecho fundamental. Se trata, sin duda, de uno de los conceptos centrales del constitucionalismo y, en cuanto tal, ha recibido un profundo desarrollo en la práctica de los tribunales constitucionales. Pero no por ello deja de ser un concepto controversial, en la medida que su sobredimensionamiento como principio jurídico podría anular la capacidad regulativa del legislador democráticamente elegido y trasladar al terreno de la justicia constitucional la definición de cuestiones socialmente controvertidas. La libertad es otro de los grandes valores y principios fundamentales de la Constitución dominicana. Montesquieu, ilustre filósofo francés, sostenía que el principio de la Constitución es la libertad. Su articulación como valor constitucional se relaciona con la garantía de los derechos fundamentales y el sistema de frenos y contrapesos que motoriza el principio de separación de poderes. La libertad garantiza que cada quien pueda obrar o ser como quiera, lo que en el artículo 43 se presenta como el Derecho al libre desarrollo de la personalidad, con que

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sólo puede ser limitado por el respeto a los derechos de los demás y la sumisión al imperio de las leyes; esto último que demuestra el profundo nexo que existe entre legalidad y libertad, como presupone el inciso 15 del artículo 40, según el cual “a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica”. La libertad es un principio fundamental que concretiza múltiples derechos fundamentales que son denominados en el constitucionalismo francés como “libertades públicas”: es el caso de las libertades personal, de tránsito, asociación, reunión, de expresión, entre otras múltiples que forman parte de los derechos civiles y políticos.

La igualdad es otro de los valores más importantes del constitucionalismo clásico. Según el norteamericano Ronald Dworkin “la igualdad de consideración es la virtud soberana de la comunidad política”. Se trata del reconocimiento y asignación del mismo abanico de derechos a todas las personas, conforme dispone el artículo 39, sin distinción de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal u otra condición diferencial, tomando como fundamento la dignidad humana. La igualdad, así considerada, como bien expone el experto italiano Luigi Ferrajoli, consiste precisamente en el igual valor asignado a todas las diferentes identidades que hacen de cada persona un individuo diferente de los demás y de cada individuo una persona como todas las demás. La primera concreción jurídica de este valor es el principio de igualdad ante la ley que, en cuanto derecho fundamental, obliga a un tratamiento no discriminatorio de origen legal. Es por esto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha juzgado que no es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza. Pero como esta misma sugiere, el reconocimiento de la existencia de ciertas desigualdades de hecho que obstaculizan el pleno

desarrollo de la persona humana permite que, para su mitigación, puedan traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, con lo que se abre paso a una posible igualdad por compensación, para la defensa legal de los más débiles. Esto es lo que ocurre con cláusulas como la establecida en los inciso 4 y 5 de artículo 39 destinadas a erradicar las desigualdades y la discriminación de género, por un lado, y lograr una mayor participación de la mujer en los cargos públicos, por el otro, en reconocimiento de que están situadas en un plano de desigualdad real con respecto a los hombres.

El imperio de la ley es un principio fundamental que garantiza la sumisión de toda la ciudadanía al derecho, entendida la ley, en este caso como ordenamiento jurídico y no sólo como una reserva legal restringida. El sometimiento a la ley es la contracara de la libertad porque sólo el respeto de la ley puede garantizar la libertad a lo interno de la sociedad. Sin el imperio de la ley nada evitaría que los más fuertes abusen de los débiles. Esto es lo que funda precisamente el Estado y el Derecho mismo como medios de protección de la dignidad humana.

Ello no significa que los ciudadanos y ciudadanas carezcan de medios para cuestionar la validez de la ley que atente contra sus derechos fundamentales. La crítica de la validez sustancial de la ley es el más grande aporte del constitucionalismo norteamericano y supuso la superación del paradigma del positivismo clásico de cuño europeo que remitía a la soberanía parlamentaria y el principio de la libre configuración normativa del legislador democráticamente electo. El imperio de la ley sólo es entendible como la sumisión de la ciudadanía al ordenamiento jurídico dictado conforme a la Constitución y consecuentemente subsiste el derecho de cualquier persona con interés jurídico y legímtimamente protegido de denunciar la inconstitucionalidad de la ley. La justicia es un valor fundamental de difícil definición, pues como bien expuso Hans Kelsen, no hubo pregunta

alguna que haya sido planteada con más pasión, no hubo otra por la que se haya derramado tanta sangre preciosa ni tantas amargas lágrimas; no hubo otra por la cual hayan meditado con mayor profundidad los espíritus más ilustres. No obstante, ahora como entonces carece de respuesta. El filósofo norteamericano John Rawls reelaboró la clásica teoría del contrato social a partir de la indagación de la justicia, y aunque no llega a su precisa definición, sí logra aportar una característica vital de la justicia y es su exclusión de los regateos políticos y del cálculo de los intereses sociales. Es así que la justicia niega que la pérdida de la libertad para algunos se vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros, por muchos que sean esos otros, y, en consecuencia, una injusticia sólo es tolerable cuando es necesaria para evitar una injusticia mayor. La búsqueda de justicia como derecho fundamental es garantizada por la independencia del Poder Judicial y la sumisión de los jueces al derecho. Aquí la justicia se traslada a una pregunta más práctica, como bien advirtió Kelsen, pero no por ello, menos compleja, ¿qué es la verdad? La búsqueda de la verdad que fundamente una decisión justa realza los principios del debido proceso e invierte la lógica maquiavélica de que el fin justifica los medios, porque por el contrario, es la idoneidad de los medios lo que justifica el fin de, en razón de que la verdad judicial no puede obtenerse por medios injustos que desconozcan la dignidad humana. La solidaridad es un valor fundamental que impone la intervención del Estado para mitigar las desigualdades sociales. Su importancia ha sido cuestionada por los adeptos al liberalismo y quienes se oponen a la intervención del Estado en la redistribución económica. La doctrina social de la Iglesia Católica, quien ha elevado la solidaridad a principio fundamental, al asumir que la verdadera solidaridad está fundada principalmente en la igualdad que une a todos los hombres y mujeres. Esta igualdad es una derivación directa e innegable de la dignidad del ser humano, que pertenece a la realidad intrínseca de la persona. Juan Pablo II lo expresó claramente, en los

siguientes términos: el ejercicio de la solidaridad dentro de cada sociedad es válido sólo cuando sus miembros se reconocen unos a otros como personas. La solidaridad es uno de los fundamentos del Estado social y democrático de derecho y encuentra una forma concreta en disposiciones como la función social de la propiedad. La convivencia fraterna como valor fundamental supone el rescate de uno de los grandes valores olvidados por la modernidad. Libertad, igualdad y fraternidad fueron los conceptos articuladores de la Revolución Francesa y, sin embargo, como bien ha puesto de manifiesto el filósofo catalán Antoni Doménech, la fraternidad quedó como el pariente pobre de la tríada o la cenicienta de los valores democráticos, debido a que, a diferencia de sus compañeras de terna, libertad e igualdad, ni siquiera está recogida en las sucesivas declaraciones de derechos humanos proclamados desde la Revolución Francesa. La fraternidad supone la unión y buena correspondencia entre hermanos o entre los que se tratan como tales. Es así que la convivencia fraterna exige, como apunta el argentino Carlos Boyle, la igualdad de todas los agentes que han de participar en la construcción de la res-pública y, consiguientemente el reconocimiento y la confianza entre éstos para romper las jerarquías y dejar de lado los intereses particulares para asumir el interés común. Se trata, pues, de otro de los conceptos vitales para sustentar el Estado social y democrático de derecho.

El bienestar social, suele definirse como el conjunto de factores que participan en la calidad de la vida de la persona y que hacen que su existencia posea todos aquellos elementos que dé lugar a la tranquilidad y satisfacción humana. El bienestar, tomado aisladamente, es un concepto de fuerte subjetividad, porque la satisfacción de los intereses particulares depende de la condición y percepción que asuma cada ser humano en particular. Es así que el bienestar social marca los estándares mínimos que deben garantizarse a cada persona para poder vivir con dignidad. El reconocimiento del bienestar social conlleva una modificación sustancial de los fines del Es-

tado en el constitucionalismo contemporáneo. Es así que el individualismo utilitarista que motoriza la economía de mercado, ya no puede anteponerse válidamente a una racionalidad material que tiene su base legitimatoria en la dignidad humana. Ese bienestar social fundamenta además el reconocimiento de un conjunto de expectativas prestacionales (educación, salud, empleo, seguridad social, vivienda) que conforman el llamado Welfare State o Estado social. Es por esto que la Constitución fortalece el régimen de los derechos sociales e impone al Estado una mayor proactividad para hacer efectivos esos derechos en la realidad. El equilibrio ecológico supone el reconocimiento de la protección del espacio vital de los seres humanos, entendiéndolos como parte de un complejo existencial que trasciende las generaciones presentes. A partir de este valor la Constitución construye en el artículo 67 el derecho a la protección del medio ambiente para “prevenir la contaminación, proteger y mantener el medio ambiente en provecho de las presentes y futuras generaciones”. Ello impone a la actividad empresarial “la obligación de conservar el equilibrio ecológico” y “restablecer el ambiente a su estado natural, si éste resulta alterado”. Se faculta asimismo a los poderes públicos a imponer “sanciones legales” en base a “la responsabilidad objetiva por daños causados al medio ambiente y a los recursos naturales” y a exigir su correspondiente reparación.

El progreso es otro de los valores superiores que consagra la Constitución en su pretensión de fortalecer el Estado social y democrático de derecho. Son muchas las concepciones teóricas que recientemente se han elaborado en torno al progreso humano como un principio fundamental, y en la base de todas estas se encuentra la construcción de una sociedad que garantice un bienestar social acorde con la dignidad que es inherente al ser humano. Benedicto XVI ha señalado, siguiendo a Paulo VI, que progreso es en concreto, que los pueblos salieran del hambre, la miseria, las enfermedades endémicas y el analfabetismo, y reafirma que el progreso humano desde el punto de vista económico, significa su Ministerio Público

participación activa y en condiciones de igualdad en el proceso económico; desde el punto de vista social, su evolución hacia sociedades solidarias y con buen nivel de formación; desde el punto de vista político, la consolidación de regímenes democráticos capaces de asegurar libertad y paz. La paz constituye precisamente el último valor fundamental que incorpora el preámbulo de la Constitución. El reconocimiento de la paz como valor superior supone la exigencia de un Estado que imponga la seguridad interna para garantizar la tranquilidad de sus ciudadanos. Si se le asume como un derecho fundamental, la paz repugna contra toda actividad bélica de carácter agresivo, y sólo admite el uso legítimo de las fuerzas militares en forma reactiva cuando sea estrictamente necesaria para garantizar la supervivencia del Estado.

Ha sido Luigi Ferrajoli el filósofo que más fuertemente ha reaccionado para defender las razones jurídicas del pacifismo, y una de las tesis centrales de su planteamiento, que comparto plenamente, es la eliminación de las armas porque éstas están destinadas por su propia naturaleza a matar; sólo deberían admitirse las que fueran necesarias para la dotación de las policías, a fin de mantener el monopolio jurídico del uso de la fuerza. Los valores y principios ya glosados están llamados a chocar entre sí, a generar conflictos a lo interno de la Constitución misma, porque protegen derechos y bienes jurídicos heterogéneos. Son el resultado de las aspiraciones de sectores diversos y en cierta medida sintetizan las contradicciones de poder que imperan en un contexto sociopolítico determinado, según la fuerza política relativa de los diversos actores sociales, como acertadamente advierte el jurista español Carlos de Cabo Martín. Se explica así que éstos asuman una eficacia relativa que les permita convivir entre sí y proteger simultáneamente los múltiples intereses

que coexisten en una sociedad abierta y plural.

Sólo el entendimiento de que la conflictividad es inherente a los valores y principios constitucionales permite comprender en su justa dimensión las contradicciones en que se desarrolla una reforma constitucional y consecuentemente el que se generen choques de intereses entre múltiples sectores sociales en aspectos fundamentales de la deliberación constitucional. La conflictividad de los valores y principios es, en definitiva, el resultado de la constitucionalización de intereses contrapuestos a lo interno de la sociedad. Es entonces cuando surge la necesidad de la armonización jurídica de los valores y principios. Lo que es logrado a través de unas técnicas jurídicas que miden la intensidad concreta de los intereses en juego (lo que suele llamarse “ponderación”) para privilegiar la aplicación del valor o principio que tenga una mayor fuerza radiactiva en el caso concreto. Ello significa que en un conflicto de valores y principios no existen reglas preconcebidas que impongan la aplicación de uno en desmedro de otro, sino que es al aplicador de la Constitución (al juez) que corresponde escoger en cada caso concreto el principio o valor que, según los factores reales que se conjuguen, tenga una mayor relevancia.

Tal como sostiene el jurista español Luis Prieto Sanchís, “la relación entre los valores y principios constitucionales no es una relación de independencia y jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, de manera que, hablando por ejemplo de derechos, el perfil o delimitación de los mismos no viene dado en abstracto y de modo definitivo por las fórmulas habituales (como orden público o derecho ajeno), sino que se decanta en concreto a la luz de las necesidades y justificación de la tutela de otros derechos o principios en pugna”. La teorización previamente esbozada sobre la conflictividad de los valores y principios parte de una preconcepción

Servio Tulio Castaños Guzmán Vicepresidente Ejecutivo de la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS)

Ministerio Público

que asume la Constitución como la primera de las leyes o la norma suprema, puesto que éstos serán eficaces sólo en la medida que la práctica política y social se desarrolle desde la Constitución. Sólo la acogida de los valores y principios en el desempeño de las instituciones públicas y en la cotidianidad de los ciudadanos asegurará la eficacia plena del pacto social que formaliza la Constitución. Sin una “cultura de la Constitución”, como bien ha apuntado el joven jurista Félix Tena de Sosa, se erosionaría su credibilidad como norma suprema y consecuentemente los valores y principios permanecerán como poesía constitucional. La Constitución es sólo un punto de partida en la transformación de las relaciones sociopolíticas o, para decirlo en otras palabras, es una hipótesis de trabajo que pretende direccionar el ejercicio del poder. Se requiere, pues, materializar su función pedagógica para enraizar la cultura de la Constitución y reformular la educación cívica para implantar en el corazón de cada ciudadano y ciudadana lo que el experto alemán Jurgen Habermas denomina el “patriotismo constitucional” o, como expresó en términos más emotivos el constitucionalista alemán Kart Lowenstein, “el sentimiento constitucional”.

Si ha de asumir la primacía de la Constitución es necesario empoderar a la ciudadanía para que la defienda. Cada dominicano y dominicana debe ser “parte interesada” para repeler las violaciones a los valores y principios constitucionales, independientemente de que resulten directamente afectados o no, porque como apunta el iuspublicista venezolano Allan BrewerCarías, nada se ganaría con señalar que la Constitución, como manifestación de la voluntad del pueblo, debe prevalecer sobre la de los órganos del Estado, si no existiere el derecho de los integrantes del pueblo de exigir el respeto de esa Constitución y, además, la obligación de los órganos jurisdiccionales de velar por dicha supremacía. Los ciudadanos debemos ser los primeros guardianes de los valores y principios constitucionales.

ASPECTOS DOGMÁTICOS

CRIMINOLÓGICOS Y PROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS

Nuestro vetusto código penal del 1884 no prevé, dentro de sus artículos, el tipo penal de lavado de activos. Son leyes especiales que a partir de la década de los años 80, vienen a llenar este vacío. Sin embargo, debe señalarse que es precisamente en esa década cuando los países del mundo empiezan a preocuparse para que sus respectivos ordenamientos jurídicos tipifiquen la infracción que nos ocupa partiendo casi todos de la Convención de Viena de 1988.

complejidad penal del lavado de activos El fenómeno del lavado de activos comporta una serie de actividades que nos permiten verlo con características muy particulares y especiales, que lo diferencian de manera significativa de las demás actividades criminales. El crimen de lavado, como toda infracción penal, debe ser analizado partiendo de los elementos que lo componen y tipifican como tal. La incorporación de este tipo penal a la legislación represiva de la República Dominicana obedece a un factor o realidad fundamental: la criminalidad organizada y, en sus orígenes, el crimen relacionado con el narcotráfico.

Como afirma un autor, “desde el prisma jurídico penal, el desafío de la criminalidad organizada repercute tanto en la teoría del delito y de la sanción, sobre todo, como en la definición misma del fenómeno. Y la conveniencia (y urgencia) de creación de nuevos tipos penales o de la remodelación de las antiguas figuras delictivas que permitan atinar con los comportamientos característicos de las organizaciones criminales, atacando de la manera más directa posible a sus intereses ilegítimos”. A diferencia de lo que sucede con la legislación referida a la delincuencia más tradicional, en el caso de la ley que re-

ALEJANDRO MOSCOSO SEGARRA Procurador Fiscal del Distrito Nacional ams@reforma-justicia.gov.do

prime el lavado de activos en nuestro país, dicha regulación se manifiesta no sólo a través de un tipo penal que remite siempre a un verbo típico, sino que se presenta de un modo mucho más complejo, teniendo en cuenta que se trata de varias formas de regulación de distintas conductas (incluso omisivas) que pueden describirse a partir de varios verbos típicos. Es decir y para ser más claros: no hay un solo tipo penal de lavado de activos sino varios, y que pueden presentar distintas características. Incluso, ello es visible en relación con la etapa temporal en la que intervienen los distintos sujetos activos. Por ejemplo, y ante un caso

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individual, es posible que frente al mismo proceso de lavado de capitales un sujeto activo sea responsable de “adquirir” otro sujeto activo de “ocultar” y otro de “otorgar asistencia”, y todos serán autores (coautores o autores “paralelos”) con relación a los mismos fondos de origen delictivo. Esta complejidad intrínseca de la legislación que reprime el lavado de activos aumenta la necesidad del desarrollo del fino criterio hermenéutico del intérprete y sugiere, como inevitable, el desarrollo de especiales criterios de imputación.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS EN REPÚBLICA DOMINICANA

Para analizar los orígenes y la evolución de la tipificación del crimen de lavado de activos en la República Dominicana, debe partirse de la línea de acción trazada por la comunidad internacional, que ha impactado de manera significativa en nuestro ordenamiento jurídico penal sustantivo, dando origen a normativas que han ido adaptándose a la realidad jurídico-penal de nuestro país.

En el tema anterior se aprecia el marco internacional del lavado. Sin embargo, es oportuno analizar lo relativo al tratamiento que le da la Convención de Viena a la tipificación del crimen, en razón de que este importante instrumento jurídico internacional, además de formar parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional, tuvo una fuerte incidencia en todas las normativas vigentes que prevén y reprimen el lavado de activos en nuestro país.

Para poder abordar el origen de la tipificación del lavado necesariamente hay que partir de la Convención de Viena. Este análisis debemos verlo conjuntamente con la normativa nacional. En la República Dominicana comenzó a verse la necesidad de tipificar el lavado de activos partiendo de la urgencia de

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impedir que los bienes procedentes del crimen previo del narcotráfico fueron insertados o colocados en la economía nacional dando la apariencia de haber sido obtenidos de forma legítima.

Nuestro vetusto código penal del 1884 no prevé, dentro de sus artículos, el tipo penal de lavado de activos. Son leyes especiales que a partir de la década de los ochenta vienen a llenar este vacío. Sin embargo, debe señalarse que es precisamente en esa década cuando los países del mundo empiezan a preocuparse para que sus respectivos ordenamientos jurídicos tipifiquen la infracción que nos ocupa partiendo casi todos de la Convención de Viena de 1988.

ASPECTOS DOGMÁTICOS, CRIMINOLÓGICOS Y PROCESALES

Como se ha puntualizado anteriormente la prevención y represión del lavado de activos parte en nuestro país del trasiego de las drogas, como lo han expresado unos autores. “La situación geográfica dominicana hace del país uno de los denominados “países puentes de las drogas”, otros factores de índole social y económicos como son la emigración dominicana a los Estados Unidos, la vinculación con el narcotráfico y el crimen organizado de las colonias de inmigrantes dominicanos y la repatriación de sus ganancias ilícitas a través de canales que ya hemos mencionado, o evidenciadas en inversiones de las más variadas características y dimensiones, han incluido a la nación dominicana en el listado de países de alto riesgo en lo referente al lavado del dinero”.

Ley 50-88 del 30 de mayo de 1988

Partiendo de lo anterior, la primera ley especial dirigida a reprimir y prevenir el narcotráfico en nuestro país fue la Ley 168 del 12 de mayo de 1975. Esta disposición, sin embargo, no tipificaba el crimen del lavado de activos en ninguno de sus artículos, además de que resultaba ineficaz en aquellos momentos como instrumento legal para prevenir y reprimir el tráfico de drogas.

La Ley 50-88 del 30 de mayo de 1988 viene a derogar la antigua Ley 168 y a incorporar a nuestro ordenamiento jurídico penal el tipo de “lavado” en su artículo 58, cuando expresa que se considera como delitos graves “la adquisición, posesión, transferencia o “lavado” de dinero o cualesquiera otros valores, así como las ganancias derivadas o usadas en el tráfico ilícito”. Como puede apreciarse de la trascripción de ese artículo, la Ley 50-88 incorpora por primera vez en el ordenamiento jurídico tres verbos rectores, Adquirir, Transferir y Poseer, que se presentan en el mismo artículo como la conducta típica que crea la infracción de “lavado”. Más adelante se verá la conducta típica del encubrimiento establecida la Ley 50-88 que se recoge en el artículo 3 de la Ley 72-02.

La ley 17-95 del 17 de diciembre de 1996

Una vez la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefaciente y Sustancias Psicotrópicas fue ratificada por el Congreso Nacional y promulgada por el Poder Ejecutivo, se generó toda una corriente dirigida a adaptar nuestro marco jurídico al más importante instrumento jurídico de carácter internacional en materia de drogas y lavado de activos.

Las iniciativas legislativas de ese entonces dieron origen, dos años más tarde, a la Ley 17-95 del 17 de diciembre de 1995. La misma introduce varias modificaciones e inserta 17 artículos, que prevén todo lo relacionado al lavado de activos en nuestro país.

EL LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACIÓN DOMINICANA

Para los fines de este tema, se considera de interés ver los artículos 99,100 y 101 de esa ley, que describen los verbos que tipifican el lavado y que fueron asumidos más tarde por la Ley 72-02: ARTÍCULO 99. El que a sabiendas, por omisión o comisión convierta o transfiera bienes que sean producto

de un delito de tráfico ilícito de drogas controladas o delitos conexos, previsto en esta ley, será sancionado con reclusión de 2 a 5 años y multas de RD$50,000.00 (Cincuenta mil pesos) a RD$100,000.00 (Cien mil pesos con 00/100). ARTÍCULO 100. Toda persona que adquiera, posea, transfiera, tenga o utilice bienes a sabiendas de que tales bienes hayan sido producto de un delito de tráfico de drogas controladas o delitos conexos previstos en esta ley, será sancionada con reclusión de 2 a 5 años y multas de RD$50,000.00 (Cincuenta mil pesos) a RD$100,000.00 (Cien mil pesos con 00/100).

ARTÍCULO 101. Toda persona que a sabiendas ocultase, encubriese, o impidiere la determinación real de la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o propiedad de bienes o de derechos relativos a tales bienes que hayan sido producto de un delito ilícito de tráfico de drogas o delitos conexos previstos en esta ley será sancionada con reclusión de 2 a 5 años y multas de RD$50,000.00 (Cincuenta mil pesos) a RD$100,000.00 (Cien mil pesos con 00/100). PARRAFO. Son delitos conexos para los fines de la presente ley las acciones o actividades establecidas en los Artículos 99,100 y 101 encaminadas a facilitar el lavado de dinero. 2.3. Ley 72-02 del 29 de mayo de 2002 La Ley 72-02 del lavado de activos proveniente del tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas y otras infracciones graves viene a adecuar el marco jurídico dominicano a los lineamientos internacionales en lo que respecta al lavado de activos y a recoger en un solo cuerpo jurídico todo el sistema normativo sobre la materia.

Esta disposición derogó de manera expresa el párrafo del Artículo 76 y los Artículos del 99 al 115 de la Ley 50-88, modificados, por la Ley 17-95. Más adelante se abordará el sistema normativo de la Ley 72-02 en lo que respecta al delito propiamente del lavado de activo.

Con relación a la historia legislativa en asunto de lavado en la República Dominicana debe señalarse que existe en el Congreso un anteproyecto de código penal, en el cual se le da un tratamiento diferente desde el punto de vista penal a la infracción criminal.

Ese proyecto de ley incorpora la figura penal objeto de estudio en los Artículos 453 al 461. En el Artículo 453 el anteproyecto de marras crea un término empleado por las legislaciones europeas, el de blanqueamiento, cuando expresa: “El blanqueamiento es el proceso u operación económica mediante la cual se trata de justificar que tienen origen lícito, bienes, dinero, valores títulos o recursos obtenidos como fruto de actividades criminales o delictuosas. Constituye igualmente el blanqueamiento toda actuación u operación económica tendiente a invertir en empresas, negocios o bienes de toda especie cuya legalidad es aparente, los frutos directos o indirectos de un crimen o un delito”. Como puede verse, ese artículo configura una conducta típica más general que la establecida por las demás normativas nacionales que tipifican la infracción, y emplea una fórmula más amplia, en la que adquiere relevancia penal cualquier conducta tendente a obstaculizar la identificación de la ilícita procedencia de los bienes, sin que aparezcan determinados los métodos que pueden utilizarse.

EL SISTEMA NORMATIVO DE LA LEY 72-02

Para tener una idea clara del sistema de la Ley 72-02, de modo genérico y sin entrar por ahora en detalles dogmáticos, conviene tener presente de qué modo el legislador ha encarado la regulación del sistema represivo de la conducta en cuestión. La ley contiene un Capítulo I en el cual se produce una serie de definiciones de conceptos que son esenciales en el sistema represivo. Es así como se refiere, a fin de evitar confusiones semánticas, a los vocablos: activos, autoridades competentes, bienes, etc.

Luego, el Capítulo II se ocupa de plantear el objetivo político-criminal de la Ley 72-02, consistente en básicamente definir conductas prohibidas, establecer los mecanismos para la prevención, crear los órganos de coordinación, y resolver el problema de la asistencia internacional.

El Capítulo III, que se ocupa de definir las conductas típicas en el plano objetivo y subjetivo contiene varias secciones: la II en la cual, el legislador ha previsto una serie de medidas cautelares con relación a bienes, productos o instrumentos relacionados con la infracción; la III, donde se definen las sanciones penales para cada tipo de infracción y los distintos niveles de participación; la IV, donde el legislador se ocupa del decomiso de los bienes y su destino, en los casos en los cuales los autores sean condenados, y la V, en la cual la ley se hace cargo de la situación de los terceros de buena fe, y define los casos en los cuales los bienes deben ser reintegrados a esos terceros. En el Capítulo IV el legislador define un sistema preventivo de detección del referido delito. Se ocupa de definir las obligaciones de un conjunto de entidades o personas, como el cumplir mandatos de identificación de clientes, reporte de transacciones en efectivo, y/o sospechosas, etc., En la sección III de este Capítulo se encuentra una serie de sanciones administrativas y el sistema procesal para esa aplicación. El Capítulo V se encarga de definir la competencia y funciones del Comité Nacional contra el Lavado De Activos, que está integrado por el Presidente del Consejo Nacional de Drogas, el Procurador General de la República, el Secretario de Estado de Finanzas, el Superintendente de Bancos, y el Presidente de la Dirección Nacional de Control de Drogas. Por último, el Capítulo VI define el sistema de cooperación internacional en el derecho interno.

LA CONDUCTA TÍPICA DEL LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEY 72-02

El Artículo 3 de la Ley 72-02 de lavado Ministerio Público

de activos de la República Dominicana, describe las distintas conductas típicas que constituyen esta infracción. En el tema relativo al marco internacional se aprecian las pocas diferencias que existen respecto a los principales documentos jurídicos internacionales que abordan la problemática, de manera especial la Convención de Viena en cuanto a las conductas típicas que se analizarán. El Artículo 23 de la Ley 72-02 establece que, “a los fines de la presente ley, incurre en lavado de activos la persona que a sabiendas de que los bienes, fondos e instrumentos son el producto de una infracción graves. (a) Convierta, transfiera, transpire, adquiera, posea, tenga, utilice o administre dichos bienes. (b) Oculte, encubra o impida la determinación real, la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes o derechos relativos a tales bienes.

(c) Se asocie, otorgue asistencia, incite, facilite, asesore en la condición de alguna de las infracciones tipificadas en este artículo, así como a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.”

ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO DEL LAVADO DE ACTIVOS

Las conductas típicas descritas por el artículo 3 serán analizadas de forma particular, pero es importante, previamente, hacer algunas precisiones sobre la tipicidad. El término tipo corresponde a una traducción libre de la expresión alemana Tatbestand, pero también se usa para significar lo que en alemán se denomina comotipus o delikt-tipus.

Como lo describe el manual de apoyo para la tipificación del delito del lavado “el tipo es una creación abstracta y formal que se construye sobre un hecho, sobre un acontecimiento, que se desarrolla en el ámbito de los fenómenos causales. Dicho en otras palabras, el delito consiste esencialmente en el

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tipo el hecho concreto, “se adecua” al tipo, pero no es el tipo”.Continúa señalando el manual que “de este modo, la cualidad que identifica la conducta delictiva no es el tipo sino la tipicidad, es decir la conformidad entre el hecho concreto y la descripción abstracta”.

Partiendo de lo anterior, el tipo es visto como un conjunto de características objetivas y subjetivas (externa e interna o mentales) que constituyen la materia de prohibición para cada delito en específico.

En este tema nos interesa ver la fase objetiva del tipo conocido como lavado. La infracción como tal puede contar únicamente de una acción típica. Sin embargo, puede darse el caso de que su descripción se enlace con un resultado y ambos sean prohibidos. La acción en un tipo penal es referida mediante un verbo rector que ocupa el centro de la descripción, por ejemplo, uno de los verbos rectores del lavado es convertir. Es sano resaltar que el verbo rector no se termina con la descripción de la conducta, sino que esta acción típica requiere, además, de un sujeto y los complementos, que serán vistos en el artículo 3 de la Ley 72-02 que se analiza. En cuanto al sujeto activo que indica el referido artículo es cualquier persona, el mismo señala que “incurre en el lavado de activos la persona que.....” es decir, deja abierto a que el sujeto activo del delito sea cualquier individuo, sin distinción, y no exige la concurrencia de determinada calidad. Las conductas típicas descritas en el artículo 3 de nuestra normativa sobre lavado, de manera enunciativa son las siguientes: Convierta, transfiera, transporte, adquiera, posea, tenga, utilice, administre, oculte, encubra, impida, incite, facilite, se asocie, asista y asesore.

Uno de los objetivos de la Ley 72-02 es precisamente como se señala en el artículo 2 acápite A, el de definir las conductas en el lavado de activos. Pasemos a analizar cada uno de estos elementos del tipo objetivo, aunque

no necesariamente en el mismo orden que se presenta en el artículo sujeto de estudio. Pero antes es oportuno precisar que el artículo en cuestión se refiere a que los bienes que se legitiman son el producto de una “infracción grave”, abriendo con esto un abanico de crímenes o delitos distintos al narcotráfico que dejó de ser, a partir de esta disposición, el único crimen previo a que el producto sea lavado. La misma Ley en su Artículo 1 Acápite 7, describe las infracciones graves de la siguiente manera: “Se entiende por infracción grave el tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas, tráfico ilícito de armas, cualquier crimen relacionado con el terrorismo, tráfico ilícito de seres humanos (incluyendo inmigrantes ilegales), tráfico ilícito de órganos humanos, secuestro, la extorsiones relacionadas con las grabaciones y fílmicas electrónicas realizadas por personas físicas o morales, robos de vehículos cuando el objeto sea trasladado a otro territorio para su venta, proxenetismo, falsificación de monedas, valores o títulos, estafa contra el estado, desfalco, concusión y soborno relacionado con el narcotráfico. Así mismo se considera como una infracción grave todos aquellos delitos sancionados con una pena no menor de 3 años”. Como puede verse en su último párrafo abre aún más el espectro de los delitos sancionados con penas no menores de 3 años, siempre y cuando estos delitos generen bienes que puedan insertarse en la economía.

CONDUCTAS TÍPICAS LA CONVERSIÓN O TRANSFERENCIA

En el tema I de este texto se abordaron las tres etapas del lavado de activos: colocación, encubrimiento y reinversión. En las conductas que se verán a continuación podrá apreciarse donde se encuentran esas fases o etapas. La conversión y transferencia son actos que en definitiva suponen la transformación de unos bienes a otros, lo

que conlleva a la ocultación del ilícito origen de estos.

Sobre él término típico conversión existen varios puntos de vista, por lo que es conveniente ver en detalles en que consiste la conversión de los bienes procedentes de crímenes graves.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, define la conversión como “la transformación de un acto nulo en otro eficaz mediante la confirmación o convalidación” o también la “acción o efecto de convertir” y convertir es “cambiar, modificar o trasformar algo.” La transferencia es definida en el mismo diccionario como “paso o conducción de una cosa de un punto a otro”, también como “el traspaso de un derecho de una persona a otra conservando el derecho de su identidad”. Por ejemplo, la transferencia electrónica o en plural de dinero de una cuenta bancaria a otra. Por otro lado, otros autores consideran la conversión o transferencia como un delito de lavado de activos “stricto sensu”.

El objetivo de estas conductas es el de transformar un bien por otro con la intención de legitimarlo, es decir, que el producto de origen ilegítimo se convierte en legítimo. Isidoro Blanco considera que la acción típica de convertir, “estimando que hace referencia a la transformación de los bienes también es una medida positiva, pues es un ejemplo de acciones características del lavado de bienes de origen delictivo que permite una interpretación adecuada de las posteriores conductas consistentes en la realización de cualquier acto sobre los bienes”.

TRANSFIERA/TRANSPORTE

Como pudo verse, la mayoría de las doctrinas ven el convertir y transferir como las dos conductas esenciales del crimen del lavado y algunos llegan a plantear que los demás verbos rectores utilizados son “formas especiales de encubrimiento”. En el Artículo 3 de la Ley 72-02, el segundo y tercer verbos empleados son los de transferir y transportar podrían confundirse como verbos sinónimos

para el caso del lavado, por lo que resulta importante hacer algunas precisiones partiendo de las acepciones gramaticales que nos brinda Guillermo Cabanellas. Según él, transferir es “pasar o mudar algo / conducir de un punto a otro, transportar, transmitir / enajenar, traspasar / en especial transmitir el dominio o derecho sobre algo”. En cambio, transporte es visto en el diccionario mencionado como “traslado, conducción de personas o cosas entre dos lugares”.

En el caso de la transmisión podríamos verla aquí, desde el punto de vista del derecho civil, como la acción de traspasar o transferir el derecho de una persona a otra conservando el derecho su identidad, es decir, que como plantea Isidoro Blanco Cordero, la transmisión se define de acuerdo con el concepto civil “como traspaso de los derechos sobre los bienes procedentes de un delito grave”. Cuando se emplea el verbo transportar podría decirse que el legislador se refiere de manera particular al traslado como tal de bienes productos de infracciones graves. Esta conducta podría asimilarse a la establecida en el Artículo 8 de la Ley 72-02 cuando impone sanciones para “la persona nacional o extranjera, que al ingresar o salir del territorio nacional por vía aérea, marítima o terrestre portando dinero o títulos valores al portador o que en víe los mismos por correo público o privado cuyo monto exceda la cantidad de diez mil dólares (US$10,000.00), moneda de los Estados Unidos de América u otra moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional no la declare o declare falsamente su cantidad en los formularios preparados al efecto”. Aunque este acápite se refiere a la no declaración de los bienes es utilizado en aquellos bienes que son transportados.

El Acápite A del artículo que se analiza utiliza esos verbos rectores, sujeto de explicación, como son adquirir, poseer, tener, utilizar o administrar bienes. Estas conductas típicas las podemos ver

de igual manera en la Convención de Viena (artículo 3), Reglamento Modelo CICAD (artículo 2), proyecto PNUFID (artículo 21), Convención de Palermo (artículo 6) y el Convenio Centroamericano (artículo 2).

LA ADQUISICIÓN

Esta implica toda compra, cambio o permuta de bienes, que podrían ser valores mobiliarios, obtención de empresas, etc.

Es el acto por el cual uno se hace dueño de una cosa. El manual de la CICAD, señala con rigor que solo incluye lo que se alcanza por dinero, ajuste, habilidades u otros títulos, mas no los que vienen por derecho de herencia. Esta conducta solo se establece para terceros es decir, que no cubre al autor del delito que dio origen al lavado.

LA POSESIÓN

El vocabulario jurídico de Henry Capitant define la posesión como “la situación del que ejerce de derecho las prerrogativas propias de un derecho y se comporta como su verdadero titular”.6

Propiamente, posesión es el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material constituido por elemento intencional o animus (la creencia y propósito de tener las cosas propias) y el elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material).

El verbo siguiente a la posesión es tener, que se observa en ocasiones como sinónimo a poseer, pero si se establece una medición en la relación originada entre el hombre y la cosa puede diferenciarse la tenencia, la posesión y, si se quiere, la propiedad sobre una cosa. Algunos han definido la tenencia, como el manual de apoyo de la CICAD, “a la ocupación corporal y actual, sin título que permita disfrutarla ni adueñarse de ella sin buena fe, clandestinamente o por una mera tolerancia del dueño, reconociendo el dominio ajeno. Mientras la posesión, como ya se dijera, agrega el hecho de hacer la cosa Ministerio Público

como propia o el propósito de consolidar la situación”.

UTILIZAR O ADMINISTRAR

El verbo utilizar en el caso que nos ocupa lo asimilamos al uso o usufructo de activos, sacando beneficios de estos aunque pertenezcan a otra persona, es decir, “servirse de una persona o cosa con determinada finalidad.”

Algunos han llegado a argumentar que la utilización de los bienes provenientes de crímenes no constituye “per se” lavado de activos sino “un aspecto económico del delito que debe ser tratado en cualquier esquema de lucha contra el blanqueo de fondo”.

El reglamento modelo de la CICAD establece que la finalidad de la ley es la de castigar la participación en el uso, aprovechamiento o destino de los bienes respecto de los cuales se conoce su procedencia ilícita y que es muy difícil probar la sola intención de darle un uso, aprovechamiento o destino determinado. Con relación al verbo administrar, éste ha sido empleado en otras legislaciones, aunque en realidad fue incorporado en la nuestra por influencia del reglamento modelo de la CICAD. El término administrar en derecho civil significa la “acción de administrar un bien, un conjunto de bienes o un patrimonio”. Gramaticalmente se define como “ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes”. Con la introducción de esta conducta en nuestro marco jurídico se busca no excluir del crimen a cualquier persona que se haga cargo de los bienes o intereses producto del crimen organizado. El Acápite B, del Artículo 3 de la Ley 72-02 recoge tres conductas importantes, ocultar, encubrir e impedir.

Algunos expertos en sus estudios han dedicado un análisis detenido a estas conductas con especial atención a las dos primeras. Los verbos ocultar

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y encubrir los asimilamos del artículo 3.1 de la Convención de Viena que los describe.

Asimismo, el reglamento modelo de la CICAD incidió en la redacción del Artículo 3 ya que el mismo extiende la tipificación no solo a quien oculte o encubra sino a quien impida la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes o derechos relativos a todos los bienes. Los redactores del reglamento modelo de la CICAD, al introducir el verbo impedir, parecería que este está de más, en el entendido de que quien impide la determinación del origen, naturaleza, etc. de los bienes, en realidad oculta o encubre los mismos. Sin embargo, el término no sobra en el sentido de que se persigue evitar cualquier interpretación que tenga como propósito liberarse del castigo correspondiente. En lo que respecta a la ocultación, para su real significado, se parte de la definición que brinda el diccionario de la Real Academia Española, de que ocultar implica “esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista”. Existen diversas posiciones doctrinarias sobre la definición de la ocultación. Algunos argumentan que la ocultación debe verse no solo como “acto de tapar o encubrir un hecho, objeto o persona, sino cualquier otro tendente hacer desaparear de la escena jurídica, los elementos sobre los que el encubrimiento recae”.

Véase la ocultación como la sustracción de una cosa que se hace para quitarla de donde puede ser vista y colocarla donde se ignore que está. Isidoro Blanco Cordero señala que la doctrina admite que la ocultación puede realizarse bien mediante una conducta activa -esconder, disfrazar o tapar-, bien mediante una conducta pasiva, callar lo que se conoce. La activa, que comprende acciones con un propósito manipulador o clandestino, se efectúa en el tráfico económico y está basada en la confianza y transparencia. La acción de omitir consiste en silenciar lo que se puede o debe decir. Sobre la conducta de omisión se plan-

tea la necesidad de que pueda existir algún nivel de responsabilidad penal de que el imputado tenga una obligación jurídica de informar la acción.

EL ENCUBRIMIENTO

En lo que se refiere al encubrimiento debe señalarse que la Ley 50-88, en sus Artículos del 71 al 74, tipifica el encubrimiento u ocultación de los bienes procedentes de actividades ligadas al narcotráfico. De la lectura de esos artículos puede apreciarse cómo se amplían los verbos rectores para castigar el encubrimiento. Veamos estos artículos.

Artículo 71. Quien después de cometido un delito relacionado con drogas controladas, sin haber participado en él, ayude a asegurar a provecho, eludir las investigaciones de la autoridad, sustraerse a la acción de ésta o del cumplimiento de la condena, será sancionado como encubridor, con prisión de dos (2) años a cinco (5) años, y de multa de dos mil (RD$2,000.00) a diez mil (RD$10,000.00). Artículo 72. El que a sabiendas, por sí o por interpuestas personas, física o moral, realice con otras personas o con establecimientos comerciales o de cualquier naturaleza, transacciones comerciales de cualquier tipo, o suministre información falsa para la apertura de cuentas o para la realizaciones de la misma naturaleza, con dinero proveniente de las actividades del tráfico ilícito de drogas controladas, con prisión de dos (2) años a cinco (5) años, y de multa de dos mil (RD$2,000.00) a diez mil (RD$10,000.00).

Artículo 73. Quien después de cometido un delito relacionado con drogas controladas, sin haber participado en él, oculte o adquiera o reciba dinero, valores u objetos o cualquier otro modo intervenga en su adquisición, captación u ocultación, será sancionado como encubridor, con prisión de dos (2) años a cinco (5) años, y de multa de dos mil (RD$2,000.00) a diez mil (RD$10,000.00). Artículo 74. Los establecimientos comerciales o de cualquier otra na-

turaleza que encubra las actividades relacionadas con los dineros y valores provenientes del tráfico ilícito de drogas controladas, violando las disposiciones de esta ley, serán sancionados con el cierre definitivo e irrevocable, y con multa de cien mil (RD$100,000.00) a quinientos mil (RD$500,000.00).

Partiendo de la definición que hemos visto del Lavado, puede señalarse que las actividades enunciadas en esos artículos son particulares del crimen de lavado procedente del narcotráfico. Esos artículos tipifican la infracción del encubrimiento, que no está establecida de manera expresa en nuestro código penal sino que podría ser asimilada a la complicidad.

Como se conoce, nuestro código penal es una adecuación del código penal francés, que trata el encubrimiento como una forma de participación a través de los llamados cómplices.

El caso del encubrimiento, previsto en la Ley 72-02 es diferente al encubrimiento regulado por la codificación napoleónica que se adoptó en 1884. Esta diferencia la presenta la Convención de Viena y la CICAD en su reglamento.

En estas disposiciones comete la infracción solo aquel que sin haber tenido participación en un crimen determinado y sin concierto previo a la perpetración de cualquier crimen contribuye con el autor del mismo, con el propósito de asegurar el resultado del crimen, evitar el castigo o para obstaculizar el desempeño de la justicia. Dice Saavedra Roja que la gran diferencia entre ocultar y encubrir puede residir en el hecho de que se oculta lo que es de uno o lo que está bajo la disponibilidad jurídica del autor, mientras que se encubre los actos de otros o bien sus bienes”. Algunas legislaciones han adoptado el termino disimular por entender que el vocablo encubrimiento es asimilado por algunos como sinónimo de ocultación. Es castigable el auxilio a los criminales que han cometido un crimen grave

para que se beneficien de los bienes de tales violaciones. En este sentido y de acuerdo con el acápite B, el encubrimiento no ha de recaer directamente sobre los bienes que tengan origen ilícito, sino sobre determinadas circunstancias propias de tales bienes, que son la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes o de derechos relativos a tales bienes. El encubrimiento puede desdoblarse en actos positivos y pasivos. Se referirá a actos positivos, cuando la acción recaiga sobre el objeto regulado en el tipo o que sin incidir en tal objeto favorezca su aprovechamiento. Cuando los actos son pasivos podríamos verlos al momento de silenciar hechos que permitan a los responsables del crimen previo disfrutar de los bienes.

OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN EL LAVADO

Finalmente, con relación a las conductas típicas el acápite C del artículo 3 de la Ley 72-02 recoge una serie de acciones que son asimiladas de la convención de Viena y del reglamento modelo de la CICAD. Estas conductas son asociarse, otorgar asistencia, incitar, facilitar y asesorar. Con estos verbos las legislaciones contemplan, en ocasiones de modo reiterativo, todas las posibilidades para lavar activos, con el objetivo de que no exista posibilidad alguna de que el crimen pueda consumarse.

Con relación al primer término “asocie”, este tipo de crimen puede ser perpetrado por una sola persona, pero es frecuente que en su ejecución intervengan varias, que se distribuyen entre sí la tarea de realizar el hecho típico, es decir, situación de autoría. Tanto la asociación como la confabulación son entendidas como un concierto de voluntades ya para la comisión de un delito, ya para perjudicar a terceros. Con relación al verbo incitar debemos verlo a partir de la inducción, que es asimilada a la instigación.

Es instigador el individuo que de manera directa, crea en otro la decisión de llevar a cabo una conducta dolosamente típica y antijurídica. La Convención, al referirse al instigador, subraya “instigar o inducir públicamente a otros”. De este modo tenemos previsto en nuestro ordenamiento jurídico, la Ley 72-02, y en la convención de Viena como figura autónoma a la incitación o instigación pública o privada a la comisión de la infracción que prevé el mismo marco jurídico. Los verbos asistir, facilitar y asesorar son vistos como “figuras residuales” partiendo de que el legislador, a medida que evolucionan los métodos empleados para lavar los activos, considera necesario ampliar las conductas típicas del crimen, con el propósito de que estas comprendan o recojan la mayor cantidad de conductas posibles.

ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO DEL LAVADO DE ACTIVOS

Para hacer intervenir al derecho penal, en la mayoría de los casos analizados, en el crimen de lavado no es suficiente que se realicen las conductas analizadas sino que se exige que los mismos vayan acompañados de un elemento subjetivo sin cuya presencia las conductas típicas carecerían de importancia.

Con esto se dice que el sujeto activo debe tener un propósito de ocultar el delito, origen de los bienes, o de ayudar a quien haya intervenido en el delito previamente cometido a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.

En nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en la Ley 72-02 en sus Artículos 3 y 4, puede verse que está establecido el elemento subjetivo o dolo de la infracción. El Artículo 3 establece que “a los fines de la presente ley incurre en lavado de activo la persona que, a sabiendas de que los bienes, fondos e instrumentos son, el producto de una infracción grave…”, y el Artículo 4 refiere que “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de las infracciones previstas en esta sección, Ministerio Público

así como en los casos de incrementos patrimoniales derivados de actividades delictivas consignada en esta ley, podría inferirse de las circunstancias objetivas del caso”.

El elemento subjetivo de las “a sabiendas” del Artículo 3, viene de la Convención de Viena. Entre los elementos jurídicos internacionales que han incidido en las iniciativas legislativas de los países puede notarse diversidad de criterio para establecer el elemento subjetivo, en unos casos se circunscribe al dolo directo y en otros se amplía, por ejemplo el reglamento modelo de la CICAD recoge el “debiendo saber”, expresión que fue asumida por los redactores del anteproyecto que luego fuera convertido en la Ley 72-02, pero que antes de su aprobación fue eliminado del mismo.

EL DOLO: CONOCIMIENTO Y LA VOLUNTAD DE REALIZAR EL TIPO OBJETIVO La comisión, en principio, lleva consigo lo que se ha denominado el elemento moral o subjetivo.

El elemento moral es necesario para que la acción castigada o reprochada pueda ser imputada a su autor. Para establecer la culpabilidad debe manifestarse en el hecho delictuoso la acción antes señalada. En una sentencia importante en materia de lavado dada por la Corte Penal de Costa Rica en el caso contra Ricardo Allen León, conocida como la sentencia “Allen”, en la motivación de dicha decisión la corte argumentó con relación al elemento subjetivo, “que el juicio de culpabilidad se da por medio del dolo; sea la voluntad del sujeto activo se dirige a la realización de un acto delictivo, conformándose este en el caso que nos ocupa como el conocimiento de los hechos, sea que tenga un conocimiento de las circunstancia descritas por el tipo penal y que además, el sujeto tenga el conocimiento de las circunstancias descritas por el tipo penal y que además, el sujeto tenga el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, sea que el sujeto activo piense que al formalizar cualquier Negocio jurídico en el que encubrirá el capital

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del crimen está realizando algo prohibido, sea, que el sujeto sepa que esa acción está prohibida: es necesario además que el sujeto activo tenga la voluntad de realizar cualquier negocio jurídico con la finalidad de legitimar los recursos económicos provenientes del comercio ilícito de drogas y actividades relacionadas con él”. Al igual que todas las infracciones dolosas, en el lavado el sujeto activo en el proceso se inicia con el planteamiento, la decisión de que cometerá tal acción hasta que logra su realización. La dogmática penal ha visto el fenómeno anterior, en grados o etapas de la progresión criminal, que tiene su origen en el inicio de la idea criminal hasta su total ejecución. Es lo que se conoce en derecho penal sustantivo como “inter criminis”. Este proceso puede dividirse en dos etapas, una interna, que se da en el seno del ánimo del autor, aquí se ve el elemento subjetivo o moral del lavado, y la fase externa, que es cuando se manifiesta en el exterior la voluntad, por ejemplo, la transferencia. Partiendo de lo anterior podría decirse que el carácter del lavado de activos es esencialmente doloso.

La condición para que se tipifique la infracción de conocer la procedencia de los bienes, objeto de lavado de activos, es señalada como razón fundamental, con lo que la ausencia del conocimiento determina, en muchos casos, la atipicidad.

Para cumplir con el principio de culpabilidad en el lavado se requiere la conciencia y la voluntad de llevar a cabo una de las conductas típicas que como expresa Silvia Sánchez “siguiendo la postura tradicional con relación al dolo típico, este se define como el conocimiento y la voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo de blanqueo de capitales”10. Esto quiere decir que es necesario que el dolo abarque todos los elementos objetivos del tipo, siendo los de más importancia en el crimen del lavado, según la doctrina, el objeto material y la acción típica. Se trata de un delito doloso, no sólo

en el sentido de la propia acción sino también de la acción antecedente.

El conocimiento del autor no sólo se debe referir al hecho de que interviene en la inversión o tráfico de una cosa o de un capital obtenido por otro. Como se observa a simple vista, esta es una acción del todo ilícita, que abarca, también, la acción antecedente y está comprendido el dolo eventual, algo innecesario porque nadie hubiera dudado de ello, aun sin este añadido. De tal manera, todos los problemas examinados antes son automáticamente trasladados al conocimiento cierto o eventual del autor de la prohibición que se analiza (favorecimiento real).

Brindemos un ejemplo: si el autor del favorecimiento conoce que el autor de la acción antecedente ha obrado al amparo de una justificación -regla de permiso específico, como sucede en el caso de aquél que comercializó con estupefacientes para conseguir dinero a fin de comprar un medicamento necesario para conservar su vida en el país, no incurre en conducta prohibida alguna si interviene, posteriormente, en el tráfico o inversión del beneficio obtenido, esto es, si requerido por el autor de la acción antecedente, que le revela todos los detalles de su obra, compra el medicamento y se lo envía. Nótese, también, que el autor puede obrar, con error sobre la conducta del autor de la acción antecedente, v.gr., creer que él obró en el estado de necesidad apuntado y ello, claramente, eliminaría su punibilidad por el comportamiento, que no se acomodaría a la prohibición penal que se trata.

En resumen, la Ley No. 72-02 sobre lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas, sustancias controladas y otras infracciones graves, en su capítulo III, Sección I, describe las infracciones y determina ya desde el texto que se está en presencia de infracciones dolosas, es decir, aquellas conductas que requieren el conocimiento y la voluntad por parte del sujeto para que queden configuradas.

El legislador ha utilizado, para poder identificar las infracciones como dolosas, la palabra “a sabiendas”.

Conforme al Art. 3 “... incurre en lavado de activos la persona que, a sabiendas de que los bienes, fondos e instrumentos son el producto de una infracción grave: a) convierta, transfiera, transporte, adquiera, posea, tenga, utilice o administre dichos bienes...”.

Como ha quedado establecido en la propia Ley, la infracción reprimida por el legislador exige que el autor realice todos o algunos de los verbos típicos y además tenga el conocimiento y la voluntad de realizarlos.

Se exige “la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de éste en el caso concreto. En su conceptuación legal, más sintética...dolo es el fin de cometer un delito...”.

Conforme la descripción realizada, podríamos afirmar, que el legislador ha descrito las conductas prohibidas (infracciones) con una finalidad directa, al momento de realizar la acción, y por ello ha utilizado la palabra “a sabiendas”. Lo importante, al momento de analizar el aspecto cognitivo del dolo, es que todos los elementos que integran el tipo penal hayan tenido actualidad en algún momento de la etapa interna, es decir, que el sujeto haya tenido la racionalidad suficiente para lograr la finalidad típica exigida por la descripción de la conducta. Veamos un ejemplo.

La descripción típica contenida en el art. 3 de la Ley exige el conocimiento, por parte del agente, de que los “bienes, fondos o instrumentos” sean el producto de una infracción grave. Se trata de un conocimiento sobre las circunstancias de hecho, es decir, del origen de los fondos que el agente convierte, transfiere, transporta, adquiere, posee, etc. El legislador se ha referido al dolo del

delito antecedente y, por ello, exige que el sujeto conozca la ilicitud de los bienes, fondos o instrumentos.

Este conocimiento sobre las circunstancias de hecho (delito antecedente) debe ser dentro de la etapa interna del sujeto, actual. El sujeto debe conocer el origen de los bienes a sabiendas que son el producto de una infracción grave (nos referimos al delito antecedente). Conforme ha quedado expresado en la norma que se analiza, el legislador le exige al agente (autor) no sólo el conocimiento de todos o cada uno de los verbos típicos incluidos (convertir, transferir, transportar, adquirir, poseer, tener, utilizar o administrar), sino que además conozca (a sabiendas) que los bienes, fondos e instrumentos son el producto de una infracción grave (origen de los bienes, delito antecedente). En el ejemplo que se analiza, quien conoce que convirtiendo los bienes logrará darles apariencia lícita, también debe conocer su origen ilícito. No es suficiente que tenga el conocimiento y la intención de transferir o convertir los fondos. Tiene, además, que conocer que con esa acción logrará darles apariencia lícita. Si ello es así, entonces resultará evidente que conoce que el origen es ilícito. Actuará con dolo el sujeto que “oculte o encubra” los bienes, fondos o instrumentos. Aparece como evidente que encubrir engloba el comportamiento de quien conoce el origen delictivo, y oculta quien tiene la finalidad de que no se conozca. Aquí parece claro que la ocultación solo se condice con el conocimiento del origen ilícito de los bienes. La ilicitud de los bienes es, por lo tanto, uno de los requisitos del tipo objetivo, que el sujeto debe conocer para que pueda decirse que ha actuado con dolo. Para que la acción –verbo típicosea subsumible en la conducta descrita por la norma, los bienes (transferidos, ocultados, administrados, etc.)

debe ser producto de una “infracción grave” preexistente.

El conocimiento de la ilicitud de los bienes (delito antecedente) entonces integra el dolo. Demás está decir que el sujeto deberá tener conocimiento y voluntad de realizar cada uno de los verbos típicos (manifestación del dolo stricto sensu).

Así, el sujeto, además de conocer el origen ilícito de los bienes, fondos o instrumentos tendrá que conocer y querer la realización de los verbos típicos “convertir, transferir, transportar, adquirir, etc. etc., para que quede configurada la infracción contemplada en el art. 3 de la Ley.

TIPO SUBJETIVO Y ERROR DE TIPO. PROBLEMAS PARTICULARES

Se ha expresado: “Quien en la comisión del hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal no actúa dolosamente”.

Para que pueda hablarse de que se encuentra configurado el dolo, el sujeto debe conocer y querer la realización de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo. Cuando el sujeto actúa bajo un error que recae sobre alguno de los elementos del tipo objetivo, se dice que se encuentran frente a un error de tipo. Se trata del error que afecta las circunstancias de hecho. Veamos con un ejemplo.

Si el sujeto, a sabiendas de que los bienes que posee son de origen ilícito pero tiene un error sobre la circunstancia de que los está administrando, se dirá que no hay dolo en virtud de que el sujeto tiene un error sobre uno de los elementos del tipo objetivo, que en este caso es administrar. Existen también los casos en los que el error recae sobre la causalidad y el resultado. Ministerio Público

El primer caso es el denominado “aberratio ictus”. Se trata del supuesto en el que el sujeto quiere dirigir su acción a un objeto pero resulta afectado otro diferente al elegido, al que no se quería afectar ni aceptaba la posibilidad de hacerlo. Veamos un ejemplo en la Ley que se está analizando.

El sujeto A posee dos cuentas bancarias en la misma entidad: cuenta 123 (cuyos fondos conoce que son el producto de una infracción grave) y la cuenta 124 (cuyos fondos también son producto de una conducta ilícita precedente).

En una oportunidad decide transferir los fondos de la cuenta 123 (incurriendo de esta manera en el lavado de activos), pero comete un error y transfiere los fondos de la cuenta 124. Según lo expuesto, el sujeto A ha querido dirigir su acción (transferir los fondos de la cuenta 123), pero el resultado obtenido ha afectado a otro objeto (ha transferido los fondos de la cuenta 124).

En ese caso se dirá, que la conducta del sujeto A ha quedado en grado de tentativa en virtud de que el resultado buscado (transferir los fondos de la cuenta 123) no se ha alcanzado. Sin embargo, también debe afirmarse con relación al resultado efectivamente provocado, que existió dolo en virtud de que el mismo está abarcado por la voluntad realizadora del sujeto A (transferir fondos cuyo origen ilícito conocía incurriendo en lavado de activos). Creemos que se trata de objetos típicamente equivalentes y por ello el error recaído sobre el objeto es irrelevante.

El otro supuesto es el denominado “dolus generalis”. Se trata del caso en ALEJANDRO MOSCOSO SEGARRA Procurador Fiscal del Distrito Nacional

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el que el sujeto si bien previó el resultado típico como producido por uno de sus actos parciales, dentro de todo un curso fáctico, éste deviene por un acto parcial ejecutado por él mismo. El caso más complejo es aquél en el que el sujeto alcanza el resultado en un segundo acto, es decir, cuando ya creía haberlo logrado. En nuestro ejemplo, el sujeto A cree que ha transferido los fondos y, para ocultar la transferencia, realiza un depósito cuyo destino es la misma cuenta a la que en principio realizaría la transferencia y donde efectivamente se han desviado los fondos, incurriendo el sujeto A en lavado de activos. Si entendemos que existe una sola conducta, ésta está abarcada por el dolus generalis y, en consecuencia, el sujeto A ha cometido la infracción prevista en el art. 3, apartado a) de la Ley en análisis.

Es necesario afirmar que no se debe confundir el error de tipo, es decir, el error que recae sobre los elementos objetivos del tipo con el error de prohibición que es aquél que recae sobre el conocimiento de la anti juridicidad. En el análisis que se está efectuando solamente importará el error de tipo, puesto que el error sobre el conocimiento de la anti juridicidad pertenece a la culpabilidad, un estrato diferente dentro de la teoría del delito. En cuanto a los efectos del error de tipo, éste elimina el dolo en los casos de errores invencibles, pero si el error es de aquellos vencibles podrá quedar subsistente la tipicidad culposa solamente en los casos que la conducta esté prevista como tal. Como ya ha quedado demostrado, en todas las descripciones de la presen-

te Ley se está en presencia de infracciones dolosas.

Finalmente, en el caso hipotético que el autor de la infracción padezca una incapacidad psíquica, es decir, una patología que le impida reconocer los elementos del tipo objetivo, se dirá que la conducta realizada por el agente es atípica.

SITUACIONES QUE AGRAVAN LA PUNIBILIDAD: EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 72-02

El artículo 21 de la Ley 72-02, con una técnica legislativa muy discutible, establece un conjunto de circunstancias agravantes, entre las que se encuentran: la participación en grupos criminales, el haber cometido el hecho en asociación de dos o más personas, cuando el autor hubiese ingresado al territorio nacional sin autorización o ilegalmente, cuando fuese funcionario público, cuando fuese reincidente, o en los casos de empleo de menores.

Ahora bien, lo que lejos está de ser claro es la consecuencia normativa precisa de estos agravantes, teniendo en cuenta que el Artículo 21 establece que en estos casos los autores caerán bajo la esfera de los Artículos 56, 57 y 58 del Código Penal. Sin embargo, estas tres normas se refieren en forma exclusiva a la reincidencia y a sus consecuencias punitivas. Una lectura más o menos razonable tendría que concluir que en los casos de estos agravantes, el autor será tratado con el régimen de la reincidencia, más allá de que, efectivamente, en los hechos haya habido tal recaída en el delito. Llama la atención esta remisión, de todos modos, ya que el propio Artículo 21 incluye como agravante a la misma reincidencia. Sin duda hubiera sido preferible que, una vez estipuladas las circunstancias agravantes que el legislador ha querido remarcar, se defina una fórmula sencilla de aumento de pena.

La libre competencia en el mercado como principio constitucional Antecedentes El Derecho de la Competencia tiene su origen en el Derecho Anglosajón. Estados Unidos fue el primer país que trazó normas de competencia, a través del Derecho Antitrust que es un conjunto de leyes dictadas desde julio de 1890, con el objetivo de controlar las actuaciones contrarias a la libre competencia. Una de estas leyes es la Ley Sherman, primera norma Antitrust contra las prácticas desleales a la competencia. Esta ley regula la monopolización, declarando ilegal toda acción concertada, estableciendo sanciones drásticas a los que violenten las normas anti monopólicas.

La Ley Sherman está investida de gran importancia en el desarrollo de las actividades comerciales estadounidenses, de tal manera que Callman, uno de los principales autores de doctrinas anti monopólicas de los Estados Unidos, dijo: “ Así como la Constitución trata sobre la distribución y control del poder político, así mismo la Ley Sherman trata sobre el poder económico”. Otra de las leyes Antitrust, es la Ley de la Comisión Federal del Comercio, de septiembre del 1914 que surge para controlar las prácticas desleales, declarando ilegal todo acto o prácticas injustas o engañosas que afecten el comercio. Ley Clayton, es una ley Antitrust publicada en octubre del 1914, que viene a reforzar y ampliar los conceptos regulados en las leyes existentes. Esta ley traza las pautas respecto a la discriminación de los precios, regula las fusiones cuando reducen la competencia y establece sanciones drásticas a los que violenten las normas anti monopólicas, dando lugar a daños y perjuicios.

Actualmente el Departamento de Justicia y a la Comisión Federal de Comercio

son las instituciones responsables de aplicar las leyes Antitrust, cuyas funciones están muy bien delimitadas en las mismas.

Gladys Esther Sánchez Secretaria General Procuraduría General de la República gsanchez@procuraduria.gov.do

La segunda en aplicar políticas de competencia fue la Unión Europea, a través del Tratado de Roma, firmado en esa ciudad el 25 de marzo de 1957, y donde se determinan la política general y los objetivos de la Unión Europea y las instituciones. En ese Tratado se prohíben las prácticas desleales, acuerdo o prácticas concertadas que restrinjan la libre competencia, los precios injustos, ventas atadas, entre otras prácticas lesivas. En el caso de España las políticas de competencia surgen en julio del 1963, cuando se promulga la Ley 110/1963, sobre la Represión de las Prácticas Comerciales Restrictivas a la Competencia, la cual fue derogada en el 1989, cuando se promulga la Ley No.16/1989, de Defensa de la Competencia. Esta última crea las normas que regulan la libre competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia, para la aplicación de la Ley. En los países de América Latina y el Caribe las políticas de competencia

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no habían tomado gran auge hasta los años noventa, cuando comienzan a desarrollarse paulatinamente, estableciendo leyes e instituciones de Competencia, en el orden siguiente: Perú (1991), Venezuela (1991) Colombia (1992); México (1992); Brasil (1994); Costa Rica (1994); Panamá (1996); Chile (1999); Argentina (1999) y El Salvador (2004) y República Dominicana, el 25 de enero del 2008, con la promulgación de la Ley de Defensa de la Competencia. En la Ronda de Uruguay del GATT del 1994, surge la Organización Mundial del Comercio, como el único organismo internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países miembros. La OMC decide añadir a la estructura existente, tres nuevos grupos de trabajo encargados de la relación comercio e inversiones; la interacción entre comercio; y de la política de competencia y transparencia de la contratación pública en la primera Conferencia Ministerial, celebrada en Singapur en 1996.

En la aplicación de políticas de competencia continúan predominando el sistema de los Estados Unidos de América, basado en el concepto de poder de mercado establecido por la Ley Sherman, y el sistema europeo, basado en el concepto de dominio establecido por los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma. La política de competencia tiene su origen en la República Dominicana en la Constitución del 1955, de fecha 1 de diciembre, donde por primera vez se reconoce la libertad de empresas, según su Art. 8, literal 4, que reza: “La libertad de empresa. Sólo podrán establecerse monopolios en provecho del Estado o de instituciones estatales. La creación y organización de esos monopolios se harán por decreto-ley del Poder Ejecutivo”. Desde entonces la libertad de empresas es un principio constitucional que ha permanecido vigente.

La Constitución promulgada en fecha 26 de enero del 2010 ha fortalecido el rol del Estado en cuanto a garantizar la libertad de empresa, comercio e in-

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dustria, según el Art. 50, numeral 1 y 2, que establece¨ El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes. 1) No se permitirán monopolios, salvo en provecho del Estado. La creación y organización de esos monopolios se hará por ley. El Estado favorece y vela por la competencia libre y leal y adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso de posición dominante, estableciendo por ley excepciones para los casos de la seguridad nacional; 2) El Estado podrá dictar medidas para regular la economía y promover planes nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del país¨.

La República Dominicana ha experimentando un desarrollo económico en los últimos tiempos, debido a la apertura a los mercados internacionales. Es por ello que se han establecido normas que identifican y sancionan las prácticas restrictivas a la competencia propia de los procesos de privatización, apertura económica e incremento de la inversión extranjera y los acuerdos internacionales. Hoy el derecho de competencia está expresamente tutelado por la Constitución dominicana, donde el Estado es garante de que las actividades económicas se desarrollen en un ambiente de libre competencia, facilitando los intercambios comerciales, sin mayores restricciones. Con anterioridad a la nueva Constitución, ya el país contaba con leyes aisladas que sancionaban las prácticas que restringen la libre competencia, como el Código Penal de la República Dominicana, en su Art. 419, contempla y sanciona las conductas anticompetitivas, como la fijación de precios a un artículo de primera necesidad y

los acuerdos de los industriales con la finalidad de alterar los precios en los mercados. Otra normativa que data del año 1963, y que tiene aspectos importantes de competencia es la Ley No.13-63, de fecha 27 de abril del 1963, que crea la Dirección General de Control de Precios. Como su nombre lo indica, esta ley regula los precios máximos a que puede venderse un producto de primera necesidad, y contiene prohibiciones de conductas que pueden afectar la libre competencia.

Hay leyes sectoriales que tienen un gran contenido sobre competencia, como son: Ley General de Telecomunicaciones No. 153, de fecha 27 de mayo del 1998, donde uno de sus objetivos es satisfacer la demanda en condiciones de libre competencia. Esta ley tiene carácter de orden público, garantiza a los usuarios de las telecomunicaciones obtener un servicio a precios asequibles y de mayor calidad, como consecuencia de un mercado que funciona en libre competencia. Contempla, además, el libre acceso a las redes y servicios de las telecomunicaciones en condiciones de igualdad y transparencia, la cual constituye uno de los ejes fundamentales de la Competencia. Esta ley conjuga elementos como el bajo costo y mayor calidad del servicio, el desarrollo de una competencia sana, efectiva y duradera, sin detrimento de la función reguladora y fiscalizadora conferida al Estado por la misma ley. Las prácticas restrictivas a la competencia están consideradas como una falta grave y conlleva sanciones que van desde un mínimo de diez (10) Cargos por Incumplimiento (CI) y un maximo de treinta (30) Cargos por Incumplimiento, equivalentes a veinte mil pesos oro ($20,000.00).

La Ley General de Electricidad No. 125-01, promulgada el 26 de julio del 2001, que constituye el marco legal que regula todos los aspectos relativos a la producción, transmisión, distribución y comercialización de electricidad. Los objetivos básicos de la Ley 125-01 son los siguientes: Promover la competencia en el área de

generación; promover la participación del sector privado; regular los precios de transmisión y; velar porque el suministro de electricidad se realice con neutralidad y sin discriminación. Promover una sana competencia en todas aquellas actividades en que ello sea factible, impidiendo las prácticas desleales y abusos de posición dominante, asegurando que los precios sean determinados por el mercado.

Ley No. 126-02 de Comercio Electrónico, Documentos y Firmas Digitales, promulgada el 4 de septiembre del año 2002, regula el sector de Comercio Electrónico. Hace referencia a la facultad que tiene el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones de velar por disposiciones constitucionales y legales sobre la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados atendidos por las entidades de certificación. Así como la responsabilidad de controlar las actividades de certificaciones, vigilando que las entidades donde se preste servicios de certificaciones, se manejen en un ambiente de competencia y que no realicen prácticas comerciales restrictivas. Ley 1-02 Sobre prácticas Desleales de Comercio y Medidas de Salvaguardias, promulgada el 18 de enero del año 2002, como su nombre lo indica regula las prácticas desleales del comercio y medidas de salvaguardias, que van orientadas al comercio internacional. Su artículo 2, establece: “La presente ley tiene por objeto establecer normas y procedimientos orientados a prevenir o corregir los daños que puedan ocasionar a una rama de la producción nacional las prácticas desleales de comercio internacional, y adoptar las medidas temporales pertinentes frente a un incremento de las importaciones en tal cantidad y realiza en tales condiciones que causen o amenacen causar un daño grave a los productores nacionales de bienes similares”. Está orientada a las exportaciones e importaciones, evitando prácticas restrictivas a la competencia como la de introducir al país un producto por debajo del precio normal del mercado de su país de

origen, cuya figura es conocida como “dumping”.

La aplicación de esta ley está a cargo de la Comisión Nacional de la Regulación, de Prácticas Desleales de Comercio y Medidas de Salvaguardia, la cual fue juramentada en fecha 17 de septiembre del año 2009, a seis años de su promulgación.

Ley No. 358-05 General de Protección del Consumidor o Usuario, promulgada el 19 de septiembre de 2005. Esta ley promueve el crecimiento y desarrollo económico en un ambiente de libre competencia que facilite las condiciones para la formación de precios justos y estables que fortalezcan el poder adquisitivo de la población, especialmente el de los sectores más pobres y desprotegidos de la sociedad, según argumento de motivo de esta ley. Al igual que la Ley de Defensa de la Competencia, esta ley es de carácter supletorio frente a las disposiciones contempladas en las leyes sectoriales, tal y como lo dispone el art. 2. Con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, los Estados Unidos y la República Dominicana (DR-CAFTA), ha sido necesario crear un ambiente de libre competencia en los mercados locales, que permitan a otros competidores entrar sin mayores obstáculos. Siendo este tema un factor determinante para impulsar la Ley Num.42-08, Sobre Defensa de la Competencia, promulgada en fecha 16 de enero de 2008, cuya finalidad es promover, ordenar y proteger la competencia en la República Dominicana. Es una ley marco de observación general, es decir, es una normativa supletoria a los agentes económicos regulados ya mencionados. Solo se aplica en aquellos casos en que las leyes sectoriales vigentes en el país no se basten por sí solas en materia de competencia. Es importante señalar que estas normas son aplicables de manera principal a los sectores no regulados. La ley está compuesta por 4 títulos, 12 capítulos, seis secciones y 70 artículos, que regulan diferentes prácticas lesivas a la libre competencia, que dis-

minuyan el bienestar de los consumidores. Entre de los objetivos de la ley, están:

a) Prohibir las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos expresos o tácitos, tales como: Acordar precios, descuentos, cargos extraordinarios, otras condiciones de venta y el intercambio de información que tenga el mismo objeto o efecto; Concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas; Repartir, distribuir o asignar segmentos o partes de un mercado de bienes y servicios señalando tiempo o espacio determinado, proveedores y clientela; Limitar la producción, distribución o comercialización de bienes; o prestación y/o frecuencia de servicios, sin importar la naturaleza de los mismos; y Eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo, desde su posición de compradores o vendedores de productos determinados.

b) Prohibir el abuso de posición dominante, a saber: Subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comprar o de distribuir productos o servicios de otras empresas competidoras; La imposición por el proveedor, de precios y otras condiciones de venta a sus revendedores, sin que exista razón comercial que lo justifique; La venta u otra transacción condicionada a adquirir o proporcionar otro bien o servicio adicional, distinto o distinguible del principal; La venta u otra transacción sujeta a la condición de no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero; La negativa a vender o proporcionar, a determinado agente económico, bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros. c) Prohibir las conductas de competencia desleal. Tales como: Actos de engaño, Actos de confusión, Actos de comparación indebida, Actos de imitación, Actos violatorios del secreto empresarial, Incumplimiento de normas, Actos de denigración, Inducción a la infracción contractual. Ministerio Público

Cada uno las prácticas mencionadas deben ser determinadas y demostrar los efectos negativos que limiten o distorsionen el mercado. Es importante establecer que la posición dominante por sí sola, no constituye una violación a la ley, hay que probar el abuso que se hace de ésta. Para determinar la posición dominante hay que considerar la existencia de barreras de entrada al mercado, así como la naturaleza y magnitud de tales barreras; la participación en el mercado y el poder de fijar precios

Gladys Esther Sánchez

unilateralmente, o restringir la forma sustancial el abastecimiento en el mercado relevante, afectando a los demás agentes económicos.

Uno de los aspectos que se debe resaltar de la Ley No.42-08, Sobre Defensa de la Competencia, es el establecimiento de la relación que debe tener la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, con los entes reguladores del mercado. La promulgación de esta ley y los aspectos relacionados con la libertad de

Secretaria General Procuraduría General de la República

Ministerio Público

empresa que contiene la Constitución, son instrumentos jurídicos determinantes para el fortalecimiento de los intercambios comerciales con otros países. La República Dominicana ha experimentado una madurez importante en materia de competencia que beneficia sin lugar a dudas, las relaciones comerciales y principalmente a los consumidores que en definitiva son quienes se benefician de la ocurrencia de las actividades comerciales en un ambiente de libre y leal competencia.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Y SUS GARANTÍAS Los Tribunales Constitucionales existen hoy día en casi toda Europa, América Latina, Asia y África, donde todas las nuevas constituciones han previsto la existencia del Tribunal Constitucional, de acuerdo al autor español Louis Favores, en su obra “Los Tribunales Constitucionales”. Para tratar el Tribunal Constitucional, sus garantías, el control, cómo surge, el funcionamiento en diferentes países, es preciso resaltar su historia, de una manera breve, que permita al lector, identificarse con tan importante tribunal.

La aparición del control constitucional se produjo con la sentencia del Juez Marshall en el año 1803, en el caso Marbury V. Madison, donde los argumentos de dicho juez fueron los siguientes: “Una afirmación de principio: La Constitución escrita ha sido considerada siempre como Ley Fundamental y Superior de la Nación y consecuentemente la teoría de tales gobiernos ha de ser que un acto de la legislatura que repugne a la Constitución es nulo”, entre otros argumentos.

El Tribunal Constitucional nace en el siglo XX, después de la Primera Guerra Mundial, donde la anomalía histórica que está detrás de él, es una anomalía democrática o mejor dicho, una anomalía en el proceso de transición a la democracia de determinados países; por eso el Tribunal Constitucional no existe en todos los países europeos, sino únicamente en aquellos que tuvieron excepcionales dificultades para transitar del Estado Liberal del Siglo XIX al Estado Democrático del Siglo XX, como son Austria, Alemania, Italia, Portugal y España. Entre la historia de los tribunales constitucionales, podemos señalar: El Tribunal Constitucional Checoslovaco en el 1920, el Tribunal Constitucional de Austria en el 1920, el Tribunal de Garantía Constitucional Español en el

1931, el Tribunal Constitucional Italiano en 1948, El Tribunal Constitucional Alemán en el 1949, el Tribunal Constitucional Turco en el 1961, el Tribunal Constitucional Yugoslavo en el 1963, entre otros.

HENRY CERDA Procurador General Adjunto henrycerda@hotmail.com

Los Tribunales Constitucionales existen hoy día, en casi toda Europa, América Latina, Asia y África, donde todas las nuevas constituciones han previsto la existencia del Tribunal Constitucional, de acuerdo al autor español Louis Favores, en su obra “Los Tribunales Constitucionales”.

Sobre las circunstancias históricas de aparición de los Tribunales Constitucionales, el autor de la obra “Curso de Derechos Constitucionales” Javier Pérez Royo, expresa que el Tribunal Constitucional, por el contrario, responde a una anomalía histórica presente y con proyección de futuro. Ahora bien, a estos tribunales hay que agregarles: La creación del Consejo Constitucional Francés en 1959, el Tribunal Constitucional Portugués en la Constitución de 1976, revisada en el 1982, el Tribunal Especial Superior Griego

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en 1975, el Tribunal de Arbitraje de Bélgica en 1983, el cual se ha desarrollado en países de Europa del Este como son Polonia en el 1985, Hungría en 1989, Checoslovaquia 1991, Rumanía y Bulgaria en el 1991.

En Latinoamérica, la jurisdicción constitucional se ha extendido a: Perú en la Constitución de 1979, en Chile se incorporó nuevamente un Tribunal Constitucional en 1980, en El Salvador se previó el Tribunal Constitucional en la Constitución de 1982, en Guatemala se estableció un Tribunal Constitucional en 1985; aunque en Costa Rica se creó en 1989 una Sala Constitucional en la Corte Suprema de Justicia, Colombia instauró en 1991 la Corte Constitucional, Ecuador creó el Tribunal Constitucional en el 1945 y lo reinstaló en el 1998; Paraguay creó una Sala Constitucional en 1992, Bolivia estableció el Tribunal Constitucional en 1994, Nicaragua creó una Sala Constitucional en 1995, México mediante las reformas constitucionales de 1994, 1996 y 1999, estableció la Corte Suprema de Justicia como Tribunal Constitucional, en Honduras se creó un Tribunal Constitucional en el año 2001. Hay que destacar que en los Tribunales Constitucionales de Colombia, Chile, Bolivia, Perú y Ecuador, las competencias se refieren al control constitucional normativo, control de constitucionalidad de conflictos de competencias y control de constitucionalidad a través del amparo de derechos fundamentales y sus garantías.

Donde existen Tribunales Constitucionales, la historia de la democracia y la de la justicia constitucional han ido juntas, fortaleciéndose una con otra, por consiguiente, el Tribunal Constitucional es una institución de sólido prestigio en esos países, los cuales tienen mayor credibilidad que la misma Corte Suprema de Justicia. En nuestro país, el Tribunal Constitucional fue creado en la Constitución actual, proclamada el 26 de enero del año 2010, en el título VII, que trata

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sobre el control constitucional, donde el artículo 184 dispone claramente lo siguiente: “ Habrá un Tribunal Constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales. Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado. Gozará de autonomía administrativa y presupuestaria”.

En cuanto a sus atribuciones, el Tribunal Constitucional será competente para conocer en única instancia: 1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido; 2) El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo; 3) Los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia de uno de sus titulares; 4) Cualquier otra materia que disponga la ley, de conformidad con el artículo 185 de nuestra Carta Magna. El tribunal estará integrado por trece miembros y sus decisiones se adoptarán con una mayoría calificada de nueve o más de sus miembros, donde los jueces que hayan emitido un voto disidente podrán hacer valer sus motivaciones en la decisión adoptada, así lo dispone su artículo 186.

Para ser juez del Tribunal Constitucional se requieren las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Suprema Corte de Justicia. Sus integrantes serán inamovibles durante el tiempo de su mandato. La condición de juez sólo se pierde por muerte, renuncia o destitución por faltas graves en el ejercicio de sus funciones, en cuyo caso se podrá designar una persona para completar el período. Los jueces de este tribunal serán designados por un único período de nueve años. No podrán ser reelegidos, salvo los que en

calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo por un período menor de cinco años. La composición del Tribunal se renovará de manera gradual cada tres años; de conformidad con el artículo 187 de nuestra Constitución. Hay que destacar sobre el control difuso que los tribunales de la República conocerán la excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento, aunque la ley regulará los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organización y al funcionamiento del Tribunal Constitucional.

Debemos resaltar que dentro de las disposiciones transitorias de nuestra ley de leyes, en sus partes segunda y tercera, establecen que el Tribunal Constitucional, establecido en la presente Constitución, deberá integrarse dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigencia de la misma y que la Suprema Corte de Justicia mantendrá las funciones atribuidas por esta Constitución al Tribunal Constitucional y al Consejo del Poder Judicial hasta tanto se integren estas instancias y más aún, en su parte decimonovena, dispone que para garantizar la renovación gradual de la matrícula del Tribunal Constitucional, por excepción de lo dispuesto en el artículo 187, sus primeros trece integrantes se sustituirán en tres grupos, dos de cuatro y uno de cinco, a los seis, nueve y doce años de ejercicio, respectivamente, mediante un procedimiento aleatorio. Los primeros cuatro jueces salientes, por excepción, podrán ser considerados para un único nuevo período. En el año 2008; es decir, hace dos años, (aún no estaba en vigencia la actual Constitución), la Asociación de Abogados de la Provincia Espaillat (Inc.), a petición del Dr. Artagñán Pérez Méndez, me invitó a impartir una conferencia sobre el Tribunal Constitucional y sus garantías, y luego de culminada ésta, a los dos meses, me invitó a impartir la misma, el Colegio y la Asociación de Abogados de la Provincia María Trinidad Sánchez, donde establecía entre otras cosas, que “la misión principal de un tribunal cons-

titucional, es garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales y en nuestro país, aún no existiendo ese tribunal, (en la actualidad existe) el artículo 46 (anterior) de la misma, es bien claro al establecer que: “Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrario a esta Constitución”. Seguía exponiendo, reitero en el año 2008, que “en la actualidad, cualquier tribunal ordinario puede declarar inconstitucional cualquier disposición, artículo o norma legal, pero esa situación sólo servirá como jurisprudencia para ese mismo tribunal; es decir, que para los otros tribunales será constitucional, excepto que sea el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, porque hasta una sala del más alto tribunal podrían no estar de acuerdo en la constitucionalidad o no de una disposición, artículo o norma legal; de ahí la importancia de crear un Tribunal de Garantía Constitucional, no como quieren algunos sectores incluyendo la misma Suprema, de crear una Sala Constitucional que dependa de la referida Suprema Corte de Justicia”.

“La garantía de la Constitución reposa en la posibilidad de anulación de los actos que sean contrarios a ella, por tanto, la defensa de la Constitución por parte de un Tribunal de Garantía Constitucional, fortalece las bases de nuestra existencia política, el Estado de derecho y la democracia; aunque siempre los ciudadanos y algunas doctrinas se han cuestionado ¿Quién controla al control?”.

“La respuesta es la siguiente: existen dos medios para controlar el arbitrio judicial que son: El juicio como procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces y en forma indirecta, las cláusulas programáticas de la Constitución, que integran la parte ideológica de las normas del Estado”. “Ahora bien, existiendo una Sala Constitucional como quieren algunos sectores, justifican la misma en que no es necesario modificar la Constitución, sino

crear una simple ley de procedimiento al respecto; pero las consecuencias son negativas, ya que en primer lugar, dicha sala sólo se concentraría en el ordenamiento constitucional y en el amparo de los derechos; pero sería dependiente del Pleno de la Suprema; ya que sus decisiones podrían ser cuestionadas por asuntos de intereses internos o externos del más alto tribunal; esto por hacer mención de un ejemplo”.

“Una segunda misión de un Tribunal de Garantía Constitucional es la defensa de los derechos fundamentales de las personas como los civiles, políticos, sociales, económicos y culturales; así como también, regular los mecanismos de protección como las acciones de amparo; además, aplicar los principios y valores constitucionales”. “La jurisdicción constitucional en nuestro país, es muy importante, pero no por medio de la creación de una sala, sino por la creación de un Tribunal de Garantía Constitucional, hay que destacar, que existen jurisconsultos de varios países que han establecido que no existe Estado de Derecho sin un Tribunal de Garantía Constitucional, por consiguiente, la justicia constitucional garantiza la supremacía de la Constitución y asegura la limitación y sujeción del poder al derecho”.

“Es importante resaltar que la existencia de un Tribunal de Garantía Constitucional no es contraria a la separación de los poderes del Estado, ya que la Constitución es norma fundamental que contiene reglas sobre los órganos, procedimiento y protege los derechos fundamentales de las personas, en consecuencia, independiente de cualquier otra autoridad estatal y tiene una norma que define su organización, funcionamiento y atribuciones, donde posee un monopolio en el control constitucional; además su jurisdicción está fuera del aparato jurisdiccional y por tanto, es un poder independiente de los demás poderes del Estado”.

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES:

Las garantías tienen como fundamento

los atributos de la persona humana y emanan de su “dignidad inherente”; en consecuencia, la función de la garantía es, asegurar que ninguna persona pueda ser privada de defender sus derechos vulnerados, así como también que ninguna persona pueda ser sometida por el Estado, y en especial por los Tribunales, a un procedimiento ni a una pena arbitraria. Por tanto, las garantías son los instrumentos jurídicos de protección de los derechos consagrados a favor de las personas dentro de la normativa jurídica; es decir, los derechos son bienes o ventajas conferidos por la norma y las garantías son medios destinados a asegurar el goce de esos bienes o ventajas.

Ahora bien, la garantía constitucional, es un proceso instituido por la misma Constitución, cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos fundamentales reconocidos y protegidos por la misma, haciendo efectiva la estructura jerárquica normativa establecida, por ende, una garantía constitucional otorga la posibilidad de recurrir ante un tribunal de justicia, a fin de que éste restablezca un derecho que ha sido vulnerado. “Hablar” de garantías constitucionales, es “hablar” del respeto de los derechos humanos en la administración de justicia en general y un ejemplo de eso es el Código Procesal Penal, el cual es garantista, ya que reglamenta los principales principios y garantías constitucionales. Es oportuno recordar una frase famosa de algunos jueces de Ecuador, donde establecieron lo siguiente: “Entendemos que no hay dos temas: 1- La seguridad ciudadana y 2- Los derechos humanos, sino que existe uno: La Constitución Política, que protege al hombre, que él es importante y que debe ser respetado por el aparato estatal” por otro lado, la Suprema Corte de los Estados Unidos de América dice con razón. "La historia de la libertad ha sido parte de la historia de la observancia de las garantías procesales". Es importante destacar que para que exista una garantía constitucional Ministerio Público

efectiva, debe existir un Estado democrático, garantista y tutelar de los derechos mínimos del ser humano, de las libertades e intereses legítimos de los ciudadanos, con un tratamiento digno, justo y equitativo.

Las garantías de los derechos pueden ser de dos tipos: 1- Garantías constitucionales generales y 2- Garantías constitucionales especiales; las primeras se insertan como mecanismos de frenos y contrapesos de poderes, que buscan impedir la arbitrariedad, y se convierten en técnicas aseguradoras de las normas que confieren los derechos fundamentales. La independencia e imparcialidad, con capacidad de hecho y de derecho para solucionar conflictos de intereses interindividuales y, especialmente, los que se manifiesten entre el individuo y el Estado; en eso se revela el principio de la separación de poderes como la matriz de todas las garantías de los derechos del hombre.

Mientras que las garantías constitucionales especiales, son prescripciones constitucionales, que confieren a los titulares de derechos fundamentales, medios, técnicas, instrumentos o procedimientos para imponer el respeto y la exigibilidad de esos derechos, por tanto, limitando la actuación de los órganos estatales y de particulares, protegen la eficacia, aplicabilidad e inviolabilidad de los derechos fundamentales de modo especial. Las garantías constitucionales especiales, de acuerdo con la naturaleza del derecho protegido se pueden clasificar en: Individuales, colectivas, sociales y políticas. ¿Cuáles son las principales garantías constitucionales? Entre las principales tenemos la acción de Hábeas Corpus, la acción de Amparo, el Hábeas Data y el Procedimiento de Inconstitucionalidad.

LA ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS

Está consagrada en la Constitución actual en el artículo 71, la cual dispone que: “Toda persona privada de

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su libertad o amenazada de serlo, de manera ilegal, arbitraria o irrazonable, tiene derecho a una acción de hábeas corpus ante un juez o tribunal competente, por sí misma o por quien actúe en su nombre, de conformidad con la ley, para que conozca y decida, de forma sencilla, efectiva, rápida y sumaria, la legalidad de la privación o amenaza de su libertad”. En la Constitución anterior, estaba establecida en el artículo 8, numeral 2m letra ‘G” y en la Ley 5353, la cual fue “derogada” por el Código Procesal Penal. La base legal de manera específica del Hábeas Corpus, se fundamenta en los artículos del 381 al 392 del Código Procesal Penal (CPP), que dispone que toda persona privada o cohibida en su libertad sin las debidas formalidades de ley o que se viere inminentemente amenazada de serlo, tiene derecho, a petición suya o de cualquier persona en su nombre, a un mandamiento de habeas corpus con el fin de que el juez o tribunal decida, sin demora, sobre la legalidad de la medida de privación de libertad o de tal amenaza, de conformidad con el artículo 381 del código.

LA ACCIÓN DE AMPARO

Es una acción de suma importancia, la cual no estaba establecida en la Constitución anterior; pero en la Carta Magna actual está establecida en el artículo 72, cuyas disposición consagra que: “Toda persona tiene derecho a una acción de amparo para reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el hábeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad pública o de particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos. De conformidad con la ley, el procedimiento es preferente, sumario, oral, público, gratuito y no sujeto a formalidades. Párrafo.- Los actos adoptados durante los Estados de Excepción que vulneren derechos pro-

tegidos que afecten irrazonablemente derechos suspendidos están sujetos a la acción de amparo”.

La acción de amparo es un derecho positivo, además, un instrumento efectivo para salvaguardar los derechos fundamentales de toda persona, en el marco de la mayor observancia y respeto al debido proceso de ley. También, es uno de los mecanismos o garantías procesales relacionados con los derechos constitucionalmente protegidos.

La República Dominicana es signataria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969, y ratificada mediante Resolución No. 739, promulgada el 25 de diciembre de 1977, y publicada en la Gaceta Oficial No.9460, del 11 de febrero de 1978; esa Convención en su Artículo 25.1, dispone lo siguiente: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

En principio, la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del 24 de febrero de 1999, fue que reglamentó el Amparo. En la actualidad, existe la Ley No. 437-06, del 30-11-2006, sobre El Amparo, el cual es admisible contra todo acto u omisión de una autoridad pública, o de cualquier particular, que en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, lesione, restrinja, altere o amenace los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución. La acción de amparo no es admisible: Cuando se trate de actos jurisdiccionales emanados de cualquier tribunal de los que conforman el Poder Judicial; Cuando la reclamación no hubiese sido presentada dentro de los treinta (30) días que sigan a la fecha en que

el agraviado tuvo conocimiento de la conculcación de sus derechos; Cuando la petición de amparo resulte notoriamente improcedente, a juicio del juez apoderado; entre otros casos.

La reclamación de amparo constituye una acción autónoma, que no podrá suspenderse o sobreseerse para aguardar la definición de la suerte de otro proceso judicial, de la naturaleza que fuere; ni tampoco se subordina al cumplimiento de formalidades previas, o al agotamiento de otras vías de recurso o impugnación establecidas en la ley para combatir el acto u omisión que pretendidamente ha vulnerado un derecho fundamental.

EL HÁBEAS DATA

Es otra figura jurídica que no estaba consagrada en la Constitución anterior; pero hoy día, está establecida en nuestra actual ley de leyes, en su artículo 70, el cual dispone que: “Toda persona tiene derecho a una acción judicial para conocer de la existencia y acceder a los datos que de ella consten en registros o bancos de datos públicos o privados y, en caso de falsedad o discriminación, exigir la suspensión, rectificación, actualización y confidencialidad de aquéllos, conforme a la ley. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

Además en cuanto al derecho a la intimidad y el honor personal, el artículo 44 numeral 2 de la actual Constitución, dispone que: “Toda persona tiene el derecho a acceder a la información y a los datos que sobre ella o sus bienes reposen en los registros oficiales o privados, así como conocer el destino y el uso que se haga de los mismos, con las limitaciones fijadas por la ley. El tratamiento de los datos e informaciones personales o sus bienes deberá hacerse respetando los principios de calidad, licitud, lealtad, seguridad y finalidad. Podrá solicitar ante la autoridad judicial competente la actualización, oposición al tratamiento, rectificación o destrucción de aquellas informacio-

nes que afecten ilegítimamente sus derechos”.

El Hábeas Data, es una acción constitucional o legal que tiene cualquier persona que figura en un registro o banco de datos, de acceder a tal registro para conocer qué información existe sobre su persona, y de solicitar la corrección de esa información si le causara algún perjuicio. Este derecho se ha expandido y comenzó a ser reglamentado tanto por leyes de hábeas data como por normas de protección de datos personales. También se encomendó a agencias estatales el control sobre la aplicación de estas normas. Así existen en diversos países por ejemplo como Argentina, España y Francia agencias del estado que tienen por misión supervisar el tratamiento de datos personales por parte de empresas e individuos. También se suele exigir un registro del banco de datos para generar transparencia sobre su existencia. En un artículo anterior, tratamos sobre el Hábeas Data, de manera detallada, incluyendo las normas constitucionales de varios países como Bolivia, Ecuador, Hondura, Paraguay, Perú, Venezuela, entre otros.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

En cuanto a la garantía de inconstitucionalidad, la misma es un remedio procesal tendiente a la declaración de la inconstitucional de las normas jurídicas y de las resoluciones judiciales, cuando las mismas sean contrarias a las disposiciones constitucionales.

En cuanto a la regulación, en la actualidad no existe un procedimiento definido para ejercer la acción en inconstitucionalidad, por tanto, se debe crear una ley sobre procedimientos constitucionales, así lo establece el artículo 189. Esta como de la como

garantía constitucional tiene finalidad primordial la defensa supremacía de la Constitución instrumento de validez de las

normas jurídicas y por extensión, la defensa de los derechos del hombre por medio de actos normativos y resoluciones judiciales que los afecten. En ese sentido, el artículo 6 de la Carta Magna dispone que: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”.

Ahora bien, en cuanto a las garantías de los derechos fundamentales, la Constitución actual consagra en su artículo 68, lo siguiente: “La Constitución garantiza la efectividad de los derechos fundamentales, a través de los mecanismos de tutela y protección, que ofrecen a la persona la posibilidad de obtener la satisfacción de sus derechos, frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos. Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, los cuales deben garantizar su efectividad en los términos establecidos por la presente Constitución y por la ley”: es decir, le compete en principio a todos los tribunales de la República, garantizar una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales y un debido proceso: pero de manera específica y concreta al Tribunal Constitucional creado al efecto. En consecuencia, toda persona tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respecto del debido proceso, mediante las garantías mínimas que son: El derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita; el derecho a ser oída, dentro de un plazo razonable y por una jurisdicción competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley; el derecho a que se presuma su inocencia y a ser tratada como tal, mientras no se haya declarado su culpabilidad por sentencia irrevocable; el derecho a un juicio público, oral y contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de defensa; ninguna persona puede ser juzgada dos veces por una misma causa; nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo; ninguna persona poMinisterio Público

drá ser juzgada sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formalidades propias de cada juicio; es nula toda prueba obtenida en violación a la ley; toda sentencia puede ser recurrida de conformidad con la ley. El tribunal superior no podrá agravar la sanción impuesta cuando sólo la persona condenada recurra la sentencia; las normas del debido proceso se aplicarán a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, entre otras; de conformidad con el artículo 69 de la Carta Magna.

En cuanto a la interpretación y reglamentación de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos por la Constitución, está regido por los principios siguientes: “No tienen carácter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza; Sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad; Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado; Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución”; así lo dispone el artículo 74 de la Constitución.

SISTEMA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO COMPARADO

En la doctrina y en el derecho compa-

rado se puede apreciar la existencia de dos sistemas de control de la supremacía constitucional: El Sistema de Control Político y el Sistema de Control Jurisdiccional, Los que a su vez pueden clasificarse en control jurisdiccional difuso y en control jurisdiccional concentrado. Los sistemas de control de constitucionalidad varían según: La ubicación del órgano competente para ejercerlo, las vías procesales existentes y los efectos de la declaración de la inconstitucionalidad. En cuanto al órgano que tiene competencia para ejercer el control de constitucionalidad, los dos sistemas procesales son: el político y el jurisdiccional; en cuanto al político, ese control es ejercido por el Poder Legislativo y Poder Ejecutivo, de acuerdo con la misma Constitución y en cuanto al jurisdiccional, el control se moviliza dentro del Poder Judicial, a su vez, se subdivide en: concentrado y difuso. El control de la constitucionalidad es efectuado mediante dos mecanismos, que son el control concentrado que ejerce en la actualidad la Suprema Corte de Justicia, en función de las atribuciones conferidas por la tercera disposición transitoria de la Constitución de la República, la cual expresa: ”La Suprema Corte de Justicia mantendrá las funciones atribuidas por esta Constitución al Tribunal Constitucional y al Consejo del Poder Judicial hasta tanto se integren estas instancias”; ya que el Tribunal Constitucional, establecido en la presente Constitución, deberá integrarse dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigencia de la misma; así lo dispone la parte segunda de su disposición transitoria. En cuanto al control difuso, el artículo 188 de la Constitución, consagra que: “Los tribunales de la República conocerán la excepción de constitucionali-

HENRY CERDA Procurador General Adjunto y Supervisor Nacional de Fiscalías

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dad en los asuntos sometidos a su conocimiento”.

Ambos controles conforman una real garantía, no sólo en la aplicación de la Constitución de la República, sino también de las normas del derecho internacional como los tratados, pactos, acuerdos y convenios internacionales, preservando así los derechos fundamentales tanto de la persona humana, como del sistema de administración de justicia.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL

La Vía Directa, de acción o de demanda: En la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de la ley, de un decreto, resolución, reglamento o acto contrario. Por la Vía Indirecta, incidental o de Excepción: La cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto. Por la Vía de Oficio: Cualquier Juez o Tribunal que entienda en un proceso, decide si la norma aplicable al caso concreto es o no constitucional.

En cuanto a los efectos del control pueden ser agrupados en dos modalidades: 1- Efecto limitado, particular, interpartes o para el caso concreto: Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma al caso concreto, sino limitado, restringido o interpartes, dejando subsistente la vigencia de la norma fuera de ese caso. 2- Efecto general, extensivo o erga omnes: Cuando la sentencia invalida el acto normativo declarado inconstitucional más allá del caso, su efecto es amplio erga omnes o extra partes. Con el efecto erga omnes, el acto normativo declarado inconstitucional es expulsado del sistema jurídico.

DOSTOIEVSKI Y HITLER:

REFLEXIONES SOBRE LOS SUSTITUTOS PENALES Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS A LA EJECUCIÓN DE LA PENA El ordenamiento penal dominicano, bajo la directriz de solución de los conflictos reconoce el proceso como una medida extrema de política criminal. Con la finalidad de descongestionar y hacer más eficiente el sistema se ha dejado ciertas infracciones a la iniciativa privada para su conocimiento, concentrando los mayores esfuerzos en los delitos de más gravedad y que implican una seria lesión al orden social. Asimismo, en aras de que la pena cumpla su función social de rehabilitación del penado y un mensaje claro y coherente para la comunidad, el Código Procesal Penal (CPP) ha instituido figuras como el Perdón Judicial (Art. 340), la Suspensión Condicional del Procedimiento (Art. 40) y la Suspensión Condicional de la Pena (Art. 341), modificando parcialmente la Ley No. 64 de 1980 sobre Libertad Condicional, que por mandato expreso de la Ley No. 278-04 será conocida por el Juez de la Ejecución de la Pena conforme a los Arts. 444 y 445 CPP (Art. 14). Huelga decir que a la luz del Art. 128 inciso J de la Constitución el Presidente de la República tiene la facultad de conceder indulto tres veces al año (27 de febrero, 16 de agosto y 23 de diciembre).

Frecuentemente escuchamos en el estrado, sobre todo en las vistas para la imposición de medidas de coerción durante la fase preparatoria, que la libertad es el estado natural del Hombre, el más preciado derecho después del derecho a la vida. Y es cierto, pero también lo es que, pese a sus inconvenientes, el encarcelamiento es el medio más eficaz de defensa social contra los actos delictivos. Ahora bien, la pena (o la medida de coerción en este caso), para que sea útil y justa, debe ser pro-

porcionada e impuesta en base a criterios objetivos. La experiencia nos muestra que la prisión no surte iguales efectos en un delincuente de ocasión, impulsado al delito por un agente externo y circunstancial, que sobre un reincidente, habitual, o alguien que ha estado privado de libertad en ocasiones anteriores y que por tanto está acostumbrado al submundo carcelario, con sus necesarias implicaciones. También enseña la praxis que la reincidencia o la simple reiteración delictiva es mucho más frecuente en los delitos de robo, tráfico de drogas, estafa, cheques y abuso de confianza que en el homicidio. La razón de esto no es compleja y ha sido señalado por los criminalistas clásicos: salvo los homicidios por encargo (sicariato) detrás de esta infracción subyace una razón noble, una circunstancia pasible de lo que los psicoanalistas llaman racionalización, en tanto que los otros tipos penales obedecen al deseo de lucro (animus lucrandi). Es por razones como estas que el CPP traza ciertas pautas para la determinación de la pena (Art. 339), pero también para la excarcelación, a fin de que, en este último caso, dicho beneficio llegue a quienes se lo merecen. Wilfredo Mora, reconocido criminalista y perito forense dominicano, n o s

JUAN CARLOS BIRCANN Investigador y científico Procurador Adjunto bircann@gmail.com

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dice que en años anteriores el indulto lo recibían precisamente aquellos que no lo merecían y que los internos que sí reunían las condiciones para ser favorecidos con los mismos nunca lo pidieron, pues tampoco creyeron que lo recibirían. Resulta angustioso, afirma, decir ¡no! a los que merecen el perdón y ver cómo hombres infortunados se lo venden a otros reclusos que también son infames.

Hay una comparación, verdaderamente patética, extraída de las entrañas de la Historia Universal, que ilustra con claridad meridiana esta realidad, y que parece ser constante en el espacio y el tiempo, demostrando a su vez que no andaba errado el genial funcionario de la Florencia renacentista cuando afirmaba en Il Principe que el hombre siempre ha sido el mismo, con virtudes y vicios. Nihil novum sub sole. Me refiero a dos célebres prisioneros, cada uno en su época: Dostoievski y Hitler. Fiódor Mijáilovich Dostoievski, el máximo representante de la literatura rusa, que ha retratado de manera terrible el alma humana, fue condenado a muerte en 1849 por conspiración contra el gobierno del Zar y su vinculación a un grupo socialista (Círculo Petrachevski); en realidad Dostoievski fue condenado por un “crimen literario”: la lectura pública de la famosa Carta a Gógol que escribió Visarión Bielinski en 1847 como respuesta crítica a los Pasajes electos de la correspondencia con mis amigos. Ya en el paredón, habiéndosele dado lectura a la sentencia de muerte y los reos con las cabezas cubiertas esperando su inminente ejecución, se les anuncia que la pena les ha sido conmutada por la de trabajos forzados. “Hoy, 22 de diciembre, nos llevaron a la plaza Semiónosvskaya. Ahí nos leyeron a todos la sentencia de muerte, nos permitieron besar la cruz, rompieron las espadas sobre nuestras cabezas y nos ataviaron con las camisas blancas para recibir la muerte. Después amarraron a los primeros tres al poste para llevar a cabo la ejecución. Yo era el sexto y nos llamaban de tres en tres; por lo tanto estaba en el segundo gru-

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po y no me quedaba de vida más de un minuto [...]. En eso se oyó el toque de retirada. Los que estaban amarrados al poste fueron devueltos a su lugar y nos comunicaron a todos que su Majestad Imperial nos concedía la vida. Después siguieron las verdaderas sentencias.” (Cartas a Misha (1838-1864). Grijalbo-Mondadori, 1995.

Así escribe Fiódor Dostoievski a su hermano Mijail desde su celda contándole el cruel simulacro de ejecución al que fue sometido. Pasaría 4 años realizando trabajos forzados en la prisión de Omsk, Siberia.

De no haberse materializado la infinita misericordia del Zar Nicolás I, por un minuto, que es un período de tiempo irrisorio para fines históricos, la humanidad jamás habría tenido noticia de obras como Crimen y Castigo, El Idiota, Los Hermanos Karamazov, Humillados y Ofendidos, El Jugador, Los Endemoniados, Memorias del Subsuelo, Noches Blancas y Memorias de la Casa Muerta (todas posteriores a 1849). En esta última obra recoge el eminente epiléptico sus experiencias en la cárcel, encarnado en el protagonista, Alexánder Petróvich Goriánchikov. Halla en su propio sufrimiento el temple y perfeccionamiento de su maravilloso poder analítico del corazón humano. Enrico Ferri (Los Delincuentes en el Arte) describe esta novela como “una rica mina de psicología criminal.” Don Luis Jiménez de Asúa (Psicoanálisis Criminal) inicia su obra con algunas anotaciones sobre Raskolnikov, el personaje central de Crimen y Castigo, típico delincuente-loco por pasión homicida. Memorias de la Casa Muerta es un documento de gran valor histórico como denuncia de la pésima organización de la justicia y el sistema penitenciario en Rusia, las torturas, humillaciones y castigos a los que eran sometidos los presos. La “casa muerta”, evidentemente, es el presidio de Omsk, convertido metafóricamente en la definición de una cárcel: una casa muerta en vida, un universo paralelo, donde se entierra en vida a los presos; entonces, de modo inevitable, la casa muerta se convierte en la casa de los muertos, en un cementerio de

muertos-vivos. No resulta ocioso pensar que si Dostoievski no hubiese estado en la cárcel lo más probable es que Memorias de la Casa Muerta no se hubiese escrito. Hace unos años, quizás 1993, cuando visité por primera vez la Cárcel de Rafey (hoy Centro de Corrección y Rehabilitación Rafey), como estudiante de la PUCMM que buscaba desesperadamente hacer alguna defensa para la asignatura de Práctica Forense, recuerdo haber visto un grafitti color azul y letra corrida que había estampado en la sala de espera: la cárcel es un cementerio de hombres vivos. Posteriormente la hemos escuchado de diversos reclusos, como lema de combate cuando se ejerce el derecho a ser beneficiado con la libertad condicional.

otra cara de la moneda

El 8 de noviembre de 1923 el líder del NSDAP (Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei), Adolf Hitler, junto a sus camaradas y un grueso contingente de las SA (Sturm Abteilung, la célebre fuerza de asalto dirigida por Ernst Röhm, en su momento el segundo hombre más poderoso de Alemania), dirigió un movimiento insurreccional que se conoce como el putsch de Munich o de la Bürgerbräukeller, nombre de una cervecería (era costumbre de la época, en el caldeado ambiente político de posguerra y las condiciones económicas y sociales posteriores al Tratado de Versalles, que grupos de ciudadanos se reuniesen en lugares públicos, especialmente cervecerías, para hablar y discutir de política; en ocasiones se hacían discursos y hasta se improvisaban mítines), allí hicieron preso al gobernador Gustav Von Kahr y se proclamó un gobierno provisional. Turbas del NSDAP ocuparon los cuarteles del Reichswehr y de la policía, pero cuando marchaban por la Odeonplatz, justo al frente de la Feldherrnhalle (Casa de los Mariscales de Campo, monumento erigido en honor a los héroes de Baviera), rumbo hacia el Ministerio de Defensa, fueron enfrentados por agentes policiales. Murieron 14 dirigentes nazis; Hitler, herido y con un hombro dislocado, fue hecho prisionero posteriormente y en-

viado a la prisión de Landsberg.

El juicio por el putsch inició el 16 de febrero de 1924. Como el gobierno no quería crear una galería de mártires decidió procesar sólo a 10 de los implicados, dejando en libertad sin cargos a cerca de un centenar de detenidos (aunque posteriormente se procesó y condenó a unos 40). Hitler fue hallado culpable y condenado a 5 años de prisión, luego de que asumiera, magistralmente, su propia defensa.

“Yo no puedo declararme culpable. Yo reconozco indiscutiblemente lo que he hecho, pero no me siento culpable de alta traición. No existe alta traición en una acción que pretende enfrentarse con la traición a la patria en 1918. Yo no me siento traidor de lesa patria, sino un alemán que desea lo mejor para su pueblo...Porque no son ustedes, señores, los que pronuncien una condena contra nosotros; la sentencia la pronunciará el eterno tribunal de la historia, el cual también se pronunciará sobre las acusaciones que ahora se nos imputan. Conozco ya la sentencia que ustedes pronunciarán. Pero aquel tribunal no nos preguntará: ¿Habéis o no cometido alta traición? Aquel tribunal nos juzgará a todos, al general del viejo ejército, a sus oficiales y soldados que, como alemanes, siempre han querido lo mejor para su pueblo y su patria, los que sabían luchar y morir. Pueden juzgarnos ustedes una y mil veces culpables, pero la diosa del eterno tribunal de la historia sonreirá mientras rompa en pedazos las acusaciones del fiscal y la sentencia del tribunal; entonces nos declarará libres de culpa.” (Citado por Joachim Fest; Hitler; 2da. Edición, 2005. Ed. Planeta; Barcelona, España; p. 277). Veintinueve años más tarde (1953) Fidel Castro haría algo extrañamente parecido; su defensa ha sido publicada bajo el título La Historia me Absolverá, en la que hace alusión, citándolos de memoria, a una nutrida gama de personajes de la historia de la filosofía y la ciencia, incluyendo a Lombroso, el precursor de la Criminología.

A fin de cuentas, de los 5 años a que fue

condenado, Hitler sólo cumplió 8 meses y 20 días, siendo puesto en libertad el 20 de diciembre de 1924. Igual como ocurre en nuestro sistema de justicia penal, aunque con prisioneros nada excepcionales, Adolf Hitler se benefició de una comunicación dirigida al tribunal por su carcelero, quien decía estar encantado con su célebre prisionero. “Se sentía orgulloso de su habilidad: le había bastado -se jactaba entre sus íntimos- con unas pequeñas concesiones para que aquella panda de broncos nazis fuera mansa como un rebaño de ovejas y para que el penal funcionara mejor que nunca” (Solar, David. El Último Día de Adolf Hitler. La Esfera Libros; Madrid, España; 2002; p.136). A solicitud de la Fiscalía del Estado ante la Audiencia Provincial Munich I, el director de la cárcel le había extendido un “certificado” que prácticamente significaba la concesión de un período de prueba (en nuestro sistema procesal lo que más se le parece es la Libertad Condicional, pues el Perdón Judicial se concede en la misma sentencia que falla sobre el fondo de la acusación). En la susodicha comunicación se lee lo siguiente: “Hitler está mostrándose como un prisionero agradable y disciplinado y esto no sólo en lo que concierne a su persona, sino también en lo que afecta a los demás encarcelados, contribuyendo a mantener su disciplina. Es obediente, tranquilo y modesto. Nunca pide cosas excepcionales, se porta de modo razonable y está asimilando muy bien las incomodidades y privaciones del régimen carcelario. No es soberbio, es parco en el comer, no fuma ni bebe y ejerce una autoridad muy beneficiosa entre los demás reclusos...Siempre se muestra educado y jamás ha insultado a ninguno de los funcionarios de la prisión. Indudablemente, Hitler retornará a la vida política. Tiene el propósito de refundar y resucitar su partido, pero sin enfrentarse con las autoridades; recurrirá a todos los medios para lograr su propósito, exceptuando un segundo intento revolucionario para alcanzar el poder. Adolf Hitler es un hombre muy inteligente, especialmente bien dotado para la política, posee una formidable fuerza de voluntad y una inquebranta-

ble obstinación en sus ideas” (Ibíd. p. 136-137).

Mientras estuvo preso, condición que él irónicamente terminó llamando “la universidad a costas del Estado”, Hitler se dedicó a reorganizar sus ideas y a escribir. En Landsberg fue que surgió la idea de crear las primeras autopistas del mundo y de promover que la industria automovilística fabricase un vehículo que estuviese al alcance de todos los ciudadanos, que se llamaría “vehículo del pueblo” (Volkswagen); él mismo hizo los primeros bocetos, encargando el resto a su amigo y miembro del Partido Ferdinand Porsche. Esa es la génesis del automóvil más vendido de la historia. Pero también fue allí que tomaron cuerpo las ideas de lebensraum, el peligro judío, la “puñalada por la espalda” de capitalistas y socialdemócratas, la infamia comunista, la inutilidad del Reichstag (Parlamento) y todo lo relacionado a la “divina legislación de la existencia” y sus mecanismos de selección; la fuerza sobre el espíritu; lucha, avasallamiento, aniquilación. En resumidas cuentas, durante su estancia en presidio Hitler escribió la primera parte de Mein Kampf (Mi Lucha), la Biblia del nazismo, que hasta avanzadas horas de la noche dictaba a Rudolf Hess. Landsberg fue la incubadora en que se desarrollaron los principios del Nacionalsocialismo. En el prólogo de Mi Lucha, obra que dedicara a los caídos en la Feldherrnhalle, se lee lo siguiente:

“En cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Popular de Munich, el 1º de abril de 1924 debía comenzar mi reclusión en el presidio de Landsberg am Lech. Así se me presentaba, por primera vez después de muchos años de ininterrumpida labor, la posibilidad de iniciar una obra reclamada por muchos y que yo mismo consideraba útil a la causa nacionalsocialista. Aquí tuve igualmente la oportunidad de hacer un relato de mi propia evolución, en la medida necesaria para la mejor comprensión del libro y al mismo tiempo para destruir las tendenciosas leyendas sobre mi persona propagadas por la prensa judía. Bien sé que la viva voz gana más fácilmente las voluntades Ministerio Público

que la palabra escrita y que, asimismo, el progreso de todo Movimiento trascendental en el mundo se ha debido, generalmente, más a grandes oradores que a grandes escritores. Sin embargo, es indispensable que una doctrina quede expuesta en su parte esencial para poderla sostener y poderla propagar de manera uniforme y sistemática. Partiendo de esta consideración, el presente libro constituye la piedra fundamental que yo aporto a la obra común.” (4ta. edición. Ed. Solar. Bogotá, Colombia, 2004; p. 13)

Dostoievski y Hitler. Ambos procesados, hallados culpables y condenados a prisión por el mismo tipo de delito (atentar contra la seguridad del Estado); los dos aprovecharon su permanencia y experiencia carcelarias para escribir sus principales obras; uno y otro fueron beneficiados por decisiones que modificaron la pena originalmente impuesta. Si hacemos abstracción de las particularidades de los tipos penales en cada caso, bien podríamos, como Plutarco, hablar de “vidas paralelas” ¡Pero no! La pena en cada uno de ellos surtió un efecto diferente. Mientras en Dostoievski, Siberia y los trabajos forzados constituyeron una experiencia renovadora, la fuente de sus mejores pensamientos, de la que decía haber comprendido mejor al hombre ruso, a Cristo y a sí mismo, así como la salvación a través del infierno, Hitler, por el contrario, maduró sus entonces dispersos pensamientos y arremetió con más fuerza: para mí y para todos nosotros, los contratiempos no han sido otra cosa que latigazos que nos han empujado hacia adelante. En tanto que Dostoievski produjo luego de su condena obras que han deleitado al mundo y han sido materia prima de estudio en diversas ramas de las ciencias relacionadas con la conducta, por criminalistas de la estatura de Ferri, Constancio Bernaldo de Quirós y Jiménez de Asúa. En el campo de la Psicología merecen destacarse los estudios de Sigmund Freud (Dostoievski y el Parricidio, contenido en el vol. III de sus Obras Completas,

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Biblioteca Nueva; trad., de Luis López Ballesteros) y el análisis del autor y los personajes de sus obras de VallejoNágera (Locos Egregios); Hitler, por el contrario, sólo produjo odio, destrucción y muerte; la pena impuesta no representó para él ningún tipo de rehabilitación; tras su excarcelación y posteriores éxitos políticos, conjugados ya en su persona los cargos de Presidente y Canciller, el Führer fue el arquitecto de todas las desgracias del escenario europeo desde 1938 con la anexión de Austria (Anschluss) y los Sudetes al Götterdammerüng en que se convirtió Berlín durante los últimos días de la guerra, en 1945. Claro, sin obviar el segmento de historia que va desde la Kristallnacht y Wannsee hasta Auschwitz y Treblinka. Bajo la consigna de Victoria total o aniquilación (siegen oder niedergang) se envió a la muerte a jóvenes que tenían futuro, cuando hacía mucho que la guerra estaba perdida. Los altoparlantes repetían incesantemente ¡Niemals kapitulieren! mientras los voluntarios del Volksturm y las Hitlerjugend, últimos defensores de la capital del Reich, eran literalmente barridos por las ametralladoras y la artillería soviéticas.

Cuando Lombroso definió al delincuente antropológico (conocido posteriormente como criminal nato por sugerencia de Ferri) como species generis humanis, sujeto cargado de atavismos e impulsado al delito por una fuerza interna, adquirida o innata, que hace germinar en él un extraño placer cuando obra mal no vio en el mismo ninguna posibilidad para su regeneración. Aunque no era partidario de la pena de muerte, en el capítulo IX de Los Anarquistas reconoce estar de acuerdo con la misma como medida de defensa social ante los incorregibles: “por esta razón no hubiera yo dudado en condenar a tal pena a Pini y a Ravachol; pero si hay algún gran crimen al que no deba aplicarse, no ya la pena capital, sino ni aun las penas graves, y menos las infamantes, me parece que es el de los anarquistas. En primer lugar, porque la mayoría no son más que unos locos, y para los locos está el manicomio, no la horca ni el presidio, y además, porque hasta cuando son cri-

minales, su altruismo los hace dignos de alguna consideración.”

(Fragmento tomado de la versión digital de la edición española de 1894, sucesores de Rivadeneyra, impresores de la Casa Real).

Este no es el caso de Hitler y su entorno, por lo menos en la etapa final del conflicto, cuando la derrota era futura pero cierta, diferente a los días de Munich, en que querían “lo mejor para su pueblo y su patria.” Veamos algunos fragmentos de su cambio de opinión, iniciada con la Orden de Nerón o Medidas de Destrucción en el Territorio del Reich (19 de marzo de 1945) por la que se perseguía crear una especie de desierto civilizatorio al hacer todo pedazos. En esa ocasión, afirmó Goebbels, “si nosotros nos hundiéramos, entonces se hundirá con nosotros todo el pueblo alemán y de un modo tan glorioso, que, incluso al cabo de mil años, el heroico final de los alemanes ocupará el primer puesto en la historia universal.” (Fest, Joachim. El Hundimiento. Hitler y el Final del Tercer Reich; México D.F. 2005; p. 154-155).

El viraje contra su propio pueblo Hitler lo hizo suyo de manera cada vez más radical. Cuando inició el catastrófico invierno a las puertas de Moscú (noviembre de 1941) y se columbraba en el horizonte la posibilidad de una derrota, había manifestado que el pueblo alemán debía desaparecer y ser exterminado si algún día ya no tuviese suficiente fortaleza y voluntad de sacrificio para exponer su vida en defensa de su existencia y que él no derramaría una sola lágrima por tal pérdida. En su última conversación con Speer, Arquitecto y Ministro de Armamento, el Führer, que ya había concebido la idea de su final, le dijo, “con absoluta frialdad”, refiere en sus Memorias: Si se pierde la guerra, también se perderá el pueblo; no es necesario preocuparse por las bases que necesite el pueblo alemán para su elemental subsistencia. Al contrario, es mejor destruir incluso esas cosas. Porque ese pueblo ha demostrado ser el más débil, y al pueblo del este, más fuerte, es

al que pertenece exclusivamente el futuro. Quienes aún sigan vivos después de ese combate son de todos modos los mediocres, porque los buenos habrán caído en la lucha. Siempre será mejor que cayeran combatiendo contra el este que, una vez perdida la guerra, vivieran maltratados o vilmente explotados trabajando como esclavos. El paralelismo entre Dostoievski y Hitler se termina de esfumar al ser considerado el efecto de la sanción impuesta a cada uno de ellos, no la pena imponible (la que procede en derecho). En Los Criminales Lombroso considera las cárceles “reputadas como el lugar más seguro de corrección, son el principal centro de corrupción e incorregibilidad” (Op. Cit. Talleres Gráficos, Buenos Aires, Argentina, 1943; p. 95).

La cárcel surte diferentes efectos entre diversas categorías de penados. Algunos se regeneran y reincorporan a la sociedad, otros salen con más conocimientos delictivos (“universidad a costas del Estado”). Una pena de corta duración o la aplicación de un criterio de oportunidad, suspensión condicional del procedimiento o de la pena en favor de un delincuente primario, de ocasión y hasta pasional, incluso una simple citación judicial a alguien que no se haya visto envuelto en algún litigio anteriormente, produce efectos positivos en su conducta futura; en cambio, una pena severa a un psicópata, por definición un antisocial irrecuperable, es una pérdida de tiempo; pero en aquellas legislaciones que no contempla la pena de muerte es un mal necesario a fin de salvaguardar los intereses y la seguridad de la sociedad en conjunto. Personalmente no soy partidario de las penas de larga duración y así lo confirman los dictámenes, como representante del Ministerio Público en cientos de procesos. No obstante, se ha podido comprobar que tras la entrada en funcionamiento del Tribunal de la Ejecución de la Pena, individuos que han sido condenados a penas mínimas dentro de la escala legal por la comisión de hechos muy graves, ven reducir aun más la sanción al alcanzar la mitad más un día del tiempo fijado, con lo que se desvirtúa la finalidad de

la sanción y se envía un errado mensaje a la ciudadanía, que ve esto como una forma solapada de impunidad. Es por esta razón que la Acusación se ve precisada a solicitar al tribunal penas severas, que a fin de cuentas pueden ser modificadas por los propios jueces o verse reducidas a la mitad en caso de otorgamiento de la Libertad Condicional.

Recuerdo que a raíz de haber sido modificada la Ley No. 2859 sobre Cheques, tras lo cual se negaba el otorgamiento de la libertad provisional bajo fianza luego de formalizada la querella y puesta en movimiento la acción penal, hasta que el librador del cheque no hiciese efectivo el pago del mismo, la consecuencia inmediata fue que se produjo una estrepitosa caída en los casos de cheques expedidos sin provisión de fondos, pues sobre las cabezas de los libradores de mala fe, pendía la prisión preventiva. Posteriormente la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales todos los textos que prohibían de antemano la posibilidad de obtener la libertad por este o cualquier otro mecanismo procesal; inmediatamente se verificó un incremento en la expedición de cheques carentes de provisión y los pícaros volvieron a sus andanzas. Actualmente el delito de expedir cheques sin fondos ha sido dejado, junto a otras infracciones, a la iniciativa privada de los agraviados (Art. 32 CPP). Lo positivo de este nuevo sistema es que el proceso es motorizado por los propios afectados, sin necesidad de contar con el Ministerio Público para obtener una eventual condena. La celeridad y el dinamismo insuflados por el persiguiente al proceso vienen a compensar las ventajas perdidas del anterior sistema.

Retomando los personajes escogidos para nuestra reflexión tenemos que Dostoievski luego de su condena abandonará sus pensamientos radicales y se convertirá en un hombre profundamente conservador y extremadamente religioso. Su mejor producción literaria, como se ha visto, pertenece a este período. Hitler, a menos de un año de

haber logrado su excarcelación afirmaba en otro mitin efectuado en la misma Bürgerbräukeller: “Y una vez más asumo la responsabilidad por todo cuanto ocurra...Nuestra lucha sólo tiene dos aliados posibles: o el enemigo pasa sobre nosotros, o nosotros pasamos sobre nuestros enemigos; y mi deseo es que si caigo en la lucha, la bandera de la Svástica me sirva de sudario” (citado por Alan Bullock, Hitler, vol. I. Ed. Grijalbo, México, D.F. 1955; p.100). El resto ha quedado plasmado en la historia: la ocupación de Noruega, Polonia, Checoslovaquia, Holanda, Bélgica y Francia; la alianza con Italia y Japón (Pacto de Acero); también unas estrechas relaciones con España, cuyo Jefe de Estado, Francisco Franco, le debía la victoria en la guerra civil (la Legión Cóndor, formada por voluntarios de la Luftwaffe, borró literalmente del mapa la ciudad de Guernica, hecho que inspirará a Picasso para la obra del mismo nombre). Los operadores del sistema de justicia penal deben ser muy escrupulosos al momento de aplicar un criterio de oportunidad o beneficiar con una disminución de la pena a un imputado a fin de evitar que a la sociedad salga un nuevo Hitler, pero cuidando de no sacrificar y victimizar a un posible Dostoievski. Más allá de los documentos, formularios e instancias hay que estudiar al hombre. La práctica demuestra que en las certificaciones de conducta expedidas por las autoridades a cargo de las cárceles (en realidad un formulario) las “x” siempre aparecen marcadas en las casillas en que deben estar para beneficio del peticionario, lo que contrasta con la realidad del microcosmos penitenciario. Que una persona lea la Biblia, no participe en juegos de azar, realice algunos cursos, haga deporte, etc., no lo convierte en una fuente de empatía, más al contrario, Leoncio Ramos, en Notas para una Introducción a la Criminología nos da los siguientes datos: “Ferri no encontró sino un ateo entre 700 asesinos; Havelock Ellis afirma que en las prisiones es cosa rara entrar librepensadores, y que, según J.W. Horsley, Capellán de prisiones inglesas, sólo encontró 57 ateos entre la cifra de 28,351 delincuentes; Laurent Ministerio Público

afirma cosa igual; y asimismo Muller y Joli afirman que entre los ejecutados en París, en el curso de veinte años, sólo uno rechazó los auxilios espirituales en los últimos momentos...Por todo lo dicho, no creemos que pueda ponerse en duda que la delincuencia JUAN CARLOS BIRCANN

es menos común entre los no religiosos que entre aquellos que profesan un credo” ( Op. Cit. p. 275-276, edición mimeografiada). Para que la pena y las medidas privativas de libertad cumplan su función (de

protección social y regeneración) hay que lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer sus necesidades, sino que también sea capaz de hacerlo.

Procurador Adjunto de la Corte de Apelación de Santiago

APUNTES SOBRE LOS DOS PERSONAJES ANALIZADOS Fiódor Mijáilovich Dostoievski.- Fue un novelista ruso del siglo XIX. Autor de Los hermanos Karamázov, El idiota, Crimen y castigo, Los endemoniados, entre otras obras.Educado por su padre, un médico de carácter despótico y brutal, encontró protección y cariño en su madre, que murió prematuramente. Al quedar viudo, el padre se entregó al alcohol, y envió finalmente a su hijo a la Escuela de Ingenieros de San Petersburgo, lo que no impidió que el joven Dostoievski se apasionara por la literatura y empezara a desarrollar sus cualidades de escritor. Fue arrestado y encarcelado en 1849 por comprometerse en actividad revolucionaria contra el Zar Nicholas I. El 16 de noviembre de ese año fue sentenciado a muerte por actividades antigubernamentales relacionadas con un grupo intelectual radical, el Círculo de Petrashevsky. Sus lecturas, limitadas a la Biblia , le empujaron a rechazar el ateísmo socialista, de inspiración occidental, que había practicado en su juventud. Las enseñanzas de Jesucristo se convirtieron en la suprema confirmación de sus ideas éticas y de la posibilidad de la salvación a través del sufrimiento. La brutalidad que observaba entre los más crueles delincuentes, salpicada a la vez por gestos de generosidad y por sentimientos nobles, le ayudaron a profundizar en su conocimiento de la complejidad del espíritu humano. Después de una ejecución simulada en la que él se enfrentó a un pelotón de fusilamiento, la sentencia de Dostoievsky se conmutó por varios años de destierro realizando trabajos forzados en un campamento de prisioneros de Katorga en Omsk, Siberia. Adolfo Hitler.- Fue un austriaco nacido en Alemania y el líder político del Partido Nacional Socialista Alemán de los Trabajadores ( alemán : Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei, abreviado NSDAP), conocido comúnmente como el partido nazi. He was Chancellor of Germany from 1933 to 1945 and, after 1934, also head of state as Führer und Reichskanzler , ruling the country as an absolute dictator of Germany . Fue canciller de Alemania desde 1933 hasta 1945 y, después de 1934, también jefe de Estado como Führer und Reichskanzler , que gobierna el país como un dictador absoluto de Alemania . Hijo de un aduanero, se quedó huérfano cuando todavía era muy joven. Se trasladó a Viena en 1905, para hacer estudios artísticos; el tiempo que estuvo en esta ciudad, en la que los dirigentes municipales mandaban con ideas racistas en contra de los judíos, fue muy importante en su vida. En 1912 se fue a vivir a Munich. En 1914 se alistó en el ejército bávaro, en el que fue cabo; en la I Guerra Mundial lo hirieron, y sufrió daños en los ojos provocados por los gases que fueron novedad en esta guerra. Por estos daños, se le condecoró con la cruz de hierro.

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DERECHO MEDIO AMBIENTAL Y LA LEY DOMINICANA EN LA MATERIA

Las municipalidades y los gobiernos locales tienen que jugar un papel preponderante sobre cómo enfrentar el cambio climático, la defensa de los ríos y de la forestación. Debemos retomar el lema difundido por la Organización de Naciones Unidas “Agua limpia para mundo sano”. Esto significa que la buena calidad de los recursos hídricos son tan importantes como su disponibilidad, cantidad y suficiencia. Históricamente, siempre ha existido una preocupación sobre la relación entre la naturaleza y los seres humanos.

El resultado de estas relaciones se encuentra conectado al momento histórico en el cual se empieza a cuestionar al medio ambiente y a ser incorporado en la agenda pública.

Es la sociedad civil en la mayoría de los países, especialmente los industrializados en que observan que los problemas ambientales, es una seria amenaza para su salud y su supervivencia como sociedad a largo plazo. Es este sector de la sociedad que asume la posibilidad de introducir reformas o cambios en las instituciones capaces de enfrentar esos riesgos.

¿Qué es el Derecho Ambiental?

Es un disciplina jurídica nueva llamada derecho de tercera generación. Sus principales características son: La interrelación con las distintas especialidades dentro del derecho

En primer lugar instituciones jurídicas centrales como propiedad y responsabilidad o derechos humanos, son necesarios para entender el contenido del derecho ambiental y conocer el sistema de cargas y riesgos, así como comprender los problemas éticos, políticos, técnicos y económicos. Los que muchas veces nos lleva a acudir a las

Somnia Vargas Procuradora Adjunta

vargassomnia@yahoo.com

disciplinas distintas a la jurídica relacionadas con dichas materias.

El derecho ambiental tiene tres tareas centrales que son:

Consagrar, definir y aplicar el contenido jurídico del derecho ambiental adecuado para vivir en sociedad

En el país está consagrado en la Constitución, en su capítulo IV, desde el artículo. 14 hata el 17 y en la ley 64-00 del 18 de agosto del 2000. Se encuentran las acciones o relaciones que son consideradas jurídicamente como generadoras de impacto negativo, sobre el derecho a su ambiente adecuado y que requiere la regulación legal del Estado. Esto constituye un paso de avance, pero hace falta completar y ordenar las prioridades como por ejemplo: ¿Cuáles son los objetivos de la política ambiental?, ¿Cuáles son las organizaciones estatales que deben traba-

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jar coordinadamente por el mandato de la ley? y por último ¿Cuáles son los instrumentos de ley que existen?

Primero: El hidrológico. Este es un ciclo descompuesto.

Segundo: Elementos bioquímicos de nutrientes gaseosos. Tercero: El ciclo sedimentario.

La velocidad de estos ciclos es variable. Dependen de múltiples factores, entre ellos la actividad humana, que altera su funcionamiento normal.

El agua es el compuesto inorgánico y el elemento más abundante en la naturaleza y también es el medio en que se desarrollan todos los procesos biológicos. Básicamente el ciclo del agua consiste en el intercambio que se efectúa entre la tierra y la atmósfera por medio de evaporación, precipitación y el paso a través de la materia viva.

El volumen total de agua representa una parte importante de la tierra, estimándose en mil quinientos millones de kilómetros cúbicos de los cuales, noventa y cinco por ciento (95%) esta en forma liquida y noventa y siete por ciento (97%) esta en forma salada en los mares, esto cubre el setenta por ciento (70%) de la superficie terráquea. Las demás partes están distribuidas cuatros quintos (4/5) están en formas sólidas, los casquetes polares y glaciales. Es significativo destacar que el uno por ciento (1%) aproximadamente es para uso del consumo humano. De este porcentaje el noventa y ocho por ciento (98%) es agua subte-

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rránea y solo el dos por ciento (2%) es agua superficial. Desde la conferencia mundial sobre el medio ambiente humano del 1972 la problemática mundial se ha ampliado, infiltrándose en los diferentes estratos sociales y políticos.

Hoy la problemática ambiental se presenta, ya sea degradada en sus diferentes elementos, en un discurso político, económico, social y no solamente por ambientalistas. Lo que se observa como una inquietud en los países ricos por un ambiente grato y limpio es hoy una problemática compleja y conflictiva. Las diversas cuestiones ambientales contemporáneas derivan de una concepción “holística” que concibe el ambiente como un sistema en el cual sus distintos componentes vivo generan un conjunto algo más que la simple suma de sus partes. Se percibe que existe una relación entre la acción humana y el problema ambiental que genera responsabilidad. Por eso es que hay que regular el problema ambiental, porque no es fruto del azar o de los caprichos de la naturaleza, sino un efecto de las actividades de los seres humanos.

El derecho ambiental es una disciplina jurídica que regula las relaciones humanas que tienen al medio ambiente como campo de batalla. La lucha por la distribución de los riesgos modernos y el conocimiento y la percepción sobre la naturaleza de esos riesgos. Ejemplo: Extracción de los materiales de los ríos y la deforestación.

Identificando las operaciones y los riesgos ambientales podemos definir los mejores medios para enfrentarlos y traducirlos a instituciones jurídicas obteniendo un sistema de asignación jurídica de cargas y riesgos ambientales entre los distintos actores de la sociedad, la cual genera a su vez obligaciones y responsabilidades específicas para asegurar un sistema de protección del medio ambiente para asegurar efectivamente el gocé del derecho ambiental adecuado.

El derecho como una expresión social no se aparta de los cambios en la sociedad, son cada vez más frecuentes y sus transformaciones son cada vez mayores en sus nuevas áreas, que es donde se expresa con mayor intensidad, por ejemplo, el derecho ambiental nacido en la década de los setenta del siglo pasado, es uno de los sectores de las ciencias jurídica que más ha evolucionado. Esto lo evidencia la gran cantidad de eventos nacionales e internacionales con el tema de la protección jurídica del medio ambiente y el derecho que tienen los seres humanos de gozar de un medio ambiente adecuado.

Desarrollo sustentable y sostenibilidad

El concepto de desarrollo sostenible no se refiere a un estado estable, fijo, de armonía, si no a situaciones de cambio. Este carácter dinámico del desarrollo reconoce la existencia de conflictos, desequilibrios, que es en sí mismo un reflejo de situaciones cambiantes y dinámicas.

Todo proceso dinámico tiene dos componentes: Velocidad y Dirección

Una práctica económica que enfatiza el crecimiento y minimiza la dirección.

Existe abundante literatura sobre las definiciones de desarrollo sostenible, muchas de las cuales tienen conceptos parciales, incorrectos o sesgados que cambian la idea original. Una de estas definiciones es el enfoque ecologista o ambientalista, el cual tiende a reducir el concepto a la mera sustentabilidad ecológica, como su única preocupación, necesaria para mantener la vida humana a lo largo de las generaciones futuras. Este enfoque es útil, pero reduccionista, porque no toma en cuenta las dimensiones sociales, políticas y económicas. Además globaliza las situaciones que prevalecen en los países desarrollados, ignorando las condiciones socioeconómicas que dominan el escenario mundial. La estrategia mundial de conservación

se define como: “La modificación de la biosfera y la aplicación de los recursos humanos y el mejoramiento de la calidad de vida”. Al definir conservación como: el mayor desarrollo sostenible para las generaciones presentes, manteniendo al mismo tiempo su potencial para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras, se refleja que la conservación es vida como un mecanismo para promover el desarrollo sostenible. El derecho ambiental es una disciplina jurídica que regula las relaciones humanas que tienen al medio ambiente como campo de batalla. La lucha por la destrucción de los recursos madereros, el conocimiento y la percepción sobre la naturaleza de esos riesgos ambientales podemos definir los mejores medios para enfrentar y traducirlas a instituciones jurídicas, obteniendo un sistema de asignación jurídica entre los distintos actores de la sociedad, lo cual genera a su vez obligaciones y responsabilidades específicas para asegurar un sistema de protección del ambiente, para asegurar efectivamente las necesidades y aspiraciones de las futuras generaciones. Aquí se refleja que la conservación es vida como un mecanismo para promover el desarrollo sostenible. La legislación dominicana optó por el uso del término medio ambiente amplio desde el punto de vista de la ley 64-00 en su artículo 16, inciso 35, que define el medio ambiente como “el sistema de elemento biótico, abiótico, socioeconómico, cultural y estético, que interactúa entre sí, con los individuos, con la comunidad en que viven y que determinan su relación y sobrevivencia”. Esto lo evidencia la gran cantidad de eventos jurídicos internacionales que con el tema de la protección jurídica del medio ambiente y el derecho humano a un medio ambiente adecuado, nos hace suponer que la única fuente de transformación humana y la vía para llevar el mensaje a la humanidad

para salvar el planeta tierra es la educación a la población sobre los temas ambientales específicamente educando a los niños y los jóvenes sobre sus deberes y responsabilidad en salvar y resguardar su habitat. No importan las cantidades de leyes, decretos, reglamentos y normas que se creen sobre este tema, pues el futuro es incierto si no hay una educación, elaboración de materiales pedagógicos y didácticos para elevar la conciencia pública. Si queremos un futuro mejor para salvar el planeta tierra, el elemento clave es la educación. Este tema debe ser tratado en todos los niveles y buscar posibles soluciones tanto por el Estado, la sociedad, como en el aparato productivo para aprovechar los recursos naturales, recursos hídricos y áreas protegidas.

Creación de la ley ambiental en la República Dominicana

El 18 de agosto del año dos mil (2000) se promulgó, la Ley General sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales (64-00) considerada el marco jurídico para la protección del medio ambiente. Esta ley surge por la creciente conflictividad socio-ambiental y la agenda Ambiental para los derechos de las personas. La aprobación de esa ley incluye la creación del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, la creación de la Procuraduría para la Defensa del Medio Ambiente, dependiente de la Procuraduría General de la República como rama especializada para la Defensa del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Luego se dicta un decreto que crea la Policía Ambiental (SENPA) dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales. El ámbito general de esa ley orientado a los problemas de contaminación ambiental, al deterioro de las condiciones del medio. Y en otro sentido, está orientada a la conservación de los recursos naturales, asegurando el

aprovechamiento sostenible de esos recursos.

Los principios y objetivos se entrelazan. Lo que se quiere asegurar es que las condiciones ambientales en que se desenvuelve la vida humana, reúnan todas las condiciones para proteger la salud de los seres humanos y la propia sostenibilidad de los ecosistemas a mediano y largo plazo.

Procuraduría para el medio Ambiente

Fue creada mediante la ley 64-00 sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales en fecha 18 de agosto del año 2000. La Procuraduría para la Defensa del Medio Ambiente y los Recursos Naturales es una rama especializada de la Procuraduría General de la República. (Art. 165. de la Ley 64-00)

Surge por la necesidad imperante de que los infractores ambientales no solo fuesen sancionados con el pago de una multa de carácter administrativa, si no que también en los casos más graves y penalmente relevantes pudieran ser sometidos jurisdiccionalmente y se les impusiera como sanción la privación de la libertad y multas impuestas por los tribunales. La misión principal es representar y defender los intereses del Estado y la sociedad en los procesos penales generados por los hechos punibles que contravienen las disposiciones de la Ley 64-00, que es la Ley Marco con que cuenta nuestro país en lo que se refiere al medio ambiente y los recursos naturales, así como las leyes complementarias. La Procuraduría tiene el deber de darle seguimiento a todas las denuncias y querellas interpuestas por las personas naturales o jurídicas y actuar de oficio en los hechos que afecten el Medio Ambiente o impacten negativamente los Recursos Naturales.

Somnia Vargas tejada Procuradora Adjunta de Medio Ambiente

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HACERSE EXPEDIR MÁS DE UNA CÉDULA

ES UN CRIMEN Y UN DELITO NO OBTENERLA Las personas que teniendo la obligación de obtener cédula de identidad y electoral no obtengan dicho documento cometen un delito que las puede llevar a una condena de seis meses a dos años de prisión correccional, o al pago de una multa de RD$2,000.00 a RD$5,000.00, o ambas penas a la vez. Juan Amado Cedano Procurador General de la Corte de Apelación del Distrito Nacional fudemu2004@hotmail.com

La ley establece que todo el que se hace expedir más de una cédula de identidad y electoral comete un crimen que puede ser condenado a una pena de 3 a 10 años de detención y multa se RD$3,000.00 a RD$15,000.00; asimismo instituye que la persona que teniendo la obligación de obtener cédula no lo haga, comete un delito que puede ser condenado a la pena de seis meses a dos años de prisión correccional, o al pago de una multa de RD$2,000.00 a RD$5,000.00, o ambas penas a la vez.

Más de Una Cédula

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A propósito de apresamientos de personas que se comprueba tienen más de una cédula de identidad y electoral y que de algunos casos se han hecho eco los medios de comunicación, la legislación dominicana vigente prevé que toda persona que se haga expedir más de una cédula de identidad y electoral comete un crimen que puede ser condenada a una pena que va de 3 a 10 años de detención y multa de RD$3,000.00 a RD$15,000.00, conforme a lo establecido en los artículos: 13 de la ley de cédula No. 8-92 y 147 del Código Penal Dominicano, que copiados tex-

tualmente expresan lo siguiente:

“Art. 13.- Los que se hagan expedir más de una Cédula de Identidad y Electoral serán condenados a las penas establecidas en el artículo 147 del Código Penal y multa de RD$3,000.00 a RD$15,000.00.”

“Art. 147.- Se castigará con la pena de tres a diez años de trabajos públicos, a cualquiera otra persona que cometa falsedad en escritura auténtica o pública, o en las de comercio y de banco, ya sea que imite o altere las escrituras o firmas, ya que estipule o inserte convenciones, disposiciones, obligaciones o descargos después de cerrados aquellos, o que adicione o altere cláusulas, declaraciones o hechos que debían recibirse o hacerse constar en dichos actos.”

Creemos que la frecuencia con la que operadores del Sistema de Justicia Penal han venido comprobando que personas imputadas, al momento de imponérsele medidas de coerción, aparecen con más de una cédula de identidad y electoral, ha estado produciendo una especie de contemporización con dicha práctica, quizás por desconocimiento de quien investiga o por negligencia en procurar que sea valorado y transparentado el nuevo estatus jurídico que trae consigo el tipo penal de hacerse expedir más de una cédula. Como tipo penal que ya expresamos donde está contenido y la pena que conlleva, somos de opinión que los fiscales investigadores tienen que considerarlo como hallazgo inevitable e

incluirlo en la imputación, porque en muchas investigaciones podrían convertirse hasta en el tipo penal principal del caso que investiga, en otros como único tipo penal o como agravante, por lo que debe actuar de oficio y jamás ignorarlo dada la importancia con la que el legislador lo ha establecido. Es importante entender que no se procura más de una cédula como hobbie, pues es lógico considerar que se trata de un crimen que prepara la base para otros crímenes y que tener varias identidades facilita evadirse de los procesos penales en su contra, máxime si ya hemos tenido casos de perseguidos en procesos penales que hasta han registrado bienes a nombre de identidades ficticias que se han hecho expedir a su favor.

Obligación de cedularse Las personas que teniendo la obligación de obtener cédula de identidad y electoral no obtengan ese documento cometen un delito que pueden ser condenados a una pena de seis meses a dos años de prisión correccional, o al pago de una multa de RD$2,000.00 a RD$5,000.00, o ambas penas a la vez; asimismo si son detenidos por presunta participación en hechos punibles no podrán ser beneficiadas con órdenes de libertad que dispongan la firma de contratos de garantías económicas con dichos imputados o interponerles impedimentos de salida del país o ambos tipos de medidas de coerción, siendo extensivo su impedimento para firmar contratos de cualquier tipo, pues de firmarse no surtirán efecto jurídico sin importar la materia de que se trate, todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de la ley de cédula No.8-92, del 13 de Abril del 1992; 63 de la ley 55, del 7 de noviembre de 1970, sobre Registro Electoral, y 2 de la ley 200, publicada el 27 de marzo de 1964, sobre trámites de impedimentos de salida del país, que copiados textualmente expresan lo siguiente:

Art. 14.- Serán condenados a la pena de seis meses a dos años de prisión correccional, o al pago de una multa de RD$2,000.00 a RD$5,000.00, o ambas penas a la vez; 1. Las personas y los directores, presidentes, administradores, o encargados de entidades comerciales, industriales, agrícolas, etc., sociedades o corporaciones de cualquier índole que, teniendo la obligación de proveerse de la Cédula de Identidad y Electoral, no lo han hecho, o tengan a su servicio personas que no estén provistas de ellas, no obstante su obligación legal de hacerlo;

2. Los directores, presidentes, administradores o encargados de compañías de transporte marítimo, terrestre o aéreo que expidan boletos de pasajes a personas que, en violación a esta ley, no estén provistas de su Cédula de Identidad y Electoral; 3. Los gerentes, presidentes, administradores o encargados de bancos, casas bancarias, financieras, asociaciones de ahorros y préstamos o instituciones similares que abran cuentas de cualquier tipo, paguen cheque o libren giros a personas que, estando en la obligación legal de tener su Cédula de Identidad y Electoral, no la tengan;

4. Los que retuvieren Cédula de Identidad y Electoral pertenecientes a otras personas; 5. Los que, al cambiar de residencia, domicilio, estado civil o cualquier otro dato de sus generales, no presentaren su Cédula de Identidad y Electoral en las oficinas correspondientes, para anotar el cambio;

6. Los dueños, administradores o encargados de casas de compraventa que hagan negocios con

personas que no tengan sus Cédulas de Identidad y Electoral;

Art. 15.- A todos los funcionarios públicos que contravinieren cualquiera de las disposiciones de esta ley, se les sancionará con las penas previstas en el artículo No. 14 de la presente ley, debiendo el funcionario que sorprenda la contravención, o cualquier persona física o moral, apoderar del caso al representante del ministerio público para que éste proceda al efecto. Art. 63.- Los funcionarios o empleado públicos de todas las jerarquías, los oficiales públicos, los encargados de instituciones autónomas, municipales, de empresas comerciales, industriales, agrícolas y todo establecimiento y oficina pública o privada, no otorgarán ni autorizarán documentos comprobatorios de cualquier naturaleza ni instrumentarán actos de su competencia, ni expedirán nombramientos, ni harán figurar personas en sus nóminas, incluyendo actuaciones judiciales, bancarias, notariales, postulaciones, reclamaciones o demandas judiciales, si el interesado no prueba su inscripción en el Registro Electoral, mediante la presentación del certificado correspondiente, cuando se trate de cargos honoríficos. Quedan liberados de la presentación de dicho certificado, los que actúen como interesadas en los siguientes actos: a. Declaraciones testamentarias; b. Declaraciones para la instrumentación de las actas que se refieren a los actos del Estado Civil; c. En los negocios de pignoración en montes de piedad y casas de compra-ventas; d. Para intentar recursos de Habeas Corpus; e. En la solicitud de inscripciones de estudiantes; f. Para el desempeño de cargos honoríficos; g. En los que interesen a los pobres de solemnidad. Art. 2.- El representante del MinisteMinisterio Público

rio Público ante el tribunal que dictó la sentencia condenatoria deberá dirigir al Secretario del Estado de Justicia, por intermedio del Procurador General de la República, una instancia acompañada de un dispositivo certificado de la sentencia, instancia que deberá contener obligatoriamente el nombre completo, número y serie de la Cédula de identificación personal y demás datos necesarios que identifiquen plenamente cuya salida del país se trate de evitar. Párrafo I.- El Secretario de Estado de Justicia (Procurador General de la República) remitirá el expediente completo al Director General de Migración, por la vía del Secretario de Estado de Interior y Policía.

Párrafo II.- Cuando una persona se encuentre privada de su libertad, no será necesario recurrir al procedimiento antes indicado, salvo que haya sido puesta en libertad provisional, con o sin fianza, o en libertad condicional. Párrafo III.- Tan pronto como cesen las causas que dieron lugar al impedimento, el Secretario de Estado de Justicia (Procurador General de la República) lo notificará al Director General de Migración, para dejar sin efecto la prohibición de salida.

El artículo 3 de la misma ley 200 se refiere a las personas que se encuentran sometidas a la jurisdicción penal, que es la parte que más se ajusta al actual proceso penal, pues ya el impedimento de salida no se impone de oficio como antes, sino que lo tiene que ordenar un Juez y el Ministerio Público solo lo tramita vía Procurador General de la República, en funciones de Ministro de Justicia, hacia el Director General de Migración vía el Ministro de Interior y Policía. Hasta hace un par de años, una gran parte de los imputados que llegaban a

las Salas de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, en sus glosas procesales y ellos mismos decían que no portaban cédulas de identidad y electoral, siendo en la mayoría de los casos solo una tácticas, procurando impedir registros individuales de datos inequívocos y como forma de evadirse de los procesos en su contra. Era rutina que a los no cedulados le otorgaran libertad con garantías económicas bajo la modalidad de contratos de fianzas con Compañías aseguradoras y la interposición de impedimentos de salidas del país, por lo que al analizar su improcedencia e imposibilidad técnica de ejecución, en la Procuraduría General de la Corte de Apelación se retuvieron las órdenes de libertad y se procedió a solicitar revisión de todas esas decisiones por ante el Presidente de la Cámara Penal de la Corte de Apelación, para ajustarlas al marco legal vigente; mientras que concomitantemente el Procurador General de la Corte de Apelación del Distrito Nacional cursó una cordial invitación a los presidentes de: la Cámara Penal de la Corte de Apelación y de las tres (3) salas penales de dicha cámara, con la intención de ver la problemática con los textos legales vigentes a la vista y ajustar criterios elementales que permitieran la ejecución de las decisiones de esos tribunales sin los inconvenientes técnicos que hemos especificado. Con mucho respeto y agradable ambiente, se realizó ese encuentro y se verificaron: la ley 8-92, sobre cédula de identidad y electoral, la ley 200, sobre trámites de impedimentos de salidas del país y el contenido del artículo 226 de la ley 76-02, sobre los diferentes tipos de medidas de coerción, todo lo cual se comprobó y a partir de esa fecha las Salas y la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional han establecido al criterio de que donde los imputados no tienen cédulas

Juan Amado Cedano santana Procurador General de la Corte de Apelación del Distrito Nacional

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de identidad y electoral no procede la libertad provisional bajo fianza, por la imposibilidad técnica del imputado para firmar contratos y que tampoco procede ordenar la interposición de impedimento de salida del país contra una persona sin cédula por lo imprescindible de ese documento para poder individualizar el impedimento, conforme lo disponen las leyes sobre la materia. Lo que sí está claro es que respetando el marco legal vigente, ningún funcionario público ni compañía aseguradora puede firmar contratos válidos con personas que teniendo la obligación de obtener su cédula de identidad y electoral no se hayan provisto de la misma y mucho menos los representantes del Ministerio Público que tienen la responsabilidad de perseguir las violaciones, previstas en los artículos 13, 14 y 15 de la ley de cédula No 8-92.

Concluimos expresando que ahora que la Junta Central Electoral está trabajando en la captación de datos biométricos que garanticen la seguridad de la cedula de identidad y electoral y ponerla acorde con estándares internacionales, albergamos la esperanza de que entre operadores del Sistema de Justicia y la Junta Central Electoral se hagan las coordinaciones que sean necesarias para cedular a las personas que sin haber obtenido este documento de identidad entren al Sistema de Justicia; y en sentido general, pensamos y exhortamos evaluar la posibilidad de que en situaciones complejas de personas miembros de familias que por generaciones vienen arrastrando la no declaración de nacimiento por parte de sus progenitores, que se pudiese expedir una especie de cedula provisional con sus datos biométricos, con alcance limitado, y que se le expida la definitiva cuando completen todos los requerimientos exigidos al respecto.

PRESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS DE CORRUPCIÓN Y SU RELACIÓN CON LA IMPUNIDAD La prescripción ha sido incluida como un instituto procesal en la legislación dominicana sobre la materia, al igual que en los ordenamientos jurídicos modernos, en procura de sancionar la falta de acción por parte del aparato de justicia en un plazo razonable, y de este modo garantizar el derecho de los perseguidos. Conforme a la más acreditada doctrina, la impunidad puede ser de hecho o de derecho. En el primer caso, se presenta cuando los crímenes cometidos pasan inadvertidos a la justicia, sea porque sus autores escapan a la acción por no haber sido determinada su responsabilidad, o por la inexistencia del delito porque no ha sido configurado como un tipo penal, aun cuando se individualice al responsable. Por otro lado, la impunidad de derecho se identifica en figuras jurídicas contemporáneas como son: la amnistía, el indulto, la prescripción, la obediencia debida y el asilo político.

De ese modo pueden presentarse y promoverse diversas formas de impunidad. En el caso específico de la prescripción, esta figura jurídica ha sido utilizada a lo largo de la historia como uno de los medios más socorridos para procurar la impunidad de distintas infracciones, no escapando a ello las atribuidas al desempeño de los funcionarios del Estado, por el contrario, es una de las más efectivas por la capacidad de manejo de poder con que cuentan o han contado. A pesar de lo anterior, poco se ha escrito sobre la extinción de la acción penal por prescripción, particularmente en los hechos graves como los de corrupción pública o privada. La prescripción ha sido incluida como

un instituto procesal en la legislación dominicana sobre la materia, al igual que en los ordenamientos jurídicos modernos, en procura de sancionar la falta de acción por parte del aparato de justicia en un plazo razonable y de este modo garantizar el derecho de los perseguidos.

Hotoniel Bonilla García Procurador General Adjunto <hbonilla@pgr.gob.do>

Sin embargo, y muy al contrario de lo antes dicho, en la República Dominicana, como en el resto del mundo, esta cláusula normativa sobre la prescripción se ha constituido en una de las vías legales más frecuentes que han provocado que grandes hechos de corrupción pública quedaran en el olvido, muchos de ellos en ocasiones ni siquiera fueron investigados, y otras veces, quedaron sin sancionar a sus autores, a pesar de ser identificados y establecida su participación. Esta particular circunstancia ha obligado a que distintos seg-

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mentos dentro de los Estados hayan asumido proposiciones que procuren disminuir los riesgos que representa la figura de la prescripción para el arraigo de la impunidad, en procura del deseado fortalecimiento de la democracia, tomando en cuenta que sin justicia, no hay democracia posible.

En ese sentido, amplios sectores estatales y organizaciones de la sociedad civil a nivel mundial, han promovido en diferentes eventos internacionales la necesidad de adoptar un marco jurídico que evite, o al menos minimice, la posibilidad de que los hechos de corrupción pública puedan prescribir en breves períodos, o en los mismos términos previstos para los delitos comunes, puesto que las conductas de los funcionarios del Estado siempre han de estar especialmente reguladas, aún cuando hayan cesado en sus funciones. Como resultado de esas iniciativas, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en el año 2003 y ratificada por la República Dominicana en el año 2006, consagra en su artículo 29 la obligación de cada Estado Parte, asegurar plazos de prescripción más amplios en los procesos de corrupción pública que en las causas ordinarias. Esto se justifica puesto que las conductas punibles caracterizadas como delitos de corrupción pública, en general, cuentan con diversos y variados medios, tanto de hecho como de derecho, para procurar y asegurar la impunidad. Asimismo, cuentan con otros medios, no menos importantes, que impiden la actuación del aparato jurídico garantizando “el derecho a la impunidad”, o lo que es igual, “la impunidad como derecho”, constituyendo uno de los grandes obstáculos para superar la percepción de falta de castigo que aprecian grandes capas de la ciudadanía. Es preciso recordar que la prescrip-

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ción no constituye un derecho fundamental del acusado, aunque se considera una concesión del legislador ordinario que recibe una tutela a través de diversos medios. A partir de ese razonamiento, se colige lógicamente que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 del Código Procesal Penal, que estatuye sobre la primacía de la Constitución y los Tratados Internacionales en el ordenamiento procesal dominicano; lo dispuesto en el artículo 46 del citado cuerpo legal, sobre la figura de la prescripción, al no entrañar un derecho fundamental del acusado, ha de interpretarse en forma extensiva, es decir no restrictivamente a favor del encausado, sino en protección de la tutela judicial efectiva del colectivo social. En adición a todo lo anterior, la nueva Carta Sustantiva, en su artículo 146.5 ha reafirmado ese mandato, previendo así otras restricciones a los beneficios procesales de los funcionarios (o ex funcionarios) sujetos a investigación y persecución penal. A saber: “La ley podrá disponer plazos de prescripción de mayor duración que los ordinarios para los casos de crímenes de corrupción y un régimen de beneficios procesales restrictivo.” Es evidente que el legislador constituyente ha reivindicado el mandato de la Convención ya citada.

Sin dudas que el compromiso del Estado al adoptar la Convención de las Naciones Unidas sobre el particular, es precisamente procurar vías legales y constitucionales que eviten la impunidad y garanticen la persecución efectiva de los crímenes contra el patrimonio público, como una garantía consustancial al Estado social democrático de Derecho que caracteriza al modelo republicano de la separación de poderes, en el cual los órganos jurisdiccionales dependientes del Poder Judicial están sujetos al mandato de la ley y la Constitución emanada del Poder Legislativo.

Esto se justifica puesto que el ordenamiento jurídico no puede valer para unos y para otros no, tiene que imponerse con todo su peso y autoridad, pero siempre con igualdad y justicia. De lo contrario, estamos asistiendo a lo que se ha denominado “la demolición del orden jurídico”, que se ve amenazado por los efectos de la corrupción y la impunidad que se manifiestan en diversos sectores y épocas, lo cual ha impuesto fuertes cargas al colectivo social y a la voluminosa institucionalidad pública que, en principio, administra y protege los intereses de esa colectividad. Cabe resaltar, que la legitimidad de los sistemas democráticos contemporáneos depende, en gran medida, de las percepciones de la población, y cuando la percepción de impunidad alcanza al sistema de justicia, se pone en peligro la estabilidad de la democracia. La impunidad se ha compuesto como un mecanismo de selección para excluir, a través de diferentes vías, incluida el instituto de la prescripción, a

ciertos grupos de las “inconveniencias o incomodidades” del sistema penal, a partir de lo que han pasado a denominar como “juicio innecesario”, que suele pronunciarse en la etapa intermedia del proceso penal, o sea, en la audiencia preliminar. Recientemente, en un caso de corrupción pública, el Primer Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional interpretó que las infracciones atribuidas a funcionarios del Estado prescriben a los cinco años como el resto de los delitos comunes, de menor gravedad. En atención a ese fallo fue radicado un recurso de casación ante la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia. Ese alto tribunal acogió el recurso instaurado por la DPCA estableciendo que la acción penal por prescripción en estas infracciones se extingue a los diez años. En ese sentido razonó: “Considerando, que el Juez a-quo declaró prescrita la acción penal incoada por el Procurador General Adjunto, Director del Departamento de Persecución de la Corrupción Administrativa, de prevaricación, abuso de confianza, desfalco, uso de documentos falsos (…) en el entendido que los mismos estaban castigos por el Código Penal con penas que oscilan entre dos (2) y cinco (5) años (…) sin embargo, tal y como sostuvo el recurrente, el artículo 166 del Código Penal califica como crimen la prevaricación y el 167 de ese código lo castiga con la degradación cívica, que es una pena infamante, y por tanto criminal; que asimismo, la asociación de malhechores (artículo 265 del Código Penal), se castiga con trabajos públicos, hoy reclusión mayor, siendo el máximo de la pena en estos casos la de veinte (20) años de duración (…) que como se observa los tipos penales indicados arriba están castigados con penas cri-

minales; que conforme al Código Procesal Penal, artículo 45, la acción penal se extingue cuando ha transcurrido un tiempo equivalente al máximo de la pena imponible de conformidad con los ilícitos imputados (…), es obvio que no habían transcurrido diez (10) años, plazo máximo estipulado por el artículo 45 del Código Procesal Penal para la prescripción; por tanto, procede acoger el medio examinado, sin necesidad de examinar los demás” (Sentencia SCJ, No.101 d/f 7de abril de 2010).

En virtud de lo indicado anteriormente, se puede concluir que los delitos de corrupción pública no están sometidos a la prescripción menor de las infracciones reprimidas con penas de reclusión, sino a la mayor prevista en el mismo código, que es la de diez años, máxime cuando están precedidos de un concierto de voluntades para delinquir. Además, por aplicación de la citada Convención, no están sujetos a la prescripción común de las infracciones ordinarias sino al tratamiento especial previsto en ese Tratado.

Esta decisión pone de relieve que las infracciones, en este caso de corrupción pública, donde interviene una asociación ilícita formada para delinquir, son conglobadas por el tipo penal de asociación de malhechores, puesto que no puede examinarse aisladamente la calificación jurídica dada a unos determinados hechos si aparejan diversas

conductas tipificadas en forma distinta, pues la prescripción está asociada al hecho, a la conducta delictuosa, no a la calificación legal dada a esa conducta, puesto que la prescripción está supeditada a que transcurra el tiempo previsto para investigar y proceder contra los responsables de determinados hechos que encierran una conducta típica, por ello a la prescripción se le denomina la “sanción del olvido”. En virtud de lo indicado anteriormente, se puede concluir que los delitos de corrupción pública no están sometidos a la prescripción menor de las infracciones reprimidas con penas de reclusión, sino a la mayor prevista en el mismo código, que es la de diez años, máxime cuando están precedidos de un concierto de voluntades para delinquir. Además, por aplicación de la citada Convención, no están sujetos a la prescripción común de las infracciones ordinarias sino al tratamiento especial previsto en ese Tratado.

Como colofón de este escrito es preciso resaltar que la impunidad tiene una estrecha relación con el mal uso del poder, puesto que la misma no es un accidente, no es un resultado fortuito, es inherente a la influencia que generan determinados grupos de incidencia política o económica. En efecto, la indebida utilización del poder siempre desarrolla acciones u omisiones para asegurar que sus actos queden sin consecuencias. Esa indisoluble relación entre impunidad y corrupción son los dos extremos del mismo mal: el abuso de poder. No obstante, en las instituciones dominicanas se dan pasos para disminuir esta problemática, por ello, el mandato constitucional de reciente aprobación y la decisión supra citada constituyen un precedente que limita a esos sectores, y ese límite lo debe imponer el sistema de justica. Esto es esperanzador. ¡Enhorabuena!

Hotoniel Bonilla García Procurador General Adjunto y Responsable de la Dirección Nacional de Persercución de la Corrupción Administrativa (DPCA)

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LA NORMATIVA

DEL SISTEMA PENITENCIARIO DOMINICANO Y DEL MODELO DE GESTIÓN PENITENCIARIA

La nueva Constitución del año 2010 fortalece el principio del respeto a la dignidad humana, consagrándolo en el artículo 5 y en su preámbulo. HENRY GARRIDO Inspector General de Prisiones henryg38@hotmail.com

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Introducción Actualmente el sistema penitenciario dominicano, está compuesto por dos modelos, que son el tradicional de encarcelamiento, custodiado por militares y policías, albergado en recintos militares; y el Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria, que es un sistema correccional, gerenciado por personal civil, que ingresa por concurso luego de egresar de la Escuela Nacional Penitenciaria, (ENAP), y que opera en recintos construídos acorde con los requerimientos para desarrollar un proceso de rehabilitación para la reinserción social positiva de los internosas.

Se denominarán Centros de Corrección y Rehabilitación (CCR’s) los recintos penitenciarios donde deban permanecer las personas privadas de libertad, ya sea por prisión preventiva o cumpliendo condena. El modelo tradicional, por intermedio de la Dirección General de Prisiones, administra veinticuatro Centros de Privación de Libertad (CPL’s), mientras que el Modelo de Gestión Penitenciaria (MGP) tiene a su a cargo la gerencia de trece Centros de Corrección y Rehabilitación (CCR’s). La población total de internos del sistema es de veinte mil ciento cuarenta y dos internos (20, 142), de los cuales diecinueve mil seiscientos dos (19, 602) son hombres y quinientas cuarenta (540) son mujeres.

La cantidad de internos albergados en el MGP es de tres mil ciento veintitrés (3,123) para un quince punto cinco por ciento (15.5%), y la cantidad de internos albergados por la Dirección General de Prisiones, del Modelo Tradicional, es de diecisiete mi diecinueve (17,019) internos, equivalente al ochenta y cuatro punto cinto por ciento (84.5%). La normativa penitenciaria está regida por la Constitución y por las convenciones, pactos e instrumentos de las Naciones Unidas y de la OEA, así como por los manuales y lineamientos de instituciones penitenciarias internacionales como la Asociación Internacional

de Centros Correccionales, ICPA, y el King’s College de Londres.

I. LA CONSTITUCIÓN

La nueva Constitución del año 2010 fortalece el principio del respeto a la dignidad humana, consagrándolo en el artículo 5 y en su Preámbulo.

Ella consigna en el Preámbulo, que los representantes del pueblo dominicano se rigieron por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana. “’La Constitución se fundamenta en el respeto a la dignidad humana.”’ (Artículo 5).

La Constitución del 2010 es la primera de las constituciones dominicanas que incorpora en su texto el sistema penitenciario y lo hace de la manera siguiente:

“La ley regulará el funcionamiento del sistema penitenciario bajo la dirección de Ministerio Público u otro organismo que a tal efecto se constituya”. (Art. 169, párrafo II).

La nueva Constitución del 26 de enero del 2010, respecto al traslado de los detenidos, manda lo siguiente: “Queda terminantemente prohibido el traslado de cualquier detenido de un establecimiento carcelario a otro lugar sin orden escrita y motivada de autoridad competente.”’ (Art. 14, inciso 12). La Constitución anterior, la del 2002, sobre el traslado de los internos, establecía lo siguiente: “Queda terminantemente prohibido el traslado de cualquier detenido de un establecimiento carcelario a otro lugar sin orden escrita y motivada de la autoridad judicial competente.” (Art. 8. F) Se observa que la facultad de trasladar se amplió a la autoridad administrativa, lo cual nos parece que coadyuva a desburocratizar el trámite de los

traslados, que en algunos casos ha durado hasta dos meses. Lo que sí debe respetarse es que la autoridad penitenciaria, al disponer traslados, lo tendrá que hacer mediante orden escrita y motivada, lo que indica, explicar las razones de hecho y de derecho que lo justifiquen, como medida justa, no para perjudicar los derechos de los internos. Esta normativa en el sistema penitenciario es vinculante, en cuanto la autoridad penitenciaria dicta muchas disposiciones, las cuales, generalmente, aunque bien intencionadas, no pasan por el análisis jurídico del cumplimiento de este mandato constitucional. Antes de dictarse una disposición, la autoridad penitenciaria debería analizar si está mandando algo que la Constitución no manda, o, si estaría impidiendo algún derecho que la Constitución no prohíbe. La administración penitenciaria, antes de emitir un reglamento, instrucción o disposición, debería de reflexionar si lo dispuesto es justo y útil para la comunidad, y que lo dispuesto se limite a corregir un aspecto perjudicial. Lo cual debería hacerse constar en la motivación de la decisión, a nuestro entender.

El sistema penitenciario garantiza la libertad de cultos

Es claro, que la población es mayoritariamente católica, por tanto, la influencia de la Iglesia Católica es mayor, pero no existe discriminación, y a todos los internos se les permite el contacto con los miembros de sus iglesias. En algunos CCR’s existe una capilla Católica, no existen otras capillas, pero es porque hasta ahora, la feligresía de otras religiones no suma ni el dos por ciento, por lo que no se ha presentado como necesidad la celebración de cultos. Como existe en otros países, por ejemplo en el Reino Unido, podría haber

una capilla, la cual sería utilizada por las distintas religiones, en días diferentes, ya haciendo las adaptaciones ceremoniales pertinentes, acorde con los ritos de cada religión.

II. EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

El Código Procesal Penal consagra como principios fundamentales, los siguientes: Primacía de la Constitución y los tratados (Art. 1).

Legalidad del Proceso. Nadie puede ser sometido a proceso penal sin la existencia de ley previa al hecho imputado. Este principio rige además en todo lo concerniente a la ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por los tribunales. (Art. 7). Dignidad de la persona. Toda persona tiene derecho a que se respete su dignidad personal y su integridad física, psíquica y moral. Nadie puede ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. (Art. 10). El Estado garantiza condiciones míMinisterio Público

nimas de habitabilidad en los centros penitenciarios y provee los medios que permiten, mediante la aplicación de un sistema progresivo de ejecución penal, la reinserción social del condenado (Art.28).

Derechos del Condenado. El condenado goza de todos los derechos y facultades que le reconocen la Constitución, los tratados internacionales, las leyes y este código, y no puede aplicársele mayores restricciones que las que expresamente disponen la sentencia irrevocable y la ley. (Art. 436). El Juez de Ejecución. El juez de ejecución controla el cumplimiento adecuado de las sentencias condenatorias y resuelve todas las cuestiones que se suscitan durante la ejecución. (Art. 437)

III. Ley 224 Sobre Régimen Penitenciario

Esta ley prescribe que el régimen penitenciario aplicable a los condenados por sentencias definitivas, en aquellas penas que por su duración lo permitan, tendrá carácter progresivo y contará de tres períodos fundamentales, que son: De observación,) de tratamiento, de prueba. (Art. 13).

Hace dos meses, un total de 41 mujeres que se encontraban privadas de libertad en varias cárceles de hombres del Sur de país, fueron trasladadas al Centro femenino de la provincia Peravia, del Sur, construido para esos fines, a unos 64 kilómetros del Distrito Nacional. Sobre las edificaciones carcelarias, la ley dice que los establecimientos deberán contar con las celdas, dormitorios, servicios higiénicos, patios, comedores, talleres, lavanderías, bibliotecas, cocinas, enfermerías, capillas, bodegas, instalaciones de oficina y demás dependencias necesarias para que los

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Sobre las edificaciones carcelarias, la ley dice que los establecimientos deberán contar con las celdas, dormitorios, servicios higiénicos, patios, comedores, talleres, lavanderías, bibliotecas, cocinas, enfermerías, capillas, bodegas, instalaciones de oficina y demás dependencias necesarias para que los reclusos puedan llevar una vida digna y recibir el tratamiento adecuado para su rehabilitación. (Art. 103).

reclusos puedan llevar una vida digna y recibir el tratamiento adecuado para su rehabilitación. (Art. 103).

Los establecimientos jamás cumplieron con estos requerimientos para garantizar la vida digna y el tratamiento adecuado de los privados de libertad. Muy lejos de eso, han sido sitios llamados ergástulas, cementerios de seres vivos, constituyendo una afrenta y oprobio para la sociedad. Es por eso, la necesidad y el impulso del Modelo de Gestión Penitenciaria, donde se cumplen los requisitos de los establecimientos y humanos, que permiten a los y las privadas de libertad llevar una vida digna.

IV. Manual de Gestión Penitenciaria

El Manual, elaborado por la Procuraduría General de la República en el año 2006, con el auspicio de la Unión Europea y la asesoría técnica de UTGPARME, prescribe que el Sistema Penitenciario Dominicano sustenta su base legal en la ley 224 del 26 de ju-

nio del año 1984, la cual está basada en la Constitución de la República y las Reglas mínimas aprobadas en la Convención sobre tratamiento del Delincuente celebrada en Ginebra en el 1955, y que la Procuraduría General de la República ha iniciado un proceso de remodelación de las cárceles existentes, implementando un Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria, moderno y respetuoso de los derechos humanos.

“Pretende ser un recurso de capacitación y una guía para el personal del sistema penitenciario que enfatiza la explicación procedimental del trabajo en el interior de los centros penitenciarios con el fin de establecer unos protocolos unificados de actuación que permitan el cumplimiento de la Ley No. 224”. El Manual consigna que deberá primar “la rehabilitación de las personas privadas de libertad, de forma honesta, responsable y decidida, pero sobre todo humana e igualitaria”.

V. Ley Sobre el Estatuto del Ministerio Público

Un ‘’Considerando’’ de la ley establece que las tareas que tiene a su cargo el Ministerio Público incluye la ejecución de la política contra la criminalidad que formule el Estado y sobre la administración del sistema carcelario.

Al Ministerio Público corresponde trazar y ejecutar la política carcelaria y penitenciaria, administrar y velar por el buen funcionamiento del sistema penitenciario, procurando el correcto cumplimiento de las leyes y garantizando el respeto de los derechos humanos en esos recintos. (Art. 16).

Atribuciones del Procurador General de la República. (Art. 47)

Crear las unidades administrativas

de apoyo que sean necesarias para el buen funcionamiento administrativo de la institución; dictar las instrucciones generales y reglamentos para el buen funcionamiento administrativo de la institución; y definir y ejecutar la política penitenciaria del Estado a través de la Dirección General de Prisiones, de acuerdo con los lineamientos trazados para el funcionamiento del régimen Penitenciario, previsto o instaurado por la Ley 224, del 26 de junio de 1984 y cualesquiera otros instrumentos afines.

VI. Decreto Presidencial No. 528-05

Un decreto presidencial establece que “se declara de interés nacional la instalación del Nuevo Modelo Penitenciario en la República Dominicana, preparado por la Procuraduría General de la República y en consecuencia un nuevo sistema de gestión y administración…”.

VII. Resoluciones de la Procuraduría

La Procuraduría General de la República ha dictado tres resolucione, que se contraen a las siguientes acciones:

Resolución número 10468 del 22 de agosto de 2003, mediante la cual se crea la Escuela Nacional Penitenciaria, (ENAP); resolución sin número, del 17 de marzo de 2004, mediante la cual se aprueba el Reglamento General de la Escuela Nacional Penitenciaria, y, la resolución número 0078 del 22 noviembre de 2007, por la cual se crea de la Unidad Coordinadora de los Centros de Corrección y Rehabilitación.

VIII. Normas Internacionales, ONU y OEA

Sobre las relaciones internacionales

y el derecho internacional, la nueva Constitución, promulgada el 26 de enero del año 2010, prescribe lo siguiente: “La República Dominicana es un Estado miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas del derecho internacional, en consecuencia:

1. Reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y americano, en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado;

2. Las normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera oficial;

3. Las relaciones internacionales de la República Dominicana se fundamentan y rigen por la afirmación y promoción de sus valores e intereses nacionales, el respeto a los derechos humanos y al derecho internacional;

4. En igualdad de condiciones con otros Estados, la República Dominicana acepta un ordenamiento jurídico internacional que garantice el respeto de los derechos fundamentales, la paz, la justicia, y el desarrollo político, social, económico y cultural de las naciones. Se compromete a actuar en el plano internacional, regional y nacional de modo compatible con los intereses nacionales, la convivencia pacífica entre los pueblos y los deberes de solidaridad con todas las naciones.”’ (Art. 14). Forman parte de la normativa nacional las 92 Reglas Mínimas de Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los once principios básicos de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José).

República Dominicana es parte de la Convención Americana desde el 19 de abril de 1978, y reconoció la competencia de la Corte conforme al artículo 62 de la Convención, el 25 de marzo de 1997, por disposición del presidente de la República de entonces, doctor Leonel Fernández. Este reconocimiento implica la libre voluntad de que el Estado se pone a disposición de la Corte para que se le juzgue en los casos de violaciones de los derechos humanos de los ciudadanos. Constituye en abrir la puerta a los ciudadanos para reclamar indemnizaciones y acciones en los casos de violación a sus derechos humanos.

HENRY GARRIDO Inspector General de Prisiones

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DESARROLLO DE LAS TECNOLOGÍAS:

ALGO MÁS QUE “UNA CUESTIÓN TECNOLÓGICA” Army Ferreira Fiscal Adjunta

aferreira@pgr.gob.do

El establecimiento de la sociedad de la información viene dado por el desarrollo de las tecnologías, las cuales juegan un rol preponderante en el crecimiento económico de un país, con aquello de la compra y venta de bienes y servicios en línea (on-line), propio del comercio electrónico (e-commerce); pero además intervienen en el crecimiento social e intelectual, ya que reduce la marcada “brecha digital” que afecta a la mayoría de los países, fenómeno que describe la diferencia socioeconómica entre grupos que cuentan con la posibilidad de acceso a las Tecnologías de la Información y Comunicación, TIC y otros que carecen de ello.

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Sin embargo, aún siendo indudablemente positivo el impacto tecnológico en la sociedad, el panorama no se ha tornado tan estimulante, pues este desarrollo, lejos de ser todo un paraí-

so virtual, se ha traducido en la proliferación de conductas peligrosas que antes del surgimiento del ciberespacio no hubiéramos siquiera imaginado, sobre todo en ésta, la denominada era de las redes sociales, donde lo “up-tothe-minute” (lo que está de moda) es la puesta a disposición del público de datos personales, información privada y de actividades cotidianas, que no es más que información electrónica ofertada para el perjuicio propio, constituyendo esto un problema social grave, ya que son cada vez más comunes los casos en los que la información ofrecida por la víctima es el material utilizado por el delincuente cibernético para causar el daño. Crímenes y delitos de alta tecnología (high-tech-crime), delitos informáticos, o cibercrimen (cybercrime), son términos muy conocidos hoy día, sin embargo, aunque no existe una definición única establecida internacionalmente para éstos, son los conceptos utilizados por las diferentes legislaciones, para el establecimiento de los tipos penales referentes. La doctrina alemana considera que el delito informático es aquel conjunto de actos típicos, antijurídicos y culpables, en los que el computador o procesamiento automatizado de datos, es la

herramienta o el objeto de la comisión del hecho punible.

De aquí se desprende la doble implicación de estas conductas; por un lado vemos los sistemas tecnológicos como fin último del ilícito y de otro, la utilización de estos sistemas como medio para un fin delictivo ulterior. Estas conductas requieren del autor una formación intelectual superior, pues una de las características de este ilícito es la especialización del delincuente, lo que hace mucho más difícil su persecución, pues, en razón de la técnica utilizada para delinquir, nos conciencia de que no se está tratando con el perfil delictivo común. Este cambio de paradigmas, ha retado a la sociedad a dar una respuesta contundente y reaccionar de manera efectiva frente a una realidad que la sorprende, la cual, aunque suene cacofónico, es una realidad “real” no “virtual o aparente”; criminalidad ex¬Novo, que excede al delito común, fenómeno que algunos autores denominan como “expansión”, la que ha tenido implicaciones importantes en materia penal y procesal penal.

En el ámbito del derecho penal ha sido una verdadera revolución jurídica, ya que desde la teoría de la tipicidad de Ernest Von Belling el delito es considerado como un comportamiento humano, controlado por la voluntad, típico, antijurídico y culpable, determinando que lo típico es aquello que está descrito en la ley penal, por lo que los Estados han tenido que adecuar los crímenes y delitos ya existentes al mundo ciberespacio, sin que se pierda el espíritu de la ley penal y por otra parte, han creado nuevos tipos penales para englobar conductas o conjunto de actos que describan la realidad delictiva en el ciberespacio, de manera que este tipo de delitos se incluyera en las leyes penales o en leyes especiales y así diseñar una vía apta para su persecución. Tenemos varios ejemplos de leyes novedosas como es el caso de la Ley No.

8148 del año 2001 de Costa Rica, que modificó el Código Penal costarricense, para que a partir de la fecha se incluyera en el texto legal un título para los delitos informáticos. En República Dominicana se creó la Ley 53-07, del año 2007, Sobre Crímenes y Delitos de Alta Tecnología, la cual no modifica el Código Penal, sino que haciendo uso de una tipicidad conglobante, toma los tipos penales tal y como están establecidos, los adecua al ámbito tecnológico y les atribuye una sanción.

Esta ley define los delitos de alta tecnología como todas aquellas conductas que atentan contra los bienes jurídicos protegidos por la Constitución, las leyes, decretos, reglamentos y resoluciones relacionadas con los sistemas de información, e incluye además los propios de la materia, delitos electrónicos, informáticos, telemáticos y de telecomunicaciones. ¿Pero basta con que la sociedad diseñe un marco legal moderno para combatir este fenómeno delictivo? La respuesta: un rotundo ¡No!

La cibercriminalidad es un fenómeno desafiante inclusive para el proceso penal, el cual debe mutar, desde su esquema material hacia el mundo de lo “no tangible”, lo que quizás a la vista de muchos ha de resultar inocuo, pero en la práctica es toda una transformación, que debe abarcar desde la mentalidad de los actores del proceso penal y su entrenamiento, hasta la preparación acertada del sistema de administración de justicia penal. Preparación que comprende en primer lugar a las agencias de seguridad de los Estados, las cuales deben garantizar la presencia de agentes expertos en tecnología que practiquen la inteligencia de la investigación, ya que el cibercrimen no deja rastros físicos y sólo el experto logrará establecer el iter-criminis, que comprende todas las fases del ilícito, desde que se idea hasta su consumación, razón por la cual

un agente investigador sin especialización en el tema no puede practicarla.

En segundo lugar, el Ministerio Público, que consciente de que estos delitos son “especializados” (y como tales deben ser tratados), debe ser entrenado en consecuencia y crear mecanismos efectivos de recolección y preservación de la prueba; desempeñar una labor crucial de control de legalidad, pero también, hacer un trabajo con miras a llevar a cabo una investigación sin tardanzas, tomando en cuenta el carácter volátil de la prueba en esta materia, y así poder ofertarla en condiciones óptimas en el juicio. Hay una imperiosa necesidad de dotar a los fiscales especializados de herramientas tecnológicas adecuadas, para estar a la par, o más bien superar las utilizadas por los delincuentes cibernéticos.

En tercer lugar, las Prestadoras de Servicios de Telecomunicaciones, a las que muchos denominan como “el tercero en discordia”, quienes tienen la responsabilidad del tratamiento (léase protección) de los datos personales de sus suscriptores y a la vez tienen el deber, como sujeto obligado, de suministrar a las agencias de seguridad del Estado y al Ministerio Público la información de los usuarios en caso de una investigación penal.

Por otro lado, los jueces, que deben ser concienciados de la complejidad de las investigaciones en materia de delitos cibernéticos, por lo que ya referíamos de la volatilidad y carácter inconstante de la prueba, que puede ser fácilmente borrada por un simple “click”, por lo que un minuto hace la diferencia en estos casos. Sumado a todo lo anterior, otro aspecto en el cual ve afectado el proceso penal, es la condición de ilícito transfronterizo que posee la ciberdelincuencia, por lo que el esquema de persecución nacional aplicado al espacio virtual es sencillamente tiempo perdido. El ciberespacio no tiene fronteras, ni conoce de límites de territorialidad, Ministerio Público

por lo que la adopción de leyes con aplicación general, nacional e internacionalmente, ha sido la salida que han tomado los Estados frente a esta cuestión.

En ese sentido, el delito cibernético puede implicar la participación de varias personas ubicadas en distintos lugares del mundo real y ello tener repercusión en otro lugar distinto al de aquellos; también es usual que una persona utilice varios recursos y equipos comprometidos en distintos países, es por esto que el tema de la competencia en términos tradicionales es inaplicable.

Así pues, de la preocupación por el riesgo de las redes informáticas y la información electrónica, como por la necesidad de una política penal común entre los Estados y la aplicación de una legislación apropiada para la prevención y sometimiento de los crímenes y delitos cibernéticos, es que nace el Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercriminalidad (Budapest 2001), modelo de nuestra legislación sobre la materia. Este convenio de carácter normativo ha arrojado las luces necesarias en materia procesal para la legislación interna de los Estados, pues esboza y completa el tema de la cooperación jurídica internacional de los convenios del Consejo de Europa.

La asistencia mutua en materia penal nos proporciona eficacia en las diligencias de investigación, pues agiliza la tramitación de solicitudes y posterior recepción de información certera, de parte de los organismos de seguridad de otros Estados y de esta manera poder ofrecer esta información como elemento probatorio ante cualquier proceso judicial. La República Dominicana fue invitada en marzo de 2009 a formar parte de esta pieza normativa y su adhesión

De la preocupación por el riesgo de las redes informáticas y la información electrónica, como por la necesidad de una política penal común entre los Estados y la aplicación de una legislación apropiada para la prevención y sometimiento de los crímenes y delitos cibernéticos, es que nace el Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercriminalidad (Budapest 2001), modelo de nuestra legislación sobre la materia.

está en proceso en el Congreso Nacional.

No obstante, todo lo que se ha avanzado a este respecto, el mundo virtual sigue su curso hacia otras esferas, pues no son pocos los Estados que, como el nuestro, han trabajado en pos de la modernización y han instaurado el denominado gobierno electrónico (egovernment), que consiste en la implementación de las Tecnologías de la Información y Comunicación, TIC, tanto en los procesos internos del gobierno, como en la oferta de productos y servicios del Estado a los ciudadanos y a la industria, similar al e-commerce del sector privado. Ejemplos de esa implementación los encontramos en instituciones gubernamentales dominicanas como la Dirección General de Aduanas, DGA, en cuya página Web se ofertan servicios de consultas y operaciones propias del sector aduanero. Asimismo, la Dirección General de Impuestos Internos, DGII, que permite realizar declaraciones de impuestos y transacciones de pago en línea.

Army Ferreira, LLM. Fiscal Adjunta Departamento de Propiedad Intelectual, Telecomunicaciones y Delitos de Alta Tecnología

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Todo ello nos plantea una cuestión importante en materia de seguridad que, como bien entienden los expertos en la materia, desafía al Estado a crear un marco de vigilancia y prevención, sin el cual esa infraestructura no pudiera subsistir.

Por ello surge la figura de los CSIRT (Computer Security Incident Response Team), que son los equipos de respuestas a incidentes de seguridad cibernética, cuyo trabajo de prevención y control consiste en la recepción, tratamiento y respuesta a los reportes de incidentes cibernéticos que afectan los recursos informáticos de la administración pública.

Un tema muy interesante e indudablemente novedoso, que pudiera ser objeto de un artículo exclusivo para ello, sin embargo, en esta ocasión sólo expresaremos la satisfacción que nos produce el hecho de que en la República Dominicana ya se manifiesta la voluntad institucional de proteger la infraestructura tecnológica del gobierno, pues en el mes de abril del presente año 2010 se llevó a cabo una reunión de actores nacionales relevantes en materia de seguridad cibernética, coordinada por la Secretaria del Comité Interamericano contra el Terrorismo, CICTE, de la Organización de los Estados Americanos, OEA y con ello se erigen los cimientos para el establecimiento del CSIRT dominicano. De manera pues que, aunque suene paradójico, no debemos entender el desarrollo de las tecnologías como una cuestión únicamente de seguridad estatal, tampoco es un tema meramente legislativo o judicial, ni siquiera es algo exclusivamente tecnológico, pues todo lo logrado va directamente relacionado con la responsabilidad individual, institucional, gubernamental, estatal y global; es una cuestión que nos compromete a todos.

Análisis del artículo 422, inciso 2.2 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL Art. 422 Decisión. Al decidir, la Corte de Apelación puede: 2. Declarar con lugar el recurso, en cuyo caso: 2.2 Ordena la celebración total o parcial de un nuevo juicio ante un tribunal distinto del que dictó la decisión, del mismo grado y departamento judicial, cuando sea necesario realizar una nueva valoración de la prueba.

Justificación El análisis del mencionado texto tiene una importancia teórico-práctica dentro del sector de administración de justicia y más aún, si se hace la comparación estadística de la cantidad de casos en los cuales se han ordenado juicios para nueva valoración de la prueba y sería de interés saber cuál ha sido la efectividad de los mismos, su duración procesal y la suma o carga de trabajo al efecto.

Antes de emitir nuestra opinión, es bueno destacar que la doctrina y jurisprudencia en el contexto del sistema acusatorio manifiestan, que no es un juicio sobre los hechos ya juzgados por el juez o tribunal de primer grado, lo que se ventila en la corte, por el contrario, es un juicio a la sentencia, o sea que el debate entre las partes es sobre la decisión atacada. También se sostiene que la corte de apelación no examina las pruebas, ya que el examen de las pruebas es propio del juicio de primer grado.

Consideraciones Generales

Quien suscribe comparte las opiniones doctrinales orientadas a que el referido asunto no debe ser enviado a ningún tribunal de primera instancia y en el caso que haya mérito para una nueva valoración de la prueba, dicho enjuiciamiento debe producirse ante el tribunal de alzada o corte de apelación correspondiente, ampliando así sus facultades o atribuciones; lo que obligatoriamente modificaría el artículo

GERMÁN MIRANDA VILlALONA Director de la Unidad Antilavado del Ministerio Público. gmiranda@pgr.gob.do

en cuestión del Código Procesal Penal Dominicano.

Esa atribución, bajo el amparo de tribunal de alzada, no implica de modo alguno un nuevo juicio ilimitado o de la repetición del proceso visto por el tribunal de primera instancia, al estilo del viejo sistema inquisitorial, en el que el Código de Procedimiento criminal permitía a la corte de apelación abocarse a conocer de cero todo el juicio; ahora bien, en la vigente realidad jurídica más bien corresponderá al recurrente en la motivación de su recurso señalar cuáles pruebas deben o merecen una nueva valoración y la corte determinar si procede tal pedimento. Debo reconocer que esta polémica situación, tal como lo estamos examinando, no afecta el principio constitucional y de derechos humanos en torno al doble grado de jurisdicción como conquista de garantía procesal en el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Por el contrario, contribuye a una mejor administración de justicia, evitando retardo, contribuyendo a la economía procesal y a la celeridad de la solución de conflicto entre las partes.

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Pero además, esta facultad integrada en la Corte, fortalece el debido proceso y permite la aplicación del principio de inmediación bajo cierta reglamentación.

Como se observa, el problema en cuestión no merece devolución o ser enviado a un tribunal de primera instancia, porque contrario al viejo sistema inquisitorial (íntima convicción de Juez), hoy el sistema acusatorio obliga a los jueces unipersonales o colegiados a motivar sus decisiones (art. 24 CPP), como un principio general imperativo, conforme a la valoración de cada uno de los elementos de prueba y las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de experiencia y está en la obligación de explicar las razones por las cuales se les otorga determinado valor con base a la precisión conjunta y armónica de toda la prueba (art. 172 CPP). Si esa es la realidad nuestra, diferente a otros modelos de justicia como el jurado, entonces no vemos como eficiente y pronta aplicación de justicia ese nuevo juicio de primera instancia, cuando por las razones antes expuestas, a las cortes de apelación o tribunales de alzada se les podría dar una atribución legislativa integral para que pueda abocarse al conocimiento del fondo o del recurso y resolver la falta o no de valoración probatoria que se alegue. Esto quiere decir, que existe la posibilidad de que las partes puedan pedir la incorporación a este nuevo debate, de aquellos medios de prueba que hubiesen sido rechazados por el tribunal de primera instancia y sobre esto el tribunal de segunda instancia decidirá en el propio auto que fije la audiencia. De igual forma si se alegan pruebas ilícitas las excluíra o no del nuevo juicio, tal como veremos más adelante. Nuestro parecer, reitero, es que la repetición total o parcial del juicio oral ante el tribunal de alzada es lo más conveniente para una sana administración de justicia, independientemente de que esto pueda lograrse en materia de procedimientos orales y con inmediación; tal como consideran

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El problema en cuestión no merece devolución o ser enviado a un Tribunal de Primera Instancia, porque contrario al viejo sistema inquisitorial (íntima convicción del Juez), hoy el sistema acusatorio obliga a los jueces unipersonales o colegiados a motivar sus decisiones (art. 24 CPP), como un principio general imperativo, conforme a la valoración de cada uno de los elementos de prueba y las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de experiencia, y está en la obligación de explicar las razones por las cuales se les otorga determinado valor con base a la precisión conjunta y armónica de toda la prueba (art. 172 CPP). algunos autores. Me inscribo, además, en que es posible un nuevo juicio total o parcial ante la corte y es hasta beneficioso en el plano de la seguridad jurídica, pues al descargar o absolver la segunda instancia a la primera, la causa ya no vuelve jamás a ésta y de esa manera se pone fin a ese trámite tan engorroso de ir y venir de un proceso como si fuera una bola de ping pong. Por otro lado este tipo de juicio ante la corte de apelación evita los cuantiosos gastos en que muchas veces hay que incurrir en ellos, la desesperación de la parte que obtuvo ganancia de causa, restringe el ejercicio alegre y festinado del recurso y exige mayor rigor en los recursos para la esencia jurídica en sus motivos y fundamentación. Visto así, la doctrina penal fortalece estos criterios, cuando se ha manifestado en continuas ocasiones que la corte de apelación solo podrá examinar los puntos de hecho y de derecho que el recurrente señale en su recurso; sistema este basado en la máxima latina (tantum apellatum quantum devolutum) lo que tiene como finalidad limitar los poderes del ad-quem (com-

petencia reclusoria), con la finalidad de evitar excesos y arbitrariedades, en particular la reformatio in peius. De esa manera, se afirma que el tribunal de apelación o de alzada podrá examinar por petición del recurrente solo ciertos medios de prueba o determinados vicios procesales y podrá convocar audiencia oral solo cuando la naturaleza de los pedimentos del recurso lo justifique.

Bajo esa orientación, como veremos, del libro del profesor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, titulado: Código de Procedimiento Penal-Comentado, (ley 906, 2004) Editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia 2006, págs. 246-268, (Recursos Ordinarios); extraemos en resumen y adaptamos algunas situaciones que pueden presentarse y que ayudan al tema objeto de nuestro análisis:

PRIMERO: Si la inconformidad del recurrente se concentra en que el tribunal de primera instancia no valoró uno o dos documentos y por ello cometió un error en el establecimiento de los hechos… en ese caso el tribunal de alzada no tendrá que convocar audiencia para resolver ese punto, simplemente examinará en su momento el o los documentos y sus relaciones con el resto de la prueba.

COMENTARIO

La ventaja de este sistema, nos dice el autor anteriormente mencionado, “es evitar los altos costos o gastos y las demoras que supone el ordenamiento de repetición total o parcial del juicio”. Evitando, agregamos nosotros, las reiteradas suspensiones o reenvío de audiencias por diversos motivos y como hemos visto y vivido estos procesos, evitando así volver atrás el mismo ante jueces inferiores o de primera instancia. Debemos también evitar ese ir y venir de los procesos, ese trámite que muchas veces es eterno en cuanto a las soluciones pretendidas; pero además en un país como el nuestro, donde algunos profesionales de la toga y el birrete, se especializan en incidentar los casos, fuera de toda lógica de litigación penal, lo que hace que cada

día aumenten las audiencias y esas malas prácticas van desnaturalizando los procedimientos e influyendo en la buena fe de los intervinientes en procura de una sana administración de justicia.

El autor, como veremos, opta dentro de sus planteamientos por una solución o tratamiento mixto o ecléctico del problema para aprovechar todas las virtudes del derecho de apelación o doble grado de jurisdicción consagrado en la Constitución de la República y los pactos y convenciones de derechos humanos internacionales, garantizando así el ejercicio al recurso como parte de una efectiva tutela judicial de los derechos de los justiciables y las partes. SEGUNDO: Si el recurrente fundamenta entre sus motivos de apelación incongruencia entre la sentencia y la acusación, bastará con solo revisar la acusación, la sentencia apelada y el acta o registro de audiencia para resolver el caso, sin tener lugar a recepción o incorporación de pruebas.

TERCERO: Si el recurrente sostiene en su recurso que el tribunal sentenciador no valoró adecuadamente la deposición o declaración del testigo o un perito, con trascendencia en el fallo, entonces el tribunal de alzada examinará el acta de audiencia y determinara si las deposiciones son relevantes o no. Si encuentra que es relevante como para modificar el fallo o la sentencia de primer grado, entonces tomará la decisión de dictar una nueva sentencia de fondo sin escuchar los medios de prueba mencionados o si debe señalar una audiencia oral y pública exclusivamente para oírlos. CUARTO: Cuando el recurrente alegue en su recurso que la sentencia se fundó únicamente en la errónea valoración, con trascendencia en el fallo o sentencia atacada o recurrida de un documento, de un objeto material o de un lugar, el tribunal de alzada o corte simplemente realizará un examen de esos

medios de prueba, tal como llegaron al conocimiento del tribunal de primera instancia y resolverá de inmediato lo pertinente.

QUINTO: Si el recurso de apelación se fundamenta en errores en la calificación jurídica del delito o de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, sin impugnar la forma como el tribunal a-quo estableció los hechos, entonces el tribunal de alzada puede resolver el punto de manera inmediata sin necesidad de recepción de pruebas. SEXTO: Cuando se alegue un juicio de procedimiento que haya producido indefensión y ésta no haya sido subsanada en forma alguna durante la primera instancia, habiendo trascendido al juicio oral y al fallo impugnado, el tribunal de apelación o de alzada anulará la sentencia recurrida y ordenará la celebración de un nuevo juicio oral ante sí.

SÉPTIMO: Si se alega que la sentencia de primera instancia se fundamentó en prueba ilícita o ilícitamente incorporada al proceso, entonces el tribunal o corte de alzada determinará si existe tal ilicitud, y si considera que sí existe, debe determinar cuál es la influencia de la declaración de nulidad de esas pruebas en el fallo, tomando en cuenta las demás pruebas lícitas valoradas por el a-quo. La corte de apelación podrá ratificar el fallo impugnado si considera que una vez excluidas las pruebas ilícitas existe suficiente acervo probatorio como para mantener la integridad de aquel. Si el peso de la declaratoria de nulidad de las pruebas ilícitas es tal que debe conducir a la nulidad del fallo o sentencia, la corte de apelación pronunciara directamente el fallo absolutorio, si el fallo anulado hubiere sido de condena ordenara un nuevo juicio oral o público ante sí, en caso de que el fallo anulado hubiese sido absolutorio. Continúa diciendo el autor que de lo

que se trata en este nuevo enfoque, es el que en unos casos la inmediación ante la corte no es relevante, combinada con la inmediación en los casos necesarios, eliminando así el incremento y continuo efectos devolutivos de los procesos juzgados provisionalmente y garantizando la estabilidad de los procesos penales. Finalmente, en el título IV de los artículos 416-424, del Código Procesal Penal Dominicano, está todo lo relativo a la apelación de la sentencia y decisiones recurribles.

Queremos llamar poderosamente la atención a propósito del tema, que el artículo 418 en su parte in-fine dice lo siguiente: “Para acreditar un defecto del procedimiento el recurso versará sobre la omisión, inexactitud o falsedad del acta del debate o de la sentencia, para lo cual el apelante presenta prueba en el escrito, indicando con precisión lo que pretende probar”. Por otra parte, el artículo 420 en su parte intermedia precisa que: “La parte que haya ofrecido prueba en ocasión del recurso tiene la carga de la presentación en la audiencia. Si la producción de la prueba amerita una actuación conminatoria, el secretario de la corte de apelación, a solicitud del recurrente expide las citación u órdenes que sean necesarias”.

Como se notará, fuera de esa oportunidad, no puede aducirse otro motivo, eso es verdad, pero lo que procuramos en este enfoque además de esa atribución excepcional de la valoración de la prueba que recae en la corte de apelación, dicho tribunal de alzada pueda tal como lo hemos descrito en el transcurrir de este trabajo o consulta, abocarse por sí mismo a retomar la celebración total o parcial de un nuevo juicio, cuando sea necesario realizar una nueva valoración de la prueba, tal como lo procura en su espíritu procesal, garantista y constitucional el artículo 422, del CPP, inciso 2.2.

GERMÁN DANIEL MIRANDA VILlALONA Procurador General Adjunto y Director de la Unidad Antilavado del Ministerio Público.

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LA ETAPA PRELIMINAR

Y EL JUICIO A LAS PRUEBAS LUISA RAMÍREZ SANTANA Fiscal Adjunta

luisa_m_ramirez@hotmail.com

Cada Ministerio Público es responsable de sus actuaciones, pero más aún del proceso investigativo de cualquier hecho, en los cuales deba intervenir como representante del Estado y protector de la sociedad. Estos fiscales investigadores tienen que organizar, estructurar y sintetizar el hallazgo de los elementos de pruebas que posteriormente serán traducidos a la acción de la justicia a través de nuestros tribunales. El Código Procesal Penal, en los artículos 26 y 166, establece los criterios para la incorporación de una prueba lícita que debe obtenerse con todos los estamentos legales. Nuestra sociedad está cambiando y todo nuestro sistema de justicia se coloca acorde a estos avances, donde los actores principales que instrumentaban el complejo mundo de la persecución penal en la República Dominicana, sufrieron transformaciones que dieron origen a la nueva Normativa Procesal en nuestro país, la Ley 76-02 del 2 de julio del año 2002, y que entró en vigen-

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cia en el año 2004, en virtud de la Ley 278-04 sobre Implementación del Proceso Penal, ley que sirvió para adecuar los procedimientos e instituciones a la nueva normativa, adelantando su aplicación y transición de un modelo inquisidor a uno con base garantista de los derechos fundamentales. El debido proceso de ley exige a los representantes del proceso cumplir con ciertas normas de las garantías constitucionales, que son las que otorgan a las pruebas el carácter de legalidad y que las convierten en la columna vertebral de todo el procedimiento legal. Estas garantías deben ser observadas principalmente durante la etapa preparatoria, o de investigación desarrollada bajo la dirección funcional del Ministerio Público, en las diferentes jurisdicciones.

estructurar y sintetizar el hallazgo de los elementos de pruebas que posteriormente serán traducidos a la acción de la justicia a través de nuestros tribunales. El Código Procesal Penal, en los artículos 26 y 166, establece los criterios para la incorporación de una prueba lícita que debe obtenerse con todos los estamentos legales. Las pruebas deben cumplir con ciertas cualidades o características para que puedan ser admitidas, deben guardar una relación directa o indirecta en el objeto de la investigación. Otro aspecto a tomar en cuenta por el juez, es lo consagrado en el artículo 172 del Código Procesal Penal, relacionado con la “Sana Crítica” que exige valorar las pruebas en base a la lógica, los conocimientos científicos y el máximo de la experiencia.

Presentada la acusación del ministerio público con exacta mención de los medios de pruebas a ser producidos en el juicio, si no existen razones para una posible suspensión del conocimiento del Acta de Acusación, se da paso a la Audiencia Preliminar, el cual es un juicio a las pruebas presentadas por el fiscal investigador que conforman el expediente instrumentado, con elementos tan amplios y suficientes que romperán con la presunción de inocencia del imputado, en las cuales se examina la legalidad, la pertinencia, su utilidad y suficiencia, en pocas palabras la seriedad del escrito de acusación que respalda el expediente del persecutor. Con las técnicas de litigación empleadas por aquellos fiscales litigantes que hacen la formal presentación por ante el magno tribunal, defendiendo ferozmente las pruebas aportadas en donde se combinan la inmediación, celeridad,

Con las técnicas de litigación empleadas por aquellos fiscales litigantes que hacen la formal presentación por ante el magno tribunal, defendiendo ferozmente las pruebas aportadas en donde se combinan la inmediación, celeridad, publicidad y concentración, entendiendo que estos pasos son aplicables también a la regla del juicio de fondo, para que el juez pueda examinar y determinar si hay méritos suficientes para conocerle un proceso al justiciable, y a su vez emitir una resolución que recoje íntegramente lo acontecido y la decisión adoptada, según lo establecen los artículos 298 hasta el 304 del Código Procesal Penal.

publicidad y concentración, entendiendo que estos pasos son aplicables también a la regla del juicio de fondo, para que el juez pueda examinar y determinar si hay méritos suficientes para conocerle un proceso al justiciable, y a su vez emitir una resolución que recoje íntegramente lo acontecido y la decisión adoptada, según lo establecen los artículos 298 hasta el 304 del Código Procesal Penal. De ambos componentes, el escrito y el oral, dependerá el desenlace final, que puede ser un Auto de Apertura a Juicio con las pruebas ofertadas por los fiscales de la Instrucción y que el juez admita su utilización (esta decisión no es recurrible en apelación), o un Auto de No ha Lugar, en donde se tiene un

plazo de cinco (5) días para impugnar, vía apelación, la resolución del juez de la Instrucción.

Esta Etapa Preliminar es de suma importancia, ya que todo el trabajo realizado desde sus inicios por los Fiscales y Agentes Auxiliares del Ministerio Público para la búsqueda de la justicia, descansan en la legalidad de esas pruebas y su pertinencia en el proceso, donde las técnicas manejadas en esta fase de la Instrucción que anteriormente era secreta, con mucho hermetismo, en la actualidad debe realizarse a puertas abiertas, con la más responsable de las actuaciones ya que están en la palestra pública cada uno de los actores del proceso. La prueba es el segmento procesal más importante de la estructura judicial, solo a través de la actividad probatoria, el Juez pronunciará su sentencia. La prueba es el sustento de la condena o la absolución del acusado en el proceso penal, su relevancia en todos los sentidos es suprema.

En efecto, si entendemos los medios probatorios desde una perspectiva de profunda acentuación ética y moral, diremos que no son solo normas, reglas, procedimientos, sino que alrededor de estas se concibe una relación bien definida: Verdad por una parte y Poder por la otra, los dos interactúan y se interrelacionan en ese espacio de Estado denominado Proceso Penal. Y es aquí donde tenemos la responsabilidad de formar parte de esta mancuerna interinstitucional, no solo ser un observador silente, sino convertirse en férreo defensor de la verdad y de valores que puedan respaldar los caminos de hombres y mujeres que desean una patria justa y con una sana administración de justicia.

LUISA RAMÍREZ SANTANA Fiscal Adjunta Provincia Santo Domingo

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LA FUNCIÓN DE LA PENa

en un estado SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO JOHN GARRIDO Consultor jurídico de la DNCD johngarrido1972@yahoo.es

El modelo de Estado que tenemos los Dominicanos actualmente es el de un Estado Social y Democrático de Derecho, el cual sustituye al Estado Liberal que la Constitución anterior estableció . La nueva Constitución Política inaugura un nuevo Estado, el Estado Social y Democrático de Derecho cuyo origen es de Alemania y se define como aquel “Estado en donde sus autoridades se rigen, permanecen y están sometidas a un derecho vigente en lo que se conoce como un Estado de Derecho formal” . Este Estado encuentra sustento en la norma y en consecuencia queda subordinado al orden jurídico vigente. Tiene como propósito fortalecer los servicios y garantizar derechos considerados esenciales para mantener el nivel de vida necesario para participar como miembro pleno en la sociedad. La pena se puede definir como aquella sanción que le impone el Estado al

autor de un delito, restringiéndoles de esta forma algunos derechos. Todo lo que promueva esta nueva Constitución tendrá que estar en sintonía con los principios de un Estado que sea Social y Democrático de Derecho. Es por ello que las instituciones o figuras jurídicas o políticas no podrán apartarse de los postulados y filosofía de un Estado Social y Democrático de Derecho. La pena como parte institucional de la nueva Constitución tendrá que regirse entonces por el espíritu y propósitos de este modelo de Estado.

EVOLUCIóN HISTóRICA DE LA PENA

Antiguamente los pueblos primitivos tenían formas distintas de reprimir los actos delictivos por medios de varias instituciones de tipo privado. Estas instituciones eran las siguientes:

Tabú: Era un método de corte religioso en donde se consideraba que aquel que cometía algún hecho tabú seria castigado con una desgracia divina, tanto al autor como a su clán Venganza privada: Si un miembro de un grupo cometía un delito contra alguien de otro grupo, tanto la víctima como su grupo lo castigaban con mano propia causándole un mal superior al realizado a la víctima y el castigo era dirigido también a su grupo.

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Destierro: También llamado expulsión o pérdida de la paz y consistía en que cuando un miembro de un grupo cometía un delito, podía ser expulsado del mismo, perdiendo la protección familiar. Aquí no era castigado su grupo familiar sino que la sanción penal era individual.

Ley del Talión: Conocido por la fórmula ojo por ojo, diente por diente. Este sistema era igual que la venganza, pero el castigo al autor de un delito debe ser proporcional al daño sufrido por la víctima, limitando la pena. Ej. El que mataba era asesinado, el que robaba se le cortaba la mano, el que injuriaba se le cortaba la lengua, etc.

Composición o pago en dinero: El autor de un delito, en lugar de sufrir una pena, este sistema lo que le exigía era el pago a la víctima de una cantidad determinada de dinero, siempre y cuando ésta aceptara. Luego la composición fue obligatoria, es decir, la víctima no podía elegir otros medios.

Estos fueron los recorridos históricos que tuvieron las penas en esos sistemas de administración de justicia desde que se utilizó la pena como sanción en la época primitiva o antigua7. Estos métodos de administración de justicia penal eran de tipo privado, el Estado no intervenía. Sin embargo, con el paso del tiempo el Estado empieza a hacerse cargo de la justicia8 , con esto evita el desorden social que causaba la justicia por mano propia, estableciendo los actos considerados delitos y las penas a aplicarles a los autores de cada uno. Ahora bien, la pena no solo evolucionó a partir de estos sistemas de administración de justicia penal sino que la pena, también evolucionó cuando se empezó a legislar o codificar en épocas más recientes.

EVOLUCIóN DE LA PENA EN LOS DISTINTOS ORDENAMIENTOS JURíDICOS

Este período se analiza a partir del momento en que el Imperio Romano, germánico, la Iglesia Católica y el Derecho Europeo hasta mediados del siglo XVIII empezaron a organizar su derecho en legislación y con ello su expansión

Derecho Penal Romano: El Derecho Romano9 , en sentido general, designa un ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de Roma y con ello, a todo su imperio. Este se sitúa a partir del establecimiento del imperio el año 753 a.C. y se desarrolla hasta media-

dos del siglo Vl d. C. Fue en esta época en que el emperador Justiniano primero ordenó que se compilara todo el derecho romano en un gran documento que se denomina corpus juris civilis10. Al principio se aplicaron las instituciones de tipo privados, pero luego con la aparición de la monarquía se empezó a distinguir entre delitos privados11 y delitos públicos12. Las penas públicas iban desde la ejecución del delincuente, hasta un pago en dinero13 .

Derecho Penal Germánico: En este ordenamiento jurídico se aplicó como pena la venganza, la expulsión o pérdida de la paz, la composición (en donde parte del dinero era para la víctima o sus parientes y parte para el Estado). Las penas se aplicaban al delito por el daño que causaban. No era importante si había dolo o no. Era un derecho penal objetivo. Se puede denominar este derecho como el conjunto de normas que regían los pueblos germánicos que invadieron el imperio romano de occidente. Era un derecho mucho más primitivo que el Derecho Romano, típico de poblaciones seminómadas. El Derecho Germánico se considera el tercer ordenamiento jurídico, en orden de importancia y después del Derecho Romano y el Derecho Canónico, para la formación del Derecho occidental actual. Derecho Penal Canónico: Es el ordenamiento jurídico que estudia y desarrolla la regulación jurídica de la Iglesia católica. Sus fuentes principales son: los cánones o acuerdos conciliares. Este sistema tiene sus propios tribunales, abogados, jurisprudencia, dos códigos y cuenta con sus principios generales del derecho. En principio se aplicaba en nombre de Dios a los obispos y esclesiáticos en delitos contra la iglesia. Los delitos comunes los juzgaban los tribunales laicos. La importancia de este derecho consistió en que permitió que las instituciones del derecho romano subsistieran y pasaran al derecho moderno. La sanción penal en este ordenamiento era la pena de excomunión, la cual se entiende como la censura o pena medicinal por la que se excluye al reo de delito de la comunión con la iglesia. Es decir,

la pena que excluye al reo de delito de la comunión con la iglesia. Este sistema de administración de justicia no aplicaba la pena de muerte ni de la mutilación, pues cuando esta correspondía entregaban al condenado a las autoridades laicas14. El poder punitivo se ejercía en nombre de Dios y fue un derecho de carácter sujetivo. Este sistema desconoció el principio de reserva y confundió lo ilícito con lo inmoral o el pecado. La finalidad de la pena en este derecho era la de evitar escándalos entre los fieles.

El Derecho Penal Europeo hasta mediados del Siglo XVIII

Después de la caída del Imperio Romano se produce una fusión del derecho romano, germánico y canónico y comienza una evolución que culmina en la llamada recepción del derecho romano, esto significa volver a estudiar el derecho romano para con ello expandir éste por toda Europa. Las penas para los delitos siguieron siendo crueles, las cuales se manifestaban por medio de la pena de muerte atendiendo a variedades que iban desde el uso del hacha o la horca para el caso de los hombres y para las mujeres el sumergimiento. También existieron las torturas y las mutilaciones como medio de castigo y medio de pruebas. Para esta época el sistema de gobierno establecido era el absolutismo monárquico, que era una organización política que se caracterizaba por el despotismo y la arbitrariedad. Contra la arbitrariedad y despotismo en el orden político surge a mediados del siglo XVIII el movimiento filosófico llamado la ilustración. Movimiento este basado en la razón y el derecho natural. Este movimiento dio dos obras que propugnarían por un profundo cambio en el sistema penal las cuales fueron “El estado de la prisiones” de la autoría de John Howard en el 1777 y la obra cumbre “De los delitos y las penas” del autor Cesar Becaria el 1763 y 1764. Estas obras realizaron fuertes y duras críticas al sistema de administración de justicia penal vigente y proponen un nuevo sistema penal fundado en principios y valores fundados en la Ministerio Público

dignidad humana. Las penas propuestas tenían que ser menos graves y establecieron la abolición de la pena de muerte. Estas obras influyeron en los subsiguientes códigos para la época y también es a partir de estas ideas que empiezan a desarrollarse las escuelas del derecho penal: la clásica, la positiva y la escuela de la política criminal. Cada una de estas escuelas establece su propia función de las penas. Para la escuela clásica la función de la pena es la de proteger el orden jurídico y tiene un carácter retributivo. La escuela positiva ve que la pena tiene una función de medida de seguridad, pues con la sanción penal se preserva el bienestar de la sociedad y procura la readaptación del delincuente al medio social, protegiendo la sociedad y reeducando al delincuente.

Finalmente la escuela de la política criminal tiene una posición intermedia sobre la función de la pena. Esta escuela ve en la pena que la misma tiene por misión retribuir y perseguir la protección de ciertos bienes jurídicos.

FINALIDAD DE LA PENA

Cuando se produce un delito o un crimen la consecuencia es la aplicación de una pena o medida de seguridad. Ahora bien, cualquier persona ajena al mundo del derecho se pudiera preguntar ¿Cuál es la razón, el motivo, el fundamento para aplicarla y además qué fin se persigue con la pena? Para algunos tratadistas del derecho penal, sería el castigo al reo por el daño que causó ; para otros sería para prevenir, que el mismo autor o potenciales autores del crimen al conocer la pena, cometan delitos en el futuro y por último se encuentran los promotores de la teoría mixta, es decir, aquellos que dicen que la pena es para prevenir y reprimir. Estos defienden la combinación de reprimir y prevenir. Existen otras teorías que no dejan de ser importantes y que por su fuerte contenido y raciocinio es bueno indicarlas como son la Teoría Agnóstica de la pena, cuyo autor es el ilustre jurista argentino doctor Raúl Zaffaroni.

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Esta teoría, en síntesis, expresa que la prisión tiene características de instituciones totales, y la criminalización deteriora al criminalizado en vez de mejorarlo. Además, considera esta teoría, que aunque la finalidad de la pena es lograr (las ideologías res) la resocialización, reeducación, readaptación, y la reinserción del reo, con la cárcel se logra todo lo contrario: la regresión y el conocimiento de nuevas técnicas delictivas, adicciones, violaciones, asesinatos, suicidios, etc. En fin esta teoría habla de un concepto negativo de la pena, esta no tiene una función positiva. Dice Zaffaroni lo siguiente de la pena: “La pena sería una coerción que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara ni restituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes”.

Existen otras corrientes o teorías alrededor del derecho penal y que le asignan a la penas otras funciones. Tal es el caso de la corriente penal más reciente denominada funcionalismo. Tanto el funcionalismo penal de Claus Roxin como el de Gunther Jakobs defienden que la pena tiene como misión mantener la vigencia y reconocimiento de la norma. Con la pena se recupera y se mantiene la confianza en la norma por parte de la comunidad. Esto a su vez, se traduce en una protección social. A fin de cuenta es una prevención general positiva.

Todas estas teorías explican cuáles deberán ser las funciones de las penas. Por lo que la constitución de un país o su sistema penal acogen o se identifican con una de estas teorías penales. Por todo ello, es entonces, que la pena tendrá la función que le asigne la Constitución. No importa cuál es el modelo de Estado que ha definido la Constitución. Si se quiere saber cuál es la finalidad de la pena en un sistema penal determinado, necesariamente habría que acudir a la Constitución. La nueva Constitución dominicana le otorga a la pena una función orientadas hacia la reeducación a reinserción social . Estas funciones no son nuevas para el sistema penal dominicano. Ya la ley número 224 que establece el régimen penitenciario dominicano advertía que las penas tendrán

como finalidad la protección social, la readaptación y reinserción del condenado a fin de restituirlo a la sociedad . Esta propuesta se define como una ley que pregona el régimen penitenciario progresivo , la cual a su vez, es una ley que tomó como modelo los principios y contenidos de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Ginebra 1955) . La misma fue aprobada y firmada por el Estado dominicano, por lo que su contenido es de cumplimiento obligatorio y forma parte del bloque de constitucionalidad dominicano.

El FRACASO DE LA FUNCIóN DE LA PENA

Históricamente la pena ha tenido funciones que van desde una forma de castigo, venganza de un mal, hacer sufrir, retribuir el mal con el mal, satisfacer las reacciones que hacen del delito, defender la sociedad, desagravio social, la ejemplarización, regeneración, hasta utilizarla en bien del delincuente y la sociedad. Es a partir del siglo xx que se le asigna a la pena la función de que tiene que readaptar y reinsertar al penado . Esta filosofía es parte de la que también les han asignado algunos teóricos del derecho penal moderno.

Ahora bien, nadie ha podido determinar a través de estudios científicos que estos fines que se les adjudican a las penas son realmente ciertos. Hasta el día de hoy no aparece ningún estudio que confirme que la pena readapta, reinserta, reeduca o resocializa. Eso es una falsa bien grande que se he venido pregonando sin ninguna base científica que lo sustente. La pena ni readapta ni resocializa. El fin de la pena habrá que buscárselo, porque hasta el día de hoy lo que ha sido es un total y rotundo fracaso. Solo basta con analizar que los autores de los delitos en su mayoría son delincuentes no primarios, sino que han sido aquellos que estuvieron anteriormente en las cárceles o con algún antecedente penal. Y si apareciera un delincuente primario entonces se puede decir que la pena impuesta a los otros delincuentes no le sirvió para desmotivarlo. Por otro lado, la función que la nueva Constitución le asigna a la pena en cier-

to modo contraviene a la función de las penas que le conceden las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Ginebra 1955). Este último documento le asigna a la pena la función de protección social, no de reeducación y reinserción social como lo hace la nueva Constitución y la Convención sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José del año 1969. La protección social es una cosa y la readaptación o reinserción social son otras cosas. La protección social como fin de la pena va dirigida a beneficio de la sociedad y los conceptos de readaptación o reinserción como supuesta función de la pena van dirigidos al propio autor del delito. Como se podrá determinar, hay aquí intereses encontrados entre la Constitución actual y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Ginebra 1955). Siendo este último un tratado propuesto por la Organización de las Naciones Unidas. La República Dominicana es miembro de la ONU, por lo que esas reglas son vinculantes al Estado dominicano. Sin embargo, la nueva Constitución del año 2010 coincide con la Convención sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José del 1969 y también con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en lo que respeta a las funciones de las penas. La nueva Constitución y estos Tratados Internacionales les asignan a las penas la función de readaptar y reformar al individuo.

PROTECIóN SOCIAL Vs. REINSERCIóN

Como se ha podido observar, tanto la nueva Constitución como los Tratados o Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que hemos indicado anteriormente, les asignan funciones a las penas. La función va desde una protección social hasta la función que comprenden las ideologías “res” (readaptación, reincorporación, reinserción y reeducación del individuo, etc). De estas dos funciones, que le

asignan estos documentos a la pena me parece que la más lógica y racional es la función de protección social. La función que representa las ideologías “res” contiene ciertos inconvenientes y resulta un tanto confusa.

La protección social es un concepto que en sentido general significa que “es una red extensa de seguridad que protege a cada miembro de la sociedad contra todas las condiciones injustas y no equitativas de la vida. Esta protege a la gente contra los sistemas económicos y políticos neoliberales, dentro de todas las situaciones. La protección social es una combinación de útiles, de programas, de políticas, que garantizan la seguridad en el terreno del empleo, de las finanzas y de la salud, así como la igualdad, la libertad y la dignidad. Se trata de un “derecho fundamental de todas las personas”. La protección social está garantizada por la seguridad social, las prestaciones sociales, el seguro de salud, los servicios públicos, las leyes laborales y otras políticas .”

Como se puede ver de acuerdo con esta definición, la protección social forma parte de las políticas públicas que emprende un gobierno y que abarca numerosos programas que van dirigidos a los miembros de una sociedad. Las penas forman parte de una política pública que viene como parte de un programa de política criminal. Me parece que esta es una correcta asignación de función. Cuando a un individuo se le aplica una pena se protege a la sociedad. Con ello se envía un mensaje de que los miembros de una sociedad pueden confiar en su sistema legal penal y que las normas penales se reafirman con la aplicación de la pena. Esto se fortalece aun más, si el

sistema penal es lo suficientemente rápido y eficaz con relación al delito. Es a eso que se refiere cuando se dice que la pena tiene la función de protección social. Con respeto a las ideologías (res) como función de la pena, creo que es incorrecto y un tanto confusa asignarle a las penas estas funciones. En primer lugar la pena como tal no reeduca ni resocializa . Lo que pudiera reeducar o resocializar al individuo penado es un programa que abarque tales fines. Las penas para esta función vienen a ser un medio, no un fin. Entiendo que si hay algo que pudiera reeducar o resocializar es, tal vez, la aplicación directa de un programa que vaya dirigido en ese sentido al penado. Es tan erróneo adjudicarle a la pena la funciones que engloban las “ideologías res” que la Resolución No. 296-2005 emitida por el Poder Judicial que crea el Reglamento del Juez de la Ejecución de la Pena establece que una de las funciones del juez de ejecución de la pena es la de promover la reinserción del condenado, pero después del cumplimiento de la pena . Por lo que siendo esto así, no es correcto adjudicarles a las penas una función que no tienen, no puede tener y que por demás es imposible conferirles dicha función. Pienso que los Documentos Internacionales de Derechos Humanos y la propia Constitución de recién promulgación los cuales les asignan a la pena la función de reformar y readaptar al individuo, presentan un déficit conceptual. Esto evidentemente tiene un efecto económico que los expertos en derecho económico tendrán que explicar. El documento que más se acerca a la realidad y que presenta un concepto lógico y razonable es aquel que dice que la pena tiene una función de protección social. Tal es el caso de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Ginebra 1955) por las razones que ya he expuesto.

JOHN GARRIDO Consultor Jurídico de la Dirección Nacional de Control de Drogas (DNCD)

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LA REBELDÍA

COMO TÁCTICA DILATORIA

EN MATERIA DE TRÁNSITO Ante una eventual declaración de rebeldía del imputado, el Artículo 100 del Código Procesal Penal dispone seis medidas que el Juez puede adoptar a los fines de que el imputado comparezca a la sala de audiencias; pero más adelante el Artículo 101 del mismo código, dispone “que si el imputado comparece voluntariamente o es puesto a disposición de las autoridades que lo requieren, se extingue el estado de rebeldía y el procedimiento continúa, quedando sin efecto la orden de arresto. “Las partes intervienen en el proce-

cimiento del daño recibido.

facultades y derechos, los jueces de-

en el Artículo 226 de nuestra Norma-

so en condiciones de igualdad. Para

el pleno e irrestricto ejercicio de sus ben allanar todos los obstáculos que

tiva Procesal Penal, tienen como único

vención Interamericana de los Dere-

so, hasta que dicho proceso adquiera la

impidan la vigencia o debiliten este principio”(Artículo 12 C.P.P.). La “Conchos Humanos”, de igual modo estable-

ce que: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen deThania E. Valentín Pérez Fiscalizadora ante el Juzgado de Paz Especial de Tránsito del D.N. thania_valentin@hotmail.com

Las medidas de coerción establecidas en el Artículo 226 de nuestra Normativa Procesal Penal, tienen como único propósito garantizar la presencia del imputado en todos los actos del proceso, hasta que dicho proceso adquiera la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada.

recho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

Tanto los imputados como las víctimas tienen derecho a que se les conozca su

proceso dentro de los límites de la ce-

leridad y la inmediatez, esto significa que conjuntamente con el Ministerio Público están llamados a aportar las

pruebas necesarias tanto a cargo como a descargo, así como también llevar a cabo las diligencias pertinentes que

puedan conducir al desarrollo de una investigación efectiva.

Este principio está consignado no solo para proteger los intereses de los imputados en el proceso penal, a los cuales se les debe garantizar sus derechos,

sino también los intereses de las víctimas, quienes en su condición de quere-

Ministerio Público

Las medidas de coerción establecidas

llantes y actores civiles exigen el resar-

propósito, garantizar la presencia del

imputado en todos los actos del proce-

autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada.

Para aplicar medidas de coerción, deben concurrir las circunstancias siguientes: existir elementos de pruebas

suficientes que comprometan la responsabilidad del imputado; existir peligro de fuga y la infracción que se atri-

buye este reprimida con pena privativa de libertad.

Ante una eventual declaración de rebeldía del imputado, el Artículo 100 del

Código Procesal Penal dispone seis me-

didas que el Juez puede adoptar a los fines de que el imputado comparezca

a la sala de audiencias; pero más ade-

lante el Artículo 101 del mismo código, dispone “que si el imputado comparece

voluntariamente o es puesto a disposición de las autoridades que lo requie-

ren, se extingue el estado de rebeldía y el procedimiento continúa, quedando sin efecto la orden de arresto.

El Juez puede dictar la medida de coerción que corresponda”. Quisiera dete-

ción restrictivas de la libertad perso-

nerme en este punto, debido a que en

Ciertamente el Ministerio

ria, es decir, pedir a los imputados que

evitar estas tácticas dila-

materia de tránsito, muchos abogados utilizan esta acción como táctica dilato-

no se presenten a la sala de audiencias, teniendo en cuenta que el Artículo 300

Público está llamado a torias haciendo uso de las

del C.P.P., dispone la presencia obliga-

herramientas que el Código

rellante... presentándose el imputado

ción, y los jueces están en el

toria en el juicio del Ministerio Público, el imputado, el defensor y el quede manera voluntaria al día siguiente

extinguiendo así su estado de rebeldía, esta actitud es penosa y reprochable,

toda vez que tiene como único objetivo

retardar el proceso, en detrimento de los querellantes y actores civiles.

Procesal pone a su disposideber de valorar dichas solicitudes, como es: Ejecución de la garantía económica ( Artículo 236, C.P.P );

Ciertamente el Ministerio Público está

dictar la medida que corres-

que el código procesal pone a su dis-

infin) y revisión de la me-

llamado a evitar estas tácticas dilato-

ponda (Artículo 101, parte

posición y los jueces están en el deber

dida de coerción (Artículo

rias haciendo uso de las herramientas de valorar dichas solicitudes, como es:

238, C.P.P),

Ejecución de la garantía económica (Artículo 236, C.P.P ); dictar la medida

que corresponda (Artículo 101, parte infin) y revisión de la medida de coer-

íntima convicción de Juez, apoyándose

nisterio Público solicita al juez variar

cos”, el cual establece que “La prisión

la medida de coerción que pesa sobre el imputado, por prisión preventiva?

Es muy poco probable que en la Juris-

dicción de Tránsito el Juez ordene la prisión preventiva, amén de que el imputado en más de una ocasión se haya

ausentado de las salas de audiencias sin justificación alguna no obstante haber sido legalmente citado, tal parece

que en este aspecto todavía impera la

aplicación debe ser proporcional al peligro que tratan de resguardar” y final-

mente, en el artículo 49 de la Ley 241,

sobre Tránsito de vehículos de motor, (modificado por la Ley 114-99, del 16/12/1999), dicho artículo establece la falta de intención que se presume

existe en todo accidente de tránsito (cuasidelito o delito involuntario).

Si tomamos en cuenta de manera estricta la prevalencía de La Constitución

y los Tratados Internacionales de los cuales somos signatarios, sobre las leyes adjetivas, estaríamos dejando des-

protegidas a las víctimas, que de igual modo tienen derecho a que les sean re-

sarcidos los daños causados producto de la falta cometida por el imputado.

Costa Rica, en su Ley Sustantiva, Artí-

culo 7,(reformado por el artículo 16 de la Ley 8720, del 04 de Marzo del año 2009), establece que “Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido,

ción (Artículo 238, C.P.P),

Ahora bien, ¿qué sucede cuando el Mi-

nal, tienen carácter excepcional y su

primeramente en “El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polítipreventiva de las personas que hayan

de ser juzgadas no deben ser la regla general, su libertad podrá estar supeditada a garantías que aseguren la

comparecencia del acusado en actos del juicio….”(Artículo 9, Numeral 3).

Del mismo modo “La Constitución Do-

minicana” en su artículo 40, acápite 9, establece que “Las medidas de coer-

a consecuencia del hecho, de confor-

midad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir

a restaurar la armonía social entre

las partes y en especial, el reestablecimiento de los derechos de las víctimas”.

Entendemos que es deber tanto del Mi-

nisterio Público, como de los jueces en

materia de tránsito, contribuir a que se resuelva de manera definitiva los procesos a su cargo, en un plazo relativamente razonable, contribuyendo así a una mejor administración de justicia.

Thania E. Valentín Pérez Fiscalizadora ante el Juzgado de Paz Especial de Tránsito del D.N.

Ministerio Público

LA NUEVA CONSTITUCIÓN

Y EL CONTROL DISCIPLINARIO DE JUECES Y MINISTERIOS PÚBLICOS BIENVENIDO VENTURA CUEVAS Procurador Adjunto bventurac@yahoo.es

El 26 de enero del año 2010 con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Dominicana, se inicia en nuestro país en materia disciplinaria, un nuevo Control Disciplinario, tanto para los jueces como para los miembros del Ministerio Público. En lo que respecta a los jueces, el Control Disciplinario lo tiene el Consejo del Poder Judicial, el cual conforme al Artículo 155 de la carta magna, deberá estar integrado de la siguiente forma:

1. El Presidente de la Suprema Corte de Justicia, quien lo presidirá. 2. Un Juez de la Suprema Corte de Justicia, elegido por el pleno de la misma.

3. Un Juez de la Corte de Apelación o su equivalente, elegido por sus pares.

100

Ministerio Público

4. Un Juez de Primera Instancia o su equivalente, elegido por sus pares.

5. Un Juez de Paz o su equivalente elegido por sus pares.

De igual manera, el Artículo 156 inciso 3, prescribe como una de las atribuciones del Consejo del Poder Judicial, la siguiente: 3) El control disciplinario sobre jueces, funcionarios y empleados del poder judicial con excepción de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia. Sería oportuno preguntarse: ¿Quién ejerce el control disciplinario de los jueces de la Suprema Corte de Justicia? Como se puede apreciar, en la transcripción del inciso 3 del Artículo 156, se exceptúan a los jueces de la Suprema Corte de Justicia del Control disciplinario por parte del Consejo del Poder Judicial, ante las eventuales faltas disciplinarias en que éstos pudieran incurrir durante el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, en el Artículo 80 de la nueva Ley Sustantiva, se establece como atribución exclusiva del Senado de la República, la siguiente: “Conocer de las acusaciones formuladas por la Cámara de Diputados contra las y los funcionarios señalados en el Artículo 83, numeral 1; en cuyo artículo se establece lo que sigue: Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1) Acusar ante el Senado a las y los funcionarios públicos elegidos por voto popular, a los elegidos por el Senado y por el Consejo Nacional de la Magistratura, por la comisión de faltas graves en el ejercicio de sus funciones.”

En ese mismo orden de ideas, el Artículo 179 de la Constitución, dispone: Las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura son las siguientes:

blica, quien lo presidirá.

2. Designar los jueces del Tribunal Constitucional.

4.-Un Procurador Fiscal o su equivalente elegido por sus pares.

1. Designar los jueces de la Suprema Corte de Justicia.

3. Designar los jueces del Tribunal Superior Electoral y sus suplentes.

Del análisis e interpretación de los artículos citados, se puede colegir que al ser una facultad exclusiva de la Cámara de Diputados, la de acusar ante el Senado de la República a las y los funcionarios elegidos por el Consejo Nacional de la Magistratura y siendo la elección de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, una facultad exclusiva del Consejo Nacional de la Magistratura, corresponde al Senado, conforme a la nueva Constitución, conocer de las faltas disciplinarias que incurran los jueces de la Suprema Corte de Justicia y corresponderá al Consejo del Poder Judicial, el conocimiento de las faltas de carácter disciplinario en que incurran los jueces del Tribunal Constitucional, Jueces del Tribunal Superior Electoral, jueces del Tribunal Superior Administrativo, jueces del Tribunal Superior de Tierras, jueces de Cortes de Apelación, jueces de Primera Instancia, jueces de la Instrucción, jueces de Paz, funcionarios y empleados del poder judicial, todo en aplicación de los artículos 80, 83.1, 156.3 y 179.1 de la Constitución, precedentemente transcritos.

EN CUANTO A LOS MIEMBROS DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Control Disciplinario de los miembros del Ministerio Público, está establecido en el Artículo 174 de la Constitución, en donde se crea el Consejo Superior del Ministerio Público el cual es el órgano de gobierno del Ministerio Público y estará integrado por los siguientes funcionarios: 1.-El Procurador General de la Repú-

2.-Un Procurador Adjunto del Procurador General de la de República. 3.-Un Procurador General de la Corte de Apelación elegido por sus pares.

5.-Un Fiscalizador elegido por sus pares. Asimismo, en el Artículo 175 de la Carta Magna, se establece que las funciones del Consejo Superior del Ministerio Público son las siguientes:

1. Dirigir y administrar el sistema de carrera del Ministerio Público 2. La administración financiera y presupuestaria del Ministerio Público.

3. Ejercer el control disciplinario sobre representantes, funcionarios y empleados del Ministerio Público, con excepción del Procurador General de la República. De igual modo, el artículo 171, prevé: “El presidente de la República designará al Procurador General de la República y la mitad de sus procuradores adjuntos.”

Cabe cuestionarse: ¿Quién ejerce el control disciplinario del Procurador General de la República?

Por interpretación lógica de la ley sustantiva y de la ley adjetiva, siendo la designación del Procurador General de la República, una facultad exclusiva del Presidente de la República, al igual que la mitad de los Procuradores Generales Adjuntos, según dispone el Artículo 171 de la Constitución, este funcionario tiene la categoría de Ministro, razón por la cual tanto a él como a la mitad de sus adjuntos, se le aplica en materia disciplinaria la Ley No.41-08 de Función Pública, la cual crea la Secretaria de Estado de la Administración Pública, cuyo funcionario es un Servidor Público de alto nivel, confor-

me dispone el Artículo 20 de esa ley, pero además, el régimen disciplinario de los Servidores Públicos está estipulado en los artículos del 81 al 91 de la Ley 41-08 y que específicamente en el Artículo 86 de la ley, se consagra lo que sigue: “El ejercicio de la potestad disciplinaria en la administración pública centralizada es competencia del Presidente de la República cuando la falta cometida implique la destitución.” En definitiva, como se puede destacar, el control disciplinario del Procurador General de la República, lo tiene en la actualidad el Presidente de la República, por aplicación e interpretación de la Constitución y de la Ley 41-08 de Función Pública y el control disciplinario de los demás miembros del ministerio público, lo tendrá el Consejo Superior del Ministerio Público, tal prescriben los artículos 174 y 175 de la ley fundamental, precedentemente transcritos.

En otro aspecto, en lo que tiene que ver con las faltas de carácter penal en que puedan incurrir tanto jueces como miembros del Ministerio Público, la jurisdicción competente para conocer de las mismas, está de manera expresa señalada en la nueva Constitución y de igual forma en el Código Procesal Penal (Ley 76-02), como ley adjetiva. Nuestra Constitución consagra en su Artículo 154 lo siguiente: “Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la ley: 1) Conocer en única instancia de las causas penales seguidas al Presidente y al Vicepresidente de la República; a senadores y diputados; jueces de la Suprema Corte de Justicia, del Tribunal Constitucional; ministros y viceministros; Procurador General de la República, jueces y procuradores generales de las cortes de apelación o equivalentes; jueces de los tribunales superiores de tierras, de los tribunales superiores administrativos y del Tribunal Superior Electoral; al Defensor del Pueblo; a miembros del Cuerpo Diplomático y jefes de misiones acreditados en el exterior; miembros de la Junta Central Ministerio Público

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Electoral, de la Cámara de Cuentas y de la Junta Monetaria.”

Asimismo, consigna el Artículo 159, inciso 2 de la Constitución, lo que sigue: Son atribuciones de las cortes de apelación: 2) “Conocer en primera instancia de las causas penales seguidas a jueces de primera instancia o sus equivalentes; procuradores fiscales, titulares de órganos y organismos autónomos y descentralizados del Estado, gobernadores provinciales, alcaldes del Distrito Nacional y de los municipios.” De igual modo y en aplicación del Privilegio de jurisdicciones que tienen estos funcionarios, se establece en el Artículo 377 del Código Procesal Penal Dominicano, lo siguiente: “En los casos cuyo conocimiento en primera o única instancia compete excepcionalmente a las Cortes de Apelación o a la Suprema Corte de Justicia en razón de la función que desempeña el imputado, se aplica el procedimiento común, salvo las excepciones previstas en este título.”

El Artículo 378 de ese texto legal, dispone: “La investigación de los hechos punibles atribuidos a imputados con privilegio de jurisdicción es conocida por el ministerio público competente ante la Corte que ha de conocer del caso en primera o única instancia, sin perjuicio de la intervención de otros funcionarios del ministerio público.” También, en el Artículo 71 inciso 5 del Código, se establece lo que sigue: “Las Cortes de Apelación son competentes para conocer: 5) De la causas penales seguidas a los jueces de Primera Instancia, jueces de la Instrucción, jueces de la ejecución penal, jueces de jurisdicción original del tribunal de tierras, procuradores fiscales y gobernadores provinciales.” Como podemos apreciar, el control para conocer de eventuales faltas de carácter penal en que puedan incurrir BIENVENIDO VENTURA CUEVAS

tantos jueces como miembros del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones, está de manera expresa establecido en la nueva Constitución en los artículos 154 y 159, así como también en el Código Procesal penal (Ley 76-02), en los artículos 71.5, 377 y 378, precedentemente transcritos. En conclusión, el control penal de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, del Procurador General de la República y sus Adjuntos, de los jueces del Tribunal Constitucional, de los Jueces del Tribunal Superior Administrativo y del Tribunal Superior Electoral, jueces del Tribunal Superior de Tierras, del Defensor del Pueblo, de los jueces de Cortes de Apelación, del Procurador General de la Corte de Apelación y sus Adjuntos y demás miembros superiores del Ministerio Público, lo tiene en única instancia, la Suprema Corte de Justicia y para los jueces de la Instrucción, jueces de Primera Instancia, Juez de la Ejecución de la Pena, Procuradores Fiscales y sus Adjuntos, lo tiene la Corte de Apelación, en primer grado y en segundo grado, la Suprema Corte de Justicia y para los jueces de Paz y fiscalizadores, la jurisdicción competente para conocer de eventuales faltas de carácter penal, le corresponderá a los tribunales de Primera Instancia en primer grado y en segundo grado, a las Cortes de Apelación. Oportuno es señalar, que la norma sustantiva tiene diecinueve disposiciones transitorias y en lo referente al Consejo del Poder Judicial, se establece en la Primera disposición, que éste deberá crearse dentro los seis meses posteriores a la entrada en vigencia de la misma; y en la Tercera se consagra que la Suprema Corte de Justicia mantendrá las funciones atribuidas por la nueva Constitución al Tribunal Constitucional y al Consejo del Poder Judicial hasta tanto se integren estas instancias, es decir, que como se puede observar, cualquier falta de carácter

Procurador Adjunto de la Corte de Apelación del Distrito Nacional

102

Ministerio Público

disciplinario que le fuere imputada a todos los jueces antes de la conformación del Consejo del Poder Judicial, su conocimiento, sería de la competencia de la Suprema Corte de Justicia, por disposición expresa de la Constitución y del artículo 137 de la Ley No. 821 de Organización Judicial y 59 de la Ley No. 327-98 de la Carrera Judicial. Finalmente, en lo referente al Consejo Superior del Ministerio Público, se establece en la disposición Quinta, que éste desempeñará sus funciones dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la misma, de ahí que, en el supuesto que un miembro del Ministerio Público incurra en alguna falta de carácter disciplinario antes de la conformación del Consejo Superior del Ministerio Público, la jurisdicción competente para el conocimiento de la misma lo será en primer grado el Consejo Disciplinario Departamental, cuando se trate de Fiscalizadores, Procuradores Fiscales y sus adjuntos y en segundo grado por el Consejo Superior Disciplinario y cuando se trate del Procurador General de la República y sus Adjuntos, del Procurador General de la Corte de Apelación y sus Adjuntos y demás miembros superiores del Ministerio Público, la jurisdicción competente lo será en única instancia, el Consejo Superior Disciplinario, todo en virtud de lo preceptuado en los artículos 31 y 33 de la Ley No. 78-04 (Estatuto del Ministerio Público) y de la Resolución No. 11497 de fecha 20 de septiembre del año 2005, dictada por el Procurador General de la República. Por último, nuestro propósito al analizar y comentar algunos artículos de la nueva Constitución y de otras leyes adjetivas, arriba transcritos, es realizar un humilde aporte en una área tan importante y que tiene que ver con la formación, conducta y el buen desempeño de las funciones de Jueces y miembros del Ministerio Público, como lo es la materia disciplinaria.

Constitución

Estado de Derecho y Ministerio Público La norma jurídica de mayor jerarquía es la Constitución, que en algunos casos es escrita y en otros está basada en la tradición. En unos y otros recoge los principios que rigen el discurrir de cada sociedad promoviendo el equilibrio entre los distintos sectores con el objeto de eliminar las desigualdades y de proteger a los más vulnerables. Esto hace necesario que la Constitución sea respetada y pueda hacerse respetar a través de órganos y mecanismos establecidos a tal efecto. A lo interno de toda sociedad se desarrolla una serie de interrelaciones matizadas por los intereses, las aptitudes y la cultura, sustentada en normas aceptadas por la generalidad para evitar el caos y promover un grado de armonía que garantice un clima de relativa seguridad a todos los ciudadanos. Esas normas son de carácter social o de carácter jurídico.

La sujeción de una sociedad a las normas jurídicas caracteriza al estado de derecho; sus antítesis son la anarquía, signada por carencia de normas o por el irrespeto a estas, y el estado policial, en el que predomina la utilización de la fuerza y el poder político como instrumentos al servicio de un grupo o de una persona que controla el Estado, estructura superior de la sociedad, para sojuzgar a la mayoría.

Ricardo José Tavera Cepeda Abogado del Departamento de Litigios y Dictámenes de la Pgr taveracepeda@hotmail.Com

promoviendo el equilibrio entre los distintos sectores con el objeto de eliminar las desigualdades y de proteger a los más vulnerables. Esto hace necesario que la Constitución sea respetada y pueda hacerse respetar a través de órganos y mecanismos establecidos a tal efecto. De ahí surgió el principio de la supremacía de la Constitución, en virtud del cual las normas de menor jerar-

En el estado de derecho, normas de diferente jerarquía regulan y limitan el ejercicio del poder en sus aspectos político y coercitivo a los fines de que los ciudadanos disfruten de un mayor espacio de libertad en el ejercicio de sus prerrogativas; esto es, de sus derechos, algunos de los cuales, llamados fundamentales, gozan de una protección especial. La norma jurídica de mayor jerarquía es la Constitución, que en algunos casos es escrita y en otros está basada en la tradición. En unos y otros recoge los principios que rigen el discurrir de cada sociedad

Ministerio Público

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quía, así como los actos de la autoridad, pueden ser sometidos a un proceso de control que permite proscribir toda contradicción con aquella y la radiación de los que le son contrarios. Este proceso de control tiene dos modalidades. Una es el control difuso, a cargo de los órganos responsables de dirimir conflictos e indicar la norma aplicable, es decir, los tribunales, con efecto limitado a las partes envueltas en un caso determinado, a solicitud de éstas o por iniciativa propia del tribunal en cuestión. La otra es el control concentrado, a cargo de un órgano especializado, cuyas decisiones son absolutas, definitivas, vinculantes y de alcance general, que pueden validar o hacer desaparecer la norma cuestionada.

La historia de la sociedad dominicana contiene una extensa relación de excesos, irrespetos y atropellos a los derechos fundamentales y las garantías que los protegen, en ocasiones expresada con la mayor crudeza, y en otras, cubierta de una legalidad formal que se desdice en los hechos. Es justo reconocer los paréntesis que contrastan las situaciones anteriores.

Aunque nuestra Constitución recoge los postulados y los mecanismos antes señalados, no siempre hemos disfrutado de un estado de derecho acorde con las máximas aspiraciones de la sociedad, pues no basta contar con normas, órganos y procedimientos para lograr el equilibrio social. El peso de elementos culturales donde la arbitra-

riedad, el poderío, el uso de la fuerza y el avasallamiento son admitidos como mecanismos efectivos para la protección de los intereses dominantes, limita sensiblemente la capacidad para alcanzar el bien común procurado por las normas que integran nuestro derecho positivo. Para ello es necesario que los ciudadanos, titulares del poder soberano, quienes lo delegan en las autoridades para que lo ejerzan en su representación a favor de todos, se mantengan vigilantes y usen los mecanismos que contrapesan los excesos en los que lamentablemente incurren aquellos que siendo realmente mandatarios se arrogan la condición de mandantes. La historia de la sociedad dominicana contiene una extensa relación de excesos, irrespetos y atropellos a los derechos fundamentales y las garantías que los protegen, en ocasiones expresada con la mayor crudeza, y en otras, cubierta de una legalidad formal que se desdice en los hechos. Es justo reconocer los paréntesis que contrastan las situaciones anteriores.

En los últimos tiempos se ha producido un movimiento reivindicador del estado de derecho en la República Dominicana que, en el plano formal, alcanzó su punto más alto con la proclamación de una Constitución sustancialmente diferente, superior a muchas de las anteriores, salvo excepciones como la de 1963. Esta privilegia los derechos fundamentales consagrados en ella y en normas supranacionales, e incorpora derechos denominados de nueva generación a favor de cuya protección cabe destacar la instauración del mecanismo procesal que viabiliza la acción constitucional de amparo, hoy día de uso frecuente en los tribunales. Tenemos también, con sus luces y sombras, una justicia constitucional que ahora contará con una jurisdicción especial, autónoma e independiente, llamada a asegurar la supre-

Ricardo José Tavera Cepeda Abogado del Departamento de Litigios y Dìctamenes de La Pgr

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Ministerio Público

macía de la Constitución sobre leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y actos de la autoridad; asimismo, ha cobrado nuevos bríos la protección del principio de legalidad por los tribunales administrativos. El Código Procesal Penal asegura el respeto a las garantías que protegen los derechos fundamentales y establece el control judicial de la investigación penal y de la ejecución de las penas privativas de libertad. La asistencia legal gratuita de calidad en todas las fases del proceso penal, la profesionalización de jueces y del ministerio público a través de un sistema de carrera, además de los programas para la protección de víctimas y testigos, son muestras de cuánto hemos avanzado en pro de la tutela judicial efectiva de los bienes jurídicamente protegidos.

No obstante, la instauración del estado social de derecho y la extinción de dominio, mecanismo independiente para la incautación de bienes ilícitos o de dudosa licitud; los reclamos de jurisdicciones especiales y de penas de prisión más amplias para los casos de criminalidad compleja, junto a un sistema procesal que propicie la valoración de la prueba indiciaria y un rol más activo de los jueces en la búsqueda de la verdad; de un régimen restrictivo de garantías y mayores plazos de prescripción para los delitos de corrupción, avizoran un grado de intervención del Estado que, en el aspecto punitivo, bordea peligrosamente el ámbito de los derechos fundamentales.

Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto la magnitud del reto que tiene por delante el Ministerio Público a la hora de diseñar e implementar una política criminal eficaz y al mismo tiempo respetuosa del estado de derecho, vistos los principios rectores de su accionar establecidos en su estatuto normativo, así como la obligación de respetar el interés público tutelado por la ley, según lo dispone la actual Constitución de la República.

MEDIDAS PERSONALES DE COERCIóN

DE COMPROBACIÓN INMEDIATA

ARTÍCULOS 175,176,177,178 Y 224 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL Es de trascendental relevancia para mejor compresión de este tipo de medidas de coerción establecer que los tratadistas del derecho penal entienden que todo acto conductual que sea objeto de una comprobación inmediata por parte de una autoridad competente, sea cualquier conducta flagrante, sea cualquier registro comprobatorio de orden público, amerita ser registrado en una acta, llenada y compilada a tal efecto por dicha autoridad competente. En el sistema penal nuestro explicáramos en artículos anteriores, las hipótesis delictiva que ingresan al ordenamiento penal lo hacen de dos formas. Una es la forma flagrante, activa inesperada o abrupta en que ingresa al proceso penal el delito tipificado como tal, con su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en que se esctructura la teoría del delito que es el cimiento de la investigación criminal.

Esta forma flagrante, activa, inesperada o abrupta en que ingresan esas hipótesis delictivas, están íntimamente relacionadas a propósito de un acto de comprobación inmediata o a propósito de un hecho flagrante. La otra forma en que ingresan, es la forma pasiva de dar inicio al desarrollo de una hipótesis delictiva que al igual que en el primer caso de la forma flagrante o activa, culminaría con la tesis acusatoria del Ministerio Público u otro acto conclusivo. Esta forma pasiva puede ser la introducción de una denuncia ante la policía o querella ante la entidad o agencia designada a tal efecto o ante del ministerio público, lo cual no es objecto de análisis por el momento.

Nos detendremos sobre la base del análisis de esas conductas punibles inesperadas, activas o abruptas que dan origen al levantamiento de una acto, para dejar constancia histórica de dichas conductas respecto del cuándo sucedió, dónde sucedió, qué sucedió, quién condujo la conductas, a quién lesionó la conductas, qué medios se usaron para realizar esa conductas.

Es de trascendental relevancia para mejor compresión de ese tipo de medidas de coerción, establecer que los tratadistas del derecho penal entienden que todo acto conductual que sea objeto de una comprobación inmediata por parte de una autoridad competente, sea cualquier conducta flagrante, sea cualquier registro comprobatorio de orden público, amerita ser registrado en un acta, llenada y complicada a tal efecto por dicha autoridad competente. Este tipo de medidas de coerción personales avaladas por el levantamiento de un acta, ameritan ser explicadas en su naturaleza, su característica y más aun por que son el preludio para solicitar o no otras medidas de coerción personales. Previo a entrar en detalle sobre lo que son las actas comprobatorias de los diferentes hechos delictivos, estas se pueden levantar en dos momentos procesalmente hablando: A. A propósito de un flagrante delito.

B. A propósito de la comprobación momentánea de una conducta o hecho.

Para el caso (a); Como su nombre lo indica, el acta debe ser levantada por el carácter actual de la conducta punible. Para el caso (b); su bien no implica flagrancia conductual-delictiva alguna, potencial o eventualmente implica la posibilidad flagrante de que el regitrado lleve algún elemento comprometedor relacionado con un hecho punible, como pueden ser un arma ilegal, una porción de droga, dinero falso, etc,: Ahora bien... ¿Cuál es el ámbito de aplicación de las actas comprobatorias a propósito de la comprobación momentánea de un hecho que no es flagrante, pero potencialmente podría serlo? Este ámbito de aplicación en el uso de este tipo de actas, refiérese a las comprobaciones preventivas y momentáneas, que la ley les faculta a los cuerpos de orden público, en razón de una investigación dada o emergencia eventual de estado, que puede ser los registro personales, registros co-

Juan Ramón Rodríguez Miranda Fiscal Adjunto

centauromiranda@hotmail.com

Hay métodos para dominar social y civilmente un ciudadano en aras de prevenir cualquier delito, y ese método es el procesal penal, porque es el método ideológico más adecuado para pretender domesticar la delincuencia. Observemos que no aludimos a acabar la delincuencia, sino, más bien, a domesticarla

Ministerio Público

105

lectivos, registros de cosas, de lugares, inmovilización ambulatoria de menos de seis horas etc., conforme lo dispone el artículo 175,176,177,178 del Código Procesal Penal.

¿Cuál es el ámbito de aplicación de las actas comprobatorias a propósito de un flagrante delito? Este cuestionamiento si bien es cierto, es parecido al que formulamos precedentemente, pero conforme a la interpretación literal y legal no es el mismo. Sin mucho rebuscamiento teórico-conceptual, podemos decir que esta aplicación en el uso de este tipo de acta, está referida en principio al registro histórico de las conductas típicas, antijurídica y culpable, registro escritural este que debe ser en el momento en que se lleva a cabo la conducta punible, inmediatamente después o mientras es perseguido por las conductas o el hecho flagrante, circunstacia esta que la recoge el artículo 224 del Código Procesal Penal, que no es más que la actualidad momentánea inesperada en que acontece dicha conducta flagrante, valga el pleonasmo. Esta actualidad momentánea amerita ser registrada y levantada en las siguientes circunstacias A. Circunstancias de tiempo B. Circunstancias de lugar C. Circunstancias de comisión y omisión D. Circunstancia de lesividad conductual E. Circunstancias de instrumentación del hecho

Estos requisitos deben ser expresados en el acta, tanto en las de flagrancias como en las de comprobación momentánea, los cuales podemos extrapolar con siglas C D Q Q A C. Estas seis literales siempre deben estar insertas en todas las actas de comprobación propósito de las levantadas por un flagrante delito o una conducta que en razonabilidad de la ley estime su comprobación inmediata. Cada letra respresenta una de la seis circunstancias que se debe hacer constar en dicha acta: A. ¿Cuándo?

Juan Ramón Rodríguez Miranda Fiscal Adjunto Provincia Santo Domingo

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Ministerio Público

B. C. D. E. F.

¿Dónde? ¿Qué se hizo? ¿Quién lo hizo? ¿A quién lesionó? ¿Cómo lo hizo?

Pues son los requisitos de fondo de toda acta tanto las de un flagrante delito como las de comprobación momentánea, requisitos estos que se corresponden con el régimen de exigencias que establece el artículo 139 de Código Procesal Penal para todas las actas del proceso penal. De ahí que el operador procesal penal, entiéndase abogados, estudiantes de derecho, fiscales, defensores públicos y por que no, jueces que manejen adecuadamente el concepto de la nomenclatura literal CDQQAC, están en condiciones de interpretar correctamente la flagrancias y los hechos de comprobación momentánea y en consecuencia lo que son las medidas de coerción personales de comprobación inmediata.

Asumiendo estas reflexiones estamos en capacidad de asumir una visión más general y abarcadora del papel que juega lo que en principio parecería una simple acta frente a la política criminal del Estado. Este aspecto nos remite expresar que de todas las políticas públicas que tiene a cargo el Estado, tomando la palabra del penalista argentino Alberto Binder, la política criminal debe ser la más pensada pues aunque cueste trabajo creerlo el simple llenado correcta o incorrectamente de una acta de comprobación de delito, en un momento dado de la etapa preparatoria, puede decidir la imputación o no de un implicado en su vínculo a un caso de corrupción administrativa, crimen de Estado, de lesa humanidad, terrorismo, etc. De ahí la referencia de una simple acta de comprobación de delito, con las medidas de coerción personales de comprobación inmediata, en su vinculación recíproca es una forma de control social punitivo, y por qué muchas veces se hace en contra de la voluntad del imputado ese control social punitivo, es una de la formas más violentas del control social, porque restringe su libertad locomotiva en la medida en que el hecho punitivo que se le imputa

sea en mayor o menor grado violento.

Hay métodos para dominar social y civilmente a un ciudadano en aras de prevenir cualquier el delito y ese método es el procesal penal, porque es el método ideológico más adecuado para pretender domesticar la delincuencia. Observemos que no aludimos a acabarla, sino, más bien a domesticarla.

Ahora bien, esa domesticación no solo podemos hacerla por la fuerza, necesitamos de una razón ideológica de Estado, que es el Código Procesal Penal, sustentado por ejemplo, el hecho de arresto flagrante en forma correcta. Y esto sólo puede lograrse, haciendo constar esta fuerza, en el uso firme pero adecuadamente transferido a un acta, llenada al efecto del uso de esa fuerza, verbigracia el tipo penal establecido en el artículo 212 del código penal, que estipula una eximente de antijuridicidad al tipo penal previsto, en las condiciones que el artículo prevé las conductas típicas señaladas en este texto denominado rebelión a la autoridad.

El legislador dominicano no estableció de forma expresa cuál es el objeto de la cautela de este grupo de medidas de coerción personales, las cuales por un ejercicio de abstracción teórica nos hemos permitido por todo lo antes expuesto agruparla en un tercer grupo de medidas de coerción personales que hemos denominado medidas de coerción personales de comprobación inmediata, en la que hemos incluido el arresto flagrante del artículo 224 de la normativa procesal penal, extraída del capítulo dedicado a las medidas de coerción, por tener estas medidas de coerción personales coincidencia en su aplicación práctica con este grupo de medidas cuya cautela definimos como: El constreñimiento ambulatorio momentáneo de una persona o sus pertenencias con el propósito de comprobar y recolectar en ese instante la información que decida o no su imputación con un ilícito penal del que se amerita legalizar las circunstancias imprevistas de éste, en un acta levantada al efecto, siempre y cuando la razonabilidad de la ley lo estime pertinente.

PERSECUcIÓN PENAL ESTRATéGICA

ANTE INFRACCIóN A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL PEDRO FÉLIZ MONTES DE OCA

Al momento de justificar la persecu-

ción e imposición de sanciones penales frente a los delitos cometidos contra los derechos de propiedad intelectual -derechos estos de una indiscutible importancia económica, cultural y tecnológica- el primer ejercicio que las auto-

ridades judiciales (jueces y ministerios públicos) debemos hacer es la toma de conciencia, lo que conlleva a dos cosas:

Primero, que el que se apropia indebi-

damente de la propiedad ajena comete robo o hurto.

Segundo, que asistimos como testigos de excepción a un proceso de integración económica y cultural que nos convierte en una aldea global, con la

consecuente obligación de intercambiar nuestros bienes y servicios, para

lo cual hace falta extraer del más sen-

cillo de los diccionarios escolares tres verbos esenciales: prevenir, armonizar, aplicar y disuadir. Prevenir, que signi-

fica tomar las medidas y prevenciones legales adecuadas para que el sistema penal pueda entregar una respuesta ágil para la protección de los derechos

prácticas ilícitas en el sistema de pro-

Procurador General Adjunto pefeliz@pgr.gob.do

piedad intelectual.

Existen estudios que sustentan nuestro planteamiento, tal es el caso del denominado “La cultura da trabajo”, realizado en el año 1997 por la Universidad de Montevideo, y el de “La industria de la Cultura y el Ocio en España”, de la Sociedad General de Autores

y Editores de España (SGAE) conjuntamente con la Fundación Autor (Fundautor), realizado en el mismo año, que revelaron las aportaciones de la industria c u l t u ra l al Producto Interno Bruto (PIB) d e los Es-

de propiedad intelectual dentro de un

marco socio-económico cada vez más exigente; armonizar para obtener los

mejores niveles de protección de nuestros elementos culturales, así como el

más óptimo aprovechamiento de las ventajas comerciales dentro de un esquema de integración.

De igual modo, la prevención debidamente armonizada tiene que aplicarse

con efectos disuasivos para frenar las

Ministerio Público

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tados Unidos, la Comunidad Europea y algunos países de Latinoamérica. Veamos: “En Estados Unidos el peso del sector cultural -con ingresos directos e indirectos por US$130,000 millonesrepresenta el 2,5% del PBI y un porcentaje equivalente del empleo civil. En Francia el complejo cultural alcanzaba en 1992 el 3,7 del PBI.

En el Reino Unido ascendía al 3,2%, superando en importancia a la industria del automóvil y de la alimentación, y situándose prácticamente en el mismo nivel que las industrias químicas y los textiles sintéticos. Las cifras eran en Suecia 3,2%, y del 2,2% en los países bajos. En Argentina, el complejo editorial,

sonoro, audiovisual y las inversiones institucionales realizadas en la cultura, representan el 4,5% del PBI”. De igual manera, el estudio realizado por la SGAE y FUNDAUTOR concluye estableciendo que tanto en Europa como en los Estados Unidos, la industria cultural es la de más rápido crecimiento, una alta generadora de empleo civil. Son pues las industrias de mayor valor estratégico para los Estados Unidos, dentro de un nuevo orden global y la cuarta industria más importante para España y la Unión Europea, con un aporte de 4,5% al PIB.

En nuestros países los estudios sobre las aportaciones de la industria cultural y la innovación al PIB son escasos, por no decir inexistentes; sin embargo, nadie discute nuestra capacidad creadora, ni el gran potencial de convertirnos en países pequeños con grandes economías, si justipreciamos la propiedad intelectual.

Voluntad POLÍTICA Y PRESUPUESTOS

Para la materialización de una persecución penal eficaz ante las infracciones a

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los derechos de propiedad intelectual es preciso observar dos elementos de alta importancia, como son: la voluntad política y el apoyo presupuestario; definitivamente, si nuestros gobiernos no emiten claras señales de la existencia de una política de persecución penal estratégica decidida, incluyendo en sus prioridades presupuestarias las partidas necesarias para crear un clima de protección de los derechos de propiedad intelectual y las estructuras para el combate contra los actos de piratería en todos sus órdenes, los esfuerzos por más sólidas que sean las legislaciones serán estériles.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Para iniciar o coordinar con éxito una persecución penal por infracción de los derechos de propiedad intelectual, lo primero que debemos tomar en cuenta es la identificación del bien jurídico que estamos protegiendo, que en la especie se trata del derecho de propiedad que genera la creación intelectual a favor del autor o el inventor, según sea el campo del derecho de autor o el de la propiedad industrial, el cual debe ser oponible y respetado por todo el mundo dado su interés social, toda vez que inciden en el desarrollo del fondo creativo, cultural y tecnológico de nuestros pueblos; y de interés público, en razón de que una vez las creaciones y producciones ingeniosas son divulgadas o puestas a disposición del público, son objeto de aprovechamiento, muchas o las más de las veces indebido, lo que hace necesaria la penalización de esas conductas.

INMATERIALIDAD DEL OBJETO DE PROTECCIÓN

Uno de los aspectos que han sido menos comprendidos por parte de las autoridades del Ministerio Público y de la judicatura, tanto al momento de iniciar las persecuciones penales

contra las infracciones a los derechos de propiedad intelectual y de manera muy especial en el campo de los derechos de autor, como al tiempo de emitir sentencias, es la inmaterialidad del objeto jurídico protegido (las obras), en derecho de autor y las producciones ingeniosas en la propiedad industrial, así como los signos distintivos en el derecho marcario. Efectivamente, el objeto jurídico de protección de los derechos de propiedad intelectual es intangible, pues no se trata en el caso de un fonograma, de proteger el soporte físico, si no del contenido de ese soporte que es la obra.

“En ese orden se ha establecido que: ...podrá haber delitos sin objeto material, pero no los hay sin objeto jurídico. Este puede ser un derecho (o bien ) público o privado, individual o colectivo, patrimonial o no patrimonial ”.

No se trata del valor utilitario de un invento físicamente plasmado, o de la combinación proporcional de elementos químicos, sino del invaluable talento creativo del inventor para producir y combinar.

En ese sentido la doctrina y nuestra legislación en la región es homogénea y en el caso de la República Dominicana, la Ley No.65-00 establece: “Art. 3.- El derecho del autor es un derecho inmanente que nace con la creación de la obra y es independiente de la propiedad del soporte material que la contiene. Las formalidades que esta ley consagra son para dar publicidad y mayor seguridad jurídica a los titulares que

se protegen y su omisión no perjudica el goce o el ejercicio de los derechos.” Obviamente que la protección surge pues, a partir de que las ideas son expresadas en forma material, y cuando se produce una persecución penal por infracción a los derechos de propiedad intelectual, la evidencia resulta ser el objeto material del delito que contiene la obra inmaterial (DVDs, CDs, cassettes, etc.)

EVIDENCIA CIRCUNSTANCIAL

Cuando en la persecución penal a propósito de un hecho de violación a los derechos de propiedad intelectual se carece de ciertos medios que permiten la conformación de lo que todos conocemos como prueba natural, es preciso aprovechar o servirse de la luz que arrojan un concurso de circunstancias o indicios que indudablemente acompañan el delito, constituyéndose así la prueba o evidencia circunstancial. Hoy en día, en razón de los compromisos que genera la integración de nuestros pueblos, la legislación procesal penal se encuentra en una revolución que conduce al sistema acusatorio, el cual deviene en garantista y constitucional,

y es en este tipo de esquema procesal donde perfectamente podemos hacer uso de la evidencia circunstancial para la determinación del agente infractor o su participación en la consumación de un hecho punible.

Hoy en día, en razón de los compromisos que genera la integración de nuestros pueblos, la legislación procesal penal se encuentra en una revolución que conduce al sistema acusatorio, el cual deviene en garantista y constitucional, y es en este tipo de esquema procesal donde perfectamente podemos hacer uso de la evidencia circunstancial para la determinación del agente infractor o su participación en la consumación de un hecho punible.

Naturalmente, dentro del marco del proceso criminal inquisitorio, donde la confesión es el medio por excelencia para conducirnos a la certeza de un hecho, no se le otorgaba el justo valor a la evidencia circunstancial. En materia de propiedad intelectual, creemos que es preciso aprovechar las bondades que resultan de los indicios, sea por su número, por su relación directa con el hecho principal, o bien por la pluralidad de agentes que en muchos casos suelen intervenir en la actividad delictiva, tomando en cuenta que hoy en día la piratería intelectual ha sido alcanzada por los tentáculos del narcotráfico y la explosividad del terrorismo transnacional.

NO SUBESTIMAR INDICIOS

Si el Ministerio Público ha realizado una investigación procesalmente

adecuada en una actuación de oficio, puede perfectamente presentar acusación contra el agente infractor y basar la misma en la prueba circunstancial o en la suma de indicios encontrados, abrazándose al principio de libertad probatoria propia del sistema acusatorio, y que significa que en el proceso penal todo puede ser probado y por cualquier medio, aunque, claro está, no de cualquier modo. Así los jueces estarían obligados a valorar en su justa dimensión todos los elementos de vinculación con el hecho principal de defraudación de los derechos de propiedad intelectual a partir del concurso de circunstancias o indicios, para declarar la culpabilidad de los sujetos de la imputación delictiva. Todos nos preguntamos entonces, si el fundar una condenación en prueba indiciaria nos podría llevar a cometer violaciones a derechos de los imputados, tal es el caso de interpretar el silencio de un imputado como un indicio de culpabilidad; en eso estamos de acuerdo. Sin embargo, a lo que nos estamos refiriendo es al establecimiento del gra-

En materia de propiedad intelectual, creemos que es preciso aprovechar las bondades que resultan de los indicios, sea por su número, por su relación directa con el hecho principal, o bien por la pluralidad de agentes que en muchos casos suelen intervenir en la actividad delictiva, tomando en cuenta que hoy en día la piratería intelectual ha sido alcanzada por los tentáculos del narcotráfico y la explosividad del terrorismo transnacional.

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do de relación entre un hecho que ha provisto algunos elementos fácticos de prueba, éste es el hecho indiciario acreditado, y es otro hecho desconocido cuya existencia se pretende demostrar. En ese sentido nos dice José Cafferata Nores que para que la relación entre ambos sea necesaria será preciso que el hecho “indiciario” no pueda ser relacionado con otro hecho que no sea el indicado, es lo que llama “univocidad” –valor probatorio más experimental que lógico- y produce certeza del indicio. Si el hecho indiciario admite una explicación compatible con otro hecho distinto del indicado, o al menos no es óbice para ella, la relación entre ambos será contingente: es lo que se llama “indicio anfibológico. (solo genera verosimilitud). Entonces, es perfectamente válido el aprovechamiento de la prueba circunstancial o indiciaria basada en operaciones lógicas, experimentales y con la mayor dosis de verosimilitud posible, que nos conduzcan en una valoración conjunta a la extirpación de toda duda razonable, conforme a las reglas de la sana crítica racional.

Por ejemplo: la piratería puede acreditarse por medio de indicios que crean presunciones graves que nos llevan al conocimiento de que la reproducción ilícita de una obra intelectual se practicó en tal magnitud que no hace falta encontrar todos los ejemplares copiados ilícitamente o el dinero producto de la actividad ilegal para constituir la prueba natural.

ILÍCITOS PENALES DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Para la identificación de los ilícitos penales en ambas ramas de la propiedad intelectual, nos remitimos a la clasifiPEDRO FÉLIZ MONTES DE OCA

Si el hecho indiciario admite una explicación compatible con otro hecho distinto del indicado, o al menos no es óbice para ella, la relación entre ambos será contingente: es lo que se llama “indicio anfibológico. (solo genera verosimilitud).

cación que contienen las leyes dominicanas, la No. 65-00, en su art.169, sobre derecho de autor y No.20-00, en su artículo 166, sobre Propiedad Industrial, por considerar que son leyes de avanzada, la primera elogiada por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), y la segunda ponderada por la Organización Mundial del Comercio. Ambas recientemente adecuadas, por medio de la Ley de 424-06, al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana, conocido por sus siglas DR- CAFTA.

RECOMENDACIONES en PERSECUcIÓN DE INFRACCIONES

Sin que sean consideradas limitativas, tengo a bien, a modo de conclusión, recomendar para el desarrollo de una mejor práctica en la persecución penal estratégica ante las infracciones a los derechos de propiedad intelectual, lo siguiente: a) Creación de unidades especiales de persecución; b) los órganos administrativos de protección de

la propiedad intelectual deben apoyar la persecución de manera interinstitucional; c) la cooperación internacional y local, multisectorial, debe ser canalizada; d) es preciso contar con el apoyo logístico del ofendido sin que esto implique un compromiso en su favor; e) hay que contar con peritos del ofendido, que conozcan técnicamente los productos intelectuales; f) es vital la formación académica continua de los actores relevantes en la persecución penal de los delitos contra los derechos de propiedad intelectual; g) de igual manera tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público deben poner todo su empeño para la agilización de órdenes judiciales y toma de medidas precautorias y coercitivas; h) hacer valer con suficiente carga probatoria un mínimo de prueba para la construcción de la teoría del caso; i) enfocarse esencialmente en los títulos habilitantes, en su caso, y la confirmación de la autoría o titularidad de los derechos reclamados por parte del ofendido como exigencia mínima para el inicio de la investigación del hecho punible; j) establecer mecanismos de destrucción o donación de los productos piratas o falsificados con interés disuasivo, aprovechando los mecanismos alternos de solución de conflictos que dispone el código procesal penal dominicano; k) manejo de una discrecionalidad extrema que garantice el éxito de las operaciones; l) generar argumentos que permitan sostener una buena acusación, de la cual resulten sanciones pecuniarias y privativas de libertad ejemplarizantes y disuasivas; m) velar por el cumplimiento de la pena por parte de los imputados y la lealtad de las autoridades encargadas de hacerlas cumplir; y n) ceñirse a un protocolo de actuación de alcance nacional, que permita la construcción de un lenguaje común en la persecución penal estratégica en la República Dominicana.

Procurador General Adjunto, Coordinador Departamento de Propiedad Intelectual, Telecomunicaciones y Delitos de Alta Tecnología

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NI LEYES, NI JUSTICIA SOBRE EL JUEZ BALTASAR GARZÓN En Portugal, en la aldea medieval de Monsaraz, hay un fresco alegórico de finales del siglo XV que representa al Buen Juez y al Mal Juez, el primero con una expresión grave y digna en el rostro y sosteniendo en la mano la recta vara de la justicia, el segundo con dos caras y la vara de la justicia quebrada. Por no se sabe qué razones, estas pinturas estuvieron escondidas tras un tabique de ladrillos durante siglos y solo en 1958 pudieron ver la luz del día y ser apreciadas por los amantes del arte y de la justicia. De la justicia, digo bien, porque la lección cívica que esas antiguas figuras nos transmiten es clara e ilustrativa. Hay jueces buenos y justos a quienes se agradece que existan, hay otros que, proclamándose a sí mismos justos, de buenos tienen poco, y, finalmente, además de injustos, no son, dicho con otras palabras, a la luz de los

más simples criterios éticos, buena gente. Nunca hubo una edad de oro para la justicia.

José Saramago (EPD) Escritor portugués Premio Nobel de Literatura. www.josesaramago.org

Hoy, ni oro, ni plata, vivimos en tiempos de plomo. Que lo diga el juez Baltasar Garzón que, víctima del despecho de algunos de sus pares demasiado complacientes con el fascismo que perdura tras el nombre de la Falange Española y de sus acólitos, vive bajo la amenaza de una inhabilitación de entre doce y dieciséis años que liquidaría definitivamente su carrera de magistrado. El mismo Baltasar Garzón que, no siendo deportista de elite, no siendo ciclista ni jugador de fútbol o tenista, hizo universalmente conocido y respetado el nombre de España. El mismo Baltasar Garzón que hizo nacer en la conciencia de los españoles la necesidad de una

“Las lágrimas del Juez Garzón hoy son mis lágrimas”.

“Hace años, un mediodía, recibí una de las mayores alegrías de mi vida: la acusación a Pinochet. Este mediodía, recibí otra noticia, esta de las más tristes y desesperanzadoras: que quien se atrevió con los dictadores es apartado de la magistratura por sus iguales. O mejor dicho, por jueces que nunca procesaron a Pinochet ni oyeron a las víctimas del franquismo. Garzón es el ejemplo de que el campesino de Florencia no tenía razón cuando, en plena Edad Media, hizo sonar las campanas a difunto porque, decía, la justicia había muerto. Con Garzón sabíamos que las leyes y su espíritu estaban vivos porque las veíamos actuar. Con la suspensión de Garzón, las campanas, después del repique a gloria que harán los falangistas, los implicados en el caso Gürtel, los narcotraficantes, los terroristas y los nostálgicos de las dictaduras, volverán a sonar a muerto, porque la justicia y el estado de derecho no han avanzado, no han ganado en claridad, y quien no avanza, retrocede.” Tocarán a muerto, sí, pero millones de personas saben señalar el cadáver, que no es el de Garzón, esclarecido, respetado y querido en todo el mundo, sino de quienes, con todo tipo de argucias, no quieren una sociedad con memoria, sana, libre y valiente.” Ministerio Público

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Ley de la Memoria Histórica y que, a su abrigo, pretendió investigar no sólo los crímenes del franquismo sino los de las otras partes del conflicto. El mismo corajoso y honesto Baltasar Garzón que se atrevió a procesar a Augusto Pinochet, dándole a la justicia de países como Argentina y Chile un ejemplo de dignidad que luego sería continuado. Se invoca en España la Ley de Amnistía para justificar la persecución a Baltasar Garzón, pero, según mi opinión de

ciudadano común, la Ley de Amnistía fue una manera hipócrita de intentar pasar página, equiparando a las víctimas con sus verdugos, en nombre de un igualmente hipócrita perdón general. Pero la página, al contrario de lo que piensan los enemigos de Baltasar Garzón, no se dejará pasar. Faltando Baltasar Garzón, suponiendo que se llegue a ese punto, será la conciencia de la parte más sana de la sociedad

Luego de ser inculpado por haber querido investigar los crímenes amnistiados de la época franquista, el Consejo General del Poder Judicial español (CGPJ) suspendió el 14 de mayo pasado al juez Baltasar Garzón de sus funciones.

diencia Nacional, principal instancia penal española, según la misma fuente.

española la que exigirá la revocación de la Ley de Amnistía y que prosigan las investigaciones que permitirán poner la verdad en el lugar donde estaba faltando. No con leyes que son viciosamente despreciadas y mal interpretadas, no con una justicia que es ofendida todos los días. El destino del juez Baltasar Garzón está en las manos del pueblo español, no de los malos jueces que un anónimo pintor portugués retrató en el siglo XV.

LA SUSPENSIÓN DEL JUEZ BALTASAR GARZÓN

La suspensión fue decidida "por unanimidad" por el pleno del CGPJ, el órgano de gobierno de los jueces españoles, reunido en sesión extraordinaria para decidir sobre el cese del j u e z de la Au-

El CGPJ tomó la decisión después de que el juez del Tribunal Supremo, Luciano Varela, ordenara la apertura de juicio oral contra Garzón, acusado de prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas de que lo es, ndlr) por intentar investigar sobre los crímenes del franquismo sin supuestamente tener competencias para ello.

Garzón intentó llevar a cabo brevemente en 2008, antes de deshacerse de ella, una investigación sobre los 114.000 desaparecidos de la Guerra Civil (1936-1939) y los primeros años de la dictadura franquista (19391975).

ACUSADORES

Organizaciones de ultraderecha acusan a Baltasar Garzón de haber ignorado intencionadamente la Ley de Amnistía de 1977 cuando se declaró competente para investigar la desaparición de más de 100 mil

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personas durante la guerra civil y la dictadura.

El autodenominado sindicato Manos Limpias y la organización Libertad e Identidad piden que sea inhabilitado por 20 años. Falange Española de las JONS, heredera del partido único sobre el que se asentó la dictadura de Franco (1939-1975), era la otra acusación, si bien finalmente fue expulsada del proceso por no presentar a tiempo una corrección de su escrito de acusación contra el juez.

DESESPERANZA

“La persecución contra el juez Garzón es un ataque a los fundamentos de la democracia. En ningún renglón de la Ley de Amnistía se dice que los crímenes del franquismo no se puedan investigar”, dijo la Asociación para la Recuperación de la Memoria Histórica de España.

El gobierno socialista español defendió la independencia de las actuaciones judiciales, y pidió respeto a la presunción de inocencia de Garzón. “El proceso no ha concluido”, recordó la vicepresidenta María Teresa Fernández de la Vega.

Intelectuales y grupos pro derechos humanos que habían apoyado al juez reiteraron su malestar. “Las lágrimas del juez Baltasar Garzón son hoy mis lágrimas”, dijo el recién fallecido Premio Nobel de Literatura portugués José Saramago, en su blog. “Es una de las noticias más tristes y desesperanzadoras que he recibido”.

MINISTERIO PÚBLICO REALIZA V REUNIÓN ORDINARIA MAGISTRADOS DE AMPLIA TRAYECTORIA RECIBEN RECONOCIMIENTO

El magistrado Radhamés Jiménez Peña acompañado de los procuradores fiscales del país.

El Ministerio Público realizó a mediados del pasado mes de julio su V Reunión Extraordinaria, donde se trataron asuntos relativos a la elaboración del nuevo Estatuto de ese organismo, así como a su posicionamiento en la actual Constitución. El encuentro estuvo encabezado por el procurador general de la República, Radhamés Jiménez Peña, quien resaltó que el nuevo documento estatutario que se redacta garantiza el proceso de institucionalización y profesionalización que han venido impulsando desde el Ministerio Público, “y sobre todo garantiza el proceso de Carrera, que es lo más importante y trascendente”. En lo relativo a la nueva carta magna, dijo que el Ministerio Público ahora se erige como una institución fuerte. El encuentro fue celebrado en la sede de la Procuraduría General de la República, con la participación de pro-

curadores generales adjuntos, procuradores de cortes de apelación y los fiscales de las diferentes jurisdicciones del país. Los proyectos desarrollados por la institución para combatir los casos de violencia contra la mujer también fueron expuestos dentro de la agenda de la reunión, por la procuradora adjunta para Asuntos de la Mujer, Roxanna Reyes. En el acto también habló el presidente del Colegio de Abogados, Diego José García, quien en nombre de la institución ofreció su apoyo a los trabajos del Ministerio Público.

RECONOCEN MAGISTRADOS

Como parte de la actividad también fueron reconocidos los procuradores generales adjuntos de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, magistra-

dos Tirso Mercado Núñez y Francisco Chía Troncoso, quienes se retiran tras 58 y 39 años de servicio.

El magistrado Mercado Núñez durante sus 58 años en el Ministerio Público realizó las funciones de juez de paz de San Juan de la Maguana, juez de la Instrucción de Neyba, Samaná y Azua, fiscalizador de Cotuí y Jimaní, ayudante del Procurador, fiscal adjunto del Distrito Nacional y procurador adjunto de la Corte de Apelación del Distrito Nacional. Mientras que el magistrado Chía Troncoso fue maestro en las escuelas Trujillo Hull (actual Costa Rica), Chile, Liceo Miguel Ángel Garrido y procurador adjunto de la Corte de Apelación del Distrito Nacional.

El titular de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, Juan Amado Cedano Santana, resaltó las cualidades personales y profesionales de los magistrados reconocidos. Ministerio Público

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PROCURADURÍA DA A CONOCER MAGISTRADOS ELEGIDOS PARA INTEGRAR CONSEJO SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO

interno del Ministerio Público, el cual, dijo, está establecido en la nueva Constitución.

Declaró que trabajaron en la adecuación del Estatuto del Ministerio Público para ponerlo acorde a la nueva normativa. Las labores se llevaron a cabo con la participación de funcionarios de la institución y de la sociedad civil, así como de un consultor internacional. Dijo que el proyecto de ley fue enviado al Poder Ejecutivo.

Los procuradores fiscales Lucas Pérez José y Eudice Fernández de las provincias La Altagracia y Pedernales, ejercen su derecho al voto durante el proceso electoral.

El Comité Electoral encargado del proceso de elegir a los integrantes del Consejo Superior del Ministerio Público, que preside el procurador general de la República, Radhamés Jiménez Peña, mediante el acta 3089, declaró electos a los magistrados Ángel Castillo Tejada, en el nivel de procurador general adjunto; Víctor González, en el de procurador general de Corte de Apelación; Lucas Pérez José, procurador fiscal, y Lewina Tavárez Gil, fiscalizadora.

Penitenciaria, Ramón Núñez y Roberto Santana, respectivamente, así como por la responsable de la Oficina de Acceso a la Información Pública de la Procuraduría, Berenice Barinas Ubiñas.

El procurador resaltó la importancia del proceso eleccionario relativo a la integración del órgano de gobierno

Mientras que Roberto Santana dio una explicación del proceso de inscripción de candidaturas y de la metodología a seguir. En ese sentido, informó que a través de la Secretaría General de la Procuraduría de conformidad con la resolución 37, que creó el Comité Electoral, se inscribieron las candidaturas para los diferentes niveles de elección. Los inscritos fueron, en la categoría de procuradores generales adjuntos, Ángel Castillo Tejada; en procuradores generales de Cortes de Apelación y equivalentes, Ángel René Pérez García y Víctor González; en procuradores fiscales y equivalentes, Lucas E. Pérez José y Juan Medina De Los Santos, y en fiscalizadores, Lewina Tavárez Gil, Andrés Comas Abreu y Manuel Randolfo Acosta Castillo.

El magistrado Ángel Castillo obtuvo 14 votos, Ángel René Pérez García 5, Víctor González 16, Lucas Evangelista Pérez José 48, Juan Medina De Los Santos 4, Lewina Tavárez Gil 48, Andrés Comas Abreu 38, y Manuel Randolfo Acosta Castillo 7. El renglón fiscalizadores tuvo 2 votos nulos.

El comité que eligió los funcionarios estuvo integrado además del magistrado Jiménez Peña, por los directores de las escuelas del Ministerio Público y

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Procuradores generales adjuntos, de cortes y fiscales se destacan durante el proceso eleccionario del Consejo Superior del Ministerio Público.

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