Revista Ministerio Publico No19 by Procuraduria PGR

El Tribunal de Garantías Constitucionales

El Tribunal Constitucional y sus Fuentes de Legitimidad

La Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional

Dr. Radhamés Jiménez Peña Procurador General de la República Consejo Editorial Ángel Castillo Tejada Rodolfo Espiñeira Idelfonso Reyes Roxanna Reyes Pedro Féliz Montes De Oca Marisol Tobal Williams Gladys Checo de Almonte Henry Garrido Julieta Tejada Editor Germán Santiago Coordinador Fernando Quiroz

Cuidado María Mercedes Disla Fior D’aliza Mejía Tomás Vidal Rodríguez Corrección Felipe Ciprián

Ilustración de Portada Rafael Hutchinson Silveira

Distribución: Víctor j. Quezada

Fotografía Juan Carlos Reyes Moreno Víctor Acosta De León Administración Ángela Contreras

Firmas: Jottin Cury Radhamés Jiménez Peña Maura Martínez Trajano Vidal Potentini Nassef Perdomo Cordero José Alberto Cruceta Eduardo Jorge Prats Milton Ray Guevara Lino Vásquez Sámuel Katia Miguelina Jiménez Domingo García Belaúnde Néstor Pedro Sagüés Alejandro Moscoso Segarra Servio Tulio Castaños Guzmán Diseño y Diagramación Ricardo Diplán ricardodiplan@gmai.com

Impresión Editora Corripio C. Por A.

MINISTERIO PÚBLICO Es una publicación periódica de la Procuraduría General de la República.

Prohibida su reproducción total o parcial conforme lo disponen las Leyes de Propiedad Intelectual (65-00 sobre Derecho de Autor) y 20-00 de Propiedad Industrial ( en lo que se refiere a registro de marcas de fábricas y nombres comerciales) de República Dominicana.

Av. Enrique Jiménez Moya Esq. Juan De Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Santo Domingo, D.N. Rep. Dom. Tels. (809) 533-3522, Exts. 244 y 242; (809) 480-8701. www.pgr.gob.do

El Estado Social y Democrático de Derecho en la Constitución Reformada

Las Convenciones Internacionales sobre Violencia y su Incidencia en la Interpretación de la Ley

Mariano Germán se muestra optimista con el Tribunal Constitucional

Dos Cuestiones Disputadas sobre el Derecho Procesal Constitucional

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES República Dominicana está lista para entrar en la era de la Jurisdicción Constitucional, vale decir, preparada para asumir uno de sus mayores retos en materia de jurisdicción mayor. Es mejor firme que tarde, aunque se sabe que la carta sustantiva nuestra, desde la primera del 6 noviembre de 1844, se ha expresado siempre sobre el control constitucional de las leyes. Un dato interesante lo introduce Jesús Fernández Vélez, procurador general por ante la Corte de Apelación de San Cristóbal. En su ensayo “Antecedentes de la Constitución Dominicana… Sus Múltiples reformas”, que se publica en esta edición, señala que fue en el proyecto de Independencia Efímera de José Núñez de Cáceres, conocido como Acta Constitutiva, donde se intenta por primera vez “crear un instrumento normativo desde la perspectiva jurídico-constitucional”, Pero fue el texto duartiano el que sentó definitivamente las bases para esa jurisdicción, cuando en su artículo 125, “exige de los tribunales no aplicar una ley inconstitucional ni decretos y reglamentos contrarios a las leyes”. Las réplicas constitucionales inmediatamente posteriores, las del 25 de febrero y 16 de diciembre de 1854, reproducen textualmente ese principio. De manera, que como bien lo destaca Jottin Cury, en su interesante artículo ¿Suprema Corte de Justicia o Tribunal Constitucional? que acopiamos por igual en esta entrega, “la reforma constitucional de 1924 no fue la primera en reglamentar el control de la constitucionalidad de las leyes”, como lo sugieren algunos. Lo que sí aconteció, es que fue en esa Constitución, la de 1924, en donde se dio el salto cualitativo, “yéndonos lejos en la protección del control de la legalidad”. Cury sostiene que ya para 1874, (Segunda República) durante el mandato de Ignacio María González, la Constitución se plantea la preocupación de corregir los excesos del legislador ordinario, confiriéndole a la Suprema Corte de Justicia la atribución “de conocer de las causas en que se alegue inconstitucionalidad, regla que repite

GERMÁN SANTIAGO Editor gbautista@pgr.gob.do

la Constitución del año siguiente. ‘Ya entonces, de modo preciso, se instaura el sistema del control judicial de la constitucionalidad por vía de excepción, y atribuyéndose para ello competencia expresa a la Suprema Corte de Justicia. No es la forma indeterminada de 1844 y 1854, sino la orden del constituyente de que sea nuestro tribunal de mayor jerarquía judicial el que se encargue de dirimir el conflicto, siempre que con ocasión de un litigio “se alegue la inconstitucionalidad de las leyes”. El jurista precisa que ese principio desaparece durante las consiguientes revisiones constitucionales de ese siglo, que fueron muchas en virtud de los constantes cambios políticos, para reaparecer en 1908, durante la era de Mon Cáceres, otorgando de nuevo atribuciones a la Suprema Corte de Justicia, para “decidir en último recurso sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en todos los casos que sean materia de controversia judicial entre partes”. ¿Interesante, no? Sin embargo de lo que se trata ahora, no es de los saltos, declives o devaneos de nuestras reformas constitucionales, propios de nuestra incidentada vida republicana, ni de un sistema de control predominante, llámense difuso o concentrado, austríaco o norteamericano, que como se sabe son las fuentes de la llamada justicia constitucional moderna y del Derecho Procesal Constitucional. El tiempo de polemizar se ha extinguido para dar paso al consenso que trajo como corolario la Ley Orgánica que

da sustentación jurídica al Tribunal Constitucional dominicano para existir y operar, conforme lo demanda la actual Constitución, la del 26 de enero del 2010, desde su artículo 184 hasta el 189. Es un hecho que esta revista celebra ofreciendo una edición que recoge en gran parte lo que ha sido el trabajo, las discusiones, las opiniones y los aportes de nuestros protagonistas en el proceso. En esta oportunidad, Ministerio Público aborda el tema de la Jurisdicción Constitucional y/o Control Constitucional de las Leyes, con enfoques de especialistas nacionales y extranjeros, desde ópticas diferentes, con análisis históricos, conceptuales y comparativos que en su conjunto deberán servir de referentes para quienes quieran hacerse una idea acabada sobre la materia, muy especialmente para magistrados, abogados en ejercicio y estudiantes de Derecho. A lo sumo, son 30 artículos los que ilustra en sus páginas la presente edición, de la autoría de fiscales, jueces y juristas, entre los cuales podemos citar a Idelfonso Reyes, José Alberto Cruceta, Eduardo Jorge Prats, Trajano Vidal Potentini, Eglis Margarita Esmurdoc, Milton Ray Guevara, Servio Tulio Castaños Guzmán, Domingo García Belaunde, Néstor Pedro Sagúes, y el procurador general, Radhamés Jiménez Peña, de quien consignamos un trabajo visionario escrito por él hace trece años sobre la necesidad de que el país contara con un Tribunal de Garantías Constitucionales.

A mitad de páginas y a manera de contextualización del tema, ofrecemos una panorámica del foro que a instancia del presidente Leonel Fernández, organizó la Fundación Global Democracia y Desarrollo (FUNGLODE) sobre el Tribunal Constitucional. También incluimos la pendiente entrevista que le hiciera el magistrado Alejandro Moscoso Segarra al jurista italiano Luigi Ferrajoli. Hasta la próxima y buen provecho. Ministerio Público

MAURA MARTÍNEZ Procuradora general adjunta mmartinez@pgr.gob.do

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

A LA PROPIA IMAGEN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA Forma parte de los elementos que conforman la vida privada de las personas, y tiene un carácter subjetivo, ya que la relación de la acción de los hechos involucra al sujeto. Así lo consideran doctrinarios argentinos como Alfredo Orgaz.

El Derecho a la Propia Imagen es la facultad que tiene cada individuo para consentir o no el uso de su imagen, por cualquier medio o fin que se persiga.

Está consagrado como un derecho personalísimo desde su reconocimiento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

El derecho a la propia imagen forma parte de los elementos que conforman la vida privada de las personas, y tiene un carácter subjetivo, ya que la relación de la acción de los hechos involucra al sujeto. Así lo consideran doctrinarios argentinos como Alfredo Orgaz, mientras que otros como Santo Cifuentes, entienden que la imagen lo que protege es un objeto y no a un sujeto, “ya que el derecho protege la persona contra la realización y publicación de su imagen, es decir, que lo que protege es una forma visual”.

La doctrina del juez estadounidense Thomas Cooley, con su escrito de 1873 “The Elements of Torts” o “Los Elementos del Daño”, el derecho a ser dejado en paz, “the right to be alone”, sirvió como inspiración para que en 1890, los juristas Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis escribieran un artículo para la revista del Harward Law Review titulado “the Right to Privacy”, el cual fue el punto de partida para el reconocimiento en Estado Unidos del derecho a la vida privada, por lo que es considerado el antecedente histórico de lo que hoy conocemos como derecho de imagen.

Este estudio de Warren y Brandeis surgió como una necesidad de protección frente a las actuaciones abusivas de muchos medios de comunicación, vividas por los autores, y en general, por las noticias publicadas en actividades con fotografías de personas sin su consentimiento o autorización. En 1959 se agregó la Cuarta enmienda en la Constitución de

Ministerio Público

los Estados Unidos de Norteamérica, sobre la protección a la privacidad, con el fin de proteger de intromisiones a la vida privada de las personas, estableciendo que “no se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos y pertenencias, contra registros y allanamientos, irrazonables, y no se expedirá ningún mandamiento, sino a virtud de causa probable, apoyando por juramento o promesa, y que describa en detalle el lugar que ha de ser allanado, y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas” El derecho a la propia imagen como derecho fundamental se encuentra dentro del reconocimiento de los derechos y libertades individuales en las cartas sustantivas del mundo que así lo establecen, con el objeto de garantizar que estos derechos y libertades resguarden el respeto a la personalidad individual.

En principio, podríamos asumir que el derecho a la propia imagen pertenece a la categoría de los derechos humanos de primera generación, es decir, pertenece al conjunto de derechos civiles y políticos que surgen a consecuencia de la Revolución Francesa contra el absolutismo del monarca. Con esto se impuso ante el Estado el respeto a libertades fundamentales como el derecho a la vida, la libertad de tránsito, derechos relacionados con la identidad de la persona, como la honra, el derecho a la voz, al buen nombre y a la propia imagen. Nuestra Constitución posee un rango especial para este tipo de derechos, ya que es la única que puede disponer limitantes al mismo.

El contenido del derecho a la propia imagen viene dado por

el implícito de la protección a la personalidad, como lo establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969: “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. El contenido esencial es la existencia del control constitucional para que no permita que ninguna disposición o hecho esté por debajo del nivel constitucionalmente previsto, y por lo tanto se garantice que estos derechos y libertades fundamentales mantengan la vida del ser humano en pleno desarrollo de sus facultades individuales, tanto para el desarrollo de su personalidad, como para el mantenimiento y respeto de su dignidad.

En la República Dominicana, el contenido esencial del derecho a la propia imagen está basado en su reciente reconocimiento constitucional, el cual establece que: “toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás”. Los tribunales dominicanos que se han pronunciado sobre la materia sustentan, en gran parte, el fundamento de sus decisiones en la jurisprudencia francesa y española. En esencia, el contenido esencial de este derecho en la República Dominicana, forma parte del contenido establecido en el sistema jurídico español. Es por esto que se hace necesario fortalecerlo mediante la implementación de una ley especial.

La Constitución dominicana actual establece en el Título II, sobre Derechos, Garantías y Deberes Fundamentales, en su Artículo 44: “Toda persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen. Toda autoridad o particular que los viole está obligado

a resarcirlos o repararlos conforme a la ley”.

El límite a este conjunto de libertades, lo dispone el párrafo del artículo 49 de nuestra Carta Sustantiva: “Párrafo: El disfrute de estas libertades se ejercerá respetando el derecho al honor, a la intimidad, así como a la dignidad y a la moral de las personas, en especial la protección de la juventud y de la infancia, de conformidad con la ley y el orden público”.

Otras limitantes al ejercicio del derecho a la propia imagen son: el orden público, la información de interés social relevante, la seguridad nacional, la disposición de autoridad competente y la autorización por la ley. Todas estas limitantes se encuentran rigurosamente atadas a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, manteniendo la esencia del derecho.

Al relacionar el derecho a la propia imagen con el derecho a la información, encontramos que el primero constituye “uno de los límites, fronteras o esquinas del ejercicio de las libertades de expresión e información”, cuando esta información, bien sea un elemento a la vida privada o bien sea un dato personal, se considere de interés público; necesaria por seguridad nacional o en protección de la salud o moral públicas.

El artículo 2 de la Ley dominicana sobre Libre Acceso a la Información Pública establece las limitantes del derecho a la información: “Este derecho de información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actas y expedientes de la administración pública, así como a estar informada periódicamente, cuando lo requiera, de las actividades que desarrollan entidades y personas que cumplen funciones públicas, siempre y cuando este acceso no afecte la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o el derecho a la privacidad e intimidad de un tercero o el derecho a la reputación de los demás”. En España, la Ley Orgánica No. 1/1982,

establece aquellas excepciones en las que no se consideran intromisiones ilegítimas al derecho a la propia imagen. De acuerdo a esta Ley, no se reputarán intromisiones ilegítimas: las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante. De igual forma: la imagen de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o protección pública y que sea captada durante un acto público o en lugares abiertos al público; cuando se utilice caricatura de estas personas públicas, de acuerdo con el uso social y; la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, cuando la imagen de una persona determinada aparezca como accesoria.

Italia se conoce, luego de Alemania, como uno de los países pioneros en reconocer el derecho a la propia imagen, en su Ley de Derecho de Autor de 1907, modificada en 1925 y 1941, que deroga todas las anteriores. En sus artículos 46, 96 y 97, dedica una sección a los derechos relativos al retrato y sus excepciones. Esta Ley italiana sirvió de modelo para la Ley de Derecho de Autor de Argentina de 1933; que prevé en el artículo 31 el retrato de las personas. En la Constitución argentina se encuentra reconocido el derecho de privacidad, en el artículo 19, como “acciones privadas de los hombres”.

De manera particular, el artículo 97, de la Ley de Derecho de Autor italiana, establece las excepciones de la protección del derecho al retrato, cuando estipula que “el consentimiento de la persona representada (en el retrato), no se considerará necesario cuando la reproducción de la imagen se e|ncuentre justificada por la notoriedad o por el ejercicio de una función pública, por requerimiento de la justicia o policía, por intereses científicos, didácticos o culturales, o cuando dicha reproducción se encuentre ligada a acontecimientos de interés público o que son desarrolladas en un lugar público”. Ministerio Público

También en Italia existe la Ley No. 675, del 31 de diciembre de 1996, sobre la Protección de las Personas contra el Uso Indebido de Datos Personales, que rige al Código Deontológico de Periodistas, y comprende una serie de disposiciones particulares que tutela a los periodistas.

Esta Ley, en su artículo 25, determina las excepciones por las cuales los periodistas podrán manejar datos personales sin la autorización del interesado en los casos siguientes: Cuando se encuentren en el ejercicio de sus funciones, cuando se mantengan dentro de los límites estrictos del “droit de chronique” o columna de la derecha y, finalmente, cuando la información reportada tenga un carácter esencial de interés público.

dicten normativas que tutelen la protección de las personas contra el uso y la publicación de su imagen sin su consentimiento.

La ausencia de legislación en ese sentido, crea el ámbito del abuso, donde la libertad de informar se ejerce invadiendo el derecho a la propia imagen, la intimidad y vida privada de las personas. Nuestra primera Constitución, firmada en 1844, reconoció los derechos individuales, con ellos a la dignidad humana, y aunque no expresamente mencionados, devenían los demás derechos personalísimos que de ella se derivan.

En la República Dominicana no existe regulación especial que prevea el derecho a la propia imagen como tal y en aquellos aspectos en los que el mismo se desenvuelve como derecho personalísimo.

La Constitución dominicana de 2002, aborda el concepto de manera tácita, cuando se refiere a la dignidad humana, en su artículo 8, inciso 6: “Toda persona podrá, sin sujeción a censura previa, emitir libremente su pensamiento mediante palabras escritas o por cualquier otro medio de expresión, gráfico u oral. Cuando el pensamiento expresado sea atentatorio a la dignidad y a la moral de las personas, al orden público o a las buenas costumbres de la sociedad, se impondrán las sanciones dictadas por las leyes. Se prohíbe toda propaganda subversiva, ya sea por anónimos o por cualquier otro medio de expresión que tenga por objeto provocar desobediencia a las leyes, sin que esto último pueda coartar el derecho a análisis o a crítica de los preceptos legales”.

Como sistema democrático de derecho que somos, para una protección efectiva a este derecho, es necesario que se

La Reforma Constitucional de 2010, implicó que la República Dominicana, como miembro de la comunidad internacional, reconociera la apertura de

Con el avance de las nuevas tecnologías, este derecho se expande tanto en sus facultades como en sus limitantes. Así, el legislador español ha previsto, en el artículo 18 de la Constitución española de 1978: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen… la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

Estas excepciones pretenden mantener el equilibrio tratando de evitar de esta manera conflictos entre los derechos fundamentales. Es preciso tomar en cuenta todas estas restricciones, al momento de impulsar una propuesta legislativa que rija el derecho a la propia imagen en la República Dominicana.

Ministerio Público

Pero no fue hasta el 2010 cuando la Asamblea Revisora, conformada para reformar la Constitución, deroga dicho artículo, con el propósito de que se reconozca de manera especial y detallada los demás derechos personales, refiriendo el derecho a la intimidad y el honor personal.

la Nación a las convenciones y acuerdos internacionales que han sido ratificados, en igualdad de condiciones con los demás Estados reconociendo aquellas normas internacionales que garanticen el respeto a los derechos fundamentales. El derecho a la propia imagen como elemento de la vida privada es un elemento nuevo en la nueva Constitución dominicana, proclamada en 2010, tomando en cuenta específicamente el derecho a la intimidad personal.

Esto se evidencia en su artículo 44, que como se dijo anteriormente establece: “Derecho a la intimidad y el honor personal. Toda persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen. Toda autoridad o particular que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos, conforme a la ley” Nuestro país, al igual que Francia, carece de una legislación especial en materia de derecho a la propia imagen, pero nuestro país se sostiene del bastón de las normas generales del derecho que de manera breve se refieren a esta prerrogativa y Francia al menos cuenta con basta jurisprudencia y doctrina al respecto, que lo suplen de manera enriquecedora.

Definitivamente, la protección de este atributo de la personalidad que otorga a su titular la facultad de disponer acerca de la representación de su aspecto físico, que permita su identificación; el derecho a decidir no participar en la vida colectiva y/o aislarse voluntariamente; el derecho a no ser molestado, a “ser dejado en paz”, es preciso regularlo en el ordenamiento jurídico dominicano con una ley adjetiva, que comprenda todas esas aristas relativas a la imagen, que prevea las reglas que lo rigen, en aras de garantizar la seguridad jurídica para el ejercicio de este derecho.

IDELFONSO REYES Procurador general adjunto idelfonsor@hotmail.com

LA INCONSTITUCIONALIDAD

POR OMISIÓN

DE LOS PODERES DEL ESTADO La acción de inconstitucionalidad por omisión es definida como la institución jurídica procesal por la que se demanda la declaratoria de inconstitucionalidad de un órgano de poder público, que ha omitido cumplir un deber concreto asignado expresa o tácitamente, de manera que un precepto constitucional resulta ineficaz por su falta de desarrollo, lo que produciría la vulneración constitucional.

Existen diferencias entre el significado de omisión y la acción de inconstitucionalidad por omisión.

La omisión es la falta de prever circunstancias graves a los ciudadanos, cometidas por personas que formamos parte de los poderes u órgano públicos del Estado, y que siempre se caracteriza por la inercia, inacción o incumplimiento de una obligación, expresa o implícita, de desarrollar una disposición o precepto constitucional.

La acción de inconstitucionalidad por omisión, es definida como la institución jurídica procesal por la que se demanda la declaratoria de inconstitucionalidad de un órgano de poder público, que ha omitido cumplir un deber concreto asignado expresa o tácitamente, de manera que un precepto constitucional resulta ineficaz por su falta de desarrollo, lo que produciría la vulneración constitucional. La inconstitucionalidad por omisión, podemos dividirla en tres grupos:

La omisión del Poder Legislativo, la omisión del Poder Ejecutivo y la omisión del Poder Judicial.

OMISIÓN POR PARTE DEL PODER LEGISLATIVO

En los Estados democráticos el poder legislativo juega un rol preponderante, en el fortalecimiento de la democracia.

Este Poder del Estado, cuando comete una omisión por su silencio o inacción produce una situación contraria a la Constitución, sea que exista o no la obligación de legislar en una determinada materia; que para el profesor Ignacio Vi-

llaverde, titular de derecho constitucional en la Universidad de Oviedo, España “La Constitución democrática y social de derecho coloca al legislador en una peculiar posición política y jurídica. Sin lugar a dudas se trata del órgano constitucional dotado del mayor grado de legitimidad democrática en el seno del Estado fruto de su representatividad articulada a través del sistema electoral. Sin embargo, y pese a esa especial posición, es un órgano sujeto a control ya que, y con todo, está sometido a la Constitución que lo crea y que, además, le dota de plena legitimidad democrática”. Las omisiones legislativas pueden ser absolutas y relativas:

Las absolutas se producen cuando falta todo tipo de actuación del legislador, destinada a aplicar el principio o el precepto constitucional; o sea que existe una ausencia total de la norma que debería regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente. Tal y como ha sucedido en nuestro país con algunas leyes orgánicas, toda vez que aunque no hayan sido aprobadas en el plazo establecido en la Constitución, ya que por su naturaleza para su aprobación es obligatorio el voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras, conforme lo prevé el artículo 112 de nuestra Carta Magna; trayendo consigo que haya consenso entre los partidos representados para su aprobación, convirtiéndola en una norma legítima desde su origen. Las relativas, son aquellas que cuando el órgano legislativo emite una ley teniendo una obligación o mandato para hacerlo, pero lo realiza de manera incompleta o deficiente, dejando lagunas en la legislación. Ministerio Público

Cuando los Tribunales Constitucionales conocen de la acción sobre la omisión por parte del legislador, emiten tres (3) clases de sentencias: la primera constatan la omisión del legislador; la segunda ordenan o recomiendan al legislador que legisle sobre una determinada materia, porque así lo exige la ley fundamental o se desprende del precepto para que sea eficaz, y la tercera que aparte de recomendar que se legisle, le indican al legislador cuál debe ser el contenido de la ley, a estas últimas también suelen llamarse sentencias aditivas.

LA OMISIÓN POR PARTE DEL PODER EJECUTIVO

En un Estado social y democrático de derecho, el Poder Ejecutivo tiene la obligación de ir en auxilio de los más vulnerables y en las minorías, con la finalidad de disminuir la pobreza, con la finalidad de evitar convulsiones sociales que afecten la convivencia pacífica y tener que recurrir al uso de la fuerza.

En los estados de excepción, en los casos donde el Congreso no estuviese reunido, la Constitución de la República le otorga al Excelentísimo señor Presidente de la República, la facultad de declararlo, conforme a la necesidad y la urgencia; es preciso aclarar que, lo que el Presidente emite son decretos, pero por sus contenidos son leyes. Esa circunstancia ha determinado en varios países la existencia de varios sectores de que inmediatamente se emitan los Decretos sobre los estados de excepción, se convoque al Congreso para que este decida al respecto, ya que aunque sea una regulación constitucional, también implica el reconocimiento de un avance del Ejecutivo sobre funciones propias del Legislativo. ¿Qué pasaría entonces si el Presidente omite convocar de inmediato al Congreso? La omisión presidencial de convocar al Congreso para que se expida en forma inmediata sobre la ratificación o rechazo del decreto dictado, constituye una inactividad que incumple claramente

Ministerio Público

una norma constitucional y viola las facultades propias del Congreso, configurando la causal de inconstitucionalidad por omisión, habilitando el ejercicio de la acción de amparo establecida en el Art. 72, de nuestra Constitución Política, por ante el Tribunal Constitucional. En este caso, tanto a los legisladores, que ven cercenadas sus facultades propias y el cumplimiento del mandato otorgado por la soberanía popular, y del ejercicio pleno de los ciudadanos, que ven violentado el ejercicio de los derechos humanos, emanados de la Constitución y de los Pactos Internacionales ratificados por el congreso, podrán ejercer la acción de amparo.

No podemos olvidar que el principio de la división de los poderes no es una mera distribución de las funciones del Estado para su más eficiente desempeño y mejor rendimiento, sino que es la garantía genérica del ejercicio de los derechos humanos por sus habitantes para el disfrute pleno de la dignidad humana en un Estado social y democrático de derecho.

LA OMISIÓN POR PARTE DEL PODER JUDICIAL

En materia judicial, los recursos ordinarios como son: la apelación y la casación, que se interponen con la finalidad de que los Jueces anulen, revoquen o modifiquen la sentencia o resolución emitida por otro órgano judicial inferior, cuando una o las partes entienden que se le han violentados derechos constitucionales del debido proceso, como ejemplo el derecho de todo imputado que se cree culpable, se presuma su inocencia, que solo es destruida con pruebas contundentes que destruyan la presunción de inocencia del imputado; pero además la sentencia debe estar motivada con razonamientos lógicos entre el hecho, el derecho y el imputado. En ese sentido mediante sentencia No.1264/1994, La Sala Primera del Tribunal Constitucional Español, otorgó el amparo al establecer “ No se contiene, ni en las resoluciones administrativas ni en la sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, un razonamiento lógico en virtud del cual se dedujera del hecho probado (la titularidad de la embarcación) la autoría de la infracción en materia de pesca por tal titular o propietario”.

A diferencia de España, donde el debido proceso establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, las violaciones cometidas por los jueces pueden ser accionadas en amparo por ante el Tribunal Constitucional Español, por ser un derecho fundamental; sin embargo en la República Dominicana, las decisiones judiciales violatorias al debido proceso establecido en al artículo 69 de la Constitución, no pueden ser accionadas en amparo, ya que en nuestro país no forma parte de los derechos fundamentales, sino que el debido proceso forma parte de las garantías fundamentales, y cuando a una parte se le ha violado su derecho de defensa por un tribunal, que se suscita cuando en la motivación de la decisión no se les dan respuestas a todos los medios impugnados en el recurso y también cuando existen contradicciones entre las motivaciones y el dispositivo de la sentencia; en ese tenor mediante sentencia No. 10 del 6 de mayo de 2009, nuestra Honorable Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, ha establecido que “Considerando, que las omisiones descritas precedentemente, así como la indicada contradicción, constituyen una violación al derecho de defensa del recurrente, que genera indefensión, por lo que procede acoger los indicados medios de casación”. La acción de inconstitucionalidad por omisión, tiene su origen en la falta de voluntad de los poderes u órganos del Estado, con la finalidad de darle respuestas a los conflictos que presentan las minorías o los ciudadanos en el ejercicio de los derechos individuales, colectivos o difuso, violentados por quienes tienen la obligación de cumplirlos y hacer que se cumplan, con las excepción cuando es cometida por los jueces en sus decisiones.

RADHAMÉS JIMÉNEZ PEÑA Procurador General de la República rjimenez@pgr.gob.do

EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES El siguiente trabajo fue publicado, en el periódico Listín Diario, el 9 de diciembre de 1998, por el doctor Radhamés Jiménez Peña. El artículo formó parte de una serie de trabajos relacionados con temas judiciales y referidos a la Constitución y las leyes a través de la columna “Asuntos de Hoy” que para la época el magistrado mantenía en las páginas de opinión de ese medio del diarismo impreso dominicano. Por la vigencia de su contenido, por demás visionario, la revista Ministerio Público lo publica en esta edición especial dedicada al tema de la Jurisdicción Constitucional y al Control Constitucional de las Leyes.

CADA VEZ resulta más imperiosa la necesidad de producir

en los debates constitucionales. No obstante, señala la falta

raremos con posibilidades de éxito al concierto de naciones

temperamento del pueblo”.

en nuestro país una reforma constitucional donde se propicien las condiciones para que definitivamente nos incorpo-

civilizadas. Nuestra incipiente democracia esta abocada a la

búsqueda urgente de instituciones jurídicas políticas que puedan ser incorporadas, para con ellas, dar respuestas a

los vacíos y desfases institucionales que amenazan peligrosamente con el resquebrajamiento del aparato estatal dominicano.

El desarrollo democrático, social y económico constantes sólo es posible con seguridad jurídica. La inseguridad jurídica incrementa los costos de las transacciones y aleja a los

inversionistas. Sólo quien ya es poderoso puede imponerse y ahogar la competencia incipiente.

Las consecuencias son la formación de monopolios y la polarización de la sociedad. La globalización de la economía,

pero también la internacionalización de los derechos humanos obligan a adoptar y a modernizar las normas jurídicas nacionales.

Peter Haberle describe con la expresión “la hora mundial

del Estado constitucional” los esfuerzos a nivel internacional para efectuar las reformas que actualmente se reflejan

de un proceso continuo de desarrollo, al que describe “con avances y retrocesos que varían según la mentalidad y el Sin lugar a ningún tipo de dudas en el Estado pluralista

moderno se presentan múltiples controversias políticas, entendidas estas como aquellas que tienen como objetivo

la conquista, el mantenimiento, la distribución y el uso del poder político en el seno de la sociedad. Por otra parte, la Constitución tiene como objetivo principal la delimitación

del ámbito propio de cada uno de los órganos estatales establecidos de manera concomitante, de donde se deduce que las controversias políticas dentro del Estado moderno alcanzan la categoría de controversias constitucio-

nales, dado que la disputa se centra en la violación por parte de algunos de los titulares de tales poderes de los límites formales o materiales que les impone la Constitución.

Cuando tales controversias se plantean en términos jurí-

dicos, como sucede en el momento actual en nuestro país,

donde un poder del Estado, específicamente, el de origen menos democrático, es decir, el Poder Judicial, se atribuye prerrogativas que no le otorga la Constitución; las mismas

deben ser resueltas a través de mecanismos jurisdiccionaMinisterio Público

les o sea, por órgano independiente

el Estado constitucional moderno se

de hacer eficaces las limitaciones que

mentales, los cuales se garantizan y

Super Partes y conformes a las re-

glas jurídicas. Por ello, la necesidad el derecho impone al poder explica y justifica la existencia de tribunales

constitucionales dentro del moderno Estado de Derecho.

De manera pues, que tal cual expre-

sa el prestigioso jurista costarricense Rubén Hernández Valle, en su obra

“Derecho Procesal Constitucional”

cuando dice: “No es posible conce-

bir la vigencia real de los derechos fundamentales en un régimen donde existe un poder estatal absoluto e ilimitado; por otra parte la permanencia del texto constitucional constituye una garantía efectiva para la vigencia

de los derechos fundamentales, pues

Peter Haberle describe con la expresión “la hora mundial del Estado constitucional” los esfuerzos a nivel internacional para efectuar las reformas que actualmente se reflejan en los debates constitucionales. No obstante, señala la falta de un proceso continuo de desarrollo, al que describe “con avances y retrocesos que varían según la mentalidad y el temperamento del pueblo”. 10

Ministerio Público

estructura en base al conocimiento de determinados derechos fundaafianzan, de manera especial, frente a los propios órganos estatales”.

El Estado dominicano necesita de la experiencia de instrumentos de garantías eficaz, de forma tal que los

derechos fundamentales sean efec-

tivamente respetados, pues de otra manera, la Constitución se convertirá en un simple instrumento román-

tico, carente de eficacia jurídica y de vigencia sociológica. Tan importante misión requiere la implementación de un conjunto de instrumentos pro-

cesales que garanticen el respeto de

las normas constitucionales, es decir,

El Estado Dominicano necesita de la experiencia de instrumentos de garantías eficaz, de forma tal que los derechos fundamentales sean efectivamente respetados pues de otra manera la Constitución se convertirá en un simple instrumento romántico, carente de eficacia jurídica y de vigencia sociológica. Tal importante misión requiere la implementación de un conjunto de instrumentos procesales que garantice el respeto de las normas constitucionales, es decir, que hagan efectiva la defensa jurídica de la Constitución.

que hagan efectiva la defensa jurídica

lesivos que en la forma o en el fondo

Como decía Kelsen “la función de la

sidad de promover la aparición de

de la Constitución.

Constitución es la de poner límites

jurídicos al ejercicio del poder y ga-

rantías de la Constitución, en cambio,

significa certeza de que estos límites no serán rebasados” De ahí, la necesi-

dad de la aparición de la jurisdicción constitucional, cuyo objeto es decidir, de moto imparcial, con arreglo al ordenamiento jurídico mediante proce-

dimientos y, por lo general, órganos especializados, el cumplimiento, la tutela y aplicación del Derecho de la Constitución .

En nuestro país se hace cada vez más

impostergable la instauración del tribunal de garantías constitucionales.

El tema de la jurisdicción constitucional ha estado presente constantemente en la doctrina moderna. Plan-

teado el principio de la protección de los preceptos constitucionales y su salvaguarda frente a aquellas actos

los contravengan surge al interior de la doctrina constitucional la neceun organismo que, a la vez de controlar la vigencia de la Constitución,

sea también un órgano jurisdiccional prevalido de facultades decisorias.

Es en el contexto expuesto que plan-

teamos la urgente necesidad de crear la institución del Tribunal Constitu-

cional: Su finalidad específica debe ser el control de la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos. Tal y como de manera magistral lo expresa Manuel García Pelayo al

apuntar que “la existencia de una ju-

risdicción constitucional, dentro de

un sistema político jurídico, significa la culminación del proceso de desa-

rrollo del Estado de Derecho o , dicho de otro modo más preciso, la trans-

formación del Estado del Derecho es Estado Constitucional del Derecho.

LISTÍN DIARIO, 09 DE DICIEMBRE DE 1998, PAG.9.

NASSEF PERDOMO CORDERO Abogado constitucionalista nassef.perdomo@gmail.com

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS FUENTES DE LEGITIMIDAD

TENSIÓN ENTRE DEMOCRACIA Y CONSTITUCIONALISMO La democracia contemporánea vive una relación cercana y difícil a la vez con el constitucionalismo. Mientras que, en principio, la democracia implica que el acuerdo de la mayoría legitima las decisiones del cuerpo político, mientras que el constitucionalismo implica el sometimiento de la creación del Derecho, y de las decisiones de gobierno, a una norma suprema. Resulta evidente que entre ambas propuestas de organización social existen tensiones. Una democracia total puede comportarse como Saturno y terminar devorando a sus hijos pues nada se encuentra fuera de su alcance. En ella todo puede ser decidido siempre que se justifique mediante el acuerdo de una mayoría, aunque esta sea coyuntural. Esta convicción rousseauniana de que el pueblo soberano no se encuentra sometido irremediablemente a ninguna voluntad, ni siquiera a la suya, constituye la principal fricción entre la democracia y el constitucionalismo.

Coherente con la ideología política que le dio origen, el Constitucionalismo apunta en otra dirección, busca limitar el poder disminuyendo su campo de acción. Además divide los centros de toma de decisión en el Estado y distribuye entre éstos el poder con el fin de que ninguno pueda ejercerlo de manera arbitraria. Todo esto, sumado al sometimiento universal a la norma suprema, tiene como consecuencia que, en principio, la fuerza irresistible de la democracia tenga que chocar con la masa inamovible de la Constitución. Este conflicto se solucionó matizando la definición y alcance tanto del Constitucionalismo como de la democracia para llegar a lo que hoy llamamos democracia constitucional. En

ella el impulso democrático está mediado por el principio representativo y por el sometimiento a la Constitución de la República. Como contraparte, el constitucionalismo se somete a la democracia poniendo a disposición decisiones tales como la selección de los representantes del pueblo en los órganos de gobierno más importantes y, en algunos casos, mediante mecanismos de participación directa.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL DOMINICANO

Aunque las reglas generales de este acuerdo son las mismas en todas partes, cada nación le da a su sistema una configuración distinta, adecuada para su cultura política y realidad social. En el caso dominicano el artículo 7 constitucional define al Estado dominicano como un “Estado Social y Democrático de Derecho”, afirmando que “La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos”. Aquí quedan claros los valores que el Estado dominicano considera más importantes y merecedores de protección y garantía. No es casualidad que junto a los principios de dignidad humana, los derechos fundamentales y el trabajo se encuentren la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos. En la Constitución dominicana conviven el principio democrático en sus dos versiones, la formal fundamentada en el artículo 2 y la sustancial en el artículo 8 , y las dos manifestaciones principales del constitucionalismo que son la supremacía constitucional (artículo 6) y la división e inMinisterio Público

dependencia de los poderes públicos (artículo 4). Ninguno tiene mayor importancia que el siguiente, y el sistema constitucional procura convertirlos en un todo armónico.

En teoría, la democracia en sentido amplio sirve de argumento legitimador del sistema constitucional, mientras que los principios del constitucionalismo sirven como mecanismos de ejecución de la democracia en clave política y de fructificación de la democracia en clave sustancial. En los sistemas con constituciones escritas la solución ha sido lo que Bruce Ackerman llama “democracias dualistas” . Estas son sistemas en los cuales la sociedad y el Estado distinguen entre dos tipos de decisiones democráticas: las fundamentales, que alteran de manera fundamental el sistema político, y las decisiones de gobierno, que se limitan a administrar los bienes comunes y los conflictos sociales siempre bajo la sombrilla de las decisiones fundamentales. Como puede deducirse, las decisiones fundamentales se encuentran, la mayor parte de las veces, en la Constitución y los principios y valores que se identifican con ésta. Este es el caso en República Dominicana, cuya Constitución está fuera del alcance de las acciones regulares de gobierno. La supremacía constitucional es la regla y cuenta con dos garantías importantes. Primero los procedimientos especiales de reforma a la Constitución, que canalizan los procesos políticos, y las garantías de la supremacía constitucional, que limitan las normas jurídicas. El Tribunal Constitucional como garante de la Constitución dominicana

Coherente con las tendencias del constitucionalismo contemporáneo, la Constitución dominicana establece un sistema jurisdiccional de garantías de la supremacía de la Constitución. Su historia accidentada puede resumirse en el hecho de que no es sino hasta la reforma constitucional de 1994 que se establece un sistema funcional de control directo de la constitucionalidad. Y no es sino hasta 2010 que se instaura

Ministerio Público

un tribunal especial para este tipo de control.

Las funciones principales de este tribunal están contenidas en el artículo 184 constitucional, que afirma lo siguiente:

Artículo 184.- Tribunal Constitucional. Habrá un Tribunal Constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales. Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado. Gozará de autonomía administrativa y presupuestaria. (subrayado nuestro)

Como puede verse, el Tribunal actúa como el centinela de la Constitución mediante una labor jurisdiccional que verifique el apego a la constitución de las normas, disposiciones y actos del Estado dominicano, así como de los actos de los ciudadanos privados. Dada la doble naturaleza del constitucionalismo y la Constitución, los aspectos político y jurídico de esta garantía se complementan y apoyan mutuamente. Dispuesta la supremacía de la Constitución, los artículos 6 constitucionales exponen las consecuencias jurídicas de la inconstitucionalidad:

Artículo 6.- Supremacía de la Constitución. Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.

Pero el análisis de las funciones del Tribunal Constitucional no puede detenerse en los efectos jurídicos de las decisiones del Tribunal Constitucional cuando actúa como legislador negativo. Lo cierto es que la Constitución otorga otras funciones –de igual importancia- al Tribunal Constitucional. El artículo 185 constitucional dice lo siguiente:

Artículo 185.- Atribuciones. El Tribunal Constitucional será competente para conocer en única instancia:

1. Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido; 2. El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo; 3. Los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia de uno de sus titulares; 4. Cualquier otra materia que disponga la ley.

Mientras que las dos primeras atribuciones responden a la lógica del control de la constitucionalidad clásico, la tercera y la cuarta hacen emerger un patrón distinto. Por lo general, la facultad de resolver los conflictos de competencia entre órganos públicos es una manifestación de los sistemas federales. Obviamente, ese no es el caso en República Dominicana, que es un Estado unitario. ¿A qué atiende entonces la atribución de resolver conflictos de competencia? Resulta evidente que es un mecanismo para fortalecer el sistema de frenos y contrapesos evitando que mediante sus actos los poderes públicos alteren el equilibrio constitucionalmente diseñado. La cuarta atribución permite, entre otras cosas, que el Tribunal actúe como última instancia en materia de garantía de los derechos fundamentales como están previstos en los artículos 68 al 73 de la Constitución.

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL, PODER POLÍTICO Y LEGITIMIDAD

Nada de lo anteriormente dicho es objeto de discusiones mayores. Casi

toda la doctrina está conteste en que el papel del Tribunal Constitucional es servir de órgano de control del poder, el ancla que sirve para sujetarlo a la Constitución de la República. Ahora bien, como señalamos al principio, el problema es que no se trata aquí de un poder despótico o arbitrario. En realidad, el Tribunal Constitucional sirve, la mayor parte de las veces, como freno a un poder con una legitimidad democrática directa de la que carece el tribunal mismo.

Aquí surge lo que Alexander Bickel llamó la “dificultad contramayoritaria” en su célebre obra The least dangerous branch. El planteamiento de la dificultad contramayoritaria es que el principal problema de fondo respecto de las jurisdicciones constitucionales es que actúan en contra de la voluntad manifiesta de los representantes del pueblo soberano . Enfrentar la voluntad de órganos con legitimidad directa presenta una obvia dificultad, puesto que la diferencia entre un acto jurisdiccional democrático y una decisión autoritaria es la capacidad que tengan los tribunales de conectar su decisión, la decisión o acto atacado y una fuente común de legitimidad para ambas. Es decir, los tribunales constitucionales tienen que poder convencer de que su decisión obedece a los dictados de una norma que está por encima tanto de ellos como del poder democráticamente elegido. Esta es la solución a la que se llegó desde los albores del constitucionalismo. Seguramente inspirado en el Caso Bonham fallado por el juez Coke, Alexander Hamilton explica en El Federalista 78 que los tribunales pueden, y deben, tomar en cuenta que la Constitución es la norma suprema. Por lo tanto, si existe un conflicto entre una ley y la Constitución, tienen que aplicar esta última. Este es el razonamiento aplicado por el juez Marshall en Marbury v. Madison. Otra fuente de legitimidad para la jurisdicción constitucional es su papel de defensora de los derechos fundamentales. La doctrina garantista es la dominante en este momento y defien-

de este razonamiento a través de autores como Luigi Ferrajoli, quien expone que existen derechos fundamentales indisponibles para el poder político y que tienen que ser defendidos por los tribunales . Otros, como Carlos Santiago Nino, justifican que los tribunales impongan límites al poder político en razón de que es imposible la vida en democracia si no existen un conjunto de derechos indisponibles que permitan la autonomía personal necesaria para el debate público . Con ello se preserva no sólo la diversidad y el pluralismo propios de la democracia, sino que también se permite el intercambio de ideas y opiniones que forma parte del proceso de decisión democrático. Lo anterior trata la legitimidad de las decisiones de los tribunales constitucionales y es aplicable para cualquier tribunal o jurisdicción constitucional. No sucede lo mismo con los mecanismos de selección, que brindan legitimidad de origen a estos órganos. En el caso dominicano, la selección del Tribunal Constitucional la hace el Consejo Nacional de la Magistratura. Este órgano sustituyó en 1994 el sistema anterior de nombramiento de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, que estaba exclusivamente en manos del Senado de la República. Con la reforma de 2010 se le atribuyó la responsabilidad de designar a los jueces del recién conformado Tribunal Constitucional y, además, del Tribunal Superior Electoral.

Desde su conformación en la reforma de 1994, el Consejo Nacional de la Magistratura ha estado compuesto por funcionarios públicos de los tres poderes del Estado. En aquella ocasión eran 1) el Presidente de la República, 2) el presidente del Senado, 3) un senador elegido por el Senado y que fuera de un partido diferente al del presidente del Senado, 4) el presidente de la Cámara de Diputados, 5) un diputado elegido por la Cámara y que fuera de un partido diferente al del presidente de la Cámara, 6) el Presidente de la Suprema Corte

de Justicia, y 7) un juez de la Suprema Corte, escogido por esta y quien actuaba como secretario.

Resulta obvio que en el diseño original del Consejo Nacional de la Magistratura se buscaba el equilibrio político e institucional. Llevado al terreno práctico, favorecía la presencia de miembros de los tres poderes del Estado, además, de variadas parcelas políticas. Esto reproduce al interior del Consejo la dinámica de la discusión democrática en un contexto plural. Resulta importante porque se evita que un solo interés sectorial se imponga en el proceso de selección, seleccionando así unos jueces que no representan los intereses o visiones generales de la sociedad completa.

En la reforma de 2010 se fortaleció la posición del Poder Ejecutivo en el interior del Consejo, pues se incluyó al Procurador General de la República, funcionario que el Presidente designa y destituye libremente. De igual forma, la controversia en que gira en torno a la aprobación de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura no gira sólo en torno a la aprobación de las observaciones presidenciales sin las mayorías requeridas para las leyes orgánicas. También, se ha criticado la disminución de absolutas a simples las mayorías necesarias para tomar una decisión y, sobre todo, el otorgamiento de un voto calificado al Presidente de la República en caso de empate. Estos cambios debilitan sensiblemente el equilibrio interno del Consejo Nacional de la magistratura, especialmente porque las matemáticas electorales hacen sumamente difícil que el partido que controle el Ejecutivo cuente con menos de cuatro votos en el Consejo Nacional de la Magistratura.

Ante este escenario, la legitimidad del Tribunal Constitucional dependerá casi únicamente, de la forma en que defienda los intereses de los ciudadanos y los valores de la democracia constitucional. Ministerio Público

JOSÉ ALBERTO CRUCETA Juez Cámara Civil Corte Apelación de La Vega Miembro Comisión Anteproyecto Código de Procedimiento Civil, jcruceta5@hotmail.com

LA NATURALEZA DEL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL En el presente ensayo pretendemos abordar la temática de la naturaleza del Derecho Procesal Constitucional.

Con el objeto de crear las bases explicativas de nuestro enfoque, primero analizamos tanto el derecho procesal como el derecho constitucional como ciencia, debido a que las primeras teorías se han creado presumiendo que esta disciplina es parte de una de estas dos ciencias o de ambas, luego desarrollamos los antecedentes históricos para precisar cuándo, cómo y dónde surge esta disciplina; después, precisaremos su noción.

Creada esta base, pasamos al tema modular objeto del presente ensayo: la naturaleza jurídica del derecho procesal constitucional. Se analizan sus cinco enfoques y los autores más prominentes de cada uno de ellos. El primero, que hace depender el derecho procesal constitucional del derecho constitucional; el segundo, que lo hace depender netamente del derecho procesal; el tercero, que plantea su naturaleza como ciencia autónoma procesal; el cuarto, que afirma que su naturaleza es híbrida o mixta; y finalmente el quinto enfoque, el más reciente, que establece su naturaleza como un derecho jurisdiccional constitucional.

LAS CIENCIAS PROCESAL Y CONSTITUCIONAL

Debido a que la naturaleza jurídica del derecho procesal constitucional se ubica en principio dentro de uno de estos dos campos o disciplinas jurídicas -Derecho Constitucional y Derecho Procesal- , es necesario a fin de una mejor comprensión de su naturaleza partir del análisis de estas dos ramas del derecho. La ciencia del Derecho es una sola. Tradicionalmente se ha dividido en dos grandes ramas: Derecho Público y Derecho Privado. Por lo que interesa, debemos señalar que es corriente mayoritaria la aceptación en la doctrina de que el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional forman parte del Derecho Público y la autonomía científica de ambas se inicia bajo el perfil del Derecho Público alemán en la segunda mitad del siglo XIX y se consolidan en el siglo XX.

Ministerio Público

La ciencia del Derecho es una sola. Tradicionalmente se ha dividido en dos grandes ramas: Derecho Público y Derecho Privado. Por lo que interesa, debemos señalar que es corriente mayoritaria la aceptación en la doctrina de que el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional forman parte del Derecho Público y la autonomía científica de ambas se inicia bajo el perfil del Derecho Público alemán en la segunda mitad del siglo XIX y se consolidan en el siglo XX. EL DERECHO PROCESAL COMO CIENCIA JURÍDICA La moderna ciencia procesal, como disciplina autónoma, tiene su origen a partir de la doctrina de los pandectistas alemanes a mediados del siglo XIX. La mejor doctrina procesal afirma que para lograr su autonomía científica influyeron dos acontecimientos. Primero, la famosa polémica entre Windscheid y Muther (1856-1857), al confrontar la primitiva Actio Romana con la Anspruch germánica, lo que provocó la concepción de la acción como derecho subjetivo diferenciado del derecho material, fenómeno que de acuerdo a Couture constituyó un fenómeno análogo a lo que representó para la física la división del átomo. Y segundo, la aparición en 1868 de la obra de Oskar Von Bülow Teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales, que al decir Alcalá-Zamora y Castillo vendría a significar para el Derecho Procesal lo que Beccaria para el Derecho Penal.

Este movimiento científico, que se iniciara bajo los postulados del derecho alemán de la segunda mitad del siglo XIX, especialmente con Windscheid, Muther, Kohler y Wach, y se forjara a principios del siglo XX en Italia a partir de Giuseppe Chiovenda y su escuela (Carnelutti, Calamandrei, Liebman y otros), condujo en la segunda mitad de dicho siglo a la adopción de una teoría general del proceso o, como lo prefiere denominar Alcalá-Zamora y Castillo, de una teoría general del derecho procesal, concebida como la exposición de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento. Esta corriente se conoció y desarrolló en América Latina por los juristas exiliados Rafael de Pina Milán, Niceto Alcalá-Zamora Castillo, Santiago Sentis Melendo, Marcello Finzi y James Goldschmith y después, por una serie de juristas latinoamericanos que podríamos llamar de segunda generación, entre ellos, Eduardo Couture, Ramiro Podeti, Hugo Alsina, Jorge A. Clariá Olmedo y Alfredo Buzaid.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA JURÍDICA

Algo similar ocurrió con relación al estudio científico del Derecho Constitucional, cuyo inicio se remonta a la adopción de las constituciones escritas a finales del siglo XVIII (francesa y norteamericana). La consolidación de esta ciencia se fue construyendo significativa y especialmente en Italia, Francia y Alemania. Entre sus autores más destacados se encuentran Santi Romano, Gustavo Zagrebelsky, Andre Hauriou, Louis Favoreau, León Duguit, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Karl Loewenstein, Peter Haberle. .

Puede sostenerse que si bien el Derecho Constitucional surge a finales del siglo XVIII y se consolida en los siglos XIX y XX, es a partir de la Segunda Guerra Mundial, cuando su estudio se convierte estrictamente jurídico y autónomo de la ciencia política y de otras disciplinas. Se transita de una teoría constitucional a una dogmática jurídica constitucional. Pérez Royo

ubica tres períodos en la evolución de la ciencia del Derecho Constitucional. La primera comprende desde la Revolución Francesa hasta el 1848, en el cual el Derecho Constitucional con un afán proselitista para obtener la victoria sobre un régimen absolutista; el segundo, al consolidarse el Estado Constitucional: desde la revolución de 1848 hasta el inicio de la Primera Guerra Mundial en 1914, periodo en el cual la Constitución es considerada como un documento político y el derecho constitucional adquiere carácter enciclopédico por su vinculación con las ideas y formas políticas; el tercero se inicia al finalizar la Segunda Guerra Mundial, en el cual se afirma la institución de la Constitución como norma y sobretodo como norma suprema, de tal suerte que el Derecho Constitucional se estudia como disciplina jurídica y se escinde de otras disciplinas afines. En época reciente, incluso, se afirma que ha surgido dentro del constitucionalismo una corriente denominada “neoconstitucionalismo” cuyos representantes más eminentes son Ronald Dworkin, Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky, la cual podría desembocar en una nueva etapa evolutiva de la ciencia del Derecho Constitucional. Se advierte que el estudio científico del derecho procesal constitucional y del derecho constitucional surge a partir de la corriente del derecho público alemán del siglo XIX. Estos dos derechos se consolidan como disciplinas jurídicas autónomas durante el siglo XX.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO ACONTECIMIENTO HISTÓRICO-SOCIAL Y COMO CIENCIA

El Derecho Procesal Constitucional comprende dos realidades: a) como fenómeno histórico social y b) como estudio científico.

a. Como fenómeno histórico social comprende el análisis de los instrumentos jurídicos de protección de los derechos humanos o de sus ordenamientos, así como las jurisdicciones u órganos que conocían

de estos mecanismos en las diversas épocas y sistemas jurídicos. La historia del Derecho Procesal Constitucional, de acuerdo al planteo de Eduardo Ferrer Macgregor se puede dividir en cuatro etapas, esbozadas someramente a continuación.

ANTIGÜEDAD

Mauro Cappelletti advierte un antecedente remoto en Grecia. Se refiere al precedente ateniense, de la superioridad y rigidez del nomos (que se equipara a una especie de ley constitucional) con respecto del sofisma (que lo considera como un decreto). El psefisma debía ajustarse al nomos para que fuera legal.

Por otra parte, en la República romana se creó el tribunado de la plebe por una demanda y conquista de los plebeyos, a manera de contrapoder de los cónsules. Este tribuno de la plebe defendía los intereses populares, al impedir la aplicación de las disposiciones legislativas contraria a dichos intereses, otorgando protección personal a los perseguidos por las autoridades.

EDAD MEDIA Y EDAD MODERNA

Se ha considerado el Habeas Corpus Amendment Act del 28 de mayo de 1679, con dieciocho preceptos, como el primer ordenamiento detallado que regula a un proceso constitucional, si bien existió desde la Carta Magna de 1215 y en la Ley de 1640. En este aspecto para Cappelletti el antecedente más directo del control judicial de las leyes fue la sentencia de 1610 (caso Bronhan) de Lord Edward Coke por la supremacía del Common Law, verificada por los jueces sobre el rey y el parlamento.

EDAD CONTEMPORÁNEA

En este periodo se desarrollan las constituciones escritas. Las ideas de John Locke y Montesquieu sobre la división del poder encuentran acogida y sirven para el establecimiento de los derechos fundamentales y la limiMinisterio Público

tación del poder en el constitucionalismo contemporáneo. Se consagra el principio de supremacía constitucional en el artículo IV de la Constitución de los Estados Unidos de 1787. Ya Hamilton comentaba este principio en El Federalista al sostener que la Constitución es de hecho una Ley Fundamental y así debe ser considerada por los jueces, de tal manera debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.

El punto de inflexión del fenómeno histórico social, en su dimensión contemporánea, se suele ubicar en el paradigmático caso Marbury v. Madison resuelto por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos el 24 de febrero de 1803, por el Chief Justice John Marshall . bb

La ciencia del derecho procesal constitucional, o si se quiere, la dogmática del derecho procesal constitucional, en cambio, adquiere relevancia a partir de la creación de los tribunales constitucionales europeos, especialmente de la Corte Constitucional austriaca de 1920 y particularmente a partir de la influencia de Hans Kelsen a partir de 1928, con su famoso ensayo “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, que representó lo que la obra de Bülow fue para el derecho procesal o la de Gerber para el derecho constitucional, al desencadenar el comienzo de una nueva concepción dogmática que repercutirá después en la autonomía científica de la disciplina. Esto no significa ignorar la importancia de los trabajos anteriores, muy valiosos por cierto, pero que no tuvieron el impacto que causó aquel trabajo precursor de Kelsen sobre la garantía jurisdiccional constitucional en su dimensión como ciencia, basamento sobre el cual se construyó lo que hoy se conoce como derecho procesal constitucional en su dimensión científica.

Con la polémica ideológica de Schmitt y Kelsen sobre el guardián de la constitución, ganada por Kelsen, los plan-

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teamientos de este se consolidaron y se dieron ampliamente a conocer, surgiendo una nueva corriente dogmática. Desde ese momento se comienza una transición a la luz de la corriente del procesalismo científico; primero al advertir sus existencia como disciplina autónoma, luego su desarrollo dogmático, hasta llegar a su sistematización científica como rama procesal. Es en este periodo que debemos ubicar el nacimiento del derecho procesal constitucional como ciencia (1928-1956). Los autores que mayores aportaciones han hecho a su desarrollo son Kelsen, Alcalá-Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei, Cappelletti y Fix-Fizamudio, en una primera etapa, y en los últimos veinte años Néstor Pedro Sagüés, Domingo García Belaunde y Eduardo Ferrer MacGregor y Osvaldo Alfredo Gozaini, entre otros.

NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO GENERAL

Antes de analizar la naturaleza del derecho procesal constitucional, es indispensable determinar la naturaleza de la materia de la cual pretende ser parte el derecho procesal constitucional.

Definir la naturaleza de una rama del derecho es determinar la categoría jurídica a la que el proceso pertenece, esto es, la calificación del proceso dentro del cuadro común de figuras que el derecho conoce. Dicha naturaleza trata de establecer sus peculiaridades a efecto de advertir donde está su espacio dentro del concierto de las disciplinas jurídicas, quiénes y qué perfiles deben acometer a su estudio y racionalización .

En relación al proceso general existen varias teorías en relación a su naturaleza jurídica: 1. La teoría contractualista. 2. La teoría cuasicontractualista. 3. La teoría de la relación jurídica procesal. 4. La teoría de la situación jurídica. 5. Como una entidad jurídica compleja 6. El derecho como institución

La más aceptada es la tesis de la relación jurídica de Oskar Von Bülow, desarrollada de manera magistral posteriormente por Jaime Guasp, Goldschmidt, Eduardo Couture y Hugo Alsina.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

A manera de síntesis y asumiendo en primer orden la clasificación de MacGregor, tenemos que en términos históricos se pueden advertir cuatro etapas concatenando las contribuciones de los insignes juristas que han originado y desarrollado esta disciplina hasta llegar a su configuración sistemática como disciplina autónoma, posición que no es pacífica en la doctrina procesal constitucional.

1. PRECURSORA

Empieza con el trabajo de cimentación de Kelsen, relativos a las garantías constitucionales de la Constitución (1928) y al afirmarse su postura con la polémica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quien debería ser el guardián de la Constitución (1929-1931). En este periodo y en el exilio Kelsen publica en los Estados Unidos un ensayo de corte comparativo entre los controles de constitucionalidad de las leyes en los sistemas jurídicos austriaco y norteamericano (1942), que constituye el primero en su género, por lo que si bien no tuvo un impacto significativo resulta de utilidad para la disciplina científica.

2. DESCUBRIMIENTO PROCESAL (1944-1947)

El procesalista español Niceto Alcalá Zamora y Castillo, en sus primeros años de exilio en argentino (19441947) y luego en México 1947, advierte una nueva rama del derecho procesal y le otorga denominación. El hecho ocurre en Argentina, al titular su obra en 1944 Estudios de Derecho Procesal Constitucional (civil, penal, constitucional); y se repite al año siguiente, al afirmar en una reseña en la Revista de Derecho Procesal que la institución del amparo debe ser considerada dentro del derecho procesal constitucional; lo

cual reitera en México, en 1947, en su clásica obra Proceso, Autocomposición y Autodefensa.

3. DESARROLLO DOGMÁTICO PROCESAL (1946-1955)

En esta etapa el mejor procesalismo científico de la época realiza importantes contribuciones para acercarse a la tendencia del constitucionalismo. Es el periodo del estudio de las garantías constitucionales del proceso, iniciado por Couture, en su famosa obra La Constitucionalizacion del Proceso Civil (1946-1948), y del análisis de la jurisdicción constitucional e instrumento procesales de control a través de las colaboraciones de Piero Calamandrei (1950-1956) y Mauro Cappelletti (1955) Couture inaugura toda una corriente dogmática en el estudio de las garantías constitucionales en el proceso, especialmente del derecho procesal civil, pero utiliza la expresión garantía como derecho fundamental, y no como un mecanismo procesal de defensa. Calamandrei analiza el fenómeno de la jurisdicción constitucional a la luz del procesalismo científico, realizando clasificaciones muy valiosas sobre la caracterización de los sistemas de justicia constitucional, y analizando especialmente los efectos de las sentencias constitucionales, pero no lo realiza en su integridad ni advierte la existencia de las disciplina. Cappeletti agrupa el estudio de los instrumentos procesales de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en la categoría que denomina jurisdicción constitucional de la libertad, que con el paso del tiempo se ha aceptado, y luego desarrolla su teoría en el ámbito supranacional, pero no emplea la expresión ni advierte la existencia de una nueva rama procesal.

4. DEFINICIÓN CONCEPTUAL Y SISTEMÁTICA (1955-1956) El último eslabón lo constituye la definición conceptual como disciplina procesal y la realiza Fix Zamudio en su trabajo relativo a “Las garantías jurisdiccionales de la Constitución mexicana”. Ensayo de una estructuración procesal del amparo” (1955), publicado

parcialmente al año siguiente (1956) en diversas revistas mexicanas.

Las aportaciones de estos juristas son fundamentales para fraguar el primer estudio dedicado al análisis de la disciplina científica como objeto de estudio especifico y con la intención de sistematizarla a partir de su naturaleza procesal. Se debe al jurista mexicano Fix Zamudio, el haber recogido el hallazgo de su maestro Alcalá Zamora y utilizando el trabajo precursor de Kelsen de 1928 así como las aproximaciones científicas de Calamandrei, Couture y Cappelletti, definir y otorgarle los contornos científicos a esta disciplina, determinando su naturaleza jurídica, conceptualizándola dentro del derecho procesal inquisitorial y dándole un contenido especifico y distinguiéndola de lo que es propio del derecho constitucional. El trabajo de Zamudio ha recibido luego los aportes doctrinales de los latinoamericanos Domingo García Belaunde, Néstor Pedro Sagüés y Eduardo Ferrer MacGregor. Esta clasificación en relación del origen y evolución del derecho procesal constitucional no es pacifica en la doctrina. Para García Belaunde, el fundador de esta disciplina es Alcalá Zamora Castillo y no Kelsen como expresa Ferrer MacGregor. Domingo García Belaunde, a diferencia de MacGregor, considera que el fundador del Derecho Procesal Constitucional es Alcalá Zamora al expresar: que “es pues un hecho innegable que el derecho procesal constitucional ‘nació’ en nuestra América, precisamente en Argentina por obra del procesalista español.”

Otro autor como el nicaragüense Iván Escobar Fornos difiere de la tesis de MacGregor y afirma que el antecedente más cercano lo encontramos a principios del siglo XVII en el famoso caso del juez Lord Coke en el caso de Thomas Bronham (1610), en el cual se consagró la supremacía del Common Law sobre las arbitrariedades del soberano y del Parlamento, tesis que acogieron los juristas de las colonias inglesas, de donde surgieron los elementos para la formulación de la doctrina del control de la constitucionalidad de las

leyes en Norteamérica. Por tal razón es motivo de discusión si Coke es el creador de dicho control. Para Escobar el nacimiento del derecho procesal constitucional, aunque no con ese nombre, tiene un lugar y un creador. Vio la luz en los Estados Unidos de Norteamérica y su progenitor es el célebre magistrado del Tribunal Supremo de ese país, John Marshall; su fecha de nacimiento es 1803 cuando se dicta la famosa sentencia Marbury vs. Madison, cuyo ponente fue Marshall. Igualmente, difiere de MacGregor en el sentido de que este afirma que el estudio especializado del derecho procesal constitucional corresponde a Fix Zamudio, pero este autor considera que es Hans Kelsen el iniciador del estudio especializado del derecho procesal constitucional, aunque no con ese nombre, al publicar su famoso ensayo “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”. Para Zamudio (¿?) los juristas europeos fueron quienes sistematizaron el estudio de esta rama, sentaron principios, reglas, valores normas interpretativas, sus fines y promovieron su divulgación. En los Estados Unidos, aunque el sistema funciona bien y existe mucha riqueza jurisprudencial y excelentes expositores, el estudio de la justicia constitucional no ha sido objeto de teorización y sistematización, pues su exposición se hace en manuales de derecho constitucional. Concluye afirmando Zamudio?? que el derecho procesal constitucional nace con Marshall e inicia su desarrollo con Kelsen, acompañado en sus respectivas épocas por Couture, Calamandrei Cappelletti, Fix Zamudio, Sagüés, Gonzales Pérez, García Belaunde. Enrique Falcón en su libro El Derecho procesal Constitucional (Teoría general, nacimiento, y desarrollo de la disciplina, contenido, autonomía científica) , establece que “en relación al origen del derecho procesal constitucional tenemos una serie de hitos que se pueden remarcar claramente para demostrar que la fundación no fue un acto determinado, sino un conjunto de actos que se fueron sucediendo en el tiempo, en primer lugar el Habeas Corpus ingles del 26 de mayo del 1679, el caso Marbury vs. Madison del año 1803 en Ministerio Público

Estados Unidos, que creó el control de constitucional cuyo ejemplo fue seguido dentro y fuera de los Estados Unidos”. Por ejemplo, por la Constitución Dominicana de 1844. Por último, Néstor Pedro Sagüés, considera que el derecho procesal constitucional se nutre no sólo de la doctrina kelsiana de la pirámide judicial, sino también de los conocidísimos “procesos constitucionales” de habeas corpus, amparo y de “Writ of error” y demás engranajes procesales destinados a tutelar las garantías constitucionales y el principio de supremacía constitucional, agregando que “resultaría desconcertado atribuirle a Hans Kelsen un paternidad que históricamente no le correspondería”.

CONCEPTO SOBRE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

A fin de precisar el concepto de esta disciplina jurídica nos permitimos citar algunas definiciones de los juristas más ilustres que han trabajado esta temática.

Fix Zamudio, ha sustentado que, al lado del Derecho Procesal Constitucional, “que es la disciplina jurídica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio de los mecanismos operativos e instrumentales para hacer efectivas determinadas instituciones constitucionales”, existe un Derecho Constitucional Procesal, que no es un simple juego de palabras, sino una realidad tangible: “el análisis de aquellas instituciones procesales contenidas en la Constitución de un Estado” . Por otra parte, Gozaini: “otorga al derecho procesal constitucional un ámbito más extenso, pues no sólo comprende las llamadas garantías constitucionales, sino también las instituciones procesales reguladas por las normas fundamentales, entre ellas los derechos de acción y el debido proceso”, que otros autores entre ellos Fix Zamudio lo ubican en el Derecho Constitucional Procesal. Por su parte, Eduardo Ferrer Mac-Gre-

Ministerio Público

gor conceptualiza el derecho procesal constitucional como una disciplina "que se encarga del estudio sistemático de la jurisdicción, órganos y garantías constitucionales, entendiendo estas últimas como los instrumentos predominantemente de carácter procesal dirigidos a la protección y defensa de los valores, principios y normas de carácter constitucional" .

Ernesto Rey Cantor define el Derecho Procesal Constitucional: “como un conjunto de normas jurídicas contenidas en la constitución y la ley, que regulan las actuaciones y procesos constitucionales, cualquiera que sean los órganos encargados de preservar la supremacía de la constitución”. Precisada la noción de Derecho Procesal Constitucional pasamos a desarrollar el tema central del presente ensayo.

LA NATURALEZA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Los problemas teóricos de una disciplina, y más aun, si se trata de su naturaleza jurídica, tenemos que abordarlos con cautela, advirtiendo desde el inicio las limitaciones ante las cuales nos encontramos. Estas precauciones, como lo sabe toda persona dentro de la familia romano-civilista, vienen de antiguo, nada menos que desde Roma donde nace el derecho. Limitaciones que con mucho más razón se dan en una disciplina relativamente joven, como la que nos ocupa, puesto que aún no ha desarrollado todas sus potencialidades. En consecuencia, un enfoque como el que ahora pretendemos, centrado solo en los aspectos principistas o de partidas, debe ser consciente de estas limitaciones. El tema que nos ocupa no se retrotrae a una discusión académica, sino que se trata de una investigación teórica; donde la conclusión a que se llegue tiene consecuencias prácticas de especial importancia. Si integramos, por ejemplo, el derecho procesal constitucional en el derecho constitucional nos sometemos a los rasgos específicos de

la hermenéutica constitucional, lo que deberá ser tenido en cuenta por todo aplicador del derecho.

ENFOQUES SOBRE NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Los diferentes enfoques sobre la naturaleza jurídica del derecho procesal constitucional, son: 1. El que lo hace depender del derecho constitucional. 2. El que lo hace depender del derecho procesal. 3. El que lo concibe como una disciplina autónoma del derecho procesal. 4. El que plantea la naturaleza híbrida o mixta de la disciplina.

5. El que lo concibe como un derecho jurisdiccional constitucional.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO RAMA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Históricamente, la naturaleza del derecho procesal constitucional se define en torno a dos discursos paralelos: el procesal y el constitucional.

La tendencia constitucionalista se basa en la necesidad de preservar la unidad de principios de derecho constitucional, advirtiendo que en esta materia y en forma particular, la disociación entre lo sustancial y lo procesal no debe concebirse de forma rígida ante la necesidad de que las constituciones dispongan de normas adjetivas de auto-garantía que conformen su Constitución material. Su exigencia de unidad de principios constituye también una añeja aspiración de la doctrina constitucional desde la conocida preclusión de Santi Romano, en 1903, donde se explicó con autoridad que el derecho procesal constitucional representa la unidad esencial de principios generales del derecho público, sin que

pueda considerarse solamente una rama de este, en virtud de que constituye su tronco mismo, a partir del cual emanan las demás ramas particulares del Derecho. Anclada en esta exigencia, se ha señalado la importancia de que las normas procesales constitucionales tengan un tratamiento específicamente constitucional, por constituir una especie de derecho constitucional concretizado y por servir a las jurisdicciones constitucionales para concretizar la Constitución. El derecho procesal constitucional adquiere, desde esta perspectiva, una especificidad manifiesta que implica que su sistematización deba realizarse a partir de una metodología decididamente constitucional que coadyuve a redefinir el valor que se les reconoce como normas de peculiaridades indiscutibles, que identifiquen sus particulares criterios de interpretación e, indiscutible, sus puntuales métodos de integración .

Esta perspectiva es asumida en Alemania por Peter Häberle, quien considera al derecho procesal constitucional como un derecho constitucional sustantivo y concretizado. Así lo explicita desde 1973 en Alemania, donde sostiene la peculiaridad del derecho procesal constitucional, que considera emancipado del resto del derecho procesal, rechazando la doctrina de las lagunas, según la cual deben aplicarse supletoriamente las normas procesales civiles.17 El autor sostiene una interpretación que denomina “específicamente jurídico-constitucional, donde hay que elaborar las normas de la Ley del Tribunal Constitucional Federal y los principios del Derecho procesal constitucional” . Häberle opina que “la Conexión Funcional del Derecho Procesal Constitucional formal y el Derecho Constitucional Sustantivo es también consecuencia de la circunstancia de que el Tribunal Constitucional Federal tiene el doble carácter de Tribunal y órgano constitucional” .

También sostiene, que la interpretación y concretización de la Constitución en los procesos especiales del Derecho procesal constitucional es parte

de la Constitución como proceso público, lo que plantea exigencias específicas de racionalidad y aceptación. En los códigos procesales comunes pueden descubrirse muchos conocimientos jurídicos y valores de experiencia, pero el Tribunal Constitucional Federal puede modificarlos conforme a su estatus y una serie de resoluciones recientes muestran que dicho Tribunal lucha bastante por ‘lo específico’ del Derecho procesal constitucional .

En el mismo enfoque, César Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Constitucional del Perú, del cual fue Presidente, se sitúa en la doctrina peruana en la tesis de Peter Häberle que considera al derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional, como un “derecho constitucional concretizado”. Así Landa opina que “la judicatura constitucional debe contar no solo con instancias y procedimientos propios, sino que requiere de principios y reglas autónomos que configuren un Derecho procesal constitucional, entendido como derecho constitucional concretizado, lo que implica necesariamente tomar una cierta distancia con respecto a las demás normas procesales” (P. Häberle). Pero no se trata sólo de aplicar la Constitución en función de normas procedimentales, sino también de darles a dichas normas un contenido conforme a la Constitución, en el marco de una teoría constitucional que le otorgue sentido a la justicia constitucional .

César Landa dice que “la autonomía procesal no es un dogma, sino un medio para la realización de la Constitución y para que el Tribunal Constitucional no acabe sumergido en la sobrecarga procesal, sino que se convierta en una magistratura garante de la libertad. Por ello, el Derecho Procesal Constitucional también requiere partir y remitirse a principios generales del derecho procesal, pero que no sean contradictorios con la justicia constitucional, sino que se desprenden de ésta” . Por ello, este autor considera que

“el derecho procesal constitucional debe forjarse en concordancia con los aportes de la teoría constitucional, en materia de derechos fundamentales e interpretación constitucional; por cuanto sólo a partir de la praxis del estado constitucional y del desarrollo de dichos derechos y su interpretación, la teoría constitucional se convertirá en un factor principal de reflexión y de movilización del Derecho procesal constitucional” . En la misma corriente, José Julio Fernández Rodríguez sostiene que:

“El derecho procesal constitucional científicamente hablando, se integra en la materia denominada justicia o jurisdicción constitucional. De esta forma, entendemos que la naturaleza del derecho procesal constitucional, lo sitúa en el derecho constitucional antes que en el derecho procesal. A pesar de que las reglas que rigen los diversos contenciosos o procesos constitucionales se asientan en el derecho procesal general, las especificidades propias de la justicia son de tal importancia que le otorgan unos presupuestos metodológicos y epistemológicos propios al derecho procesal constitucional. Estas especificidades, más intensas que las existentes en el proceso laboral o en el proceso contenciosos administrativo, están por ejemplo, como se ha visto en la legitimación, en las partes, en los plazos para la interposición, en el desarrollo del procedimiento, en la relativización de los principios de congruencias, en los efectos de las sentencias y en las propias sentencias atípicas. Los presupuestos metodológicos y epistemológicos propios impiden considerar a esta rama jurídica como un mero apéndice del derecho procesal general”. En el mismo sentido, el argentino Germán J. Birdart Campos es de opinión que: el derecho procesal constitucional o derecho constitucional procesal está muy vinculado a la jurisdicción constitucional, y que “sintéticamente es el que regula el proceso constitucional y tiene por objeto la materia constitucional”. Ministerio Público

También se adhiere a esta tesis Elvito A. Rodríguez Domínguez al afirmar que es necesario determinar si efectivamente existen estas dos disciplinas, es decir, el derecho constitucional procesal y el derecho procesal constitucional, y expresa: “La existencia de normas procesales en la Constitución no implica la existencia de un derecho procesal constitucional, estamos todavía en el ámbito del derecho constitucional, porque la Constitución es el fundamento del sistema jurídico de un Estado. Si esto no fuera así, tendríamos que admitir que también existe un derecho civil constitucional o derecho del trabajo constitucional (la Constitución tiene normas sobre la familia, la propiedad y normas laborales” .

TEORÍA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO RAMA DEL DERECHO PROCESAL

La idea fundamental que subyace al discurso procesal se ancla en la intención de generar la unidad del derecho procesal. Según César Astudillo:

“Anclados en dicha pretensión, se produce un ensanchamiento de las ramas procesales identificadas por su nivel de especialización, en virtud de que la jurisdicción constitucional se incorpora al ámbito procesal en calidad de jurisdicción especializada y el proceso constitucional, dentro de la tipología respectiva, pasa a considerarse como un proceso particularizado, en función de su objeto. Ni qué decir tiene que la alineación realizada hace que el derecho procesal constitucional comparta automáticamente los rasgos elementales o los principios comunes de las normas procesales, esto es su naturaleza pública, su carácter instrumental y su imperatividad, produce también que su construcción científica se guíe bajo el método sistemático, aglutinando los tres grandes conceptos en que se ancla la ciencia procesal, y por último, que la interpretación e interpretación de sus normas no suponga problemas distintos a los cualquier otra norma jurídica.

Ministerio Público

La idea fundamental que subyace al discurso procesal se fija en la intención de generar la unidad del derecho procesal, en cuanto pretensión originaria, de principios de derecho procesal, constituye una de las exigencias elementales, en que se asienta la disciplina desde el momento en que Carnelutti, en 1925, señalará que el “derecho procesal es fundamentalmente uno y sus distintas disciplinas deben distinguirse, no por el hecho de tener diversas raíces, sino por constituir las grandes ramas en que se divide un único tronco” . En esta misma perspectiva se sitúa el maestro Fix Zamudio, para quien el ámbito del Derecho Procesal Constitucional se reduce estrictamente a las garantías constitucionales en un sentido moderno, excluyendo el derecho constitucional procesal.

Héctor Fix Zamudio ubica al derecho procesal constitucional dentro del derecho procesal, ocupándose éste del "estudio sistemático de las instituciones, los procesos y de los órganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones fundamentales, con objeto de reparar las violaciones a los mismos", aún cuando reconoce que "es una materia que se encuentra en la confluencia [...] del derecho procesal y constitucional, y por ello requiere el apoyo conjunto y constante de los cultivadores de ambas disciplinas".

Fix Zamudio, tomando la perspectiva desarrollada por Couture, precisa, a su vez, los límites del derecho procesal constitucional del derecho constitucional procesal, especificando el contenido de este último, el cual estaría integrado por la jurisdicción en sentido constitucional, vale decir: "La función pública que tiene por objeto resolver las controversias jurídicas que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben someterse al conocimiento de un órgano del Estado, el cual decide dichas controversias de manera imperativa y desde una posición imparcial"; las garantías judiciales concebidas como el "conjunto de instrumentos establecidos por las

normas constitucionales con el objeto de lograr la independencia e imparcialidad del juzgador"; y las garantías de las partes, las que poseen los justiciables cuando acuden a solicitar la prestación jurisdiccional, que no son más que las garantías del debido proceso.

Otro autor que asume la naturaleza del derecho procesal constitucional como netamente procesal es el eminente jurista peruano Domingo García Belaúnde, quien sostiene que la discusión sobre la naturaleza del derecho procesal constitucional por ser una discusión de carácter epistemológica tiene una serie de limitaciones y afirma: “Los problemas teóricos de una disciplina, y más aún, si se trata de su naturaleza jurídica, tenemos que abordarlos con cautela, advirtiendo desde el inicio las limitaciones ante las cuales nos encontramos. Precauciones que, como lo sabe toda persona situada dentro de la familia romano-civilista, vienen de muy antiguo, nada menos que desde Roma, hasta nuestros días. Problemas que se agravan por ser nuestra ciencia de estudios una disciplina relativamente joven, que aún no ha desarrollado todas sus potencialidades, sobre todo en cuanto al derecho público interno. En consecuencia, un enfoque como el que ahora pretendo, centrado solo en los aspectos principistas o de partida, debe ser consciente de estas limitaciones” . Y luego continúa:

“La aparición de esta nueva disciplina procesal remata el edificio del moderno derecho constitucional que se construye desde hace más de setenta años, es decir, desde los inicios del período de entreguerras. Si el derecho civil no puede realizarse ni complementarse sino con el derecho procesal civil, en igual forma el derecho procesal constitucional sirve de cierre al edificio del moderno constitucionalismo.” Posteriormente, asume una posición con ciertas reservas al definir su naturaleza, al expresar que esta disciplina procesal todavía está en ciernes y que existen dudas sobre su alcance, su con-

tenido y hasta de su utilidad; y concluye sosteniendo que la jurisdicción constitucional debe culminar en un derecho procesal constitucional, siendo una rama del derecho procesal, no siendo plenamente autónoma:

"El derecho procesal constitucional arrastra una serie de conceptos de derecho procesal (o teoría del proceso, como también se estila) de la que es deudor y de los que se sirve. Pero a su vez, tiene otros que le son propios y que le vienen de su peculiar naturaleza, que es servir de instrumento de realización del Derecho Constitucional" . El autor se apodera de explicitar que para "utilizar el Derecho Procesal Constitucional, hay que saber Derecho Constitucional, lo cual, lamentablemente, no siempre ocurre" .

En esta corriente también tenemos a Jesús González Pérez, quien asevera su naturaleza procesal, afirmando que “al atribuirse la defensa de la Constitución a un tribunal constitucional, ésta rama se configura como un auténtico proceso, haciendo hincapié en que, lo que define la naturaleza de la jurisdicción es que se atribuya su conocimiento a un órgano especial”. Esta posición ha sido criticada por algunos juristas, ya que bajo esta óptica en Argentina, México, Uruguay, donde no existe jurisdicción especializada y exclusiva para dirimir los conflictos constitucionales, no existiría jurisdicción constitucional y por tanto no se le podría otorgar esta naturaleza al derecho procesal constitucional. Este autor concluye que en el ordenamiento jurídico español existe tal atribución a unos determinados órganos jurisdiccionales: el tribunal constitucional.

Dentro de este enfoque podemos también ubicar al jurista brasileño, Marcus Orione Goncalvez Correa, quien con una posición muy particular; sostiene que el derecho procesal constitucional, siendo un tema netamente procesal, no es autónomo sino que es parte del proceso civil, con lo cual el proceso ci-

vil tendrá sus ramas, una de ellas será la constitucional, con carácter de subsidiaria .

Otros autores con este último enfoque son Bordalí Salamanca y Salvador Enrique Anaya.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO RAMA AUTÓNOMA

El enfoque de la autonomía científica de derecho procesal constitucional, si bien es una corriente todavía minoritaria, se abre campo con argumentos muy sólidos, defendida principalmente desde México por el eminente jurista Ferrer MacGregor. Este autor señala tres aspectos en su desarrollo que vinculan la autonomía estrechamente a su carácter científico, a saber: en la creación de institutos o asociaciones, en la enseñanza del derecho y en la doctrina jurídica. Por una parte se han creado asociaciones e instituciones científicas para su estudio. Desde la década de los ochenta del siglo pasado (1989) se creó el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, que en el año 2003 se transformó en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, con motivo de la celebración del I Encuentro celebrado en la ciudad de Rosario, Argentina, conjuntamente con las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional ha realizado su VI Encuentro. También se han creado asociaciones nacionales en Argentina, Chile, Colombia, México y Perú, que organizan periódicamente congresos sobre la materia.

En la enseñanza universitaria hay un florecimiento de esta disciplina, la cual se ha incorporado en las facultades de Derecho como una nueva asignatura, tanto en pregrado como post-grado. Por último, hay una profusa literatura especializada sobre la materia en todo

Iberoamérica, tales como la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional y el Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional.

El nicaragüense Iván Escobar Fornos sostiene esta misma tesis, pero con fundamentos distintos, señalando que características que le otorgan al derecho procesal constitucional una naturaleza autónoma, son las siguientes: a. La autonomía del derecho procesal penal, del derecho procesal civil, del derecho procesal administrativo es aceptada por un fuerte sector doctrinal, pero todavía se discute la autonomía del derecho procesal constitucional, aunque la tendencia ya generalizada es otorgarle su autonomía, personalmente creo que nuestra materia cumple con todos los requisitos antes enumerados para ser una rama autónoma del derecho. Veamos, tiene sus propios principios y si algunos principios, valores, reglas o garantías son compartidos con otras ramas del derecho porque nacieron dentro de ellas, en el fondo son derechos y garantías que por su propia naturaleza constitucional se han ido incorporando a la Constitución, base fundamental de nuestra materia . b. La Constitución es la ley más importante del ordenamiento jurídico en cuyo cumplimiento está interesado todo el pueblo por lo que es indispensable un procedimiento que asegure su tutela . c. El derecho constitucional irradia todo el ordenamiento jurídico general que es comunicada al derecho procesal constitucional que tiene que cubrir esa amplitud .

d. Son muchos los países que han promulgado leyes orgánicas sobre el procedimiento constitucional, entre ellos El Salvador, Honduras, Costa Rica y Guatemala; y Códigos Procesales Constitucionales, entre estos, la provincia de Tucumán en Argentina y Perú, a lo cual debe agregarse la generalización de las salas constitucionales y tribunales constitucionales. Ministerio Público

cuyas sentencia tienen que ser cumplidas por los países que aceptan su jurisdicción (Corte Interamericana de Derechos Humanos y Corte Europea de Derechos Humanos) . En este mismo enfoque Osvaldo Alfredo Gozaini afirma:

“Nosotros creemos en la autonomía sin pensar si ella es producto de una eventual delegación afirmativa o consecuencia de la pérdida que sufre algunos sectores de la ciencia procesal o constitucional.” Y al asumir su enfoque hacia el derecho procesal afirma:

“Observamos distancias significativas que dificultan asumir al proceso constitucional como una modalidad o tipo especial de procedimiento. Además, si tenemos en cuenta que las reglas del debido proceso cuadran en el contenido del derecho procesal constitucional podremos ratificar la autonomía que se predica” .

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO UNA MIXTURA O HIBRIDACIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL

e. Existe abundante bibliografía sobre nuestra materia, su estudio se ha incorporado como materia independiente en programas de muchas universidades, en estudio de licenciatura y postgrado . f.

Existe un fuerte movimiento de procesalistas y constitucionalistas que cultivan esta nueva disciplina jurídica y que evidentemente se inclinan a favor de la autonomía. Debemos reconocer que no faltan voces en contra de su autonomía, que le reconocen únicamente autonomía pedagógica y expositiva . El estudio comparado de los sisteMinisterio Público

mas del control de la constitucionalidad de los diversos países y su jurisprudencia enriquece y amplía nuestra materia .

El derecho internacional penetra en el derecho interno de los Estados, y algunas Constituciones reconocen las reglas del derecho internacional generalmente reconocidas; otras establecen jerarquía normativa con los tratados, carácter de ley que no puede ser derogada por ley ordinaria, rango constitucional, superioridad sobre todo el ordenamiento jurídico interno, principalmente con los tratados, convenciones o declaraciones, sobre derechos humanos; sobre el derecho comunitario y los tribunales supranacionales sobre derechos humanos;

Entre ambos objetos existe una inescindible vinculación, ya que un proceso constitucional sin Constitución es sencillamente imposible, y una Constitución sin proceso constitucional sólo es posible si se sacrifica parte del valor de la Constitución como norma efectiva y vinculante. Esta relación puede ser explicada como una relación de equilibrio y desequilibrio. En su relación de “equilibrio”, el proceso sirve a la efectividad de la Constitución, la Constitución sirve como garantía jurídica del proceso. Es una relación de “desequilibrio”, cuando la Constitución no sólo representa la norma que fundamenta al proceso, sino aquella que lo organiza y lo delimita. Es la norma que coadyuva a

su conformación práctica en la medida que como norma fundamental se incorpora a la dinámica procesal en calidad de norma sustancial o norma parámetro .

En esta perspectiva mixta, podemos situar a Zagrebelsky, quien señala que la jurisdicción constitucional y los procedimientos de aplicación de la Constitución para la resolución de casos controvertidos lleva aparejada una teoría de la Constitución como norma sustancial; cada concepción de la Constitución lleva aparejado una concretización del procedimiento, así como cada concepción del procedimiento lleva aparejada una concepción de la Constitución .

Zagrebelsky opina que esta "interdependencia recíproca es materia de muchas posibles reflexiones que llevarían lejos y sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a hacer la afirmación, una afirmación que -para la justicia constitucional- me parece a primera vista más capaz de ser comprendida que todas las otras que se debatieron en el ámbito de la reflexión procesalista general: la pura y simple dependencia -instrumentalidad de las reglas procedimentales respecto de las normas sustanciales; la dependencia, al contrario, del derecho sustancial respecto al derecho procedimental- hasta la inexistencia del primero, sino como producto de actividad procesal- o su recíproca independencia, como pertenecientes a dos ámbitos conceptuales separados". Zagrebelsky termina sus reflexiones en su artículo “Derecho procesal constitucional, afirmando:

"Un derecho procesal constitucional, sí, pero "sui generis" -es más: muy "sui generis"-, que comprenda en sí pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes jurídicos múltiples. El derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales, pero también las razones de la tutela objetiva de la Constitución" . Rubén Hernández Valle, siguiendo

la línea de Zagrebelsky, expone lo siguiente:

“La justicia constitucional está, en efecto, constituida por los procedimientos de aplicación de la Constitución para la resolución de los casos controvertidos, aunque no se agota solamente en esto. Ella comprende también la teoría de la Constitución como norma sustancial. De esa forma, la justicia constitucional debe ser concebida no como una suma de estos dos elementos, sino más bien como la unión de ambos, porque cada concepción de la Constitución lleva en sí misma una concretización del procedimiento, así como cada concepción del procedimiento implica una concepción de la constitución. No existe un prius ni un posterius, sino una recíproca implicación”. Para Néstor Pedro Sagüés, el derecho constitucional procesal es un sector del derecho constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales reputadas fundamentales por el constituyente “formal o informal”. Entre estas cuestiones pueden mencionarse, por ejemplo, ciertas garantías de una recta administración de justicia. En cambio, el derecho procesal constitucional es una rama del mundo jurídico que se sitúa en el derecho procesal y atiende a los dispositivos obviamente jurídicos procesales destinados a asegurar la supremacía constitucional. El derecho procesal constitucional es, principalmente, el derecho de la jurisdicción constitucional, y tiene dos áreas claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales .

De acuerdo con este autor, el Derecho Procesal Constitucional tiene un rol instrumental, en el sentido que le toca tutelar la vigencia y operatividad de la Constitución, mediante la implementación de la judicatura y de los remedios procesales pertinentes, si un proceso está expresa o implícitamente tratado en la Constitución, habrá desde luego que desenvolverlo procesalmente conforme a la estructura normativa axiológica e ideológica que marque la misma. Y si se trata de un proceso destinado a proteger la supremacía de la Constitución, sin haber sido creado

por ella (esto es, si ha tenido exclusivamente su origen en el legislador ordinario), eso no exime al procesalista constitucional de pensar a dicho trámite y a hacerlo funcionar según y en razón de su objeto específico, que es la Constitución.

En la misma corriente, María Mercedes Sena Rad, discípula de Néstor Sagüés define el derecho procesal constitucional como la “disciplina jurídica integrada por las normas, principios, comportamientos sociales y valores jurídico-políticos, que instrumentan jurisdiccionalmente la supremacía constitucional, a través de la regulación de los requisitos, contenidos y efectos de los procesos constitucionales y de la magistratura constitucional” . Esta autora considera al derecho procesal constitucional como una disciplina situada en una posición “ecléctica”, ubicando a la disciplina “como un sector que interesa a ambas ramas" , el derecho constitucional y el derecho procesal. Y concluye, señalando la referida autora que, “el derecho procesal constitucional aparece como un sector del mundo del derecho que atañe tanto al derecho constitucional como al derecho procesal, siendo objeto de estudios de ambas ciencias y recibiendo influjos recíprocos” . Esta autora en cuanto a su naturaleza, relaciona varias posiciones:

1. El proceso constitucional como un auténtico proceso “pero especial”. 2. El proceso constitucional como un proceso voluntario. 3. El proceso constitucional como un proceso contencioso. 4. El proceso constitucional como una ficción.

Otro autor que asume este enfoque es José Antonio Rivera Santiváñez, quien en su libro Jurisdicción Constitucional, Procesos constitucionales en Bolivia explicita que el derecho procesal constitucional "estudia los principios, normas y reglas que regulan la organización y funcionamiento del sistema Ministerio Público

de control de constitucionalidad, definiendo el o los órganos encargados de dicha labor, su estructura orgánica, los mecanismos o institutos a través de los cuales se ejerce el control, así como los procedimientos jurisdiccionales establecidos para el efecto". Es una disciplina mixta por cuanto en su objeto de estudio comprende tanto la parte orgánica, respecto a la organización y funcionamiento de los órganos encargados del control de constitucionalidad, cuanto la parte procesal respecto de los procesos constitucionales y su configuración procesal.

En esta misma dirección, Pablo Luis Manili sostiene: que el derecho procesal constitucional excede el derecho procesal, ya que considera "imposible escindir la acción del derecho tutelado, a menos que pensemos que todos los procesos constitucionales son variantes del amparo, lo cual es inconcebible por razones históricas y técnicas. Acción y derecho, derecho y acción, son las dos caras de una misma moneda y se influyen mutuamente; sostener que el derecho procesal constitucional es meramente procesal implica negar esa interacción. Incluso, obsérvese que aquellos que consideran al Derecho Procesal Constitucional como parte del procesal, incluyen dentro de él a una serie de institutos que creemos son propios del Derecho Constitucional" . El autor considera la autonomía de la disciplina como su estudio y análisis científico en un módulo separado del derecho constitucional y del derecho procesal . En esta visión Francisco Zúñiga Urbina asevera que el derecho procesal constitucional es "primordialmente, una mixtura, con un predominio del derecho adjetivo, ya que sus ejes temáticos: acciones-procesos constitucionales y judicatura constitucional, son propios del derecho procesal. Con todo, el derecho material de la judicatura constitucional es el Derecho Constitucional, básicamente el derecho subjetivo público de la Constitución, que se actuali-

Ministerio Público

za a situaciones y conflictos mediante la sentencia. Ello sitúa a la hermenéutica constitucional en el centro de gravedad del Derecho Constitucional contemporáneo y permite hacer puente con diversas disciplinas jurídicas tradicionales y modernas" .

Desde Brasil, Ivo Dantas precisa su posición en la materia señalando que "a nosotros nos parece que ambas disciplinas -el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal- pertenecen mucho más al Derecho Constitucional que al Derecho Procesal, aunque es evidente que se valga de conceptos y normas de la Ley Procesal" .El autor agrega que "ante esta situación, que lo mejor es decir que se trata de una posición límite entre el Derecho Constitucional y el proceso" . Desde Uruguay, Eduardo Esteva Gallicchio desde esta misma perspectiva considera “que el Derecho Procesal Constitucional tiene por objeto sistematizar el estudio de los instrumentos procesales dirigidos a la resolución de las controversias derivadas de la aplicación de las disposiciones constitucionales, precisando que a pesar de considerarla inicialmente como una disciplina procesal, actualmente estima que es una disciplina mixta" .

DERECHO JURISDICCIONAL CONSTITUCIONAL

Este último enfoque proviene de un importante grupo de juristas españoles, encabezados por Juan Montero Aroca, catedrático de la Universidad de Valencia y magistrado de la respectiva Comunidad Autónoma, quien ha venido batallando, desde hace algunos años, por sustituir la locución derecho procesal por la de derecho jurisdiccional, de suerte que, en lugar de haber un derecho procesal constitucional, debe existir un derecho jurisdiccional constitucional, toda vez que, hoy por hoy, dentro del derecho procesal, la teoría del proceso ocupa un lugar modesto o en todo caso segundón, muy por de-

trás de la jurisdicción, que realmente se ha convertido en el eje básico de la disciplina. Este enfoque que ha sido criticado con argumentos muy sólidos y racionales por el doctor Domingo García Belaúnde, en su obra Derecho Procesal Constitucional (2001).

De colofón, consideramos que el debate sobre la naturaleza del derecho procesal constitucional sigue abierto. Siendo en la actualidad la tendencia dominante la mixta; particularmente nos inclinamos por la autonomía procesal, ya que si bien es cierto que como toda ciencia joven no tiene todos sus caracteres bien definidos al igual que un adolescente (lo mismo sucedió con el derecho procesal civil y penal en sus comienzos), sus rasgos hoy en día están más o menos definidos, así como sus principios, valores, reglas y normas, y sus principios orgánicos, a saber: el principio de impulse oficial, de informalidad, de celeridad, entre otros.

Auguramos de manera conjunta con los exponentes más prominentes de este enfoque, como Ferrer Mac-Gregor y Osvaldo Alfredo Gozaini, a los cuales de seguro más temprano que tarde se afiliarán otros ilustres juristas latinoamericanos hoy sustentadores de otros enfoques, no tanto por una moda de escuela, sino por su riqueza argumentativa y por su racionalidad. Esperamos que en el futuro, el desarrollo de esta ciencia siga contribuyendo de manera efectiva a la tutela judicial y a la construcción del Estado de Derecho en nuestros países donde todavía sigue siendo una tarea pendiente. No puedo terminar sin repetir las palabras del insigne maestro y jurista mexicano HECTOR FIX ZAMUDIO, a quien en una conferencia en la Universidad de Nuevo León en Monte Rey, México, sobre esta misma temática en el 2004 le escuché decir, que esta discusión pudiera parecer muy filosófica y poco pragmática, pero que no hay mejor práctica que una buena teoría.

EL JUEZ DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Así las cosas, el juez del Estado Constitucional es un juez con formación y pensamiento en valores como la igualdad, justicia, libertad, a los cuales otorga el carácter de instrumentos de aplicación normativa, no sujeto al hiperformalismo jurídico, ni a las autolimitaciones interpretativas a las que acudiría, incluso, para permanecer en el cargo.

KATIA MIGUELINA JIMÉNEZ MARTÍNEZ Jueza Primera Cámara Penal Corte Apelación D.N. Katia_miguelina@yahoo.es

Una hermosa frase de Calamandrei

una hoja de papel como llegó a expre-

sobre las ideas o sobre los contextos

comentarios saliendo a relucir en el

Joaquín Balaguer. Para evitar eso se

atmósfera. Ese juez expresa libremen-

que recientemente compartí con mis estudiantes generó una avalancha de

aula importantes asuntos sobre los cuales valdría la pena reflexionar. “El

nuevo juez que reclaman, al unísono,

la Constitución y la sociedad no es otro que el juez digno de la ciudad de los hombres libres”.

Los dominicanos estamos estrenando una Constitución; hará un año que fue

proclamada esa norma jurídica fundamental con la que se asegura la legitimidad de las instituciones públicas, del

ejercicio del poder y la formulación del

ordenamiento jurídico sobre la base de los valores materiales.

Esa Constitución, a cuya proclama-

ción precedieron consultas populares,

conformación de comisiones, debates, protestas, entre otros, debe ser entendida como la cristalización en forma

de norma, de un compromiso activo de superación de las desigualdades y

de las injusticias, como un instrumen-

to democrático, integrador y liberador

de los más desposeídos, o como diría Ferralloli, de los más débiles.

Efectivamente, y este era uno de los

reclamos del debate surgido durante

mi clase, el importante documento, no debe convertirse en su pleno debut en

sar Lasalle, y cuya expresión acuñó e

hizo famosa en nuestro país el doctor precisa otorgarle dimensión efectiva a los derechos fundamentales como instrumentos al servicio de un nuevo mo-

delo de relaciones de ciudadanía en los que todos, ciudadanos y poderes pú-

blicos, se someten a sus límites y todos, por consiguiente, pueden reclamar su reconocimiento.

En la consecución de tales fines, la voluntad política ciertamente es impor-

tante, pero también lo es, y esto sí es imprescindible en el nuevo paradigma,

el rol protagónico, proactivo de todos

los jueces en el impulso y expansión de las virtudes humanistas de la Constitución, pues la dimensión constitucional del Estado convierte al juez en poder y a sus decisiones en actos de poder.

Así las cosas, el juez del Estado Cons-

titucional es un juez con formación y pensamiento en valores como la igualdad, justicia, libertad, a los cuales

otorga el carácter de instrumentos de aplicación normativa, no sujeto al hi-

performalismo jurídico, ni a las autolimitaciones interpretativas a las que acudiría, incluso, para permanecer en el cargo.

Ese juez es aquél en el que la reflexión

ideológicos no

suponga una fuente

de problemas, ni le genere una mala te sus ideas y pensamientos y aplica

en sus sentencias lo que establece la

Constitución de la que se sabe un gran protagonista.

Es así, el juez del Estado constitucional

se ha quitado las vestiduras de la in-

quisición, ha roto definitivamente con la posición que aquel ocupaba en los

sistemas políticos de corte autoritario, “juez boca de la ley”, como decía Montesquieu; sin perfil apreciable, sin cultura humanista, es decir, un juez dócil a los humores sociales y políticos.

En definitiva, el juez del Estado constitucional nunca mira para otro lado,

cuando a su alrededor se están produ-

ciendo graves violaciones de derechos humanos, dado que él nunca legaliza la arbitrariedad.

Finalizo mis reflexiones con una frase del maestro Coteau, en la que apela a

favor de una justicia en relación apropiada con la política: “De la dignidad

del juez depende la dignidad del Dere-

cho. El Derecho valdrá, en cada lugar y momento, lo que valgan los jueces

como hombres. El día en que los jueces tienen miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo”.

Ministerio Público

EDUARDO JORGE PRATS Abogado constitucionalista e.jorge@jorgeprats.com

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ES SUPERIOR A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA El Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución por lo que, como bien enfatiza Aragón, “la relación entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo no puede ser otra que la supremacía del primero sobre el segundo”. En República Dominicana, al igual que en Estados Unidos

y casi toda Latinoamérica, todo juez, desde un juez de paz hasta el tribunal supremo, es un juez constitucional, es de-

cir, es un juez con competencia para aplicar la Constitución a los casos que se someten a su jurisdicción y, eventualmente, desaplicar una ley o anular un acto por inconstitucional.

A este modelo de control de constitucionalidad se le llama "difuso" porque la facultad de control está difundida a lo largo y ancho de la organización judicial, en contraste con el

modelo europeo, en donde dicha facultad se concentra en un órgano denominado Corte o Tribunal Constitucional.

La Constitución plasma el modelo mixto de control de cons-

titucionalidad, en donde los jueces ejercen el control difuso de constitucionalidad, pero hay un órgano de cierre del sistema, que es el Tribunal Constitucional, al cual corresponde "garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del

orden constitucional y la protección de los derechos funda-

mentales" y cuyas "decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado" (artículo 184).

De ese modo, los jueces del Poder Judicial son jueces cons-

titucionales y sus casos desembocan ante la Suprema Corte de Justicia, pero, eventualmente, cuando las decisiones de

estos jueces, incluyendo las de la Suprema Corte, vulneran

la Constitución, y esa vulneración no es sancionada en el

Ministerio Público

interior del Poder Judicial, es posible controlar la constitucionalidad de dichas decisiones ante el Tribunal Constitucional.

En este sentido, un grupo de juristas de todo el país, incluyendo magistrados del Poder Judicial, que trabajamos durante cuatro años en un Anteproyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, bajo la sombrilla de la Fundación Institucionalidad y Justicia, y que fue acogido en gran medida por el presidente Leonel Fernández, tras su revisión por una comisión de juristas de la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, inspirados en lo que Francisco Álvarez Valdez ha llamado "la necesidad de vincular los controles concentrado y difuso de la constitucionalidad de la norma", propusimos articular cuatro niveles de relación entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional: el de la remisión al Tribunal Constitucional de aquellas normas declaradas inconstitucionales por el tribunal supremo (para que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad o no de la norma, de modo general, y sin perjuicio del caso fallado por la Suprema Corte); el de la revisión de las sentencias dictadas por los jueces de amparo (de modo que pueda controlarse la uniformidad de la jurisprudencia constitucional); el del amparo contra sentencias (que es un amparo excepcional -pues sólo procede cuando se han agotado todos los recursos judiciales- y que debe ser conocido por el Tribunal Constitucional, pues un juez no puede efectivamente amparar contra el acto de otro juez) y la revisión

de sentencias definitivas o firmes que es un recurso ordenado por el artículo 277 de la Constitución. Nada de esto genera inseguridad jurídica ni "choque de trenes" ni "lágrimas de sangre" ni caos.

Muy por el contrario, como bien explica Catalina Botero Marina en relación a Colombia, "controlar el sometimiento de los jueces ordinarios a la Constitución no supone usurpación de la jurisdicción ordinaria por la jurisdicción constitucional", siendo fundamental

que exista un órgano, como el Tribunal

jueces y tribunales ordinarios, y, a su

nido vinculante para todos los poderes

está claro, por lo tanto, que el tribunal

Constitucional, "que establezca, de manera definitiva y única, cuál es el contepúblicos, de los derechos constitucionales fundamentales", ya que "sólo así

las personas podrán tener claridad so-

bre aquello a lo que están obligados y aquello a lo que tienen derecho".

En fin, como bien expresa el magistrado constitucional español Manuel Aragón, en la actividad "de aplicación (...)

de la Constitución, realizada por los

cabeza, por el Tribunal Supremo, acti-

vidad, pues, de justicia constitucional,

superior, en todos los órdenes, es el Tribunal Constitucional".

Y es que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitu-

ción por lo que, como bien enfatiza Aragón, "la relación entre el Tribunal

Constitucional y el Tribunal Supremo

no puede ser otra que la supremacía del primero sobre el segundo".

Pleno de la Suprema Corte de Justicia

Ministerio Público

JESÚS FERNÁNDEZ VÉLEZ Procurador general de la Corte de Apelación de San Cristóbal jfernandez@pgr.gob.do

ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIÓN DOMINICANA PROCLAMADA EN SAN CRISTÓBAL EL 6 DE NOVIEMBRE DE 1844 SUS MÚLTIPLES REFORMAS

Las teorías políticas enarboladas durante “el Siglo de las Luces” y propagadas por la Revolución Francesa fueron asimiladas por las constituciones de las naciones americanas, sirviendo de soporte al advenimiento republicano. Aún cuando aquellos procesos sociales de Europa y de los Estados Unidos de América no se correspondían con la formación histórica, económica y cultural del pueblo dominicano, este legislador fue hábil, al plasmar esos postulados.

La proclamación de la Reforma Constitucional del 26 de enero del año 2010 ha puesto en primer plano el tema del Estatuto Sustantivo de la nación dominicana. Esta revisión, la número treinta y ocho, supera la del profesor Juan Bosch,

de abril de 1963, que es la más avanzada del siglo XX. En tanto, la más reciente reforma contiene todo un desbordamien-

to de los derechos ciudadanos, crea diversas instituciones y figuras relevantes atinentes a la vida pública, como el Estado

Social y Democrático de Derecho, el plebiscito municipal, el referendo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior Electoral; y hace necesaria la aprobación de alrededor de

cien Leyes Orgánicas para encuadrar esas instancias. Así también, la iniciativa legislativa popular, entre otras.

La relevancia de esta modificación es indiscutible, pues re-

coge los avances mundiales en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas y la transparencia que debe regir la administración de los recursos estatales. Es una revisión tan singular, que a un año de vigencia tiene enfrentados a quienes la redactaron.

Aún cuando el proceso republicano ha tenido que transitar por tan elevada cantidad de reformas, la Constitución es una sola, o sea, la Constitución de San Cristóbal, aprobada

el día 6 de noviembre de 1844. No obstante ser una copia

de varias constituciones extranjeras, los constituyentes poseían nociones de las más avanzadas corrientes del pensamiento constitucional europeo y norteamericano, que ya se

Ministerio Público

había esparcido por el mundo. Ese pensamiento se erige en la fuente teórica que inspiró las concepciones liberales que antecedieron al nacimiento de la República. Las teorías políticas enarboladas durante “el Siglo de las Luces” y propagadas por la Revolución Francesa fueron asimiladas por las constituciones de las naciones americanas, sirviendo de soporte al advenimiento republicano. Aún cuando aquellos procesos sociales de Europa y de los Estados Unidos de América no se correspondían con la formación histórica, económica y cultural del pueblo dominicano, este legislador fue hábil, al plasmar esos postulados. Para mejor comprensión de esta comunicación, y obedeciendo a su título, la hemos dividido en cuatro aspectos, que son, I. El pensamiento doctrinario de la época; II. Los antecedentes externos; III. Antecedentes internos; y IV. Las diversas reformas que a través de los tiempos ha sufrido.

I. EL PENSAMIENTO DOCTRINARIO DE LA ÉPOCA

Las ideas liberales que gravitaron especialmente en la segunda mitad del siglo XVIII, expresadas en las luchas y anhelos de libertad, igualdad y propiedad, son acogidas tanto por los constituyentes americanos reunidos en Filadelfia en 1787, como por los franceses, en su Constitución del año 1795. Los diputados dominicanos estaban influenciados por la Ilustración o Enciclopedia Francesa de las Letras y de las

Artes, estimulada por la mecenas Madame de Pompidou, y por el Siglo de las Luces, cuyos mayores exponentes del constitucionalismo son Montesquieu y Rousseau. El contenido del pensar enciclopédico fue el precursor de las ideas constitucionales en el país y en el continente, siendo su máxima expresión la Revolución Francesa de 1789, que postuló con mayor ahínco los principios de libertad, propiedad e igualdad de todos los hombres y ciudadanos ante la ley. Del Barón de la Brede y de Montesquieu asimilan el principio de la separación de los poderes. Con anterioridad al 6 de noviembre de 1844, habían hecho lo propio el Proyecto de Constitución de Juan Pablo Duarte y el

Manifiesto del 16 de Enero de ese año, en los que se esboza la filosofía del documento a regir la sociedad políticamente organizada. Por su lado, del enciclopedista Jean Jacques Rousseau toman el principio de la soberanía como fuente del poder estatal, cuando en su celebrada obra El Contrato Social habla de la soberanía en términos de la universalidad de los ciudadanos para el ejercicio del poder que delegan en el monarca o mandatario. El constitucionalista por excelencia de los Estados Unidos, Thomas Jefferson, anima a aquellos diputados a retomar el principio de libertad colectiva e igualdad de todos los hombres ante Dios y ante la ley.

II. ANTECEDENTES EXTERNOS La aguda visión del constituyente de 1844 facilitó que conociera, como expresáramos, las diversas tradiciones institucionales de las cartas sustantivas, madres o troncales de los estados más desarrollados del continente europeo y de los Estados Unidos, las cuales aplicó a la nuestra. La Carta Magna redactada en San Cris-

tóbal mezcla, para darse de esa manera una fisonomía propia, elementos dogmáticos y orgánicos de constituciones extranjeras. En ese tenor, la teoría de la división o separación de los poderes es seleccionada del texto francés de 1795, expuesta por Montesquieu en su afamada tesis Del Espíritu de las Leyes; el

participan como diputados en repre-

na de 1787. La parte dogmática, en re-

con Santo Domingo, Capital de la Re-

carácter presidencialista evidencia la influencia de la Constitución America-

lación con los derechos ciudadanos, es por igual influencia de Francia. Mientras que el sistema legislativo bicameral es una derivación de la carta norteamericana, que a su vez lo asimiló del

parlamento más antiguo del mundo: el del Reino Unido de Inglaterra.

Para los constituyentes, en cuanto a la

estructura orgánica respecta, la Consti-

tución de Cádiz, España, del año 1812,

es un antecedente externo primordial, al adoptar instituciones de derecho público consagradas en ese documento para ser aplicadas a sus dominios de

ultramar, entre ellas, la división territorial por provincias, las diputaciones

provinciales y la unidad administrativa simbolizada en el municipio. Por igual,

de Cádiz asimila la parte dogmática, inherente a las garantías individuales,

en su totalidad. La parte orgánica, de la organización de las instituciones, es tomada casi de manera total, solo difi-

riendo en lo relativo a cómo debe ser reformada. Asimismo, son idénticas en

lo referente al territorio, y quiénes son españoles y quiénes son dominicanos.

En esa Constitución la parte Este de la Isla Española o Santo Domingo fue representada por Francisco de Mosquera y Cabrera.

Si la de Cádiz tuvo una presencia destacada en la Constitución dominicana,

más aún lo fue la haitiana del Movimiento de la Reforma de 1843, proclamada en la ciudad de Praslin, con el

triunfo de Charles Hérard, tras derrotar al tirano Jean Pierre Boyer. En ésta

sentación de este lado Buenaventura Báez Méndez, Manuel María Valencia,

Juan Nepomuceno Tejera y Manuel Ramón Castellanos; los que también serían representantes en la constituyen-

te que sesionó en San Cristóbal a partir

del día 21 de septiembre de 1844. Se escogió a esta ciudad como sede por su

ubicación geográfica, dada su cercanía pública, “A fin de dejar a sus miembros

toda libertad de opinión y de acción y para sustraerlos a la influencia perniciosa del espíritu de partido…”. (Correspondencia del Cónsul de Francia

en Santo Domingo, 1844-1846). De ahí que San Cristóbal, la “Puerta del Sur”,

sea la cuna del Derecho Constitucional dominicano, como es también Filadel-

fia del norteamericano; la ciudad de Praslin del haitiano, Angostura del de

Venezuela, y la provincia de Cádiz del español.

Como fuente documental externa, la

Constitución haitiana de 1843 es determinante para la Asamblea de San

Cristóbal, considerándose que de ésta

seleccionaron unos ciento cincuenta artículos. Ambas contienen igual estructuración. Haití plasmó esa reforma

teniendo como norte a la Constitución francesa de 1795 y de Cádiz, de 1812.

Constituye un modelo directo, pues sirvió de ejercicio a los futuros legisladores dominicanos, de donde asimi-

laron experiencias e instituciones que

les permitieron mayores dominios, para posteriormente aportarlos a la

de San Cristóbal. Son semejantes, de igual manera, en la misma cantidad de

artículos, 210, y hasta en un título adicional. Se diferencian en que la de Haití

es racista en el tratamiento de negros

y blancos, segregación que no existe en la dominicana. Tuvo una brevísima

vigencia en este lado, ya que sólo rigió del 3 al 27 de febrero de 1844. Ministerio Público

III. LOS ANTECEDENTES INTERNOS Tres textos históricos sirvieron como antecedentes internos para discutir y redactar el documento originario de la República. Fueron éstos el Acta Constitutiva de José Núñez de Cáceres de 1821, el Proyecto de Constitución de Juan Pablo Duarte y el Manifiesto del 16 de Enero de 1844. El Proyecto de Constitución de Núñez de Cáceres, creador del Estado Independiente Haití Español, conocido como la Independencia Efímera, representa un hito para la historia constitucional de nuestro país, porque es el primer intento por dotar al Estado de un instrumento normativo desde la perspectiva jurídica y constitucional; aún cuando para algunos es visto como un oportunismo de su propulsor, pues era una respuesta del sector so-

cial de burócratas del dominio colonial español, del cual era uno de sus representantes destacados, este primer intento por una Constitución solo duró del 30 de noviembre de 1821 al 9 de febrero de 1822, fecha en que se produce la invasión de Haití, encabezada por el general Boyer.

En esa Acta Constitutiva pone de manifiesto su visión de la naturaleza del Estado recién creado. Define el gobierno de la nación como republicano. En lo que concierne a los derechos políticos de los ciudadanos, no todos gozaban de estas prerrogativas, pues el concepto ciudadanía era aplicado exclusivamente a los hombres libres, criterio estrecho y que no se corresponde con las ideas liberales de la época, que consagraban la abolición de la esclavitud.

El Proyecto de Juan Pablo Duarte es un formidable modelo de Constitu-

IV.1. PRIMERA REPÚBLICA (1844-1861) Fecha

Lugar

25 de febrero de 1854

Santo Domingo

16 de diciembre 1854

Santo Domingo

16 de diciembre 1854

IV.2. Segunda República (1865-1916)

Moca

Reforma del 14 de noviembre de 1865

Santo Domingo

14 de septiembre, 1872

Santo Domingo

27 de septiembre de 1866 23 de abril de 1868

24 de marzo de 1874 9 de marzo de 1875

31 de marzo de 1876 (Acta Adicional) 7 de mayo de 1877

15 de mayo de 1878

11 de febrero de 1879 17 de mayo de 1880

23 de noviembre, 1881

15 de noviembre de 1887 12 de junio de 1896

Ministerio Público

Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo

ción, pues expresa el elevado nivel de su accionar político. En esta excelente pieza Duarte toma partido en la tradición paradigmática de la Carta de Cádiz, al consagrar, por señalar una especie, el poder municipal como uno de los poderes estatales. A pesar de su brevedad, contiene la esencia jurídica y política de cómo debe organizarse la nación. Sin embargo, y resulta extraño, el constituyente de la villa de San Cristóbal no consideró los ideales de este Apóstol de la Patria. Comparado con el Acta Constitutiva de José Núñez de Cáceres y el Manifiesto del 16 de Enero de 1844, el de Juan Pablo Duarte, plasma convicciones más depuradas, más acabadas sobre un estado liberal. La importancia de ese Manifiesto radi-

ca en que el mismo se convirtió en una Pre Constitución, de aplicación desde la separación de Haití, el 27 de febrero, hasta el 6 de noviembre de 1844.

En término constitucional es una pieza intermedia entre la Efímera de José Núñez de Cáceres de 1821 y la de San Cristóbal.

En este Manifiesto se expresa: Haber tomado la resolución de separarse para siempre de la República de Haití y constituirse en estado libre y soberano. Termina diciendo: ¡A la unión Dominicanos! ya que se presenta el momento oportuno de Neiba a Samaná, de Azua a Monte Cristi, las opiniones están de acuerdo y no hay Dominicano que no exclame con entusiasmo. Separación, Dios, Patria y Libertad. Lo fundamental de la Constitución de San Cristóbal o su valor en términos históricos es el haber sentado las bases para el surgimiento de la República Dominicana. Proclamada el 6 de noviembre de 1844, se hizo de conocimiento público por medio de un decreto del presidente Pedro Santana de

fecha 18 de noviembre de ese año, que

intereses económicos, políticos y gru-

autoridades civiles, y demás a quienes

de existencia, había sufrido diecisiete

en su último artículo, el número sie-

te, decía: “Art. 7.- Los jefes militares y

tocar pueda, están encargados de la ejecución y cumplimiento del presente decreto que será impreso, publicado

y ejecutado en todo el territorio de la República. Dado en el Palacio Nacional

de Santo Domingo, a los 18 días del

mes de noviembre de 1844, año 1º. de la Patria -Pedro Santana- Por el Presi-

dente de la República, el secretario de

Estado y del despacho del interior y policía, Cabral Bernal.” (Colección de Leyes…, diciembre 22, 1844).

IV. REFORMAS CONSTITUCIONALES DOMINICANAS POR PERIÓDOS REPUBLICANOS Ha sido una Constitución que ha vivi-

do las luchas y vaívenes propios de los

14 de junio de 1907

22 de febrero de 1908

pales. De 1844 a 1896, última revisión del siglo XIX, con cincuenta y dos años reformas. La primera data del 1854, año en que se modificó dos veces.

En el siglo XX, de 1907 al 1994, se desarrollaron diecinueve modificaciones. Mientras que la primera década

de este siglo XXI, en los años 2002 y 2010, nos trae las últimas dos revisiones, para un total de 38 en 167 años.

Estas versiones del texto original se han efectuado durante los tres períodos de la vida republicana. Su escena-

rio ha sido la ciudad de Santo Domingo, con las excepciones de una en Moca, en

1858, otra en Santiago de los Caballeros, de 1908, y dos en San Cristóbal, en

los años 1955 y 1959. Para ilustración señalamos, además, las fechas y lugares en que se llevaron a efecto.

Santo Domingo

IV.3. Tercera República (1924-2010)

Santiago de los Caballeros

Revisión del 13 de junio de 1924

Santo Domingo

20 de junio de 1929

Santo Domingo

15 de junio de 1927 9 de enero de 1929 9 de junio de 1934

10 de enero de 1942 10 de enero de 1947

1º. de diciembre de 1955 7 de noviembre de 1959 28 de junio de 1960

2 de diciembre de 1960 29 de diciembre, 1961

16 de septiembre, 1962 29 de abril de 1963

3 de septiembre 1965 (Acto Institucional) 28 de noviembre de 1966 14 de agosto de 1994 25 de julio de 2002

26 de enero de 2010

Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo San Cristóbal San Cristóbal

Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo Santo Domingo

Ministerio Público

JOTTIN CURY Exrector de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD) info@jottincury.com

¿SUPREMA CORTE DE JUSTICIA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? Nuestro sistema de control por vía de excepción es bueno pero inoperante. Su lentitud termina despojando la acción del interés que la determinó. Sin embargo, me veo en dificultades de pronunciarme por el mejor de los ideados hasta ahora. El de la Constitución de 1924, que instituyó la verificación de la legalidad ya por vía de acción principal, ya mediante el incidente procesal, tiene el inconveniente de prestarse, particularmente en esta última ocurrencia, a que litigantes inescrupulosos paralicen el curso normal del proceso sin otra finalidad que la de retardar la solución del fondo litigioso.

No siempre ha sido muda nuestra Constitución en lo atinen-

Sin embargo, apuntamos que nuestra Constitución de en-

vía de excepción, pero otorgándole competencia exclusiva,

favorecía las chicanas de tipo judicial y daba pie a otros

te al tema que trato. La de 1924 reglamentaba ese control

instituyendo el ejercicio de la acción por vía principal y por en ambas situaciones, a la Suprema Corte de Justicia.

En efecto, el artículo 61 de la Carta de aquella época incluía,

entre las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia, la de conocer en primera y única instancia sobre la constitucio-

nalidad de las leyes, decretos, resoluciones y reglamentos cuando fuese objeto de controversia entre partes ante cualquier tribunal, y un interés general, sin necesidad de contro-

versia judicial, cuando dichas leyes, decretos, resoluciones y reglamentos fueren atentatorios a los derechos individuales consagrados en ella. En el primer caso, cuando el alegato

de inconstitucionalidad surgía en el curso de un proceso, el

tribunal apoderado estaba obligado a sobreseer su decisión sobre el fondo hasta después del fallo de la Suprema Corte.

El sistema de 1924 es, en verdad, aunque jurídicamente vi-

cioso, el más avanzado que hemos tenido. Si lo comparamos

con los sistemas de control de otros países, adoptados antes y después de esa fecha, hay que convenir que llevábamos entonces una delantera apreciable.

Ministerio Público

tonces, ordenando el sobreseimiento de los tribunales in-

feriores cuando la acción era ejercida por vía de excepción, excesos. Instituía, además, una actio popularis, una acción popular cuyos efectos generales dejaban mucho que desear, sobre todo en una sociedad como la nuestra, donde las pasiones políticas se encienden hasta el rojo vivo.

La reforma constitucional de 1924 no fue la primera en reglamentar el control de la constitucionalidad de las leyes. La Constitución del 6 de noviembre de 1844, en su artículo

125, que luego reproducen las dos revisiones del 25 de fe-

brero y 16 de diciembre de 1854, exigió de los tribunales no aplicar una ley inconstitucional ni decretos y reglamentos contrarios a las leyes. La vaguedad de la redacción da a en-

tender que el juez, de oficio, podía suscitar el problema de la inconstitucionalidad al margen de la petición de las partes interesadas.

Pero es en 1874 cuando por vez primera, y de modo rigu-

rosamente formal, se plantea la preocupación de corregir los excesos del legislador ordinario. En efecto, el legislador constituyente de la época le confiere a la Suprema Corte de Justicia la atribución “de conocer de las causas en que

se alegue inconstitucionalidad”, regla

Aplicación pura y simple del principio

en puridad puede ser aplicado en au-

so, se instaura el sistema del control

político de la máxima resinteralios

titucional de las normas adjetivas, es

que repite la Constitución del año siguiente. Ya entonces, de modo preci-

judicial de la constitucionalidad por vía de excepción, y atribuyéndose para

ello competencia expresa a la Supre-

ma Corte de Justicia. No es la forma

indeterminada de 1844 y 1854, sino la orden del constituyente de que sea nuestro tribunal de mayor jerarquía

judicial el que se encargue de dirimir

el conflicto, siempre que con ocasión de un litigio “se alegue la inconstitucionalidad de las leyes”.

En las revisiones de 1877, 1879, 1880, 1881, 1887, 1896 y 1907, desaparece la preocupación del constituyente por

el control de la ley al no conferirle de

modo expreso esas atribuciones a la Suprema Corte de Justicia, tal como lo hiciera en 1874 y 1875. Sin embargo, en 1908 reaparece el principio, y aun-

que con una redacción sensiblemente

diferente, consagra en provecho de dicho tribunal judicial la atribución

de “decidir en último recurso sobre la constitucionalidad de las leyes, decre-

tos y reglamentos en todos los casos que sean materia de controversia ju-

dicial entre partes”. Las Constituciones de 1874, 1875 y 1908, adoptan el sistema del control judicial de las leyes,

pero subordinando la competencia

“definitiva” o en último recurso de la Suprema Corte de Justicia a la existen-

cia de una controversia previa entre las partes.

En el estudio de este apasionante tema se observa que el constituyente domi-

nicano formula de modo expreso, en

las tres ocasiones precedentemente señaladas, la norma sustantiva llamada a corregir los vicios de inconstitu-

cionalidad del legislador ordinario, pero limitando a los litigantes el ejercicio de ese derecho, así como los resultados del fallo a las partes en causa.

de la relatividad de la cosa juzgada, y

reafirmación en el campo del derecho acta.

Insisto que es en 1924 cuando se da entre nosotros el salto, yéndonos lejos en la protección del control de la legalidad.

No necesito recordar, por acabar de ex-

presarlo, que la revisión de esta fecha

adopta los dos sistemas tradicionales del control judicial de la ley: 1) el del ejercicio de la acción por vía principal; y 2) el de la acción por vía de ex-

cepción, pero reservándose en ambos casos la Suprema Corte de Justicia la

competencia exclusiva para decidir en primera y última instancia.

Luego, en 1927, 1929, 1934, el mismo artículo establece que corresponde a la Suprema Corte de Justicia “decidir

en último recurso sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos, resolu-

ciones y reglamentos”, abandonando así el control por vía de acción prin-

cipal y el apoderamiento directo en ausencia de contestación previa. Esas revisiones despojan a la Suprema Cor-

te de Justicia de la competencia única y exclusiva para decidirse sobre las contestaciones del tipo señalado.

En la revisión de 1942 y las que le si-

guieron, excepto en la del año 1963, hace mutis de nuestra Carta Magna

la preocupación explícita del Constituyente por consagrar el control de la

voluntad legal. La regla se ha convenido limitando a declarar nulos de pleno

derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrario a la Constitución.

En definitiva, todas esas revisiones no son más que modalidades ligeramente

diferentes de un mismo principio, que

sencia de formulación expresa. El ejercicio virtual de la regularidad cons-

siempre posible cuando se recurre a la acción por vía de excepción y con ocasión de un proceso judicial pendiente.

Tal es la opinión generalizada que sobre este problema se ha tenido siem-

pre, y que hemos adoptado en diversos períodos de nuestra historia, incluyendo el actual.

Una cosa es cierta: nuestro sistema de control por vía de excepción es bueno pero inoperante. Su lentitud termina despojando la acción del interés que la determinó. Sin embargo, me veo en difi

cultades de pronunciarme por el me-

jor de los ideados hasta ahora. El de la Constitución de 1924, que instituyó la

verifi cación de la legalidad ya por vía de acción principal, ya mediante el incidente procesal, tiene el inconvenien-

te de prestarse, particularmente en esta última ocurrencia, a que litigantes

inescrupulosos paralicen el curso normal del proceso sin otra fi nalidad que

la de retardar la solución del fondo litigioso.

Ahora bien, este es un riesgo que hay que pagar siempre, sea cual fuere el

sistema que se emplee; confieso que lo más atrayente de la Constitución de

1924 es la atribución de competencia exclusiva en provecho de la Suprema

Corte de Justicia, despojando a los jueces ordinarios de la grave responsabilidad de pronunciarse sobre tan delicada cuestión.

Esta competencia exclusiva en prove-

cho de jueces expertos y capacitados es hoy más recomendable que nunca,

sobre todo si uno tiene el valor de afirmar que es lastimosa, con muy contadas excepciones, la capacidad jurídica

del juez dominicano de los tribunales Ministerio Público

de derecho común, divorciado del es-

Pues bien, supongamos el retorno a la

no relativos. Sólo tendría el efecto re-

política de los gobernantes de turno.

titucionalidad de las leyes por vía di-

el resultado de una acción por vía de

tudio de las disciplinas jurídicas y generalmente atrapado por la influencia

Menos conflictiva que la creación de un Tribunal o Corte Constitucional sería,

pues, la ampliación de atribuciones en beneficio de la Suprema Corte de Jus-

ticia, a fin de que conozca en primera y única instancia todos los problemas suscitados con ocasión de la aplicación de las leyes.

Constitución de 1924, y que la Suprema Corte de Justicia controle la consrecta o por vía incidental. Un obstáculo

emerge en este tortuoso asunto, y es el

siguiente: si como consecuencia del ejercicio de la acción directa, al mar-

gen de toda contestación entre partes, la Suprema Corte de Justicia falla en

contra de la norma adjetiva, dicha nor-

mal cae frente a todo el mundo porque la decisión que la invalida tiene efectos generales

lativo de la cosa juzgada del artículo

1351 del Código Civil si la decisión es excepción.

Acontece que no pocas veces y en au-

sencia de toda contestación judicial, tanto el interés particular como un

superior interés social demandan una solución al problema de la constitu-

cionalidad, que por razones dadas no pueden o no debe ser enmarcado en un litigio por ante los tribunales ordinarios.

¿Por qué no llevarlo directamente ante la Suprema Corte de Justicia, para que ésta resuelva en primera y única ins-

tancia? La cuestión más delicada, a mi

juicio, está en el efecto de la sentencia que se dicta.

Si por un mecanismo bien regulado se le diera siempre efectos relativos a las decisiones de la Suprema Corte de Jus-

ticia en esta materia, importando que

el apoderamiento haya sido por vía de acción principal o por vía de excepción, lograríamos un efecto saludable

que en nada malograría la autoridad legislativa y ejecutiva, colocados así

en posiciones de enmendar el yerro a través de los mecanismos correspondientes.

Apunto como sugerencia la supresión, aunque tardía, de un Tribunal

Constitucional en el estado económico actual del país; y apunto también

la conveniencia de quedarnos con una SCJ única y soberana para juzgar la

constitucionalidad de las leyes, decre-

tos, resoluciones y reglamentos, lo que

economizaría al país gastos excesivos

que no estamos en capacidad de sufra-

Ministerio Público

gar.

TRAJANO VIDAL POTENTINI Presidente Fundación Justicia y Transparencia trajanopotentini@hotmail.com

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO

DE DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN REFORMADA El Estado Social y Democrático de Derecho alcanza su configuración y máxima concreción con la unidad dialéctica de los principios que sustentan el derecho como unidad integral (objetivo y subjetivo) y la democracia unida al reconocimiento y protección de las conquistas sociales hoy día positivizadas.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS El Estado Social y Democrático de Derecho aparece en el artículo número 7 de la Constitución dominicana, como un Estado unitario fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos, y ampliado en su función esencial por el artículo 8 del mismo texto, en virtud del cual el Estado procura la protección efectiva de los derechos de las personas, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas. Esta modalidad de Estado opera en nuestro sistema político un cambio radical y revolucionario, integrando diversos elementos propios de la teoría política y consecuentemente de difícil conceptualización doctrinal, lo que nos lleva a ponderar, más que un concepto, algunas características y generalidades de las cuales se podría inferir una aproximación conceptual del llamado Estado Social y Democrático de Derecho. Reitero esto ante la dificultad de servir un concepto acabado del término objeto de estudio de factura española como antecedente inmediato en su versión presente, aun cuando su construcción y evolución se remonta a las primeras décadas del siglo pasado, de inspiración y creación inicialmente alemana, hoy ya redimensionado con un enfoque propio del avance y desarrollo del constitucionalismo contemporáneo.

II. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

El Estado Social y Democrático de Derecho alcanza su con-

figuración y máxima concreción con la unidad dialéctica de los principios que sustentan el Derecho como unidad integral (objetivo y subjetivo) y la democracia unida al reconocimiento y protección de las conquistas sociales hoy día positivizadas. De la sinergia e interacción de los conceptos acuñados (Estado social, democracia y derecho) se desprende la total y absoluta imposibilidad de excluir cualquier variable que limite, diezme o desconozca el Derecho con un contenido material que contemple prerrogativas constitucionales y fundamentales a favor de las personas en consonancia con los principios sociales y democráticos en la esfera constitucional de cara al concepto referido.

III. FORMACIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

El complejo proceso histórico de formación del Estado Social y Democrático de Derecho es el resultado de la acumulación de elementos diferentes, comenzando por un Estado de Derecho liberal, prosiguiendo con la democratización del sufragio y culminando con la consagración del Estado social.

Para dar mayor cuerpo didáctico a este análisis sería necesario, sobre todo por la complejidad del concepto, pasar a desglosar por separado, pero unidos al concepto de Estado, los tres elementos que configuran el tipo de Estado aludido, tomando como pauta sucesos históricos que originaron su transformación hasta nuestros días.

IV. DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO DE DERECHO

El Estado liberal surge de las grandes revoluciones burguesas que tuvieron lugar en los siglos XVII y XVIII en Inglaterra (conocida como “la gloriosa” en 1688) y la de Estados UniMinisterio Público

dos (por la independencia de una fuerza colonizadora desde el 1776 hasta el 1787) la burguesía detentando el poder económico, pero marginada del poder político concentrado casi en su totalidad en manos del monarca, que paradójicamente había logrado atesorar con la ayuda y concurso de la burguesía a cambio de prebendas y facilidades comerciales, no conforme con la ausencia de poder político y reglas claras que le garantizaran su estilo de vida y bienes, hacen causa común con las clases populares, logrando materializar diversas conquistas y con ello sentando las bases para muchos de los principios democráticos que hoy tienen sólidas raíces en nuestras constituciones, a saber: la separación y control de los poderes públicos sometiéndolos a la norma, el reconocimiento de la libertad individual y la propiedad, los derechos del hombre y el ciudadano y el sistema representativo como expresión de una democracia en ciernes. Como consecuencia de estas conquistas aparecen las monarquías limitadas como forma de Estado.

El Estado liberal era de fácil adaptación a las condiciones y regímenes políticos de la época, pudiendo coexistir bajo cualquier forma de Estado, por ejemplo con la monarquía constitucional (de la Constitución de Cádiz de 1812 en España), en la monarquía parlamentaria (del modelo inglés de la Revolución Inglesa del siglo XVII) o en una República (como fue el caso de la Revolución Francesa). Se desarrolló al influjo de los procesos conocidos como Revolución Burguesa, Revolución industrial y Revolución Liberal, resultando en una transformación social, económica y política en beneficio fundamentalmente de la burguesía.

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de la propiedad privada, en un modo de producción preponderantemente capitalista.

Diferente a la monarquía absoluta, dependiente de la voluntad del rey, el Estado liberal se define como un Estado de Derecho donde se prioriza la noción

Para la corriente del liberalismo económico, el Estado liberal pretendió ser un Estado mínimo que no interviene en los asuntos económicos garantizando el ejercicio de la libertad individual en el contexto de un libre mercado sin restricciones, con un ejercicio amplio de la propiedad privada, en un modo de producción preponderantemente capitalista. de seguridad jurídica, el imperio de la ley y el control del ejercicio del poder político. En suma, el Estado liberal, cuando logra expresión y concreción jurídica, se convierte en Estado de Derecho.

V. ESTADO DE DERECHO 1. Componentes

Al Estado de Derecho se le ha ido consignando una amplia serie de ideales políticos que acompañan la historia del Estado moderno y que requieren determinadas formas de organización jurídica. En consecuencia, se va a exigir que el contenido político de la ley, a la que el Estado de Derecho atribuye una posición de primacía en el sistema de fuentes, esté sustancialmente informado por los ideales democráticos. Pero también constituye un postulado del Estado de Derecho el establecimiento de un sistema de justicia administrativa y constitucional que permita un control judicial sin lagunas de la actividad jurídica de los poderes públicos. Tanto el contenido político y valorativo

como la articulación jurídica aparecen así como dos elementos indispensables de la prestigiosa fórmula, en una evolutiva y compleja relación.

Su finalidad radica en crear, conservar y comprometerse a materializar esos derechos para satisfacer las demandas y necesidades de sus habitantes para lograr el bienestar general.

2. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN

La expresión "Estado de Derecho" tiene su origen en la doctrina alemana Rechtsstaat, que es como se pronuncia el mismo término, y su concepción original puede rastrearse hasta Bockenforde y Kant. En inglés, la expresión adecuada es Rule of law.[1]

3. OBJETO

Este procura garantizar el ejercicio de los derechos y libertades, con una separación de poderes, cuyas facultades deberán estar siempre sujetas al principio de legalidad como expresión de la voluntad popular e identificada con un sistema político de raíz liberal y democrática.

La existencia de esta modalidad de Estado exige para su composición diferentes órganos o poderes, de manera tal que no sea de existencia nominal sino que cada uno de ellos asuma funciones de gobierno. La acción de los poderes debe ser autónoma e independiente. En semejante Estado, las autoridades toman decisiones que solo pueden fundamentarse en normas jurídicas del respectivo Estado, respetando, promoviendo y consagrando derechos que pertenecen a las personas por el solo hecho de serlos, y cuyo respeto y vigencia no son solamente inalterables, sino característicos de los Estados democráticos modernos.

4. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO DE DERECHO

El concepto de Estado de Derecho su-

pone, como presupuesto base para su configuración, las características siguientes:

A. El reconocimiento y consagración de un catálogo de derechos y libertades, con los correspondientes mecanismos y órganos para garantizar y proteger su ejercicio. B. El imperio de la ley como fundamento del ejercicio del poder.

C. La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y su respetiva responsabilidad.

D. La separación y control de los poderes, con la creación de órganos que viabilicen su accionar. E. El sometimiento de la administración al Derecho, a las leyes y al control jurisdiccional de los tribunales, garantizando con ello la noción de seguridad jurídica como elemento propulsor de la competitividad y el desarrollo industrial. F. La configuración de la ley como expresión de la voluntad general

Finalmente, el Estado de Derecho es resultante de una evolución marcada por una visión humanista de los ideales recogidos de los grandes acontecimientos históricos del siglo XVII con vocación liberal y democrática.

VI. ESTADO SOCIAL 1. Origen del término

El término “Estado social” fue acuñado por el sociólogo y economista alemán Lorenz von Stein, quien planteaba que la sociedad había dejado de constituir una unidad debido a la existencia y división de las clases sociales, lo que propicia el individualismo, sin reparar en los derechos e intereses de la colectividad, generando así las condiciones para la conformación e instauración de Estados tiránicos y despóticos, los cuales desembocarían en revoluciones con

gobiernos igualmente dictatoriales. En estas condiciones, Von Stein planteaba como solución la emergencia de un Estado social, es decir, un Estado que inicie una reforma a fin de mejorar la calidad de la vida de las clases “bajas”, evitando así, en sus palabras, “el proceso de las clases que buscan ascender socialmente”. Esta modalidad tenía la responsabilidad de garantizar la libertad de las personas a nivel privado y en el ámbito público, también contra los excesos y arbitrariedad de los desarrollos socioeconómicos.[2] 2. Confusión del término

En el complejo campo de la praxis política, eran confundidos con mucha frecuencia los conceptos de “Estado social” y “economía social de mercados” con el de “Estado de bienestar”, una confusión generada por la convergencia histórica muchas veces común a los conceptos referidos. Para la política, el Estado de bienestar tiene múltiples significados, proyectándose como una categoría empírica referenciada al estudio y evolución de los Estadosnación.

en la actividad económica nacional, a pesar de que las naciones desarrolladas habían agotado un modelo completamente diferente.

El proceso de construcción del Estado liberal tuvo como base teórica la división entre Estado y sociedad, orquestada a partir de un orden natural con leyes de igual origen y el Estado sustentado en un orden artificial con leyes humanas que debían ser respetadas, y al tiempo protegidas. Dos órdenes claramente diferenciados y separados, los cuales trascienden las ciencias jurídicas con la génesis de la clasificación Derecho Público y Derecho Privado. (Estado y sociedad)

3. Concepto

Con este orden inicia el componente social a ser considerado por la teoría política como una propuesta de forma de Estado en el constitucionalismo en desarrollo, muchas veces con el propósito de justificar la intervención del Estado en la sociedad, y en otras oportunidades como fundamento necesario de una sociedad organizada política y jurídicamente.

“Estado providencia”, “Estado protector” o “Estado social”, nombres que recibía anteriormente, pero no con la actual connotación política y de respeto a derechos fundamentales sino como el Estado con capacidad para intervenir directamente en las relaciones económicas, para proveer una serie de servicios como para regular las actividades privadas, se conoció en inglés como Wolfera State, creado a partir de la Segunda Guerra Mundial como reajuste del capitalismo, mediante el abandono de la premisa del Estado mínimo no intervencionista, favoreciendo un mayor dirigismo público en la vida económica, con la finalidad de eliminar las disfuncionalidades del mercado y las desigualdades interclasistas. No obstante esa realidad histórica, en las naciones americanas se impuso un Estado mínimo con poca o ninguna intervención

La característica del principio social en el concepto “Estado” adquiere la dimensión política de la actualidad con el empuje de la doctrina alemana al integrarlo como “Estado social de Derecho”. Su máximo exponente fue el alemán Herman Heller, quien lo acuñó en 1929 para designar la forma de Estado de Derecho que se caracteriza por pretender superar las contradicciones e insuficiencias del Estado liberal de Derecho a través del cambio de actitud de un Estado abstencionista a un Estado intervencionista, promoviendo una mayor garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, en respuesta a las exigencias históricas del modelo de sociedad europea del primer tercio del siglo XX.

VII. ESTADO SOCIAL DE DERECHO

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VIII. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO De entrada supone la presencia del sistema democrático como forma de gobierno, concretado en la voluntad popular, en el pluralismo, el sufragio universal, la presencia de un sistema de partidos políticos, la participación del pueblo en los asuntos públicos y en la toma de las decisiones políticas ya sea por representación o de forma directa, esta última modalidad de participación recoge la noción del término “soberanía popular” propio de la teoría política moderna. Todas estas características unidas al componente jurídico para garantizar plenamente el ejercicio de los principios democráticos en consonancia con el imperio de la ley y el Derecho.

IX. ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL

Conocido también como Estado demoliberal, alcanza expresión política en las constituciones de Alemania en 1919 y en la española de 1931. Esta modalidad se manifiesta con la evolución propia de la democracia netamente representativa al tránsito que le incluye elementos de mecanismos de participación semidirecta. Su desarrollo ha sido matizado por los grandes acontecimientos bélicos del siglo pasado, recibiendo los embates de las desmedidas ambiciones de regímenes tiránicos y despóticos. Hoy día el Estado democrático y social aparece revitalizado y potencializado con los avances democráticos y las conquistas sociales ya positivizadas como derechos subjetivos, en una democracia que progresivamente procura transformarse.

X. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Como apuntábamos al principio de este capítulo sobre las dificultades para conceptualizar el más amplio cóctel de conquistas sociales jurídicas

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y democráticas encerradas y plasmadas en el artículo 7 de la Constitución dominicana con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho, veremos la combinación de tres principios fundamentales diferentes, pero que necesariamente se encuentran interrelacionados.

1. EL PRINCIPIO SOCIAL

Con la parte social en esta nueva concepción, el Estado recobra su capacidad de intervención, funciones propias del liberalismo político ya superado en esta nueva dimensión no se trata del Estado benefactor, sino más bien de un intervencionismo proyectado hacia el interés general por encima del interés particular, con capacidades y responsabilidades incluso propias de regímenes pasados ajenos al quehacer democrático, pero que hoy encuentran justificación en el bienestar colectivo, responsabilidad ineludible del Estado constitucional moderno. Otro valor agregado propio del principio social hoy día es la progresión de derechos subjetivos en el plano económico y social, destinado a la satisfacción plena del desarrollo integral de las personas. En el plano social, la población aparece como el eje central de la actividad estatal en el orden de la producción económica y la defensa de la soberanía nacional, aun cuando, paradójicamente, el pueblo no tenga influencia ni participación alguna orgánica en esos renglones. De ahí, que sobre el Estado recae la responsabilidad de garantizar las prestaciones básicas a la nación, distribuyéndole los bienes y servicios necesarios para lograr una vida digna y decente. También es función del Estado establecer y hacer operativos diversos métodos y mecanismos suficientes para garantizar la concertación y armonía de los intereses sociales.

2. EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

En el presente el principio democrá-

tico impone la pauta en el neoconstitucionalismo más reciente, sentando las bases de una democracia real, y eminentemente participativa con la única frontera de una eventual anarquía como justificación válida de un equilibrio social y político acorde con la necesidad de una convivencia pacífica. En cuanto al principio democrático, actúa como principio de legitimación originaria del sistema político, convertido así en fuente última del poder,[3] además de hacer acopio de las nuevas tendencias democráticas en la concreción de esquemas cada vez más participativos.

En el plano político, la democracia juega un papel de indiscutible preponderancia, pues se proyecta y tiene presencia en múltiples sentidos. Como método de organización política del Estado, contempla la forma de elegir, designar o nombrar los funcionarios del sistema; es también un mecanismo de ejercicio y participación democrática para las aspiraciones y reivindicaciones más sentidas de la sociedad en el plano de la equidad y la igualdad en el ámbito social. El Estado se democratiza y abre la participación de los diferentes estamentos sociales en la toma de decisiones políticas; se trata de que el Estado sea el ente integrador del orden político y social y el regulador de la estructura social, asegurando el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.

3. EL DERECHO COMO UNIDAD INTEGRAL

Hablar de Derecho en el contexto abordado supone la conjunción de las ciencias jurídicas con contenido material y la facultad que hace abstracción de los derechos ejercitables por las personas en su condición de sujetos activos de la consecuente relación jurídica. De ahí que se trata de un derecho orientado a la dimensión jurídica, política y social de las personas, haciendo especial énfasis en la dignidad humana y el reco-

nocimiento progresivo de derechos y libertades, bajo el amparo del imperio de la ley como necesario fundamento del ejercicio del poder. En el plano jurídico, el Derecho se expresa con su contenido material en el ámbito de su vigencia formal tutelando y protegiendo de manera especial el ejercicio de los derechos humanos. El Derecho tiende a potencializar la dignidad humana y la justicia social como valores propios e indispensables en la connotación de Estado social, donde el derecho opera como un conjunto de normas con ribetes sociales, necesarias para concretizar y hacer efectivos sus contenidos axiológicos en la realidad social. En este contexto, la dignidad humana se traduce en el libre desarrollo de la personalidad y la justicia social. Cuando la alcanza, se convierte en justicia.

XI. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN EL PLANO ECONÓMICO Esta forma política de Estado hace causa común con la corriente neoliberal, facilitando la orientación y desarrollo del proceso económico. Participa de la mano con la empresa privada en la planificación y estrategias de desarrollo sostenible en las áreas más sensibles de la economía, priorizando siempre los sectores más desprotegidos. El Estado se convierte en una especie de empresario social. En palabras del célebre autor García Pelayo, el Estado es el actor que más dignifica el sistema, éste tiene la posibilidad de ser el principal empresario de la economía nacional, no solamente por el volumen de su patrimonio y la cantidad de transacciones que realiza, sino también por el carácter fundamental de sus actividades; es el cliente por excelencia del mercado nacional y ejerce dentro de sus funciones una labor de redistribución de la riqueza mediante la transformación de los impuestos en bienes y servicios para la colectividad.

Si tuviéramos que hacer un símil en términos históricos para explicar, en

tiempos modernos, la participación del Estado en la vida económica de los países, tendríamos entonces que remontarnos a Francia con la denomina-

elementos característicos de esta modalidad de Estado como premisa necesaria para su comprensión. Veamos:

A. Un amplio catálogo de derechos

fundamentales, haciendo especial énfasis en aquellos de carácter

da “Acción Concertados” de mediado

social, político, económico y hu-

del siglo pasado, consistente en la cele-

bración de convenios entre empresas industriales y la administración pública, con el objeto de establecer pro-

gramas coordinados en los que se fijan

mano.

B. Un sistema de protección y tutela de los derechos fundamentales, con una presencia profusa y activa

derechos y deberes recíprocos; por un

lado las empresas del sector privado se comprometen a alcanzar determina-

de las diversas garantías constitucionales.

dos objetivos de producción, inversión

C. La previsión de órganos constitu-

les, subvenciones, créditos especiales,

fundamentales. Ejemplos: el tri-

y promoción social del trabajador, y el

Estado a concederles beneficios fisca-

cionales en capacidad de garan-

tizar el ejercicio de los derechos bunal constitucional, el defensor del pueblo, etc.

etc., a condición de que las metas sean

realmente logradas. Este modelo fue utilizado en España con muchos éxitos

en los años sesenta, en ocasión de la

implementación planes de desarrollo, obligatorios y vinculantes para el sector público y de poca trascendencia

empresarial para el sector privado de la economía. Con esto se deja claro que no se trata de una regresión al Estado

socialista, sino de un nuevo enfoque doctrinal.

XII. CARACTERÍSTICAS 1. Rasgos distintivos del Estado Social y Democrático de Derecho En suma, referirnos al Estado Social

y Democrático de Derecho impone la articulación de una unidad dialéctica

de los elementos referidos, pero sobre todo no en la evolución del concepto, sino retrotraernos a la actualidad, con

los escollos superados en los diversos momentos históricos y con las mejoras y avances que sólo la experiencia y una conciencia colectiva humanista garantizan, lograremos entonces una

visión más acabada del concepto. Estas reflexiones nos llevan a presentar

D. La redimensión de la democracia en el contexto constitucional, procurando una participación más activa y directa de los ciudadanos en la toma de decisiones. E. La incorporación de mecanismos de participación popular (referendo, plebiscito e iniciativa legislativa popular). F. El imperio de la ley como garantía de la seguridad jurídica y del no abuso y arbitrariedad de los poderes públicos. G. El equilibrio y contrapeso de los poderes del Estado.

H. La dignidad humana basada en el respeto de los principios y valores constitucionales (la igualdad, la equidad, la justicia social, la solidaridad y la libertad, etc.). I.

La intervención del Estado en los problemas sociales, con el objetivo de priorizar y garantizar el interés y bienestar colectivo sobre el interés particular. Ministerio Público

EGLYS MARGARITA ESMURDOC Segunda Sustituta de presidente de la Suprema Corte de Justicia. eesmurdor@suprema.gob.do

LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES

SOBRE VIOLENCIA Y SU INCIDENCIA EN LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY La mujer tiene pues derecho a que se le respete su vida, su integridad física, psíquica y moral, su libertad y seguridad, tiene derecho a no ser sometida a torturas, a libertad de asociación, a libertad religiosa, a igual acceso a la toma de decisiones y a los cargos públicos, en fin, tiene derecho a igual protección de la ley y ante la ley. En enero de 1997 fue promulgada, como una reforma al Código Penal Dominicano, la Ley núm. 24- 97 que es el instrumento jurídico con que contamos para preservar y proteger los derechos humanos de las mujeres frente a la violencia intrafamiliar e institucional.

Esta ley sanciona figuras jurídicas o delitos como la tortura, la violencia doméstica, la violación sexual incluso en el matrimonio, el incesto, el acoso sexual, el proxenetismo, el abandono de menores y la violación a la intimidad e integridad de las personas, entre otras. Es una ley penal de protección a la víctima pero que también permite adoptar medidas en lo civil como órdenes de protección y medidas de salvaguarda del patrimonio de las mujeres cuando el conflicto amenaza su titularidad. No obstante todo ello, este texto legislativo es limitado al reconocer el alcance de las desigualdades reales que separan al hombre y a la mujer; no prevé el feminicidio y desconoce la legítima defensa de quien se puede sentir amenazada en su integridad personal, junto a otras limitantes más. En el año 2002 es aprobado el Código Procesal Penal el cual impulsa garantías para los imputados, consagra la libertad como la regla y la pena preventiva como sanción al conflicto que se va a dirimir. Pretende agilizar el proceso suprimiendo la íntima convicción de las juezas y jueces y dando preeminencia a la presentación de evidencias. Es claro que esta concepción de la ley deja desprotegida a la víctima de violencia de género o doméstica, porque no excluye de esta visión garantista ningún hecho punible.

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La víctima de violencia en el sistema de la Ley núm. 24-97 debe seguir para la ventilación de su caso la que se ha llamado “ruta crítica”, que inicia con la presentación de su queja o querella ante la policía, siguiendo con la fiscalía, luego a una dependencia de Patología Forense para la obtención de un diagnóstico o certificado médico legal, para continuar con el apoderamiento del tribunal para el que tiene que contar con asesoría legal.

El resultado de seguir todos estos pasos ha judicializado el problema de la violencia, es decir, se ha utilizado el recurso de los tribunales para que las mujeres puedan ser protegidas de las violaciones a sus derechos con todo lo que ello implica: costos no sólo financieros sino emocionales, tiempo, enfrentamiento con sus propios familiares y amigos, lo que es funesto para lograr el objetivo de erradicar este problema social tan serio. Ahora bien, no debemos olvidar que esta ley, la núm. 24-97 está sustentada en los principales acuerdos internacionales que ha suscrito el Estado Dominicano, como son la “Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” –CEDAW- y la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Belen do Pará”.-

En ambas convenciones, ratificadas por nuestro país, los Estados miembros consideran que la discriminación contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y respeto a la dignidad humana, dificulta la participación de la mujer en las mismas condiciones que el hombre en la vida social, política, económica y cultural del país, lo que es un obstá-

culo en el bienestar de la sociedad y la familia, que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad.

Como se advierte estas convenciones insertan a la mujer en la esfera de los derechos humanos, reconociéndola como sujeto de ellos al igual que al hombre.

La mujer tiene pues derecho a que se le respete su vida, su integridad física, psíquica y moral, su libertad y seguridad, tiene derecho a no ser sometida a torturas, a libertad de asociación, a libertad religiosa, a igual acceso a la toma de decisiones y a los cargos públicos, en fin, tiene derecho a igual protección de la ley y ante la ley.

Conforme a nuestra Constitución Política los tratados internacionales de derechos humanos del sistema de las Naciones Unidas (ONU), como los de la Organización de Estados Americanos (OEA), deben ser utilizados complementariamente para la aplicación de las normas contenidas en la propia Constitución; de ahí que los servidores y (as) judiciales deben aplicar los postulados de estas convenciones citadas en los casos de violencia intrafamiliar o de género. Numerosas decisiones sobre todo arbitrales hicieron que se estableciera en el contexto del derecho internacional, la norma de “la debida diligencia”, la cual ha sido reconocida en las convenciones citadas y que establece que el Estado está obligado a proceder con la debida diligencia para impedir, castigar y remediar actos de violencia que sean cometidos por particulares o por los Estados. Esta norma se incorporó en 1988 en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, mediante la histórica decisión Velázquez contra Honduras en la que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictaminó que Honduras no había cumplido sus obligaciones con arreglo a la Convención Interamericana por falta de la debida diligencia.

De esta norma se ha hecho uso ya en caso de violencia doméstica (Brazil 2001). Con todo este marco, en el año 2006 el Poder Judicial a través de la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia y con la cooperación de instituciones nacionales e internacionales, se embarcó en realizar un diagnóstico para determinar cómo se estaba aplicando la Ley núm. 24-97 sobre Violencia, del que resultó que los operadores (as) de justicia se remitían a interpretar la ley de manera exegética, obviando el marco de los convenios internacionales ratificados por el Estado dominicano; es decir, que los operadores (as) judiciales tenían escaso o ningún dominio de los instrumentos internacionales de protección a la mujer. Sin hacer una lectura crítica del lenguaje jurídico que contiene la ley se refuerzan inconcientemente los valores androcéntricos que discriminan a la mujer. Es por esto que realizan estos módulos de capacitación y sensibilización para dar a conocer estos instrumentos y con la ayuda de ellos mejorar la aplicación de la ley. La CEDAW establece que “Todas las actuaciones judiciales deben procurar alcanzar la igualdad y equidad de los seres humanos sin distinción alguna por razones de género, edad, etnia, discapacidad, orientación sexual, etc.” Conforme la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, las leyes de violencia doméstica de los Estados son de orden público, lo que supone que crean derechos y obligaciones que están por encima de los intereses privados, lo que deberá tomar en cuenta el juzgador o la juzgadora que la aplica o interpreta, sin olvidar además, que por ese carácter son de inevitable observancia. La República Dominicana es responsable del cumplimiento de estos instrumentos por su carácter vinculante. El interés del Poder Judicial es que finalmente se logre una aplicación efectiva de la normativa nacional junto a

la internacional en el contexto de los derechos humanos y considerando especialmente los derechos humanos de las víctimas. Los operadores (as) de justicia deben mejorar, con la ayuda de los acuerdos a que hemos hecho referencia, la calidad de sus funciones, interpretando y aplicando la ley de violencia intrafamiliar del país desde una perspectiva de género. A fin de lograr esto debemos proporcionar una justicia pronta y cumplida para las mujeres víctimas de violencia; dar participación igualitaria y trato digno a las mujeres en su condición de víctima en el proceso penal y sobre todo, otorgar especial valor a la prueba indiciaria y a la declaración de la víctima en los delitos de violencia intrafamiliar o de género; sobre todo, debemos tener presente que la violencia misma no puede ser sujeta de mediación o conciliación, puesto que sería ridículo por ejemplo, el compromiso de un agresor frente a su víctima de agredirla menos o más suavemente. El hecho de que la mediación o conciliación tenga carácter privado contribuye a no crear conciencia de que la violencia es un crimen y un problema social, y además, refuerza la idea que se tiene de que la violencia doméstica sobre todo, es un problema familiar, privado y que por ello el Estado no debe intervenir para sancionarla, lo que hace que el agresor piense que su conducta no es ni jurídica ni moralmente reprochable.

Creer que los Estados no son responsables de las violaciones a los derechos humanos que tienen efecto en el ámbito privado y por particulares, es ignorar que muchas de las formas de violencia contra las mujeres se dan en ese contexto. Ya vimos que afortunadamente esto no es así, el Estado a través de nosotros, los servidores (as) públicos tienen responsabilidades y obligaciones que cumplir para eliminar uno de los mayores problemas que enfrenta la humanidad. Ministerio Público

RAFAEL PAZ FAMILIA Abogado Consultor rpaz77@v.com

LOS ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN Y EL FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA JUDICIAL El Tribunal Constitucional pienso que es uno de los órganos más trascendentes del sistema de justicia de la República Dominicana, y hoy lo es, es el órgano que va a evaluar la constitucionalidad o no de las decisiones que adopten o las decisiones de carácter general de todo el poder del Estado; administrará y determinará la constitucionalidad de las leyes, la constitucionalidad de los decretos relativos a los reglamentos, y de conformidad con la ley, podrá analizar la constitucionalidad o no de las sentencias emitidas por el Poder Judicial y esto le otorga una categoría de ser el tribunal que tendrá la última palabra en todas la controversias de tipo legal y de tipo constitucional que surjan en la República Dominicana. Me gustaría conceptualizar un poco de lo que ha pasado en los últimos años con el sistema de justicia en la República Dominicana, y cómo se inicia un proceso interesantísimo a partir del año 1994 con la reforma de la Constitución, que se generó como resultado de aquel Pacto por la Democracia. El elemento de cierre de una crisis política propinada por las elecciones de 1994 fue uno de los aspectos más importantes de este Pacto por la Democracia. Fue una reforma importante y determinante en la judicatura de la República Dominicana, que crea el Consejo Nacional de la Magistratura como órgano responsable de designar a la Suprema Corte de Justicia, que iba a ser el órgano a partir de ese momento encargado de la designación de todos los jueces de la República Dominicana. Con anterioridad a esto la designación de los jueces era responsabilidad del Senado de la República.

El segundo momento importante de este proceso de reforma se inicia a partir del 1997 con la designación de los actuales miembros de la Suprema Corte de Justicia y la creación por parte de la administración del Poder Ejecutivo en ese momento del Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia de la República Dominicana y todas las acciones constitucionales consecuentes que se dieron para configurar el sistema que hoy tiene vigencia en la República Dominicana; incluso, importantes proyectos de leyes que cambiaron de manera radical el sistema de administración de justicia, fundamentalmente en un primer momento en el área judicial, si recuerdan la aprobación de la ley de carrera judicial que fue uno de los eventos más trascendentes en ese sentido.

Ministerio Público

Luego vivimos un momento importante de reforma de otros órganos del sistema de justicia del Ministerio Público y el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia. Se produjo en esos momentos un proyecto de Estatuto del Ministerio Público, del cual el actual ministro de Presidencia, doctor César Pina Toribio, fue uno de los redactores de ese proyecto, que fue finalmente aprobado bajo la ley 78-03 en el año 2003 por el Congreso Nacional, y efectivamente promulgado. Durante todos estos años tuvimos una Escuela Nacional de la Judicatura que desarrolló un proceso importante de formación de nuestros jueces; ya la mayoría de los jueces del sistema de justicia hasta este momento habían ingresado a través de un sistema de concurso público o una jornada judicial que realizó la Suprema Corte de Justicia para la selección de los mejores juristas de cada lugar o de lo que tuvieron la condiciones más idónea para beneficio de la posición jurisdiccional. Esto generó un proceso gradualmente de independencia judicial y de distanciamiento de la justicia del efecto indirecto de la acción política. Recordemos que cuando el Senado de la República tenía la facultad de designar a los jueces, teníamos un sistema de justicia altamente codificado que no tenía condición institucional para gesticular el interés político. Este fue un gran resultado del proceso de reforma de la justicia, independencia externa e independencia de poder político e institucionalización. Como señalamos, el Ministerio Público en las defensas públicas que comenzó a configurarse ha tenido sus logros a partir del Estatuto del Ministerio Público de la República Dominicana, desarrollando un proceso interesante de institucio-

nalización con la puesta en marcha de la entrega de la Escuela Nacional del Ministerio Público.

En este contexto se produce una reforma a la Constitución de la República, que concluye el pasado 26 de enero. Tenemos esta reforma del sistema justicia, una reforma de cambios necesarios, fueron los cambios que en la práctica se revisaron y eran necesario llevar a cabo con nivel constitucional; fue la consolidación de una serie de constituciones que en la práctica estaban en vigencia como resultado de la acción legislativa, pero se necesitaba que mucho de los principios de actuación de estos órganos, específicamente, el caso del Ministerio Público o de la defensa pública que tiene rango constitucional. El objetivo esencial de esta transformación del sistema de justicia en el ámbito de esta nueva Constitución, ha sido, no sólo garantizar la ganancia externa, sino garantizar en gran medida la independencia interna, en el caso del Poder Judicial. En el caso del Poder Judicial y voy a iniciar el tratamiento de cada una de las instituciones con el Poder Judicial; con el Poder Judicial había un gran problema y era en su estructura interna, donde se tomaban las decisiones dentro y como estaba distribuido el poder dentro de la estructura de la judicatura nacional, la Suprema Corte de Justicia concentraba grandes atribuciones que la convertía en un órgano de los tribunales superiores. Si se verifica en la Ley de Carrera Judicial, esa ley consagra de manera clara una Suprema Corte de Justicia como órgano tutor con una jerarquía cuasi militar frente a los tribunales de menor grado; y por qué pasaba esto, teníamos una Suprema Corte de Justicia que designaba a los jueces; era la que tutelaba en los juicios interdisciplinario a estos jueces, era la que administraba todo sobre el Poder Judicial, pero además en las cortes de apelación era la que evaluaba el desempeño de los jueces de primera instancia y lo

mismo pasaba con los jueces de paz, que eran evaluados por el juez que conocía o realizaba su sentencia; era el que instruía el proceso disciplinario o hacía especie de policía interno y todo estaba configurado para que los tribunales superiores tuvieran mucha influencia a lo externo; pero el externo era extremadamente suspicaz y este es uno de los asuntos de los nuevos modelos que se rompe con la creación de órganos en la Constitución. Con la creación de un órgano externo con la representación de las diferentes jerarquías de ese Consejo del Poder Judicial este nuevo órgano se encarga de la administración de disciplinas. Hay una representación de todas las jerarquías y los jueces eligen a uno de sus pares para que los vaya a representar y este Consejo es el que propone la designación de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, es el que administra los fondos del Poder Judicial y es el que conoce los juicios interdisciplinarios dentro del Poder Judicial, y este cambio aunque parezca un cambio sencillo de órgano es un cambio de gran trascendencia para la independencia interna del Poder Judicial, para garantizar que los jueces de apelación no tengan tantas influencias sobre los jueces de menor grado. Otro de los cambios importantes es que en la nueva Constitución se estipula la organización judicial de la organización de la República Dominicana y señala que las cortes de apelación tendrán dentro de su ámbito de competencia territorial el pacto que señale la ley y lo mismo lo hace con los jueces de primera instancia, y también con los juzgados de paz, es decir, ya no existe la necesidad de que cada vez que se crea un municipio, tenga que crearse un Juzgado de Paz porque así lo manda la Constitución. Recordemos que en República Dominicana tenemos al menos 46 Juzgados de Paz, que no conocen 10 expedientes en un año. Otro de los aspectos de gran importancia respecto del Poder Judicial es que la Constitución consa-

gra los municipios. La carrera judicial establecía que la Suprema Corte de Justicia designara a un abogado en la condición de juez de apelación sin la necesidad de que este pasara por la Escuela Nacional de la Judicatura; por ejemplo designar a un magistrado que tuviera dos años de ejercicio como juez de primera instancia a juez de corte de apelación y burlar en cierta medida el Poder Judicial que era una condición directa que le daba la ley en ese momento era entendible por el momento en que se encontraba la judicatura cuando se aprobó esa ley en aquel momento, donde no era posible poner en funcionamiento un sistema de carrera tan rígido porque no existía una escuela para la formación de los jueces como existen en la actualidad. No existían jueces dentro del Poder Judicial, había que hacer una selección y la Suprema Corte de Justicia necesitaba escoger a abogados con la suficiente categoría a nivel de formación. Vamos a ver algunos de los cambios específicos que contribuyen al fortalecimiento del Poder Judicial en el ámbito de la nueva Constitución, que fortalecen los caminos para la independencia externa y llevar la carrera judicial al máximo nivel estableciendo la obligatoriedad de las tres cuarta partes de la Suprema Corte de Justicia en el sistema de carrera judicial. Antes toda la carrera judicial llegaba al grado de corte de apelación y todos los miembros de la Suprema Corte de Justicia podían ser seleccionados por el Consejo de la Magistratura, tanto de adentro como de fuera, sin ninguna limitación. A partir del 26 de enero de 2010, las tres cuarta partes del sistema de justicia tienen que provenir de la corte de apelación, se mejoran los mecanismos para garantizar la independencia interna, creando un Consejo del Poder Judicial como señalamos, que establece una edad el retiro obligatorio para los jueces de la Suprema Corte de Justicia a los 75 años de edad. Ministerio Público

La Constitución anterior no establecía una edad de retiro obligatoria, sí lo hacía, la Ley de Carrera Judicial, pero recordemos que en una sentencia inconstitucional declarando varios de los artículos de esta ley, la Suprema Corte había dicho que este artículo no le era aplicable a ellos porque ellos habían sido designados con anterioridad a la promulgación de la Ley de Carrera Judicial, y por tanto, no era una condición que le era aplicable a ellos porque ya en cierta medida tenían algunos derechos adquiridos.

El establecimiento de un régimen disciplinario y evaluativo en su desempeño para los miembros de la Suprema Corte de Justicia, no existía un órgano que evaluara el desempeño de los jueces de la suprema corte de justicia con anterioridad. El Consejo de la Magistratura sólo se limitaba a la designación de los miembros de la Suprema y no había nadie que garantizara que efectivamente cumpliera con éste, uno de los casos positivos de esta Constitución es que se establece un régimen de evaluación de desempeño que deberá ser desarrollado por la ley que a tal efecto emita el Consejo Nacional de la Magistratura. Se establece también una consulta previa a la Suprema Corte de Justicia para la instalación de tribunales. Señalamos anteriormente que existen en la actualidad 46 Juzgados de Paz que no conocen bien 10 expedientes en un año, y cada vez que se presentaba la Suprema Corte de Justicia no se le hacía caso a lo que señalaba la Suprema Corte de Justicia, entonces se generaba una distorsión en la política judicial y la política legislativa que dio como resultado que lo expuesto que se dedica a tales fines prácticamente no tenga efecto alguno. La Constitución define la función judicial y amplía el ámbito de la tutela judicial; antes el Poder Judicial tenía la facultad de juzgar, decidir los asuntos que le eran sometidos a su consideración, aplicar la ley y enviar su sentencia; la ejecución no era responsabilidad del Poder Judicial, por ejemplo,

Ministerio Público

el otorgamiento de la fuerza pública es una facultad del Ministerio Público, bajo el ámbito de la nueva Constitución el otorgamiento de la fuerza pública deberá ser una decisión de los jueces de la República Dominicana, porque la Constitución ordena y establece que el Poder Judicial tiene como responsabilidad, facilitar sus decisiones, y eso se logra cuando la fuerza pública depende directamente de la judicatura y cuando el no acatamiento de una decisión judicial constituye un delito.

Otros de los aspectos novedosos e importantes del nuevo marketing constitucional es la consagración de una Constitución Contenciosa Administrativa con tribunales superiores, tribunales de primera instancia que son designados bajo el mismo régimen que los demás jueces por la Suprema Corte de Justicia. Recordemos que con anterioridad a la ley de transmisión a un sistema de control administrativo de la actividad del Estado, que fue una iniciativa del licenciado Francisco Domínguez Brito, el ejercicio del control administrativo del Estado de lo Contencioso Administrativo era una facultad que estaba atribuida a la Cámara de Cuentas y que no era ejercido por la mayor efectividad posible o necesaria, esto fue transferido al Poder Judicial y estas contenciones fueron atribuidas a un nuevo Tribunal Contencioso Administrativo Tributario que ha tenido un desempeño excelente para garantizar los derechos de las personas que tienen relaciones con la administración pública, y esto ha sido consolidado, fortalecido, por la nueva Constitución de la República. Ahora no sólo tendremos un Tribunal Superior Administrativo, sino que tendremos la oportunidad de tener varios de conformidad con las necesidades que se generen en las distintas regiones del país; pero también tendremos tribunales administrativos de primera instancia, lo que significa que a partir de la puesta en vigencia de la nueva ley, que organice la jurisdicción de la nueva ley administrativa, los dominicanos tendremos

más acceso a la justicia administrativa por efecto de la nueva Constitución, y esto es uno de los cambios y aportes especialísimos de este nuevo texto constitucional.

También, la Constitución es flexible en la posibilidad de crear otras constituciones especializadas y de conformidad con las necesidades o las circunstancias que vive el Estado en un momento determinado; por ejemplo hay algunos que han planteado la necesidad de crear una Constitución especializada para casos de narcotráfico, el caso también de la jurisdicción de niños, niñas y adolescentes o el caso de tribunales de tránsito, tribunales laborales, etc. etc.

Saliéndonos ya un poco del ámbito judicial, quería volver un poco atrás a la Constitución anterior, que configuraba el sistema de justicia con dos actos fundamentales, el Poder Judicial y el Ministerio Público, ninguno de los otros órganos del sistema de justicia tenían el reconocimiento Constitucional que le otorga esta nueva Constitución, reconoce otros factores del sistema de justicia, tenemos el Ministerio Público, un Poder Judicial con todos los jueces de la jurisdicción ordinaria especializada bajo su tutela o dentro de su ámbito; pero tenemos un Tribunal Constitucional que ha sido creado por esta nueva Constitución, tenemos un Tribunal Superior Electoral como órgano de administración de justicia electoral en la República Dominicana, tenemos una defensa pública y tenemos un servicio como defensa gratuita o de asistencia legal gratuita que ya tiene movimiento constitucional, eran órganos algunos de estos como la defensa pública y el servicio de asistencia gratuita a las víctimas que ya existían por decisiones administrativas, pero que ahora tienen un marco constitucional que lo coloca como actores del sistema de justicia; por eso las novedades en torno a que tenemos el Consejo Nacional de la Magistratura, que no solamente es el órgano encargado de designar a los responsables de varios de

estos órganos, sino también de la evaluación de desempeño de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, por eso, dentro de las novedades del Consejo Nacional de la Magistratura la más importante o una de las más importantes es la ampliación de sus miembros. El Consejo Nacional de la Magistratura al amparo de la Constitución anterior estaba integrado por el Presidente de la República, que lo presidía, el presidente del Senado, el presidente de la Cámara de Diputados, un diputado diferente al presidente de la Cámara de Diputados y un senador de un partido diferente al del presidente del Senado; también por el presidente de la Suprema Corte de Justicia y un juez electo por la Suprema Corte de Justicia, que actuaba como secretario con derecho a voz; era un esquema donde el Poder Legislativo tenía cuatro miembros con derecho a voz, el Poder Ejecutivo apenas uno y el Poder Judicial uno con derecho a voz. Esta Constitución equilibra un poco la balanza y garantiza que ninguno de los poderes del Estado por sí solo pueda tener una mayoría para decidir la designación de los funcionarios del Tribunal Constitucional o de los miembros del Tribunal Constitucional de la Suprema Corte de Justicia o del Tribunal Superior Electoral. Ahora el Poder Ejecutivo tiene dos representantes, el Presidente de la República y el Procurador General de la República. El Poder Legislativo mantiene una representación de cuatro, pero se añade un elemento adicional y es que el senador y el diputado que no son los presidentes de la Cámara de Diputados y del Senado deberán ser de la segunda mayoría política y que tenga representación en cada uno de los cargos, es decir, que le otorga mayor efectividad, mayor nivel de posibilidad al pueblo de que se pueda decidir, cuál es el segundo partido que va a tener representación delante del Consejo Nacional de la Magistratura y que tiene un mecanismo directo de selección y por lo menos asegura cierto nivel de coherencia con el voto popular.

En cuanto a la Suprema Corte de Justicia ya no va a estar el presidente, sino que también hay otro miembro que funge como secretario y tiene igual derecho a voto como los demás; entonces esto garantiza que el Poder Legislativo tenga cuatro miembros, para que el Poder Ejecutivo prácticamente combinado tenga cuatro miembros. También, esto generará que haya o que deba haber un nivel de acuerdo entre los poderes del Estado para la designación de los titulares. Como habíamos señalado se agregan a las secciones del Consejo Nacional de la Magistratura la evaluación del desempeño de los miembro de la Suprema Corte de Justicia, y esto es altamente beneficioso para el sistema de justicia dominicano porque ya los miembros de la Suprema tendrán que responder por su trabajo, suficiente o insuficiente, frente al país.

El Tribunal Constitucional pienso que es uno de los órganos más trascendentes del sistema de justicia de la República Dominicana, y hoy lo es, es el órgano que va a evaluar la constitucionalidad o no de las decisiones que adopten o las decisiones de carácter general de todo el poder del Estado; administrará y determinará la constitucionalidad de las leyes, la constitucionalidad de los decretos relativos a los reglamentos, y de conformidad con la ley, podrá analizar la constitucionalidad o no de las sentencias emitidas por el Poder Judicial y esto le otorga una categoría de ser el tribunal que tendrá la última palabra en todas la controversias de tipo legal y de tipo constitucional que surjan en la República Dominicana. Se mantiene el modelo dual que teníamos al amparo de la Constitución anterior de un sistema de control, incluso, de la constitucionalidad a través de los tribunales ordinarios, utilizando la sección de institucionalidad pero también el control concentrado que ahora no se ejerce frente a la Suprema Corte de Justicia, sino frente al Tribunal Constitucional, un Tribunal Constitucional que estará integrado por trece miembros y que sus miembros deberán cumplir con

los mismos requisitos que se necesitan para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia; para ser magistrado de la Suprema Corte de Justicia salvo en lo relativo a la Carrera Judicial, los miembros del Tribunal Constitucional, deberán integrarlos en su totalidad, personas que no formen parte de la judicatura, por ejemplo, se deja a la soberana decisión del Consejo Nacional de la Magistratura y es entendible porque el Tribunal Constitucional, por su naturaleza, tiene un alto componente político en sus decisiones y dependerá del sistema de los intereses que se necesiten en el Tribunal Constitucional. Aunque Estados Unidos no tiene un Tribunal Constitucional, tiene una Suprema Corte de Justicia, pero tiene unas funciones muy parecidas a las de un Tribunal Constitucional, que todos ustedes podrán comprobar que al momento de la designación de los miembros de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos se hace a través de una decisión política, la que propone el Presidente de la República al Senado y el Senado ratifica y va a depender de quien esté en el poder en un momento determinado. Los Estados Unidos van a determinar el perfil del magistrado que se proponga; está el Gobierno Demócrata, el Partido Demócrata en el poder, el perfil del propuesto será un liberal. A quien le corresponde la propuesta es al Partido Repúblicano, el perfil de quien es propuesto es compuesto, esta dinámica que se dará en torno al ámbito constitucional será interesante, va a tener reflejo de la composición política y social predominante en República Dominicana; por mandato de la Constitución este tribunal deberá ser conformado antes del 26 de enero de 2011, es cuando se cumple un año de la proclamación de la nueva Constitución de la República. Veamos algunas de las atribuciones específicas que tiene este nuevo Tribunal Constitucional, conoce al igual o que conocía a la Suprema Corte de Justicia de las acciones directa de inconstitucionalidad contra leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y Ministerio Público

ordenanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido. Esta legitimación activa hace que la Constitución cambie también al respecto del modelo constitucional anterior; recordemos que antes quien podía presentar recursos de inconstitucionalidad era el Presidente de la República; a uno de los presidentes de ambas cámaras se le reconoce el derecho de indulto a la minoría porque solamente una tercera parte de los miembros de la cámara legislativa tendrá derecho a presentar cualquier recurso de inconstitucionalidad; pero se restringe en cierta medida un poco la posibilidad de los ciudadanos de poder accionar en inconstitucionalidad, que acoge el criterio que ya acoge la Suprema Corte de Justicia de que para que un ciudadano pueda accionar en inconstitucionalidad deberá demostrar un interés, no sólo un interés, deberá ser un interés legítimo y deberá estar jurídicamente protegido; este requisito no se aplica a los derechos que son considerados como tales por la Constitución o por la ley, estos derechos que pueden ser reclamados por la colectividad y demostrar que hay un perjuicio directo que afecta su deber de carácter personal inmediato. El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo, el Poder Ejecutivo podía someter a las cámaras un tratado internacional y la cámara aprobarlo, y si este tratado era contrario a nuestra Constitución ya se generaba un conflicto de inestabilidad del tratado porque era contrario a la Constitución, lo que comprometía la responsabilidad internacional del Estado porque ya habíamos suscrito el tratado y además de todo lo habíamos ratificado, y como los tratados de los derechos humanos tenían el mismo rango de los derechos constitucionales, es decir, son acogidos por la Cons-

Ministerio Público

titución mediante el bloque o lo que se conoce como el bloque de constitucionalidad, había un especie de choque o podría haber un riesgo de coerción entre la Constitución y un tratado que comprometiera nuestra responsabilidad constitucional. Ahora se brindará en nuestros escenarios lo que concedió ese Tribunal Constitucional, como es la facultad de conocer de estos tratados antes de que fueran ratificados por el órgano legislativo. Pensamos en una medida bastante adecuada también. Los conflictos de competencia entre los deberes públicos a instancia de uno de su titular, por ejemplo, un conflicto de competencia podría ser la observación de un proyecto de ley fuera de un plazo constitucional; ya eso no es posible a la mano de esta Constitución, pero podría ser al amparo de la otra Constitución porque la Constitución establecía un plazo de ocho días para observar los proyectos de ley. Pero la restricción a partir de la percepción del proyecto de contaduría política, este podría tener un conflicto entre ambos poderes del Estado, que pudo haber sido objeto de estudio y decisión de la Suprema Corte de Justicia. En el caso del Tribunal Constitucional, un confito de competencia podría ser un decreto que regularmente es un asunto que el Poder Legislativo entiende que debe ser regulado por la ley y no por un decreto; este podría ser un conflicto de competencia interesante y este tipo de asunto son los que son conocidos o serían conocidos al amparo de este artículo por el sistema constitucional. También, cabe la posibilidad de cualquier otro asunto que ampare la ley y pueda ser conocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo el proyecto de ley de los segmentos constitucionales, que le otorga la facultad de conocer de las apelaciones de los recursos que amparo para garantizar la coherencia de las decisiones o de los criterios del Tribunal Constitucional con las decisiones de los tribunales del

Poder Judicial que conocen de primera instancia estos amparos, lo precedente establecido por el Tribunal Constitucional son vinculados para todos los poderes del Estado y como obligatorios tienen el mismo rango dado por la propia Constitución. La privación de un precedente constitucional equivale a la privación de una de las constituciones de la República y son obligatorias para todos los jueces del Tribunal del Poder Judicial de la República Dominicana. Por el momento hay una transformación importante del sistema de justicia a partir de la nueva Constitución; hay una reconfiguración de los órganos, hay un cambio importante en la competencia de los órganos y hay un fortalecimiento importante a partir de los mecanismos que se establecen para la designación de los titulares de estos órganos; hay un fortalecimiento de la carrera judicial, hay una constitucionalización de la carrera del Ministerio Público, y aunque no es mi tema, pero uno de los componentes del sistema de justicia, existe un nuevo Tribunal Constitucional, hay un Tribunal Superior Electoral, hay una nueva Jurisdicción Contenciosa Administrativa, hay un reordenamiento de la estructura del sistema de justicia que ha operado en beneficio de la institucionalidad en la República Dominicana. AGRADECIMIENTO DEL AUTOR

Agradezco esta invitación y felicito a la Escuela Nacional del Ministerio Público por esta iniciativa, porque lo primero que se necesita para que una Constitución sea efectivamente aplicada, es que se conozca, y en República Dominicana hay una gran tarea, un gran reto por llevar a todos los confines y a todos los lugares de nuestro hermoso país, el contenido de esta nueva Constitución.

(Conferencia ofrecida en el evento Jornada por la Constitución organizada por la Escuela Nacional del Ministerio Público y la Procuraduría de la Corte de Apelación de San Pedro de Macorís en Juan Dolio, el 17 de septiembre del 2010).

NELSON MONTÁS QUEZADA nelsonmontas@hotmail.com nelsonmontas@hotmail.com

TRIBULACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DOMINICANO

Y DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA Existe un lazo común con relación al Tribunal Constitucional dominicano y el establecimiento de una Constitución Europea: el miedo a que se afecten intereses y a la creación de poderes superiores que podrían sentirse ilimitados en el ejercicio de sus atribuciones. En nuestro país esa preocupación, que se refiere al poder omnímodo, se manifiesta de manera concreta en lo relativo a la seguridad jurídica, que se pone en juego si las sentencias pierden el carácter de lo irrevocablemente juzgado, al ser susceptibles de revisión por parte del Tribunal Constitucional y al taponamiento o cúmulo de apoderamientos en materia constitucional, utilizando básicamente el recurso de amparo en contra de las sentencias.

Mientras las tribulaciones y objeciones con relación a las atribuciones del Tribunal Constitucional dominicano nacen y tienen su fuente en la propia Constitución, las de la Constitución Europea provienen de los Estados nacionales y de sus respectivos Parlamentos los cuales se conforman a través del sistema partidarista. Y es que, en nuestro caso, el artículo 6 de la Constitución consagra su propia supremacía sobre todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas y si a esto se le agrega que: El artículo 184 le otorga el control constitucional al Tribunal Constitucional y lo convierte en garante de la Constitución; la precisión hecha por el artículo 277 en el sentido de que dicho Tribunal tiene potestad para revisar todas las sentencias emanadas del poder judicial o las decisiones de cualquier otra persona u órgano del Estado; entonces, podríamos pensar, que entre nosotros, todo está claro como el agua de un manantial cristalino.

Lo mismo prodríamos decir, en el campo doctrinal, jurídico y dogmático de la Constitución Europea. En términos generales los tratadistas y los constitucionalistas europeos, como es el caso del profesor español FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN, de la Universidad de Granada, están de acuerdo con lo siguiente: a) La Constitución Europea garantiza un nivel mínimo de protección de los derechos fundamentales tanto de los Estados, de las regiones como de los ciudadanos, es decir, que nunca restaría derechos contenidos en las constituciones nacionales, sino que por el contrario aportaría más derechos; b) Para resolver los posibles conflictos (o choques de trenes como se diría con relación al Tribunal

Constitucional y a nuestra honorable Suprema Corte de Justicia), entre la Constitución Europea y un eventual Tribunal Constitucional Europeo y las Constituciones de los distintos Estados Nacionales miembros de la Unión Europea o con estos mismos, se aplicaría el principio del contralímite, el cual consiste en que el derecho constitucional europeo respetaría el derecho territorial interno de cada Estado, el de identidad constitucional y su estruturas internas.

Sin embargo, hay un lazo común con relación al Tribunal Constitucional dominicano y el establecimiento de una Constitución Europea: El miedo a que se afecten intereses y a la creación de poderes superiores que podrían sentirse ilimitados en el ejercicio de sus atribuciones. En nuestro país esa preocupación, que se refiere al poder omnímodo (ya que en este caso no se puede hablar del contrapeso entre los poderes del Estado), se manifiesta además, de manera concreta en lo relativo a la seguridad jurídica, que se pone en juego si las sentencias pierden el carácter de lo irrevocablemente juzgado, al ser susceptibles de revisión por parte del Tribunal Constitucional y al taponamiento o cúmulo de apoderamientos en materia constitucional, utilizando básicamente el recurso de amparo en contra de las sentencias. En el plano local se aduce que el artículo 188 de la Constitución establece el sistema difuso de control constitucional, que se aplica cuando se presentan excepciones de inconstitucionalidad promovida por ante las instancias judiciales y que por tanto no hay necesidad de que sean revisadas por el Tribunal Constitucional sino por la misma Suprema Corte de Ministerio Público

Justicia, de manera definitiva. Se podría decir que este escarceo a que está sometido el Tribunal Constitucional, no tiene base lógica en razón de que el artículo 189 de la Constitución dispone la creación de una ley para regular los procedimientos constitucionales, la organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional y que el mismo artículo 277 antes citado, dispone que todas las decisiones judiciales que hayan adquirido el carácter de la cosa irrevocablemente juzgada y las dictadas especialmente por la Suprema Corte de Justicia en el ejercicio del control directo de la constitucionalidad, durante la vigencia de esta Constitución, serán revisadas sujetas al procedimiento de la ley que rige la materia ( la ley que sea creada en virtud de lo que dispone el citado artículo 189 de la misma); también el hecho de que el artículo 186 de la Constitución exige una mayoría calificada de nueve o más de sus trece miembros para la aprobación de las decisiones del Tribunal Constitucional. Habíamos establecido de soslayo, al comienzo de este trabajo, determinadas diferencias entre las fuentes de las preocupaciones de la creación del Tribunal Constitucional y la creación de la Constitución Europea. Y es que esta última tendría que partir necesariamente del criterio de que la Unión Europea constituye un Estado europeo que tiene por objeto, en sentido general los Estados Nacionales de Europa, las regiones (como la Vasca, Cataluña, en España, por ejemplo), sus territorios y sus poblaciones, sobre los cuales ejerce una autoridad y le impone sus decisiones. La idea de una Constitución Europea acompañada de un Tribunal Constitucional supra estatal, ha dado lugar a una serie de objeciones como las siguientes: ¿Cómo pueden coexistir Tribunales Constitucionales de los Estados nacionales con un Tribunal Constitucional de la Unión Europea? Si los ciudadanos europeos, además de elegir un Parlamento de la Unión Europea, pueden acudir directamente ante

Ministerio Público

un Tribunal Constitucional supra nacional, ¿qué razón de ser tendrían los partidos políticos y dónde quedaría la supremacía de los Estados nacionales sobre sus poblaciones y su territorio? La preocupación sobre la existencia de un súper Estado es válida, tanto

Con relación a las atribuciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), no obstante la inexistencia de una Constitución Europea, éste tiene competencia para conocer de los conflictos de dimensión constitucional entre las instituciones nacionales, entre los Estados miembros, y tiene el monopolio interpretativo del derecho comunitario en lo legal y lo constitucional. Altiero Spinelli es el autor, en el año 1984, del primer proyecto de Constitución Europea y para ello partió del criterio del denominado federalismo ascendente que da lugar a los pactos entre los Estados, de naturaleza superestatales. para los Estados europeos como para el Tribunal Constitucional nuestro, en tanto se trata, en el fondo, de un asunto relativo al ejercicio del poder. A decir del reconocido tratadista del derecho constitucional CÉSAR LANDA ARROYO, juez ad hoc de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, “el poder no se puede ejercer sin control”, y citando a su vez a KARL LOEWENSTEIN expresa que ¨… El poder encierra en sí mismo la semilla de su propia degeneración” y agrega el doctor LANDA ARROYO que “en cualquiera de sus variantes el control constitucional de las leyes es monolítico, ya que resuelven controversias constitucionales de forma definitiva y vinculante”. Con relación a las atribuciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

(TJUE), no obstante la inexistencia de una Constitución Europea, éste tiene competencia para conocer de los conflictos de dimensión constitucional entre las instituciones nacionales, entre los Estados miembros, y tiene el monopolio interpretativo del derecho comunitario en lo legal y lo constitucional. Altiero Spinelli es el autor, en el año 1984, del primer proyecto de Constitución Europea y para ello partió del criterio del denominado federalismo ascendente que da lugar a los pactos entre los Estados, de naturaleza superestatales.

En el caso del Tribunal Constitucional dominicano, con relación al cúmulo de demandas o acciones y de apoderamientos en materia constitucional, se hace necesario seguir su modelo español y crear un sistema de depuración o evaluación previa por parte de un órgano diferente, pero dependiente del Tribunal Constitucional, que determine la relevancia y la procedencia de estas acciones. Y en cuanto a la posibilidad de que nuestro Tribunal Constitucional actúe de manera pretoriana, la ley de la materia debe ser bien estricta y ponderada. Tenemos el caso de que la misma Unión Europea ha tenido que tomar decisiones pretorianas o doctrinales en materia de derechos humanos, revisando decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Consejo Europeo, y ha tenido que hacerlo interpretando a sí misma el alcance de sus potestades. El profesor español GREGORIO CAMARA VILLAR, de la Universidad de Granada, considera que en lo que se refiere a la relación entre los derechos fundamentales y el derecho común, su construcción es producto de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que han sido pretorianas debido al silencio de los tratados originarios o constitutivos de la Unión Europea. Siguiendo con los problemas o tribulaciones de la Constitución Europea, el 29 de octubre del año 2004 se aprobó en Roma el Tratado que establecería

una Constitución Europea, pero no entró en vigor porque Francia y Holanda la rechazaron debido a los resultados del Referéndum a que fueron convocados sus ciudadanos. Siendo el objeto del derecho internacional de la Unión Europea las Organizaciones Internacionales además de los Estados miembros, se debe aclarar que tal como expresa la reconocida tratadista y profesora de la Universidad Autónoma de Barcelona. doña TERESA FREIXES, la Unión Europea es una especie de Estado sui generis que responde al denominado “multilevel” o multinivel, esto es, que las instituciones y órganos que la componen tienen relaciones y poderes horizontales y no jerarquizados.

Según la profesora FREIXES la existencia del Tribunal Constitucional Europeo se justifica , no solamente por la creación del denominado ¨¨ multilevel constitucionalism¨, sino también por razones dogmáticas, debido a la necesidad de ampliar la legitimidad en la toma de decisión y la ejecución de las políticas de la Unión Europea; razones funcionales como el valor añadido de principio de subsidiaridad y proporcionalidad; reconocimiento formal de corrientes modernas que han dado buenos resultados; criterios que le agregamos a los que citamos anteriormente del profesor FRANCISCO BALAGUER, con relación a este tema. Este mismo profesor BALAGUER hace la distinción entre las constituciones nacionales donde lo principal es la relación con el Estado que controlan y la Constitución Europea que se basa en la relación dialéctica entre las distintas constituciones de los diversos Estados miembros de la Unión Europea, y agrega que son sus fuentes comunes (de la Constitución Europea): 1) Los principios generales de la Unión Europea; 2) Los principios generales de los Estados miembros. En su opinión la existencia de una Constitución Europea llevará a la adecuación de las constituciones de estos Estados con relación a la Unión Europea, tomando

en consideración el multinivel, la multicultura, las realidades de cada Estado, entre otros factores.

En síntesis, entre los elementos preocupantes y que han dado lugar a las tribulaciones por la que pasa la creación de la Constitución Europea, puedo citar los siguientes:

1. El temor de los Estados Nacionales de perder su soberanía suprema, especialmente sobre su población y sus ciudadanos, y pienso que con respecto a España hay que tomar en cuenta que la existencia de Regiones Autónomas con pretensiones de convertirse en Estados independientes, puede inclinar a sus poblaciones a fundamentar sus actuaciones y aspiraciones en base al Tribunal Constitucional Europeo;

2. El temor de los partidos políticos nacionales de perder su vigencia, influencia y razón de ser; 3. El temor de algunos Estados, como el caso de Irlanda, de no poder manejar los asuntos económicos a la medida de los intereses de sus ciudadanos;

4. El asunto de los inmigrantes que en cada Estado Nacional sus poblaciones y ciudadanos tienen actitudes distintas tomando en cuenta razones económicas, culturales, históricas, políticas, entre otras, que podrían ser narigoneadas por un Tribunal Constitucional Europeo, respondiendo a criterios propios;

5. La preocupación en lo relativo al choque de jurisprudencias o de interpretaciones sobre asuntos constitucionales entre los tribunales constitucionales o las instancias judiciales nacionales que perderían su hegemonía en materia constitucional y el Tribunal Constitucional Europeo, que necesariamente se conformaría, una

vez exista la Constitución Europea.

6. El temor de que la Unión Europea se convierta en un super Estado de nuevo cuño, como diría el fenecido político e intelectual dominicano doctor Juan Isidro Jiménes Grullón;

7. Asuntos de índole religiosa, como si se invoca a Dios en la Constitución de conformidad con el deseo de los cristianos; Ideológicas y éticas, ya que a nivel nacional se discute si se debe fomentar el capitalismo o sobre cuáles criterios y sobre los valores predominantes, sin que esta enunciación sea limitativa. No obstante, en defensa de la existencia de una Constituciòn Europea comparto el criterio de los teóricos, tratadistas y sectores que consideran que en la práctica la Unión Europea funciona como un Estado con prerrogativa de ejercer un poder estatal que afecta poblaciones y territorios, por lo cual requiere de controles, los cuales serían ejercidos por la Constitución Europea, se plantea que la no existencia de una Constitución Europea mantiene una asimetría, ya que en términos políticos la Unión Europea actúa como una confederación y en términos jurídicos como una federación.

Y en cuanto al Tribunal Constitucional dominicano, considero que todos los hechos, razonamientos y aspectos teóricos y jurídicos, citados en este breve trabajo, que sirven para justificar, defender o cuestionar la necesidad de la Constitución Europea (haciendo la salvedad de la naturaleza distinta entre la Unión Europea y el Estado dominicano), les son aplicables a la creación y atribuciones del Tribunal Constitucional nuestro; ya que al fin y al cabo esa Constitución y este Tribunal están padeciendo las mismas tribulaciones, motivadas en miedos y aprehensiones de naturaleza similar en lo referente al poder ilimitado. Ministerio Público

ALEJANDRO MOSCOSO SEGARRA Procurador fiscal del Distrito Nacional ams@reformas-justicia.gov.do

EL DERECHO PENAL

Y SU GARANTISMO EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA La siguiente entrevista fue realizada por el actual procurador fiscal del Distrito Nacional, Alejandro Moscoso Segarra, al profesor italiano Luigi Ferrajoli, uno de los pricipales teóricos del garantismo jurídico internacional, durante una visita realizada por éste a República Dominicana.

1. ¿Cómo distingue usted los conceptos democracia y reglas? Esta idea de la democracia, como omnipotencia de la mayoría, es una idea muy elemental que caracteriza el estado legislativo del Derecho, en lo cual la legislación es sin límites. Una idea que la democracia se caracteriza solamente por las formas de las decisiones. Es democrático porque es un sistema político en los cuales las decisiones son tomadas por la mayoría de los representantes del pueblo.

Luigi Ferrajoli.

Ministerio Público

Esta concepción de la democracia, yo creo, ha sido superada por el constitucionalismo rígido que después de la post-guerra, de la segunda post-guerra en Italia, Alemania, en Europa, han cambiado el paradigma de la democracia, es decir, que según estos paradigmas la mayoría no es omnipotente. Están limitados por los vínculos constitucionales correspondientes a los derechos fundamentales que ninguna mayoría puede violar. Se ha diseñado una esfera que no es decidible por ninguna mayoría, es decir, la violación de

los derechos de libertad y también de la satisfacción de los derechos sociales. Ahora no se puede hablar solamente de una dimensión formal de la democracia que naturalmente es necesaria, y que, sin embargo, concierne solamente la esfera de lo decidible. Es necesario hablar también de una dimensión sustancial que tenga que ver con los contenidos de las decisiones, que no puede estar en contraste con la Constitución. Yo creo que también es un plan teórico la dimensión formal de la democracia, no es suficiente, como lo ha demostrado la catástrofe de los totalitarismos en Europa, Brasil. La mayoría puede destruir también la democracia, si no observan los límites y los vínculos del pacto constitucional. En este sentido, hoy, se puede hablar de las democracias constitucionales, es decir, de las democracias de todos los países avanzados, no solamente en Europa sino también en América, en la República Dominicana; de democracia puramente formal, de una “omnipotencia de la mayoría”. La mayoría está sometida a la Constitución, es decir, a los derechos fundamentales, a los principios de justicia que han sido colectivizados. 2. Sociedades como la dominicana, con profundo arraigo conservador ven en el Derecho Penal una manera de solucionar distintos problemas sociales de criminalidad. ¿Qué lecciones podemos aprender los dominicanos del concepto de Derecho Penal Mínino?

Existe una ilusión, muchas veces alimentada también por los medios, por los partidos políticos, según la cual el derecho penal es una varita mágica que puede solucionar los problemas. Debemos comprender que solamente un paradigma garantista del derecho penal que garantice la verdad del estamento judicial puede ser un instrumento de prevención de la criminalidad.

garantis mo EST EL PENSA UDIO SOBRE MIE DE LUIG NTO JURIDICO I FERRA JOLI

El Derecho Penal es tanto o más eficaz, tiene tanto o más poder de intimidación, cuanto más la observancia de la ley es exigible. Esto significa que contrariamente a la demagogia penalistica, algunos crímenes como los delitos de la calle, son crímenes que naturalmente deben ser punibles.

Más seguramente el Derecho Penal no tiene ninguna capacidad de diferencia. La máxima diferencia es confrontar a los delitos de cuello blanco, los delitos del poder, cuya impunidad es criminógena porque son delitos que pueden ser no cometidos, es decir, que se pueda formular un principio general; la

experiencia la hemos tenido, no resulta fácil, no es posible exigir la observación de la ley, más cuando el derecho penal es impotente frente a los delitos de la calle. No se requieren políticas penales, sino políticas sociales capaces de eliminar las razones estructurales de la delincuencia. 3. A veces resulta difícil determinar si las sanciones penales existen para castigar, para resarcir a la víctima, para que sirva de disuasorio o para reafirmar el poder del Estado. ¿Qué Ministerio Público

papel cree que debe jugar el Derecho Penal en una sociedad democrática? Yo creo que el Derecho Penal en una sociedad democrática tiene, sobre todo, una función, la minización de la violencia en la sociedad, no sólo la violencia de los delitos sino también la violencia de las reacciones informales del delito.

Históricamente el Derecho Penal ha sido muchas veces más peligroso, más cruel, más brutal que la misma delincuencia. El Derecho Penal máximo ha sido históricamente uno de los elementos autoritarios fuente de arbitrios y de violencia incontrolada. La capacidad del derecho penal de prevenir la delincuencia se mensura

directamente proporcional a su asimetría, la delincuencia, a la asimetría de la violencia. Cuanto más resta todo de los límites, de las garantías penales y procesales, tanto o más tiene una eficacia, una eficacia preventiva. Porque el garantismo no sólo garantiza la libertad sino también la verdad de la respuesta penal al delito. 4. El garantismo trae consigo un proceso penal que es más complejo en términos cognoscitivos. Es un proceso dialéctico de construcción de una verdad jurídica y luego de búsqueda de una solución al conflicto planteado. En este sentido, el penalismo autoritario es más sencillo. ¿Qué ventajas puede traer esa complejidad mencionada?

Es una pregunta análoga con la precedente. Se puede decir que el garantismo penal se plantea sobre la capacidad de las garantías de reducir el poder arbitrario, de transformar, cuanto más posible el poder judicial en un poder saber, es decir, vincular la jurisdicción a la verdad. Que la verdad de la sentencia, de los presupuestos, de las penas es conectada al conjunto de las garantías, ante todo, de la garantía de la legalidad. Cuanto más los delitos son previstos por la ley de manera imprecisa, indeterminada, más existe un arbitrio judicial. Luigi Ferrajoli.

La otra garantía del carácter del proceso, es respecto de las garantías procesales que son la forma jurídica de los criterios epistémicos de la inducción, es decir, son contradictorios los medios de pruebas, el derecho de la defensa, son la traducción jurídica de la necesidad de comprobar la exposición a la computación de las hipótesis acusatorias. Solamente de este modo, de esta manera, el Derecho Penal garantiza no sólo la libertad, sino también la eficacia. 5. El surgimiento del garantismo como movimiento tuvo unas razones históricas, políticas y sociales en su Italia natal. ¿Cuáles han sido las consecuencias de su presencia en la conciencia jurídica? ¿Cómo pueden aprovechar la experiencia italiana los latinoamericanos?

Sí, en Italia el garantismo ha sido teorizado como respuesta teórica, también política y práctica a la legislación de emergencia, es decir, a la tentación de una legislación de excepción a las reglas del Estado de Derecho.

El garantismo ha producido en Italia una legitimación más fuerte de que la jurisdicción. Porque la jurisdicción ha sido advertida; también esto puede ser generalizado a todas las experiencias procesales como garantías de los derechos de los ciudadanos, como garantías contra el arbitrio policial, el arbitrio judicial; esto ha reforzado la legitimación de la jurisdicción que se plantea no sobre el consenso, todo sobre la verdad procesal, y la capacidad de garantizar la inocencia, y con ésta las libertades personales, en general, los derechos humanos. 6. A veces es difícil explicar por qué el Estado tiene la obligación de invertir recursos en la defensa procesal de una persona a la que al mismo tiempo imputa la comisión de un delito. ¿Qué

Ministerio Público

importancia social tienen el respeto del derecho de defensa y el establecimiento de un sistema de defensoría pública? El derecho de defensa es un derecho fundamental, es decir, que es un derecho de todos, que no puede ser monetizado, no puede ser dejado a las dinámicas del mercado como si fuera un derecho patrimonial. Si es un derecho de todos, es un derecho fundamental, existe una obligación de la esfera pública de garantizarlo con defensores que no reciban ningún pago de los imputados.

Yo creo que con respecto a los otros derechos fundamentales, sin embargo, el derecho a la defensa, tiene una necesidad mejor de ser garantizada públicamente, porque en el proceso penal un ciudadano es llevado a juicio por el fiscal, su vida ha sido expuesta a posibles penas, a un proceso y a la difamación pública; con mayor razón el Estado, en presencia de la presunción de inocencia de esta persona, tiene el deber de garantizarle su defensa, la de su inocencia, de sus derechos que son de interés público, no menor, sino mayor al interés de la condena, de la sanción. Es una laguna insostenible, irracionalmente en contradicción con el paradigma mismo del Estado de Derecho, la falta de garantía pública del derecho de defensa. 7. El penalismo tradicional se enfoca fundamentalmente en conceptos como "bien común", "pena" y "sanción". ¿Qué consecuencias tiene el énfasis del garantismo en la libertad y dignidad del individuo?

Términos como el bien común, pena, sanción, pueden legitimar el derecho penal máximo, un Derecho Penal sin límite, un derecho penal terrorista también. No existen límites, en su plano teórico, contra la idea de que el derecho penal es fuente de legitimación del

bien común, por sí sólo. Tantas cosas significan el bien común, mas yo creo que en su plano racional, la única fuente de legitimación del Derecho Penal, que de hecho minimiza la violencia, que de hecho el derecho penal produce una tutela de las víctimas y también del imputado, si no suaviza esta función, esta justificación, entonces se justifica la posición de que el derecho penal mismo no tiene ninguna racionalidad, que da lugar a la violencia del delito, una violencia incontrolada, no garantizada por las penas. La sola justificación del Derecho Penal es su capacidad de minimizar esta violencia. Se puede minimizar esta violencia, solamente a través de las garantías penales y procesales, tales como: la ofensividad, la culpabilidad, la estricta legalidad y, por otra parte, el contradictorio, el derecho de defensa, la carga de la prueba, etc.

al estado de naturaleza, al desarrollo de poderes salvajes que pueden en largo plazo, si no está la oposición de la esfera pública, destruir también las democracias internas de estados nacionales.

Los obstáculos son siempre los mismos. Como siempre los obstáculos de la ley del más fuerte, es decir, de los fuertes, de los poderosos. Existe, lamentablemente, una ley natural que ha sido expresada de Montesquieu con la tesis que “Los poderes, tienen tendencia a acumularse, a desarrollarse en formas absolutas”. Es relativo a los límites y a los vínculos. En plano universal, hoy, más que en cualquier momento de la historia humana en un estado de globalización, la falta de garantías se manifiesta en el desarrollo de desigualdad que no tiene precedente en la historia.

10. El fin de la Guerra Fría prometía la superación de la guerra como mecanismo de solución de conflictos internacionales. Sin embargo, los últimos años han descubierto una tendencia bélica preocupante. ¿Qué soluciones puede ofrecer el Derecho a un problema que aparenta ser fundamentalmente político?

8. Usted ha propuesto que los derechos fundamentales son la base y el fin último no sólo del Derecho constitucional interno, sino también del Derecho como fenómeno universal. ¿Qué obstáculos encuentra a ese respeto universal de los derechos de las personas?

Hoy tenemos el visto de una regresión

9. La globalización es un proceso que aparenta ser indetenible y que está afectando profundamente la casi totalidad de las sociedades del mundo. ¿Qué oportunidades y retos presenta a los derechos fundamentales? Los derechos fundamentales, son derechos clásicos de libertad, de la vida, a la integridad personal y también los derechos sociales, son la sola respuesta racional que ha sido formulada frente a los problemas de la desigualdad, del desarrollo de los poderes salvajes.

Yo creo también que la inversión en los derechos humanos o en los derechos de libertad. Yo creo también que los derechos sociales, es una inversión económica muy productiva; los países ricos son ricos también porque han resuelto en parte más que los países pobres el problema de los mínimos vitales, sin satisfacción de los derechos sociales no es posible ningún desarrollo económico.

La guerra retornada ahora, se ha olvidado del nunca más, de la prohibición de la guerra formulada en la carta de la ONU.

Sin garantías los poderes de las grandes potencias, sobre todo los Estados Ministerio Público

Unidos, han vendido una ilusión de seguridad, con la guerra al terrorismo produciendo el efecto opuesto, que es una alimentación del terrorismo mismo. Yo creo que la respuesta puede ser solamente del Derecho, se puede realizar solamente con el monopolio jurídico internacional de la fuerza, es decir, el desarme generalizado. Yo creo que en prospectiva, las armas, todas las armas deberían de ser bienes ilícitos, cuya producción y comercio debería ser prohibido. Las armas pueden ser utilizadas solamente para la criminalidad interna, para matar o para la guerra. Se habla de bienes ilícitos, a propósito de las drogas, del narcotráfico, también se debería de hablar de bienes y servicios ilícitos, al referirse al tráfico y comercio de las armas. La garantía de la paz requiere inevitablemente dos respuestas: el monopolio jurídico de la fuerza, el desarme generalizado, la prohibición de las armas y la solución de los grandes problemas sociales, es decir, de las desigualdades que son la matriz de las tensiones internacionales. Cómo se ha repuesto en el ámbito estatal con la construcción del Estado de Derecho de la democracia constitucional, en la misma manera es posible en el plano teórico, en lo prác-

tico, una respuesta jurídica que debería manifestarse, no tanto, en la formación de institución gobierno mundial,

tes, que podemos tener el tiempo, esta

todo, locales, sobre todo de institución

puede ser teórico y pesimista de los

la institución del gobierno legitimando

su representatividad, debe ser, sobre de garantías. Su legitimación no es el

consenso de la mayoría, la represen-

tación política, más la sujeción a la ley,

es decir, a los derechos fundamentales como el derecho a la salud, el derecho a

la instrucción, a la vida; no se requiere

un consenso mayoritario, se requiere una institución de garantías también contra las mayorías.

Yo creo, en un futuro de paz, es futuro

que puede ser que no se haya realizado por la miopía, el predominio de los in-

tereses más fuertes. No existe, yo creo, una alternativa al derecho ni existe al-

ternativa a la razón, en esta posibilidad de totalizar la ley del más fuerte, está

solamente un problema de tiempo,

está la posibilidad que no cedamos en el tiempo, en decir alguna vez, nunca

más; como hemos dicho frente a otras catástrofes como las guerras, el totalitarismo en el siglo pasado, porque dan

problemas como la destrucción del

medio ambiente, el peligro de guerra

atómica que pueden ser tan inminen-

vez, de decir, nunca más.

De estos problemas se requiere una respuesta más posible y rápida y se

tiempos, sobre todo. Yo creo que en el

tiempo largo se tomará conciencia de la necesidad de la construcción de una

esfera pública y de una garantía de la

paz, a través del monopolio jurídico de la fuerza y de la construcción de un

sistema de difusión de garantías internacionales.

Sin embargo, son procesos de largo

plazo, que estos largos plazos pueden ser un poco largos, excesivamente largos, respecto a los peligros que estamos viviendo.

11. Agradezco a usted, profesor Ferrajoli, la oportunidad que nos brinda de compartir estos momentos de reflexiones. Gracias a usted por la invitación y por

darnos la oportunidad de ver cómo avanza en su país con relación a los

procesos dirigidos al fortalecimiento del Estado de derecho.

LUIGI FERRAJOLI. Catedrático de “Teoría General del Derecho” de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma Tre, Italia. Profesor titular en “Teoría General del Derecho” y en “Filosofía del Derecho” en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Camerino (1970 a 1975); Decano de la Facultad de Jurisprudencia en la Universidad de Camerino (1976 a 1979). Vicerrector en la misma universidad de 1976 a 1980. Fue juez desde el año 1967 al 1975. Ha recibido el Doctorado Honoris Causa de las Universidades de Buenos Aires, Rosario y Lomas de Zamora, entre otras. Es autor de varias obras jurídicas, entre las que se destacan: 1) “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”; 2) “Derecho y Garantías: La Ley del más Débil”; 3) “El Garantismo y la Filosofía del Derecho”, 4) “Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales”; 5) “Razones Jurídicas del Pacifismo”; 6) “Garantismo: Una discusión sobre Derecho y Democracia”; 7) Derecho Penal Mínimo y otros ensayos; 8) Igualdad y Diferencia de Género; 9) Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho, y 10) Teoría del Derecho y de la Democracia.

Ministerio Público

César Pina Toribio

Mariano Germán

Marino Vinicio Castillo

Jottin Cury Hijo

Olivo Rodríguez Huertas

Eduardo Jorge Prats

LA OPINIÓN DE LOS EXPERTOS

SOBRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXISTE CONSENSO DE QUE EL TRIBUNAL PUEDE REVISAR SENTENCIAS DICTADAS POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Extracto del foro de debate convocado por la Fundación Global Democracia y Desarrollo a instancia del presidente Leonel Fernández. Alrededor de 80 personalidades participaron en una actividad que duró casi cinco horas y que abrió las puertas para una solución al conflicto suscitado en el Senado.

Grandes expectativas generó en el país el foro convocado por la Fundación Global Democracia y Desarrollo (FUNGLODE) a mediados de enero pasado para debatir sobre la polémica suscitada alrededor del proyecto de ley, sometido al Congreso por el Poder Ejecutivo, para establecer los procedimientos constitucionales y la organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional (TC).

Presidente Leonel Fernández Ministerio Público

El foro en el que participaron alrede-

vamente; Monseñor Agri-

Fernández en calidad de anfitrión,

López Rodríguez, pro-

dor de 80 especialistas y que estuvo encabezado por el presidente Leonel culminó con la conformación de una

comisión para que asesore al órgano legislativo en el proceso que debe concluir con la aprobación de la ley correspondiente.

La propuesta, acogida por los presi-

dentes de ambas cámaras, presentes en el debate, fue hecha por el presiden-

te Fernández, “como colofón de una actividad que duró casi cinco horas y en la que se escucharon argumentos y

planteamientos muy diversos sobre la materia expuestos por los alrededor de

80 juristas, funcionarios, legisladores y especialistas de la sociedad civil que acogieron la invitación de FUNGLODE”.

La comisión deberá trabajar sobre la base de una propuesta realizada du-

rante el foro por el abogado Mariano Germán, quien fue designado coordinador de un grupo conformado además por Eduardo Jorge Prats, Víctor

Joaquín Castellanos, César Pina Toribio, Flavio Darío Espinal y Olivo Rodríguez Huertas. Sin embargo, el pre-

sidente Fernández invitó a que sean

presentadas otras sugerencias e ideas que puedan tomar en cuenta la comi-

sión y el propio Congreso para sacar adelante la ley llamada a regular el

funcionamiento del Tribunal Constitucional. Los trabajos deben culminar de tal forma que el 17 de febrero, último día de la legislatura extraordinaria, la ley orgánica sea una realidad.

En la mesa principal del foro acompañaron al presidente Fernández, la Primera Dama, Margarita Cedeño; el Vi-

cepresidente, Rafael Alburquerque; el

ministro de la Presidencia, César Pina Toribio; los presidentes del Senado y de la Cámara de Diputados, Reynaldo

Pared Pérez y Abel Martínez, respecti-

Ministerio Público

pino Núñez Collado y el Cardenal Nicolás de Jesús pulsor de la idea de que, ante la discusión surgida sobre el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo, se reunieran expertos para dirimir las diferencias y aclarar los malentendidos. La sesión de debate fue conducida por Marco Herrera, Director Ejecutivo de FUNGLODE.

Al final de los deba-

tes, hubo consenso

en que “el TC sí puede revisar sen-

tencias dictadas por la Suprema

de establecer los parámetros de actua-

llas que cumplan con los criterios que

con el mandato de marcar las pautas

Corte de Justicia, y que lo que hay que decidir es si serían todas o sólo aquefije la propia ley orgánica y en la forma

más adecuada para evitar una avalancha de recursos que lleven a un aho-

gamiento del organismo. El hecho de

que el país sea signatario de ciertos tratados internacionales fue uno de los

argumentos que se usó para reforzar la interpretación en tal sentido hecha del artículo 277 de la Carta Magna”.

“También, en que podrá formar par-

te del TC una persona que tenga un máximo de 74 años y completar, salvo situación ya contemplada en la Constitución, los nueve años que se le establecen al cargo. Quedó claro, igual-

mente, que no hay que temer a que el Constitucional se convierta en una

especie de súper poder porque el Con-

greso tiene la facultad de hacer juicio político a sus miembros si hubiera razones justificadas para ello”.

“No obstante, hubo voces que pidieron tomar este punto en cuenta a la hora

ción del tribunal. Y se insistió en que

sean los legisladores los que cumplan

legales de funcionamiento al organismo que debe garantizar la supremacía de la Carta Magna por medio de la ley

para que no sea éste el que las autofije”.

ALGUNOS PLANTEAMIENTOS

Los artículos 6, 184 y 277 de la Cons-

titución fueron los más mencionados

durante un debate que comenzó con cuatro ponencias, a cargo de Milton Ray Guevara, Olivo Rodríguez Huertas,

Josué Fiallo y Reynaldo Pared Pérez,

luego de las palabras de introducción de monseñor Agripino Núñez Collado.

El Rector de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM)

dijo que la actividad era “del más alto nivel y creo que con un poco de buena voluntad, que no falta en ninguno

de los presentes, se puede buscar una fórmula de consenso para superar el

impasse, siempre mirando el bien de la

nación, el fortalecimiento institucional

del país y preservando la nueva Constitución que se proclamó el 26 de enero del pasado año”.

A continuación, algunos de los planteamientos de la sesión de debate:

Milton Ray Guevara, abogado: “Para crear un guardián de la Constitución y un defensor del ciudadano, se establece el Tribunal Constitucional en el artículo 184, con las prerrogativas que en él se indican. Establece el TC como órgano de cierre sobre cuestiones constitucionales sobre todos los poderes del Estado, sin excepciones. (…) El TC no es para hacer el bien, sino para que no se cause mal”.

Olivo Rodríguez Huertas, abogado: “Una de las transformaciones más importantes creadas por la Constitución de 2010 es la creación del TC como órgano extra poder. (…) Los legisladores fueron inteligentes al momento de diseñar el TC y dejar compartida la acción de amparo para que también la justicia ordinaria pueda actuar para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. (…) La supremacía constitucional no excluye a ningún poder. En una mirada de contexto del derecho procesal constitucional resulta básico que se controlen los actos del poder judicial. (…) “Ya tenemos el

Milton Ray Guevara

tribunal. Ahora necesitamos el mejor modelo para que sean compatibles la jurisdicción ordinaria y la constitucional”.

Reinaldo Pared Pérez, presidente del Senado: “Lo que hemos hecho en el Se-

nado ha sido bajo el entendido de que habían tres aspectos del proyecto de ley que contradecían la Constitución”.

Vinicio Castillo Seman, abogado: “Se aprobó algo que para el que sabe hablar español no necesita interpreta-

ción (artículo 277), que deja fuera de examen del TC las sentencias anteriores a la promulgación de la Constitución. Las posteriores estarán sujetas al

procedimiento que fije la ley que rija la

materia. Por eso, el Senado sólo debía

acogerse a definir el procedimiento, no a cuestionar la facultad. Y quiero decirle a Reynaldo Pared que la Cons-

tación de la norma constitucional. (…) No interpretemos que el legislador utiliza actos, resoluciones u ordenanzas en el sentido de sentencia. Pero ha suprimido las decisiones judiciales de forma clara. (…) El TC será el que deba decidir cómo interpretar la norma constitucional”. Mariano Germán, abogado: “Pienso que el legislador ordinario puede establecer el control de la constitucionalidad de la sentencia y se puede establecer un procedimiento. Lo que creo es que eso no se puede dejar libre al TC. Si lo dejan, se armará después una lucha y terminaremos todos los abogados discutiendo y llevando recursos sin parar. Si se establece la posibilidad en la ley de controlar las sentencias del TC, hay que establecer un procedimiento riguroso. Y hago una propuesta”.

po jurídico, a un problema de interpre-

Servio Tulio Castaños, presidente de FINJUS: “Me preocupa que el Senado no tome en cuenta la propuesta del Presidente. Si el Congreso Nacional no crea el procedimiento sobre la revisión de sentencias, lo va a hacer el TC. Ya pasó en Venezuela y en otros países. Si se le deja al TC, un órgano menos democrático, es cuando se van a dar los choques de trenes. (…) Lo que dice la Constitución es que las sentencias hay que revisarlas”.

Rainaldo Pared Pérez

Vinicio Castillo Seman

titución establece la misma norma de edad para el TC que para la SCJ. Lo más

aconsejable es volver al proyecto del

Poder Ejecutivo, que respeta la Constitución en el tema de las sentencias y de la edad”.

Rafael Alburquerque, vicepresidente de la República: “Creo que el debate se

reduce, como siempre pasa en el cam-

Ministerio Público

Julio César Castaños Guzmán

Leyda Piña

Flavio Darío Espinal

Víctor Joaquín Castellanos, presidente de la Academia Dominicana de Derecho: “Los asambleístas no tuvieron la intención de dejar que el TC pudiera revisar todas las sentencias. Estimamos que sería indispensable que se estableciera un filtro efectivo que impida que el TC sea aplastado o abrumado de recursos de inconstitucionalidad y no pueda entonces llenar el rol que le corresponde. Hay que revisar las sentencias en función de unos criterios”.

porque la Constitución no lo prohíbe”.

No hay duda de que el TC es el último

César Pina Toribio, ministro de la Presidencia: “Para mí está claro cuando en el artículo 187 se dice que para ser juez del TC se requiere de la misma condición exigida para los jueces de la SCJ, y se supone que es al momento de elegirlos. Pero esto es inaplicable a los del TC porque ellos no corresponden a una carrera y tienen un término fijado en la ley de 9 años por un sólo período. Lo aplicado a la SCJ, que es de carrera judicial, no se puede aplicar a la TC porque no son de carrera”. José Manuel Hernández Peguero, abogado: “Es incuestionable que el TC tenga la última palabra. El riesgo es el cúmulo de expedientes. A pesar de que

no se contempló la creación de salas para el TC, planteo que se prevea eso

Ministerio Público

Eduardo Jorge Prats, abogado: “Creo

que nadie cuestiona el hecho de que los jueces deban acatar la Constitu-

ción. El Poder Ejecutivo busca con su

proyecto evitar la inseguridad jurídica y el caos. Y esto último porque se introduce la relevancia constitucional.

(…) Lo que está en juego es crear un

ordenamiento coherente que nos libre de vergüenzas internacionales que lleven a desembocar en la Corte Intera-

mericana. Y creo que el TC debe tener la última palabra”.

Marino Vinicio Castillo, abogado:

“La ley de procedimiento tiene que ser diseñada de forma rigurosa para esta-

blecer los confines y potestades de ese TC. (…) Depende de quiénes vayan a

ocupar los puestos puede ser una cosa u otra, y por eso la selección tiene que

ser muy cuidadosa. (…) Vendrán tensiones porque es un problema de es-

pacio de poder. (…) El trabajo debería ser el diseño de la ley de procedimien-

to para que fije límites y riesgos en el caso de caer en excesos”.

Alberto Fiallo, abogado: “La discusión

de mayor relevancia es cómo y quién.

intérprete de la Constitución y mal diseñado puede crear una gran crisis”.

Flavio Darío Espinal, abogado: “Creo

que las decisiones jurisdiccionales están sujetas al control constitucional.

Pero hay un dilema por el sistema

híbrido que tenemos: que el poder judicial se aleje del TC o que el TC se meta demasiado en el poder judicial.

¿Cómo resolver eso? El legislador tie-

ne un mandato para hacerlo y por eso

no debe dejar al TC que se autorregule y debe crecerse ante la oportunidad y ofrecer parámetros claros sobre qué sentencias son sujetas al control constitucional”.

Juan Antonio Delgado, abogado: “La Constitución ordena al Congreso crear una ley de procedimientos y no a centrarse en las atribuciones para el TC.

Y ´resolución´ implica fallo, según los

diccionarios del Derecho y el de la Real Academia de la Lengua, por lo que la

ausencia de mención de ´sentencia´ no es tal a los fines que corresponden.

Ningún poder del Estado queda excluido de una decisión del TC. Y las sen-

tencias revisables son las posteriores a la fecha de promulgación de la nueva

José Manuel Hernández Peguero

Juan Antonio Delgado

Rafael Alburquerque

Constitución. Estamos frente al peligro

único mecanismo de control constitu-

ne que ver con la voluntad que adop-

hay dos órganos que tiran cada cual

No existe un modelo único de valor

de un choque de vanidades, no de trenes”.

Julio César Castaños, abogado: “El

277 es el artículo más rico de la Constitución. Y no hay que temer por el abuso

del TC en sus decisiones porque lograr

la mayoría de 9 de 13 es complicado y si se llega, será por algo justo”.

Cristóbal Rodríguez, abogado: “Después del 26 de enero de 2010, las de-

cisiones firmes de los tribunales son revisables y estarán sujetas al procedimiento que establezca el Congreso

al TC. La función del TC como garante de la supremacía de la constitucionalidad es equivalente a la función de las

Fuerzas Armadas en la garantía de la soberanía nacional. El TC protege a la

Constitución de eventuales agresiones de quienes tienen poder para agredirla. El artículo 6, el 184 y el 277 integran la garantía para la supremacía

de la Constitución. Y todos los jueces

son garantes de ella, todos. Y por eso

es importante definir los parámetros a partir de los cuáles el TC puede actuar”.

Nassef Perdomo, abogado: “Hay un

cional, que es el mixto, pero que tiene al TC como órgano final para ello. No para un lado. Hay que evitar que al TC

caigan todos los casos del país y para

ello hay que buscar una solución práctica”.

Leyda Piña, abogada: “El legislador

tiene el mandato constitucional de emanar la ley de procedimiento y no la puede eludir. Y lo mejor sería que

respondiera a ese mandato para ga-

rantizar los Derechos Fundamentales y evitar un exceso de poder de un TC.

El resto es construir una legislación de procedimiento que evite un TC todopoderoso, pero también evitar la chicanería del ejercicio de los litigantes”.

Leonel Fernández, presidente de la República: “El proyecto de ley fue enviado y el Senado ha hecho observaciones que han provocado este deba-

te y que puede enriquecer la opinión pública sobre la mejor decisión. Escu-

chando exposiciones y con el ánimo

de contribuir, en el fondo siento que lo que estamos empezando a decidir tie-

temos sobre una arquitectura institucional para el funcionamiento del TC.

universal. Hay varias opciones. Hemos

optado por un sistema concentrado en el TC, pero mixto, por cuanto también

la jurisdicción ordinaria tiene facultades. Y en la Constitución se da potestad

al TC, en artículos diferentes, de poder juzgar sobre normas, resoluciones,

ordenanzas, pero también de las decisiones judiciales. Ahora el asunto es

abordar este tema con lucidez, flexibi-

lidad y espíritu de concordia. (…) Y hay temores, como que el TC asuma tanto poder que pueda poner a la República

a merced de sus decisiones, y eso no se quiere. Por eso hay que crear mecanismos de contrapeso. Sugiero crear una

comisión asesora del Congreso y que se sometan sugerencias y observacio-

nes por parte de quienes tengan algo que aportar. Esa comisión la podrían

integrar Mariano Germán, Eduardo

Jorge Prats, Víctor Joaquín Castellanos, César Pina Toribio, Olivo Rodríguez Huertas y Flavio, con la coordinación

de Mariano Germán, que ya ha hecho una propuesta. Todo esto si el Congreso está de acuerdo”.

Ministerio Público

FRANCISCA G. GARCÍA DE FADUL Jueza Cámara Penal Corte de Apelación de Santiago fgarcia@suprema.gov.com

CRITERIOS UTILIZADOS PARA LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN

DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES Juristas como Jorge Prats afirman que “en la medida en que las normas constitucionales vulneren los preceptos del derecho convencional en materia de Derechos Humanos, estos preceptos adquieren un rango jurídico supranacional y supra constitucional”

Al abordar este tema acerca de establecer cuáles serían los criterios a utilizar para la interpretación y aplicación de los

cional, en relación con el Derecho Interno, sólo regirá en el

relaciones entre el Derecho Internacional de los Derechos

Es así que tras su reconocimiento, la Constitución organiza

Derechos y Garantías Fundamentales, es de vital importancia tocar lo relativo a la forma en que se presentan las

Humanos y el Derecho Interno, abordando, a la vez, la ma-

nera de cómo se resuelven los conflictos entre el Derecho

Internacional y el Derecho Interno en materia de Derechos y Garantías Fundamentales.

Tomando como norte la Constitución dominicana del año

2010 se ha de ver específicamente aquellos artículos que se

refieren a la regulación interna del uso y valor de los trata-

dos internacionales a la hora de ser utilizados en el ámbito nacional.

Así pues, si observamos lo dispuesto por el artículo 74.3 de la Carta Magna, se ve que para la República Dominicana

“los Tratados, Pactos y Convenciones relativos a Derechos

Humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado” y

en ese orden, ha de tomarse en consideración que se “reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional, general

y americano, en la medida en que sus poderes públicos los hayan adoptado”, como bien indica el artículo 26.1 del texto constitucional.

Sin embargo, la aplicación y alcance de la norma interna-

Ministerio Público

ámbito interno, conforme dispone el artículo 26.2: “una vez publicados de manera oficial”.

la posibilidad de su uso, fijando reglas para su interpreta-

ción y reconocimiento, cuando en el artículo 74.1 dispone que los mismos “no tienen carácter limitativo, y por con-

siguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza”, dando así cabida a otros convenios de carácter internacional, en los que la regulación y fortalecimiento del

respeto a los derechos fundamentales constituya la base, haciéndose así extensiva la inclusión constitucional, a las

disposiciones de carácter jurisdiccional que emanan de los organismos internacionales que regulan la sana conviven-

cia entre los Estados, como resulta de aquellas que dicta la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. De donde se puede indicar, a la luz de los artículos referidos, que de éstos se desprende que los Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos gozan de rango Constitucional.

En ese orden, juristas como Jorge Prats afirman que “en la medida en que las normas constitucionales vulneren los preceptos del Derecho convencional en materia de Dere-

chos Humanos, estos preceptos adquieren un rango jurídico supranacional y supra constitucional” . Indicando el autor de referencia en ese sentido que:

La República Dominicana ha decidido al suscribir la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos y al ratificar la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, adscribirse y ser fiel a un principio fundamental en materia de Derechos Humanos: la sumisión de las autoridades nacionales a los órganos jurisdiccionales del sistema interamericano de Derechos Humanos, los cuales son el árbitro final de su vigencia y de sus violaciones .

Esta posición, que ha acompañado el ordenamiento jurídico nacional, ha

permitido que de manera constante, en nuestro país, al momento de establecer la manera de resolver los conflictos entre el Derecho Internacional y

el Derecho Interno, se recurre a tres instrumentos básicos:

1. Al procedimiento político ante el Congreso.

2. Al Control de Constitucionalidad utilizando la vía Jurisdiccional.

3. Al procedimiento establecido en la

Convención de Viena del año 1969 Sobre el Derecho de los Tratados.

Cada uno de ellos provee al juzgador de herramientas de control en integración de las normas nacionales y supranacionales que actúan de manera con-

secutiva y coordinada para mantener el equilibrio jurídico local.

En lo concerniente al procedimiento político ante el Congreso, este instrumento de fortalecimiento de la soberanía estatal es una piedra angular en

busca firmar y mediante el cual se pre-

rante la fase de aprobación del tratado

Este necesario equilibrio, expresión

Continúa diciendo el autor citado, en lo relativo al control político que :

tende comprometer nuestro país.

política de una sociedad democrática, da la posibilidad de que la integración entre las normas que sujetarán el actuar de la colectividad y la esencia misma de un Estado de derecho, se pro-

duzca como ha sido pensado y reglado por la Constitución dominicana. Pre-

ocupación esta que venía siendo vista

desde las discusiones de Platón por la configuración del estado y reforzadas por Aristóteles con la conformación de sus ideas sobre las necesarias pautas de control para que el Estado fuere

realmente soberano, así se aprecia en su obra La Política, cuando indica, refiriéndose al concepto de Constitución, como una “ordenación de las diversas

magistraturas de la ciudad y especialmente de la que tiene el poder supremo. Y en todas partes es supremo el

gobierno de la ciudad, y ese gobierno es la politeía”

Se puede decir que este procedimiento de control político resulta en una ac-

ción previa a la ratificación misma del tratado por medio de la cual se incu-

rre en una verificación general de la conformidad del mismo con las disposiciones constitucionales, tras la cual,

se procede a aprobar el tratado. En ese

orden, es preciso señalar a Jorge Prats cuando indica que el control político de los tratados:

Es una consecuencia de la democrati-

la configuración de un gobierno demo-

zación de las relaciones internaciona-

tando el equilibrio entre los poderes,

Tratados Internacionales. Este control

crático, en tanto resulta consustancial

a la idea de una Constitución, fomenasegurando la soberanía, a la vez que

permite evitar, en el análisis mismo de los tratados de corte internacional,

choques indebidos entre las reglas que soportan el Estado Dominicano y el contenido mismo del tratado que se

les y la participación del Poder Legislativo en las fases de suscripción de los

puede ser previo a la suscripción del tratado cuando mediante interpelacio-

nes, mociones, resoluciones o solicitud de informes el Congreso Nacional tra-

ta de influir en el proceso de firma del tratado, pero ocurre generalmente du-

en el Congreso .

El Congreso ejerce así un previo control político, cuando examina el tratado para impartirle su aprobación, y esa es la oportunidad para evitar la adopción de normas inconstitucionales, originarias del campo internacional. Es este el sentido que debe darse a tal aprobación legislativa, ya que de lo contrario, se trataría de una solemnidad, un formalismo nuevo desprovisto de fundamento constitucional . En lo relativo al Control de Constitucionalidad de los Tratados, éstos pueden ser tanto de índole formal como sustancial, de acuerdo al constitucionalista Jorge Prats. Es formal “cuando busca determinar si el tratado ha sido válidamente incorporado al ordenamiento, es decir, integrado por vía distinta de la constitucionalmente impuesta” Es una atribución conferida por la Constitución dominicana reformada al Tribunal Constitucional, de acuerdo con establecido en el artículo 185.2, tener “el control preventivo de los Tratados Internacionales antes de su ratificación por el órgano Legislativo” .

Es sustancial si el contenido del tratado es contrario a los preceptos constitucionales, correspondiendo por vía de consecuencia al Tribunal Constitucional de acuerdo con la Constitución reformada y cuando éste entre en vigencia determinar si es contrario o no.

Por su parte, al acudir a la Convención de Viena, se pueden ver, como en el artículo 65, algunas pautas sobre el procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado, al establecer que: Ministerio Público

1. La parte que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que ésta se funde. 2. Si después de un plazo que salvo en casos de especial urgencia no habrá de ser inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en la forma prescrita en el artículo 67 la medida que haya propuesto.

3. Si por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.

4. Nada de lo dispuesto en los párrafos precedentes afectará a los derechos o a las obligaciones de las partes que se deriven de cualesquiera disposiciones en vigor entre ellas respecto de la solución de controversias. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, el hecho de que un Estado no haya efectuado la notificación prescrita en el párrafo 1 no le impedirá hacerla en respuesta a otra parte que pida el cumplimiento del tratado o alegue su violación” . Ahora bien, si el tratado ha superado la depuración de adecuación con el sis-

Ministerio Público

tema interno, dispone la referida convención, en el artículo 27 refiriéndose a lo concerniente al: “derecho interno y la observancia de los tratados’’, en ese orden que “’una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46” . Esta disposición revela una importante herramienta que nos hace evaluar si realmente existe una línea de aplicación entre el derecho interno y el internacional, pues al pautar como restricción la posibilidad de incumplimiento de la norma internacional, refiriendo el apego a la norma interna se colige que sobre esta existe un rango superior en cuanto al ordenamiento jurídico vigente.

Enseguida el artículo 46 de la indicada Convención trata las disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados, y en ese orden dispone que: 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno”. 2. En seguida el párrafo 2 dice que: “una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe .

De donde se entiende que la aplicación de la norma internacional no posee un carácter ilimitado y su adecuación a las

normas establecidas como fundamento del Estado contratante, contenidas en su Constitución, se constituyen en un control firme que ha de ser respetado al momento de contratar y se aúnan a las reglas de buena fe de todo pacto.

Ahora bien, si al cumplir los pasos previamente indicados aún resulta

necesario integrar la aplicación del de-

recho interno y el internacional, se ha de acudir a la Interpretación Constitu-

cional, respecto de la cual, me permito hacer uso del Derecho Comparado, en las palabras de Masso Garrote, en lo

concerniente al cómo se interpretan los Derechos Fundamentales, conforme a los Tratados Internacionales ra-

tificados por España, cuando afirma,

en ese sentido, que “se desprende del artículo 10.2 CE y de él hay que incluir el principio de interpretación del de-

recho interno de conformidad con el derecho comunitario, un principio reforzado por el efecto de primacía que

los Tratados constitutivos de la Unión Europea dan al derecho comunitario

y en cuya aplicación el juez español actúa como juez comunitario (STC 130/1995, FJ 4º)” .

Y en ese actuar del juzgador se ponderan y evalúan, a la luz del ordenamien-

to jurídico vigente, las normas relacio-

nadas a la situación en conflicto y los

derechos fundamentales enfrentados, dando paso a las técnicas de disminu-

ción o prevalencia de un derecho sobre

otro, conforme a la importancia de los bienes jurídicos enfrentados y protegidos, en cada caso en concreto.

Así las cosas, señala Masso Garrote, reposa en las jurisdicciones nacionales el control de la legalidad comunitaria

de las fuentes del derecho, en tanto conforman el ordenamiento jurídi-

co vigente, por tanto, señala el autor de referencia que las mismas “están obligadas a aplicar con preferencia las

normas comunitarias frente a las normas internas en caso de contradicción entre las mismas”. Continúa diciendo el autor citado que:

“el conflicto entre el Derecho estatal y el Derecho comunitario se debe resolver a favor de este último, esto es, los operadores jurídicos han de aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria y ello con independencia del rango que ostente la norma estatal (por tanto, este principio también se aplica cuando la contradicción se plantea entre la norma comunitaria y una Ley estatal) .

Empero, la situación

constitucional

dominicana es mucho más firme en cuanto a la admisión de las normas de carácter internacional, que aprobadas

o no, refieran la protección de derecho fundamentales. Esto así, porque conforme a la situación española, planteada por el autor, la ponderación del de-

recho internacional como parte de ese derecho comunitario indicado, dependerá de su inclusión en la norma constitucional y así es destacada por Masso

Garrote cuando señala que “La remisión del 10.2 no da rango constitucio-

nal a los derechos reconocidos en los

tratados en cuanto no estén también consagrados por la CE (STC 38/1985, FJ 5º), ni tales tratados pueden ser

considerados como fuentes adiciona-

les de límites junto a los que ponga el legislador orgánico”.

Sin embargo, la interpretación jurisdic-

cional ha ido modificando la posición de la norma internacional con rela-

ción al ordenamiento jurídico español,

comenzando a admitir como parte del derecho comunitario normas relativas a derechos fundamentales, contrariando directamente la posición del artículo 10.2 CE citado, como se destaca en

la STC 62/1982, cuando a raíz de un recurso de amparo dispuso:

“El art. 24 de la Constitución ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración, tratados y acuerdos a que se refiere el art. 10.2 de la propia Norma fundamental. Tal interpretación

lleva a la conclusión de que el derecho a un proceso público se reconoce con

unos límites implícitos, que son los previstos en el ámbito del Derecho internacional en el que se inserta nuestra Constitución” .

Por último, refiere el autor de referencia que:

Pero sí está claro que el precepto obliga a los poderes públicos a interpre-

tar los derechos fundamentales de la Constitución Española de conformidad

con esos tratados, lo cual tiene una ex-

traordinaria importancia, sobre todo para el legislador. Éste ya no tiene sólo como límite la Constitución Española;

en su tarea previa de comprender (interpretar) cuál es el campo de lo constitucionalmente posible, para poder

luego desarrollar (concreción política)

el derecho o libertad en cuestión, ha de tener presente además aquellos tratados y acuerdos .

A modo de conclusión, es de saber que cuando se presentan los conflictos

a que se ha hecho referencia y el juez debe decidir, tiene que tomar en cuenta, para la solución del caso en concre-

to, los diferentes métodos que existen para la interpretación de las leyes, la

Constitución y lo mismos Tratado Internacionales.

De donde, si bien tradicionalmente la Interpretación Constitucional em-

pleaba los mismos métodos usados en la interpretación de las leyes, esto

así porque se entendía que la Constitución como ley, tenía las mismas características de la interpretación legal

ordinaria, en ese orden se le asignaba

un sentido a los términos utilizados en la interpretación de la Constitución,

en base a los métodos clásicos de la

interpretación adjetiva, este criterio conservador ha sido modificado por el estudio realizado por distintos jusfilósofos, quienes han llegado a la conclusión de que la naturaleza específica de la norma constitucional conlleva una metodología para su interpretación totalmente diferente a la técnica aplicada en la interpretación de las demás normas jurídicas. Por ende, en la determinación de prevalencia o convivencia entre la norma constitucional y el derecho internacional, el uso de métodos de interpretación que toman en consideración la prevalencia de éstas sobre el derecho interno resulta necesario. Es así como, sobre esta distinción en la interpretación, han surgido diferen-

tes doctrinas que proponen formas de análisis más acabadas. De esta exégesis se destacan en Norteamérica: La interpretativistas, los no interpretativistas. Fuera de estas existen otros métodos igualmente estudiados para la interpretación de la norma constitucional e internacional, como son: el Gramatical o literal, lógicos, históricos, sistemáticos y teleológicos. Métodos estos que la Escuela Alemana de Savigny, al referirse a ellos decía que los mismos conforman el método hermenéutico clásicos los cuales consisten en: a. El método gramatical o literal. “Se preocupa en darle a los términos contenidos en la Constitución el verdadero significado exacto que dicha palabra tienen en el lenguaje ordinario, de acuerdo con las definiciones que tales palabras se den en los diccionarios o en el lenguaje técnico jurídico” . b. Lógicos: según Jorge Prats “utiliza los argumentos de la lógica formal para obtener el sentido de la norma” .

c. Históricos: Para su aplicación el Ministerio Público

intérprete “debe investigar los antecedentes de la norma consti-

tucional para deducir su espíritu, para lo cual recurre a las circunstancias políticas, económicas, sociales y culturales que rodearon el momento de la creación de la norma” .

d. Sistemáticos: Este método es utilizado por la Jurisprudencia Española, la Jurisprudencia Alemana

y la Estadounidense. También la Corte Argentina utiliza este método, e indica que en materia de

Derechos Constitucionales corresponden ser interpretados armónicamente, para hallar un marco de

correspondencia recíproca, y se debe entender a la Constitución

como un todo coherente, pues ninguna de las cláusulas constitu-

cionales pueden ser interpretadas solitariamente, sino que cabe en-

tenderlas integrando las normas dentro de la unidad sistemática de la Constitución, comparándolas,

coordinándolas, de tal manera que haya congruencia entre ellas.

e. Teleológico: El método teleológico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretación de la nor-

ma a través del fin de la misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue

incorporada al ordenamiento jurídico” .

Complementándose las metodologías indicadas con otros sistemas de interpretación como el tópico, de la concretización, comparativo y de ponderación, cuyo contenido busca:

a. El método tópico. El intérprete utiliza varios puntos de vista dentro

de varias posibilidades derivadas

del texto constitucional, que les Ministerio Público

La República Dominicana ha decidido al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al ratificar la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, adscribirse y ser fiel a un principio fundamental en materia de Derechos Humanos: la sumisión de las autoridades nacionales a los órganos jurisdiccionales del sistema interamericano de Derechos Humanos, los cuales son el árbitro final de su vigencia y de sus violaciones . permiten encontrar la interpreta-

ción más conveniente para el caso.

b. El método de la concretización: “Comprende la idea de que la

lectura de un texto normativo co-

d. El método de ponderación: Al utilizarse este método “el factor de-

cisivo lo constituye el principio al que le corresponde un peso relativamente mayor en el caso concreto; al principio que juega en senti-

do contrario se le hace retroceder, pero no se declara inválido” .

En todo caso, la coexistencia de las normas internacionales y las inter-

nas habrá de llevarnos a ponderar, a

la hora de interpretar las relaciones que pueden existir entre los principios pro hominis y pro libertades con las

formas de Estado y de gobierno que

protege la Constitución, dos variantes principales sugeridas por Edgar Car-

pio Marcos, las cuales comprenden,

que obligan al interprete, al momento de trabajar con las normas en conflicto definir:

a. Preferencia interpretativa, según la cual el intérprete ha de preferir

la que más optimice un derecho fundamental entre todas las interpretaciones posibles.

mienza por la recompensación de

b. Preferencia de normas, de acuer-

texto sujeto a interpretación y el

al caso concreto, deberá preferir

su sentido a través de su intérpre-

te, el cual es un medidor entre el contexto de la verdad. Es un ir y

venir entre el texto y el contexto (círculo hermenéutico)” . Se le til-

da a este método la imprecisión, lo cual es contrario a lo que busca

la interpretación, que es lograr un texto claro de su contenido.

c. El método comparativo: Es utili-

zado bajo el entendido de que la mayoría de

Estados están abier-

tos al Derecho Internacional, en-

tendiendo a éste como fuente del derecho interno, en materia cons-

titucional se revelan los Derechos Fundamentales

mente reconocidos.

internacional-

do con la cual el intérprete, si puede aplicar más de una norma

aquella que sea más favorable a

la persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía de norma .

En todo caso, se debe colegir que la labor del juzgador, al momento de interpretar la ley, más aún cuando se trata

de conflictos con normas contenidas en documentos de carácter internacio-

nal, independientemente del método elegido, ha de buscar conformidad con la regla constitucional y apego al res-

peto de los derechos fundamentales, como reflejo incondicional de un verdadero Estado de Derecho.

MARIANO GERMÁN

SE MUESTRA OPTIMISTA CON EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DICE QUE SERÁ UN ÓRGANO SUPRAPODER AL SERVICIO DE TODAS LAS PERSONAS El Tribunal Constitucional, aprobado mediante Ley Orgánica del Congreso, deberá estar abierto para que los ciudadanos puedan acudir cuando consideren que sus derechos fundamentales han sido lesionados u omitidos por una decisión de los poderes legalmente establecidos.

Mariano Germán Mejía.

El Tribunal Constitucional aprobado mediante Ley Orgánica del Congreso, será un órgano suprapoder al que los ciudadanos podrán acudir cuando consideren que sus derechos fundamentales han sido lesionados u omitidos por una decisión de los poderes legalmente establecidos. Así lo considera el jurista Mariano Germán Mejía, quien explica que las deci-

siones del órgano tal como lo establece la propia Constitución en su artículo 184, serán definitivas e irrevocables, a la vez que constituirán precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos de Estado. ”Será un órgano de control estricto para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y los derechos funda-

mentales conforme soberanamente se ha establecido”, subraya.

Afirma que el Tribunal deberá estar abierto y asequible para todos los ciudadanos y sectores cuando consideren que sus derechos han sido dañados o perjudicados por una decisión o fallo de un poder del Estado, llámese poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Ministerio Público

La comisión trabajó sobre dos puntos fundamentales, en primer lugar el tema número uno era la revisión de las sentencias de los tribunales, entre ellos, los emanados de la Suprema Corte de Justicia, y de los tribunales inferiores siempre y cuando estas decisiones hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada. El segundo tema fue la edad de los 75 años para salir del tribunal, aspecto en Tomás Vidal Rodríguez recibe explicaciones de Mariano Germán Mejía durante el conversatorio sostenido con éste en su oficina.

Germán Mejía visualiza, que en virtud de que los sistemas de control constitucional vigentes son de un desenvolvimiento dinámico, el nuestro no deberá confrontar ninguna dificultad para cumplir con su rol y con sus atribuciones conforme lo establece la Constitución, señalando que entre los modelos de tribunales puede haber diferencia de estilo, pero no de fondo cuando se trata de proteger los derechos fundamentales de los seres humanos. El también ex procurador general de la República coordinó la Comisión designada por el presidente Leonel Fernández, durante el Foro "Hacia un Tribunal Constitucional” que el mandatario encabezó en la Fundación Global Democracia y Desarrollo (FUGLODE) para que asesorara al Congreso Nacional con relación al impasse que impidió la aprobación de la Ley Orgánica que dejará finalmente instalado el órgano de control de la constitucionalidad de las leyes. Junto a Germán Mejía integraron la Comisión los juristas César Pina Toribio, Eduardo Jorge Prats, Olivo Rodríguez Huerta, Víctor Joaquín Castellanos y Flavio Darío Espinal. Sobre el particular dijo que fue una

Ministerio Público

propuesta respetuosa del presidente Fernández a los fines de colaborar con el Congreso y que los resultados del trabajo de esa Comisión los conoció previamente el primer mandatario, a quien se rindió un informe que posteriormente fue depositado en el Congreso (siempre a manera de colaboración), cuyo dispositivo sirvió de fundamento para que ambos hemiciclos se pusieran de acuerdo y probaran la Ley que regirá al Tribunal Constitucional. Mariano Germán respondió de manera precisa un cuestionario que le sometiera la revista Ministerio Público, durante un encuentro en su oficina de abogados de la Calle José Tapia Brea del ensanche Evaristo Morales, durante el cual se mostró optimista con relación a la instalación

el cual la comisión estuvo dividida, no pudo ponerse de acuerdo y así lo hizo saber en el informe, confiados todos de que los legisladores superarían el impasse de manera sabia como finalmente ha sucedido.

Mariano Germán Mejía durante la entrevista.

oportuna y la repercusión positiva del Tribunal Constitucional para el Estado de derecho de la sociedad dominicana.

ENTREVISTA CON SUS PREGUNTAS Y RESPUESTAS

1. ¿Cuáles razones motivaron al Poder Ejecutivo a crear la Comisión que usted coordinó? La comisión tenía por finalidad colaborar, cooperar con el Congreso. No tenía como misión trazarle pautas, en eso hay que estar claro porque el presidente de la República ha dado muestra de ser respetuoso de la división de los Poderes del Estado. El presidente es un jurista y conoce cuales son los principales expertos en materia constitucional y con esa finalidad pretendió colaborar con los legisladores creando la Comisión 2. ¿Nos gustaría conocer por su intermedio los resultados del trabajo, los fundamentos en base a los cuáles deliberó la Comisión?

La comisión rindió un informe al Congreso Nacional, no al presidente de la República como se podría pensar por haber sido el proponente de la comisión. De todos modos, el presidente fue debidamente informado de las conclusiones. Estoy queriendo decir y debe haber claridad en este sentido, de que la comisión no incurrió en la intromisión de poderes, porque previamente todas las partes, incluyendo los legisladores estuvieron de acuerdo con la creación de la comisión y con el procedimiento. 3. ¿A su juicio, sobre qué base y razones jurídicas trabajará el Tribunal Constitucional?

El primer requisito consiste que sea una decisión jurisdiccional, vale decir, que se haya producido una decisión relacionada con un caso de derecho; y en segundo término, que el tema sea de carácter constitucional, ya que el

Tribunal Constitucional no conocerá de otras cosas que no sean decisiones relacionadas con la Constitución. Lo tercero es que sean decisiones que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, que estén relacionadas con el orden constitucional y donde se argumente una violación de un texto constitucional. 4. ¿Cuáles otras atribuciones deberá tener el Tribunal Constitucional para que cumpla cabalmente con su rol?

Entre sus atribuciones específicas están el de conocer los recursos de inconstitucionalidad, los tratados internacionales, los conflictos de competencias de los poderes públicos y cualquier otra materia que disponga la ley, según las atribuciones establecidas en el artículo 185 de la Constitución, reiterando de

La comisión trabajó sobre dos puntos fundamentales, en primer lugar el tema número uno era la revisión de las sentencias de los tribunales, entre ellos, los emanados de la Suprema Corte de Justicia, y de los tribunales inferiores siempre y cuando estas decisiones hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada. El segundo tema fue la edad de los 75 años para salir del tribunal, aspecto en el cual la comisión estuvo dividida, no pudo ponerse de acuerdo y así lo hizo saber en el informe, confiados todos de que los legisladores superarían el impasse de manera sabia como finalmente ha sucedido.

En virtud de que fue el Presidente de la República el de la iniciativa, tanto del foro como de la creación de la Comisión, ¿estuvo el Presidente enterado del contenido de ese informe, se lo dieron ustedes a conocer antes o simultáneamente de su entrega en el Congreso?

Ministerio Público

manera directa las revisiones de las sentencias en el orden constitucional. Las otras facultades están expresadas en la Constitución, que son de garantizar la supremacía de la constitucionalidad, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales. 5. ¿Se puede decir entonces que todos los ciudadanos y ciudadanas, sin distinción, podrán acudir a buscar protección al Tribunal cuando estimen que sus derechos han sido lesionados?

Todas las personas que comprueben que se les haya violentando sus derechos fundamentales podrán recurrir a ese tribunal pidiendo garantía y protección. Pero para ello deberá existir una norma, será el Congreso él órgano que deberá preparar una ley que permita el acceso al Tribunal Constitucional, sin el mayor trauma posible, para que se garantice la supremacía de la Constitución, los derechos fundamentales y el ciudadano común pueda acceder al tribunal demandando garantía de sus derechos. En ese sentido no debe quedar ninguna duda. 6. ¿En qué medida el Tribunal Constitucional contribuirá o no con la dinamización de los asuntos judiciales. No cree usted que el órgano podría ser utilizado por algunos abogados para agravar la situación de los procesos y la congestión de casos en los tribunales?

No, no habrá problemas, porque habrá una serie de condiciones para poder acudir al Tribunal Constitucional, habrá procedimientos que impedirán que los abogados chicaneros que no quieren que las cosas se resuelvan en los tribunales puedan coger para el Tribunal Constitucional a impedir la solución del problema. Todo lo contrario, lo que está diseñado es que en vez de que el Tribunal Constitucional cree problemas o dé pie para ser usado como fuerza de choque o de conflictos, los resuelva, dinamice los procesos.

Ministerio Público

Germán Santiago auxilia a Mariano Germán en un momento crucial de los papeles.

De manera, que no deberá haber problemas de ese tipo ni mucho menos. Además, todo abogado que presente un recurso sin fundamento, sin importancia en cuestión de horas el Tribunal Constitucional deberá declararlo inadmisible, diciendo que la demanda no tiene trascendencia constitucional.

7. Vista su experiencia como abogado civilista, como hombre conocedor de la doctrina y la filosofía del Derecho, ¿cuál entiende usted es el tribunal que se merece la sociedad dominicana? Lo que el país se merece es un Tribunal Constitucional que se administre con transparencia, que emita actos correctos y que responda a las expectativas de una sociedad abierta y democrática. Que los miembros del Tribunal Constitucional, cada uno de sus integrantes, se caractericen por actuar con transparencia en sus actos… establecidos en la Constitución. 8. ¿No cree usted que en medio de todo este debate que ha demorado la creación del Tribunal Constitucional, subyace algún temor por los intereses que puedan verse afectados respec-

to a las decisiones inapelables de ese órgano? Lo primero que tengo para decir, casi a manera de reiteración, es que el Tribunal Constitucional no pertenecerá al orden judicial y eso debe quedar claro, será un órgano independiente, soberano y con facultades para controlar todos los poderes del Estado. Inclusive estará por encima de los poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo. En definitiva, será un órgano supra poder, para hacer valer la supremacía de la Constitución, Tampoco creo que exista temor. Lo que pasa es que todo lo nuevo genera repulsas, reservas, y la gente cuando se enfrenta a lo nuevo tiene incertidumbre. El tribunal será bueno, positivo, y contribuirá con el proceso democrático de manera soberana y creíble. 9. ¿Cuando haya una violación de derecho sustantivo podrá el Tribunal actuar por motus propio o deberá hacerlo a partir de un recurso que se le someta? El tribunal no podrá actuar por iniciativa propia, deberá ser apoderado por alguna persona interesada para actuar y sólo se pronunciará de las violaciones a las normas constitucionales, procedan de dónde procedan.

MILTON RAY GUEVARA Abogado constitucionalista Redactor Proyecto Constitución 2010 rg.asociados@codetel.net.do

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DOMINICANO GÉNESIS, CREACIÓN Y PERSPECTIVAS La Constitución del 26 de enero de 2010 creó un Tribunal Constitucional en nuestro país, cuya acta de nacimiento está en su artículo 184. Se cristalizó así el sueño de grandes dominicanos del sector liberal que acariciaron durante décadas la idea de un tribunal de garantía constitucionales, inspirado en el que existió en España en 1931. El licenciado Rafael F. Bonnelly y los doctores José Francisco Gómez y Salvador Jorge Blanco no desmayaron nunca en sus reclamos por la existencia del referido tribunal.

En 1971, una gran corriente de opinión le reclamó al entonces presidente doctor Joaquín Balaguer la instauración del

tribunal de garantías constitucionales. Este servidor, catedrático de derecho constitucional, en un simposio de derechos humanos auspiciado por el obispado de la Altagracia,

entonces bajo la ilustre rectoría de monseñor Juan Félix Pepén y la comisión de justicia y paz del episcopado dominica-

no, en enero de 1971, con el apoyo de la facultad de derecho y su decano, Ramón García Gómez, propició la creación del esperanzador tribunal. El 19 de junio de ese mismo año, el

doctor Ramón Pina Acevedo Martínez propuso igualmente su creación. El 30 de septiembre, ADOMA, en la persona de

su presidente, el doctor Manuel Ramón Morel Cerda mostró su apoyo a la idea, y el 15 de octubre se hizo pública una valiente y conceptuosa carta dirigida al presidente Joaquín Balaguer, por el ex presidente Rafael f. Bonnelly. En ella ex-

presaba: “Es imperativo estudiar la posibilidad de instituir un tribunal de garantías constitucionales entre cuyas atribuciones, que pueden ser muy amplias, debería figurar la de juzgar, en forma sumaria, cualquier violación contra la ley

Sustantiva del Estado y particularmente contra la vigencia

activa de los derechos inherentes de la persona humana”. El ex presidente Bonnelly continuaba: “A fin de asegurar la

imparcialidad de las sentencias que dicte esta jurisdicción

especial, sería necesario que los fallos, además debidamente motivados, contengan también, si la hay, la opinión justificada de los jueces disidentes, y que en cada caso, se publiquen íntegramente en la prensa nacional”.

1. GÉNESIS A) En la comisión de juristas designadas por el Poder Ejecutivo, en 2007, para la reforma de la Constitución de la República, se incluyó como tema para la consulta popular la creación de una sala o tribunal constitucional. Los resultados favorecieron la creación del tribunal, y sin embargo, en un espíritu conciliador, este servidor solicitó de los comisionados que incluyésemos en el texto una sala, aunque con independencia, para evitar una ruptura con la Suprema Corte de Justicia. El esfuerzo fue en vano. La sala fue satanizada al igual que el tribunal por todos los jueces de la Suprema Corte de Justicia, como se demuestra en el documento “Reforma Constitucional. Poder Judicial. Observaciones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia”, firmado por todos sus miembros. El rechazo de la sala o tribunal constitucional es justificado por varias razones, por ejemplo: en palabras del Presidente de la Suprema Corte de Justicia, ante la comisión bicameral que estudiaba la propuesta de reforma constitucional, el 22 de octubre del 2008, se dijo lo siguiente: “En los momentos actuales donde la crisis financiera mundial ha llevado a los países a adoptar restricciones en el manejo de sus propias economías, no escapando la República Dominicana a esa situación, no se concibe que se pretenda crear estructuras judiciales burocráticas que contribuirían a aumentar el gasto público, como sería una Sala Constitucional, que no es más que un Tribunal Constitucional, tal como está concebida en el Proyecto de Reforma, con un costo durante el primer año de RD$242,208,886.34 y en los años sucesivos un costo anual de RD$229,552,269.34”. Ministerio Público

En el documento “Reforma Constitucional. Poder Judicial. Observaciones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia”, el rechazo a la sala o tribunal constitucional adquiere ribetes totalitarios. Entre las razones están las siguientes: 1. El concepto de la sala constitucional contiene implícitamente un Tribunal Constitucional, es decir, un órgano totalmente independiente y ajeno a la Suprema Corte de Justicia;

2. Le quita a la Suprema Corte de Justicia la atribución tradicionalmente consagrada de ser el órgano de cierre de asuntos en materia de inconstitucionalidad; 3. Que la consulta popular para la reforma de la Constitución arrojo como resultado que la mayoría favorecía la creación de la sala Constitucional versus un Tribunal Constitucional. Esta afirmación falta a la verdad. En la consulta popular el Tribunal obtuvo un 39.1% de aprobación, y en el portal web, el 50.2%; mientras que la sala obtuvo en la consulta popular un 19.9%, y en la web, un 13.3%. el pueblo dominicano no se equivocó, como se equivocaron otros;

4. El paralelismo que se pretende establecer entre la justicia constitucional y la justicia ordinaria traería como consecuencia una dualidad de jurisdicciones que conllevaría una súper estructura de esa sala, pues implicaría personal independiente, tecnología independiente y gastos fijos; 5. Se denuncia que las decisiones adoptadas por dicha sala serian definitivas quitándole a la Suprema Corte de Justicia la atribución, tradicionalmente consagrada, de ser el órgano de cierre de los asuntos en materia de constitucionalidad;

Ministerio Público

6. En una preocupación esencialmente protocolar de cara a la representación en el extranjero, el documento del pleno se interroga sobre ¿Quién debe representar al Poder Judicial del país?; 7. Proclama que se producirá un choque de trenes entre la Suprema Corte de Justicia y la jurisdicción constitucional.

8. Descalifica a los especialistas en derecho constitucional, que no forman parte de la judicatura nacional, afirmando que las 572 jueces formadas en la materia son suficientes “ya que una cosa es la teoría constitucional y otra cosa distinta es la justicia constitucional”. Después de leer esto, uno se pregunta ¿Cómo algunos de los jueces que firmaron este documento pretenden ahora ser miembros del Tribunal Constitucional?

BB La presión ejercida por la Suprema Corte de Justicia rindió inicialmente sus amargos frutos, y en la primera lectura de la Constitución el Tribunal Constitucional no fue incorporado al texto, simplemente desaparecido. Un hecho político varió su suerte: el pacto suscrito para la reforma constitucional entre el presidente Leonel Fernández y el ingeniero Miguel Vargas Maldonado, actual presidente del partido Revolucionario Dominicano (PRD). Aunque no aparece en el acuerdo firmado, en las sesiones de trabajo de la Comisión de Seguimiento, los representantes del PRD por encargo del ingeniero Vargas Maldonado reclamaron en todo momento la incorporación de la sala constitucional y de la constituyente como mecanismo para la reforma Constitucional. Finalmente, el presidente Fernández y el ingeniero Vargas Maldonado se pusieron de acuerdo para

El concepto de la sala constitucional contiene implícitamente un Tribunal Constitucional, es decir, un órgano totalmente independiente y ajeno a la Suprema Corte de Justicia la creación del Tribunal Constitucional, en segunda lectura, tal como aparece en los artículos 184 y siguientes de la Constitución.

El pueblo dominicano cosechaba de esa forma, lo que sembró en la revolución constitucional de 1965, en que abonó con su sangre generosa el suelo patrio, reclamando el retorno del régimen constitucional del profesor Juan Bosch y el PRD, y la vigencia, nuevamente, de la Constitución del 29 de abril de 1963.

I. CREACIÓN

El titulo VII de la Constitución de 2010, del control constitucional, establece las disposiciones esenciales relativas a la justicia constitucional. 1. Creación y misión del Tribunal Constitucional. El articulo 184 define la misión del Tribunal, consistente en : garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales;

2. Carácter de sus decisiones. Las decisiones del TC son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado (Art. 184). El Tribunal Constitucional no tiene el monopolio de la interpretación de la

Constitución, pero su interpretación tiene la mayor jerarquía y obliga a los poderes públicos y a los órganos del Estado;

hacer sus motivaciones en las decisiones adoptadas. El número de integrantes es igual que en Portugal y Polonia, y en el caso dominicano, se justifica en la búsqueda de independencia frente a los políticos y los grupos económicos. La mayoría calificada requerida fue establecida para propiciar el mayor grado de consenso posible en las decisiones. La posibilidad de hacer público el voto disidente se inscribe en la preocupación externada por el presidente Rafael F. Bonnelly en su famosa carta anteriormente mencionada.

3. Consagración de la autonomía administrativa y presupuestaria del TC. (Art.84);

4. Atribuciones del Tribunal Constitucional. Las atribuciones del TC están contenidas en los artículos 184 y 277 de la Constitución, ellas son las siguientes: el Tribunal será competente para conocer en única instancia:

Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido; a. tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo; b. Los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia de uno de sus titulares; c. Cualquier otra materia que disponga la ley;

d. Revisión constitucional de sentencias que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada posteriores al 26 de enero de 2010, sujeta al procedimiento que determine las ley que rija la materia (Art. 277). 5. Integración y decisiones. El artículo 186 establece que el Tribunal Constitucional estará integrado por 13 miembros y sus decisiones se adoptaran por una mayoría calificada de 9 o más de sus miembros. Los jueces que hayan emitido un voto disidente podrán

6. Requisitos y Renovación. Para ser juez del Tribunal Constitucional se requiere las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Suprema Corte de Justicia. Esas condiciones, positivas y negativas, a tenor de lo establecido en los artículos 151, numeral 2, y 153 de la Constitución, son los siguientes:

AA Ser dominicana o dominicano de nacimiento u origen y tener más de treinta y cinco años de edad; BB Hallarse en pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos; CC

Ser licenciado o doctor en derecho;

DD Haber ejercido durante por los menos doce años la profesión de abogado, la decencia universitaria del derecho o haber desempeñado, por igual tiempo, las funciones de juez dentro del Poder Judicial o de representante del Ministerio Público. Estos periodos podrán acumularse; EE FF

Tener menos de sesenta y cinco años (Art.151, numeral 2, de la Constitución). En materia de edad, el límite promedio para la permanencia en los tribunales constitucionales es de

alrededor de sesenta años. En Colombia, la edad límite es sesenta y cinco años; en Alemania, sesenta y ocho; en Bélgica, Australia y Rusia, sesenta años.

El articulo 187 consagra, además, que los integrantes del Tribunal son inamovibles mientras dure su mandato; y la condición de jueces sólo se pierde por muerte, renuncia o destitución por faltas graves en el ejercicio de sus funciones como resultado del juicio político contemplado en los artículos 80, numeral 1, y 83, numeral1, de la Constitución. La parte in-fine del articulo 187 sirve de asidero a quienes consideran que una persona que no haya cumplido los sesenta y cinco años puede ser designado en el Tribunal Constitucional, cumpliendo el mandato en su totalidad sin que tenga que retirarse a los sesenta y cinco años, que sólo serían aplicables para el retiro obligatorio de los jueces de la Suprema Corta de Justicia. Por supuesto, la mayoría de la doctrina constitucional considera que nadie con sesenta y cinco años puede ser miembro ni de la Suprema ni del Tribunal presentes.

Los jueces son designados por un único periodo de nueve años, no pudiendo ser reelegidos salvo lo que en calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo por un periodo menor de cinco años. Su renovación se hará de manera gradual cada tres años. (Párrafo del Art. 187). La disposición transitoria decimonovena establece que: para garantizar la renovación gradual de la matrícula del Tribunal Constitucional, por excepciones lo dispuesto en el artículo 187, sus primeros trece integrantes se sustituirán en tres grupos: dos de cuatro y uno de cinco, a los seis, nueve y doce años de ejercicio respectivamente, mediante un procedimiento aleatorio, que lógicamente debe ser incluido en la ley orgánica. Los primeros cuatro jueces salientes, agrega la disposición comenMinisterio Público

tada, por excepción, podrán ser considerados para un único nuevo periodo.

7. Control difuso. El artículo 188 consagra el control difuso de constitucionalidad, lo que le da al control de constitucionalidad una naturaleza mixta en nuestro país, en la medida en que el control concentrado o por vía de acción directa, es de la competencia del Tribunal Constitucional, y el control difuso por vía de excepción es de la competencia de los tribunales ordinarios. El ya citado artículo dispone que los tribunales de la República conocer la excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento, es decir, en el curso de un proceso o litigio. Esto significa que el juez ordinario es juez constitucional, aunque el órgano de cierre en la materia es el Tribunal Constitucional. 8. Regulación del Tribunal. El articulo 189 reserva a la ley regular los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organización y al funcionamiento del Tribunal Constitucional.

II. PERSPECTIVAS

Al día de hoy la ley orgánica del Tribunal Constitucional y de procesos constitucionales, no ha podido ser aprobada por la ocurrencia de dos tentativas de violentar disposiciones constitucionales vigentes, en lo que Bidart Campos denomina fornicar la Constitución. La primera tentativa de desconocer el mandato de la constitución se refirió a la revisión de sentencias, cuya facultad le fue conferida al Tribunal Constitucional por el artículo 277 de la Constitución. La ley orgánica es el instrumento para reglamentar y encausar dicha prerrogativa. A pesar de la embestida del presidente de la Suprema Corte de Justicia y su desacato al mandato Constitucional, finalmente, la comisión designada para sugerir

Ministerio Público

una solución a la Cámara de Diputados rindió un informe que en consonancia con la constitución, mantiene y regula la revisión constitucional de sentencias. Paradójicamente, desde las filas del partido de gobierno algunas voces quisieron hacer caer una especie de responsabilidad maligna en el Partido Revolucionario Dominicano por su respeto a la constitución, al apoyar el proyecto de ley enviado por el Presidente de la República, líder indiscutido del PLD.

La segunda tentativa recae sobre el tema de la edad, y el jaleo ha sido alucinante. Para los constitucionalistas dominicanos, en un 99.9%, una de las condiciones para ser juez de la Suprema Corte de Justicia es tener más de 35 años y tener menos de 75. Esto se desprende de la suma de las condiciones positivas a que se refiere el artículo 153 de la Constitución, y la condición negativa del artículo 151, numeral 2. La cuestión es simple, ¿Se puede nombrar a alguien con 75 años en la Suprema Corte de Justicia? La respuesta, sin tapujos, es no. Una vez más se trata de desconocer el mandato de la Constitución independiente de los argumentos que se esgriman para ellos. Si la constitución decreta el retiro obligatorio de los jueces de la Suprema Corte de Justicia que alcancen los 75 años ¿Cómo va a considerarlo aptos para empezar nuevas responsabilidades públicas contempladas en la propia Constitución? ¿Acaso olvidamos que para ser juez del Tribunal Constitucional se requieren las mismas condiciones que para ser juez de la Suprema Corte? En un país en que para ser Presidente de la República se requiere solo 30 años, realmente sería injustificable en el tren judicial con 75 años y más, pasen a ocupar cargos por 6, 9 y 12 años. Eso significaría, que si solo tiene 75 años terminarían su mandato con 81, 84 y 87 años. La luz de lo ocurrido, se necesitará mucha determinación y mucho sentido de

responsabilidad en los integrantes del Tribunal Constitucional para convertirlo en un espacio ciudadano. El siglo XIX fue el siglo de los parlamentos; el siglo XX, de la justicia constitucional, al

decir del profesor Mauro Cappelleti; y el siglo XXI debe ser el de la consolida-

ción de la justicia constitucional como instrumento de protección de los derechos fundamentales. El profesor Domi-

nique Rousseau, de la Universidad de Montpellier I y director del Centro de

Estudios Comparados Constitucionales y Políticos, considera que la justicia

constitucional transforma el rostro de la ciudadanía democrática, y hace que

en la noche del tiempo Durkheim, en

“Lecciones de Sociología”, y Alain en “Afirmaciones de la Política”, den de la

democracia una definición comparable: “El control continuo y eficaz que

los gobernados ejercen sobre sus gobernantes.

CONCLUSIÓN El Tribunal Constitucional Dominicano deberá caracterizarse por impartir una justicia constitucional de calidad,

esencialmente conectada con el ciuda-

dano y sus problemas; que defienda a la constitución de los ataques que provengan del Poder Judicial, del Poder

Legislativo y del Poder Ejecutivo. Debe ser un instrumento para delimitar el

poder de los gobernantes, y herramienta esencial para la constitución del es-

tado social y democrático de derecho. Las voces agoreras que han invocado

el choque de trenes y las lágrimas de sangre deben ser sepultadas por el imperio de la Supremacía de la Constitu-

ción, dejando atrás definitivamente, el

tortuoso camino del autoritarismo, de la tiranía y la dictadura, objetivo esencial de la revolución democrática que

sirvió de soporte ideológico para que

el presidente Fernández promoviera exitosamente la adopción de la denominada Constitución para el siglo XXI.

SERVIO TULIO CASTAÑOS GUZMÁN Vicepresidente ejecutivo de FINJUS serviocastanos@codetel.net.do

EL FORTALECIMIENTO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

COMO GARANTÍA DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO

Y LOS VALORES DEL ESTADO DE DERECHO En FINJUS somos conscientes de que para fortalecer la justicia constitucional es imprescindible elaborar un instrumento normativo que sistematice los mecanismos de protección de los derechos fundamentales.

Una de las principales prioridades de nuestro régimen democrático en los últimos años ha sido el fortalecimiento de la justicia constitucional dominicana, porque ella constituye el principal instrumento de garantía de la supremacía constitucional, del sistema democrático y del orden de valores que conforman el Estado de derecho. Es por ello que la adopción de un Tribunal Constitucional con carácter autónomo e independiente, en el marco de la reforma constitucional de 2010, fue un paso trascendental para impulsar las grandes transformaciones institucionales, convirtiéndose en un guardián de los derechos fundamentales. En FINJUS somos conscientes de que para fortalecer la justicia constitucional es imprescindible elaborar un instrumento normativo que sistematice los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. (La dispersión normativa no ayuda a la protección de los derechos fundamentales) Por eso apoyamos la propuesta de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales que sometió el Poder Ejecutivo a la consideración del Congreso Nacional. Dicho proyecto fue, originalmente, una iniciativa trabajada por la FINJUS, en el curso de los últimos tres años, con la participación desinteresada de un selecto grupo de jueces y abogados dominicanos con experiencia y conocimiento en derecho constitucional y procesal. Posteriormente la misma fue enriquecida con los aportes de la Comisión de Juristas del Poder Ejecutivo y tras su introducción al Congreso, el

Senado de la República realizó un conjunto variado de cambios, algunos de los cuales valoramos porque representan una destacable labor de simplificación con algunos procedimientos que eran de difícil comprensión. En el marco de una democracia esto es algo que merece ser reconocido porque hace más didáctica y comprensible esta ley. Sin embargo, consideramos que el Senado se excedió en sus atribuciones al revivir un debate que tuvo lugar en la Asamblea Nacional, que, entonces y ahora, insiste en que el establecimiento de un Tribunal Constitucional provocará un caos institucional que afectará la seguridad jurídica. Se trata de un debate agotado en la reforma constitucional, en particular cuando se ponderó el artículo 6 de la Carta Magna, donde se excluye el término sentencia de los instrumentos anulables de pleno derecho por violación de la Constitución, pero que fue finalmente superado con la creación de un Tribunal Constitucional dotado de capacidad para adoptar decisiones de carácter vinculante para todos los poderes públicos y órganos del Estado (como bien dispone el Art. 184 de la Constitución) y el consiguiente examen de las sentencias firmes (dispuesto en su Art. 277).

Esto significa que la discusión del artículo 6 fue superada cuando el constituyente estableció el artículo 277, que no hace más que reforzar la preponderancia jurisdiccional que el artículo 184 asignó al Tribunal Constitucional. Es que ningún poder del Estado puede quedar por fuera del escrutinio del máximo órgano de control de constitucionalidad. De eso Ministerio Público

es que se trata el debate en que estamos inmersos. Precisamente, una lectura objetiva del

artículo 277 del texto constitucional, evidencia que el Tribunal Constitucional tiene competencia para examinar,

revisar o controlar las decisiones que hayan adquirido la autoridad de la cosa juzgada a partir de la proclamación de la Constitución. Es así que la

decisión sobre si habrá o no control de las sentencias firmes, sin importar que emanen de la Suprema Corte de Justicia, ya fue tomada por el constituyente, y las actas de la Asamblea Nacional

así lo confirman, porque la propuesta

de limitar el control de las sentencias

en el momento de la discusión del artí-

culo 277 fue rechazada, y lo que quedó plasmado en el texto constitucional es la exigencia de que el legislador regule

los cánones procesales para el adecua-

do ejercicio de la potestad revisora del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, si el Congreso Nacional eventualmente omite regular ese procedimiento, nada impedirá que el Tribunal Constitucional adopte una au-

torregulación como la realizada por la Sala Constitucional de Venezuela o la Corte Constitucional de Colombia.

Que el artículo 277 de la Constitución remita al establecimiento de un

procedimiento legal para el examen constitucional de las sentencia, no impide la plena ejecución de esa potestad porque la Constitución tiene un “valor

normativo directo” para las competencias y el funcionamiento de los ór-

ganos que crea. Un ejemplo de lo que

aquí podría ocurrir fue lo que sucedió en la Sala Constitucional de Venezuela,

que, de la mano del maestro Eduardo

García de Enterría, ha indicado que “… Los preceptos orgánicos constitucio-

nales son de inmediata aplicación por todos los poderes públicos y, en con-

creto, por los propios órganos a que

Ministerio Público

la regulación constitucional se refiere.

incoherente, desde la perspectiva de

es plenamente eficaz por sí misma y,

manos, que una jurisdicción interna-

Existan o no normas complementarias

o de desarrollo de esta regulación, ésta por tanto, rige la formación y el funcionamiento de los órganos afectados...”

En consecuencia, por constituir la fa-

cultad de revisión (de las sentencias) una disposición constitucional vinculante para el funcionamiento del (Tribunal Constitucional), no obstante que

no se ha promulgado la ley orgánica

correspondiente, puede este órgano jurisdiccional, en resguardo del or-

den público constitucional, ejercer esa facultad en interés de la aplicación y

correcta interpretación de los valores constitucionales…” (Sentencia 520 del 7-6-00. Mercantil Internacional, C A.).

Los eventuales efectos de una auto-

rregulación son desconocidos porque el Tribunal Constitucional no contará

con parámetros de limitación sus-

tanciales, como que se trate de casos en que exista un “error grosero en la

interpretación de la Constitución” o

la “violación a los precedentes consti-

tucionales”, o limitaciones procesales como la “relevancia o trascendencia constitucional”.

Supongan ustedes que no existiera el

artículo 277, habría que reconocer el control constitucional de las senten-

cias por imperio de los precedentes vinculantes del derecho internacional, ya que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido, a partir del Caso Villagrán Morales contra

Guatemala, “que las decisiones judi-

ciales pueden constituir actos injustos

o violatorios de derechos y, como tal, deben estar sujetas a revisión desde la perspectiva del sistema de dere-

chos humanos fundamentales vigente

en cada ordenamiento jurídico. Sería

principio de subsidiariedad del derecho internacional de los derechos hu-

cional pueda revisar las actuaciones de las autoridades judiciales a través del “control de convencionalidad” y que,

a su vez, se rechace la posibilidad de

revisión en el derecho interno a través del “control de constitucionalidad”.

Somos conscientes de que las fricciones y roces de jurisdicciones inevi-

tablemente se producirán cuando el Tribunal Constitucional reclame su

espacio de ser el último garante “de la supremacía constitucional, la defensa

del orden constitucional y la protec-

ción de los derechos fundamentales” (como establece el artículo 184), en un

contexto en que la “constitucionalización del derecho” emerge cada vez con

más fuerza y acorta la frontera entre la justicia ordinaria y la justicia constitucional. Sin embargo, el derecho comparado muestra que el conflicto entre los Tribunales Constitucionales y las

Supremas Cortes de Justicia termina por diluirse en la recepción de los pre-

cedentes del Tribunal Constitucional en la justicia ordinaria, porque éstos

son vinculantes para todos los pode-

res públicos y órganos del Estado y, por tanto, la Suprema Corte de Justicia

no puede evadirlos sin incurrir en una grave violación a la Constitución que

deberá ser sancionada por el propio Tribunal Constitucional.

En el marco de esta discusión jurídica, el propósito de FINJUS es apoyar a la

ciudadanía para que le de seguimien-

to a estos procesos que son esenciales para el fortalecimiento del Estado de

derecho y la institucionalidad democrática.

PERFECTO ACOSTA Procurador fiscal provincia Santo Domingo pacosta0@hotmail.com

LA CONSTITUCIÓN CONSAGRA

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN COMO FUNDAMENTO ESENCIAL DEL DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

La Constitución dominicana proclamada el 26 de enero de 2010 hace un aporte significativo en lo relativo al fortalecimiento del clima de libertades públicas en el país, al consignar una división más clara de los derechos fundamentales, como las categorías de derechos civiles y políticos, derechos económicos y sociales, derechos culturales y deportivos.

La teoría que ha justificado más prolongadamente la existencia de la comunicación, afirma que sólo el debate libre permite el descubrimiento de la verdad. El argumento se asocia a Stuart Mill, aunque ya había sido perfilado dos siglos antes por Milton.

El filósofo, economista y político inglés, John Stuart Mill, considera que hay cuatro razones fundamentales que justifican la libertad de expresión:

Primera, si se acalla una opinión, es posible que pueda ser cierta, si negamos que pudiera ser cierta estaríamos afirmando nuestra propia inhabilidad.

Segunda, aunque sea una opinión errónea puede contener una porción de verdad; es muy raro que la opinión general o mayoritaria comprendan toda la verdad, es posible que una opinión mayoritaria tenga algo de verdad.

Tercera, si la opinión que se acepta no solo es cierta sino que contiene toda la verdad, sino se permite que sea atacada vigorosamente aunque contenga toda la verdad, la mayoría de los que la reciben lo hará como un prejuicio, sin comprender osentir su fundamento racional. Y, cuarta, si se acepta como un dogma se convertirá en una forma incapaz de cualquier bien, pero que estorbará e impedirá el desarrollo de cualquier convicción verdadera. Se insiste en que la verdad es relativa y sólo puede ser determinada mediante una libre competencia de idea y opi-

niones, en este contexto el Estado no debe de intervenir. En cualquier circunstancia, el mejor remedio contra un discurso diabólico será más o mejores discursos.

Este exponente también considera que la teoría de la verdad es más aplicable a la materia política, moral o social que a las matemáticas o a las proposiciones científicas; la publicidad y la pornografía son categorías de expresión que no parecerían estar en la mente del autor cuando elaboró su teoría sobre la verdad, según Barendt, pero tampoco se excluyen.

La crítica a su teoría es conocida. Afirmar que la publicación de cualquier simple verdad no puede ser prohibida porque es un bien del más alto interés público, no puede hacer olvidar la existencia de otros bienes, como la privacidad, cuya protección se considera necesaria. Cuando está comprobado que los ricos, tienen un acceso más fácil a los grandes medios de comunicación que los pobres, cómo se puede estar seguro que el libre debate genera la verdad. Es también evidente que la teoría de Stuart Mill es inaplicable a todas aquellas expresiones donde es absurdo buscar cualquier elemento de verdad, o a proposiciones evidentemente falsas. Por no hablar de las dificultades para explicar desde esta teoría las restricciones impuestas en la mayorías de los países a los secretos gubernamentales o a las informaciones comerciales y confidencial. El estudio del concepto de publicidad ha permitido incluir Ministerio Público

a la misma dentro del derecho a la comunicación, concretamente, como una especie del género de la propaganda. El análisis de los elementos del concepto pone en cuestión, sin embargo, la conclusión anterior. El remunerativo y el personal aparecen como neutrales en esta imagen.

El ámbito material y la finalidad se emplean como ariete contra la tesis que incluyen a la publicidad en la esfera de la libertad de comunicación; pero al contrario, los elementos informativos y persuasivos la refrendan.

Se comenzará por los elementos que niegan la tesis examinada en este estudio, esto es, ¿Qué razones permiten incluir de la protección de la libertad de expresión, entendida en sentido amplio, a las comunicaciones que persiguen favorecer las actividades de naturaleza comercial, industrial, artesanal o profesional? Para un importante sector doctrinal el ámbito material y la finalidad de la publicidad están excluidos de los objetos de la libertad de comunicación que se limitan a actividades políticas, sociales, culturales o filosóficas.

Esta restricción del objeto, como otras importantes cuestiones del régimen de un derecho, está en directa relación con la teoría que cada uno adopte para justificar la libertad de expresión.

El problema es que esta cuestión está sometida a una amplia controversia doctrinal. Por lo tanto se deben de reseñal sintéticamente las principales teorías y remarcar sus consecuencias respecto al objeto. La segunda hipótesis concibe a la libertad de comunicación como un derecho

individual de cada sujeto inseparable de su dignidad personal. Cualquier restricción a los que se puede decir,

Ministerio Público

escribir, escuchar o leer impide el libre desarrollo de la personalidad. La libertad de comunicación es un bien en si mismo, intrínsicamente, por tanto no requiere de ninguna finalidad instrumental. Hay un derecho individual a la libre expresión aunque su ejercicio perjudique el desarrollo y bienestar de la sociedad. Una consecuencia importante de esta teoría es que su objeto no se limita al discurso político, sino que se aplica a todas clases de expresiones que provean a la audiencia de información u opiniones, incluida la publicidad. Además, explica mejor que ninguna otra la interpretación que los tribunales han admitido sobre la libertad de expresión.

Justificar la libertad de comunicación acudiendo al libre desarrollo de la personalidad puede permitir anunciar bienes o servicios y tener un derecho a leer pornografía, pero esta última actividad puede estar en contra de la propia dignidad humana. Se señala que hay otras actividades que contribuyen a la realización personal y no por ellos gozan de un trato privilegiado. El argumento no explica tampoco la extensión de este derecho a las personas jurídicas, o su aplicación a la prensa u otro medio de comunicación, ni la existencia de ciertas limitaciones.

La participación de los ciudadanos en una democracia necesita de la libertad de comunicación, en el sentido de que el objeto primario de la libertad de comunicación consiste en permitir a los ciudadanos participar en el funcionamiento del sistema democrático.

La regulación del ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, sólo puede ser dispuesta por la ley, en los casos permitidos por la Constitución. Los derechos y libertades reconocidos

en nuestra ley fundamental vinculan a todos los poderes públicos, según se afirma en su art. 74.5 de igual manera lo establece el art. 53.1 de la Constitución española.

La nueva Constitución dominicana proclamada el 26 de enero de 2010, hace un aporte significativo en lo relativo al fortalecimiento del clima de libertades públicas en el país, al consignar una división más clara de los derechos fundamentales, a tales fines, se han dividido en secciones diferentes del nuevo texto, las categorías de derechos civiles y políticos, derechos económicos y sociales, derechos culturales y deportivos. En la redacción de nuestro texto constitucional se percibe una gran influencia de la Constitución española de 1978, principalmente en lo relativo al tema de los derechos fundamentales, sus garantías, o sea la protección de estos derechos a través de la tutela judicial efectiva. En ese tenor se define en el art. 43, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y establece que toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás, lo que está en directa correspondencia con la convención sobre los derechos del niño del 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la República Dominicana el 11 de junio de 1991.

En estos acuerdos los Estados partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física de los menores de edad hasta el máximo de sus posibilidades; lo que nunca será posible, sino se manifiesta la voluntad política de los gobernantes de turno, con la aportación de los recursos que son necesarios y determinantes para la implementación de los respectivos

planes y programas a desarrollar para tal efecto.

Tan poco será posible lograr un efectivo y libre desarrollo de la personalidad si en un Estado social y democrático de derecho no se respeta la Libertad de Expresión e Información.

La Constitución dominicana en su art. 49 establece, que toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, por cualquier medio, sin que pueda establecerse censura previa.

Además el art. 49.1 dice: toda persona tiene derecho a la información. Este derecho comprende buscar, investigar, recibir y difundir información de todo tipo, de carácter público, por cualquier medio, canal o vía, conforme los determinan la Constitución y la Ley.

A lo anterior le sirve de fundamento la ley 6132 sobre la libre difusión y expresión del pensamiento. Además en caso de que sea necesario es competencia del juez de amparo ordenar a una entidad estatal la entrega de documentos contentivos de información a la cual el público debe tener acceso; por considerar que ello constituye un derecho fundamental consagrado en la Constitución de la República y en el art. 2 de la ley 2000-4 denominada Ley general de libre acceso a la información pública, así como también el art. 13 de la convención interamericana de los derechos humanos. El art. 49.2 establece que todos los medios de información tienen libre acceso a las fuentes noticiosas oficiales de conformidad con la ley; seguido del 49.3 que trata sobre el secreto profesional y la cláusula de conciencia del periodista. La cláusula de conciencia del periodista tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de la función de los profesionales de la comunicación. Los antecedentes re-

motos de esta cláusula se encuentran en Hungría y Austria.

El estatuto profesional de Austria, establecía que la dirección de un diario tenia

la obligación de informar a sus redactores con preavisos de un mes, sobre los cambios que iban a ocurrir en la política o dirección del diario.

En caso de que el preaviso no se respetara, el redactor podía dimitir inmediatamente y recibir indemnización. La protección constitucional de estos derechos, encuentra su cimiento en que no han de considerarse sólo como derechos subjetivos del periodista, sino que objetivamente, se configuran como un derecho institucional de garantía de la opinión pública libre, elemento determinante de la pluralidad en el Estado social y democrático de derecho. Este artículo termina reconociendo el derecho a la réplica y rectificación cuando

la persona se sienta lesionada por informaciones difundidas; instituye también el acceso equitativo y plural de todos los sectores sociales y políticos a los medios de comunicación propiedad del Estado, a través de la Ley 13403 del 29 de julio de 2003, que crea la Corporación Estatal de Radio y Televisión. En el párrafo único del art. 49 se consignan los límites que para el disfrute de estas libertades tienen que observar las personas que hacen uso de las prerrogativas de la libertad de expresión e información, y se establece que lo deben ejercer respetando el derecho al honor, a la intimidad, a la dignidad y la moral de los ciudadanos, haciendo énfasis en especial a la protección de la juventud y de la infancia. El derecho a la intimidad y el honor

personal están instituidos en el art. 44 de lanueva Constitución dominicana, estableciendo que toda persona tiene derecho a la intimidad y que se garantiza el respeto y la no ingerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen. Toda autoridad o particular que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos conforme a la ley. En el párrafo segundo del numeral dos (2) faculta a cualquier persona solicitar

ante la autoridad judicial competente la actualización, rectificación o destrucción de aquellas informaciones que afecten ilegítimamente sus derechos. Además se reconoce la inviolabilidad de la correspondencia, documentos o mensajes privados en formatos físicos, digital, electrónico, o de cualquier tipo; estos sólo podrán ser ocupados, interceptados o registrados por orden de la autoridad judicial competente; además es inviolable el secreto de la comunicación telegráfica, telefónica, cablegráfica, electrónica, telemática, o la establecida en otros medios, salvo la autorización otorgada por el juez o la autoridad competente de conformidad con el art. 337 de la ley 76-02 que instituye el Código Procesal Penal de la República Dominicana, puesto en vigencia el 27 de septiembre de 2004. Es importante reconocer que el honor es un bien jurídico del que son titulares todas las personas, y se manifiesta en la buena reputación con que estas cuentan, así como la valoración que cada sujeto tiene de si misma. Lo dicho anteriormente está en plena correspondencia con lo establecido en el art. 20 de la Constitución española, en lo relativo al reconocimiento y protección de los derechos y libertades ya mencionados. Quien suscribe no puede darse el lujo Ministerio Público

de terminar este análisis sin antes referirse al primer gran bloque que engloba fundamentalmente a la libertad de expresión en sentido estricto y a la libertad de información, aunque que existen otras formas de comunicación caracterizadas por su objeto, es decir, por la materia a que se refieren y por la finalidad que persiguen, que no han merecido una constitucionalización expresa; en cambio otras sí. Ejemplos de la primera son la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa letrada, así como la publicidad comercial, entre otras. Ejemplos de la segunda: el derecho a la producción y creación literaria artística, científica y técnica; la libertad

de cátedra, que a su vez se conecta, de una parte con el derecho anterior, y, de otra, con la libertad de educación, y, la libertad de expresión religiosa e ideológica, entre otras. La libertad de culto es derivación, a su vez de la libertad de reunión, asociación y expresión, en sentido amplio, empleados con la finalidad religiosa. La libertad de manifestación es una forma de ejercitar la libertad de expresión.

La libertad de expresión en el sentido estricto, y el derecho a comunicar y recibir información veraz se diferencian, fundamentalmente, por su objeto. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, en primer momento, consideró que el derecho a comunicar e informar era una concreción del derecho de la libertad de expresión, y que el derecho a recibir la información era un simple reverso del derecho a transmitirla, dado que no es posible la recepción sin la comunicación.

En el art. 20.1 de la Constitución española se reconocen dos derechos de contenidos próximos, pero no idénticos, la libertad de expresión en sentido estricto, que consiste en expresar

Ministerio Público

y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito, o cualquier otro medio de re-

principal, es decir, la expresión escrita

por cualquier medio de difusión, ade-

medios digitales entre otros.

producción y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz,

más transmite pensamientos, ideas,

opiniones diversas y subjetivas; y en cambio, el derecho a la información relata hechos, conductas, noticias, que son concretas y objetivas.

El profesor Solazábar Echevarria, defi-

ne otras dos importantes diferencias, extraídas de la doctrina alemana y que

son aplicables tanto en el ordenamien-

to español como en el dominicano. La libertad de expresión en el sentido es-

tricto, protege exclusivamente una sola actividad: la comunicación sin trabas

del pensamiento. En cambio el derecho a la información garantiza múltiples actividades, como la preparación,

elaboración, selección y difusión de la información. Solazábar Echevarria,

Juan José, “Aspectos constitucionales de la libertad de expresión”…, ob. Cit.,

pp. 237-238, que sigue en este punto a Herzog, dentro de la doctrina alemana.

Es importante advertir que conforme a un criterio jurisprudencial, existe una

diferencia entre el art. 367 del Código

Penal Dominicano y la ley 6132 sobre

expresión y difusión del pensamiento, basado en que de un lado tenemos la ya citada ley, la cual de acuerdo a lo expresado en su texto reglamenta y garantiza la libertad de expresión del

pensamiento, rige y salvaguarda el

buen ejercicio de ese derecho inheren-

te a todos los ciudadanos, respetando así la honra de los demás y porqué no de la sociedad, para que no se atente contra su integridad, su paz o estabilidad democrática.

Esta ley reglamenta el derecho de pu-

blicación de la dirección y del depósito

de cualquier escrito, lo que es su objeto

y publicada por cualquier periódico de

circulación nacional, revista, telegra-

ma difundido por cualquier medio de prensa ya sea, la televisión, la radio,

Mientras que el objeto del art. 367 del Código Penal es de reglamentar la difamación como la alegación o imputa-

ción de un hecho, que ataca el honor o la consideración de la persona o del cuerpo al cual se imputa.

Otra consideración seria que la difamación no es más que tratar de dañar

deliberadamente el buen nombre de una persona mediante el uso de fra-

ses peyorativas que menoscaben el

crédito público de la misma, que no responda a la verdad ya, que toda per-

sona o institución debe de mantener incólume su buena fama. (Pleno, 18 de abril del 2000; B.J. No. 1073, Pág. 119).

Una Muestra de Jurisprudencia de 4 años(1997-2001).

Desafortunadamente, a pesar de que

en la República Dominicana, existen

diversos instrumentos jurídicos encaminados a la regulación de la libertad

de expresión e información, todavía,

en amplios sectores de la vida nacional y especialmente de los medios de comunicación, se hace un mal uso de estas prerrogativas, toda vez que a diario se vulneran: la intimidad, la moral, y la dignidad de las personas.

En el peor de los casos se emiten juicios de valor y opiniones infundadas sin

previa documentación, poniendo entre dicho el buen nombre y la propia ima-

gen de los ciudadanos. Esta situación ha llevado a las autoridades competen-

tes a iniciar un proceso de adecuación

y modificación de la ley 6132 de fecha 15 de diciembre de 1962, sobre expresión y difusión del pensamiento.

LINO VÁSQUEZ SÁMUEL Comisionado de Justicia

vlazquez@reforma-justicia-gov.do

REDISEÑO CONSTITUCIONAL

DE LA FAMILIA EN LA REPÚBLICA DOMINICANA El Estado y la sociedad conjuntamente deben implementar a favor de las familias medidas de carácter jurídico, social, económico y político, que contribuyan a su unidad y estabilidad, y que le permitan el desarrollo de su rol. Podríamos afirmar que de la fortaleza institucional de las familias depende la calidad humana de los individuos, así como el fomento y desarrollo de los valores cívicos de los ciudadanos. Toda persona en su condición de ser humano pertenece a una familia, donde desarrolla actitudes y conductas personales producto de la práctica de los valores humanos y espirituales. La familia es el ámbito natural y primario del ejercicio y desarrollo de los derechos fundamentales de las personas. Se caracteriza por ser una institución natural, de origen anterior al Estado y a cualquier otra institución positiva, con los derechos y obligaciones propias de su naturaleza, vitales y complementarias de los derechos humanos de los miembros que la conforman.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas define a la familia como “la unidad básica de la sociedad y medio natural para el desarrollo y bienestar de todos sus miembros…”. La familia como institución social y jurídica, cada uno de sus miembros, individualmente o como colectivo humano, debe ser considerada como una prioridad ineludible de los poderes públicos, en su calidad de responsables directos del cumplimiento de la ley. El Estado y la sociedad conjuntamente deben implementar a favor de las familias medidas de carácter jurídico, social, económico y político, que contribuyan a su unidad y estabilidad y que le permitan el desarrollo de su rol. Podríamos afirmar que de la fortaleza institucional de las familias depende la calidad humana de los individuos, así como el fomento y desarrollo de los valores cívicos de los ciudadanos. En ese contexto, la Constitución normativa de la República Dominicana del año 2010, en su artículo 55, establece la importancia y transcendencia de la familia, definiéndola como: … el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Constitución enunció en los numerales del citado artículo 55 un conjunto de derechos económicos, sociales y de pres-

tación que sitúan a la familia como útero de la sociedad y al Estado como prestatario obligatorio de su protección. Entre estos derechos podemos citar los siguientes:

1. Toda persona tiene derecho a constituir una familia, en cuya formación y desarrollo la mujer y el hombre gozan de iguales derechos y deberes y se deben comprensión mutua y respeto recíproco; 2. El Estado garantizará la protección de la familia. El bien de familia es inalienable e inembargable, de conformidad con la ley;

3. El Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y patrimoniales, las causas de separación o de disolución, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los cónyuges;

4. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales; 5. La unión singular y estable entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, genera derechos y deberes en sus relaciones personales y patrimoniales, de conformidad con la ley; 6. La maternidad, sea cual fuere la condición social o el estado civil de la mujer, gozará de la protección de los poderes públicos y genera derecho a la asistencia oficial en caso de desamparo; 7. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad, a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre y a conocer la identidad de los mismos; Ministerio Público

8. Todas las personas tienen derecho desde su nacimiento a ser inscritas gratuitamente en el registro civil o en el libro de extranjería y a obtener los documentos públicos que comprueben su identidad, de conformidad con la ley;

9. Todos los hijos son iguales ante la ley, tienen iguales derechos y deberes y disfrutarán de las mismas oportunidades de desarrollo social, espiritual y físico. Se prohíbe toda mención sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en todo documento de identidad; 10. El Estado promueve la paternidad y maternidad responsables. El padre y la madre, aun después de la separación y el divorcio, tienen el deber compartido e irrenunciable de alimentar, criar, formar, educar, mantener, dar seguridad y asistir a sus hijos e hijas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de estas obligaciones; 11. El Estado reconoce el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social, por lo que se incorporará en la formulación y ejecución de las políticas públicas y sociales; 12. El Estado garantizará, mediante ley, políticas seguras y efectivas para la adopción;

13. Se reconoce el valor de los jóvenes como actores estratégicos en el desarrollo de la Nación. El Estado garantiza y promueve el ejercicio efectivo de sus derechos, a través de políticas y programas que aseguren de modo permanente su participación en todos los ámbitos de la vida nacional y, en particular, su capacitación y su acceso al primer empleo. El abordaje del constituyente en este artículo redimensiona los derechos de la familia estableciendo todo un catálogo de derechos que generan un cambio paradigmático en relación a los derechos, garantías y deberes fundamentales destinados a la protección

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efectiva de esta institución primaria de la sociedad.

Estas disposiciones constitucionales de protección a la familia vienen a reforzar la necesidad de una codificación de familia que module de manera armónica el conjunto de normas jurídicas que regulan las distintas instituciones de la familia, teniendo como fundamento la Constitución de la República Dominicana, la ley, los tratados internacionales, opiniones consultivas y decisiones de los tribunales internacionales cuya competencia ha sido reconocida.

Mediante mandato conferido por el Decreto 1602-04 del 23 de diciembre de 2004, del Excelentísimo Señor Presidente de la República doctor Leonel Fernández Reyna, se dispuso la elaboración de un Anteproyecto de Código Familiar de la República Dominicana, bajo la coordinación y liderazgo de la doctora Margarita Cedeño de Fernández, Primera Dama de la República y el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia (CARMJ), con el objeto de integrar en un solo cuerpo las normativas referentes a la familia para un mejor abordaje, eficaz acceso a la justicia, garantizar sus derechos fundamentales y las relaciones jurídicas de sus miembros en virtud de su parentesco, las relaciones maritales y las demás instituciones relacionadas con ella, de manera que se propicie el pleno disfrute y el ejercicio efectivo de sus derechos. Este instrumento normativo se sitúa en el contexto de la integralidad del proceso de reforma y modernización del Estado y de la Justicia, que desarrolla el Gobierno dominicano, lo que hace imperioso el desarrollo de una ley que esté acorde con los nuevos tiempos sociales, científicos y tecnológicos, de forma tal que contribuya al fortalecimiento de la familia dominicana y por ende al Estado de Derecho y a la institucionalidad democrática. La comisión designada por el Poder Ejecutivo para la elaboración de la propuesta de un Anteproyecto de Código de Familia en la República Dominicana está compuesto por un conjunto de académicos, operadores jurídicos, magistrados familiaristas, coordina-

da por el Magistrado Víctor José Castellanos Estrella, Juez de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia e integrada además por: el magistrado Francisco Pérez Lora, juez de la Corte de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes del Distrito Nacional; doctor Ángel Cano, especialista en Derecho de Familia; doctora Altagracia Suriel, directora del Programa Progresando, del Despacho de la Primera Dama; licenciado Tilza Ares, Gerente General de Rectoría de CONANI; doctora Carmen Vanesa Reyes Vargas, Consultora Jurídica de Infotep; licenciada Yildalina Taten Brache, Embajadora Encargada de Asuntos Bilaterales Ministerio de Relaciones Exteriores; y doctora. Milagros Pichardo Pío, coordinadora del Área de Niños, Niñas, Adolescentes, Familia y Víctima del Comisionado de Justicia. En torno a esta trascendental institución de la familia se han desarrollado tendencias y perspectivas constitucionales y jurisprudenciales, contribuyendo a la creación de una normativa autónoma del área civil, por su connotación propia dentro del campo del derecho, con una filosofía y características particulares.

La comisión redactora de la propuesta concluyó su trabajo y procura en los próximos días ponerlo a disposición de la comunidad jurídica, los operadores del sistema de justicia y la sociedad en sentido general, en aras de generar el debate necesario para fortalecer este instrumento normativo, tomando en cuenta que el derecho familiar es un conjunto de disposiciones jurídicas que rigen las relaciones entre los integrantes de una familia, con otras familias, con la sociedad y el Estado, donde es necesario escuchar a todas y todos, ya que estas disposiciones son de orden público e interés social y van dirigidas a proteger la organización de la familia y el desarrollo integral de sus miembros, fundamentado en el respeto a su dignidad. Finalmente, la redimensión constitucional que ha experimentado la familia, obliga al diseño de un código de derecho familiar garantista, inclusivo, claro, expresivo, eficaz y moderno en la República Dominicana, acorde con las novedades sobre la materia incorporadas en la Constitución.

RAMÓN ARÍSTIDES MADERA ARIAS Procurador general adjunto rmadera@pgr.gob.do

CONSAGRACIÓN DE LA PROTECCIÓN

AL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN DOMINICANA

Un análisis bien ponderado de la definición citada precedentemente, nos refleja la importancia del medio ambiente para la existencia de la vida en el planeta tierra y para la calidad de vida de los seres humanos. Por esa gran trascendencia que presenta, es que saludamos la decisión de los integrantes de la Asamblea Nacional Revisora, de consagrar en la Constitución dominicana, la protección del medio ambiente como uno de los derechos fundamentales.

1.- IMPORTANCIA DEL MEDIO AMBIENTE El artículo 16 numeral 35 de la Ley 64-00 del 18 de agosto del año 2000, sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, nos ofrece la definición siguiente: MEDIO AMBIENTE: “El sistema de elementos bióticos, abióticos, socioeconómicos, culturales y estéticos que interactúan entre sí, con los individuos y con la comunidad en que viven, y que determinan su relación y sobrevivencia”.

Un análisis bien ponderado de la definición citada precedentemente, nos refleja la importancia del medio ambiente para la existencia de la vida en el planeta tierra y para la calidad de vida de los seres humanos. Por esa gran trascendencia que presenta, es que saludamos la decisión de los integrantes de la Asamblea Nacional Revisora, de consagrar en la Constitución Dominicana, la protección del medio ambiente como uno de los derechos fundamentales, porque al mismo lo podemos considerar como sinónimo del derecho a la vida, no sólo de los seres humanos, sino de todas las especies que integran la biodiversidad.

Al hacer un desglose de la definición de medio ambiente, hay que considerarlo como un sistema perfecto organizado por la naturaleza, en el cual convergen todos los elementos para que sea posible la existencia de la vida. Entre los cuales tenemos: los elementos bióticos, es decir, todas las especies vivientes, ya sean del reino animal o del vegetal; sean terrestres o acuáticas. También el medio ambiente está integrado por los elementos abióticos, es decir, todos aquellos que no tienen vida, entre los cuales podemos destacar el suelo,

el agua y la atmósfera, por lo tanto, a simple vista esos elementos son imprescindible para que haya vida en nuestro planeta; Además, la definición de medio ambiente engloba los elementos socioeconómicos, en los cuales incluye la distribución de las riquezas y las desigualdades sociales; otro aspecto que engloba el medio ambiente son los que se refieren a la cultura y a la estética. Todos los elementos que integran al medio ambiente, interactúan o se relacionan entre sí, además con los individuos y en definitiva determinan que haya sobrevivencia, porque si no se conserva un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, se deteriora la calidad de vida de los seres humanos y se menoscaba su medio de subsistencia. El derecho a la vida está relacionado con otros derechos, como: el derecho a la salud, a la alimentación, a la educación, al trabajo, a la tranquilidad, a la higiene, etc., por lo tanto, con la protección del medio ambiente, se garantizan esos y otros derechos.

2.- ANTECEDENTES SOBRE LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN DOMINICANA

Durante los 166 años de nuestra historia constitucional, a partir de la proclamación de la primera Carta Magna de la República Dominicana, que tuvo lugar el día 6 de noviembre del año 1944, nunca se había sido tomado en cuenta la protección del medio ambiente y los recursos naturales, a pesar de que dicho texto ha sido objeto de 38 revisiones. La nueva Constitución de la República Dominicana, se ha convertido en un instrumento progresista, que ha revolucionado el orden jurídico de nuestro país, contribuyendo Ministerio Público

con el desarrollo de la democracia y enriqueciendo el catálogo de los derechos fundamentales, con el objetivo de ofrecerles mayores garantías a los ciudadanos.

Uno de los principales logros o pasos de avance hacia la modernidad de la nueva Constitución Dominicana, lo constituye la consagración constitucional de la protección del medio ambiente, incluyéndolo dentro del contexto de los derechos fundamentales reconocidos por la ley sustantiva de la República Dominicana. A pesar de que el derecho ambiental es una disciplina nueva, que surgió en el último cuarto del Siglo XX, el mismo ha sido incorporado en las Constituciones de varios países de Iberoamérica, entre los cuales podemos destacar: a. En Argentina, desde el año 1994, se consagró en la constitución “El Derecho de los Ciudadanos a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”;

b. La Constitución del Brasil, tiene un capítulo VI sobre el medio ambiente ecológicamente equilibrado, que es de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, y que se impone a los poderes públicos y a la colectividad del deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones”;

c. La Constitución de Colombia del año 1991, en su artículo 79 dispone lo siguiente: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantiza la participación de la comunidad en las decisiones que puedan efectuarlo”; d. La Constitución de Costa Rica, en su artículo 50 dispone lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a

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un ambiente sano ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado”;

e. La Constitución de Cuba del 24 de febrero del 1976, dispone lo siguiente: “El Estado protege el medio ambiente y los recursos naturales del país. Reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo económico social sostenible para hacer más racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras”. “Es deber de los ciudadanos contribuir con la protección del agua, la atmósfera, la conservación del suelo, la fauna y todo el rico potencial de la naturaleza”; f.

La Constitución del Ecuador, tiene varias disposiciones relativas a la protección del medio ambiente, en el artículo 19.2 dispone lo siguiente: “El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado que ese derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”; Además, dicho texto constitucional en la Sección Sexta, dispone lo siguiente: “El Estado protege el derecho de la población a vivir en medio ambiente sano, garantizando un desarrollo sustentable y normará por medio de la ley la preservación y la conservación de la biodiversidad”;

g. La Constitución de España, en su artículo 45 establece lo siguiente: 1) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo; 2) Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales,

con el fin de proteger, mejorar y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva; 3) Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado;

h. La Constitución de México, en su artículo 4 dice lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar”; i.

En Nicaragua, la Constitución simplemente se refiere a “la utilización racional de los recursos naturales”;

La Constitución de Paraguay, en su artículo 8, relativo a la protección ambiental, dispone que: “las actividades susceptibles de producir alteración ambiental serán reguladas por la ley”;

k. La Constitución Bolivariana de Venezuela, dedica el Capítulo IX a los derechos ambientales, conteniendo amplias disposiciones al respecto, en los artículos 127, 128 y 129.

En la República Dominicana el tema ambiental no se había incorporado en nuestra Carta Magna. Las versiones constitucionales de los años 1966, 1994 y 2002, en su artículo 8, incluían un amplio catálogo de derechos fundamentales; y en el artículo 9 se refería a los deberes, sin embargo, no se referían al tema ambiental. El artículo 10 de las Versiones Constitucionales citadas expresaba: “Que la numeración contenida en los artículos 8 y 9 no es limitativa, y por consiguiente, no excluye otros derechos y deberes de igual naturaleza”. Esta disposición ha sido interpretada por muchos ambientalistas, como una especie de abanico que le permitía incluir al derecho ambiental dentro del ámbito de los derechos fundamentales reconocidos por

las anteriores versiones constitucionales, quienes consideran que el medio ambiente es un derecho de la misma naturaleza de los otros que estaban enumerados en el artículo 8, por la importancia que el mismo tiene para la calidad de vida de las personas. En República Dominicana, existían decenas de leyes y disposiciones jurídicas que de manera dispersa se referían a los temas ambientales, pero el derecho ambiental surge en nuestro país, con la promulgación de la Ley 64-00 del 18 de agosto del año 2000, sobre medio ambiente y recursos naturales. En ese sentido, la protección al medio ambiente sólo existía a nivel de la legislación adjetiva, hasta que por fin, en la Constitución proclamada el 26 de enero del año 2010 fue consagrado como un derecho fundamental “La protección al medio ambiente”.

3.- DISPOSICIONES AMBIENTALES CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN DOMINICANA

La nueva Constitución Dominicana contiene muchas disposiciones relativas al medio ambiente y a los recursos naturales. Debemos hacer constar que aunque medio ambiente y recursos naturales no significan la misma cosa, siempre esos términos se estudian de manera conjunta, porque los recursos naturales forman parte del medio ambiente. El artículo 66 de la Constitución Dominicana expresa lo siguiente: “El Estado reconoce los derechos e intereses colectivos y difusos, los cuales se ejercen en las condiciones y limitaciones establecidas en la ley. En consecuencia protege: 1. La conservación del equilibrio ecológico, de la fauna y la flora.

2. La protección del medio ambiente. 3. La preservación del patrimonio cultural, histórico, urbanístico, artístico, arquitectónico y arqueológico.

El medio ambiente está considerado como un derecho colectivo y difuso, porque el mismo es patrimonio común de la humanidad, y todos los seres humanos estamos en la obligación de protegerlo, conservarlo y restaurarlo; además, los problemas ambientales nos afectan a todos, sin importar la

condición social o si se trata de nacionales o extranjeros.

La conservación del equilibrio ecoló-

gico es de trascendental importancia, porque a la naturaleza hay que estu-

el medio ambiente en provecho de las

presentes y futuras generaciones”. En consecuencia:

1. Toda persona tiene derecho, tanto de modo individual como colecti-

vo, al uso y goce sostenible de los recursos naturales; a habitar en

un ambiente sano, ecológicamen-

te equilibrado y adecuado para el

desarrollo y preservación de las distintas formas de vida, del paisaje y de la naturaleza;

diarla de manera holística, como un

2. Se prohíbe la introducción, de-

da a afectar el equilibrio ecológico,

macenamiento y uso de armas

todo, como una obra perfecta hecha

por Dios. Cualquier situación que tienconstituye un atentado en contra de

la naturaleza, y por vía de consecuencia, afecta significativamente al medio ambiente y a la calidad de vida en el planeta.

También, las disposiciones relativas a la conservación de la fauna y de la

flora son trascendentales, porque de

la rica variedad de especies de seres vivos, tanto del reino animal como del

sarrollo,

producción,

tenencia,

comercialización, transporte, alquímicas, biológicas y nucleares y

de agroquímicos vedados interna-

cionalmente, además de residuos nucleares, desechos tóxicos y peligrosos;

3. El Estado promoverá, en el sector público o privado, el uso de tecno-

logías y energías alternativas no contaminantes;

vegetal, depende el desarrollo de los

4. En los contratos que el Estado

y económicos. Debemos proteger y

explotación de los recursos natura-

pueblos, de las ciencias, la solución de los problemas nutricionales, de salud

conservar las especies de flora y fauna, porque el uso no sostenible de las

mismas ha provocado la extinción o desaparición de una inmensa cantidad

de especies, y otras están en peligro de

extinción. Muchos insectos y aves son factores importantes para producir la fertilización de las plantas o de los

árboles; además, la mayoría de medicamentos son extraídos de alguna especie de flora o de fauna; también es-

tas sirven para suplir las necesidades alimentarias de la población.

El artículo 67 de la Constitución Dominicana, dispone lo siguiente: “Constituyen deberes del Estado prevenir la

contaminación, proteger y mantener

celebre o en los permisos que se otorguen, que involucren el uso y

les, se considerará incluida la obli-

gación de conservar el equilibrio

ecológico, el acceso a la tecnología y su transferencia, así como de restablecer el ambiente a su estado natural, si éste resulta alterado;

5. Los poderes públicos prevendrán y controlarán los factores de deterioro ambiental, impondrán las

sanciones legales, la responsabilidad objetiva por los daños cau-

sados al medio ambiente y a los recursos naturales y exigirán su

reparación. Asimismo, cooperan con otras naciones en la protección

de los ecosistemas a lo largo de la frontera marítima y terrestre. Ministerio Público

RAFAEL GERMÁN CASTILLO Abogado asistente Departamento de Dictámenes y Litigios (PGR) rgermancastillo@gmail.com

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

EN AMÉRICA LATINA Y SUS ANTECEDENTES EUROPEOS Los tribunales constitucionales surgieron formalmente en Europa a partir del proyecto kelseniano en Austria en 1919, extendiéndose a todo el continente luego de la Segunda Guerra Mundial, salvo los países pro soviéticos que contaban con regímenes cerrados. Y se sabe además que la idea había parido en el mismo continente a partir del siglo XV.

La aparición de los Tribunales Constitucionales se remonta a los inicios del siglo XX, cuando en el llamado periodo en entreguerras (1919-1939), tres naciones europeas crearon esas instancias judiciales. La primera fue Austria en 1919 y luego Checoslovaquia en 1920. España hizo lo propio en 1931. Su creación, según lo reconocen el grueso de los autores, se inspiró en el “espíritu innovador” del filosófico del derecho austriaco de origen judío Hans Kelsen. También parte de la discusión teórica sobre quién debía ser el guardián de la Constitución, entre grandes juristas, en la que se destacó el alemán Carl Schmitt. Mientras Achmitt consideraba que las mejores credenciales las tenía el presidente del Gobierno, para el austriaco la revisión debía estar encomendada a un órgano imparcial y ajeno a los poderes legales establecidos. El Tribunal Constitucional según este modelo austríaco, europeo” o kelseniano” deberá dedicarse a la verificación de la constitucionalidad de las Leyes. Se conoce como período de entreguerras al periodo de unos veinte años comprendido entre el final de la Primera Guerra Mundial (1919) y el inicio de la Segunda Guerra Mundial (1939). Fueron dos décadas marcadas por el cambio radical de la relación entre las fuerzas internacionales, la consolidación de regímenes autoritarios, los avances técnicos y por el marcado contraste entre un enorme desarrollo del capitalismo (años 1920) y su mayor crisis (años 1930). La historiografía occidental suele dividirlo en cuatro etapas: la recuperación postbélica (1919-1924), el auge económico (1925-1929), la gran depresión (1929-1933/1936) y la gestación de la Segunda Guerra Mundial (1933/1936-1939). En la primera etapa los países capitalistas, cuya cabeza era ya visiblemente Estados Unidos, vivieron momentos de gran desarrollo económico. Este periodo es conocido como los felices años veinte.

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DESPUÉS DEL NAZISMO Luego de la Segunda Guerra Mundial, con el derrocamiento del nazismo y el fascismo, la idea de los tribunales constitucionales se extendió por el resto de Europa, restableciéndose el Tribunal Constitucional Austríaco en 1945 y la formación de tribunales similares en Italia (1948), Alemania (1949) y otras naciones europeas. La iniciativa hubo de rebasar muy pronto las fronteras del viejo continente con la creación de órganos constitucionales en países fuera de su órbita, y luego en países que volvieron a la democracia tras la caída del Muro de Berlín y el derrumbamiento de Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, (URSS) en la Europa de Este, como Hungría en 1989, Bulgaria en 1991, República Checa en 1992, y Estonia en 1992.

RAÍCES Y SEÑALES

Sin embargo, hay que observar que la idea de la justicia

constitucional se había gestado en la propia Europa siglos atrás. Por ejemplo, en la primera Constitución conocida en Europa, la francesa de 1791, aparece la figura del Control de la Constitucionalidad de las Leyes, la cual es ejercida por la propia Asamblea Legislativa. En ese sentido se prohibía a esos órganos “inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo o suspender la ejecución de las leyes” dando lugar a que éstos (Tribunales Judiciales) se dedicaran a la mera interpretación y aplicación de las normas ordinarias. Y más propiamente se habla del tema en la Constitución revolucionaria del 13 de diciembre de 1799 que atribuía al llamado Sénat conservateur el control de todos los actos denunciados como inconstitucionales. Pero ya en España, desde el siglo XV, se hace mención del principio de jurisdicción, mediante la figura de Justicia

da República de España) mediante la creación del “Tribunal de Garantías” con jurisdicción en todo el territorio de la República, con competencia para reconocer el recurso de inconstitucionalidad de las leyes, del recurso de Amparo, conflictos de competencia, y con amplia legitimación de la “acción popular” a los ciudadanos para interponer recursos.

ALBORES DEL SIGLO XIX Y ANTECEDENTES EN AMÉRICA

Tenemos, entonces, que los tribunales constitucionales surgieron formalmente en Europa a partir del proyecto kelseniano en Austria en 1919, extendiéndose a todo el continente luego de la Segunda Guerra Mundial, salvo los países pro soviéticos del este que contaban con regímenes cerrados. Y se sabe además que la idea había parido en el mismo continente a partir del siglo XV.

QUERÉTARO, QUERÉTARO, .- Aspectos de la inauguración del evento “200 Años de justicia Constitucional en Iberoamérca” en el marco de los festejos del Bicentenario, con la asistencia de los presidentes de las Cortes Constitucionales de Colombia, Ecuador, Guatemala y Paraguay, y representantes de los Tribunales Constitucionales de Perú, Chile, España, Andorra y Puerto Rico, en el Teatro de la República. Al evento inaugural no asistió Guillermo Ortíz Mayagoitia, presidente de la Suprema Corte de Justicia, pero envió un video. Hotel Boston Casablanca, Queretaro, Mexico. 05 de agosto del 2010.

Mayor aparecida en el Derecho Aragonés, con funciones similares a las de un juez constitucional; en la Constitución de Cádiz de 1812; en la Constitución de la República Española de 17 de Julio de 1873 (Primera República), que establecía un sistema de control de la constitucionalidad; en el proyecto de Ley Orgánica del Consejo del Reino, que figuraba el recurso por inconstitucionalidad o ilegalidad de las leyes; en la Constitución de 1931 (Segun-

En el caso de Nuevo Mundo, encontramos que en el proyecto de la Gran Colombia unidad geopolítica inspirada en el pensamiento del libertador Simón Bolívar, se nos habla ya de la Constitucionalidad de las Leyes. Se trata de la Constitución de Cúcuta, de 1821 que fue el resultado del Congreso que se desarrolló el 30 de agosto de ese año y cuyo objetivo principal fue crear la República de Colombia mediante la

unificación de Nueva Granada (Colombia y Panamá) y Venezuela. Posteriormente Ecuador se unió a ese proyecto de gran nación sudamericana. Ocurrió después de la Batalla de Carabobo (24 de junio de 1821), que dio oficialmente la independencia a Venezuela, y luego de la liberación de Caracas, Cartagena, Popayán y Santa Marta. En Nuevo Mundo, Colombia, donde actualmente se ejerce un control constitucional de vanguardia, parece ser pionera en estos afanes ya que “desde 1850 tiene ese sistema de normas a nivel interno, y luego perfecciona una acción de carácter general en 1910, mediante una acción popular de inconstitucionalidad, de efectos erga omnes”. "respecto de todos" o "frente a todos”. En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, funciona la Corte Constitucional, como parte de la llamada “Rama judicial”, que comprende a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Magistratura, la Fiscalía General y demás tribunales y jueces, pero con total autonomía administrativa y funcional.

En tanto que en Venezuela, el origen y evolución del Control Constitucional se remonta a los artículos de la Constitución de 1811, que trataban sobre la supremacía constitucional y la nulidad de las leyes contrarias al Texto Fundamental, pasando por el control político de las leyes provinciales, el inicio de la acción directa de inconstitucionalidad contra las leyes (Control Concentrado) en 1858, la coexistencia del control concentrado y difuso. Esos principios fueron reafirmados en las reformas constitucionales de 1893 y 1897. La Constitución venezolana y bolivariana de 1999 ha reforzado dichos principios, encomendados a un Sala Constitucional de su Tribunal Superior de Justicia (TSJ).

ARGENTINA Y LA CONSTITUCIÓN DE TUCUMAN

Hay que señalar que muy tempranamente, Argentina a través de su histórica provincia de Tucumán hablo de Tribunal Constitucional en su primera Constitución de 1819. En lo atinente a las atribuciones y deberes del Poder Judicial, en su Capítulo Segundo, ArtiMinisterio Público

culo 106, esa carta expresaba que “Corresponde a la Corte Suprema conocer: de los recursos que se interpongan contra sentencias definitivas de los tribunales inferiores, dictada en causa en que se hubiere controvertido la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos que estatuyan sobre materias regidas por la Constitución de la Provincia, siempre que esto formase la materia principal de la discusión entre las partes-, y en los demás casos que determine la ley”. En su Artículo 133, agregaba que “La obediencia de la Constitución y el equilibrio de los poderes que ella establece, quedarán especialmente garantizados por el Tribunal Constitucional, compuesto de cinco miembros.”.

REPÚBLICA DOMINICANA

República Dominicana, cuyas ideas de emancipación y leyes estuvieron inspiradas en la Francia revolucionaria y napoleónica de los siglos XVIII y XIX, no se quedaría atrás y en su primera Constitución, la del 6 de noviembre de 1844, hablaba ya en su artículo 125, aunque de manera implícita, de una aplicación de la Jurisdicción Constitucional. Ese principio se mantuvo vigente en todas nuestras constituciones adquiriendo relevancia en el periodo 1908-1924, cuando mediante el llamado control difuso se dio inicio a lo que se ha hecho llamar primera etapa del control constitucional propiamente dicho. Se sabe que en el 1916 hubo una reforma constitucional que no se llegó a aplicar por la Intervención Norteamericana y que establecía que el pueblo (ciudadano) podía promover la Inconstitucionalidad de una ley. En 1924 se produjo una Reforma que crea un sistema concretado de constitucionalidad, el cual dio lugar a una andanada de demandas de inconstitucionalidad que hizo que la Suprema Corte de Justicia se congestionara lo que a la postre lo hizo desaparecer en 1927, para regresar al método inicial, hasta la reforma de 1994, cuyo artículo 67 establecía la facultad de conocer sobre la inconstitucionalidad de la ley. Finalmente, ese largo e incidentado proceso, fue sorteado por la actual

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Constitución que a buena hora crea el Tribunal Constitucional.

En el caso de Cuba, considerado por muchos como el primer país en América en crear formalmente un Tribunal Constitucional, su modelo “surge en 1901, a raíz de su primera Constitución, y se reglamenta en ley especial de 1903, que crea el “recurso de inconstitucionalidad” de carácter general. “ Más tarde, la Ley Constitucional de 1934, concreta la Acción Pública de Inconstitucionalidad, con efectos generales. Posteriormente, la Constitución de 1940, que estuvo en vigencia y aplicación plena hasta 1952, siguiendo el modelo español, creó el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, que tenía similares competencias, si bien dicho Tribunal no era autónomo, sino que era una sala integrante del Tribunal Supremo (y además veía problemas laborales, que más bien eran propios de la jurisdicción ordinaria). El desarrollo político posterior a 1952, imposibilitó su funcionamiento adecuado, y en los hechos el modelo desapareció con la llegada al poder de Fidel Castro en1959. Un caso particular es el de Ecuador, que por influencia de la Constitución española de 1931, creó el Tribunal de Garantías Constitucionales en la Constitución de 1945, pero no tuvo ninguna vigencia, pues fue derogado en 1946, por una nueva Constitución. “La institución, creada en 1945, tenía funciones consultivas y no ejercía ningún control, sino que instaba al Poder Legislativo para que derogase la norma inconstitucional. AL parecer, si bien el nombre fue tomado de la experiencia española, en el fondo se trataba de una nueva versión del Consejo de Estado francés, de tanta influencia en la vida política del Ecuador, pues se le encomendaba adicionalmente resolver en lo contencioso-administrativo”. En Ecuador, “el Tribunal de Garantías Constitucionales volvió a aparecer en la Constitución de 1967, pero sin atribuciones jurisdiccionales en materia constitucional y más reducidas que las fijadas en 1945. La Constitución de 1978 lo reiteró con ese nombre e idénticas facultades, y sobre todo como un ente consultivo y con decisiones

no vinculantes. Más adelante, expresas reformas en 1992 lo mantuvieron como tal, pero muy disminuido, pues se creó en paralelo una Sala Constitucional al interior de la Corte Suprema de Justicia, que era la que en última instancia tenía competencias en materia constitucional. En cierto sentido, al hacer coexistir el Tribunal de Garantías Constitucionales con la Sala Constitucional de la Corte Suprema, la reforma de 1992 fue un retroceso, si se la compara en perspectiva con lo que había sido creado en 1945. De lo que puede concluirse que la experiencia en lo que al Tribunal de Garantías Constitucionales se refiere, y en el período 1945–1992, fue bastante limitada, pues su actuación principal consistió en ser un órgano de apoyo al Poder Legislativo, al que prestaba colaboración y al que rendía informe anual. Ecuador, transformó totalmente en 1996, su Tribunal de Garantías Constitucionales que con reformas sucesivas databa de 1945 como un órgano dependiente del poder legislativo, pasándolo denominar Tribunal Constitucional. Así al nuevo órgano se le otorgan amplias competencias y se le da autonomía frente a los demás órganos del Estado, con decisiones vinculantes. Con esta nueva configuración, se reitera en la vigente Constitución de 1998, y así se mantiene hasta ahora. Se cree que Guatemala fue el primer país americano que, “en puridad, introduce en su ordenamiento interno un Tribunal Constitucional. Y lo hace en su Constitución de 1965, con el nombre de Corte de Constitucionalidad. Sin embargo, esta Corte tenía alguna peculiaridad. Por un lado, no era un órgano permanente, sino que se reunía sólo cuando había causas que resolver, y cuando esto ocurría. Y sus miembros no eran miembros ordinarios, sino que era una selección de magistrados de diversas instancias, que sesionaban sólo cuando tenían algo que resolver. Es decir, no tenía magistrados permanentes. Y además, con competencias limitadas”. Chile creó el Tribunal Constitucional en 1971, “como consecuencia de una reforma a la entonces vigente Constitución de 1925, pero con muy limi-

tadas competencias, y en la línea del modelo francés de control preventivo. Aun así, este Tribunal tuvo una actividad intensa y agitada, y cesó de existir en 1973, como consecuencia del golpe de Estado de Pinochet, que instauró una dictadura que duró largos años. Más tarde, la Constitución de 1980, actualmente en vigor, que preparó la dictadura con buena asesoría, y que con cambios ha perdurado hasta ahora, reintrodujo la figura del Tribunal Constitucional, siempre con competencias limitadas, y con un control básicamente preventivo. EL Tribunal Constitucional chileno ha tenido una actividad normal, y es entre los de su tipo, el más discreto en la América Latina.

El Perú, según lo explica su experto en derecho constitucional Domingo García Belaunde, “teniendo como referencia la experiencia española, Introdujo el Tribunal de Garantías Constitucionales en la Constitución de 1979, con atribuciones de control abstracto y también en casos de afectaciones directas a los derechos individuales. Esto es, con competencias tasadas, e independiente en su administración y funcionamiento. Con posterioridad, la actual Constitución de 1993 e cambió de nombre y amplió sus competencias. Lo denominó Tribunal Constitucional, y como su antecesor, es autónomo e independiente del Poder Judicial”. García Belaunde considera que el Perú, es quizá el primer modelo que se introduce en América Latina, siguiendo de cerca la pauta europea, y en el caso de Colombia, lo define como un modelo notable por su evolución jurídico-constitucional, ya que por un lado, sentó las bases de un modelo de control desde el siglo XIX, avanzó notablemente en el siglo XX, y ya a mediados de este último, lo hizo con el otorgamiento de facultades al Consejo de Estado (tomado de la tradición francesa) y a la Sala Constitucional de la Corte Suprema (en 1979), en evolución interesante y discutida. Desde 1991, Colombia tiene la Corte Constitucional, como parte de la llamada “Rama judicial”, Ha tenido, por lo demás, una actividad intensa, con jurisprudencia creadora, que la coloca en un lugar destacado entre sus similares en América Latina”.

Otro caso, el último para ser citado, dentro de este modelo, es el de Bolivia, que mediante reforma a su Constitución vigente de 1967, introdujo el Tribunal Constitucional, con expresas facultades jurisdiccionales en 1994, pero considerado como parte del Poder Judicial, si bien es cierto que funciona con autonomía plena. Pero por esos vaivenes de la política interior, el Tribunal boliviano sólo se instala en 1999, convirtiéndolo en el más joven del continente

OTROS MODELOS EQUIDISTANTES

Los demás países del hemisferio americano que tienen control constitucional, lo hacen a través del Poder Judicial, como Uruguay, Argentina, México y Brasil.

En ese sentido, existen algunas modalidades de interés, que según García Belaunde, conviene resaltar: “El primero es México, que en virtud de sus reformas constitucionales de 1987 y 1994, han convertido a la Suprema Corte de la Nación en un tribunal que sólo resuelve asuntos constitucionales, con lo cual materialmente y en la práctica, es un Tribunal Constitucional. Pero la Suprema Corte no ha dejado de ser el máximo tribunal judicial de la Federación, y tiene también funciones de carácter administrativo y judicial ordinario, con lo que se ha creado un desfase que en algún momento conducirá a la clase política mexicana, a buscar la separación de ambos órdenes”.

El otro modelo es Costa Rica, que en 1989 creó la Sala Constitucional al interior de la Corte Suprema, y que ha tenido una intensa actividad jurisprudencial desde entonces. El caso de Costa Rica, que en cierto sentido se emparenta con la experiencia cubana de 1940, ha influido en otros países que lo han adoptado, como es el caso de Nicaragua, El Salvador, Paraguay, Venezuela y últimamente Honduras. Pero con el agregado de que en dicho país la Sala Constitucional tiene todas las características de un Tribunal Constitucional europeo -o sea, autonomía funcional y administrativa y nombramiento espe-

cial de sus miembros- y que como característica propia resuelve problemas que incluso vinculan a las demás Salas de la propia Corte Suprema. Lo que ha creado algunas fricciones con las otras salas del máximo tribunal.

EL MODELO BRASILEÑO

En Brasil, lo que otros países se conoce como Tribunal Constitucional o Sala Constitucional, se hace llamar Supremo Tribunal Federal Este Tribunal se originó con la llegada de la Casa Real portuguesa al Brasil en 1808, a consecuencia de la invasión del Reino por las tropas de Napoleón. No pudiendo continuar sus labores la Case de Suplicação (el tribunal de apelaciones) de Lisboa, el Príncipe Regente D. Juan VI decidió transformar la Relação do Rio de Janeiro en la Case de Suplicação del Brasil.El Supremo Tribunal Federal (STF) es el más alto tribunal del Poder Judicial de Brasil y posee las atribuciones propias de una Corte Suprema y de un Tribunal Constitucional. Su función institucional es servir de guardián de la Constitución Federal, resolviendo casos que implican lesión o amenaza a esta última. En la jerga jurídica, el STF es llamado también Pretorio Excelso. El Supremo Tribunal Federal es de vital importancia dentro del sistema brasileño, pues le corresponde decidir la acciones que versen sobre la constitucionalidad de las normas. Además, le compete resolver las acciones penales, en delitos comunes, contra el jefe del Ejecutivo federal. Después de la Independencia, la Constitución de 1824 determinó que debía existir en la capital del Imperio, además de la Relação, una suprema corte. Se denominó a dicha corte Supremo Tribunal de Justicia. En difinitiva, América Latina, en sentido general, está blindando la aplicación de sus constituciones con la creación de tribunales que en lo esencial buscan la preservación de los derechos fundamentales. La República Dominicana se une oportunamente a este concierto en un hecho trascendental que nos veneficia a todos; un acontencimiento que dicho sea de paso debemos aplaudir y celebrar. ¡A buena hora! ¡ Ya era tiempo! Ministerio Público

CUESTIONES DISPUTADAS SOBRE EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Para hablar de un fundador del Derecho Procesal Constitucional necesitamos, por un lado, que exista el Derecho Procesal; por otro que lo adjetivemos, o sea, que le demos el nombre y finalmente le demos el contenido. Y esto aun cuando sea en embrión, como sucede siempre con los fundadores y en los primeros pasos de toda disciplina. Y quien primero lo ha hecho es, sin lugar a dudas, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.

A partir de la cuarta década del siglo pasado, ha entrado en circulación el nombre “derecho procesal constitucional”, que lentamente se ha ido abriendo paso en nuestra América. Pero su aceptación en el mundo académico, ha estado acompañada de diversos cuestionamientos, aun no del todo despejados.

Aquí queremos llamar la atención sobre dos de estas cuestiones disputadas, que siguen interesando a los estudiosos.

1. ¿QUIÉN FUE EL FUNDADOR? HIPÓTESIS Y REPLANTEOS

a esta pregunta debemos hacer un primer deslinde: por un lado, la materia procesal-constitucional concebida en sentido amplio, y por otro, la disciplina que la estudia.

Uno de los temas recurrentes ha sido precisar quién es el fundador del Derecho Procesal Constitucional como tal, a lo que se ha respondido de diversas maneras. Así, la mayoría siguiendo a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en los finales de 1940, señala que corresponde a Kelsen este acto fundacional. Otros, por el contrario, apuntan a la experiencia latinoamericana, o si se quiere colombo-venezolana como fundadora o iniciadora de la disciplina (Brewer-Carías) o el hito histórico de los writs sajones medievales (Sagüés), etc. Ahora bien, para tal efecto y con el propósito de contestar

El hecho culminante que puede con-

En cuanto a la materia procesal-constitucional, considero dentro de ella, como significativa, el control constitucional de las normas de alto nivel, es decir, de las leyes o actos con fuerza de ley. Y aquí cabe hacer alusión a hechos históricos que de una u otra manera han comprobado este tópico. Y desde este punto de vista, es difícil decir quién es el fundador, pues el mismo Cappelletti se remonta a la antigua Grecia para demostrar la existencia de este tipo de controles, que se dan en contextos culturales distintos a los nuestros. Y si avanzamos en el tiempo, vemos estos elementos protectores en diversos ordenamientos de la Edad Media y más adelante en el siglo XVIII y en especial en el siglo XIX.

DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE Profesor Principal de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú estudio@flores-araoz.com

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siderarse modélico, aun cuando no exento de precedentes, es la sentencia Marbury vs. Madison de 1803, en la cual el Juez Marshall estableció, de manera irrevocable, el principio práctico y la vía adecuada para ejercer un control constitucional de las leyes. Lo de Marshall fue un paso gigante pero él no creó nada, sino que se limitó, con la grandeza del genio, a configurar lo que ya existía en forma algo difusa, y que sería a partir de entonces algo característico del constitucionalismo contemporáneo, y que en los Estados Unidos se llama judicial review, en giro intraducible a una lengua romance. La literatura norteamericana es muy abundante al respecto y ha hecho singulares aportes sobre el tema, pero ello no ha dado pie para el nacimiento de ninguna disciplina independiente, sino más bien al enriquecimiento del Derecho Constitucional, pues es precisamente en estos textos en donde se estudian los aportes fundamentales de Marshall y del Tribunal Supremo en general. Pero el caso de Kelsen también es importante. No fue el único creador del Tribunal Constitucional austriaco (en su proyecto de 1918, en las leyes aprobadas por la Asamblea Nacional Constituyente austriaca en 1919 y ratificadas en la Constitución de octubre de 1920), pues hubo una serie de contribuciones de la comunidad jurídica austriaca en el período 1918-1920 que coadyuvó a crear esta institución y en las cuales Kelsen estuvo presente. Pero fue el que quizá influyó más, no solo por haber sido magistrado de dicho Tribunal y su relator permanente, sino por haber escrito solidamente sobre ella, en un momento en que nadie visualizaba el fundamento teórico del nuevo tipo de control.

Pero es importante tener presente lo siguiente: a. Kelsen es uno de los creadores del órgano concentrado, siguiendo por lo demás una tradición europea y austriaca que en él culmina, y que luego se expandirá por el resto del mundo.

b. b) Kelsen postula una jurisdicción constitucional con ese nombre; así lo hace en la ponencia presentada a la Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público celebrada en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928, en donde utilizando el término “jurisdicción estatal” agrega que el más adecuado es el de “jurisdicción constitucional”; cf. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Naturaleza y desarrollo de la jurisdicción estatal) Berlín-Leipzig 1929. Por el contrario, en la versión francesa que publica el mismo año del encuentro de Viena, o sea, en 1928, utiliza indistintamente las palabras “justicia” o “jurisdicción” constitucionales, como si fueran sinónimas, lo cual demuestra que esas licencias no se las tomó Kelsen sino su traductor (cf. La garantie juridictionelle de la Constitución. La Justice constitutionelle). Sin embargo, en el mismo tomo 45 de 1928 de la “Revue du Droit Public et de la Science Politique” acompañan al ensayo de Kelsen sendos estudios de Boris Mirkine-Guetzévitch y de Marcel Waline, quienes emplean el concepto “jurisdicción constitucional” y hacen referencia a países que han adoptado el sistema de control de constitucionalidad. Y por la misma época, son varios los que abordan el nuevo tema, iniciándose así en Francia un interesante debate, como se puede apreciar en las diversas colaboraciones del colectivo publicado en homenaje a uno de los grandes juristas de principios de siglo (así en el “Mélanges Maurice Hauriou” de 1929). Pero Kelsen no fue más allá. Tampoco el intenso debate francés tuvo consecuencias inmediatas, sino que más bien fue al revés, como lo demuestra la experiencia del Consejo Constitucional francés (por lo menos hasta 1971).

c. Si bien Kelsen rompe el tabú de la supremacía parlamentaria que por entonces primaba en Europa, no atina a definir bien el tipo de jurisdicción del Tribunal Cons-

titucional, pues tras grandes vacilaciones señala que ese tipo de jurisdicción es de carácter legislativo, y de ahí que el Tribunal sea caracterizado como “legislador negativo”, concepto importante, pero rebasado en la actualidad por la experiencia constitucional de la segunda postguerra.

d. De la lectura atenta que se hace del famoso texto de 1928 (sobre todo en su versión francesa, que Kelsen prefería frente a la alemana por tener una presentación más ordenada) se concluye que Kelsen no solo no usa el término “proceso constitucional” sino que tampoco pretende crear una nueva disciplina, aun cuando sienta las bases teóricas del modelo concentrado y que éste se refleje en un órgano ad-hoc.

e. Aun más, no se advierte en Kelsen un conocimiento, ni siquiera rudimentario del Derecho Procesal, no obstante que el procesalismo alemán era por entonces importante (si bien una de sus principales figuras, James Goldschmidt iba pronto a emigrar para terminar muriendo en Montevideo en 1940). E igual podría decirse de los otros juristas que por la misma época escribían sobre lo mismo. f.

Kelsen, pues, no puede considerarse el padre ni el fundador del Derecho Procesal Constitucional, por las razones antes dichas. Es sin lugar a dudas, uno de los creadores del modelo concentrado y su teórico más solvente al momento de aparición.

Ahora bien, juicios o procesos siempre han existido en la historia. Y en tal sentido, la doctrina señala esquemáticamente estas fases en el desarrollo histórico del Derecho Procesal: etapa forense, etapa procedimental y etapa del procesalismo científico. Este último, en realidad, es el que interesa y es el que nace a mediados del siglo XIX, época en la cual y como producto de diMinisterio Público

versos hechos (los avances de la Ilustración, el nacimiento de los derechos nacionales, la codificación, etc.) se dan los primeros pasos para separar la “acción” del “derecho sustantivo”, por obra de la doctrina alemana e italiana, lo que se consolidará a inicios del siglo XX. Así, pues, el moderno Derecho Procesal nace en esas circunstancias, en medio de grandes debates y en donde lo que existe será en rigor el proceso civil y el proceso penal.

Por tanto, para hablar de un fundador del Derecho Procesal Constitucional, necesitamos por un lado que exista el Derecho Procesal; por otro que lo adjetivemos, o sea, que le demos el nombre y finalmente le demos el contenido. Y esto aun cuando sea en embrión, como sucede siempre con los fundadores y en los primeros pasos de toda disciplina. Y quien primero lo ha hecho es, sin lugar a dudas, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Y lo hizo en América. No cupo este designio a ningún autor o doctrinario alemán o italiano, que estaban debidamente equipados para ello, pues usan el término en fecha muy posterior (en Italia a partir de 1950 y en Alemania a partir de 1970).

2. LOS APORTES DE NICETO-ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO

La larga como fructífera producción académica de Alcalá-Zamora y Castillo empieza en la década del treinta del siglo XX. Así, a propósito de la experiencia de la Segunda República española da una conferencia que luego publica como folleto con el siguiente título: Significado y funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales, Edit. Reus, Madrid 1933. En ella habla sobre el problema de la jurisdicción constitucional (pág. 16) y cita a Kelsen, en su famoso ensayo de 1928, como el fundador de una auténtica jurisdicción constitucional, y se refiere también al “proceso constitucional” que se tramita ante el referido Tribunal de Garantías, si bien es cierto que destaca que le han adosado otras funciones que en puridad no le corresponden. Así como

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de las partes en el proceso (pp. 41-44).

Posteriormente, esta conferencia es recogida en un libro compilativo con el título genérico de Ensayos de Derecho Procesal civil, penal y constitucional (Edic. de la Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 1944) en donde reproduce el anterior artículo (pp. 503-536) e incluye otros, entre ellos uno de 1938 en donde expresamente se refiere a una “legislación procesal constitucional” (pág. 51).Y la referencia a un Derecho Procesal Constitucional aparece inequívocamente en el título de la obra. Pero durante su exilio argentino, Alcalá-Zamora trabajará intensamente colaborando con la “Revista de Derecho Procesal” fundada y dirigida por Alsina, y que fue - y sigue siendo - un referente importante en la disciplina, no obstante que dejó de circular hace varios años. En dicha “Revista” tenía a su cargo una sección titulada “Miscelánea de libros procesales” y es ahí donde comenta un ensayo de Emilio A. Christensen sobre el Amparo publicado en una revista jurídica argentina (“Revista de Derecho Procesal”, año III, 2da parte, 1945, pp. 77-78). Alcalá-Zamora aprovecha la oportunidad para señalar que los procesos de Amparo y Habeas Corpus no deben ser regulados en códigos procesales civiles o penales, respectivamente, sino que como quiera que son instrumentos de carácter constitucional, en cuanto a jurisdicción y tramitación pertenecen al Derecho Procesal Constitucional (sic). Más tarde, al trasladarse a México contratado por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y en donde permanecerá durante más de treinta años, publica su libro Proceso, autocomposición y autodefensa (UNAM, México 1947, con reimpresiones) en donde señala el nacimiento del proceso constitucional y agrega que Kelsen con su trabajo de 1928 es el creador de la nueva disciplina “derecho procesal constitucional” (pp. 214-215, edición de 1970). Y sigue la tesis de Jerusalem de que en Estados

Unidos no existe una verdadera jurisdicción constitucional, pues no existe en este país un órgano ad-hoc para tales fines.

Las últimas intervenciones en este tema por parte de Alcalá-Zamora son marginales y además no dicen nada nuevo, sino que se remite a lo que antes ha escrito. Asi lo vemos en la encuesta que le hace el “Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid” (número 2, 1979) y que reproduce en su libro Ensayos procesales, Edit. Tecnos, Madrid 1975. En el mismo sentido lo hace en su libro, uno de los últimos que publica en vida, titulado La protección procesal internacional de los derechos humanos, Edit.Civitas, Madrid 1975 (pp. 42-49) si bien se trata de la versión corregida y actualizada de un cursillo que impartió en México en 1969 y que publicó el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (México 1974) conjuntamente con otras aportaciones en torno a los derechos humanos. De lo expuesto es fácil concluir, que sin lugar a dudas, la carrera procesal de Alcalá-Zamora empezó, como era natural en aquella época, en el Derecho Procesal Civil, luego se extendió al Derecho Procesal Penal (como lo demuestra la obra en tres tomos preparada conjuntamente con Ricardo Levene,h. y publicada en Buenos Aires en 1945) y a otros temas procesales específicos, y sobre todo a aspectos generales de la teoría procesal o del Derecho Procesal general. Y en cuanto al aspecto propiamente dicho del Derecho Procesal Constitucional, intuyó la necesidad de su existencia en la década del treinta, pero solo le da nombre en el periodo 1944-1945 como he señalado, pero nunca más vuelve sobre el tema, sino solo tangencialmente. Esto no desmerece su aporte, pues es indudable que Alcalá-Zamora hubiera podido hacer contribuciones notables a este campo si es que se lo hubiese propuesto. Pero el hecho de que viviese en México en una época en que regia los destinos del país un partido hegemónico, respetuoso de las formas

Durante mucho tiempo se ha señalado que Austria, gracias a la iniciativa de Hans Kelsen, había creado el primer Tribunal Constitucional del mundo, lo que hoy día por reacción tiende a ser relativizado, al extremo incluso de ser negada tal primacía. Conviene pues, recordar algunos hechos que permitan poner las cosas en su justo lugar. pero no por ello menos imperativo, y considerando además que él era un exiliado español que debía observar ciertas reglas de comportamiento, es más que probable que haya asumido inconscientemente una cierta cautela para tratar estos temas, al margen de que probablemente le atrajesen más otros aspectos de teoría general o del proceso civil. Sin embargo, la semilla dio sus frutos, pues es a partir de ahí que se empezará a hablar del tema precisamente en México, por obra de sus discípulos, en especial, de Héctor Fix-Zamudio.

3. ALGO SOBRE KELSEN Y SUS APORTACIONES

una Constitución es en la checoslovaca de febrero de 1920, a la que sigue la austriaca de octubre de ese mismo año, es decir, meses después. Igualmente, Kelsen, de origen judío, nació en 1881 en Praga, que sería más tarde capital del nuevo Estado llamado Checoslovaquia, ciudad que hoy es capital de la República Checa, al haber desaparecido aquélla, teniendo como vecina a la República Eslovaca, cuya capital es Bratislava.

Ahora bien, el Imperio Austro-húngaro, heredero del Imperio austriaco, tuvo una vida relativamente corta -si lo comparamos con los grandes imperios de la Historia - y se extendió de 1867 a 1918, momento en el cual colapsó, en forma simultánea y en parte como producto de la conclusión de la Gran Guerra, que el mismo Imperio había provocado cuatro años antes, con motivo del asesinato del príncipe Francisco Fernando en Sarajevo. Como fruto de ese desmembramiento, nacieron tres Estados: Austria, Hungría y Checoslovaquia: el resto de territorios del Imperio se incorporaron a sus vecinos: Polonia, Rumania, Yugoeslavia e Italia. Cuando Kelsen nació era pues ciudadano del Imperio Austro-húngaro y fue así como su familia se trasladó, siendo Kelsen niño, a Viena, en donde se educó, hizo sus estudios escolares y universitarios e inició su carrera docente. Cuando nace Checoslovaquia como Estado independiente en 1918, Kelsen no tuvo el menor interés en asumir la nacionalidad de tal Estado, sino que se conformó con ser austriaco. En tal calidad, fue asesor jurídico del Canciller (Primer Ministro) Karl Rehnner desde 1918 y colaboró en la confección de varios proyectos constitucionales, la mayoría de ellos incluyendo el rol de un Tribunal Constitucional, que en cierto sentido era heredero del Tribunal del Reich y cuyo objetivo no fue tanto el control de la constitucionalidad de las leyes - como lo fue en Estados Unidos - sino el control o equilibrio de la Federación y los länder. Así las cosas, se va a dar en Austria, con la presencia y colaboración de Kelsen al lado de otros juristas y políticos, la primera Consti-

tución provisional en noviembre de 1918. La siguen otras, pero durante esas deliberaciones, quedará aprobada la ley de 25 de enero de 1919 que crea expresamente un Tribunal Constitucional para el nuevo Estado, sobre la base de una exposición de motivos que prepara Kelsen, y que en realidad solo tiene de nuevo el nombre. Pero las competencias del nuevo Tribunal se amplían por otra ley de 14 de marzo de 1919, lo que finalmente conduce a la aprobación de la Constitución de octubre de 1920, que consagra la institución.

En su vecina Praga, capital del nuevo Estado checoslovaco y muy cerca de Viena, se pasaba por un proceso similar, y además se vivían otros problemas derivados de la lengua y de las diferencias entre los pueblos que lo componían. Este proceso es llevado a cabo por juristas y políticos checoslovacos que conciben y concretan un Tribunal Constitucional, por influencia tanto de la tradición austro-húngara -de la que había sido parte - como de la influencia de los debates habidos en la comunidad austriaca, de la que Kelsen fue principal animador y de la que estaban debidamente noticiados. Y por razones algo largas de explicar, es claro que el modelo checoslovaco es más afinado que el austriaco; este último, influido mucho por el positivismo kelseniano, demoró en perfeccionarse. No obstante esto, conviene recordar algunos datos: a. el Tribunal Constitucional checoslovaco funciona de 1920 a 1931; luego está inactivo por falta de renovación de sus miembros y se extingue en 1938, b. En ese dilatado lapso dicta una sola sentencia en 1922, sin trascendencia alguna; para efectos prácticos no funcionó, c. A raíz de la guerra, Checoslovaquia atraviesa diversas vicisitudes, y finalmente pasa a ser satélite de la URSS en 1948. En tal condición, inaugura nuevamente un Tribunal Ministerio Público

Constitucional en 1968, pero para cuidar básicamente la legalidad socialista y que tras diversos cambios tendría una actividad discreta,

d. Checoslovaquia como país desaparece en 1993 y se parte en dos: la República Checa y la República Eslovaca. A diferencia de esto:

a. Si bien modesto en sus orígenes (1919 y 1920) el Tribunal Constitucional austriaco tendrá un funcionamiento interesante de 1921 a 1929: intervenido en 1930, queda desactivado en 1934 y luego Austria es anexada a Alemania en 1938 por las tropas alemanas en forma pacífica y sin resistencia. Cabe recordar, por otro lado, que en el periodo 1918-1919 Austria recién independizada buscó anexarse a Alemania, proyecto que no prosperó, b. Austria es ocupada tras la Segunda Guerra Mundial, pero su Constitución de 1920 y su Tribunal Constitucional, son restaurados en 1945 y están en funciones desde entonces, habiendo tenido una serie de cambios y mejoras desde 1970,

c. Si bien la creación del Tribunal Constitucional austriaco en 1919 fue solo en el papel - como con ironía señala Cruz Villalón - hay que recordar que las creaciones jurídicas empiezan precisamente en el papel - en las familias jurídicas romanistas - y se consolidan con el tiempo, lo que precisamente pasó con el Tribunal Constitucional austriaco, d. Por el contrario, del enorme esfuerzo hecho por la clase política checoslovaca de crear un Tribunal Constitucional en febrero de 1920 - también en el papel, pues no hubo ley previa - no ha quedado absolutamente nada ni registro alguno, y su existencia se vuelve

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cada vez más difusa. Aun más, se tiene clara conciencia de la influencia austriaca sobre la naciente Checoslovaquia y no al revés.

De lo anterior se desprende que Kelsen no es el autor de la Constitución federal austriaca ni tampoco el creador del Tribunal Constitucional, sino en todo caso uno de sus autores y quizá el más importante. Atribuir a un solo hombre la creación de una Constitución entera y de una institución, es sin lugar a dudas una exageración de escuela. Sin embargo, lo que sí es cierto es que la fundamentación teórica de un Tribunal Constitucional solo se encuentra en Kelsen. Es él quien teorizó antes que nadie sobre el valor jurídico de la Constitución (en Europa, pues en Estados Unidos se aceptaba desde décadas atrás) y el que más insistió sobre el escalonamiento del orden jurídico, tal como lo concibe su escuela y él lo sistematiza en su libro Teoría general del Estado que es de 1925, curiosamente solo traducido al castellano (aun cuando hay una versión francesa del resumen que el mismo Kelsen preparó y del que también se hizo una temprana traducción castellana). Y fue Kelsen el primero y casi en solitario en fundamentar una jurisdicción constitucional con rigor y no solo de una jurisdicción estatal, como quería la tradición y lo aceptaba el mundo jurídico alemán, tal como lo expone muy bien en su exposición en la Quinta Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público que se lleva a cabo en Viena, en abril de 1928. La versión alemana de la ponencia de Kelsen a la que ya me he referido, utiliza el concepto de “jurisdicción constitucional”. Pero en la versión francesa, que antecedió con una premisa y una mejor articulación en parágrafos, se usan indistintamente los conceptos “jurisdicción constitucional” y “justicia constitucional” como equivalentes, que Kelsen nunca hizo, pues él siempre mantuvo la idea de que la justicia era un valor o dato metapositivo, y esa ambivalencia debe entenderse como una licencia que se tomó el traductor, que fue Charles Eisenmann, tal como se indica en el índice de contenidos de

la “Revue du Droit Public” de 1928,en donde apareció su ensayo.

Es decir, Kelsen no sólo fue partícipe y co-autor del primer Tribunal Constitucional que aparece en Europa -no importa ahora su carácter defectivo, pero aparece normativamente - sino que fue magistrado y relator permanente del Tribunal, y además el primero que le dio una formulación teórica y fundamentación tan rigurosa y sugestiva, que ha sido casi inatacable durante varias décadas, y solo ahora aparecen cuestionamientos, pues se ven cosas que antes no se veían. Por tanto, es evidente que no puede negarse el mérito de las contribuciones checoslovacas, pero lamentablemente dicho país hoy no existe y su influencia fue mínima durante el largo lapso en que existió solo de fachada, a diferencia del Tribunal austriaco, que no solo tuvo vida activa, sino un desarrollo posterior interesante y además uno de sus gestores y magistrados le dio una fundamentación rigurosa, que nadie antes había hecho y con tal fuerza, que fueron necesarias varias décadas para poder remontar el modelo kelseniano, que pese a todo se mantiene como un referente obligado para los estudiosos. Muestra adicional de la resistencia que encontró en ciertos círculos la tesis austriaca, es la polémica que sostuvo Kelsen con Carl Schmitt, que tuvo resonancia y vasta influencia en la Europa de aquella época, y que hasta ahora perdura, si bien la tesis del Tribunal Constitucional como guardián de la Constitución, es la que ha triunfado para efectos prácticos. Como siempre sucede, los acontecimientos posteriores enriquecen y rectifican las primeras contribuciones, como es el caso de la experiencia europea de la segunda posguerra. Pero eso no puede desmerecer ni disminuir la importancia de la contribución austriaca en la formación del modelo europeo de control constitucional, ni tampoco la teorización magistral que en su momento realizó Kelsen. Llamar, pues, al modelo europeo “austriaco” o “kelseniano” no importa desconocer méritos ajenos ni faltar a la verdad.

NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional

EL CONCEPTO

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DE “DESCONSTITUCIONALIZACIÓN” Parte de la doctrina francesa ha explicado que ante fenómenos de golpe de Estado o revolucionarios, sobreviven jurídicamente no solamente las leyes anteriores compatibles con el nuevo régimen, sino también las normas constitucionales previas que no se refieren al régimen político, aunque en este caso lo hacen solamente con fuerza de ley.

1. INTRODUCCIÓN Constitucionalistas y politólogos han empleado con distintos sentidos la palabra “desconstitucionalización”, originada, al parecer, en Francia (déconstitutionnalisation). En otros casos, no se ha utilizado explícitamente esa palabra, pero sí nociones muy próximas a ella. El presente trabajo realizará una muestra elemental de esos significados y procurará reelaborar las notas distintivas de la desconstitucionalización, sus tipos principales y la calificación que merecen desde el ángulo de la estimativa jurídica.

2.DESCONSTITUCIONALIZACIÓN COMO REDUCCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN En esta versión del concepto, “desconstitucionalizar” importa ceñir la Constitución a un conjunto de “reglas de organización”, relativas a la erección y funcionamiento de los poderes del Estado, quitándole la “parte dogmática” y reduciendo a la ley suprema, en verdad, a un “code de procédure constitutionnel”, o código de procedimientos de la operatividad de los órganos de gobierno. (1)

Desde esta perspectiva, la Constitución, circunscripta a su “parte orgánica”, no se ocupa de enunciar los derechos de las personas, que en definitiva pasan a tener categoría legislativa, pero no constitucional. De esa manea, apunta Werner Kägy, el legislador goza de un enorme margen para determinar el contenido de las leyes, ya que no está condicionado, respecto a ese contenido, por derechos de nivel constitucional. Un ejemplo de ello pudo ser Francia, de 1875 a 1940, que tenía como “constitución” (inorgánica) un conjunto de

leyes constitucionales que no describían derechos, sino que estructuraban a los poderes del Estado francés y determinaban las pautas de su interrelación. (2)

Si bien cabe recordar que la primera versión de la constitución de Estados Unidos (1787) no contenía la descripción de derechos (aunque pronto se corrigió con las diez enmiendas iniciales, que instrumentaron el llamado writ of rights norteamericano), lo cierto es que una constitución sin derechos equivale a una constitución con derechos dejados a la discrecionalidad del Poder Legislativo y a las mayorías de turno. Eso puede conducir, como se ha dicho con acierto, a una “democracia absoluta”, pero no a una genuina “democracia constitucional”. (3)

3. ABANDONO DE LOS PRINCIPIOS POLÍTICOS LIBERALES DEL CONSTITUCIONALISMO

Una segunda posibilidad es la de entender la desconstitucionalización como la pérdida de ciertos postulados claves del movimiento constitucionalista de la primera etapa, de corte liberal, como el principio democrático, el régimen representativo, o la división de los poderes. Este fenómeno se produce, por ejemplo, en la primera posguerra, en los estados totalitarios y autoritarios entonces en boga (Italia, Alemania, Unión Soviética, etc.). (4) Segundo V. Linares Quintana, quien acepta ese concepto, detalla entre otras razones que provocaron la referida desconstitucionalización, las siguientes:

a. la inseguridad de la paz y el estado latente de guerra que existieron apenas concluida la primera guerra mundial; Ministerio Público

b. lo que llama “la crisis de la psicología nacional”, o sentimientos regresivos desatados en diversas comunidades nacionales; c. la falta de coincidencia entre los textos constitucionales y las realidades locales, vale decir, la contradicción entre la dimensión normativa del llamado “constitucionalismo teorizante o profesoral” (constituciones redactadas por catedráticos, al estilo de Alemania y Austria), y la dimensión fáctica o existencial;

d. las luchas sociales, apuradas por las crisis económicas y falsamente resueltas por “los enunciados líricos y declamatorios incluidos en el papel de una Constitución”; e. la crisis de los principios morales, devaluados por una sociedad materialista y maquiavelizada; f.

el progreso de la ciencia y de la técnica, que ha contribuido al engrosamiento del poder del Estado, confiriéndole un poder de coerción inimaginable años atrás;

g. el advenimiento al poder de las masas, que generó en muchos países un clima político demagógico y dictatorial; h. el factor económico y de prevalencia de intereses de ese tipo, sectoriales, sobre el bien común; i.

políticas rutinarias y vegetativas en las democracias, inaptas para adaptarse a las nuevas crisis que se presentaron, y para formular respuestas útiles para solucionarlas. (5)

4.PÉRDIDA DE RANGO CONSTITUCIONAL DE NORMAS CONSTITUCIONALES

Parte de la doctrina francesa ha explicado que ante fenómenos de golpe de Estado o revolucionarios, sobreviven

Ministerio Público

jurídicamente no solamente las leyes anteriores compatibles con el nuevo régimen, sino también las normas constitucionales previas que no se refieren al régimen político (ciertas declaraciones de derecho administrativo o penal, por ejemplo, que al decir de Esmein, solamente eran constitucionales por la forma, al estar incluidas en la Constitución, pero no por su objeto o naturaleza ), aunque en este caso lo hacen solamente con fuerza de ley. A ello se llamó, explican Prélot y Boulois, “la desconstitucionalización por efecto de las revoluciones”. (6)

5.DEROGACIÓN SOCIOLÓGICA DE NORMAS CONSTITUCIONALES

En ese sentido, se sostiene que el incumplimiento, la desnaturalización o la violación reiterados de reglas constitucionales, no sancionados por los custodios de la supremacía constitucional, puede provocar en determinados casos la abrogación sociológica, por desuetudo, de las normas en cuestión. Según situaciones que varían de país en país, es factible que tramos significativos de la constitución queden así desconstitucionalizados. En homenaje a la verdad, cabe constatar esas exclusiones de reglas constitucionales, más allá de lo lamentable que sea el proceso de desconocimiento de cláusulas de la ley suprema. (7)

6. “DESMONTAJE DE LA CONSTITUCIÓN”

Interesa abordar situaciones que aunque no hayan sido etiquetadas como formas de desconstitucionalización, de todos modos guardan cercanía con esta última. Para Werner Kägy, el “desmontaje” de la constitución es un fenómeno vinculado a la decadencia o desplazamiento de lo normativoconstitucional, entendido como un proceso de debilitamiento de la fuerza motivadora de la norma de la ley suprema. Importan casos de desviaciones o aberraciones normativas, ya que la regla

en sí no queda afectada, aunque sí su eficacia. A su entender, la decadencia de lo normativo-constitucional es una consecuencia general de la declinación de lo normativo en la existencia humana en comunidad. (8) Entre los indicadores de ese desmontaje constitucional, Kägy destaca lo siguiente:

a. el “derecho de emergencia” refrendado por una lectura de la constitución entrevista como la “constitución extraordinaria o de emergencia”, que desvincula al operador gubernativo de controles y responsabilidades, y que magnifica un derecho de emergencia intra o extraconstitucional;

b. la admisión de la doctrina del “quebrantamiento constitucional”, por vía consuetudinaria, y conforme a la cual es admisible que en un caso concreto se infrinja a la constitución, siempre que el precepto constitucional continúe rigiendo en el futuro. (9) c. la delegación de competencias legislativas, y la “concesión de plenos poderes”, al Poder Ejecutivo, confiriéndole un “poder constitucional exorbitante”, traducido por ejemplo en la definición de la autoridad del Führer como poder “amplio, total, libre e independiente, exclusivo e ilimitado”. (10) En definitiva, se arriba a “una emancipación progresiva de la actividad estatal de las normas constitucionales”. d. una concepción de la “Constitución política”, o “constitución viviente”, sustraída de la normativización clásica, de tipo consuetudinario, no moldeada en forma de ley, sino vivencialmente, modificable por la ley común o incluso individualmente por el Führer.

e. la identificación entre derecho y

política, y entre el ordenamiento populista y el derecho.

La admisión de la reforma o cambio de la constitución por medio de la interpretación constitucional (“dinámica” o “mutativa”), o por un procedimiento distinto al previsto por la propia constitución (hipótesis de “reforma despreciativa de la constitución”; y caso de las “mutacionesMconstitucionales”). También, la reforma “indirecta” o “tácita” de la constitución, por medio de la ley común opuesta a ella, pero no declarada inconstitucional, o de la costumbre opuesta a la constitución. (11)

g. evitar la aplicación de preceptos constitucionales precisos mediante el avance de los conceptos jurídicos indeterminados (“conceptos-válvula”), o la “fuga hacia lascláusulas generales”.

h. recurrir a la “adaptación de la Constitución” como estrategia de evasión de las directrices constitucionales.

7. “DESVALORIZACIÓN” DE LA CONSTITUCIÓN

Karl Loewenstein plantea el problema de la “desvalorización” de la constitución escrita preferentemente en el ámbito de las constituciones que denomina normativas, esto es, de las cumplidas u obedecidas en una proporción aceptable (no en la esfera de las constituciones nominales, cuya dosis de observancia es mínima, ni en el campo de las constituciones semánticas, que importan un simple disfraz constitucional para encubrir hipócritamente situaciones de poder). (12)

En concreto, define esa desvalorización como un episodio signado por dos acontecimientos. El primero es la “falta de observancia conciente de la constitución”, por parte de los detentadores del poder constitucional. Y acaece

cuando una disposición constitucional de tipo esencial no es deliberada y consecuentemente aplicada o realizada.

La norma constitucional sigue formalmente vigente, pero permanece, explica, como lex imperfecta, o letra muerta, “en contradicción con la supuesta obligatoriedad inalienable de la ley fundamental”. Ello es así porque la efectivización de la norma perjudicaría a los operadores de la Constitución.

Esta patología, explica Loewenstein, se produce algunas veces (i) incumpliendo prohibiciones constitucionales (por ejemplo, el rearme japonés, interdicto por la Constitución de 1946; la concesión de delegaciones legislativas parlamentarias en el poder ejecutivo, en la constitución francesa de 1946), o (ii) no realizando deberes constitucionales (algo que hoy llamaríamos inconstitucionalidad por omisión: la falta de lanzamiento de la Corte Constitucional italiana durante ocho años, por desacuerdos entre los partidos políticos acerca de los jueces que cabía designar; y la ausencia de ley reglamentaria de la vida interna de los partidos políticos en Alemania Federal, durante un lapso prolongado, a pesar de las previsiones de la ley fundamental de 1947). En otros casos, (iii) se adoptan medidas que la Constitución no contempla (por ejemplo, en Suiza, durante bastante tiempo, las “resoluciones federales urgentes”). El listado es simplemente enunciativo. El segundo factor que coadyuva a la desvalorización de la Constitución es la “erosión de la conciencia constitucional” en la sociedad, vale decir, la pérdida de prestigio de la Constitución en la comunidad, suceso que para nuestro autor es muy frecuente: “la masa de la población ha perdido su interés en la Constitución, y ésta, por tanto, su valor efectivo para el pueblo. Esto es un hecho indiscutible y alarmante”. Existen, eso sí, distintos grados de desapego y de indiferencia hacia la constitución, que en casos extremos pueden llegar

hasta la hostilidad constitucional. Lograr la “revitalización de la conciencia constitucional” en el pueblo puede en ciertos casos resultar una misión harto difícil, que demanda, concluye, o acercar al pueblo a su constitución o acercar la constitución al pueblo, mediante la reforma constitucional. (13) En definitiva, el incumplimiento consciente de cláusulas constitucionales importantes por los operadores oficiales de la Constitución, encuentra en la indiferencia u hostilidad popular hacia la constitución un excelente caldo de cultivo para el éxito de la empresa evasiva de la Constitución. El producto final, la desvalorización de la constitución, bien puede configurar, entendemos, a la desconstitucionalización en sí, o al menos a una de sus manifestaciones más significativas.

8. FALSEAMIENTO” O “FRAUDE” CONSTITUCIONAL

La expresión “falseamiento” de la Constitución ha sido aplicada de distinto modo. A título ejemplificativo mencionamos algunos:

a. Sánchez Agesta cita como primera manifestación del falseamiento constitucional la imposición de una constitución inspirada en valores o principios incapaces de vertebrar a una sociedad. El segundo caso ocurre cuando los valores originales de una constitución sufren una desviación histórica, pierden convicción comunitaria y terminan como una tradición muerta. De hecho, se impone un nuevo orden, con otros principios y creencias, pero bajo el ropaje del mismo texto constitucional viejo, que concluye entonces falseado en el orden de las realidades. La versión extrema del falseamiento deliberado, sostiene, es el “fraude constitucional”, que se dio de modo manifiesto, por ejemplo, con Mussolini, al manipular el 1848, o con Hitler, al distorsionar Ministerio Público

las reglas constitucionales del texto de Weimar de 1919. (14)

b. Maurice Hauriou empleó la expresión falseamiento de la constitución igualmente con dos acepciones, ambas referidas a la modificación o cambio encubierto de la constitución formal. Una, mediante la sanción de leyes ordinarias opuestas a la constitución, pero no declaradas inconstitucionales por los órganos de control de la constitucionalidad, con lo que pueden terminar derogándola. (15) Otra, a través de prácticas y costumbres, en particular de los órganos gubernativos, opuestas a la ley suprema.

9. REEXAMEN

Un nuevo encuadre del concepto de “desconstitucionalización” obliga recordar que el prefijo “des” denota negación o inversión del significado de la palabra a la que es antepuesto. Por ende, aplicado a nuestro caso, implica negación o inversión de una constitucionalización. a. Un primer sentido de la “desconstitucionalización” es, consecuentemente, quitar rango constitucional a algo que tiene esa calidad. Eso puede producirse por vía de reforma expresa de la constitución, sea (i) eliminando del escenario jurídico a un instituto incluido en la constitución (así, la reforma constitucional de la Provincia de Tucumán del año 2006 borró al Tribunal Constitucional formalmente creado por la constitución local de 1990), sea (ii) manteniéndolo, pero en un plano subconstitucional (un ejemplo de ello es el tema del número de jueces de la Corte Suprema de Justicia argentina, punto tratado en el texto constitucional de 1853 (art. 91), que los fijaba en nueve, pero que a partir de la reforma de 1860 desaparece tal cifra de la consti-

Ministerio Público

tución formal –actual art. 108- y se regula por ley). En esta última hipótesis, el asunto, de estar antes constitucionalizado, pasa a la condición de legalizado. Todavía estamos, conviene aclararlo, dentro del marco de lo constitucional, en tanto la enmienda se haya realizado respetando a la constitución.

b. A los supuestos de los temas en que el propio constituyente los “baja” constitucionalmente- de la Constitución formal, hay que añadir los casos de derogación sociológica de reglas constitucionales, por medio de la costumbre constitucional abrogatoria, o desuetudo. (16) También, ellos entran en el catálogo de los rubros desconstitucionalizados, pero por conductos no formalmente constitucionales. Ingresamos así en la dimensión inconstitucional de la desconstitucionalización.

la palabra “desconstitucionalización” puede proyectarse igualmente hacia situaciones más sutiles, propias del llamado “desmontaje” (supra, parágrafo 6), “falseamiento” (supra, parágrafo 8) o “desvalorización” constitucional (supra, parágrafo 7), cuando una regla constitucional no es formalmente cambiada, pero sí resulta desvirtuada, pervertida, bloqueada o desnaturalizada, especialmente por prácticas, costumbres o interpretaciones mutativistas, generalmente manipulativas de la constitución, (17) que en definitiva producen una caída en el vigor jurídico (o “fuerza normativa”) del precepto constitucional sancionado en su momento. Uno o más tramos del mismo, en efecto, dejarán realmente de aplicarse, a veces incluso con sustitución del contenido constitucional, por más que el operador simule que los está haciendo funcionar a pleno. c. Ese vaciamiento puede referirse, cabe destacarlo, tanto a la letra como al espíritu (fines, principios, ideología) que anime a la

cláusula constitucional. Como se anticipó, otra importante fuente de desconstitucionalización surge de la reiterada sanción de leyes o decretos inconstitucionales, pero no declarados así por los órganos de control de constitucionalidad, con lo que, indirectamente, rigen por encima de la constitución y de hecho, bloquean o anestesian a las reglas constitucionales que los contradicen. (18) La aplicación de un derecho subconstitucional contrario a la constitución, en efecto, importa paralelamente la inaplicación del derecho constitucional que se le opone.

d. conceptualmente, una cosa es la “desconstitucionalización” de una norma constitucional (su vaciamiento o desmontaje, como vimos), y otra su “quebrantamiento”, ya que en este último caso el precepto sigue en vigor, por más que haya sido infringido en una situación específica (v. supra, parágrafo 6, nota 9). Sin embargo, si en un país se dan situaciones de quebrantamiento de múltiples reglas constitucionales importantes, puede por cierto hablarse de una crisis de constitucionalidad lindante, o similar, llegado el caso, con un estado de desconstitucionalización. Quizá podría clasificarse el problema así: el decaimiento o desvalorización (para hablar en términos de Loewenstein) de la constitución, puede perpetrarse tanto por quebrantamiento como por desconstitucionalización inconstitucional.

e. la superficie de la desconstitucionalización (ya en la letra, ya en los fines e ideología) es forzosamente variable. Hay constituciones con una baja cuota de desconstitucionalización, pero en otras los tramos desconstitucionalizados pueden ser enormes. Los episodios de fraude constitucional consignados supra, en el parágrafo 8a, son in-

dicativos de situaciones extremas.

la desconstitucionalización se consolida en el plano normativo, si el intérprete final (y por ende, definitivo) de la constitución la acepta, explícita o implícitamente, no excluyéndola del escenario de la validez constitucional, por más que se trate de una operación inconstitucional. Pero otro dato importante, en la realidad existencial, es el refrendo sociológico de la desconstitucionalización, que se produce cuando obtiene un real consenso en el medio, consecuencia, de vez en cuando, pero no siempre – volviendo a Loewenstein (supra, parágrafo 7)- de vivencias colectivas de desapego o indiferencia hacia la constitución.

10. REFLEXIONES AXIOLÓGICAS

Cabe inquirir si la desconstitucionalización, que en el plano ideológico se encuentra íntimamente vinculada a los valores, bienes y creencias jurídicopolíticas, está signada solamente por el abandono de los principios políticos liberales (supra, parágrafo 3). La respuesta a este interrogante depende de si se exige, para plasmar una constitución, la pertenencia a una concepción ideológica determinada, como es la liberal, o si puede haber constituciones y derecho constitucional no liberales. De hecho, los últimos han existido y existen. Si un país contaba con una constitución liberal y adopta una marxista, por ejemplo, se ha desconstitucionalizado en lo liberal, y se ha constitucionalizado en lo marxista. En rigor de verdad, actualmente existe un principio de derecho constitucional que opera como recaudo de legitimidad de una Constitución y de un derecho constitucional cualquiera: la adopción de las pautas del estado social de derecho. Desde esta perspectiva, un país que adopte hoy una constitución opuesta al mismo, se ha

desconstitucionalizado ideológica e ilegítimamente. El estado social de derecho involucra a distintas variantes ideológicas, aunque exige ciertos recaudos indispensables y comunes: democracia, justicia social y respeto por los derechos fundamentales de la persona, entre otros. (19) Por último: ¿es la desconstitucionalización un fenómeno positivo o negativo? Generalmente, la de tipo inconstitucional es un episodio nocivo, como muestra de desorden o falseamiento normativo, o decaimiento de ciertos valores clave.

No obstante, no toda desconstitucionalización es de por sí mala. Veamos algunas alternativas: si un Estado quita –respetando los trámites del caso- rango constitucional a cierto tema (la sede concreta de la capital, por ejemplo) y lo relega a una ley ordinaria (así lo hizo Argentina, con la reforma de 1860: el texto de 1853 indicaba en su art. 3º que la sede de los poderes era la ciudad de Buenos Aires), ello puede ser una opción discrecional para el constituyente, ni buena ni perversa. En otro orden de ideas, si una regla constitucional notoriamente ilegítima es (felizmente) incumplida y termina derogada por desuetudo, o por una interpretación mutativa por sustracción, ese vaciamiento puede festejarse. Por ejemplo, los arts. 55, 89 y 111 de la constitución argentina demandan para ser senador, presidente, vicepresidente y juez de la Corte Suprema, contar con un ingreso económico significativo (2.000 pesos fuertes de renta), y tal cláusula, de corte oligárquico, bueno es que haya quedado ahora desconstitucionalizada por una experiencia jurídica que prácticamente nunca la aplicó.

11. COLOFÓN.

A título de síntesis esbozamos estas proposiciones: 1. El concepto de “desconstitucionalización”, como tanto otros del derecho, ha tenido muchas versiones. No obstante, es posible ras-

trear ciertos elementos comunes en ellas e intentar algo para su precisión y determinación.

2. Visualizado en este trabajo como el vaciamiento o desmontaje de normas, principios o valores de la constitución, puede afectar uno o varios segmentos de ella y realizarse, de modo expreso o tácito, por distintos operadores constitucionales, actuando individualmente o asociados en esa empresa. 3. La desconstitucionalización puede ejecutarse constitucionalmente, mediante reformas o enmiendas practicadas según los dispositivos de la ley suprema, o inconstitucionalmente, a través – principalmente- de prácticas o costumbres contra constitutionem, vías de hecho, interpretaciones manipulativas de la ley suprema, o la sanción de normas subconstitucionales opuestas a ésta, pero no declaradas inconstitucionales por los órganos custodios de la supremacía constitucional.

4. La desconstitucionalización inconstitucional es, como regla, un fenómeno axiológicamente desvalioso, pero ocasionalmente no (si produce el vaciamiento de reglas o principios constitucionales notoriamente ilegítimos). La desconstitucionalización operada por vías de reforma constitucional es en principio legítima, pero requiere que el procedimiento seguido y el nuevo escenario normativo sean a su vez legítimos. 5. La desconstitucionalización se consuma definitivamente cuando el intérprete supremo de la constitución la convalida, también de modo expreso o tácito. Tal es la consolidación jurídica de la desconstitucionalización. La sociológica ocurre cuando logra consenso en una comunidad. Ministerio Público

FERNANDO TANTALEÁN ODAR Abogado constitucionalista peruano chrifertanod@hotmail.com

EL CONTROL DIFUSO

LA JUSTICIA Y LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES El Control Constitucional es un mecanismo que consiste en verificar si las leyes contradicen a la Constitución por el fondo o por la forma. El control de la legalidad tiene la misma finalidad respecto a las normas de inferior jerarquía. Además, el control de la constitucionalidad y de la legalidad de las normas jurídicas comprende también la protección de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución.

INTRODUCCIÓN La idea de este estudio es identificar la función que ejercen los organismos o poderes de los países, y especialmente, de nuestro país, para cumplir la trascendental misión de Control de la Constitucionalidad de la Ley y la de velar por la protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Al efecto, se hará en primer término referencia a las generalidades, orígenes y antecedentes históricos de la institución con respecto al sistema difuso, para luego analizar su concepto, características, su aplicación en Latino América y en el Perú. Este trabajo también contiene, en su parte culminante, el análisis de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, en donde se aplicó el Control Difuso a la Ley denominada de “Interpretación Auténtica”, la cual beneficiaba solo al ingeniero Alberto Fujimori, por lo que era inconstitucional.

1. GENERALIDADES

El Control Constitucional es un mecanismo que consiste en verificar si las leyes contradicen a la Constitución por el fondo o por la forma. El control de la legalidad tiene la misma finalidad respecto a las normas de inferior jerarquía. Además, el control de la constitucionalidad y de la legalidad de las normas jurídicas comprende también la protección de

Ministerio Público

los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución.

Doctrinariamente y en la práctica existen dos sistemas de control de la constitucionalidad y legalidad de las normas jurídicas, según sea el órgano al cual la Constitución encargue dicho cometido. Uno de ellos se denomina CONTROL CONCENTRADO porque se crean órganos constitucionales con la específica finalidad de ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes; y, el otro sistema se llama CONTROL DIFUSO, porque cualquier operador del derecho, en caso de conflicto entre una norma de superior jerarquía con otra de inferior jerarquía, debe preferir la primera al resolver un caso concreto. Por su origen, al primer sistema se le llama austriaco o europeo y al segundo americano. Con la evolución de los sistemas de control, diversas Constituciones, entre ellas la nuestra, establecen ambos sistemas, puesto que no son incompatibles, no obstante que difieren en cuanto a sus efectos, pues en el sistema concentrado la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley deroga la ley inconstitucional; mientras que en el sistema americano o difuso el órgano que debe resolver, que puede ser el órgano jurisdiccional, inaplica la ley inconstitucional al caso concreto del que está conociendo, pero la norma queda vigente.

2. ANTECEDENTES

El Control Difuso, como Control de la Constitucionalidad de

las Leyes tiene su origen en los principios del constitucionalismo norteamericano en el cual, se le reconoce a la Constitución el carácter de Norma Suprema y se le da a los jueces la función de velar por la protección de la misma. Al juez lo obliga la ley y por encima de ésta la Constitución.

El Sistema de Revisión de la Constitución, Judicial Review, inaugurado por el juez Marshal quien aplicó el método difuso en el caso Marbury vs. Madison en 1803 en USA, todos los jueces y todos los tribunales deben decidir sobre los casos concretos que les son sometidos “de conformidad con la Constitución, desistiendo de la ley inconstitucional”. Lo que constituye “la verdadera esencia del deber judicial”. Sin embargo, en este sistema de control de la constitucionalidad, este papel le corresponde a todos los tribunales y no a uno en particular, y no debe considerarse sólo como un poder, sino como un deber que les está impuesto para decidir sobre la conformidad de las leyes con la Constitución, inaplicándolas cuando sean contrarias a sus normas. Teniendo en cuenta los antecedentes, podría valuarse que el método denominado común o difuso faculta a todos los jueces de un país determinado a declarar la inconstitucionalidad de las leyes; pues, si la Constitución es la ley suprema del país y si se reconoce el principio de Supremacía Constitucional, la Constitución se impone a cualquier otra ley que le sea discordante.

Lo anterior conduce al aspecto central de la racionalidad del método de control de constitucionalidad, el cual es que el poder para declarar la inconstitucionalidad de la legislación es atribuido a todos los jueces de un país determinado, y no sólo a una Corte o Tribunal en particular. Pero en su origen, la particularidad del sistema norteamericano estuvo en que

dicho poder en todos los tribunales no estaba expresamente previsto en la Constitución. En el mismo sentido se desarrollo el sistema en Argentina, como creación pretoriana de la Suprema Corte de la Nación. Sin embargo, en contraste con los sistemas norteamericano y argentino los demás países latinoamericanos, el poder de control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de todos los jueces se ha establecido expresamente de forma general, como una norma de derecho positivo.

3. EL CONTROL DIFUSO

La esencia del método difuso de control de constitucionalidad radica en la noción de supremacía constitucionalidad y en su efectiva garantía, en el sentido de que si hay actos que colinden con la Constitución, ellos son nulos y como tales tienen que ser considerados por los tribunales, los cuales son, precisamente, los llamados a aplicar las leyes. Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, es posible elaborar un concepto de Control Difuso y asignarle características como anotaremos a continuación.

3.1. CONCEPTO DE CONTROL DIFUSO

El significado de Control Difuso es el de una facultad constitucional concedida a los órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre cualquier otra norma de rango inferior. El Control Difuso presenta las siguientes características:

A. NATURALEZA INCIDENTAL

Esto es, se origina a partir de un proceso existente en el cual se están dilu-

cidando pretensiones o cuestiones con relevancia jurídica.

B. EFECTO INTER PARTIS

Esto es, de efecto entre partes, significando ello que los efectos de la aplicación del control difuso sólo afectará a las partes vinculadas en el proceso. No Erga Omnes.

C. DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD DE LA NORMA CUESTIONADA

Esto es, en el caso concreto, más no su declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad. Consecuentemente, la misma norma puede volver a ser invocada en otros procesos, en tanto no se la derogue, a través de los procesos legislativos correspondientes o la declaración de inconstitucionalidad.

3.2. CONTROL DIFUSO EN LATINO AMÉRICA

Del análisis de los sistemas imperantes en el área de Control de Constitucionalidad, puede afirmarse que la justicia constitucional desarrollada desde el siglo pasado, es una de las más completas del mundo contemporáneo.

En la mayoría de los países de América Latina, existe el método difuso de control de constitucionalidad de las leyes, que como ya se indicó es consecuencia del principio de supremacía constitucional y de su garantía objetiva, conforme a la cual todos los jueces tienen el poder-deber -siguiendo el modelo norteamericano- de no aplicar las leyes que estimen inconstitucionales y que rigen la solución del caso concreto que deben decidir, con efectos inter partis.

Pero además del método difuso, se ha establecido -paralelamente- el Método Concentrado de Control de Constitucionalidad de las Leyes, atribuyéndose en general, poder anulatorio -en alguMinisterio Público

nos países "erga omnes"- por inconstitucionalidad, a las Cortes Supremas de Justicia (Venezuela, Panamá, Costa Rica, México, El Salvador) o a Tribunales Constitucionales (Colombia, Guatemala, Perú, Bolivia). Aunque en algunos casos, la decisión de la Corte Suprema que ejerce el control concentrado sólo tiene efectos entre partes (Honduras, Uruguay, Paraguay).

El sistema de control difuso ha sido adoptado en varios países latinoamericanos. El artículo 133° de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI, sección 2 de la Constitución Norteamericana. Las Constituciones de otras repúblicas -Bolivia, Chile Colombia, Uruguay, Venezuela, etc.,- acuerdan, con algunas variantes entre ellas, atribución a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. También, en otros continentes han sido establecidos regímenes que acuerdan facultades semejantes al más alto Tribunal Judicial, como Suiza, Irlanda, India, Japón, etc. Pero estos sistemas no deben ser confundidos con el norteamericano. A continuación rotularemos los fundamentos constitucionales que se implantan en algunos países:

VENEZUELA

“Cuando la ley vigente cuya aplicación se requiera está en contradicción con cualquiera de las disposiciones constitucionales, los jueces aplicarán preferentemente esta última” (Art. 20°, Código de Procedimiento Civil, Venezuela, 1987).

ECUADOR

“La Corte Suprema de Justicia y los tribunales de última instancia tienen competencias para declarar inaplicable un precepto legal contrario a las normas de la Constitución, no teniendo dicha declaración fuerza obligato-

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ria sino las causas en que se pronunciare” (Art. 141°, Constitución Política de Ecuador de 1996).

COLOMBIA

“La Constitución es la norma de normas. En ese caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley o cualquier otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (Art. 4°, Constitución Política de Colombia de 1991).

BOLIVIA

“La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones” (Art. 228°, Constitución Política de Bolivia de 1994).

GUATEMALA

“Los Tribunales de Justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado...” (Art. 204°, Constitución Política de Guatemala de 1985).

HONDURAS

“En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez aplicará la primera...” (Art. 315° Constitución de la República de Honduras de 1982).

Así podríamos mencionar también a otros países. Pues como se podrá observar el sistema norteamericano de control constitucional de las leyes influenció en gran partes de países latinoamericanos, los cuales terminaron adoptándolo de una u otra forma (Argentina 1860; México 1857; Venezuela 1858; Brasil 1890; República Dominicana 1884; Colombia 1850), orientándose incluso algunos hacia un sistema

mixto o integral, sea agregándole al método difuso el método concentrado del constitucionalidad como en Brasil o México, o adoptando el sistema mixto o integral desde el principio, como fue el caso de Venezuela, Colombia, Guatemala y nuestro país (Perú). En cambio, el sistema argentino sigue siendo el más parecido al modelo norteamericano.

3.3. CONTROL DIFUSO EN EL PERÚ

En nuestro país existe un sistema mixto de control constitucional desde la Constitución de 1979, donde se sentaron las bases del método difuso de justicia constitucional y, además, según el modelo español, se creó un tribunal de Garantías Constitucionales dotado de poderes concentrados de control de la Constitución que la reforma de la Constitución de 1993, ha convertido en Tribunal Constitucional. Este Tribunal Constitucional es, el único de su tipo, en América Latina, ubicado fuera del Poder Judicial.

Así mismo, se estableció por primera vez el control difuso en el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que disponía que en caso de incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiere la primera. El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 recoge el principio antes enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en primera o segunda instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta a la Corte Suprema de la República, agregando esta norma el control de la legalidad de las normas jurídicas de inferior jerarquía respecto a la ley en el mismo sentido anteriormente indicado. Es la Constitución de 1979 la que establece el control difuso en forma genérica en el artículo 87° y en forma específica para el Poder Judicial en el artículo 236°.

La Constitución de 1993 establece el control difuso en sus artículos 51° y 138°. “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado” (Art. 51°, Constitución Política del Perú de 1993). “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior” (Art. 138°, Constitución Política del Perú de 1993).

El Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS de 28 de mayo de 1993, en el artículo 14° establece la forma de proceder de los jueces, al aplicar el control difuso, disponiendo que las sentencias de primera y segunda instancia, si no son impugnadas, se elevarán en consulta a la Corte Suprema de la República. Se cree que el Control Difuso es facultad exclusiva de los jueces que integran el Poder Judicial; y, que no es competencia de otros organismos constitucionales que también ejercen jurisdicción, como por ejemplo el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones; y, por supuesto, de la Administración Pública en general. Este criterio se fundamenta, en el origen de este sistema de control que lo ejercita por primera vez el Poder Judicial de Inglaterra y el de los Estados Unidos de Norteamérica. En nuestro ordenamiento jurídico, desde la Constitución de 1979 y la vigente, no existe

la menor duda de que el control difuso debe ser aplicado por cualquier autoridad que debe resolver un caso concreto, porque los artículos 87° y 51° de las Constituciones de 1979 y 1993, respectivamente, contienen un mandato que debe ser acatado por todas las autoridades, sin distinción alguna: Estos artículos habrían sido suficientes para que el Poder Judicial ejercitara esta facultad, pero los constituyentes, atendiendo la tradición histórica del Poder Judicial, han hecho muy bien en consignar norma expresa a cumplirse por los jueces.

La existencia del artículo 51° de la Constitución, implica que el control difuso no es función exclusiva del Poder Judicial. Así lo hemos sostenido respecto al Tribunal Constitucional y al Jurado Nacional de Elecciones. Respecto a los demás Poderes del Estado y a la Administración Pública en general, la duda ha quedado totalmente despejada por la Ley Nº 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General”, cuyo artículo IV inciso 1.1 del Título Preliminar, dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho. Queda, pues, claro que el Poder Judicial, los órganos constitucionales autónomos y la Administración Pública en general, tienen la facultad y obligación de preferir la Constitución frente a la ley y la ley frente a las normas de inferior jerarquía, en el caso de que tales normas sean contradictorias, al momento de resolver un caso concreto.

4. MÉTODO DIFUSO DE CONTROL CONSTITUCIONAL Y SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA LEY N° 26657

El Tribunal Constitucional emitió en Lima-Perú, el día tres de enero de 1997, una sentencia magistral en la

que aplicó Control Difuso, por considerar inconstitucional la Ley N° 26657. El asunto era de Demanda de Inconstitucionalidad, interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima, representado por su decano, en aquel período el doctor Vladimir Paz de la Barra, contra la ley ya mencionada, denominada de “interpretación auténtica” que interpreta el artículo 112° de la Constitución Política del Estado que señala: “El mandato presidencial es de cinco años. El Presidente puede ser reelegido de inmediato para un periodo adicional. Transcurrido otro periodo constitucional, como mínimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones” (Art. 112°, Constitución Política del Perú de 1993).

4.1. ANTECEDENTES GENERALES

La Demanda de Inconstitucionalidad hecha por el Colegio de Abogados de Lima se fundamentó en los siguientes puntos:

A. El Congreso de la República no puede realizar una interpretación auténtica de la Constitución, pues tal facultad está reservada para el órgano constituyente. La interpretación legislativa parlamentaria que le corresponde, está normada en el artículo 102° inciso 1. de la Constitución. Afirma que aun cuando inconstitucionalmente se admita que el Congreso de la República tiene facultad para interpretar los preceptos de la Constitucional vigente, su papel de intérprete debió limitarse a “concretizar”, comprender o extraer el significado del artículo 112° de la Constitución; mas no a modificar su contenido para adecuarlo, retroactivamente, a hechos pasados con la exclusiva finalidad de favorecer a una sola persona. Ministerio Público

101

• • •

Interpretar no significa sustituir al legislador.

•

La ley N° 26657, tiene el agravante de producir efectos que atentan contra el orden jurídico constitucional, dado que: Pretende alterar el artículo 112°, con el pretexto de interpretarlo.

Pretende otorgarle una fuerza retroactiva para derogar un precepto constitucional.

Pretende cambiar el camino de la reforma de la Constitución.

C. Constituye un principio general del Derecho que las leyes son de carácter general, es decir, que tienen por finalidad normar la conducta humana en la Sociedad. Sin embargo, por excepción, se pueden expedir leyes especiales en tanto así lo exija las naturalezas de las cosas, pero no por la diferencia de las personas, conforme se expresa en el primer acápite del artículo 103° de la Constitución de 1993. La ley N° 26657, no es una ley general. Es una ley especial, aprobada y promulgada para normar la conducta de una sola persona, favoreciéndola con el otorgamiento de un derecho y, de esta manera, diferenciándola con ventajas respecto a los demás habitantes del país. D. Si bien es cierto que la Ley N° 26657 se ampara en la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución, esta norma no constituye propiamente una Ley de Desarrollo Constitucional, más aún si dicha, en su artículo único, expresa que ésta se dicta a manera de interpretación auténtica del artículo 112° de la Constitución. E. Se afirma que ya el ingeniero Alberto Fujimori tuvo una reelección conforme a la actual Constitución; y, además, se señala que:

102

Ministerio Público

•

Fue electo Presidente Constitucional del Perú el 28 de julio de 1990, al amparo de la Constitución de 1979, por el término de 05 años, de conformidad con el artículo 205° de la misma, período presidencial que concluyó el 28 de julio de 1995.

El 05 de abril de 1992, se disuelve el Poder Legislativo y se interviene el Poder Judicial, pero que el Poder Ejecutivo mantiene su legitimidad de título y su legitimidad de ejercicio, de conformidad con la Carta Política de 1979. A finales de 1992 el Poder Ejecutivo convoca a elecciones nacionales para elegir a los integrantes del Congreso Constituyente Democrático, encargándole dictar la Nueva Constitución Política y legislar en materia ordinaria.

Con fecha 06 de enero de 1993, el Congreso Constituyente Democrático expide una ley constitucional, en cuyo artículo 1° declara la vigencia de la Carta Política de 1979; y, en su artículo 3°, establece que “El Presidente de la República elegido en 1990, en actual ejercicio, es el Jefe Constitucional del Estado y personifica a la Nación”; y que con fecha 29 de diciembre de 1993, se promulga la actual Constitución Política.

Anota, además, que convocadas las elecciones políticas generales de 1995, el ingeniero Alberto Fujimori inscribe su candidatura a la Presidencia de la República y, ésta fue objeto de tacha, en la que se señala que el nombrado señor Alberto Fujimori, ha sido elegido Presidente del Perú, bajo la vigencia del artículo 205° de la Constitución de 1979, por cinco años y bajo la condición de no ser reelegido en el periodo inmediato, quiere decir que este dispositivo constitucional aún está vigente, ya que conforme a ella, el señor sigue siendo Presidente por cinco años. Ahora, si el artículo 112° de la Nueva Constitución

establece la reelección inmediata, será aplicable para el señor Presidente que sea elegido el 09 de abril de 1995. •

Con fecha 26 de octubre de 1994, el Jurado Nacional de Elecciones expide la resolución N° 172-94JNE declarando infundada la tacha, considerando que: “la normatividad contenida en la Constitución Política de 1979 ha sido sustituida íntegramente por las disposiciones de la actual Constitución, en aplicación de su última Disposición Final, habiéndose cumplido, además, con el requisito de aprobación por referéndum. Que, el artículo 112° de la Constitución Política del Estado de 1993, permite la reelección del Presidente de la República, sin establecer limitaciones.”

Frente a la demanda impuesta por el Colegio de Abogados de Lima, el apoderado del Congreso de la República (la otra parte), afirma que:

A. El Congreso sí puede realizar una interpretación de la Constitución. B. La ley no altera ni modifica ningún concepto contenido en el Art. 112° de la Constitución, se limita a interpretarla. C. La ley N° 26657 es una ley especial que se ha dictado por la naturaleza de la materia que desarrolla, aspectos relativos a elecciones generales.

D. No existe incompatibilidad en que la ley se ampare simultáneamente en el artículo 102° de la Constitución.

E. A partir de la vigencia de la Ley N° 26654 y la Ley de desarrollo constitucional N° 26657, la única interpretación válida es que la reelección que permite el artículo 112° de la Constitución, está referida y condicionada a los manda-

tos presidenciales iniciados con posterioridad a la vigencia de ella y en consecuencia no se tienen en cuenta, retroactivamente, los periodos presidenciales anteriores.

4.2.INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

Dentro de los fundamentos expuestos para dar la sentencia, se toma principalmente en cuenta, y en lo que se está totalmente de acuerdo, por la certeza de su contenido, suficientes como para declarar a una Ley inconstitucional que, en efecto, la Ley N° 26657, es una norma dictada en la razón de la particular situación en la que se encuentra una sola persona y que independientemente de los alcances del concepto de interpretación legal que se aplique, no es aceptable, por vulnerar el principio de razonabilidad de la norma, que ella pretenda reescribir la historia, alterando la ubicación temporal de los hechos, pues estos no se interpretan sino se prueban, siendo objetivamente comprobables, que el Presidente Constitucional de la República fue electo, primero en 1990, y reelecto, después de 1995.

tres voto emitidos a favor del Control Difuso. Las abstenciones de dos de los magistrados se debieron a que habían adelantado opinión, y estas previas opiniones, coincidieron con el fallo en el sentido de que, con arreglo al texto original del artículo 112° de la Constitución vigente, Alberto Fujimori, no podía postular a una tercera elección en el año 2000. Por lo que se ha podido evaluar, en un inicio el Tribunal Constitucional tenía la intención de, en su sentencia, derogar la Ley N° 26657. Sin embargo, por los motivos ya explicados, y por la aplicación del método difuso, la Ley en cuestión, fue declarada inaplicable, por unanimidad de los votos emitidos y con las abstenciones ya indicadas, para el caso concreto de la nueva postulación a la Presidencia de la república en el año 2000 de, el hoy prófugo, Alberto Fujimori.

El hecho de que cuatro magistrados no hayan emitido voto, no quita a los

»»

CONCLUSIONES »»

4.3. CONTROL DIFUSO EN LA SENTENCIA

Dada la existencia obvia, de ostensible incompatibilidad entre la Ley N° 26657, impugnada en la demanda, interpretativa del artículo 112° de la Constitución. Se decidió aplicar “Control Difuso”, derecho y obligación, constitucionalmente reconocidos a todos los jueces; y no el “Control Concentrado”, derecho y deber exclusivos del Tribunal Constitucional; porque en el Pleno Jurisdiccional, durante el debate de la causa, no se logró alcanzar el número de votos señalados en el artículo 4° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para la aplicación del “Control Concentrado”, y no se consiguió el respaldo mayoritario para aplicarlo.

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Corresponde destacar en primer plano, la posición que ocupa en el Derecho, la Constitución como Ley Suprema y tener en cuenta que ella es un pacto, donde confluye lo político y lo jurídico y que el Estado de Derecho significa la primacía de la Constitución.

En el método difuso todos los jueces tienen el poder-deber; siguiendo el modelo norteamericano, de desaplicar las leyes que estimen inconstitucionales y que rigen la solución del caso concreto que deben decidir, con efectos inter partis, teniendo la decisión efectos declarativos. Encuadrando los regímenes vigentes en América concluimos que salvo el del control difuso creado por Estados Unidos de América, adoptado por la República Argentina, con algunas variantes en la mayoría de los países latinoamericanos se han instituido por un lado un sistema concentrado exclusivo; y, por el otro, un siste-

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ma mixto o integral de control (el control concentrado de las Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales y a la vez el difuso que incumbe a los habitantes a modo de acción popular ).

Si la Constitución no obtiene efectividad a través de conductas espontáneas de los agentes gubernamentales y de los particulares, su propia fuerza normativa tiene que conducir a movilizar un aparato instrumental garantista para instar a su defensa, a su acatamiento, a su efectividad, o en último caso a la sanción o reparación de su trasgresión. El Control Difuso es importante porque provoca variadas soluciones a al ausencia de uniformidad de decisiones judiciales. Pues gracias a este mecanismo, se han podido observar sentencias magistrales y reivindicar así derechos vulnerados. Gracias a la aplicación del Control Difuso se pudo anular la tercera inconstitucional reelección de Alberto Fujimori.

SUGERENCIAS »»

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Se debe sensibilizar y fomentar el que los jueces sepan defender los derechos constitucionales y la constitucionalidad de las leyes a través del método difuso.

Se debe tener en cuenta la fiscalización de la aplicación del control difuso por parte de los miembros del Tribunal Constitucional, quienes tienen la facultad y potestad de aplicar el control concentrado, para hacer un seguimiento a jueces corruptos que aprueben leyes o resoluciones inconstitucionales.

Generar y difundir doctrina y/o jurisprudencia sobre el Control Difuso, como método de control de la constitucionalidad, con la finalidad de obtener jueces imparciales. Ministerio Público

103

EDGAR HERNÁNDEZ MEJÍA Juez de la Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia ehernandez@suprema.gov.do

EL GARANTISMO EN LOS TRIBUNALES PENALES Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS PROCESOS El movimiento garantista de los derechos de los ciudadanos, paulatinamente se ha impuesto en casi todos los países, principalmente en aquellos lugares donde la población en alguna época ha sufrido los inmensos dolores producto de los abusos, atropellos y el crimen dirigido y/o ejecutado desde el gobierno de turno.

El movimiento garantista de los derechos de los ciudada-

fundamentales, sin el temor a ser víctimas de abusos, exce-

alguna época ha sufrido los inmensos dolores y el duelo pro-

sector privado.

nos paulatinamente se ha impuesto en casi todos los países,

principalmente en aquellos lugares donde la población en ducto de los abusos, los atropellos y el crimen dirigido y/o ejecutado desde el gobierno de turno.

Para nadie es un secreto la tragedia cotidiana que fue para los dominicanos la etapa gubernamental de la dictadura

de Rafael Trujillo. Del mismo modo, sufrió Nicaragua con

Anastasio Somoza; Paraguay con Alfredo Stroessner; Haití con Francois Duvalier; Colombia con Gustavo Rojas Pinilla;

México con Porfirio Díaz; Venezuela con Marcos Pérez Jiménez. Y más recientemente, Chile con Augusto Pinochet y Argentina con Jorge Videla. En el caso de Europa, bastaría con

citar tres ejemplos de dictaduras sangrientas que mucho

dolor produjeron al viejo mundo: Francisco Franco en España; Adolfo Hitler en Alemania y Benito Mussolini en Italia.

La humanidad necesitaba legislar para lograr la creación de una estructura que garantizara un estado de derecho que

pusiera fin a los atropellos y desmanes de los militares y los funcionarios de los gobiernos de fuerza.

El Código Procesal Penal tipo Iberoamericano es el resulta-

do de los esfuerzos realizados por influyentes organismos internacionales y por los gobiernos de los países de esta región del mundo con el objetivo de garantizar que los ciu-

dadanos sean respetados en el ejercicio de sus derechos

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Ministerio Público

sos y ultrajes de parte de ejecutivos civiles o militares, o de individuos calumniadores o abusadores pertenecientes al Esta verdad histórica se expresa con extremada altura y claridad en la obra “Constitucionalización del Proceso Penal”, publicada por la Suprema Corte de Justicia con el auspicio

del Consejo Superior del Poder Judicial de España. Edición

que cuenta con dos escritos de presentación; uno, por España, de la autoría de Juan Carlos Campos Moreno, del Consejo

Superior del Poder Judicial, y otro por la República Dominicana, de la autoría de quien esto escribe, en nuestra condición de juez de la Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia. En la página número 11 del citado libro se manifiesta lo

siguiente: “En Iberoamérica la transición desde regímenes autoritarios hacia sistemas democráticos ha conducido a una reubicación o un reposicionamiento del Poder Judicial como una instancia paritaria de gobierno.

Este incipiente fenómeno de afianzamiento de nuestras instituciones republicanas debe ser profundizado. Sin embargo, la experiencia demuestra que los poderes judiciales

democráticos no pueden operar eficientemente con las herramientas e instituciones de las épocas coloniales, por lo

que su radical transformación ha devenido en un imperativo insoslayable.

La reforma procesal penal ha sido uno de los instrumentos más efectivos para avanzar en la consolidación y legitimación de los cambios operados al interior del Poder Judicial.” (“Constitucionalización del Proceso Penal.” Editora Corripio, Santo Domingo, D. N., 2002).Entre los doctrinarios más brillantes y connotados que han impulsado en gran parte del mundo el denominado garantismo, se encuentra

el autor italiano Luigi Ferrajoli, quien

en su importante obra “Garantismo

de los instrumentos más efectivos para avanzar en la consolidación y legitimación de los cambios operados al interior del Poder Judicial.” (“Constitucionalización del Proceso Penal.” Editora Corripio, Santo Domingo, D. N., 2002).Entre los doctrinarios más brillantes y connotados que han impulsado en gran parte del mundo el denominado garantismo, se encuentra

Penal”, expone en la pág. 10 con toda

el autor italiano Luigi Ferrajoli, quien

de los ciudadanos; lo cual coincide ple-

claridad, el origen y el objetivo de este

movimiento defensor de los derechos namente con lo que hemos sostenido en este artículo.

Citamos: “Se habla de garantismo penal para designar las técnicas establecidas

para la defensa de los derechos rela-

en su importante obra “Garantismo Penal”, expone en la pág. 10 con toda movimiento defensor de los derechos de los ciudadanos; lo cual coincide plenamente con lo que hemos sostenido en este artículo.

tad personal, frente a intervenciones

rante la noche, de un individuo que circulaba por las calles sin

tismo se ha desarrollado como teoría

tracciones fraudulentas ocurridas

tivos a la libertad, sobre todo la liberpoliciales o judiciales arbitrarias.”“En

el ámbito del Derecho Penal, el garany como práctica jurídica, en oposición,

primero, a los contundentes legados de la legislación fascista…” (Garantismo Penal. Edición Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad México, 2006).

Es necesario que a la población se le explique con ejemplos llanos y convincentes el valor y la verdadera función de la nueva legislación procesal penal;

toda vez que existe mucha confusión y desinformación en relación a este tema.

En realidad, el objetivo de la legislación garantista es evitar que prosperen judicialmente expedientes producto, por ejemplo, de lo siguiente:

a. Un comandante policial en cuya

zona se han incrementado los robos, realiza el apresamiento du-

y luego los somete acusándolos de asociación de malhechores.

La reforma procesal penal ha sido uno

cédula de identidad, para luego,

por ese motivo, atribuirle las susen el sector por donde aquel transitaba.

b. Un funcionario del gobierno, disgustado con un vecino por razo-

nes de la fijación del punto de la colindancia de inmuebles, ordena “que se le ponga” droga, a fines arrestarlo y tratar de hacerlo condenar a prisión.

c. Un poderoso terrateniente se enamora de la mujer de un agricultor

humilde y paga con el objetivo de que alguna autoridad corrupta lo incluya como cómplice en un ex-

pediente sobre robo de animales en los campos.

d. Un oficial militar realiza redadas

contra obreros de una zona franca industrial para sustraerles los di-

neros de sus respectivos salarios,

e. Las patrullas policíaco-militares en época navideña o de semana santa apresan y someten ante los tribunales, sin base alguna, a los que ellos denominan “reconocidos ladrones fichados” para fines de “limpiar las calles preventivamente”. f.

Un adinerado comerciante le atribuye falsamente a un trabajador haberle robado, con la finalidad de despedirlo sin pagarle sus prestaciones laborales.

g. Un oficial superior ordena por razones personales, que un ciudadano sea arrestado e incomunicado durante tres semanas, alegando la realización de una “delicada investigación”, y después lo somete ante los tribunales por porte ilegal de un arma de fuego que nunca presenta. etc, etc, etc. Ahora bien, una cosa es que mediante la aplicación del moderno Código Procesal Penal se eviten injusticias como las citadas precedentemente, y otra muy distinta es que se emplee esta legislación garantista para realizar diabluras al servicio de los intereses más oscuros. Ejemplos prácticos que ilustran esta aseveración, son los que siguen:

1. Una medida garantista es evitar judicialmente que el jefe del destacamento policial de un barrio, ordene caprichosamente el arresto masivo de los estudiantes y las personas de trabajo; pero es falso garantismo ordenar judicialmente la libertad de los individuos apresados en flagrancia cometiendo robo de noche, en casa habitada, so pretexto de que los imputados niegan los hechos. Ministerio Público

105

2. Una medida garantista es exigir

a un confeso falsificador de do-

do por complicidad necesidad de

por un juez de la instrucción en los

la de garantía económica, so pre-

no se presenta en el caso de la co-

judicialmente que los allanamien-

tos o requisas sean autorizados casos no flagrantes; pero es falso garantismo ordenar la libertad de

un reincidente homicida, so pre-

texto de que la orden de prisión no fue redactada a maquinilla o computadora, sino manuscrita.

3. Una actitud judicial garantista es

sólo acreditar como prueba las interceptaciones telefónicas pre-

viamente autorizadas por el juez competente; pero es falso garantismo invalidar una conversación

telefónica debidamente autoriza-

da, so pretexto de que el imputado de cuyo teléfono celular se grabó una conversación comprometedora, dijo que lo obligaron a hablar

por teléfono mediante la fuerza física o la amenaza.

4. Una conducta judicial garantista

es ordenar por sentencia la extin-

ción de la acción penal por haber transcurrido el tiempo máximo

de duración del proceso, sin que le sea atribuible la dilación al im-

putado; pero es falso garantismo ordenar la libertad de una persona recién condenada a una severa pena de reclusión mayor, por

violación sexual en perjuicio de

una menor y robo con violencia,

so pretexto de que el papel donde se escribió la orden de prisión no tiene impreso el timbrado de la autoridad que la emitió, sino sólo su sello y su firma.

5. Un comportamiento garantista es reconocer únicamente como válido en los tribunales las declaracio-

nes ofrecidas por el imputado en

presencia de un abogado defensor, pero es falso garantismo variar

106

Ministerio Público

cumentos públicos la medida de coerción prisión preventiva por texto de que los miembros de su familia lo extrañan y que su padre

presenta un delicado estado de salud.

6. Una actitud judicial garantista es

exigir que los representantes del Ministerio Público realicen los

allanamientos ordinarios dentro

de los horarios previstos por la ley, pero es falso garantismo descargar a un narcotraficante sorprendido en flagrancia con veinte kilos de cocaína en el vehículo que manejaba por la vía pública,

so pretexto de que el certificado del INACIF presenta la firma y el nombre del técnico que realizó el análisis de la sustancia incautada,

pero no el sello gomígrafo de la citada entidad.

7. Garantismo judicial es ordenar

mediante sentencia o auto moti-

vado que los reclusos o internos enfermos sean asistidos debida-

mente por médicos competentes; pero es falso garantismo decidir benignamente en materia de me-

didas de coerción, ignorando lo dispuesto por la legislación vigente en cuanto al grado de severidad de la pena imponible al imputado

en caso de condena, a la hora de evaluar el denominado peligro de fuga.

8. Garantismo judicial es no enviar a juicio a un imputado contra quien

no se presentaron comprometedoras pruebas documentales, testimoniales ni de ningún tipo; pero

es falso garantismo ordenar la libertad de un individuo condena-

apreciar la legalidad del acto y de

sus consecuencias, necesidad que municación que es justificada en

los ordenamientos democráticos simplemente por razones «técnicas».

en un proceso sobre narcotráfico, so pretexto de que en su caso se violó el derecho de defensa porque en la cita-

ción de alguacil se omitió el nombre

“Francisco de Macorís”, y por error sólo se expresó que debía comparecer ante el Primer Tribunal Colegiado del Juzgado de Primera Instancia de Duar-

te, sito en el Palacio de Justicia de San; y por tanto, el imputado no sabía si se trataba de San Francisco de Macorís,

San Juan, San Cristóbal, San Pedro de Macorís, San José de Ocoa o San Felipe de Puerto Plata.

Desafortunadamente, el movimiento garantista ha sido tomado por algu-

nos como un pretexto para decidir los asuntos penales (en las fases pre-

paratoria, de juicio o de ejecución de la pena) en el sentido “más liberal”;

aunque esto constituya una evidentí-

sima injusticia. Lo cual hacen algunos

funcionarios o magistrados escudados en la argumentación de aplicar, sobre todas las cosas, “la norma que más favorezca al imputado,” a quien hay que

proteger “siempre y en todos los casos de la fuerza del Estado.”

Lo cierto es que con este comporta-

miento, con frecuencia se burlan los derechos de las víctimas de los críme-

nes más aborrecibles, y diariamente

se deja desprotegida a la sociedad que reclama ser amparada ante la peligro-

sidad de las conductas delictivas más hirientes y depravadas.

FRANCISCO GARCÍA ROSA Procurador adjunto adscrito a la DPCA frankiegarciar@yahoo.es

A PROPÓSITO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

LAS LEYES ORGÁNICAS EN ESPAÑA Y EN LA R. D. En el número anterior de esta revista fue publicada la primera parte de este importante estudio sobre “las leyes orgánicas”, donde se abordó lo relativo a su definición, su origen en Europa Continental, en América Latina y en la República Dominicana.En esta segunda parte se detalla todo lo atinente a la cuestión del rango y el fundamento de las leyes orgánicas.

Tal como habíamos avanzado en la primera parte de este ensayo, a todo lo anteriormente dicho hay que agregar que: “La interpretación y reglamentación de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la presente Constitución, se rigen por los principios siguientes: 1) No tienen carácter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza; 2) Sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad; 3) Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado; 4) Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución”. a. La labor del legislador orgánico en la República Dominicana será muy ardua en materia de derechos humanos o fundamentales, pues al ejercer su labor legislativa tendrá que hilar muy fino, a fin de que las leyes que en esa materia habrán de hacerse o modificarse se hagan acogiéndose a los requisitos y al procedimiento trazados por el legislador constitucional para las leyes orgánicas, evitando que se le dé un tratamiento propio de las leyes ordinarias. b. Sobre la estructura y organización de los poderes públicos. Con relación a los poderes públicos, está claro que no habrá gran dificultad, pues: “El gobierno de la Nación es esencialmente civil, republicano, democrático

y representativo. Se divide en Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Estos tres poderes son independientes en el ejercicio de sus respectivas funciones. Sus encargados son responsables y no pueden delegar sus atribuciones, las cuales son únicamente las determinadas por esta Constitución y las leyes”.

Por lo antes dicho y según la experiencia de otros países donde las leyes orgánicas son instituciones sólidas, los tres poderes clásicos tendrán su respectiva ley orgánica, es decir, que habrá de estructurarse una ley orgánica para el gobierno central, una ley orgánica para el Congreso y una ley orgánica para el Poder Judicial.

c. Sobre la función pública. El artículo 142 de la Constitución dominicana establece que: “El Estatutos de la Función Pública es un régimen de derecho público basado en el mérito y la profesionalización para una gestión eficiente y el cumplimiento esenciales del Estado. Dicho Estatuto determinará la forma de ingreso, ascenso, evaluación del desempeño, permanencia y separación del servidor público de sus funciones”. La ley que determine y establezca el régimen estatutario requerido para la profesionalización de los servidores públicos, necesariamente será, por mandato constitucional, una ley orgánica.

d. Sobre el régimen electoral. El sistema o régimen electoral dominicano se encuentra correcta y nítidamente desarrollado, en sus aspectos fundamentales, en la Constitución de la República. Todo lo relativo al ejercicio del sufragio, las asambleas electorales, el referendo, la organización de las elecciones, la Junta Central Electoral, el Tribunal Superior Electoral y los partidos políticos Ministerio Público

107

deberá ser normado o reglamentado por el legislador orgánico.

De acuerdo con la Constitución: “Las consultas populares mediante referendo estarán reguladas por una ley que determinará todo lo relativo a su celebración, con arreglo a las siguientes condiciones: 1) No podrán tratar sobre aprobación ni renovación de mandato de ninguna autoridad electa o designada; 2) Requerirán de previa aprobación congresual con el voto de las dos terceras partes de los presentes en cada cámara”. Está claro que la ley que habrá de crear el legislador orgánico por mandato del legislador constitucional, para que regule el referendo, deberá ser una ley no ordinaria, sino orgánica. Ciertamente, la Junta Central Electoral y el Tribunal Superior Electoral tienen facultad reglamentaria en los asuntos de sus respectivas competencias, pero ambas instituciones al dictar los reglamentos deberán hacerlo de conformidad con la ley y esa ley especial tendrán que ser, necesariamente, orgánica.

La organización de los partidos, las agrupaciones y los movimientos políticos, así como su conformación y funcionamiento serán establecidos, de conformidad con la ley, sugiere el legislador constitucional, la cual debe ser orgánica. En síntesis, en el sistema electoral dominicano se hace urgente una ley orgánica para la Junta Central Electoral, una ley orgánica para el Tribunal Superior Electoral, una ley orgánica de los partidos políticos y una ley orgánica para las consultas populares (referendos). También es posible un consolidado electoral que incluya todas estas materias y asuntos en un sólo cuerpo legal que pudiera denominarse Código Electoral, pero quien deberá aprobar ese Código Electoral lo será el legislador orgánico a través de una ley orgánica.

e. Sobre el régimen económico, monetario, financiero, presupuesto, planificación e inversión pública. En cuanto al régimen económico, monetario y financiero queda

108

Ministerio Público

claro que todas las leyes que se dicten en torno a ese régimen deberán ser orgánicas, sin embargo en lo atinente al régimen de la moneda o de la banca el artículo 232 de la Constitución dominicana establece que: “Por excepción a lo dispuesto al artículo 112 de esta Constitución, la modificación del régimen legal de la moneda o de la banca, requerirá el apoyo de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de una y otra cámara legislativa, a menos que haya sido iniciada por el Poder Ejecutivo, a propuesta de la Junta Monetaria o con el voto favorable de ésta, en cuyo caso se regirá por las disposiciones relativas a las leyes orgánicas”.

el voto de las dos terceras partes de los presentes de cada cámara legislativa”. La ley de Presupuesto General del Estado, cuando incluya nuevas partidas o contenga alguna modificación al proyecto del Ejecutivo, necesariamente será una ley orgánica, que habrá de aprobarse “con el voto de las dos terceras partes de los presentes de cada cámara legislativa”. Ello quiere decir que las leyes de Presupuesto General del Estado que todos los años se dicten podrán ser ordinarias u orgánicas, según el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo al Legislativo, haya sido modificado o no.

En su condición de Jefe de Gobierno, el Presidente de la República está facultado para someter al Congreso Nacional, a más tardar el 1º del mes de octubre de cada año, el Proyecto de Ley de Presupuesto General del Estado para el año siguiente, es decir que sólo el Poder Ejecutivo tiene iniciativa presupuestaria, y “el Congreso podrá incluir nuevas partidas y modificar las que figuren en el Proyecto de Ley de Presupuesto General del Estado o en los proyectos de ley que eroguen fondos sometidos por el Poder Ejecutivo, con

En todo lo relativo a este régimen económico, monetario y financiero hay que agregar que la ley de la Contraloría General de la República será orgánica, como también será orgánica la de la Cámara de Cuentas.

Eso significa, por ejemplo, que si se pretende modificar la actual Ley Monetaria y Financiera, número 183-02, será un sine quo nom una mayoría, más que especial, especialísima, pues de acuerdo con el artículo 112 de la Constitución esa ley forma parte del régimen económico, monetario y financiero, es decir, la que modifique esa ley tendrá que ser orgánica, pero con una mayoría calificada o cualificada superior a la exigida por el citado canon constitucional, en razón de que, mientras el 112 habla del voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras, el 232 habla del voto favorable de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara, vale decir, no es lo mismo las dos terceras partes de los miembros presentes que las dos terceras partes de los miembros (de la matricula), la última mayoría resulta más cualificada.

No sólo se requiere mayoría cualificada para modificar el Presupuesto General del Estado, en situación normal, sino también cuando el Jefe del Estado no someta el Proyecto de Presupuesto General del Estado a más tardar el 1º del mes de octubre de cada año, así lo contempla la Constitución de la República: “El Congreso Nacional podrá modificar el proyecto de Ley de Presupuesto General del Estado, cuando sea sometido con posterioridad a la fecha a que se refiere el artículo 128, numeral 2), literal g), con la mayoría absoluta de los miembros de la matrícula de cada cámara”. En definitiva, cualquier modificación al Proyecto de Ley del Presupuesto General del Estado, deberá hacerse con una ley orgánica, o sea, con una mayoría cualificada, cuando no hay falta del Ejecutivo será con el voto de las dos terceras partes de los presentes de cada cámara legislativa, y cuando hay falta del Ejecutivo, con la mayoría de los miembros de la matrícula de cada cámara, siendo la última mayoría un tanto más atenuada que la primera.

Sobre la organización territorial. Aunque el artículo 112 de la Constitución dominicana dice que las leyes que tienen que ver con la organización territorial son orgánicas, el artículo 9.2 es lo suficientemente claro en el sentido de

que: “El territorio de la República Dominicana es inalienable. Está conformado por: … 2) El mar territorial, el suelo y subsuelo marinos correspondientes. La extensión del mar territorial, sus líneas de base, zona contigua, zona económica exclusiva y la plataforma continental serán establecidas y reguladas por la ley orgánica o por acuerdos de delimitación de fronteras marinas, en los términos más favorables permitidos por el Derecho del Mar…”. (Énfasis nuestro).

g. Sobre los procedimientos constitucionales. La Constitución manda que los procedimientos constitucionales sean establecidos en leyes orgánicas, pero también deberán ser orgánicas aquellas que tengan que ver con la organización y el funcionamiento del Tribunal Constitucional, basta combinar el artículo 112 con el artículo 189 de la ley sustantiva. Es normal que en el país donde haya un Tribunal Constitucional este tenga su ley orgánica que regule los aspectos antes señalados.

h. Sobre la seguridad y la defensa. De acuerdo con la Constitución: “El ingreso, nombramiento, ascenso, retiro y demás aspectos del régimen de carrera militar de los miembros de las Fuerzas Armadas se efectuará sin discriminación alguna, conforme a su ley orgánica y leyes complementarias. Se prohíbe el reintegro de sus miembros, con excepción de los casos en los cuales la separación o retiro haya sido realizada en violación a la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, previa investigación y recomendación por el ministerio correspondiente de conformidad con la ley”. (Énfasis nuestro). Aunque ya hemos dicho y probado, en varias ocasiones, que en la República Dominicana nunca hemos tenido leyes orgánicas, el mismísimo legislador constitucional cae en el yerro de dar por un hecho que las Fuerzas Armadas dominicanas tienen una ley orgánica, cuando de lo que se trata es de una ley

especial. Ella, la Ley de las Fuerzas Armadas, será orgánica cuando el legislador orgánico dicte una ley, en la forma y conforme con los procedimientos establecidos en el artículo 112 que norme la carrera militar y sus jurisdicciones en la República Dominicana. En igual yerro incurre el legislador constitucional con respecto a la carrera policial, pues en el artículo 256 del texto constitucional se refiere, respecto a la Ley Institucional del cuerpo policial, como su ley orgánica, sin serlo. i.

Sobre las materias expresamente referidas por la Constitución y otras de igual naturaleza. En algunos casos aparecen materias expresamente referidas por la Constitución, tal es el caso del mandato del artículo 16 de la Constitución, sobre áreas protegidas, el cual dice que: “La vida silvestre, las unidades de conservación que conforman el Sistema Nacional de Áreas Protegidas y los ecosistemas y especies que contiene, constituyen bienes patrimoniales de la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Los límites de las áreas protegidas sólo pueden ser reducidos por la ley con la aprobación de las dos terceras partes de los votos de los miembros de las cámaras del Congreso Nacional”. (Énfasis nuestro).

En cuanto al Ministerio Público, la Defensa Pública y el Defensor del Pueblo hay que decir que estos son tres órganos del sistema de justicia, independientes los tres de los tres poderes clásicos del Estado, con autonomía administrativa, funcional y presupuestaria. Aunque la Defensa Pública no es una autoridad, cae dentro del epígrafe relativo a la función pública, que ya hemos desarrollado. El Ministerio Público y el Defensor del Pueblo forman parte de un funcionariado con la categoría de autoridad, razón por la cual también caben en el epígrafe señalado y aunque no caben dentro de “las materias expresamente referidas” por la Constitución, la última coletilla del artículo 112 incluye a estas importantísimas instituciones del Estado, por eso tiene una tarea pendiente el legislador orgánico de crear la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Ley Orgánica de

la Defensa Pública y la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo.

10.- RANGO Y FUNDAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA.

No hay la menor duda, las orgánicas son las leyes más cercanas a la Constitución y las ordinarias están más distanciadas de éstas, las primeras tienen requisitos de aprobación superiores a las segundas. En doctrina siempre ha sido válido el criterio de que las orgánicas son leyes preferentes respecto a las ordinarias, sin importar que sean anteriores o posteriores.

Cuando una ley no trata una materia específica, que le haya sido reservada por un texto constitucional, aunque diga que es orgánica, sigue siendo ordinaria. Pongamos el ejemplo de la ley No. 873 de fecha 8 del mes de agosto del año 1978, mal llamada Orgánica de las Fuerzas Armadas, como no trata una materia específica que le haya sido reservada por la Constitución dominicana y agotando un procedimiento de mayoría cualificada, es ordinaria aunque ella tenga el nombre de Orgánica. La de las Fuerzas Armadas, como otras leyes, es especial. En otras palabras, una ley orgánica es tal no por su denominación, sino cuando se mantiene en su cauce material reservado, por eso la doctrina sostiene que el concepto de ley orgánica es material y no formal. Como las leyes orgánicas tienen una naturaleza distinta a las ordinarias, ocupan un lugar intermedio entre estas últimas y la Constitución, por eso para algunos juristas las leyes orgánicas pasan a ser legislación constitucional secundaria y a través de ellas la Constitución se hace más elástica, resultando que las orgánicas son leyes ordinarias atípicas o leyes constitucionales impropias.

No es objeto de discusión el hecho de que las leyes orgánicas necesitan requisitos especiales para su aprobación, pero ellas deben versar sobre materias especiales. ¿Significa eso que las leyes orgánicas son asimilables a las leyes especiales? La respuesta no parece sencilla, pues las orgánicas tienen algo de las leyes especiales en tanto que Ministerio Público

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siempre tratan materias específicas o especializadas, pero ellas necesitan para su aprobación requisitos especiales que, como sabemos, no se requieren para las llamadas leyes especiales. Se afirma, con sobrada razón, que todas las leyes orgánicas son especiales, pero no todas las leyes especiales son orgánicas.

Una parte importante de la doctrina, la italiana por ejemplo, sostiene que las orgánicas son leyes reforzadas, porque el procedimiento para su aprobación, modificación o abrogación es agravado y forman parte íntegra de la propia Constitución, es como si fueran un anexo de ésta, pues sirven para precisar o completar disposiciones de la Constitución. Se dice, también, que las leyes orgánicas son los reglamentos de aplicación de la Constitución. A propósito de reglamentos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español sobre este particular ha establecido que: “La relación entre ley y reglamento no queda alterada por el hecho de que se trate de una ley orgánica en lugar de una ley ordinaria. De tal modo que nada impide que el reglamento, en su ámbito, intervenga también en la regulación de la materia como ocurre cuando se trata de una ley ordinaria. Es posible, por tanto, la remisión de la ley orgánica al reglamento. Igualmente es posible la remisión a la ley ordinaria siempre que la misma no suponga un fraude a la reserva de ley orgánica. Fraude que se produciría, si se tratara de una remisión en blanco o en condiciones absolutamente genéricas”. (Énfasis nuestro).

En términos prácticos, las leyes orgánicas han servido, donde quiera que ellas existen, para hacer más elástica la Constitución, pero al mismo tiempo han evitado que la Constitución sea constantemente manoseada. No puede pasar desapercibido el hecho de que las leyes orgánicas fueron creadas, originalmente, para organizar y ser más eficaz los llamados derechos indi-

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viduales y las libertades públicas, más concretamente derechos fundamentales. Ya se ha dicho que, entre nosotros, las leyes orgánicas han sido previstas en el artículo 112 de la Constitución, el cual dispones que: “Las leyes orgánicas son aquellas que por su naturaleza regulan los derechos fundamentales; la estructura y organización de los poderes públicos; la función pública; el régimen electora; el régimen económico financiero; el presupuesto, planificación e inversión pública; la organización territorial; los procedimientos constitucionales; la seguridad y defensa; las materias expresamente referidas por la Constitución y otras de igual naturaleza. Para su aprobación o modificación requerirán del voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras”. Tomando en cuenta el contenido, la economía y el alcance de la definición de las leyes orgánicas, hay que colegir que, contrario a las ordinarias, ellas aluden a un concepto material, no formal. Las insinuaciones del legislador constitucional dominicano redactor del artículo 112 son los suficientemente claras, pues hace reservas específicas de las materias sobre las cuales las leyes orgánicas podrán versar. La redacción del indicado canon constitucional, parece ser, muy influenciado por la ley sustantiva, la doctrina y la jurisprudencia españolas, sobre la materia, y aunque el texto dominicano contiene una prosa, desde el punto de vista jurídico, más moderna, y más abarcadora, no hay dudas de que guarda importante relación con el 81 de la Constitución española. La coletilla de ese artículo 81 de la Constitución de España: “… Y las demás previstas en la Constitución”, es menos general y dificultoso que la coletilla del 112 dominicano: “… Las materias expresamente referidas por la Constitución y otras de igual naturaleza”.

El Tribunal Constitucional español sentó un precedente jurisprudencial que puede servirnos de guía para en-

tender el asunto aquí plasmado: “Si es cierto que existen materias reservadas a las leyes orgánicas, también lo es que las leyes orgánicas están reservadas a estas materias y que por tanto sería disconforme con la Constitución la ley orgánica que invadiera materias reservadas a la ley ordinaria”. En consonancia con ello, la doctrina del país ibérico es del criterio de que: “Una ley que sea aprobada con el carácter de orgánica perderá tal naturaleza si el TC decide que ha habido una extralimitación en el ámbito material disciplinado por ella. Sin embargo, no dejará de ser ley (puesto que el concepto de ley sí se define formalmente en nuestro sistema jurídico), simplemente dejará de ser orgánica”. (Énfasis nuestro).

Por otra parte, la vieja polémica doctrinal aún no concluye. La contraposición jerarquía-competencia se mantiene. Una parte importantísima de la doctrina sostiene que las leyes orgánicas son leyes cualificadas por la reserva de un procedimiento específico para unos supuestos concretos, pero sin rango alguno sobre las leyes ordinarias, regidas por el principio de competencia y nada más. Otra parte de la doctrina, no menos importante, sostiene que las orgánicas son leyes que constituyen un escalón intermedio entre la Constitución y las leyes ordinarias, acogiéndose al principio de jerarquía y suponiendo que las orgánicas tienen supremacía sobre las ordinarias. Sobre el particular el profesor Santaolalla dice: “Es de sobra conocida la extensa e irresuelta disputa doctrinal sobre el criterio diferenciador entre las leyes orgánicas y las ordinarias, lo cual ya es de por sí un síntoma de la dificultad que crea este régimen dual. Mientras para unos existe una diferencia formal entre ambas categóricas, lo que supone afirmar la presencia de un factor jerárquico, de tal modo que las primeras gocen de un rango superior o las segundas, para otros, en cambio, la distinción es simplemente material, por el distinto ámbito reservado a

unas y a otras, sin que pueda hablarse de una superioridad de grados de las orgánicas sobre las ordinarias, siendo el factor competencial el que explicaría la distinción. E incluso, para otros, deban manejarse ambos criterios jerárquicos y competencial para poder diferenciar y explicar en todos los supuestos las dos modalidades legislativas”.

La forma de redacción del artículo 112 de la Constitución menciona los supuestos en los que es posible concebir y son procedentes las leyes orgánicas, estableciendo la reserva, pero por la enorme amplitud con que se configura esa reserva crea el problema de la imprecisión de sus límites. Lo vasto del ámbito de las leyes orgánicas y la imprecisión que las rodea dificulta una adecuada delimitación con relación a las ordinarias. La configuración española es más diversa que la francesa, y la dominicana es más diversa aún que la española. Ese es una de los mayores inconvenientes del criterio competicional. Para el citado profesor Santaolalla: “El factor jerárquico encierra onerosas rémoras. Además de adecuarse menos al sentido del art. 81.1 CE sobre las leyes orgánicas, y a la doctrina del T. C., tiene limitaciones funcionales de la misma cantidad que el criterio anterior. Si se desechase este último en beneficio del formal o jerárquico, ciertamente desaparecería el problema de deslindar las materias que caen del lado de una y otra categoría. La superioridad de la ley orgánica la avalaría para regular cualquier cuestión propia de la ordinaria. Su plus valor impediría que ello se reputase como una infracción. En todo sistema de fuentes el vicio formal se produce cuando una disposición de rango inferior regula lo propio de otra superior, pero no a la inversa (salvo que exista una reserva a favor de la inferior, cosa que ocurre en Francia, pero no entre nosotros). Del mismo modo que la Constitución no comete yerro formal cuando regula cuestiones

materialmente legislativas, y que lo mismo ocurre con la ley que disciplina aspectos propios de un reglamento, la ley orgánica no resultaría viciada por regular cuestiones propias de la ordinaria. A lo sumo cometería un error técnico, pero nada más. Es cierto que con esta perspectiva no tendría ningún sentido la enumeración de materias reservadas a la ley orgánica que hace el art. 81.1 CE, lo cual no es más que una muestra de la difícil compatibilidad entre el criterio jerárquico y el precepto mencionado, o, lo que es lo mismo, de la antítesis ante dicho criterio y el competencial”. Para el autor de estas breves cuartillas, el criterio jerárquico, lo mismo que el criterio competencial, respecto de las leyes orgánicas, tienen inconvenientes y dificultades. Ambos principios, el de jerarquía y el de competencia, tienen limitaciones funcionales, pero parece no ser posible desechar uno en beneficio del otro. Si bien es cierto que el supra indicado artículo 112 de la Constitución se adecúa más al criterio competicional, pues el mismo crea una reserva para las leyes orgánicas, materias que le son propia, fijando su competencia, aunque con dificultades de precisar sus límites; no menos cierto es que la doctrina y la jurisprudencia españolas, que habrán de servirnos de faro, son partidarios de que las leyes orgánicas pueden invadir el ámbito de las ordinarias, pero estas últimas, ni por asomo, pueden contrariarlas las primeras, con lo cual se acentúa el criterio jerárquico, además ese es el espíritu del artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, sólo que dicho texto decreta la inconstitucionalidad, no la nulidad.

Como colofón, es posible afirmar, como una cuestión fundamental a tomar en cuenta, que siempre es posible arbitrar la aplicación preferente de las leyes orgánicas sobre las ordinarias, en base al llamado criterio de prevalencia. Sin embargo, también hay que admitir que el legislador constitucional dominicano no previó los conflictos normativos que pueden producirse

entre las leyes orgánicas y las ordinarias, aunque ello no es obstáculo para que la jurisprudencia y la doctrina vernácula vayan creando las condiciones para salvar ese vacío constitucional.

Pero como conclusión definitiva sobre el asunto y sobre todo el trabajo aquí desarrollado, nada mejor que las profundas reflexiones de los profesores Francisco Balaguer Callejón y compartes: “La aplicación preferente de la ley orgánica sobre la ordinaria debe realizarse por los agentes jurídicos siempre que entiendan que la ley orgánica se mueve dentro del ámbito de sus competencias. Es indiferente para ello que la ley orgánica sea anterior o posterior a la ordinaria. Por el contrario, si el aplicador del Derecho considera que la ley orgánica no se mueve dentro de su ámbito competencial (si entiende, por tanto, que lo hace la ley ordinaria), la solución al conflicto normativo dependerá de que esta ley orgánica (hemos visto antes que el concepto de ley orgánica es material, no formal, de tal modo que una ley orgánica posterior podrá no ser orgánica, se ha excedido respecto de su ámbito material reservado, pero será en todo caso ley, por lo que su legitimidad para derogar leyes anteriores está fuera de duda). Si es anterior, el aplicador del Derecho no podrá resolver por sí mismo la cuestión, sino que deberá promover (si se trata de un juez o tribunal) una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. Si éste decide que la ley orgánica no se mueve en el ámbito de sus competencias, declarará la naturaleza puramente ordinaria de esta ley, con lo que, por aplicación del principio cronológico, habrá que entender que ha quedado derogada por la ley ordinaria posterior. Así pues, de los cuatro supuestos posibles, en tres de ellos se aplica la ley orgánica con carácter preferente 1) ley orgánica posterior y legítima para el aplicador del Derecho, 2) ley orgánica anterior y legítima para el aplicador del Derecho, 3) ley orgánica posterior y no legítima para el aplicador del Derecho- y sólo en uno no es posible la aplicación preferente de la ley orgánica (ley orgánica anterior y no legitima como tal para el aplicador del Derecho). Ministerio Público

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FRANCISCO J. EZQUIAGA GANUZAS Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad del País Vasco. javier. Ezquiaga@ehu.es

LA SOLUCIÓN DE LAGUNAS CONSTITUCIONALES JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL ESPAÑOL A propósito de la repostulación presidencial, se reproduce textualmente parte del contenido del libro “La argumentación en la Justicia Constitucional y otros problemas de ampliación e Interpretación del derecho” del reputado jurista español Francisco Javier Ezauaga Ganuzas, sobre cómo solucionar las lagunas del Tribunal Constitucional español.

1. CÓMO SOLUCIONAR LAS LAGUNAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL? Excepto un pequeño grupo de autores que en determinadas circunstancias opinan que las lagunas en la Constitución son de imposible solución(32) o se remiten para llenarlas al método discrecional(33), la tendencia general considera como el aspecto principal del problema de las lagunas los métodos para solucionarlas. Es así que las listas y métodos para llenar lagunas son interminables y variadísimas, pero en todas ellas destaca una división fundamental que vamos a tomar como punto de partida para analizar los métodos utilizados por el TC para llenar las lagunas con las que se encuentra: los métodos de heterointegración y los métodos de autointegración(34). 1.1. HETEROINTEGRACIÓN

La heterointegración consiste en solucionar las lagunas recurriendo, bien a un ordenamiento distinto del actualmente en vigor, bien a una fuente distinta de la dominante, es decir, la ley(35). El TC ha recurrido a ambas formas de heterointegración para llenar las lagunas que ha reconocido, si bien con más decisión (o, al menos, con más frecuencia) en unos casos que en otros. Cuando se recurre a un ordenamiento distinto del que en principio sería el normalmente aplicable por el juez, se puede estar apelando al derecho natural, a normas pertenecientes a un ordenamiento histórico ya derogado o bien a

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un ordenamiento extranjero. El primer problema para describir la actitud del TC frente al derecho natural es la definición de éste. Se puede estar acudiendo al derecho natural al apelar a la justicia, a la naturaleza de las cosas, a la idea suprema del derecho, a la equidad o incluso a la naturaleza de las instituciones(36). Sin embargo, nadie parece partidario en este momento de utilizar el derecho natural como medio de solución de lagunas en la jurisdicción constitucional y menos que nadie el TC(37). Por el contrario, el Tribunal ha realizado un uso amplio tanto de la historia como del Derecho comparado, como método de interpretación y como medio de solución de lagunas(38). De las fuentes distintas de la ley a las que un Tribunal puede recurrir como método de heterointegración del ordenamiento(39), el TC ha utilizado prácticamente sólo la opinión de los juristas, es decir, la doctrina. Es raro que la doctrina por sí misma sea argumento suficiente para llenar una laguna. Sin embargo, frente a un vacío legal, el TC ha buscado en la doctrina indicaciones para llenarlo, aunque, como vamos a ver con un ejemplo, no siempre con éxito. El TC constató en un recurso de amparo que en el ordenamiento español no existe ninguna norma expresa que imponga la no consideración como prueba de aquellas propuestas por las partes y obtenidas antijurídicamente, y uno de los medios a los que acude para intentar solucionar la laguna es la doctrina. «Se ha destacado doctrinalmente que siempre podrá el Juez no admitir la prueba obtenida en tales condiciones, pero la inadmisión no vendría determinada, en ningún caso, por expresa determinación legal, sino por consideración puramente subjetiva del juzgador, sobre la base del art. 556 de

la LECr, por impertinencia o inutilidad de la prueba, y ello con base en su contenido y no por las circunstancias que hayan podido presidir la forma de su obtención A este respecto son divergentes las opiniones doctrinales y las soluciones acogidas en los distintos ordenamientos»(40). La razón la pone de manifiesto el propio Tribunal: «son divergentes las opiniones doctrinales». 1.2. AUTOINTEGRACIÓN

La autointegración consiste en solu-

cionar las lagunas que se reconozcan

sin salir del propio ordenamiento a través de distintos métodos: la analogía, los principios generales del dere-

cho, la interpretación sistemática y el argumento a fortiori(41).

No es frecuente encontrar citado el argumento a fortiori como un método para llenar lagunas(42), pero como

se verá más adelante, no sólo por su proximidad con la analogía, sino incluso otorgándole un estatuto autónomo,

es un medio de integración del ordena-

miento. La Constitución, en su art. 24.2 reconoce el secreto profesional enten-

dido de forma clásica, es decir, referido a la no obligación de declarar sobre

hechos presuntamente delictivos ante los tribunales. El TC implícitamente

reconoció la existencia de una laguna respecto a la situación del secreto profesional frente a la Administración, laguna que no era tal, ya que el Tribunal

entendió que a fortiori tampoco existe el deber de declarar a la Administración sobre esos hechos(43).

El TC al menos en dos ocasiones frente a dos lagunas «técnicas»(45) explíci-

tamente recurrió a la interpretación

sistemática del ordenamiento jurídico para solucionarlas.

De cualquier forma, los dos métodos por excelencia para llenar las lagunas

del ordenamiento jurídico son la analogía y los principios generales del derecho, que vamos a analizar en primer lugar. A continuación abordaremos el estudio de la interpretación sistemática y del argumento a fortiori.

2. EL CONCEPTO DE ARGUMENTO ANALÓGICO 2.1. DEFINICIÓN

El argumento analógico es seguramente de todo los argumentos interpretativos utilizados en el derecho el que posee una historia más larga(46) que se remonta hasta el derecho romano, de donde surgen las máximas consideradas inspiradoras de este razonamiento, fundamentalmente «Ubi eadem ratio, idem ius»(47). En el derecho español, el art. 4.1 del CC da reconocimiento legal a este tipo de razonamiento, poniendo fin a las disputas que sobre su admisibilidad se habían producido antes de la reforma del Título Preliminar el CC de 1974(48). Dice el art. 4.1: «Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón»(49) Por parte del TC podemos señalar ya que para el CC son necesarios cuatro elementos: a. una norma N que regula el supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurídica C;

b. un supuesto S2 no regulado por ninguna norma; c. Los supuestos S1 y S2 son semejantes, y,

d. entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de razón.

En virtud de todo ello, y por medio del

argumento analógico, se justifica la aplicación de la consecuencia C también al supuesto S2.

En principio, no hay grandes diferencias entre los requisitos exigidos por el CC y los normalmente señalados por la doctrina. En concreto, la mayoría de los autores consideran necesarios los dos primeros elementos, es decir, la existencia de una norma que se toma como referencia y la existencia de una laguna legal(50). También todos los autores hacen mención dé que debe darse alguna «relación» (por utilizar un término lo más neutro posible) entre el supuesto regulado por la norma de referencia (que hemos llamado S1) y el supuesto al que se está buscando regulación jurídica (S2). El CC emplea dos expresiones -«semejantes» e «identidad de razón»- que serán analizadas más adelante, pero entre la doctrina encontramos una gran variedad de formas que son intentos de expresar con palabras un tipo de relación que parece encontrarse en la mente de todos ellos. Pueden ser agrupados en dos bloques que aproximadamente coinciden con los dos requisitos exigidos por el CC: los que ponen el acento en el parecido de las dos hipótesis o supuestos; y los que inciden en su semejanza de razón.

Para el primero de estos grupos de autores la extensión analógica se justifica simplemente por «el parecido» o «la semejanza» entre las dos hipótesis -la regulada y la no regulada-(51). Esta extensión se justifica por referencia a la voluntad del legislador, es decir, se considera, ante el silencio del legislador, que éste ha querido dar el mismo tratamiento a dos hipótesis parecidas, de lo contrario hubiera realizado una manifestación expresa de su voluntad en otro sentido(52). El elemento que resaltan los autores que agrupábamos en el segundo Ministerio Público

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bloque. Para ellos el requisito fundamental que justifica la analogía es la existencia de el que el CC denomina «identidad de razón»(54). Como es fácilmente observable, tanto si se pone el acento en la mera semejanza entre las hipótesis como si se exige además una identidad en la razón, el problema fundamental del argumento analógico es la apreciación de la semejanza o de la identidad de razón, o para ser más exactos la apreciación de la relevancia de la semejanza(55). 2.2. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES

A pesar de que no es fácil confundir la analogía con el recurso a los principios generales, es frecuente que el que se acerca al tema de la analogía se vea en la obligación de diferenciar ambos procedimientos interpretativos. Las causas de esta inquietud pueden ser varias. En primer lugar, ambos son métodos de autointegración del ordenamiento(57); en segundo lugar, la búsqueda de la ratio legis, elemento necesario en la analogía, puede recordar o incluso confundirse en ocasiones con un principio general; por último, es posible que el recurso a los principios generales enmascare una interpretación analógica. Nos detendremos un momento en este tercer punto. La «analogía enmascarada»(58) consistiría en ir de la norma expresa y particular al principio que la inspira para llegar luego a la conclusión de que el caso no previsto entra también en ese principio(59). Lazzaro considera que la razón por la cual se recurre a esta ocultación de la analogía es el deseo de los jueces de no aparecer como creadores de derecho, algo inevitable cuando se utiliza la analogía al proceder a la identificación de la igualdad de razón. En cambio cuando se apela a un principio general se está acudiendo a algo que objetivamente pertenece al ordenamiento(60).

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Todas esas circunstancias hacen que a propósito de la relación entre principios generales y analogía quepan dos posturas diferentes. Una, que ve claramente la diferencia entre ambos procedimientos; y otra, que los sitúa bastante próximos. Para los primeros la relación entre el caso no regulado y el principio general es una relación de subsunción entre la especie y el género, mientras que la relación entre el caso no regulado y el regulado cuya consecuencia jurídica se aplica analógicamente al primero sería de caso a caso, de materia a materia, de lo particular a lo particular(61). Para los segundos el problema de la analogía y el de los principios generales sería sustancialmente idéntico; la única diferencia estribaría en que los principios son referidos al caso concreto «en vía directa», mientras que con la analogía es precisa la intervención de una norma subordinada, es decir, en el primer caso el principio se aplica de forma «inmediata» y en el segundo de forma «mediata»(62). Respecto al problema de las relaciones entre la analogía y la interpretación extensiva las posturas están todavía más radicalizadas: desde los que piensan que se distinguen netamente, hasta los que no aprecian la más mínima diferencia. Los autores que mantienen la primera de las opiniones acuden todos ellos a una argumentación bastante parecida. Para ellos, con la interpretación extensiva no se sale del texto de la disposición positiva ni se crea una norma nueva, sino que se considera que la voluntad del legislador ha sido expresada de forma defectuosa en el texto dando lugar a una regulación demasiado restrictiva. Por medio de la interpretación extensiva se remedia esa situación y se da su verdadero alcance a la voluntad del legislador, que a pesar de no haberlo manifestado expresamente pretendía -se suponeaplicar la misma consecuencia jurídica al caso no mencionado(63). Para este grupo de autores la analogía, por el contrario, exige la falta completa de re-

gula iuris, va más allá de los supuestos para los que estaba previsto el texto y la extensión que provoca deriva de un principio de fuera de la norma(64).

Los autores que mantienen la segunda postura, es decir los que niegan la distinción entre interpretación extensiva y analogía, no lo hacen de forma rotunda afirmando claramente que son una misma cosa(65), sino que ven el problema de la distinción en el lenguaje(66). La postura de Bobbio es quizás la más difícil de encuadrar ya que, por un lado, considera como un criterio de diferenciación los efectos diversos de la analogía y de la interpretación extensiva (creación de una nueva norma jurídica en el primer caso; y extensión de una norma a casos no previstos por ella en el segundo)(67) y, por otro, opina que el procedimiento lógico llevado a cabo en ambas operaciones es idéntico y que no hay lugar a mantener la distinción(68), lo que parece ser su postura definitiva(69).

De cualquier forma, y como conclusión, lo que parece claro es que ninguna de ambas posiciones es lo suficientemente clara como para poder ser mantenida de forma tajante. Así lo constatan los teóricos que han intentado acercarse al tema desde un punto de vista descriptivo, quienes o bien se limitan a constatar que de hecho la distinción funciona, o exponen las dificultades que plantean ambas posiciones o, por último, concluyen que la solución depende en todo caso de la teoría general de la interpretación que se construya o, en su defecto, de las directivas interpretativas que se pongan en práctica(70).

3. LOS REQUISITOS PARA LA ANALOGÍA SEGÚN EL TC

3.1. LA SENTENCIA DEL TC 36/1982, DE 16 DE JUNIO(71) El 16 de mayo de 1981 el Sindicato de Trabajadores de Enseñanza Media de Madrid dirigió una comunicación al Gobierno Civil de esa provincia en la

que hacían patente su intención de celebrar una manifestación por las calles de Leganés el 20 de mayo siguiente. El día 19 de ese mismo mes el Gobierno Civil resolvió prohibir la concentración por no haberse respetado los requisitos exigidos por el art. 5.2 de la Ley 17/1976, de 29 de mayo, reguladora del derecho de reunión. Ante el escrito de los promotores de la manifestación del día 19, el Gobierno Civil ratificó la prohibición con fecha 20 de mayo y el 26 de mayo siguiente los primeros interpusieron recurso contenciosoadministrativo que fue resuelto por la Sala correspondiente de la Audiencia Territorial de Madrid manteniendo la prohibición por hallarse ajustada a derecho. En la demanda que se presentó contra la prohibición del Gobierno Civil y contra la Sentencia de la Audiencia en solicitud de amparo, el recurrente negaba la posibilidad de aplicar analógicamente el art. 5 de la Ley 17/1976 como hacia la sentencia de la Audiencia por dos motivos: «en primer lugar, porque la razón del precepto no es idéntica, ya que el artículo 5 se refiere a la autorización previa y no a la comunicación, y estos términos no son asimilables entre sí, no existiendo tampoco un mismo supuesto fáctico, y además, porque el plazo de preaviso para la autorización previa no puede ser aplicable a la comunicación, porque ambas tienen razones distintas y se basan en principios diferentes, debiendo ser el plazo de comunicación inferior al de autorización, por lo que sería lógico en todo caso aplicar el plazo de setenta y dos horas que para la comunicación previa cita el artículo 4.1 de la Ley del 76, plazo que se respetó por el recurrente, quien no habría incurrido en ilegalidad alguna con su comunicación. Y porque, en segundo término, la aplicación analógica es imposible de acuerdo con el número 2 del artículo 4 del Código Civil, al disponer que las leyes excepcionales no se aplicarán a supuestos distintos de los expresamente contenidos en ellas; y el artículo 5 de la

Ley del 76 es norma excepcional; por ser una norma limitadora del ejercicio de derechos que ha de interpretarse, restrictivamente, excluyendo la analogía, y porque tal Ley es excepcional desde el punto de vista del sistema constitucional, ya que se trata de una Ley no orgánica que regula un derecho fundamental, en contra de lo dispuesto en los artículos 53.1 y 81.1. Además, la Ley del 76 no puede aplicarse, porque en su artículo 1 regula el derecho de reunión reconocido en el artículo 16 del Fuero de los Españoles, que quedó expresamente derogado por la disposición derogatoria segunda de la Constitución» (Antecedente 1) En lo que nos interesa, el Abogado del Estado estimó vigentes -según se desprende de los antecedentes de la sentencia- los artículos de la Ley 17/1976 que pudieran aceptarse constitucionalmente, entre ellos los arts. 5.2 y 6.1, ya que facilitan el cumplimiento del art. 21 de la CE, sustituyendo en el primero de ellos la referencia a la «solicitud de autorización» por la de «comunicación». Por otro lado, considera compatible con la Constitución el plazo de diez días naturales para el preaviso, «en atención a la investigación que ha de hacerse por la autoridad, dispositivo de orden a montar y alcance de la reunión o manifestación en sí misma; defiende que el artículo 6.1 adaptado impone la prohibición de la reunión cuando se infrinja el plazo referido, ya que el derecho sólo se ejercita en condiciones de licitud cuando es conforme a los preceptos legales que constituyen legítimo desarrollo del articulo 21 de la Constitución, por lo que el ejercicio no lícito en derecho debe carecer de protección jurídica. Estima que la prohibición de referencia por infracción de la antelación mínima, está implícita dentro de la prohibición por alteración de orden público» (Antecedentes 4). Por último el Ministerio Fiscal es partidario también de aplicar el plazo de

diez días del art. 5.2 de la Ley 17/1976 y no el de setenta y dos horas del art. 4.1, «por ser más específico aquél que éste, ya que lo esencial es la clase de acto, según se trate de reunión cerrada o reunión abierta, y no la clase de relación con la autoridad, comunicación o autorización» (Antecedentes 5); y el recurrente en su escrito final de alegaciones insistió en la imposibilidad de aplicación analógica del art. 5 de la Ley 17/1976 por la falta de semejanza entre ambos supuestos, por su «ratio legis», por suponer una aplicación extensiva de las restricciones de derechos, por tratarse de un derecho excepcional, y por existir otra norma más afín (Antecedentes 6). El TC en su sentencia comienza declarando que el art. 21 de la CE ha derogado el derecho de reunión tal como venía regulado en la Ley 17/1976, por la vía de la disposición derogatoria tercera de la CE. Sin embargo, como el art. 21 de la CE no establece los requisitos procesales para hacer efectivo el derecho, y en aras precisamente de esa efectividad, el «vacío legislativo» existente debe ser llenado aplicando a la actual regulación los requisitos formales establecidos en la Ley 17/1976, que se estiman por el TC compatibles con la CE (f.j. 3), con la sola condición de que se sustituya la exigencia de «solicitud de autorización» del art. 5.2 por la de «comunicación previa» (f.j. 4). Frente a esta argumentación (ya utilizada por la sentencia de la Audiencia de Madrid) el recurrente alegaba, como ya ha quedado dicho, la imposibilidad en este caso de utilizar la analogía ya que falta la identidad de razón entre ambos casos (sistema de autorización y sistema de comunicación). El TC rechazó esta alegación con los siguientes argumentos: «existen los requisitos que el art. 4 del Código Civil exige para la aplicación analógica del artículo 5.2, ya que éste contempla un aspecto semejante al del artículo Ministerio Público

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21 de la Constitución Española, puesto que ambos regulan en definitiva las reuniones en vías públicas o manifestaciones, y el preaviso o comunicación que sustituye a la autorización tiende a que la autoridad tenga la oportunidad para formar opinión sobre la eventualidad de la alteración de orden público, que de producirse supone una desautorización, y que de no realizarse implica, expresa o tácitamente, una permisibilidad por falta de prohibición. Además existen entre ambas normas identidad de razón por el objeto y finalidad perseguida, al posibilitar, en mayor o menor medida, el ejercicio del derecho de reunión en beneficio de los ciudadanos» (f.j. 4). Como segunda línea argumental -en lo que a nosotros nos interesa-, alternativa de la anterior, el recurrente alegó que, aun aceptando la aplicación al caso de los requisitos formales de la Ley 17/1976, el plazo a tener en cuenta para la comunicación no debería ser el de diez días señalado por el art. 5.2. sino el de setenta y dos horas fijado en el art. 4.1, ya que éste es el único que respeta la identidad de razón exigida para la analogía, puesto que se refiere a la «comunicación», mientras que el art. 5.2 habla de la «autorización» que fue suprimida por el art. 21 de la CE (f.j. 7). El TC respondió a la parte recurren-

te haciendo suya la argumentación del Ministerio Fiscal en este punto:«Como el Fiscal patrocina, debe aceptarse la norma más específica y homogénea, que permita una mayor congruencia y evite transposiciones arbitrarias, y en este caso la norma que reúne tales condiciones es la del artículo 5.2. que se refiere a las «reuniones en lugar abierto al uso público», que poseen la misma identidad de razón que las «reuniones en lugar de tránsito público y manifestaciones» que el artículo 21 de la Constitución regula, por ser lo decisivo para la acción analógica la clase del acto -«reunión abierta» o «reunión cerrada» y no la forma de relación con la autoridad -«comunicación» o «autorización»-, siendo de desechar el artículo 4.1 por estar referido a reuniones en lugar cerrado, y porque actualmente éstas no exigen comunicación previa, por lo que su derogación total es cierta» (f.j. 7).

El primer comentario que nos merece esta argumentación del TC es que no está nada claro que nos encontremos en presencia de un razonamiento analógico a pesar de que así lo califique expresamente el propio Tribunal. En efecto, en el caso presente, y siguiendo la primera parte de la motivación de la sentencia del TC, no existe ninguna laguna («vacío legislativo», según el TC)

ya que para el Tribunal la Ley 17/1976 está plenamente en vigor en su aspecto adjetivo, por lo que desde ese punto de partida esa sería la regulación aplicable al supuesto. En algún sentido esa Ley constituiría el desarrollo del art. 21 de la CE para hacer efectivo el derecho constitucional, lo que sucede es que al ser históricamente falso ese dato, es preciso adaptar a la Constitución la Ley 17/1976. Con ese fin y en virtud del principio de la interpretación más favorable para la efectividad de los derechos y libertades y del principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento (no en virtud de una argumentación analógica), el TC consideró que era preciso adaptar el contenido en concreto del art. 5.2 sustituyendo la

mención a la «autorización» por la de «comunicación». Una vez así modificada la redacción del art. 5.2, desde el punto de vista del TC no hubiera sido necesaria la analogía ya que el precepto resultaba directamente aplicable al supuesto enjuiciado. No obstante, vamos a hacer abstracción de lo dicho ahora y a considerar que efectivamente estamos en presencia de una argumentación analógica, ya que en definitiva el TC así lo declara y lo que nos interesa es analizar cómo entiende el Tribunal los requisitos exigidos para que pueda llevarse a cabo un razonamiento de ese tipo. De la exposición del TC se deduce que la analogía exige los siguientes requisitos: a. a) semejanza de supuestos (ex art. 4 del CC);

b. b) identidad de razón por el objeto y finalidad perseguida (ex art. 4 del CC);

Palacio de Tribunal Constitucional de España.

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Ministerio Público

c. c) la norma aplicada debe ser la más específica y homogénea, permita mayor congruencia y evite transposiciones arbitrarias.

Tribunal Constitucional de España.

Respecto al primero de los requisitos, el TC señala que el art. 5.2 de la Ley 17/1976 contempla un aspecto semejante al del art. 21 de la CE ya que ambos regulan las manifestaciones. El Tribunal está aquí comparando dos artículos, mientras que en la analogía se cuenta con dos supuestos pero, por definición, con una sola norma. La semejanza entre ambos preceptos es evidente, pero es la misma que siempre existe entre dos normas complementarias que regulan una misma institución jurídica.

El segundo requisito exige la identidad de razón por el objeto y la finalidad perseguida. De nuevo aquí el TC la aprecia entre los dos artículos por lo que se extienden a este punto las reflexiones anteriores, pero aparte de eso en este momento nos encontramos con el núcleo del razonamiento por analogía: la identidad de razón. Este requisito, junto con el tercero que no es más que una especificación del segundo, es el que plantea más problemas, ya que la semejanza entre dos supuestos es fácilmente constatable pero no tanto su

relevancia en sí o frente a otro precepto que regule otro supuesto igualmente semejante al no regulado. Esta es la discusión que se planteó en el asunto que comentamos. En un primer momento el TC consideró suficiente para justificar la identidad de razón entre ambos artículos el hecho de que ambos hacían posible el ejercicio del derecho de reunión. Frente a ello, el recurrente consideraba que la semejanza relevante se apreciaba entre el art. 21 de la CE y el art. 4.1 de la Ley 17/1976, ya que ambos se refieren a la «comunicación ». A raíz de esto el TC explicó a continuación que la identidad de razón debía constatarse entre el art. 21 de la CE y el 5.2 de la Ley 17/1976 ya que ambos se ocupan de las manifestaciones. En esta discusión tenemos tres artículos (art. 21 de la CE. art. 5.2 y art. 4. ambos de la Ley 17/1976) y cuatro elementos que caracterizan los supuestos de hecho de aquéllos (reunión en lugar abierto -RA, reunión en lugar cerrado -RC-, comunicación -C- y autorización -A-). El art. 21.2 de la CE recoge los elementos RA y C; el art. 5.2 de la Ley 17/1976 los elementos RA y A; y el art. 4 de la misma Ley los elementos RC y C:

- art. 21.2 - art. 5.2 - art. 4

[RA, C]

[RA, A] [RC, C]

Es decir, cada uno de los dos artículos aplicables analógicamente coincide

en uno de los elementos exigidos por el art. 21.2 de la CE. El TC opta por el

art. 5.2 porque tiene identidad de razón con el art. 21.2 de la CE y porque lo decisivo para la analogía es la clase de

acto (reunión abierta o cerrada) y no la forma de relación con la autoridad (comunicación o autorización).

Creemos que este asunto constituye un excelente ejemplo de cómo la opera-

ción de apreciar la identidad de razón en el argumento analógico está sujeta

en definitiva a criterios axiológicos y no lógicos(72). El TC podría haber considerado, en la línea del recurrente,

que los plazos de diez días y de setenta y dos horas exigidos respectivamente

por los arts. 5.2 y 4 de la Ley 17/1976 estaban en estrecha relación con el tipo de requisito formal.

Ministerio Público

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BELARMINIO RAMÍREZ MORILLO Tratadista del Derecho Electoral y Constitucional brmorillo@hotmail.com

EL PERFIL DEL JUEZ DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Al tratarse de un organismo colegiado como el Tribunal Constitucional, con trece miembros, y cuyas decisiones deben ser aprobadas por un mínimo de nueve, la eficiencia y productividad de la institución dependerá mucho del perfil, de la forma de pensar, y de la forma de proceder de sus integrantes.

El Tribunal Constitucional es una institución del Estado De- mento de escoger a los miembros de estos organismos, el mocrático que concentra mucho poder. Tiene las atribucio- Consejo Nacional de la Magistratura proceda con una lupa nes de ejercer el control concentrado o tome prestada la &#8220linterna de Dióde las normas jurídicas, es la jurisgenes&#8221, en procura de que escoja a dicción de cierre de los recursos de los profesionales del derecho con el perfil El verdadero perfil que amparo, tiene la facultad de revisar adecuado. las sentencias con autoridad de la deben tener los Jueces del El profesional del derecho tiene una nacosa juzgada de la Suprema Corte de Justicia en los casos precisados por Tribunal Constitucional turaleza litigante, y este comportamiento asumido por décadas durante un ejercicio la ley, conoce de los convenios interno es el que está consagraprofesional, en algunos casos define una nacionales arribados por el Estado, y además, es un organismo extra poder do en la Constitucion, ni personalidad no proclive al consenso. Al tratarse de un organismo colegiado como con las funciones de arbitrar los contampoco en el proyecto de el Tribunal Constitucional, con trece miemflictos entre los Poderes del Estado. Ley Orgánica del Tribunal bros, y cuyas decisiones deben ser aprobaLa garantía de que el Tribunal Consdas por un mínimo de nueve, la eficiencia y titucional no sea objeto de un des- Constitucional, de que sean productividad de la institución dependerá bordamiento y se comporte como dominicanos en pleno dis- mucho del perfil, de la forma de pensar, y una institución garantista de la sude la forma de proceder de sus integranpremacía de la Constitucion y de los frute de sus derechos civiles tes. Por consiguiente, para que el Tribunal Derechos Fundamentales, sin atentar Constitucional pueda cumplir su cometido, y políticos, y abogados con en contra de la autonomía de los desus integrantes deben tener un carácter, más Poderes del Estado, depende del una personalidad y un comportamiento experiencia. perfil que tengan los integrantes de proclive al consenso. dicho organismo. Uno de los grandes escollos que han tenido La Suprema Corte de Justicia y el Tribunal Constitucional los órganos colegiados en la República Dominicana, es que desempeñan roles fundamentales en el Estado Social y De- sus integrantes no se despojan del personalismo, son muy mocrático de Derecho, por tanto, es aconsejable que al mo- dados a la búsqueda de protagonismos personales.

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Jamás acatan el principio elemental de la democracia parlamentaria de que las decisiones tomadas por los órganos incluyen a todos sus integrantes, a pesar de que alguien haya votado en contra al momento en que se debatió la misma. En el pasado, la Junta Central Electoral vivió situaciones de esa naturaleza, y en el Tribunal Constitucional pudiera suceder lo mismo, si el Consejo Nacional de la Magistratura no escoge a profesionales con la suficiente sobriedad y madurez.

El verdadero perfil que deben tener los Jueces del Tribunal Constitucio-

nal no es el que está consagrado en la Constitucion, ni tampoco en el proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de que sean dominicanos en pleno disfrute de sus derechos civiles y políticos, y abogados con experiencia.

El perfil más importante deberá descansar en los criterios establecidos por los Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura para escoger a los integrantes de dichas instituciones. Es importante acotar que, para que el Tribunal Constitucional pueda cumplir con su misión, es aconsejable que sus integrantes sean abogados formados en la doctrina constitucional. La base formativa de los miembros de un órgano colegiado es lo que facilita o dificulta la unificación de criterios.

Un Tribunal Constitucional integrado por constitucionalistas, civilistas, penalistas y laboralistas, no podría llevar a cabo la labor productiva requerida, pero además, las sentencias no serian el legado de sabiduría que caracteriza a las decisiones de la Corte Constitucional en todos los países donde se ha implementado. No podría producir mucho, pero tampoco sus sentencias serian manantiales de sabidurías y sabias reflexiones.

El voto del Juez Constitucional es una posición razonada, y en algunos sistemas, la forma como vota y piensa cada Juez Constitucional sobre el tema en cuestión, se coloca en el portal del Tribunal Constitucional, de este modo aprovechan las tecnologías de la información para contribuir a la creación de una conciencia constitucional. Este proceso les permite a los ciudadanos, sobre todo a los integrantes de la comunidad política, jurídica y académica, saber cómo piensa cada juez constitucional sobre los temas en que por lo regular la jurisdicción tiene que fallar. El Derecho Constitucional es una rama del Derecho Público que tiene su propio objeto de estudio. Hoy se imparten Maestrías en Derecho Constitucional y ante la dimensión del Estado Social y Democrático de Derecho se habla de la nueva Ciencia del Derecho Constitucional. Cada uno de los principios constitucionales se ampara en un legado doctrinario y filosófico. Un Juez del Tribunal Constitucional debe ser un abogado formado en base a esos principios ideológicos, doctrinarios y filosóficos.

El voto del Juez Constitucional es una posición razonada, y en algunos sistemas, la forma como vota y piensa cada Juez Constitucional sobre el tema en cuestión, se coloca en el portal del Tribunal Constitucional, de este modo aprovechan las tecnologías de la información para contribuir a la creación de una conciencia constitucional. Este proceso les permite a los ciudadanos, sobre todo a los integrantes de la comunidad política, jurídica y académica, saber cómo piensa cada juez constitucional sobre los temas en que por lo regular la jurisdicción tiene que fallar. El abogado constitucionalista piensa y actúa de manera distinta al resto de los profesionales del Derecho. El abogado constitucionalista es en ciertas medidas, un romántico, un soñador. El constitucionalista es en la mayoría de los casos un abogado que se comporta y actúa diferente a los abogados.

Mientras la inmensa mayoría de los abogados se inclinan por la especialidad que les resulta más rentable en ingresos económicos, el constitucionalista se decide por una especialidad en que no recibe remuneración por su trabajo. Presta a la sociedad un servicio importante, debido a que a través de los medios de comunicación ejerce un magisterio para la creación de una conciencia ciudadana, incidiendo en un cambio cultural, en procura de fortalecer la institucionalidad del Estado y al sistema democrático.

El constitucionalista es más político filosófico, ideológico y doctrinario que abogado. Por eso, en todas las universidades del mundo, el Derecho Constitucional es una materia que pertenece a la Escuela de Ciencias Politicas. La instauración del Tribunal Constitucional le abre un campo de ejercicio al abogado constitucionalista, y ese campo debe ser respetado. No es posible que un profesional del Derecho. Ministerio Público

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ESCUELA NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO PONE EN CIRCULACIÓN COLECCIÓN DE OBRAS

Y REVISTA “INVESTIGACIÓN Y ANÁLISIS” Las obras, presentadas durante un acto realizado en la sede de la Procuraduría General de la República, abordan ampliamente los temas relativos al derecho penal, el derecho procesal penal y la criminología. La Escuela Nacional del Ministerio Público puso en circulación la publicación de los tres primeros volúmenes de la “Colección ENMP” y del primer número de su revista semestral “ENMP, Investigación y Análisis”, con el propósito de promover entre los fiscales el conocimiento especializado, actualizado y oportuno, con una visión crítica y reflexiva sobre temas relevantes del sistema de justicia dominicano. Las obras, presentadas durante un acto realizado en la sede de la Procuraduría General de la República, abordan ampliamente los temas relativos al derecho penal, el derecho procesal penal y la criminología.

La actividad estuvo encabezada por el magistrado Radhamés Jiménez Peña; el presidente de la Comisión Nacional de Ética y Combate a la Corrupción, Marino Vinicio Castillo; la ex procuradora Semíramis Olivo de Pichardo, y el director de la ENMP, Ramón Emilio Núñez.

“Con estas publicaciones, el Ministerio Público avanza en la promoción de nuestra cultura jurídica y contribuye al enriquecimiento de la doctrina nacional, como lo demuestra la publicación de libros del doctor Ricardo Nieves, la licenciada Orlidy Inoa y el magistrado Juan Carlos Bircann, a quienes felicito por el aporte que hacen en los respectivos ámbitos del derecho penal, el derecho procesal penal y la criminología”, expresó el procurador general al pronunciar el discurso central del acto. Dijo que la revista semestral “Investigación y Análisis” es una publicación jurídica especializada que está a la altura de las más prestigiosas revistas de

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Ministerio Público

Semíramis Olivo de Pichardo recibe del magistrado Jiménez Peña una colección de las obras publicadas; a su lado Marino Vinicio Castillo y Ramón Emilio Núñez.

su género y que tiene la esperanza de que marque un hito en la comunidad jurídica dominicana.

Explicó que como procurador general de la República siempre ha tenido entre sus prioridades impulsar ese tipo de publicaciones, al tiempo de indicar que una muestra de ello es el relanzamiento de la revista institucional Ministerio Público, órgano de difusión de la institución, que de manera ininterrumpida han venido publicando desde hace cuatro años y que ha alcanzado ya su número 19. “Sólo me resta felicitar a la Escuela Nacional del Ministerio Público, en la persona de su director y de cada uno de los miembros de su equipo de trabajo, así como a cada uno de los miembros del Consejo Consultivo de la revista y

a los autores de cada una de las obras que integran la Colección ENMP”, manifestó.

Las obras son: “Teoría del Delito y Práctica Penal”, de la autoría del doctor Ricardo Nieves; “El Principio de Oportunidad”, de la licenciada Orlidy Inoa, y “Estudios sobre Criminología y Derecho Penal”, del magistrado Juan Carlos Bircann, quienes expusieron sobre su contenido. De su lado, Ramón Núñez, al pronunciar el discurso de apertura resaltó los esfuerzos de la institución para cumplir con lo que definió las dos grandes tareas de la institución, como es la instalación de la Carrera del Ministerio Público y la capacitación. “La instalación de la Carrera ha sido

Desde la izquierda, Lino Vásquez, Orlidy Inoa, Ana Álvarez, Marino Vinicio Castillo, Radhamés Jiménez Peña, Ramón Núñez y Juan Carlos Bircann, entre otros, encabezan la mesa de honor.

fundamental, diría yo, por el impacto que tiene en el fortalecimiento del sistema de justicia dominicano”, precisó.

En cuanto a la capacitación, dijo que al organismo que dirige le ha tocado proveer la capacitación inicial a los aspirantes a ingresar al Ministerio Público, así como la capacitación extraordinaria para los miembros del Ministerio Público en funciones como requisito para su incorporación a la Carrera y la formación continua dirigida a todos los miembros de los ámbitos ordinario y especializado.

“La Colección ENMP, cuyos tres primeros volúmenes presentamos hoy, al igual que la Revista “ENMP: Investigación y Análisis”, son fruto del esfuerzo que hemos encaminado para promover el conocimiento especializado, actualizado y oportuno, que sirva de insumo tanto para el debate académico como para el desarrollo de las capacitaciones de la Escuela Nacional del Ministerio Público”, expuso. La actividad también estuvo presidida por la responsable de proyectos de Justicia y Seguridad, de la Agencia Española de Cooperación, Ana Álvarez; el comisionado de Justicia, Lino Vásquez; el gerente de Capacitación de la ENMP, Wilson Camacho, así como funcionarios del Ministerio Público y diversas personalidades del entorno judicial. Las nuevas publicaciones cuentan con un número ISSN e ISBN (Número Internacional Normalizado de Publicaciones), con el propósito de iniciar un sistema de canje institucional de pu-

blicaciones con instituciones y centros académicos de prestigio a nivel nacional e internacional.

LOS AUTORES:

RICARDO NIEVES Es profesor de Postgrado y Maestría en Derecho Penal y Procesal de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD). Profesor de Filosofía del Derecho, Introducción al Derecho y Ética Jurídica, en UNIBE. En la Escuela de Formación Electoral coordina actualmente el programa de Formación Ciudadana. Ha sido profesor de Teoría Jurídica del Delito, en la Escuela Nacional del Ministerio Público, entre otros. Ha sido orador invitado de universidades de Panamá, Costa Rica y Alemania.

ORLIDY INOA

Actualmente se desempeña como encargada del Departamento de Políticas Pública, Investigación y Análisis de la

Muestra de las publicaciones.

ENMP. Es especialista en Gobierno y Políticas Públicas, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). Es directora ejecutiva del Instituto Caribeño para el Estado de Derecho (ICED) e investigadora en materia de Seguridad Ciudadana y Violencia Armada. Además es miembro titular de la Red de Acción Mundial contra las armas pequeñas y ligeras (IANSA). Ha escrito varios artículos especializados sobre la materia.

JUAN CARLOS BIRCANN

Procurador general adjunto ante la Corte de Apelación de Santiago. Egresado de la segunda promoción del Programa Extraordinario de Formación (PEF) de la ENMP, recibiendo la máxima distinción académica al haber obtenido el más alto índice de dicha promoción. Es miembro de la Carrera del Ministerio Público y del cuerpo docente de la ENMP.

Ministerio Público

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EL SISTEMA JUDICIAL

Y EL FALLECIMIENTO DE LOS JUECES

JULIO IBARRA RÍOS Y MARGARITA TAVARES A la salida de esta edición se conoció la infausta noticia del fallecimiento por un paro cardíaco, de la jueza Margarita Tavares Vidal, miembro (a) del pleno de la Suprema Corte de Justicia (SCJ). Es un hecho que impacta y entristece a toda la sociedad dominicana que observó siempre en esa magistrada, nacida en San Pedro de Macorís, el 28 de abril de 1924, un ejemplo de ética, trabajo y sacrificio. Su muerte, luego de una larga dolencia que limitó sus facultades motoras pero no su espíritu, se produjo a los 87 años de edad. El deceso de Margarita Tavares, se produjo a las pocas semanas del fallecimiento, también por un infarto, del juez Julio Ibarra Ríos, de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia. Al Igual que la jueza Margarita Tavares, Ibarra Ríos era oriundo de San Pedro de Macorís, donde había nacido el 20 de septiembre de 1934. Falleció a los 77 años de edad. El Poder Judicial, el Ministerio Público y el sistema jurídico en sentido general, se enlutecen con la partida de ambos magistrados. Margarita Tavares y Julio Ibarra Ríos fueron ejemplos de mujer y hombre luchadores y comprometidos con las mejores causas dominicanas y más allá.

A la hora de su muerte, Margarita Tavares integraba la Primera Sala Civil y Comercial de la SCJ. Desde el sábado 10 de abril cuando se produjo su deceso, hasta el domingo siguiente, sus restos fueron expuestos en la capilla la Paz de la Funeraria Blandino de la avenida Abraham Lincoln. Previo a su sepultura, los restos de Margarita Tavares fueron mostrados el lunes 12 en el Atrio Central del Palacio de Justicia del Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, edificio que aloja a la SCJ. En el lugar, tal como se les hizo a los restos de Julio Ibarra Ríos, se desarrollaron varias honras fúnebres con una guardia de honor encabezada por el presidente de la Suprema Corte de Justicia, magistrado Jorge Subero Isa e integrada por los demás jueces del tribunal y miembros del Consejo

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Ministerio Público

Julio Ibarra Ríos

Margarita Tavares

del Poder Judicial. En representación del Ministerio Público, encabezó la guardia de honor, su máximo representante, el procurador general de la República, Radhamés Jiménez Peña. También, asistieron procuradores generales adjuntos, jueces de diferentes jurisdicciones y personalidades del ámbito jurídico, juristas, abogados y representantes de diversas instituciones.

fundado el Partido de la Liberación Dominicana, junto al profesor Juan Bosch a finales de 1973, aceptó varios cargos sucesivos del gobierno dirigido por Silvestre Antonio Guzmán Fernández, entre ellos, el de procurador fiscal del Distrito Nacional (1978-1980), secretario de Estado de Deportes (19801981), y secretario de Estado de Educación (1981-1982). Un hermano suyo, Luis Ibarra Ríos, murió junto a Manuel Aurelio Tavárez Justo (Manolo) y un grupo de sus compañeros, durante el levantamiento guerrillero del 14 de Junio de noviembre del año 1963. Ese levantamiento fue justamente en protesta por el derrocamiento dos meses previos, el 25 de septiembre de ese año, del gobierno progresista encabezado por el presidente Bosch .

La magistrada Tavares fue escogida juez de la Suprema Corte de Justicia el 3 de agosto de 1997 por el Consejo Nacional de la Magistratura, (CNM).

IBARRA RÍOS

Ibarra Ríos fue un reconocido abogado y profesor de la Universidad Autónoma de Santo Domingo, UASD, donde se había graduado con méritos a mediados del pasado siglo. Luego de haber

Glosario: Tavares (s), Margarita. Tavárez (z), Manuel Aurelio.

El presidente de la Suprema Corte de Justicia, Jorge Subero Isa, y el procurador general de la República, Radhamés Jiménez Peña, encabezan la guardia de honor ante los restos mortales de la jueza Margarita Tavares Vidal. Les acompañan los jueces del pleno de la SCJ, Rafael Luciano Pichardo y Eglys Margarita Esmurdoc.

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Av. Jiménez Moya esq. Juan Ventura Simó, Centro de los Héroes Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional • Tel.: 809 533-3522