c) Ámbito Geográfico del Protocolo de Nagoya y del Tratado de Recursos Fitogenéticos de la FAO. Su relación con las AMFJN

A pesar de su brevedad, el Artículo 3 tiene importantes ramificaciones para la aplicación e implementación del Protocolo, en particular los Artículos 5 (Participación Justa y Equitativa en los Beneficios), 6 (Acceso a los Recursos Genéticos), 7 (Acceso a Conocimientos Tradicionales Asociados a Recursos Genéticos), y 12 (Conocimientos Tradicionales Asociados a Recursos Genéticos).

La primera frase del Artículo 3 limita elámbito del Protocolo de Nagoya a los recursos genéticos que se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Artículo 15 del CDB y los beneficios derivados de su utilización. El Artículo 15(1) del CDB establece un derecho soberano de legislar sobre los recursos genéticos. El Artículo 15(3) establece que sólo los recursos genéticos proporcionados por las Partes que son países de origen o que han adquirido los recursos genéticos de conformidad con el CDB pueden hacer uso de las disposiciones de acceso y participación en los beneficios (ABS)Guía explicativa del Protocolo de Nagoya citada en nota 314 - Si la condición se cumple, el Artículo 15 (7) del CDB apoya las medidas nacionales para garantizar la participación justa y equitativa con la Parte que aporta los resultados de la investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos.

c) Ámbito Geográfico del Protocolo de Nagoyay del Tratado de Recursos Fitogenéticos de la FAO. Su relación con las AMFJN

El Artículo 15 del CDB sólo se aplica a los recursos genéticos a través de los cuales los Estados ejercen derechos soberanos. La pregunta surge entonces acerca de lo que sucede fuera de esos límites, en particular en las áreas marinas fuera de la jurisdicción nacional(AMFJN).

Áreas Marinas Fuera de la Jurisdicción Nacional

La relación entre el CDB y el derecho del mar está regulada en el Artículo 22 (2) del CDB, que exige a las Partes en el CDB aplicar medidas sobre el medio ambiente marino, de conformidad con sus derechos y obligaciones bajo el derecho del mar. Esto incluye tanto el derecho consuetudinario y lo que se derivan de la CONVEMAR. El Artículo 4(a) del CDB establece que sus disposiciones, incluido el Artículo 15, se aplicana las zonas dentro de los límites de la jurisdicciónnacional. De acuerdo con la CONVEMAR, los derechos y responsabilidades de los Estados costeros se extienden a sus aguas interiores, territoriales, zonas económicas exclusivas y plataformas continentalesextendidas, por lo que están cubiertas por el ámbito de aplicación del Protocolo de Nagoya. Con respecto a las AMFJN –alta mar y los fondos marinos–el Artículo 4 (b) del CDB establece que el Estado es también responsable de la regulación de las actividades realizadas bajo su jurisdicción o control.

Podría decirse que esto incluiría la explotación de los recursos genéticos llevados a cabo por los nacionales y los buques que navegan bajo la bandera de un Estado.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que el Artículo 3 del Protocolo de Nagoya se refiere al ámbito de aplicación del Artículo 15 del CDB y no al ámbito “ general”del CDB en su Artículo 4. Esto indicaque las Partes no quisieron vincular el ámbito geográfico de aplicación del Protocolo de Nagoya sobre el alcance jurisdiccional del Artículo 4(b) del CDB, ya que esto podría haber planteado la cuestión de si el Protocolo se aplicaría a las AMFJN. Por lo tanto, el punto de partida para el acceso y distribución de beneficios en lasAMFJN esque no cae bajo el ámbito de aplicación del Protocolo de Nagoya.

La participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos –incluso mediante el acceso apropiado a los recursos genéticos, la transferencia de las tecnologías pertinentes y la financiación– se encuentran en el núcleo del CDB (Artículo 1)321. La participación justa y equitativa en los beneficios es uno de los tres objetivos, vinculados estrechamente entre sí, del CDB. A través de la participación en los beneficios, el CDB tiene por objeto garantizar que los beneficios de la biodiversidad –tanto monetarios como no monetarios– proporcionen a los países ricos en biodiversidad el apoyo financiero necesario para la conservación y el uso sostenible. Además, en el contexto del acceso a los recursos genéticos, la participación equitativa de beneficios ha sido descrito como parte de un “gran pacto“ . La participaciónen los beneficios puede ser vista como una consecuencia lógica del reconocimiento de los derechos de los países y las comunidades sobre los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados a esos recursos. También se desprende de la aplicación del principio de equidad, lo que exigiría que los beneficios se compartan con todos los que contribuyeron a la gestión, al proceso científico y de desarrollo que generan estos beneficios.

Sin embargo, la participación justa y equitativa en los beneficios –a pesar de su papel fundamental en el CDB–ha sido pasadapor alto en la implementación de normas y políticas. La mayoría de las legislaciones, políticas estudios sobre acceso y participación en los beneficios (ABS) han considerado solamente un lado de la ecuación, enfocándose en hacer valer los derechos sobre los recursos genéticos y los conoci-

321 Artículo 1 CDB. Los objetivos del presente Convenio, que se han de perseguir de conformidad con sus disposiciones pertinentes, son la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada. –El destacado es propio -

mientos tradicionales asociados a esos recursos y el establecimiento de procedimientos de acceso y sus requisitos.Como resultado de esto, un elemento importante en las conversaciones acerca del Artículo 5 del Protocolo de Nagoya fue la aclaración de los factores desencadenantes, las obligaciones y los enfoques posibles para la participación justa y equitativa en los beneficios, así como la relación entre estas obligaciones y los requisitos de acceso. Es importante señalar que,si bien el Artículo 5 se refiere principalmente a los recursos genéticos, el Párrafo 5 también se ocupa de la participación en los beneficios en el contexto de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos conservados por las comunidades indígenas y locales.

El Art. 1 del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO del año 2001 322(vigente desde 2004) expresa los Objetivos: 1.1 Los objetivos del presente Tratado son la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización en armonía con el Convenio sobre la Diversidad Biológica, para una agricultura sostenible y la seguridad alimentaria.1.2 Estos objetivos se obtendrán vinculando estrechamente el presente Tratado a la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación y al Convenio sobre la Diversidad Biológica.

Por “recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura“se entiende cualquier material genético de origen vegetal de valor real o potencial para la alimentación y la agricultura. Por “material genético“se entiende cualquier material de origen vegetal, incluido el material reproductivo y de propagación vegetativa, que contiene unidades funcionales de la herencia.

La Parte IV del Tratado establece el sistema multilateral de acceso y distribución de beneficios. El Art. 10 expresa: 10.1 En sus relaciones con otros Estados, las Partes Contratantes reconocen los derechos soberanos de los Estados sobre sus propios recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, incluso que la facultad de determinar el acceso a esos recursos corresponde a los gobiernos nacionales y está sujeta a la legislación nacional. 10.2 En el ejercicio de sus derechos soberanos, las Partes Contratantes acuerdan establecer un sistema multilateral que sea eficaz, efectivo y transparente para facilitar el acceso a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura y compartir, de manera justa y equitativa, los beneficios que se deriven de la utilización de tales recursos, sobre una base complementaria y de fortalecimiento mutuo.

322 Disponible online http://www.fao.org/pgrfa-gpa-archive/hnd/files/Tratado_ internacional_sobre_ los_recursos_fitogeneticos_para_la_alimentacion_y_la_agricultura.pdf Consultado el 1° de octubre de 2019.

Para lograr los objetivos del tratado y la distribución justa y equitativa de los beneficios de la utilización de tales recursos, el Art. 11 prevé una cobertura del sistema multilateral: 11.1 Para tratar de conseguir los objetivos de la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura y la distribución justa y equitativa de los beneficios que se deriven de su uso, tal como se establece en el Artículo 17Parte IV Sistema multilateral de acceso y distribución de beneficios1, el sistema multilateral deberá abarcar los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura enumerados en el Anexo I, establecidos con arreglo a los criterios de la seguridad alimentaria y la interdependencia. 11.2 El sistema multilateral, como se señala en el Artículo 11.1, deberá comprender todos los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura enumerados en el Anexo I que están bajo la administración y el control de las Partes Contratantes y son del dominio público. Con objeto de conseguir la máxima cobertura posible del sistema multilateral, las Partes Contratantes invitan a todos los demás poseedores de recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura enumerados en el Anexo I a que incluyan dichos recursos en el sistema multilateral. 11.3 Las Partes Contratantes acuerdan también tomar las medidas apropiadas para alentar a las personas físicas y jurídicas dentro de su jurisdicción que poseen recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura enumerados en el Anexo I a que incluyan dichos recursos en el sistema multilateral. 11.4 En un plazo de dos años a partir de la entrada en vigor del Tratado, el órgano rector evaluará los progresos realizados en la inclusión en el sistema multilateral de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura a que se hace referencia en el Artículo 11.3. A raíz de esa evaluación, el órgano rector decidirá si deberá seguir facilitándose el acceso a las personas físicas y jurídicas a que se hace referencia en el Artículo 11.3 que no han incluido dichos recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura en el sistema multilateral, o tomar otras medidas que considere oportunas. 11.5 El sistema multilateral deberá incluir tambiénlos recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura enumerados en el Anexo I y mantenidos en las colecciones ex situ de los centros internacionales de investigación agrícola del Grupo Consultivo sobre Investigación Agrícola Internacional (GCIAI), según se estipula en el Artículo 15.1a, y en otras instituciones internacionales, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 15.5.

El Sistema Multilateral fue establecido para facilitar el acceso a los recursos genéticos de los principales cultivos alimentarios y especies forrajeras y compartir de

manera justa y equitativa los beneficios que se deriven de la utilización de estos recursos, con arreglo a condiciones convenidas multilateralmente.

Para el G77+China, el establecimiento del Acceso y Distribución de Beneficios (ADB) para los RGMen AMFJN,no solo implica el establecimiento de mecanismos de distribución de beneficios, tanto monetarios como no monetarios, sino también el mejoramiento de la construcción de capacidades y transferencia de tecnología marina en orden de facilitar el acceso a dichos recursos.

En la Declaración realizada por el G77+China en el GT de AMFJN del 7/5/12, China subrayó que el acceso a los RGMdel suelo y subsuelo de los Fondos Marinos y la exclusiva explotación de unos pocos tiene serias implicancias globales económicas y sociales. También indicaron que la transferencia de tecnología es una herramienta esencial para la construcción de capacidades en el campo de la ciencia marina. Están de acuerdo con la necesidad de continuar y mejorar la participación de científicos de países en desarrollo en investigación científica marina en la Zona.

Finalmente, los países del G77 han presentado la consideración de los derechos de Propiedad Intelectual en relación con la explotación de los RGM, a pesar de ser un tema controvertido. La segunda razón que puede servir de base a la posición del G77+China en la aplicación del Principio de PCH,es el rol de la AIFMen el futuro acuerdo internacional de aplicación de la CONVEMAR. Ha habido propuestas para vincular el futuro régimen de ADB a la AIFM ya que la misma es la Institución a través de la cual los Estados Parte de la CONVEMAR manejan la Zona y sus recursos minerales. Además, a través de la CONVEMAR, la AIFM tiene el mandato sobre la investigación científica marina y la protección del ambiente marino en la Zona323. En sus declaraciones, el G77+China repetidamente ha resaltado la importancia que tiene por su rol la AIFM en la gobernanza de la biodiversidad marina en las AMFJN: “Reconocemos la importancia de la responsabilidad que se ha confiado a la AIFM en relación conla investigación científica marina y la protección del ambiente marino”324 .

Pero ampliar el mandato de la AIFM en orden de incluir explícitamente los RGMo recursos biológicos, haría surgir importantes preguntas. ¿El mandato de la Autoridad se ampliaría para los recursos biológicos o los RGM de la Zona o también los recursos de Alta Mar? Esta última opción no obtendría una justificación legal ya que el punto de partida para los recursos vivos en la Zona es la tradicional distinción entre especies sedentarias y otras especies (Art. 77. 4 CONVEMAR) mientras que la primera opción sería difícil de justificar desde el punto de

323 Arts. 143 y 145 CONVEMAR. 324 Declaración del G77+China en el GT/AMFJN del 1/6/11 y del 7/5/12.

vista científico (por ejemplo,cuando se considera el tema de los recursos genéticos transitorios). Asimismo,ampliar el mandato de la AIFM implicaría cambios institucionales significativos. Por ejemplo, el Consejo que es el órgano ejecutivo de la AIFM ha sido claramente designado para el manejo de la exploración y explotación de los recursos minerales solamente. Entre sus miembros se encuentran Estados que han hecho grandes inversiones en la Zona y las mayores exploraciones de minerales, situación claramente inadecuada para el manejo y administración de los RGM325. Tanto el Consejo como la Comisión Legal y Técnica necesitarían ser reconfigurados, o mejor aún, establecer nuevos órganos. Finalmente, para ser miembro de la AIFM, el Estadodebe ser parte de la CONVEMAR. Si el futuro Acuerdo Internacional de implementación de la CONVEMAR para las AMFJN será un convenio abierto buscando la más amplia adhesión, la participación de Estados no parte de la CONVEMAR en una AIFM con un mayor mandato, traerá algunas dificultades legales. Desde un punto de vista político la participación de los Estados Unidos en el futuro acuerdo se vería comprometida si se oponea un mayor rol de la AIFM.

Un área de potencial desacuerdo entre la UE y el G77/China podría ser la adopción de medidas a nivel regional para conservar la biodiversidad marina en las AMFJN. Hay que distinguir entre dos tipos de cuerpos regionales: las OROP326 que son organizaciones sectoriales que manejan principalmente la administración de pesquerías, y las Convenciones de Mares Regionales. Luego de la adopción del Acuerdo de Nueva York de 1995 sobre Especies Compartidas y Altamente Migratorias, algunas OROP experimentaron cambios significativos para incorporar el tema de la biodiversidad en su funcionamiento.Muchos Estados que participaron de las discusiones dentro del GTde las AMFJN, han reconocido que juegan un rol con respecto al impacto de la actividad pesquera en la conservación y uso sustentable de la biodiversidad marina en las AMFJN. Pero varios Estados del G77 han expresado su preocupación con respecto al Acuerdo de Nueva York 95 y elcambio que resultó en las OROP. Muchos países latinoamericanos no son parte de dicho acuerdo. De hecho, algunos Estados entienden que ciertas disposiciones del Acuerdo modifican en vez de implementar la CONVEMAR y son inconsistentes con ella. Una prueba de ello lo constituyen las disposiciones relativas a la compatibilidad y la aplicación del Alta Mar para los Estados sin bandera. AlgunosEstados

325 Art. 15, Sección 3 Anexo al Acuerdo Modificatorio de la CONVEMAR de 1994. 326 Sigla en inglés de Regional Fisheries Management Organisations.

ribereños que han objetado el Artículo 7327 del Acuerdo de Nueva York, han esgrimido las mismas razones para no apoyar la noción de las OROPcomo vehículos

327 Artículo 7: Compatibilidad de las medidas de conservación y de ordenación 1. Sin perjuicio de los derechos de soberanía que la Convención reconoce a los Estados ribereños con respecto a la exploración y explotación, la conservación y la ordenación de los recursos marinos vivos dentro de las zonas que se encuentran bajo su jurisdicción nacional, y del derecho de todos los Estados a que sus nacionales se dediquen a la pesca en alta mar de conformidad con la Convención: a) En lo que respecta a las poblaciones de peces transzonales, el Estado o los Estados ribereños correspondientes y los Estados cuyos nacionales pesquen esas poblaciones en el área de alta mar adyacente procurarán, directamente o por conducto de los mecanismos de cooperación apropiados establecidos en la Parte III, acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área de alta mar adyacente; b) En lo que respecta a las poblaciones de peces altamente migratorios, el Estado o los Estados ribereños correspondientes y los demás Estados cuyos nacionales pesquen esas poblaciones en la región cooperarán, directamente o por conducto de los mecanismos de cooperación apropiados previstos en la Parte III, con miras a asegurar la conservación y promover el objetivo del aprovechamiento óptimo de esas poblaciones en toda la región, tanto dentro como fuera de las zonas que se encuentran bajo jurisdicción nacional. 2. Las medidas de conservación y ordenación que se establezcan para la alta mar y las que se adopten para las zonas que se encuentran bajo jurisdicción nacional habrán de ser compatibles, a fin de asegurar la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios en general. Con este fin, los Estados ribereños y los Estados quepesquen en alta mar tienen la obligación de cooperar para lograr medidas compatibles con respecto a dichas poblaciones. Al determinar las medidas de conservación y ordenación compatibles, los Estados: a) Tendrán en cuenta las medidas de conservación y ordenación adoptadas y aplicadas, de conformidad con el artículo 61 de la Convención, respecto de las mismas poblaciones por los Estados ribereños en las zonas que se encuentran bajo su jurisdicción nacional, y se asegurarán de que las medidas establecidas para la alta mar con respecto a tales poblaciones no menoscaben la eficacia de dichas medidas; b) Tendrán en cuenta las medidas previamente establecidas para la alta mar de conformidad con la Convención con respecto a la misma población por los Estados ribereños correspondientes y los Estados que pescan en alta mar; c) Tendrán en cuenta las medidas previamente acordadas, establecidas y aplicadas con arreglo a la Convención respecto de las mismas poblaciones por una organización o arreglo subregional o regional de ordenación pesquera; d) Tendrán en cuenta la unidad biológica y demás características biológicas de la población, y la relación entre la distribución de la población, las pesquerías y las particularidades geográficas de la región de que se trate, inclusive la medida en que esa población está presente y sea objeto de pesca en las zonas que se encuentran bajo jurisdicción nacional; e) Tendrán en cuenta la medida en que el Estado ribereño y el Estado que pesquen en alta mar dependen, respectivamente, de la población de que se trata; y f) Se asegurarán de que dichas medidas no causen efectos perjudiciales sobre el conjunto de los recursos marinos vivos. 3. Al dar cumplimiento a su obligación de cooperar, los Estados harán todo lo posible por convenir en medidas de conservación y ordenación compatibles en un plazo razonable. 4. Si no se llegare a un acuerdo en un plazo razonable, cualquiera de los Estados interesados podrá recurrir a los procedimientos de solución de controversias previstos en la Parte VIII.

preferidos para la conservación y manejo de les especies compartidas y altamente migratorias,a menos que quizás,alos Estados ribereños se les déun status preferencial significativo en dichas OROP. Un ejemplo lo constituye el Acuerdo Galápagos 328 cuyo marco espacial incluye áreas de Alta Mar pero que fueron negociadas exclusivamente entre Estadosribereños.A pesar de esta preocupación a nivel global, muchos Estados latinoamericanos participan en varias OROP alrededor del mundo. Pero sus puntos de vista respecto a su rol, la forma de funcionamiento y derecho de los Estados ribereños, constituyen un tema sensible.

En cuanto al rol de las Convenciones de Mares Regionales, algunos Estados del G77 han expresado su preocupación a la hora de la conservación de la biodiversidad marina en las AMFJN. Solo cuatro de dichas Convenciones tienen mandato sobre AMFJN y la UE ha promovido el establecimiento de una red de AMP al menos en dos de ellas (la Comisión OSPAR y la CCRVMA). La primer AMP designada por OSPAR en 2010 estuvo en el centro de algunas controversias en el contexto de la AG/ONU. Con respecto a las AMP Argentina entiende que las OROPy las Convenciones de Mares Regionales no pueden actuar a su arbitrio, ya

5. En espera de que se llegue a un acuerdo sobre medidas compatibles de conservación y ordenación, los Estados interesados, en un espíritu de comprensión y cooperación, harán todo lo posible por concertar arreglos provisionales de orden práctico. En caso de que no logren concertar tales arreglos provisionales, cualquiera de ellos podrá someter la controversia, con objeto de que se adopten medidas provisionales, a una corte o tribunal, de conformidad con los procedimientos de solución de controversias previstos en la Parte VIII. 6. Los arreglos provisionales concertados o las medidas provisionales adoptadas de acuerdo con el párrafo 5 deberán ser compatibles con las disposiciones de esta Parte, tendrán debidamente en cuenta los derechos y obligaciones de todos los Estados interesados, no pondrán en peligro ni obstaculizarán el logro de acuerdo definitivo sobre medidas de conservación y de ordenación compatibles y no prejuzgarán el resultado definitivo de cualquier procedimiento de solución de controversias que pudiere haber sido incoado. 7. Los Estados ribereños informarán regularmente a los Estados que pescan en alta mar en la subregión o región, directamente o por conducto de las organizaciones o arreglos subregionales o regionales de ordenación pesquera apropiados, de las medidas que hayan adoptado con respecto a las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios en las zonas que se encuentran bajo su jurisdicción nacional. 8. Los Estados que pescan en alta mar informarán regularmente a los demás Estados interesados, directamente o por conducto de las correspondientes organizaciones o arreglos subregionales o regionales de ordenación pesquera, u otros medios apropiados, de las medidas que hayan adoptado para regular las actividades de los buques que enarbolen su pabellón y pesquen tales poblaciones en alta mar. 328 Acuerdo de Galápagos: Acuerdo Marco para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos en la Alta Mar del Pacífico Sudeste. Islas Galápagos, Ecuador, 14 de agosto de 2000. Chile, Ecuador, Perú y Colombia.