Hvorfor blir vi dømt?
Kaia Plathe Maartmann
Hvorfor blir vi dømt?
Kaia Plathe Maartmann
Hvorfor blir vi dømt?
Med dette heftet ønsker jeg å vise hvordan nylige avgjørelser fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) og Høyesterett påvirker hvordan vi jobber i barnevernssaker.
I dag gjør barnevernet grundigere vurderinger i hver sak enn bare for noen få år siden, og søkelyset på gjenforening og samvær er mye større enn det tidligere var. Vi har samtidig et stykke igjen å gå før vi er der EMD og Høyesterett mener vi bør være. Det stilles nå strengere krav til dokumentasjon, slik at både barnevernet og domstolene kan fatte gode og riktige beslutninger når det gjelder barn og foreldre. Avgjørelser skal bygge på et tilstrekkelig og oppdatert beslutningsgrunnlag, og begrunnelsen skal inneholde en balansert og bred avveining av opplysningene i saken. Fra 1. januar 2023 trådte det i kraft en ny barnevernslov der formålet med loven er å få en mer tilgjengelig lov som er bedre tilpasset dagens samfunn. Som følge av kritikken Norge har fått fra EMD og Høyesterett, er det tatt inn flere nye bestemmelser i loven som presiserer våre menneskerettslige forpliktelser. Jeg jobber med barnevernssaker i advokatfirmaet Egeland, og jeg representerer både foreldre og ungdommer og prosederer saker for barnevernsog helsenemnda og domstolene. Jeg skriver dette heftet med et ønske om å få frem hvilke endringer EMD og Norges Høyesterett forventer i barnevernssaker, og hvilken betydning endringene har i praksis for advokater, dommere og barnevernsansatte. Jeg håper at heftet bidrar til at vi som jobber med utsatte barn forstår bedre hva EMD faktisk kritiserer oss for, og hvilken praksis Høyesterett har kommet frem til at må endres. Jeg håper at du etter å ha lest heftet har mer kunnskap om hva som har ført til at Norge har blitt dømt for brudd på retten til familieliv, og hvilke endringer som faktisk kreves. Det er kun på enkelte områder barnevernet, advokater og dommere må gjøre endringer, ikke alle.
Lovtekstene jeg refererer til i heftet, er samlet helt bakerst.
Innledning 6
Kapittel 1
Den europeiske menneskerettighetsdomstolen og Norges Høyesterett 10
Hva er og gjør Norges Høyesterett? 12
Hva er og gjør Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD)? 12
EMD og Norge 13
Høyesterett om EMD-avgjørelsene 16
Kapittel 2
EMDs kommentarer til norsk saksbehandlingspraksis 18
Innledende undersøkelser i en familie 20
Eksempel fra EMD og Høyesterett 27
Oppsummering 28
Kapittel 3
Omsorgsovertakelse 30
Hva sier EMD og Høyesterett om omsorgsovertakelse? 32
Hjelpetiltak før omsorgsovertakelse 34
Omsorgsovertakelse er et midlertidig vedtak 36
Oppsummering 37
Kapittel 4
Samvær 40
Hva sier EMD og Høyesterett om samvær? 42
Samvær skal bidra til gjenforening 44
Hvordan få gode samvær 48
Tilsyn 50
«Panikk-dommen» 51
Oppsummering 52
Kapittel 5
Tilbakeføring av barnet og gjenforening av familien 54
Hva sier EMD og Høyesterett om gjenforening? 56
Positiv plikt til å arbeide for gjenforening 58
Samarbeid mellom partene 60
Kapittel 6
Endringer fra 2019 og frem til i dag 62
Avslutning 66
Oversikt over dommer fra EMD i norske barnevernssaker 69
Lover det refereres til i heftet 71
Art 8. Retten til respekt for privatliv og familieliv 71
Barnevernslovens bestemmelser 71
Forfatteromtale 79
I de fleste av sakene går ikke EMD inn på selve avgjørelsen om omsorgsovertakelse, men kritiserer det at omsorgsovertakelsene anses som langvarige, at det er blir fastsatt for lite samvær, og at det ikke jobbes mot en gjenforening av familien
De siste fem årene har Den europeiske menneskerettsdomstolen, heretter kalt EMD, tatt inn flere norske barnevernssaker til behandling. I september 2019 behandlet EMD Strand Lobben mot Norge i storkammer, og Norge ble dømt for krenkelse av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 8, retten til familieliv. Denne avgjørelsen var den første norske barnevernssaken som ble behandlet i storkammer, og har ført til en rekke avgjørelser i EMD hvor absolutt flertallet av avgjørelsene dømmer Norge for krenkelse av artikkel 8 i barnevernssaker. De fleste av klagene som blir sendt til EMD blir avvist, men det har i nyere tid vært en stor endring i hvor mange norske barnevernssaker som har blitt tatt til behandling i EMD 1
1 https://www.nhri.no/arsmelding/arsmelding2021/emd-og-norge-en-historisk-oversikt/
Ved utgangen av 2022 var det over 40 nye saker om barnevern mot Norge som har kommet inn i EMD. Det vil si at det er over 40 saker hvor EMD ønsker ytterligere informasjon om saken, men saken er ikke tatt inn til behandling og kan fortsatt avvises. I 2023 avviste EMD 13 saker og behandlet 9 saker, hvor det ble konstatert krenkelse i alle sakene. 2 I januar 2024 ble syv nye barnevernssaker sluppet inn til behandling i EMD. Dette er saker som har blitt avgjort av norske domstoler i perioden 2020 til 2022, altså etter storkammeravgjørelsene fra Høyesterett i 2020, og det blir spennende å se hva utfallet av sakene blir, og om Norge igjen blir domfelt for krenkelse på artikkel 8. 3 Norge har ved utgangen av 2023 blitt domfelt i totalt 24 saker for krenkelse av retten til familieliv og frifunnet i 6.4 Det ligger fortsatt mange saker som venter på å bli behandlet i EMD. Norge har ikke blitt dømt like mange ganger på noen andre områder for menneskerettighetsbrudd, og krenkelse i barnevernssakene er en alvorlig og gjentatt menneskerettighetsutfordring for Norge. I hovedsak går avgjørelsene ut på at den praksis Norge har i saker om omsorgsovertakelse, samvær, tilbakeføring og adopsjon, kan føre til krenkelse av retten til familieliv. I de fleste av sakene går ikke EMD inn på selve avgjørelsen om omsorgsovertakelse, men kritiserer det at omsorgsovertakelsene anses som langvarige, at det er blir fastsatt for lite samvær, og at det ikke jobbes mot en gjenforening av familien. Norge blir også kritisert for å fatte beslutninger i saker som er basert på et lite oppdatert og bredt beslutningsgrunnlag, og at begrunnelsen for avgjørelsene som tas om barn, er mangelfulle.
Norges Høyesterett behandlet som følge av EMD-dommene tre barnevernssaker i storkammer i mars 2020, der de med utgangspunkt i dommene fra EMD vurderte om norsk barnevernsrett var i samsvar med menneskerettighetene. Høyesterett kom frem til at norsk barnevernslov samsvarer med menneskerettighetene, men at praksisen i barnevernssaker kan føre til krenkelser av EMK. Det vil si at loven ikke strider mot menneske rettighetene, men vi må foreta noen endringer i hvordan barnevernssaker blir undersøkt og vurdert, og hvilke krav som stilles til hva et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag er, slik at domstolene har de nødvendige opplysningene for å fatte en god avgjørelse.
2 https://www.nhri.no/2023/de-norske-barnevernssakene-ofte-stilte-sporsmal/
3 https://rett24.no/articles/ny-runde-med-barnevernsaker-mot-norge-i-emd--ytterligeresju-saker-sluppet-inn
4 https://www.nhri.no/2023/de-norske-barnevernssakene-ofte-stilte-sporsmal/
Avgjørelsene fra EMD går i hovedsak ut på at
1. avgjørelser skal bygge på et tilstrekkelig og oppdatert beslutningsgrunnlag og inneholde en balansert og bred avveining av opplysninger
2. omsorgsovertakelser skal være midlertidige
3. Norge fastsetter samvær etter standarder og ikke individuelt for hver familie
4. det ikke jobbes nok for tilbakeføring av de barna som barnevernet har overtatt omsorgen for
Heftet viser hvilke endringer EMD og Høyesterett forventer at vi gjør når vi behandler saker om omsorgsovertakelse, samvær og gjenforening, men ikke adopsjon, selv om Norge også har blitt kritisert på dette området. Årsaken til at adopsjon ikke problematiseres her, er at vi i dag har svært få saker om adopsjon, og at antall saker har gått betydelig ned de siste årene. Tall fra barneverns- og helsenemnda viser at det i 2018 ble fattet vedtak om tvangsadopsjon i 74 saker, mens tallet i 2020 var nede på 13 saker, og i 2022 ble det kun fattet vedtak om tvangsadopsjon i 7 saker. Av alle barn som barnevernet har hatt omsorg for i løpet av 2022, har kun 0,08 % fått fremmet en adopsjonssak. Det betyr at adopsjon er et av de minst brukte tvangstiltakene barnevernet bruker i dag.5 Terskelen for å fremme adopsjonssaker har blitt høyere, og noe av nedgangen av antall adopsjonssaker har nok sammenheng med EMD-dommene.
Etter avgjørelsene i EMD og Høyesterett har vi fått ny lov som trådte i kraft 1. januar 2023. Det er tatt inn flere nye bestemmelser og setninger som presiserer kravet til begrunnelse for vedtak og krav til dokumentasjon av hvilke faglige vurderinger som ligger til grunn for barnevernets beslutninger og til grunn for at tiltakene som iverksettes, møter barnas og familiens behov. 6 Jeg går igjennom hvilke endringer som foreslås, og håper det kan være til hjelp i de vanskelige avgjørelsene vi må ta hver dag, og at det hjelper oss å ta avgjørelser i tråd med både nasjonal og internasjonal rett. For å sikre rettssikkerheten til både foreldre og barn er det viktige endringer som må til.
Alle avgjørelser som tas av barnevernet eller domstolene, må være til barnets beste. Dette er det overordnede hensynet i alle barnevernssaker. Det er vi alle godt kjent med, og EMD legger som oss avgjørende vekt på at alle beslutninger skal tas med utgangspunkt i barnets beste.
5 https://www.bufdir.no/statistikk-og-analyse/barnevern/Tvangsadopsjon
6 Prop. 133 L (2020–2021) Kap. 1.1.
Norge er forpliktet til å følge dommene fra EMD, og både domstolene, advokater og barnevernet må ta inn over seg kritikken og gjøre nødvendige endringer i praksis.
Når barnevernet skal sette inn et tvangstiltak i en familie etter barnevernsloven, for eksempel tiltak som omsorgsovertakelse etter kapittel 5 i barnevernsloven, må saken sendes inn til barneverns- og helsenemnda. Barneverns- og helsenemnda er første instans i alle barnevernssaker og fatter vedtak om tvangstiltak. Vedtaket fra nemnda kan både barnevernet og de private parter, herunder foreldrene eller ungdommen, anke inn til tingretten, hvor man har rett til å få behandlet saken på nytt. Dersom en av partene ikke er enig i tingrettens avgjørelse, kan saken ankes videre inn for lagmanns retten. Her har man ikke krav på å få saken behandlet, og lagmannsretten har et silingssystem. Det vil si at det kun er noen saker som kommer inn til behandling, mens de fleste blir avvist. De sakene som oftest blir tatt til behandling,
er der det foreligger ulik avgjørelse fra barneverns- og helsenemnda og tingretten. Uavhengig av om saken har blitt avvist eller behandlet, kan beslutning eller dom fra lagmannsretten ankes videre til Norges Høyeste rett.
Norges Høyesterett er den øverste rettsinstansen vi har i Norge, og det er ikke mulig å få behandlet en sak høyere opp i det norske rettssystemet etter at Høyesterett har avgjort en sak. Vi har imidlertid mulighet til å klage saker inn for EMD dersom vi mener at våre menneskerettigheter er krenket. Jeg skal kort beskrive de to instansene Høyesterett og EMD, og hvilken funksjon de har.
Norges Høyesterett er den øverste domstolen vi har i Norge, og har hele landet som sitt virkeområde. Det finnes bare en Høyesterett, i motsetning til tingretten og lagmannsretten som har sete over hele landet. Høyesterett har totalt 20 dommere og holder til i Høyesteretts hus i Oslo. Normalt settes Høyesterett med fem dommere, men i viktige saker behandles de i storkammer med elleve dommere, og i svært viktige saker i plenum med alle dommerne. Høyesterett behandler anker over avgjørelser truffet av lavere domstoler, både i sivile saker og straffesaker. Det er mange saker som ankes inn til Høyesterett, og man har ikke rett til å få saken behandlet. Det er kun saker med stor betydning som kommer inn til behandling i Høyesterett. Ankene går derfor først til ankeutvalget som består av tre dommere, hvor de bestemmer om saken skal inn til behandling, eller om anken avvises.
Høyesterett har ansvaret for rettsavklaringen og rettsutviklingen i Norge. Som vi ser i barnevernssaker, er det Høyesterett som nå har behandlet flere barnevernssaker for å fastsette en rettsutvikling og rettsavklaring på området, etter at vi har blitt domfelt flere ganger i EMD. De lavere domstolene, som barneverns- og helsenemnda, tingretten og lagmannsretten, plikter å følge Høyesteretts avgjørelser.
EMD er en internasjonal domstol som behandler saker som er klaget inn fra ulike land i Europa. Domstolen behandler kun saker som gjelder brudd på Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Domstolen har sete i Strasbourg og ble opprettet i 1959. EMD er i dag en viktig
rettsstatsinstitusjon i Europa, og den behandler saker fra alle de 46 medlemslandene i Europarådet. Avgjørelsene fra EMD er bindende for alle land og har derfor stor betydning i europeisk rett. Domstolen er sammensatt med én dommer fra hvert av medlemslandene, men dommeren representerer ikke sitt eget land.
Det er bedrifter eller private parter som kan klage inn saker til EMD. Det er derimot et vilkår at alle nasjonale klagemuligheter er uttømt før man kan klage en sak inn til EMD. Det vil si at i Norge må saken være prøvd av alle rettsinstanser, herunder tingretten, lagmannsretten og Høyesterett, før en sak kan klages videre til EMD. Videre er det et vilkår at klageren må vise til brudd på EMK, da det er kun det EMD behandler.
Det er svært stor sakspågang hos EMD, så det kan ofte ta flere år før en sak blir tatt til behandling. EMD behandler normalt sakene skriftlig, det vil si uten at partene møter til rettsmøte og avgir muntlige forklaringer. Retten settes med enedommer eller i komité på tre, kammer på syv eller i spesielle tilfeller storkammer på sytten dommere, alt etter sakens omfang og betydning.
Det er mange saker som har blitt klaget inn til EMD med påstand om at Norge har krenket menneskerettighetene. Sakene har i hovedsak handlet om retten til rettferdig rettergang, altså at alle har rett på at saken kommer raskt nok opp i rettssystemet, og at man har krav på advokat. EMD har tidligere behandlet norske barnevernssaker, men det var først i 2019 at EMD begynte å behandle en rekke klager som handlet om norsk barnevern og brudd på EMK artikkel 8, retten til familieliv. Artikkel 8 nr. 1 verner om retten til respekt for sitt privatliv og familieliv. Artikkelens nr. 2 viser til unntak der inngrep i noens familieliv ikke utgjør en krenkelse dersom tre vilkår er oppfylt:
1. Inngrepet følger av nasjonal lov.
2. Inngrepet har et legitimt formål og beskytter helse og moral, eller andres rettigheter og friheter.
3. Inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn («forholdsmessighetsvilkåret» – at tiltaket som settes inn, står i forhold til situasjonens alv or).7
7 https://lovdata.no/dokument/NL/lov/1999-05-21-30/emkn/ARTIKKEL_8# emkn/ARTIKKEL_8
Lovkravet og kravet om legitimt forhold har ikke vært bestridt, men om Norges inngrep i retten til familieliv har vært «nødvendig i et demokratisk samfunn», er det som har vært diskutert.
Den rettspraksis som i dag er utviklet av EMD i barnevernssaker, bygger i stor grad på norske barnevernssaker, da det er Norge som har hatt flest barnevernssaker behandlet av EMD. Rettspraksis bygger spesielt på Strand Lobben og Ibrahim, som begge ble behandlet i storkammer, og hvor krenkelse ble konstatert.
Før Strand Lobben-saken hadde EMD behandlet et par barnevernssaker mot Norge. Johansen mot Norge med dom 7. august 1996 var første gang Norge ble domfelt i en barnevernssak i EMD. Her var en mor fratatt omsorgen for datteren kort tid etter fødsel. Begrunnelsen for å overta og opprettholde omsorgsovertakelsen var tilstrekkelig, men begrunnelsen for adopsjon og samværsfastsettelsen mente EMD ikke hadde tilstrekkelig grunnlag. Det forelå derfor en krenkelse av EMK artikkel 8.
I 2007 ble det klaget inn en ny sak, Aune mot Norge, med dom 28. oktober 2010. Her mente EMD at adopsjonen fremstod som velgrunnet tatt de omstendighetene som forelå i saken i betraktning. Adoptivforeldrene hadde tilrettelagt for samvær etter adopsjon, og det forelå ingen krenkelser av artikkel 8. Det gikk 14 år mellom Johansen-saken og Aune-saken, og Norge ble ikke dømt for noen krenkelser av artikkel 8 i perioden 2010 til 2017. 8
Den første avgjørelsen der Norge igjen ble domfelt for brudd på EMK artikkel 8, var i Jansen mot Norge i dom av 6. september 2018. Saken handlet om foreldre som hadde blitt nektet samvær med barnet sitt. EMD mente at de potensielle negative langsiktige konsekvensene av at mor og barn helt mistet kontakt, og statens positive plikt til å tilrettelegge for en gjenforening, ikke var tilstrekkelig vektlagt i lagmannsrettens helhetsvurdering. Den 10. september 2019 kom avgjørelsen i Strand Lobben mot Norge. Dette er den mest omtalte saken fra EMD da den ble behandlet i storkammer og klargjorde de grunnleggende prinsippene for artikkel 8 i barnevernssaker. Dommen ble avsagt med dissens, det vil si at dommerne var uenige, og det foreligger derfor flere syn (flertallets og mindretallets) i dommen. EMD mente at det ikke forelå en reell avveining av både barnets og den biologiske familiens interesser. I avgjørelsen fra tingretten hadde ikke norske myndigheter vurdert muligheten for
8 https://www.nhri.no/emd/emd-dommer-mot-norge/
gjenforening av familien, og det var ikke tatt tilstrekkelig hensyn til den mulige betydningen av at morens situasjon hadde endret seg. Vurderingene bygget på mangler ved avgjørelsesprosessen, og mors omsorgsevne bygget på få og sjeldne samvær og en sakkyndigrapport som ikke var oppdatert. Også vurderingene av at gutten hadde en sårbarhet, var mangelfull. 9
Etter Strand Lobben-dommen har Norge blitt dømt for krenkelse på artikkel 8 ytterligere 21 ganger, hvorav èn annen avgjørelse også har vært behandlet i storkammer.10 Ibrahim mot Norge, dom av 10. desember 2021, var den andre saken som ble behandlet i storkammer, og denne avgjørelsen er avsagt enstemmig, ikke under dissens som Strand Lobben. Avgjørelsen siterer Strand Lobben, med noen presiseringer, men etablerer samtidig prinsippene for EMDs praksis ved artikkel 8. Denne avgjørelsen er derfor av like stor betydning som Strand Lobben-dommen. Etter Strand Lobben-dommen og Ibrahim-dommen ble den samme praksisen, som er fastsatt i de dommene, fulgt opp i syv nye avgjørelser. Disse avgjørelsene er avgjort i kammer med syv dommere, hvor alle konstaterer brudd. Etter de syv nye avgjørelsene ble seks nye saker pådømt i komité med tre dommere, hvor alle også konstaterte krenkelse. 11
De barnevernssakene som blir behandlet i EMD fremover, blir mest sannsynlig behandlet i komité da de tidligere avgjørelsene har fastsatt en klar praksis for prinsippene i barnevernssaker, og nye avgjørelser ikke vil reise noen prinsipielle spørsmål som det er nødvendig å behandle i storkammer eller kammer.
Alle barnevernsdommer fra EMD etter Strand Lobben har vært enstemmige, og det har vært vekslende dommere som har avgjort sakene over en lengre periode. Det er derfor ingen stor uenighet mellom dommere i EMD, og praksisen er satt.
Vi har foreløpig ikke hatt noen saker mot Norge som er behandlet i EMD, der et barn har klaget inn den behandlingen det har fått fra barnevernet i oppveksten. Det kan være saker der myndighetene ikke har brutt inn i en familie, selv om det var kommet flere bekymringsmeldinger, og dermed ikke hjulpet barnet ut av omsorgssvikt. Mange mener at disse sakene vil komme opp i EMD, da vi har hatt flere eksempler på det i Norge.
9 Strand Lobben vs. Norge dom av 19. september 2019, avsnitt 214–226.
10 https://www.nhri.no/2023/de-norske-barnevernssakene-ofte-stilte-sporsmal/
11 Se bakerst i hefte for oversikt over alle avgjørelser fra EMD.
Etter så mange domfelte krenkelser er det klart at sider ved norsk barnevernspraksis ikke samsvarer med EMDs praksis. Særlig kritiserer EMD Norges manglende tiltak med sikte på gjenforening, mangel på en balansert avveining, samt svakheter ved beslutningsgrunnlag og begrunnelse for avgjørelsene. Norge er forpliktet til å følge dommene fra EMD, og både domstolene, advokater og barnevernet må ta inn over seg kritikken og gjøre nødvendige endringer i praksis. Sannsynligheten for at vi blir domfelt for flere krenkelser i de sakene som ligger og venter på behandling i EMD, er stor.
Etter at Norge ble domfelt i Strand Lobben-dommen av EMD, besluttet
Norges Høyesterett at tre barnevernssaker skulle behandles i storkammer i mars 2020. Spørsmålet var i hovedsak om den norske barnevernsloven strider med retten til familieliv, eller om det er praksisen og behandlingen av barnevernssaker som er årsaken til at vi stadig blir domfelt i EMD. Ankesakene ble avgjort av Høyesterett den 27. mars 2020. Høyesterett avsa en dom og to kjennelser i de påankede barnevernssakene. Avgjørelsene handlet om omsorgsovertakelse, samvær, tilbake føring og adopsjon. Høyesterett tok også grundig for seg EMDs vurderinger av norsk barnevern og kom frem til at den norske barnevernsloven ikke er i strid med menneskerettighetene, men at Norge må foreta noen endringer i praksis, slik at det er samsvar mellom norsk praksis og EMDs praksis.
Kort beskrivelse av de tre avgjørelsene fra Høyesterett
1. I HR-2020-661-S handlet det om fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon. Høyesterett foretok en prinsipiell drøftelse av behovet for justeringer av norsk barnevernspraksis i lys av EMD-praksis. Høyesterett kom frem til at tingretten i denne saken ikke hadde gjort tilstrekkelig konkrete avveininger av verdien av kontakt mellom barn og foreldre på lengre sikt, mot behovet for adopsjon nå. Tingrettens beslutningsgrunnlag la heller ikke tilstrekkelig vekt på at det hadde skjedd endringer i morens situasjon.
2. I HR-2020-662-S var spørsmålet omsorgsovertakelse og fastsettelse av samvær. Omsorgsovertakelsen ble opprettholdt da vilkårene ble ansett som oppfylt. Tingretten hadde ikke gitt opp målet om gjenforening, men
10.september 2019 kom Strand Lobben-dommen hvor Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) dømte Norge for krenkelse av artikkel 8, retten til familieliv. Dommen har ført til at Norge er dømt for krenkelse i en rekke barnevernssaker, og flere saker venter fortsatt på å bli behandlet av EMD.
Hvorfor har Norge blitt dømt så mange ganger?
Hva kan vi gjøre for ikke å bli dømt i igjen?
EMD har blant annet kritisert at omsorgsovertakelsene ses på som langvarige, at det fastsettes standardisert samvær, og at det ikke jobbes for en gjenforening av familien.
Kaia Plathe Maartmann forklarer hva EMD kritiserer Norge for, og viser hvilke endringer i praksis som må til for å unngå å bli dømt igjen.
ISBN 978-82-450-3805-7