Del Estado Absolutista a los Derechos Humanos

El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo EL DERECHO SUBJETIVO, LA LEGITIMACIÓN Y EL INTERÉS LEGÍTIMO Y COLECTIVO Por JESÚS ALBERTO DE LEÓN MÁRQUEZ 1. INTRODUCCIÓN En los años 2009 y 2010 El Pleno de la Cámara de Diputados en México, aprobó dos reformas históricas tan importantes y trascendentales que representan un parte aguas entre el ayer y el ahora, tan importantes que han provocado no solo el cierre de la novena época jurisprudencial y el inicio de la décima, sino que han cambiado por completo la visión de un Estado Constitucionalista a un Estado Neo constitucionalista, es decir de una organización social con destellos de un Estatismo, a una organización social donde el hombre es el centro y lo más importante, abandonando por completo las reliquias del Estado Absolutista que atesorábamos como quien guarda los recuerdos de sus antepasados, adoptando completamente y sin temor la filosofía cristiana que hace ya dos mil años Jesucristo (muy adelantado para su tiempo) expuso en torno a la importancia del ser humano. Estas reformas de las que hablamos por supuesto, son relativas a la tutela de los derechos humanos y a la regulación de las acciones colectivas.

Es de destacarse el reconocimiento que la Constitución hace de los derechos humanos registrados en los Tratados Internacionales en los que el Estado Mexicano es parte, estableciendo también su accionar en el sistema jurídico mexicano; para ello no solo se reformó el primer párrafo del artículo primero de nuestra Carta Magna cambiando la expresión “…todo individuo gozará de las garantías que otorga ésta Constitución…” por la expresión “…todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte , así como de las garantías para su protección …”1 Además, se adicionaron los párrafos segundo y tercero del mismo artículo en comento para quedar como sigue: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.”

La segunda de las reformas citadas, se encuentra dirigida al reconocimiento de las acciones colectivas en torno a los llamados derechos colectivos y difusos accionables en diversas materias del enjuiciamiento nacional. El 25 de marzo de 2010 una reforma adicional al artículo 17 constitucional establece la acción colectiva, ya que cualquier persona podrá presentar una acción a nombre de toda una colectividad, por lo que se agrega un párrafo 1

Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo tercero y se recorre el orden de los párrafos subsecuentes del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos2, para quedar como sigue: “El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.”3 Realizar un estudio analítico de éstas dos reformas implicaría salirse del objetivo que tiene el presente artículo, bástenos con decir en forma sumaria que significaría analizar la importancia de los derechos humanos en nuestro país, así como analizar el llamado control convencional difuso, las reformas al juicio de amparo y analizar la postura filosófica del Estado respecto al cambio de un positivismo a un derecho natural con respecto a la preponderancia de los derechos humanos y la introducción de los derechos colectivos y difusos en nuestro sistema jurídico mexicano, amplios temas cuyo estudio profundo no es objetivo de este artículo, solamente queremos plantear las inquietudes que surgen de estos temas en particular; sin embargo, de todos éstos temas es imposible pasar por alto una posible contradicción que parece surgir de la visión global de tales reformas.

En efecto, si partimos de los derechos humanos que ahora la Constitución reconoce, entendemos que de los mismos se desprenden por una parte derechos subjetivos y por la otra deberes jurídicos correlativos a los primero;, además de ello, si entendemos que existen distintas clasificaciones de los derechos humanos como son los derechos de primera, segunda y tercera generación (sin meternos en la controversia aún reñida en la doctrina si existen o no también derechos de cuarta generación), entendiendo que éstos derechos implican derechos objetivos y subjetivos; así pues, los derechos de primera generación implican derechos individuales objetivos, los de segunda generación implican derechos colectivos y los de tercera generación (y posiblemente los de la cuarta) implican derechos difusos; por otra parte se entiende que asimismo, los derechos humanos de primera generación implican derechos subjetivos individuales, los de segunda generación implican derechos subjetivos de un subgrupo o categoría social, es decir de clases sociales o colectivos y que los de tercera generación implican derechos subjetivos de toda la humanidad, es decir difusos; luego de ésta clasificación e implicancias se desprenden las figuras jurídicas de interés jurídico en relación con el derecho subjetivo individual, interés legítimo en relación con el derecho colectivo subjetivo, e interés difuso en relación con el derecho subjetivo de toda la humanidad, también difuso.

Partiendo de las anteriores afirmaciones que habría que demostrar enseguida, surge la problemática que nuestro sistema jurídico tiene, tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo, 2

Gaceta Parlamentaria LXI legislatura, Cámara de Diputados, año XIII, 23 de marzo. 2003, No. 2974VII, (http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/61/2010/mar/20100323-VII.pdf).

3 Los legisladores aprobaron la reforma con 319 votos a favor y cero en contra, por lo que alcanzó la mayoría calificada requerida para reformas constitucionales. Estos cambios al artículo 17 de la Carta Magna para permitir las acciones colectivas fueron aprobados por la Cámara de Diputados, mientras que el Senado de la República los aprobó en diciembre de 2009. (http://www.tabascohoy.com/nota.php?id_nota=190152). Sin embargo, debe apuntarse, se requiere la aprobación de más de la mitad de los congresos estatales para ser promulgados, por tratarse de una reforma constitucional y su posterior publicación en el Diario Oficial de la Federación.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo pero sobre todo en materia procesal, para darle entrada abierta al interés difuso y colectivo y he aquí la anunciada y posible contradicción en nuestro sistema: ¿No es acaso una contradicción que la constitución ya no otorgue garantías a los individuos (punto filosófico positivista) y que ahora reconozca los derechos humanos (punto de vista iusnaturalista), y que reconociendo éstos no reconozca ampliamente los derechos subjetivos que éstos implican?

Para resolver el anterior problema es necesario aclarar varios puntos que tienen que ver con la incorporación de los derechos humanos en nuestro sistema jurídico constitucional, los derechos subjetivos que implican, la legitimación ad causam y el interés jurídico, legítimo y colectivo.

2. LA INCORPORACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONAL. a. Derechos humanos. Concepto.

HUMANOS

EN

LA

REFORMA

Al parecer no hay una definición aceptada de éste concepto, pero de acuerdo con Pedro Nikken4, la noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, ya que el poder público se debe ejercer al servicio del ser humano y no ser empleado de manera ilícita para ofender los atributos inherentes a la persona, pues debe ser un vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones acordes con la misma dignidad de que es sustancial.

Por su parte la CNDH ha definido a los derechos humanos como aquellas “facultades que tenemos los seres humanos, por el solo hecho de serlo, son inherentes a la persona humana y le permiten vivir y desarrollarse en condiciones de dignidad. Los gobiernos tienen la obligación de garantizar el cumplimiento de estos derechos”5.

Hernández Aparicio6, es más sencillo y define a los derechos humanos como aquellos que son inherentes a las personas y que han sido reconocidos por la Constitución de cada país.

Rojas Caballero7, define los derechos humanos como aquellos “derechos subjetivos públicos que, por su propia naturaleza, contienen una facultad o prerrogativa fundamental oponible, en principio al Estado y sus autoridades, cuyo objeto atiende al respeto de la dignidad humana y que han evolucionado para promover también para el ser humano, niveles adecuados de acceso a bienes y satisfactores indispensables para su pleno desarrollo”.

4

NIKKEN, Pedro; “EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS”; Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I; Instituto Interamericano de Derechos Humanos; http://docencia.uagro.mx/sites/default/files/ConceptoDH%20Pedro%20Nikken.pdf; 07/03/20013.

5 “MANUAL DE DERECHOS HUMANOS, Conceptos Elementales y Consejos Prácticos”; CNDH; Editorial Cadenas Humanas, A.C.; México; Junio, 2003; pág. 15.

6 HERNÁNDEZ APARICIO, Francisco; “LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LOS DERECHOS HUMANOS DEL GOBERNADO”; Editorial Flores Editor y Distribuidor; México, 2012; pág. 69.

7 ROJAS CABALLERO, Ariel Alberto; “LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO”; Editorial Porrúa, México, 2012; pág. 31.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo Generalmente solo se proporcionan las características de los Derechos Humanos por los doctrinarios, por lo que de una manera muy poco meditada y a la espera de críticas y correcciones proponemos como concepto de Derechos Humanos el siguiente: Derechos Humanos es un orden concreto, instituido por y para el hombre para la realización de sus valores propios, colectivos y difusos, cuyas normas –integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible- son normalmente cumplidas por los Estados y autoridades como órganos del Poder Público y, en caso de inobservancia, son aplicadas o impuestas por los órganos del poder público interno o inclusive por ciertos órganos del poder público internacional.

Para entender mejor la anterior conceptualización, se hace necesario analizarla por partes, así tenemos que los Derechos Humanos es un orden concreto, ya que de acuerdo con García Maynez orden es “el sometimiento de un conjunto de objetos a una regla o sistema de reglas cuya aplicación hace surgir, entre dichos objetos, las relaciones que permiten realizar las finalidades del ordinante”8. De ésta manera sigue explicando el filósofo Mexicano que los órdenes establecidos por el hombre tienden siempre a un propósito, ya que aparecen como medios o instrumentos de realización de los propósitos de su creador, pues se ordena para conseguir, a través de la ordenación, determinados objetivos9, inclusive habla de tres tipos de órdenes, el orden cósico espacial, el orden técnico y el orden normativo que es éste último el que nos interesa, pues sigue mencionando que dicho orden normativo es la subordinación de la conducta a un sistema de normas cuyo cumplimiento permite la realización de valores. En efecto, tratándose de los derechos humanos, su concepto comparte ciertas características universales con la concepción general de derecho, pues subordina una conducta al cumplimiento de normas jurídicas para permitir la realización de valores, obviamente que hablando de derechos humanos tenemos una característica muy especial, y es que el titular de dichos derechos es el ser humano, mientras que el sujeto o persona obligado al cumplimiento de las normas jurídicas que protegen los derechos humanos, es la autoridad política o jurídica, es decir el Estado como ente jurídico quien a través de sus órganos es quien debe cumplir con dicho ordenamiento para que de ésta manera se alcance el fin deseado, que en todo caso es la realización de los valores humanos.

Igualmente decimos que dicho orden es instituido por y para el hombre puesto que si partimos de la idea de un Estado de Derecho, entonces tenemos que el hombre como parte integrante de la sociedad y del pueblo, es quien, de acuerdo con la teoría Rousseauniana, tiene un contrato social pactado con las autoridades e instituciones del Estado, quien además protege la vigencia de dicho contrato, de tal manera que en nuestro país, la Constitución de la República, en sus artículos 39, 40, 41 y 49 establece una estructura política, desde donde se puede apreciar que se afirma la soberanía originaria del pueblo donde reside su soberanía nacional, pues todo poder púbico dimana del pueblo y se instituye en beneficio de éste, y el pueblo ha decidido la conformación política del Estado en una República Representativa, democrática, federal, en donde se entiende que la palabra República proviene del latín res

8

GARCÍA MAYNEZ, Eduardo; “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Editorial Porrúa; décima cuarta edición; México, 2004; pág. 23.

9 Ob.cit, págs., 29 y 30.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo pública, que quiere decir la cosa pública o lo que es de todos10, por tal motivo es el hombre como representado en lo individual y en lo colectivo como parte del pueblo quien a través de los órganos del Estado, particularmente a través del poder legislativo, donde las cámaras de diputados y senadores conforman el aparato mediante el cual en representación del pueblo y de todos los hombres del país instituye el orden jurídico para el hombre mismo como centro de las instituciones jurídicas.

Además mencionamos que dicho orden es instituido para la realización de sus valores propios, colectivos y difusos; en efecto, la institución del orden en beneficio del ser humano es el centro y base de la civilización cristiana, donde hay según el Padre Ducatillon11: 1.- Una superioridad de la persona individual sobre el grupo, 2.- Una igualdad fundamental de todos los hombres y 3.- Una fraternidad. Donde además el hombre hecho a imagen y semejanza de Dios, a quien Dios salvó limpiando sus pecados a través de la muerte de su hijo Jesús, es una persona en la que pueden y se deben realizar los valores supremos del Estado, ya que la persona es el fin del Estado, de la sociedad y del pueblo, y éste último (Estado, sociedad o pueblo) es solo un instrumento al servicio de sus individuos, puesto que solo en ellos se pueden cumplir los valores más altos, que no se pueden cumplir en la colectividad como ente; pues en todo caso regresaríamos a una estatismo absolutista como en la Alemania Nazi o en la Italia Fascista; y donde finalmente el concepto cristiano del bien común no se refiere al grupo, sino al bien personal de cada miembro y de todos12. Los valores que mencionamos, son los que los doctrinarios de los derechos humanos se refieren como sus componentes o características y entre los cuales subrayan sobre todo el respeto a la dignidad de la persona como tal y que pueden ser individuales, de grupo como en el caso de los sindicatos y campesinos y también pueden ser difusos como en el caso de los derechos de toda la humanidad como tal, es decir los valores de toda la sociedad o del pueblo.

También mencionamos que el orden que permite la realización de tales valores son normas – integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa, y coercible- es decir, entendemos como normas, las que conforman el orden jurídico vigente puesto que los derechos humanos finalmente son derechos y comparten las características de las normas jurídicas universales como lo son la bilateralidad, exterioridad y coercibilidad, pues de lo contrario dejarían de ser derecho o normas jurídicas, pudiéndose luego confundir con otro tipo de orden, como el moral, religioso o de trato social.

Conjuntamente, mencionamos que dichas normas son normalmente cumplidas por los Estados y autoridades como órganos del Poder Público, ya que al ser las normas jurídicas bilaterales, no solamente confieren el ejercicio de derechos al ser humano como ente individual, en grupos o subgrupos colectivos o de manera difusa a toda la humanidad o pueblo, sino que además impone deberes, y por tanto el deber de cumplir con el respeto a los derechos humanos es precisamente del Estado quien actúa por medio de sus autoridades y

10

Cfr. MALO CAMACHO, Gustavo; “DERECHO PENAL MEXICANO”; Editorial Porrúa; Quinta Edición; México, 2003; págs. 186 y 187.

11 Citado por RECASENS SICHES, Luis; “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Editorial Porrúa; Decimoquinta Edición; México, 2001; pág. 511.

12 Cfr. RECASENS SICHES, Luis; ob. Cit. Págs. 504-511.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo órganos facultados para realizar las funciones de aquel, siendo pues el Estado el obligado al cumplimiento de dichas normas jurídicas.

Por último mencionamos que, en caso de inobservancia, son aplicadas o impuestas por los órganos del poder público interno o inclusive por ciertos órganos del poder público internacional. En efecto, cuando los órganos del Estado incumplen con su obligación de respetar los derechos humanos, el mismo poder coactivo del Estado, desempeñado a través de otros órganos de rango superior, deben imponer coactivamente a las autoridades de rango inferior del Estado que han violado los derechos humanos, las sanciones que el mismo sistema jurídico prevé a efecto de restablecer el orden y obligar a la autoridad sancionadora a restituir los derechos humanos al estado que antes de la violación él o los ciudadanos como seres humanos gozaban, o en caso de imposible reparación obligarlos a su indemnización.

Obviamente que puede darse el caso de que sea la máxima autoridad de un país la que haya violado los derechos humanos, o la que omita ejercer el poder coactivo, por lo que en tal caso se prevé la intervención de autoridades de rango internacional como las encargadas de su restablecimiento por vía extraordinaria, como en el caso de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. b. Generaciones de los derechos humanos De acuerdo con Hernández Aparicio13, existen varias teorías sobre la clasificación de los derechos humanos, y que una de ellas menciona que éstos se pueden clasificar por generaciones, entre ellas tenemos las siguientes: i. Derechos humanos de primera generación.

Tienen que ver con el surgimiento de los derechos humanos a partir de la Revolución Francesa, los cuales se generaron con la lucha contra el absolutismo de la monarquía, son los llamados derechos civiles y políticos, surgidos de la “Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789 y de la Constitución Francesa de 179314, así como posteriormente de los Tratados Internaciones como “La Declaración Universal de los Derechos del Hombre” (10 de diciembre de 1948), “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” (Carta de Bogotá, 1948), “Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos” (16 de diciembre de 1966), “Convención Americana de los Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica, 1969), “Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados” (Carta de Tlatelolco, México, 12 de diciembre de 1974)15, los cuales son derechos que básicamente tutelan como valor jurídico la vida, la libertad y la igualdad de los individuos que conforman la sociedad. Éstos derechos, según Lara Ponte16 fueron representados por una limitación del poder del Estado en el ámbito del individuo, es decir son una abstención del Estado en el espacio reservado a los gobernados, pues según afirma la CNDH17, citando a Gros Espiell, los

13

Ob. Cit. Pág. 107.

Cfr. LARA PONTE, Rodolfo; “LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO”; Editorial Porrúa; Cuarta Edición; México, 2007; págs. 30-34.

15 Cfr. MALO CAMACHO, Gustavo; ob. Cit. Pág. 25.

16 Ob. Cit. Pág. 145.

17 “PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LOS DERECHOS HUMANOS”; CNDH, Gómez Sánchez, Yolanda (Coordinadora); México 2004; pág. 215.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo derechos de la primera generación comportan, para los Estados, la prohibición de violarlos, de lesionarlos por acción u omisión18. Sus características son:  Imponen un deber de abstención al Estado, que es el respeto a la persona y el no impedir el ejercicio de sus derechos.  Su titular es todo ciudadano como ser humano.  Su reclamo le corresponde al propio individuo.

Entre los más importantes derechos de éste tipo tenemos los siguientes:19  Toda persona tiene derechos y libertades sin distinción de raza, color, idioma, posición social o económica.  Derecho a la vida. Derecho a la libertad.  Derecho a la seguridad jurídica.  Igualdad de derechos entre hombres y mujeres.  Prohibición a la esclavitud o servidumbre.  Prohibición a la tortura, penas trascendentales, tratos crueles, inhumanos o degradantes.  Prohibición de ocasionar daño físico, psíquico o moral.  Prohibición de molestias en la vida privada, familia, domicilio o correspondencia, ni a sufrir ataques a su honra o reputación.  Derecho al libre tránsito y circulación.  Derecho a la elección de la residencia.  Derecho a su nacionalidad.  Derecho a solicitar asilo en cualquier país.  Derecho a contraer matrimonio.  Derecho a decidir el número de hijos que se desean.  Derecho a la libertad de pensamiento y de religión.  Derecho a la libertad de opinión.  Derecho a la libre expresión de ideas.  Derecho a reunirse con fines lícitos.  Derecho a asociarse en forma pacífica. ii. Derechos humanos de segunda generación Se encuentran constituidos de acuerdo con Hernández Aparicio20, por los derechos colectivos, dentro de los que destacan los derechos sociales, económicos y culturales, los cuales fueron producto de las luchas sociales de la historia y de los avances tecnológicos, surgen durante la vigencia del liberalismo y sus contracorrientes como el socialismo y comunismo que fueron ideados por Carlos Marx, Federico Engels, Lenin y otros, es decir que 18

La CNDH se ha referido a ellos en la obra citada como “las primeras libertades individuales que son objeto de reconocimiento por el primer Estado liberal como respuesta a las exigencias de un liberalismo que aún no se ha desprendido totalmente de sus tintes privatistas e individualistas y que, fundamentalmente, trata de proteger la propiedad y la libertad económica de las restricciones a que las sometió el antiguo régimen” pág. 216.

19 Cfr. Hernández Aparicio; ob. Cit. Págs. 107 y 108.

20 Ob. Cit. Pág. 108.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo surgen de la lucha entre el capitalismo y el socialismo; básicamente, debido a la ideología impulsada por éstos autores a través de sus obras como “El Manifiesto del Partido Comunista” 1848, “Crítica de la Economía Política” 1859, y “El Capital” 186721. Sobre todo los derechos que de acuerdo con Cruz Torrero22, surgen en las postrimerías de la Primera Guerra Mundial, y que México los incluyó por vez primera en el mundo en nuestra actual y vigente Constitución de 1917, éstos derechos implican según Lara Ponte23 una actuación del Estado, no solamente en favor del individuo, sino como grupo, comunidad o clase social desvalida; en ésta postura se sostiene la CNDH24 al afirmar que en éstos derechos económico-sociales el Estado tiene, una obligación de hacer25; sus características son de acuerdo con Cruz Torrero las siguientes:  Imponen un deber hacer positivo por parte del Estado.  Su titular es el individuo en comunidad.  Su reclamo está condicionado a las posibilidades reales del país.

Entre los más importantes derechos de éste tipo tenemos los siguientes:26  Derechos de seguridad social, económicos, educacionales, políticos y culturales.  Derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias.  Derecho de asociación sindical para la defensa de sus intereses.  Derecho a un nivel de vida adecuado.  Derecho a la salud y asistencia médica de toda persona y sus familias.  Derecho a alimentación y vestido.  Derecho a la vivienda.  Derecho a los servicios sociales.  Derecho a la salud física y mental.  Derecho a cuidados y asistencia especiales en los casos de maternidad e infancia.  Derecho a la educación laica y gratuita, sobre todo en tratándose de la educación básica (kínder, primaria y secundaria). iii. Derechos humanos de tercera generación Para Cruz Torrero27, éstos son los llamados “Derechos de los Pueblos” o de solidaridad, de acuerdo con Hernández Aparicio28 se originan por la cooperación y solidaridad entre los 21

Cfr. GONZALEZ DIAZ LOMBARDO, Francisco Javier; “COMPENDIO DE HISTORIA DEL DERECHO Y DEL ESTADO”; Editorial Limusa; México, 2008; pág. 243.

22 CRUZ TORRERO, Luis Carlos; “SEGURIDAD PÚBLICA” Editorial Trillas; México, 2007; pág.

214.

23 Ob. Cit. Pág. 146.

24 “PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LOS DERECHOS HUMANOS”; ob. Cit. Pág. 215.

25 La CNDH se ha referido a ellos en la obra citada, como derechos colectivos o de participación, siendo por tanto derechos a las libertades de ejercicio colectivo que responden a exigencias o intereses generales de una sociedad incomparablemente más amplia que la compuesta por los poseedores. Libertades que no se reconocen, como las de la fase precedente (se refiere a la primer generación), en el momento de constituirse el nuevo Estado, sino que desempeñan un papel activo en el orden político, dando lugar, ellas mismas, a la mutación del Estado por cuanto, progresivamente, le fuerzan a democratizarse ampliando sus bases sociales. Pág. 216.

26 Cfr. Hernández Aparicio; ob. Cit. Pág. 108.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo pueblos, surgen con al nacimiento de la ONU, ya que fueron derechos que fueron violados de una manera aplastante durante la segunda guerra mundial, pues durante ésta época sobre todo en la pre-guerra en la década de 1930 y primera mitad de 1940, se dieron movimientos ideológicos que chocaron muy fuerte con las ideas socialistas y comunistas, pues, el movimiento socialista iba ganando terreno y había dominado algunos países, entre ellos el más grande y entre los más poderosos del mundo como lo era la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (U.R.S.S.), y ante el temor de una globalización socialista, unido al temor de una dominación económico idealista judía, difundida sobre todo por un libro llamado “Los Protocolos de los Sabios de Sión” se generó un movimiento anti socialista y anti semitista, pues se creía que la raza Judía era la que estaba planeando la revolución socialista, pues sus principales filósofos como Carlos Marx y Lenin eran de raza judía (aunque éste último lo haya negado) y ésta raza estaba acaparando una hegemonía mundial económica, pues a pesar de carecer de territorio como pueblo, estaban diseminados en todo el mundo controlando las economías globales, fue ante ello que se dieron las condiciones propicias para que surgieran movimientos ideológicos anticristianos, antijudíos, representados sobre todo por dos corrientes el fascismo italiano de Mussolini y el Nazismo alemán de Adolf Hitler, que terminaron en el estallido de una guerra que casi elimina por completo al pueblo judío, pues el estimado de genocidio fue de un aproximado a los seis millones de personas judías, por ello posterior a la tercera guerra al formarse la ONU se incluyen éstos derechos entre los que principalmente figuran el derecho a la autodeterminación, paz (civil y política), medio ambiente y desarrollo (económico, social y cultural), sus características son:  Su cumplimiento requiere de prestaciones de hacer, dar y no hacer.  Su titular es el Estado, pero también se pueden reclamar ante el propio Estado o ante otro Estado.

Entre los más importantes derechos de éste tipo tenemos los siguientes:29  Derecho a su autodeterminación, que a su vez comprende: o Derecho a su independencia económica y política. o Derecho a su identidad nacional y cultural.  Derecho a la paz, que a su vez comprende: o Derecho a su coexistencia pacífica. o Derecho al entendimiento y confianza entre pueblos y naciones. o Derecho a la cooperación internacional y regional.  Derecho al desarrollo, que a su vez comprende: o Derecho a la justicia social internacional. o Derecho al uso de los avances de las ciencias y la tecnología. o Derecho a la solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos.  Derecho al medio ambiente, que a su vez comprende: 27

Ob. Cit. Pág. 215.

Ob. Cit. Pág. 108.

29 Cfr. CRUZ TORRERO, Ob. Cit. Pág. 216.

28

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo o o

Derecho a un patrimonio común de la humanidad.

Derecho a un medio ambiente que permita una calidad de vida digna.

iv. ¿Derechos humanos de cuarta generación?

Algunos autores como Hernández Aparicio, ni afirman ni niegan la existencia de ésta nueva generación de derechos humanos, otros como Cruz Torrero y Barile la niegan, mientras que la CNDH sostiene la existencia de una cuarta generación, sin embargo, Hernández Aparicio30 se refiere a ellos como el derecho humano al medio ambiente, a la bioética y a las nuevas tecnologías, por su parte la CNDH se refiere a ellos como los derechos de la edad tecnológica, aquellos que hoy son polémica cotidiana en nuestros medios de comunicación social. Se ha dicho igualmente que son derechos de las futuras generaciones, pero no están todavía ni medianamente formulados. c. Reforma constitucional La reforma constitucional del 10 de junio del 2011, como lo mencionamos en un inicio, cambió el mundo jurídico mexicano, realizó la más profunda reforma en la esencia de nuestros derechos y su propia filosofía, quitándole la importancia que tenía la Carta Magna en su parte orgánica, para apuntalarla en su parte dogmática, todas las constituciones políticas de todos los países del mundo tienen lo que se conoce como el “Plan of Government”, o plan de gobierno, que es aquella parte donde un país determinado establece la forma y estructura del Estado, tal como nosotros la establecimos en el artículo 40 de nuestra máxima norma, como una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación, lo cual era entendible pues en la época en que todos los países se formaron, lo principal era organizar al Estado, por tanto el plan de gobierno era la parte esencial para poder hablar de constitución política Estatal, y aunque no todos incorporaron en sus constituciones los derechos de sus ciudadanos, una buena parte de dichas constituciones si lo hizo, bajo el nombre de “Bill of Rights”, esta parte no era considerada esencial en la constitución de determinado país, pues dichas disposiciones podrían establecerse en normas secundarias, nosotros si incluimos ambas partes, y al plan de gobierno le llamamos parte orgánica, mientras que al Bill of Rights le llamamos parte dogmática, toda ésta era que dio nacimiento a dichas constituciones inició con un constitucionalismo que se desarrolló a la caída de las monarquías e imperios, sin embargo la reforma que nuestro país adoptó en 2011, nace sobre una nueva concepción filosófica a la que se le conoce como Neo constitucionalismo, iniciado en Europa, donde ahora lo más importante ya no es en una Constitución Política de un país determinado el Plan of Government, sino su parte llamada Bill of Rigths, ésta última parte es ahora la parte esencial, pues es el ser humano el principio y fin de todo Estado, es decir, desde ésta nueva óptica se piensa que de nada sirve crear grandes culturas como lo fueron la Egipcia, donde miles de esclavos morían para la construcción de sus monumentales pirámides, si su sacrificio en nada les iba a beneficiar ni a ellos mismos, ni a sus familias; lo mismo se puede decir del gran imperio romano, o de sus grandes monarquías y reinados de la edad media o de los poderosos Estados que luego surgieron como superpotencias como la Nueva España, la Unión de

30

Ob. Cit. Págs. 108 y 109.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo Repúblicas Socialistas Soviéticas, la Francia, la Alemania Nazi, la Italia Fascista, los Estados Unidos de Norteamérica, La Gran Bretaña, etc., que en la primera y segunda guerra mundial demostraron su poderío a costa de la muerte de miles de soldados y millones de civiles, todo para engrandecer a su país; éstas ideas son las mismas que se ven reflejadas en nuestro Himno Nacional bajo todas sus estrofas31. De las cuales es claro entender la filosofía política de los Estados, pues primero era el estado, a quien se le conocía como patria y a quien se le asemejaba como la madre de todos, quien tenía un valor mayúsculo que el del ser humano, el hombre que moría por su patria era considerado un héroe, y éste ha sido el mensaje que a EUA le ha funcionado durante varios siglos para enlistar soldados a sus ejércitos; bajo la perspectiva del neo constitucionalismo, todo sacrificio humano requiere que le sea útil y más benéfico a él y a su familia, que al engrandecimiento de una nación para mantenerse como superpotencia.

La reforma constitucional de junio de 2011 trajo una serie de modificaciones y adiciones a los artículos 1º, 3º, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105, de nuestra Constitución Política, aunado a que días antes de ésta reforma ya se habían reformado los artículos 94, 103, 104 y 107 del ordenamiento supremo, hacer un análisis completo de las reformas y adiciones a uno solo de éstos artículos implicaría el desborde de nuestro objetivo, de hecho solo nos interesa analizar una pequeña parte de las reformas al artículo 1º, ya que la misma a tan solo éste artículo, puso a los derechos humanos en el centro de la política del Estado Mexicano, ampliando su protección hasta fuera de los límites de nuestro derecho interno para modernizarlos y ampliarlos a un nivel internacional.

La inclusión del término de “Derechos Humanos” que inclusive sustituyó al viejo término “Garantías Individuales” no fue tan solo como algunos piensan un cambio de nomenclatura, implicó además reconocer que éstas las podía otorgar el Estado como una graciosa o forzosa concesión, pero al final era eso, una concesión de derechos creados por el Estado quien con su poder de dominación superior al hombre le daba para su seguridad y protección del abuso de un poder absoluto que el estado poseía en una relación jurídica de supra a subordinación; la denominación de “Derechos Humanos” implica en cambio, que son derechos diferentes a la naturaleza del Estado, a quien como lo dice Rojas Caballero32, solamente le corresponde reconocerlos y protegerlos, de ésta manera, tal como ya lo contemplaba la Declaración Francesa De Los Derechos Del Hombre Y Del Ciudadano de 1789, en su artículo 15 toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, no tiene Constitución33 de ésta manera los derechos humanos pasaron a tener carácter constitucional, y además de

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Analicemos, solo algunas de sus estrofas: “Estrofa I: …Mas si osare un extraño enemigo profanar con su planta tu suelo, piensa ¡Oh Patria querida! que el cielo un soldado en cada hijo te dio. Estrofa III: Antes, Patria, que inermes tus hijos bajo el yugo su cuello dobleguen, tus campiñas con sangre se rieguen, sobre sangre se estampe su pie. Y tus templos, palacios y torres se derrumben con hórrido estruendo, y sus ruinas existan diciendo: de mil héroes la patria aquí fue. Estrofa IV: ¡Patria! ¡Patria! tus hijos te juran exhalar en tus aras su aliento, si el clarín con su bélico acento los convoca a lidiar con valor. ¡Para ti las guirnaldas de oliva; ¡un recuerdo para ellos de gloria! ¡un laurel para ti de victoria; ¡un sepulcro para ellos de honor!”

32 ROJAS CABALLERO, Ariel Alberto; ob. Cit. pág. 19.

33 Dicha declaración dice al respecto en su artículo en comento lo siguiente: “Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.”

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo conformidad con éstas ideas expresadas pasaron a ser, según Rojas Caballero34, reconocidos con el más alto valor normativo independientemente de su fuente (Constitución o Tratados Internacionales) de acuerdo con una figura (Fig.1), que nos parece interesante exponer, pues analizada la misma concordamos con su ubicación, y desde nuestra perspectiva claro que cambia por completo el esquema que en su momento se planteó Kant respecto a su pirámide normativa (Fig. 2): Figura 1

Figura 2

3. EL DERECHO Y SUS ACEPCIONES EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS a. Derecho objetivo El derecho objetivo es un conjunto de normas, como preceptos imperativo-atributivos que imponen deberes y conceden facultades, lo cual quiere decir que frente a un obligado por una norma jurídica existe otra persona facultada para exigirle al primero el cumplimiento de lo prescrito35. En el caso de los derechos humanos (DDHH), éste conjunto de normas parten de la carta magna y sus tratados internacionales, que se deben bajar a todo el ordenamiento jurídico secundario de rango inferior, pasando por las constituciones Estatales, las leyes secundarias, federales y locales, reglamentos y hasta llegar a las sentencias, que son las normas individualizadas; además debe quedar en claro que la imposición de deberes, principalmente se dirige al Estado y sus órganos o autoridades, ya que las facultades de les conceden a las personas gobernadas, entendiéndose por persona, no solo al ser humano individual, sino en el sentido amplio que lo expresa García Maynez36, como ente jurídico, ya sea persona física capaz o incapaz con representación, o las personas jurídicas colectivas (mal llamadas personas morales), recordando que la persona no es similar al organismo biológico individualizado, sino a la persona que viene del personaje o máscara que es una representación ficticia metafísica que guarda solo ciertos aspectos de su representado. b. Derecho vigente 34

Ob cit. Pág. 29.

GARCÍA MAYNEZ, Eduardo; “INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO”; Editorial Porrúa; Cuadragésimo tercera edición; México, 1992; pág. 36.

36 Véase el capítulo “Los Sujetos Jurídicos”, de GARCÍA MAYNEZ, Eduardo; “FILOSOFÍA DEL DERECHO” ob. Cit. Págs. 137-181.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo Derecho vigente es el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y en un país determinado la autoridad política declara obligatorias,37 su vigencia deriva de una serie de supuestos, como lo es que haya pasado legal y legítimamente por el proceso legislativo comprendido en los artículos 71 y 72 de la Ley Fundamental, como lo son: la iniciativa, discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia. La vigencia es por tanto un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas legislativas sancionadas por él. En el caso de los DDHH habría que recordar que éstos no solos se refieren al derecho interno, que si tiene que pasar por éste mecanismo, sino además por los Tratados Internacionales que en ésta materia se hayan aprobado y ratificado por el estado Mexicano en los términos de lo dispuesto por los artículos 76 fracción I38 y 89 fracción X39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). c. Derecho positivo Es el que se deriva de la observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente, es en otras palabras la obediencia de la ley, implica su cumplimiento por sus destinatarios y su aplicación por los órganos del poder público del Estado en una determinada sociedad y en una cierta época40. Lo anterior implica que es necesario por tanto, que para la positividad de una norma, ésta sea no solamente aplicada por los órganos del poder público, sino que además sea obedecida por la sociedad, una obediencia que tiene que ser además legítima, es decir no impuesta por los órganos Estatales sino en forma voluntaria, es decir como lo dice García Maynez citando a Barth41, se requiere que la eficacia de un orden legal dependa no solo del poder del estado, sino en buena medida que esté condicionada por el reconocimiento que de ese orden hagan los sometidos a su imperio. Tratándose de los derechos humanos que son reconocidos y no creados por el estado Mexicano, como lo publico en la reforma de junio de 2011, éste no debería ya ser ningún problema, pues la filosofía imperante es la del iusnaturalismo que reconoce el orden que surge de la naturaleza de las cosas, es el orden natural que reina, traducido en una unidad espiritual condicionada por la lealtad42 y el

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GARCÍA MAYNEZ, Eduardo; “INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO”; ob. Cit. Pág.

37.

38 Ésta fracción habla de las facultades del Senado de la República, en especial de la que se refiere a los tratados, y que a la letra dice: “Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso” 39 Ésta fracción habla de las facultades del presidente de la República, en especial de la que se refiere a los tratados, y que a la letra dice: “Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos y la lucha por la paz y la seguridad internacionales” 40 Cfr. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo; “INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO”; ob. Cit. Págs. 37-40.

41 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo; “FILOSOFIA DEL DERECHO”; ob. Cit. Pág. 270.

42 Ésta significa al decir de Barth citado por García Maynez, una pertenencia espiritual y afectiva a un grupo social, a su sentido y orden, pertenencia que no se transforma cuando la propia interpretación de éste no coincide con lo que parece deseable a los restantes miembros del grupo. Opus. cit.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo consenso, donde el consenso representa la adhesión o asentimiento43, y donde por tanto los miembros de una sociedad aceptan el orden eterno e inmutable y al cual solo queda por parte del Estado su reconocimiento e inclusión en el derecho vigente. d. Derecho natural Se le refiere como un orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del positivo, vale por sí mismo y es el único auténtico, ya hemos definido algunas características de él en el apartado anterior para diferenciarlo del positivo por lo que nos remitimos a las ideas ya antes expuestas y su relación con los DDHH, solo queda agregar que generalmente éste derecho consiste en una serie de reglas normativas, que se explican desde distintos ángulos, uno de ellos explica que dicho orden consiste en el predominio de los fuertes sobre los débiles, concordando con las desigualdades y privilegios que la naturaleza ha creado, radicando en el poder su fundamento; otra menciona que se tratan de normas no escritas e inmutables, establecidas por la divinidad, representando una concepción teológica; y la última encuentra su fundamento en la naturaleza, siendo un conjunto de principios eternos e inmutables referidos al ser humano. e. Derecho subjetivo, visión filosófica.

Ser perfecto implica la inexistencia del derecho subjetivo, como ninguna persona es perfecta, luego entonces, la existencia del derecho subjetivo descansa en la imperfección del ser humano y de sus creaciones metafísicas (las personas jurídicas individuales y colectivas).

Para entender lo antes expuesto, es preciso diferenciar como lo hace Radbruch44, entre conciencia cristiana y el sentimiento jurídico precristiano. Para ejemplificar lo anterior, analicemos el siguiente pasaje bíblico, donde Jesús predica el Sermón del Monte y manda a todos los hombres ser perfectos como Su Padre que está en los cielos: “Oísteis que fue dicho: Ojo por ojo, y diente por diente. Pero yo os digo: No resistáis al malo; antes bien, a cualquiera que te golpee en la mejilla derecha, vuélvele también la otra; y al que quiera ponerte a pleito y quitarte la túnica, déjale también la capa; y a cualquiera que te obligue a llevar carga por una milla, ve con él dos. Al que te pida, dale; y al que quiera tomar de ti prestado, no se lo rehúses. Oísteis que fue dicho: Amarás a tu prójimo y aborrecerás a tu enemigo. Pero yo os digo: Amad a vuestros enemigos, bendecid a los que os maldicen, haced bien a los que os aborrecen, y orad por los que os ultrajan y os persiguen; para que seáis hijos de vuestro Padre que está en los cielos, que hace salir su sol sobre malos y buenos, y hace llover sobre justos e injustos. Porque si amáis a los que os aman, ¿qué recompensa tendréis? ¿No hacen también lo mismo los publicanos? Y si saludáis a vuestros hermanos solamente, ¿qué

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Éste abarca al decir de Hans Barth citado por García Maynez, desde el acuerdo afectivo, la crédula confianza y la decisión voluntaria en que se exteriorizan las fuerzas y peculiaridades del ánimo, hasta la consciente aceptación de los medios técnicos que garantizan el logro de un propósito racionalmente establecido. Opus. cit.

44 RADBRUCH, Gustav; “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Editorial Reus; Colección Clásicos del Derecho; Madrid, España; pág. 190.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo hacéis de más? ¿No hacen también así los gentiles? Sed, pues, vosotros perfectos, así como vuestro Padre que está en los cielos es perfecto.”45 De dicho pasaje se desprende la existencia de un deber, estatuido por un orden normativo, si bien éste orden es moral, es importante prestar mucha atención a las implicancias que se desprenden del mismo, la norma moral que dice: si te golpean en una mejilla debes poner la otra; implica la obligación de acatamiento, pero éste acatamiento es derivado de la comprensión total del amor, que se reduce en amar a nuestros enemigos, por ésta comprensión, sin necesidad de que nadie (ni siquiera Dios), nos recuerde nuestro deber, si fuéramos perfectos acataríamos la norma por motivación solo de nuestra conciencia interna, es decir, de la norma moral (que no es bilateral) solo se desprende un deber que nuestra conciencia nos recuerda que es necesario cumplir para pretender ser perfectos, no hay nadie más que nos lo exija, nuestro enemigo que nos acaba de golpear, no tiene el derecho subjetivo de reclamarnos el cumplimiento del deber moral y pedirnos que pongamos la otra mejilla como nuestra obligación cristiana, la perfección no requiere de ninguna otra fuerza o derecho subjetivo que no sea nuestra propia conciencia, si ésta conciencia la trasladáramos al lado jurídico, no habría necesidad de la eficacia del sistema jurídico compuesto por las sanciones e instituciones jurídicas como lo es la administración de justicia para que el derecho objetivo sea respetado, en otras palabras no habría necesidad de un derecho subjetivo, puesto que de ser perfectos y por funcionamiento correcto de nuestra conciencia cumpliríamos con nuestros deberes jurídicos sin necesidad de reclamo; nuestro deber, en un caso concreto, nos lo anuncia la consciencia, sin necesidad de que se nos haga consciente de un modo previo la máxima general en la que aquél se fundamenta, el derecho se nos hace consciente por el conocimiento de la norma general de que emana. La norma moral dice Radbruch46 rige a los hombres aisladamente y el precepto jurídico, en cambio, rige a los hombres en sus relaciones recíprocas, solo puedo atribuirme un derecho cuando esté dispuesto a otorgarlo a otro situado en igual circunstancia.

Ahora bien dado que imaginar el cumplimiento de los deberes jurídicos solo con la fuerza de la conciencia es una utopía, debido a que el hombre no es perfecto, luego si damos por sentada y probada nuestra imperfección, pero también nuestra naturaleza perfectible, podemos decir que lo que el hombre crea también es imperfecto pero perfectible, entre las miles de cosas que el hombre imperfecto crea en el mundo jurídico se haya la persona, persona entendida desde su etimología latina que fue el de máscara, que era una careta que cubría la faz del actor cuando recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora, y que se refiere a la persona como ente jurídico, la cual implica a la persona individual que a su vez implica la legitimación ad causam y ad processum, y la mal llamada persona moral o persona jurídica colectiva, que también es imperfecta pero perfectible donde se encuentran las sociedades, corporaciones, ficciones jurídicas, y también entre ellas el Estado, un Estado con personalidad jurídica.

El Estado es una ficción jurídica creada por el hombre imperfecto; por tanto el Estado es una persona jurídica imperfecta que se relaciona con sus súbditos de una manera imperfecta pero perfectible en relaciones de supra a subordinación, la norma jurídica rige a las personas 45 46

La Biblia; Mateo 5:38–48.

Ob. Cit. Pág. 192.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo en sus relaciones jurídicas, luego los súbditos del Estado (personas individuales y colectivas humanas) requieren del derecho subjetivo para reclamarle al Estado imperfecto el cumplimiento de sus deberes. El Estado como ente jurídico imperfecto ha violado en el pasado, sigue violando en el presente y en el futuro seguirá violando los derechos humanos de sus súbditos, por ello es necesario que éstos últimos hagan valer sus derechos subjetivos para reclamar el reconocimiento por parte del Estado de sus DDHH y la protección de los mismos.

Lo cierto es que como el Estado aún y cuando se le reclamen éstos derechos subjetivos, por su imperfección y perfectibilidad puede seguir violándolos en lo fáctico, por ello, el Estado como persona jurídica no solamente se relaciona con sus súbditos, sino con otros Estados que representan a otros súbditos de otras naciones, y que los súbditos no deben ser confundidos como seres de inferior rango sino desde el punto de vista cristiano como aquello que representa el centro, fin y objeto de todo el derecho y de los Estados que es el valor máximo encarnado en el ser humano, quienes no se olvidan que los Estados democráticos están conformados por un pacto social Rousseauniano y republicano, entendiendo éste último término como las Res Publica o cosa pública cosa de todos los humanos que lo habían, ante ello y para evitar las violaciones a sus derechos se han celebrado por parte de los Estados, instrumentos jurídicos internacionales a manera de Tratados y convenciones a favor de los DDHH de la parte más valiosa de todo orden que es el hombre, quien debido a la posible violación de sus derechos por parte de los Estados, puede recurrir al reclamo de sus Derechos Subjetivos ante instancias internacionales creadas también por el hombre a manera de ficciones jurídicas que implican un poder supremo frente a los Estados, como lo son las cortes internacionales, y que una de ellas (la corte penal internacional) ya ha sentenciado a nuestro país en varias ocasiones por dichas violaciones.

Viendo la función del derecho subjetivo planteado hasta aquí, parece no tener mayor problemática, sino al contrario, parece que se justifica su existencia y funcionalidad, sin embargo cuando en un sistema jurídico determinado como el nuestro, entran en choque las posturas iusnaturalistas y iuspositivistas, empiezan los serios y graves problemas que el derecho subjetivo puede despertar.

García Maynez47 se refiere a el derecho subjetivo diciendo que es la autorización concedida al pretensor por el precepto, pues frente al obligado por una norma jurídica hay otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito. Es por tanto el permiso derivado de la norma objetiva. En otra de sus obras (Filosofía del Derecho) 48, dicho autor define al derecho subjetivo como “la posibilidad de hacer u omitir lícitamente algo, atribuida a una persona o a su representante como consecuencia de un hecho jurídico, y correlativa del deber, impuesto a otra u otras, de observar la conducta que hace posible en ejercicio del derecho y permite el goce de las ventajas que del cumplimiento de tal deber derivan para el titular”.

Por su parte Recasens Siches nos explica en su Filosofía del Derecho49 que el derecho subjetivo no es una cosa real, sino una entidad perteneciente al mundo de lo jurídico; y que 47

GARCÍA MAYNEZ, Eduardo; “INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO”; ob. Cit. Pág.

36.

48 Ob. Cit. Pág. 356.

49 Ob. Cit. Págs. 233-237.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo por tanto es de naturaleza ideal, nos explica también que éste derecho no es un fenómeno de voluntad ni tampoco un interés jurídicamente protegido, sino que más bien es una vinculación a una situación o conducta de un sujeto con el deber de un cierto tipo de comportamiento en otro sujeto, igualmente refiere que éste tiene tres formas: 1.- Como un mero reverso material de un deber jurídico de los demás, impuesto por la norma con independencia de la voluntad del titular del derecho; 2.- Cómo una pretensión (entendida ésta como la facultad de una persona en una situación determinada de exigir de otra el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del aparato coercitivo del Derecho); y 3.- Como un poder de formación jurídica (entendiéndose por tal la facultad que la norma le atribuye a una persona de determinar el nacimiento, la modificación o la extinción de ciertas relaciones jurídicas).

De ambas ideas de éstos filósofos se desprende que por un lado García Maynez concibe al derecho subjetivo como la autorización concedida al pretensor por el precepto o posibilidad de hacer u omitir lícitamente algo, la cual consideramos una definición muy iuspositivista, pues ésta autorización o posibilidad a la que se refiere se encuentra en la norma, es decir, la propia norma jurídica es la que da el derecho o legitimación ad causam para pedir del obligado el cumplimiento del deber, y como el Estado es quien a través de sus órganos (poder legislativo) crea las normas jurídicas, luego, el Estado es quien tiene el poder de otorgar o no dicha autorización a su titular, para que lo reclame ante los tribunales de no ser satisfecho por el obligado, lo cual genera un serio problema y choque con las ideas contenidas en la reforma constitucional que introduce los DDHH como un concepto iusnaturalista, pues en éste sentido, si al Estado no le toca crear los DDHH, sino simplemente reconocerlos y protegerlos, ¿cómo es jurídicamente posible que bajo un sedimento iuspositivista, aún conserve la facultad de crear los derechos subjetivos de las personas?, no es posible crear los derechos subjetivos si el Estado no puede crear el derecho objetivo que en el caso lo son los DDHH, es decir, si el Estado no puede crear DDHH tampoco puede crear los derechos subjetivos que atinadamente Recasens Siches define como el mero reverso material de un deber jurídico, en otras palabras si al Estado solo le toca la tarea de reconocer y proteger los DDHH, igualmente le toca solo reconocer y proteger los derechos subjetivos que al decir de Recasens representan la facultad de una persona en una situación determinada de exigir de otra el cumplimiento de un deber jurídico, entendiéndose en éste caso de los DDHH que el deber jurídico le toca cumplirlo al Estado.

Sin embargo y aun cuando de la concepción de Recasens Siches se advierta una concepción con tendencia más iusnaturalista, al concebir a los derechos subjetivos como una facultad de pedir, un reverso material de un deber jurídico, o una pretensión, y que al Estado le toque solo reconocerlos y protegerlos al igual que su reverso que son los DDHH esta postura en nuestro sistema genera una problemática mayúscula que resulta difícil superar en el corto tiempo, y que inclusive es un poco difícil explicar si no tenemos clara la idea de éstos dos términos que hemos estado constantemente mencionando (iuspositivismo e iusnaturalismo).

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo 4. IUSPOSITIVISMO Y IUSNATURALISMO Aristóteles50 nos habla de la diferencia entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo en su libro Ética Nicomaquea en el capítulo VII del libro V, al referirse de la siguiente manera: “De lo justo civil, uno hay que es natural, y otro que es legítimo. Pero aquello es justo natural, que donde quiera tiene la misma fuerza, y es justo no porque les parezca así a los hombres, ni porque deje de parecerles justo legítimo es lo que al principio no había diferencia de hacerlo de esta manera o de la otra, pero después de ordenado por ley ya la hay, como pagar por un captivo diez coronas, o sacrificar una cabra y no dos ovejas. Ítem, las demás cosas que particularmente se mandan por ley, como hacer sacrificio a Brasida, y las ordinaciones que hacen los concejos. Algunos, pues, hay que son de opinión que todo lo legítimo es de esta manera, porque lo que natural es, no puede mudarse, y donde quiera tiene una misma facultad, como vemos que el fuego quema aquí y también en la tierra de los persas. Pero las cosas justas véese que se mudan. Pero esto no es así, generalmente hablando, sino en alguna manera. Y entre los dioses por ventura es así, que no hay cosa mudable; pero entre nosotros bien hay cosas naturales que se mudan, aunque no todas. Pero con todo eso hay justo que es por naturaleza, y justo que no es por naturaleza. Cuál, pues, de los que se pueden mudar de otra manera es natural, y cuál no sino legítimo y por aceptación, aunque los dos se muden de una misma manera, fácilmente se entiende. Y la misma distinción bastará para todo lo demás.

Porque naturalmente la mano derecha es de más fuerza, y con todo es posible que todos los hombres se valiesen igualmente de las dos manos. Pero las cosas justas que son por aceptación y porque conviene hacerse así, son semejantes a las medidas. Porque ni las medidas del vino ni las del trigo son iguales en todas las tierras, sino do las cosas se compran son mayores, y do se venden son menores. De la misma manera lo justo no natural, sino humano, no es todo uno dondequiera, pues no es un mismo el modo de regir la república. Pero el mejor y más perfecto modo de gobierno de república sólo éste es un mismo naturalmente dondequiera. Hase, pues, cada una de las cosas justas y legítimas como se ha lo universal con lo particular. Porque los negocios que se hacen son muchos, pero las cosas justas tienen cada una por sí su especie, pues son universales. Entre lo injusto y el agravio hay esta diferencia y también entre lo justo y la justicia, que lo injusto es tal por naturaleza o por ordinación y esto mismo cuando se pone por obra es agravio, pero antes de hacerse no se dice agravio, sino cosa injusta, porque cuando se hiciere será agravio. Y de la misma manera habemos de decir de la justicia. Aunque obra justa es más general vocablo, y la justicia parece que quiere más significar la enmienda del agravio. Pero qué especies tiene cada cosa de estas y cuántas, y en qué géneros de cosas consiste, después lo trataremos.”

El derecho positivo representa la parte formal y científica del Derecho en oposición al iusnaturalismo, que se puede resumir de una manera muy simplista como una opinión jurídica de lo justo y eterno sin base científica ni formal, ambas corrientes han dominado la historia del derecho, alternando su validez, vigencia y fuerza conforme se han realizado cambios en la historia, son antagónicos, a veces irreconciliables, sin posibilidad de conjuntarlos en una postura filosófica ecléctica, pues son exclusivos uno del otro, mientras el positivismo ha dominado en una época y lugar determinado, el iusnaturalismo se ha encargado de atacarlo 50

Aristóteles; “ÉTICA NICOMAQUEA”; Editorial Época; novena reimpresión; México, 2010; págs. 111 y 112.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo hasta lograr derrocarlo, para luego cambiar de papeles y viceversa. La reforma de junio de 2011, ha representado eso, un derrocamiento del iuspositivismo y triunfo aplastante del iusnaturalismo con la entrada en vigor de los derechos humanos como elemento a reconocer por el estado, y su obligación de protección. Se entiende que el Estado no crea mediante un método científico el derecho positivo, sino que solo le queda por reconocer y proteger un derecho que ya existía antes incluso que de la propia existencia del Estado, un derecho eterno que no tiene ayer ni mañana fuera del ayer y mañana del ser humano, un derecho intrínsecamente justo inmutable, que no fue creado por método científico sino por la naturaleza, por el orden natural, por algún Dios o Dioses o por cualquier otra fuente, dependiendo de la corriente filosófica que lo explique, que no tiene nada de formalista.

En nuestra opinión creemos que es difícil cualquier postura, pues sabemos que el positivismo va a criticar arduamente una posición del Estado Mexicano que fuera radicalmente naturalista (y hasta medianamente inclinado a ésta tendencia), y que los naturalistas van a criticarle a nuestro sistema jurídico una falta de desapego de las costumbres y viejas leyes aún vigentes de corte positivista, sentimos concordando con Bobbio51, que no es posible ni correcto que ningún jurista, ni tampoco el Estado se enliste en ninguno de los dos bandos, puesto que pertenecer a una u otra corriente es, a menudo, el fruto de una elección irracional y no de una reflexión meditada. México ya se enlistó en el iusnaturalismo, lo cual implica de fondo filosófico un abandono de la ciencia jurídica, reconocer derechos eternos e inmutables requiere más de acciones políticas que científicas, sobre todo para idear los mecanismos para protegerlos. Lo cierto es que le va a costar muchísimo deshacerse de sus fórmulas positivistas impregnadas en todo su mundo jurídico que fueron creadas bajo el imperio de su Constitución iuspositivista desde 1917, y que ésta labor solamente puede lograrse en una acción conjunta de los poderes Legislativo y Judicial, con predominio activo de éste último, éste se ha dicho que es el siglo del Poder Judicial, como el siglo pasado lo fue enteramente del Ejecutivo, con sus figuras presidencialistas y hasta totalitaristas como la de Hitler y Mussolini; y así como el siglo antepasado fue el siglo del poder Legislativo donde fueron creadas la mayor parte de las Constituciones Políticas de los Estados con su fórmula Montesquieuniana de la división de poderes; éste siglo, sin embargo trae la preponderancia de la interpretación y del control difuso convencional, donde la estrella es el Juez, quien sin necesidad de una declaración de inconstitucionalidad por parte de la suprema corte puede y debe hacer respetar los derechos humanos contenidos en la Constitución y los Tratados Internacionales por encima de las leyes secundarias52.

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Cfr. Obra completa de BOBBIO, Norberto; “EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO”; Editorial Fontamara; Décimo segunda edición; México, 2012.

52 Cfr. Análisis de la sentencia dictada por el juez John Marshall en el caso Marbury Vs. Madison, que habla sobre un proceso judicial abordado ante la Corte Suprema de los Estados Unidos y resuelto el 24 de febrero de 1803. Se considera el caso más importante de la jurisprudencia estadounidense, no por el asunto específico tratado, que no era menor, sino por los principios que estableció. La sentencia afirma la capacidad de los tribunales de realizar control de constitucionalidad, es decir juzgar la conformidad de la ley con la Constitución y para abrogar, inaplicándolas, aquellas que pudieran contravenirla. Este principio instituye la atribución más importante de los tribunales estadounidenses, y hace de ellos los primeros tribunales constitucionales de la historia. El caso surgió como resultado de una querella política a raíz de las elecciones presidenciales de 1800, en las que Thomas Jefferson, republicano demócrata, derrotó al entonces presidente John Adams, federalista. En los últimos días del gobierno de Adams, el Congreso dominado por los federalistas, estableció una serie de cargos judiciales, entre ellos 42 jueces de

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo a. Iuspositivismo.

Para ésta corriente no existe otro derecho que el derecho positivo, sostiene la teoría de la exclusividad del derecho positivo, pues no reconoce la existencia del derecho natural, es una teoría monista, al negar la existencia del natural. Tiene varias teorías, a continuación analizaremos las más importantes: i. Formalismo Jurídico.Bobbio53, se refiere al formalismo jurídico como aquella teoría de la justicia, según la cual, acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella; de ésta manera, bueno es el acto realizado para cumplir con la ley, con el deber, y malo es aquel que se realiza para transgredirla, así se coincide con el concepto legalista de la justicia,, su crítica es que no siempre la acción legal es justa, ni tampoco siempre la acción justa es la legal, así se prescinde completamente de toda consideración en torno a la naturaleza o al fin del deber. Se habla de una verdad formal. La justicia de las acciones consiste en la adecuación de ellas a los modelos establecidos. Afirma que las leyes positivas deben ser obedecidas y aplicadas porque son leyes, no porque sean justas, y deben ser obedecidas aún si son injustas, pues la ley positiva es justa por el solo hecho de ser ley. ii. Teoría formal del derecho.Ésta distingue al derecho de la moral, presenta al derecho como una forma constante; según Kant, la relación jurídica es: 1. Externa; 2. Recíproca, y 3. Formal; la tarea del derecho no consiste en establecer lo que los individuos deben hacer, sino cómo deben hacerlo, a fin de no entrar en conflicto; alude a la doctrina del normativismo, según la cual un hecho es jurídico cuando es considerado en función de una norma, concibe al derecho como forma, ciencia formal, formalismo científico, dogmático; de acuerdo con la teoría normativa el derecho es un conjunto de calificaciones normativas de comportamiento, reduce los comportamientos a estructuras y en una continua constitución y reconstitución de las estructuras mismas.

paz para el Distrito de Columbia. El Senado confirmó los nombramientos, el presidente los firmó y el secretario de Estado estaba encargado de sellar y entregar las comisiones. En el ajetreo de última hora, el secretario de Estado saliente no entregó las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que se contaba William Marbury. El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James Madison, se negó a entregar las comisiones porque el nuevo gobierno estaba irritado por la maniobra de los federalistas de tratar de asegurarse el control de la judicatura con el nombramiento de miembros de su partido. Marbury recurrió al Tribunal Supremo para que ordenara a Madison entregarle su comisión. Si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todavía podría negarse a entregar la comisión y el Tribunal no tendría manera de hacer cumplir la orden. Si el Tribunal se pronunciaba contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los jeffersonianos al permitirles negar a Marbury el cargo que podía reclamar legalmente. El presidente del Tribunal Supremo John Marshall resolvió este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no estaba facultado para dirimir este caso. Marshall dictaminó que la Sección 13 de la Ley Judicial, que otorgaba al Tribunal estas facultades, era inconstitucional porque ampliaba la jurisdicción original del Tribunal de la jurisdicción definida por la Constitución misma. Al decidir no intervenir en este caso, el Tribunal Supremo aseguró su posición como árbitro final de la ley. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/641/18.pdf. 12/03/2013.

53 Ob. Cit. pág. 16.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo Por su parte Beuchot54, refiere que el derecho positivo es el que está escrito, y que ha sido por el hombre en su diversas legislaciones, y que los Estados lo hacen cumplir con su fuerza coercitiva. b. Iusnaturalismo.

Sófocles nos da una idea muy clara del derecho natural en una de sus siete tragedias llamada “Antígona”55, donde ella (Antígona) desobedece la ley de su rey (derecho positivo) que consistía en no dar sepultura a su hermano, por haber traído la guerra a su país y ser considerado enemigo del Estado, y en contravención a ésta ley o decreto real sepulta su cuerpo a sabiendas que la pena de desobediencia era la muerte, amparándose en una ley divina (derecho natural) que ordenaba a la familia del muerto darle sagrada sepultura, prefiriendo la pena capital de muerte que la pena eterna del más allá que le iba a ser impuesta por sus dioses en caso de no dar sepultura a su hermano56.

Bobbio57, refiere que de acuerdo con los iusnaturalistas, admiten la existencia del derecho positivo, pero sostienen la supremacía del iusnaturalismo sobre el iuspositivismo, admiten que la ley positiva es válida solo si es justa, y que una norma puede ser justa sin ser válida (iusnaturalismo) y válida sin ser justa (iuspositivismo), además refiere ésta corriente que la justicia es la conformidad con el orden del universo. Sostiene la teoría de la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo, por tanto al admitir la existencia de los dos tipos de ordenes jurídicos es dualista.

De la Torre Rangel58 refiere que el Iusnaturalismo le ofrece a los DDHH, el fundamento más importante desde la perspectiva filosófica, puesto que lo integra desde tres posturas: desde el iusnaturalismo histórico o crítico, desde el personalismo o humanismo cristiano y desde la filosofía de la liberación. Dicho autor entiende por iusnaturalismo histórico o crítico no como aquel ya acabado y terminado de una vez y para siempre, sino como un criterio racional 54

BEUCHOT, Mauricio; “DERECHOS HUMANOS; Historia y Filosofía”; Editorial Fontamara; Quinta Edición, México, 2011; pág. 97.

55 Sófocles; “ANTÍGONA”; Editorial Edimat Libros, Obras Selectas; Madrid, España, 2001; págs. 221 y 222.

56 La parte conducente del texto refiere lo siguiente: “CREONTE (Dirigiéndose a ANTÍGONA.): ¿Conocías prohibición que yo había promulgado? Contesta claramente. ANTÍGONA (Levanta la cabeza y mira a CREONTE.): La conocía. ¿Podía ignorarla? Fue públicamente proclamada. CREONTE: ¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes? ANTÍGONA: Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esta prohibición, ni tampoco Niké, compañera de los dioses subterráneos, la que ha promulgado semejantes leyes a los hombres; y he creído que tus decretos, como mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas, inmutables de los dioses. No son de hoy ni ayer esas leyes; existen desde siempre y nadie sabe a qué tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué yo, que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me castigasen por haber infringido tus órdenes. Sabía muy bien, aun antes de tu decreto, que tenía que morir, y ¿cómo ignorarlo? Pero si debo morir antes de tiempo, declaro que a mis ojos esto tiene una ventaja. ¿Quién es el que, teniendo que vivir como yo en medio de innumerables angustias, no considera más ventajoso morir? Por tanto, la suerte que me espera y tú me reservas no me causa ninguna pena. En cambio, hubiera sido inmenso mi pesar si hubiese tolerado que el cuerpo del hijo de mi madre, después de su muerte, quedase sin sepultura. Lo demás me es indiferente. Si, a pesar de todo, te parece que he obrado como una insensata, bueno será que sepas que es quizás un loco quien me trata de loca.”

57 Ob. Cit. Pág. 74.

58 DE LA TORRE RANGEL, Jesús Antonio; “JUSNATURALISMO HISTÓRICO ANALÓGICO”; Editorial Porrúa; México, 2011; pág. 7.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo basado en datos objetivos, proporcionados desde la naturaleza del ser humano; además entiende por personalismo (citando a José María Seco)59, como la concepción cristiana del ser humano, que confiere a éste un valor absoluto, en tanto que es un individuo personal; y por último entiende por filosofía de la liberación desde el punto de vista de Enrique Dussel como una corriente de pensamiento que pretende repensar toda la filosofía (lógica, ontológica, estética, política) desde el otro, el oprimido, el pobre, el no-ser, el bárbaro, la nada de sentido60. Francamente creemos errónea la postura de Jesús Antonio De La Torre de connotar a los DDHH en ésta muy particular postura iusnaturalista en nuestro país, pues creemos que sus insinuaciones de limitar los DDHH a una clase social desvalida, y reinterpretar la historia desde un clasismo económico, tiene serias aproximaciones con las teorías Marxistas, cuyas peligrosas consecuencias llevaron a lamentables hechos históricos desembocados en una lucha contra el capitalismo que nos llevó a un socialismo y posteriormente nos condujo a una guerra ideológica entre el nazismo y fascismo contra el socialismo, cuyas consecuencias y pérdidas humanas, económicas, medioambientales no quisiéramos repetir.

Beuchot61, refiere que el derecho natural se fundamenta en el derecho positivo, que no está escrito, ni tiene fuerza coercitiva propiamente dicha de algún Estado que lo represente y lo haga respetar. Definición incompleta a nuestro parecer y con lo cual no estamos de acuerdo, pues en nuestra legislación a partir de la reforma de junio de 2011, el iusnaturalismo aparece escrito y con fuerza vinculante, tal vez más vinculante que la del iuspositivismo, pues además cuenta con la protección de los tribunales internacionales. Además dicho autor refiere que el iusnaturalismo ha atravesado por dos etapas principalmente: La etapa clásica, iniciada con los Griegos (Aristóteles), el derecho Romano y la escolástica medieval y postmedieval (Santo Tomás, Duns Escoto, Vitoria y Suárez), objetivista, se coloca en la naturaleza de las cosas o de las relaciones justas, hace énfasis en la ley, es más importante que se cumpla la ley natural, está referido a un orden divino, producto de la inteligencia y voluntad de Dios.

La etapa moderna (siglo XVII a la fecha), (Hobes, Grocio, Puffendorf, Tomasius, Leibinz, Kant y Hegel) subjetivista, pertenece a los sujetos o individuos como una propiedad, garantía o libertad, hace énfasis en el derecho, es más importante que se tengan derechos naturales y que se hagan valer, basado en la naturaleza racional del hombre.

Por su parte Stammler62 citando a Grocio, se ha referido al iusnaturalismo diciendo que es lo esencial en la naturaleza humana, su tendencia a convivir pacíficamente, y bajo reglas sensatas con sus semejantes, igualmente explica citando a Hobbes refiere que el iusnaturalismo se funda en la naturaleza humana que básicamente es el miedo que unos hombres tienen a otros a tal punto que si se prescindiese de toda sociedad jurídicamente organizada, tendría que estallar una guerra de todos contra todos, y citando a Thomasius se refiere al iusnaturalismo como la aspiración natural del hombre de vivir felizmente y durante el mayor tiempo posible, la misión del derecho es favorecer ésta tendencia, pero se le imponen 59

Opus cit. Pág. 57.

Opus cit. Pág. 142.

61 Ob. Cit. Pág. 97.

6262 STAMMLER, Rudolf; “TRATADO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Editorial Coyoacan; México, 2008; pág. 42.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo tres preceptos racionales: 1. La honestidad (honestum), tratando a los demás como ellos mismos se traten, y a la que le da el nombre de Ética, que son normas que rigen la vida interior y proporcionan el más alto bien; 2. El decoro (decorum), que es tratar a los demás como queramos que ellos nos traten, y recibe el nombre de política, que es el bien intermedio pues procura goces sin penetrar en el mundo de las intenciones; y 3. La equidad (iustum), que es no hacer a otros lo que no nos deban hacer a nosotros, éste es lo que constituye el iusnaturalismo que nos depara el bien menor y contiene el mal más grave, poniendo diques a la hostilidad entre los hombres.

Dicho filósofo y jurista alemán se preocupa por descubrir la naturaleza humana universal y absoluta, como fórmula que nos sirva de ley fundamental para la ordenación de todas las sociedades, pero es consciente que jamás llegaremos a encontrar el criterio que nos sirva para juzgar la legitimidad de los fines humanos, sin embargo trata de sacar de la vida natural de los instintos el criterio unitario para ver cuando una voluntad es fundamental y justa y poner orden en el contenido de las aspiraciones humanas que son producto de un proceso natural, sin que pueda tampoco erigir ninguna regla normativa en ley suprema y absoluta63.

5. LA LEGITIMACIÓN a. Legitimación ad processum Ovalle Favela64, citando a Chiovenda y a Couture, identifica a ésta como la capacidad procesal para comparecer a juicio, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro, y que éste término a veces es sustituido por el de personalidad (capacidad procesal). b. Legitimación ad causam Ovalle Favela65, citando a Chiovenda, considera a ésta como una condición para poder obtener una sentencia favorable y la entiende como la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva), refiriendo que por lo que respecta a Couture, éste la define como la condición jurídica en que se halla una persona en relación con el derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión. Ésta capacidad es una condición extrínseca del sujeto, pues no depende de sus aptitudes propias y generales de la persona, sino de su vinculación con el litigio. Ésta legitimación es la autorización que la ley otorga a una persona para ser parte en un proceso determinado, por su vinculación específica con el litigio.

6. EL INTERÉS JURÍDICO, LEGÍTIMO Y COLECTIVO a. Interés jurídico.El concepto de interés surge relacionado con la naturaleza del derecho subjetivo, en el siglo XIX, se abordó el problema de la naturaleza jurídica del derecho subjetivo, el derecho como facultad, se propuso como elemento sustancial a la voluntad y definió a este derecho 63

Opus cit. Pág. 44.

OVALLE FAVELA, José; “Teoría General del Proceso”; Editorial Oxford; quinta reimpresión; México, 2009; pág. 271.

65 Opus. Cit. pág. 272.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo como poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico. También se sostuvo que la naturaleza jurídica del derecho subjetivo se desprendía del interés, que cuando obtiene la protección de la ley se conoce como tal, esto es, el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido; este interés, está asociado con las ideas de goce, de bien valor y de utilidad.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en forma reiterada ha sustentado que los sujetos que se consideren afectados por la ley que se impugna de inconstitucional, para comprobar su interés jurídico, deben demostrar que se encuentran dentro del supuesto normativo de la ley. La base para la procedencia del amparo, es la existencia de un perjuicio inmediato y directo en los intereses jurídicos del quejoso, y no en el inmediato e indirecto que no es propiamente lesivo de un derecho.66 Como lo plantea la fracción V del artículo 73 de la Ley de Amparo vigente, que establece la improcedencia del juicio de amparo: contra actos que no afecten los intereses jurídicos del quejoso. Dicho interés jurídico se refiere a la titularidad de los derechos afectados con el acto reclamado; de manera que sólo el sujeto de esos derechos puede ocurrir al juicio de garantías y no otra persona, aunque éste resienta lesiones en su patrimonio, como una repercusión o consecuencia del mismo. En otros términos La Suprema Corte ha identificado la existencia de interés jurídico con la afectación de un derecho subjetivo67 considerando este último requisito indispensable para la procedencia del juicio de amparo. Una de las tesis jurisprudenciales más representativas a este respecto es la siguiente: “INTERÉS JURÍDICO. INTERÉS SIMPLE Y MERA FACULTAD. CUANDO EXISTEN. El interés jurídico, reputado como un derecho reconocido por la ley, no es sino lo que la doctrina jurídica conoce con el nombre de derecho subjetivo, es decir, como facultad o potestad de exigencia, cuya institución consigna la norma objetiva del derecho. En otras palabras, el derecho subjetivo supone la conjunción en esencia de dos elementos inseparables, a saber: una facultad de exigir y una obligación correlativa traducida en el deber jurídico de cumplir dicha exigencia, y cuyo sujeto, desde el punto de vista de su índole, sirve de criterio de clasificación de los derechos subjetivos en privados (cuando el obligado sea un particular) y en públicos (en caso de que la mencionada obligación se impute a cualquier órgano del Estado). Por tanto, no existe derecho subjetivo ni por lo mismo interés jurídico, cuando la persona tiene sólo una mera facultad o potestad que se da cuando el orden jurídico objetivo solamente concede o regula una mera actuación particular, sin que ésta tenga la capacidad, otorgada por dicha orden, para imponerse coercitivamente a otro sujeto, es decir, cuando no haya un "poder de exigencia imperativa"; tampoco existe un derecho subjetivo ni por consiguiente interés jurídico, cuando el gobernado cuenta con un interés simple, lo 66

GÓNGORA PIMENTEL, Genaro, “¿EL JUICIO DE AMPARO VS EL DERECHO A UN AMBIENTE ADECUADO?”, 7° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental, realizado de 1 al 3 de octubre de 2008 en la ciudad de México, pp.

2 y 3, en: www.ceja.org.mx/IMG/pdf/ARTICULO_MINISTRO_GONGORA_PIMENTAL.pdf 67 Eduardo García Máynez dice que el derecho en su sentido objetivo, es un conjunto de normas. Trátese de preceptos impero-atributivos, es decir, de reglas que además de imponer deberes, conceden facultades.

Frente al obligado por una norma jurídica descubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito. La autorización concedida al pretensor por el precepto es el derecho en sentido subjetivo. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, “INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO”, Editorial Porrúa, México, 1992, pág. 36.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo que sucede cuando la norma jurídica objetiva no establezca en favor de persona alguna ninguna facultad de exigir, sino que consigne solamente una situación cualquiera que pueda aprovechar algún sujeto, o ser benéfica para éste, pero cuya observancia no puede ser reclamada por el favorecido o beneficiado, en vista de que el ordenamiento jurídico que establezca dicha situación no le otorgue facultad para obtener coactivamente su respeto. Tal sucede, por ejemplo, con las leyes o reglamentos administrativos que prohíben o regulan una actividad genérica, o que consagran una determinada situación abstracta en beneficio de la colectividad. Si el estatuto legal o reglamentario es contravenido por algún sujeto, porque su situación particular discrepa o no se ajusta a sus disposiciones, ninguno de los particulares que obtenga de aquél un beneficio o derive una protección que pueda hacer valer tal discrepancia o dicho desajuste por modo coactivo, a no ser que el poder de exigencia a la situación legal o reglamentaria se le conceda por el ordenamiento de que se trate.

Por tanto, si cualquiera autoridad del Estado determina el nacimiento de una situación concreta, que sea contraria a la primera, desempeñando un acto opuesto o no acorde con la ley o el reglamento respectivo, es a esa misma autoridad o a su superior jerárquico a los que incumbe poner fin a dicha contrariedad o discordancia, revocando o nulificando, en su caso, el acto que las haya originado, pues el particular sólo puede obtener su revocación o invalidación cuando la ley o el reglamento de que se trate le concedan "el poder de exigencia" correspondiente.”68 Como apunta el doctor Arturo Zaldívar, de acuerdo con el criterio transcrito se requiere para el interés jurídico: a) b) c) d)

La existencia de un derecho establecido en una norma jurídica (derecho objetivo), La titularidad de ese derecho por parte de una persona, La facultad de exigencia para el respeto de ese derecho (derecho subjetivo), y La obligación correlativa a esa facultad de exigencia.69

Por lo tanto, la esencia del concepto de interés jurídico es la existencia de un derecho protegido por la Ley y de un sujeto titular de ese derecho a quien le corresponde el interés de accionar para poner en movimiento la actividad jurisdiccional a fin de que el juez intervenga en la reparación de la violación constitucional. El amparo constituye un sistema de control de la constitucionalidad de las leyes y actos de la autoridad y fue concebido por sus creadores como un juicio individualista y liberal que tiene por objeto hacer efectivos los derechos del hombre (garantías individuales) frente a la autoridad.70 La exigencia del interés jurídico así entendida para la procedencia del juicio de amparo, restringe su ámbito de acción a la protección de los derechos esencialmente individuales, dejando sin protección los llamados intereses difusos y colectivos.

68

Véase la tesis sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo el rubro: INTERÉS JURÍDICO. INTERÉS SIMPLE Y MERA FACULTAD. CUANDO EXISTEN, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 37, Primera Parte, p. 25.

69 ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo, “HACIA UNA NUEVA LEY DE AMPARO”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2002, p. 44.

70 MARTÍNEZ DEL SOBRAL, Enrique, “LA NECESIDAD DE REVISAR EL CONCEPTO DEL “AGRAVIO PERSONAL Y DIRECTO”, EN EL JUICIO DE AMPARO, 75 ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”, Editorial Porrúa, México, 1992, pp. 277 y 279.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo b. Interés legítimo.Éste tipo de interés es una versión ampliada del simple o legítimo, sirve para defender los intereses y derechos difusos de los miembros de un grupo y así evitar, por ejemplo, la contaminación ambiental, la discriminación étnica y sexual, etc. El desarrollo más importante de ésta figura jurídica se ha dado en el ámbito del derecho administrativo, consiste en una legitimación intermedia entre el interés jurídico y el interés simple. Así no se exige la afectación de un derecho subjetivo, pero tampoco se trata de que cualquier persona esté legitimada para promover el amparo con el fin de exigir que se cumplan las normas administrativas, con lo que se convertiría en una especie de acción popular.

El presupuesto del interés legítimo es la existencia de normas que imponen una conducta obligatoria de la administración pública, pero tal obligación no se corresponde con el derecho subjetivo de que sean titulares determinados particulares, a pesar de que sí se afecta la esfera jurídica de dichos particulares. En efecto, puede haber gobernados para los que la observancia o no de este tipo de normas de la administración pública resulte una ventaja o desventaja de modo particular (especial, diferente) respecto de los demás. Esto puede ocurrir por dos razones, en primer lugar, puede ser el resultado de la particular posición de hecho en que alguna persona se encuentre, que la hace más sensible que otras frente a un determinado acto administrativo; en segundo lugar, puede ser el resultado de que ciertos particulares sean los destinatarios del acto administrativo que se discute. Ésta es la noción del interés legítimo, es decir, que ciertos gobernados puedan tener un interés respecto de la legalidad de determinados actos administrativos.

La posibilidad de acudir al amparo mediante el interés legítimo abre grandes oportunidades de control de actos de la administración pública que, hasta ahora, sólo en algunos casos es factible proteger. El interés legítimo no requiere, como ya se dijo, de la afectación a un derecho subjetivo, aunque sí a la esfera jurídica entendida en sentido amplio.

Esta ofensa a los derechos de los gobernados puede ser directa o puede comprender el agravio derivado de una situación particular que tenga el quejoso en el orden jurídico. La afectación no es directa o inmediata sino que deriva de la situación especial en el orden jurídico en la que se encuentra el quejoso.

Por virtud del interés legítimo se abre la puerta para la defensa de afectaciones a la esfera jurídica de los gobernados que no violentan un derecho subjetivo pero que tampoco se trata de intereses difusos o colectivos, lo que constituye una ventaja frente a la previsión exclusiva de procedencia en contra de la afectación de intereses difusos. En este sentido, la legitimación a través del interés legítimo es más amplia que la que se lograría con la sola defensa de los intereses difusos y colectivos. Por otra parte, debe reconocerse que la problemática de la protección de los intereses difusos o colectivos no siempre implica un problema de constitucionalidad, por eso, en ocasiones, esta protección se daría en primer nivel en esfera técnica en sede administrativa y no en sede jurisdiccional. Por ello, el interés legítimo es un concepto abierto, para que los jueces decidan en cada caso concreto si se está o no en presencia de un acto de autoridad que implique una violación constitucional o a los derechos humanos referidos en el artículo 1o. Constitucional y en consecuencia, acreditar o no

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo la legitimación en el juicio de amparo. Esto no se puede definir a priori en la ley, tiene que ser una creación jurisdiccional.71 Los aspectos que caracterizan al interés legítimo, se pueden expresar de la siguiente manera: a) No es un mero interés por la legalidad de la actuación de la autoridad; requiere la existencia de un interés personal, individual o colectivo que, de prosperar la acción, se traduce en un beneficio jurídico en favor del accionante. b) Está garantizado por el derecho objetivo, pero no da lugar a un derecho subjetivo, no hay potestad frente a otro. c) Debe haber una afectación a la esfera jurídica en sentido amplio, ya sea económica, profesional o de otra índole. Lo contrario es la acción popular, en la cual no se requiere afectación alguna a la esfera jurídica. d) Los titulares tienen un interés propio distinto del de cualquier otro gobernado, consistente en que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento cuando con motivo de la persecución de fines de carácter general incidan en el ámbito de ese interés propio. e) Se trata de un interés cualificado, actual y real, no potencial o hipotético; en suma, es un interés jurídicamente relevante. f)

La anulación produce efectos positivos o negativos en la esfera jurídica del gobernado.72 c. Interés colectivo y difuso.-

Ferrer Mac-Gregor73, explica que el interés colectivo también conocido como interés plural es definido como el mismo interés individual de unos sujetos que se encuentran en una misma situación. Es por tanto una suma de intereses individuales, interés colectivo es el que trasciende al individual y en el que encuentran una serie de personas unidas por un vínculo jurídico, como sería el que atañe a los miembros de una profesión, en cuyo caso sería incuestionable la legitimación de la corporación que los agrupa para accionar en protección del mismo.

Por su parte el interés difuso es el que corresponde a una serie de sujetos indeterminados, entre las que no existe vínculo jurídico, de modo que la afectación de todos ellos se deriva de razones contingentes. Pertenecen a un grupo indeterminado o prácticamente de difícil determinación, cuyos intereses no se hallan vinculados en una relación jurídica concreta y que se refieren a un bien indivisible en el sentido de que es insustituible por una división de cuotas o fracciones adjudicables a cada uno de los intereses. En este caso señala- es muy difícil admitir la legitimación en base a las categorías tradicionales de 71

Ibídem, p. 62.

Ibídem, pág. 63.

73 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo; “JUICIO DE AMPARO E INTERÉS LEGÍTIMO: LA TUTELA DE LOSDERECHOS DIFUSOS Y COLECTIVOS”, 2ª ed., México, Porrúa, 2004, págs. 351-356.

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo interesado, más simple y sencillo seria admitir la acción pública como lo ha hecho el ordenamiento jurídico Español.

El interés es colectivo cuando está referido a grupos humanos en general que afecta sujetos no determinados (justicia, buena marcha de la administración, buen uso de los recursos públicos, aprovechamiento natural de los recursos) y este interés colectivo se convierte en difuso cuando radica en personas que aducen su lesión directa por encontrarse en una específica situación de hecho frente al acto u omisión de un organismo público.

7. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO SUBJETIVO, LA LEGITIMACIÓN Y EL INTERÉS LEGÍTIMO Y COLECTIVO La importancia de los derechos humanos en nuestro país analizada desde la postura filosófica del Estado respecto al cambio de un iuspositivismo a un iusnaturalismo con respecto a la preponderancia de los derechos humanos y la introducción de los derechos colectivos y difusos en nuestro sistema jurídico mexicano, es un estudio profundo que requiere de mucha meditación, el cual no fue el objetivo principal de este artículo, solo dejar dudas en el lector y puntos de reflexión para un análisis concienzudo posterior, de igual manera y en forma apresurada con la poca meditación que hemos tenido del mismo queremos adelantar (sin perjuicio de tropezarnos en errores que seguramente hemos cometido, y buscando la crítica constructiva del lector), que retomando las lecciones de Aristóteles en su ética Nicomaquea, que iuspositivismo y, iusnaturalismo, si bien son dos cosas distintas, no tienen por qué separarse de la política, és decir, la política es la ciencia que tiene el poder de unirlas, no la ciencia, pues son tan confrontantes que hasta hoy ha sido imposible para la doctrina poder elaborar una postura o escuela ecléctica (además sería una contradicción unir lo no comprobable –el derecho natural- con lo científico –el derecho positivo-, pues terminaría en la elaboración de un producto normativo jurídico iuspositivista eliminando al iusnaturalismo), pero la política en cambio, tiene el poder de orientar la ciencia iuspositivista a los fines del derecho natural, entendiendo por política no la práctica corrupta y sucia que en nuestro país se practica, no la política de la que Nicolás Maquiavelo nos habla en “El Príncipe” diseñada para los principados y monarquías, no la política definida como el "ejercicio del poder" en relación a un conflicto de intereses, donde son famosas las definiciones fatalistas de Carl Schmitt de la política como juego o dialéctica amigo-enemigo, que tiene en la guerra su máxima expresión, o de Maurice Duverger, como lucha o combate de individuos y grupos para conquistar el poder que los vencedores usarían en su provecho, ni la política de Max Weber, que define la política estrictamente en función del poder; sino la política científica, el arte de la cosa pública, “de los ciudadanos” o “del Estado”, aquella política relativa al ordenamiento de la ciudad, a la política como rama de la moral que se ocupa de la actividad, en virtud de la cual una sociedad libre, compuesta por hombres libres, resuelve los problemas que le plantea su convivencia colectiva, es un quehacer ordenado al bien común. Aquella política que promueve la participación ciudadana ya que posee la capacidad de distribuir y ejecutar el poder según sea necesario para promover el bien común. Aquella política de la que nos empieza hablando Aristóteles y Marco Tulio Cicerón en sus respectivas obras del mismo nombre: “La República” donde básicamente proponen como mejor sistema político el resultante de la fusión de la «monarquía», la «aristocracia» y la «democracia», pasando además por Norberto Bobbio, Leo Strauss, Robert A. Dahl, Gabriel A. Almond, Maurice Duverger, Hannah Arendt, David

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El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo Easton, Harold D. Lasswell, Samuel P. Huntington, Juan J. Linz, Arend Liphjart, Sydney Verba, Stein Rokkan, Dieter Nohlen,Gianfranco Pasquino, Giovanni Sartori o Guillermo O'Donnell, entre otros, diseñadas en conjunto para poder conformar adecuadamente las repúblicas democráticas.

Creemos que el legislador que introdujo la reforma de junio de 2011 se apresuró a enlistarse en el iusnaturalismo, creemos que esto fue un error grave porque posiblemente se pueden presentar retrocesos científicos en el desarrollo iuspositivista de nuestro país, creemos que de momento en los años venideros, se van a presentar crisis y reajustes jurídicos que pueden poner nuestro sistema jurídico en situaciones muy controversiales, y que por buscar a la justicia, vamos a experimentar ciertas desigualdades sociales.

Lo hasta aquí dicho requiere de una gran explicación y demostración, se pueden poner muchos ejemplos que tienen que ver con estas implicaciones, lo que tratamos de explicar es que una reforma que introduce un iusnaturalismo, forzosamente la adhesión política a esta postura filosófica va a traer como consecuencia lógica la destrucción de nuestra cultura y tradición iuspositivista, que lentamente hemos venido conformando desde 1917, construyendo un sistema jurídico propio, nacional, adaptado a nuestra cultura y problemática y que se ha fundado en un iuspositivismo, que implica entre otras cosas que crea el derecho vigente en fórmulas legales y esquemas escritos, que se han encargado de fijar no solamente el derecho objetivo, sino del que también se implican normas de derecho subjetivo, que a su vez le otorgan a las personas jurídicas su legitimación para comparecer ante la autoridad judicial y solicitar la administración de la justicia.

Una transformación como la que experimentamos, implica que esos derechos subjetivos contenidos, o implicados en el derecho objetivo de tradición iuspositivista dejen de ser suficientes para atender al derecho natural, no solo individual, sino colectivo, y la consecuencia lógica es el quebrantamiento del sistema que a casi cien años de irse consolidando, puede sufrir un grave derrumbe, pongamos algunos ejemplos que el iusnaturalismo nos presenta y que crean choques con nuestro derecho positivo, enumeremos algunos como los siguientes: Ejemplo 1: Si todo ser humano tiene el derecho humano (DDHH) de contraer matrimonio, luego debería admitirse como DDHH el matrimonio entre homosexuales.

Problema: Sin embargo en algunos Estados de la república no hay derecho objetivo ni subjetivo que permita lo anterior.

Ejemplo 2: Si todo ser humano tiene el derecho de contraer matrimonio, luego también tiene el DDHH de rescindir el contrato por cualquier causa, como la simple falta de amor, inclusive de manera unilateral con las consecuencias que implique.

Problema: Sin embargo en algunos Estados de la república no hay derecho objetivo ni subjetivo que permita el divorcio, más que por las enumeradas causales que menciona.

Ejemplo 3: Si todo ser humano tiene el derecho de vivir, luego también tiene el DDHH de no vivir.

Dr. Jesús Alberto De León Márquez.

El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo Problema: Sin embargo en nuestro país está prohibida la eutanasia con consentimiento del vivo.

Ejemplo 4: Si todo ser humano tiene el derecho de vivir de manera digna, luego también cuando no pueda decidir por incapacidad, sus seres amados tienen el DDHH de decidir por su familiar a no vivir.

Problema: Sin embargo en nuestro país está prohibida la eutanasia sin consentimiento del vivo.

Ejemplo 5: Si todo ser humano tiene derecho de defender su honor, su intimidad y la propia imagen, cuando es difamado, luego los seres amados o los familiares de una persona fallecida tienen el mismo DDHH para alegar violaciones a los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen del de cujus, cuando los medios de comunicación difaman su honor.

Problema: Sin embargo en nuestro país no está reconocido el derecho de defender el honor, intimidad y la propia imagen de una persona fallecida.

Ejemplo 6: Si toda persona tiene el derecho a defender su honor, y no ser discriminado por ninguna razón, incluyendo por su raza, luego cuando algún medio de comunicación, en ejercicio de su libertad de expresión ofende el honor y discrimina a una raza, la persona que pertenezca a dicha raza tiene el DDHH a defender su raza, aunque directa e individualmente no haya sido atacado.

Problema: Sin embargo en nuestro país no está reconocido el derecho de defender el honor de una raza si no hay perjuicio directo.

Ejemplo 7: Si todo sindicato de trabajadores tiene el derecho a defender intereses económicos de sus asociados, luego tiene el DDHH a defender intereses que versen sobre legalidad administrativa aunque no estén directamente relacionados con intereses económicos, por ejemplo a que sus agremiados sean evaluados de manera igual son sus iguales, y desigual con sus desiguales, lo cual puede implicar inclusive pruebas físicas diferenciadas por sexo en reclutamiento de personal policial.

Problema: Sin embargo en nuestro país no está reconocido el derecho sindical a cuestiones no vinculadas directamente con intereses económicos.

Ejemplo 8: Si toda asociación civil que defiende interés de un subgrupo o sector de una población tiene derecho a defender dichos intereses, luego también tiene el DDHH de defenderlos aun en contra de la voluntad del directamente afectado para proteger un bien mayor. Como por ejemplo el derecho de una Asociación Familiar que se oponga a las actividades de Centros acreditados para la práctica de abortos y la interrupción del embarazo.

Defendiendo el derecho a la vida y a la integridad física y moral por no prever las debidas garantías para la vida y salud de las madres gestantes y de los nasciturus sin malformaciones, así como por facilitar la realización de abortos en casos no admisibles legalmente.

Problema: Sin embargo en nuestro país no está reconocido el derecho a reclamar bienes jurídicos aún en contra de la voluntad del directamente afectado.

Dr. Jesús Alberto De León Márquez.

El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo Ejemplo 9: Si toda asociación civil que defiende interés de un subgrupo o sector de una población tiene derecho a defender los intereses de sus asociados, luego también tiene el DDHH de defenderlos aun cuando no exista una conexión directa entre los fines estatutarios de la asociación y el interés que defiende, pero si una conexión indirecta. Como por ejemplo cuando una Asociación de Profesores de Religión reclame el derecho a que sus Profesores de Religión puedan ser candidatos al cargo de Director de sus respectivos Centros educativos.

Problema: Sin embargo en nuestro país no está reconocido el derecho a reclamar violaciones a DDHH si éste no es el fin directo de la asociación.

Ejemplo 10: Si el Ministerio Público, como representante de la sociedad, y como parte de un proceso penal, con su obligación de respetar los derechos de los procesados, tiene derecho de velar por los DDHH y la legalidad de los procesos, luego también tiene el DDHH a velarlos y protegerlos en defensa del interés social, la legalidad de los actos que permiten poner en peligro bienes jurídicos no vinculados directamente con su acción penal, por ejemplo la de oponerse a la huelga de hambre de un procesado y que fue permitida por un tribunal judicial, aún en contra de la voluntad del huelguista.

Problema: Sin embargo en nuestro país no está reconocido el derecho a reclamar protección de bienes jurídicos no penales en defensa de la sociedad de manera oficiosa.

Algunos de éstos ejemplos han sido resueltos por el Tribunal Constitucional Español74, sin embargo, lo que es cierto es que todos ellos y muchísimos más que podemos imaginar, nos dan cuenta que si no hay legitimación ad causam; que permita a las personas individuales o colectivas acceder a la administración de justicia, porque no hay un derecho subjetivo reconocido en la ley o que se pueda implicar de la misma, entonces el sistema de derechos humanos iusnaturalista tiene que romper con el sistema jurídico escrito, pues el Estado tiene que reconocerlos y respetarlos.

Si no estamos preparados con un sistema jurídico que permita la expansión de los derechos subjetivos individuales, simples por que el sistema no ha reconocido la legitimación ad causam y ad processum, de algunos derechos humanos, luego entonces es factible concluir que tampoco está preparado nuestro sistema jurídico para recibir la reclamación de derechos subjetivos legítimos, y mucho menos difusos y colectivos.

Lo anterior solo podrá lograrse mediante el funcionamiento adecuado del Poder Judicial a través de los mecanismos que la misma ley le confiere como lo es el control convencional difuso que debe ser promovido por los abogados, juristas y doctrinarios de nuestro país.

8. CÓMO LOGRAR CONCILIAR O ARMONIZAR LA PROTECCIÓN DE LOS “DERECHOS HUMANOS” BAJO UN MODELO IUSPOSITIVISTA Y EN RELACIÓN CON EL SISTEMA INTERAMERICANO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

74

Cfr. A GÓMEZ BISOGNO; Francisco Vazquez; “EL PROCESO AL SERVICIO DE LOS DERECHOS ALCANCE DEL INTERÉS LEGÍTIMO EN EL DERECHO COMPARADO”; Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal; Cuestiones Constitucionales, núm.

26, enero-junio, 2012, pp. 415-466 Universidad Nacional Autónoma de México; Distrito Federal, México; http://www.redalyc.org/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=88523358013; 11/03/13.

Dr. Jesús Alberto De León Márquez.

El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo La problemática que se plantea, como ha quedado señalado en capítulos anteriores del presente trabajo es que, el poder reformador al realizar la reforma constitucional en materia de derechos humanos, la cual modificó y adicionó en total 11 preceptos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tuvo como consecuencia incorporar un nuevo paradigma jurídico y una distinta tradición filosófica a nuestro orden jurídico que se adhiere al iusnaturalismo, con todas las implicaciones que se han estado mencionando y lo que evidentemente afecta a todos los mecanismos e instrumentos procesales con que cuenta el sistema jurídico mexicano y el derecho procesal constitucional en concreto, para la protección de los ahora denominados así por el texto constitucional vigente como “derechos humanos”, los cuales de acuerdo a su naturaleza supraestatal no pueden en ningún momento estar supeditados a la creación estatal.

Este nuevo paradigma jurídico viene a romper con el concepto fuertemente construido en torno al Derecho y sus fuentes creadoras, en la que se afirmaba la “primacía de la Ley” sobre las demás manifestaciones de creación del Derecho, bajo un enfoque “iuspositivista” que llevó al tratadista Hans Kelsen a definir y entender al Estado como un “orden jurídico coactivo”. El cambio de paradigma mencionado o mejor dicho el intento de hacer compatibles dos posturas iusfilosóficas excluyentes entre sí, como lo es un modelo jurídico-procesal de carácter “iuspositivista” que convive con un nuevo esquema y ámbito protector de naturaleza “iusnaturalista”, es una de las consecuencias de la referida reforma constitucional, implicaciones en las que al parecer no reparó el legislador; baste con analizar el texto vigente del artículo 1 constitucional, el cual evidentemente plantea problemas para los operadores jurídicos y para la academia ya que, como se ha estudiado y también se ha dicho en el presente trabajo, la adhesión a un sistema jurídico iusnaturalista o de corte neoconstitucionalista, podría tener por efecto erosionar el carácter científico del Derecho que el sistema iuspositivista nos garantizaba.

El panorama referido, exige entonces una nueva actitud y una importante labor de los jueces nacionales para resolución de los asuntos que vayan a ser sometidos a su conocimiento.

El criterio y postura que lleguen a adoptar será importante para poder establecer lineamientos que permitan la operatividad y funcionalidad del nuevo modelo jurídico introducido en nuestra norma constitucional.

Verbigracia, qué pasará con el requisito de la acreditación del “interés jurídico” que se exige a las personas para la admisión de las acciones procesales ejercitadas ante los tribunales, Dr. Jesús Alberto De León Márquez.

El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo es decir, la legitimación de quien promueve alguna acción legal; claro que ante el nuevo esquema jurídico se incorpora el “interés legítimo”, que las personas podrán aducir en sus demandas procesales para la protección de intereses difusos por la situación jurídica concreta en que se encuentren, al resentir una afectación a sus derechos de una manera indirecta, lo que de alguna manera contribuye a superar el anterior esquema rígido en el que se requería del agraviado o accionante la demostración previa al estudio de su pretensión o cuestión planteada, de la afectación a un derecho subjetivo previsto por la norma vigente, es decir, el interés jurídico del promovente.

Algunas respuestas a esta aporía jurídica nos las intenta dar el así denominado por la doctrina como “neoconstitucionalismo”, cuyos principales estudiosos y teóricos como ya se sabe son Luigi Ferrajoli, Ronald Dworkin, Manuel Atienza y Gustavo Zagrebelsky.

El “neoconstitucionalismo” plantea entre sus diversas tesis y postulados que, la actuación de los jueces nacionales tiene que ser distinta cuando se planteé la protección de algún derecho fundamental, cuando entren en conflicto dos normas vigentes o se les exija la interpretación o alcances jurídicos de una precepto constitucional, es decir, esta nueva actitud o postura exigida al Poder Judicial de un Estado Constitucional de Derecho es la un mayor activismo, en el control constitucional de las leyes y actos que contravengan a los principios o valores constitucionales supremos, constituyéndose así un “Higher Law”, el cual en ningún momento podrá ser violado o anulado por una norma de carácter inferior.

La referida corriente doctrinal plantea también una “constitucionalización del derecho” y por ende una interpretación judicial distinta a la interpretación legal u ordinaria, por lo que se propone que aquéllos órganos jurisdiccionales en el ámbito de sus respectivas competencias y dependiendo si en el orden jurídico de que se trate, se tiene un sistema concentrado, difuso o mixto para el control constitucional de leyes y actos, modifiquen o en su caso abandonen la regla del “silogismo deductivo judicial”, para resolver sobre la aplicación de una norma al caso concreto, la protección de algún derecho o la prevalencia de alguna norma en conflicto, proponiéndose una sustitución del método hermenéutico de carácter positivista en el que únicamente se le exige al juzgador el verificar la adecuación o encuadramiento del hecho controvertido a la hipótesis normativa, mediante un juicio de subsunción, por la aplicación en las resoluciones judiciales, principalmente las que hagan una interpretación constitucional, de la argumentación jurídica que nos brinda métodos y herramientas novedosas para la solución de los conflictos, como lo es la aplicación de los principios de Dr. Jesús Alberto De León Márquez.

El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo “proporcionalidad, razonabilidad y ponderación” y no la utilización únicamente de criterios legalistas como “la jerarquía normativa, el ámbito espacial y temporal de validez de una norma jurídica”.

Afirma el neoconstitucionalismo que resulta más acorde con el modelo del Estado Constitucional de Derecho y con un régimen democrático funcional, el que el juzgador al momento de tener que hacer una interpretación o control constitucional, recurra a la ponderación de principios, valores o derechos fundamentales, en lugar de realizar un ejercicio de jerarquía normativa, lo que posibilitará la vigencia, aplicación y adecuación histórica de la norma constitucional.75

Las anteriores premisas o postulados formulados por el neoconstitucionalismo, quizá nos puedan arrojar luz o resultar orientadores cuando nos planteamos el problema de dar respuesta o asegurar la protección jurisdiccional de los derechos humanos sin que ello implique el colapso del orden normativo vigente, los cuales por su naturaleza escapan a su sistematización jurídica y positivista.

Por otro lado, hay que recordar el contenido de los artículos 1 y 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismos que recientemente fueron reformados; el primero de ellos reconoce a los derechos humanos como aquellos que tendrán que ser respetados, protegidos y promovidos por todas las autoridades que conformen al Estado Mexicano en el ámbito de sus respectivas competencias y el principio hermenéutico “pro persona”, y el segundo de los preceptos mencionados que amplía el ámbito protector en nuestro principal instrumento para la protección de los derechos fundamentales, el juicio de amparo mexicano, para dejar de referirse únicamente a las garantías individuales consagradas en el texto constitucional como su objeto de protección, para incluir a los derechos humanos tutelados en la norma constitucional y en los tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que el Estado Mexicano es parte, como el nuevo ámbito protector de este instrumento procesal constitucional.

75

L. VIGO, Rodolfo, Constitucionalización y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones, “La protección constitucional de los derechos fundamentales”, (Coord. Eduardo Ferrer MacGregor, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea), p.p. 646-651, Ed. Porrúa-IIIJ UNAM, México, 2010.

Dr. Jesús Alberto De León Márquez.

El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo En esa lógica, se puede hablar de la configuración de lo que algunos tratadistas han denominado “bloque de constitucionalidad”, expresión utilizada de igual forma por resoluciones emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos contenciosos sometidos a su potestad, por lo que reconociendo la existencia de un bloque de constitucionalidad, el cual lo integran la norma constitucional interna, los tratados internacionales en materia de derechos humanos y la interpretación que de éstos haga la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mismos que los jueces nacionales, ya sean ordinarios o constitucionales, están obligados a aplicar e interpretar para establecer la conformidad o compatibilidad de las leyes o actos que sean sometidos a su potestad en la resolución de un caso en concreto, con el referido orden jurídico fundamental.

En palabras del tratadista Eduardo Ferrer Mac Gregor, por la expresión “bloque de constitucionalidad”, podemos entender “ (…) La incorporación de los derechos humanos de fuente internacional al catálogo de derechos fundamentales de las Constituciones nacionales, implica un bloque de constitucionalidad, sirviendo como parámetro para el control de la constitucionalidad de las leyes o actos que violen dichos derechos”.76

Como se ve, podemos inferir que en el nuevo paradigma jurídico incorporado en el texto constitucional para la protección de los derechos humanos, podemos definir un marco jurídico, constitucional y convencional, el cual podrán invocar las personas cuando aleguen la violación o afectación a un derecho humano por parte de los órganos del Estado, y al que deberán de ceñirse, ya que la aseveración o reclamo para la protección de un derecho humano, deberá de estar referido a un derecho fundamental expresamente previsto en la norma constitucional o convencional, es decir, sólo se podrá litigar ante las autoridades judiciales internas o supranacionales, los derechos humanos que tengan el carácter de justiciables; lo que sumado a la utilización de una argumentación jurídica por parte del Poder Judicial de la Federación y de los Poderes Judiciales locales, nos puede brindar una sistematicidad y orden jurídico-institucional para la protección y tutela de los derechos humanos, que pareciera correr el riesgo de erosionarse o diluirse ante la adhesión del sistema jurídico mexicano a una corriente jurídica más cercana al iusnaturalismo que, como se ha mencionado pugna con el carácter científico del Derecho.

76

MAC-GREGOR FERRER, Eduardo, “El Control Difuso de Convencionalidad en el Estado Constitucional”, pag. 171, (www.juridicas.unam.mx), consultada el 19 de abril de 2013.

Dr. Jesús Alberto De León Márquez.

El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo

9. CONCLUSIONES Se concluye que debemos modificar nuestro sistema jurídico vigente, para que esté preparado a recibir el reclamo de intereses legítimos, difusos y colectivos, debido a la reforma de 2011 en materia de DDHH, principalmente la legislación secundaria federal y local.

Debemos meditar la manera de reconciliar al modo aristotélico el iuspositivismo y iusnaturalismo, al modo que tengamos en nuestro sistema jurídico una base científica de creación del derecho positivo, pero que al mismo tiempo esté orientada al logro de la justicia universal que nos señala el derecho natural.

Es necesario por último fortalecer al poder judicial para lograr su funcionamiento adecuado a través de los mecanismos que la misma ley le confiere como lo es el control convencional difuso que debe ser promovido por los abogados, juristas y doctrinarios de nuestro país.

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10) GÓMEZ BISOGNO; Francisco Vazquez; “EL PROCESO AL SERVICIO DE LOS DERECHOS ALCANCE DEL INTERÉS LEGÍTIMO EN EL DERECHO COMPARADO”; Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal; Cuestiones Constitucionales, núm. 26, enero-junio, 2012, pp. 415-466 Universidad Nacional Autónoma de México; Distrito Federal, México; http://www.redalyc.org/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=88523358013; 11/03/13.

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Dr. Jesús Alberto De León Márquez.

El Derecho Subjetivo, La Legitimación Y El Interés Legítimo Y Colectivo 14) L. VIGO, Rodolfo, Constitucionalización y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones, “La protección constitucional de los derechos fundamentales”, (Coord.

Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea), Ed. Porrúa-IIIJ UNAM, México, 2010.

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Dr. Jesús Alberto De León Márquez.