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AÑO 2010 Nº 2

Foro

Jurídico

REVISTA JURÍDICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE ALCALÁ DE HENARES

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Edita: Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares c/Colegios,1 l 28801 ALCALÁ DE HENARES (MADRID) www.icaah.com foro@icaah.com en colaboración con Editorial Tirant lo Blanc Director: VICENTE SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Coordinador Consejo Editorial: UbAlDO C.bOyANO ADÁNEZ Redacción : foro@icaah.com Diseño incluido el de portada y maquetación: UbALDO Imprime: Editorial Tirant Lo Blanch, S.L. Oficina central: C/ Artes Gráficas, 14 46010 Valencia Tels: 96 361 00 48 / 50 Fax: 96 369 41 51 www.tirant.com Depósito Legal: V-1226-2009 ISSN :1888-7856 Foro Jurídico es la Separta Jurídica de Foro Complutense NOTA DE LA REDACCIÓN:Las opiniones vertidas por nuestros colaboradores en estas páginas son de su exclusiva responsabilidad y no tienen que coincidir necesariamente con la opinión de la Junta de Gobierno ni con la editorial de la revista.

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5 LA ACTUAL SITUACIÓN DEL RECURSO DE AMPARO, CADA VEZ MAS CERCA DEL CERTIORARI ESPAÑOL. ADAPTACIÓN A LOS CRITERIOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 155/2009, DE 25 DE JUNIO Guillermo Bendicho González Abogado

13 BREVES REFLEXIONES DE LA REFORMA PROCESAL PENALCON LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 13/2009 DE 3 DE NOVIEMBRE DE LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL Y DE LA L.O DE 3 DE NOVIEMBRE 1/2009,COMPLEMENTARIA DE LA PRIMERA MODIFICADORA DE LA LOPJ L.O 6/1985

Indice

Rafael Rivero Ortiz Abogado 191

LAS ASOCIACIONES ILICITAS EN EL CÓDIGO PENAL(CP) VIGENTE Y EL TERRORISMO ISLÁMICO Rafael Rivero Ortiz Abogado

25 LA RECLAMACIÓN DE DEUDA CONTRAÍDA EN ESPAÑA FRENTE A RESIDENTES EN EL REINO UNIDO Alfonso Valero Abogado

31 PUBLICIDAD Y MEDIO AMBIENTE ¿REGULACIÓN Y/O AUTORREGULACIÓN? Beatriz Patiño Alves Abogada

39 EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO José Ramón Lozano Petit Abogado

57 CADUCIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS. INCORPORACIÓN DE DOCUMENTOS Y TRÁMITES AL PROCEDIMIENTO REINICIADO Pere-Joan Torrent Ribert Abogado ÍNDICE

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NOVEDADES JURISPRUDENCIALES LEGISLATIVAS BIBLIOGRÁFICAS

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LA ACTUAL SITUACIÓN DEL RECURSO DE AMPARO, CADA VEZ MAS CERCA DEL CERTIORARI ESPAÑOL. ADAPTACIÓN A LOS CRITERIOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 155/2009, DE 25 DE JUNIO Guillermo Bendicho González Abogado

El certiorari se puede definir como la resolución, por la que la Corte Suprema de Estados Unidos ordena a un tribunal inferior que le envíe la causa completa para revisar el juicio emitido por ésta. Esta petición se acuerda tras la presentación ante la Corte Suprema de una solicitud por la parte que considera se ha visto perjudicada por la decisión judicial. La posibilidad de revisión puede extenderse incluso a los hechos, aunque esto último no es habitual. La regulación del procedimiento del writ of certiorari se encuentra recogido en las Reglas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Nuestra actual configuración del recurso de amparo guarda cierto paralelismo con el sistema norteamericano, en cuanto a la actual objetivación del recurso de amparo.2 A raíz de la lectura del interesante artículo publicado en enero de 2010 en la revista OTROSÍ (número 1 de 2010) por Miguel Angel Montañés Pardo 3 y 4, que resume la reforma operada por la L.O. 6/2007 de 24 de mayo, así como la base doctrinal fijada en la sentencia del Tribunal Constitucional número 155/2009 de 25 de Junio, se plantean distintas cuestiones prácticas desde la perspectiva de los abogados.

La principal es el abordaje del recurso de amparo desde el punto de vista de encaje en los nuevos parámetros, a fin de superar la fase admisión.Hasta antes de la reforma, era común encontrar Providencias de inadmisión Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico a limine con cierta motivación y extensión, más o menos proporcional al esfuerzo y desarrollo realizado en la argumentación del recurso, incluso desde hacía muchos años, se venía anunciando incluir las providencias, al igual que ocurre con los autos de inadmisión, en las bases de datos, a raíz de la reforma ya nos encontrábamos profusa y reiteradamente la fórmula rituaria de inadmisión a limine «...el recurrente no ha satisfecho la carga consistente en justificar la especial trascendencia constitucional del recurso (art 49.1 LOTC), que es algo más y distinto a la mera afirmación- sobre cuya verosimilitud nada cabe decir- de que el propio derecho fundamental ha sido violado.

Esta omisión impide la admisión a trámite del recurso (art. 50.1 a)» Es evidente, desde un punto de vista formal, que dicha fórmula que responde a los pragmáticos criterios de la reforma operada por la reforma de la LO 6/2007, de 24 de mayo, a fin de desalojar masivamente de recursos del Tribunal, e imprime a dicha resolución más cercana a la mera Diligencia un carácter claramente libre o discrecional, y parece que es manifiestamente mejorable, de cara a la trascendencia subjetiva y a su integración dentro del propio sistema constitucional.

La práctica objetivación actual de nuestro recurso de amparo, dota de una absoluta discrecionalidad al Tribunal en la toma de posición sobre le existencia de «justificación de la trascendencia constitucional», de su relevancia o importancia, al igual que ocurre en el writ of certiorari norteamericano, y pese a que se fijan unos criterios genéricos y abiertos de admisión, la discrecionalidad será la nota dominante. Si existen unos valores supremos del ordenamiento, que revisten el articulado de nuestra norma fundamental, y es esta la que el TC ha de salvaguardar y proteger, entiendo lógico que sea exigible al propio Tribunal que se aplique las mismas recetas que dispensa al resto de órganos o poderes públicos.

Así la justificación y motivación que ha de exigirse a la resolución de cualquier órgano, jurisdiccional o no, entiendo debería alcanzar también al Tribunal Constitucional.

Existe una dimensión subjetiva de acceso a cualquier recurso, ordinario, extraordinario, o cualquier pe6

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tición, en cuya base existe una legítima expectativa, el ámbito subjetivo ahora claramente devaluado, nos exige ahora buscar nuevos caminos, si hay vía, puede haber recorrido, ello nos obliga no sólo a extremar la diligencia en la localización y exposición de la vulneración detectada, cuya mera existencia y denuncia es inservible a efectos de lograr traspasar el umbral de admisión, hay que buscar su encaje objetivo en el actual número abierto de criterios de trascendencia constitucional, y si no lo hay, hay que buscar la apertura de uno nuevo, y aquí será fundamental, no sólo el conocimiento técnico, sino la agudeza o perspicacia en la exposición de los hechos y en la propia justificación de la trascendencia, que, en tanto no se suavice la dureza interpretativa, actual habrá de ser expresa, ordenada y bien desarrollada ya que el propio carácter abierto de los criterios nos permite indagar un nuevo desarrollo y encaje o un aspecto diferenciado subsumible en doctrina precedente, pero, con los criterios actuales, no podrá deducirse por el Tribunal de forma implícita ni de los hechos, ni de nuestros argumentos.

Ello exige al abogado no sólo conocer y dominar la doctrina de nuestro Tribunal, sino también de Tribunales internacionales y de Tribunales extranjeros.

La búsqueda de precedentes, no sólo de nuestro Derecho, y el conocimiento de las líneas doctrinales vigentes, cobran especial trascendencia, tanto a la hora de esgrimirlo, como para pretender separarse de una línea jurisprudencial existente.

LA VERTIENTE SUBJETIVA Especial mención merecen los votos particulares del Magistrado D. Eugeni Gay Montalvo.

Tanto en la Sentencia del Pleno de 25 de Junio de 2009 como en el Auto de 22 de septiembre de 2008 (ATC 289/2008), este magistrado formuló objeciones a la interpretación cercana a la objetivación de los criterios de admisión así recoge: «la finalidad esencial con la que la Constitución y nuestra doctrina han dotado al recurso de amparo, que no es otra que la reparación de las vulneraciones de derechos y libertades fundamentales producidas a los recurrentes, ...(y cita al propio tribunal).... la finalidad esencial del recurso de amparo es «la reparación de vulneraciones de derechos y libertades fundamentales concretamente producidas a los recurrentes», tal como hemos señalado en Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico reiteradas ocasiones (SSTC 167/1986, 193/1987, 93/1990 y 363/1993, 78/1997, FJ 2, entre otras) pues desde nuestra primera Sentencia, STC 1/1981, de 26 de enero, FJ 2, :«la finalidad esencial del recurso de amparo es la protección, en sede constitucional, de los derechos y libertades que hemos dicho, cuando las vías ordinarias de protección han resultado «insatisfactorias». Existe pues, una doble dimensión, una subjetiva de protección de los derechos fundamentales de todo recurrente, y otra dimensión, objetiva. El magistrado considera que la función objetiva del recurso proviene del carácter de «órgano jurisdiccional superior» que en materia de garantías de los derechos fundamentales la Constitución reconoce al TC (art. 123.1).

Concluye el Magistrado que la función esencial del recurso de amparo consiste inequívocamente en la tutela de los derechos subjetivos.

No puedo estar más de acuerdo con el Magistrado discrepante, y creo que sus votos y los futuros votos disidentes que sigan esa línea, que no me cabe duda, los habrá, contribuirán positivamente a flexibilizar y constitucionalizar todavía más al TC, o bien, negativamente a modificar nuevamente la LOTC, o incluso la propia Constitución si se abundara en la actual tendencia.

Ni razones de índole funcional, organizativa, económicas, políticas o de cualquier clase pueden justificar el que se realice una interpretación de la reforma tan restrictiva que suponga olvidar al individuo y abandonar el fin último del recurso, que, a mi juicio, se trata de una conquista del Estado de Derecho y de nuestra sociedad, que hay que preservar y defender, y no devaluar o ladear alegando un estado de necesidad basado en razones técnicas.

Por otra parte, puede que disminuya la carga de trabajo del Tribunal, pero creo que el número de asuntos seguirá creciendo.

También, cómo no, es posible que haya una justificación de la especial trascendencia constitucional que derive de un modo indudable de la relación fáctica y de la argumentación o desarrollo jurídico realizado por el recurrente, y sin embargo, en base a la interpretación actual del Tribunal Constitucional, no tendría cabida y sería fulminantemente inadmitido de forma sumaria Foro Jurídico nº 2

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(Véanse el Auto de la Sala Primera 188/2008, de 21 de julio de 2008; y los Autos de la Sección Tercera 165/2009, de 25 de mayo de 2009; y 284/2009, de 17 de diciembre de 2009, que desestiman el recurso de súplica del Fiscal ante el TC, que sí observaba razones que justificaban una decisión sobre el fondo). Un rigor formalista llevado al extremo por aquel órgano llamado por la propia Constitución a evitar que eso ocurra, situación la actual, que ha sido calificada por algún autor como Andrés de la Oliva Santos, como de «perversión desnaturalizadora del recurso de amparo».5 De otro lado, no comparto la necesidad de un nuevo modelo de demanda, ya que, salvo la justificación de la relevancia o trascendencia, los requisitos formales no varían. Más que la demanda, lo que habrá que adaptar es el enfoque partiendo siempre de los posibles efectos generales de la vulneración. No puede haber, por tanto, un formato predeterminado.

No comparto tampoco que corresponda a ciudadanos y abogados el evitar sobrecargar el Tribunal Constitucional de demandas. Son muchas las ocasiones en las que a los abogados se nos atribuye gratuitamente la condición de paganos del retraso judicial que sufre nuestro país, olvidando que el trabajo de Defensa se realiza, en interés público, para la salvaguarda de los derechos y libertades fundamentales, no me parece, por consiguiente, tampoco trasladable a este ámbito esa clase de críticas; toda vez que el aumento de toda clase de procedimientos tiene más que ver con el desarrollo económico, y avance social, cultural y demográfico de una sociedad, que con una exorbitante defensa de derechos e intereses legítimos, que en su caso debería elogiarse, máxime cuando nuestro Estatuto nos obliga no sólo a cooperar con la Justicia, sino a evitar toda clase de conflictos, defendiendo legítimos intereses, ya que la vinculación con el valor supremo de Justicia de la abogacía es absoluta.

El modo en el que se justifique la trascendencia dependerá de cada caso concreto, sólo habrá que identificar de forma claramente visible los motivos, entendiendo que el propio elenco de motivos que se nos apunta está abierto; y habida cuenta la inseguridad jurídica que se crea con la interpretación actual del recurso, y el carácter dinámico de la propia jurisprudencia constitucional, que determina que lo que es válido hoy pueda no serlo mañana, habrá que ir 7

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Foro Jurídico abriendo nuevas vías. Es decir, cada demanda habrá de constituir un arquetipo distinto del anterior habida cuenta de la dinámica actual en la que estamos inmersos, teniendo en cuenta que la rigidez actual que constituye, a mi juicio, lo que el propio TC ha denominado en otras ocasiones como un «formalismo enervante», podría moderarse en atención a la gravedad de la vulneración denunciada, o de la repercusión, o efecto general o preventivo que la decisión podría tener.

De lo contrario, mientras no se flexibilicen los criterios, se dará el supuesto que cualquier vil asesino, cuyo crimen haya tenido gran repercusión social y mediática estará más cerca de acreditar una trascendencia general en su caso, para la admisión a trámite, que el ciudadano condenado en un juicio verbal de faltas (cuando como sabemos, es más probable que se dé una vulneración de derechos en el procedimiento verbal, por sus peculiares características). Y otro ejemplo, un multimillonario que hubiera visto en vía judicial desestimadas sus pretensiones vulnerándole sus derechos, tendría también más posibilidades de superar la fase de admisión, por la trascendencia económica mediata de su recurso, que el del un simple propietario de un piso que pretendiera un desahucio, o del inquilino desahuciado a los que se hubieran vulnerado sus derechos fundamentales. ¿Dónde queda entonces la dimensión subjetiva del amparo?

Parece claro que la actual apuesta deja restringida la dimensión subjetiva, con el legítimo y desproporcional fin de aliviar la sobrecarga de trabajo del Tribunal, y para que pueda atender convenientemente todas sus funciones, pero, a la vez, es necesario que la «justificación de la trascendencia constitucional» no convierta al TC en un Tribunal destinado casi en exclusiva a asegurar la gobernabilidad de nuestro Estado, en perjuicio de su relevante cometido de salvaguarda de los derechos fundamentales y libertades de los ciudadanos.

El enfoque Al no tratarse de cuestiones políticas, amparos electorales ni de supuestos de gran trascendencia social y económica, o no afecte a un gran número de procedimientos, o numerosos afectados, o casos de gran repercusión social y mediática en marcha o que puedan 8

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suscitarse próximamente, ¿cómo podemos superar la fase admisión?.

Es lógico que deberemos cumplir todos los requisitos que ya se exigían antes, la denuncia previa de la vulneración en cuanto se tuvo conocimiento, el hacer valer los derechos fundamentales a través de los recursos ordinarios dando así la posibilidad de reparación a los poderes públicos y órganos judiciales, agotar la vía judicial, y si procede acudir al incidente de nulidad del art. 241 L.O.P.J. (al que acudiremos sólo cuando no haya sido posible denunciarlo antes de la resolución que pone fin al proceso y que no es ya susceptible de recurso alguno ), representación, plazos y lugar de presentación,etc., tal y como ocurría antes.

En cuanto a los hechos de la demanda, es precisa una claridad absoluta, en cuanto a aquellos hechos que son los determinantes del propio recurso, y no del procedimiento del que trae causa, aunque, claro está, pueden coincidir, pero la concisión es imprescindible a la hora de identificar la supuesta lesión, y sus consecuencias, entre las que ineludiblemente seguirá estando la situación de indefensión y su proyección constitucional.

Luego, habrá que poner en correlación los preceptos infringidos, pero de forma concreta, y si hay doctrina o línea jurisprudencial infringida citarla, si además hay reiteración en los incumplimientos por parte de los poderes públicos u órganos judiciales, acreditarlo, y dada la relevancia de la justificación de la trascendencia como requisito objetivo, habrá que dedicarle un apartado específico detallando la justificación en los términos expuestos en la STC 155/2009 de 25 de junio, o intentando abrir nuevos supuestos.

Aparte de acreditar la grave lesión del derecho fundamental será preciso realizar un esfuerzo motivador en cuanto a la justificación de relevancia, no sólo en cuanto al efecto general inmediato, sino también entiendo que en cuanto a la gravedad del perjuicio (aunque en este momento, no sea considerado relevante), ya que un grave perjuicio subjetivo bien justificado y desarrollado podría abrir la puerta de admisión, ya que constituiría un elemento diferencial encuadrable en doctrina preexistente o servir de base a su desarrollo o actualización o a la creación ex novo de una línea distinta. En mi opinión, habrá que ir desde lo general a lo particular, no poniendo tanto énfasis en la Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico vulneración como hacíamos antes, como en las consecuencias de la misma, empleando la deducción desde una órbita de prevención general, disuasora, o didáctica, para supuestos similares. No bastará con «simpatizar» el recurso y hacerlo atractivo a los ojos del Letrado del TC que examinará previamente el contenido, sino que hay que llegar más lejos, hay que lograr que empatice con la cuestión de fondo que debe trascender del simple atropello de derechos, buscando la sinergia con supuestos similares, antecedentes o que pudieran producirse ulteriormente, para lograr probar convincentemente esa especial o general relevancia requerida, con el fin último de lograr el restablecimiento de derechos al recurrente.

LA SITUACION DEL ABOGADO DE OFICIO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Difícil situación es la que se le plantea con semejante panorama al abogado de oficio ante el TC. Si cualquier abogado, que designado de forma particular, ya tiene complicado el superar la fase de admisión, porque ha de cumplir todos los requisitos que ya conocemos, el abogado de oficio, que será normalmente designado en esa fase final, lo tendrá, como veremos, mucho más complicado.

El grupo de abogados especialistas adscritos al llamado turno especial de amparo, se compone de letrados de acreditada experiencia y formación, que prácticamente realizan un trabajo pro bono, toda vez que la exigua compensación económica que perciben mal y tarde, puede tildarse de misérrima en proporción a la labor y responsabilidad que han de desarrollar.

Pues bien, en la mayor parte de casos serán designados una vez agotada la vía judicial, (la excepción serán aquellos casos que el propio letrado haya sido el que ha defendido en las vías precedentes, hoy por hoy, excepcional ( por razones de organización vertical del turno e incompatibilidades actuales entre turnos superiores e inferiores). Por tanto, en muchos casos no habrán podido hacer las reservas ni protestas oportunas en su momento, y la detección tardía de alguna vulneración con trascendencia no servirá, como tampoco habrán podido alegar en su momento si cabía una causa de nulidad. Pero partamos de la hipótesis de que previamente sí se hayan establecido Foro Jurídico nº 2

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previamente esos necesarios presupuestos formales.Una vez recibida la designación, el TC le dará traslados de los escritos y documentos que ha presentado ante el Tribunal su cliente, y que normalmente son un simple escrito de denuncia, al que, como mucho se le suela acompañar copia de alguna o de todas las resoluciones judiciales que se pretende impugnar, y en ocasiones, y siempre que el letrado que le asistió en la vía judicial precedente (excediéndose incluso en la función para la que fue designado) haya realizado, con un exceso de celo profesional y criterio garantista, (ya que su obligación se agota legalmente en la vía jurisdiccional, salvo que él mismo tuviera obligación de proseguir por su pertenencia a ese turno especial), un escrito describiendo algún posible motivo de amparo, donde se pueda, tan sólo, intuir si existe alguna razón de fondo.

En este punto, la Secretaría de Justicia, dicta una diligencia que tras tener por designados al letrado y procurador e instarles a que formalicen demanda de amparo en el plazo de 30 días, reza: «... y de estimar insostenible el recurso o la falta de documentación, el Letrado deberá atenerse a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, poniéndolo en conocimiento del Tribunal». Claro está, que salvo que la lesión se encuentre concreta y específicamente en una de esas copias de las resoluciones o sentencias que a veces se facilita, lo normal y habitual es que no haya nada sobre lo que trabajar.

La solución que propone el Tribunal, cuando no aporta directamente el procedimiento completo, es que se acuda a la Comisión Central de Asistencia Jurídica gratuita (CCAJG), para que de conformidad con los arts. 32 y 33, sea la comisión la que requiera al cliente para que aporte todos los documentos precisos, y le da diez días para hacerlo so pena de archivar su solicitud (art. 33.1 Ley 1/1996).

El método es claramente defectuoso, ya que dicha vía esta pensada para supuestos en que efectivamente el justiciable pueda contar con todos los documentos precisos, ya sea porque a él se le entregaron y así consta (una petición de testimonio completa), o porque previamente están claramente identificados, localizados y a su disposición. Lo cierto es que en la mejor de las ocasiones el justiciable dispone, por distintas razones, tan sólo de las resoluciones dictadas; y también es 9

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Foro Jurídico constatable que la mayor parte de reclamaciones se hacen de forma genérica, o como sabemos pretenden utilizar la vía del art. 24 CE sin desarrollar o argumentar previamente la base del recursoEs ilusorio intentar conseguir que el justiciable aporte documentos que no se encuentran en su poder y que son precisos para su defensa en un recurso de amparo, pensemos, por ejemplo, en las actas judiciales de las vistas donde debe hacerse constar previamente a este recurso la existencia de defectos o de vulneraciones de trascendencia constitucional, o imaginemos que alega que los tribunales no se han pronunciado sobre una cuestión de prescripción, no se puede estudiar ese motivo si no se tiene a la vista la causa completa. Y más ilusorio es el plazo de 10 días que fija la propia ley para que el justiciable consiga toda esa documentación, en estos supuestos, al letrado le es imposible dar inicio a su trabajo.

Algunos letrados vienen solicitando desde hace años, y cuando no se aporta el procedimiento desde el inicio, (algo que alguna sección sí hace, y con excelente criterio, requiere directamente, antes de dar plazo al abogado), el testimonio completo, a través del Tribunal, con suspensión del plazo para interponer recurso, requiriendo el TC los procedimientos a los órganos públicos y judiciales de origen. Así se garantiza que el abogado asignado realice la comprobación efectiva de veracidad y exactitud de lo alegado, y lo que es más importante, se pueda apreciar si existe o no base de contenido constitucional, imprescindible para construir una «justificación trascendente».

La vía normalmente esgrimida y que era comúnmente aceptada por el TC, es la del articulo 88.1º de la LOTC, no olvidemos, de rango superior a la citada Ley 1/1996, y que propugna un despliegue efectivo de medios para cualquier recurso ante el TC, como mecanismo de cierre de nuestra pirámide constitucional.

Pero en ocasiones excepcionales, la propia secretaría de la sección, deniega dicho testimonio (no olvidemos que no supone una grave carga añadida, se trata de un simple oficio que es contestado y cumplimentado con gran celeridad por cualquier órgano, como no podía ser menos), alegando la secretaría por diligencia, que el letrado debe dirigirse a la comisión de justicia gratuita.

Dicha posición obstruccionista de acceso al recurso y nada garantista, ha sido protestada mediante el único recurso posible, la súplica, a la que en este supuesto, no se da trámite (entendiendo implícitamente, que al no tratarse de Providencia o Auto no cabe recurso), con dispar resultado final, en un caso, pese a no tramitar el 10

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recurso, aceptando sin más el recabar el testimonio, y en otro denegándolo mediante diligencia, de forma sumarísima ateniéndose a lo acordado previamente (que se acuda a la CCAJG), mientras sigue corriendo el plazo, situando al abogado en una complicada situación con respecto al cliente, si llegara a transcurrir el plazo del recurso. Esto último es sencillamente inaceptable, porque ya no se trata de un «formalismo enervante», ni de una interpretación restrictiva de la Ley, sino de en mi opinión, en una posición muy cercana a la vía de hecho, y nos hace cuestionar si pese a la prevención del art. 53 CE se puede arrollar de esta forma el derecho de defensa.

La respuesta es clara y tajante, y nos la dan los artículos 80 y 93.2 de la LOTC, no. Si supletoriamente se aplica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la LEC, es evidente y lógico que el propio Tribunal está sujeto a la Ley y al Derecho. Y ello incluso, aunque se utilice la forma de simple Diligencia, cuando al menos, debería dictarse una providencia motivada, al denegarse una prueba sin la que no es posible el estudio completo y detallado de la causa.

Como ejemplo, pensemos en las causas penales y las penitenciarias en las que el recluso no tiene posibilidad alguna de obtener esos documentos. O en otros casos en los que el justiciable, que normalmente carece de medio económicos, vive en lugares remotos, o por especiales circunstancias sociales o personales complicadas carece de una capacidad de comprensión y reacción adecuada.

La vía del 88.1 LOTC es la adecuada al contenido del derecho de defensa, como lo sería que el propio Tribunal el que obligue a todas las secretarías a actuar de la misma forma, facilitando el acceso completo a toda la causa, sin que ni siquiera haya que solicitarlo expresamente, sino que, de oficio, se ordene algo que es lógico e imprescindible para realizar la labor que viene recogida en la propia Constitución, y evitar que cuando se solicite, se deniegue sin más de forma sumaria, sin añadir mayor penosidad o colocar en grave situación de riesgo, a los abogados quienes tan sólo intentan realizar su labor con la mayor dignidad y eficacia posibleSólo con el estudio completo de la causa, podrá procederse a decidir si se presenta demanda de amparo, o se presenta informe de insostenibilidad (posible incluso en el recurso de amparo penal, a excepción del resto de recursos penales, en que es obligado para el letrado recurrir).

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Foro Jurídico CONCLUSIONES La interpretación actual que realiza el TC sobre la LOTC es, en mi opinión, contraria a la letra y contenido de la Constitución, y de los valores supremos de nuestro ordenamiento, y por ende a los derechos que está llamado a proteger y amparar.

Entretanto no se flexibilice dicha postura, los abogados deberán enfocar el recurso desde la óptica de la actual interpretación, lo que exigirá el máximo esfuerzo técnico posible, prácticamente habrá que deconstruir la posible resolución favorable del Tribunal.

1 «http://www.supremecourtus.gov/ctrules/2010RulesoftheCourt.pdf» http://www.supremecourtus.gov/ctrules/2010RulesoftheCourt.pdf

(Reglas 10 a 16).

2 Mª Angeles Ahumada Ruiz. - «El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdicción de apelación por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos» 3 Miguel Angel Montañés Pardo, - La «especial trascendencia constitucional» como presupuesto del recurso de amparo. Revista OTROSÍ, nº 1 enero 2010.

4 Mario Hernández Ramos, - «El nuevo Trámite de admisión del recurso de amparo constitucional». Editoral Reus. 2009-.

5 Andrés de la Oliva Santos, Revista Derecho y Proceso, Diciembre de 2009, Universidad Complutense de Madrid - «La Perversión jurídica del amparo constitucional en España»-

El actual sistema discrecional de selección no debe suponer un impedimento a la hora de cumplir responsablemente con nuestra obligación de medios, entre la que está agotar todos los recursos posibles. No hay que olvidar que para demandar al Estado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se exige agotar las vías internas (art. 35 CEDH), y dado que la sobrecarga del Tribunal no será razón de peso suficiente para que los justiciables dejen de quejarse ante posibles vulneraciones, sólo caben dos opciones, ambas modificando la actual situación, que no es pacífica, o se flexibilizan paulatinamente los criterios redimensionando el ámbito subjetivo del recurso mediante nuevas líneas doctrinales, o se prosigue la huida hacia adelante, que podría culminar con nuevas reformas legislativas, que, de seguir ese camino, podrían alcanzar incluso a recortar el artículo 53 de la Constitución, esa sí que sería vía para descargar de trabajo el TC. Por último, y pese a que las providencias y autos de inadmisión no son en principio recurribles, no hay que olvidar que la Fiscalía del Tribunal Constitucional, (quizá la más independiente orgánica, objetiva y funcionalmente de todas), puede recurrir las resoluciones de inadmisión, como lo viene haciendo cuando considera que sí hay justificación, por lo que no es descartable algo no prohibido en nuestro ordenamiento, suscitar o interesar al Fiscal, que proceda de acuerdo con el artículo 50.3 en relación al 93.2 LOTC como última posibilidad. (La propia Fiscalía en su memoria de 2009 pretendía del TC una explicación relativa al 50.1b) LOTC, la explicación se dio en la STC 155/2009, pero es evidente que no ha convencido suficientemente, la prueba es la existencia de recursos del Fiscal contra resoluciones a limine unánimes).

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I. INTRODUCCIÓN El pasado 4 de noviembre de 2009 se publicó en el BOE la Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial y la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la primera, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial.

Dicha ley es la consagración de lo que se inició en la L .0 19/2003 modificativa de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, auspiciando el tristemente célebre y fracasado Pacto de la Justicia.

Aunque nosotros nos vamos a ceñir su incidencia en la legislación penal, no nos resistimos a establecer un análisis de la reforma general, empezando, a lo mejor, con una obviedad, y es que, la implantación de la Nueva Oficina Judicial (bálsamo de «Fierabrás o la Tierra de Promisión de la Nueva Justicia», que dice el prof. De la Oliva) que busque la racionalización y optimización de los recursos que se destinan a la Administración de Justicia no es posible si no se ponen los medios económicos necesarios para su financiación, y es justamente dicha situación de insuficiencia económica la que se da en este momento. Además no hay una voluntad política real de lograr una Justicia decente, que conlleve un nuevo y aumento de personal más cualificado ni tampoco una intencionalidad de elevar la inversión económica. Asimismo de un análisis simple de su articulado podemos Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico deducir que el mismo presenta un mero lavado de cara y que puede servir, para aplacar, por el momento, las legítimas pretensiones profesionales y laborales de los Secretarios Judiciales. Pero dentro del barniz de lenidad de la reforma, se esconde un atroz dilema es si a los Secretarios Judiciales se les ha atribuido indirectamente funciones jurisdiccionales como jueces de lo procesal, delegación, por otro lado prohibida por nuestra Carta Magna( art 117.3) o si se ha suprimido definitivamente que el Juez o Presidente tenga la superior dirección del órgano judicial. No dudamos de la alta cualificación jurídico procesal de los Secretarios Judicial pero son funcionarios públicos que salvo en el ejercicio de la fe pública judicial despeñan sus funciones con sujeción a los principios de «unidad de actuación y dependencia» del Ministerio de Justicia La citada reforma procesal ha sido severamente criticada por la doctrina. (1) y por el Consejo General del Poder Judicial.

4 Igualmente la figura de la Agenda Programada de Señalamientos y la discusión de quien debe tener el control sobre la misma, ha adquirido un inusitado protagonismo mediático, colapsando la importancia de los pilares básicos de la Oficina Judicial: las Unidades Procesales de Apoyo Directo, art 437, los Servicios Comunes Procesales, del art 438 de la LOPJ y las Unidades administrativas; sin olvidamos de las Oficinas de Señalamiento Imnediato (OSI) creadas para que en la jurisdicción civil se instauren los juicios rápidos como ocurre en la penal.

2. MODIFICACIÓN DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL JURISDICCIÓN UNIVERSAL La Ley Orgánica 1/2009, complementaria de la Ley de Reforma procesal modifica el art 23 en sus números 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, realizándose un cambio en el tratamiento de la Jurisdicción Universal, así se establece.

4.Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros, fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como algunos de los siguientes delitos: a) Genocidio y «se añade» Lesa Humanidad.

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b)

Terrorismo.

c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.

Llama la atención que no haya un delito típico especifico de piratería en nuestro Derecho Penal se vienen aplicando, en concurso medial , los arts 163 y ss - detención ilegal y secuestro 3’ los delitos de robo con violencia, de los art 239 yss “Robo a mano armada,Res. ONU 1816, 1836, 1841 y 1846). (2) d) Delitos relativos a la prostitución y de corrupción de menores e incapaces. (antes era «o» incapaces). e) Tráfico ilegal de drogas, psicotrópicas, tóxicas, y estupefacientes.

1) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas sean o no trabajadores. g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España). h) Cualquier otro que según, los tratados o convenios internacionales, (y se añade) en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de derechos humanos, deba ser perseguido en España.

Se añade un denso párrafo que limita sino cercena, cualquier idea de Justicia Universal plena y relega a la jurisdicción española del papel que se autoconcedió de primer gendarme de la justicia internacional: Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales, suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentren en España o que existan víctimas de nacionalidad española o constatarse algún vinculo de conexión relevante con España en todo caso, que otro país competente o en el seno de un tribunal no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.

El proceso penal iniciado antes de la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el tribunal a los que se refiere el párrafo anterior. -Se mantiene como n° 5« Si se tramitara causa penal en España por los supuestos regulados en los anteriores apartados 3 y 4, será en todo caso de aplicación lo dispuesto en la letra C del apartado 2 del presente artículo».

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Foro Jurídico Se establece en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal una nueva disposición adicional 1Y de la LOPJ, en la que se fija un depósito para recurrir para interponer los diferentes recursos de los órdenes jurisdiccionales, civiles, contencioso administrativos y penales, quedando excluido el orden penal, salvo «será exigible únicamente a la acusación popular». (3) No podemos pasar por alto, la creación fantasmal de los nuevos Jueces de Adscripción Territorial, según el art 437 bis de la LOPJ, que se comprenden dentro del ámbito territorial de la provincia y que por desiguación del Presidente del Tribunal Superior de Justicia ejercerán sus funciones jurisdiccionales en las plazas que se encuentren vacantes, como refuerzo de órganos judiciales o en aquellas plazas cuyo titular se prevea que estará ausente más tres meses o, excepcionalmente por un tiempo superior a un mes.

3.- MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL En la modificación de la LECRIM, la nueva ley 13/2009 de reforma de legislación procesal, cambia preceptos que son, algunos con efecto de mero maquillaje legislativo, otros que consolidan una función que ya hacía de facto el Secretario, y finalmente otros preceptos que en nada atañe a la función de la actividad del fedatario público judicial pero sí al sustrato material procesal. Naturalmente la modificación en el proceso criminal no es densa ni profusa pues hay un anteproyecto de la ley rituaria criminal en fase de aprobación.

Sin querer ser exhaustivos vamos a comentar las de mayor relevancia.

A) NORMAS CON SUSTANTIVIDAD PROPIA a) Clases de Resoluciones dictadas por el Secretario y régimen de recursos: (nuevo art 144 bis de la LECRIM). Son las siguientes: Diligencias:actos dictados por el Secretario Judicial que dan al curso del procedimiento lo que la ley establezca (Diligencias de Ordenación) y los que reflejan los actos o hechos de trascendencia procesal (diligencias de constancia, comunicación y de ejecución) Las Diligencias comúnmente no se motivan y no tienen antecedentes dehecho y fundamentos de derecho.

Solamente las diligencias de ordenación incluirán además una sucinta motivación cuando así lo disponga Foro Jurídico nº 2

la ley o cuando el Secretario lo estime conveniente.

Contra las Diligencias de Ordenación puede interponerse, según el art 238 bis de la LECRIM, recurso de Reposición por escrito con firma letrada, en tres días, traslado del Fiscal y la otra parte, recurso que entenderá y decidirá el mismo Secretario y contra la que no cabe recurso alguno.

Decretos son actos del Secretario Judicial motivados siempre, en párrafos numerados y separados con antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, expresarán el lugar, fecha y nombre del Secretario con su firma. Los Decretos será impugnados en tres días mediante Recurso de Revisión, bajo firma letrada, se entrega al fiscal, y a las partes y resuelve y decide el Juez de Instrucción mediante Auto Judicial no susceptible de recurso.

Todas las resoluciones del Secretario Judicial incluirán la mención de si son firmes o si cabe recurso, con expresión del tipo de recurso que proceda, plazo y órgano ante el que deba interponerse. (art 144 bis) Nosotros consideramos que éste peculiar régimen impugnatorio de las resoluciones procesales expedidas por los Secretarios, va a suponer una inevitable rémora y a lo que conduce es que el procedimiento penal se dilate aún más cuando, por el contrario se debe buscar la celeridad y efiçiencia al estar en juego bienes jurídicos tan importantes como la vida,líbertad, patrimonio., etc. b) Definitivamente, el Secretario Judicial se queda con el bastón de mando del controvertido asunto del control de la agenda de los señalamientos de las vistas estableciendo el día y la hora en que deban comenzar las sesiones del juicio oral , según establece el art 182 de la Ley Procesal Civil, tanto en los juicios sumarios, (arts 659 6 y 7 LECRIM), procedimientos abreviados art 785 y Rápidos, art 800 2 y 3 LECRIM). Sin embargo dicha libertad de poner los señalamientos del Secretario se verá limitada, atendiendo a las pretensiones huelguísticas de los colectivos de jueces por «los criterios generales y las concretas y especificas instrucciones que fijen los Presidentes de Sala o Sección teniendo en cuenta: La prisión del acusado Aseguramiento de su presencia.

Demás medidas cautelares personales adoptadas.

Prioridad de otras causas

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Foro Jurídico Complejidad de la prueba propuesta» c) Los Actos de Comunicación Judicial se realizarán bajo la dirección y supervisión del Secretario Judicial como dice el art 166 ya modificado de la LECRIM. Las citaciones y emplazamientos serán sometidos al controldel Secretario y en la cédula de citación se debe precisar la calidad en que una persona es citada ,tal y como se establece en el art 175.

B)

NORMAS DE MODIFICACIóN SUSTANTIVA DE DE-

RECHO PROCESAL PENAL

a) En el orden jurisdiccional penal, en el Sumario ordinario recoge la doctrina del Tribunal Constitucional de igualdad y equilibrio de las partes en la fase intermedia. Para ello, se modifica el art 627 de la LECRIM, haciéndose preceptivo el traslado de la causa, junto con el Auto de conclusión del Sumario, a la defensa del procesado, tras pasar a las acusaciones, a fin de que se pronuncie acerca del referido Auto, solicitando la práctica de nuevas diligencias de prueba, la apertura del juicio oral o el sobreseimiento. Es una lástima, tal y como dice el TC, que no se haya incluido esta posibilidad de defensa en el procedimiento abreviado en la fase intermedia. b) Completar, como ocurre en el proceso civil, según el nuevo art 161 de la ley procesal penal, Sentencias o Autos que hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días, tras pasar, mediante el Secretario a las otras partes en un plazo de cinco días, dictará Auto en el que completará los pronunciamientos interesados. c) El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen. Así viene regulado en el art 743 de la LECRIM. Importante preceptoque obliga a la grabación. El Secretario Judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de los grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reducido u otro sistema En este caso si todo se graba, la celebración del acto no requerirá la presencia en sala del Secretario. No 16

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obstante, si las partes antes de dos días del señalamiento o el propio Secretario considere necesaria su presencia de forma excepcional,(«complejidad del asunto, número y naturaleza de las pruebas, número de intervinientes, posibles incidencias, testigos..») asistirá a la misma. Además en la interposición del recurso de apelación contra la Sentencia dictada por un Juzgado de lo Penal, o Juzgado Central de lo Penal según el art 790.1 de la LECRIM, antes de sustanciar el recurso se puede pedir en el plazo de tres días, desde la notificación de la Sentencia, copia de los soportes en que se hayan grabado las sesiones suspendiéndose el plazo de. los días para formalizar el citado recurso y que, también se puede aportar los soportes grabados como nueva prueba ante el Tribunal Superior, (Audiencia Provincial Audiencia Nacional) que entienda de la Apelación quien en un plazo de tres días resolverá sobre la admisión de la misma, acordando, en su caso que el Secretario señale día para la vista ( art 791.1).

También los Secretarios se les dispensa de la anterior obligación de leer los escritos de acusación y defensa en el comienzo de la vista oral d) Habilitación legal del abogado para la representación de su defendido, según el art 797. n° 3 en todas las actuaciones que se verifiquen ante el Juzgado de Guardia y se añade «para garantizar el ejercicio de derecho de defensa, el Juez, una vez incoadas diligencias urgentes, dispondrá que se le de traslado de copia del atestado y de cuantas actuaciones se hayan realizado o se realicen en el Juzgado de Guardia», lo que supone que la ley obligue a facilitar, a lo que son tan habitualmente reticentes en hacer los funcionarios judiciales: copias del atestado para el letrado defensor. Igualmente hay que indicar el cada vez menor protagonismo de la figura del Procurador en el proceso penal.

C) NORMAS qUE CONSOLIDAN LA FUNCIóN DEL SECRETARIO JUDICIAL: a) Una vez incoado el procedimiento penal será el Secretario el que informe de sus derechos a la víctima y al perjudicado, según el art 109, y le instruye del derecho de ser parte en el proceso y de renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del prejuicio causado. También otra novedad, es que informe el Secretario a las víctimas de la posibilidad y procedimiento para solicitar ayudas públicas.

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Foro Jurídico b) El Secretario extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encuentren los efectos, armas o instrumentos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió o en sus inmediaciones, o en poder del reo o en otra parte conocida, según el art 334 de la LCRIM. Igualmente extenderá el Secretario diligencia de los efectos destruidos, por orden del juez y si son drogas tóxicas y estupefacientes, deberá dejar constancia de su naturaleza calidad, peso y medida de los efectos destruidos, tal y como establece el nuevo art 367 ter. e) El procesado, según el 397 de la LECRIM podrá dietar por sí mismo las declaraciones. Si no lo hiciere, lo hará el Secretario Judicial procurando,en cuanto fuera posible, consignar las mismas palabras de que aquel se hubiese valido, d) En cuanto al famoso (habitualmente invocado por testigos de los delitos de violencia de género) art 416 que refiere a la dispensa para no declarar de los testigos se añade, «que el Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior (parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consaguineos que no tiene la obligación de declarar o uterinos y los colaterales consaguíneos hasta el segundo grado civil, así como a los parientes del art 261.3), que no tiene que declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el Secretario Judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia» Igualmente, según el art 448 de la LECRIM el Secretario en caso de una prueba anticipada, por imposibilidad de asistir el testigo( enfermedad, residencia alejada, muerte..) al plenario y al hacerle las prevenciones necesarias, requerirá al reo que nombre un abogado, para que asista, junto con el resto de

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partes a la prueba anticipada practicada por el Juez. Si no le nombra se le designará uno de oficio. (No necesariamente un abogado de justicia gratuita) En suma, dejemos al tiempo, tan inexorable, que dará y quitará razones, a los impulsores o críticos de estas modificaciones comentadas e indicar que todos nos guiamos por un objetivo común , y es que la Administración de Justicia funcione correctamente con la eficiencia necesaria en un estado de derecho, social y democrático, consolidado.

(1).De la Oliva Santos en su artículo «El Acabóse de Nuestra Justicia» publicado en el Cronista del Estado Social y Democrático de 3 de marzo de 2.009, «afirma que se deriva daños irreparables para nuestra justicia». El catedrático Gaberí Lobregrat ve un peligro en que se despoje al poder judicial de potestades que luego pueden ser adquiridas por el Ejecutivo.

(2)El delito de piratería se castigaba en los arts 138 y 139 del Código Penal de 1944( revisado en los CP de 1963 y 1973) y en los arts 9 y 10 de la Ley Penal y Disciplinaria de Marina Mercante de 1955. Esta última y el Código de Justicia Militar de 1945 lo sometieron a la jurisdicción militar hasta 1.980. La ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante fue derogada por la ley de Puertos y Marina Mercante de 24 de noviembre de 1992 sin que hasta la fecha se haya tipificado de nuevo el delito de piratería. El vigente CP de 1995, no tipifica el delito de piratería pero si en el proyecto de CP en los arts 616 quater y 616 quinqui.

(3)La Acusación Popular como institución procesal está revestida por la doctrina y sobre todo por la jurisprudencia( STS17.12.2007) de un grado de «malditismo» que no acabamos de entender, y más cuando el Ministerio Fiscal en España es lo que es, en cuanto su sometimiento a los principio constitucionales de jerarquía y subordinación , junto con el desarrollo de la Ley Organica del Ministerio Fiscal y sus posteriores modificaciones. Hay varios trabajos espléndidos en este sentido del profesor Dr Catedrático Emérito de la UAM Fairén Guillén en un estudio de la nueva LOPJ, Editorial Edursa y en el artículo «Grave Ataque contra la acción popular española» en los Males de 2008, n° 38 de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

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LAS ASOCIACIONES ILICITAS EN EL CÓDIGO PENAL(CP) VIGENTE Y EL TERRORISMO ISLÁMICO Rafael Rivero Ortiz Abogado

I.INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO GENERAL DE PROBLEMA Después del tristemente célebre y sangriento, atentado terrorista del 11 M, en Madrid, que ha movido los cimentos, nunca fuertes, de nuestra democracia, se nos plantea si la regulación legal establecida en nuestro CP, en relación con los delitos de terrorismo de los arts 571 al 580 y de los delitos de asociación ilícita de los a r t s 515 hasta el 521 del CP, es la adecuada para responder a un fenómeno que puede originar un desplome de nuestro vigente ordenamiento jurídico que ampara y protege nuestros derechos fundamentales y libertades públicas (fundamentalmente los arts 14 hasta el 29 de la CE). Igualmente la Jurisprudencia del TS, en la resolución de recursos de casación derivados de aquellas acciones delictivas de terrorismo islámico, desde(o antes) del crimen del 11 M hasta otros asuntos derivados del mismo protagonizados por personas de religión islámica radical, no es uniforme ni pacífica al respecto y nos da la impresión,( que puede ser errada) que se ha querido dictar, de cara a la opinión pública, una pronta decisión judicial para evitar dilaciones procesales indebidas, sin ajustarse al natural sosiego que tan trascendentales decisiones jurisdiccionales deberían comportar. No podemos obviar una realidad, es que, la extensión de las ideas radicales de Al qaeda, nosotros al ser vecinos de Marruecos y una legislación especialmente garantista, propician que España, haya sido uno de los territorios favoritos para asentarse la células islamistas. También conviene precisar, que la mayor parte de acontecimientos criminales que se han llevado a cabo, por autores penales con fines serios y veraces de terrorismo islámico (la Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico mayor parte no coinciden con los de mayor impacto mediático) han sido ejecutados por personas de nacionalidad española, originaria o derivada, o bien personas de un pasado, a veces, de militancia en la izquierda.

Los individuos que forman parte de estas asociaciones violentas, son, a menudo anónimos, intercambiables, en muchos casos aparentemente bien integrados en la sociedad occidental, sin antecedentes penales.El terrorismo islamista abarca un amplio abanico de perfiles personales, susceptibles de convertirse en un momento dado en operativos de acción terroristas, lo que se han denominado policialmente de uso común las llamadas «células durmientes». La Sentencia del Tribunal Supremo Sala II, del 11 M,STS 503/08 de 17 de julio afirma con acierto que «el terrorismo islamista radical plantea serias dificultades de investigación no sólo a causa de la forma de difusión y reclutamiento amparados en su propia concepción de la religión, sino también en la formación de distintos grupos o células que pueden actuar de forma independiente sin organización global alguna . Ello ocasiona que la investigación policial incluso judicial sobre las organizaciones islámicas, se vea, a veces, truncada por flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales, sobre todo en registros e intervenciones telefónicas y telemáticas, inadecuados, que originan la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento. Igualmente declaran testigos (a veces protegidos) de dudosa procedencia personal, que bordean la autoría o la complicidad, con el delito tampoco podemos desdeñar que en este tema es, sugestivo terreno abonado para la intervención de los servicios de información de diferentes países».

Finalmente decir, en contra de lo que se piensa, el terrorismo islamista en España, no constituye en modo algunos un fenómeno asociado a la pobreza y a la excusión social. Es verdad que hubo individuos asentados en Europa que experimentaron en su momento problemas de adaptación al modo de vida occidental pero otros mostraron unos niveles aceptables de integración en la sociedad occidental denotando un modo de vida estable, con mujer trabajo e hijos. (1) Indudablemente la actual amenaza terrorista de fin islámico se caracteriza por ser un fenómeno desindividualizado y desrregionalizado.

II.REGULACIÓN EN EL CP La regulación en el CP( Código Penal 1995), donde se 20

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tipifica las conductas derivadas de una asociación ilícita violenta, como es la islámica viene recogida en los arts.

515, 516 y 517, y los cometidos por los integrantes de la asociaciones terroristas, vienen regulados en los arts 571 a 580. El CP no da una definición de terrorismo pero la jurisprudencia y la doctrina han establecido que el mismo se caracteriza por dos elementos imprescindibles: la existencia de una estructura criminal y la búsqueda de un resultado político.(2) El art 515 del CP en su n° 2 dice que son punibles las asociaciones ilícitas que sean «bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas» y en el n° 5 establece que son punibles las asociaciones ilícitas como «las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra las personas, grupos o asociaciones, por razón de su ideología, religión y creencias, la pertenencia de sus miembros o alguno de ello, a una etnia, raza o nación, su sexo orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía...»

Asimismo el art 516, establece una distinción en la fijación de la gravedad de las penas atendiendo a si son promotores o directores de las bandas armadas o quienes dirijan dicho grupo, por lo que la pena oscila de prisión de 8 a 14 años y de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 8 a 15 años, siendo una pena menor de 6 a 12, o si son meros integrantes, en banda armada la pena de prisión sería de 6 a 12 años e inhabilitación especial para empleo y cargo público.

Igualmente el art 571 fija una definición ex lege del fin del terrorismo “ los que perteneciendo, o actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupo cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública..., y se produce una exasperación de las penas en relación con los delitos comunes. También se incluye en el art 576. 2 del CP, una necesaria, tipificación legal de la figura, antes difusa, de Colaboración con las Actividades Terroristas o Banda Armada, regulando las actividades que son colaboración a banda armada «información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, el acondicionamiento, la cesión o la utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación o traslado de personas vinculadas a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, la organización de prácticas de entrenamientos o la asistencia a ellas y en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda, mediación, económica o de otro género...»Hay finalmente una corriente doctrinal, que se ha utilizado en la jurisprudencia Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico menor de la Audiencia Nacional, que es partidaria de que el fenómeno terrorista islámico se deba englobar e incluir dentro del derecho penal internacional humanitario y que sea de aplicación sobre todo el 611. 1 del CP, dentro del contexto internacional de las guerras en Irak y Afganistán.

Igualmente en el ámbito de las penas existen normas en el CP diseñadas especialmente para combatir el fenómeno terrorista. Así el art 76 del CP aumenta el límite máximo de cumplimiento de cuarenta años cuando antes era treinta años «cuando el sujeto haya cometido dos o más delitos de terrorismo y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años». En el art 78 se dispone, que, a su vez, que si la pena a cumplir fuera a la mitad de la suma total de las impuestas( supuesto muy frecuente en el terrorismo) «el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación al tercer grado y el cómputo del tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en la Sentencia».

Dentro del ámbito del derecho procesal penal el art 520 bis de la LCRIM establece un plazo añadido de 48 horas en la detención de terroristas, regulándose la detención incomunicada. En el art 553 se prevé la entrada en domicilio para la detención de terroristas y en el art 384 bis se prevé la suspensión inmediata en el ejercicio de cargos y funciones públicas de las personas contra las que se haya dictado auto de procesamiento o de prisión por terrorismo. En el art 579.4 el Ministerio del Interior o la Dirección General de Seguridad del Estado, en caso de urgencia pueda interceptar las comunicaciones sin autorización judicial pero comunicándolo inmediatamente al juez.

Asimismo el TS, sobre todo desde la Sentencia de 16 de febrero de 2007, distingue el art 516 del CP, que sanciona a los integrantes de las organizaciones terroristas con el art 576 del mismo texto legal que hace lo propio con las conductas de colaboración con las actividades de una banda armada, organización o grupo terrorista, según el grado de integración en la organización terrorista, esto es la permanencia,más o menos prolongada en el tiempo. Si la permanencia es prolongada en el tiempo estaríamos en el tipo penal del art 516 y si la integración es episódica sería de aplicación el art 576 de delito de colaboración, independientemente de haber ejecutado los hechos del precepto «información o vigilancia de personas, Foro Jurídico nº 2

ocultación o traslado de las mismas, construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos y en general, cualquier otra forma equivalente de colaboración, ayuda o mediación».

Nosotros creemos que, en estos supuestos, hay un evidente concurso de leyes del art 8 del CP, pues son hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del CP, por lo que en virtud del llamado principio de alternatividad del n° 4 del art 8, el precepto más grave excluirá los que castigue el hecho con pena menor, por lo que sería, en este caso de aplicación el art 516, 1° que tiene una pena de prisión de ocho a catorce años, si son promotores o directores de la banda terrorista o de prisión de seis a doce años de prisión si son meros integrantes de las bandas terroristas 5 16.2 CP. En el mismo sentido se pronuncia el TS 556/06 en Sentencia de 31 de mayo de 2006, relativa a los delitos cometidos por ciudadanos de origen sirio, que habían nacido en España reclutaban a personas como muj aidines para Irak.

Si comparamos y analizamos el articulado del vigente CP con el terrorismo islámico podemos concluir que es difícil su encaje en el mismo, ya que el legislador había pensado exclusivamente en el terrorismo local, sobre todo de la ETA, en el momento de redactar el Código, con un cierto arraigo( activo o pasivo) en la sociedad vasca pero alejado de romper el equilibrio u orden internacional entre las grandes potencias occidentales ni tampoco extender el islam por todo el mundo.

Por tanto es necesario que en el Nuevo Código penal se recoja la regulación específica del terrorismo islámico con sus peculiaridades. En el proyecto del nuevo Código, aprobado por el Consejo de Ministros el 13 de noviembre de 2009, se castiga el proselitismo islámico para reclutar soldados y combatir mediante la Guerra santa.

III.JURISPUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO La Jurisprudencia del TS es consciente del problema de prueba que origina la autoría y otras formas de participación en la comisión de delitos de terrorismo islámico ya que no se ajusta a un modelo convencional o«clásico»de asociación delictiva o de malhechores.(2) Igualmente del total de los ochenta y nueve condenados por la Audiencia Nacional desde el 2005, han sido absueltos cuarenta y dos, por el Tribunal Supremo, es decir un 47% de los condenados. Hay evidentes difi-

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Foro Jurídico cultades tanto en lo que se refiere a la satisfacción de las necesidades o requerimientos probatorios exigidos por las descripciones típico penales como de la concreción y taxatividad de los tipos penales antes comentados.También hay que deslindar estas situaciones con los contextos de guerra en otros países o sobre el carácter internacional o puramente interno del conflicto.

El Tribunal Supremo define en sus Sentencias los dos elementos configuradores de las citadas bandas armadas y elementos terroristas islámicos: Tiene que haber un sustrato primario: la prueba de la existencia de un grupo armado lo que a su vez exige la presencia de una pluralidad de personas, la existencia de vínculos entre ellas y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas con la finalidad de pervertir el orden democrático y constitucional. En este caso, los grupos violentos islámicos buscan un objetivo más allá, cambiar el orden mundial derrotando al Gran Satán, del mundo occidental, USA y sus satélites. En cuanto la jerarquía, en nuestro supuesto, es más de naturaleza religiosa, imán que de carácter político militar. Además suelen formar grupos aislados o células que actúan de forma independiente sin organización global alguna.

Y como sustrato subjetivo, tal integración requiere un carácter más o menos permanente pero nunca episódico, lo que exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración, que, por razón de su integración, se conviertan en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo. En tal sentido conviene recordar lo descrito en la Sentencia de 17 de julio de 2008 (Atentados de Madrid 11 M) del TS cuando dice «consecuentemente para afirmar la existencia de una banda armada, grupo u organización terrorista, no basta con establecer que los sospechosos o acusados sostienen, y comparten entre ellos, unas determinadas ideas acerca de la religión, un sistema político o una forma de entender la vida. Es preciso acreditar que quienes definen esas ideas, convirtiéndolas en su fines, han decidido imponerlas a los demás,mediante medios violentos, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población...».

La Sentencia del TS 888/07 de 25 de octubre determinaba que la finalidad de la célula de terrorismo islámico, perfectamente delictiva era la difusión del ideario de extremismo islámico, el proselitismo y 22

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captación de seguidores entre la población musulmana, la creación de domicilios como refugios de miembros combatientes perseguidos por terceros países, el depósito de material electronico, la facilitación de dni falsos y ayuda y apoyo de compañeros presos. Hay que señalar que la labor de proselitismo, se da con frecuencia en los centros penitenciarios.

En la Sentencia del TS 1064/2002 de 7 de junio, que afectaba un grupo terrorista de origen argelino asentado en España, simpatizantes del grupo radical GIA, expresa que « el delito de integración en banda armada es de naturaleza plural con un reparto de responsabilidades entre sus integrantes compatible con un efectivo condominio de todos los efectos».

Por tanto en la modificación del CP el legislador debe contemplar una regulación del fenómeno terrorista extensiva al terrorismo internacional que, por desgracia,ha cobrado una inusitada importancia, para evitar que la jurisprudencia, se mueva, con las lógicas oscilaciones según el caso en cuestión.

La jurisprudencia ha tratado de elaborar una exégesis constructiva a partir de la definición de terrorismo que sé contiene en algunos tratados internacionales, en concreto en el art 2 del Convenio Internacional para la Represión de los atentados terroristas cometidos con bombas,adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas de 17.12. 1997, o el art 2 de la Decisión Marco 13.6.02 o el art 2.1 b) del Convenio de ONU para la represión de la Financiación de terrorismo de Nueva York de 9.12.1999 o la Posición Común 2001/931 ( PESC del Consejo de la Unión Europea de 27.12.01.). La ONU en su Resolución 51/210 estableció una definición implícita para condenar esta forma de violencia «los actos criminales encaminados o calculados para provocar un estado de terror en el público en general, un grupo de personas o personas particulares para propósitos políticos, son injustificables en cualquier circunstancia, cualesquiera que sean las consideraciones políticas, filosóficas, religiosas, ideológicas, raciales, o de cualquier otra naturaleza que puedan ser invocadas para justificarlos».

Otra definición reciente es la realizada el 1 de diciembre de 2004, por el Grupo de Expertos de Alto Nivel sobre las amenazas, los Desafíos y los Cambios nombrados por el Secretario de la ONU, que define el terrorismo como «cualquier acto, además de los ya especificados en dos convenios y convenciones vigentes sobre determinados aspectos del terrorismo, Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico los Convenios de Ginebra y la Resolución l.566 del Consejo de Seguridad de la ONU destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a un no combatiente, cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar una acción o abstenerla hacerla».

Sin embargo dichos artículos no son directamente aplicables(self executing) y no forman parte de nuestro ordenamiento penal interno, (art 1.5 C.c, 63.2 y 93 a 96 CE) por lo que debe haber una modificación legal en este sentido (4) por nuestro Parlamento.

En el proyecto de la Reforma del CP (1995), aprobado en Consejo de Ministros de noviembre de 2009, pendiente de su aprobación, por las Cortes Generales, se regula el fenómeno del terrorismo islámico y se incluye como delito la captación, el adiestramiento y la financiación de las conductas terroristas.También se tipifica las asociaciones transitoria que tienen con fin delinquir.

(1) Veáse un trabajo interesante al respecto de Miguel Ángel Cano Paños en «Perfiles del Autor del Terrorismo Islamista en Europa» editado en la Revista Electrónica de Ciencia penal y Criminología de 17 julio de 2009.

(2) El diccionario de la Real Academia de la Lengua define el terrorismo como «dominación por el terror» ó «sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror». En la mitología griega el Dios de la Guerra( Ares tenía dos hijos, Probos y Deimos, miedo y terror) y la palabra-latina terror es sinónimo de la griega deimos. Enciclopedia Jurídica La Ley, Tomo 44, magistrado Don Enrique López.

(3)Actualmente la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo Sala 22 relativa al terrorismo islamista ha dictado las siguientes Sentencias fechadas cronológicamente:STS 1064/2002 de 7 de junio 2002, STS 556/06 de 31 de mayo de 2006, STS616/07 de 15 de junio de 2007, STS888/07 de 25 de octubre de 2007,STS319/08 de 4 de junio de 2008,STSSO3/2008 de 17 de julio de 2008, y STS 618/08 de 7 de octubre de 2008, (4 ) Es de importancia la Sentencia 31/09 de fecha 30 de abril de 2009 dictada por la Audiencia Nacional Sección 2~, Sumario 18/07, Operación Tigris y el Voto particular, tan fundado e impecable del magistrado De Prada Solaesa, pendiente de resolverse en casación.

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LAS ASOCIACIONES ILICITAS EN EL CODIGO PENAL

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ALFONSO VALERO

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LA RECLAMACIÓN DE DEUDA CONTRAÍDA EN ESPAÑA FRENTE A RESIDENTES EN EL REINO UNIDO Alfonso Valero Abogado

La bonanza del sector inmobiliario de los últimos años y el interés inversor y vacacional de los ciudadanos británicos tuvo como consecuencia un incremento en las ventas de propiedades para segunda residencia. En la mayor parte de los casos, esas propiedades se adquirían con hipotecas concedidas por bancos españoles.

Con el incremento de los tipos de interés y la bajada de los precios en las propiedades costeras, se da una situación en la que la tasación de la hipoteca concedida se ha quedado obsoleta y se está pagando un préstamo por una propiedad cuyo valor es significativamente más bajo que el valor de escritura.

Así las cosas, no es infrecuente que esos propietarios de segundas residencias en España hayan decidido, simplemente, dejar de pagar la hipoteca en el entendimiento de que el banco podrá ejecutar la deuda sobre la propiedad y no podrán perseguir al moroso en su domicilio en Gran Bretaña.

La realidad dista de esa concepción errónea y las entidades bancarias se encuentran con la necesidad de ejercitar el Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

El Reglamento 44/2001, según dice la introducción del propio texto, estipula que las resoluciones adoptadas en un Estado miembro serán reconocidas en los restantes Estados miembros sin que sea necesario recurrir a ningún procedimiento, salvo en caso de oposición.

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MOROSIDAD Y EJECUCIÓN

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Foro Jurídico La norma salía así al paso de situaciones como la presente en la que un adquirente de un producto o servicio pretendía evadir la responsabilidad del pago amparándose en la diferente jurisdicción o normativa aplicable.

En los procedimientos judiciales intracomunitarios el problema es casi siempre determinar el foro o la jurisdicción. Es decir, ¿dónde demandar en primera instancia? Y luego, ¿cómo notificar esa demanda?

La cuestión de competencia judicial en este tipo de reclamaciones viene recogida en el Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo. Sin ánimo de ser exhaustivos, los artículos que se detallan a continuación son relevantes: Artículo 2: « [...] las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado» Artículo 5: « [...] Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro: 1) a) en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda;» Artículo 22: «Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito » Artículo 23: «1. Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes» De la lectura de los artículos 2 y 5 se podría entender que los procedimientos contra los prestatarios deudores podría ser presentada en el los Juzgados y Tribunales del Reino Unido en virtud del hecho de ser la jurisdicción del domicilio del demandado.Sin embargo, como el objeto de la demanda es un derecho real (hipoteca) sobre una propiedad en España, en virtud de los artículos 22 y 23, la primera instancia 26

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deberá ser llevada a cabo ante los juzgados españoles.

Esto es, desde luego, salvo en el caso en que la propiedad ha sido vendida por acuerdo de la entidad y el moroso y se reclama el remanente.

En el caso de las hipotecas concedidas por bancos españoles a ciudadanos británicos sobre propiedades situadas en España la cosa está clara: competencia del juzgado donde esté sita la propiedad (arts. 6 y 22 del Reglamento), la notificación es el domicilio del demandado o lo que se haya pactado entre las partes (y las hipotecas concedidas casi siempre fijan como domicilio a efectos de notificaciones el de la propiedad, por razones obvias).

Una vez determinado el foro, hay que ver las opciones que asisten a la entidad crediticia. En muchos casos, los cursos de acción vienen recogidos en la propiedad escriturada por la cual se condecía la hipoteca, por lo que cada circunstancia varía. No obstante, en principio las opciones legales para una entidad con un crédito hipotecario impagado por parte de un residente en el Reino Unido serían, a grandes rasgos, las siguientes: OPCIóN 1ª:DACIóN EN PAGO O VENTA DE MUTUO ACUERDO

En este caso el prestatario colabora con la entidad de tal modo que o se entrega la propiedad a cuenta de la deuda (dación en pago) o se acuerda venderla a un tercero y con el precio saldar parcialmente la cantidad adeudada.

En general, suele quedar una diferencia entre el producto de la venta y la deuda a favor de la entidad que puede verse obligada a tener que reclamar la deuda en vía judicial o extrajudicial.

La opción jurisdiccional en este caso es acudir a un procedimiento declarativo (reclamación de cantidad) en el Reino Unido reclamando al moroso la cantidad impagada.

OPCIóN 2ª: RECLAMACIóN ExTRAJUDICIAL A TRAVéS DE NOTARIO Se trata del procedimiento de realización de la deuda por vía extrajudicial, acudiendo a Notario. Al final del procedimiento, el Notario prepara la escritura declarando cuánto se pagó (en su caso) por la propiedad, quién va a ser el nuevo propietario y la cuantía remanente que hay que pagar al banco Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico prestamista.Para reclamar la cantidad pendiente,la entidad puede reclamar al prestatario por vía de un procedimiento de ejecución de títulos extrajudiciales, procediendo tanto en España como en el Reino Unido, en este último caso con base en el Reglamento (CE) núm. 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados.

OPCIóN 3ª: PROCEDIMIENTO EN LOS JUzGADOS ESPAñOLES POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO HIPOTECARIO

Este procedimiento es un procedimiento ejecutivo por el que se reclaman las cantidades adeudadas en virtud del incumplimiento del préstamo hipotecario y destinado a la venta de la propiedad hipotecada. La jurisdicción es del juzgado con competencia territorial en donde la propiedad se ubica.

La Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé la posibilidad de que, después de haberse producido una subasta, haya un remanente de deuda. No obstante, el auto declarando la ejecución y un certificado del Secretario del Juzgado declarando la cantidad que permanece sin liquidar sería directamente ejecutable en el Reino Unido siguiendo el procedimiento establecido en la «Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982» (o «Ley de Jurisdicción Civil y resoluciones judiciales de 1982») del Reino Unido.

OPCIóN 4: EJECUCIóN

DE LA HIPOTECA E EN LOS JUz-

GADOS ESPAñOLES POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO HIPOTECARIO

El artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fija el procedimiento para la ejecución directa en contra del deudor si la hipoteca ha sido declarada impagada por el prestatario, en este caso, la entidad interesada. Una resolución obtenida ante los Juzgados españoles sería ejecutable en el Reino Unido.

Por lo expuesto, un procedimiento declarativo directo en el Reino Unido en contra de un deudor sólo tendrá lugar en estos casos si se ha acordado la venta de la propiedad y queda un remante impagado. Cualquier otra opción implicará una ejecución de una resolución adoptada en España, ya sea por un Notario o un Juzgado. En éste caso, ya haya sido obtenido por un procedimiento previsto para ejecuciones hipotecarias o por el procedimiento general de ejecución de deudas.

Vistas las diferentes opciones en España, pasamos a Foro Jurídico nº 2

MOROSIDAD Y EJECUCIÓN

examinar los procedimientos ante los Juzgados del Reino Unido.

En primera instancia, con carácter general, los pasos que han de llevarse a cabo son los siguientes: * El demandante rellena y presenta un formulario de demanda indicando los pormenores de la reclamación. * El demandado, tiene que acusar recepción del formulario primero y después responder u oponerse a la reclamación. * Si el demandado no acusa recibo de la reclamación o no presenta un formulario de defensa u oposición, se obtiene resolución. * Si el demandado acusa recibo y se opone a la reclamación, el Juzgado establece un calendario en el que las partes deben: o Aportarse copias de los particulares entre sí. o Intercambiar las declaraciones de los testigos estableciendo lo que dirá cada testigo. o Obtener la declaración de aquellos peritos que se vayan a citar. * Una vez se haya cumplido con esos trámites, el Juzgado fijará fecha de juicio.

Cada fase del procedimiento tiene a su vez otros trámites que se omiten por no alargarse innecesariamente. Baste tener en cuenta que el procedimiento que sigue todas las fases suele llevar entre 6 y 12 meses dependiendo de la complejidad de los asuntos y de los procedimientos.

No obstante, en el caso de que ya se tenga un título ejecutivo. ¿Cómo se actúa contra ese ciudadano británico que no se personó en el procedimiento en primera instancia, ni aún en ejecución, y cuya deuda sigue pendiente de abonar? ó ¿Cómo se actúa cuando se ha obtenido el título en el Reino Unido?

Para los residentes en Gran Bretaña (incluyendo a estos efectos Gibraltar), hay cuatro posibilidades. Si el ciudadano reside en Inglaterra o Gales, habrá de acudir al «High Court of Justice»; si el ejecutado reside en Escocia, en la «Court of Session»; si el deudor tiene su domicilio en Irlanda del Norte,en la «High Court of Justice»; por último, si el demandado es residente en Gibraltar, habrá que ir a la «Supreme Court of Gibraltar».

En España se acude con el título a ejecutar al Juzgado de 1ª Instancia del lugar y se procede. Sin embargo, en el Reino Unido, hay que ver en qué territorio reside el 27

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Foro Jurídico ejecutable y se acudirá a ese órgano con la ventaja de que son órganos centralizados y están más familiarizados con títulos extranjeros que algunos juzgados de primera instancia españoles.

El Reglamento 44/2001 no permite al órgano jurisdiccional receptor el análisis sobre el fondo del asunto, lo que implica que no se puede revisar el procedimiento que declaró firme la deuda y su ejecutabilidad, salvo en casos muy extraordinarios como ser contrario al orden público o no se hubiera notificado propiamente al demandado.

Las resoluciones españolas tienen la ventaja de que la notificación de las demandas o reclamaciones sigue unos trámites muy estrictos: primero por medio de agente judicial y en última instancia por medio de publicación en tablón de anuncios y/o por edictos. En el caso de procedimientos en rebeldía, la publicación de la sentencia por medio de edictos es imprescindible.

Por ello, si bien el ejecutado podrá alegar desconocimiento, el ejecutante siempre podrá justificar los intentos de notificación.

Sin perjuicio de ello, las exigencias varían dependiendo de cómo se obtuvo el título judicial: 1. Reclamaciones sin contestar En el caso de que se haya obtenido la resolución de acuerdo con la Opción 2ª, o en el caso de que el banco o caja ha obtenido el título judicial en rebeldía del demandado, se puede instar un «Título ejecutivo europeo para los créditos no impugnados», que es directamente ejecutable.

2. Reclamaciones con oposición Cuando el procedimiento llevado a cabo en España ha tenido oposición por el deudor, hay que instar a los juzgados del Reino Unido el registro de la resolución obtenida en los Juzgados españoles. La instancia consiste en: * Traducción al inglés de la resolución que fije la cantidad objeto de condena y los costes e intereses que se reclaman. * Acreditación de que la resolución es firme y ejecutable.

Una vez se dicte la orden que permite el registro de la resolución, se tiene que entregar personalmente al deudor. Una vez se obtenga el título ejecutivo, se prosigue con la ejecución en sí.

Iniciado el trámite de ejecución, se puede instar al Juzgado que el deudor frente al que se tiene un título 28

ALFONSO VALERO

ejecutable acuda al Juzgado para ser interrogado sobre los bienes ejecutables. Esto incluiría información sobre propiedades, sobre cuentas corrientes y depósitos que disponen y cualquier otra información que pueda asistir a la entidad para decidir el método más efectivo de ejecutar el pago.

Hay que tener en cuenta que aunque el deudor podrá requerir aportar información bajo juramento(lo que significa que se determina que el ejecutado faltó a la verdad habría cometido perjurio, que es un delito),a veces es difícil probar al Juzgado que el deudor no aportó toda la información. En cualquier caso, este trámite, suele aportar información que se puede utilizar para futuras investigaciones.

Auto de ejecución: Cuando se determina que el deudor es propietario de un inmueble, es posible cobrar la cantidad reclamada más el interés legal por medio del embargo de la propiedad al obtener un Auto de ejecución o embargo que ordena que se satisfaga la deuda con el producto de la venta de la propiedad. Hay que tener en cuenta que el embargo será sólo de la parte de la propiedad de la que el ejecutado es titular. Por lo tanto, si el título es ejecutable contra una persona que es cotitular de una propiedad, sólo se podrá embargar contra su parte alícuota.

Una vez se ha embargado la propiedad, se puede instar al Juzgado la venta de la propiedad y, en el caso de que el ejecutado no coopere, se puede realizar judicialmente.

Al igual que en España, el embargo se inscribirá posteriormente a cualquier carga inscrita con anterioridad como una hipoteca.

«Execution» Execution es el término con el que se conoce cuando un agente judicial (conocido como «Sheriff en el High Court y Bailiff en los juzgados inferiores, los County Courts») que acude a la propiedad del deudor y embarga las posesiones del deudor para ser vendidas y que su producto pueda asignarse al pago de la deuda de conformidad con la resolución. Esto incluye el embargo de vehículos que es generalmente de más valor que las posesiones individuales del demandado.

Embargo de salario Cuando se conoce el lugar de trabajo del demandado es posible instar el embargo del salario al Juzgado. En Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico su virtud, una parte del salario del deudor se pagará directamente a la entidad ejecutante para satisfacer la deuda.

Orden de embargo a terceros Cuando se determina que hay terceras partes que tienen deudas con el deudor, se puede instar una orden dirigida a esa tercera parte para que pague al ejecutante en liquidación de la deuda. Este método se utiliza frecuentemente cuando se determina que depósitos en cuentas corrientes. La instancia se hace para que se pague directamente al ejecutante.

Con frecuencia se utilizan varias de estas vías ejecutivas para satisfacer la deuda. Dependiendo de la información sobre el deudor son más efectivos distintos métodos.

Bankruptcy (insolvencia o declaración concursal) Una de las amenazas es que el deudor sea insolvente.

Si la cantidad sigue sin abonarse,Nockolds puede instar la declaración de «bankruptcy» en contra del deudor. Cuando una persona llega a este estado, se nombra un administrador que tiene el poder (y la obligación) de determinar los activos del insolvente, hacerlos líquidos(como por ejemplo, vender la propiedad) y abonar las deudas con el producto de sus gestiones de liquidación. Un administrador concursal lleva a cabo los métodos establecidos más arriba. Una vez una persona es declarada insolvente, sus deudas se

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MOROSIDAD Y EJECUCIÓN

convierten en finales por lo que aquello que no se pueda liquidar no podrá reclamarse en el futuro.

Cuando un procedimiento concursal ha tenido lugar, eso queda en los registros personales durante años lo cual tiene consecuencias muy serias en las vidas de los demandados. Por lo tanto, el riesgo de insolvencia es muy serio y que en el caso de que el demandado tenga bienes, es probable que el deudor con riesgo de declaración de insolvencia buscará llegar a un acuerdo para prevenir la declaración de insolvencia.

Las declaraciones de «bankruptcy» sólo son aplicables a los individuos y el equivalente para sociedades a las cuales la entidad ha podido otorgar una hipoteca se conocen como «liquidation». En cualquier caso, es esperable que si la entidad financiera ha otorgado una hipoteca a una sociedad, se habrá requerido una garantía personal en cuyo caso reclamar al individuo en virtud de esa garantía individual seguramente dará resultados.

Para llevar a cabo el procedimiento, hay que, pero se necesita llevarlo a cabo a través de un despacho en Inglaterra.

Alfonso Valero es Abogado y Solicitor en Nockolds Solicitors

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BEATRIZ PATIÑO ALVES

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PUBLICIDAD Y MEDIO AMBIENTE ¿REGULACIÓN Y/O AUTORREGULACIÓN? Beatriz Patiño Alves Abogada

ÍNDICE I. Introducción.

II. Concepto de publicidad medio ambiental III. Regulación de la publicidad medio ambiental.

1. Antecedentes 2. Normativa Vigente IV. Autorregulación de la publicidad medio ambiental 1. Antecedentes 2. Normativa Vigente V. Regulación vs. Autorregulación VI. Propuesta de futuro: Corregulación de la publicidad medio ambiental

I. INTRODUCCIÓN Recientemente, un periódico de gran tirada, publicaba un artículo, titulado: «La publicidad no es para educar» Esta frase permite reflexionar sobre la multitud de campañas publicitarias que –hoy en día- utilizan reclamos ecológicos. Así, en el sector automovilístico, aparecen eslóganes tales como: Smart: «El coche que menos contamina del mundo»; Honda Civic Hybrid: «No te pedimos que hagas un esfuerzo más por cuidar el medio ambiente. Esta vez deja que lo haga tu coche»; o incluso el sorprendente mensaje de Lexus Hybrid Drive: «La potencia al máximo, la contaminación al mínimo».

Evidentemente, también en otros sectores, como la industria energética, se utilizan frases publicitarias de esta índole. Para publicitar la «energía verde» Iberdrola se sirve del reclamo «cuida el medio ambiente», Endesa propone; «Hacia una nueva conciencia » y Unión Fenosa promociona sus servicios con el lema «Una pequeña ayuda para un mundo mejor». Sectores tan castigados como el inmobiliario recurren a las casas ecológicas, Y, Foro Jurídico nº 2

PUBLICIDAD Y MEDIO AMBIENTE ¿REGULACIÓN Y/O AUTORREGULACIÓN?

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Foro Jurídico para el hogar, se anuncian electrodomésticos que no consumen apenas energía y detergentes tan tradicionales como Ariel, que promueven el ahorro del agua en sus anuncios.

Así las cosas, cabe preguntarse ¿todos estos anuncios, de alguna manera, pretenden ser vehículo de nuevos valores sociales?. Pues bien, por contraste con el siglo pasado, en el que el poder de la empresa residía en el goodwill de su marca, actualmente las grandes empresas persiguen que su marca -además- sea un medio para transmitir valores, principios, formas de vida, etc., que –en muchas ocasiones- están directamente relacionados con el medio ambiente.

Pues bien, llegados a este punto hay que indicar que la publicidad no educa, la publicidad económica proporciona información sobre los productos y/o servicios. Por lo tanto, los anunciantes, sin llegar a realizar campañas ilícitas, podrán valerse de todos aquellos recursos que favorezcan la contratación de sus productos y servicios. No debemos olvidar que el empresario no tiene la obligación de proporcionar una información exhaustiva de sus bienes. La publicidad no sólo es información, la publicidad es sugestión, persuasión, seducción, atracción, e incluso, me atrevería a manifestar que fascinación.

Así las cosas, en atención a los nuevos valores que rigen en la sociedad, el anunciante se ve impelido a invocar los mismos en publicidad. Y, en los anuncios se reflejan temas actuales como la preocupación por las emisiones de CO2, el ahorro de energía, el reciclaje, la energía alternativa. Es decir: los mensajes publicitarios se hacen eco de la protección al medio ambiente.

Consiguientemente, surge un nuevo tipo de publicidad: la «ecopublicidad», la «publicidad ecológica», o la «publicidad medio ambiental».

El objeto de esta ponencia es abordar la forma más ventajosa a través de la cual se puede regular y controlar la publicidad medio ambiental. Por una parte, se podría optar por un sistema de regulación estatal, de carácter público y obligatorio; y, por otra parte, se podría elegir un sistema de autorregulación de carácter privado y voluntario. Antes de decantarse por uno de estos sistemas, debemos analizar el concepto de publicidad ambiental y establecer si merece una regulación específica o, si por el contrario, sería suficiente con la regulación prevista para la publicidad en general. Delimitado el concepto de publicidad ambiental y su potencial trascendencia, (la cual podría 32

BEATRIZ PATIÑO ALVES

exigir una regulación especial), nos pronunciaremos sobre la regulación o autorregulación de la misma.

II. CONCEPTO DE PUBLICIDAD MEDIO AMBIENTAL El artículo 2 de la Ley General de Publicidad define la publicidad en los siguientes términos, «se entenderá por publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones » Este precepto se limita a definir la publicidad económica, excluyendo otras modalidades publicitarias, como por ejemplo la publicidad institucional.

Algún autor ha definido la publicidad ecológica como «aquella que se refiere a los efectos de un producto o de un servicio sobre el medio ambiente a lo largo de su ciclo de vida, cualquiera que sea el soporte utilizado»1. Otros autores, sin embargo, establecen que la publicidad ecológica, en sentido estricto, es aquella que realizan los anunciantes, cuyos productos tienen un impacto medio ambiental directo, tales como el sector automovilístico, higiene del hogar, combustibles, energía, etc.2.

Tras un análisis de las campañas publicitarias, tildadas como ecológicas, cabe definir la publicidad medioambiental como: toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, que con la finalidad de promover directa o indirectamente la contratación de sus bienes y/o servicios, incluye información sobre protección medio ambiental, mencionando como característica propia del producto su valor ecológico.

Sin duda, los sectores en los que incide directamente la publicidad ecológica o medio ambiental son aquellos en los que el consumo de sus productos o servicios poseen un impacto ambiental negativo, por ejemplo, el sector del automóvil, eléctrico, térmico, combustibles, etc.

El problema que debe examinarse es si la publicidad ecológica ostenta tal relevancia y constituye una figura con la suficiente entidad como para merecer una regulación sectorial y específica, tal y como ocurre con la publicidad de productos adelgazantes, la publicidad Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico de alcohol o la publicidad interactiva.En nuestra opinión, existen varias circunstancias que inciden a favor de una respuesta positiva. A saber: 1. La conciencia social como respuesta a temas tan graves como el cambio climático, la destrucción de la capa de ozono, el efecto invernadero, las emisiones de CO2.

2. La respuesta empresarial a la concienciación social, que, en un mercado saturado de bienes y servicios, encuentra una ventaja competitiva en la publicidad ecológica, la cual en algunas ocasiones, se trata de una declaración de buenas intenciones vacías de contenido, y otras muchas, puede llegar a ser una publicidad engañosa.

3. Los principales inversores en publicidad de este país se encuentran en sectores que utilizan mayoritariamente la publicidad ecológica: automoción y energía.

Pues bien, aunque en España no exista una normativa específica sobre publicidad ecológica, existen textos normativos que regulan materias medio ambientales, en las que se incluye algún precepto normativo para regular su publicidad. Como resultaría imposible abarcar toda la regulación fragmentaria existente sobre publicidad medio ambiental, en el siguiente epígrafe analizaremos la normativa aplicable a la publicidad ecológica, así como los resultados obtenidos, tanto desde un ámbito público como desde un ámbito privado, a través de la autorregulación.

III. REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD MEDIO AMBIENTAL 1. Antecedentes En los últimos tiempos, las novedades legislativas en España -en materia medio ambiental-son consecuencia de la regulación emanada de la Unión Europea a través de sus Reglamentos y Directivas Comunitarias. Ahora bien, no se trata de una normativa uniforme, sino fragmentaria. En este sentido, cabe citar el Reglamento CEE, número 880/1992, de 23 de marzo, relativo a un sistema comunitario de concesión de etiqueta ecológica3.

Este Reglamento tiene como finalidad principal prevenir, reducir y, en la medida de lo posible, eliminar la contaminación, principalmente en la fuente.

Por consiguiente, persigue promover la utilización de Foro Jurídico nº 2

productos que tengan repercusiones reducidas en el medio ambiente durante todo su ciclo de vida, proporcionando información a los consumidores sobre el impacto ecológico de los productos.

En el ámbito comunitario tampoco debe olvidarse la Directiva 1999/94/CE, de 13 de diciembre, relativa a la información sobre el consumo de combustible y sobre las emisiones de CO2 facilitada al consumidor al comercializar turismos nuevos4. La misma también afectará a los vehículos de segunda mano, cuando la Comunidad Europea revise la aplicación de la citada Directiva.

En España, existen antecedentes en materia legislativa protectora con el medio ambiente. Por una parte, la Orden de 22 de agosto de 1962, que complementa al Decreto de 8 de agosto de 19625, que regula la publicidad en el margen de las carreteras y la Orden de 8 de febrero de 1.965 sobre publicidad en travesías son las primeras normas de carácter estatal que surgen como consecuencia de la protección al medio ambiente.

Por otra parte, el Decreto 917/1967 y la Orden de 22 de febrero de 1969, por la que se desarrollaba el Decreto 917/19676, a través de la cual se prohibía la fijación de carteles, colocación de soportes y, en general, manifestaciones de actividad publicitaria en los parques nacionales y lugares declarados sitios o monumentos naturales de interés nacional. Por lo tanto, podemos afirmar que -en materia legislativa- España era uno de los países pioneros en la protección del medio ambiente7.

2. Regulación Actual No debe olvidarse que la protección al medio ambiente es un valor reconocido en la Constitución Española. A este respecto, el artículo 45 CE establece que «todos los españoles tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. Por lo tanto, quienes fomenten su destrucción a través de cualquier medio, incluidos los medios de difusión, podrían ser sancionados» Es innegable que la Constitución prevé una protección del medio ambiente, incluso a la hora de difundir un mensaje publicitario.Ahora bien, esta norma constitucional se desarrolla en otros cuerpos normativos, que prevén el objeto, los límites y la forma de prote cción del medio ambiente.En primer lugar, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de

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Foro Jurídico Publicidad, así como a cualesquiera otras normas publicitarias que pudieran aplicársele por razón del medio de difusión. Pues bien, el artículo 3 LGP enumera las distintas modalidades publicitarias que se consideran ilícitas, estableciendo que «es ilícita: a) la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer; b) la publicidad engañosa; c) la publicidad desleal; d) la publicidad subliminal; e) la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios»8.

La publicidad ecológica queda sometida en al apartado a) del artículo 3 LGP, toda vez que el medio ambiente es un valor reconocido y protegido por la Constitución española. En segundo lugar, en algunos casos, sobre todo en el sector del automóvil, la publicidad ecológica puede generar un engaño en los consumidores. Así, el empleo del término «ECO» genera en la mente del consumidor que el uso de un vehículo ecológico, tal y como afirma la publicidad, no produce ningún tipo de efecto negativo en el medio ambiente y, por lo tanto, que no contamina9. Sin embargo, la realidad es distinta: aunque un vehículo emita menos CO2, no significa que éste pueda considerarse ecológico.

Por otra parte, debe tenerse mucho cuidado con los mensajes ambiguos.En efecto, existen mensajes publicitarios que, sin incluir el término ecológico, sugieren serlo mediante eslóganes tipo:«Disfruta de la naturaleza», «cuando respetas la naturaleza, la disfrutas más», «en bicicleta, en un Toyota Prius, en metro, o andando…» etc. Mediante estás frases publicitarias, el consumidor podría llegar a pensar que la utilización de los vehículos anunciados no suponen ningún perjuicio para la naturaleza.

Además de estas normas de carácter general, aplicables a la publicidad de cualesquiera productos o servicios, se han dictado con carácter complementario normas singularmente aplicables a la publicidad ecológica, a través de las cuales se pretende reforzar la protección de los consumidores. Entre estas normas cabe citar las siguientes: * La normativa concerniente a la construcción, conservación y explotación de carreteras, en ella se incluye la Ley 8/1978 de 10 de mayo, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen 34

BEATRIZ PATIÑO ALVES

de Concesión10, la Ley 25/1988 de julio, de Carreteras11 y el Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, por el que aprueba el Reglamento General de Carreteras12. En estos textos normativos se prohíbe la publicidad en las zonas de servidumbre y zonas de afección de las autopistas, así como en cualquier lugar visible desde la zona de dominio público de la carretera, exceptuando los tramos urbanos de las carreteras estatales. Evidentemente, una razón peso para prohibir esta publicidad responde al posible deterioro del paisaje y al impacto medio ambiental que pueda generar sobre determinadas parajes pintorescos. * La normativa relativa a la etiqueta ecológica, concretamente, el Real Decreto 598/1994, de 8 de abril, por el que se establecen normas para la aplicación del Reglamento de la CEE, nº 880/1992, de 23 de marzo, relativo a un sistema comunitario de concesión de etiqueta ecológica13. Esta normativa, en la medida que regula las etiquetas fomenta el control y la promoción de los productos ecológicos. De este modo, se promueve la adquisición de productos, cuya elaboración tengan un mínimo impacto ambiental: su producción impide la utilización de cualquier tipo de abonos y fertilizantes químicos. * Por último, la normativa que mayor número de adeptos y críticos está suscitando, es el Real Decreto 837/2002, de 2 de agosto, por el que se regula la información relativa al consumo de combustible y a las emisiones de CO2 de los turismos nuevos que se pongan a la venta o se ofrezcan en arrendamiento financiero en el territorio español14. El apartado i), del artículo 2 del citado Real Decreto, prevé la definición de «impresos de promoción: El conjunto de impresos utilizados para la comercialización, publicidad y promoción de vehículos entre el público en general. Este concepto abarca como mínimo, los manuales técnicos, los folletos, los anuncios en periódicos, las revistas, la prensa especializada y los carteles».

En el artículo 3 del citado Decreto se establece que «Los impresos de promoción utilizados para la comercialización, publicidad y promoción entre el público en general de los distintos modelos de turismos deberán incluir los datos oficiales sobre consumo de combustible y específicos sobre emisiones de CO2, relativo a los mismo, de acuerdo con los requisitos del anexo IV» Y, el ANExO IV del mencionado Real Decreto dispone: «Los impresos de promoción deberán incluir Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico los datos del consumo oficial de combustible y de las emisiones específicas oficiales de CO2 de los vehículos a que se refieran. Esta información deberá, como mínimo, responder a los siguientes requisitos: 1. Ser de fácil lectura y al menos tan visible como la información principal que se recoge en los impresos de promoción.

2. Ser fácilmente comprensible, incluso tras una lectura superficial.

3. Deberán suministrarse los datos relativos al consumo oficial de combustible de todos los modelos del vehículo a los que se refieran los impresos de promoción. Si se especificara más de un modelo, podrán incluirse los datos del consumo oficial de combustible de todos los modelos especificados o el intervalo entre el valor de consumo de combustible más elevado y el menos elevado. El consumo de combustible se expresará en litros por cada 100 kilómetros (l/100 km).

Todos los datos numéricos deberán expresarse con precisión de un decimal.

Si los impresos de promoción mencionan únicamente la marca y no hacen referencia a ningún modelo concreto, no será preciso suministrar datos sobre el consumo de combustible» Al parecer, gran parte de los anuncios en el sector de la automoción no cumplen el Real Decreto 837/2002.

En numerosas ocasiones, los impresos de promoción no incluyen de manera visible y fácilmente comprensible la información relativa a las emisiones de CO2.

Pero, además existen anuncios que no incluyen tal información y emplean términos como «verde», «eco» o «ecológico», que plasman en el mensaje principal, pudiendo inducir a error a los consumidores.

Como colofón, tenemos que recordar que, el Parlamento Europeo recomendó por amplia mayoría que al menos el 20% del espacio destinado a la promoción de coches nuevos en publicidad, literatura comercial o superficies publicitarias en las salas de exposición de puntos de venta, debería destinarse a ofrecer información sobre el consumo del combustible de las emisiones de CO2, en un formato autorizado. Para la industria automovilística esta medida es excesiva, toda vez que limita la capacidad creativa y amenazan con recortar sus inversiones publicitarias.

IV. AUTORREGULACIÓN DE PUBLICIDAD MEDIO AMBIENTAL Foro Jurídico nº 2

LA

1.Antecedentes En el ámbito internacional, el Código Internacional de Prácticas Leales en materia publicitaria de la CCI15 es un referente para la gran mayoría de los sistemas de autorregulación publicitaria vigentes. Este código se aplica a toda la publicidad realizada con el objeto de promover la contratación de cualquier bien o servicio, pero en conjunción con los restantes Códigos, entre los cuales se encuentra un código sectorial, denominado The ICC International Code of Enviromental Advertising,16.

El Código Internacional de publicidad medio ambiental reconoce la responsabilidad social y el compromiso con la protección al medio ambiental. Este código de carácter sectorial se aplica a toda la publicidad que incluye en su mensaje reclamos ecológicos o medio ambientales.

El tan citado Código recoge determinados principios básicos; el principio de legalidad, decencia, honestidad y veracidad. La aplicación del principio de legalidad supone que la publicidad —ante todo— deberá respetar la ley. Y, desde esta óptica, la Cámara de Comercio Internacional, a través de su Código, concede prioridad a la regulación fomentada por los poderes públicos, sin perjuicio de que la autorregulación complemente subsidiariamente aquélla.

De este Código Internacional sobre publicidad ecológica debemos resaltar el Anexo Final, en el que se regula una lista de términos técnicos, así como los requisitos para su utilización en publicidad, tales como: degradable, biodegradable, energía recuperada, reciclable, reusable, etc.

Aunque el citado Código de la Cámara de Comercio Internacional fue un referente para los diferentes sistemas de autorregulación publicitaria nacionales, no resulta ser éste el caso del sistema de autorregulación español. En efecto, en España no existe un Código ético para la publicidad medioambiental. No obstante, el CCP contiene alguna noma ética sobre esta publicidad.

2. Normativa Vigente En efecto, en la norma deontológica 12 CCP, bajo el epígrafe Respeto al medio ambiente, establece que «la publicidad no debe incitar ni alentar comportamientos que perjudiquen el medio ambiente ».

La norma deontológica 12 solo ha sido aplicada en una única ocasión por el Jurado de la Publicidad. En

PUBLICIDAD Y MEDIO AMBIENTE ¿REGULACIÓN Y/O AUTORREGULACIÓN?

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Foro Jurídico efecto, en la RJAACC de 28 de febrero de 2006, (Caso «Volkswagen-Audi España, S.A.»17), se analizaba un anuncio en el que aparecía un vehículo de la marca Volkswagen, circulando por una carretera entre montañas. En la parte inferior de la pantalla se insertaba la sobreimpresión «imágenes rodadas por especialistas en caminos rurales aptos para la circulación» El vehículo se paraba mientras estaba cruzando un río, momento en el cual se percibía como un salmón intentaba avanzar contracorriente. Una vez que desaparecía el salmón, el vehículo emprendía la marcha para salir del río.

Pues bien, la Sección Tercera del Jurado de la Publicidad sostuvo que se infringía la norma deontológica 12, puesto que la leyenda «imágenes rodadas por especialistas en caminos rurales aptos para la circulación» resultaba prácticamente imperceptible. Consiguientemente, se condenó al anunciante a que incrementase el tamaño y el tiempo de permanencia en la pantalla de la mencionada leyenda. De este modo, el anuncio enjuiciado no incitaría a comportamientos perjudiciales para el medio ambiente: el público al que se destina el mensaje publicitario conocería claramente que el vehículo circula exclusivamente por caminos aptos para el tráfico.

V. REGULACIÓN vs. AUTORREGULACIÓN Llegados a este punto, no podemos pronunciarnos sobre uno u otro sistema, sin antes hacer hincapié en la materia que nos ocupa: la publicidad medioambiental, que proliferará en la medida en la que las políticas medioambientales sean más férreas.

La publicidad medioambiental resultará un gran filón para las empresas que verán en ella, por una parte, una forma de lavar su imagen pública hacia los consumidores; y, por otra parte, una ventaja competitiva, como una característica diferenciadora de sus productos y/o servicios. Por lo tanto, es más que probable que la publicidad se inunde de eslóganes que hagan referencia a lo «verde», «ecológico», «protección al medio ambiente». En algunos casos esa mención será reflejo de una característica del producto y/o servicio anunciado; pero en otros muchos casos, será un mero pretexto o un oportunismo publicitario, que no responde a la realidad.

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BEATRIZ PATIÑO ALVES

Así pues, en atención a la especialidad y la importancia de la materia debemos considerar las ventajas y las desventajas de cada uno de los sistemas propuestos.

La regulación estatal, a través de su producción normativa, elabora normas jurídicas caracterizadas por la imperatividad, generalidad y coercibilidad; por el contrario, la norma de conducta es voluntaria: vincula –únicamente- a los miembros que se adhieren al sistema. A pesar de que las normas de conducta se aceptan voluntariamente, si un miembro del sistema incumple alguna de ellas, se le puede imponer —coactivamente— la correspondiente sanción del sistema de autorregulación. De suerte que no parece que este último sistema sea eficaz para perseguir una publicidad medioambiental ilícita.

Así las cosas, se comprueba que existe un problema de fondo: la sociedad española debería ser informada a través de campañas publicitarias institucionales de su obligación y de su responsabilidad social al adquirir bienes y/o servicios. Pero, la sociedad todavía no está lo suficientemente madura como para censurar o premiar la energía, la automoción, la higiene, las inmobiliarias, etc. En el momento en que las personas adquieran esa información y demanden productos ecológicos, vehículos sin emisiones de CO2, energías alternativas, etc., la publicidad cambiará porque los productos habrán cambiado.

Por lo tanto, no podemos inclinarnos por ninguno de los dos sistemas, toda vez que, cada uno de ellos adolece de grandes desventajas, que no mejoran el panorama actual. A la vista de estos hechos, nuestra propuesta de futuro implica a los dos grandes poderes públicos y privados.

VI. PROPUESTA DE FUTURO: CORREGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD MEDIO AMBIENTAL En nuestra opinión, ninguno de los dos sistemas puros de regulación y autorregulación otorgan un control efectivo sobre la publicidad ecológica. Mientras que un sistema de regulación estatal proporciona respuestas, pero generalmente lentas, el sistema de autorregulación tan sólo puede actuar y ser eficaz frente a sus asociados. Y, además, en el futuro la adhesión al mismo supondrá desventajas competitivas.

Por los motivos expuestos nos decantamos por un sistema que acoja a la regulación y a la autorregulación; a saber: un sistema basado en una corregulación.

Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico Este sistema es acogido en países como EEUU, Canadá, Australia, Reino Unido, cuya la experiencia sobre la actuación y la eficacia de los sistemas de autorregulación ha llevado a la conclusión de que un sistema de autorregulación puro no es eficaz.

En efecto, la decisión adoptada por el órgano de control de un sistema de autorregulación vinculará a las partes involucradas en el procedimiento y a los asociados al sistema18. Sin embargo, la decisión no tendría que ser cumplida por un miembro de la industria que no esté asociado al sistema de autorregulación19.

Para evitar esta situación, determinados sistemas de autorregulación inicialmente puros evolucionaron hacia un sistema de autorregulación mixta o corregulación, para paliar las desventajas características de los mismos20.

Este sistema de corregulación se caracteriza por tener un órgano de control con dos orígenes diferenciados: por un lado, en primera y segunda instancia, el órgano de control procedería del sistema de autorregulación, (un jurado elegido por los miembros de la industria que están asociados al sistema). La tercera y última instancia se enmarcaría en una agencia gubernamental21. La resolución dictada por la citada agencia tendrá fuerza de cosa juzgada; de este modo, la revisión del asunto por parte de la agencia gubernamental pone fin a la controversia.

El funcionamiento del órgano de control tripartito presenta las siguientes ventajas:

4) Su ventaja fundamental estriba en la eficacia que proporciona al sistema, puesto que, a través de la capacidad coactiva que posee la Agencia, se asegura que se cumplan las sanciones impuestas por el sistema de autorregulación.

Por contraste con los países en los que opera este sistema de corregulación, en los que la resolución de las agencias gubernamentales pone fin al conflicto, sin recurso a los tribunales, en España este planteamiento podría considerarse inconstitucional: priva al anunciante del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por ley, y potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales. Por tanto, una agencia gubernamental, aunque sea un organismo de carácter público, no es el indicado para juzgar.

A modo de conclusión, nuestra propuesta incluye una educación medioambiental por parte de los poderes públicos de la sociedad y el fomento de una corregulación en materia publicitaria en general; y, por ende, en particular, sobre la publicidad ecológica.

Beatriz Patiño Alves Abogado Doctora en Derecho y Profesora Del Centro Universitario Villanueva Adscrito a la Universidad Complutense de Madrid

1) Rapidez, que se manifestará en el caso de que el sancionado acate la resolución dictada, puesto que, en esta situación, el procedimiento de resolución de la controversia sería idéntico al de un órgano dual de control. Además, si el sancionado no cumple la resolución o la Agencia gubernamental estima de oficio una revisión, entrará en juego una tercera instancia, que resuelve inmediatamente y, por ende, no dilata en exceso el procedimiento.

2) Además, en este sistema de control tripartito, la decisión adoptada por la agencia gubernamental deviene firme y es de obligado cumplimiento.

3) Especialidad. A pesar de que la última instancia no esté ubicada en el propio sistema de autorregulación, sino que se sitúa en un ámbito público, la agencia gubernamental se caracteriza por su alta especialización en materia publicitaria y protección al consumidor.

Foro Jurídico nº 2

1

ALGECIRAS CABELLO, R., «La publicidad ecológica», Revista Ambienta, Nº 38,

Diciembre 2.007.

2 PERALES ALBERT, A., «Publicidad y Medio Ambiente», en la página Web http://www.auc.es/Documentos/Documentos%20AUC/Docum2004/docu26.pdf, (visitada el 30 de diciembre de 2.009).

3 Vid. en la página Web http://www.miliarium.com/Paginas/Leyes/eia/ue/R880-92.asp. (visitada el 16 de diciembre de 2.009).

4 Ulteriormente, se aprueba el Reglamento (CE) nº 1980/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de julio de 2000, relativo a un sistema comunitario revisado de la concesión de etiqueta ecológica, que modifica el sistema previsto en el anterior Reglamento para aumentar su eficacia, mejorar su planificación y racionalizar su funcionamiento, la página Web

vid. en

http://eur-lex.europa.eu/LexUri-

Serv/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:012:0016:0023:ES:PDF, (visitada el 16 de diciembre de 2.009).

PUBLICIDAD Y MEDIO AMBIENTE ¿REGULACIÓN Y/O AUTORREGULACIÓN?

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Foro Jurídico 1994.html, (visitada el 18 de diciembre de 2.009).

5 Vid. BOE, de 27 de agosto de 1962, pp. 12199 y ss.

6 Vid. BOE, de 9 de mayo de 1967, p. 6039

14 Vid la página Web, http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rd837-2002.html

7 LEMA DEVESA, C., «La publicidad exterior y la protección del paisaje», ADI, tomo 5, 1978, pp. 333-349.

8 Para un análisis de la publicidad ilícita, vid. MASSAGUER FUENTES, «El

(visitada el 20 diciembre de 2009).

15Vid. www.iccwbo.org/home/statements_rules/rules/1997/advercode.asp (visitada el 21

pro-

cedimiento por publicidad ilícita», RDM, n.º 248, 2003, pp. 453-497 [también en BAACC (BD), n.º 80, noviembre 2003]; TATO PLAzA, «La publicidad ilícita en la jurisprudencia y en la doctrina del Jurado de la Publicidad», BAACC (BD), n.º 27, enero 1999; LINACERO

de diciembre de 2.009).

16Para un conocimiento pormenorizado de los códigos de conducta de la CCI, vid. www.iccwbo.org/home/statements_rules/menu_rules.asp (visitada el 22 de diciembre de 2009).

DE LA FUENTE, «Notas sobre la publicidad ilícita en el ordenamiento español y comunita17 Vid. el Boletín de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comer-

rio: Límites éticos de la publicidad», AC, n.º 1, 1996, pp. 217-231.

cial, Base de Datos Electrónica, nº 109, junio de 2.006.

9 En países como Noruega, no se puede usar en la publicidad de vehículos frases como «verde», «limpio», «amigo del medio ambiente», «ambientalmente amistoso», «coche

18 BLACK, «Constitutionalising….», cit., pp. 38 y ss.

19 PICKERING y COUSINS, The Economic Implications…», cit. 440; MIRACLE y NE-

ecológico», etc., incluso, frases como «el coche x tiene bajas emisiones de CO », sobre la 2 base de que el automóvil, siempre que utilice carburante, dañará el medio ambiente. En la ac-

VETT, Voluntary Regulation of Advertising…., cit., p. 20; NEELANKAVIL-STRIDS-

tualidad, Opel, Toyota, Saab, General Motor, Mitsubishi, Peugeot, Citroen y Suzuki vienen

BERG, Advertising Self-Regulation: A Global…., cit. p. 28; BODDEWYN, Global

usando frases de este tipo. Vid. la página Web de la Consumer Ombudsman http://www.for-

Perspective on Advertising Self-Regulation:…, cit., p. 24.

brukerombudet.no/asset/2857/1/2857_1.pdf, (visitada el 16 de diciembre de 2.009).

10 Vid. LEMA DEVESA, C. y GOMEz MONTERO, J., Código de la Publicidad,

20 BLACK, «Constitutionalising…»., cit., p. 40. GARVIN, «Can Industry Self-RegulaMar-

cial Pons, 2.006, pp. 197 y ss.

11 Vid. LEMA DEVESA, C. y GOMEz MONTERO, J., Código de la Publicidad,

la industria que se autorregulan en EE.UU. De todos los tipos de autorregulación que Mar-

cial Pons, 2.006, pp. 199 y ss.

12 Vid. LEMA DEVESA, C. y GOMEz MONTERO, J., Código de la Publicidad, Marcial Pons, 2.006, pp. 200 y ss.

13 Vid. en la página Web http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rd598-

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BEATRIZ PATIÑO ALVES

tion…?», cit., p. 39. El mencionado autor realiza un análisis exhaustivo sobre los sectores de estu-

dia, concluye manifestando que los mejores son aquellos que no son sistemas puros, sino los sistemas mixtos de autorregulación, que combinan las reglas de la industria con una estrecha vigilancia gubernamental, bien a través de Agencias gubernamentales dependientes del Estado, bien mediante Agencias gubernamentales, que gozan de total independencia.

21 Vid. www.narcpartners.org/aboutnarb.asp#6 (visitada el 21 de diciembre de 2009).

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Foro Jurídico

EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO José Ramón Lozano Petit Abogado

INTRODUCCIÓN Tras la aprobación de la Constitución de 19781 se abría en España un fructífero período de defensa de los derechos de los consumidores, que se plasmó en la promulgación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios2 y de numerosa normativa de desarrollo: regulación de infracciones y sanciones, tintorerías, talleres de reparación de vehículos y electrodomésticos, publicidad, juguetes, derechos económicos, vivienda, seguridad de los productos, etc.

Sin embargo, de nada servirían estos avances normativos, ni la regulación detallada de nuevos derechos de los consumidores, si estos careciesen de medios adecuados para hacerlos valer. Hasta hace dos décadas, la única vía de ejercicio de estos derechos eran los Tribunales de Justicia, si bien son de todos conocidos su lentitud y elevado coste. La intervención de abogado y procurador, -aunque no es obligatoria en muchos pleitos promovidos por los consumidores debido a su escasa cuantía3-, es recomendable por la complejidad que entraña todo procedimiento judicial. De ahí la necesidad de articular procesos extrajudiciales que garantizasen el acceso de los consumidores a la Justicia4. Es en este marco donde el arbitraje de consumo está cumpliendo un importante Foro Jurídico nº 2

EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

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Foro Jurídico papel. Entre sus ventajas cabe destacar la gratuidad, ausencia de formalismos, rapidez, voluntariedad, decisión de tercero y carácter ejecutivo5.

La fase experimental del arbitraje de consumo se inició en España el año 1986 al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios6, con anterioridad incluso a la promulgación de la propia Ley 36/1988, de Arbitraje, que reconoció expresamente su validez, y fue desarrollada por el Real Decreto 636/1993, por el que se regulaba el Sistema Arbitral de Consumo7. Su aprobación dio lugar a un decidido proceso de expansión por toda la geografía nacional, multiplicando en poco tiempo el número de Juntas Arbitrales de Consumo existentes, en un intento de dotar a todos los consumidores del acceso a este instrumento de ejercicio de sus derechos8, aunque el éxito del arbitraje de consumo ha dependido, en definitiva, de su capacidad para resolver las reclamaciones que los consumidores le someten diariamente.

Pero el paso del tiempo y sucesivas novedades legislativas han influido en la decisión de modificar el marco legal del arbitraje de consumo, partiendo de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios que preveía, en su Disposición Final Sexta, que en el plazo de un año desde su entrada en vigor el Gobierno dictaría una nueva regulación del Sistema Arbitral de Consumo, contemplando también el arbitraje virtual9.

Asimismo, la Disposición Final Sexta establece que reglamentariamente se determinarán los supuestos en que podrá interponerse reclamación ante la Junta Arbitral Nacional frente a las resoluciones de las Juntas Arbitrales territoriales sobre la admisión o inadmisión de las solicitudes de arbitraje, y los supuestos en los que actuará un árbitro único en la administración del arbitraje de consumo.

Además, tras la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el régimen legal básico del arbitraje de consumo queda recogido en sus artículos 57 y 58, manteniéndose las características esenciales del arbitraje de consumo.

También destaca su Exposición de Motivos la necesidad de adecuar la regulación del Sistema Arbitral de Consumo a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje e incluso, podríamos añadir, a la propia 40

JOSÉ RAMÓN LOZANO PETIT

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS Y CLASES Aunque la institución arbitral es sobradamente conocida10, especialmente en el Derecho español11, cabe definirla como un sistema que permite solucionar los conflictos de derecho privado cuando las partes no logran un acuerdo y no desean acudir a los Tribunales ordinarios de Justicia, resolviéndose estos litigios por árbitros designados, generalmente, por las partes12.

Aplicado al mundo del consumo, puede definirse como un sistema extrajudicial voluntario, aunque de carácter vinculante, que permite resolver de un modo sencillo, rápido y económico, todas aquellas reclamaciones que habitualmente surgen entre los consumidores y empresarios, siempre que no concurran en los hechos lesión, intoxicación, muerte o indicios racionales de delito.

Así, el artículo 2.1 del derogado Real Decreto 636/1993, de 3 de Mayo, por el que se regulaba el Sistema Arbitral de Consumo, ofrecía la siguiente definición legal: «el arbitraje de consumo tiene como finalidad atender y resolver con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclamaciones de los consumidores y usuarios, en relación a sus derechos legalmente reconocidos, todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial».

En la actualidad, el marco legal vigente viene definido por los artículos 57 y 58 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007 y por el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo13. Este último define el arbitraje de consumo, en su artículo 1.1, como «el arbitraje institucional de resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor».

Así pues, el arbitraje de consumo, por su propia naturaleza14, presenta las siguientes características: 1.- Voluntariedad: esta característica esencial viene impuesta por el artículo 24 de la Constitución, que establece el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el sometimiento a otra distinta ha de realizarse mediante acuerdo de las partes15.

2.- Gratuidad: el artículo 41.1 RD 231/2008, referente a los principios del procedimiento arbitral de consumo, Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico opta decididamente por la gratuidad, si bien ésta quiebra en cuanto a la práctica de algunas pruebas, que no siendo acordadas de oficio por la Junta Arbitral, deberán ser costeadas por quienes las propongan y las comunes por mitad, y en cuanto a una eventual condena en costas, atendiendo a los criterios de temeridad o mala fe (art. 45.3 RD 231/2008)16.

3.- Rapidez: las reclamaciones que más habitualmente se van a presentar en este ámbito no suelen ser, en principio, de un valor económico muy elevado, por lo que si no se solventan con gran rapidez, pierden toda utilidad.

4.- Intervención de tercero: la cuestión litigiosa siempre es resuelta por un tercero17, bien un órgano arbitral de composición tripartita, bien por un árbitro unipersonal que, en todo caso, será un funcionario de la Administración de Consumo que sustente la Junta Arbitral.

5.- Ejecutividad: los laudos arbitrales son de obligado cumplimiento, e inmediatamente ejecutivos, sin necesidad de recurrir a segundas instancias, al tener el carácter de cosa juzgada y encontrarse limitadas las causas para ejercer la acción de anulación contra el laudo.

Finalmente, según la forma en que se resuelvan los litigios sometidos, el arbitraje de consumo puede ser de Derecho o de equidad: 1.- Arbitraje de Derecho: cuando la resolución del conflicto se decide con sujeción exacta a las normas legales vigentes para la materia debatida, en cuyo caso los árbitros que se designen han de tener la condición de licenciados en Derecho.

2.- Arbitraje de equidad: cuando para la resolución del conflicto no se aplica expresa y exactamente el Derecho, ni los árbitros han de ser juristas, sino personas de reconocida experiencia en materia de consumo, que deciden según su leal saber y entender. El artículo 33.1 RD 231/200818 consagra claramente esta opción, salvo que las partes expresen su decisión de someterse a arbitraje de Derecho19.

NOVEDADES DEL REAL DECRETO 231/2008, POR EL QUE SE REGULA EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO El Boletín Oficial del Estado número 48, de 25 de febrero de 2008, publicó el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral Foro Jurídico nº 2

de Consumo20, que entró en vigor el 25 de agosto de 2008, salvo los artículos 25 y 27, que entraron en vigor el 26 de febrero de 2008, al día siguiente de su publicación en el BOE. Como indica su Exposición de Motivos, se mantienen las características esenciales del arbitraje de consumo, ya comentadas (arbitraje voluntario, gratuito, rápido, sin formalidades excesivas, unidireccional, y de equidad, salvo que se pacte el arbitraje de Derecho), aunque se elimina la composición tripartita del órgano arbitral en algunos casos21. También se introducen algunas modificaciones para incrementar la seguridad jurídica de las partes y dar homogeneidad al Sistema, como presupuestos necesarios para reforzar la confianza en él de empresas y consumidores. Tiene como objetivo declarado, por tanto, ser un instrumento normativo destinado a fortalecer y consolidar el arbitraje de consumo en nuestro país, pretendiendo también garantizar su rapidez, eficacia y antiformalismo, contemplando incluso el arbitraje electrónico.

El Real Decreto 231/2008 pretende también otro fin, el de establecer en el arbitraje de consumo criterios de racionalidad económica que garanticen su supervivencia, estableciendo mecanismos para conseguir que esta institución sea menos costosa22, y contiene algunas medidas que pretenden hacer un uso más racional de esta vía de solución de reclamaciones de consumo. Así, el Presidente de la Junta Arbitral, recibida la solicitud de arbitraje y examinada su propia competencia territorial, debe resolver sobre su admisión a trámite, pudiendo acordar la inadmisión de las solicitudes que resulten infundadas, es decir, aquellas reclamaciones en las que desde el principio se advierta con claridad que carecen de cualquier fundamento, y aquéllas en las que no se aprecie afectación de los derechos y legítimos intereses económicos de los consumidores o usuarios (art. 35.1 RD 231/2008)23.

El nuevo Real Decreto también introduce el trámite de la mediación en el Sistema Arbitral de Consumo, cuya función es la resolución de los conflictos antes de llegar a la vía judicial, de manera que se pueda racionalizar su uso. La mediación constituye una fase previa que las partes deben realizar necesariamente24.

Prevé, también, la creación de dos instituciones adscritas funcionalmente al Instituto Nacional de Consumo: la Comisión de Juntas Arbitrales y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Su finalidad es garantizar dos principios importantes

EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

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Foro Jurídico inspiradores de la reforma, el funcionamiento integrado del arbitraje de consumo y su seguridad jurídica. Además, el Real Decreto 231/2008 resuelve aspectos que, ante la falta de regulación expresa, habían sido objeto de controversia en la práctica cotidiana de las Juntas Arbitrales de Consumo, llevando a pronunciamientos dispares y a la posible disgregación del Sistema. Se aclaran, en consecuencia, cuestiones tales como las materias que pueden ser objeto de arbitraje de consumo, la regulación aplicable a la actividad de las Juntas Arbitrales y a los órganos a los que se encomienda la resolución del conflicto o la admisibilidad de la reconvención en el arbitraje de consumo.

Asimismo, se establecen criterios claros sobre la competencia territorial de las Juntas que integran el Sistema Arbitral de Consumo, se apuesta por la capacitación de los árbitros, por la creación de colegios sectoriales y especializados, por las ofertas públicas de adhesión preferentemente sin limitaciones y por la creación de un distintivo específico que identifique las ofertas limitadas, con el objeto de permitir al consumidor conocer de antemano la existencia de dichas limitaciones, evitando así la competencia desleal y la publicidad engañosa en el uso del distintivo de adhesión al Sistema.

Otras dos novedades de notable trascendencia son la regulación del arbitraje de consumo electrónico y del arbitraje de consumo colectivo, junto con la posibilidad de que las Juntas Arbitrales de Consumo sirvan de soporte administrativo a otros tipos de arbitraje.

Para finalizar este análisis general, Martínez Martínez25 resume y sistematiza las principales novedades introducidas por la reforma del RD 231/2008, que son las siguientes: 1.- Mediación previa obligatoria, aunque no se concreta su contenido, dada la competencia asumida en algunos Estatutos de Autonomía en materia de mediación, como manifiesta la Exposición de Motivos del RD 231/2008.

2.- Árbitros y órganos arbitrales: se prevé tanto la acreditación (arts.s 16 y 17), según criterios que fijará el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, como la retirada de la acreditación de los árbitros (art. 23), así como su procedimiento. También los de remoción y recusación (arts. 22 y 23), con remisión al artículo 19 de la Ley de Arbitraje. Se constituirán «órganos arbitrales» (en lugar de la tradicional denominación de «Colegio arbitral») de tres miembros (art. 20) y cabe nombrar «árbitro único», siempre que 42

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lo acuerden las partes o, si lo acuerda la Junta Arbitral de Consumo competente, la cuantía del arbitraje no exceda de 300 euros y las partes no se opongan (art.

57.2 TRLGDCU de 2007 y 19 RD 231/2008). Se debe notificar a las partes la designación de los árbitros (art. 39), que realizará necesariamente el Presidente de la Junta Arbitral de Consumo por turno, con lo que se refuerzan las garantías de imparcialidad. Si el arbitraje es en Derecho, basta con que los árbitros designados por asociaciones de consumidores y por organizaciones empresariales sean licenciados en Derecho (art.

21.1, párrafo segundo), no necesariamente abogados en ejercicio (art. 11.3 Decreto de 1993). El artículo 18 RD 231/2008 prevé la figura del secretario arbitral, con una regulación más cuidada de sus funciones. El artículo 22 RD 231/2008 establece los principios de actuación de los árbitros en el ejercicio de sus funciones: independencia, imparcialidad y confidencialidad (insiste, para este último principio, el art. 41.2).

3.- Referencia expresa al deber de confidencialidad como exigencia para todos los intervinientes en el procedimiento arbitral, tanto árbitros (art. 22.1) como mediadores, partes y todo aquel que preste servicio en las Juntas Arbitrales (art. 41.2). quien haya sido designado mediador no puede ser designado árbitro para el mismo asunto u otros conexos.

4.- Se regula en conjunto el procedimiento arbitral de consumo (art. 33 a 50 RDAC) y se incluye la posibilidad de reconvención (art. 43). A pesar de mantenerse la gratuidad del arbitraje institucional de consumo (art.

41.1) se prevé la imposición a las partes de los gastos ocasionados por las pruebas practicadas si se aprecia mala fe o temeridad (art. 45).

5.- Es necesaria la motivación del laudo arbitral aunque se dicte en equidad. Se mantienen sus características, pero se regula su contenido y cabe la ampliación del plazo para dictarlo. El plazo para dictar un laudo será de seis meses desde el día siguiente al inicio del procedimiento arbitral, pudiendo ser prorrogado por el órgano arbitral mediante decisión motivada, salvo acuerdo en contrario de las partes, por un período no superior a dos meses.

6.- Se prevé la reclamación ante la Junta Arbitral Nacional frente a resoluciones de las Juntas Arbitrales territoriales sobre admisión o inadmisión de solicitudes de arbitraje, con lo que se pretende homogeneizar el Sistema y dotarlo de mayores garantías de seguridad jurídica.

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Foro Jurídico 7.- Se prevé la creación de dos nuevos órganos importantes para el desarrollo del Sistema Arbitral de Consumo: la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Ambas instituciones están adscritas al Instituto Nacional de Consumo.

8.- Se prevén dos arbitrajes especiales: el arbitraje de consumo electrónico y el arbitraje de consumo colectivo.

NUEVAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO Respecto al funcionamiento integrado del Sistema Arbitral de Consumo, y para garantizar la seguridad jurídica de las partes, el Real Decreto 231/2008 establece mecanismos que favorezcan la previsibilidad del propio Sistema, creando dos nuevas instituciones, la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

La Comisión está integrada por tres presidentes de Juntas Arbitrales de Consumo, asistidos por dos árbitros, uno designado por el Consejo de Consumidores y Usuarios y otro por las organizaciones empresariales, y le corresponde la resolución de los recursos frente a la admisión o inadmisión de solicitudes de arbitraje con causa en la materia objeto de arbitraje, la emisión de informes técnicos, dictámenes o recomendaciones que faciliten la labor de los órganos arbitrales y eviten pronunciamientos contradictorios, y la emisión de informe preceptivo en la admisión de las ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo. Los miembros de la Comisión de las Juntas Arbitrales actuarán asistidos por dos árbitros en representación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las organizaciones empresariales o profesionales.

Son competencias de la Comisión de las Juntas Arbitrajes de Consumo: * La resolución de los recursos que planteen las partes sobre la admisión o inadmisión a trámite de una solicitud de arbitraje, conforme a lo previsto en el artículo 36. * La emisión de informes técnicos, dictámenes o recomendaciones que sirvan de apoyo a los árbitros en el ejercicio de sus funciones, en particular ante la existencia de laudos contradictorios que lleguen a pronunciamientos divergentes ante hechos, fundamenForo Jurídico nº 2

tos y pretensiones sustancialmente iguales. Los informes, dictámenes o recomendaciones salvaguardan la independencia e imparcialidad de los árbitros que, motivadamente, podrán apartarse de su contenido. * La emisión del informe preceptivo en la admisión de ofertas publicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo. El informe negativo de la Comisión será, además, vinculante para la Junta Arbitral de Consumo, y se pronunciará igualmente sobre la procedencia de conceder el distintivo de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo. * La emisión del informe preceptivo y no vinculante en el procedimiento de retirada de la acreditación como árbitro del Sistema Arbitral de Consumo.

Con la finalidad de garantizar la transparencia en el funcionamiento del Sistema y reforzar la seguridad jurídica de las partes, se introduce expresamente la publicidad de las resoluciones de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo.

La segunda institución creada es el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, integrado por una amplia representación de la Administración General del Estado, de las Juntas Arbitrales de Consumo y de las organizaciones sociales, con funciones referentes al establecimiento de los criterios generales de funcionamiento del sistema.

El Consejo General estará constituido por el presidente, el vicepresidente y los consejeros.El presidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el Presidente del Instituto Nacional del Consumo y el vicepresidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el Director del Instituto Nacional del Consumo.

Son consejeros del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo: * El presidente de la Junta Arbitral Nacional. * Cuatro presidentes de las Juntas Arbitrales territoriales, designados de forma paritaria respectivamente por la Comisión de Cooperación de Consumo y por la asociación de mayor implantación en el ámbito estatal representativa de las entidades locales. * Un representante del Ministerio de Justicia, designado por el Subsecretario de este Departamento. * Un representante del Ministerio de Administraciones Públicas, designado por el Subsecretario de este Departamento. * Un representante del Ministerio de Industria,

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Foro Jurídico Turismo y Comercio, designado por el Subsecretario de este Departamento. * Dos representantes de la Administración de consumo de las comunidades autónomas o ciudades con Estatuto de Autonomía, uno, el Presidente del Grupo de Trabajo de Arbitraje de la Comisión de Cooperación de Consumo, y otro designado por la propia Comisión. * Dos representantes de la asociación de mayor implantación en el ámbito estatal representativa de las Entidades Locales. * Tres representantes del Consejo de Consumidores y Usuarios, designados por este órgano de consulta y representación institucional de los consumidores y usuarios a través de sus organizaciones. * Dos representantes de las organizaciones empresariales y profesionales, al menos uno de los cuales representará a las PYMES, designados por las organizaciones más representativas de ámbito estatal. * Un representante del Consejo Superior de las Cámaras de Comercio, designado por este órgano. * Un representante del Consejo General de la Abogacía, designado por este órgano.

La secretaría será desempeñada por el titular de la Subdirección General de Normativa y Arbitraje del Consumo del Instituto Nacional del Consumo.

Son funciones del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo: * El seguimiento, apoyo y las propuestas de mejora del Sistema Arbitral de Consumo. * La aprobación de la memoria anual del Sistema Arbitral de Consumo * La aprobación de los programas comunes de formación de los árbitros y la fijación de los criterios de honorabilidad y cualificación para su acreditación. * La elaboración de directrices generales sobre los supuestos de admisión de las ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo. * La aprobación de planes estratégicos de impulso del Sistema Arbitral de Consumo. * La propuesta de convenios marco de constitución de las Juntas Arbitrales territoriales. * La designación de los miembros no natos de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. * La habilitación de instrumentos que favorezcan la cooperación y comunicación entre las Juntas Arbitrales de Consumo y los árbitros.

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OBJETO Y SUJETOS DEL ARBITRAJE DE CONSUMO Como ya se ha indicado, el Sistema Arbitral de Consumo se define legalmente como «el arbitraje institucional de resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los consumidores y usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor» (art. 1.2 RD 231/2008).

Este sistema de resolución de conflictos específicos se suma a los tradicionales, la protección administrativa y la judicial, en virtud de lo dispuesto por los artículos 24 y 51 de la Constitución. Estos sistemas no chocan entre sí, sino que se complementan, ya que en algunas ocasiones será más aconsejable recurrir a la vía arbitral, a la administrativa o a la judicial, teniendo en cuenta las características de la reclamación presentada, si puede afectar a un número indeterminado de consumidores, si es motivo de sanción administrativa, etc., para lo que habrá que atender a las circunstancias concretas de cada caso.

Desde el punto de vista subjetivo, es necesario que las partes en conflicto sean un consumidor o usuario y una empresa o profesional. El RD 231/2008 no establece qué ha de entenderse por estos conceptos, por lo que hay que acudir a los conceptos de «consumidor» y «empresario» de los artículos 2 y 4 TRLGDCU. En cualquier caso, el arbitraje de consumo sólo puede conocer de las controversias que tienen su origen en un acto de consumo; esto es, las que relacionan a un empresario y a un consumidor mediante un contrato, en virtud del cual éste adquiere un bien o un servicio de aquél26.

Es imprescindible aclarar que sólo procede este arbitraje en los casos en que una de las partes sea un consumidor, siendo siempre éste quien está legitimado para iniciarlo. El sistema arbitral de consumo versa sobre quejas y reclamaciones, o conflictos según la nueva terminología, de los consumidores y usuarios en relación a sus derechos legal o contractualmente reconocidos, contra aquellos que producen, facilitan, suministran o expiden bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea su naturaleza, pública o privada, individual o colectiva.

Sin embargo, cabe interpretar que, en algunos supuestos, las personas jurídicas si pueden ser Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico consideradas como sujetos del arbitraje de consumo, como las Comunidades de Propietarios de viviendas en régimen de propiedad horizontal que contraten la celebración de un contrato de compraventa o de servicios frente a una empresa o profesional, si bien en este caso deberán actuar en el procedimiento arbitral a través de su representante legal y acreditando que se tomó el acuerdo de someter la reclamación a arbitraje en Junta General Ordinaria o Extraordinaria, con el quórum que establezca la Ley de Propiedad Horizontal27.

En cuanto a la capacidad necesaria para celebrar válidamente el convenio de arbitraje de consumo y poder actuar en el mismo, ni el RD 363/2003 ni el actualmente vigente especifican nada, por lo que hay que acudir a las reglas generales sobre la capacidad de obrar. Están pues capacitados los mayores de edad y los emancipados, e incluso los de vida independiente (teniendo en cuenta los complementos exigidos legalmente en determinados supuestos). Mayores problemas presentan los menores de edad no emancipados que, careciendo formalmente de la capacidad de obrar, realizan en la vida diaria gran cantidad de pequeños contratos a los que nadie niega validez28.

MATERIAS OBJETO DE ARBITRAJE Respecto a la delimitación objetiva del objeto del arbitraje, se produce de dos formas: desde un punto de vista positivo por la fijación de materias indisponibles y desde un punto de vista negativo por la limitación legal de la enumeración de las materias excluidas.

Como regla general, son susceptibles de arbitraje de consumo los conflictos que versen «sobre materias de libre disposición de las partes conforme a derecho» (art. 2.1 RD 231/2008, en idénticos términos que el art. 2.1 LA).

Se ha venido entendiendo tradicionalmente que las partes no gozan del poder de disposición, además de cuando no concurran los requisitos para ello de un modo casuístico, cuando predomine el interés público.

Como declara reiteradamente el Tribunal Constitucional, llega la sumisión al arbitraje hasta donde llega la libertad del individuo. Por ello, dicho sometimiento es perfectamente válido y eficaz sin que colisione con el derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española. También el Tribunal Supremo ha sentenciado que sólo son susceptibles de arbitraje las cuestiones de derecho privado dispositivo, excluyendo aquellas otras consideradas de derecho Foro Jurídico nº 2

necesario y las que debieran ser objeto de un proceso especial29.

El artículo 2 de la Ley de Arbitraje de 2003 regula las materias objeto de arbitraje sobre la base del criterio de la libre disposición, como también hacía la Ley 36/1988, pero sin contener una relación de materias numeradas al considerar suficiente el establecer que, para que una controversia sea arbitrable, debe coincidir con la disponibilidad de su objeto para las partes, quedando excluidos los arbitrajes laborales y los supuestos en los que intervenga el Ministerio Fiscal, exista sentencia firme o en aquellos casos en los que sean aplicables leyes que contengan disposiciones especiales, estando excluidas, por ser indisponibles, las cuestiones relativas al estado civil, condición y capacidad de las personas.

Así pues, quedan exceptuadas del conocimiento del Sistema Arbitral de Consumo las cuestiones sobre las que exista una resolución judicial firme y definitiva, aquéllas en que las partes no tengan poder de disposición, las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no dispongan de ese poder de disposición, las cuestiones en las que según la legislación vigente deba intervenir el Ministerio Fiscal, además de que no concurra algún tipo de lesión, intoxicación o muerte y no existan indicios racionales de delito, como exige el artículo 57.1 TRLGDCU. No obstante, de conformidad con el principio pro consummatore, no parece razonable excluir el arbitraje a priori de las posibilidades que la realidad cotidiana ofrece, y deberá restringirse la prohibición a aquellos casos en que la discrepancia verse exclusivamente sobre si se ha producido o no la muerte, lesión o intoxicación o cuáles fueron sus causas, pero no aquellos otros en los que se evalúen simplemente las consecuencias de tales eventos o interpretaciones contractuales derivadas, por ejemplo, de un seguro30.

Respecto a la comisión de un delito o a la presencia de indicios racionales del mismo, conviene analizar las distintas posibilidades que pueden presentar los hechos, siendo posible que existan ya unas diligencias incoadas, en cuyo caso, acreditadas estas, deberá inhibirse el Colegio. Igualmente sucederá si cualquiera de las partes, una vez iniciado el arbitraje, comunica al Colegio la presentación de una denuncia o querella. Por su parte, si los árbitros tienen conocimiento o fundadas sospechas de la existencia de un delito incurren en la obligación, ex artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento

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Foro Jurídico Criminal, de poner estos hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial o policial.

Sin embargo, la Junta Arbitral debe abstenerse de conocer el litigio por la mera invocación de una de las partes de posible existencia de causa penal. Así se deduce de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de mayo de 2000. ÓRGANOS ARBITRALES Una de las novedades más controvertidas del RD 231/2008 es la posibilidad de que en algunas circunstancias conozca un único árbitro. Esta posibilidad estaba ya prevista en el artículo 57.2 TRLGDCU31, que remite a un posterior desarrollo reglamentario. Así, el artículo 18.1 RD 231/2008 admite que los órganos arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados, dedicando a cada uno de ellos, respectivamente, los artículos 19 y 20 RD 231/2008.

Por tanto, habrá árbitro único cuando las partes así lo acuerden32 o cuando lo acuerde el Presidente de la Junta Arbitral, siempre que la cuantía de la controversia sea inferior a 300 € y que la falta de complejidad del asunto así lo aconseje (art. 19.1 RD 231/2008). Se persigue reducir así el coste económico que tiene el arbitraje para la Administración, pues se considera que para ese tipo de conflictos no es adecuado designar un órgano compuesto por tres árbitros.

La Exposición de Motivos del Real Decreto 231/2008 señala como una de las razones de la reforma la intención de fortalecer y consolidar el Arbitraje, para lo que afirma que «es preciso arbitrar mecanismos que refuercen la confianza de empresarios o profesionales y consumidores en el Sistema». Pues bien, una de las bases fundamentales de la confianza de los consumidores y empresarios en el Sistema Arbitral es el equilibrio y ecuanimidad en la toma de decisiones, y para ello la principal garantía es la que nace de los diferentes puntos de vista que aportan los árbitros designados tanto por los consumidores como por los empresarios.

No obstante, el establecimiento de este sistema de árbitro único, para el que lógicamente se designará a uno de los propuestos por la Administración, rompe el principio de equilibrio, y es previsible que no sólo no servirá para reforzar la confianza de empresarios, profesionales y consumidores sino que, al contrario, generará desconfianza y dudas de parcialidad en sus decisiones, especialmente por parte de los sectores 46

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empresariales33.Por una parte, no puede ampararse una modificación tan importante, que altera el arbitraje de consumo tal y como estaba concebido y había venido demostrando su eficacia durante los últimos veinte años, en una genérica necesidad de utilizar criterios de racionalidad económica que aseguren su supervivencia, lo que, por otra parte, no se acredita de ninguna forma en las Memorias Explicativa ni Económica que acompañaban al Proyecto.

Por otra parte, es muy difícil aplicar criterios genéricos, o conceptos jurídicos indeterminados, como entiende la doctrina, tales como la pequeña cuantía o la falta de complejidad del asunto, ya que no se trata realmente de criterios objetivos. Así, cualquier árbitro de consumo en ejercicio conoce cómo puede variar una solicitud estudiando únicamente la documentación aportada por el reclamante o celebrando una vista o audiencia con ambas partes donde, muchas veces, puede modificarse radicalmente la impresión que previamente se habían formado los árbitros sobre la materia debatida.

Por lo tanto, lejos de racionalizar y fomentar el Sistema, esta reforma afecta radicalmente a su propia naturaleza, ya que elimina, en muchos casos, el principio de composición tripartita del Colegio Arbitral, que había sido básico hasta la actual modificación.

Por último, cabría plantear incluso si el arbitraje unipersonal por funcionario de la Administración desvirtúa el propio carácter de arbitraje privado, aunque institucionalizado, del Sistema Arbitral de Consumo.

En cuanto al órgano arbitral tripartito, denominado Colegio arbitral por el artículo 20.1 RD 231/2008, está formado por tres árbitros, designados cada uno de ellos entre los propuestos por la Administración, las asociaciones de consumidores y las organizaciones empresariales o profesionales. Al Presidente del Colegio lo designará el Presidente de la Junta Arbitral, aunque en determinados casos lo pueden nombrar de mutuo acuerdo las partes, cuando la especialidad de la reclamación así lo requiera o en el supuesto de que la reclamación se dirija contra una entidad pública vinculada a la Administración a la que esté adscrita la Junta Arbitral de Consumo (art. 20.2 RD 231/2008, siguiendo también al art. 11.1 RD 636/1993).

Respecto a los otros dos árbitros vocales, el RD 636/1993 establecía un doble mecanismo de designación, criticado por parte de la doctrina al entender que colocaba al empresario y al consumidor litigantes en Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico mejor o peor situación para designar los árbitros en función de quién formulase la reclamación (si directamente el consumidor o a través de una asociación de consumidores) y de si el reclamado formaba parte o no de una asociación empresarial adherida al Sistema Arbitral (art. 11.1.b) y c) RD 636/1993),lo que plantearía problemas de parcialidad.

La nueva regulación cambia el sistema, y ahora la designación la hará el Presidente de la Junta Arbitral por turno, entre quienes figuren en la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo (art. 21.2 RD 231/2008). En el mismo acto el Presidente designará, igualmente por turno, árbitros suplentes, sin que tal nombramiento implique que corra su turno para posteriores designaciones como árbitros titulares (art. 21.3 RD 231/2008). Los posibles problemas de parcialidad, por tanto, desaparecen.

En cuanto a los requisitos que han de cumplir los árbitros, al igual que en el art. 11.1.a) del RD 363/1993 se exige que el árbitro designado a propuesta de la Administración sea licenciado en Derecho, ya se resuelva en equidad o en Derecho (art. 17 RD 231/2008). Por lo que se refiere a los otros dos vocales, si el arbitraje es de Derecho basta con que sean licenciados en Derecho (art. 21.1.II RD 231/2008), y no abogados en ejercicio, como requería el artículo 11.3 RD 636/199334.

CONVENIO ARBITRAL Y OFERTAS PÚBLICAS DE SOMETIMIENTO El artículo 24.1 RD 231/2008, basado en el artículo 9.1 de la Ley de Arbitraje, define el convenio arbitral, exigiendo que conste por escrito, aunque concibe este requisito de forma muy amplia. Este precepto prevé cuatro modos de celebración de un convenio arbitral: en contrato separado o en cláusula contractual incorporada al contrato principal (art. 24.1), la oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, y la solicitud de arbitraje por el consumidor seguida de aceptación del empresario, cuando no hay oferta pública (arts. 24.4 y 37.3.b) RD 231/2008).

Sin embargo, no se alude al problema del sometimiento de los consumidores, por desconocimiento o engaño, a arbitrajes diferentes del de consumo como, por ejemplo, el de la Asociación Española de Arbitraje en Derecho y Equidad (AEADE), que se establece mediante una cláusula incorporada a algunos contratos de telefonía o de mediación inmobiliaria, por Foro Jurídico nº 2

los que el consumidor o usuario se somete a un arbitraje que no es gratuito, que puede iniciarse a instancia del empresario, y que prácticamente se trata de un procedimiento de gestión de cobros, donde el consumidor casi en ninguna ocasión obtiene un laudo favorable, llegándose incluso a hacer una investigación de la solvencia patrimonial del propio consumidor35.

Especial relevancia para los intereses de los consumidores posee la nueva regulación de las ofertas públicas de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, que son ofertas unilaterales de adhesión a dicho Sistema por parte de empresarios o profesionales (art. 25.1.I RD 231/2008), de forma que la mera presentación de la solicitud de arbitraje por el consumidor ante la Junta Arbitral formaliza el convenio arbitral, siempre que la solicitud coincida con el ámbito de la oferta (art. 24.2 RD 231/2008). Pero, a diferencia del artículo 6.2 RD 636/1993, ya no se indican las menciones obligatorias que ha de incluir la solicitud de adhesión.

No obstante, en la oferta de adhesión el empresario podrá expresar si opta por el arbitraje de Derecho o de equidad, podrá señalar el plazo de validez de la oferta y si acepta la mediación previa. En caso de no mencionar cualquiera de estos extremos, se entiende que la oferta se realiza para un arbitraje de equidad, por tiempo indefinido y con aceptación de la mediación previa (art. 25.1 RD 231/2008). Pero, además, el empresario podrá establecer en la oferta de adhesión la extensión y límites de la misma36.

Un problema habitual hasta ahora era determinar si quien realiza una oferta se adhiere a todo el Sistema Arbitral de Consumo o sólo a la Junta Arbitral a través de la cual se ha adherido. Esta cuestión queda definitivamente aclarada, al establecerse que la oferta pública de adhesión será única y se entenderá realizada a todo el Sistema Arbitral de Consumo (art. 25.2 RD 231/2008).

Marín López señala que una de las mayores debilidades del sistema arbitral de consumo diseñado en el RD 636/1993 era la admisión generalizada de ofertas públicas de sometimiento a arbitraje limitadas (art. 6.2 de ese RD). La alusión al «ámbito de la oferta» que hacía el artículo 6.2 RD 363/1993 fue interpretada en el sentido de permitir a los empresarios realizar ofertas de sometimiento limitadas, pudiendo tratarse de limitaciones territoriales, cuantitativas, cualitativas o de cualquier otro tipo37.

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Foro Jurídico Estas ofertas públicas de sometimiento limitadas han constituido, en la mayoría de los casos, un claro perjuicio para los derechos e intereses de los consumidores, que confían a priori en disponer de un procedimiento de resolución de sus reclamaciones pero que, llegado el caso, encuentran excluido el supuesto concreto del ámbito de la oferta de la empresa. La permisividad ante estas limitaciones, ignoradas generalmente por los usuarios, ha constituido uno de los principales defectos del Sistema Arbitral de Consumo. No parece ético que la empresa que se promociona ante el consumidor admitiendo un sistema de resolución de conflictos rápido y gratuito como es el arbitraje de consumo, obteniendo con ello el distintivo oficial que le otorgaba el artículo 7.1 del RD 636/1993, único para todas las empresas adheridas y que podían exhibir en sus establecimientos y comunicaciones comerciales, le oculte sin embargo la limitación de dicho ofrecimiento.

Sin embargo, a pesar de que la lógica parece sugerir la prohibición absoluta de ofertas limitadas, es cierto que esto también puede actuar, en ocasiones, en perjuicio de los consumidores que sí pudiesen acogerse al arbitraje, al estar su reclamación dentro del ámbito de la oferta. Por este motivo, el nuevo Real Decreto 231/2008 recoge ambas modalidades. En relación con la primera, se parte de la distinción entre una oferta pública de sometimiento normal u ordinaria (aunque no usa estos términos), y una oferta pública de sometimiento limitada, y cada una de ellas dispone de su propio régimen de autorización.

El régimen de las ofertas públicas de sometimiento limitadas se completa con las siguientes normas: * Su aceptación corresponde a la Junta Arbitral competente para conocer de cualquier oferta pública de sometimiento (conforme al art. 27 RD 231/2008); * Se exige informe preceptivo previo de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. El informe negativo a la admisión de la oferta pública de sometimiento limitada vincula a la Junta Arbitral (art. 26 RD 231/2008)38; * Para emitir este informe, la Comisión tendrá en cuenta las directrices fijadas por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo (art. 15.d) RD 231/2008) y, en su caso, las razones alegadas por la Junta Arbitral competente para resolver (art. 11.3 RD 231/2008); * El Presidente de la Junta Arbitral dictará resolución sobre su aceptación o rechazo, que deberá ser notificada a la Comisión de las Juntas Arbitrales de 48

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Consumo (art. 27.3 RD 231/2008).

Respecto al distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, se instauran dos modelos distintos (Anexos I y II del RD 231/2008): uno similar al existente para las empresas que adheridas sin limitaciones, y otro para las ofertas públicas de sometimiento limitadas, similar al anterior, pero que menciona explícita y claramente que se trata de una oferta limitada.

Incluso, atendiendo al contenido de la limitación, el Presidente de la Junta Arbitral pueda aceptar la oferta pública de sometimiento limitada, pero negando el derecho a utilizar el distintivo oficial (art. 28.2 RD 231/2008).

Finalmente, se perderá el derecho al uso del distintivo de empresa adherida y, en su caso, se procederá a la baja en el registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo por las siguientes causas: * Expiración del plazo para el que se realizó la oferta pública de adhesión o denuncia de dicha oferta. * Utilización fraudulenta o engañosa del distintivo. * Incumplimiento reiterado de los laudos. * Reiteradas infracciones calificadas como graves o muy graves en materia de protección al consumidor y usuario, sancionadas, con carácter firme, por las Administraciones públicas competentes. * Realización de prácticas, constatadas por las Administraciones públicas competentes en materia de protección al consumidor y usuario, que lesionen gravemente los derechos e intereses legítimos de los consumidores y usuarios.

RECONVENCIÓN Respecto a la contestación a la solicitud del reclamado, se establece que las alegaciones presentadas por este, conforme a lo previsto en el artículo 37, tendrán el valor de contestación a la solicitud de arbitraje (art. 42.2 RD 231/2008).

Por otra parte, a pesar del silencio del RD 636/1993, la reconvención había sido mayoritariamente admitida en la práctica por las Juntas Arbitrales, si se encontraba directamente relacionada con el fondo de la reclamación39.

Otorgando legitimación a la reconvención, el artículo 43 RD 231/2008 regula esta práctica, que podrá oponer el empresario reclamado frente a la parte reclamante en cualquier momento antes de la finalización del trámite Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico de audiencia40. Pero esta obligación de presentarla antes de la vista y la posibilidad de inadmitirla pueden ser una nueva fuente de conflictos y recursos.

En todo caso, planteada reconvención, no se admitirá a trámite si versa sobre materia no susceptible de arbitraje de consumo o si no existiera conexión entre sus pretensiones y las planteadas por el consumidor en su solicitud. Por otra parte, si es admitida a trámite dicha reconvención, se concederá al consumidor reclamante un plazo de quince días para presentar alegaciones y, en su caso, proponer pruebas (art. 43.3 RD 231/2008).

LAUDO ARBITRAL El laudo arbitral no se define en el RD 231/2008, por lo que su forma y su contenido se rigen por lo dispuesto en el artículo 37, apartados 3 y 5, de la Ley de Arbitraje, según remisión del artículo 48.1 RD 231/2008. En cuanto al contenido del laudo, destaca la desaparición de las nueve menciones obligatorias en el laudo que exigía el artículo 16.1 RD 636/1993, y el reenvío al artículo 37.5 LA, que reduce en gran medida su contenido mínimo. El laudo ha de ir firmado (art.

37.3 LA), y podrá ser protocolizado en los términos indicados en el artículo 37.8 LA. Como novedad importante, la controversia podrá decidirse en un único laudo o en varios laudos parciales (art. 37.1 LA, aplicable al arbitraje de consumo). Otra novedad es que el laudo siempre debe ser motivado (art. 48.1 RD 231/2008), aunque se decida en equidad (art. 33.2 RD 231/2008), mientras que el artículo 16.2 RD 636/1993 sólo exigía esta motivación para el arbitraje de derecho.

Respecto al laudo transaccional (art. 48.2 RD 231/2008, que toma como modelo el art. 36 LA) ya no se exige que se adopte en el trámite de audiencia, sino que las partes pueden alcanzar un acuerdo que ponga fin al conflicto, total o parcialmente, en cualquier momento del procedimiento arbitral, antes de que se dicte el laudo correspondiente.

Finalmente, otra novedad consiste en que el plazo para dictar el laudo (art. 49.1 RD 231/2008) es de seis meses desde el siguiente al inicio del procedimiento arbitral, pudiendo ser prorrogado por el órgano arbitral por un período no superior a dos meses, salvo acuerdo en contrario de las partes41.

Foro Jurídico nº 2

ARBITRAJE COLECTIVO El arbitraje de consumo colectivo tiene por objeto resolver en un único procedimiento arbitral los conflictos que, en base al mismo presupuesto fáctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores, afectando a un número determinado o determinable de éstos (art. 56 RD 231/2008). Se trata, por tanto, del arbitraje de consumo como vía de tutela de los intereses colectivos previstos por el artículo 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil42, que se caracterizan porque los sujetos perjudicados por el hecho dañoso son un grupo de consumidores perfectamente determinado o de fácil determinación43.

Es de destacar, en este sentido, un creciente esfuerzo por impulsar el desarrollo de las acciones colectivas, en gran parte propiciado por el acervo del Derecho comunitario, como se desprende de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores. Esta Directiva comunitaria establece dos tipos de entidades habilitadas para ejercitar una acción: * Organismos públicos de cada Estado miembro encargados de la protección de los intereses de los consumidores. * Asociaciones de consumidores y usuarios constituidas con arreglo a la legislación de cada Estado miembro.

En España, si bien ya existía diversa normativa que permitía el ejercicio de acciones colectivas a las asociaciones de consumidores y usuarios, como sucedía con el artículo 25 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, o el artículo 16 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, ha sido la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 11, la que ha sentado las bases del reconocimiento pleno de la legitimidad de las asociaciones de consumidores para intervenir en defensa de los intereses generales, junto con la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas Directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios.

En general, las reclamaciones de consumo suelen presentar unas dificultades añadidas que hacen aún más complejo el ejercicio de la acción, tanto judicial como extrajudicialmente. Suelen ser perjuicios de reducida

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Foro Jurídico cuantía en la mayoría de las reclamaciones, y también es frecuente que incida sobre una colectividad de usuarios indeterminados. No es un caso extraño, por ejemplo, que en empresas con miles de clientes, se produzca el cobro indebido de una pequeña cantidad a cada usuario, lo que permite un beneficio ilícito muy sustancioso para la empresa. En estos casos es probable que ningún consumidor reclame la cantidad que se le debe. Incluso aunque lo hiciera, y ganara el usuario, el resultado seguiría siendo muy beneficioso para la empresa. Una solución para este tipo de situaciones consistiría en el ejercicio de acciones colectivas.

Impulsada la acción colectiva por el legislador comunitario44 y admitida por el español, nada puede oponerse a considerar el arbitraje de consumo como la vía idónea para la resolución de conflictos colectivos de consumidores, promovidos por sus asociaciones. No en vano, tanto el propio artículo 51 de la Constitución Española, como el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, insistían en su virtud de erigirse como un procedimiento eficaz sin formalidades especiales.

El procedimiento del arbitraje colectivo se rige por las disposiciones generales del RD 231/2008, con las particularidades contenidas en los artículos 56 a 62.

Una de ellas se refiere a la Junta que debe conocer de este tipo de arbitraje, que será la Junta Arbitral competente en todo el ámbito territorial en el que estén domiciliados los consumidores cuyos derechos e intereses hayan podido verse afectados por el hecho dañoso. Siguiendo esta regla, si esos consumidores están domiciliados en más de una Comunidad Autónoma, será competente la Junta Arbitral Nacional (art. 57 RD 231/2008)45.

El Presidente de la Junta Arbitral competente adoptará un acuerdo de iniciación de actuaciones –de oficio, o a iniciativa de las asociaciones de consumidores representativas en ese territorio o de las Junta Arbitral de inferior ámbito territorial- (art. 58 RD 231/2008). Una vez adoptado, el Presidente requerirá a la empresa responsable de los hechos para que manifieste, en el plazo de quince días, si acepta someterse al arbitraje de consumo colectivo, y en su caso, para que proponga un acuerdo conciliatorio que satisfaga total o parcialmente a los potenciales consumidores afectados.

Si la empresa no acepta, se decretará el archivo de las actuaciones. Si acepta, se hará un llamamiento a los 50

JOSÉ RAMÓN LOZANO PETIT

consumidores afectados, mediante la publicación de un anuncio en el Boletín Oficial que corresponda, para que hagan valer sus derechos en este procedimiento arbitral (art. 59 RD 231/2008), por un plazo de dos meses desde su publicación, en el que los consumidores que quieran que su derecho se resuelva en ese procedimiento colectivo deberán presentar su solicitud, y deberá tener el contenido exigido en el artículo 59.2 RD 231/2008. Efectuado el llamamiento, el Presidente de la Junta Arbitral designará el órgano arbitral. Si se presentan solicitudes después también serán admitidas, si son anteriores a la fecha prevista para la audiencia (art.

61.1 RD 231/2008); en este caso, la admisión de la solicitud no retrotraerá las actuaciones ya practicadas, aunque el solicitante podrá intervenir en todos los trámites posteriores.

El plazo para dictar el laudo, de seis meses, comienza a contar transcurridos dos meses desde la publicación del llamamiento a los afectados en el Diario Oficial (art. 62 RD 231/2008). Además, la aceptación por la empresa del arbitraje colectivo suspende la tramitación de las solicitudes individuales de arbitraje, y el empresario reclamado en una solicitud individual de arbitraje puede oponer la excepción de estar tramitándose un arbitraje colectivo, para que el órgano arbitral se inhiba de conocer de esa solicitud individual (art. 60 RD 231/2008).

En cualquier caso, parece evidente que el laudo dictado sólo afectará a los concretos consumidores que participan en ese procedimiento arbitral46, bien porque han presentado su solicitud de arbitraje tras el llamamiento, bien porque esa solicitud, que se tramitaba de forma separada, ha sido traída al arbitraje colectivo (art.

60.1 RD 231/2008).

ARBITRAJE ELECTRÓNICO La Ley de Mejora de la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecía, en su Disposición Final Sexta que, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, el Gobierno, contando con el parecer de las Comunidades Autónomas a través de la Conferencia Sectorial de Consumo y con audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios, dictaría una nueva regulación del Sistema Arbitral de Consumo, regulando también el que denominaba «arbitraje virtual». Poco tiempo después, el 15 de febrero, la publicación del Real Decreto 231/2008, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, que deroga el anterior Real Decreto Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico 636/1993, dio cumplimiento a este mandato y sentó las bases de esta nueva modalidad de arbitraje.

Con anterioridad ya se habían desarrollado algunas experiencias piloto, entre ellas en la Junta Arbitral Regional de Consumo de la Comunidad de Madrid o en otras Comunidades Autónomas como Cataluña y Murcia si bien se trata, en la mayoría de los casos, sólo de la celebración de vistas telemáticas, pero no de un verdadero arbitraje tramitado íntegramente a través de Internet47. La excepción más importante se encuentra en la Comunidad Valenciana, donde se ha puesto en marcha un proyecto pionero denominado «Arbitraje Virtual de Consumo»48, que permite el desarrollo de todo el procedimiento arbitral por medios telemáticos.

Por otra parte, parece muy discutible el empleo del término “virtual “ para referirse a esta nueva modalidad de celebración del proceso arbitral. En efecto, este término es muy utilizado en informática, donde se asocia con fenómenos que no se producen en el mundo físico o real, como la denominada realidad virtual. Sin embargo, no hay nada más real que el acceso de los consumidores a la Justicia y la resolución de sus reclamaciones, que producen efectos jurídicos y fácticos a través de un laudo que en ningún modo puede tacharse de “virtual “. Preferimos por tanto las denominaciones de arbitraje telemático o, mejor aún, arbitraje electrónico49.

En este mismo sentido se pronuncia Alicia Menéndez González50 al entender que, a lo largo del proceso arbitral, las partes en conflicto y los árbitros pueden recurrir a las nuevas tecnologías en las diferentes fases procedimentales, pueden hacer llegar a la institución arbitral, o al árbitro nombrado al efecto, la solicitud de inicio del arbitraje a través de correo electrónico y pueden utilizar la videoconferencia para realizar declaraciones de partes, testigos o expertos. De igual forma los árbitros pueden intercambiar su parecer sobre la controversia, vía chat o e-mail51.

El arbitraje electrónico se vislumbra como el medio óptimo para la solución de conflictos generados en Internet52, según se deduce del propio artículo 18 de la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico53. La existencia de sistemas sencillos y accesibles para el consumidor mediante los que pueda encauzar sus reclamaciones en caso de desacuerdo con la adquisición del bien o servicio es esencial para generar la confianza de este en el comercio electrónico54. Además, presenta Foro Jurídico nº 2

numerosas ventajas, ya que los costes operativos son ínfimos, no se necesitan desplazamientos para audiencias ni sesiones explicativas, no se realizan largas conferencias telefónicas ni envíos de documentación por mensajería y disminuye la hostilidad emocional entre las partes, porque las oportunidades de confrontación personal son menores.

El artículo 51.1. RD 231/2008, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, precisa que el arbitraje de consumo electrónico es aquel que se sustancia íntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminación del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrónicos, sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarse por medios tradicionales. Todo ello se entiende sin perjuicio de la utilización por las Juntas Arbitrales de Consumo o los órganos arbitrales de medios electrónicos para facilitar las comunicaciones o para la realización de actuaciones arbitrales concretas55. Sin embargo, la regulación que plantea el citado Real Decreto es muy parca, ya que remite su sustanciación a la aplicación electrónica habilitada por el Ministerio de Sanidad y Consumo56 para el Sistema Arbitral de Consumo, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del Real Decreto, pero que aún no se ha realizado.

En cuanto al lugar de celebración del arbitraje de consumo electrónico, el artículo 55 del RD 231/2008 establece que es aquél en el que tenga su sede la Junta Arbitral de Consumo o la delegación territorial de la Junta Arbitral competente para conocer el procedimiento, salvo que en el laudo dictado figure un lugar distinto, en cuyo caso se entenderá como lugar de celebración del arbitraje aquél en el que se hubiera dictado el laudo.

En este sentido, el propio RD 231/2008 en su artículo 51.2 señala que las Juntas Arbitrales de Consumo, en los términos que consten en los respectivos convenios de constitución, se adscribirán a la administración del arbitraje de consumo electrónico incorporándose a la aplicación que facilite el Instituto Nacional del Consumo. Además, las Administraciones públicas competentes fomentarán la utilización del arbitraje de consumo electrónico para resolver los conflictos a que se refiere el artículo 1.2 RD 231/2008.

El artículo 54 RD 231/2008 establece que las notificaciones se realizarán en la sede electrónica designada por las partes, entendiéndose realizadas a todos los efectos legales el día siguiente a aquél en que conste el

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Foro Jurídico acceso al contenido de la actuación arbitral objeto de notificación. No obstante, si el notificado no hubiera accedido al contenido de la actuación arbitral transcurridos diez días desde la fecha y hora en que se produjo su puesta a disposición, la notificación se considerará que se ha intentado sin efecto, procediéndose a la publicación edictal en las sedes electrónicas de las Juntas Arbitrales de Consumo adscritas al arbitraje electrónico.

El artículo 53 RD 231/2008 establece que, sin perjuicio de la utilización de otras técnicas que aseguren la autenticidad de la comunicación, la identidad del remitente (a lo que habría que añadir la confidencialidad y el no repudio), el uso de la firma electrónica garantiza ambas características de las partes y del órgano arbitral. Por tanto, hay que entender que el Real Decreto se remite a la regulación legal específica de esta materia.

Finalmente, se echan en falta algunas cuestiones en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, como la valoración de la prueba en soporte informático, la exigencia de sellado de tiempo en las actuaciones, la protección de datos en las comunicaciones o la interoperabilidad y el uso de estándares, tanto en las comunicaciones como en el propio laudo57.

En cualquier caso, hay que esperar al desarrollo de la correspondiente aplicación informática por parte del Ministerio de Sanidad y Política Social, y su implantación y desarrollo práctico en las diferentes Juntas Arbitrales de Consumo, antes de evaluar el funcionamiento y la eficacia del arbitraje de consumo electrónico. Pero, no obstante, consideramos que, indudablemente, esta nueva modalidad de arbitraje ha de ser un avance muy positivo para los consumidores y usuarios españoles.

1 El artículo 51 de la Constitución insta a los poderes públicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, su seguridad, salud y sus legítimos intereses económicos.

2 Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

3 El artículo 31.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exceptúa los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 900 euros.

4 El artículo 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios preveía que el Gobierno debía establecer, previa audiencia de los sectores interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios, un sistema arbitral que, sin formalidades especiales, atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios.

5 Aunque no está libre de limitaciones, en razón de las materias excluidas de su conocimiento, ni de algunas dificultades, entre ellas la necesaria adhesión de los sectores comerciales y empresariales.

6 La LGDCU optaba claramente por vías extrajudiciales, especialmente por el arbitraje, aunque sin renunciar a la intervención de la Administración. Con ello España se sumaba a otros países europeos, de lo que es muestra la Recomendación 12/1986 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, recogida en la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje de 1988.

7 Díaz Alabart señala que, en oposición a la precipitación que presidió la realización de los trabajos legislativos previos a la LGDCU, el Real Decreto 636/1993 fue una norma largamente meditada, ya que las Juntas Arbitrales de Consumo habían nacido de forma experimental en algunos Ayuntamientos en 1986, concretamente Madrid y Albacete, con la participación de la Administración y de las Asociaciones de consumidores y de empresarios.

Estas primeras Juntas Arbitrales se regían por Normas de Procedimiento acordadas entre la Administración de la que dependía cada Junta y el Instituto Nacional del Consumo. A partir de la experiencia así acumulada, el Instituto elaboró una serie de borradores, que dieron lugar al Anteproyecto de este Real Decreto.

8 Este marco legal ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional especialmente en lo relativo a la competencia exclusiva del Gobierno de la Nación para

establecer el Sistema

y crear los correspondientes órganos arbitrales, frente a la distribución de competencias en materia de protección al consumidor, alegada por las Comunidades Autónomas. En este sentido cabe destacar sus Sentencias 15/1989, de 26 de Enero y 62/1991, de 22 de Marzo.

9 En efecto, la influencia de las nuevas tecnologías y el desarrollo de la Sociedad de la Información, aplicados a los procedimientos ADR, está provocando el tránsito a los denominados ODR (Online Dispute Resolution), donde Internet puede facilitar nuevos mecanismos para agilizar y gestionar todas las fases de tramitación del proceso arbitral, tales como la presentación de escritos iniciales, documentación de las actuaciones, práctica de determinadas

José Ramón Lozano Petit Dtor. servicios jurídicos de la Federación Nacional de Consumidores y Amas de Hogar de España (UNAE) Vocal de las Juntas Arbitrales de Consumo del Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid, y de la Junta Arbitral Nacional de Consumo Miembro del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo

pruebas, o incluso los actos de comunicación procesal, eliminando de esta forma las actuales barreras burocráticas.

10 Para Reglero Campos, el arbitraje es una institución universal. La solución de controversias por particulares aparece en la práctica totalidad de las sociedades. Historiadores y sociólogos consideran el arbitraje como una segunda fase de resolución de litigios en la evolución social, que se situaría entre la mera idea de venganza y la organización judicial. Sin embargo, actualmente, una cuarta etapa concibe el arbitraje como un medio idóneo para soslayar los inconvenientes característicos de los procesos judiciales públicos.

11 Esta figura, que en sus diferentes manifestaciones, desde el Fuero Juzgo hasta las Parti-

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JOSÉ RAMÓN LOZANO PETIT

Foro Jurídico nº 2

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Foro Jurídico das, ha pasado por diversas denominaciones como «juzgadores de

albedrío», «jueces

avenidores y comunales amigos», «hombres buenos» o «amigables componedores», ha sido

o reclamaciones de los consumidores y usuarios, «en relación a sus derechos legal o contractualmente reconocidos».

pionera en el Derecho español si bien, posteriormente, ha sido el Derecho anglosajón el que

20 Consta de sesenta y cuatro artículos, distribuidos en cinco Capítulos, más cuatro Dispo-

ha contribuido en mayor medida a su consolidación en los ámbitos mercantil e internacional.

siciones Transitorias, una Disposición Derogatoria, y cuatro Disposiciones Finales. Se trata,

12 Donde más claramente aparece la institución del arbitraje como un mecanismo natural

por tanto, de un texto normativo mucho más extenso que el ya derogado RD 636/1993, que

de resolución de litigios es en la etapa más primitiva o de configuración del Derecho romano,

constaba sólo de diecisiete artículos. Esta regulación más amplia y detallada, si bien es posi-

concepción que imperó también durante la época clásica. Esta concepción implicaba un ver-

tiva en muchos casos al cubrir lagunas legales de la norma anterior, también puede ser motivo

dadero iudicium privatum, caracterizado por el hecho de que eran las partes quienes elegían

de una mayor conflictividad a la hora de su interpretación ya que, además, buena parte de la

y nombraban al juez, aunque era necesaria la intervención del magistrado o Praetor durante el

extensa jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales va a dejar de ser de

proceso, ya que este era quien concedía o denegaba la acción, pasando

aplicación.

posteriormente las

partes ante el tribunal privado, encargado de juzgar.

13 que deroga el Real Decreto 636/1993, e introduce, según su propia Exposición de Mo-

21 El Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU) consideraba, en el trámite de audiencia evacuado en relación con el proyecto de Real Decreto, que la institución del árbitro uniper-

tivos, «las modificaciones necesarias para incrementar la seguridad jurídica de las partes y

sonal desvirtúa la esencia del Sistema Arbitral de Consumo tal como venía funcionando efi-

la homogeneidad del sistema, como presupuestos necesarios para reforzar la confianza en él

cazmente, sin que pueda suponer un refuerzo de la confianza de los consumidores y los

de empresas o profesionales y de consumidores o usuarios, asegurando el recurso a este sis-

empresarios o profesionales en el Sistema, ni se acredite en qué medida esta limitación puede

tema extrajudicial de resolución de conflictos que, como tal, es de carácter voluntario».

suponer un ahorro sensible.

14 No hay unanimidad sobre la naturaleza jurídica de la institución arbitral. Mientras en la

22 Al igual que sucedía bajo el RD 636/1993 (art. 13.2 y 3), las pruebas propuestas por las

doctrina parece predominar la tesis jurisdiccionalista, quizá debido a que han sido los proce-

partes las deben costear ellas mismas, y las pruebas acordadas de oficio serán sufragadas con

salistas quienes más han estudiado esta figura, la jurisprudencia se decanta claramente hacia

fondos públicos (art. 45.3 RD 231/2008).

una naturaleza de carácter privado y contractual.

15 Sin embargo, Casas Vallés recuerda que el legislador ha optado en dos ocasiones por ar-

23 El Proyecto de Real Decreto, de marzo de 2007, añadía una tercera causa de inadmisión: aquellas reclamaciones «de cuantía insignificante, en las que tal afectación de derechos

bitrajes «sui generis» u obligatorios, en el arbitraje de transportes y en el de arrendamientos

económicos sea insignificante» (art. 23.1 del Proyecto). Marín López destacó que, de este

rústicos, y se plantea si no habría sido útil que la LGDCU, en vez de optar por un verdadero

modo, se pretendía excluir del arbitraje de consumo las pequeñas reclamaciones, bajo el ar-

arbitraje, necesariamente voluntario, hubiese recurrido a un expediente semejante al de la

gumento de que el interés de protección del consumidor es ínfimo en comparación con el

Ley de Arrendamientos Rústicos. De haberlo hecho quizá se habría eliminado el principal

coste que tiene la puesta en marcha y funcionamiento de la vía arbitral. Finalmente esta ter-

punto débil del sistema arbitral de consumo, a costa de correr el riesgo de que los conflictos

cera causa de inadmisión, a la que se opuso el Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU)

acabasen en la vía judicial, pues la LAR no impide, lógicamente, el posterior sometimiento

en el

de la cuestión resuelta en arbitraje a la jurisdicción ordinaria.

Real Decreto.

trámite de audiencia evacuado, no ha pasado afortunadamente al texto definitivo del

16 La gratuidad sigue siendo uno de los rasgos básicos de este arbitraje, a pesar de no im-

24 El Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU) consideró también que la función que

ponerlo así el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

se atribuye a la mediación ya venía siendo desarrollada con mayor eficacia por el arbitraje en

Usuarios, a diferencia de la Ley de Arbitraje de 1988, que lo preveía expresamente en su Dis-

su configuración actual. Por otra parte, el resultado de la mediación es un mero acuerdo inter

posición Adicional Primera. En efecto, el principio de gratuidad viene consagrado sólo en el

partes que carece de efectos ejecutivos, teniendo efectos mucho más limitados que el laudo

artículo 41.1 RD 231/2008, por lo que ya no goza de rango legal.

17 La Recomendación de la Comisión de 30 de marzo de 1998, (98/257/CE), relativa a los

arbitral, lo que tendrá como consecuencia el desinterés de los consumidores y de los empresarios en esta vía de resolución pacífica de controversias.

principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en

25 María Martínez Martínez, «Reformas en el arbitraje de consumo: Real Decreto

materia de consumo, se refiere a los procedimientos que conducen a una solución del litigio

231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo», Universi-

por intervención activa de una tercera persona.

dad de zaragoza, 2008.

18 Haciendo uso de la facultad concedida por la Disposición Adicional Única de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, se establece la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en Derecho, recordando la aplicación supletoria de la Ley en lo no previsto en este Real Decreto.

26 Marín López pone como ejemplo que no puede haber arbitraje de consumo cuando un particular vende su vehículo usado a una empresa.

27 Bercovitz considera que no todas las personas jurídicas pueden ser consumidores, o. al menos, no lo pueden ser en todas sus actividades. Habrán de carecer de finalidad de lucro y

19 Sin embargo, la delimitación del concepto de equidad aplicable al arbitraje de consumo

transmitir a las personas físicas que formen su substrato los bienes y servicios adquiridos a tí-

plantea un importante debate. Es evidente que juzgar o decidir en base a equidad implica

tulo gratuito, de manera similar a lo que acontece en las cesiones dentro del ámbito familiar

tomar en consideración las circunstancias de cada caso concreto, intentando restablecer la

o doméstico.

justicia o la igualdad entre las partes que presentan su controversia, prescindiendo del rígido

28 Así pues, ¿podrán por tanto esos menores celebrar válidamente el pacto de arbitraje de

formalismo de la ley. Sin embargo, no hay que olvidar que el artículo 1.2 RD establece clara-

consumo, y actuar por sí mismos en el procedimiento posterior ?Díaz Alabart se inclina por

mente que el Sistema Arbitral de Consumo tiene como finalidad atender y resolver las quejas

admitir esta posibilidad en cuanto a los contratos que habitualmente celebran los menores,

Foro Jurídico nº 2

EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

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Foro Jurídico sión expresa de la reconvención desvirtúa totalmente el mismo, cambia la naturaleza del ar-

que en el caso de los adolescentes pueden llegar a ser de cuantías importantes.

29 No puede olvidarse la doctrina que sobre el arbitraje y los laudos arbitrales ha venido

bitraje, y probablemente lleve a que el arbitraje se vea paralizado por la reconvención de los

manteniendo el Tribunal Constitucional, entre otras resoluciones, en su Auto de 20 de julio de

empresarios o profesionales. El sistema arbitral de consumo es un procedimiento unilateral,

1993, en las que el arbitraje ha sido considerado como un medio heterónomo de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente se vincula con la libertad como valor su-

por lo que sólo puede ser puesto en marcha a instancias del consumidor y nunca del empresario. Y esto porque el empresario ya tiene otros medios para hacer valer sus derechos frente a los consumidores, pero ni este medio debe ser el arbitraje de consumo ni el momento la ce-

perior del Ordenamiento jurídico, artículo 1.1 de la Constitución de 1978.

30 Según Díaz Alabart, esta excepción ya planteó ciertas dudas al aprobarse la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, y lo interpreta en relación a las causas y momento concreto de la gestación de la LGDCU, como consecuencia del drama ocasionado por el denominado «síndrome tóxico», lo que habría condicionado la mención expresa de que no eran susceptibles de arbitraje de consumo las cuestiones que, por su natu-

lebración del mismo.

41 En la práctica, la nueva regulación del inicio del cómputo del plazo puede plantear graves problemas, ya que los árbitros no siempre conocen esa fecha, lo que les puede llevar a incumplirlo involuntariamente, incurriendo en las responsabilidades subsiguientes.

42 Díaz Alabart, durante la vigencia del RD 363/1993, ya se planteaba la posibilidad de que las Asociaciones de Consumidores empleasen la Junta Arbitral de Consumo Nacional

raleza, no lo son del arbitraje en general.

31 Cuyo origen, a su vez, se encuentra en la Disposición Final Sexta 3 de la Ley 44/2006.

para ejercer las acciones en defensa de sus asociados o de los intereses generales previstas en el artículo 20 LGDCU de 1984. Entendía la profesora Díaz Alabart que no era preciso

32 Marín López destaca que el legislador, con buen criterio, que las partes podrán oponerse a la designación de un árbitro único (art. 19.3 RD 231/2008), para evitar recelos de los sectores empresariales.

reducir o interpretar esas acciones como las meramente judiciales, sino que era lógico extender esa legitimación a los procedimientos arbitrales específicos de consumo, con el consiguiente beneficio que supone la reducción de los costes y los obstáculos procesales que su

33 Así se pronunció el Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU) en su informe al Anteproyecto de Real Decreto.

ejercicio por vía procesal comporta. Sin embargo, en nuestra opinión, la imposibilidad de dotar de eficacia erga omnes o ultra partes a los laudos arbitrales suponía un serio obstáculo

34 Aunque el artículo 15.1 de la Ley de Arbitraje si exige la condición de abogado en ejer-

al ejercicio de estas acciones colectivas a través del arbitraje de consumo.

cicio y no simplemente de Licenciado en Derecho, lo que puede suponer un incumplimiento

43 Marín López destaca que, sin embargo, no cabe el arbitraje de consumo para proteger

de los principios de legalidad y de jerarquía normativa por el RD 231/2008., si bien aquella

los «intereses difusos» (art. 11.3 LEC), en el que los perjudicados son una pluralidad de

tiene expresamente carácter supletorio respecto de esta materia.

consumidores indeterminada o de difícil determinación

35 No obstante, el artículo 57.4 TRLGDCU si lo prevé expresamente y establece que los

44 El Parlamento Europeo también se ha pronunciado de modo favorable al uso extensivo

convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este

de la resolución extrajudicial de litigios en materia de consumo en el Dictamen emitido el 21

artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las

de octubre de 2000, Reglamento (CE) nº 44/2001, del Consejo (DO. L 12, de 16 de enero de

partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales cre-

2001, p.1), y el Sistema de Arbitraje español, ejemplo para otros Estados miembros, cumple

ados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Además,

plenamente los criterios establecidos por la Comisión para los órganos extrajudciales de re-

los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en este artículo, serán nulos de

solución consensual de litigios en materia de consumo en la Recomendación de 4 de abril de

pleno derecho.

2001 (DO. L 109, de 19 de abril de 2001, p.56-61)

36 Así lo deduce Marín López de la alusión en los artículos 24.2 y 28.4 RD 231/2008 al

45 Sobre este punto, Marín López entiende que no cabe pacto entre las partes, ni que el em-

«ámbito de la oferta», y de que se admitan determinado tipo de limitaciones en dicha oferta.

presario limite territorialmente en su oferta pública de sometimiento a la Junta Arbitral com-

37 También señala este autor el problema de la concesión del logotipo oficial de empresa adherida al

Sistema Arbitral de Consumo que el RD 636/1993

permitía otorgar también

petente para conocer de este tipo de arbitrajes.

46 Así, Marín López también considera que de ese laudo no podrán beneficiarse otros con-

a las empresas adheridas con limitaciones. Esto incrementaba la confianza del consumidor en

sumidores afectados por esos mismos hechos, ni el laudo

estas, pudiendo provocar grandes desilusiones y desengaños, además de ser un acto de com-

gada, de modo que, concluido el arbitraje colectivo mediante laudo, los demás consumidores

petencia desleal consentido legalmente, al permitir que operen en el mercado empresas adhe-

afectados podrán iniciar los procedimientos judiciales o arbitrales que correspondan.

ridas con y sin limitaciones, utilizando todas el mismo distintivo legal.

47 No obstante, existió un proyecto de Sistema de Información sobre Tramitación Arbitral

38 El Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU), en su informe, consideraba que era necesario precisar con mayor detalle en qué circunstancias pueden

admitirse estas ofertas

y, sobre todo, lo referente al informe de la Junta Arbitral ante la que se hubiese

constituye para ellos cosa juz-

a través de Internet, o SITAR, desarrollado por el Instituto Nacional del Consumo (INC) en colaboración con el Ministerio de Ciencia y Tecnología, para gestionar, a través de una apli-

presentado

cación informática, la administración y procedimiento de los litigios extrajudiciales propios

la solicitud, ya que el Proyecto sólo exigía su carácter preceptivo, pero no regulaba su conte-

del Arbitraje de Consumo, tanto físicos como electrónicos, facilitando el acceso a través de

nido ni su eficacia.

Internet a los agentes implicados, mediante un sistema pionero en Europa. podrían esgrimirse en su favor: la no

48 En el primer semestre de 2007 se celebraron 111 arbitrajes virtuales por videoconferen-

división de la controversia, la economía procesal, y sobre todo, que su admisión incentiva la

39 Marín López menciona varios argumentos que

cia en las diferentes Juntas de la Comunidad y el número de audiencias se cuadriplicó me-

adhesión de los empresarios.

diante este sistema respecto a los seis primeros meses del año anterior.

40 Sin embargo, el Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU), consideró que la admi-

54

JOSÉ RAMÓN LOZANO PETIT

49 Cabía entender, por tanto, y así lo hizo el Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU)

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Foro Jurídico en su preceptivo informe, que el legislador optaba decididamente por un modelo de arbitraje «online» o «telemático». El término telemático viene de la unión de dos vocablos: telecomunicación e informática. La telemática es, pues, la combinación de las técnicas de la informática y de las telecomunicaciones para la realización de cualquier tipo de actuaciones o servicios a distancia.

50 Jefe del Servicio de Arbitraje del Instituto Nacional del Consumo.

51 Ribón Seisdedos considera que el arbitraje online se evidencia como la estrella de la tecnología ODR y una de las claves esenciales para impulsar decididamente el sistema arbitral de consumo. La tecnología ODR pone fin a cualquier limitación geográfica que pueda existir entre dos o más partes permitiendo que todo el proceso arbitral se desarrolle en «salas virtuales». En su opinión, mediante esta vía, el arbitraje de consumo incluso podría abrir sus puertas a la adhesión de empresas radicadas fuera del territorio

nacional.

52 Díaz Bermejo recuerda que hay tener presente que Internet alberga un mercado globalizado y deslocalizado, y que dentro de él se mueven gran número de empresas en multitud de países con normas de regulación del comercio electrónico muy diferentes, lo que genera un importante grado de inseguridad jurídica.

53 Menéndez González recuerda que ya la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, se refería a que «los conflictos que puedan plantearse en materia de comercio electrónico podrán resolverse mediante formas sencillas de autocomposición como autorregulación o arbitraje» 54 Según un informe de la entidad pública Red.es cuatro millones de españoles compran a través de Internet, lo que representa un 11,2% de la población y señala asimismo que las tendencias de crecimiento serán continuadas y estables. Mientras en el año 2005 este comercio se incrementó en España en un 16% respecto al año anterior, en 2006 su incremento ya fue de un 30% y en 2007 ya estaba situado en el 46%. En 2008 los analistas estimaban que ya suponía un 1,6% del comercio total nacional, pero aún muy por debajo del 5% que representa en Estados Unidos.

55 La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, ha incorporado las nuevas tecnologías a la institución que regula y se refiere en su Exposición de Motivos, y en los artículos 9.3 y 37.3, a la utilización de estas nuevas tecnologías.

56 Actualmente el Ministerio de Sanidad y Política Social, al que está adscrito orgánicamente el Instituto Nacional de Consumno.

57 Así se pronuncia algún experto en Derecho de la contratación y comercio electrónico, como Prenafeta Rodríguez.

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EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

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CADUCIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS. INCORPORACIÓN DE DOCUMENTOS Y TRÁMITES AL PROCEDIMIENTO REINICIADO Pere-Joan Torrent Ribert Abogado

1. Actualidad del tema Desde la reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, operada el año 1999, que afectó entre otros al artículo 44 de dicha Ley, la caducidad de los procedimientos, especialmente de los expedientes sancionadores, se ha convertido en un tema de la máxima actualidad. Basta constatar como muchas de las sanciones impuestas por el mismísimo Consejo General del Poder Judicial son anuladas por el Tribunal Supremo por la caducidad del procedimiento instruido al respecto.

Recordemos que la caducidad afecta a todos los PROCEDIMIENTOS Y ExPEDIENTES SANCIONADORES y a todos aquellos en que la Administración ejercite POTESTADES DE INTERVENCIóN, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen a los administrados. Entre estos procedimientos destacamos los siguientes: * Procedimientos sancionadores, especialmente en las materias de urbanismo, tributos, medio ambiente, actividades, personal, y tráfico entre otras. * Procedimientos de restauración de la legalidad urbanística. * Procedimientos de investigación y liquidaciones tributarias.

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CADUCIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS

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Foro Jurídico * Procedimientos de exigencia de responsabilidad patrimonial a funcionarios y a ciudadanos.

2. Objeto de este comentario No vamos aquí a hacer un estudio completo sobre la caducidad de los procedimientos, ya que ello sería más bien propio de un libro. Vamos simplemente a tratar uno de los aspectos de la caducidad, quizás el menos estudiado por la doctrina y menos resuelto por la jurisprudencia: LA VALIDEz E INCORPORACIóN DE LOS DOCUMENTOS Y TRÁMITES DEL PROCEDIMIENTO CADUCADO AL NUEVO ExPEDIENTE qUE EN SU CASO SE REINICIE.

De manera previa, vamos a relacionar los principales principios sobre la caducidad de los procedimientos, que se derivan de la legislación vigente y de la abundante jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. Esto lo vamos a hacer a manera de simple recordatorio, sin entrar en su estudio, demostración o comentario.

3. Principios básicos sobre la caducidad de los procedimientos 3.1. Concepto práctico de la caducidad Partimos del supuesto de que todo procedimiento administrativo, y en especial los ExPEDIENTES SANCIONADORES y todos aquellos en que la Administración ejercite POTESTADES DE INTERVENCIóN, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen hacia los administrados, deben resolverse y notificarse en el tiempo determinado por las normas propias que regulan cada clase de procedimiento y a falta de normativa específica, en el tiempo que establece de forma subsidiaria la Ley 30/1992. Y ello es así en aras al principio constitucional de la seguridad jurídica. De hecho la caducidad es una institución jurídica que tiene similar finalidad que la prescripción de los derechos.

Pues bien, una vez superado el tiempo reglamentario para resolver y notificar una resolución en los procedimientos a que antes nos hemos referido, se produce la caducidad, la cual conlleva el archivo de las actuaciones, y la consiguiente invalidez de la resolución que pudiera adoptar la Administración actuante en el supuesto de que, si sin hacer caso de la caducidad producida, siga con la tramitación del expediente hasta su finalización.

3.2. Regulación legal de la caducidad La regulación legal de la caducidad de los procedi58

PERE-JOAN TORRENT RIBERT

mientos, figura en los artículos 44 y 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, en la redacción establecida por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Dicen así dichos artículos: ART. 44.- FALTA DE RESOLUCIóN ExPRESA EN PROCEDIMIENTOS INICIADOS DE OFICIO. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.

CADUCIDAD. ART. 92. REqUISITOS Y EFECTOS 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes.

2. No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución. Dicha inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido trámite.

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Foro Jurídico 3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

3.3.PRINCIPIOS BÁSICOS * 3.3.1.La caducidad se produce de forma automática Es un principio básico de la institución de la caducidad de los procedimientos, que ésta se produce de forma automática, sin necesidad de que sea solicitada por los particulares, ni que sea declarada de oficio por la Administración. Podemos decir que la caducidad se produce de forma fatal ya sea para la Administración o ya sea para los interesados, por el simple transcurso del tiempo establecido para resolver y notificar la resolución de un procedimiento. Y lógicamente los efectos de la caducidad, perjudiciales o beneficiosos, también se producen de forma automática, sin necesidad de que se exista ningún reconocimiento por parte de la Administración. * 3.3.2.Debe declararse de oficio Como la caducidad y sus efectos se producen de forma automática, ello nos conduce a la consecuencia de que la caducidad debe ser declarada de oficio por la Administración que tramita el procedimiento. El no hacerlo, no producirá ningún beneficio a la Administración. * 3.3.3. La caducidad produce la nulidad de la resolución del procedimiento Es evidente que si la Administración, después de producirse de forma automática la caducidad del procedimiento, en vez de proceder a su declaración de oficio o a instancia de parte, prosigue con la tramitación del expediente, la resolución que dicte estará afectada de una causa de anulabilidad, que será declarada por el Juzgado o Tribunal competente si contra la resolución se interpone el correspondiente recurso contencioso administrativo. La nulidad también deberá ser declarada si contra la resolución del procedimiento caducado se interpone un recurso administrativo, ya sea el de reposición o el de alzada. * 3.3.4. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción.

Es este un principio fundamental, que no se puede poner en duda. Así lo establece la normativa vigente y la constante jurisprudencia de los Tribunales. El artículo 92.3 de la Ley 30/1992, dice lo siguiente: Foro Jurídico nº 2

3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, PERO LOS PROCEDIMIENTOS CADUCADOS NO INTERRUMPIRÁN EL PLAzO DE PRESCRIPCIóN. No hace falta decir que en este principio reside la importancia de la caducidad de los procedimientos, tanto para los particulares como para la Administración. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción de la acción, por lo cual muchas veces la declaración de caducidad del procedimiento no solo supone el archivo de aquel expediente en concreto, sino también la imposibilidad de reabrir un nuevo expediente sobre aquel tema, si la acción ha prescrito en este momento. * 3.3.5. El procedimiento caducado puede reiniciarse si la acción no ha prescrito.

Es este otro principio sobre el cual hoy no existe duda alguna, ni debería haber existido anteriormente.

Acabamos de ver que el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 establece que la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración. Sin embargo, algunos Juzgados y Tribunales sostuvieron hace unos años que en el procedimiento sancionador, una vez caducado un expediente, ya no se podía reabrir otro para sancionar al administrado, aunque la infracción administrativa no hubiera prescrito. Estos Magistrados parecían querer sostener que el archivo de un procedimiento administrativo a causa de la caducidad tenía unos efectos similares al auto de sobreseimiento en las causas penales. Se quería evitar así que una Administración pudiera “torturar” a un administrado abriendo varias veces un procedimiento sancionador, dejándolo caducar posteriormente, mientras la infracción no hubiera prescrito, como si se tratara de una espada de Damocles que pendía sobre la cabeza del ciudadano.

Esta peregrina teoría que empezaba a tener sus seguidores, totalmente contraria a la letra y al espíritu de la Ley 30/1992 y a lo que la doctrina y la jurisprudencia siempre han sostenido sobre la caducidad, fue definitivamente cortada por una Sentencia del Tribunal Supremo dictada en interés de la Ley. Se trata de la siguiente Sentencia: Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003.

Sala 3ª, Sección 5ª. Recurso 18/2002 Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón Id Cendoj: 28079130052003100375

CADUCIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS

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Foro Jurídico ROJ: STS 4084/2003 BOE: núm. 191, de 11 de agosto de 2003 Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 ha fijado la siguiente doctrina legal: “La declaración y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/1992, no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en este precepto, siendo plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley”. * 3.3.6. Dies a quo para calcular la caducidad.

Para calcular ya sea el silencio administrativo positivo como la caducidad de un procedimiento, nos movemos entre dos fechas: el dies a quo y el dies ad quem.

Conviene precisar cómo se determinan ambas fechas, pues de ello se pueden derivar unas consecuencias muy importantes.

Como en la caducidad se trata de expedientes iniciados de oficio, EL DIES A qUO ES LA FECHA DEL DECRETO, PROVIDENCIA O RESOLUCIóN ADMINISTRATIVA EN GENERAL qUE ORDENA EL INICIO DEL ExPEDIENTE EN CUESTIóN.

A este fin traemos a colación la siguiente reciente Sentencia del Tribunal Supremo: Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2009 Sala 3ª, Sección 5ª. Recurso 182/2006 Ponente: Excma. Sra. Dª María del Pilar Teso Gamella Id Cendoj: 28079130052009100256 ROJ: STS 3036/2009 En el Fundamento Jurídico Tercero de dicha Sentencia se afirma: «TERCERO.- Pues bien, sentado que el plazo es de un año, nos corresponde determinar cuál es el «dies a quo»del mismo. Esta cuestión aparece determinada en el artículo 42.3.a) de la expresada Ley 30/1992, pues para el plazo previsto en dicho apartado 3, y para los del apartado 2, el plazo, en este tipo de procedimientos iniciados de oficio, se cuenta desde la fecha del acuerdo de iniciación .

Los esfuerzos argumentales de la mancomunidad recurrente en orden a fijar un "dies a quo", diferente al establecido por la Ley, que anticipara el día de inicio al levantamiento de acta o toma de muestras, mediante la invocación de la seguridad jurídica del artículo 9.3 de la CE, no puede prosperar, a juicio de esta Sala. Así 60

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es, la seguridad jurídica precisamente impone que hayan de seguirse los criterios legales previstos para calcular el plazo de la caducidad del procedimiento, sin que puedan realizarse cambios u oscilaciones al margen de la ley, y en contra de lo dispuesto en la misma. Si tenemos en cuenta, además, que la caducidad es una institución nacida esencialmente para salvaguardar la seguridad jurídica» Por lo tanto ha de quedar claro que el dies a quo no es ni la fecha de los boletines de denuncia de los funcionarios o empleados públicos, ni los informes de los inspectores, ni la fecha del escrito de denuncia de un particular. Tampoco lo es la fecha del inicio de la información o diligencias reservadas. En todos estos casos, el dies a quo es la fecha de la resolución del órgano competente que, a la vista de cualquiera de los documentos anteriormente citados u otros similares, ordena la instrucción del expediente.

También ha de quedar claro que el dies a quo no es la fecha de notificación al interesado de la resolución de inicio del expediente, sino la fecha en que se firma dicha resolución. La fecha de notificación de la resolución de inicio del expediente, tendrá efectos para interrumpir la prescripción, pero es irrelevante a los efectos de la caducidad. * 3.3.7. Dies ad quem No hay duda alguna que el dies ad quem para calcular la finalización de un expediente, ya sea a efectos del silencio administrativo como a efectos de la caducidad, es el día de la notificación de la resolución del procedimiento de que se trate.

En el supuesto de notificaciones rechazadas, realizadas por funcionarios notificadores, el dies ad quem será el día en que la notificación haya sido rechazada, ya que así constará en la diligencia extendida a tal efecto.

Hay que recordar el principio de que «notificación rechazada equivale a notificación efectuada» Al tratarse del caso (por cierto muy frecuente) de notificaciones realizadas por correo certificado con acuse de recibo y rechazadas o fracasadas, podría decirse que el dies ad quem es el día en que consta que la notificación ha sido rechazada o intentada sin éxito, según la diligencia extendida por el empleado de correos en el acuse de recibo. Y decimos que podría decirse, porque el Tribunal Supremo en una Sentencia dictada en interés de la Ley, ha sentado una doctrina diferente, según la cual LA FECHA EN qUE SE CONSIDERA HECHA LA NOTIFICACIóN ES LA FECHA EN qUE SE REGISTRA EN LA ADMIForo Jurídico nº 2

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Foro Jurídico NISTRACIóN LA DEVOLUCIóN DEL ACUSE DE RECIBO DE LA NOTIFICACIóN RECHAzADA O INTENTADA SIN éxITO.

Damos los datos de esta interesante Sentencia y la doctrina legal que asienta: Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 Sala 3ª, Sección 3ª. Recurso 128/2002 Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado Id Cendoj: 28079130032003101042 ROJ: STS 7214/2003 BOE: 5 de enero de 2004 La doctrina legal de esta Sentencia es la siguiente: «FALLAMOS 2. Que DECLARAMOS LA SIGUIENTE DOCTRINA LEGAL: Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

EN RELACIóN CON LA PRáCTICA DE LA NOTIFICACIóN POR MEDIO DE CORREO CERTIFICADO CON ACUSE DE RECIBO, EL INTENTO DE NOTIFICACIóN QUEDA CULMINADO, A LOS EFECTOS DEL ARTíCULO 58.4 DE LA LEy 30/1992, EN EL MOMENTO EN QUE LA ADMINISTRACIóN RECIBA LA DEVOLUCIóN DEL ENVíO, POR NO HABERSE LOGRADO PRACTICAR LA NOTIFICACIóN, SIEMPRE QUE QUEDE CONSTANCIA DE ELLO EN EL ExPEDIENTE» Esta doctrina legal puede considerarse perjudicial para los intereses de las Administraciones Públicas, pero guste o no guste, hay que tenerla presente para contar con su aplicación.

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4. Incorporación de los documentos y trámites del procedimiento caducado al expediente reiniciado.

Una vez vistos los principios básicos que regulan la institución de la caducidad, vamos a tratar ahora del tema que ha originado este trabajo: la incorporación de los documentos y trámites del procedimiento caducado al expediente reiniciado.

4.1. Regulación legal de la materia La Ley 30/1992 no trata de una forma específica y expresa este tema. Tal como hemos dicho con anterioridad, la Ley se limita a decir lo siguiente: «La resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92. …

La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción».

En estos párrafos no se nos dice si con el archivo de las actuaciones, quedan sin efecto todos los trámites y documentos que componían el expediente caducado. O si por el contrario, todos o algunos de los documentos y trámites del procedimiento caducado pueden ser incorporados al nuevo expediente que se inicia, y mantener su validez.

Y ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que en recientes sentencias ha fijado la doctrina que ahora vamos a comentar. Digamos desde un principio que consideramos muy acertada la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, y muy clarificadora, en especial la doctrina que contiene la Sentencia de 24 de febrero de 2004, que reproduciremos a continuación.

4.2. Jurisprudencia del Tribunal Supremo En una serie de Sentencias (siete al menos) del Tribunal Supremo del mes de octubre del año 2001, todas ellas referidas a sanciones impuestas en materia de producción y comercialización de vinos de la Rioja, se sienta la doctrina de que es procedente y legal reiniciar un expediente que se declaró incurso en caducidad, ya que no había transcurrido el plazo de prescripción de la infracción. La caducidad del expediente no impide que pueda reiniciarse el procedimiento si no ha transcurrido el plazo de prescripción, a tenor de los artículos 44.2 y 92.4 de la Ley 30/92.

Pero además dichas Sentencias establecen que la ca-

CADUCIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS

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Foro Jurídico ducidad del expediente no determina la falta de efectos de los actos que tienen un valor independiente, como son las actas y los informes en los que se funda el acuerdo de inicio del procedimiento caducado. A continuación damos los datos técnicos de la primera sentencia dictada al respecto por el Tribunal Supremo, y citamos la fecha de las otras seis.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2001.

Sala 3ª, Sección 4ª. Recurso 32/2000.

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos.

Id Cendoj: 28079130042001100045 ROJ: STS 7375/2001 Reproducimos a continuación la doctrina sentada por esta Sentencia, en lo que aquí y ahora nos atañe: «SEGUNDO. - Alega en primer término la recurrente que los hechos objeto de las resoluciones impugnadas fueron objeto de dos expedientes sancionadores anteriores, uno no concluido y otro al que se aplicó el instituto de la caducidad, por lo que la incoación de nuevo expediente fundándose en la misma Acta e informe que sirvió para iniciar el primitivo expediente caducado conculca los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, inmediación y presunción de inocencia.

Esta alegación no puede ser aceptada.

TERCERO. - Esta Sala viene manteniendo (sentencia de 9 de mayo de 2001, recurso contencioso-administrativo número 461/1999) que el artículo 92.4 de la Ley 30/1992 (al que se remite el artículo 44.2 del mismo texto legal) comporta que la caducidad del expediente no impide que sea iniciado de nuevo en tanto no haya prescrito la infracción, pues establece que «La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción». En el caso examinado las infracciones denunciadas prescriben a los cinco años según el artículo 132.2 de la Ley 25/1970, de 2 de diciembre, que aprueba el Estatuto del Vino, de la Viña y los Alcoholes. Ese plazo no había transcurrido desde la comprobación de los hechos hasta que fue reiniciado el expediente.

RESULTA, POR LO DEMáS, EVIDENTE QUE EL ACUERDO DE REINICIAR EL ExPEDIENTE PUEDE y DEBE FUNDARSE EN LOS MISMOS DOCUMENTOS QUE, CON EL VALOR DE DENUNCIA

(artículo 69 de la Ley de Régimen jurídico de las Ad62

PERE-JOAN TORRENT RIBERT

ministraciones Públicas y del procedimiento administrativo común y artículo 55.1 del Reglamento del Consejo Regulador de la Denominación de origen calificada «Rioja») DETERMINARON LA INICIACIóN DEL ExPEDIENTE CADUCADO. DE LO CONTRARIO CARECERíA DE SENTIDO EL MANDATO LEGAL CITADO. POR OTRA PARTE, LA CADUCIDAD DEL ExPEDIENTE NO DETERMINA LA FALTA DE EFECTOS DE LOS ACTOS QUE TIENEN VALOR INDEPENDIENTE,

ACTA E INFORME EN LOS QUE SE FUNDA EL ACUERDO DE INICIO, RESPECTO DEL CUAL SE PRODUJERON CON ANTERIORIDAD. SU INCORPORACIóN AL NUEVO ExPEDIENTE DETERMINA QUE DICHOS DOCUMENTOS QUEDEN SUJETOS AL RéGIMEN y EFECTOS LIGADOS A éSTE, SIN PERJUICIO DE LA CADUCIDAD DEL ANTERIOR PROCEDIMIENTO y DE SU FALTA DE EFECTOS EN éSTE» En idénticos términos, en la misma materia y por el mismo ilustre ponente, la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo dictó las siguientes Sentencias: COMO SON EL

* STS de 1 de octubre de 2001.

Recurso 30/2000 ROJ: STS 7379/2001 * STS de 8 de octubre de 2001 Recurso 495/1999 ROJ: 7647/2001 * STS de 8 de octubre de 2001 Recurso 499/1999 ROJ: STS 499/1999 * STS de 15 de octubre de 2001 Recurso 13/2000 ROJ: 7861/2001 * STS de 22 de octubre de 2001 Recurso 15/2000 ROJ: 8134/2001 * STS de 5 de noviembre de 2001 Recurso 31/2000 ROJ: 8561/2001 Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo más clarificadora del tema que nos ocupa, es la que relacionamos a continuación: Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004.

Sala 3ª, Sección 5ª. Recurso 3754/2001.

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Foro Jurídico Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez.

Id Cendoj: 28079130052004100741 ROJ: STS 1199/2004 Reproducimos a continuación el fundamento de derecho octavo de dicha sentencia, en el cual se determina el significado y los efectos de la caducidad del procedimiento sancionador, especialmente referido al archivo de las actuaciones que establece la Ley 30/1992.

«OCTAVO.- Sabemos que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito. Así se desprende con nitidez del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción).

Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones (artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta: A) QUE EL ACUERDO DE INICIAR EL NUEVO ExPEDIENTE SANCIONADOR (SI LLEGA A PRODUCIRSE) PUEDE y DEBE FUNDARSE EN LOS MISMOS DOCUMENTOS QUE, CON EL VALOR DE DENUNCIA, DETERMINARON LA INICIACIóN DEL ExPEDIENTE CADUCADO. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001, 15 de octubre de 2001, 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001. b) QUE EN ESE NUEVO ExPEDIENTE PUEDEN SURTIR EFECTOS, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, ACTOS INDEPENDIENTES DEL ExPEDIENTE CADUCADO, NO SURGIDOS DENTRO DE éL, AUNQUE A éL SE HUBIERAN TAMBIéN INCORPORADO. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas. c) QUE NO CABE, EN CAMBIO, QUE EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO SURTAN EFECTO LAS ACTUACIONES PROPIAS DEL PRIMERO, ESTO ES, LAS SURGIDAS y DOCUMENTADAS EN éSTE A RAíz DE SU INCOACIóN PARA CONSTATAR LA REALIDAD DE LO ACONTECIDO, LA PERSONA O PERSONAS RESPONSABLES

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DE ELLO, EL CARGO O CARGOS IMPUTABLES, O EL CONTENIDO, ALCANCE O EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD,

pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado. d) QUE CABE, CIERTAMENTE, QUE EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO SE PRACTIQUEN OTRA VEz LAS MISMAS ACTUACIONES QUE SE PRACTICARON EN EL PRIMERO PARA LA CONSTATACIóN DE TODOS ESOS DATOS, CIRCUNSTANCIAS y EFECTOS.

Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. y e) Que por excepción, PUEDEN SURTIR EFECTO EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO TODAS LAS ACTUACIONES DEL CADUCADO CUyA INCORPORACIóN SOLICITE LA PERSONA CONTRA LA QUE SE DIRIGE AQUéL, pues la caducidad «sanciona»el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste» Creemos que la claridad de estos cinco apartados del fundamento de derecho octavo de la Sentencia que transcribimos, hace innecesarios excesivos comentarios a la misma. Es de destacar la afirmación que contiene el apartado e) en beneficio del administrado. Es decir, la caducidad de un expediente sancionador o de todo aquel procedimiento en que la Administración ejercite POTESTADES DE INTERVENCIóN, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, está pensada para castigar el retraso de la Administración en resolver, pero no para perjudicar al administrado.

Por lo tanto, éste último tiene el derecho de pedir que las actuaciones o documentos del expediente caducado que según su criterio le beneficien, se incorporen al nuevo expediente reiniciado.

5. CONCLUSIONES 5.1.- Los informes y documentos que han servido de base para la tramitación de un procedimiento caducado, siendo anteriores a la resolución que ordena su inicio, pueden incorporarse al nuevo expediente que se reinicie, siempre que la acción no haya prescrito. En este grupo pueden incluirse las denuncias de particulares, de funcionarios o de personal laboral, los informes técnicos sobre hechos, construcciones, o daños, siempre que se hayan emitido con anterioridad al inicio del expediente caducado.

5.2.- Los informes y documentos que se hayan incor-

CADUCIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS

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Foro Jurídico porado a un expediente caducado, provenientes de otros expedientes de la propia Administración o de otras Administraciones, pero que no responden a pruebas ni informes originados en el procedimiento caducado, también pueden ser incorporados al nuevo expediente que se reinicie.

5.3.- La incorporación de los documentos e informes definidos en los puntos anteriores, puede ser acordada en la misma resolución que decida el reinicio del expediente caducado, o mediante una providencia del instructor del nuevo expediente.

5.4.- Todos los documentos, informes y trámites en general, surgidos durante la tramitación del expediente caducado y por su causa, quedan archivados con la declaración de caducidad del procedimiento, y no pueden ser incorporados al nuevo expediente que se reinicie.

En este sentido no pueden convalidarse ninguna de las pruebas practicadas durante la tramitación del expediente caducado, ya sean periciales, testificales, o inspecciones del propio instructor del expediente u ordenadas por éste.

repitan siguiendo los mismos trámites de éste, y que tengan incluso el mismo contenido; pero deberán practicarse de nuevo en el procedimiento reiniciado, y deberán valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que hubiera podido obtenerse en el procedimiento caducado.

5.6.- Por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones y documentos del expediente caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirigen los expedientes, tanto el caducado como el reiniciado, o por la persona a la que dichos expedientes pueden producir efectos desfavorables o de gravamen.

Pere-Joan Torrent Ribert Abogado de los Colegios de Alcalá de Henares TarragonaMáster en derecho y gestión local.

5.5.- Lo que se acaba de afirmar en el punto anterior, no es obstáculo para que las pruebas practicadas y los informes solicitados en el procedimiento caducado, se

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PERE-JOAN TORRENT RIBERT

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Derecho Administrativo 2 Volúmenes

David Blanquer Criado 2010 - Tirant lo Blanch - Esfera Funda de plástico encuadernado en guaflex 1ª Edición / 2540 págs. / Guaflex / Castellano / Libro ISBN10 8498767709; ISBN13 9788498767704ISBN10 8484561755; ISBN13 Libertad de expresión y responsabilidad penal por contenidos ajenos en internet Alfonso Galán Muñoz 04/2010 - Tirant lo Blanch - Monografías Nº673 1ª Edición / 277 págs. / Rústica / Castellano / Libro ISBN10 8498767725; ISBN13 9788498767728

Hacia la Abolición Universal de la Pena Capital Luis Arroyo Paloma Biglino Campos William Schabas Antonio Muñoz Aunión 02/2010 - Tirant lo Blanch - Abolición de la pena de muerte PRESENTACIóN DE JOSé LUIS RODRÍGUEz zAPATERO 1ª Edición / 565 págs. / Rústica / Castellano / Libro ISBN10 849876775x; ISBN13 9788498767759

Código Penal con jurisprudencia sistematizada 3ª Ed. 2010 Carlos Climent Durán 01/2010 - Tirant lo Blanch - Textos Legales 3ª Edición / 2207 págs. / Rústica / Castellano / Libro ISBN10 849876680x; ISBN13 9788498766806

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La nueva regulación de arrendamiento y desahucio Natalia Ruiz Villanueva 12/2009 - Tirant lo Blanch - Reformas Ley 19/2009 de fomento del alquiler 1ª Edición / 89 págs. / Rústica / Castellano / Libro ISBN10 8498767075; ISBN13 9788498767070 Salida y disponibilidad inmediata desde nuestro almacén Precio: 14,90 euros Novedades

También disponible en formato electrónico*: Precio: 8,00 euros Derecho Administrativo de la Publicidad 12/2009 - Tirant lo Blanch - Monografías Nº676 1ª Edición / 199 págs. / Rústica / Castellano / Libro ISBN10 8498766907; ISBN13 9788498766905 Salida y disponibilidad inmediata desde nuestro almacén Precio: 24,90 euros También disponible en formato electrónico*: Precio: 13,00 euros Curso de Derecho Arbitral José Fernando Merino Merchán 07/2009 - Tirant lo Blanch - Tratados, Comentarios y Practicas Procesales 1ª Edición / 469 págs. / Tapa dura / Castellano / Libro ISBN10 8498765560; ISBN13 9788498765564 Salida y disponibilidad inmediata desde nuestro almacén Precio: 69,90 euros También disponible en formato electrónico*: Precio: 35,00 euros *Adobe Digital Editions. Para conocer más sobre este formato pulse aquí

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Auditoria Laboral Jesús Contreras 02/2010 - Tirant lo Blanch - Guías Prácticas Programa informático 1ª Edición / Cartoné / Castellano / Libro ISBN10 8498767377; ISBN13 9788498767377 Salida y disponibilidad inmediata desde nuestro almacén Precio: 390,00 euros Manual del usuario La auditoría laboral constituye una técnica del control de la gestión socio-laboral de una empresa, control, que se realiza mediante métodos y procedimientos de trabajo predeterminados, a través de un proceso sistemático y documentado realizado de forma objetiva. Aunque existen diversas modalidades y técnicas de auditoría, es a través del control de legalidad, donde además de verificar el cumplimiento de las distintas normas jurídicas en la gestión, se comprueba el nivel de economía, eficacia y eficiencia en la utilización de los medios materiales y personales y, a su vez, la comprobación de que en la gestión socio-laboral se aplican criterios de autocontrol y diligencia debida, permitiendo conocer además los posibles riesgos asociados a la gestión empresarial o profesional, y con ello anticipar las soluciones necesarias ante los distintos riesgos existentes.

El objetivo del control de legalidad es plasmar la situación real de la empresa en cuanto al cumplimiento de las obligaciones jurídico-laborales y de Seguridad Social, mediante la realización o elaboración de un informe, que permitirá tanto al empresario, como al profesional dedicado del asesoramiento laboral conocer la realidad socio-laboral y legal de la empresa que dirige o asesora. Podemos decir, utilizando terminología médica, que tras una revisión general y especializada de los distintos ámbitos de riesgo obtenemos una radiografía jurídica de la realidad laboral y de Seguridad Social de la empresa.

Mediante ese análisis de los distintos ámbitos y áreas de riesgos de la gestión socio-laboral, podemos incidir en las materias estrictamente laborales, como la contratación laboral, estructura profesional y de categorías, tiempo de trabajo, modificaciones de condiciones de trabajo, relaciones colectivas sindicales, medidas disciplinarias, situaciones de conflicto, como en materias de la gestión de la prevención de riesgos laborales, y de los distintos ámbitos de Seguridad Social, tales como los actos de encuadramiento, cotización, bonificaciones, o prestaciones.

El programa tiene un servicio de mantenimiento que incluye, adaptaciones legales, nuevas ÁREAS DE RIESGO y mejoras.

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Tratado de Contratos ( Civiles , Mercantiles y Administrativos ) 5 Volúmenes Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Director) Nieves Moralejo Imbernon Susana quicios Molina Natalia Álvarez Lata Pilar Álvarez Olalla Miguel Amores Conradi Joaquín Ataz López Javier Avilés García María Ballesteros de los Ríos Germán Bercovitz Álvarez Raul Bercovitz Alvarez Javier Bermúdez Sánchez José Manuel Busto Lago Mª Pilar Cámara Águila Margarita Castilla Barea Ana María Colas Escandón Rafael Colina Garea Lucía Costas Rodal Ana de la Puebla Pinilla Juan Manuel de los Ríos Sánchez Helena Díez García Alberto Emparanza Sobejano Gorka Galicia Aizpurua Maria del Carmen García Garnica José Ramón García Vicente Ignacio Garrote Fernández-Díez María del Carmen González Carrasco Alfonso González Gozalo José Javier González de Alaiza Cardona Pilar Gutiérrez Santiago Iván Heredia Cervantes Javier Ibáñez Jiménez Miguel Iribarren Blanco Juan Madrazo Leal Manuel Jesús Marín López Esther Muñiz Espada Fernando Peña López Antonio Perdices Huetos Carmen Pérez Conesa Francisco Pertíñez Vílchez María Victoria Petit Lavall Luis Manuel Piloñeta Alonso Ignacio quintana Carlo Luis Felipe Ragel Sánchez Elena Rodríguez Pineau Rafael Rojo Álvarez-Manzaneda María Rovira Sueiro Tomás Rubio Garrido José Ramón Salelles Climent Rafael Sánchez Aristi Elisa Torralba Mendiola María José Vaquero Pinto Abel Veiga Copo

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06/2009 - Tirant lo Blanch - Tratados, Comentarios y Practicas Procesales 1ª Edición / 5872 págs. / Cartoné / Castellano / Libro ISBN10 8498765048; ISBN13 9788498765045 Salida y disponibilidad inmediata desde nuestro almacén Precio: 599,00 euros Incluye acceso a todos los formularios online, totalmente gratuitos.

Este Tratado de los Contratos ofrece un estudio unitario y exhaustivo de la regulación de los contratos. Ello ha sido posible gracias a la colaboración de civilistas y mercantilistas, a los que se ha sumado la aportación de internacionalistas, administrativistas y laboralistas, todos ellos procedentes de más de veinte universidades Foro Jurídico nº 2

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españolas. Juristas prestigiosos, reconocidos en los temas que han asumido respectivamente para la realización de esta obra, profundos conocedores de la teoría, protagonistas de la práctica. El Tratado consta de 5 volúmenes, y más de 5000 páginas, para dar una visión teórica y práctica de la contratación, que se logra a través de un riguroso estudio de la doctrina y la jurisprudencia españolas. Es un Tratado para profesionales del Derecho, de modo que los autores se han ocupado únicamente de los problemas reales, intentando darles la solución que se considera más correcta.

La dimensión práctica de la obra se completa con la inclusión de formularios de los distintos contratos en cada uno de los capítulos; formularios que van acompañados de comentarios referidos al tratamiento dado al contrato en cuestión. Cada capítulo se cierra con la bibliografía más representativa y un índice de resoluciones judiciales.

El Tratado prescinde de la clásica y más que cuestionable división entre contratos civiles y mercantiles. El conocimiento de los contratos tiene que ser global y único, como lo es también el mercado. Los contratos sirven para la producción de bienes y servicios, para su comercialización, para su adquisición. El jurista que trabaja para el mercado tiene que estar en condiciones de abordar todos los problemas que el mismo plantea. Este Tratado pretende ofrecer directa o indirectamente argumentos y soluciones para afrontar los mencionados problemas. Este Tratado pretende ofrecer un estudio exhaustivo del mercado desde el punto de vista jurídico de la contratación. Pretende ser una Enciclopedia de los contratos. Para ello, aborda el estudio de todos y cada uno de los contratos, típicos o atípicos, con mayor o menor regulación legislativa, que tienen alguna relevancia en cualquier sector del mercado, como se podrá comprobar por el contenido de sus 26 capítulos, cuya somera descripción se expone a continuación.

Para ello y esto es algo especialmente destacable y que distingue esta obra frente a cualquier otra de las hasta ahora publicadas se dedican 11 capítulos a un tratamiento minucioso de la parte general de los contratos. Cualquier jurista sabe bien, tanto por estudio como por experiencia, que a la hora de trabajar sobre un contrato no basta con ocuparse de su regulación específica, sino que es indispensable tener en cuenta también la regulación general de los contratos, la llamada parte general, para actuar con un auténtico conocimiento de todos los problemas existentes en cada caso. Y es que la parte general completa necesariamente la parte especial, es decir, la regulación específica de cada contrato. Y es que la parte general sirve también para la regulación de todos aquellos contratos que carecen de un tratamiento específico en nuestras leyes.

La obra está estructurada en tres secciones: DE LOS CONTRATOS (Capítulos 1 a 11) DE LA CONTRATACIóN COMÚN O GENERAL (Capítulos 12 a 19) DE LOS CONTRATOS SECTORIALES (Capítulos 20 a 26), tratando de seguir el esquema clásico del Derecho contractual

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La Empresa . Información Jurídica, Económica y Financiera . Organización y gestión del personal Begoña Barruso Castillo Juan Bataller Grau C. Calderón Patier Ana Belén Campuzano Lagunillo Gemma Fabregat Elena García Rojo Álvaro González Lorente María Gutiérrez Rodríguez Cristina Isabel Dopacio Javier Iturrioz del Campo Moisés Magallón Ortín Francisco Martínez Casado Ricard Martínez Cristina Masa Lorenzo José Luis Mateu Gordon Ángel Montes Ricardo J. Palomo zurdo Marcelo Pascual María Antonia Pérez Alonso Virginia Rey Paredes José Ignacio Rosat Aced Nuria Rueda López Leopoldo Seijas Candela Pablo Vega Nuria Villar Fernández 03/2010 - Tirant lo Blanch - Empresas 1ª Edición / 1163 págs. / Rústica / Castellano / Libro ISBN10 8498767644; ISBN13 9788498767643 Salida y disponibilidad inmediata desde nuestro almacén Precio: 99,00 euros También disponible en formato electrónico*: Precio: 50,00 euros La empresa, con independencia de su dimensión y de su actividad, debe actuar conforme a reglas jurídicas, económicas y financieras de notable importancia. Este marco general de la empresa constituye el objeto de la obra. Tras el análisi del empresario individual, las sociedades mercantiles y cooperativas y el plan de viabilidad empresarial, presupuesto de la empresa, se recoge la responsabilidad del empresario (civil, penal, protección de datos y social corporativa), la dirección económico-financiera de la empresa (finanzas empresariales, dirección financiera y medios de pagos), la contabilidad y la fiscalidad de la empresa, la auditoría de cuentas, la dirección de producción (bienes de equipo e instalaciones productivas y la gestión de almacenes), la dirección de marketing, la dirección de recursos humanos (relaciones laborales, prevención de riesgos, seguridad social, auditoría socio-laboral y recursos humanos), la comunicación empresarial y el concurso de acreedores como procedimiento para la solución de las crisis empresariales. Por la finalidad que se persigue, la obra se caracteriza por un criterio de claridad y sencillez en la exposición de cada uno de los temas.

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La recuperación de cantidades anticipadas por el adquirente de vivienda en construcción Javier Domínguez Romero 01/2010 - Tirant lo Blanch - Monografías Nº694 1ª Edición / 203 págs. / Rústica / Castellano / Libro ISBN10 8498767334; ISBN13 9788498767339 Salida y disponibilidad inmediata desde nuestro almacén Precio: 19,00 euros También disponible en formato electrónico*: Precio: 10,00 euros "Una obra clara, práctica y bien estructurada". Con estas palabras define la presente monografía D. Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, al prologar esta obra de Javier Domínguez Romero, Letrado del Iltre. Colegio de Abogados de Sevilla.

En ella se aborda una temática poco tratada doctrinalmente: la aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Tal norma recoge un sistema de garantías que ampara a quienes entregan al promotor sumas de dinero para adquirir su futura vivienda, sistema que fue pionero y que sigue vigente, teniendo en la actualidad una gran importancia por los tiempos convulsos en que nos encontramos. El autor sistematiza de forma muy detallada todos los aspectos dignos de estudio y debate, desglosándolo en dos vías de análisis: en primer lugar, desde el punto de vista civilís-tico, resolviendo las lagunas que se presentan en la adquisición de vivienda sobre plano o en construcción, y en segundo lugar, reflexionando sobre la fase procesal a que da lugar el ejercicio de acciones ante los Tribunales de Justicia, al amparo de la Ley 57/1968 Se acompaña a la presente obra toda la normativa de aplicación, así como formularios que sirven de complemento ideal para el material técnico jurídico que se analiza por el autor, lo que viene a reforzar la practicidad que reúne la obra, resultando así una eficaz herramienta de trabajo para todos aquellos profesionales que trabajen en el sector inmobiliario.

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Delitos e infracciones contra la hacienda pública Emilio Octavio de Toledo y Ubieto Susana Huerta Tocildo Miguel Ángel Martínez Lago Ignacio Ayala Gómez Miguel Ángel Iglesias Río José Manuel Almudí Cid Andrés Delgado Gil Marta Verdesoto Gómez

2010 - Tirant lo Blanch - Tratados, Comentarios y Practicas Procesales Novedades

1ª Edición / 556 págs. / Cartoné / Castellano / Libro

ISBN10 8498767172; ISBN13 9788498767179 Salida y disponibilidad inmediata desde nuestro almacén Precio: 69,00 euros También disponible en formato electrónico*: Precio: 35,00 euros La obra "Delitos e infracciones contra la Hacienda Pública"ofrece una visión global y multidisciplinar en relación con los ataques que contra la Hacienda Pública pueden cometerse.

Se analizan desde el punto de vista académico con clara vocación práctica, por una parte, las infracciones y las sanciones en materia tributaria así como el procedimiento sancionador en este ámbito. De otra, los delitos contra la Hacienda Pública: sus antecedentes legislativos, los objetos de protección, el delito fiscal (así como varias cuestiones relacionadas con ello), el delito contable y, finalmente, los fraudes de subvenciones.

Se trata, en suma, de un estudio que proporciona tanto al investigador como al jurista práctico las claves para desenvolverse y profundizar en un ámbito complicado que pocas veces se ha tratado de forma integral.

Negocios anómalos y figuras afines en el derecho tributario Luis Rodríguez-Ramos Ladaria 03/2010 - Tirant lo Blanch - Financiero Nº34 Infracciones administrativas y delito fiscal 1ª Edición / 134 págs. / Rústica / Castellano / Libro ISBN10 8498767849; ISBN13 9788498767841 Salida y disponibilidad inmediata desde nuestro almacén Precio: 19,00 euros También disponible en formato electrónico*: Precio: 10,00 euros En el Derecho privado se viene hablando desde antiguo de los negocios anómalos que, según la clásica defi nición de DE CASTRO, son aquellos negocios que presentan una anomalía que deforma la figura negocial, deformación que es querida por las partes y hecha para escapar de la regulación normal de los negocios, de la prevista y ordenada por las leyes.

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