Responsabilidad penal de la persona jurídica y adr programa de cumplimiento y justicia restaurativa by Fredy Vayli

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y ADR: Programas de Cumplimiento y Justicia Restaurativa Curso 2013/2014

Belén Hernández Moura 50230431-H

Área de Derecho Procesal

Tabla de contenidos INTRODUCCIÓN: ADR COMO VÍA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS PENALES

DERECHO REFLEXIVO: AUTORREGULACIÓN, COMPLIANCE Y JUSTICIA RESTAURATIVA

¿SON LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y EL DERECHO PENAL ECONÓMICO DOS MUNDOS OPUESTOS?

JUSTICIA RESTAURATIVA Y COMPLIANCE EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL ................................................................................ 9 ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO Y JUSTICIA RESTAURATIVA

OTRA PROPUESTA DEL DERECHO COMPARADO: SUSPENSIÓN DEL PROCESO BAJO CONDICIÓN Y LA ADVERTENCIA DEL PROCESO COMO EQUIVALENTE FUNCIONAL DE LA PENA.............................................................................................................. 13 PERSONA JURÍDICA Y VICTIM OFFENDER MEDIATION

PERSONA JURÍDICA COMO VÍCTIMA ................................................................................................................................................. 16 PERSONA JURÍDICA COMO VICTIMARIO ........................................................................................................................................... 18 CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y ADR: PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO Y JUSTICIA RESTAURATIVA

RESUMEN: En los últimos tiempos estamos asistiendo a un cambio de paradigma en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal, cambio ejemplificado a través de la introducción de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica y de la mayor relevancia que poco a poco van adquiriendo los métodos alternativos de gestión de conflictos. En este contexto de cambio, el objetivo de este trabajo es analizar la relación entre Justicia Restaurativa y Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica. Para ello, la hipótesis de la que se parte es la adopción por parte del legislador de un modelo de autorresponsabilidad empresarial; solo así se entendería el sistema de atenuantes por el que ha optado el legislador. Se trataría entonces de fomentar la autorregulación a través de la unión de dos mundos que a priori poco tienen que ver: Compliance y Justicia Restaurativa. En el marco de lo que la doctrina ha denominado Derecho Reflexivo, esta unión se articularía (a) a través de la introducción de mecanismos autocompositivos en los programas de cumplimiento y (b) mediante el recurso a la técnica del Tripartism como forma de elaboración de las normas dentro de la empresa. De esta manera, entendemos, se fomentaría el enforcement y la legitimidad de los acuerdos reparadores a los que llegarían las partes. ABSTRACT: In recent times we have witnessed a paradigm shift in both Criminal Law and Criminal Procedural Law, exemplified through the introduction of Corporate Criminal Liability and the relevance that ADR have been gaining in the Spanish Criminal Procedural System. In this changing context, the aim of this paper is to analyse the relationship between this two worlds that apparently are far away from each other: Restorative Justice and Corporate Criminal Liability. The maintained hypothesis is the introduction of a self-responsibility model in the Spanish Criminal Code; only in this understanding the extenuating circumstances that have been chosen by the Spanish legislator would make sense. Then, the objective will be to encourage self-regulation combining Compliance Programs and Restorative Justice. Under what the doctrine has named Reflexive Law, this union means (a) the introduction of ADR in the Compliance Programs to handle potential conflicts and (b) the technique known as Tripartism as the way to elaborate standards within the company. This way, it will be possible to work on Law enforcement and the legitimacy of the restorative agreements.

Introducción: ADR como vía de solución de controversias penales En un contexto de crisis del sistema penal hemos asistido en los últimos tiempos a lo que se ha recogido en los medios especializados como el “boom de la mediación”. La búsqueda de nuevas vías y nuevos modelos se ha dibujado como la solución a las deficiencias y decepciones de nuestro sistema de justicia. Sin embargo, si buceamos en la historia es sencillo constatar cómo los ADR y, en concreto la mediación, han sido una constante como modelo de resolución alternativa de conflictos1. Ya desde el Código de Hammurabi en el 200 A.C. surge de la mano del comercio la figura de los intérpretes como personas conocedoras de las necesidades locales y con la facultad de servir de traductores entre las partes interesadas en concluir un negocio jurídico. También hay constancia de esta figura en el Derecho Romano, donde se comenzó a perfilar la figura del mediador en los tiempos de Justiniano con el nombre de proxeneta o mediator vinculado igualmente al desarrollo del tráfico comercial. No obstante, en el Digesto se recogen las figuras del proxeneta condicionis, amicitiae y adsessurae, esto es, aquella que posibilita, respectivamente, los matrimonios, las relaciones de amistad o busca personal para las magistraturas. Por su parte, España cuenta con una remarcable historia mediadora, aparece regulada esta figura en La Novísima Recopilación o en el Código de las Costumbres de Tortosa, incluso en “Las ordenanzas de lonja y oreja” de 1271 en las que ya preocupaba un tema de plena actualidad en nuestro tiempo y con especial trascendencia en el ámbito del Derecho Penal económico, la 1

En el ámbito penal es difícil precisar cuando se comenzaron a dar los primeros pasos hacia la Justicia Restaurativa, aún así, hay cierto consenso doctrinal en afirmar que las primeras experiencias de mediación surgen en el marco de programas desarrollados en Canadá y Estados Unidos en la década de los años 70 del siglo pasado. En 1974, la Corte del pequeño pueblo canadiense de Kitchener dictó una sentencia innovadora fundada en los principios de la Justicia Restaurativa, por la que se condenó a dos jóvenes que causaron daños en veintidós vehículos a que repararan el daño ocasionado a las víctimas2. Más allá de estas anecdóticas referencias históricas, lo realmente importante es “que la mediación, a lo largo de su historia, ha sido, [al igual que el conflicto], consustancial a la existencia del hombre”3. Una realidad tan tangible como lo es el inmovilismo que caracteriza al Derecho Procesal, especialmente en el ámbito Penal, que se resiste a los cambios de la sociedad y sus demandas. DÍAZ LÓPEZ cita a MEREU para recordar que “Derecho y procedimiento penal son creaciones humanas y como tales están (estarían) siempre sometidas a transformaciones incluso totales, al igual que ha sucedido en todos los demás ámbitos. Su inmovilidad es, pues, querida. Su perennidad responde a un cálculo político” 4. Por ello quizá la reflexión debe ser algo diferente: “no se puede afirmar que no existiesen desde épocas remotas estos mecanismos para la resolución de conflictos penales, sino que se han visto eclipsados con el paso del tiempo por el proceso judicial como cauce por defecto para dirimir cuestiones propias del orden jurídico-penal”5. Uno de los motivos que quizá hayan tenido algo que ver con el hecho de que gradualmente los métodos autocompositivos hayan ido perdiendo peso en nuestra forma de enfrentar el conflicto sea la dificultad añadida de que no todos los casos, ni todas las personas son mediables. Así, el Derecho ha ido construyendo a través del proceso su rol vehiculizador del poder estatal garante de las condiciones de vida social. Es indudable la importancia que en materia de protección de garantías individuales ha supuesto el proceso penal, sin embargo, ello no explica por qué los mecanismos autocompositivos de solución de confidencialidad que los conocidos como “corredores de oreja” debían guardar. Para un mayor abundamiento, GARCÍA GÉRBOLES, L., y MUESMANN, M., “El entronque histórico-jurídico del concepto de la mediación desde el Derecho Romano hasta la actualidad”, en RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., y DE PRADA RODRÍGUEZ, M., “La mediación. Presente, pasado y futuro de una institución jurídica”, Ed. Villanueva (centro universitario complutense), 2010, p. 23 y ss. 2 PASCUAL RODRÍGUEZ, E., “La mediación en el sistema penal”, memoria para optar al grado de doctor dirigida por MARTINEZ ESCAMILLA, M., en la Universidad Complutense de Madrid, 2012, p. 101. Disponible en http://eprints.ucm.es/16592/1/T33979.pdf 3 Ibídem, p. 31. 4 DÍAZ LÓPEZ, J.A., “Propuestas para la práctica de la mediación penal. Delitos patrimoniales cometidos entre parientes y responsabilidad penal de las personas jurídicas”. InDret 3/2011, Barcelona. 5 Ibídem 3

conflictos y en especial la mediación, fueron desapareciendo por completo del área penal. Resulta en este punto paradigmático el ejemplo de la mediación en violencia de género que, pese a trascender con mucho los límites de este trabajo, ilustra bien la actitud del legislador hacia los ADR en causas penales. En este ámbito, la Ley Orgánica 1/2004 prohibió expresamente el recurso a la mediación, sin reflexión previa al respecto, relegando a un mismo “cajón de sastre” todas las situaciones atravesadas por violencia de género, antes incluso de contar con una regulación específica en mediación penal. Sin embargo, algunos nombres imprescindibles de la doctrina penal como ROXIN, ya apuntaban que “sin demasiados grandes riesgos puede pronosticarse un incremento de las formas de terminación informal en el ámbito de las ya mencionadas alternativas” puesto que “si sobre la base de un eficaz compromiso entre delincuente y víctima, se le exime de las consecuencias nocivas y socialmente discriminatorias de la privación de libertad y se le da la impresión de volver a ser aceptado por la sociedad, con ello se hace probablemente más por su resocialización que con una costosa ejecución de tratamiento” 6. No podemos dejar de señalar en esta introducción la desigualdad en la evolución que han experimentado el Derecho Penal y el Derecho Procesal, diferencias si cabe acentuadas en el ámbito de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica. Al margen de los intentos de reforma íntegra de la LeCrim, este distinto ritmo ha causado en ocasiones desarreglos e incoherencias que se han intentado parchear en lo procesal a golpe de medidas de agilización incapaces, en cualquier caso, de cubrir todos los frentes. En este trabajo vamos a tratar de analizar la interrelación entre dos figuras hasta no hace poco totalmente extrañas al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal y que a nuestro modo de ver prueban que estamos asistiendo a un cambio de paradigma: de un lado, la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (en adelante RPPJ); de otro lado, la Justicia Restaurativa y dentro de ella la mediación víctimavictimario como herramienta más habitual de gestión alternativa de conflictos.

En la actualidad, se discute la idea de sí el sistema de doble vía, compuesto por penas y medidas de seguridad, debe ser superado mediante la introducción de un sistema denominado de triple vía, en el que precisamente la reparación se introduce como “tercera vía”. En 1992, juristas alemanes desarrollaron el “Proyecto Alternativo sobre Reparación Penal”, en el que la reparación está prevista en el ámbito de las consecuencias jurídicas, con posibilidad de excluir o atenuar la pena. Desde el punto de vista de la prevención general positiva, el esfuerzo del autor, quien voluntariamente solicita o accede a reparar el daño causado a la víctima, además de solucionar el conflicto, manifiesta su voluntad de reafirmar la norma violada, comprometiéndose a observarla en el futuro. Por otra parte, se afirma, su actitud genera efectos sobre la comunidad al tranquilizar la conciencia jurídica general alterada por la violación de la ley. Para un mayor abundamiento consultar, GALAIN PALERMO, P., ¿La reparación del daño como “tercera vía” punitiva? Especial consideración a la posición de Claus Roxin, Redur 3, 2005. 6

En definitiva, tratamos de plantear en este trabajo un modelo diferente de impulso de la autorregulación, basado en conectar dos mundos aparentemente opuestos: compliance y Justicia Restaurativa.

Derecho reflexivo: autorregulación, compliance y Justicia Restaurativa “Para el Estado siempre ha sido un problema el control de las grandes corporaciones, con el fin de frenar el abuso de poder”7. De hecho, si miramos hacia EEUU, uno de los países con mayor desarrollo del sistema de RPPJ y al mundo anglosajón en general, parece ser ésta la preocupación que comenzó a surgir a finales del sigo XIX y principios del XX, plasmada a través de la generación de un sistema de RPPJ como mecanismo indirecto de intervención y de regulación de conductas. Es claro que el avance de la sociedad del riesgo y la globalización han provocado que los ordenamientos jurídicos pierdan eficacia a la hora de regular el comportamiento de las personas jurídicas. A modo de ejemplo, NIETO MARTÍN reflexiona sobre las dificultades que para el Derecho Penal y Procesal supone la posibilidad de situar el centro de la actividad empresarial en cualquier lugar del mundo o los problemas de imputación que surgen con las estructuras organizativas de la empresa en el marco de la mundialización. Es indudable que la empresa actual, acostumbrada a un comportamiento y a un mercado global, con gran capacidad de influencia incluso a nivel legislativo, “es una empresa mucho más descentralizada, en la que las unidades de producción e incluso aquellas que toman decisiones se sitúan en países que son notablemente diferentes” 8. En este contexto, parece claro que la estrategia para controlar el comportamiento de la persona jurídica pasa necesariamente por el establecimiento de sistemas de RPPJ. Sin embargo, lo cierto es que en este intento de control del poder corporativo ha tenido una gran importancia una “nueva” técnica de intervención que la doctrina administrativa ha denominado “autorregulación regulada”, que integra a sus “mecanismos de control social las sinergias de la regulación privada” 9. Se trataría entonces de poner al servicio de los controles públicos las normas privadas de control, para lo que el impulso más evidente es vincular efectos favorables o en su caso, desfavorables (sanciones penales o administrativas) al cumplimiento o incumplimiento de esta nueva obligación de contar con herramientas de regulación interna de la actividad empresarial.

NIETO MARTÍN, A., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Iustel, 2008, p.55. Ibídem, págs. 56 y 57. 9 Ibídem, p. 59. 7 8

Por lo tanto, parece clara la interrelación e interdependencia entre nuevos fenómenos como el gobierno corporativo, la autorregulación y la RPPJ. Siguiendo a NIETO MARTÍN, “El buen gobierno corporativo forma parte sin duda de esta estrategia autorreguladora, pues qué otra cosa son si no los Códigos de buen gobierno, sino soluciones autorreguladoras. Igualmente la obligación legal de que las empresas cuenten con comités de auditoria, de retribuciones o con consejeros independientes no hace sino incidir en la misma línea, la importancia de la regulación interna, que hasta hace poco había sido dejada en manos de la autonomía privada. Lo peculiar de esta estrategia es que el Derecho Penal interviene de una forma indirecta. El mecanismo de coacción elegido por el legislador para fomentar el control de las sociedades cotizadas es el mercado. Los inversores castigarán o premiarán a las empresas que se autorregulen correctamente . Éste es el fundamento precisamente de hacer públicos los informes de buen gobierno corporativo10”. La autorregulación empresarial también está ligada a otros conceptos actualmente en boga dentro del Derecho económico empresarial y que, desde nuestro punto de vista, muestran esta nueva concepción de la persona jurídica como miembro responsable de la sociedad con derechos y obligaciones. Así, destacan nociones como la ética de la empresa, la responsabilidad social, la compliance o las good citizens coorporations. Es cierto que los Códigos éticos por sí solos se configuran como un mecanismo algo ingenuo para controlar el comportamiento empresarial, de ahí que al principio comentásemos la necesariedad de establecer la RPPJ, en cuanto de esta manera se fomenta la autorregulación bajo la amenaza de sanción. En cualquier caso, estos conceptos reflejan cómo en el Derecho actual la persona jurídica es entendida como un actor social más, con derechos y obligaciones. A la misma vez, el mayor papel de la autorregulación tiene como marco de referencia lo que la sociología del Derecho ha denominado Derecho Reflexivo. Según estas concepciones, el Derecho se entiende no como instrumento de intervención directo, sino más bien como contexto regulador en el que se facilita la autorregulación de los diferentes actores11. Como indica GÓMEZ-JARA DÍEZ, “este Derecho Reflexivo pretende controlar la conducta organizativa a trav s de la definición, creación y e ecución de mecanismos de autorregulación, lo cual [como abordaremos más adelante] resulta decisivo en la legislación española sobre las atenuantes Ibídem, págs. 59 y 60. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “La incidencia de la autorregulación en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en ARROYO JIMÉNEZ, L., y NIETO MARTÍN, A., “Autorregulación y sanciones”, Lex Nova, 2008, págs. 256-270. 10 11

previstas en el artículo 31 bis).4 y, en general, sobre la filosofía que impregna el conjunto de la nueva regulación”12. Atenuantes que a su vez, abren la puerta a la Justicia Restaurativa.

¿Son la Justicia Restaurativa y el Derecho penal económico dos mundos opuestos? El objetivo de este epígrafe es analizar cómo la Justicia Restaurativa puede funcionar en el mundo del Derecho Penal de la empresa como vía para el fomento de la autorregulación. De hecho, como se va a mantener, la Justicia Restaurativa aportaría un marco teórico y metodológico más saneado que contribuiría a subsanar los puntos débiles de los programas de compliance. Para comprender qué ventajas pueden surgir de la unión de estos dos planteamientos a priori tan diferentes, conviene en primer lugar señalar los fundamentos básicos de la Justicia Restaurativa entendidos en el contexto de la RPPJ. Para ello, desarrollaremos cuatro puntos clave que nos ayudarán a entender las ideas fundamentales de esta concepción de la justicia. La Justicia Restaurativa es una justicia reparadora, entendiendo reparación en un sentido amplio. Se trata, además de reparar el daño ocasionado a la víctima del delito, de abordar también la reparación de los efectos negativos del hecho delictivo en la comunidad, grupo social o en este caso, corporación en la que se ha surgido el conflicto. De esta manera, en el ámbito de la Justicia Restaurativa la víctima es el principal, pero no el único portador de intereses (“stakeholders”) sobre los que interviene la Justicia Restaurativa; la familia, el vecindario, la escuela o la empresa pueden también verse de alguna manera afectados por las consecuencias del hecho delictivo. Por ello, no resulta extraño que uno de los principales propósitos de la Justicia Restaurativa sea precisamente la reconstrucción de las relaciones sociales quebradas por el delito. En conexión con esta forma de entender la reparación, la Justicia Restaurativa es una justicia comunitaria; su intención es fomentar la responsabilidad devolviendo el conflicto a la comunidad, para que sea ésta quien dialogue en aras a encontrar una solución satisfactoria y respetuosa con los intereses de las partes. Como señala NIETO MARTÍN, “en el discurso de la Justicia Restaurativa late la vie a idea de que el Derecho Penal estatal, que aparece con las monarquías absolutas que convierten cualquier delito en una ofensa contra el rey, roba el conflicto a la sociedad, lo que a la vez supone que ésta de desentienda del delito, delegando en el Estado la tarea de su prevención”13. De ahí que entre los objetivos de la Justicia GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas” en BAJO FERNÁNDEZ, M., FEIJOO SÁNCHEZ, B.J., y GÓMEZ-JARA DÓEZ, C., “Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Thomson Reuters Aranzadi, 2012, págs. 111-133. 13 NIETO MARTÍN, “Autorregulación, compliance y justicia restaurativa”, en ARROYO JIMÉNEZ, L., y NIETO MARTÍN, A., “Autorregulación y sanciones”, Lex Nova, 2008, págs. 81-113. 12

Restaurativa esté el fortalecimiento de la comunidad (“social support”) posibilitando que participe en la resolución y gestión del conflicto, concepto desde nuestro punto de vista más amplio, que abarca también el diseño de conductas de prevención (“tripartism”) que eviten la repetición del conflicto en el futuro. En este sentido, una forma de prevención es, como apuntábamos antes, la reconstrucción de las relaciones sociales entre víctima, victimario y sociedad. El empowerment del grupo social supone que (a) el propio grupo ratifique las normas y valores que no fueron observados con la comisión del hecho delictivo, (b) se incida en la mejora de habilidades sociales capaces de impedirlo en el futuro a través, por ejemplo, de la participación en la redacción de los compliance y (c) la asunción de un liderazgo colectivo en base al cuál se trabaje la responsabilidad de la comunidad, haciéndola partícipe de su papel activo en la gestión del conflicto y evitando concepciones del mismo que competerían exclusivamente al Estado. No obstante, las ideas más extendidas de la Justicia Restaurativa no la entienden como una alternativa al Derecho Penal tradicional, sino más bien como un complemento al mismo. Si bien la Justicia Restaurativa actuaría en primer lugar con el fin de solucionar el conflicto, la Justicia Retributiva actuaría como último recurso cuando han fallado los sistemas restaurativos de gestión de conflictos. Como señala NIETO MARTÍN, “el sistema punitivo y la lógica de la punición, nunca deben estar en primer plano, ni utilizarse coactivamente o en modo de amenaza contra el autor, sino que de estar en el trasfondo”14. La Justicia Restaurativa es una justicia deliberativa. Aunque en nuestro país quizá la herramienta restaurativa por excelencia sea la Victim Offender Mediation (VOM), no es esta la única vía de articulación de la Justicia Reparadora. De hecho, en el ámbito de la RPPJ vemos los beneficios que pueden suponer otras formas más amplias y con un mayor calado restaurativo, como las Restorative Group Conferencing o los Círculos Restaurativos, en cuanto en ellos intervienen todas las personas que se han visto de alguna manera afectadas por el delito y que pueden participar activamente en su reparación, logrando con ello un mayor consenso social. En definitiva, la Justicia Restaurativa busca crear un contexto seguro y de confianza fomentando la participación activa de la víctima, victimario y comunidad más que la mera aceptación pasiva del castigo. De esta manera persigue una reparación en sentido amplio a la víctima y a la sociedad a la vez que trabaja en la responsabilización del victimario.

Ibídem, p. 106. 8

Quizá ahora, una vez esbozados los rasgos básicos de la Justicia Restaurativa, resulte más sencillo entrever la cercanía entre la filosofía detrás la autorregulación y la compliance con la Justicia Restaurativa: “La autorregulación sería la forma específica de fortalecer a la comunidad, cuando el grupo social es una corporación [así como] los compliance programs tienen idénticos objetivos y metodología, en el ámbito de las empresas que los que persiguen las conferencias cuando hablan de reparar el daño que el delito causa a la comunidad, a través de los acuerdos restauradores. Se trata de activar mecanismos preventivos a través del fortalecimiento de normas y valores, es decir, de la creación de códigos de conducta o códigos éticos, o de desarrollar habilidades sociales, que en caso de la empresa y las corporaciones se concretarían en los sistemas de control o detección de los modelos de autorregulación empresarial”15. Justicia Restaurativa y compliance en el ordenamiento español Nuestro país ha mostrado siempre ciertas reticencias a la hora de incorporar programas de Justicia Restaurativa al sistema de justicia criminal. Ha sido en el ámbito de la justicia de menores donde se han llevado a cabo las experiencias restaurativas más elaboradas al amparo del principio de oportunidad. Aunque en un primer momento pueden parecer mucho más extrañas las propuestas que combinan compliance y Justicia Restaurativa en el ámbito del Derecho Penal Económico, no podemos negar que, ya en la actualidad “nuestros servicios de inspección y diversas agencias, mane an un importante grado de discrecionalidad, en el que de facto existe algún tipo de negociación”16. Como señala NIETO MARTÍN, la idea de emplear estrategias de persuasión se corresponde mejor con la autorregulación regulada, que es ya una forma de intervencionismo presente en numerosos sectores. Como ejemplo de ello, citamos la regulación del mercado bursátil, la protección de datos, el medioambiente, los consumidores, prevención de riesgos laborales, buen gobierno corporativo o el blanqueo de capitales; regulaciones que exigen que las empresas desarrollen sistemas de autorregulación con el objetivo de prevenir riesgos o comportamientos lesivos para terceros. Desde una perspectiva en clave de realidad, podemos afirmar que en todos estos sectores sería mucho más eficaz crear un modelo de inspección enfocada a garantizar el cumplimiento y a asesorar, contribuyendo a la mejora de la autorregulación en lugar de centrar sus esfuerzos en la mera sanción. De hecho, si analizamos la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales vemos que ha supuesto un cambio importante en cuanto al ámbito de la protección penal de la salud del trabajador. El legislador ha optado en este campo por la autorregulación, a través de la elaboración del plan de riesgos

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Ibídem, p. 108. Ibídem, p. 110. 9

laborales como complemento primordial de la norma penal17. De acuerdo con esta opción, la Ley ha reconfigurado la noción de la inspección de trabajo, subrayando su función asesora y formativa. La preferencia por el enforcement de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se corresponde además con la tendencia internacional en este sector. Ya desde la aprobación en Reino Unido de la Health and Safety at Work Act en 197418 podemos observar la preocupación en este ámbito por asegurar que la función principal de la inspección sea precisamente la de aconsejar y educar en la prevención de riesgos laborales. Tampoco la Organización Internacional del Trabajo se ha quedado al margen de estas propuestas; así, en su Convenio número 81 “se admite generalmente que una función de asesoramiento bien interpretada da mejores resultados que un control sin más”19. En este contexto, los trabajadores, posibles víctimas en este ámbito, tienen un papel esencial tanto en el planteamiento de la compliance como en el enforcement de la normativa. Tendencia que se ratifica tras la Directiva Marco 391/89/CEE, que confirma que la comunicación con los trabajadores es fundamental20. En este punto no podemos dejar de remarcar la relación que encontramos igualmente entre la filosofía detrás de la Justicia Restaurativa y el método de elaboración de normas dentro de la empresa denominado Tripartism. Este método empleado en la redacción de los compliance programs, que al final no son más que el equivalente al deber de cuidado que ha de respetarse en la prevención y la gestión de posibles delitos, posibilita que intervengan los colectivos que representan los intereses sociales en juego. Citando el ejemplo de NIETO MARTIN, el que “la comunidad que rodea a la empresa contaminante, en la cual trabajan buena parte de sus miembros, participe en la ponderación entre riesgo y beneficio que lleva la confección del programa de prevención de riesgos medioambientales” potencia además del enforcement, la participación activa a través del dialogo y la comunicación y, a nuestro modo de ver, predispone a las partes para intentar métodos alternativos de solución de conflictos frente a una posible controversia. Centrándonos en el papel de la inspección, el art. 9.2 indica que las Administraciones General del Estado y de las Comunidades Autónomas adoptarán, en sus respectivos ámbitos de competencia, las medidas necesarias para garantizar la colaboración pericial y el asesoramiento técnico necesarios a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Es importante destacar igualmente los arts. 33 y ss. de la misma norma, en cuanto establecen la necesidad de escuchar a sindicatos y representantes de los trabajadores que pueden y deben estar presentes en las inspecciones de trabajo. Es cierto que la LPRL prevé un importante aparato sancionador, pero el mismo, siguiendo lo dispuesto en el art. 43, solo puede hacerse efectivo cuando ha fallado el diálogo con la empresa. El inspector, por tanto, solo podría proponer la imposición de sanciones a la empresa en cuestión cuando la misma haya desoído el requerimiento previo del propio inspector proponiéndole mejoras en su sistema de prevención. 18 Health and Safety at Work Act, disponible en http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1974/37/contents 19 Convenio Número 81, de la OIT, adoptado el 11 de julio de 1947, relativo a la inspección del trabajo en la industria y el comercio, ratificado el 14 de enero de 1960 (BOE de 4 de enero de 1961), disponible en: http://portaljuridico.lexnova.es/legislacion/JURIDICO/81965/convenio-numero-81-de-la-organizacioninternacional-del-trabajo-adoptado-el-11-de-julio-de-1947-r#TOP0000_00 20 Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31989L0391:Es:HTML 17

Atenuante de reparación del daño y Justicia Restaurativa Una de las vías de acceso de los ADR en nuestro proceso penal ha sido la atenuante de reparación del daño. El art. 31 bis.4.c del Código Penal, que debe interpretarse de la misma manera que el art. 21.5 del Código Penal para las personas físicas, parece que abre de nuevo la puerta a la Justicia Restaurativa para la gestión de conflictos entre una víctima y victimario persona jurídica. El sistema de RPPJ que acoge el Código Penal español incluye un sistema de atenuantes específicas para las personas jurídicas21, lo que según un sector de la doctrina, refuerza la posición de que el Código Penal español no ha optado por un modelo vicarial de RPPJ, “sino que (…), con más o menos acierto en su formulación, [el

legislador] ha decidido introducir un sistema de

autorresponsabilidad penal empresarial”22. Aunque algunas de ellas no son extrañas para nuestro Derecho Penal individual, otras suponen una verdadera novedad en el sistema de atenuantes, novedades estrechamente relacionadas con lo que veíamos en apartados anteriores acerca del fenómeno de la autorregulación y la compliance. En efecto, todas las atenuantes en el contexto de la RPPJ se comprenden en el fenómeno de la autorregulación regulada. El Estado, consciente de sus propios límites, “permite una autorregulación de la empresa a cambio de que se hagan responsables de las consecuencias derivadas de dicha autorregulación”. En el caso de que la persona jurídica localice la comisión de un hecho delictivo, lo confiese a las autoridades, emprenda una investigación interna, repare el daño causado, haga partícipe a las autoridades públicas del resultado de su investigación e institucionalice su sistema de compliance,

Tal y como está configurado, el artículo 31 bis)4) recoge un numerus clausus de atenuantes para la RPPJ que puede plantear no pocas dudas de constitucionalidad en relación con el repertorio más amplio que se prevé para las personas físicas. En este sentido, la doctrina ha expuesto sus dudas acerca de la posibilidad, a tenor literal del art. 31 bis del Código Penal, de aplicar a la persona jurídica las atenuantes genéricas del artículo 21 del Código Penal, esto es, la atenuante analógica de significación o la atenuante de dilaciones indebidas. Desde luego, no parece acertado de cara a un posible estudio de constitucionalidad, lo que hace aconsejable la búsqueda de algún sistema de analogía in bonam parte que salve las manifiestas diferencias respecto a la persona física. Para un mayor abundamiento en la cuestión, GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “La atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas” en, BAJO FERNÁNDEZ, M., FEIJOO SÁNCHEZ, B.J., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Aranzadi, 2012, p. 185. 22 Siguiendo a GÓMEZ-JARA, “en un sistema vicarial no tiene excesiva lógica atenuar a la persona jurídica su responsabilidad penal ya que, en puridad, lo que se hace es transferir la de la persona física. En pocas palabras: lo decisivo es determinar si se transfiere la responsabilidad; pero una vez respondida afirmativamente esta cuestión, las posibilidades de atenuación son inexistentes”. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “La atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas” en, BAJO FERNÁNDEZ, M., FEIJOO SÁNCHEZ, B.J., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Aranzadi, 2012, págs. 183-207. 21

la pena se verá reducida sustancialmente. Estamos entonces ante “una nueva era de colaboración entre las organizaciones empresariales y el Estado a la hora de e ercer el ius puniendi”23. La tercera de las atenuantes previstas se refiere a la conocida reparación del daño, lo que nos lleva de nuevo, a la Justicia Restaurativa. “La finalidad político criminal detrás de las atenuantes, construidas sobre el fenómeno de la autorregulación, permite otorgar a esta atenuante un papel más relevante del que inicialmente pudiera advertirse mediante el instituto de la mediación, (…) existiendo la posibilidad en el ámbito del Derecho penal de las personas físicas, se debe aplicar igualmente en el sector de la RPPJ”24. No creemos que sea un sinsentido afirmar que la figura de la mediación está estrechamente relacionada con el fenómeno de la autorregulación. Salvando las diferencias en el entendimiento de la institución que proponen las escuelas de Harvard, circular-narrativa y transformativa, una aproximación adaptada al fenómeno de la responsabilidad penal empresarial incluiría a dos partes (o mediados), unidas por el hecho delictivo, tanto en el papel de víctima como en el de victimario. Se propone la mediación como un espacio facilitador de la comunicación en el que, asistidos por un profesional, trabajarán en una negociación asistida y colaborativa en aras a la consecución de un acuerdo que satisfaga sus intereses y necesidades, más allá del interés particular del Estado en la persecución de los hechos. De esta manera, la víctima puede encontrar un espacio seguro en el que expresar sus necesidades y una reparación adecuada a sus intereses de manera previsiblemente más rápida. El victimario, tratándose de personas jurídicas, verá las ventajas en forma de ahorro en sus costes reputacionales, en términos de confidencialidad, y el Estado por su parte, evita dedicar costosos recursos a una investigación que en estos casos suele prolongarse en el tiempo. De la misma manera, desde nuestro punto de vista el recurso a la mediación es perfectamente armonizable con el estímulo a los sistemas de cumplimiento o compliance propios de la RPPJ. No hay inconveniente en afirmar que un programa de compliance que funcione adecuadamente, “será capaz de detectar antes que ningún otro operador la comisión de un hecho delictivo en su ámbito organizativo. Asimismo, parte de dicho programa consiste, precisamente, en investigar los hechos acontecidos y elaborar un plan de respuesta frente a los mismos. (…) Uno de los elementos de ese plan de respuesta en el marco de la gestión de la crisis (…) es contactar a las posibles víctimas del delito y proceder, en su caso, a una reparación del daño que se ha causado a las mismas”25. 23

GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “La atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas” en, BAJO FERNÁNDEZ, M., FEIJOO SÁNCHEZ, B.J., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Aranzadi, 2012, p. 187. 24 Ibídem, p. 204. 25 Ibídem, p. 208. 12

Una crítica a la mediación puede ser la posible asunción tácita de culpabilidad por parte de la persona jurídica que puede derivarse de la reparación del daño. Sin embargo, esto no supone una gran diferencia respecto de las dificultades que la doctrina más reticente a la incorporación de mecanismos autocompositivos de solución de conflictos ha señalado para el caso de las personas físicas. En este sentido, se ha incidido en los riesgos que se derivarían de la mera aceptación de iniciar un proceso de mediación para el derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, para valorar la participación en un proceso de mediación, creemos que sería suficiente con reconocer la existencia de un daño que precisa ser reparado, no siendo en absoluto necesaria la asunción de los hechos. Lo que busca evitar la persona jurídica es precisamente que se califique su actuación como culpable. Por ello, a efectos probatorios es imprescindible que no se interprete la reparación del daño como una asunción automática de responsabilidad penal. En este sentido, pueden ser esclarecedoras las soluciones aportadas por la doctrina respecto a la persona física, en el sentido de evitar un reconocimiento hechos, solo el reconocimiento de un daño que precisa ser reparado. Desde la perspectiva civil, donde rigen las reglas de responsabilidad objetiva, la persona jurídica puede ser considerada responsable y por ello procede la reparación civil del daño, sin que ello signifique una asunción de responsabilidad en el ámbito penal. Es importante destacar en este punto las ventajas que puede suponer la vigencia del principio de confidencialidad, hasta el punto de resultar un incentivo para la participación de las personas jurídicas. De esta manera, la información vertida en las reuniones queda protegida por la confidencialidad a la que las partes y el mediador se comprometen al comienzo y no podría ser empleada en un hipotético proceso judicial posterior. Desde este punto de vista, esto podría suponer un aliciente para la persona jurídica, quien de otra manera no vería asegurada su posición tras, por ejemplo, su colaboración con la fiscalía o la autoridad judicial (art. 31 bis 4.b.).

Otra propuesta del Derecho comparado: suspensión del proceso bajo condición y la advertencia del proceso como equivalente funcional de la pena Los sistemas procesales alemanes (§ 153 StPO26) y portugués (art. 281 CPP27) contemplan una forma autónoma de sobreseimiento a cambio de cumplir ciertas estipulaciones o de seguir Se reproduce, a efectos explicativos, la literalidad del § 153 StPO. [Non-Prosecution of Petty Offences] (1) If a misdemeanour is the subject of the proceedings, the public prosecution office may dispense with prosecution with the approval of the court competent to open the main proceedings if the perpetrator’s guilt is considered to be of a minor nature and there is no public interest in the prosecution. The approval of the court shall not be required in the case of a misdemeanour which is not subject to an increased minimum penalty and where the consequences ensuing from the offence are minimal. (2) If charges have already been preferred, the court, with the consent of 26

determinadas pautas de comportamiento, entre las que se encuentra el compromiso de aceptar un proceso de mediación o las actuaciones promovidas para reparar el daño. Tanto en el caso alemán como en el caso portugués, “el cumplimiento de la condición compensa la renuncia a la imposición de la pena, cumpliendo la función preventivo general que a sta le corresponde”28. En efecto, el mayor protagonismo de esta tendencia político criminal que posibilita otorgar más relevancia a la reparación del daño y poner fin al proceso cuando se ha llevado a cabo, tiene cabida mediante la flexibilización del ejercicio de la acción penal a través del principio de oportunidad y en cierta manera, también mediante el principio de proporcionalidad, sobre la idea de que es posible “renunciar a la aplicación del castigo cuando los motivos de prevención no obligan a imponerlo”29. En definitiva, es precisamente la no necesidad de la pena lo que cimienta la renuncia al ejercicio de la acción penal y, con ello, a la imposición del castigo. Es evidente que en determinadas ocasiones los actos posteriores a la comisión del delito, en especial el comportamiento tendente a la reparación de sus efectos, hacen que la pena deje de ser esencial en cuanto no se dan los fines preventivos generales y especiales que llevarían a su aplicación. Recurriendo una vez más al plano de la persona física, esto no es algo diferente a la filosofía detrás de la suspensión de la ejecución de la pena del art. 80 del Código Penal, para lo que también se tienen en cuenta los fines del Derecho Penal desde la perspectiva de prevención general y especial. Sin embargo, tal y como señala LÓPEZ ORTEGA, entre la suspensión de la ejecución y la suspensión del proceso bajo condición hay una diferencia fundamental, en tanto la última no solo implica la renuncia a la pena sino al proceso mismo, y con ello, a los efectos preventivo-generales vinculados a la declaración pública de la comisión del delito. Máxime si tenemos en cuenta que “la declaración oficial de la comisión del delito, su atribución al autor y la imposición de una pena constituye

the public prosecution office and the indicted accused, may terminate the proceedings at any stage thereof under the conditions in subsection (1). The consent of the indicted accused shall not be required if the main hearing cannot be conducted for the reasons stated in Section 205, or is conducted in his absence in the cases referred to in Section 231 subsection (2) and Sections 232 and 233. The decision shall be given in a ruling. The ruling shall not be contestable. Disponible en http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/ 27 Se reproduce, a efectos explicativos, parte de la literalidad del art. 281 CPP. [Suspensão provisória do processo]. 1 - Se o crime for punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, sempre que se verificarem os seguintes pressupostos (…). Disponible en, http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=199A0281&nid=199&tabela=leis&pagina=1& ficha=1&nversao=#artigo 28 LÓPEZ ORTEGA, J.J., “La reparación del daño basada en el consenso en la propuesta para la reforma del proceso penal”, en GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P.M., y SOLETO MUÑOZ, H., (dir.) “Sobre la Mediación Penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del Proceso Penal Español”, Aranzadi, 2012, págs. 487-500. 29 Ibídem, p. 495. 14

por si sola, una forma de reparación de las víctimas, que al tiempo cumple una función preventiva para la sociedad, puesto que ofrece seguridad urídica y contribuye a restablecer la vigencia de la norma”. Para solucionar esta paradoja, un sector de la doctrina defiende que en ocasiones el proceso penal en sí puede ser la respuesta adecuada, atendiendo a los principios de necesidad y merecimiento de la pena. Según esta concepción, en ciertos casos sería suficiente para restaurar la paz jurídica quebrada por el delito reaccionar mediante la imposición de una condición (reparación) que cumpliría la misma finalidad legitimadora de la pena. Esta es la lógica detrás del § 153 StPO alemán y el art. 281 CPP portugués, preceptos que solo se entienden desde la aceptación de que “la amenaza de iniciación del proceso o la existencia del mismo constituyen la reacción adecuada frente a una conducta (…) a priori merecedora de la imposición de una pena, pero que la reparación la convierte en innecesaria”30.

Persona jurídica y Victim Offender Mediation La mediación penal como herramienta más conocida de Justicia Restaurativa, va adquiriendo poco a poco y no sin ciertas dificultades más relevancia en ordenamientos jurídicos próximos y en el nuestro propio. No obstante, teniendo en cuenta la falta de corporeidad de la persona jurídica, cabe cuestionar la factibilidad de su participación en mediación, donde el papel protagonista recae precisamente en las partes, en la medida en que con ayuda de un mediador-facilitador éstas dialogan, negocian colaborativamente…etc. Debido precisamente a esa falta de corporeidad podría parecer sorprendente que una persona jurídica participase en un proceso de mediación, no obstante, tal y como ha puesto de manifiesto la doctrina, “no parece que existan argumentos definitivos que aconse en su exclusión de est ámbito”31. La flexibilidad inherente a los ADR debe hacer que el recurso a ellos no deba restringirse de antemano a unos tipos delictivos concretos ni a determinados sujetos activos, “sino que será caso por caso y tras el análisis de la autoridad de persecución penal cuando se determine su viabilidad o no”32. La gran mayoría de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno no excluyen esta posibilidad, tampoco se tiene en el punto de mira como uno de los casos complicados que requieran una especial atención por parte de la doctrina. De hecho, como hemos visto, incluso en algunos

Ibídem, p.496. DÍAZ LÓPEZ, J.A., “Propuestas para la práctica de la mediación penal. Delitos patrimoniales cometidos entre parientes y responsabilidad penal de las personas jurídicas”. 32 BARONA VILAR, S., “La persona jurídica como responsable penal, parte pasiva en el proceso penal y parte en la mediación penal en España” en ONTIVEROS ALONSO, M., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fortalezas, debilidades y perspectivas de cara a futuro”, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012. 30 31

ordenamientos como el alemán se permite explícitamente la mediación con personas jurídicas. Como señala la doctrina, en los países que se rigen por el common law o que poco a poco han ido abrazando sus postulados, las pautas de derivación a un programa de mediación no se basan exclusivamente en criterios objetivos, sino que tienen en cuenta una variedad de aspectos, algunos de naturaleza subjetiva, como las condiciones del victimario de cara a la responsabilización y reparación del daño causado, la predisposición de la víctima a ser reparada, la honestidad de la participación de manera que no sea simplemente un paso previo antes de acceder al proceso penal, las posibilidades de resocialización… Si bien la generalidad de los países de nuestro entorno no ponen impedimento a la participación de las personas jurídicas en mediación, los principales inconvenientes que la doctrina ha señalado vienen de la mano de los propios fines de la mediación y las funciones que asume el mediador dentro del proceso. Como señala DÍAZ LÓPEZ, “los problemas surgen si entendemos que el verdadero objetivo de toda mediación trasciende estos extremos, y que se encontraría en una revalorización de la propia eficacia personal y en un reconocimiento y aceptación de la parte contraria: es decir, cuestiones en las que entraría en juego la capacidad de empatía de la persona física”33. Persona jurídica como víctima No ha sido extraño en las experiencias piloto llevadas a cabo en nuestro país que se hayan abierto procesos de mediación penal en los que las personas jurídicas aparecieran como posibles perjudicadas de una infracción penal, generalmente de tipo patrimonial (hurto en grandes superficies, robo con fuerza, daños, deslucimiento de bienes inmuebles, apropiación indebida o estafa). Sobre la viabilidad de su participación, el TJUE, en su Sentencia de 21 de octubre de 2010 sobre el caso Emil Eredics y Mária Vassné Sápi, ha establecido que la Decisión Marco 2001/220/JAI, “(…) En la medida en que no lleva a cabo una armonización plena del ámbito de que se trata (…) ni impide ni obliga a los Estados miembros a aplicar lo en ella dispuesto también en los casos en que la víctima sea una persona jurídica. Interpretar la Decisión Marco en el sentido de que solamente se refiere a las personas físicas no es tampoco constitutivo de una discriminación contra las personas jurídicas, puesto que el legislador de la Unión ha podido establecer de manera legítima un régimen protector en favor únicamente de las personas físicas porque estas últimas se hallan en una situación objetivamente diferente a la de las personas jurídicas debido a su mayor

DÍAZ LÓPEZ, J.A., “Propuestas para la práctica de la mediación penal. Delitos patrimoniales cometidos entre parientes y responsabilidad penal de las personas jurídicas”. 16

vulnerabilidad y a la naturaleza de los intereses que sólo pueden lesionarse en el caso de las personas físicas, como la vida y la integridad física de la víctima”. Sin duda, esta resolución jurisprudencial supone un paso adelante respecto a la posición anterior, reflejada en la sentencia del caso Dell’Orto, donde el TJUE defendía que, “ (..) la Decisión marco 2001/220/JAI del Conse o, (…) relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, debe interpretarse en el sentido de que, en un proceso penal y, más específicamente, en un procedimiento de ejecución posterior a una sentencia definitiva de condena, como el del litigio principal, el concepto de “víctima” a efectos de dicha Decisión Marco no incluye a las personas jurídicas que hayan sufrido un perjuicio directamente causado por un acto u omisión que infrin a la legislación penal de un Estado miembro”. Para poder responder a la cuestión de si la mediación penal es un método apto para responder ante este conflicto penal, PASCUAL RODRÍGUEZ propone una distinción de supuestos en función del tamaño, forma legal o características de la persona jurídica, así como de la calidad o nivel de representación de la persona o personas físicas que obren en representación de la persona jurídica en el proceso de mediación. Señala esta misma autora que, desde el punto de vista práctico, “siempre que el representante de la persona jurídica tenga suficiente poder para ello, no se han observado inconvenientes para que la persona jurídica, a través de la representación que haya designado, dialogue con el autor de la infracción y se lleguen a suscribir acuerdos reparatorios. La “calidad” del diálogo dependerá en gran medida de la “calidad” de la persona que representa a la persona urídica, de su actitud en defensa de los intereses de su mandante o hacia la persona infractora”34. Las experiencias existentes en nuestro país, fundamentalmente en el ámbito de Derecho Penal de menores, avalan que se pueden obtener resultados exitosos a través de la mediación cuando el perjudicado es una persona jurídica, a través de una comunicación eficaz desde el punto de vista de responsabilización del victimario y con una alta posibilidad de alcanzar acuerdos satisfactorios para ambas partes en cuanto a la reparación.

PASCUAL RODRÍGUEZ, E., “La mediación en el sistema penal”, memoria para optar al grado de doctor dirigida por MARTINEZ ESCAMILLA, M., en la Universidad Complutense de Madrid, 2012, p. 101. Disponible en http://eprints.ucm.es/16592/1/T33979.pdf 34

En definitiva, no se observan en la práctica obstáculos para que una persona jurídica, actuando conforme a sus mecanismos de formación de su voluntad y a través de un representante legal con poder para llegar a acuerdos, participe en un proceso de diálogo para la resolución de un conflicto. Persona jurídica como victimario Si bien el caso anterior no plantea demasiados interrogantes, no ha sido así en el caso de la persona jurídica como victimario. De hecho, solo a partir del cambio de paradigma que ha supuesto la entrada en vigor de la LO 5/2010 puede plantearse esta posibilidad. No obstante, tanto en el caso de que la persona jurídica participe en el rol de víctima como en el de victimario, en el proceso de mediación actuará presencialmente la persona física que represente a la misma, con poder para dialogar, comunicar y aceptar una solución de consenso. Así ocurre en modelos como el francés, donde además de contar con regulación expresa en torno a la mediación penal, también tiene vigencia la regla societas delinquere potest; o en el modelo alemán, a través de las TOA35, donde paradójicamente no se reconoce la RPPJ en un sentido tan amplio como en el español. Las dificultades que la doctrina ha señalado en este punto tienen que ver no solo con la viabilidad instrumental de la mediación, cuestiones por otro lado se plantean también en el proceso penal, sino también con la aplicación de alguna de las medidas a las que puede llegarse a través de la mediación. Así ha ocurrido cuando se habla de reparación simbólica, por cuanto se entiende que no se estaría realmente velando por los intereses individuales de las víctimas, desapareciendo así el efecto protector que realmente pretende la Justicia Restaurativa. Sin embargo, analizando el modelo francés veremos que no podemos estar de acuerdo en ese punto. Allí se ha acogido la posibilidad de la participación de las personas jurídicas cuando son supuestos autores para sustraerse o disminuir su responsabilidad penal en los delitos medioambientales, ámbito en el que la reparación del daño causado podría ser un asunto complejo, en especial si se exige hacer frente a la responsabilidad civil ex delicto. Siguiendo a DÍAZ LÓPEZ, la reparación que podría articularse a través de la mediación resultaría especialmente interesante para la persona jurídica como victimario, que podría ver incluso su pena disminuida en un grado (art. 340 Código Penal). También podría suceder que se obligase a la Desde nuestro punto de vista es muy interesante la regulación alemana de la mediación. Para profundizar en su funcionamiento, http://tatausgleich.org/sites/default/files/12-11-14_toa-standards_englisch_-_6._auflage-1.pdf. También puede consultarse CATALINA BENAVENTE, Mª A., “La mediación penal en Alemania”, en GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P.M., y SOLETO MUÑOZ, H., (dir.) “Sobre la Mediación Penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del Proceso Penal Español”, Aranzadi, 2012, págs. 501-538. 35

persona jurídica a restaurar el equilibrio ecológico perturbado (art. 339 Código Penal), “superando así en buena medida el dilema de si podían imponerse a las empresas estas medidas”. Si bien el daño a ese equilibrio ecológico se configura como un bien supraindividual, no parece que esto sea un impedimento para que en un proceso de mediación se acuerde esta forma de reparación simbólica del daño que la víctima padeció individualmente, todo ello al margen de la responsabilidad civil por la lesión a sus intereses privados36. Es cierto que pueden surgir dudas respecto a la participación de las personas jurídicas como victimario, pero en lo sustancial, no son diferentes a las que la introducción de la RPPJ en el Código Penal supone para el proceso penal. Uno de los mayores desafíos es precisamente la aplicación de las garantías procesales de la persona física a la persona jurídica, con lo que no se trata de un obstáculo para la mediación con participación de personas jurídicas, sino de una cuestión común de viabilidad procesal de la RPPJ. Uno de los mayores inconvenientes apuntados por la doctrina para el proceso penal y que puede igualmente aplicarse al ámbito de la mediación es el conflicto de intereses que puede surgir en el caso de que el representante legal de la persona jurídica imputada lo esté también como persona física. Una opción propuesta por DÍAZ LÓPEZ y que en nuestra opinión puede resultar muy apropiada para evitar posibles conflictos de intereses, especialmente en el seno de grandes empresas, es que los sujetos encargados de representar a la empresa en la mediación sean los denominados “gatekeepers”37, personas encargadas de salvaguardar determinados intereses colectivos en la actuación de las corporaciones. Otra posible dificultad podría derivarse del art. 33.7 del Código Penal, conforme al cual, todas las penas a imponer a las personas jurídicas tendrían la consideración de graves, y por ello también serían graves en base al art. 13.1 Código Penal todos los delitos cometidos por ella. Si, conforme señala parte de la doctrina, entendiésemos que los métodos alternativos de gestión de conflictos son tan solo adecuados para los delitos considerados menos graves, consecuentemente, deberíamos entender excluida la participación del persona jurídica como victimario en un proceso restaurativo. Sin embargo, entendemos que las consecuencias del hecho delictivo precisan de reparación también, y fundamentalmente, cuando son considerados delitos graves.

DÍAZ LÓPEZ, J.A., “Propuestas para la práctica de la mediación penal. Delitos patrimoniales cometidos entre parientes y responsabilidad penal de las personas jurídicas”. 37 Para profundizar sobre el concepto de gatekeeper: http://www.scu.edu/ethics-center/gatekeepers.cfm 36

Conclusiones “En una sociedad que debe ser más comunicativa, donde debe primar el diálogo como fuente de inspiración de las acciones comunicativas, no debe sustituirse el intento de tal instancia comunicativa por violencia formalizada. Donde sea posible el acercamiento ofensor–victima, este debe propiciarse y no renunciarse a priori. El sistema penal debe ofrecer al delincuente la posibilidad de reparar su mal acto, por propia voluntad, obteniendo de esa forma ciertos beneficios materiales y formales. Y esto tiene sentido porque [el ofensor] ha demostrado con su acción que los fines de prevención –especial como general– que la pena habría de intentar cumplir, ya han sido cumplidos al momento de proceder a la reparación (sea material o simbólica), por lo que podría carecer de sentido y oportunidad la imposición de una pena. Al fin y al cabo, la solución del conflicto debería ser el Leitmotiv del proceso penal, que de ninguna forma puede quedar limitado a la búsqueda de la verdad”38. Tomando como punto de partida la introducción en nuestro Código Penal de un modelo de autorresponsabilidad empresarial, hemos tratado de poner de manifiesto la estrategia común que en el marco del Derecho Reflexivo, Justicia Restaurativa y compliance comparten a la hora de enfrentarse a la cuestión del law enforcement. Esta filosofía común se articularía, de un lado, mediante el fomento de la autorregulación a través de un proceso no adversarial ni inquisitivo, sino dialogado y que procura reparar el impacto del hecho delictivo desde una perspectiva integral, con los efectos preventivos de la reincidencia que ello supone y, de otro lado, a través de la adopción del Tripartism como forma de elaboración de las normas dentro de la empresa. No defendemos aquí una concepción incompatible o opuesta de los modelos retributivo y restaurativo, ni la visión de la Justicia Restaurativa como vía alternativa al proceso penal, pero si un sistema procesal que integre las herramientas restaurativas como complemento al mismo, con un equilibrio de los principios de legalidad y oportunidad encaminados a lograr una visión integradora, efectiva y real del sistema de justicia penal. Como se ha tratado de exponer, compliance y Justicia Restaurativa pueden influenciarse mutuamente a través de modelos restaurativos dentro del Derecho penal económico que incluyan un nuevo modelo de inspección administrativa de corte más cooperador que sancionador. Igualmente, nada impide desde nuestro punto de vista, que se incluya en los códigos de conducta el recurso a herramientas restaurativas para la gestión de conflictos, puesto que, entre otros beneficios que se han

GALAIN PALERMO, P., ¿La reparación del daño como “tercera vía” punitiva? Especial consideración a la posición de Claus Roxin, Redur 3, 2005. 38

ido apuntando, la participación de los afectados por el hecho delictivo junto con la empresa contribuye a aportar legitimidad a los acuerdos e incluso al propio sistema de autorregulación. De esta manera, los acuerdos reparadores a los que en su caso se podría llegar pueden ir encaminados a dos áreas. De un lado, a enriquecer el sistema interno de autorregulación en función del tipo de empresa y las causas que motivaron la infracción (contratar personal especializado para mejorar un aspecto concreto de la empresa, invertir en sistemas de seguridad…). De otro lado, en lo concerniente a la reparación de la victima; si se trata de intereses difusos, pueden acordarse trabajos en beneficio de la comunidad, impulso de programas sociales de desarrollo, colaboración a la investigación…Es también conveniente destacar la petición pública de disculpas como parte de esa reparación. Es importante tener en cuenta las características del mediador-facilitador en este ámbito, que debe ser conocedor del funcionamiento del sistema de RPPJ, así como estar formado en técnicas específicas de mediación. Será crucial en este punto la capacidad del mediador para adecuar el método de gestión al conflicto en sí, pues esta flexibilidad será en buena parte clave del éxito de la mediación. Por ello entendemos aquí que a través de un buen mapeo del conflicto el mediador debe ser capaz de decantarse por una herramienta de Justicia Restaurativa u otra (VOM, Círculos Restaurativas, Conferences…), así como acercar sus técnicas y manera de proceder a los postulados de la escuela Harvard, circular-narrativa o transformativa.

Bibliografía

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