Revista del instituto de ciencias jurídicas de puebla, 2007 9 (derecho penal del enemigo)

ÍNDICE Editorial | 4 El derecho penal del enemigo y la disolución del derecho penal Luigi Ferrajoli | 5 >> Bases teóricas del “nuevo” derecho penal schmittiano: el derecho penal y procesal penal del “enemigo” Guillermo Portilla Contreras | 23 >> La derrota de la política criminal y del derecho penal de nuestro tiempo Gonzalo Quintero Olivares | 46 >> Privación de libertad y derechos fundamentales (notas sobre la tortura) Ignacio Muñagorri Laguia | 73 >>

diálogos

Entrevista con Guillermo Pacheco Pulido 188 >> debate

La Constitución mexicana y su actualidad Carlos Villabella Armengol Lucio Ramírez 191 >> eventos

Un aspecto sensible del Los principios limitativos del derecho civil ius puniendi y las alternativas a las Caridad Valdés Díaz penas privativas de libertad 195 >> Arnel Medina Cuenca | 87 >>

El proceso penal y la delincuencia organizada (un examen comparado) Ramón de la Cruz Ochoa | 117 >> Las teorías sobre la pena (pena de muerte y privación de libertad) Daniel Y. Pérez Legón | 135 >> Desaparición de la prisión preventiva María del Carmen Jiménez y Gómez | 147 >> Justificación para la concesión de beneficios de libertad anticipada Karina Andraca | 155 >> El sistema penitenciario mexicano: a un paso del colapso José Luis Coca Muñoz | 168 >>

opinión

Los caminos de la coerción Aarón B. López Feldman 196 >> estantería

Apuntes sobre la actualidad Michel Maffesoli 200 >>

el derecho penal del enemigo y la disolución del derecho penal Luigi Ferrajoli*

sumario i.

D os

significados de la fórmula

“ derecho

penal del enemigo ”

ii . iii .

i.

E l terrorismo penal ( el derecho penal como guerra , la guerra como sanción penal ) E l paradigma del enemigo y la disolución del derecho penal ( derecho penal y guerra ) iv . L a ineficacia del derecho penal del enemigo ( medios y fines penales ) v . F undamentalismo occidental ( la alternativa del derecho y de la razón )

Dos

significados de la fórmula

“derecho

penal del enemigo”

En primer término, quiero expresar cierto desasosiego por tener que afrontar el tema de este seminario. Tal sentimiento proviene de una sensación: la producida por el hecho mismo de que una fórmula sugestiva, quizá provocadora y a mi juicio escandalosa, como “el derecho pena del enemigo” haya sido puesta en circulación por un jurista prestigioso; que sobre ella se realicen congresos (dos, sólo en Italia en este mes); y que en torno a la misma esté creciendo, como inevitablemente sucede en la comunidad de los juristas, una rica literatura. Se trata de circunstancias que bastan * Ponencia presentada en el seminario Verso un diritto penale del nemico?, organizado por Magistratura Democratica en Roma, los días 24-25 de marzo de 2006. En curso de publicación en Questione Giustizia 2/2006. Este artículo fue publicado en Jueces para la Democracia (noviembre de 2006), en traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, a quienes agradecemos permitirnos publicarlo en México.

1 La tesis de una diferenciación del derecho penal, a través de la institución de un “derecho penal del enemigo”, ha sido promovida por Günter Jakobs, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en G. Jakobs y M. Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2002, pp. 19-56; G. Jakobs, “Terroristen als Personen im Recht?”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissencchaft, 4, 2005, pp. 117-134; Id., Diritto penale del nemico? Una analisi sulle condizi della giuridicità, ponencia para el seminario celebrado en Trento los días 10-11 de marzo de 2006, sobre “Delitto politico

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para otorgar a la misma una ciudadanía teórica, para que, de algún modo, resulte tomada en serio y para dotarla de una apariencia de legitimidad.

He apreciado mucho las ponencias y las intervenciones producidas en este encuentro, todas informadas —pienso en la ponencia de Morosini y en las intervenciones de Spataro, D’Andria y Borracetti— en la defensa del derecho penal y de sus garantías, en alternativa a la lógica de guerra que informa el derecho penal del enemigo. Y pienso, espero, que la magistratura italiana, aunque sólo sea por su independencia y también por la experiencia adquirida en los procesos de terrorismo y de mafia, sabrá resistir a las tendencias a la desjurisdiccionalización (de-giurisdizionalizazione) del proceso de que ha hablado Francesco Palazzo. Pero ayer hemos escuchado lo que nos decía Vittorio Fanchiotti sobre la que ha llamado desprocesalización (de-processualizzazione) del tratamiento punitivo en los Estados Unidos y en Inglaterra, que ya no tiene nada de “penal” ni de “derecho”. Y, por otra parte, conocemos bien la capacidad expansiva y los efectos de contagio y corrupción del imaginario penalista en una doble dirección: en relación con otros países, incluido el nuestro; en relación con los demás sectores del derecho penal —mafia, criminalidad organizada, pedofilia, tráfico de drogas— hasta incluir, en lo que va camino de ser “el imperio del miedo” exportado de los Estados Unidos a todo el planeta, los atentados contra la seguridad provenientes de la pequeña delincuencia callejera y de subsistencia. Ésta, hoy, como ha recordado Massimo Pavarini, representa en los Estados Unidos el verdadero “enemigo” contra el que se ha desencadenado una campaña de criminalización de la pobreza y de encarcelamiento masivo que ha llevado a que la población carcelaria de ese país sea en este momento de 2,500,000 personas.

Ahora es preciso preguntarse: ¿de qué estamos discutiendo cuando hablamos de “derecho penal del enemigo”?, ¿del paradigma del enemigo e diritto penale del nemico”. Como bien ha señalado M. Cancio Meliá, ¿Derecho penal del enemigo?, cit., pp. 59-102, la expresión “derecho penal del enemigo” es una contradicción en los términos, la que cabe reconocer una variante actualizada de las doctrinas penales del “tipo de autor” y del “enemigo del pueblo”. Sobre el “derecho penal del enemigo” se ha formado ya una abundante literatura crítica.

Al respecto, pueden verse: M. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidirietà, Giuffrè, Milano, 2004, 2.3, pp. 53-59; Id. “Il diritto penale di fronte al ‘nemico’”, en Cassazione Penale, pp. 735-777; A. Aponte, Derecho penal de enemigo o derecho penal del ciudadano. Günter Jakobs y las tensiones de un derecho penal de la enemistad, Temis, Bogotá, 2005; A. Aponte, Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo, Ibáñez, Bogotá, 2006; R. Zaffaroni, “Buscando al enemigo: de Satán al derecho penal cool”, trad. italiana: “Alla ricerca del nemico: da Satana al diritto penale cool”, en Studi in onore di Giorgio Marinucci, Giuffrè, Milano, 2006, ed. de E. Dolcihi y C. E. Paliero, vol. i, pp. 757-780; F. Resta, “Nemici e criminali. Le logiche del controllo”, en L’Indice penale, 1, 2006, pp. 181-227.

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en el derecho penal? Creo que hay que reconocer con absoluta firmeza que hablamos de un oxímoron, de una contradicción en los términos, que representa, de hecho, la negación del derecho penal, la disolución de su papel y de su íntima esencia, dado que la figura del enemigo pertenece a la lógica de la guerra, que es la negación del derecho, del mismo modo que éste es la negación de la guerra.

Para decirlo brevemente y haciendo uso de la expresión que da título a un bellísimo pamphlet de Raúl Zaffaroni: discutimos del derecho penal y sus enemigos. Pues la concepción del terrorista, del delincuente como enemigo tiene aptitud bastante para arrollar todas las garantías del derecho penal, desde el principio de legalidad al de culpabilidad, desde la presunción de inocencia hasta la carga de la prueba y los derechos de la defensa.

Así las cosas, conviene distinguir dos significados, dos usos diversos de esta fórmula: a) uno primero de tipo empírico-descriptivo; descriptivo, entiéndase bien, de una perversión del derecho penal, es decir, de prácticas punitivas y represivas —pienso en las jaulas de Guantánamo o en las torturas de Abu Ghraib— que se cubren con el manto del derecho penal y son, por el contrario, su negación; y, b) otro significado, podría decirse, de tipo teórico, merced al cual “el derecho penal del enemigo” resulta presentado o recomendado como un nuevo “paradigma”, un nuevo “modelo”, como tal normativo, de derecho penal.

Ahora bien, en la teoría política y en la teoría jurídica no siempre —más bien casi nunca— se distingue analíticamente el diverso estatuto de los dos discursos, descriptivo en un caso, normativo en el otro. Con el resultado de que el uso descriptivo de la fórmula —más que servir de premisa de la crítica de lo que se describe sobre la base de los modelos teóricos y normativos del derecho penal elaborados por una larga y fatigosa tradición de conquistas civiles y democráticas— se transmuta, más o menos conscientemente, en un uso normativo o cuando menos en un uso en función de legitimación de lo descrito por la fórmula.

Es la falacia realista que lastra buena parte de la filosofía política y jurídica, que cambia lo que acontece por lo que, política o jurídicamente, es justo o legítimo que suceda, ocultando así su carácter ilícito y criminal.

Dicho sin rodeos, se trata de la autolegitimación como derecho de las prácticas contrastantes con el modelo normativo del derecho penal, en nombre

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Zaffaroni, R., “El derecho penal y sus enemigos”, texto mecanografiado, de próxima publicación.

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de la eficiencia. Añadiré que es una falacia a menudo inconsciente. Supongo que si se pregunta a Günter Jakobs si comparte el modelo del derecho penal del enemigo, responderá que se está limitando a describir el fenómeno, destinado, sin embargo, a afirmarse al lado —o incluso a salvar— el “derecho penal del ciudadano”. Por lo demás, la distinción metalingüística entre “descriptivo” y “prescriptivo” no forma parte de la cultura jurídica y política funcionalista. Recuerdo que una vez, hace veinticinco años, en el curso de un debate que tuvo lugar en Palermo, pregunté a Niklas Luhmannn si hacía un uso descriptivo o prescriptivo de su tesis según la cual el individuo es un “subsistema” del sistema social, de manera que los derechos del primero se defienden en función de la conservación del segundo. Me contestó que no entendía el sentido de la pregunta. En mucha de la cultura filosófica llamada “realista” es todavía un postulado la idea hegeliana de que “lo que es real es racional”. ii.

El

terrorismo penal (el derecho penal como guerra,

la guerra como sanción penal)

Comenzaré ahora analizando nuestra fórmula en sentido descriptivo. Como suele suceder en derecho penal nunca se inventa nada nuevo. El esquema del derecho penal del enemigo no es otra cosa que el viejo esquema del “enemigo del pueblo” de estaliniana memoria y, por otra parte, el modelo penal nazi del “tipo normativo de autor” (Tätertyp). Y enlaza con una tradición antigua y recurrente de despotismo penal inaugurada con los crimina maiestatis. Con la agravante de que aquél se ha perfeccionado mediante su abierta identificación con el esquema de la guerra, que hace del delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.

El resultado de esta perversión es el modelo del terrorismo penal, o del derecho penal terrorista y criminal, entendido “criminal” como rasgo no de los hechos perseguidos sino del propio “derecho”, a causa de las formas abiertamente terroristas que éste asume. Hemos podido escuchar lo que contaba ayer Fanchiotti sobre el Patriot Act estadunidense y sobre el modelo Guantánamo: la cancelación del habeas corpus para los ciudadanos no americanos, las privaciones de libertad por tiempo ilimitado sin acusación formal, la supresión de las garantías procesales, el establecimiento de tribunales militares especiales, la quiebra de todas las garantías en materia de interceptaciones, registros, detenciones, pruebas.

La manifestación más vergonzosa de este derecho penal criminal, como

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verdadero crimen contra la humanidad, es la tortura, que ha hecho su funesta reaparición en estos años en el tratamiento estadunidense de los llamados “enemigos combatientes” como instrumento para obtener la confesión y, al mismo tiempo, de intimidación general. Es un modelo de tortura en muchos aspectos opuesto al practicado en secreto en las cámaras de seguridad y habitualmente ocultado, negado, dejado de lado e ignorado por la opinión pública. En efecto, su aspecto más torpe es su carácter estratégico, ostensible, codificado en manuales ad hoc, como medio de intimidación y mortificación de las personas y de difusión del terror, con el aval incluso de ilustres penalistas. Sólo así se explican las espantosas fotografías de prisioneros encapuchados, con los brazos abiertos y cables eléctricos pendientes de las manos, arrastrados por el cuello con una correa, o amontonados y fotografiados desnudos y aterrorizados delante de perros azuzados, mientras ríen sus verdugos, evidentemente seguros de la impunidad, o, peor aún, de la legitimidad de sus acciones.

Es el mismo modelo de terrorismo penal, ya experimentado por las dictaduras latinoamericanas de los años sesenta y setenta en obsequio de la doctrina de la “seguridad nacional”, y hoy practicado por los Estados Unidos con los sospechosos de terrorismo, en decenas de prisiones esparcidas por todo el mundo. Su finalidad es sembrar el terror entre todos los que, fundadamente o no, resulten sospechosos de connivencia con el terrorismo, y, al mismo tiempo, humillar al enemigo al margen del derecho

Con el título Manuale della tortura, se ha publicado el documento de la cia que imparte directivas sobre el trato —verdaderas y propias torturas— a que debe someterse a los prisioneros sospechosos de actividades contrarias a la “seguridad” de los Estados Unidos (Manuale della tortura. Il testo finora top-secret uscito dagli archivi usa (1963-1997), Datanews, Roma, 1999). Los mismos comandos del ejército estadunidense han reconocido la muerte de cerca de 30 personas presas en Afganistán y en Irak. Como han declarado algunos exoficiales de la cia, entre ellos un exfuncionario de alto nivel, en una entrevista radiofónica a la bbc el 8 de febrero de 2005, los Estados Unidos, después del 11 de septiembre de 2001, han desarrollado una actividad sistemática de secuestros ilegales de sospechosos de terrorismo, transferidos (y a veces desaparecidos) en países del Magreb y de Oriente Medio, donde fueron sometidos a torturas en centros de detención sometidos a su control (S. Gray, “Decentramento della tortura”, en Le Monde Diplomatique, nº 4, abril, 2005, pp., 1 y 8-9). Gran parte de estas prácticas han sido declaradas ilegítimas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sin que esto haya comportado su cese efectivo. Sobre la práctica estadunidense de la tortura en el universo carcelario oculto edificado por la cia y el Pentágono en diversos países, Cfr. G. Chiesa, La guerra infinita, Feltrineli, Milano, 2002, cap. vi; C. Bonini, Guantanamo. Usa, viaggio nella prigione del terrore, Einaudi, Torino, 2004, que contiene en apéndice las ordenanzas y reglamentos que han autorizado estos horrores; Amnesty Internatinal, Abu Ghraib e dintorni. Un anno di denunce inascoltate, Ega editore, Torino, 2004.

Recuérdense las tesis de Alan Dershowitz, Why Terrorism Works. Understanding the Threat Responding to the Challenge (2002), trad. Italiana: Terrorismo, Carocci, Roma, 2003, pp. 118 y ss. y 125 y ss.

Sobre este modelo puede verse S. Senese, “La trasformazione delle strutture giuridiche in America Latina”, en Il Mulino, nº 246, julio-agosto de 1976, pp. 529-553.

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como no-persona, que no merece la aplicación de las garantías ordinarias del correcto proceso ni las previstas para los prisioneros por el derecho humanitario de guerra. Naturalmente, las torturas no aparecen llamadas por su nombre. Se las califica de “abusos”, para no admitir oficialmente el crimen.

El acta de nacimiento del derecho penal del enemigo está en la legitimación política de estas prácticas punitivas. En la base de la identificación del terrorista y del criminal como enemigos subyacente a las mismas, hay un deslizamiento semántico en función de autolegitimación; la confusión entre derecho penal y guerra: nada más destructivo del derecho y del estado de derecho. Esta confusión ha producido una suerte de perversa legitimación cruzada: de la guerra, rehabilitada como instrumento penal de mantenimiento del orden público internacional; del derecho penal del enemigo, a su vez legitimado en sus formas terroristas con la lógica de la guerra.

Esta deformación del significado de las palabras y del sentido común se ha producido sobre todo en la interpretación de los estragos del 11 de septiembre. ¿Fueron éstos un acto de “guerra” o un acto de “terrorismo”? ¿Se trató de una agresión bélica, o no fueron más bien un crimen, un crimen contra la humanidad, que es como siempre se ha calificado a los actos terroristas? Pues las guerras las hacen los estados, suponen confines y territorios, ejércitos regulares y enemigos ciertos y reconocibles. Los ataques terroristas, por el contrario, pertenecen al género de las emboscadas perpetradas por organizaciones ramificadas y clandestinas.

Es claro que la identificación de aquel acto terrorista como un acto de guerra y no como un crimen elimina la distinción y la asimetría entre derecho y guerra. Hablaré más adelante de los desastrosos efectos de esta confusión a los fines de la lucha contra el terrorismo; lucha que, precisamente, tiene su específica fuente de legitimación en la asimetría entre derecho y guerra, de la que obtiene también su específica capacidad de aislamiento y desarme político del terrorismo. Pero quiero señalar de inmediato los efectos de relegitimación de la guerra como modo de lucha contra el terrorismo y, paradójicamente, del propio terrorismo como guerra, provocados por esta deformación del lenguaje de la política y del derecho.

Gracias a esta simplificación maniquea de la política y del lenguaje de la política, bajo la enseña de la dicotomía amigo/enemigo, no sólo la guerra, sino también las violencias ejercidas por los vencedores en los territorios ocupados han sido llamadas “lucha al terrorismo”; mientras todo lo que

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contrasta con los métodos de esta lucha ha sido etiquetado y descalificado como “terrorismo” y como alianza o connivencia con el terrorismo, a su vez acreditado como “guerra”.

Es una distorsión del lenguaje que constituye el síntoma amenazante de un posible totalitarismo internacional justificado por una suerte de estado de sitio global y permanente. En efecto, parece que en el momento en que los fenómenos que hemos de entender y afrontar adquieren mayor complejidad, nuestro lenguaje y nuestras categorías, en vez de hacerse a la vez más complejas y diferenciadas, se simplifican y se confunden, hasta su extrema simplificación en la oposición elemental del “Bien” contra el “Mal”: ayer el comunismo, hoy el terrorismo. Por lo demás, la simplificación ha operado siempre como factor de autolegitimación a través de la figura del enemigo: del enemigo exterior, para legitimar la guerra externa, preventiva y virtualmente permanente, y del enemigo interno, sospechoso de connivencias con aquél, modo de legitimar medidas de emergencia y restrictivas de las libertades fundamentales de todos.

Es el esquema schmittiano de la oposición amigo/enemigo, que se ha impuesto sobre todo en los Estados Unidos. Un esquema, sin embargo, que no es precisamente, como pretendía Schmitt, el paradigma de la política, sino el de la guerra, que es la negación de toda política racional, tanto en las relaciones internacionales como en las internas, donde no por casualidad acaba por secundar, en nombre de la emergencia, la disolución del estado de derecho, basada en la difusión del miedo y en la demanda de lealtades y de consenso apriorístico a cualquier arbitrio y abuso. Con la agravante de que la fórmula no sólo expresa la concepción y el tratamiento del criminal como enemigo, sino también la del enemigo como criminal, privado, en consecuencia, al mismo tiempo, tanto de las garantías procesales del imputado como de las previstas para los prisioneros de guerra por las convenciones de Ginebra. Dicho sencillamente, expresa la criminalización del enemigo y la militarización de la justicia.

En esta exclusión de los “enemigos combatientes” del derecho —tanto interno como internacional— se manifiesta, en fin, la valencia racista de la fórmula del derecho penal del enemigo tal y como se ha expresado en las leyes americanas y en los horrores de Guantánamo y de Abu Ghraib.

La etiqueta “terrorismo”, como sinónimo de pulsión homicida irracional, sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que no merece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la política. Es el vehículo de una nueva antropología de la desigualdad, marcada

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por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhumano, asociado al enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical asimetría entre “nosotros” y “ellos”. iii.

El

paradigma del enemigo y la disolución del derecho penal

(derecho

penal y guerra)

Llego así al segundo significado de la fórmula “derecho penal del enemigo”, el de su uso en sentido normativo como nuevo modelo o paradigma del derecho penal. ¿Por qué el “derecho penal del enemigo”, en el segundo de los significados aludidos, es una contradicción en los términos, que contradice y, por tanto, niega la idea misma del derecho penal?

Por múltiples razones, todas conectadas con el hecho de que el derecho penal, más bien el derecho tout court, es la negación del enemigo; porque es el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasan del estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.

En este sentido, la pena es la negación de la venganza, del mismo modo que el derecho en general es la negación de la guerra. Recuérdese el paradigma hobbesiano: el derecho es la alternativa al bellum omnium, es decir, a la violencia desregulada de la guerra. Con él se sale del estado de naturaleza y la sociedad salvaje se civiliza, de manera que en la sociedad civil instituida por el derecho ya no existen enemigos sino asociados, no guerras sino penas y delitos. Como afirma Hobbes: “un daño infligido a quien es enemigo declarado no puede calificarse de castigo” sino que habrá de ser considerado como “acto de hostilidad”. Por lo demás, este reconocimiento de la antinomia entre derecho y guerra, entre pena y venganza se remonta a los orígenes de la civilidad jurídica, cuando el nacimiento del derecho penal fue representado en la mitología griega con la institución del areópago por Atenea, que puso fin al ciclo de la venganza de la sangre.

Si esto es cierto, el esquema bélico del derecho penal del enemigo contradice radicalmente la idea misma del derecho penal en todos sus elementos y momentos; primeramente, en el modo de concebir el tipo penal, y, luego, en la concepción del juicio.

Leviatán, trad. de C. Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 251.

Es el momento del tránsito de la justicia privada a la justicia de la ciudad, celebrado en las Euménides de Esquilo, e históricamente documentado en la ley de Dracón del año 620 a. C. Al respecto, remito a mi Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. española de P. Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Madrid, 7ª ed., 2005, pp. 333-334.

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La primera deformación concierne al principio de legalidad en la determinación de lo punible, que aquí ya no es el delito sino el reo, con independencia del delito. La sustancia del principio de legalidad está en la previsión legal como punibles de “tipos de acción” y no de “tipos de autor”; en castigar “por lo que se hace” y no por “lo que se es”; en identificar las conductas dañosas y no, también, a los sujetos dañosos, más bien tutelados por ese principio en sus diversas y específicas identidades, aunque sean desviadas; en dirigir el juicio a la prueba de los hechos y no la inquisición sobre las personas.

El derecho penal del enemigo invierte este esquema. En él la predeterminación legal y la averiguación judicial del hecho punible ceden el puesto a la identificación del enemigo, que inevitablemente, al no estar mediada por la prueba de actos específicos de enemistad, se resuelve en la identificación, la captura y la condena de los sospechosos. En efecto, el enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativos como los de “sospechoso” o “peligroso”. Ni sirven pruebas sino diagnosis y prognosis políticas. Y es claro que el esquema puede ampliarse en múltiples direcciones: hacia los pedófilos, los mafiosos, las diversas categorías de marginados sociales; todo invariablemente según la concepción del delincuente político como “enemigo” a suprimir por el interés general, a partir de su identificación extra legem según criterios sustancialistas y por procedimientos inquisitivos. Conforme a este modelo, lo que cuenta es la eficiencia, junto con la idea fácil, propia del sentido común autoritario, de que la justicia debe mirar al reo por detrás del delito, a su peligrosidad detrás de su responsabilidad, a la identidad del enemigo más que a la prueba de sus actos hostiles.

La consecuencia es una segunda deformación que trastoca la naturaleza del juicio penal. En efecto, esta mutación sustancialista y subjetivista del modelo de legalidad bajo la enseña del enemigo produce como resultado la quiebra de todas las garantías procesales. Si el delincuente y el imputado son enemigos, el juez a su vez se convierte en “enemigo del reo”, según las palabras de Beccaria, y pierde inevitablemente toda su imparcialidad.

El esquema del amigo/enemigo opera aquí en dos direcciones, en la del sujeto y en la del objeto del juicio.

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De los delitos y de las penas, trad. de J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, p. 59.

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En primer lugar, imprime una connotación partisana tanto a la acusación como al juicio, transformando el proceso en momento de “lucha” contra la criminalidad terrorista o de cualquier modo organizada. El proceso no es el que Beccaria llamaba “informativo, esto es, la indagación indiferente del hecho” donde el juez es “un indiferente indagador de la verdad”, sino que se convierte en “un proceso ofensivo” en el que “el juez se hace enemigo del reo, de un hombre encadenado..., [y] no busca la verdad del hecho, busca sólo el delito en el encarcelado. Le pone lazos y se cree desairado si no sale con su intento en perjuicio de aquella infalibilidad que el hombre se atribuye en todos sus pensamientos”.

En segundo lugar, el esquema se manifiesta en la alteración del objeto procesal, que se sigue directamente de la que afecta a los tipos penales. Si el presupuesto de la pena está representado por la sustancial personalidad terrorista o mafiosa del autor, más que por hechos delictivos determinados, el proceso deja de ser un procedimiento de verificación empírica de las hipótesis de acusación para degradarse a técnica de inquisición sobre la persona, es decir, sobre la subjetividad sustancialmente enemiga o amiga tal como se expresa no tanto en delitos cometidos por aquél como en su identidad política o religiosa, en su condición social o cultural, en su ambiente y en su trayectoria vital. En suma, en coherencia con la nueva estructura del proceso como lucha, objeto del juicio no es tanto y sólo si el acusado ha cometido un hecho terrorista o en cualquier caso criminal, sino si él ha sido y si es todavía un terrorista o un connivente con el terrorismo. iv.

La

ineficacia del derecho penal del enemigo (medios y fines penales)

Llegados a este punto, hay que preguntarse si el nuevo paradigma es siquiera eficaz en la lucha contra el terrorismo. Pues bien, lo que voy a sostener es que el derecho penal, o, mejor, la represión salvaje y desregulada cubierta bajo el noble título de derecho penal, pierde no sólo su legitimidad, sino también su eficacia. Porque pierde su asimetría con el crimen.

Volvamos a la cuestión del lenguaje. ¿Por qué la fundamental importancia de la cuestión de si los atentados del 11 de septiembre eran un crimen o un acto de guerra? ¿Por qué es tan importante que el terrorismo sea considerado fenómeno criminal y no fenómeno bélico? Porque las

Op. cit., pp. 58-59.

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respuestas que nuestra civilidad jurídica ha previsto y reclama para cada uno de ambos fenómenos son, no sólo diversas, sino opuestas. Para repeler o neutralizar un acto de guerra, se responde con la guerra de defensa o con la movilización general contra el Estado agresor. A un crimen, aunque sea gravísimo, se responde con el derecho penal, es decir, con la punición de los culpables, que puede ser muy severa; por tanto, no con ejércitos y bombardeos, sino con la policía y, por consiguiente, con el esfuerzo y la capacidad investigadora dirigidos a establecer las responsabilidades y a neutralizar la compleja red de las complicidades que les diera y siga dándoles soporte.

Es claro que los atentados del 11 de septiembre de 2001 no fueron un acto de guerra, puesto que ésta, según la clásica definición de Alberico Gentili, consiste en una “publicorum armorum contentio”,10 es decir, en un conflicto entre estados, y, precisamente, entre ejércitos públicos, es decir, entre fuerzas estatales reconocibles como públicas. Mientras el terrorismo consiste en una violencia dirigida a sembrar terror entre víctimas inocentes, por obra, no ciertamente de una fuerza “pública”, sino de organizaciones ocultas, que actúan clandestinamente y están escondidas desde el principio, como hacen siempre los criminales. A esos terribles estragos se ha respondido con la guerra, precisamente porque fueron calificados como actos no solo terroristas sino de “guerra”. Y la guerra ha golpeado, como está en su lógica, a decenas de millares de víctimas inocentes, desencadenando ulteriores odios, violencias y fanatismos.

Entonces, es preciso preguntarse si la respuesta de la guerra, presentada como un signo de firmeza, no ha sido realmente otra cosa que un signo de debilidad, y un acto de abdicación de la razón más que del derecho. Si no es, precisamente, la guerra, y con ella la espiral incontenible de la violencia y la derrota del derecho y de la razón, lo que perseguían los terroristas como su principal objetivo estratégico. Si, al contrario, responder con el derecho y no con la guerra, no habría sido el modo idóneo de lograr la máxima eficacia y valor simbólico a los fines del aislamiento y la derrota del terrorismo.

En efecto, es evidente que el terrorismo internacional, al consistir en una red de organizaciones clandestinas ramificadas en decenas de países, puede ser afrontado y batido sólo con una red de fuerzas policiales, es decir, con operaciones de policía dirigidas a identificar a los jefes, las 10 A. Gentili, De iure belli libri tres (1588), lib. i, cap. i, ed. de J. Brown Scott, Clarendon Press, Oxford, 1933, p. 12.

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estructuras, los financiamientos y las complicidades. Ciertamente, tras los atentados del 11 de septiembre y gracias a la general solidaridad entonces manifestada con los Estados Unidos, habría sido posible una movilización de las policías y de los servicios secretos de medio mundo para capturar a los culpables e identificar las redes de sus acólitos. Sin el clamor y la espectacularidad de la guerra, sino con los métodos mucho más eficaces del secreto, la coordinación de las investigaciones, la identificación de las organizaciones terroristas, y, obviamente, un empleo de la fuerza dirigido a desarmar a sus componentes y entregarlos a la justicia. Con ello se habría acrecentado a escala mundial la credibilidad de Occidente y de los propios Estados Unidos. Y, sobre estas bases, quizá también hubiera sido posible favorecer la caída pacífica del régimen talibán, que se nutría sobre todo de las ayudas económicas y militares de Pakistán, e incluso del régimen de Sadam Hussein. De haber prevalecido la paciencia y la razón, seguramente, hoy el terrorismo estaría bastante más aislado y sería más vulnerable.

En cambio, la guerra, con sus inútiles devastaciones —incluidas las redadas indiscriminadas, las torturas, los secuestros, en definitiva, todo lo que es propio del derecho penal del enemigo— sólo puede agravar, como gasolina en el fuego, los problemas que pretende resolver. Puede satisfacer la sed de venganza, pero en perjuicio de las víctimas inocentes. Puede galvanizar y movilizar a las opiniones públicas y ofrecer así un contingente apoyo a las políticas de excepción de los gobiernos. Pero ciertamente no sirve para golpear a las organizaciones terroristas, sino que, por el contrario, tiene el efecto de reforzarlas alimentando el caldo de cultivo del fanatismo. En efecto, la provocación de la guerra, es, precisamente, el objetivo de todo terrorismo, dado que él mismo se propone, simétricamente, como guerra y como tal quiere ser reconocido.

Por eso, la respuesta al terrorismo será tanto más eficaz cuanto más asimétrica resulte. Y para ello hace falta que no se lo eleve a la categoría de Estado beligerante y que sus agresiones sean reconocidas como crímenes y no como actos de guerra; que no se le dé respuesta con la lógica primitiva de la guerra y del derecho penal del enemigo, perfectamente simétrica a la del terrorismo, pues también se opone a la lógica del derecho y se proyecta inevitablemente sobre personas inocentes. Pues, siendo cierto que el terrorismo es un fenómeno político, debe ser entendido y afrontado también, y sobre todo, políticamente. Pero es justo en la asimetría respecto a él convencionalmente establecida por su calificación jurídica como “crimen” donde reside el secreto de su pérdida de fuerza y de su aislamiento y por

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ello el papel del derecho penal como factor de paz y de civilización, es decir, instrumento del tránsito del estado de guerra al estado de derecho, de la sociedad salvaje a la sociedad civil. Pues, en fin, el terrorismo es, en todo caso, al igual que la piratería, violencia privada, aunque sea trasnacional, y no violencia pública, como lo son en cambio la pena y la intervención de la policía.

Menos aún la guerra y la lógica del amigo/enemigo pueden ser un instrumento de mantenimiento del orden internacional, al modo que aparece concebido en los documentos estratégicos de la administración del presidente George W. Bush.11 No es casual que la guerra preventiva al terrorismo se conciba en esos documentos como “infinita”. Pues, de modo diverso a lo que sucede con las guerras en sentido propio, que se concluyen siempre con la derrota de uno de los estados contendientes y por ello con la paz, una guerra preventiva de una violencia privada, como es, precisamente, el terrorismo, es de manera inevitable permanente, y su declaración equivale a proyectar una regresión planetaria de las relaciones internacionales al bellum omnium, es decir, a la guerra infinita propia del estado precivil y salvaje: cuando en el ciclo de la violencia todavía no se había interpuesto la intervención asimétrica del derecho como instrumento de civilización de los conflictos, mediante la proscripción como delitos de la venganza y la represalia.

Terrorismo y guerra, en efecto, se alimentan recíprocamente. Ni la guerra podrá nunca derrotar al terrorismo, ni el terrorismo podrá jamás derrotar a la guerra. Si acaso, tienden a asemejarse el uno a la otra como violencias indiscriminadas que golpean y aterrorizan a los inocentes. Solamente la intervención del derecho puede interrumpir la espiral. En efecto, las violencias terroristas —los estragos, asesinatos, secuestros, decapitaciones de inocentes— son identificables y reconocibles como crímenes y como tales políticamente degradables y jurídicamente deslegitimables, si los estados reaccionan frente a ellos con los instrumentos del derecho, es 11 En el Project for a New Americam Century, elaborado en 1998 por los principales colaboradores de George W. Bush antes de su elección, se afirma que los Estados Unidos no deberán tolerar nunca potencias industriales o militares concurrentes en la escena internacional. Este proyecto imperial ha sido obsesivamente reafirmado, con tonos de cruzada, en todas las intervenciones públicas del presidente Bush posteriores al 11 de septiembre, en particular en el discurso del 14 de septiembre de 2001 en el que fue declarada la guerra infinita para “liberar al mundo del mal”, y en la declaración de la guerra preventiva “de duración indefinible” contenida en el documento estratégico del 17 de septiembre de 2001. Los documentos en los que se expone esta nueva doctrina pueden verse en: Varios Autores, De Bush a Bush. La nuova dottrina stratégica attraverso i documenti ufficiali (1991-2003), La Città del Sole; G. Mammarella, Liberali e conservatori. L’America da Nixon a Bush, Laterza, Roma-Bari, 2004.

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decir, con la determinación de las responsabilidades según las garantías del correcto proceso, y con la aplicación de las penas previstas en la ley. Es en esta asimetría, precisamente asegurada por las formas jurídicas, donde reside, repito, la diferencia, más aún la antinomia y la contraposición, no sólo entre derecho y guerra, sino también entre derecho y terrorismo, y la capacidad de descalificación y neutralización del segundo por obra del primero. Y es en la atenuación de esta asimetría entre Estado y terrorismo, entre la reacción legal a la violencia criminal y la criminalidad misma, donde radica la causa profunda del fracaso de la guerra “preventiva” y del derecho penal del enemigo.

La respuesta de la guerra ilegal y de la represión salvaje, a su vez ambas terroristas, al anular la asimetría entre instituciones públicas y organizaciones terroristas, ha privado a las primeras de su mayor fuerza política, degradándolas al nivel de las segundas o, lo que es lo mismo, elevando a las segundas al nivel de las primeras como estados enemigos y beligerantes. Es prueba de ello el hecho de que el terrorismo no haya sido debelado por la guerra en Afganistán ni por la emprendida contra Irak, en el curso de las cuales han sobrevivido sus principales jefes y responsables, empezando por Osama Bin Laden. Por el contrario, ha consolidado las bases de consenso y la capacidad de reclutamiento del terrorismo, incrementando la inseguridad y al mismo tiempo el antiamericanismo en todo el mundo.

Es así como la ilicitud de la guerra y del derecho penal del enemigo se ha confirmado como el reflejo de su inidoneidad como “medio” respecto de cualquier fin presentado como su “justa causa”. Esta irracional incongruencia no es casual. Es la trágica confirmación del nexo indisoluble que liga derecho y razón, legalidad y seguridad, medios y fines, formas y sustancia de los instrumentos, incluso coercitivos, de tutela de los débiles frente a la ley del más fuerte. v.

Fundamentalismo

(la

occidental

alternativa del derecho y de la razón)

En la base de esta pérdida de la razón en la respuesta al terrorismo hay una regresión ideal y cultural de las sociedades occidentales, alimentada por el miedo al diverso y a la vez interpretada y secundada, como fácil base del consenso, por los gobiernos, por la mayoría de las fuerzas políticas y de los medios de comunicación. Gran parte de la opinión pública de los países ricos vive la globalización y sus efectos —las inmigraciones clan-

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destinas masivas, la competencia de las producciones de los países pobres, el empobrecimiento de las clases medias y marginales y el espectáculo mismo de la miseria, el hambre y las enfermedades de los que es víctima gran parte de la población mundial— como un atentado y una amenaza permanente a la propia seguridad, a la propia identidad, a los propios niveles de bienestar.

De aquí el desarrollo, tanto en los Estados Unidos como en Europa, de movimientos racistas y xenófobos, que han redescubierto una antropología de la desigualdad fundada sobre la objetivación de las culturas y de las comunidades locales como entidades naturales, orgánicas, unitarias y monolíticas, y sobre la demonización de las culturas extranjeras y diversas. De aquí también la opción por la violencia y por la exclusión, bajo la enseña de la oposición amigo/enemigo, y consecuentemente por la demolición de las libertades fundamentales mismas como precio necesario de una ilusoria seguridad. Es el imperio del miedo, construido en los Estados Unidos, según la hipótesis de Benjamin Barber,12 que podría expandirse a escala global.

Es en este terreno, más que en ningún otro, donde se mide la tendencial degeneración fundamentalista de las democracias occidentales, debida a su incapacidad de pacífica convivencia con el resto del mundo. Una degeneración que contradice la laicidad de las instituciones y cuyo síntoma más elocuente es el paradigma del enemigo. La guerra actual, como se ha visto, ha asumido connotaciones terroristas, configurándose cada vez más abiertamente como exterminio de masas que golpea sobre todo a las poblaciones inermes. Su inmoralidad y su ilegalidad son por ello tan radicales que en estos años han podido ser relanzadas, tras su solemne repudio como “flagelo” en la Carta de la onu y de muchas constituciones nacionales, solamente para derrotar al enemigo como mal absoluto en nombre de una moral a su vez absoluta, signo de un nuevo fundamentalismo, opuesto pero simétrico al que anima al terrorismo. Bajo este aspecto, la impresión es que se está asistiendo a un retorno a las viejas guerras de religión. No 12 B. R. Barber, Ferar’s Empire. War, Terorism an Democracy (2003), trad. italiana, L’impero della paura. Potenza e impotenza dell’America nel nuovo millennio, Einaudi, Torino, 2004. Véase también R. Falk, L’eclisse dei diritti umani, en L. Bimbi (Ed.), Not in my name. Guerra e diritto, Editori Riuniti, Roma, 2003, pp. 72-86. (Hay trad. española: No en mi nombre. Guerra y derecho, Trotta, Madrid, 2003.) Sobre el papel de la desinformación y de las falsificaciones, promovidas por los aparatos de los servicios secretos y amplificadas por los media, en la construcción del miedo por el terrorismo, véase el documentado estudio de C. Bonini y G. D’Avanzo, Il mercato della paura. La guerra al terrorismo islamico nel grande inganno italiano, Einaudi, Torino, 2006.

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es casual que a esta visión maniquea —el choque de civilizaciones del que ha hablado Samuel Huntington— contribuya la contraposición al fundamentalismo islámico de la religión cristiana —relanzada en estos años como factor de la identidad occidental— y no los principios del laicismo y la tolerancia.

De aquí las reiteradas apelaciones a Dios de los “teo-cons” americanos y los insostenibles oxímorons con los que ha sido re-exhumada y rebautizada la antigua categoría de la guerra justa, ahora “guerra ética”, “humanitaria”, “en defensa de los derechos humanos”, como en Kosovo, o de la “seguridad internacional”, de la democracia y hasta de la paz, como en Irak. Por otra parte, a la autoidentificación con el Bien en la lucha contra el Mal se asocian otros dos rasgos característicos del fundamentalismo: la idea ético-cognoscitiva según la cual el Bien es también la Verdad, que por eso no tolera dudas y disensos, y a la vez el principio de que el fin justifica los medios, incluida paradójicamente la mentira, como ha sucedido con la falsa acusación de colusión con el terrorismo y posesión de armas de destrucción masiva, dirigida contra el régimen iraquí, en apoyo de la última guerra. Es, pues, evidente que las apelaciones ético-religiosas a los valores de Occidente y a la lucha del Bien contra el Mal sirven eficazmente para cubrir los verdaderos intereses en juego: los de una economía depredadora y, por otra parte, de un poder militar y político que no toleran reglas, límites ni controles.

Naturalmente, la pretensión de encarnar el bien y la verdad contra el mal tiene por efecto la incomprensión de la realidad del terrorismo, obstaculizada por una representación simplificada y maniquea del mismo.

Expresiones genéricas como “terrorismo”, “yihad islámica mundial” han asumido en el lenguaje político significados indeterminados, idóneos para agregar las formas más diversas de fanatismo, originadas en contextos y momentos diversos —religiosos, nacionalistas o simplemente políticos— y al mismo tiempo cualquier forma de resistencia y de oposición. Pero, precisamente, esta imprecisión del lenguaje, que une fenómenos heterogéneos bajo una misma etiqueta genera el riesgo de favorecer la alianza entre los diversos terrorismos y al mismo tiempo impedir, con la simplificación maniquea, cualquier conocimiento del fenómeno que se pretende combatir.

Todo el mundo árabe o al menos sus manifestaciones políticas de rechazo a Occidente resultan así identificadas con el Islam, asumido al mismo tiempo como el caldo de cultivo del terrorismo. A su vez el fenómeno terrorista aparece representado como una entidad unitaria —al-Quaeda, con un úni-

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co jefe, Osama Bin Laden— detrás de la cual estaría en cada ocasión un Estado diverso a agredir y destruir: ayer Afganistán, después Irak, mañana Irán. Obviamente estas imágenes no tienen nada que ver con la realidad.

El terrorismo islámico está formado por grupos diversos y dispares, difundidos de distintas maneras en Irak, Chechenia, Egipto, Indonesia y Europa; a veces relacionados entre sí, pero cada uno con su historia, identidad y motivaciones diferentes, que sólo los bombardeos y los carros armados, y por otra parte, la pobreza y la ignorancia, pueden hacer confluir bajo la enseña de un odio generalizado a Occidente. Se trata de un fenómeno que debería ser afrontado, no con la guerra, sino, a corto plazo, con investigaciones policiales diferenciadas, y promoviendo el desarrollo económico y cultural, a largo plazo.

En suma, si el fin del terrorismo es la guerra y sus armas son el miedo, el chantaje a las democracias y el ofuscamiento de sus principios y valores, hay que reconocer que es lo que se está realizando, gracias a la respuesta americana de la guerra, a la exclusión de la onu, las torturas y la represión salvaje informadas en la idea del enemigo. La estrategia militar de los Estados Unidos en la lucha contra el terrorismo se ha revelado trágicamente fallida. Dos guerras con otros tantos estados, cuando las organizaciones terroristas consisten en variadas redes clandestinas compuestas de individuos sin rostro, han tenido el único efecto de secundar al terrorismo, degradar nuestras democracias, acrecentar la inseguridad y reducir las libertades civiles.

Hay más: gracias a esta confusión entre guerra y punición, se está produciendo una regresión al estado de naturaleza de la entera convivencia internacional. Ya que las nuevas guerras son “preventivas” y a la vez “infinitas”, en el sentido de que son castigos ejemplares infligidos a aquellos estados a los que en cada ocasión se etiqueta de “estados canallas”. Cumplen la misma función del uso terrorista del derecho penal en un ordenamiento despótico. El instrumento es la fuerza de las armas en función represiva, además de preventiva. El mensaje es la falta de límites y de rémoras. El criterio no sólo es el mantenimiento del orden global sino la venganza —dos guerras, en Afganistán y en Irak, tras los atentados de las Twin Towers— en el sentido primitivo de venganza de la sangre que golpea al grupo contrario, incluido el inocente.

Frente a estos procesos, el cometido de la cultura jurídica y de la jurisdicción es restablecer la radical asimetría entre derecho y crimen, instituciones y terrorismo, imputados y enemigos. En efecto, la razón jurídica

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del estado de derecho no conoce enemigos y amigos, sino sólo culpables e inocentes. No admite excepciones a las reglas sino como hecho extra- o anti-jurídico, dado que las reglas —si se toman en serio como reglas, y no como simples técnicas— no pueden plegarse a conveniencia según la ocasión. Y en la jurisdicción el fin no justifica nunca los medios, dado que los medios, o sea las reglas y las formas, son las garantías de verdad y libertad, y como tales tienen valor para los momentos difíciles tanto más que para los fáciles; mientras el fin no es el éxito sobre el enemigo en todo caso, sino la verdad procesal obtenida sólo en el respeto de aquéllas y que padece gravemente cuando se las quebranta. Contraponer al desafío del terrorismo la alternativa del derecho y de la razón es esencial para salvaguardar no sólo los principios de garantía del correcto proceso sino también el futuro de la democracia.

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bases teóricas del “nuevo” derecho penal schmittiano: el derecho penal y procesal penal del “enemigo” Guillermo Portilla Contreras*

resumen

El derecho penal de la posmodernidad exhibe simultáneamente dos caras opuestas. En una de ellas, el sujeto sólo responde por la lesión del valor tutelado, la pena adquiere funciones preventivas y no se interrumpen las garantías constitucionales. En la otra, por el contrario, el sujeto aparece como emanación de peligro, como un riesgo potencial para la seguridad del Estado. Es el reingreso de la guerra justa y preventiva como paradigma del nuevo sistema penal. Hablamos entonces de un singular derecho penal de excepción cuyo fin es combatir futuras amenazas, y que restringe garantías fundamentales por su supuesta traba a la razón de Estado.

En estos momentos de la historia está renaciendo la imagen del “monstruo moral” adscrita, como recuerda Foucault a aquellos criminales y anarquistas que, en la segunda mitad del siglo xix, rechazaban el pacto social; en efecto, hoy día vuelven a esbozarse parecidas interrogantes con relación a “terroristas” e inmigrantes “ilegales”. ¿Deben aplicárseles las mismas leyes al tratarse de enemigos de la sociedad entera? Al no aceptar el contrato social, ¿no quedan al margen de las leyes sociales? ¿No habría que excluirlos del sistema jurídico garantístico?

Lo normal en el presente es la conversión del derecho penal en un derecho de autor en el que se acaba confundiendo al enemigo con las “clases peligrosas”, la guerra con la actuación policial, las relaciones internacionales con la política interior. En ese desconcierto entre las finalidades represivas y policiales se relativizan los principios de culpabilidad, propor* Catedrático de derecho penal en la Universidad de Jaén y de filosofía del derecho y de teoría general del derecho en la Universidad de Camerino. Coordinador de esta entrega junto con el Mtro. Daniel Y. Pérez Legón.

Cfr. M. Foucault, “Clase de 29 de enero de 1975”, en Los anormales, 2001, p. 93.

Cfr. M. Foucault, Op. cit., p. 93.

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cionalidad, y del hecho, a través de una perspectiva orientada al autor en la que desaparecen las garantías procesales.

Con todo, esta categoría limitadora no supone novedad alguna, ha sido el método más habitual en la represión de determinado grupo de delitos; así, el sistema procesal-penal contra la criminalidad organizada se viene caracterizando por una constante restricción de los principios básicos que rigen el tradicional funcionamiento tanto del derecho penal como del derecho procesal penal, hasta el punto de conformar un derecho penalprocesal “distinto”. Lo sorprendente no es, por tanto, la existencia de esa legislación y la constante anulación de garantías para los afectados por ella, sino la aparición de un sustento doctrinal que avala —no sólo reconoce— la existencia de un derecho garantístico para personas y otro, sin los clásicos derechos, para las no-personas.

En los últimos años, se observa una acentuada tendencia que, basándose en el modelo del “enemigo”, en una legislación de guerra, intenta legitimar la estructura de un derecho penal y procesal sin garantías, la flexibilización de los principios procesales, aquéllos, de corte liberal, que han contribuido a la defensa de la persona: el principio de presunción de inocencia, el fundamento de un proceso legal, el principio nemo-tenetur, el derecho a un proceso justo, etcétera.

Uno de los principales protagonistas en la discusión, G. Jakobs, defiende, bajo la óptica estructural-funcionalista, un sistema que descansa en la contraposición de un derecho para ciudadanos frente a un derecho para enemigos. Se trata de una construcción que aparece esbozada en un trabajo del autor en 1985, en la que admitía sólo excepcionalmente un deCfr. L. Khulen, “El derecho penal del futuro”, en Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, 2003, pp. 225-229.

Vid. H. Schneider, “Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?”, ZStW, nº 3, 2001, pp. 501-502.

En el sentido criticado en el texto, Jakobs se ha planteado la interrogante de si puede conducirse una guerra contra el terrorismo con los medios de un derecho penal propio de un estado de derecho. Su respuesta es contundente, un estado de derecho no puede responder adecuadamente a esos riesgos porque ello le obligaría a tratar a sus enemigos como personas y no como fuentes de peligro. Por esa razón, este autor aboga, como veremos más adelante, no por un estado de derecho perfecto sino por un estado de derecho óptimo en la práctica, esto es, un Estado que tenga la posibilidad de no quebrarse por los ataques de sus enemigos a los que retira la condición de personas. Cfr. “¿Terroristas como personas en derecho?”, en Derecho penal del enemigo, Trad. de M. Cancio Meliá, 2006, p. 83.

Vid. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart”, en Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick, 2000, pp. 51-52 (“La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desafíos del presente”, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 57-61).

Cfr. G. Jakobs, “Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgutverletzung”, en ZStW, 1985, pp. 751-785 (“Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, en Estudios de derecho penal, 1997).

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recho penal de enemigos y en una legislación de emergencia, construcción que experimenta posteriormente un cambio cualitativo cuando reconoce la necesidad de su implantación que ahora convierte en regla, pues no existen alternativas a un modelo penal y procesal funcionalista que prime la defensa de la seguridad del Estado y la ausencia de principios liberales.

No obstante, Jakobs ha expresado su sorpresa y malestar ante las críticas que ha recibido su planteamiento por parte de un sector doctrinal, en el que me incluyo, cuando juzga que, en realidad, lo que se está haciendo con tales censuras es “matar al mensajero” (un calificativo que se aplica a sí mismo) por expresar simplemente un diagnóstico. Tras la aparición

Se refiere, sobre todo, al empleo de la criminalización de estadios previos a la lesión de bienes jurídicos y la penalización de la esfera interna-privada del sujeto, algunos delitos contra la seguridad del Estado o las asociaciones criminales o terroristas. “[...] un derecho penal de índole peculiar que se diferencia nítidamente del derecho penal de ciudadanos: el derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes jurídicos, el derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad”. Cfr. G. Jakobs, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, Op. cit., pp. 296-298. Contrastando la figura del ciudadano y la del enemigo, afirma: “La existencia de un derecho penal de enemigos no es signo, por tanto, de la fortaleza del estado de libertades, sino un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente, son posibles situaciones, que quizá se dan incluso en este momento, en que las normas imprescindibles para un estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente.

Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa.” Advierte que “el derecho penal de enemigos tiene que ser también separado del derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el derecho penal de ciudadanos”. Cfr. Op. cit., pp. 322-323.

Uno de los primeros autores que cuestionó en España la legitimidad del derecho penal del enemigo fue J. Silva Sánchez. Cfr. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2001, p. 166. Pese a ello, parece que el autor también asume la conveniencia excepcional de esa figura, en situaciones de absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marco de emergencia, Ibid. Un argumento que recuerda al expuesto por Jakobs en su trabajo de 1985.

Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart”, 2000, Op. cit., pp. 49-54. En esa dirección, comenta que bajo el nombre de derecho penal también discurre el complemento de un derecho penal que es un derecho de lucha contra el enemigo.

Cfr. Op. cit., p. 54. Al respecto, J. Schulz recela de la idea de continuidad que afirma Jakobs entre las interpretaciones del derecho penal del enemigo de 1985 y su ulterior planteamiento, porque ya no se trataría tanto de una categoría analítica. Cfr. “Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende”, en ZStW, nº 3, 2000, p. 659. Sobre esta cuestión, recuerda C. Prittwitz que inicialmente fue el propio Jakobs quien utilizó la noción del “Derecho penal del enemigo” con la finalidad de criticar la tendencia antiliberal y bélica, para más tarde, contrariamente, justificarla en el año 1999. Cfr. “Derecho penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa del derecho penal?”, en La política criminal en Europa, 2004, pp. 112-116. Sin embargo, en opinión de B. Schünemann, el planteamiento de Jakobs se ha comportado como una bomba de espoleta retardada, puesto que la primera formulación de la categoría del derecho penal del enemigo en Francfort ya descansaba en un reconocimiento de su necesidad. Cfr. “Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende”, en GA, 2001, pp.

210-213. Véanse los comentarios de Callies, Naucke, Schroeder y Tiedeman, en el resumen de la reunión que realiza Gropp en ZStW 97, 1985, pp. 919ss.

Ciertamente, dice, “el mundo puede dar miedo, y de acuerdo con una vieja costumbre, se mata al

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de una de sus últimas publicaciones,10 cualquier interrogante o duda sobre sus pretensiones se han disipado: por mucho que le pese, no sólo cumple el papel del mensajero que se limita a trasladar la visión objetiva de una situación. Su tesis no se contenta con la descripción de una realidad con la que se puede estar o no de acuerdo, sino que, dando un salto cualitativo, y teniendo en cuenta que descarta expresamente otra alternativa al derecho penal del enemigo, ofrece legitimación contractualista a la generalización del estado de excepción frente al enemigo.11 En este trabajo, por tanto, aclara algunas incógnitas y confiesa (sólo) determinados fundamentos filosóficos de su construcción.

El contenido de la crítica debe enfocarse no sólo a la técnica legislativa vigente, también al proceso legitimador de ese modelo del “derecho penal del enemigo” fundado en la distinción entre persona y no-persona, al que contribuye decisivamente el último Jakobs, descubriendo los fundamentos filosóficos que sustentan esa distinción. Éstos son de índole contractualista, schmittiana y estructural-funcionalista.

En primer lugar, es posible trazar un paralelismo y, a la vez, un distanciamiento, con Rousseau; se acerca a él cuando comparte la categoría “enemigo” como denominador común del que infringe el pacto social. El infractor, al no respetar el pacto, pierde la condición de persona moral, es un mero hombre que en su situación pone en peligro a los demás ciudadanos. Por ese motivo, y dado que deja de ser miembro del Estado (instituido sobre la representación de la voluntad general),12 está expuesto al derecho de guerra, a la muerte o a la exclusión.13 No debe olvidarse que para Rousmensajero que trae una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje. Ninguna palabra más sobre esto”.

Cfr. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 2003, p. 15.

10 Cfr. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, En, Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 2003.

11 En uno de sus últimos trabajos, G. Jakobs admite que el Estado no tiene por qué poner en juego negligentemente su configuración y que la renuncia a instrumentos como los agentes encubiertos, las escuchas ilegales y otros similares, puede favorecer que se vacíe de contenido el derecho del ciudadano a la seguridad, y “este derecho a la seguridad sólo es otra denominación del derecho al estado de vigencia real del derecho”. Cfr. “¿Terroristas como personas en derecho?”, en Derecho penal del enemigo, G. Jakobs/M.Cancio Meliá, 2ª ed., 2006, p. 75. Sin embargo, hay autores que aún se niegan a creer que éste piensa lo que realmente dice. En ese sentido, J. M. Zugaldía Espinar insiste en que Jakobs critica y deslegitima el derecho penal de enemigo y además, recalca que la distinción entre “persona” e “individuo” carece de repercusiones prácticas en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona.

Cfr. “Seguridad ciudadana y estado social de derecho…”, Op. cit., p. 1132.

12 Sobre la crítica en torno al concepto de voluntad general y su interpretación como voluntad racional, vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofía iii, 1981, p. 400; así como de él mismo, Principios de la filosofía del derecho, 1999, p. 372.

13 “Mediante el exilio como infractor del pacto, o mediante la muerte como enemigo público”. Cfr. J.

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seau no se tiene derecho a matar sino a aquel a quien no se puede conservar sin peligro. En este sentido, afirma que “todo malhechor que al atacar el derecho social se convierte con sus fechorías en rebelde y traidor a la patria, cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes, e incluso le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se hace morir al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo”.14 Es precisamente esa idea de exclusión, de lucha, de la guerra contra el infractor, otra señal de sintonía con la propuesta de Jakobs. No obstante, frente a Rousseau, objeta que cualquier infractor del contrato sea un enemigo que pierde, por eso, la condición de ciudadano.

Otro de los autores contractualistas referentes en la tesis de Jakobs es Fichte. Para este autor, la razón de la pérdida (o privación) de los derechos de ciudadano como consecuencia de la ruptura del contrato social —ya sea de modo intencionado o negligente— reposa en la naturaleza jurídica del sujeto, que únicamente se convierte en “hombre” mediante la interrelación social;15 todos los derechos positivos que posee el ciudadano sólo los tiene a condición de que los derechos de todos los otros ciudadanos estén seguros ante él;16 el individuo exige reciprocidad, el hombre sólo es hombre entre los hombres, la intersubjetividad como estado natural.17 En esa construcción, el Estado (instituido igualmente sobre la representación de la voluntad general) impone a las diversas voluntades una coacción que les obliga a permanecer en un contorno limitado.18 Ante la infracción del pacto, desaparece la condición de capacidad jurídica, la integración en una sociedad de seres racionales y el individuo deja de tener derechos.

Fichte asienta así un precedente de la tesis de Luhmann basada en la persona como construcción socionormativa. En efecto, si el fin del poder del Estado reside en garantizar la seguridad recíproca de los derechos de todos ante todos, entonces, el delito excluye al sujeto de la protección del Estado; en ese caso, “el criminal se convierte en proscrito, es decir que “su seguridad está tan poco garantizada como la de un pájaro, ex lex, hors de Rousseau, Del contrato social o Principios del derecho político, 1998, p. 59.

14 Cfr. Op. cit., p. 35.

15 Cfr. J. G. Fichte, Fundamento del derecho natural según los principios de la doctrina de la ciencia, 1995, pp. 315-316.

16 Cfr. Op. cit. p. 316. Cfr. A. Philonenko, “Fichte”, en Historia de la filosofía. La filosofía alemana de Leibniz a Hegel, 1978, p. 327.

17 Cfr. Idem.

18 Vid. A. Philonenko, Op. cit., pp. 80-81.

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loi”.19 La privación de derechos aparece, pues, como el resultado del fin de la relación jurídica entre el Estado y el individuo, la supresión del contrato.

Por ese motivo, al no existir ningún deber estatal de protección del excluido, éste puede ser tratado arbitrariamente, toda vez que “el condenado es declarado ser una cosa, una cabeza de ganado” sin derecho a nada.20 Piénsese que al carecer de derechos, tampoco hay un fundamento jurídico que rechace la tortura o la muerte del excluido del Estado, pero tampoco existe un apoyo jurídico de las mismas: no se puede decir tengo el derecho a ni no lo tengo.21 Es más, la ejecución del criminal por parte del Estado no tendría la consideración de castigo sino de medida de seguridad; dado que el condenado no existe para el derecho, el Estado no mata (o rescinde el contrato) en el ámbito judicial sino en el policial.22 Sin embargo Fichte, a diferencia de Rousseau, no engloba a todos los criminales en la categoría de enemigos, antes bien, distingue entre las diversas modalidades delictivas. Así, en casos en los que se ataca mediatamente al Estado, o cuando no se comprometa la seguridad pública, admite la posibilidad de crear un medio de expiación distinto a la exclusión absoluta del Estado, recurrir a lo que él denomina “contrato de expiación” que sustituye a la sanción de exclusión (por ejemplo, mediante el trabajo de reparación) cuyo cumplimiento devuelve al sujeto la condición de ciudadano.23 Tales testimonios aparecerán más tarde en Jakobs como símbolos de la metamorfosis de un derecho penal a un derecho policial y se verán reflejados en la concepción neofuncionalista del enemigo.

Pese a su proximidad, Jakobs ha manifestado una cierta desvinculación respecto de los postulados de Rousseau y Fichte;24 objeta, sobre todo, que la distinción en ellos “entre el ciudadano y su derecho [...] y el injusto del enemigo [...] es demasiado abstracta”.25 En esa dirección, considera inaceptable que todo delincuente sea tratado como enemigo, y, por ende, que Cfr. J. G. Fichte, Op. cit., p. 316.

Cfr. Op. cit., p. 331. En realidad éste es el planteamiento sostenido por la actual administración norteamericana respecto a los detenidos en Guantánamo.

21 Cfr. Op. cit., p. 331.

22 Fichte llega a proponer que el criminal sea estrangulado o decapitado en secreto en la prisión, pues “mediante la ruptura del contrato, él está cívicamente muerto y borrado del recuerdo de los ciudadanos.

Lo que se hace al hombre físico nada importa al ciudadano”. Cfr. Op. cit., p. 332.

23 Mientras que en los crímenes contra el Estado, así, a través de la rebelión y la alta traición, la exclusión es absolutamente necesaria. Cfr. Op. cit., pp. 323 y 325.

24 G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, Op. cit., p. 28. No es, desde luego, evidente su distanciamiento respecto de la posición de Fichte.

25 Cfr. “Derecho penal del ciudadano…”, Op. cit., p. 28.

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pierda el estatus de persona —“su situación dentro del derecho”—, porque ello imposibilitaría, por un lado, alcanzar la reinserción social y, por otro, obtener el deber de reparación de éste.26 Pues bien, es cierto que Jakobs, del que puede decirse lo que Madame de Staël expresó respecto de Rousseau (“no dijo nada nuevo, pero lo incendió todo”), no atiende exactamente al contractualismo de los autores aludidos; su tesis puede enmarcarse más en el proyecto de Hobbes y Kant. A la par, es la teoría de la excepción, la dicotomía schmittiana y el estructural-funcionalismo de Luhmann lo que define indudablemente su propósito, la base de su construcción.

En primer término, puede apreciarse una notable influencia de la tesis de Hobbes que hace residir el fundamento de la metáfora contractualista en la (búsqueda o consecución de la) seguridad, el fin por el que los hombres someten su voluntad a la de otro.27 En realidad, el origen de la construcción del Estado es el miedo al regreso al estado de naturaleza en el que “cualquiera puede matar a cualquiera”,28 pues ahí reina la anarquía, el sujeto se encuentra como individuo, no como ciudadano.29 Para Hobbes es precisamente esta identidad de estado de naturaleza y violencia lo que justifica el poder absoluto del soberano (con la intención de lograr un mínimo de seguridad).30 Por ello, el estado de naturaleza exige la necesidad del estado civil, en el que todos los ciudadanos están seguros de su existencia física, reina la tranquilidad, el orden,31 la protección de la propiedad.32 El miedo, la inseguridad, sólo pueden evitarse mediante el decisionismo soberano. Por eso piensa Hobbes que el contrato por el que los hombres Cfr. Idem. Sin embargo, cabe recordar que Fichte establece una separación entre el contrato de expiación y reparación (al que estaría sometida la mayoría de los criminales) y la sanción de exclusión del Estado reservada para casos excepcionales de asesinato, rebelión y alta traición. Cfr. “Fundamento del derecho natural…”, pp. 323 y 325.

27 Cfr. T. Hobbes, De Cive, 2000, p. 124. Es la seguridad la razón por la que los sujetos ceden sus derechos a un único individuo que retiene, indica E. Bloch, en “El Estado, el poder del lobo del estado de naturaleza”; el soberano es el que mantiene el derecho de la fuerza con el fin de mantener el orden; los súbditos tienen la obligación de someterse absolutamente a todos sus mandatos. Cfr. Bloch, Derecho natural y dignidad humana, 1980, p. 48.

28 Cfr. T. Hobbes, De Cive, Op. cit., p. 117. Parece que emplea el término “matar” como un signo más de la metáfora. Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, 1997, p. 140.

29 Cfr. O. Höffe, Estudios sobre teoría del derecho y la justicia, 1988, p. 11.

30 Cfr. G. Agamden, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, 1998, p. 51.

31 C. Schmitt, El Leviathan en la teoría del Estado de Tomas Hobbes, 2003, p. 25.

32 Su proyecto está integrado en el contexto de la ideología burguesa, se pliega al absolutismo y a los intereses de esa clase social. Vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofía, Op. cit., pp.

332-333. Cfr. E. Bloch, Derecho natural y dignidad humana, p. 49.

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acuerdan formar la sociedad no basta para producir esa seguridad: hace falta la existencia de un poder común en virtud del cual los individuos particulares sean gobernados por miedo al castigo.33 Lo que genera entonces la necesidad de fundar un poder político que permita la paz y la concordia es el estado de guerra;34 es el temor al castigo lo que proporciona seguridad, el miedo a perder determinados valores, y no un contrato, lo que fundamenta el poder en torno al Estado.35 En realidad, con arreglo al planteamiento hobbesiano, el contrato por el que surge el Estado no es un contrato social apoyado en un acuerdo en libertad sino que irradia la sumisión y dominación.36 La concepción de Hobbes sobre el pacto social sufre alteraciones en su obra Leviatán,37 pues aquí el súbdito no está sometido al poder del soberano en virtud de una obediencia absoluta sin derechos.38 Así, si el sujeto Cfr. T. Hobbes, De Cive, Op. cit., p. 117. De ese modo, el señor tiene un poder supremo y puede decir de sus siervos lo mismo que de cualquier otra cosa animada o inanimada: esto es mío. Op. cit., p. 158.

34 Lo que Hobbes denomina estado de guerra en realidad es la condición por la que los hombres establecen relaciones de enemistad por el temor a la muerte, la rivalidad y la búsqueda de la gloria. Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, p. 62. Pero, como ya ocurriera con Rousseau, puede refutarse el argumento de Hobbes basado en una guerra entre hombres cuando sólo es posible la guerra entre estados.

35 Vid. T. Hobbes, De Cive, pp. 124-125; del mismo, Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, 1999, p. 167.

36 Sostiene G. Agamden que el fundamento del poder soberano en Hobbes no debe buscarse en la libre cesión por parte de los súbditos de su derecho natural, sino, más bien, en la conservación, por parte del soberano, de su derecho natural de hacer cualquier cosa a cualquiera, que se presenta ahora como derecho de castigar. Cfr. Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, p. 138. El decisionismo soberano le lleva a admitir que el príncipe no está obligado ni a la observancia de sus propias leyes ni al juramento hecho a sí mismo, exceptuándose las leyes divina y natural y las justas convenciones y tratados en que participan. Cfr. J. Bodino, Los seis libros de la república, 1973, pp. 53, 59. Por ello, E. Bloch considera que la construcción de Hobbes elogia al Estado justamente como un monstruo, señalando, además, la indudable lealtad del autor a la dictadura, una lealtad que priva al soberano de todo carácter sacral y lo expone como el último lobo. Cfr. Derecho natural y dignidad humana, p.

48. En torno a la ilegitimidad de la razón de Estado dictada por la emergencia hobbesiana —el estado de guerra justifica políticamente la ruptura de las reglas del juego—. Cfr. L. Ferrajoli, Derecho y razón.

Teoría del garantismo penal, 1995, pp. 829ss.

37 Cfr. Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, p. 157. Se interpreta que el poder soberano puede lograrse por fuerza natural —adquisición— o por institución, es decir, cuando los hombres acuerdan someterse voluntariamente a algún hombre o asamblea de hombres.

Cfr. Op. cit., p. 157.

38 Vid. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, pp. 63 y 70. Como se ha puesto de relieve, a la primera concepción (De Cive) responde la idea de la subordinación de la voluntad privada del súbdito a la voluntad general, interpretada no como voluntad de todos sino exclusivamente del regente, quien no sólo no es responsable ante los individuos sino que todos tienen el deber de obedecerle.

Vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofía, p. 334. Al desplazar el sometimiento del individuo, no a la voluntad general sino a la voluntad del monarca, se genera, según Hegel, un estado de perfecto despotismo frente al estado legal en el que no debe acatarse la arbitrariedad de uno sólo sino la voluntad general como estado racional determinado por las leyes.

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rehúsa la cooperación o se opone a decisiones ya adoptadas,39 entonces “será abandonado a su situación natural de guerra, como estaba antes, y podrá ser destruido por cualquier hombre sin que éste incurra en injusticia”40 (en el estado de naturaleza no hay injusticia ya que no hay nada que humanamente pueda llamarse injusto). Por ese motivo, el daño infligido al enemigo no puede calificarse de castigo, pues si éste no está sujeto a la ley, no puede transgredirla ni ser objeto de transgresiones; sólo puede ser objeto de actos de hostilidad.41 De ahí emerge el doble modelo del derecho penal: un derecho de súbditos a los que se les aplica las penas establecidas legalmente (el castigo contractual) y un derecho de enemigos, cuyas sanciones no pueden calificarse como castigo.42 Porque los castigos que están estipulados por la ley sólo son aplicables a los súbditos, no a los enemigos (sometidos a actos de hostilidad); y tales son quienes, habiendo actuado con anterioridad como súbditos, se rebelan deliberadamente con hechos o con palabras y niegan el poder soberano —la autoridad del representante del Estado—, pues al negar su sujeción a ley, el individuo niega también el castigo que legalmente ha sido determinado y, por tanto, sufrirá las consecuencias que se derivan de ser un enemigo del Estado, es decir, estará a merced de la voluntad del representante.43 Estos argumentos aparecen reiteradamente expuestos en la tesis de Jakobs.44 En suma, la conducta del que conscientemente se opone a la autoridad del Estado se integra en la esfera de los actos de hostilidad y no en el ámbito del derecho penal, estando sometido al derecho de guerra como enemigo del Estado.45 Al no aceptar la subordinación, se autoexcluye del Estado y recupera el derecho natural (estado de naturaleza, sin reglas). Ahora bien: Si el sujeto entró voluntariamente en el pacto, tácitamente dio su consentimiento para reconocer la voluntad de la mayoría. Cfr. T. Hobbes, Leviatán, p. 161 (tanto si pertenece a una congregación de votantes, como si no, ya se le consultase o no, deberá someterse a los decretos de los congregados).

Op. cit., p. 162.

40 Cfr. Idem.

41 Cfr. T. Hobbes, Leviatán, p. 268.

42 De otra opinión, C. Pérez del Valle interpreta que el derecho penal del enemigo en Hobbes no implica en principio “la reacción de un poder estatal total frente a los discrepantes —frente a los enemigos del poder estatal totalitario—, tan sólo que quienes no asumen el estado civil han de ser tratados con las reglas del estado de naturaleza, en el que la enemistad de uno contra otro es consustancial”. Cfr. “Sobre los orígenes del Derecho penal del enemigo”. Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau”, p.

607.

43 Cfr. T. Hobbes, Leviatán, p. 268. A su vez, la lucha contra la rebeldía, el enemigo, siempre logra un efecto preventivo general de obediencia en los demás ciudadanos. Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, p. 147.

44 Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano…”, Op. cit., p. 32.

45 Como ya ocurriera con Rousseau (Del contrato social..., pp. 33, 34), puede refutarse el argumento de Hobbes basado en una guerra entre hombres cuando sólo es posible la guerra entre estados.

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si el acto de hostilidad se deriva de la relación entre Estado y enemigo en el estado de naturaleza, y el súbdito —ciudadano— cede al soberano todos sus derechos sin límites, ¿cómo puede diferenciarse entonces entre pena y acto de hostilidad?, si el infractor pierde la condición de ciudadano, ¿cuál sería objetivamente la diferencia con Rousseau y Fichte? El soberano puede reaccionar mediante un acto hostil frente a un enemigo actual o potencial así como frente a un ciudadano; en éste último caso, cabrá sostener que ese acto sería moralmente incorrecto aunque ciertamente no ilegal, al no estar el soberano sometido a leyes positivas. Por tanto, parece que el contrato social no le concede a Hobbes una fundamentación razonable del ius puniendi.46 Otro de los apoyos de la construcción del derecho penal del enemigo de Jakobs, es el modelo universalista de Kant que asienta la exclusión del enemigo en la idea de instauración y (obligación de) pertenencia a una Constitución civil que garantice no regresar al estado de naturaleza, entendido éste como un estado de guerra sometido a una constante amenaza de hostilidades, una situación de inseguridad.47 Sin embargo, se contradice Kant cuando, alejándose del planteamiento sustentado en Sobre la paz perpetua, introduce la figura del enemigo injusto. En ese sentido, es conocida su teoría de que los estados se enfrentan en estado de naturaleza como personas morales en igualdad de derechos; cada uno de ellos tiene el mismo derecho a la guerra. Por tanto, no puede existir enemigo injusto en el estado de naturaleza, pues el estado de naturaleza es propiamente un estado de injusticia. Pese a tal afirmación, el autor distinguirá entre el enemigo justo y el injusto, siendo éste “aquel cuya voluntad manifestada públicamente es evidencia de una máxima según la cual no sería posible un estado de paz entre los pueblos, sino que habría de eternizarse el estado de naturaleza”, el que viola los tratados públicos, quedando amenazada la libertad de todos.48 Se retrocede, así, desde una interpretación jurídica del concepto iustus hostis a un concepto casi teleológico de enemigo, hasta el punto de que Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, pp. 269-270.

Cfr. E. Kant, Sobre la paz perpetua, 2002, pp. 14 y 30. Siguiendo este planteamiento, G. Jakobs señala que no puede participar de los beneficios del concepto de persona el individuo “que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía”. Cfr. “Derecho penal del ciudadano…”, Op. cit., p. 40.

Lo que se explica, dice, porque “el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. Quien gana la guerra determina lo que es la norma, y quien pierde ha de someterse a esa determinación”, Op. cit., p. 41. Utiliza, en realidad, un argumento de C. Schmitt (Vid. El concepto de lo político, 2002, pp. 74-75).

48 Vid. E. Kant, Rechtslehre, ii, párrafos 57-61. Lo sorprendente y también contradictorio con arreglo a esta conclusión es que Kant considere que no deben repartirse las tierras de los enemigos injustos.

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resulta imposible distinguir entre enemigo y criminal, entre enemigo justo e injusto, entre el enemigo con derechos y el enemigo sin derechos.49 En su última consecuencia, la identificación entre enemigo y criminal debería eliminar, asimismo, las barreras que Kant establece para el vencedor justo cuando no está dispuesto a admitir que desaparezca un Estado o que un pueblo sea privado de su poder constitutivo. Se revela, señala Schmitt, que Kant no es jurista pues coloca al lado del iustus hostis al enemigo injusto que tiene un efecto más profundo que la guerra justa y la causa justa.50 Por otro lado, al contemplar a los hombres y estados como ciudadanos de un Estado universal de la humanidad, Kant justifica como necesaria la intervención e injerencia en asuntos de otros estados.51 Por eso, aun cuando, en un principio, ningún Estado debe inmiscuirse por la fuerza en la constitución y gobierno de otro, esto no resulta aplicable en el supuesto de que el Estado se divida en dos partes a consecuencia de disensiones internas y cada una de las partes represente un Estado particular con la pretensión de ser el todo. La injerencia en ese momento estaría justificada porque la actuación tendría lugar en la anarquía del estado de naturaleza.52 En síntesis, la tesis de Jakobs pretende delimitar la frontera entre dos estructuras jurídicas ideales que conviven entrelazadas,53 el derecho penal de ciudadanos y el derecho penal de enemigos, de modo que en el primer modelo se incluyan los infractores del pacto que no persisten en ello, manteniendo el estatus de persona, y, en el segundo, los que se desvían por principio, perdiendo esa consideración normativa.54 Como puede apreciarse, en relación con dicho objetivo, tampoco los postulados de Hobbes ni de Kant —con los que Jakobs se reconoce más cercano—55 ofrecen una delimitación suficientemente satisfactoria entre el delincuente-enemigo y el delincuente-persona.

Cfr. C. Schmitt, El nomos de la tierra en el derecho de gentes del Jus publicum europeaum, 1979, p. 198.

50 Ibid., p. 201.

51 Así supone que “una guerra preventiva contra un enemigo semejante sería aún más que una guerra justa: sería una cruzada, pues no nos enfrentamos a un simple criminal, sino a un enemigo injusto, al eternizador del estado de naturaleza”. Cfr. El nomos de la tierra…, p. 198.

52 Cfr. E. Kant, Sobre la paz perpetua, p. 9. Sin embargo, dice Kant, mientras esa lucha interna no se haya decidido, la injerencia de potencias extranjeras sería una violación de los derechos de un pueblo independiente que combate una enfermedad interna; sería incluso un escándalo y pondría en peligro la autonomía de todos los estados.

53 Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 21.

54 Ibid., p. 32.

55 Ibid., pp. 28ss.

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Curiosamente, es la teoría de la excepción y la dicotomía schmittiana (junto al estructural-funcionalismo de Luhmann que posteriormente analizaremos), lo que define el propósito de Jakobs, la auténtica base de su construcción. Las últimas ideas de Jakobs sobre el derecho penal y procesal del enemigo están estrechamente ligadas al concepto de lo político de C. Schmitt pese a que expresamente no aparezca citado por él. A mi juicio, carece de explicación el olvido del que, sin duda, es uno de los referentes, si no el más importante, de la construcción del derecho penal del enemigo.

Frente a la interpretación kantiana que dificulta distinguir entre enemigo y criminal, C. Schmitt propone que el concepto de enemigo pueda adoptar forma jurídica y dejar de ser algo que ha de ser aniquilado.56 Así, distingue entre el extranjero como enemigo colectivo legítimo (hostis)57 y el enemigo interior ilegítimo —el bandido, rebelde o pirata—, promotor de la subversión, que es objeto de persecución penal y a quien es necesario eliminar para preservar el orden del Estado.58 Con ello, el soberano estatal se convierte en portador de la nueva ordenación del espacio dentro de su territorio delimitado y cerrado y tiene la posibilidad de superar la guerra civil por medio de la decisión soberana. En efecto, Schmitt, siguiendo a Hobbes,59 sostiene que el Estado produce en su interior una pacificación completa, procura la paz, la seguridad, el orden, generando así una situación normal que “constituye el presupuesto necesario para que las normas jurídicas puedan tener vigencia en general, ya que toda norma presupone una situación normal y ninguna norma puede tener vigencia en una situación totalmente anómala por referencia a ella”.60 A través de estos postulados, lo que Schmitt pretende evitar, en última instancia, no es la guerra sino la pérdida de lo político, el fundamento de la existencia política de un pueblo, que se instituye mediante la dicotomía amigo/eneCon ello se hace posible concretar un tratado de paz con el vencido. Así pues, el derecho europeo de gentes consiguió el acotamiento de la guerra con ayuda del concepto de Estado. Cfr. C. Schmitt, El nomos de la tierra en el derecho de gentes del Jus publicum europeaum, p. 160.

57 Con la intención de que su concepto de enemigo no se confunda con una interpretación psicologista, C. Schmitt recomienda que se traduzca el término Feind por hostis y no por inimicus. Hostis simboliza aquello con lo que tenemos un enfrentamiento público, mientras que inimicus queda restringido a una situación de odio. Cfr. una interpretación similar en R. Mate, Memoria de Auschwitz. Actualidad moral y política, 2003, p. 81.

58 Cfr. C. Schmitt, El nomos de la tierra..., pp. 175-176. Vid. E. Balibar, Nosotros ¿ciudadanos de Europa?, 2003, p. 103.

59 En el prólogo al trabajo El Leviathan en la teoría del Estado de Tomas Hobbes, 2003, p. 1, C. Schmitt reconoce la influencia que esta obra supuso en todo su trabajo.

60 Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo político, 2002, p. 75. Véase este mismo argumento en Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., pp. 32, 37 y 47.

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migo,61 la distinción entre la política interior y exterior. Por ese motivo, el Estado puede definir al “enemigo interior”;62 al mismo tiempo, y por la misma razón, considera necesario mantener una política interior pacificada jurídica y conjuntamente, e intervenciones bélicas frente al exterior; en ese proyecto, la lucha exterior contra el enemigo permite la pacificación de los conflictos internos. Sólo de esta forma, es posible procurar el control de los enemigos internos con estrategias de intervención militar frente a enemigos externos.63 Dado que la guerra sólo es lucha armada entre soberanos estatales y puede corresponder al concepto de iustus hostis,64 la guerra “privada” (hombre contra hombre) es calificada de no-guerra. Un planteamiento que permitiría explicar la situación de los talibanes en Guantánamo. Al ser detenidos en una situación de no-guerra entre estados, carecen de la condición de enemigos (hostis) y, en consecuencia, serían rebeldes, “combatientes ilegales”, que no son tratados como prisioneros de guerra y, por tanto, no pueden beneficiarse de los derechos que les corresponden. Los talibanes en Guantánamo alcanzarían la condición de bandidos, piratas y rebeldes que no son enemigos, no son iusti hostes, sino objeto de persecución penal y de eliminación. Asimismo, el juicio a Saddam Hussein se enmarca en esa lucha en el estado de naturaleza. La creación de un 61 Cfr. R. Mate, Memoria de Auschwitz..., p. 80. T. Hobbes ve en la política la protección de la vida mientras que C. Schmitt la interpreta como disponibilidad a la muerte (disposición al sacrificio de la vida). Esto es, para aquél la política es la negación de lo político y para éste tiene su origen en la dicotomía amigo/enemigo. Ibid. Dicotomía que aparece en su obra El concepto de lo político, en la que el autor se aleja del iusnaturalismo católico y se dirige claramente hacia el decisionismo soberano. Cfr. P. González Cuevas, La tradición bloqueada, 2002, p. 193. Para G. Lukács, se trataría de una vacuidad arbitraria carente de sentido científico ya que reduce todas las múltiples y complejas relaciones políticas al esquema amigo-enemigo. Cfr. El asalto a la razón, 1967, pp. 533ss. Una crítica similar recibe de J. Habermas, Cfr. “Carl Schmitt: los terrores de la autonomía”, en Identidades nacionales y postnacionales, 1989, pp. 68-70. Vid. por todos, J. A. López García, “La presencia de Carl Schmitt en España”, en Estudios Políticos, nº 91, 1996, pp. 143ss.

62 Por esa razón, C. Schmitt afirma que si una parte del pueblo declara que ya no conoce enemigos, lo que está haciendo en realidad es ponerse del lado de los enemigos y ayudarles, pero desde luego no se cancela la distinción entre amigos y enemigos. “Si un pueblo tiene miedo de los riesgos y penalidades vinculados a la existencia política, lo que ocurrirá es que aparecerá otro pueblo que le exima de unos y otras, asumiendo su “protección contra los enemigos exteriores” y en consecuencia el dominio político; será entonces el protector el que determine quién es el enemigo, sobre la base del nexo externo de protección y obediencia”. Cfr. El concepto de lo político, p. 81. Esta teoría hobbesiana basada en que fuera del nexo de protección y obediencia no existe ni la legalidad ni la legitimidad racionales, pues esa relación es exigida tanto por la naturaleza humana como por el derecho divino, se repite en Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 32.

63 Cfr. J. Habermas, La idea kantiana de la paz perpetua. Desde la distancia histórica de 200 años.

La inclusión del Otro, 1999, p. 182.

64 Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo político, p. 91.

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tribunal ad hoc el 10 de diciembre de 2003 al margen de Naciones Unidas, la ausencia de letrado durante un año, la falta de experiencia profesional de los jueces y fiscales del caso, adiestrados por jueces estadunidenses y británicos, evidencian que el Estado se enfrenta al “tirano” fuera de la Constitución civil.

Es evidente que la separación amigo/enemigo de Schmitt, que no alude a una ficción sino a una realidad óntica distinguible, es la base de la dicotomía entre el derecho del ciudadano y el derecho del enemigo de Jakobs.65 Sin duda, éste asume el planteamiento schmittiano que atribuye al Estado el ius belli, esto es, la posibilidad de determinar quién es el enemigo y cómo combatirlo, y, en consecuencia, de disponer de la vida de las personas;66 en este sentido, Schmitt alude a “formas de proscripción, destierro, ostracismo, de poner fuera de la ley, en una palabra, de declarar a alguien enemigo dentro del Estado; formas automáticas o de eficacia regulada judicialmente por leyes especiales, formas abiertas u ocultas en circunloquios oficiales”.67 Igualmente coincide con el autor, cuando, como él, Jakobs defiende la lucha contra el enemigo en los márgenes del estado civil, fuera de la Constitución civil, esto es, en el estado de naturaleza: si la Constitución, como expresión del orden social, es atacada, la lucha debe ubicarse fuera de la propia Constitución y el derecho a través de las armas En la misma dirección, J. de Lucas alude a la teoría política y constitucional de C. Schmitt como una de las fuentes de la tesis de Jakobs. Cfr. “Nuevas estrategias de estigmatización. El derecho frente a los inmigrantes”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, 2005, pp. 210-211.

66 Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo político, pp. 74-75. Los conceptos de amigo, enemigo y lucha se mantienen en conexión con la posibilidad real de matar físicamente (p. 63). Véase esa idea en Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., pp. 38-39. Por otra parte, C. Schmitt, como también hace G. Jakobs, parte del principio de que la calificación de “enemigo” no tiene que ser peyorativa, “el enemigo político no necesita ser moralmente malo, ni estéticamente feo...” Simplemente es el otro, el extraño.

Cfr. El concepto de lo político, p. 57; de modo parecido, Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 22. Cree J. Habermas que C. Schmitt es inconsecuente cuando mantiene la asimetría entre una situación jurídica pacificada hacia dentro y un belicismo hacia fuera. A su juicio: “Deja al arbitrio de los que tienen el poder la criminalización de los adversarios políticos como enemigos de una guerra civil.

Dado que en esta zona límite de las relaciones internas se relajan los controles del estado de derecho, se produce el efecto que Schmitt teme como consecuencia de una pacificación de las relaciones interestatales: la introducción de categorías morales en las acciones políticas protegidas jurídicamente y la estilización del adversario como agente del mal.” Cfr. Habermas, La idea kantiana de la paz perpetua, p. 186. Afirma este autor que, de hecho, se ha producido en la escena internacional una moralización directa de la política tan perniciosa como el enfrentamiento del gobierno con sus enemigos internos.

Se ha moralizado, esto es, se ha enjuiciado según criterios de “lo bueno” y “lo malo” y luego se ha criminalizado, esto es, se ha juzgado según criterios de lo lícito y lo ilícito sin que se haya cumplido el momento decisivo, que Schmitt suprime, de los presupuestos jurídicos para una instancia judicial imparcial y una ejecución de la pena que resulte neutral. Op. cit., pp. 186-187.

67 Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo político, p. 75. En términos similares se expresa G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 42.

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—la guerra civil—, siendo, entonces, preciso el rechazo físico e incluso el combate.68 En el contexto del enemigo, Jakobs sugiere que la lucha debe ubicarse fuera del marco constitucional ya que, en esos casos, no puede afirmarse que exista un estado real de vigencia del derecho, sino tan sólo un postulado de realización: esto es, rige el estado de naturaleza y ahí no hay reglas.69 Esto le conduce a cuestionar la reacción penal frente al terrorista (alude expresamente al atentado del 11 de septiembre de 2001) que rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y persigue la destrucción del orden; dado que el terrorista no garantiza una expectativa de conducta personal, si no se quiere privar al derecho penal del ciudadano de “sus cualidades vinculadas a la noción de estado de derecho”, debería llamarse derecho penal del enemigo a lo que “hay que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir”;70 en consecuencia, se haga lo que se haga en la lucha contra el terrorismo, no hay nada ilegítimo.71 Y no cabe duda que así lo mantiene: afirma que contra los autores de vulneraciones de los derechos humanos, “quienes por su parte tampoco ofrecen una seguridad suficiente de ser personas”, hay que concebir “todo lo que sea necesario para asegurar el ámbito “comunitario-legal” —“la creación de un orden del derecho a mantener un orden”—, pues no se trata de personas culpables sino de “enemigos peligrosos”;72 por ello objeta el que se mantenga posteriormente con el infractor, una vez capturado, “la ficción de la vigencia universal de los derechos humanos”, esto es, un uso del derecho de ciudadanos, una devolución ficticia de su condición de persona.73 Resulta inquietante esta última reflexión de Jakobs sobre la vigencia global de los derechos humanos ante los supuestos de vulneraciones terroristas; en cierta medida, nos recuerda a las imputaciones que C. Schmitt realizaba 68 Ibid., pp. 76 y 78. Idea que se repite continuamente en G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., pp. 41, 42, 45, 49 y 55. En el derecho del enemigo, subraya metafóricamente, sólo es factible la coacción física, hasta llegar a la guerra. Op. cit., p. 33. Eso sí, puede limitarse a no excluir al enemigo de todos los derechos y a una contención del Estado para facilitar un hipotético acuerdo de paz.

En su obra Teoría del partisano, Schmitt indica que éste necesita, para no llegar a confundirse con el criminal, una legitimación basada en la legalidad cuando el Estado converse con él. Cfr. Teoría del partisano, 1966, pp. 115ss.

69 Cfr. “Derecho penal del ciudadano...”, p. 54.

70 Op. cit., pp. 41-42. Por ello, cree que la introducción de líneas y fragmentos de derecho penal del enemigo en el derecho penal del ciudadano es un mal desde la perspectiva del estado de derecho. Cfr. Op. cit., pp. 48 y 50.

71 Op. cit., pp. 50, 56.

72 Op. cit., p. 54.

73 Op. cit., pp. 54-55.

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a la teoría de los derechos humanos y al concepto de humanidad, en el sentido de que la cláusula de los crímenes contra la humanidad era sólo la más general de las cláusulas para el exterminio del enemigo.74 Si éstos son antecedentes del modelo penal de Jakobs, la columna vertebral del modelo sistémico aplicado a la concepción del “enemigo” radica en la propia noción de persona elaborada por Luhmann,75 un concepto que se funda en la comunicación social y no en la mera individualidad, pues no pretende expresar la singularidad individual de la naturaleza concreta del sujeto humano, sino que retiene su sentido de una idea colectiva.76 En la creación de esta figura, Luhmann deslinda los sistemas psíquicos (conciencias)77 del concepto de persona, pues “Con la personalidad de lo que se trata es de la regulación de la interacción social”,78 mecanismo que fluye cuando los individuos se perciben y seleccionan comportamientos en función de esa percepción. Por ello, la definición de persona aparece inevitablemente unida al problema de los sistemas sociales en los que se condiciona la realización de los partícipes como personas a la correspondencia de los demás respecto a cada uno de ellos.79 Si la persona y sus características surgen de la doble contingencia, esto es, de la elección entre lo que es actual y posible y, a su vez, lo que es posible por otros caminos y no necesario, la selección de un camino excluirá las demás posibilidades.80 Si bien las sociedades modernas se fundamentan, según Luhmann, en los principios de igualdad y libertad deducidos de la teoría del contrato social —libertad para la aceptación del contrato social e igualdad de todos los que forman parte del mismo—, las diferencias se originan a partir del uso de la libertad de los concretos sistemas parciales y, particularmente, Cfr. J. Habermas, La idea kantiana de la paz perpetua..., p. 181.

Así lo considera también J. de Lucas. Cfr. “Nuevas estrategias de estigmatización…”, Op. cit., p. 210.

Sin embargo, L. Gracia Martín no parece muy conforme con la identificación que realizo entre la concepción del enemigo en Jakobs y el concepto de no-persona en Luhmann. Cfr. “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo’”, RECPC, 07-02 (2005), p. 23; del mismo autor, El horizonte del finalismo y el derecho penal del enemigo, Valencia, 2005, p. 177.

76 Cfr. N. Luhmann, Complejidad y modernidad de la unidad a la diferencia (La forma persona), 1998, pp. 231-237. Esto lo explica el autor al distinguir al individuo de la “identidad social”, esto es, “el yo dado para sí mismo sólo fragmentaria y situativamente de aquel otro normal, redondeado, que ha de satisfacer expectativas sociales especialmente referidas al mantenimiento de la identidad de uno consigo mismo”. Cfr. Op. cit., p. 231. Vid. una exposición detallada de la construcción de este autor en Portilla Contreras, “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del derecho penal”, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, pp. 861ss.

77 Vid. N. Luhmann, “Die autopoiesis des Bewusstseins”, Soziale Welt, nº 36, 1985, pp. 402-446. Cfr. G. Corsie, E., Esposito, C. Baraldi, Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann, 1996, pp. 150ss.

78 Cfr. N. Luhmann, Complejidad y modernidad..., p. 236.

79 Op. cit., pp. 239, 243-244.

80 Cfr. N. Luhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie, 1984, p. 571.

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de la idea de organización formal. Las expectativas dirigidas hacia las personas se basan, ante todo, en el contraste entre pasado y futuro centrado en la biografía.81 Por ello, no todos pueden participar en los sistemas de modo integral pues va a depender de las formas de organización de la comunicación. De modo paralelo, esta afirmación expresa la separación entre la igualdad formal en el ámbito del sistema parcial y la desigualdad real en el espacio de organización formal. Es evidente que la exclusión de los subsistemas puede llevar al individuo a ser irrelevante como persona;82 esto puede ocurrir, bien por la exclusión de la organización formal, o por la autoexclusión del contrato social que impide la participación en el sistema parcial. El concepto del individuo como no-persona es, por tanto, una de las consecuencias de los excesos del formalismo jurídico.

El modelo penal y procesal propuesto por Jakobs se apoya precisamente en la teoría de sistemas orientada a la teoría de la comunicación. En su opinión, la persona existe únicamente desde una visión normativa, una construcción social,83 de tal modo que serán la vinculación normativa y la necesidad social las que determinen la fundamentación de los intereses empíricos de los individuos.84 Esta visión normativa de la persona recuerda, asimismo, el carácter exterior y formal de dicha noción reivindicado por Kelsen al afirmar que, producto de una construcción jurídica, la persona sólo puede existir como sistema de derechos y deberes —“la unidad personificada de las normas jurídicas que atribuyen deberes y derechos al mismo hombre”—. “En este sentido, la llamada persona física es una persona jurídica.”85 Las conexiones entre Kelsen, C. Schmitt y Jakobs son evidentes: la persona sólo puede existir socialmente como persona jurídico-política, como “sistema de derechos y deberes” (Kelsen), como un sujeto de un ordenamiento político (C. Schmitt), o como una construcción normativa de la interrelación social Vid. N. Luhmann, “Wie ist soziale Ordnung möglich?”, en Gesellschaftsstruktur und Semantik, nº 2, 1981, pp. 208ss. Cfr. G. Corsie, E. Esposito, C. Baraldi, Op. cit., p. 93.

82 “Una persona puede ser no-persona, sin que por ello deje de ser hombre, individuo.” Cfr. N. Luhmann, Complejidad..., p. 237; del mismo, La realidad de los medios de masas, 2000, p. 50.

83 La persona existe en función de su relación social, “la relación con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias preferencias, sino que se define mediante al menos una regla independiente de tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es una norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir una configuración del mundo de cuya toma en consideración había sido precisamente exonerado el otro”. De ese modo, resuelve que “el individuo emprende algo que sólo tiene sentido si no se encuentra solo en el mundo”. Cfr. G. Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, 1996, p. 79.

84 Cfr. G. Jakobs, Sociedad, norma y persona..., pp. 79- 81.

85 Cfr. H. Kelsen, La teoría pura del derecho, 1975, p. 198.

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(Jakobs). En todos los casos, el concepto de persona no es un concepto ontológico sino que siempre depende del derecho vigente.86 En efecto, para Jakobs, es el complejo normativo el que define las características jurídicas de la persona,87 porque —explica— “ante el otro se constituye el sujeto a través de la vinculación a la norma y necesita la propia autorreferencia del otro para que éste, a su vez, se convierta en sujeto”.88 Posteriormente, en torno a la formación de “todo orden personal”, ha resaltado la importancia de los “deberes de contribuir al mantenimiento del grupo que existe a través del orden”,89 de lo que se deriva que el rango de persona se determina en función de los deberes sociales. Si esto es así, el estatus de persona se interrumpirá cuando el individuo no realice o no pueda cumplir su deber frente al grupo:90 en los casos de ausencia de participación en los deberes respecto de los demás, el individuo deja de ser persona porque “aquel al que no se necesita se le excluye de la obra común, y cuando ha entendido esto sólo le queda la retirada hacia la mera individualidad”.91 La integración en el proceso sistémico de semejante conformación normativa de persona es lo que ha respaldado la separación del derecho penal en función de la valoración entre las acciones de las personas y las de las no-personas (enemigos), y, con ello, la conversión del derecho del “enemigo” en un derecho de guerra;92 aquí el sujeto —por su posición, forma de vida, o pertenencia a una organización— se transforma en no-persona por haber abandonado el derecho, generalmente no de forma incidental sino duradera, por lo que no garantiza la más mínima seguridad cognitiva (de conducirse conforme a la norma), déficit que expresa a través de su conducta.

Concretamente, se incluye en el concepto de enemigo a individuos por la realización de comportamientos con una dimensión incidental —delitos sexuales—, o por la peligrosidad de los delitos habituales del parágrafo 20 StGB. A este grupo se suman aquellos que por su pertenencia a una organiCfr. A. dal Lago, “Personas y no-personas”, Op. cit., pp. 133-134.

Cfr. G. Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, 1996, p. 85. No todo ser humano es persona jurídico-penal. Cfr. del mismo Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, pp. 20-21, 2003.

88 Vid. Sociedad, norma y persona...p. 80.

89 Cfr. G. Jakobs, “Sobre la génesis de la obligación jurídica”, en Doxa, nº 23, 2000, p. 342.

90 Cfr. G. Jakobs, “Sobre la génesis de la obligación jurídica”, Op. cit., p. 343.

91 Op. cit., p. 348.

92 En el concepto de derecho penal del enemigo se adopta el término “guerra”. Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft”…, Op. cit., p. 53.

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zación —criminalidad organizada, en especial, tráfico de drogas— presumiblemente puedan mantenerse alejados de modo duradero del derecho.93 El fundamento de esta tesis reside en que quien actúa como persona debe, a la sazón, ofrecer una garantía cognitiva; en caso de rehusar expresamente a ofrecer ese mínimo de seguridad, entonces el derecho penal se ve obligado a modificar sus contenidos habituales; así, se pasa de la respuesta social ante la acción de uno de sus miembros a la reacción contra el enemigo para evitar riesgos futuros.94 Jakobs ha subrayado últimamente que “si ya no existe la expectativa seria [...] de un comportamiento personal —determinado por derechos y deberes—, la persona degenera hasta convertirse en un mero postulado, y en su lugar aparece el individuo interpretado cognitivamente. Ello significa [...] la aparición del individuo peligroso, el enemigo”.95 De similares fundamentos parten los seguidores de la concepción del derecho penal del enemigo de Jakobs,96 que aplican, asimismo, la terminología conceptual, la teoría sistémica de Luhmann al derecho penal. Dado que ésta no emplea criterio alguno para cuestionar la legitimidad de un Ordenamiento, la existencia de una norma contará de modo inmediato con el respaldo de la teoría sistémica al identificar legitimidad con legalidad en la producción del derecho. Por esta razón, no es de extrañar que, confirmado el desarrollo de los elementos de un derecho penal del enemigo, dicha teoría sirva de base dogmática en la legitimación del mismo. No obstante, cabe cuestionar la rigurosa adaptación de los planteamientos del derecho penal del enemigo de Jakobs y sus seguidores a los postulados de la teoría sistémica, especialmente, en algunas de las propuestas de la pre93 Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft...” Op. cit., p. 52; del mismo, “Derecho penal del ciudadano...”, Op cit., pp. 39-40.

94 Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft”, Op. cit., p. 51. Vid., del mismo, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, p. 54.

95 Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 14. Últimamente, Jakobs ha vuelto a insistir en este argumento y lo ha aplicado de nuevo al terrorismo. Subraya que “todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurídico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona”, y quien no lleve a cabo esta prestación, será heteroadministrado, lo que significa que no será tratado como persona. Cfr. “¿Terroristas como personas en derecho?”, pp. 68-69. En estos casos de autoexclusión en los que no se presta fidelidad al ordenamiento jurídico, según Jakobs, no cabe emplear un discurso libre sino la coacción, lo que resulta incompatible, entiende, con la definición de persona.

Contra esta clase de sujetos debe utilizarse, afirma, bien una custodia de seguridad o una pena privativa de libertad que garantice el aseguramiento, es decir que sea extensa. Op. cit., p. 70.

96 Véanse, en este contexto, H. H. Lesch, “Hörfalle und kein Ende Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft”, en GA, nº 147, 2000, pp. 355-362; B. Müssig, “Beweisverbote im Legitimationszusammenhang von Strafrechtstheorie und Strafverfahren”, en GA, 1999, pp. 121ss.; M. Pawlik, “Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten zu den Anwendungsgrenzen der 136, abs.1 satz 2 und 136 a) StPO”, en GA, 1998, pp. 379-381.

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vención general positiva que se han identificado como inequívocamente sistémicas, y que no lo son, o, al menos, no pueden reconocerse como tales a la luz del último Luhmann —el derecho como sistema autopoiético—. La interpretación que hacen aquellos autores de los conceptos “no-persona” y “exclusión” de Luhmann puede incurrir en la contradicción de considerar, nuevamente, al sujeto como conciencia autónoma y no como mero objeto de un sistema. Como ha advertido con acierto García Amado, resulta incoherente seguir la teoría de sistemas afirmando que cada sujeto individual lo inventa cada sistema social, y, a la vez, sostener que el sujeto penal existe y es constitutivamente libre. En efecto, las discordancias aludidas se exteriorizan a la hora del examen de la conciencia del individuo, de la culpabilidad, de la legitimidad del sistema penal o de la pena, puesto que tratan como real al sujeto cuando, para la tesis sistémica, sólo es una ficción instrumental de los sistemas jurídicos actuales.97 En consecuencia, se está propugnando un cambio absoluto en los paradigmas del derecho procesal-penal debido, no tanto a la existencia de un peligro real que tiene su origen en las organizaciones criminales, sino al desarrollo sesgado de la teoría sistémica y sus principios filosóficos —precedentes aristotélicos y contractualistas.98 Únicamente de esta manera, puede llegar a entenderse que Lesch defienda que el sujeto no actúa en derecho como individuo, como sistema psico-psíquico de identidad humana, sino especialmente como persona (construcción normativa). Sin embargo, como la persona elige para sí misma la libre administración de un círculo organizativo, igualmente, como reverso de este derecho, puede llegar a ser excluida si opta por separarse del derecho, manteniendo así una conexión entre la libertad de organización y la respuesta; libertad sin responsabilidad no es realmente una liberCfr. J. A. García Amado, “¿Dogmática penal sistémica? Sobre la influencia de Luhmann en la teoría penal”, en Doxa, nº 23, 2000, p. 233. Tales incongruencias no son sino “el resultado de ser radicales en las premisas pero no querer serlo en las consecuencias” (p. 249). Cfr. también Prieto Navarro, “Teoría de sistemas, funciones del derecho y control social. Perspectivas e imposibilidades para la dogmática penal”, en Doxa, nº 23, 2000, pp. 267-285, 288. Así, olvida que en derecho la persona sólo se define a través de un sistema de reglas basadas en la responsabilidad individual. Cfr. B. Schünemann, “Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende”, Op. cit., p. 212. Según este autor, el lenguaje del derecho penal del enemigo representa, en el mejor de los casos, una metáfora engañosa, Ibíd. Acerca de ello, también, J. Schulz, “Die deutsche Strafrechtswissenschaft...”, Op. cit., p. 663.

98 Vid. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft...”, Op. cit., pp. 47-56; H. H. Lesch, “Hörfalle und kein Ende Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft”, Op. cit., p. 355; M. Pawlik, “Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten...”, Op. cit., p. 378. Cfr. una crítica a esta posición en H. Schneider, “Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?”, Op. cit., pp. 504-505.

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tad personal, es más una arbitrariedad subjetiva; persona, en la dirección social del concepto de Luhmann, es el garante de su propia identidad en las conductas sociales.99 Bajo similares fundamentos, Müssig mantiene que la perspectiva individual está condicionada por un sentido de dependencia subjetiva y el modelo de orientación también depende de la conducta de otros.100 Asimismo, Pawlik apoya su tesis en las diferencias entre individuo y persona defendidas por Jakobs; en su opinión, el sujeto adquiere la condición jurídica de persona exclusivamente a través de la posición jurídica que se le reconoce al ser portador de derechos y obligaciones,101 un estatus que no se mantiene a toda costa.102 Pues bien, basándose en un estatus normativo de persona, Jakobs ha planteado la necesidad de distinguir dos modelos de intervención frente al delincuente: uno para “ciudadanos” —sujeto a un proceso penal garantístico—, y otro para “enemigos”. Si en el primero se espera del ciudadano infractor cierta fidelidad a la norma y una mínima seguridad cognitiva, en la falta de ésta se apoya el segundo;103 si en el derecho penal del ciudadano la pena mantiene la vigencia de la norma, se dirige al restablecimiento de la expectativa defraudada, pues, el ciudadano, en cuanto tal, es llamado a compensar el daño causado a la misma, el derecho penal del enemigo combate peligros. En este nuevo formato, que modifica sustancialmente la estructura de la culpabilidad y la pena, el sujeto se transforma en una emanación de peligro, un riesgo para la seguridad, y, en virtud de ello, en enemigo del ordenamiento jurídico. Esa potencial peligrosidad se conjura mediante una legislación penal preventiva que sólo atiende a la 99 Cfr. H. H. Lesch, “Hörfalle und kein Ende...”, Op. cit., p. 362; del mismo, “Inquisition und rechtliches Gehör in der Beschuldigtenvernehmung”, en ZGS, nº 111, 1999, p. 637.

100 Para este autor, la misión del derecho penal está unida a la teoría de la prevención general positiva y al significado social de las normas, mientras que la función del derecho depende de la estructura de la sociedad. Cfr. B. Müssig, “Beweisverbote im Legitimationszusammenhang von Strafrechtstheorie und Strafverfahren”, Op. cit., pp. 121ss. En su función social, las normas exigen un cambio de la perspectiva individual a la social porque lo que interesa no es la acción individual sino la comunicación como práctica social: la autorreferencia del proceso de comunicación como sistema social. Las acciones de los individuos son, bajo el punto de vista del contacto social, interacciones, dibujan una dependencia común comunicativa. Desde este ángulo, las normas —como esperanza de la estructura social— constituyen la fundamentación de la autodescripción y el modelo de organización de cada sistema social; construyen los fundamentos comunes de un contexto social y se ocupan de las situaciones interactivas; edifican la estructura en el proceso de comunicación y las formas —la figura de cada sistema comunicativo. Cfr. Op. cit., p. 121. Así interpretadas, las normas jurídicas formalizan el símbolo de la estructura del sistema social de comunicación, definen la figura de la sociedad.

101 Cfr. M. Pawlik, “Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten...”, Op. cit., p.

379. Se basa en la obra de Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, 1997, pp. 29ss.

102 Cfr. M. Pawlik, “Verdeckte Ermittlungen...” Op. cit., p. 381.

103 Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., pp. 25-26 y 36-38.

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eliminación del riesgo generado por el “individuo peligroso” a través de medidas de seguridad.104 En otras palabras, se afirma que no existen otras alternativas al derecho penal del enemigo porque el Ordenamiento jurídico no puede integrar a sujetos que no reúnen las mínimas garantías cognitivas imprescindibles para actuar como personas,105 porque, en definitiva, “quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”.106 Proteger la seguridad cognitiva se convierte en la finalidad principal del derecho penal del enemigo, esto es, la conservación del ordenamiento de las personas frente a todo lo que provoca un grave trastorno interno social, por lo que serán eliminadas aquellas condiciones ambientales que no ofrecen las garantías cognitivas mínimas y que impiden en la práctica comportarse como personas.107 En esa misma dirección, Lesch ha insistido en que el derecho penal de la culpabilidad debe tornarse en protección de la seguridad del Estado ante una modificación excepcional de las circunstancias. Precisamente, en esa situación límite, el denominado “derecho penal cívico” de la culpabilidad, dice, debe sustituirse por la razón de Estado.108 De todos modos, este autor no considera que en ese derecho penal cívico deba calificarse la teoría de la pena como prevención general positiva. Por el contrario, lo define como una teoría funcional retributiva y compensadora de la culpabilidad, que supera la oposición entre la fundamentación absoluta y la relativa, en donde fundamento y fin de la pena se unifican y adquieren no sólo una dimensión dialéctico-hegeliana, sino también práctico-utilitarista.109 La clave de este pensamiento reside en que el temor a la destrucción de la sociedad civil exige una metamorfosis del Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., pp. 24-25. Ya en el marco más concreto del terrorismo, Jakobs asegura que el derecho penal tiene más bien el cometido de garantizar seguridad que el de mantener la vigencia del ordenamiento jurídico, como cabe inferir del fin de la pena y de los tipos penales correspondientes. Cfr. “¿Terroristas como personas en derecho?”, p. 72.

105 Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft...” Op. cit., pp. 50-52.

106 Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 47.

107 Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft...”, Op. cit., p. 53.

108 Cfr. H. H. Lesch, La función de la pena, 1999, p. 46.

109 Ibid., p. 50. Contra las reminiscencias hegelianas de este argumento hay que recordar la censura de E. Bloch a la teoría retributiva de Hegel que justifica la pena como negación de la negación. De ninguna manera —insistía Bloch— se elimina más concretamente la existencia del delito que por la eliminación de las condiciones que lo hacen nacer y que lo harán siempre nacer. Un marxismo en sentido propio sería, por eso, en tanto que tal teoría penal radical, más aún, la más radical y, a la vez, la más cordial: porque el marxismo mata la matriz social de la injusticia. Cfr. Derecho natural y dignidad humana, Op. cit., p. 269.

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derecho penal cívico, no siendo posible formular juicios de culpabilidad individual-especial, sino, por el contrario, hay que redefinir a la persona de esa nueva sociedad post-civil y los derechos de los que disfruta.110 Como se ha podido comprobar al hilo de este análisis del derecho penal-procesal del enemigo, tanto Jakobs como algunos de sus discípulos han pretendido ofrecer legitimación al violento reingreso de la teoría del estado de excepción schmittiana, del concepto de enemigo injusto y la guerra justa como manifestación primigenia de un derecho penal que, de ese modo, se militariza. Se justifica así la acción bélica preventiva que se plantea en el estado de naturaleza, un escenario en el que todo es válido contra el enemigo111 en la búsqueda de la seguridad cognitiva de los “ciudadanos”. En definitiva, se brinda la cobertura perfecta al regreso del decisionismo soberano.

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H. H. Lesch, La función de la pena, p. 52.

Cfr. R. Harzer, “Staaten im globalen Naturzustand?”, en Festschrift für Klaus Lüderssen, 2002, p.

481.

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IUS la derrota de la política criminal y del derecho penal de nuestro tiempo Gonzalo Quintero Olivares*

sumario i.

P olítica

criminal

i . i . I deas vagas y política criminal concreta i . ii .

L os

buenos principios teóricos y el crecimiento del derecho penal i . iii .

i . iv .

La

La

posible diversificación de las respuestas penales

irrupción de las víctimas en la formulación de la política criminal ii . ii . i .

La

D erecho

penal

permeabilidad de la teoría del delito

ii . ii .

ii . iii .

N ecesidad

y limitaciones

¿D erecho penal de la culpabilidad ? de la dogmática : dolo e imputación objetiva ii . iv . P ara el concepto y función del dolo ii . v . S ituaciones “ inexplicables ” ii . vi . V entajas : contribución de la víctima

resumen

abstract

El autor ha elegido el término derrota para significar el curso que está siguiendo el derecho penal moderno y asumir que los principios que garantizan un adecuado proceso con los que se ha querido rodearlo, saltan hechos añicos en cuanto chocan con lo que se denomina el “problema penal de nuestro tiempo”, vaga etiqueta que acoge a los más variados fenómenos —crimi-

The author has chosen the I finish defeat to mean the course that is following the modern Criminal law and to assume that the principles that guarantee an appropriate process with those that one has wanted to surround it, made bits jump as soon as they collide with what is denominated the “penal problem of our time”, he wanders it labels that it welcomes to the most

* Catedrático de derecho penal, Universidad de Tarragona, España.

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nalidad organizada, miedo urbano o inseguridad, movimientos migratorios imparables, desarrollo tecnológico, aumento del riesgo, etc.— que tienen en común algo de la mayor importancia: que frente a esas realidades el discurso del jurista respetuoso con los postulados del estado de derecho social y democrático es tomado como un mero arte cultural que no puede pretender ser una “herramienta” útil en la lucha contra el crimen. i.

P olítica

varied phenomena —organized crime rate, urban fear or insecurity, unstoppable migratory movements, I develop technological, I increase of the risk, etc— that have something of the biggest importance in common: that in front of those realities the respectful jurist’s speech with the postulates of the State of social and democratic Right is taken as a mere cultural art that cannot seek to be a “tool” useful in the fight against the crime.

criminal

i.i. Ideas vagas y política criminal concreta

No es la primera época en que la política y la ideología penal se han confrontado y confundido a la vez. Seguramente es un síntoma de crisis social general, eso que se llama a veces crisis de ideas o de valores. A la vez que se registra en Europa un visible desapego por la cosa pública, se reclama más y más seguridad al precio que sea, sin reparar casi nunca en los precios de pérdida de patrimonio político ciudadano que eso puede comportar.

Una política criminal se debe suponer coherente con una ideología, pero lo cierto es que tanto los gobiernos de derechas como los de izquierdas comparten postulados que otrora eran signo distintivo de los partidarios del uso máximo del derecho penal. Así las cosas es difícil identificar ideologías por la política criminal. Pensemos, y es sólo un ejemplo, en el tema de las penas. Según un supuesto pensamiento penal progresista habría que tomar el camino de la progresiva renuncia a la pena privativa de libertad, cuya aparición histórica es tan comprensible como su crisis, sin que por ello se atisbe la menor intención de seguir recurriendo a ella cuanto más mejor; el miedo a que los ciudadanos nieguen su voto al gobernante que reduzca el recurso a la prisión basta y sobra para empujar hacia no ya una “huida al derecho penal”, como tantas veces se ha dicho, sino a una “huida hacia la cárcel” sin más.

Ya sé que con la etiqueta de idea de “política criminal” algunos sólo

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acogen la primigenia versión de Von Liszt (crítica del derecho positivo y proposiciones de reforma), mientras que otros aluden solamente a lo que —personalmente, muchas veces— les parece que debiera hacerse. También hay quien la concentra en una sola cuestión; otros la utilizan para identificar el mayor o menor recurso a la pena prisión, como si sólo cupieran dos políticas, la carcelera y la no carcelera. Pero creo que lo correcto es aceptar que la política criminal es ante todo la parte de la política que acoge las orientaciones y decisiones penales y no penales, jurídicas y sociales, con las que el Estado afronta la lucha contra el delito, sin perjuicio de que ese pretendido ideario pueda ser recordado por el jurista cuando se aproxima a la ley para interpretarla y aplicarla.

Cuando se habla de política criminal del Estado se repite con frecuencia que los estados actuales tienen condicionada su política criminal y legislativa por los muchos convenios y tratados que firman y se comprometen a cumplir. Pero eso es una verdad parcial y basta pensar, por ejemplo, en cuántos estados han asumido teóricamente las reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre tratamiento a presos sin que en sus regímenes penitenciarios eso se note en lo más mínimo. España, en teoría, tiene marcadas bastantes veredas legislativas por su pertenencia a la Unión Europea, pero ni en España ni en algunos otros estados de la ue parece tenerse siempre una clara conciencia de que los compromisos han de cumplirse y que eso debe hacerse en un tiempo razonablemente breve, sin tampoco olvidar que los estados de la ue preservan y conservan una buena parte de independencia legislativa a la que no están dispuestos a renunciar, y normalmente eso no es por razones dignas de ser expuestas públicamente.

Es verdad que cada Estado tiene sus propios problemas, y no pueden compararse las sociedades sólo porque pertenezcan a organizaciones supranacionales comunes por muy regionales que sean, y basta comparar los

También sobre la obra de Von Liszt abundan lugares comunes que conviene revisar. De ello me ocupé en G. Quintero Olivares, “Franz von Liszt y la ciencia penal española”, en El nuevo Código Penal, presupuestos y fundamentos, libro homenaje a Angel Torío López, Comares, Granada, 1999.

Ciertamente no puede decirse que la pertenencia de España a la ue obligue a suscribir todos y cada uno de los delitos del cp, porque eso no es verdad. Los compromisos supranacionales obligan a una muy amplia relación de normas penales y procesales, y por supuesto determinan la configuración o la obligación de inclusión de un cierto número de delitos, en todo caso muy importantes, por supuesto.

Pero no son “todos los delitos”. Cosa diferente es que muchos de los que deberían estar no estén.

Cualquier Estado de la ue conserva libertad legisladora para decisiones de gran importancia, como aumentar o reducir el recurso al derecho penal, entendiendo que ese recurso se traduce en el número total de conductas que se califican como delictivas, o potenciar la vía de otros derechos, especialmente el administrativo sancionador. Lo mismo podría decirse del recurso a la prisión preventiva, y de la implantación de penas diferentes de las privativas de libertad.

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problemas de la cuenca mediterránea con los de los países escandinavos pertenecientes unos y otros a la ue. No es razonable pensar que pueden ejecutar políticas criminales comunes en su totalidad, además de que en todos los estados democráticos es obligatoria la periódica celebración de elecciones, y eso, que es una conquista irrenunciable, parece agarrotar la capacidad de decisión de los gobernantes, y de ese modo las ideas de “conveniencia coyuntural” se imponen sobre cualquiera otra, y así no es posible la proyección a medio plazo de una política criminal. i.ii.

Los

buenos principios teóricos y el crecimiento del derecho penal

La ciencia penal se siente confortada cuando cree, ingenuamente, que algunos principios están decididamente consolidados y asumidos, como pueden ser la proscripción del derecho penal de autor, de la culpabilidad por el carácter o de la represión sin finalidad, como pueda ser la pena de muerte o la cadena perpetua. Cree también el penalista que ideas como la caracterización jurídica del derecho penal como derecho penal del hecho y de la culpabilidad están tan enraizados como las bases históricas y religiosas de la cultura occidental y son tan intangibles como el sufragio universal. La explicación es sencilla y es también justa, pues hay una convicción amplia apoyada en la experiencia según la cual esos principios no son fruto del capricho, sino conquistas equiparables a los derechos del hombre, y un sistema penal que no los respete estará inexorablemente pervertido. Y con parecido énfasis al que se pone en la defensa de los principios caracterizadores, otro tanto se hace con los limitadores o racionalizadores, de la índole de la claridad y taxatividad de las leyes, de no abusar del derecho penal, y que la certeza o seguridad jurídica dominen en la interpretación y aplicación de las leyes, pues sólo lo predecible —aunque no sólo por eso— puede alcanzar la condición de justo.

Pero el crecimiento constante del derecho penal en nuestro tiempo no es sólo cuantitativo, sino también cualitativo, de modo tal que tenemos mayor cantidad de derecho penal y además un derecho penal diferente y que pugna por alejarse de aquellos cuasi sagrados principios. El Código Penal español de 1995 ha sido modificado 17 veces, sin incluir la reforma que actualmente se encuentra en sede parlamentaria. Si interpretamos la catarata de leyes como demostración de la inseguridad y defectos del Sobre el significado de la “justicia” escribí en “El ideal de justicia en las sociedades democráticas”, en Serta in memoriam Alexandri Baratta, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004.

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sistema, la impresión es realmente muy negativa. Pero conviene enfriar el ánimo y ver las cosas de otro modo, y convenir en que hay al menos algunas causas razonables del aumento del derecho penal de nuestros días, sin que con ello demos por sentado que todo lo que se incorpora al sistema penal, es imprescindible.

En primer lugar simplemente el cumplimiento de todas las obligaciones comunitarias en materia penal, suscritas por España, explica un buen número de las incorporaciones de figuras delictivas. Muchas ya han sido incorporadas, pero muchas son también las que esperan entrar. Por otra parte, las necesidades de modificar el Código Penal no sólo proceden de los convenios, decisiones-marco y directivas de la ue, pues a ellos deben añadirse otras fuentes de generación de obligaciones igualmente importantes, como es la implantación y aplicación de la orden europea de detención y entrega, que se reguló para el derecho español, en la Ley 3/2003 de 14 de marzo, la cual fue a su vez consecuencia de la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre estados miembros. La viabilidad de la orden pasa entre otras cosas por la esencial similitud de significados a dar a la relación de delitos que se ha dado en denominar “eurodelitos”, exentos de verificación de la doble incriminación pero con la mutua confianza de los estados en que se tratará de conductas muy parecidas, lo cual no es sencillo de conseguir. Por otra parte, no hay que olvidar que con otros estados no existe ese régimen especial sino el tradicional de extradición, y por lo tanto también ahí es preciso facilitar la verificación de la doble incriminación. Por último, aunque no es de importancia, se han de incluir los compromisos nacidos en otros foros, como por ejemplo son los derivados de la pertenencia a la ocde, que producen obligaciones específicas en materia de lucha contra la corrupción, o las recomendaciones del gafi (Grupo de Acción Financiera), organización intergubernamental a la que España pertenece y que dicta orientaciones a seguir en materia de lucha contra la corrupción.

Tenemos, pues, un dato que merece ser respetado: las leyes penales no cambian solamente cuando lo decide el Parlamento español, sino en esas

En relación a las pendientes, Cfr. L. Villameriel, “Derecho penal: algunas reformas necesarias en la actual legislatura”, La Ley, nº4, 2005.

Sobre este tema, Cfr. G. Quintero, “El euroarresto en la perspectiva europeista de unificación de la justicia penal”, en Estudios Penales en Homenaje al Prf. G. Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Madrid, 2005.

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ocasiones y también en aquellas en las que simplemente se da cumplimiento a decisiones supranacionales.

Cierto que tal vez eso no explica por sí solo el vertiginoso crecimiento del derecho penal en los últimos años, pero si se repara en dos hechos concretos se comprenderá que tampoco eso es casual: Ha sido precisamente en los últimos años, y a partir concretamente del Tratado de Ámsterdam de 1997 y del subsiguiente acuerdo de Tampere de 15 de octubre de 1999, cuando ha crecido la importancia del llamado Tercer Pilar que exige potenciar efectivamente la cooperación policial y judicial en materia penal, lo cual impone necesariamente la armonización o aproximación de las leyes estatales en materia penal, y ésa es la causa del nacimiento de diferentes decisiones-marco sobre un amplio elenco de problemas penales, decisiones que empujan a la vez a legislar, si no hay ley, y a armonizar, si la ley española es excesivamente distinta de las de los otros estados.

Un hecho concreto, el atentado de las torres gemelas, seguido de los no menos horripilantes de Madrid y de Londres, ha llevado a que se hable, por ejemplo, A. Beristáin, de la “universalidad e inhumanidad de este crimen, y la necesidad lógica de crear sanciones nuevas, universales y humanitarias.

Consecuentemente, desde la política criminal modernizada, debemos ‘inventar’ claves —hasta ahora inexistentes— que descifren y resuelvan el actual y futuro fenómeno criminal internacional...” Y efectivamente, a raíz de esos brutales ataques se han producido reformas legislativas que no se han limitado a la definición de las formas de terrorismo, sino a temas colaterales, como son las intervenciones penales referentes a la financiación (transferencias, apertura incontrolada de cuentas a no residentes, control sobre uso de tarjetas, etc.).

Adelanto que con esa reflexión última sobre los movimientos de personas, no pretendo cargar al inmigrante la culpa de la visible escalada de ciertos delitos, ni tampoco sostener que las medidas a tomar frente a colectivos de difícil o imposible integración tengan que ser necesariamente penales. Seguramente, antes de la justicia penal se ha de colocar la aplicación eficaz de controles sobre entrada y permanencia en España y los correspondientes procedimientos de expulsión, para evitar que sea el sistema penal el regulador final de la inmigración. Pero lo cierto es que la respuesta acaba siendo la expulsión como remedio válido para todas

De ello me ocupé en su momento en G. Quintero, “La unificación de la justicia penal en Europa”, Revista Penal, Especial, 1998.

A. Beristáin, “Una nueva justicia mundial”, en revista El Escéptico Digital, nº 37, año 2001.

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las formas de delincuencia “menor”, lo cual con el paso del tiempo se ha mostrado como un remedio mucho peor que la enfermedad.

Pero el fruto peor de toda la evolución de las nuevas formas de criminalidad no es ése sino la enorme tarea que tiene el jurista para defender que es posible una política criminal eficaz acorde con el respeto a los derechos, principios y garantías propios de la cultura penal occidental.

Política criminal eficaz y preservación de nuestra cultura jurídica: eficacia versus dogma del hecho.

Los problemas de respuesta a la criminalidad “masiva” se plantean en cuanto se discute sobre la viabilidad de defender en todo caso el derecho penal garantista, sin dejarse presionar por los muchos partidarios del regreso a sistemas de peligrosidad incluso sin delito; y, en segundo lugar, la determinación de la pena adecuada no al hecho concreto (por ejemplo, un robo), sino a una personalidad criminal insoportable. Cuando se entra en ese terreno sin duda que quien peor parada sale es la idea de “proporcionalidad”.

Se dice que la pena ha de ser proporcional al hecho, pero el hecho no es la infracción concreta, sino la dedicación habitual al delito como forma de vida. Las reacciones punitivas han de contemplar esa dimensión total del problema, que se compone de hecho, habitualidad del infractor, efecto “llamada” de cualquier clase de “benignidad”, y exigencia de las víctimas potenciales de que se cree un clima de seguridad. En suma: todas las repercusiones que tiene el hecho delictivo en los sujetos directamente afectados, así como en el conjunto de la sociedad en la que se produce, ha de plasmarse en la especie y cantidad de respuesta penal.

Fácil es de ver que en nuestros tiempos se ciernen graves peligros sobre el dogma del hecho, pues como vengo diciendo ha sido una especie de lugar común de concordia en la ciencia penal y en la jurisprudencia española el decir que nuestro derecho es un derecho penal del hecho y de la culpabilidad, y que eso es lo único que admite un estado social y democrático de derecho. Falta por ver si se podrán resistir mucho tiempo las presiones en contra, porque por una parte se dice que cualquier actuación que quiera partir no sólo del hecho, sino del conjunto de las actividades

Como sabemos, con esa expresión se quiere decir, en sencillas palabras, que nadie puede ser juzgado y condenado más que por la comisión de un hecho concreto y situado en el tiempo, y que sólo se le puede reprochar ese hecho y ninguna otra dimensión de su vida, pues eso sería contrario al respeto a la dignidad humana y a la seguridad jurídica. A ese carácter del derecho penal democrático se añade que la pena ha de ser proporcional al hecho.

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de un individuo y lo que otros muchos como él generan en la sociedad, ha de ser incompatible con las ideas intocables; pero a la vez se exigen respuestas contundentes que no se paren en barras de garantías.

El respeto al principio de responsabilidad por el hecho ha sido lo bastante fuerte como para que en su nombre se haya puesto en tela de juicio la existencia misma de la agravante de reincidencia y por supuesto cualquier mención a la habitualidad, que tiene resonancias de “positivismo naturalista”, porque en la valoración del hecho delictivo concreto toman en cuenta elementos externos al mismo, como son los antecedentes del sujeto.

Esa crítica, que se resume en una misma objeción: que a los reincidentes y a los habituales se les castiga por algo más que la comisión de un hecho concreto, ha sido ya rebatida con unos argumentos que intentan compatibilizar ciertas respuestas penales a la “personalidad” con el contenido y límites del principio de responsabilidad por el hecho.

El principio de proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho se considera respetado en la medida en que la reincidencia no comporta la modificación del marco penal, es decir, del límite mínimo y máximo establecido para cada tipo de delito dentro del cual se fija la pena en función de las peculiaridades del hecho concretamente cometido. Por lo que se refiere a la habitualidad, el debate ha girado en torno a si lo que se sancionaba era la reiteración de conductas delictivas, y por lo tanto hechos, o de lo contrario se perseguía un modo de vida criminal más propio del derecho penal de autor.

En la actualidad ha perdido vigencia la discusión acerca de si el fundamento de una sanción puede situarse en un rasgo caracterológico o en el modo de vida, pues en principio eso se descarta de raíz.10 De todos modos y sin ánimo de reabrir la antigua polémica, no podemos ignorar que la realidad criminológica que está en la base de la delincuencia insidiosa y masiva es constituida por lo general, o como mínimo en los casos más preocupantes, por profesionales del delito que se caracterizan no sólo por vivir del mismo, es decir por obtener los recursos vitales del objeto del delito, sino por organizar su existencia en función del mismo.

En otras palabras, el problema actual no radica sólo en que existen sujetos que cometen delitos para enriquecerse con el fruto de los mismos, 10 Decimos teóricamente, pues el propio cp (art. 66-1º, p.e.) alude a las “circunstancias personales” como criterio a tener en cuenta en la determinación de la pena, y en el art. 90 se refiere a la prognosis de reinserción social. De ello, y del régimen general de las medidas de seguridad, se deriva que no es posible sostener que la personalidad de cada sujeto carezca de trascendencia para su tratamiento penal.

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sino en que éstos para sobrevivir además contribuyen a la existencia de bolsas de marginalidad en las que quienes allí crecen o viven obtienen del grupo prácticamente todo lo que necesitan, desde ayuda para encontrar una vivienda a pesar de no tener ingresos justificables, hasta instrumentos y técnicas para la comisión del delito del que subsistirá toda la familia —y en especial los delitos contra el patrimonio y el tráfico de drogas— así como la colaboración para evitar la justicia, que puede ir del encubrimiento hasta ayuda legal en caso de inicio de proceso judicial. Todo ello da una imagen de la actual criminalidad “urbana” que se caracteriza por la dedicación profesional a la comisión, colaboración o encubrimiento del crimen como medio de vida de algunos individuos o de una comunidad entera. En otras palabras, lo que actualmente ha de preocupar no es el delito ocasional de quien por las circunstancias que sean comete un delito esporádico, sino la existencia de profesionales del crimen que se sirven de la colaboración de las bandas —que ofrecen recursos humanos, instrumentos o técnicas— para cometerlo o conseguir su impunidad.

Por ello, si bien no tiene sentido volver a la discusión acerca de la existencia y necesidad de represión de personalidades criminales, los problemas que se plantean en la actualidad justifican una reflexión acerca de la posibilidad de persecución del profesional del crimen, no por la personalidad que desarrolla en su medio social, sino por la comisión de los hechos delictivos a los que dedica su vida y que el derecho penal del hecho permite considerar como un todo susceptible de valoración unitaria.

El principio de responsabilidad por el hecho cometido y en la medida de la gravedad del mismo, permite tomar en consideración todos los extremos del fenómeno que nos ocupa: la habitualidad o profesionalidad y hasta especialización en la comisión del delito, puesto que hasta aquí sólo hablamos de hechos, que sumados resultan especialmente graves. Otra cosa es la medida de la sanción que se proponga.

Descartada, pues, esta posibilidad de elevar la pena por el concreto hecho cometido más allá del límite máximo previsto de modo genérico para cada clase de delito, queda por considerar la pena aplicable a una serie de delitos, es decir ante la existencia de la habitualidad, cuya presencia no ha de depender de los muchos delitos cometidos por un mismo sujeto se juzguen en el mismo diferente proceso. Lo único que creo que debe descartarse de raíz es la posibilidad de actuar penalmente sobre sujetos que viven en situación peligrosa pero no han sido detenidos por razón de delito.

Queda otro aspecto importante en este tema: una característica de esta

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criminalidad es la frecuente integración en grupos que trabajan de modo conjunto, con reparto de tareas. Los trabajos de otear posibles víctimas y avisar, la acción de apoderamiento, el pase del objeto a otro para que huya con lo robado, etc., expresan un mínimo de organización, sin entrar en la posible continuidad con la venta posterior de lo robado o su transformación (p.e., la falsificación de tarjetas de crédito).11 En las situaciones que estudiamos la respuesta penal no puede discurrir por la asociación ilícita, por razones de “naturaleza constitucional” de esta figura, y tampoco sería buena la vía de la conspiración, pues ésta sólo es punible en los casos en los que la ley lo diga expresamente, y eso lo hace el art. 269 del Código Penal, pero únicamente en relación con la conspiración para cometer robos. Eso supone que la prueba de las finalidades delictivas de un grupo, lo cual ya es de por sí difícil, se hacen aún más complejas cuando además se trata de un delito o delitos específicos, como es el robo. No es un camino imposible, por lo tanto, pero sí encierra dificultades graves, y su eficacia sería harto discutible.

Posiblemente, por ello, será también preciso describir delitos situacionales, usando la vieja terminología de Manzini, y ahí entrarán las pertenencias a bandas objetivamente preparadas para delinquir. Pero el paso más duro se dará si se extiende la represión penal a los grupos subjetivamente preparados para delinquir, vía por la que podría entrar, incluso, la pertenencia a las llamadas bandas o tribus urbanas por una simple prognosis, apoyada en la experiencia, de tendencia a la comisión de delitos. En suma: estamos rondando terrenos muy resbaladizos y la consecuencia será siempre en contra del derecho penal garantista. i.iii.

La

posible diversificación de las respuestas penales

Cierto que aún no hemos llegado a recuperar la represión penal sobre la pura peligrosidad sin delito o sin delito concretamente vinculable a la reacción represiva, pero creo que es cuestión de tiempo que eso suceda si persisten los problemas atribuidos a esa clase de bandas y organizaciones, al igual que a la masa de sujetos sin medios conocidos de vida, y de los cuales la ciudadanía da por supuesto que viven del pequeño o gran delito Hubo un tiempo en el que en el derecho penal español se consideró asociación ilícita la asociación transitoria para cometer el delito de robo. Esa posibilidad legal se suprimió hace años, en el entendimiento de que no tenía razón de ser político-criminal la agravación de la pena por el sólo hecho de actuar en grupo, y que además eso solamente tuviera trascendencia en el robo y no en otros delitos.

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(y seguramente es verdad). La reacción será inevitable, y basta con oír las cosas que se dicen en foros ciudadanos teóricamente espontáneos y no manipulados. Un siglo después de que desapareciera su prioridad ideológica parece regresar triunfante el más rancio positivismo naturalista, aunque hoy no se reviste de esa pretendida fundamentación “científica”, sino encuentra sustento en ideologías edificadas para explicar jurídicamente lo lógico que es vaciar de contenido garantista al derecho penal para así acercarse a la realidad social.

Se insertaría aquí el espinoso debate sobre la existencia o conveniencia de un derecho penal “de doble vía”. Como es sabido, algunos opinan que la diversidad de los conflictos, problemas o agresiones que debe sofocar o resolver el derecho penal no pueden ser afrontados con un sistema idéntico para todos los casos. La idea de que la pena, su fundamento y función y su ejecución, juegan del mismo modo para cualquier clase de delitos, habrá de descartarse, según ese modo de pensar. Lo cierto es que ese discurso, en cuanto a que es forzoso diferenciar la respuesta penal de acuerdo con la naturaleza del delito cometido es admisible, pero no descubre nada que no se haya dicho antes. Nadie defenderá que constituyen el mismo problema penal el atracador profesional, el violador contumaz, el traficante de seres humanos, el delincuente financiero o el conductor temerario que causa muertes. Que el derecho penal del futuro habrá de procurar descripciones típicas y respuestas punitivas en función de cada grupo de delitos es algo fácil de comprender, y no es sino una consecuencia de que no existe una sola política criminal, sino una para cada grupo de problemas.

Pero eso no es lo mismo que defender la conveniencia de diferentes derechos penales, diferentes en sus fundamentos y en el modelo de proceso penal, rebajando garantías materiales y procesales, no sólo según cuál haya sido el delito cometido, sino también en función de la clase de delincuente. i.iv.

La

irrupción de las víctimas en la formulación

de la política criminal

No es imaginable hoy una evolución del derecho penal olvidando a las víctimas (como tampoco puede evolucionar la victimología despreciando al sistema punitivo, como a veces parecen pretender ciertos “victimólogos”).

La atención a la víctima puede afectar a la pena en dos modos contradictorios entre sí: rechazándola a favor de otras respuestas que contemplen más

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el interés de la víctima, o, al contrario, exigiendo su imposición aunque pueda ser cuestionada desde la óptica de la necesidad político-criminal.

Para explicar las razones que han llevado a relativizar la inexorabilidad de la respuesta punitiva y a defender la conveniencia de que entren en juego otras soluciones, se ha dicho que es obligado asumir la aparición en el equilibrio social de un sujeto (el agresor) al que se le puede castigar, pero sin olvidar que la experiencia del fracaso de la prisión empuja a buscar la posible eficacia de otras respuestas. En esa situación emergen una o más personas (las víctimas) que han sufrido un perjuicio en sus intereses o derechos y que esperan respuesta del Estado; esas personas no se sienten compensadas por la imposición de la pena pública, que por su propio sentido es incapaz de neutralizar el daño producido por el delito, y que además está abocada al fracaso, de acuerdo con la experiencia.

Se añade a renglón seguido que el deber del Estado de responder penalmente ante los delitos, para así dotar de eficacia al sistema creado en previsión o en intento de evitar esos delitos, es un deber que se une al de dar protección y ayuda a los perjudicados, y no sólo por la vía de la reparación del mal, sino atrayendo su presencia a la definición misma de la política criminal y a la construcción del sistema.

En esa tensión ha de revisarse la fuerza o mejor la significación actual del principio nullum crime sine poena. El Estado, si no es posible satisfacer a la vez todos los intereses en juego, deberá optar entre el castigo del delito en nombre del interés de todos, o la preferente atención a lo que más convenga a la víctima de ese delito, que puede ser otra cosa, que vaya desde el fomento de la reparación como vía de renuncia a la pena hasta condicionar la propia sentencia penal y su ejecución a la posición de la víctima sobre ella. ii .

ii.i.

El

La

derecho penal permeabilidad de la teoría del delito

Califico de permeable a la teoría del delito porque parece que lo puede absorber todo en su seno, incluyendo las ideas que más se alejan precisamente del garantismo que alumbró en su tiempo la formulación de esa misma teoría.

Tiempo hubo en los que la teoría del delito se componía de elementos fijos cuyo contenido era cuasi inmutable. Por eso en su momento pareció “revolucionaria” la reformulación de la teoría del delito a partir del finalismo, que por supuesto no era solamente una doctrina sobre el sistema,

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sino un cambio de sistema generado por un cambio de punto de partida metodológico: el delito como acción, antes que como hecho, la intangibilidad de la supuesta naturaleza de las cosas, etcétera, etc.

Pero no voy a entrar ahora en exponer la evolución de la doctrina finalista desde Welzel hasta hoy, las críticas que en su momento recibió e incluso la virtualidad que tiene esa idea de “respeto a la naturaleza de las cosas” para que se pueda construir desde ella una propuesta penal tan extremadamente reaccionaria como la de Jakobs —discípulo de Welzel— sin entrar en la pobreza intelectual de su discurso. Prefiero centrarme en la teoría del delito y en su evolución, que ha llevado a una situación en la que los elementos mencionados al principio se mantengan sólo aproximadamente; hay quien no reconoce el elemento “culpabilidad” y prefiere hablar sólo de imputación subjetiva, pero lo más relevante es que el contenido o significado de cada elemento recibe una muy diversa explicación.

En resumen: la definición técnica del delito es más o menos constante en las etiquetas, pero no en lo que cada una de ellas significa.

Es por eso por lo que resulta absurdo hablar de la teoría del delito como si estuviéramos ante una institución del derecho completa y acabada, como pudiera ser la teoría del negocio jurídico,12 sino, y a pesar de los buenos deseos de sus precursores, sólo ante un modo de entender cómo debe configurarse la infracción penal si se quiere ser coherente con el estado de derecho y su promesa de igualdad. Si se abandona esa pretensión todo puede desmoronarse, y eso es lo que sucede cuando se acepta la procedencia de diferentes subsistemas técnico-jurídicos dependiendo de la clase de criminalidad de que se trate (terrorismo, narcotráfico, habitual o profesional sexual, familiar, económico, etc.). Criterios jurídicos diferentes no consienten la pretensión de una sola teoría del delito.

La doctrina penal, pese a eso, sigue luchando, reclamando que se respeten principios que son realmente imprescindibles, como el de ofensividad o lesividad, entendido como verificación de la presencia real y efectiva de antijuricidad material en el hecho sin que eso se pueda suplir por presunciones. Pero basta con acercarse a muchas reformas legales, en especial las que promueven la creación de delitos de peligro, para comprobar que la importancia del principio de ofensividad no es compartida ni por legisladores ni por juzgadores.

Cuando digo “acabada” no quiero decir “petrificada”. En la concepción de lo que es el negocio jurídico también hay corrientes de pensamiento (voluntarismo, objetivismo), pero eso no afecta a que su función central en el pensamiento iusprivatista esté fuera de duda.

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ii.ii.

¿Derecho

penal de la culpabilidad?

Los avatares de la teoría delito no se limitan a eso. Si se piensa en que el nuestro pretende ser considerado como derecho penal de la culpabilidad y del hecho, lógico será que se suponga que la institución de la culpabilidad ha de tener un papel central.

Pero sería negar la evidencia sostener que en la mayor parte de los sistemas penales europeos occidentales la institución de la culpabilidad ha ido perdiendo contenido propio, reduciéndola a una presunción de libre elección del delito que se supone alcanza a todo aquel que no padezca una alteración intelectual concreta y precisa. En modo alguno la culpabilidad es objeto del debate procesal, y conste que no pretendo sostener el absurdo de que lo justo sería no darla por supuesta y tener que demostrarla en cada caso y para cada sujeto. Nada más lejos de mi opinión y de la de cualquiera, pues eso, que podría ser hermoso en el plano de los juicios morales, conduciría al derecho penal a la inoperancia más absoluta.

Admitido que respecto del no imputable se ha de operar con la idea de partida de que se trata de un sujeto culpable, habría que evitar llegar al extremo de que se afirmara como verdad indubitada la culpabilidad de todo aquel que no sea un enfermo mental o haya actuado en estado de plena pérdida de la conciencia; y ése es el modo en que todas las direcciones autoritarias quisieran zanjar el tema de la culpabilidad.13 Pero lo cierto es que debemos continuar exigiendo que la valoración de la culpabilidad sea el espacio adecuado para confrontar el derecho y la realidad circunstancial y humana del hombre a quien se juzga, sea para absolverlo o sea para medir y decidir la clase de reacción penal que puede ser razonable, aunque eso (la decisión punitiva) haya de ser también una decisión inspirada en criterios político-criminales.

Hay otra visión más pesimista, y sin duda que sobrada de razón: la culpabilidad es también una institución integrada en el poder de castigar del Estado. Así se entiende que en nombre de la culpabilidad (desde la primera concepción “normativa”)14 se imponen ideas que sin duda responden a una Sobre ello, Cfr. Guillermo Portilla, “El derecho penal y procesal del ‘enemigo’”...

En relación con este tema se ha puesto de manifiesto que la progresiva ampliación del derecho penal fue en buena parte la que obligó a abandonar la vieja concepción psicológica de la culpabilidad, que, dejando de lado otros aspectos dogmáticos, sólo podía satisfacer las exigencias de un derecho penal mucho más restringido. La concepción normativa sirvió así para proporcionar una cobertura personalizadora a un derecho penal en continua expansión. Sobre este tema son de sumo interés los estudios de M. Donini, Illecito e colpevolezza nell’imputazione del reato, Giuffré, Milano, 1991, y del mismo autor

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voluntad de homogeneizar al cuerpo social. El respeto por las diferencias, las subculturas, las discrepancias, es meramente retórico, pues por la vía del “mínimo criterio comparativo” se establece por el derecho una forzada concordia o consenso sobre ideas y valores que, en opinión de los críticos más agudos, son sólo las ideas y los valores de las mayorías. Es sin duda difícil asumir que la institución de la culpabilidad, lejos de su teórica función, sirve ante todo para imponer una artificiosa igualdad de condiciones y de posiciones ante el derecho. Eso no es en sí mismo ni bueno ni malo, pues el derecho penal a la postre no deja de ser una proposición de reglas mínimas iguales que se espera cumplan individuos que por su propia naturaleza son diferentes entre sí pero deben convivir. El problema comienza de verdad cuando el sistema no permite conceder relevancia alguna a esa diferencia y, por el contrario, conduce a imponer siempre, y a todos, la misma reacción punitiva sea cual sea la situación personal. Por eso mismo, incluso en la dominante concepción normativa de la culpabilidad, es imprescindible la valoración de lo que ha sido la vida del individuo al que se juzga, para comprender sus capacidades y limitaciones. La circunstancia eximente de alteración de la percepción y falta de conciencia de la realidad, y es un ejemplo, no es comprensible sin contemplar la vida entera de aquella persona, y como esa circunstancia cualquiera otra norma o espacio legal que exija una indagación en la personalidad del sujeto.

Es una obviedad, aunque no se explicite, que en la configuración jurídica de la culpabilidad en realidad no hay espacio alguno para la discrepancia y la diferencia. No entender o incluso despreciar las leyes, no sentirse motivado por ellas, carece de significación pues concedérsela equivaldría a poner en cuestión la función del sistema penal, que si es aplicado democráticamente goza de plena legitimidad. Si, por lo tanto, no puede servir de nada la diferencia por discrepancia no hace falta alguna afirmar que gracias a la culpabilidad se valoraran las circunstancias personales de cada sujeto; es más, ni siquiera es posible sostener que se contempla igual a todos los individuos que se sientan ante los tribunales penales, y cada vez influyen con más fuerza las imágenes de habitualidad y profesionalidad en el delito.

Pero de la culpabilidad deduciremos en todo caso una misión positiva e irreemplazable: la necesidad de cerrar el paso a la responsabilidad objetiva y al uso y abuso del recurso a presunciones para poder establecer la también “Il principio di colpevolezza”, en AAVV, Introduzione al sistema penale, editado por Insolera, Mazzacuva, Pavarini, Zanotti, vol. i, 2ª ed., Giappichelli, Bologna, 2000, pp. 200ss.

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imputación de los hechos delictivos. Eso se ha de plasmar en otras zonas de la teoría del delito, por supuesto, pero encuentra su razón absoluta de ser en esa garantía de culpabilidad. ii.iii.

Necesidad

y limitaciones de la dogmática:

dolo e imputación objetiva

Nadie puede poner en duda que los hipercultivadores de la dogmática jurídico-penal desean sinceramente encontrar la mejor manera de aplicar el derecho positivo y con ello, también, alcanzar la interpretación más justa de cada norma. Pero aun concediendo esa presunción de buena voluntad a esos juristas, hay algunos aspectos de su tarea que deben ser tenidos en cuenta, por lo que se inician en el estudio profundo del derecho penal: a) La construcción dogmática sólo es aceptable mientras no se aleje de la norma sobre la que pretende construirse. En ocasiones ciertas afirmaciones dogmáticas tienen el aroma de puro iusnaturalismo que se quiere embutir en alguna fase de la interpretación porque así lo desea el intérprete. b) Lo que se diga de la dogmática puede afirmarse también de la jurisprudencia, con el problema añadido de que ésta intenta y con frecuencia consigue transformarse en norma, aunque sea en detrimento de la norma misma.

La interpretación dogmática no es una norma. Por lo tanto, si la conclusión correcta dogmáticamente nos parece que lleva a una conclusión injusta, deberemos recuperar el discurso desde su inicio y analizar si el principio de legalidad nos permite otra interpretación. En temas como, por ejemplo, la inminencia de la agresión en la legítima defensa (el asaltante armado estaba ante la puerta de la casa) o la atribución de la muerte de una persona a la actuación de otra (robó el hígado que urgentemente se llevaba para un trasplante) las afirmaciones que pueden hacerse dogmáticamente serán diferentes y se alejarán tal vez de la percepción ciudadana sobre la respuesta justa. Si de verdad se considera que es aún más justo lo que es dogmáticamente correcto, bueno será explicarlo de modo convincente.

Tengamos pues, una actitud prudente ante la dogmática, método sin duda imprescindible en nuestra cultura jurídica. Y digo en nuestra cultura porque la actitud del dogmático germano, italiano o español es incomprensible tanto para el pragmatismo anglosajón o el racionalismo francés. Ni unos ni otros de estos últimos, pueden concebir o aceptar construcciones como la omisión impropia o la autoría mediata, y no por ello hemos de

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suponer que los demás son buenos o malos salvajes aún no visitados por el misionero dogmático.

Muchos son los temas de la llamada dogmática que merecen la atención de los que se inician en los temas penales a fin de no caer ni en magnificaciones ni en prefiguraciones de los problemas que luego no hayan de soportar el choque con la realidad. Cuando hablo de esa atención o de interés no quiero sugerir un desprecio para la dogmática penal, que en todo caso es un instrumento imprescindible para el conocimiento técnico del derecho positivo, sino tan sólo recordar dos ideas centrales: que la dogmática penal no es el derecho penal, y que las “soluciones” dogmáticas no son dogmas de fe, pero no porque haya que despreciarlas a favor de “soluciones justas” aunque dobleguen la legalidad, sino porque las soluciones dogmáticas no son tampoco únicas e indiscutibles. La tesis que dogmáticamente se crea acertada ha de ser sometida al control de contraste con las consecuencias, y sólo entonces se podrá constatar si supone un real perfeccionamiento del derecho.

La relación de temas que han ocupado el centro de interés es muy amplia; pero para ceñirnos sólo a los que en su momento dominaron el panorama en España, podríamos citar la irrupción del sistema finalista en los años sesenta, con viso de revolución completa, o, yendo a instituciones concretas, la omisión impropia o la imputación objetiva o la determinación de la autoría por el dominio del hecho. Han pasado casi cuarenta años y del sistema finalista queda como aportación otra manera de formular la teoría del delito e incluso un cierto lenguaje (injusto, personal, desvalor de acción o de resultado, dolo neutro, etc.) por demás prescindible, pero relegando al carácter de opinión “sectorial” y no dominante su muro de carga central (la acción finalista y la concepción del delito como acción), sin perjuicio de que algún penalista de filiación originariamente finalista haya degenerado a apóstol de las ideas más reaccionarias, y encima encuentre nutridos grupos de seguidores.

La atención prestada al tema de la omisión impropia es comprensible si se atiende a la dificultad misma del tema y a la novedosidad de su presencia en el Código Penal español desde 1995 (prescindiendo de que la fórmula sea desafortunada), pero resulta claramente desproporcionada si se recuerda el limitado número de delitos en que se plantea tradicionalmente (homicidio o lesiones, aunque en tiempos recientes se busca en ella una solución para los problemas de las decisiones en órganos colectivos de empresas). La omisión impropia ha llenado miles de páginas, mientras que

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el número de casos vistos ante los tribunales en los que se ha planteado un problema de esa clase es muy reducido, sin entrar en las razones para que sea así, pues a veces tipificaciones expresas del legislador, como por ejemplo las de prevaricación urbanística que alcanza a los concejales que no hubieran impedido con su voto la concesión de una licencia injusta, o porque una gran cantidad de casos se desplazan a la negligencia punible a causa de las dificultades de prueba de los componentes subjetivos de las conductas.

Por esa razón no puede extrañarnos que fuera de los muros universitarios a veces se contemple con escepticismo nuestro trabajo, pues obligado es reconocer que en relación con los temas dogmáticos hay una gran diferencia entre el volumen de atención que suscita entre los estudiosos de un tema y el impacto práctico que el tema tiene.

Desde ese modo de pensar, y sin demérito del interés del tema, se ha de comprender la elección del tema de la imputación objetiva. Es sin duda alguna un tema penal que en las últimas décadas ha ocupado muchas páginas entre los más interesados por la dogmática penal. Imputación objetiva, subjetiva, moral, causal, colectiva, son conceptos que se suceden o reúnen en todas las aproximaciones al derecho penal de nuestro tiempo, y la importancia que se les otorga se explica esencialmente por la convicción, casi nunca expresada, de que el derecho penal en su consideración tradicional, por más que éste se esfuerce por adaptarse a los cambios, es incapaz de adaptarse a realidades sociales y humanas que demandan intervención sancionadora, pero que no pueden encajarse en los severos parámetros del principio de legalidad.

Estamos al principio de los años setenta del pasado siglo, y estamos en el ámbito de la dogmática de signo germánico, sin duda la más importante para muchos. La teoría de la imputación objetiva, auspiciada en esos momentos por Roxin, se presenta como una de las grandes vías de salto desde el positivismo formal a un derecho penal más acorde con la idea de que lo regulado son comportamientos humanos en toda su riqueza, y por lo tanto tan estrecho resulta tratar a las acciones humanas como motores causales, cuanto dar por sentado que son actos necesariamente orientados a un fin.

Por la vía del estrecho causalismo es difícil no imputar a una persona los resultados causados aunque sean imprevisibles. Desde el finalismo (iusnaturalista en su origen) lo importante será la meta perseguida, quedando en un segundo plano el significado objetivo de la acción misma, y por eso para un finalista “puro” ha de ser igualmente tratada la tentativa idónea

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y la inidónea y, casi, la tentativa y el delito consumado, pues, a la postre, desde el punto de vista de la acción injusta lo intentado y lo consumado son una misma cosa.

La entrada en la ciencia penal moderna del concepto de imputación objetiva no es tan antigua, pero en España ha alcanzado con facilidad la categoría de concepto indiscutible. En su momento la imputación objetiva significaba no una “evolución” en la teoría de la causalidad, como lo fue la entrada del concepto de causalidad adecuada, que a la postre era una solución mixta, sino el paso completo a los conceptos normativos en la fundamentación de la responsabilidad, superando el rígido marco de lo físico-causal. En su lugar lo que se sitúa es la acción humana que es capaz en sí misma de generar de acuerdo con la experiencia un peligro injusto para el bien jurídico tutelado. Por esa vía se dio un impulso muy importante a la dogmática del delito imprudente (ya no volvería a decir que la única diferencia con el delito doloso reside en lo subjetivo).

Los orígenes de esta pequeña historia han de situarse en la insatisfacción que producían en la ciencia penal alemana las explicaciones que se daban tanto desde el casualismo como del finalismo para excluir de la responsabilidad penal por los resultados imprevisibles. Se recuperaba entonces una antigua tesis de Radbruch que enlazaba con la tradición civilista de la fuerza mayor, de acuerdo con lo cual lo imprevisible no podía soportar las calificaciones de justo o de injusto, porque no eran expresión de una conducta humana que era lo único merecedor de valoración. Aunque pudiera parecer que se trataba de actos típicos esa clase de sucesos no podían ser, para la filosofía jurídica valorativa, ni típicos ni antijurídicos, pues el legislador no había querido castigar procesos causales sino expresiones de la voluntad del hombre.

En la misma línea se fueron desarrollando ideas que diferían del concepto finalista de acción, colocando en su lugar un concepto que tuviera precisamente esa condición de conducta humana cargada exteriormente de un sentido malo o bueno para los demás ciudadanos, y así se desarrollaría el concepto social de acción, en el que podía tener fácil acogida la idea antes indicada, que sería definitivamente desarrollada por Roxin,15 a través de cuya obra se difundiría la doctrina de la imputación objetiva.

Es patente pues, que en un principio sólo se pretendía ofrecer una exUna primera exposición la hace Roxin en su artículo “Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht”, Festschrift für R. Honig, Göttingen, 1970, en el que precisamente atribuye al autor homenajeado (Honig) la paternidad de la teoría.

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plicación sólida para rechazar la imputación de resultados causalmente generados pero no previsibles. Para Roxin, el impulsor de la teoría, el resultado sería penalmente atribuible a una persona si ésta con su acción había creado un riesgo penalmente relevante, por injusto o no permitido, si luego ese peligro había cristalizado precisamente en aquella clase y forma de resultado y, por último, eso era de capital importancia para la teoría del delito imprudente, el resultado era de aquellos que de acuerdo con su “finalidad” quería evitar la norma transgredida.

A poco que se repare en la formulación expuesta se notará con facilidad que la teoría de la imputación objetiva resultaba de gran utilidad para la configuración de una sólida dogmática del delito imprudente. Pero pronto aparecieron en España los que se mostraban escépticos acerca de sus virtudes para el delito doloso. Se decía, en síntesis, que poco o nada era lo que aportaba la teoría al delito doloso, pues en éste lo único determinante es lo que el autor haya podido prever y querer como elementos del dolo. Mas esa opinión olvida que gracias a ella se avanzó hacia la hoy dominante teoría de la probabilidad en el dolo eventual, gracias a la cual el que el sujeto “consienta o no consienta” en la producción de un resultado representable como consecuencia normal de su acción constituye un aspecto subjetivo indiferente para el derecho, siempre y cuando no se llegue al absurdo de que esa definición de dolo eventual ha de ser válida para todas las modalidades de dolo, minusvalorando el elemento volitivo, y la necesidad de que en el proceso penal se discuta sobre lo que el acusado quería.

Otro aspecto del tema que merece atención es la importancia que gracias a su impulso se habría de dar a la contribución de la víctima a la producción del resultado. Lo realizado por el autor puede ser insuficiente para imputarle la totalidad de lo sucedido. Pensemos, y es un ejemplo, en lo que eso significa en delitos como el de estafa: la insólita e incomprensible credulidad o la codicia irreflexiva de la víctima pueden explicar el resultado en mayor medida que la contribución del autor, al cual no se lo podrá imputar como previsible. Sobre ello volveré.

A fin de serenar el pretendido carácter revolucionario de la teoría, también puede entenderse que las antiguas teorías sobre la relación de causalidad fueron relativamente abandonadas a partir de la extensión del criterio de la causalidad adecuada, que como todos saben ya no era un criterio causal puro, sino causal-normativo. La teoría de la imputación objetiva será la continuación de las de la adecuación, en cuanto que se trata ya de un criterio plenamente normativo, en el que lo físico-causal

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ocupa un lugar subordinado y no determinante. Las ideas de creación de un riesgo no permitido o, en su avance, producción de un resultado que sea la plasmación del riesgo creado, son indudablemente útiles para evitar la impunidad de gravísimas conductas dolosas y culposas que eludían el castigo refugiándose en la selva de los cursos causales complejos. Aunque sólo fuera por eso, considerando el significado que tiene para un entendimiento humanístico16 de lo que han de ser las conductas que merecen la calificación de criminales, el criterio de imputación objetiva merece aplauso; mas no dejemos que se saquen las cosas de quicio.

Bien es cierto que el tema de la imputación objetiva preocupa sobremanera en Alemania, algo menos en España y muy poco en Italia.17 Tal vez sea porque para muchos no es más que una manera de sustituir el principio de adecuación social, de estirpe finalista.18 También es cierto que el desarrollo del estudio de esta cuestión ha aportado muy desiguales frutos según se trate del delito culposo o del delito doloso, y en este punto son muchos los que estiman que la trascendencia del concepto de imputación objetiva es reducible a unos muy pocos casos.19 Pero lo que ahora importa no es saber si es un concepto útil y necesario en la explicación de lo que o ha de ser una conducta punible, sino si su trascendencia es tal que merece ser llevado a la clave de bóveda de la construcción del derecho penal, siempre, por supuesto, celebrando que un sano normativismo lleve a limitar la trascendencia de lo causal y de lo final. El derecho penal pretende incidir en la realidad de la conducta humana que es acto de uno o muchos individuos con un determinado sentido para los demás ciudadanos.

El problema del derecho penal es siempre otro: razonar quién ha de responder por los hechos injustos sin olvidar que la acusación no puede violar las garantías que asisten a todo ciudadano, destacando el derecho a la certeza o seguridad jurídica y la promesa de respeto a la personalidad de la responsabilidad (nadie responderá por actos de otros). Mas con eso no se dice nada que no sea casi un lugar común. El problema no se agota ahí, pues eso sólo contempla el conflicto desde la posición del que puede Sobre esta dimensión de la cuestión, Cfr. Hassemer, W., Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal, Valencia, 1999.

17 Para una visión global de los problemas que en la actual doctrina italiana suscitan mayor interés, Cfr. “La riforma della Parte Generale del Codice Penale”, VVAA, a.c.d. Alfonso M. Stile, Napoli, Jovene Ed., 2003.

18 Sobre ello, Gracia Martín, Luis, en “Prólogo” a La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, de Rueda Martín, M. A., Bosch, Barcelona, 2001.

19 Sobre esa crítica y otras, y en general sobre el estado del debate sobre la imputación objetiva, Cfr. Frisch, Op. cit., p. 59ss.

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ser acusado. Mas la sociedad que contempla se pregunta —con todos los ingredientes de irracionalidad que se quieran añadir— por la ausencia o imposibilidad de imputar responsabilidad penal alguna al que ha provocado graves daños con actos que difícilmente entrarían en una tipicidad interpretada desde la ortodoxia de la imputación objetiva.

La importancia, pues, que se dio en su momento al principio de imputación objetiva es comprensible en el marco de una evolución cultural penal, que es sin duda enriquecedora. Las viejas teorías de la causalidad adecuada no eran suficientes para colorear la complejidad de los procesos decisorios que acaban en daños y perjuicios para individuos o grupos. Tal vez al pensamiento penal le costó aceptar que el primer escalón supuestamente obligatorio (la convicción de que la causalidad es una exigencia consustancial al principio de legalidad) no debiera de serlo tanto, y asumir que por mucho que el estudio de la causalidad sea un objetivo natural en las ciencias exactas no tiene por qué serlo también en las relaciones humanas, sin perjuicio de reconocer a la causalidad la categoría de gran problema del pensamiento especulativo.20 Hoy no hay nadie que ose poner en duda no ya la importancia sino el carácter nuclear de todo lo que concierne a la imputación objetiva, a pesar de que algunos de sus principales apóstoles lamentan que voces escépticas se atrevan a decir que es una teoría cuya utilidad práctica no se corresponde con la inflación de estudios y posiciones sobre la misma.21 Tal parece que el concepto de “imputación objetiva” ha sido la savia vivificadora de un árbol (la teoría del delito) que estaba irremisiblemente muerto. A la postre estamos, para unos, ante una reconsideración del “significado objetivo de la tipicidad”, abandonando el exceso de formalismo, y para otros en presencia de una necesaria reinterpretación de los tipos a la luz de una selección de conductas injustas que deben ser en ellos incluidas, que sea acorde con la función del derecho penal entendida como “prevención frente a conductas humanas”, y no, o no sólo, “prevención frente a resultados lesivos”. A todo esto debe añadirse que la imputación objetiva despliega su primordial interés en relación con los delitos de resultado, lo cual reduce notablemente su pretendido impacto general en el sistema.

La afirmación de que la existencia de un delito exige, y con eso basta, un Cfr. I. Reguera, “Teorías actuales de la causalidad en filosofía de la ciencia”, en Anales del Seminario de Historia de la Filosofía, Universidad Complutense, Madrid, 1980.

21 Sobre este lamento Cfr. Frisch, Wolgang, “Tipo penal e imputación objetiva”, trad. Manuel Cancio Meliá, Beatriz de la Gándara Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, Colex, Madrid, 1995.

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comportamiento humano en el que se reúnan las condiciones de acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, ya no es posible: se necesita algo más, llámese imputación objetiva del hecho, o, para otros, ausencia de adecuación social22 de la conducta. Las viejas ideas sobre acción, resultado y relación de causalidad entre ambos no se consideran criterio válido o suficiente para establecer la acusación de autoría de un hecho. Es fácil comprobar en la literatura penal actual que ningún autor osa despreciar ese elemento nuevo o, por lo menos, configurador final del sentido de lo injusto.

En algo parece haber concordia, y es en la convicción de que la acumulación técnica (jurídica) de acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad no parece suficiente como para decidir la imposición de un castigo, o, lo que es lo mismo, que conductas humanas que podrían cumplir con esos elementos no pueden ser razonablemente castigadas,23 pues les falta algo más: ser objetivamente imputables o no ser socialmente adecuadas (depende de la dirección ideológica). Indudablemente, así vista la cuestión, la posibilidad de imputación objetiva del resultado porque la acción del autor entrañaba en sí misma y objetivamente una potencialidad de peligro de producción de esos resultados enriquece el concepto jurídico de delito, y sobre todo, ofrece un criterio apto para dar justa respuesta penal en situaciones de pluralidad de resultados fruto de procesos causales no equiparables, que gracias al principio de imputación objetiva pueden ser reconducidos y atribuidos a personas que han llevado a cabo acciones en sí mismas cargadas del peligro generador de esa clase de consecuencias.24 Situados pues ante un avance que se comprende sin demérito, antes bien como salto propiciado por el principio de adecuación causal, podemos preguntarnos otra vez si está justificado el desproporcionado despliegue de literatura penal contemporánea que el tema ha provocado,25 y la respuesta ha de ser, por lo menos, escéptica. Veamos algunos de los obstáculos.

Para los finalistas, el concepto de adecuación social, acuñado por Welzel, es casi equivalente al de imputación objetiva, pues en la tipicidad no puede tener cabida una conducta socialmente correcta. Esa respetable opinión no puede ser aceptada sin más, entre otras cosas porque existen muchas conductas socialmente adecuadas que entrañan riesgos inadmisibles.

23 En el mismo sentido, Gracia Martín, Loc. cit.

24 Cfr. sobre ello el excelente trabajo de Gómez Benítez, José Manuel, “La realización del peligro en el resultado y la imputación al dolo en las desviaciones causales”, en Omisión e imputación objetiva en derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad Complutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994.

25 Nunca la literatura jurídica ha de tenerse por excesiva, pues cada cual es dueño de escribir sobre lo que le venga en gana. Pero nos encontramos con una doctrina penal (la española) que no ha estudiado ni se ha pronunciado apenas sobre una enorme cantidad de problemas jurídicos y político-criminales de nuestro tiempo. La “desproporción” es lo que resulta decepcionante.

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ii.iv.

Para

el concepto y función del dolo

El desarrollo del principio de imputación objetiva, en la medida en que muchos lo quieren situar en el epicentro de lo injusto, puede indirectamente propiciar el vaciamiento del concepto de dolo al que antes me he referido. La hipertrofia de la importancia de la imputación objetiva puede llevar al dolus in re ipsa, que no es sino una renuncia a indagar sobre el dolo, sobre lo que el autor quería conseguir, cuestión que se integra en el debate forense. En su momento y como ya advirtió previsoramente Bricola,26 hay que tener en cuenta esa función del proceso sin dejar de denunciar el grave error de método que supone entender el dolo tomando como definición su modalidad secundaria, que es precisamente el dolo eventual —en el que se ofrecen las más claras debilidades del componente volitivo— para desde ella despreciar la necesidad de ese componente.

La razón se entiende fácilmente: a fuerza de concentrar la atención (y el fundamento del castigo) en la relación entre el autor y la acción, dejando en un plano secundario la volición del resultado, puede propiciarse el entendimiento de que para la apreciación de dolo es suficiente esa reducción de objetivo, con lo cual un principio que seguramente nació para reforzar la imagen del delito como acción humana —del mismo modo que lo haría el principio de adecuación social acuñado desde el finalismo—27 puede acabar sirviendo para una objetivización de la responsabilidad penal, por muy lejos que esa idea esté de sus defensores, o, por lo menos, para crear una adicional dificultad a la distinción entre conductas dolosas y conductas imprudentes.

26 También señalaba Bricola que las exigencias de la prueba en el proceso penal imponen que el derecho penal material (los tipos de delito) sean a la vez respetuosos con la taxatividad, la ofensividad y la claridad, para que todo sea empíricamente verificable, sin perjuicio de que siempre haya de subsistir algún componente valorativo (Bricola, “Riforma del processo penale e profili di diritto penale sostanziale”, en Política Criminale e scienza del diritto penale, II Mulino, Bologna, 1997, pp. 263 y 264.

27 Aunque no voy a extenderme en ello, sí quiero destacar —aunque no sea un descubrimiento— que esa especial colocación del punto de choque entre el individuo y el derecho en la acción, es algo en lo que externamente parecen cumplirse postulados del finalismo. Pero no es así, a la luz del origen iusfilosófico de este último. Para el finalismo la “acción” cumple una función central en la determinación de lo injusto, y ha de ser así porque así lo exige el sentido ético del derecho y su propia concepción de lo que es la acción humana. Para las doctrinas de la imputación objetiva es claro que esa significación ex ante de la conducta produce una reformulación del contenido objetivo de la tipicidad, por supuesto que siempre entendiendo a ésta como cristalización de una idea previa sobre lo que ha de ser objeto de (des)calificación jurídica. Pero eso no quiere ni puede propiciar que se entienda que el delito es casi únicamente “una acción”. De la hipertrofia de la importancia de la acción en la configuración del delito se ocuparon en su momento y extensamente Roxin en Alemania (Cfr. Problemas básicos del derecho penal, trad. Luzón, Reus, Madrid, 1976) y Marinucci (Cfr. Il reato come azione: critica di un dogma, Giuffrè, Milano, 1971) en Italia, y a ellos me remito.

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ii.v.

Situaciones “inexplicables”

El de imputación objetiva apareció como un concepto “normativo” y desligado de ontologismo y explicaciones pre-penales, y ése era su gran mérito: el derecho penal construye sus propias categorías, etcétera, etc.

Pero lo anterior no evita que se puedan producir consecuencias no deseables. En primer lugar, si se acatan los postulados de la imputación objetiva será obligado apreciar la atipicidad de conductas que han interferido en procesos causales que han ido a parar a daños graves. Por ejemplo: el robo de un órgano destinado a un urgente trasplante, circunstancia conocida por el autor, que propicia la muerte del enfermo; o bien robo de bolsas de un banco de sangre para especular con el precio, paralizando operaciones inaplazables; o bien querella sin fundamento contra un empresario para requerirle a que entregue sus libros de comercio, con el sólo objeto de hacerse con los nombres de sus clientes y proveedores. En todos esos casos está fuera de duda que las acciones no pueden entrar en el tipo de homicidio o de lesiones o de descubrimiento de secretos de empresa. Habría pues que declararlas “atípicas” y limitarse a valorar los posibles delitos de hurto o robo, en su caso, o la improbable y nunca perseguida acusación falsa.

Por supuesto que no pretendo sostener que lo ideal sería un retorno a las versiones más arcaicas de la equivalencia de condiciones. En manera alguna ésa sería una solución practicable. Lo que sucede es que la declaración de atipicidad que impondría un seguimiento puntual de los elementos del principio de imputación sería desdeñable, salvo que, en los ejemplos propuestos, se dote a las consecuencias indirectamente ligadas a la acción del carácter de fin perseguido por el autor. Aun así, seguiremos sin poder afirmar la idoneidad objetiva de la acción, y habrá que acudir a la tesis del control potencial sobre el resultado ulterior.

Hay que referirse también a los casos absurdos, como el de los escaladores, sugerido por el propio Roxin, de acuerdo con el cual si dos escaladores contratan a dos guías diferentes y ninguno de los dos advierte de la necesidad de colocarse un cinturón de seguridad. Un escalador muere, y su guía es condenado por no haber exigido que se enganchara al cinturón de seguridad, pero el otro guía también es condenado, porque si hubiera exigido a su cliente que se pusiera el cinturón el ejemplo habría influido en el otro guía y habría hecho lo mismo, y esa condena es posible porque le puede ser imputado objetivamente el resultado por haber incrementado el riesgo con su pasividad.

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ii.vi.

Ventajas:

contribución de la víctima

La teoría de la imputación objetiva ha desplegado, según opinión muy extendida, una gran eficacia en orden a ofrecer un espacio para valorar la contribución de la víctima al resultado. De acuerdo con ello no es posible imputar al autor el resultado como fruto previsible de su acción.

En el campo de los delitos patrimoniales como el de estafa, en el que además es preciso encontrar un criterio diferenciador entre los conflictos correspondientes al derecho privado y el ámbito de lo delictivo, la cuestión no es tan simple, pues si como veremos es preciso que el estafador se comporte respecto del hecho en el sentido de su imputación objetiva (conducta objetivamente imputable como de estafa), también será preciso poder concretar a priori unos criterios mínimos sobre lo que puede merecer esa consideración, y no dejarlo enteramente al albur de las condiciones específicas de cada víctima. La víctima, o mejor, el engañado, pues pueden no ser la misma persona, aporta un componente imprescindible que debe ser considerado por el legislador y por el juzgador en la configuración de los elementos del delito, pero nunca hasta el extremo de posibilitar que lo delictivo y lo no delictivo sea imposible de determinar con abstracción de un caso concreto, y ciertamente si hay una figura de delito en donde esa tensión entre objetivación y personalización se presenta con toda intensidad es precisamente en la de estafa.

Una segunda preocupación es de otra índole: la necesidad de mantener un criterio único en relación con las condiciones precisas para estimar que hay razones de imputación objetiva para decidir que el tipo ha sido realizado. Adelantando ya una idea central puede decirse que, a mi juicio, no es posible sostener que la tipicidad de la estafa requiere idoneidad del engaño si se trata de delito consumado y que se puede prescindir de ese requisito si se trata de delito intentado. Por otra parte se ha de recordar que todos los casos en los que el perjudicado potencial descubre a tiempo el engaño y se libra de sus consecuencias pueden ser conducidos al campo de inidoneidad o insuficiencia de ese mismo engaño para determinar una decisión del sujeto pasivo, con lo cual no se trataría de tentativas sino de casos de ausencia de fundamento suficiente para apreciar una acción punible en términos de imputación objetiva.

Si ahora recordamos que la estafa en multitud de ocasiones no es viable sin una contribución decisiva de la víctima, habrá que concluir que todos esos casos son atípicos, pero las consecuencias ciudadanas pueden ser muy

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preocupantes. Se debe buscar pues, un equilibrio entre engaño adecuado y credibilidad razonable por parte de la víctima. Para ello habrá que acudir, por lo menos, a configurar grupos de víctimas, pues ni hay un modelo único de estafador ni puede haber un estándar de “incauto” que explique la tipicidad de la estafa.28 De ese modo habrá habido contribución, mas no por ello se podrá decir que el hecho no es objetivamente imputable.

En conclusión, como todas las ideas que se van sucediendo en el tiempo, la doctrina de la imputación objetiva recupera adecuadamente la importancia de conducta humana, la propia significación social que ésta ha de tener para poder ser tenida como merecedora de alabanza o de castigo.

Pero esas ideas de peligro, incremento del riesgo, significación, etc., no pueden ser tan absolutas como para por sí solas sustituir y resolver todas las categorías y elementos de la teoría del delito.

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De interés sobre este tema, J. Dopico, “La estafa sobre datos regístrales”, InDret, 363, Barcelona,

IUS privación de libertad y derechos fundamentales (notas sobre la tortura) Ignacio Muñagorri Laguia*

sumario i. ii .

La

detención preventiva

O tros supuestos de detención D iligencia de identificación

iii . iv .

La

prisión provisional o prisión sin condena v.

El

internamiento a menores

resumen

abstract

El presente texto es un resumen de un extenso trabajo realizado en el marco de la investigación sobre “Privaciones de libertad y derechos fundamentales” llevada a cabo por el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona. En el ámbito de la investigación se analiza la normativa y la práctica de su aplicación relativa a diversos supuestos de privación de libertad: la detención preventiva, con especial atención en la detención prolongada en el tiempo y en régimen de incomunicación en la que se suprimen derechos de la

The present text is a summary of an extensive work carried out in the mark of the investigation on “Privations of freedom and fundamental rights” carried out by the Observatory of the Penal System and the Human rights of the University of Barcelona. In the environment of the investigation the regulatory scheme is analyzed andre he/she practices it from its relative application to diverse suppositions of privation of freedom: the preventive arrest, with special attention in the detention prolonged in the time and in isolation régime in the one that

* Catedrático de la Universidad del País Vasco.

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persona detenida; la privación de libertad de corta duración como la “diligencia de identificación”, que al no considerarse detenciones carecen de las garantías formales que acompañan en principio a la detención; la llamada “prisión provisional” o prisión sin condena, que puede ejecutarse durante varios días en régimen de incomunicación y que contiene, entre los motivos que normativamente la justifican, funciones preventivas, especiales y generales, propias de la pena. De igual forma también se hace una valoración de la reclusión de menores como medida cautelar.

the detained person’s rights are suppressed; the privation of freedom of short duration like the “identification diligence” that lack from the formal covenants of title that you/they accompany in principle to the detention when not being considered detentions; the call “provisional prison” or prison without condemnation that can be executed during several days in isolation régime and that it contains, among the reasons that normatively justify it, work preventive, special and general, characteristic of the pain. Of equal it forms a valuation of the reclusion it is also made of smaller as precautionary measure.

El estudio que ahora se resume se inicia recogiendo parte de las “Recomendaciones” propuestas en el “Informe del relator especial de las Naciones Unidas sobre la cuestión de la tortura” de su visita a España (5 a 10 de octubre de 2003). Entre dichas recomendaciones se recogen las siguientes: “66. Cómo la detención incomunicada crea condiciones que facilitan la perpetración de la tortura y puede en sí constituir una forma de trato cruel o degradante o incluso tortura, el régimen de incomunicación deberá suprimirse. 67. Se deberá garantizar con rapidez y eficacia a todas las personas detenidas por las fuerzas de seguridad: a) el derecho de acceso a un abogado, incluso el derecho a consultar al abogado en privado, b) el derecho a ser examinado por un médico de su elección, en la inteligencia de que ese examen podría hacerse en presencia de un médico forense designado por el Estado, c) el derecho a informar a sus familiares del hecho y del lugar de la detención.” Precisamente de este conjunto de derechos demandados por el relator especial, la consulta en privado con el abogado, incluso tras la realización de las diligencias, y el derecho a informar a sus familiares del hecho y del lugar de la detención son suprimidos durante la incomunicación. El relativo a la asistencia médica por un profesional a elección de la persona detenida no existe en la legislación española ni

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siquiera en los casos de detención comunicada. Siempre el médico será designado por la Administración.

Una cuestión central, por lo que supone de la inclusión expresa de la excepcionalidad en el texto constitucional, es la referida al artículo 55.2 ce, en relación con otros contenidos constitucionales y en relación, también, a las críticas que desde los inicios de los años ochenta se han venido haciendo a las previsiones legales sobre los derechos de los detenidos, sus restricciones y vaciamientos.

Concretamente, como saben, el art. 55.2 de la ce recoge que: “Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17.2 y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y las libertades reconocidos por las leyes.”

Podemos recordar que este art. 55.2 ce se encuentra en el Capítulo quinto, “De la suspensión de los derechos y las libertades” del Título i ce.

En otro ámbito de la sistemática constitucional, en el Capítulo segundo del mismo Título i, con el reforzamiento previsto en los artículos 53 ce en relación con el 161.a) y el 81, se encuentran los arts. 17.2 y 18.2 y 3 ce. El artículo 17.2 establece que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. El art. 18.2 se refiere a la inviolabilidad del domicilio y el 18.3 al secreto de las comunicaciones. Si hago referencia a la sistemática constitucional es para mostrar que un precepto que tiene menos relevancia constitucional, el art. 55.2 ce, puede suspender derechos fundamentales con mayor fuerza constitucional.

El art. 55.2 ce no alcanza por tanto a otros contenidos del art. 17 ce.

El apartado primero reconoce el derecho fundamental a la libertad y a la seguridad, recogiendo que nadie puede ser privado de ella sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en las formas establecidas en la ley. El apartado tercero reconoce que “toda persona detenida debe ser informada inmediatamente y de forma comprensible de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a

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declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales”. El apartado cuarto se refiere al procedimiento de habeas corpus. Asimismo el art. 24.2, tampoco afectado por el art. 55.2 y ubicado en el mismo Capítulo segundo del Título i reconoce el derecho de todos a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. El derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable se reiteran en el art. 520 de la LECrim. Junto al derecho a ser informado de sus derechos y de las razones de su detención y el derecho a designar abogado de confianza y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Las referencias a la no obligación de declarar, arts. 17 y 24 ce y a la presunción de inocencia, art. 24 ce, me parecen especialmente destacables pues si un detenido manifiesta acogerse a tal derecho, lo que incluso puede reiterar al inicio de la detención, la prolongación de la detención tendrá un sentido coactivo o de instrumentalización ilegal del detenido como rehén en razón de la posible eficacia de la investigación.

Por otra parte la LECrim en relación con los delitos “Cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes” prevé la prolongación de la detención durante otras cuarenta y ocho horas que debe solicitársela juez mediante comunicación motivada dentro de las primeras 48 horas de la detención y ser autorizada, en su caso, por el juez en las 24 horas siguientes. Asimismo, en el mismo artículo 520 bis de la LECrim, en relación con los mismos supuestos delictivos se prevé la posibilidad de que la detención sea incomunicada disponiendo el juez 24 horas para pronunciarse desde que se le solicita, si bien el detenido quedará en todo caso incomunicado desde el momento de la solicitud. Si bien la STC 199/1987 establece que “la incomunicación por parte de la autoridad gubernativa ha de ser objeto de simultánea solicitud de confirmación al órgano judicial competente”, la previsión legal permite 24 horas de incomunicación sin resolución judicial y a iniciativa policial, policía que es la que ya ha decidido sobre la condición de “terrorista” de la persona detenida y la competencia de la Audiencia Nacional. Mientras se encuentra incomunicado, el detenido o preso, en la previsión del art. 527 LECrim, no podrá nombrar abogado de confianza sino que su abogado será nombrado de oficio, no tendrá derecho a comunicar con su abogado, de oficio, al finalizar las diligencias y tampoco tendrá derecho a que se comunique a familiar o persona que desee el hecho y lugar de la detención.

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Por último, en relación con las previsiones de la LECrim sobre la incomunicación, el art. 509, para evitar que se sustraigan a la acción de la justicia personas supuestamente implicadas en hechos investigados, para evitar que puedan atentar contra bienes jurídicos de la víctima, para evitar que se oculten, alteren o destruyan pruebas o que cometan hechos delictivos, es decir, con similares razones que las recogidas en el art. 503 para justificar la prisión provisional, se prevé la prisión provisional incomunicada, sin ninguna razón cualificada específica que la justifique. La duración de esta incomunicación se delimita por el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia las investigaciones tendentes a evitar las razones que la motivaron, que no podrá durar más de cinco días en los casos de terrorismo o de delitos cometidos de forma organizada por dos o más personas (no alcanzables estos últimos por el art. 55.2 ce) si bien el juez o tribunal podrá mandar que vuelva a quedar incomunicado por no más de tres días. En estos supuestos de prisión provisional incomunicada el preso no podrá recibir ni realizar comunicación alguna, si bien el juez o tribunal podrá autorizar comunicaciones que no frustren la finalidad de la prisión provisional.

Como puede verse, a los cinco días de incomunicación durante la detención con la consiguiente privación de derechos del detenido, le pueden suceder otros cinco días de prisión preventiva incomunicada en caso de terrorismo o de delitos cometidos de forma organizada por dos o más personas, prorrogables, a su vez, otros tres días, esto es trece días en un régimen especial que afecta de una manera directamente negativa a la libertad y seguridad de la persona privada de libertad.

En estos casos el derecho, incluso Derechos Fundamentales de la Constitución, art. 17.2, es negado por el propio derecho, por la propia Constitución y por la LECrim. Así, la negación del derecho se presenta como previsión legal que reafirma el derecho desde el no derecho legal.

Como he señalado antes, las referencias normativas a las que he ido haciendo referencia han recibido numerosas críticas desde los inicios de los años ochenta en relación principalmente a la prolongación de la detención en régimen de incomunicación con la afectación negativa esencial a los derechos del detenido como el derecho a la defensa, y en general a la prolongada incomunicación que se vincula con la práctica de la tortura.

Citando algunos autores, Andrés Ibáñez (1981), Bandrés (1982), Castells (1982), Gimbernat (1982 y 1993), Gómez Benítez (1982), Lamarca (1985), Muñagorri (1982, 1983, 1985). Pero lo que llama negativamente la aten-

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ción es que tales críticas que entonces se hicieron y han continuado desde entonces coinciden con lo que se recoge en el “Informe” del relator especial sobre la cuestión de la tortura de las Naciones Unidas del año 2003 antes citado. El comprobar esto, provoca una extraordinaria indignación y sitúa en un primer plano la gravísima responsabilidad política de los poderes del Estado por la práctica de la tortura. Ante ello, la cuestión tantas veces recurrente de si tal práctica se produce de manera aislada, esporádica, o de modo frecuente, permanente, deja de ser una cuestión meramente cuantitativa y de responsabilidad individual y remite al subsistema penal, manifestación de voluntad política institucional, como objeto nuclear de análisis, para averiguar si tal subsistema, en el conjunto de sus recorridos internos, aún conteniendo expresamente la ilegalidad de la tortura, encierra la posibilidad de dicha práctica o se construye decididamente para impedirla.

Después de lo expuesto, entiendo que la expresión “el marco legal de la tortura” utilizada por Gimbernat en 1993 mantiene una plena actualidad, incrementada su gravedad por el tiempo que ha pasado desde entonces durante el que no sólo no se han corregido las razones que la motivaron sino que el desarrollo del subsistema penal, tanto en el ámbito sustantivo, en el procesal penal y en el penológico, ha incrementado el desprecio a la libertad y la violencia institucional en plasmaciones político-criminales especialmente regresivas y autoritarias. Como ha señalado Portilla, “creer que la erradicación de la tortura y de cualesquiera actos que lesionan, vejan o humillan al ser humano pasa por la creación de un título independiente o de un bien jurídico autónomo es un síntoma de ingenuidad nada deseable, ya que tiende a olvidar la verdadera causa de la violencia estatal —la existencia de una legitimación procesal penal que a través de la vía de la excepcionalidad posibilita la tortura—. La violencia física y psíquica ejercida básicamente por representantes del Estado contra ciudadanos indefensos durante periodos de aislamiento-reclusión, detención, siguen siendo frecuentes [...] la existencia como se ha dicho, de una legislación que facilite la práctica de estas actuaciones violentas, las sanciones meramente simbólicas, en general, la escasa prevención general de tales comportamientos [...] favorecen la continuación de esta técnica...” (Portilla, 1996, 268-269).

El recurso a la excepción ha llevado, comentaba Ferrajoli en 1984, a tres ámbitos de “perversiones sustancialistas” del subsistema penal. La primera, inducida por la lógica del amigo/enemigo se refiere a la configu-

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ración de la desviación punible y se expresa en una acentuada personalización del derecho penal de la emergencia que es bastante más un derecho penal de reo, o de autor, que un derecho penal de delito o del hecho. Se configura tendencialmente como un delito de status más que como delito de acción o de hecho, identificable con pruebas referidas a la subjetividad subversiva, o sustancialmente antijurídica del autor. Este modelo de una antijuridicidad sustancial antes que formal o convencional corresponde con una vieja concepción autoritaria: la concepción ontológica —ética o naturalista— del delito como mal quía peccatum y no sólo quía prohibitum y la idea de que se debe castigar no por lo que se ha hecho sino por lo que se es. Paralelamente a esta distorsión subjetivista y sustancialista del delito, la segunda perversión se encuentra en una concepción también sustancialista de la verdad procesal con la preferencia en el proceso por métodos de tipo inquisitorial. El esquema del amigo/enemigo propio de la razón de Estado opera en doble sentido. En la conformación del proceso como un momento de lucha contra la criminalidad terrorista y organizada, proceso ya no informativo sino ofensivo, y, en segundo lugar en la alteración del objeto procesal. Si el presupuesto de la pena está formado más que por hechos delictivos por la sustancial personalidad terrorista de su autor, el proceso decae inevitablemente de la comprobación empírica de la acusación a técnica de inquisición sobre la persona. La tercera alteración sustancialista y represiva se refiere a la pena. Por una parte la pena es conminada y expiada antes de la condena bajo la forma de cárcel preventiva confundiendo proceso y pena. Por otra parte, han venido a menos los caracteres de igualdad, abstracción, certeza y predeterminación legal propias de la pena privativa de libertad en su modelo liberal. Cárceles especiales, regímenes especiales y diferenciados, tratamientos personalizados, clasificaciones por grados de peligrosidad han modelado hoy la pena sobre la singular personalidad del condenado y más frecuente del imputado: ya sea por la prioridad que han asumido las funciones correccionales de la prevención especial, ya sea, sobre todo, porque también el tratamiento penal ha estado sometido a la lógica del amigo/enemigo que busca la severidad de la pena graduada sobre el grado de irreductibilidad o arrepentimiento de cada detenido (Ferrajoli, 1984, 257-277).

El comentario de Ferrajoli que se ha expuesto, entiendo que no sólo mantiene su vigencia en relación con la conformación actual del subsistema penal sino que ha incrementado su alcance más allá de las referencias al terrorismo o a la criminalidad organizada. El desarrollo de la investi-

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gación a la que al comienzo he hecho referencia, es una buena muestra de ello pero también numerosas reformas realizadas durante el año 2003 en el Código Penal. La Ley de Enjuiciamiento Criminal y la legislación penitenciaria española coinciden con los comentarios del autor italiano, como se verá en los otros y diversos informes que se presentan, alcanzando otros ámbitos de la intervención institucional penal. En particular, en relación con las mencionadas reformas, se han incrementado estos rasgos regresivos, inquisitoriales, tanto en el derecho penal sustantivo como en el procesal penal, el proceso-castigo en la perversión de las medidas cautelares para negar derechos fundamentales individuales y libertades públicas, como el cierre de medios de información, por ejemplo, a través de una medida cautelar (art. 129 cp) sin audiencia previa y sin ningún tipo de ponderación, como en la pena, especialmente con el incremento en extensión y en intensidad del castigo carcelario, y en la reiteración de la prisión sin condena, la “prisión provisional” como una pena anticipada.

Junto a ello se han expandido los criterios de excepcionalidad punitiva a otras formas delictivas procedentes de la marginalidad y la exclusión social en una estrategia político-criminal de incremento del control punitivo en relación con formas de microcriminalidad procedentes de la población excedente, a la que se responde con la violencia punitiva complementaria a la violencia desigualitaria del sistema social. Creada la pobreza y la exclusión, éstas son presentadas como violencia latente, presente o futura, real o potencial, en el lenguaje de la seguridad, del riesgo o del peligro por tanto, en el lenguaje del miedo, con el que se construye un imaginario social alarmista de categorías o grupos de sujetos con el que a la vez se pretende justificar los extraordinarios controles excepcionales, que tienden a desbordar los límites formales que se aplican sobre esos grupos. Es la criminalidad de la pobreza, la de los “nuevos pobres”, los “demonios internos”, los “fantasmas amenazantes” de la sociedad de consumo seducida por el mercado, la del no integrado en los circuitos del consumo al que hay que “degradar” y “suprimir” al no alcanzar su integración, al ser excluidos del mercado (Bauman, 2000, 113-117; De Giorgi, 2005, 143 y 153; Muñagorri, 2005, 1999-2001), sujetos extraños, ajenos, conformados por la dinámica de amigo-enemigo (Eguiluz, 2005, 62). Es en este contexto en el que están comprendidas las previsiones legales que se han comentado respecto a determinados supuestos “excepcionales” de privación-libertad y la vigencia-ausencia en ellos de los derechos fundamentales. Es en este contexto en el que la estrategia amigo-enemigo, centrada hasta hace poco

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alrededor del terrorismo, concentrándose alrededor de él la exasperación punitiva inquisitorial del derecho y del proceso penal así como de la prisión, con la ausencia de derechos durante la incomunicación prolongada, ha ido expandiéndose.

Una caracterización común a las tres privaciones de derechos que conlleva la incomunicación es la privación al privado de libertad e incomunicado de su propio lenguaje, también de su propio silencio, la prohibición de comunicarse, desde él, con el mundo social en que vive y la coacción frente al callar. Se le prohíbe nombrar, designar, su abogado de confianza, se le prohíbe entrevistarse, hablar, con el abogado que se le ha designado después de las diligencias, se le prohíbe comunicar a sus familiares o personas que desee el hecho y el lugar de la detención, incomunicación que se prolongará en la prisión provisional sin condena, en el conjunto del tiempo incomunicado y prolongado, de tres a cinco días de detención, más cinco días aún prorrogables otros tres finalmente de incomunicación en prisión, trece días así de aislamiento coercitivo, de violencia. El derecho a no declarar, la libre decisión de no hablar, de no contestar, tiende a desvanecerse en la prolongada e incomunicada detención.

Durante este tiempo de privación de libertad y de otros derechos, el lenguaje del incomunicado, del exceptuado, es remitido autoritariamente al lenguaje impropio, extraño, de la ya no-persona, es desplazado al territorio de dominio de quien priva de libertad, de quien ya ha decidido sobre la exclusión de los derechos, al territorio de quien ya ha prescindido de la presunción de inocencia y afirmado la responsabilidad presumida aún sin condena, pre-delictum o ultra-delictum. El incomunicado es desplazado al lenguaje impuesto en un tiempo no ya o no sólo informativo sino decisorio y ofensivo, tiempo ya de castigo, de inocencia pervertida en castigo por quien puede hacerlo. Dice Benjamin que sólo “la esfera del lenguaje” permite el entendimiento, el acuerdo, la no utilización de la violencia (1999, 34). Cuando el lenguaje propio es excluido al mismo tiempo que se excluye la libertad durante un tiempo que se prorroga, e incrementa confirmando e incrementando, en cada momento, el castigo ya decidido, excepcionalmente decidido, la privación, haciendo vano el derecho a no declarar, construyendo al exceptuado como no persona, el único lenguaje entre quien priva de libertad y el privado de ella está dominado por la violencia, no es el lenguaje de la comunicación, “transatividad sin violencia que es el plano de la criatura, el orden del que se excluye la tiranía” sino que es violencia, lenguaje impropio impuesto, “aplicación de la fuerza a

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un ser que le niega toda individualidad al aprehenderlo como elemento de cálculo” (Lèvinas, 2001, 78-79). El sujeto expropiado de su propio lenguaje, in-comunicado, aislado, desgarantizado, exceptuado, es objeto, instrumento, como se ha dicho, de quien ya ha decidido, negativamente decidido, sobre su libertad y sus derechos; objeto, como se ha reiterado, de la razón instrumental, de la razón de Estado entendida como un “conjunto de técnicas cuyo objetivo es la conservación política, conservación de la autoridad y la producción de la disciplina, asegurar la obediencia” (Maresca, 2005, 99), o como dice Agamben, la razón de Estado, “definida sin disimulos por Botero como la noticia de los medios adecuados para fundar, conservar y ampliar el dominio sobre los pueblos” (Agamben, 2000, 106).

Y todo esto sucede, también y especialmente, en el proceso penal, siendo desde el propio derecho desde donde se niega el derecho, y en el no derecho surge la violencia como una fuerza estabilizadora y conservadora del propio derecho (Resta, 2001, 38-42).

El propio contexto prolongado en el tiempo sobre el cuerpo del privado de libertad, el cuerpo aprisionado en la privación de derechos, en ausencia de su propio lenguaje que, decía, desplaza al incomunicado al territorio y al lenguaje del dominio, de quien le ha sometido al no-derecho, excluye su lenguaje y a la vez parece obligarle a la palabra, a conseguir que el laberinto inquisitorial alcance que el imputado diga su propia culpa, se convierta, al autodeclararse culpable en “verdad viviente”, ha señalado Cacciari, pero también ha señalado que si bien esto puede suceder, el reconocimiento de la culpa por parte del imputado juega una función completamente superflua y no es en principio necesario. Siguiendo a Foucault, destaca Cacciari la paradoja de que la instrucción penal es una máquina que puede producir la verdad en ausencia del acusado y aunque en estricto derecho no haya necesidad, tiende necesariamente a la confesión (Cacciari, 1982, 167).

Por lo que se ha expuesto, las diversas manifestaciones de degradación de la libertad, la iniciativa policial, el automatismo de las decisiones negativas para los derechos del privado de libertad, tanto por la policía como por los órganos judiciales, la perversión del procedimiento transformado en momento de castigo, la incomunicación prolongada, la subjetivización, en razón de un derecho penal de autor, inquisitorial de las privaciones de derecho, la puesta en práctica de un espacio-tiempo de privación especialmente autoritario, el protagonismo instrumentalizador del castigo carcelario, la instrumentalización del privado de derechos para atender

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problemas de gobernabilidad política y servir al espectáculo de la política institucional, caracterizan un procedimiento inquisitorial en el que no sólo o no tanto se persiguen actos dañosos al sistema sino que se pone en discusión la propia trama lógica de la ley, su “constitución política y cultural”, ha señalado Cacciari. “Todo esto puede ir unido a las más variadas garantías formales, pero queda el hecho de que la cultura jurídica, iusta propia principia, no parece poder resolver estas contradicciones. En su tejido se enredan estos remolinos que periódicamente amenazan con trastornar totalmente su estructura. Lo irrefutable es que el proceso llega a reflejar simbólicamente lo irrefutable del sistema que defiende. En estos contextos, la tortura está ‘naturalmente’ al acecho” (Cacciari, 1982, 167).

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* Se relaciona tanto la bibliografía utilizada en este texto como la utilizada en el Informe final.

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los principios limitativos del ius puniendi y las alternativas a las penas privativas de libertad Arnel Medina Cuenca*

sumario i. ii . iii .

El

C onsideraciones

generales

principio de intervención mínima

El

principio de proporcionalidad de las penas

iv .

L as

alternativas a la privación de libertad v.

C onclusiones

resumen

abstract

El derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes jurídicos como juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la pena el mecanismo oportuno y adecuado, como consecuencia jurídica de posible aplicación para aquel que ha infringido las normas establecidas. El derecho de castigar del Estado o ius puniendi, como de forma teórica se le conoce, es la facultad que se le ha otorgado al Estado para imponer una pena o una medida de seguridad y está integrado por un sistema de principios denominados limitativos al derecho de castigar, mediante los cuales se logra introducir una “barrera”, ante posibles arbitrariedades.

Resulta evidente que en los momentos actuales la búsqueda de alternativas a la cárcel se encuentra entre los objetivos pendientes del derecho penal, aspecto que explora este artículo.

The criminal law is based in the necessary tutelage of the legal rights like trial of value that each classification protects and he/she has in the pain the opportune and appropriate mechanism, as artificial consequence of possible application for that has infringed the established norms. The right of punishing of the State, as in a theoretical way he/she is known, it is the ability that he/she has been granted to the State to impose a pain or a safety measure and this integrated one for a system of limitative denominated principles to the right of punishing, by means of which it is possible to introduce a “barrier”, in the face of possible outrages. It is evident that in the current moments the search of alternative to the jail is among the pending objectives of the criminal law, aspect that explores this article.

* Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, miembro de número de las sociedades cubanas de Ciencias Penales y de Derecho Procesal y presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.

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i.

Consideraciones generales

Las constituciones nacionales de los estados precisan los valores fundamentales de cada sociedad y corresponde a las normas de desarrollo, y a otras leyes del ordenamiento jurídico, determinar, por una parte los derechos que van a recibir protección del derecho penal y por la otra el sistema de principios reguladores del actuar de los legisladores en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y tribunales a la hora de aplicarlas a los que los cometen.

El derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes jurídicos como juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la pena el mecanismo oportuno y adecuado, como consecuencia jurídica de posible aplicación para aquel que ha infringido las normas establecidas.

El derecho de castigar del Estado o ius puniendi, como doctrinalmente se le conoce, es la facultad que se le ha otorgado al Estado para imponer una pena o una medida de seguridad, ha adquirido rango constitucional y se integra por un sistema de principios, denominados limitativos al derecho de castigar, mediante los cuales se logra introducir una “barrera”, ante posibles arbitrariedades.

La facultad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: primero, en la posibilidad de legislar que se encarga al Parlamento, mediante la cual se traduce la voluntad del Estado de recoger en tipos penales aquellas conductas más intolerables que recaen sobre bienes jurídicos relevantes, que resultan imprescindibles proteger con mayor severidad, dibujándose en la ley penal el tipo y la pena tipo; de ahí se deriva su segundo sentido, encargar esta aplicación al órgano jurisdiccional.

La doctrina ha desarrollado como principios que hoy alcanzan rango constitucional, los de legalidad, culpabilidad, humanidad, proporcionalidad, intervención mínima, igualdad, resocialización, presunción de inocencia y otros que se erigen como escudos protectores del individuo frente al poder estatal.

Véase, entre otros autores, a José Arturo González Quintanilla, Derecho penal mexicano, Porrúa, México, 1999, p. 19, donde afirma que “El derecho penal protege los más preciosos bienes (valores), constituyendo por tal motivo, la fórmula drástica para que el Estado pueda ejercer materialmente la conminación y coercibilidad cuando se transgrede la salvaguarda de dichos valores, en aras del bien común para una buena convivencia social, por supuesto, también sirve para ser utilizado en aspectos ajenos totalmente a tal finalidad, ya que, este instrumento en manos de la autoridad, lamentablemente puede ser usado para diversos logros.”

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La Constitución cubana de 1976 ha refrendado expresamente los principios de legalidad y de igualdad ante la ley, mientras que los principios de proporcionalidad, humanidad de las penas, intervención mínima y resocialización, entre otros han sido recogidos en el Código Penal.

El Código Penal de 1978, constituyó un indiscutible avance con relación a su predecesor, el antiguo Código de Defensa Social de 1936, vigente desde 1938, pero muy pronto se vio superado por la realidad social ya que la tipificación como delitos de un alto número de figuras de escasa peligrosidad social, que en su gran mayoría eran las antiguas faltas de su predecesor, y la existencia en sus regulaciones de la Parte Especial de marcos sancionadores muy cerrados, con límites mínimos de las sanciones de numerosos delitos muy elevados, en unos casos, o muy cerrados en otros, entre otros aspectos y además el hecho de que fuera aprobado diez años después del inicio de su redacción, que lo hicieron envejecer antes de su nacimiento, por lo que resultó aconsejable someterlo a una transformación de tal naturaleza, que finalmente motivó que se adoptara con acierto la decisión de sustituirlo por uno nuevo.

Al regular el sistema de sanciones se destaca que por primera vez en Cuba se estableció una pena alternativa a la privación de libertad, la denominada limitación de libertad, que fue prevista en el artículo 32, como subsidiaria de la privación de libertad que no exceda de tres años, aplicable cuando, por la índole del delito, sus circunstancias y las características individuales del sancionado, existan razones fundadas para estimar que el fin de la sanción privativa de libertad puede ser alcanzada sin necesidad de internar al sancionado en un establecimiento penitenciario.

La Constitución cubana aprobada en 1976 mediante referéndum constitucional y proclamada el 24 de febrero de ese año, posteriormente reformada en los años 1992 y 2002, consagra este principio en sus artículos 59 y 61.

Al refrendar en su artículo 41 que todos los ciudadanos gozan de iguales derechos, mientras que en el 42 proscribe la discriminación por motivo de raza, color de piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otro tipo de tratamiento discriminatorio que resulte lesivo a la dignidad humana.

Código Penal, Ley No. 21 de 30 de diciembre de 1978, Gaceta Oficial, edición ordinaria, No. 3, 1 de marzo de 1979. Publicación Oficial del Ministerio de Justicia, 1979. En su primer por cuanto señala lo siguiente: “Es una necesidad imperiosa la adopción de un nuevo Código Penal que sustituya las normas penales aún vigentes, las cuales, pese a las importantes modificaciones que les han sido introducidas desde la victoria de la Revolución, ya no se corresponden con la realidad de nuestro desarrollo económico, social y político, ni tienen la coherencia requerida por los cuerpos jurídicos de ese carácter.

En el tercer por cuanto de la Ley No. 21 de 1978 se precisan, entre otros, los conceptos siguientes: “... se propone la reeducación antes que la represión; el aumento de las clases de sanciones como medio de elevar el grado posible de individualización de la sanción; el establecimiento de sanciones que no privan de libertad ni del contacto con el medio social y familiar a los sancionados por infracciones de poca gravedad; la posibilidad de reducir la sanción imponible al delito en los casos en que los infractores son menores de veinte años de edad; la regulación de la remisión condicional de la sanción y de la libertad

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La Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, que puso en vigor el Código Penal, comenzó a regir el 30 de abril de 1988, en sustitución de la Ley No. 21 de 30 de diciembre de 1978, vigente desde el primero de octubre de 1979.

Este Código Penal es el resultado de la reforma penal que se produjo en Cuba entre los años 1985 y 1988, la que estuvo caracterizada por las profundas modificaciones que se efectuaron en el sistema de justicia penal, en las que se percibe una clara orientación de la práctica cubana hacia la consagración de los principios de intervención mínima, legalidad, proporcionalidad de la pena y la resocialización de los sancionados; muestra de ello fueron entre otros, el Decreto-Ley No. 87 de 1985 sobre el Procedimiento Especial de Revisión y la propia aprobación del Código Penal de 1987.

Esta reforma, tal y como plantea uno de sus redactores, el Dr. Renén Quirós Pírez, se basó en cinco principios fundamentales, que son los siguientes: 1. La sanción penal constituye la respuesta estatal, socialmente condicionada, ligada en su concepción, contenido, objetivos, aplicación y ejecución al desarrollo material y cultural de la sociedad que la instituye, aplica y ejecuta.

2. El sistema de sanciones debe ser lo suficientemente flexible para permitir al tribunal una aplicación individualizada y diferenciada

condicional con vista a otorgarla en todas las oportunidades en que, por los antecedentes del caso, sea presumible que los fines de la sanción pueden alcanzarse sin su ejecución o con sólo su ejecución parcial...”

Código Penal, Ley No. 62 de 1987, actualizado. Colección Jurídica, Ministerio de Justicia, La Habana, 1999. Véase la disposición final tercera, que señala expresamente que esta ley entraría en vigor el 30 de abril de 1988, seis meses después de su aprobación por la Asamblea Nacional del Poder Popular, lo que se justifica por el alto número de figuras delictivas que fueron despenalizadas, y por la reducción de los marcos sancionadores de muchos delitos, que hacían prever un alto grado de aplicación retroactiva del nuevo código en cumplimiento de lo regulado en el inciso 2 del artículo 3, como realmente sucedió; lo que requirió de un intenso periodo de preparación previa por parte de los operadores del sistema penal.

Véase sobre este aspecto a Renén Quirós Pírez, “Las modificaciones al Código Penal”, en Revista Cubana de Derecho, número 33, año xvii, abril-junio de 1988, en el cual se realiza un pormenorizado análisis de los principios fundamentales que tuvo en cuenta el legislador cubano del año 1987, que inspirado en el movimiento internacional de reformas en el derecho penal, asumió el reto de atemperar la legislación cubana a los cambios más renovadores de la doctrina y la política criminal, tomando en consideración especialmente el nivel de desarrollo alcanzado por la sociedad cubana en la década de los ochenta, las recomendaciones derivadas del Plan de Acción de Milán y los resultados de la viii Conferencia de la Asociación Americana de Juristas celebrada en La Habana en septiembre de 1987.

Ibid., p. 10.

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de la pena, sin vulnerar el principio de igualdad real de todos ante la ley.

3. El nivel de conminación penal señalado en la ley debe hallarse en relación con las funciones de protección que incumben al derecho penal y a la sanción penal.

4. La sanción de privación de libertad debe quedar limitada para los casos de infracciones más graves.

5. La sanción penal debe reservarse para la prohibición, en la esfera del derecho penal, de aquellos comportamientos considerados intolerables por la sociedad, por amenazar o poner en peligro fundamentales relaciones sociales.

Entre los principales aspectos de la reforma, que fueron recogidos en el texto del nuevo Código Penal, resaltan los siguientes: — La eliminación, en la medida de lo posible, de las sanciones privativas de libertad de corta duración.

— La exclusión de la esfera de lo penal de determinadas conductas de escasa significación social.

— Se instituyó la posibilidad de sustituir sanciones privativas de libertad por otras alternativas de acentuada influencia social. ii.

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principio de intervención mínima

Según el principio de subsidiariedad —también denominado (a partir de Muñoz Conde) “principio de intervención mínima”—, derivado directamente del de necesidad, el derecho penal ha de ser la “última ratio”, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se deben utilizar éstos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde basten los medios del derecho civil, del derecho público o incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el derecho penal, pues su intervención —con la dureza de sus medios— sería innecesaria y, por tanto, injustificable. También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras.10

Véase el tercer por cuanto de la Ley No. 62 de 1987, que precisa que “el régimen de sanciones previsto en el Código Penal por su coherencia, equilibrio y flexibilidad, debe responder a la gravedad de los diversos comportamientos delictivos, de manera que se garantice, al aplicar la sanción, una adecuada individualización de la misma”.

10 Diego Manuel Luzón Peña, Curso de derecho penal. Parte general i. El “ius puniendi” (la potestad

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“En estrecha conexión con tal principio está el llamado ‘carácter fragmentario del derecho penal’, según el cual el derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes...”11 Corresponden a otras ramas del derecho los ataques menos graves, “de ahí que se diga que el derecho penal tiene carácter ‘subsidiario’ frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico”.12 Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad, Jakobs afirma: “Se suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su función no la pueden asumir otros instrumentos de regulación del contrato social, sea mediante disuasión policial o asistencia jurídico-pública o responsabilidad civil o autoprotección de la víctima, así como mediante instituciones de control social u otras...”13 Y añade que “el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas.14 Como hemos afirmado, la presencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal constituye un presupuesto para legitimar la facultad del Estado de instituir delitos y penas, pero en consecuencia con el principio de subsidiariedad, se exige además que la intervención del derecho penal, resulte necesaria, que se hayan agotado todas las posibilidades de buscar otras soluciones menos lesivas. “Se habla así del principio de intervención mínima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha de castigar tan sólo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sanción de tales hechos se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten menos onerosas.”15 La aplicación consecuente del principio de intervención mínima, como punitiva), Editorial Universitas, 1996, p. 82.

11 Ibid., p. 83.

12 Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho penal. Parte general, 3ra Edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 78.

13 Günter Jakobs, Derecho penal, Parte general, Fundamentos y teoría de la imputación, Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Contreras de Murillo, Universidad de Extremadura, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995, p. 60.

14 Ibid., p. 61.

15 Ma. Dolores Fernández Rodríguez, “Los límites al ius puniendi”, en Anuario de Derecho y Ciencias Penales, t. xlvii, Facsímil iii, Madrid, septiembre-diciembre, 1994, p. 99, apud Exposición de motivos del Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1980, donde aparecían valiosas reflexiones relacionadas con el principio de intervención mínima que, sin embargo, no se veían reflejadas en el texto articulado de este proyecto.

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tendencia general ha de conducir a la reducción del sistema penal, lo que no significa que en determinadas circunstancias en que aparezcan nuevas áreas que requieran de la intervención punitiva del Estado no se tipifiquen otras figuras delictivas o se agraven las penas previstas para determinados delitos, como ocurrió en España con la introducción de elementos de los denominados delitos informáticos16 y en Cuba con la agravación de las sanciones para los delitos relacionados con el tráfico de drogas.17 “De lo que se trata, en definitiva, es de garantizar la legitimidad y eficacia de la intervención punitiva, o lo que es lo mismo, que ésta se lleve a cabo cuando sea absolutamente necesaria para la protección de los ciudadanos.”18 El proceso despenalizador que caracterizó las últimas décadas del pasado siglo, evidenció el grado de aceptación que ha tenido en muchos países la aplicación consecuente de este principio, al prescindir del derecho penal ante determinadas conductas que históricamente habían sido consideradas como delictivas, como son el caso del adulterio en la legislación española, y del maltrato de obra y la conducción de vehículo motor sin poseer licencia de conducción, en Cuba, a partir de la vigencia del Código Penal de 1987.

Roxin19 valora la despenalización en un doble sentido, por la vía del no castigo en un estado social de derecho de una conducta que atentase sólo contra la moral, la religión o que condujere exclusivamente a la autopuesta en peligro, en la cual puede producirse una anulación sin sustitución de aquellos preceptos penales que no son necesarios para el mantenimiento de la paz social, pues entre las funciones que se le asignan al derecho penal, no se encuentra la inhibición de semejantes formas de conducta, sino que éste debe impedir el perjuicio ajeno y tutelar las condiciones de la existencia social. Y a través del principio de subsidiariedad se abre una segunda vía en el ámbito de la despenalización, que significa que sólo debería conminarse bajo sanción penal una conducta socialmente lesiva, 16 Véase la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, que modifica, entre otros, los artículo 248, inciso 3, 270, inciso 3 y el 286, inciso 1 del Código Penal.

17 La Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999. Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de marzo de 1999, en su artículo 10 incrementó los límites de las sanción de los delitos de tráfico de drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras de efectos similares, para los casos más graves, vinculados al tráfico internacional, o cuando los hechos se cometen por funcionarios públicos, autoridades o sus agentes o con la participación de menores de 16 años de edad.

18 Santiago Mir Puig, “Sobre el principio de intervención mínima del derecho penal en la reforma penal”, en El derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p.

151-152.

19 Claus Roxin, “¿Tiene futuro el derecho penal?”, Revista del Poder Judicial, 3ra. Época, No. 49, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pp. 49-50.

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allí donde la superación de la perturbación social no se puede alcanzar con otros medios extrapenales de menor injerencia, como ocurre con las sanciones administrativas del orden público, que por regla general en la actualidad son sancionables con simples multas.

En la medida en que se avance en las reformas penales y se disminuya los límites mínimos de las penas privativas de libertad se incrementa la posibilidad de aplicar sanciones alternativas, en correspondencia con la política penal que se aplique en cada país, la que lamentablemente no siempre mantiene el grado de estabilidad y coherencia requeridas para aportar resultados concretos en la estrategia de lucha contra la criminalidad a mediano y largo plazo, debido a que con frecuencia por circunstancias coyunturales y hasta de oportunismo político20 se producen retrocesos en las estrategias aprobadas que en nada contribuyen al éxito de dichas reformas.

Esta situación de constantes avances y retrocesos en la tarea de consolidar una política penal, en la que sin dejar de proteger los bienes jurídicos prevalezca la tendencia reduccionista en la aplicación del derecho penal, por diversas razones generalmente coyunturales y al servicio de los intereses de las nuevas fórmulas del mercado, continúa siendo una aspiración de numerosos tratadistas, que ven con preocupación la tendencia imperante en numerosos países21 a una criminalización excesiva de determinadas Resulta frecuente en los parlamentos latinoamericanos y también en el español la presentación de proyectos legislativos que implican un retroceso a lo avanzado en la aplicación consecuente del principio de intervención mínima, que ha inspirado las reformas del sistema penal que se realizaron en la mayoría de los países de Iberoamérica en las últimas décadas del pasado siglo y en los primeros años del presente, con la característica de que en no pocos casos han prosperado, sin que existan causas que verdaderamente lo justifiquen. A esta situación se unen las medidas que se han visto obligados a adoptar numerosos estados para el enfrentamiento al terrorismo y a la criminalidad organizada trasnacional, fundamentalmente en el tráfico de drogas, el lavado de dinero y el tráfico de personas, en las que también, con frecuencia, se cometen excesos, lo que nos va llevando a un debilitamiento del derecho penal del ciudadano y, en consecuencia, al fortalecimiento del denominado derecho penal del enemigo.

21 Véase, a modo de ejemplo, en la legislación española, la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, que establece medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas que introduce negativos criterios retribucionistas que se distancian de los fines de resocialización de las penas, con el argumento, expresado en la exposición de motivos de la ley, de perfeccionar el ordenamiento jurídico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica en esta materia; además de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad. Como ha señalado la autorizada doctrina penal, se continúa señalando en la exposición de motivos, el mayor freno de los delitos no es la dureza de las penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo, aunque éste sea moderado, surtirá más efecto que el temor de otro más severo unido a la esperanza de la impunidad o de su incumplimiento. Un ejemplo claro de cómo se relativizan los principios y garantías, en correspondencia con la filosofía del denominado derecho penal del enemigo, es el siguiente párrafo 20

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conductas y a un irreflexivo aumento de las consecuencias jurídicas derivadas del delito.22 Al respecto, Morillas Cuevas coincide con Silva Sánchez en destacar cómo se constata “la existencia de una tendencia claramente dominante hacia la introducción de nuevos tipos penales, así como a una agravación de los existentes, que puede enclavarse en el marco general de la restricción o la reinterpretación de las garantías clásicas del derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal; creación de nuevos bienes jurídico-penales, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía que proyectan una clara tendencia hacia un desorbitado expansionismo que se manifiesta en diversos niveles de preocupación garantista y científica”.23 iii.

El

principio de proporcionalidad de las penas

La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus antecedentes lo proclamado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, donde se señala que la ley no debe establecer más de la exposición de motivos de la Ley Orgánica No. 7/2003: “La flexibilidad en el cumplimiento de las penas y los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en el fin de reinserción y reeducación del delincuente constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislación debe evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los más graves delincuentes para lograr un fin bien distinto.”

Que se adopten medidas de mayor severidad con los terroristas, cuenta con un alto grado de aceptación, pero la cuestión se complica cuando se le añaden “los más graves delincuentes” y las medidas se van extendiendo a una categoría no muy precisa de personas sancionadas a privación de libertad, con una tendencia al incremento de las categorías a incluir, como es el caso de las bandas organizadas, pues precisamente la tendencia actual de la criminalidad es al desarrollo de este tipo de asociaciones delictivas. Cuando se trate de delitos de carácter trasnacional, han sido incluidos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, de noviembre del año 2000, conocida como la Convención de Palermo y sus dos protocolos complementarios, el protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y el protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire. Si bien la Convención de Palermo y sus dos protocolos adicionales están encaminados a promover la cooperación internacional para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada trasnacional, en los delitos relacionados con el lavado de dinero, la corrupción, la obstrucción de la justicia y el tráfico de drogas y de personas, que son los que están incluidos específicamente en el texto de la convención y sus dos protocolos, también incluye los delitos graves (cuando la pena máxima prevista para el delito sea de al menos cuatro años de privación de libertad, u otra más grave), cuando sean de carácter trasnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado.

22 Lorenzo Morillas Cueva, Derecho penal. Parte general. Fundamentos conceptuales y metodológicos del derecho penal. Ley penal, Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 110.

23 Lorenzo Morillas Cuevas, “El derecho penal mínimo o la expansión del derecho penal”, Revista Cubana de Derecho, No. 25, enero-junio de 2005.

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penas que las estrictamente necesarias y que éstas deben ser proporcionales al delito.

En la obra cumbre de Beccaria24 encontramos entre otras concepciones en relación con la proporcionalidad de las penas, la de que debe haber una proporción entre los delitos y las penas, y al respecto precisa que si se destina una pena igual a dos delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un obstáculo más fuerte para cometer el mayor cuando éste les acarree mayores ventajas; y concluye afirmando que uno de los mayores frenos del delito no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad.

De las concepciones de Beccaria sobre la proporcionalidad, se aprecian dos vertientes: que la pena ha de ser necesaria, que se materializa en la idea de que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin, y por otra parte, la pena ha de ser infalible,25 referida a la necesidad de que en la fase de ejecución hay que garantizar su cumplimiento efectivo.

Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de proporcionalidad de las penas, o de prohibición de exceso, se fue introduciendo como tal paulatinamente en los códigos penales a partir de la revolución francesa de 1789, pero no fue sino hasta finalizada la segunda guerra mundial y las declaraciones internacionales que le sucedieron, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos,26 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, cuando se materializan en regulaciones bien precisas la eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes.

El principio de proporcionalidad de las penas exige, por una parte, que la pena sea proporcional al delito, y por la otra, la exigencia de que la meCésar Beccaria, De los delitos y de las penas (introducción, notas y traducción por F. Tomás Valiente), Madrid, 1979, p. 71.

25 Hoy, en los inicios del siglo xxi, han sido retomadas estas ideas de Beccaria en un sentido diferente al que ha predominado hasta ahora en el análisis de su obra, relacionado con sus criterios en contra de la pena de muerte y por la proporcionalidad de las penas y la humanización de las prisiones. Ahora se trata de reforzar el criterio de la necesidad de garantizar que las penas sean infalibles, como ocurre en España con la Ley Orgánica 7/2003, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, la que en su exposición de motivos declara que está dirigida a “perfeccionar el ordenamiento jurídico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica”. Esta ley ha sido señalada por diversos autores como ejemplo de la introducción en España de la doctrina del derecho penal del enemigo.

26 Instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, publicado por el Instituto de Derechos Humanos y la Comisión de la Unión Europea, Talleres de Mundo Gráfico, San José de Costa Rica, 1998, p. 13.

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dida de la proporcionalidad se establezca con base en la importancia social del hecho,27 teniendo en cuenta su trascendencia para la propia sociedad que se pretende proteger con la norma.28 En la Constitución española, si bien no aparece de forma explícita reflejado el principio de proporcionalidad, mayoritariamente la doctrina le confiere rango constitucional sobre la basse de lo regulado en los artículos 1.1, que proclama como valores superiores del ordenamiento jurídico español la libertad, la justicia y la igualdad; el 15, que proscribe la tortura y las penas inhumanas o degradantes;29 el 17.2, que precisa que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y en el inciso cuarto del propio artículo 17, que le asigna a la prisión provisional un límite máximo de duración, establecido por la ley.

Otros preceptos de esta Constitución, como el artículo 9.3, que ratifica la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el 10.1 que afianza la dignidad de la persona, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, como fundamentos del orden político y de la paz social, aparecen también muy relacionados con la consagración del principio de proporcionalidad en la ley fundamental.

Por la sentencia 65 del Tribunal Constitucional Español de 22 de mayo de 1986, se ha precisado que el juicio de proporcionalidad corresponde, en principio, al legislador, pero que ello no impide que la proporcionalidad debe ser tenida en cuenta por el juez en el momento de la individualización de la pena, ni excluye que pueda plantearse la cuestión de inconstitucionalidad allí donde la ley señale penas desorbitadas.30 En lo relacionado con la consideración de las penas como desproporSantiago Mir Puig, Derecho penal. Parte general, Editorial Reppertor, Barcelona, 2002, p. 133.

Nieves Sanz Mulas, Alternativas a la prisión. Su viabilidad en las legislaciones centroamericanas, española y mexicana, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Talleres Impresos Chávez, México, 2004. p. 395, al analizar los elementos que deben ser tenidos en cuenta en la valoración de este principio, precisa que “el principio de proporcionalidad, en su perspectiva más garantista, está obligado a ponderar tres entidades: la gravedad de la conducta, el bien jurídico a proteger y la consecuencia jurídica con la que se va a castigar”.

29 Lorenzo Morillas Cuevas, Derecho penal. Parte general, Op. cit., destaca que “la proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho cometido puede desprenderse del artículo 15 de la Constitución. Para nuestro Tribunal Constitucional el juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, en relación con la cantidad y calidad de la pena sobre el tipo de comportamiento incriminado debe partir en esta sede de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con que intenta conseguirlo”.

30 M. Cobo del Rosal y T. S. Vives Antón, Derecho penal. Parte general, Valencia, 1990, pp. 71ss.

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cionadas, en correspondencia con lo postulado en el artículo 15 de la Constitución española, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el Tribunal Constitucional Español,31 han afirmado que sólo ha de estimarse que una pena desproporcionada vulnera este precepto constitucional en la medida en que conlleve sufrimientos físicos o psíquicos intolerables o provoque una humillación superior y distinta a la que supone toda condena.

Acerca del principio de proporcionalidad de las penas, en Cuba a partir de la Ley No. 62 de 1987, se presentó una situación favorable para los operadores del sistema de justicia penal, con marcos penales más flexibles y la posibilidad de apreciar facultativamente la reincidencia y la multirreincidencia, entre otras importantes regulaciones, que favorecieron un incremento significativo de la utilización de las sanciones subsidiarias de la privación de libertad.

Modificaciones posteriores agravaron las penas de determinadas figuras delictivas32 y también se incrementaron las disposiciones que favorecen y amplían las posibilidades de adecuación de la sanción por parte de los tribunales, incluyendo aquellas que especialmente permiten disminuir el límite mínimo del denominado marco penal legal normal, que facilitan la aplicación del principio de proporcionalidad, entre las que podemos destacar las siguientes: — Los tribunales pueden rebajar facultativamente hasta en dos tercios los límites mínimos de las sanciones establecidas para los delitos, cuando los mismos se cometen en grado de tentativa.

— El artículo 17 que prevé en su apartado 1 que en el caso de las personas mayores de 16 años y menores de 18 años de edad, los límites mínimos y máximos de las sanciones pueden ser reducidos hasta la mitad, y con respecto a los mayores de 18 y hasta 20 años de edad, la rebaja puede ser hasta en un tercio. En ambos casos predominará el propósito de reeducarlos, adiestrarlos en una profesión u oficio e inculcarles el respeto al orden legal.

María Luisa Cuerda Arnau, Aproximación al principio de proporcionalidad en el derecho penal, p. 457.

32 Véase el primer por cuanto de la ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de marzo de 1999, página 1, que expresa en su único por cuanto que “en los últimos años se ha advertido un incremento de determinadas modalidades de la actividad delictiva, así como el surgimiento de nuevas formas de comisión de delitos, lo cual resulta totalmente incompatible con los generalizados principios éticos de la sociedad cubana y exige una respuesta adecuada y enérgica, tanto en el orden a las medidas prácticas, como en la esfera de las normas jurídicas, en particular en las concernientes al Código Penal”.

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s/e, s/f.,

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— El límite mínimo de las sanciones de privación de libertad puede ser rebajado en la tercera parte a las personas que tengan más de 60 años de edad en el momento en que se le juzga.

— La regulación de que la sanción imponible al cómplice es la correspondiente al delito, rebajados en un tercio en sus límites mínimo y máximo (artículo 19.2).

— Mediante la aplicación de las denominadas circunstancias eximentes incompletas, los límites de la sanción pueden ser rebajados por el tribunal, en las proporciones previstas en los artículos 20 sobre la enfermedad mental, 21 en la legítima defensa, 22 sobre el estado de necesidad, 25.3 en la obediencia debida y 26.2 en el miedo insuperable.

— En la posibilidad de aplicar alternativamente a la sanción de privación de libertad que no exceda de cinco años, las sanciones subsidiarias33 de trabajo correccional con internamiento, trabajo correccional sin internamiento y limitación de libertad, cuando por la índole del delito y sus circunstancias y por las características individuales del sancionado, existen razones fundadas para estimar que la reeducación es susceptible de obtenerse mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 32, 33 y 34 del Código Penal para el cumplimiento de estas sanciones.

— La posibilidad de sustituir la sanción de multa de hasta cien cuotas por la de amonestación, cuando por la naturaleza del hecho y las características individuales del infractor, sea razonable suponer que la finalidad de la sanción puede ser alcanzada sin necesidad de afectación patrimonial (artículo 36.2).

— El artículo 48 inciso 1 regula que los delitos por imprudencia se sancionan con privación de libertad de cinco días a ocho años o con multa de cinco a mil quinientas cuotas y la sanción no podrá exceder de la mitad de la establecida para cada delito en particular.

— La facultad que tienen los tribunales de disminuir hasta la mitad el límite mínimo de la sanción prevista para el delito cuando concurren varias circunstancias atenuantes o se manifieste una de ellas de modo muy intenso (artículo 54.1).

33 Arnel Medina Cuenca, “Las sanciones subsidiarias de la privación de libertad en la legislación cubana”, Revista Cubana de Derecho, No. 40, Año xix, La Habana, enero-abril de 1990. Véase los antecedentes, requisitos y características de la aplicación de estas sanciones subsidiarias de la privación de libertad.

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— La extensión a cinco años del límite de la sanción que faculta a los tribunales para disponer la remisión condicional.34 — La posibilidad que tienen los tribunales de otorgar la libertad condicional a los sancionados a privación temporal de libertad, cuando apreciando sus características individuales y su comportamiento durante el tiempo de reclusión, existen razones fundadas para considerar que se ha enmendado y que el fin de la punición se ha alcanzado sin necesidad de ejecutarse totalmente la sanción, siempre que haya extinguido uno de los términos siguientes: - La tercera parte de la sanción impuesta para los menores de 20 años de edad.

- La mitad cuando se trate de sancionados primarios.

- Las dos terceras partes cuando se trate de reincidentes y multirreincidentes. iv.

Las

alternativas a la privación de libertad

Como explicamos anteriormente, desde los inicios de la segunda mitad del pasado siglo el tratamiento penal adoptó una amplia variedad de formas, que incluía ya medidas sustitutivas de las penas privativas de libertad.

En la década de los ochenta del siglo xx, se produjo un incremento de las corrientes abolicionistas de las penas privativas de libertad, argumentándose que si bien no había llegado aún la hora de cerrar las cárceles, porque no existía la forma de sustituirlas,35 tampoco resultaba posible alcanzar con el tratamiento penitenciario los fines de resocialización de los sancionados a privación de libertad que con diferentes matices se enunciaban en los códigos penales, las leyes de ejecución y los reglamentos penitenciarios.

La crisis de los sistemas penitenciarios, que se agudizan más aún con las tendencias crecientes a la privatización de las prisiones y la falta de recursos estatales de los países subdesarrollados para hacerle frente al El artículo 57 del Código Penal hasta el año 1997, en que fue modificado en su apartado 1 por el artículo 13 del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de ese año, establecía el límite de tres años de privación de libertad.

35 Las grandes desigualdades existentes en el mundo de hoy y la aplicación de fórmulas neoliberales que incrementan aceleradamente el desempleo, la pobreza y la desesperanza para cientos de millones de personas lejos de acercar la posibilidad de solución para el fenómeno de la criminalidad, lo que hacen es incrementarla a niveles alarmantes.

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enorme costo social que significa el mantenimiento del sistema carcelario, ha llevado a algunos a afirmar que ha llegado la hora de derribar los muros de las prisiones36 y que la verdadera reforma penitenciaria sería la abolición de las penas privativas de libertad.37 La realidad de hoy, a pesar de todos los esfuerzos e instrumentos internacionales y nacionales de protección de los derechos humanos de los reclusos, es bien diferente, y aun en países desarrollados como España, se ha llegado a afirmar que cuando en ese país se envía a alguien a la cárcel se le está condenando a algo más que a una pena privativa de libertad: lo precario de las instalaciones, el hacinamiento, la falta de personal especializado, la incidencia del sida, la violencia generada por las mafias carcelarias, las dificultades de los internos para incorporarse a la actividad laboral, etc., convierten con demasiada frecuencia a las privativas de libertad en esas penas inhumanas o degradantes que proscribe el artículo 15 de la Constitución española.38 Carlos García Valdés, “La reforma de la prisión, historia y filosofía”, Divulgación Jurídica, No. 47, Año 6, noviembre de 1989, Ministerio de Justicia de la República de Cuba, La Habana, p. 20ss. Véase sus comentarios en relación con el tema, cuando expresa la creencia de que no es la hora de cerrar las prisiones, como escribe Briggs, ni de los consejos de fábricas como únicos elementos válidos de reinserción social, como pretende ahora la nueva escuela penal de Bolonia, y así lo piensa, porque históricamente no puede hoy plantearse este tema, si no se quiere caer en fácil utopismo o en la demagogia, pues si dificultades existen hoy en día en hacer asumir a la sociedad una vía humanitaria de transformación responsable y cambio profundo, pero progresivo, los obstáculos no son los mismos y la autoridad moral de la que se parte no es comparable, si lo que se pretende es abolir las cárceles: reformar, rectamente entendido, es siempre hacer algo mejor, destruir sin alternativa válida alguna, es ofrecer el desorden absoluto.

37 Lorenzo Morillas Cueva, “Valoración político-criminal sobre el sistema de penas en el Código Penal Español”, Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho penitenciario ii, Publicación del Consejo General del Poder Judicial, xvii, Madrid, 2003, pp. 21-78. Al abordar los criterios sobre el abolicionismo de las penas privativas de libertad, afirma que pocos han sido los escritores que desde planteamientos generales han negado semejante necesidad, y muchos menos en clave estrictamente penal. Cierto es que, a pesar de ser la pena, como ya ha sido comentado, una empírica realidad constante en la historia de los seres humanos, no han faltado autores, más desde posiciones filosóficas que jurídico-penales que le han negado cualquier tipo de justificación... Predicciones abolicionistas de la pena y del derecho penal que han fracasado puntualmente, en ocasiones por sus propios errores de puesta en práctica ideológica. Ciertamente que me gustaría afirmar lo contrario, y que este trabajo terminara en este punto; ello significaría que hay otra sociedad, otra forma de vivir, otros parámetros de solidaridad, de igualdad y de respeto mutuo, en los que no sería imprescindible privar de libertad a nadie, porque todos se respetarían entre sí. Pero la realidad es otra, es la que Roxin afirma con rotundidad, y que yo comparto, “no será posible una supresión del derecho penal, ni de sus presupuestos básicos, como es la pena, el derecho penal todavía existirá dentro de cien años y posiblemente de muchos más” (Roxin, Claus, “El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo”, en Dogmática penal y política criminal, Lima, 1998, p. 440. También Hassemer es rotundo y gráfico en este sentido, al afirmar que “quien pretenda abolir el derecho penal, lo único que quiere es ahuyentar al diablo con Belcebú” (Hassemer, W., Fundamentos del derecho penal, Barcelona, 1985, p. 400). También Morillas Cueva, Lorenzo, en “Reflexiones” (Op. cit., pp. 655-666).

38 M. D. Fernández Rodríguez, Op. cit., Apud. G. Landrovez Díaz, “La victimización del delincuente”, 36

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Esta situación, con relativa frecuencia en los últimos años, lejos de mejorar tiende a agravarse por los efectos negativos de la globalización neoliberal, las crisis económicas y las políticas de ajustes estructurales que vienen obligadas a aplicar los estados, conforme a las fórmulas del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial, que con muy pocas excepciones, para nada favorecen las reformas penitenciarias que con muchos esfuerzos han emprendido algunos estados, pues los costos que ocasiona el sistema carcelario están precisamente enmarcados entre los que es necesario ajustar para disminuir el gasto público.

La difícil situación presupuestaria que han tenido que enfrentar las administraciones penitenciarias, unida a cierta sobrevaloración de las privatizaciones como solución para los males de la sociedad, trajo como consecuencia que algunos vieran en éstas una alternativa, dada la situación existente, en lugar de buscar otras soluciones por la vía impositiva y de la eficiencia de las administraciones penitenciarias para resolver la situación, y como una consecuencia también del desaliento ante los fracasos del modelo resocializador, en su intento de convertirse en el cimiento sobre el que se asienten las estructuras de los sistemas penales y penitenciarios.

El surgimiento de este fenómeno, ha dicho Bernardo del Rosal Blas39 co, tiene desde su punto de vista un motivo o causa común, y es la total desconfianza en que el aparato del Estado vaya a ser alguna vez capaz de resolver los problemas, o mejor, la agudización en las últimas décadas de los problemas a los que tradicionalmente se han venido enfrentando la policía, la administración de justicia o la administración penitenciaria y, por el contrario, la confianza en que la gestión o las iniciativas privadas ofrezcan soluciones allí donde la burocracia estatal ha demostrado su total ineficacia.40 A pesar de que para la gran mayoría de los estudiosos del derecho en Victimología, San Sebastián, 1990, fundamentalmente pp. 155ss.

39 Bernardo del Rosal Blasco, “Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepción sobre la ejecución penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. xliii, Fascículo i, Artes Gráficas, Madrid, enero-abril, 1990, pp. 559ss.

40 Las primeras experiencias, a partir de 1983, en el condado de Hamilton, estado de Tenesse, a las que siguieron otras en California, Florida, Kentucky y otros estados, no han estado exentas de fracasos y de éxitos desde el punto de vista económico y aunque en determinada medida mejoraron las condiciones de vida de los reclusos, también se han producido los abusos propios de la combinación de una actividad eminentemente lucrativa, con el tratamiento resocializador de los privados de libertad, como ha ocurrido a modo de ejemplo, con la fijación de las remuneraciones y la determinación de las condiciones laborales. En la actualidad se han extendido a numerosos países como Australia, Francia, Alemania y el Reino Unido.

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penal41 está claro que el tema de la privatización de las prisiones en nada favorece la resocialización de la persona privada de libertad y por el contrario la convierte en una mercancía, sometida a las reglas del mercado y en sí entraña una contradicción muy difícil de reconciliar entre el delincuente público,42 sancionado por el Estado, en uso de su facultad punitiva y una prisión privada con intereses distintos a los fines de resocialización.

Al referirse a la tendencia existente a favorecer la privatización de las cárceles, la que en los últimos años se ha extendido a numerosos países y ha comenzado a tomar fuerza en Europa, Zaffaroni ha destacado como “ante el fracaso de las ideologías de la resocialización y de todo el conjunto de teorías preventivas especiales positivas, resulta que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados, lo que se asume discursivamente con el argumento de la superioridad de su administración por empresas privadas de mayor eficiencia que la administración estatal”.43 Abunda a continuación que se trata de una tendencia genocida, que en definitiva se va a afiliar a la prevención especial negativa, a la idea de la prisión como pena de muerte eventual.44 En realidad, esta tendencia a situar en manos privadas, ya no sólo los talleres donde trabajan los reclusos o determinadas actividades relacionadas con los servicios de lavandería y mantenimiento de las instituciones penitenciarias, sino también las actividades propias de la administración de las cárceles, el orden interior y el tratamiento a los reclusos, ha sido objeto de reiteradas críticas por parte de todos aquellos que hemos abordado el estudio de estos temas con realismo y sentido común, considerándola como la más absoluta e intolerable dejación del Estado, en materia que hasta ahora había sido considerada como un deber ineludible de la administración pública.45 41 Eugenio R. Zaffarroni, Alejandro Plagia y Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte general, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002.

42 A. Medina Cuenca y M. Goite Pierre, Op. cit., pp. 242ss. Véase en las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos y Procedimientos para la aplicación efectiva de las reglas, que en la regla 73, inciso 1 se establece que las industrias y granjas penitenciarias deberán preferentemente ser dirigidas por la administración y no por contratistas privados, lo que evidentemente constituye un problema menos lesivo para el tratamiento del recluso, que la privatización de la institución como tal, porque aquí de lo que se trata es de la forma de contratación de la fuerza de trabajo.

43 Eugenio R. Zaffarroni, Alejandro Plagia y Alejandro Slokar, Op. cit., pp. 932-933.

44 Con frecuencia se divulgan con horror noticias de cárceles latinoamericanas en las que la falta de medidas eficaces para combatir enfermedades de transmisión sexual, como el sida, las penas privativas de libertad se convierten en la práctica en sanciones de muerte, no sólo para los reclusos, sino también para sus esposas.

45 Debe tenerse en cuenta que les corresponde precisamente a los estados, que son partes en su mayoría, de todos o de varios de los principales tratados internacionales, convenciones, pactos y reglas que

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Estas y otras realidades han reforzado el criterio de que la cárcel sea considerada como un mal necesario y de imposible desaparición, con muy escasas posibilidades de transformar la conducta de los internos,46 lo que nos sitúa en un retorno al afianzamiento de los fines retributivos de la pena privativa de libertad, que de hecho convertiría a las prisiones en un simple lugar de castigo.47 En los últimos años ha surgido la tendencia a trazarnos objetivos más modestos, a no pedirles a las instituciones penitenciarias lo que ya sabemos que no nos pueden dar.48 Conociendo que los establecimientos penitenciarios no son el lugar ideal para lograr la resocialización de los reclusos, estamos en el deber de luchar por un sistema penitenciario más humano, que ofrezca

conforman el sistema de derechos humanos básicos, que se aplican a todas las personas, incluidas las privadas de libertad, garantizarles a los reclusos el ejercicio de esos derechos, entre los que se incluyen, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad de la persona, a la salud, a no ser torturado o maltratado, al respeto de la dignidad humana, a la no discriminación de ningún tipo, a la libertad de cultos y otros que no se relacionen directamente con la esencia misma del cumplimiento de la sanción privativa de libertad, como ocurre en el caso del derecho al voto, la libertad de movimientos, a la privacidad, etc. Están en prisión como castigo, pero no para recibir castigos adicionales. Véase Manual de buena práctica penitenciaria. Implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, publicado por Reforma Penal Internacional, 1997. Versión en español publicada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos y la Fundación McArthur, San José de Costa Rica, 1998.

46 Nieves Sanz Mulas, Op. cit., p. 342, aborda la crisis de la resocialización a partir del criterio de que “la meta a alcanzar mientras exista la cárcel, que parece ser que estará con nosotros durante mucho tiempo, debe seguir siendo la resocialización. Las objeciones vertidas sobre ella no son suficientes para arrinconarla de forma definitiva, y, por muchas que sean las dificultades prácticas, estimamos que son superables a medio plazo a través de una vía reformista con las inversiones adecuadas”.

47 Elías Neuman, Conferencia impartida en La Habana, en el “Seminario Internacional sobre las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento a los Reclusos, en el año de su 50 aniversario”, efectuado los días 5 y 6 de octubre de 2005. En su intervención se refirió entre otros a los aspectos siguientes (notas del autor): • Las prisiones son obsoletas y el ser humano tiene que buscar la forma de remplazarlas, buscando alternativas, pero no de golpe.

• No todas las personas deben ir al mismo depósito infra-zoológico al que se les envía. El juez debe tener alternativas.

48 Véase el Código Penal de la República del Paraguay, Ley No. 1160 de 1997, publicado por el Instituto de Ciencias Penales del Paraguay, Editorial Intercontinental, 2000. En su artículo 3 plantea: “Las sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a una vida sin delinquir”; y en el artículo 39, sobre el objeto y las bases de la ejecución de la pena privativa de libertad, se regula lo siguiente: 1. El objeto de la ejecución de la pena privativa de libertad es promover la readaptación del condenado y la protección de la sociedad.

2. Durante la ejecución de la pena privativa de libertad, se estimulará la capacidad del condenado para responsabilizarse de sí mismo y llevar una vida en libertad sin delinquir. En cuanto la personalidad del condenado lo permita, serán disminuidas las restricciones de su libertad. Se fomentarán las relaciones del condenado con el mundo externo, siempre que sirvan para lograr la finalidad de la ejecución de la pena.

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a los sancionados algo más que la pura retribución al daño causado.49 A partir del reconocimiento expreso de que las prisiones no manifiestan síntomas de desaparición en ninguna parte del mundo, coincidimos parcialmente con María Dolores Fernández Rodríguez50 en que las opciones más realistas apuntan a la conveniencia de mantener la privación de libertad para los delitos más graves, esgrimirlos como pena-choque51 para algunos supuestos de pequeña y mediana criminalidad y sustituirla en todos los demás supuestos. Como es sabido, los mecanismos de sustitución más frecuentes en la actualidad son —entre otros— el perdón judicial, la probation, la prohibición de ejercer determinadas actividades, el arresto de fin de semana, las penas pecuniarias bajo la fisonomía de días-multa o de cuotas, o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

Resulta evidente que en la búsqueda de alternativas a la cárcel, está el futuro del derecho penal, en lo que coincidimos con José Manuel Arroyo Gutiérrez52 cuando enfatiza en la posibilidad de distinguir entre aquellas soluciones de corto alcance, de considerar las simples penas alternativas a la prisión, de otras de mucha mayor perspectiva, como la posibilidad de introducir un conjunto de sanciones alternativas dentro del derecho penal, tanto sustantivo como procesal y, lo que va aún más allá, la posibilidad de introducir alternativas que eviten el ingreso de determinados conflictos al sistema penal mismo, saliendo de esta forma del estrecho marco que hace distinción entre penas principales y penas accesorias.

49 Sobre este tema véase a Heriberto Asencio Cantisán, “La individualización de la pena”, ponencia presentada en el “Seminario internacional sobre implementación de las penas alternativas: experiencias comparadas de Cuba y Brasil”, efectuado en La Habana, Cuba, los días 24 y 25 de febrero del 2005, auspiciado por Reforma Penal Internacional y la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Al respecto, añade: “Lo cierto es que sin esperar de la cárcel nada que no pueda ofrecer, puede ser al menos una oportunidad para el individuo que la sufre, que pueda adquirir algunos conocimientos, ampliar sus habilidades sociales y en todo caso prepararse mejor para la vida. [...] Recientemente, y acuñado sobre todo en los países del norte de Europa, se ha utilizado el término ‘normalizar las prisiones’, como sustituto del concepto de ‘resocialización’. No abandona los criterios preventivos-especiales, pero evita la concepción ideológica de la resocialización. Por ‘normalizar’ las prisiones debe entenderse todas aquellas actuaciones que ayuden a que la vida en la prisión sea lo más parecida posible al mundo exterior.

Si el interno en definitiva ha de volver a la vida normal, cuando más parecida sea la vida interna en la prisión mejor preparado estará.”

50 M. D. Fernández Rodríguez, Op. cit., Apud. N. Morris, El futuro de las prisiones, México, 1978.

51 En realidad, nuestra coincidencia parcial obedece al criterio de que la experiencia en la aplicación de las penas de corta duración, lejos de cumplir estos fines que se le han atribuido por algunos autores, han tenido el efecto contrario, al influir negativamente en la conducta de los sancionados, por lo que en la actualidad existe un criterio mayoritario en la doctrina, que favorece su no utilización y su sustitución por otras sanciones alternativas.

52 José Manuel Arroyo Gutiérrez, El sistema penal ante el dilema de sus alternativas, Colegio de Abogados de Costa Rica, Gráfica Brenes, San José, Costa Rica, 1995, p. 95.

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La sensibilidad de los ciudadanos, por el daño que se les causa a los que son sancionados con penas privativas de libertad, junto a la acción de la sociedad civil y la toma de conciencia de los encargados de aprobar las leyes y de los operadores del sistema penal, se expresará en la búsqueda de nuevas alternativas a la prisión y lo que es más importante, la acción de todos para que esas alternativas no fracasen y provoquen con ello los reiterados retrocesos que han caracterizado, como si fuera parte de su “contenido esencial”, a las reformas penales que se han realizado hasta el presente.53 En este marco, junto a los esfuerzos por humanizar las prisiones, en cumplimiento del principio de intervención mínima y acercarlas lo más posible a las condiciones del mundo exterior, ha adquirido vital importancia la búsqueda de alternativas viables y eficaces que resulten de utilidad como instrumento reduccionista de la cárcel como pena.

En Cuba, el legislador de 1987 al ampliar las posibilidades de individualización de la pena al caso concreto y sobre la base de la experiencia anterior, añadió a la sanción de limitación de libertad, existente en el código de 1979, dos nuevas sanciones subsidiarias de la privación de libertad, que no exceda de tres años, las de trabajo correccional con internamiento y sin internamiento, aplicables en los casos en que el tribunal, apreciando la índole del delito, sus circunstancias y las características individuales del sancionado, determine que existen razones fundadas para estimar que su reeducación se puede obtener por medio del trabajo.54 En nuestro criterio, debemos situar el año 1988 como el momento en que en Cuba se incorpora al movimiento de reformas que en materia de alternativas a la privación de libertad, se venía aplicando en Europa desde los inicios de la segunda mitad del siglo xx y más tardíamente en nuestro entorno geográfico latinoamericano,55 porque aunque desde la vigencia del código de 1979, ya se había incorporado a nuestra legislación penal 53 Arnel Medina Cuenca, Los principios limitativos del ius puniendi. Su incidencia en la determinación de la pena y su consagración en las constituciones nacionales y en los instrumentos jurídicos adoptados por la comunidad internacional, La Habana, 2002. En la bibliografía de la asignatura de Derecho penal. Parte general, en la página web del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, www.uh.cu 54 Véanse los artículos 32 y 33 de la Ley No. 62 de 1987, modificados posteriormente por los artículos 6 y 7 del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997, para extender de tres a cinco años el límite de la pena privativa de libertad, inicialmente aplicada (G. O. Ext. No. 6 de 26 de junio de 1997, p. 39).

55 Sobre las primeras experiencias en Argentina y Brasil, véase: Arnel Medina Cuenca, “Las sanciones subsidiarias de la privación de libertad en la legislación cubana”, Revista Cubana de Derecho, No. 40, Año xix, enero-abril de 1990.

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la sanción de limitación de libertad, en realidad no fue hasta el año 1988 cuando se comenzó a apreciar una tendencia creciente en su aplicación por los tribunales,56 la que se ha visto incrementada con la extensión a cinco años del término de la sanción privativa de libertad inicialmente impuesta, a partir de la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 175 de 1997.

Otro elemento que ha contribuido a incrementar el ámbito de aplicación de las sanciones alternativas a la privación de libertad es el beneficio que pueden recibir los sancionados a privación de libertad, a partir de la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997, que modificó el artículo 30 del Código Penal, en el sentido de añadirle los incisos 13 y 14, que facultan a los tribunales, a solicitud del ministerio del interior y oído el parecer del fiscal, durante el término del cumplimiento de la sanción privativa de libertad que haya impuesto, a sustituirla por alguna de las sanciones subsidiarias57 previstas en los artículos 32, 33 y 34, por el término que al sancionado le reste de la privación de libertad inicialmente aplicada, cuando concurran los requisitos siguientes: — Que el término de la sanción de privación de libertad no exceda de cinco años.

— El sancionado debe haber extinguido por lo menos la tercera parte de la sanción impuesta cuando se trate de sancionados primarios, la mitad cuando se trate de reincidentes y las dos terceras partes cuando se trate de multirreincidentes.

Esta afirmación la fundamentamos en el criterio de que a pesar de las buenas intenciones del legislador de 1979 el nivel de aplicación de esta sanción subsidiaria fue muy limitado debido a la concurrencia de diversos factores, como su similitud en el orden práctico con la institución de la remisión condicional de la sanción, que existía ya desde el Código de Defensa Social y la poca confianza que tenían los operadores del sistema de justicia penal en su efectividad, a partir del hecho de que el control de su cumplimiento era encomendado a los denominados órganos de prevención del delito, los que en la práctica nunca fueron creados como tales y estas funciones fueron asumidas por otras instituciones y organizaciones, sin el nivel de organización y coordinación que existe en la actualidad. A los efectos de lograr una mayor comprensión de lo explicado, pueden consultarse las regulaciones del inciso 5 del artículo 32 de la Ley No. 21 de 1979 y compararlas con su similar del artículo 34 del Código Penal vigente y las regulaciones sobre el juez encargado de la ejecución de las sanciones.

57 Se refiere a las sanciones subsidiarias de la privación de libertad que no excedan de cinco años, de trabajo correccional con internamiento (artículo 32), trabajo correccional sin internamiento (artículo 33) y de limitación de libertad (artículo 34). Si comparamos los requisitos exigidos para la aplicación de este beneficio, con los previstos para el otorgamiento de la libertad condicional, en el artículo 59 del Código Penal, podemos apreciar que en realidad en el caso de los reincidentes y los multirreincidentes, se encuentra prevista en el término en que le corresponde la evaluación de la libertad condicional y lo mismo ocurre con los sancionados primarios menores de veinte años de edad, por lo que en todos estos casos relacionados anteriormente debemos apreciarlos como una alternativa a la libertad condicional.

Su aplicación, sin la opción de otorgar la libertad condicional, sólo se presenta como única alternativa para los sancionados primarios que iniciaron el cumplimiento de la sanción privativa de libertad de hasta cinco años, con una edad superior a los veinte años de edad.

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En relación con la adecuación de las sanciones subsidiarias de la privación de libertad que no excedan de cinco años, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular ha expresado que es doctrina reiterada de dicha sala de casación que las sanciones subsidiarias cuando se imponen conforme a las reglas establecidas, no resulta discutible su modificación por otra subsidiaria en casación (sentencias 57 de 6 de enero del 2000, 112 de 7 de enero del 2000, 165 de 10 de enero del 2000, 166 de 10 de enero del 2000, y 335 de 12 de enero del 2001), ello quiere decir que nuestro máximo órgano de justicia ha considerado, aunque no con carácter absoluto como veremos más adelante, que si el tribunal juzgador apreció las circunstancias del hecho debidamente y valoró las características de su comisor y entendió que el fin de la sanción podía cumplirse por medio del trabajo, en las sanciones de trabajo correccional con y sin internamiento y con el sólo cumplimento de determinados requisitos en el supuesto de la sanción de limitación de libertad, esto facilitaría el cumplimiento de los fines de la sanción, y por lo tanto no procede su modificación por un tribunal superior.

Sobre la aplicación de las sanciones subsidiarias de la privación de libertad, la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo, mediante la sentencia58 No. 61 de 4 de enero de 1995, se aparta del criterio expresado anteriormente y señala en uno de sus considerando que al acusado “no le constan antecedentes penales y se le apreció la circunstancia atenuante de Boletín, Tribunal Supremo de la República de Cuba, 1995-1996, elaborado y editado por la Dirección de Colaboración, Divulgación e Información Judicial del Tribunal Supremo Popular, pp. 66ss. Véase cómo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, sustituyó la sanción privativa de libertad inicialmente impuesta, como sanción conjunta, en un caso en que el Tribunal Provincial Popular calificó los hechos que declaró probados como constitutivos de un delito de daños, dos delitos de lesiones y un delito de violación de domicilio previstos y sancionados en los artículos 339.1, 274 y 287-1 y 2 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal prevista en el artículo 52 ch) del Código Penal e impuso al acusado la sanción de multa de 250 cuotas de un peso cada una por el delito de daños y ambos delitos de lesiones y dos años de privación de libertad por el delito de violación de domicilio, y como sanción conjunta la de dos años de privación de libertad y multa de 500 cuotas de un peso cada una con las accesorias del caso y la responsabilidad civil correspondiente. La institución de la sanción conjunta aplicada en este caso se regula en el artículo 56 del Código Penal cubano y es aplicable tanto en situaciones como ésta, en las que en una misma causa se sanciona a una persona por la comisión de varios delitos, como cuando se juzga por un nuevo delito a quien ha sido ya sancionado, en el caso de que no haya comenzado a cumplir la sanción anterior, o en el de que ya haya iniciado su cumplimiento, con lo que se evita la existencia en los establecimientos penitenciarios de personas extinguiendo varias sanciones consecutivamente, lo que afecta la aplicación del régimen progresivo y el cómputo de los plazos que debe extinguir para obtener la libertad condicional. Esta situación quedó resuelta en las prisiones cubanas con la entrada en vigor del actual Código Penal, la Ley No. 62, a partir del 30 de abril de 1987, al regularse en los incisos 2 y 3 del artículo 56 la obligatoriedad de los tribunales de aplicar la sanción conjunta, en todos los casos, con excepción de la situación prevista en el inciso 4 que se aplica de forma muy excepcional.

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la responsabilidad penal prevista en el artículo 52 ch) del Código Penal por lo que, a pesar de que el mismo mantiene una desajustada conducta social y los hechos tienen cierto grado de peligro social, la medida de privación de libertad impuesta por el delito de violación de domicilio resulta en su naturaleza severa, por lo que atendiendo a la juventud del acusado y a su desvinculación laboral, resulta aconsejable sustituir la sanción de privación de libertad por la alternativa de trabajo correccional con internamiento, con lo que se cumplirían los fines represivos, reeducativos y preventivos de la sanción penal; en consecuencia procede acoger favorablemente el motivo de fondo del recurso, establecido al amparo del ordinal sexto del artículo 69 del Código Penal y casar la sentencia combatida dictándose otra nueva conforme a derecho”.

En correspondencia con el régimen progresivo, los sancionados a privación temporal de libertad también pueden ser promovidos al régimen correccional laboral, que está regulado en el Reglamento Penitenciario, en la etapa previa a la fecha en que les corresponde evaluar la libertad condicional. Este régimen se cumple en establecimientos abiertos, muy similares a los que se utilizan para los sancionados a trabajo correccional con internamiento, y con posibilidades de ampliar los vínculos con la familia y la comunidad, al poder disfrutar de permisos de salida de corta duración, que generalmente se les conceden los fines de semana.

A las anteriores medidas legislativas se ha unido la experiencia que ha desarrollado el Tribunal Supremo Popular de asumir el control del cumplimiento de las penas alternativas a través de los jueces encargados del control de la ejecución de las sanciones,59 a partir del año 2000, los que en estrecha coordinación con las organizaciones de masas, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y las comisiones de Prevención y Atención Social, han asumido el control del cumplimiento de las sanciones de trabajo correccional con internamiento, limitación de libertad, privación de libertad remitida condicionalmente, de los beneficiados con la libertad Sobre esta experiencia véase Armando Torres Aguirre, “Alianzas con la sociedad civil en la implementación de las penas alternativas”, ponencia presentada en el “Seminario internacional sobre implementación de penas alternativas: experiencias comparadas de Cuba y Brasil”, efectuado en La Habana los días 24 y 25 de febrero del 2005, en la que destacan, entre otros, los aspectos siguientes: - El contenido esencial de las instrucciones No. 163 del 2000 y 163-bis del 2004 dictadas por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular sobre el control de los tribunales de justicia del cumplimiento de las penas alternativas y otros beneficios penitenciarios.

- La vinculación de esta experiencia con las regulaciones de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad, conocidas como Reglas de Tokio, que fueron adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990.

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condicional, la suspensión de la sanción de trabajo correccional con internamiento y las licencias extrapenales; así como de los sujetos a medidas de seguridad de entrega a un colectivo de trabajo y de vigilancia por los órganos de la Policía Nacional Revolucionaria, lo que en la práctica judicial ha contribuido a que los jueces tengan una mayor confianza en la efectividad de las medidas alternativas y de los beneficios penitenciarios y se motiven a aplicarlos con mayor frecuencia.

La necesidad de lograr una mayor efectividad en la individualización y adecuación de las penas, reservando las más severas para las formas más dañinas de la actividad delictiva, actuando diferenciadamente cuando resulte pertinente, en los casos que revisten menor gravedad o se trate de personas cuyas características individuales así lo aconsejen, recomendando para los mismos, la utilización de sanciones subsidiarias de la privación de libertad y la aplicación de atenuación extraordinaria de la sanción, cuando concurran varias circunstancias atenuantes o se manifieste alguna de ellas de modo muy intenso,60 ha sido abordada con acierto por la Instrucción No. 175 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 21 de julio del año 2004, que precisa acertadamente la necesidad de que los tribunales apliquen una política penal que se corresponda con las tendencias de la política criminal que se aplica actualmente en el país, en correspondencia con las condiciones sociales, políticas y económicas existentes en la actualidad, lo que en nuestra apreciación se ha convertido en una nueva motivación para ampliar el ámbito de aplicación de las sanciones alternativas a la privación de libertad.

Por otra parte, en relación con la aplicación de las medidas no privativas de libertad, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990, que contiene las reglas mínimas sobre las medidas no privativas de libertad, conocidas como Reglas de Tokio, que contienen un conjunto de principios básicos para promover la aplicación de estas medidas y las salvaguardas mínimas para las personas a quienes se les aplican medidas sustitutivas de la prisión, las que tienen por objeto fomentar una mayor participación de la comunidad en la gestión de la justicia penal, especialmente en lo que respecta al tratamiento del delincuente, así como en fomentar su sentido de responsabilidad hacia la sociedad.

Véase el artículo 54 de la Ley No. 62 de 1987, tal y como quedó modificado por el artículo 3 del Decreto-Ley No. 150 de 6 de junio de 1994, que simplificó la redacción del inciso 1, eliminándole el requisito de valoración por el tribunal de la actitud del agente después de la comisión del delito, que exigía la Ley No. 62 de 1987 en su redacción original.

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Conclusiones 1. El poder que se le atribuye constitucionalmente al Estado de determinar las conductas que se consideran delitos y las penas a aplicar a los que incurran en ellas, debe ser sometido a limitaciones, para evitar excesos, tanto por mandato de la Constitución, como de otras leyes del ordenamiento jurídico, a través de un sistema de principios reguladores del actuar de los legisladores, en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y tribunales, en su función de aplicarlas a los comisores de delitos.

2. La aplicación consecuente de estos principios, supone la existencia de un derecho penal destinado a defender los valores fundamentales de la sociedad, que actúe sólo en los casos de los ataques más graves a esos valores, y que tanto en su elaboración, como en el ámbito de su aplicación, garantice el respeto a la libertad y dignidad humanas.

3. El legislador al seleccionar las conductas humanas que reciben protección del derecho penal debe limitarse al mínimo indispensable para garantizar los derechos de los ciudadanos, por lo que la potestad punitiva del Estado ha de quedar limitada a proteger sólo aquellos bienes jurídicos que teniendo relevancia constitucional, afecten las libertades de los demás y en uso de esta facultad deberá procurar que la determinación de las penas esté en correspondencia con los valores constitucionalmente protegidos, procurando el mayor uso posible de medidas alternativas a la privación de libertad.

4. La utilización del derecho penal como método para garantizar la protección de los valores establecidos constitucionalmente, de los ataques más graves e intolerables a las relaciones de convivencia, no podrá ser abolida, ni en las actuales condiciones, ni tampoco en el futuro. El día que la humanidad se decida a adoptar formas de organización de la sociedad que garanticen una distribución más justa y equitativa de las riquezas, que conduzca a un modelo de sociedad más justo y solidario, con un alto grado de satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de sus ciudadanos, se requerirá entonces de una menor aplicación de la represión penal para garantizar las relaciones normales de convivencia y la protección de los valores fundamentales de rango constitucional.

5. El derecho penal sólo debe actuar ante las violaciones más graves e intolerables de las normas de convivencia y para la represión de las mismas se deben utilizar penas, que sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten menos onerosas, en correspondencia con el principio de intervención mínima

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o de última ratio, que inspiró el proceso despenalizador que caracterizó las reformas penales efectuadas en las últimas décadas del pasado siglo.

6. El principio de proporcionalidad parte de la exigencia de que la pena sea proporcional al delito y de que la medida de la proporcionalidad se establezca con base en la importancia social del hecho, por lo que su aplicación ha de ser tenida en cuenta tanto por el legislador, que está obligado a determinar las penas correspondientes a cada delito, considerando que toda restricción a los derechos fundamentales debe estar justificada y ser proporcional a la afectación que le producen a la convivencia social, como también por los jueces y tribunales, en el uso adecuado de las facultades discrecionales que la ley les concede para individualizar la pena, procurando la mayor racionalidad posible en la determinación del tipo de pena a aplicar y su cuantía.

7. La denominada crisis de la prisión y el reconocimiento de que no resulta posible alcanzar la resocialización por medio de la ejecución de las penas privativas de libertad, no debe impedirnos que luchemos por un sistema penitenciario más justo, ni que conscientes de sus limitaciones no nos esforcemos por garantizar el respeto a los derechos humanos fundamentales de los privados de libertad, un tratamiento digno, en consecuencia con el principio de humanización de las penas y la mejor preparación para vivir en condiciones de libertad, mediante la ampliación de sus conocimientos y el desarrollo de su personalidad.

8. El futuro nos debe conducir a que las cárceles queden reservadas sólo para los casos más intolerables de violaciones de las reglas de convivencia mutuamente aceptadas por la sociedad y a una aplicación creciente de penas alternativas de todo tipo, con amplia participación de la comunidad, para las restantes violaciones de las normas penales, las que deberán mantener su tendencia a una disminución progresiva, lo que requiere de que todos los países trabajen por hacer realidad la consigna enarbolada por los más diversos movimientos sociales de que un mundo mejor es posible.

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el proceso penal y la delincuencia organizada (un examen comparado) Ramón de la Cruz Ochoa*

sumario i. ii .

L as

El

arrepentido

declaraciones de los coimputados iii .

A gente

encubierto

iv . I nfiltración policial v.

P rotección de testigos vi . E ntrega vigilada vii . E scuchas telefónicas viii . D erecho de la defensa resumen

abstract

Existe un consenso entre los penalistas de que es imposible controlar eficazmente el crimen organizado sin utilizar nuevas formas en el proceso penal. En este sentido las transformaciones en el ámbito procesal son importantes; sin embargo, el desarrollo de estas nuevas vías en el proceso no pueden ni deben violar garantías que son fundamentales. El afán de lograr seguridad y una supuesta eficacia en el proceso penal no justifican que se violen estos principios esenciales.

En el presente trabajo se examinan aquellos aspectos más novedosos que hoy, de una forma u otra, son aceptados en el proceso penal para enfrentar las peculiaridades del crimen organizado.

A consent exists among the penologists that it is impossible to control the organized crime efficiently without using new forms in the penal process.

In this sense the transformations in the procedural environment are important, however the development of these new roads in the process are not able to neither they should violate covenants of title that you/they are fundamental. The desire to achieve security and a supposed effectiveness in the penal process doesn’t justify that these essential principles are violated. Presently work is examined those more novel aspects that today, in a way or other, they are accepted in the penal process to face the peculiarities of the organized crime.

* Doctor en derecho, profesor de la Universidad de La Habana y presidente de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales.

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Mientras que la persecución de la criminalidad convencional está caracterizada por la investigación aislada que realizan las agencias de policía para lograr la presentación de las pruebas ante los tribunales, la investigación del crimen organizado requiere un modelo más complejo.

Cualquier modelo que se asuma en relación con este tipo de delito debe ser puesto en el contexto de una estrategia de investigación cuyas metas van más allá de la solución de un caso concreto. Estas investigaciones deben ser planificadas, supervisadas y llevadas a cabo con un personal de entrenamiento especializado.

La obtención de información, el análisis de la misma, la confección de informes especializados con la información recogida, su entrega a los funcionarios especializados y su continua reevaluación con la finalidad de trazar nuevos objetivos informativos, es un proceso que no puede ser subestimado.

La obtención de información debe estar basada en reportes de la policía y de la red de informantes, puede incluir el estudio de documentos públicos, la escucha de los resultados del seguimiento electrónico o de la técnica operativa.

La información puede ser utilizada en diferentes formas, lo fundamental es que la misma nos lleve a sugerir nuevos pasos tácticos. Debe ser tomada en consideración especial toda aquella evidencia que puede ser presentada ante los tribunales. Toda esta actividad de recolección de información tiene que ser realizada cumpliendo escrupulosamente los trámites legales, ya que la misma será analizada cuidadosamente por las instituciones judiciales y la opinión pública. Debe recordarse que la búsqueda de información sobre personas, que tenga que ver con sus hábitos de vida y creencias siempre estará relacionada con preceptos constitucionales.

El modelo debe tomar en cuenta también el entorno sobre el cual esa investigación debe ser conducida, los obstáculos legales y políticos que puedan presentarse. Las tareas operativas siempre deben ser vistas en el contexto de la estrategia trazada.

Las soluciones para la persecución del delito organizado deben ser previstas desde el punto de vista legal no sólo mediante la utilización del derecho penal, sino también del derecho mercantil, civil y fiscal.

Los operadores penales que van a participar en este control necesitan un entrenamiento especial, ya que no sólo es necesario el conocimiento de investigación criminal y derecho penal, sino también del funcionamiento de la economía y en general de otros aspectos sociales.

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La policía en general cuenta con servicios especializados y es importante que esto sea así. Debe recordarse que la criminalidad organizada es ante todo una criminalidad lucrativa que se realiza a través de complejas operaciones financieras que sólo pueden ser utilizadas por personal especializado. En Alemania existen fiscalías especiales para este tipo de asuntos. Se necesita también especialización en las agencias administrativas tales como aduanas, agencias de impuestos, ministerios de economía y finanzas, bancos y otras dependencias que tengan de una forma u otra que ver con estas actividades. Ciertas reglas de competencia también son recomendables a fin de centralizar el conocimiento de este tipo de asunto, por ejemplo en las capitales provinciales o de los estados.

En este tema es necesario un trabajo estrecho de cooperación entre la policía y los fiscales. La policía, en operaciones tan complejas, necesita consultar continuamente a la fiscalía acerca de las implicaciones legales de las operaciones que emprende. Sin embargo, cada una de ellas debe respetar el rol que a cada institución le corresponde.

En estas investigaciones debe siempre tenerse en cuenta las relaciones existentes entre las actividades ilegales y las legales, por tanto es determinante en cualquier investigación poder precisar dónde están situados los negocios legales que son manejados por las organizaciones criminales. El acceso a los registros legales de esas empresas es vital para el desarrollo de cualquier investigación.

Por otra parte, la recolección de inteligencia es también de suma importancia para poder desarrollar estos trabajos de investigación. Esta información requiere también ser convenientemente analizada por abogados, economistas, contadores, investigadores y, en general, personal altamente especializado.

Resumiendo, para la planificación de cualquier investigación deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos: a) Antecedentes del caso. Estos antecedentes deben incluir información de archivos y en general información proveniente de diversas fuentes. b) Identificar los objetivos de la investigación con sus nombres, posiciones, funciones y las metas de la investigación. Se debe tener claridad en lo que se quiere lograr. c) Elaborar alternativas de investigación y las posibilidades de cada variante para lograr los resultados que se buscan.

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d) Identificar y resolver los problemas legales de cada alternativa.Todo procedimiento investigativo, cualquiera que sea el que se emplee, tiene implicaciones legales que no pueden ser ignoradas en la investigación. Estos problemas deben ser resueltos de una forma consecuente con la legalidad, de manera que se permita su utilización. e) Se debe tener presente que es recomendable en muchas ocasiones formar un grupo de trabajo en que puedan estar presentes varias agencias estatales, que además, tengan la posibilidad de trabajar en diversos territorios; por tanto la cooperación entre distintas agencias y dependencias es decisiva para el éxito de estas operaciones. f) Los resultados investigativos no deben medirse por resultados inmediatos y cuantitativos. Generalmente éstos —por ejemplo, detenciones numerosas— sólo tienen un impacto inmediato en estas actividades. Los resultados deben medirse a mediano y largo plazo, especialmente desde el punto de vista cualitativo. El crimen organizado ha demostrado que tiene facilidades para una rápida recuperación. Lo importante es desmantelar las estructuras superiores de las organizaciones criminales. g) En las investigaciones deben tenerse en cuenta la compartimentación y el esquema conspirativo bajo el que desarrolla su actividad el crimen organizado. Los estratos inferiores generalmente no poseen información importante. También la experiencia demuestra que la información que proporcionan una vez detenidos no es generalmente valiosa. Los niveles de dirección de las organizaciones criminales se ocupan especialmente de las necesidades económicas de sus familias y esto los estimula a mantener su lealtad. h) La base de toda investigación debe sustentarse en la utilización de agentes informantes y la técnica operativa. Deben utilizarse técnicas tales como vigilancia electrónica, escuchas en domicilios privados, localización por satélites, base de datos que permitan el entrecruzamiento. El principio es que todos los medios deben ser utilizados en sistema y que unos medios nunca sustituyan al otro; ambos se complementan. i) Deben desarrollarse programas de protección contra la venganza de la organización criminal que es objeto de investigación o persecución. Esta protección debe extenderse a testigos, personal judicial, incluso los presuntos “arrepentidos”.

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Desde el punto de vista procesal se están imponiendo principios que hasta el momento habían sido rechazados; por ejemplo, la utilización de agentes encubiertos e incluso de agentes provocadores, entregas controladas y otros procedimientos que hasta el momento si bien muy utilizados en Estados Unidos de América eran rechazados en Europa y en otros modelos legales. Hoy, sin embargo, prima una tendencia hacia su aceptación. Estas transformaciones se califican como proactivación de la investigación criminal, lo cual incluye investigaciones antes de la actividad delictiva.

Sobre esta investigación proactiva, existen legislaciones, como la austriaca de 10 de julio de 1997, que reconoce a la policía un conjunto de poderes extraordinarios que le permiten recoger datos a través de una vigilancia secreta desde el momento en que surja la sospecha de un delito de organización criminal. La policía puede solicitar agentes encubiertos equipados con técnicas de grabación cuando va a conversar con un sospechoso, instalar videos en residencias privadas; para ello tiene que haber sospechas de que se va a cometer un delito grave con sanción de más de diez años de privación de libertad o de un delito de organización criminal o peligro de orden público.

Sin embargo, entendemos que estas nuevas técnicas deben respetar principios de la legalidad, proporcionalidad, subsidiaridad y judicialidad.

Debe enfrentarse con realismo la necesidad de resolver problemas procesales que faciliten la actividad investigativa, entre ellos: los problemas relativos a la infiltración policiaca, el agente encubierto, la protección de testigos y víctimas, la entrega vigilada, las declaraciones de los coimputados y otros aspectos procesales importantes, tales como: • Establecer la posibilidad de excluir o reducir la pena si el agente proporciona información que permita evitar la comisión de otros delitos de esta naturaleza, esclarecer el delito que se investiga y capturar a los autores o partícipes.

• Entregar recompensas por la colaboración eficaz o mecanismos de delación; reducción de la pena para los autores, exención de pena para los partícipes.

• Adopción de un procedimiento ordinario para todos los delitos y creación de procedimientos especiales que comprendan las figuras delictivas analizadas. Ello supone, desde luego, una actuación judicial sin mayor injerencia de entidades políticas y administrativas.

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• Decomiso de los bienes y dinero provenientes de esta actividad.

Incluye en la legislación italiana el secuestro de los bienes de los que la persona resulta disponer, directa o indirectamente, cuando su valor resulta desproporcionado con la renta declarada o con la actividad económica que desarrolla, o bien cuando sobre la base de suficientes indicios se tiene motivo para creer que los mismos sean el fruto de actividades ilícitas o constituyan recolocación.

Con la aplicación de la medida de prevención el tribunal dispone la confiscación de los bienes secuestrados de los que la legítima procedencia no haya sido demostrada, con lo cual según el jurista italiano Octavio Sferlazza, citando sentencias del Supremo Tribunal de Casación de Italia, no se prevé una real inversión de la carga de la prueba, pero se limita a poner a cargo del sospechoso un simple gravamen de alegación, determinar el valor de los elementos indiciarios ofrecido por la acusación, acerca del origen de los bienes que hacen parte de su patrimonio, y a solicitar que los indicios de procedencia ilegítima de dichos bienes o sumas empleadas para su adquisición sean inherentes a cada uno de ellos. Tiene que emerger una desigualdad entre las inversiones y las disponibilidades financieras verificadas; un indicio es la incompatibilidad entre el empleo de capitales y la suma de rentas conocidas.

No resulta nada nuevo que el delito sea realizado profesionalmente o a través de bandas que operan en el ámbito internacional, mediante la utilización de las modernas tecnologías de la comunicación o de considerables medios financieros. La novedad reside en el aumento cuantitativo de la praxis criminal conocida hasta la fecha. Nuestras leyes penales, en especial las procesales, deben estar enfocadas hacia esta realidad, deben ser ajustadas de una manera cuidadosa. En este sentido, deberían anunciarse más bien mejoras en la praxis de la persecución penal de estos hechos y no agravaciones en la ley.

Examinemos ahora algunas instituciones de amplia utilización en el enfrentamiento del crimen organizado. i.

El

arrepentido

El alcance del tratamiento dado al arrepentido varía bastante de país a país.

La mayor parte de los sistemas jurídicos solamente concede la impunidad total a los delincuentes que, mediante informaciones suministradas a tiem-

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po, hayan impedido la comisión de infracciones por parte de los miembros de la asociación. Otros países exigen el abandono del grupo y el suministro de la información sobre la identidad de otros miembros, antes de que hayan podido cometer cualquier infracción. Otras legislaciones, como la de Chile, en ciertos casos basta informar a las autoridades para conseguir la no persecución o hasta la absolución y en ciertos casos una atenuación de la pena. Veamos algunos aspectos de su regulación normativa.

La Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado, conforme al artículo 26 establece que cada Estado parte adoptará medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados a: a) Proporcionar información útil a las autoridades competentes con fines investigativos y probatorios sobre diversas cuestiones. b) Prestar ayuda efectiva y concreta a las autoridades competentes que puedan contribuir a privar a los grupos delictivos de sus recursos o del producto del delito.

En algunas ocasiones la asistencia se presta sin una base legislativa, sin embargo si esta asistencia tiene consecuencias en el proceso penal, la legislación es imprescindible.

La convención también estipula que los estados deberán considerar las opciones de inmunidad y mitigación de la pena para quienes cooperen con las autoridades; en estos casos los jueces pueden requerir autoridad específica para mitigar las penas de las personas que han sido declaradas culpables pero que han cooperado; incluso pudieran y deberían según cada caso recibir sanciones por debajo de las mínimas establecidas.

La concesión de la inmunidad judicial puede requerir, si se aplica, la promulgación de legislación para crear la facultad discrecional de no enjuiciar en casos apropiados o para estructurar la discreción de que ya dispongan los fiscales. Será necesario prever alguna forma de revisión y ratificación judicial a fin de establecer las condiciones de cualesquiera arreglos oficiosos y garantizar que las decisiones de inmunidad sean vinculantes.

En algunas legislaciones, como la española, el arrepentido o colaborador de la justicia, va a ser entendido en relación con el delito de narcotráfico (artículo 376 del Código Penal Español), por ser este supuesto el más cercano a nuestro tema. Es clara la conexión entre el artículo 376 y el 579, en el cual se habla de esta figura en relación con el narcotráfico.

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También es necesario aclarar que nos referimos al arrepentido en relación con un ámbito claramente delimitado de la criminalidad. Es decir, no nos referimos en ningún caso al arrepentido que pudiera extraerse de la lectura del artículo 21.4 y 5 del Código Penal Español donde se trata del arrepentimiento genérico, el cual es una circunstancia atenuante genérica.

De igual manera el Código Penal cubano lo trata como una atenuante genérica en el artículo 52 ch). El artículo 376 del código español es un arrepentimiento para un delito concreto y dice: En los delitos previstos en los artículos 368 al 372, los Jueces o Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Hablamos, pues, de un sujeto que ha de reunir unos requisitos necesarios, como afirma Quintana Diez en su obra La justicia penal y los denominados arrepentidos, donde explica deben estar presentes diversos comportamientos de colaboración con la justicia por parte del sujeto: 1) Haber abandonado voluntariamente su actividad delictiva.

2) Haberse presentado a la Autoridad confesando plenamente los hechos delictivos en los que hubiera participado 3) Colaborar con la Autoridad activamente de tres formas alternativas: a) Bien para impedir la producción del delito.

Artículo 21.4: La de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades y 21.5: La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

52 ch): haber procedido el agente por impulso espontáneo a evitar, reparar o disminuir los efectos del delito, o a dar satisfacción a la victima, o a confesar a las autoridades su participación en el hecho, o ayudar a su esclarecimiento.

Se trata de modalidades del delito de tráfico de drogas del C P español tal como cultivo, elaboración o tráfico de drogas o favorezcan o faciliten el consumo de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

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b) Para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables. c) Impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido.

No se exige un elemento subjetivo o actitud altruista de arrepentimiento, es suficiente que realice una aportación objetiva, seria y eficaz, en los términos legalmente establecidos, para facilitar la persecución de tan graves manifestaciones de criminalidad.

La figura del arrepentido tiene muchos puntos de relación con la bien conocida práctica de “negociar” con los delincuentes, para canjear información útil por benevolencia penal. El conocido penalista mexicano Sergio García Ramírez, en su obra sobre la delincuencia organizada, observa que en la Declaración Política y Plan de Acción Mundial contra la Delincuencia Trasnacional Organizada se señala sobre este particular lo siguiente: “Deberá considerarse la introducción de medidas para alentar a los miembros de organizaciones delictivas a cooperar y prestar testimonio y dentro de los términos del derecho interno, la concesión de un trato por el que se reconozca de algún modo la colaboración que haya prestado a la acusación.” Por otra parte, continúa García Ramírez, la ley federal de México contra el crimen organizado se refiere con entusiasmo a la remisión parcial (aclara que es un error, con lo cual estamos de acuerdo, ya que en realidad se trata de quitas penales o atenuantes) o total de la pena por colaboración eficiente de miembros de organizaciones criminales en la persecución y desarticulación de la delincuencia organizada.

Pero sin duda la polémica que envuelve a esta figura gira en torno al tratamiento que ha de darse a sus declaraciones, pues a nadie se le escapa que ante la posibilidad de un “premio” o recompensa consistente en una reducción considerable de la pena, puede dar lugar a abusos de todo tipo.

A esta polémica dedicamos el siguiente punto.

En Italia los arrepentidos o colaboradores de la justicia son un factor muy importante en la lucha contra la delincuencia organizada. A fines de 1995 se les otorgaba esta categoría a cinco mil personas.

Granados Pérez Carlos, Instrumentos procesales en la lucha contra el crimen organizado, Cuadernos de derecho Judicial II-2001.Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001

Andrade Sánchez Eduardo, Instrumentos jurídicos contra el Crimen Organizado, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,1997

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ii.

Las

declaraciones de los coimputados

Como ha quedado planteado en el punto precedente, la declaración de un sujeto directamente vinculado con el delito plantea una serie de problemas que el simple testigo no da.

No obstante, y ello resulta bien conocido, el testimonio del coimputado es un medio probatorio evidentemente peligroso. La jurisprudencia cuando ha definido su validez, lo ha hecho con extrema cautela por ser un medio “impropio, extraño y especial” (sentencia del Tribunal Supremo Español de 28 de noviembre de 1990), si bien es prueba legal y racional subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos.

Por lo tanto, cuando tengamos clara la cuestión de si son válidas o no estas declaraciones hemos de interrogarnos acerca de cuál es su alcance. La jurisprudencia señala su idoneidad para destruir la presunción de inocencia en relación con otros sometidos a la misma causa penal, por ejemplo en sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Español (entre otras, la de 17 de junio de 1986) y del mismo Tribunal Constitucional Español (sentencia de 2 de abril de 1992).

Habiéndose señalado que en esta clase de testimonios los factores que pueden obstaculizar su credibilidad son la venganza, resentimiento, el odio, soborno, obediencia a tercero, ventaja propia, trato procesal más favorable, ánimo exculpatorio u otro similar inconfesable. En definitiva, su validez para enervar la presunción de inocencia del acusado es perfectamente admisible siempre que no aparezca en ella un motivo o propósito espurio, señaladamente, el de autoexculpación.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional Español, recordando que el coimputado puede callar o incluso mentir, pues a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad, manifiesta en su sentencia 115/1998, de 1 de julio, que “la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo siendo única, como aquí ocurre, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente”. En estos casos —señala el tribunal— es necesaria “la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido”, pues “antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente...”

En algunas legislaciones se admite que un partícipe pueda declarar en calidad de testigo (los llamados testigos de la acusación o de la Corona). El tribunal a petición del ministerio público acepta conferir al interesado el

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estatus de testigo de la acusación, pero es preciso para ello que suministre informaciones que hayan contribuido al conocimiento de la organización criminal y por supuesto no puede haber cometido un homicidio o haber sido fundador de la organización criminal; si se cumplen estas condiciones se suspende la persecución contra él, asimismo cuando la condena que concierne a los demás autores sea firme. iii.

Protección

de testigos

El crimen organizado, por sus propias características somete a particulares presiones a todos los que gravitan a su alrededor. Se trata de individuos implicados en los hechos o de los órganos de represión encargados de conocerlos.

El artículo 24 de la Convención contra la Delincuencia Organizada Trasnacional requiere que los estados adopten medidas apropiadas contra posibles actos de represalia o intimidación.

Similar medida se propone se haga para las víctimas, dado que su protección es importante en vista de los perjuicios sustanciales que pueden sufrir a manos de la delincuencia organizada trasnacional.

Esta obligación se extiende para abarcar la protección de personas que participan o han participado en las actividades de un grupo delictivo organizado y que posteriormente cooperan con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, o les prestan asistencia, se trate o no de testigos.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales de España nos explica la problemática que dicha ley pretende paliar: La experiencia diaria pone de manifiesto en algunos casos las reticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias.

Debido a esta situación, el legislador debe proceder a dictar normas que resulten eficaces en la salvaguarda de quienes, como testigos o peritos, deben cumplir con el deber constitucional de colaboración con la justicia.

De no hacerlo así, podrían encontrarse motivos que comportasen retraimientos e inhibiciones por parte de posibles testigos y peritos no deseables en un estado de derecho.

Es obvio, sin embargo, que las garantías arbitradas en favor de los testigos y peritos no pueden gozar de un carácter absoluto e ilimitado; es decir, no pueden violar los principios del proceso penal. De ahí que la presente Ley tenga como norte hacer posible el necesario equilibrio entre el derecho a

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un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares.

El sistema implantado confiere al Juez o Tribunal la apreciación racional del grado de riesgo o peligro y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos; medidas que, en el marco del derecho de defensa, serán susceptibles de recurso en ambos efectos.

El propósito protector al que responde la Ley no es, por lo demás, exclusivo de España. De acuerdo con directrices señaladas por el derecho comparado, se ha entendido como imperiosa e indeclinable la promulgación de las normas precisas para hacer realidad aquel propósito de protección de testigos y peritos que, además, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyo principio general se hace también patente en la resolución 827/1993, de 25 de mayo, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, concerniente a la antigua Yugoslavia.

La ley consta de muy pocos artículos; en el primero nos habla de cuáles son los requisitos que el juez debe apreciar para considerar adecuada la aplicación de las medidas.

En algunos países también está contemplado la protección física o material de los testigos; por ejemplo, en Suecia se entrega un teléfono móvil conectado directamente con la policía; en Polonia se contempla hasta el cambio de identidad y domicilio. En Holanda se contempla programas en los que se encuentran fijados los criterios de protección, teniendo en cuenta el miedo por la vida del testigo.

La ley española plantea en su artículo 1: “Para que sean de aplicación las disposiciones de la presente Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos.”

Ya en los artículos 2 y 3 aparecen las medidas que el juez puede tomar.

Siguiendo a Morena Catena podrían sintetizarse de este modo: a) Mantener oculta la identidad del testigo. No constando sus datos personales durante la instrucción. Pero en el juicio oral podrá ser pedido que se desvele la identidad. El juez puede permitir que se arbitren los medios necesarios para que se imposibilite su identificación visual normal. Se podrá fijar como domicilio,

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a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario. b) El testigo puede recibir protección judicial, incluso tras el proceso.

En casos excepcionales se le puede dar una nueva identidad y medios para que pueda cambiar de trabajo y de residencia. c) El testigo puede pedir ser conducido a las dependencias judiciales o al lugar donde deba practicarse una diligencia, en vehículo oficial y que se le facilite un local reservado para su uso exclusivo mientras permanezca en la sede judicial.

Existen soluciones similares. Por ejemplo, en el caso de Finlandia el testigo puede declarar la dirección que desee, como por ejemplo su lugar de trabajo; en Suecia desde la ley de 1994, el Código Procesal Penal, no se revela públicamente la dirección del testigo salvo que sea estrictamente necesario. En Francia, los testigos pueden, con autorización del fiscal de la República o del juez de instrucción declarar como domicilio la dirección de la comisaría o de la brigada de la gendarmería y los propios policías y gendarmes pueden declarar como domicilio la dirección del lugar donde ejercen sus funciones. Sin embargo, casi ninguna ley permite ocultar su nombre, ya que en la práctica equivale a un testigo anónimo; no obstante, existe una ley chilena de 30 de enero de 1995 que autoriza al testigo a presentarse con una identidad falsa. En Polonia, en caso de peligro grave para el testigo o la familia, el tribunal durante la vista puede decidir mantener en secreto la identidad del testigo y su dirección e incluso puede realizar el interrogatorio en un lugar separado de la sala de audiencia o por circuito cerrado de televisión. En Austria, el tribunal puede autorizar que no se hagan preguntas sobre su identidad y puede ser interrogado a distancia mediante un procedimiento audiovisual. Estos procedimientos se han vuelto bastantes frecuentes en las legislaciones procesales.

Según Andrade Sánchez mediante este programa se resguardará al testigo y a sus familiares siempre que hayan aportado datos para la captura de participantes en organizaciones criminales. A estas personas se les transfieren a localidades lejanas y se les proporciona nueva identidad, se les sostiene económicamente, se les otorga servicios médicos, apoyo para la educación de los hijos y se les busca nuevos trabajos.

En Estados Unidos, con el propósito de obtener testimonios en contra

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de la criminalidad organizada, los fiscales federales tienen la capacidad para ofrecer inmunidad a personas que, aun habiendo estado involucradas en la comisión de delitos, acepten testificar contra los miembros de la organización y especialmente de los cabecillas con el propósito de obtener pruebas testimoniales de las actividades ilícitas de las asociaciones delictivas de alto nivel; esto funciona con mucha eficacia.

En Canadá existe una ley llamada “Programa de protección de testigos”, de 1996, que establece: a) que toda persona que haya proporcionado o haya convenido en proporcionar información o pruebas, o que participe o haya convenido en participar en un asunto relacionado con una indagatoria o con la investigación o el enjuiciamiento de un delito y que pueda necesitar protección debido al riesgo para su seguridad en la indagatoria, la investigación o el enjuiciamiento; o b) toda persona que debido a su relación o asociación con una persona mencionada en el apartado a) puede necesitar también protección por las razones indicadas. Incluye protección de identidad y arreglos y acuerdos con otras jurisdicciones. iv.

Agente

encubierto

El agente encubierto supone una evolución en la lucha contra la delincuencia organizada. Consiste en que un funcionario policial con identidad supuesta se integre en la estructura de una organización que tenga fines delictivos, para, desde dentro de la misma, obtener pruebas suficientes que permitan la condena penal de sus integrantes y, como fin último, la desarticulación de la organización criminal. Se trata de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada. La legislación española lo permite en los siguientes delitos: secuestro bajo condición, delitos relativos a la prostitución, robo con fuerza en las cosas o intimidación en las personas, extorsión, robo y hurto de vehículos, estafa, receptación, contra la seguridad de los trabajadores, tráfico de especies de flora y fauna amenazada, tráfico de material nuclear y radioactivo, falsificación de monedas, tráfico de armas, municiones y explosivos, contra la salud pública, contra el terrorismo y contra el patrimonio histórico.

Este agente encubierto tiene las características que bajo autorización del fiscal o juez puede actuar con un nombre supuesto, constando secretamente el nombre real. En el plenario, cuando testifique el agente, se le podrá facultar para que mantenga su identidad supuesta y puede obviarse cualquier dato que sirva los fines de identificación.

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La técnica de provocación se admite también en general bajo la condición de que es preciso que el agente actúe para poner de manifiesto que el sujeto por ejemplo ya se encuentra dedicado al tráfico de drogas, no para provocar infracciones por parte de un individuo que no estaba dedicado a ese tráfico. En los Estados Unidos la jurisprudencia ha creado la defensa de entrapment (provocación judicial), que significa que si el individuo no se encontraba predispuesto a cometer la infracción será absuelto. Lo mismo rige en Francia y Austria y la jurisprudencia belga admite la misma distinción. v. Infiltración policial

La policía, además de utilizar sus propios funcionarios, también utiliza particulares que colaboran proporcionando información de forma ocasional o continua. Se trata de los llamados informantes. Esta actividad debe entenderse como la de infiltrados, que sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos y la acumulación de pruebas, lo cual se dificulta extraordinariamente ante la criminalidad organizada, por lo cual se le considera como uno de los instrumentos de investigación penal clave en el combate de la delincuencia organizada. Pueden actuar con retribución de sus servicios por parte del Estado o por ánimo de colaborar con la justicia. Estos colaboradores no buscan la comisión de delitos sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve; es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación con la actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En tales supuestos no puede entenderse que la actividad policial provoque el delito, sino que utiliza técnicas policiales conducentes al descubrimiento de delitos ya cometidos.

El informante es una persona de confianza de las autoridades estatales, que recoge información en el ambiente criminal para la policía, a cambio de una contraprestación de tipo material o de tipo procesal, en la fase de investigación o instrucción o por el simple interés de colaborar con la justicia. Los datos que aporta pueden servir para que la investigación avance.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera válida la utilización de confidentes en la fase de instrucción, así como la Tribunal Supremo de los Estados Unidos, asunto Sorrels vs United Status, 287 U.S. 435 )1932= citado en la “Relación General Los Sistemas Penales frente al Reto del Crimen Organizado”, Revue Internationale de Droit Penale, .3ro y 4to trimestre de 1998.

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permanencia de su anonimato durante esta fase, pero destaca que cuando se quieran utilizar en el juicio como prueba de cargo, para preservar su carácter de prueba, resulta imposible mantener el anonimato. En casos excepcionales, en que peligra la vida de los confidentes, éstos tienen que declarar ante un órgano jurisdiccional con todas las medidas de seguridad, pero siempre se les debe otorgar posibilidades a los acusados o a sus defensores para interrogarlos y garantizar, asimismo, que dicho testimonio no sea la única prueba de cargo (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20-11-89. Caso Kotovki contra Holanda). vi.

Entrega

vigilada

La entrega vigilada es útil en particular en los casos en que el contrabando se identifica o intercepta en tránsito, para luego entregarse bajo vigilancia a fin de identificar a los presuntos beneficiarios o vigilar su distribución posterior a toda la organización delictiva. Lo más recomendable es promulgar leyes para permitir esta actividad o contemplarla en las leyes de procedimiento penal.

Se trata de permitir que las sustancias, equipos y materiales que pueden ser objeto de esta medida, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas, especialmente de “blanqueo de dinero” o “blanqueo de capitales” y del tráfico de drogas que circulen por el territorio de un país dado, salgan o entren, no sean interceptados por la autoridad competente o por funcionarios policiales, con el fin de descubrir las pruebas e identificar a todas aquellas personas involucradas en este tipo de delito, así como desintegrar las organizaciones criminales involucradas.

La práctica de estas medidas de entrega vigilada debe acordarse caso por caso, teniendo en cuenta su necesidad y los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades ciertas de vigilancia, y dependiendo de la autoridad actuante, deben comunicarse y aprobarse las actuaciones por el fiscal o juez de instrucción, según el caso, de lo contrario se corre el peligro que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas.

Estas entregas vigiladas generalmente se realizan por agentes que actúan bajo cobertura, sin manifestar su verdadera identidad.

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vii.

Escuchas

telefónicas

Estas escuchas son a menudo indispensables para probar ciertas actividades propias de la criminalidad organizada. Los sistemas son casi unánimes en la posibilidad de realizar escuchas telefónicas. Sin embargo, las condiciones son muy estrictas: 1) la decisión debe ser tomada de acuerdo al sistema procesal de cada país por un fiscal o juez que tenga la misión de velar por la legalidad y el respeto a las libertades individuales; 2) la decisión sólo debe ser aceptada para ciertas infracciones de especial gravedad; 3) las grabaciones deben ser destruidas después de terminado el procedimiento. viii.

Derecho de la defensa

Por supuesto, la mayor parte de las legislaciones aceptan la defensa en los casos del crimen organizado; sin embargo, el tema tiene algunas especificidades en la legislación en estos casos. Un ejemplo de ello es la presencia del abogado en el interrogatorio. En varias legislaciones no se permite en el interrogatorio judicial, se trate o no de crimen organizado, por ejemplo Alemania, Bélgica, Francia, Grecia y Suiza. Casi todas las legislaciones reconocen que el abogado tiene el derecho de visitar a los clientes fuera del interrogatorio. Sin embargo, la entrada de los abogados en estos casos son demoradas en algunos países; por ejemplo, si en un caso ordinario puede entrar a las 24 horas de la detención, puede aplazarse a 72 horas en el caso de delitos de terrorismo y tráfico de drogas.

En cuanto al conocimiento del abogado del expediente, raramente se admite durante la investigación policial de delitos de crimen organizado, salvo en países como Holanda, donde el abogado puede tanto asistir al interrogatorio como revisar el expediente. De acuerdo al Código Procesal Penal holandés la fiscalía o el juez de instrucción pueden oponerse a esta comunicación en interés de la preservación de las pruebas. Una vez el expediente está en la llamada fase preparatoria o de instrucción, el derecho del abogado de acceder a las actuaciones es generalmente reconocido salvo en algunos países donde el juez puede limitar ese derecho, pero en casos muy graves y por un periodo de tiempo que debe estar claramente establecido.

Otro aspecto es el relativo a los testimonios anónimos. Como hemos dicho, las pruebas consistentes en declaraciones hechas por testigos anó-

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nimos no son evidentemente conformes con el principio de contradicción y desconocen, en consecuencia, los derechos de defensa, por lo cual no pueden ser utilizadas en la fase de juicio oral.

Hemos reseñado estas nuevas vías procesales, sin que por ello pretendamos agotar el tema, el cual es de sumo interés e importancia para el procedimiento penal y para el control del crimen organizado.

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Macedo de la Concha, Rafael (Coord.), Delincuencia organizada, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2004.

Sferlazza Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Modelo italiano, Aquesta Terra Comunicación, México, 2005.

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IUS las teorías sobre la pena (pena de muerte y privación de libertad) Daniel Y. Pérez Legón*

sumario i. iii . iv .

R eflexiones

G eneralidades ii . C aracteres

T eorías

de la pena

acerca de la vigencia de las penas

de muerte y la privación de libertad

resumen

abstract

A partir del análisis evolutivo de la teoría de la pena, haciendo énfasis en los caracteres que se le han atribuido, el autor se ubica en el debate actual acerca de la vigencia de las penas de muerte y de privación de libertad, como sanciones principales aún establecidas en los ordenamientos jurídicos penales nacionales, la primera en franco proceso de abolición y la segunda en una polémica crisis existencial. Concluye sus reflexiones personales en dirección no a la supresión de estas penas sino encaminado a su perfeccionamiento.

Starting from the evolutionary analysis of the theory of the pain, making emphasis in the characters that have been attributed, the author is located in the current debate about the validity of the death penalties and the privation of freedom, like even established main sanctions in the national penal juridical classifications, the first one in franc process of abolition and the second in a polemic existential crisis. Concludes their personal reflections in address there is not the suppression of these hardships but guided to their improvement.

* Maestro en derecho penal y profesor de esa materia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey, Cuba. Coordinador, junto con Guillermo Portilla Contreras, de esta entrega de IUS.

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i.

Generalidades

La pena como institución del derecho penal general, no presenta el mismo desarrollo teórico que su par dialéctico. La principal consecuencia jurídica del delito “vedette” indiscutible de la construcción teórico doctrinal de nuestra ciencia, ha sido considerada una especie de “Cenicienta” para el derecho penal, quizás porque tratándose justamente de la reacción, de lo que se debieron ocupar en principio es de la acción; sucumbe entonces la pena como una especie de “mal necesario” y punto.

No es nuestro objeto, sin embargo, profundizar en este particular; lo entendimos válido mencionar, en tanto consideramos oportuno, antes de adentrarnos una vez más en el debate internacional acerca de las penas de muerte y la de privación de libertad, como respuestas penales más severas que los ordenamientos penales nacionales aún y podemos adelantar, por largo tiempo conservarán, compartir con los lectores un análisis teórico mínimo previo, con relación a las principales teorías que alrededor de la pena se han identificado y que en nuestra opinión hay necesariamente que considerar para poder evaluar estos temas.

Como es costumbre ­—y en este sentido no nos vamos a apartar de la regla— suele identificarse etimológicamente a la voz pena derivada del latín poena, que a su vez encuentra su origen semántico en el griego poine, que puede traducirse en definitiva como dolor, en relación con el trabajo, fatiga, sufrimiento, etc., complementado con el sánscrito punya, que equivale a purificación.

Podemos entonces asumir como interpretación primaria la idea de un dolor o un sufrimiento purificador ante un mal cometido. Tal valoración se corresponde con las primeras interpretaciones conceptuales de la pena, y los fines únicamente retributitos que se le atribuyen, concepto que ha evolucionado en la misma medida en que fue haciéndolo el propio pensamiento penal.

Nadie, sin embargo, duda que la pena o sanción penal como igualmente se le reconoce, es el principal medio o mecanismo de reacción estatal para que en cumplimiento de lo que todavía suelen denominar algunos ius puniendi, aunque exista un amplio consenso doctrinal en considerarlo como la función o ejercicio del poder penal del Estado, en una mezcla de derecho-obligación que clasifica entonces, como una facultad obligatoria e indelegable, como garantías del orden democráticamente establecido y de la existencia misma de las sociedades humanas.

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Tampoco vamos a adentrarnos en detalles relativos a la evolución histórica ya no del concepto, sino de la institución misma, sólo mencionaré que con independencia a las diversas clasificaciones, recordamos en este instante las del ilustre Von Liszt, quien suele reconocer en su evolución los mismos periodos que la mayoría de los autores acostumbran a distinguir en el derecho penal: venganza privada, venganza pública y fase humanitaria. Personalmente, prefiero estudiar uno y otro concepto a la luz de las diferentes formaciones económicas sociales que ha conocido la humanidad, idea más consecuente con mi formación cultural, pues lo que sí es indiscutible e innegable es la relación directa entre el tipo de penas y la forma de aplicación de las mismas y el modelo de Estado al que responde.

Sí vamos a referirnos más directamente, aunque en apretada síntesis, a los principales caracteres que se le han reconocido a la pena, en tanto ello nos va a posibilitar en su momento un enlace lógico con las penas que queremos posteriormente debatir. ii.

Caracteres

El primer carácter aduce que la pena es personal. Determinada por el principio de culpabilidad, se ha de imponer una pena al autor culpable de un hecho delictivo, por muy elemental que parezca. La responsabilidad penal es de carácter estrictamente personal, ello requiere que el juzgador compruebe la presencia en el hecho de todos y cada uno de los elementos del delito y habrá que valorar que en la misma concurran todas las características que hacen necesario imponerla, entre las que suelen evaluarse la edad penal y la salud mental como condicionantes lógicas y necesarias de este principio inspirador.

En segundo orden se indica que la pena tiene que ser necesaria y suficiente: “la pena más cruel no es la más grave, sino la más inútil...” Por ejemplo, no se justifica la pena privativa de libertad frente a sujetos de escasa peligrosidad social, para los cuales la ley prevé otros medios alternativos de sanción. Tampoco es aceptable bajo este rasgo aceptar penas que por su contenido o duración se opongan a la dignidad de la persona; Para Liszt la evolución de la pena recorre cuatro fases: expiación como sacrificio a la divinidad; privación de la paz (persecución del criminal) unida a la venganza de sangre; composición y pena pública, que afecta históricamente diversas formas y se propone realizar fines.

A tales efectos hemos asumido la clasificación de Juan Terradillos Basoco y Borja Mapelli Caffarena en Las consecuencias jurídicas del delito, Civitas, Madrid, 1996.

Ibid., p 48.

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además deberá existir correspondencia entre la amenaza penal, la gravedad del delito y la pena a imponer por el juez. Tiene además que ser suficiente, debiendo atravesar por las diferentes fases que se le reconocen, a saber, conminación penal, imposición jurisdiccional y ejecución.

Un tercer carácter informa que la pena ha de ser pronta e ineludible, lo que constituye una exigencia de su finalidad de prevención general, como advertiremos más adelante. Desde los tiempos de la Ilustración, primero por Beccaria, quien insistía en que los más importante en la respuesta penal no es la gravedad, sino la certeza, y Robespierre, que aludía a que la lentitud de los juicios equivale a impunidad y que la incertidumbre de la pena estimula a los delincuentes, a lo que podemos agregar que no exista otra posibilidad legal que no sea imponerla o que sea imposible aplicar otra menos severa.

Se insiste en un cuarto carácter que la pena ha de ser proporcionada (obedece a uno de los más importantes principios limitadores al poder penal del Estado). Como ya hemos apuntado, tiene que existir correspondencia entre la gravedad del hecho y la personalidad del inculpado con la pena a imponer, para que ésta pueda cumplir sus fines; ello significa además no dejar de actuar con severidad cuando corresponda.

En el quinto ordinal se reconoce en la pena su carácter de individualizada; siendo personal, es justo y lógico que las circunstancias concurrentes en cuanto a una persona determinen la pena a imponer a ésta y sólo a ésta, a pesar de que existan otros partícipes; al imponerse a individuos concretos es necesaria la individualización.

Por último, se afirma que la pena está dirigida hacia la prevención del delito, entre lo que se reconoce la de prevención general en tanto constituye una amenaza dirigida a disuadir a los miembros de una colectividad para que se abstengan de delinquir; y la especial, dirigida al propio autor para que no reincida en actos delictivos. iii.

Teorías

de la pena

La base teórica de la pena encuentra entonces su fundamento a partir de los diferentes fines que se le han atribuido. Las primeras de estas teorías son las denominadas teorías absolutas, cuya esencia consiste en otorgar a la pena un carácter retributivo; la finalidad de la sanción penal queda agotada con el castigo al responsable por el delito cometido: “la pena no puede jamás ser considerada simplemente como medio para realizar otro

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bien, sea para el propio infractor o para la sociedad civil, sino que debe ser inflingida solamente porque él ha cometido un crimen”, como en su día dijera Kant; por su parte Hegel (parafraseamos) entiende a la pena como una necesidad lógica, negación del delito y afirmación del derecho.

Aunque su concepciones son diferentes, en esencia no persiguen otro propósito que el de responder castigando al comisor de una transgresión que por su relevancia se considera delito y en consecuencia amerita una pena.

Pareciera un razonamiento muy elemental, si ello no implicara importantes consecuencias para la problemática que intentamos analizar, como ya señalaremos más adelante.

Con el positivismo jurídico, quizás una de las corrientes de pensamiento de mayor impacto para la ciencia moderna del derecho penal, por más que nos empeñemos todos en criticarla airadamente, se modifican al menos en la teoría los pretendidos fines de la pena al decir de Pavarini: “colocando como fundamento de su saber la naturaleza determinada del obrar humano, la criminología positiva cree en la posibilidad de una resolución racional, científica, de la cuestión criminal... Por estas razones el interés originado por la naturaleza retributiva de la pena (un sufrimiento equivalente a la gravedad de la acción criminal) se sustituye por un juicio sobre la peligrosidad del autor del delito, esto es por un juicio pronóstico sobre la predisposición a cometer nuevos delitos”. Pero, sin embargo, aunque amplía su contenido y enfoque analítico y va sugiriendo un cambio, aún no quedan definidos nítidamente nuevos propósitos.

Es con las teorías relativas, igualmente conocidas como de la prevención, que ya se introduce un nuevo propósito en la punición delictiva, partiendo de fundamentar la pena en su utilidad e incluso necesidad, para la subsistencia de la sociedad. La pena no debe tender a la retribución del hecho acontecido, sino a la prevención de futuros delitos, planteando sus dos modalidades, a saber, prevención general y especial. La primera pretende disuadir a todos los ciudadanos, como advirtiera Feurbach en su teoría como medio de “coacción psicológica” en el momento abstracto de la tipificación legal; y la especial que, como se conoce, persigue impedir u obstaculizar la repetición del delito por parte de quien ya lo cometió y respecto al que por lo tanto no fueron suficientes los mecanismos preventivos

Kant, Metaphysik der Sitten, citado por Manuel Cobo y Tomás S. Vives Antón, Derecho penal general, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 735.

Máximo Pavarini, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, Siglo xxi, Madrid, p. 45.

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generales. Esta prevención debe tener sus efectos en la etapa de ejecución, acuñándose términos como los de reeducación, rehabilitación y readaptación social, admitiendo en los casos fallidos incluso la inocuización del individuo. Atributos todos que se le atribuían a la pena de privación de libertad.

Tal y como ocurre con otras teorías del derecho cuando no cumplen su cometido las anteriores y no se encuentran nuevas fórmulas, se desarrollan las llamadas teorías mixtas; como es de inferir a pesar de negar las teorías anteriores, terminan configurándose en la idea de que a partir de la retribución como la base de la necesidad de imposición de una pena, se le añaden adicionalmente fines preventivos de ambos tipos, las denominadas teorías de la unión, cuyo principal aporte, probablemente, se encuentre en haber posibilitado una solución intermedia entre las dos posturas anteriores que parecían irreconciliables, actitud usualmente asumida por los estudios del derecho penal y que en las problemáticas que hoy articulamos, especialmente en la polémica pena de muerte, las posiciones resultan siempre irreconciliables. Lo cierto es que, no obstante en estas nuevas teorías, como todas las fórmulas “mixtas” indiscutiblemente tienden, aunque admiten ambas posibilidades, en lo fundamental hacia una de las posturas.

Más recientemente, a finales de la pasada centuria con impacto hacia los inicios del presente siglo, se ha desarrollado lo que se ha dado en conocer como la teoría de la prevención general positiva, con dos aristas muy interesantes, la prevención general intimidatoria o negativa y la prevención general integradora o positiva. La primera no escapa, por mucho que se pretenda argumentar, al criterio ya conocido sobre la prevención general con su efecto intimidatorio disuasivo a través de la amenaza penal que significa la norma-sanción, cobrando entonces especial interés en el debate actual las diversas posiciones sobre la integradora o positiva, pues sus argumentos varían de un autor a otro. Personalmente, reconozco en el magisterio de Claus Roxin, para muchos el pensamiento penal más destacado de la contemporaneidad, las ideas más diáfanas de esta teoría. Su principal resultado parece más una quimera que un verdadero propósito, teniendo en cuenta el estado actual de nuestras sociedades: lograr con la pena la conformación de una conciencia jurídica colectiva, de fidelidad y confianza en el derecho, la defensa del ordenamiento jurídico como axioma o patrón de conducta ciudadana, sin dejar de reconocer, dado su carácter integrador, la totalidad de los fines ya aducidos. Son destacados, aunque no sean compartidos, los aportes de Jakobs y Haffke, como evi-

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dencias de que en la actualidad tampoco existe una posición unitaria sobre nuestra problemática. iv.

Reflexiones

acerca de la vigencia de las penas de muerte

y la privación de libertad

De modo que tras varios siglos de teoría y sobre todo de amplia practica de la pena, seguimos viendo en ella estudiosos o ciudadanos comunes, propósitos retribucionistas y preventivos.

Para el ciudadano común es comprensible la idea (sea cual fuere su posición ante el hecho delictivo y el proceso penal, incluso) de que ante un acto delictivo el Estado con los mecanismos legales establecidos reaccione con una respuesta que no es otra que la sanción penal o pena. Desde niños los padres y educadores (formadores todos) acostumbran a reaccionar ante las infracciones del orden establecido, conforme a patrones ético-morales preestablecidos y cada vez con mayor intención y exigencia educativa, pero la corrección aún no ha sido proscrita de los modelos educativos.

Para los estudiosos del derecho, sea igualmente cual fuere su posición en el peor de los casos, no les queda más remedio que admitir la existencia de sanciones penales que aunque se le hayan añadido fines preventivos, más allá de su discutida efectividad, en esencia tienen un fin retribucionista, no en el sentido de provocar un “sufrimiento vengativo”, como en los orígenes, sino como resultado lógico y necesario de la lesión de un bien jurídico digno de protección por el derecho penal, que aún con la extremadamente cuestionada ineficacia, no ha sido sustituido por ningún otro mecanismo de control social de superior eficacia.

En ese contexto analítico se inserta aún el álgido debate alrededor de las principales sanciones penales, que ha conocido la humanidad en estos primeros 20 siglos de su historia más reciente, a saber, las privaciones de la vida y de la libertad. Siempre recordamos aquel concepto que de sanción penal ofrecía en el texto básico de la asignatura derecho penal general la Dra. Guadalupe Ramos en los estudios de la carrera de derecho en Cuba en la década de 1980 con efecto hasta principios de los años noventa del último siglo, y que aún sigue cobrando vigencia, en el que se aludía a la idea de que lo que se producía era una relación de afectación entre bienes jurídicos, el previamente vulnerado por el responsable del delito y el que el Estado en uso de sus facultades en racional respuesta ocasionaba al infractor de la ley penal. Aún sin entender, entonces, qué escuela de pen-

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samiento penal se ubicaba detrás de esa idea, entendíamos claramente la lógica sencilla de aquella ecuación.

Aquéllo se podía traducir de la siguiente manera: si alguien con desprecio total del valor “bien jurídico-vida humana” lesionaba éste de manera tan grave que lo hacía desmerecer de tan sagrado bien, podía perderlo; otro tanto se razonaba en cuanto a las personas que por su actuar se demostraban incompatibles con la convivencia social, por haber convertido el delito en un modo de vida, de modo que irremediablemente en defensa de estos bienes y ante tal actitud en respuesta podía ser privado de la libertad.

En el último decenio del pasado siglo con mayor fuerza, aunque es justo reconocer que se venía desarrollando desde la segunda mitad y hacia el presente ya con determinados resultados, se ha desarrollado en diferentes vertientes dentro del pensamiento más noble de este mundo, bajo la mejor defensa de los manipulados políticamente “derechos humanos”, una cruzada internacional por la supresión de la pena de muerte como sanción de los ordenamientos jurídicos nacionales. Anualmente Amnistía Internacional ofrece un reporte de los avances en este proceso, y todo parece indicar que se gana conciencia. “Nadie merece una pena que implica un trato brutal, como lo es la muerte”. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas prohíben los tratos crueles y degradantes y los partidarios de las ideas abolicionistas ya sea por pura filantropía o por convicción profunda, a partir de los casos de penas de muertes que ocurren violando las más elementales normas de respeto a la dignidad misma de la persona, han logrado colocar a este nivel el tema.

EL presente constituye uno de los informes de esta organización internacional. Obsérvese la intención: Amnistía Internacional, “Los derechos humanos contra la pena de muerte, abolición y la restricción en la ley y en la práctica”, diciembre de 1998. A lo largo de la segunda mitad del siglo xx se ha acelerado el ritmo de la abolición de la pena de muerte en el mundo, y especialmente en los últimos veinte años.

A principios de siglo, sólo tres estados habían abolido permanentemente el castigo capital para todos los delitos: Costa Rica, San Marino y Venezuela. En 1948, el número ascendió a ocho. A fines de 1978 había alcanzado los diecinueve. Durante los últimos veinte años, el número se ha triplicado con creces.

Los organismos internacionales, fundándose en los derechos humanos, realizan cada vez con mayor frecuencia declaraciones y adoptan medidas que favorecen la abolición de la pena máxima. Estas declaraciones y medidas están empezando a contar con el respaldo de decisiones que adoptan tribunales de ámbito nacional, en las que se descarta la pena de muerte por considerarla una violación de derechos humanos. Las normas internacionales de derechos humanos también se han desarrollado de un modo que favorecen una restricción más enérgica del ámbito de aplicación de la pena capital. Esta limitación progresiva de su aplicación tiene su reflejo en la práctica de muchos estados que todavía tienen en su legislación la pena de muerte. Conseguir el objetivo de la abolición requiere un liderazgo político valiente, liderazgo que se ejercerá en defensa de los derechos humanos. El requisito de respeto a los derechos humanos debe incluir la abolición de la pena capital. No es posible que un gobierno diga que respeta los derechos humanos y que siga manteniendo al mismo tiempo la pena de muerte.

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El asunto se completa con las montañas de artículos acerca de la crisis de la pena de privación de libertad, la prisión no ha resuelto el problema de la criminalidad, que ha seguido en ascenso, no ha cumplido sus pretendidos fines preventivos, estigmatiza, provoca en los hombres el “efecto prisionización” que los devuelve a la sociedad “más dañados que cuando ingresaron”. En la práctica se han venido ampliando los conceptos de “sanciones alternativas a las de privación de libertad”, que han venido a coadyuvar al perfeccionamiento de la respuesta penal, pero las alternativas casi todos las entienden para los delitos menos graves. Quienes propugnan la abolición de la pena de muerte ven en la privación de libertad la alternativa a la desaparición de esta pena: “de los dos males el menor”. Pero ¿la privación de libertad no está en crisis? ¿Qué hacer entonces, cuando la criminalidad, en lugar de decrecer aumenta, cuando adquiere nuevas formas de realización y de organización, cuando los efectos de la globalización entre otras cosas ha internacionalizado el delito como nunca antes?

No voy a referirme a la problemática actual, que excede los límites del derecho penal aunque ha sido utilizado como instrumento de guerra en los acontecimientos mundiales después de los tristemente “celebres sucesos” del 2001 en Nueva York, con absoluto desprecio de las garantías y de todo el sustento que la propia ciencia había alcanzado desde la última gran conflagración mundial. Estoy pretendiendo quizás volver al debate cuando tan aberrantes acontecimientos aún no habían sucedido, pues considero que no se trata aún de un capítulo cerrado.

En el humor popular que suele caracterizarnos, es común graficar cuando alguien pretendiendo resolver un problema, sin eliminar las causas del fenómeno pretende eliminar sus consecuencias, comparar el asunto con el sujeto que la esposa le era infiel y cómo acostumbraba a usar el sofá en sus actos amorosos, para solucionar el problema se deshace del referido mueble lanzándolo por la ventana. Creo que de algún modo con este tema probablemente estemos haciendo lo mismo.

Ni la pena de muerte, conscientes de que es una medida extraordinaria en grado sumo, ni mucho menos la privación de libertad han podido hacerse justicia. Como penas fueron condenadas por la Historia.

El pensamiento de la Ilustración, demostrando los horrores del sistema feudal, dio inició al proceso de caída de la pena de muerte como sanción principal; curiosamente críticos de la prisión apostaban por una pena de privación de libertad resocializadora, humanizada como lógica sustituta de la primera. El debate se ha ubicado en posiciones extremas e irrecon-

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ciliables, por lo cual prefiero y propongo antes plantearnos algunas interrogantes. ¿Por qué se aplican penas de muerte en el mundo sin garantizar los más elementales derechos a un debido proceso? ¿Qué justifica imponer esta sanción a menores y a enfermos mentales? ¿Quiénes y por qué convirtieron las prisiones en centros de hacinamientos, insalubres, donde los males de la sociedad en lugar de enmendarse con el pretendido tratamiento reeducativo se han multiplicado? Urge resolver estos problemas antes de proscribir de plano estos instrumentos, sobre todo cuando no se han encontrado realmente mejores sustitutos y las causas generadoras de los delitos aún subsisten.

En este mundo en que vivimos, por escalofriantes que sean las cifras de ejecuciones penales, mueren diariamente, por sólo citar un ejemplo, por

Mostramos a continuación algunos de los criterios más comúnmente esgrimidos en una u otra dirección, tomados del libro de texto Derecho penal español, t. i, Parte general, segundo volumen, decimoctava edición, revisada y puesta al día por César Camargo Hernández, doctor en derecho y profesor de la Universidad de Madrid, Editorial Bosch, Barcelona, 1981. Versión digitalizada UNJC 2003.

Pero las objeciones contra ella hoy más comunes, son las fundadas en consideraciones de utilidad social. Las principales pueden resumirse así: a) La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que le atribuyen sus defensores, pues la estadística demuestra, por una parte, que en los países que la han suprimido no se manifiesta ningún aumento de los delitos castigados con ella (asesinatos, homicidios, etc.), y, por otra, que en los países que aún la mantienen no hay indicios de su disminución. b) La pena de muerte carece de eficacia intimidativa especialmente para ciertos criminales, para los asesinos caracterizados por su insensibilidad moral; para los criminales profesionales para quienes la última pena es una especie de riesgo profesional que no les espanta, para los apasionados o fanáticos que delinquen por móviles políticos o sociales. c) El espectáculo de las ejecuciones públicas no produce sobre las masas una impresión de escarmiento y de terror, sino que, por contrario, produce un efecto desmoralizador y sobre ciertos individuos hasta obra a modo de morboso atractivo al delito. El hecho de que la gran mayoría de los condenados a muerte han presenciado alguna ejecución capital constituiría una prueba de la carencia de fuerza intimidativa en estas ejecuciones. d) La pena de muerte es irreparable, no ofrece recurso alguno contra el error de los jueces. Todas las demás penas, aun las más duras y severas, permiten una reparación en caso de error judicial, mas la capital no permite reparación alguna. Es éste, sin duda, uno de los argumentos más impresionantes del abolicionismo.

Los defensores de la pena capital invocan como principales los argumentos siguientes: a) La pena de muerte es la única pena que posee eficacia intimidativa para luchar contra la gran criminalidad, así lo prueban las estadísticas criminales que muestran un aumento de los asesinatos y homicidios en aquellos países que han abolido la pena capital, o que aún conservándola, no la aplican. Es la única pena temida por los criminales. b) Esta pena constituiría, según Garofalo, el medio más adecuado para efectuar la selección artificial que la sociedad debe realizar, eliminando de su seno a los individuos antisociales e inadaptables a la vida social; es el único medio para verificar la eliminación de estos delincuentes, pues la prisión, aun la perpetua, siempre ofrece el riesgo de evasiones y la posibilidad de que una revolución abra sus puertas. c) La pena de muerte, se dice, es insustituible, pues la que se propone para reemplazarla, la prisión perpetua, si se ejecuta en condiciones de rigor resulta al penado más intolerable aún que la misma muerte, y si se atenúan las modalidades de su ejecución constituiría una pena inadecuada, por su suavidad, para los grandes criminales. Por otra parte en nuestros días la denominada prisión perpetua dura tan sólo algunos años, de diez a doce por término medio.

La pena capital es legítima cuando es merecida. Hay crímenes que causan horror tan profundo que la conciencia colectiva sólo los considera punibles con el supremo castigo. Por otra parte, su necesidad la mantiene, he aquí las supremas razones que pueden justificar esta pena.

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hambre cientos de seres humanos, en su mayoría niños, que ni siquiera alcanzaron a tener la oportunidad de disfrutar el primer sacrosanto bien que se nos ha otorgado, que es la vida, ya no decir una vida digna.

La Historia ha demostrado, con demasiada crudeza, que cuando el Estado no dispone de los mecanismos de que ha sido dotado, otros actores lo asumen, la historia bien reciente y no del todo concluida de Latinoamérica desgraciadamente es prolija en ejemplos y el subcontinente ha sido y es oficialmente abolicionista.

Fue precisamente un mexicano, el profesor Eduardo López Betancourt, quien señaló: “Hay un tema en México, que levanta ampollas cada vez que se toca, y es el referente a la pena de muerte. Partiendo del hecho de que la misma es una sanción autorizada por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consideramos que sin ningún temor debe de incorporarse en el catálogo de las penas; estoy convencido de que hay hechos que soliviantan gravemente a la sociedad; asimismo, de la existencia de delincuentes incorregibles y dentro de estas dos hipótesis, me parece incomprensible la actitud tibia en sus inicios y que ha llegado a la fobia más absurda contra la pena de muerte; el delincuente sí puede matar, violar, destruir un hogar, devastar los valores más sagrados, pero el Estado, al arbitrio de su sistema jurídico, no puede privar de la vida a ese perverso social; esa actitud romántica y farisea de que hay que eliminar la pena de muerte porque se ha demostrado su ineficacia, nos deberá llevar por lógica, a eliminar también la pena de prisión, puesto que la misma ha demostrado al mismo tiempo su ineficacia. Definitivamente me opongo a que se carezca de un arma tan vital para la defensa de la sociedad, como es la pena de muerte, la cual por supuesto, estamos convencidos deberá de aplicarse para casos excepcionales y en condiciones tan rígidas que el error en su aplicación esté plenamente eliminado. La sociedad merece respeto; cuando la Constitución Política permite el derecho a poseer una arma, no implica que existe el deseo de que con ella prive de la vida, pero conlleva la autorización para que si ese individuo ve amenazada su vida, con esa arma que posee, se defienda de su agresor, aun con el riesgo de que este último pierda la vida. En las mismas condiciones, una sociedad agredida tiene derecho, insistimos —para casos de excepción—, a segar la vida de quien haya realizado actos monstruosos de verdadera y grave ofensa social...”

Conferencia dictada en el Congreso Internacional de Ciencias Penales, La Habana, Cuba, noviembre de 1996.

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Me afilio a la idea de pensamiento en la que se aboga por asegurar el cumplimiento de los principales caracteres atribuidos a la pena y que habíamos hecho referencia, incluidas las penas ya clásicas de nuestro modelo penal, es decir las vilipendiadas muerte y privación de libertad, pero verdaderamente reformadas.

La muerte es una medida extraordinaria y su empleo debe ser verdaderamente excepcional, sólo deberá aplicarse cuando quede demostrado que no hubo otra opción. Determinada en primer orden por la magnitud del ilícito cometido y por la probada actitud delincuencial del sujeto comisor que presuma deducir racionalmente que volverá a repetir su acción.

Ello obliga a realizar un proceso penal exquisito (si el término fuera aplicable), el máximo de garantías deberán garantizarse, especialmente aquellas vinculadas al derecho a la defensa, ya sea técnica o material, reforzado con un régimen de recursos superior a todos, para que no exista posibilidad alguna de error judicial; por último, cuando necesaria e inexorablemente deba dictarse, deberán estudiarse otras formas utilizando para ello los avances científicos y técnicos para humanizar el acto de ejecución. Espectáculos como el de la “silla eléctrica” deberán ser sustituidos por otras formas más aceptables, sobre todo si tenemos en cuenta que el propósito retribucionista actual de la pena no es producir sufrimientos, ni mucho menos “servir de escarmiento” como en sus conocidos orígenes.

La prisión o establecimiento penitenciario (prefiero la segunda denominación), ha de reformarse; a las condiciones materiales que se requieren para poder lograr sus propósitos, cambios estructurales y de organización han de añadirse, y sobre todo deberán perfeccionarse los modelos de tratamiento educativo a los sancionados. Por supuesto el empleo de la privación de libertad para poder cumplir sus propósitos deberá reducirse notablemente; en tal sentido es válido seguir empleando, pero con mayor efectividad, las sanciones alternativas y diseñar otras. Siempre que sea posible no aplicar esta pena es válido y justo hacerlo.

Soy de los que sueñan con los pies sobre la tierra; quiero, como la mayoría de los hombres de buena voluntad, que no existan penas de muerte, ni privaciones de libertad, pero primero quisiera que no existieran los delitos que nos obligan a aplicarlas, ni sus comisores. Mientras nuestras sociedades no resuelvan los factores que determinan la criminalidad, no estaremos en condiciones de abolir las penas; sin embargo, nada justifica convertir las penas en instrumentos bárbaros al servicio de los nuevos señores feudales. Ésa es mi posición.

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desaparición de la prisión preventiva María del Carmen Jiménez y Gómez*

sumario i. ii .

C asos

La

prisión preventiva

de obligatoriedad de la prisión preventiva

resumen

abstract

Desde que la prisión preventiva se implantó en los sistemas jurídicos modernos, ha sido duramente impugnada por los doctrinarios más destacados.

Se discute tanto por el conflicto que plantea como por su falta de justificación. Sería muy extenso hacer referencia a todos y cada uno de los autores que se han manifestado en contra de la institución prisión preventiva, pero todos coinciden en que es violatoria de derechos humanos. La reclusión durante el proceso penal, además de significar un estigma para las personas que pudieran resultar inocentes del delito que se les imputa, representa para el Estado un alto costo social y económico. La prisión preventiva es la forma de reclusión que menos se justifica, por dos motivos: primero, porque se impone a alguien contra quien sólo existen sospechas, indicios, que hacen suponer que se ha cometido un

Since the preventive prison was implanted in the modern juridical systems, it has been difficultly contested for the doctrinal ones more outstanding, you discusses so much for the conflict that outlines like for its justification lack. It would be very extensive to make reference to the authors’ each and everyone that have shown against the institution preventive prison, but all coincide in that the preventive prison is infringing of Human rights. The reclusion during the trial penal, besides meaning a stigma for people that could be innocent of the crime that are imputed, it represents for the State, a high social and economic cost. The preventive prison is the reclusion form that less is justified, for two reasons: first, because it is imposed somebody against the one who suspicions only exist, indications that make suppose that a crime has

* Doctora en derecho penal y profesora de esa materia del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla.

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delito; en segundo lugar, porque si de acuerdo con la ley y los tratados internacionales debe presumirse inocente al acusado hasta que no se demuestre lo contrario, no puede restringírsele su libertad. El presente artículo profundiza en esos aspectos.

been made; in second place, because if in accordance with the law and the treaties international debit side to show off innocent to the accused until the opposite is not demonstrated.

The present article deepens in those aspects.

Me aislaron en un lugar terrible y pusieron cerrojos y rejas, me dieron de beber los instantes, las horas, los días y los meses en pociones de ira y odio. Pero mi sangre se purifica como si tampoco fuera mío el débil racimo de mi carne caído en el lugar de la angustia. Y afuera están ellos, ellos, en mundos distantes, es suya la tierra, pero ignoran el paisaje.

Son suyas las rosas y no son dueños de su perfume. Poseen la libertad y no saben si no hacer cadenas en su nombre.

Antonio Esparza

i.

La prisión preventiva

Con frecuencia, el hombre ha creado instituciones y sistemas que a la manera conocida del monstruo del doctor Frankenstein, acaban por causarle terror. Una de éstas es la prisión como institución, así como el sistema que la sustenta. No creo en ella como remedio para los delitos y tampoco acepto la existencia de un régimen por el cual el ser humano sea reducido a una vida de cautiverio, porque me es inconcebible su figura rebajada a la esfera limitada y limitante de los muros de una penitenciaría. Este instrumento ha probado con plenitud absoluta, indiscutible, su ineficacia como medio social para combatir el delito.

En la penología moderna hay marcada tendencia a buscar sustitutos ante el evidente fracaso de estas instituciones, y ahora me refiero a una conciencia internacional. Por ejemplo, las penas cortas de prisión tienden a eliminarse, ante sus efectos notoriamente negativos, mientras que el espectro de las medidas excarcelatorias es cada vez más amplio por idénticas razones.

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Si no se han abolido los cautiverios como la pretendida respuesta social al hecho ilícito, es fundamentalmente por temor a experimentar globalmente con los sustitutivos de la pena, pero no por la convicción de que deban permanecer por sus bondades para lograr las metas de la política criminal, que en última instancia no son sino el abatimiento de los delitos y la consecuente mejoría en la seguridad pública.

El sistema de enjuiciamiento que nos rige no respeta el principio filosófico, y ahora legal, de reconocer a todos como inocentes, mientras no se pruebe su culpabilidad; más bien, la premisa imperante es la de tener a todos como culpables, mientras no se pruebe su inocencia. Como se evidencia con el llamado auto de formal prisión o cabeza del proceso que declara a los encausados como presuntos responsables.

Se debe acabar para siempre con esta aberrante figura jurídica. Un experto de Naciones Unidas opina que “resulta trágico en Latinoamérica reconocer que apenas se encuentran sentenciados el 40% de la población total privada de libertad”.

Puede encontrarse una serie de semejanzas entre la tortura y la prisión preventiva, ya que la tortura se usa para castigar en virtud de ciertos indicios y servirse de este principio de pena para obtener el resto de la verdad todavía faltante.

Si la pena de prisión ha fracasado, la prisión preventiva representa un fracaso aún mayor, siendo un reto a la imaginación de penólogos el encontrar sustitutivos eficientes y cambios adecuados.

La prisión, especialmente la preventiva, debe ser reemplazada por sustitutivos inteligentes, que lo único que requieren es valor para que sean implantados; los que lo hagan o quienes decidan que ha llegado el momento de la experimentación, serán reconocidos por quienes amamos la libertad como valor esencial de nuestra calidad humana.

La sanción privativa de libertad tiene dos formas básicas que se traducen en otras tantas funciones: una es la prisión considerada como pena, es decir como la consecuencia impuesta por un juez penal, con motivo de la comisión de un delito, mediante una sentencia condenatoria que ha causado ejecutoria; y la segunda, es la prisión, como medida de seguridad, también llamada prisión preventiva, que es a la que un presunto delincuente se hace acreedor mientras se ventila su causa en un proceso.

La primera, si bien de importancia capital debido a los drásticos tras Crf. Luis Rodríguez Manzanera, La crisis penitenciaria y los sustitutivos penales de la prisión, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México l984, p. 27.

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tornos y nefastos efectos que produce, no será objeto de estudio en este espacio y ha sido tratada por mí en otro trabajo más amplio.

Desde que la prisión preventiva se implantó en los sistemas jurídicos modernos, ha sido acremente impugnada por los doctrinarios más destacados. En efecto, se discute tanto por el conflicto que plantea como por su falta de justificación, a lo cual contribuyen esencialmente dos elementos: primero, la reacción pronta e inmediata del Estado contra la actividad criminal, que debe a la vez constituir un medio para preservar el desarrollo del proceso penal e impedir que el delincuente continúe su actividad ilícita; y en segundo lugar, la contradicción en que incurre dicho accionar con la presunción de inocencia, en virtud de que se impone a un sujeto cuya responsabilidad está por esclarecerse. Esta confrontación de intereses igualmente legítimos, el respeto de la libertad individual y la prevención del crimen, obliga a cuestionar su subsistencia.

Hay una gran variedad de términos con los que suele hacerse alusión a esta figura jurídica, por lo que indistintamente se le llama detención, prisión, retención, reclusión, arresto, custodia o encarcelación y se le califica como preventiva, provisional, preliminar, prejudicial, judicial procesal, etc., expresiones que al cabo denotan similar contenido.

De igual manera, se han vertido prolíficamente conceptos en torno a su naturaleza que atienden lo mismo a sus fines que a su ubicación procedimental; ilustrativamente, algunos la consideran como el encarcelamiento sufrido por el presunto autor de un delito, antes de que se haya decidido sobre el ilícito; también se dice que es la privación de la libertad del inculpado, durante la instrucción del proceso, antes de sentencia firme; asimismo, otros afirman que es un acto preventivo que produce una limitación de la libertad personal, en virtud de una decisión judicial que tiene por objetivo el internamiento de una persona en un establecimiento creado al efecto, para garantizar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena.

En cuanto hace al aseguramiento de la ejecución de la sanción privativa de la libertad, dicho objetivo se ve claramente reducido a los supuestos en los que la punibilidad es necesariamente privativa de la libertad, y aun con esta reducción, la ejecución penal no queda plenamente asegurada cuando el sujeto obtiene su libertad caucional o bajo protesta, ya que en tal situación se corre el riesgo de la fuga.

Respecto a la finalidad de impedir que el acusado oculte, altere o destruya los medios probatorios pueden citarse como objeción aquellos casos

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en los que el sujeto tiene la firme convicción de su inocencia y por lo mismo más bien colabora para el esclarecimiento de la verdad, a efecto de alcanzar su plena reivindicación; puede mencionarse también la hipótesis en que el sujeto, aun no sintiéndose inocente, preste a las autoridades de buena fe, la colaboración que se requiere.

No son admisibles como finalidades de la prisión preventiva, el impedir que el acusado se ponga de acuerdo con sus cómplices, para subvertir el proceso mediante la distorsión de los medios probatorios o el impedir la comisión de nuevos delitos por parte del acusado; baste pensar en que un gran número de sujetos desde el interior de la prisión preventiva controlan a bandas de delincuentes; así, por ejemplo: los narcotraficantes, los terroristas, los tratantes de blancas, etc. Pensemos también que todo inculpado desde la misma prisión puede manipular por medio de amigos o familiares la alteración de pruebas, en ello el juzgador no tiene medios para evitar tales acciones ni para impedir que se produzcan problemas con las víctimas con la privación o no de la libertad de un individuo; lo cierto es que hasta ahora la prisión es un terreno criminógeno favorable para la venganza, así lo demuestra la realidad hoy.

Otro objeto que se dice tiene la prisión preventiva, es el de asegurar la presencia del inculpado durante el juicio y garantizar la eventual ejecución de la pena, en tal sentido debe tenerse en cuenta que el proceso no es otra cosa que un hombre sospechoso presunto responsable de la comisión de un delito, al que por esto le asiste el perfecto derecho de considerársele como un hombre digno, mientras la justicia demuestre lo contrario, y que por lo mismo, resulta ilógico, contraproducente y absurdo que se aloje en una cárcel, privándolo de su libertad.

Como se advierte, varias de las finalidades propuestas o aceptadas hasta el momento por los especialistas, resultan débiles como justificantes contundentes de la prisión preventiva. Todos los criterios anteriores en una fórmula eufemística ocultan una realidad que atañe a la ineficiencia e ineptitud del aparato de administración de justicia que ante la imposibilidad de cumplir fielmente sus funciones de investigación y persecución de los delitos y los delincuentes, opta por la violencia contra el individuo.

Sería muy extenso hacer referencia a todos y cada uno de los autores que se han manifestado en contra de la institución prisión preventiva. Pero todos coinciden en que es violatoria de los derechos humanos.

Peces-Barba Martínez intenta una definición posible de lo que llama “derechos subjetivos fundamentales” como la conjunción de la filosofía de

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los derechos humanos y su plasmación en un derecho positivo vigente, y la presenta así: “Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupo sociales y del Estado y con posibilidad de poner en marcha al aparato coactivo del Estado en caso de infracción.”

Pérez Luño, por su parte, definió a los derechos humanos como “conjunto de facultades e instituciones, que en cada momento histórico, concretan las exigencias de la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.

Eusebio Fernández nos propone que “los derechos humanos son algo: ideales, exigencias, derechos, que consideramos deseable, importante y

bueno para el desarrollo de la vida humana”.

Son precisamente los derechos humanos los que no pueden respetarse en nuestras prisiones ortodoxas, que se caracterizan por la violación a los mismos. Pareciera que las puertas que abren los reclusorios, son las mismas que cierran definitivamente toda posibilidad de vida digna, de respeto a los elementales derechos humanos; representan la negación de los derechos.

La prisión es en realidad un instrumento de desafío humano que busca indirectamente vengar el fracaso técnico de los penitenciaristas o perseguidores oficiales, por medio del castigo en nombre de la armonía social.

Es el producto de la falta de imaginación y estancamiento de penalistas, que desde hace ya más de un siglo temen permitir al sujeto delincuente el uso de la libertad, ya que saben que esto naturalmente implica una reestructuración de la protección social.

En la prisión, los reclusos no se educan, y además viven un proceso de desculturación, un desentrenamiento que los incapacita para encarar ciertos aspectos de la vida.

Es necesario buscar alternativas de control menos rigurosas, pero más eficaces y menos estigmatizantes que la prisión; esto permitirá simplificar Gregorio Peces-Barba Martínez, Derechos fundamentales, citado por Bidant Campos, Teoría general de los derechos humanos, unam, México, 1989, p. 233.

Antonio Enrique Pérez Luño, Los derechos fundamentales, pp. 46 y 234.

Eusebio Fernández, Teoría de la justicia y derechos humanos, pp. 116 y 234.

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al máximo grado el derecho punitivo, aligerar en todos los sentidos la prisión como opresora de las clases subalternas.

En el derecho penitenciario moderno, a nivel internacional existe una marcada tendencia a suprimir la pena de prisión en virtud de su evidente ineficacia como medio para combatir el delito y rehabilitar al delincuente; la desaparición o sustitución de la pena de prisión por medidas alternativas menos represivas, sería lo más adecuado para el respeto de los derechos humanos, pero mientras no existan las condiciones adecuadas para ello, bien podríamos comenzar por la supresión de la prisión preventiva, ya que la reclusión durante el proceso penal, además de significar un estigma para las personas que pudieran resultar inocentes del delito que se les imputa, representa para el Estado un alto costo social y económico. Además, pese a lo que establece el artículo 20, fracción viii de la Constitución mexicana, en la práctica observamos que la mayoría de los procesos exceden del plazo fijado, llegando a durar más de dos años sin que se pronuncie sentencia (situación violatoria de los derechos humanos).

No obstante, un cambio radical resultaría inoperante y poco bienvenido en la conciencia de la sociedad; una reforma de tal magnitud debe ser paulatina y moderada, no tibia y cobarde.

Sería imprudente por ahora, generalizar la abolición completa de la reclusión, puesto que es necesaria para un grupo de delincuentes habituales y recalcitrantes; a ellos deberá aplicarse la prisión ortodoxa, pero con respeto a sus derechos humanos, estudiando y alertando los casos en que la posibilidad del traslado a un establecimiento de menos rigorismo pueda ser benéfico.

La prisión preventiva es la forma de reclusión que menos se justifica, por dos motivos: primero, porque se impone a alguien contra quien sólo existen sospechas, indicios que hacen suponer que ha cometido un delito, lo que significa que se le aplica a un hombre todavía no declarado culpable por sentencia judicial firme; en segundo lugar, porque si de acuerdo con la ley y los tratados internacionales debe presumirse inocente al acusado hasta que no se demuestre lo contrario, no puede restringírsele su facultad deambulatoria, lo que se traduce indudablemente en una violación flagrante del derecho fundamental del individuo a su libertad personal.

Debe ser una medida excepcional que no debe considerarse sino a título

Ma. del Carmen Jiménez y Gómez, Alternativas a la prisión ortodoxa, Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Tlaxcala, México, p. 208.

Idem.

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de extrema y rigurosa solución y en consecuencia, quedar estrictamente circunscrita dentro de los límites de necesidad impostergable. ii.

Casos

de obligatoriedad de la prisión preventiva

El principio genérico tiene que respetar el derecho de todo procesado a permanecer en libertad salvo en estos casos: 1) La comisión de delitos muy graves que provoquen gran reacción y temor de la sociedad y sea necesario que el presunto responsable permanezca detenido mientras se realiza un estudio de personalidad. En cuanto a los delitos considerados como “muy graves”, bien pueden ser a los que se refiere el artículo 22 constitucional, en su tercer párrafo: traición a la patria en guerra extranjera, parricidio, homicidio calificado (con premeditación, alevosía y ventaja), lesiones u homicidio por incendio, plagio, asalto en caminos, piratería y delitos graves del orden militar. 2) Cuando sea necesario retener en prisión al delincuente por razones de su propia seguridad jurídica. Por ejemplo, el caso del homicida del Lic. Luis Donaldo Colosio Murrieta. 3) Cuando se trate de delincuentes reincidentes o habituales.

En el régimen de prisión preventiva, al cautivo se le inducirá a su rehabilitación comunitaria, para prepararlo al excarcelamiento y serán suficientes los datos que surjan de los estudios interdisciplinarios practicados al individuo para que el juzgador tome la determinación de ponerlo en cualquier momento del proceso, en libertad vigilada (probation). Así, el sujeto será procesado sin sufrir menoscabo en su libertad física, lo único que deberá garantizar será su eventual sometimiento al juicio, la reparación del daño y mostrar signos suficientes de adaptación comunitaria.

Es probable que en un futuro no muy lejano, las hipótesis ahora consideradas como sustento para la reclusión, sean reemplazadas por otras más atinadas, que finalmente propendan a la restricción y a la eliminación, mañana, de tan drástica medida precautoria.

e v i s t ortodoxa, a d e l I nTesis s t i tdoctoral, u t o d eUniversidad Ciencias Jurídicas Ma. del Carmen Jiménez y Gómez, Alternativas a la Rprisión 154 Autónoma de Tlaxcala, México, p. 204.

Ibid., p. 2l6.

IUS justificación para la concesión de beneficios de libertad anticipada Karina Andraca*

sumario i.

La

finalidad del tratamiento penitenciario ii .

T ipos

de beneficios

iii . I mportancia de los beneficios de libertad anticipada iv .

P rincipales

causas que han generado

sobrepoblación penitenciaria en el estado de

P uebla

resumen

abstract

En la actualidad la privación de la libertad se ha convertido en la sanción más importante, cuantitativa y cualitativamente, debido a que el Estado deposita en la cárcel su acción correctiva y utiliza a la prisión frecuentemente como una de las penas de mayor importancia. Esta sanción encuentra su fundamento constitucional en el artículo 18, en donde se establece que sólo por delito que merezca pena corporal, habrá lugar a prisión preventiva; pero contrariamente también en este precepto legal se impone como obligación a la federación y a los estados, organizar el sistema penal bajo un régimen basado en el trabajo, la capacitación para el

At the present time, the privation of the freedom has become the most important, quantitative sanction and qualitatively, because the State deposits in the jail its responsibility of correcting the social indisciplines and it frequently uses to the prison like one of the hardships of more importance. This sanction finds its constitutional foundation in the article 18 where hesettles down that only ex delicto that it deserves corporal punishment, there will be place to preventive prison; but contrarily also in this legal precept it is imposed as obligation to the Federation and the States, to organize the penal system, under a régime based on the work,

* Maestra en derecho penal y profesora de esta materia del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla.

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mismo y la educación como principios rectores del proceso de readaptación social del delincuente. Esta norma encierra en su contenido dos finalidades que tiene que cumplir el sistema penitenciario: en primer lugar firmemente se propone readaptar, capacitar para el trabajo, educar, dignificar a la persona; y en el sentido opuesto tiene que propiciar la reparación de daños causados a las víctimas y a la sociedad, siendo esto un gran reto.

En este artículo se explora la idea de la necesidad de favorecer a los sancionados por diversos delitos con la libertad anticipada y que la sociedad realice un mayor esfuerzo por su readaptación social.

the training for the same one and the education like principles rectors of the process of social readaptation of the criminal. This norm locks in its content two purposes that has to complete the Penitentiary System: in the first place firmly intends to readapt, to qualify for the work, to educate, to dignify the person; and in the opposed sense she has to propitiate the repair of caused damages to the victims and the society, being this is a great challenge. In this article the idea of the necessity is explored of favoring those sanctioned by diverse crimes with the premature freedom and that the society carries out a bigger effort for its social readaptation.

Toda pena que no se derive de la absoluta necesidad es tiránica.

Montesquieu

En la actualidad la privación de la libertad se ha convertido en la sanción más importante, cuantitativa y cualitativamente, debido a que el Estado deposita en la cárcel su acción correctiva y utiliza a la prisión frecuentemente como una de las penas de mayor importancia.

Esta sanción encuentra su fundamento constitucional en el artículo 18, en donde se establece que sólo por delito que merezca pena corporal, habrá lugar a prisión preventiva; pero contrariamente también en este precepto legal se impone como obligación a la federación y a los estados, organizar el sistema penal (entendiéndose a éste como la organización creada para la ejecución de las sanciones penales —penas o medidas de seguridad— que importan privación o restricción de la libertad individual como condición sine qua non para su efectividad) bajo un régimen basado en el trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como principios rectores del proceso de readaptación social del delincuente.

Como se puede observar, esta norma encierra en su contenido dos fina-

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Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas

lidades que tiene que cumplir el sistema penitenciario: en primer lugar firmemente se propone readaptar, capacitar para el trabajo, educar, dignificar a la persona; y en el sentido opuesto tiene que propiciar la reparación de daños causados a las víctimas y a la sociedad, siendo esto un gran reto.

Con lo enunciado podemos establecer que independiente del carácter retributivo de la prisión, en su sentido humanista busca la readaptación social, la cual es una garantía constitucional que forma parte de un sistema de normas. Su contenido normativo debe entenderse en armonía con los derechos de igualdad, tolerancia, legalidad y seguridad jurídica.

La readaptación social no debe entenderse como una corrección moral coactiva basada en torturas. Tampoco puede aceptarse que para readaptar al sentenciado se puedan contravenir otras garantías como las antes mencionadas.

Esta readaptación social del delincuente de acuerdo a lo establecido por los artículos 2, 17, 19 de la Ley de Ejecución de Sanciones Privativas de la Libertad del Estado de Puebla, debe lograrse a través de un tratamiento institucional de carácter individual, progresivo y gradual, integrado por periodos de estudio y diagnóstico, tratamiento y de reintegración.

Lo anterior obedece a que la ley penal dispone la individualización del sujeto para fines de sentencia y, en lo que toca a la ejecución de las sanciones, para el tratamiento penitenciario. No sería justo aplicar la misma sanción a todos los delincuentes, aunque se trate de un solo género de delitos, ni darles el mismo tratamiento en reclusión, aunque se esté en presencia de condenas semejantes.

Así se impone realizar un estudio de personalidad que permita formular un diagnóstico e instituir, de forma individualizada, un tratamiento a través del cual se conozca al individuo más allá de lo que su expediente judicial indica con el propósito de desentrañar las causas del delito que ha cometido y disponer el tratamiento que debe aplicársele cuando se halla en prisión. Dada la complejidad de la conducta humana y la variedad de factores que en ella actúan, sería imposible que una sola persona versada sólo en una ciencia o disciplina, realice y valore el estudio integral de personalidad de todos los reclusos. Se necesita de un equipo en el que figuren conocedores de diversas disciplinas, esto es, un equipo técnico interdisciplinario, con atribuciones diversas y trascendentales, encontrándose entre las más importantes ser el conductor de este tratamiento individualizado.

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www.jornada.unam.mx./1999 /mar99/990320

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i.

La

finalidad del tratamiento penitenciario

El principio rector número 60, de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (onu), cita: “Es conveniente que, antes del término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad...”

Esto implica que durante la sucesión de los periodos del tratamiento, característica del sistema penitenciario progresivo, se prepare a hombres capaces de vivir en libertad. A esto se refiere el ideal de la readaptación social, que es motivo y razón de la pena privativa de la libertad. No es fácil que se prepare para la libertad a un sujeto que permanece recluido. ¿Cómo capacitar para la vida libre en cautiverio? Por ello se ha ideado la existencia de fases o etapas terminales de la reclusión, que representen, verdaderamente, un principio de acceso a la libertad: los beneficios de libertad anticipada. ii.

Tipos

de beneficios

En la legislación en materia de Ejecución de Sanciones del Estado de Puebla, se establecen tres tipos de beneficios de libertad anticipada: La libertad preparatoria.

• El tratamiento preliberacional.

• La remisión parcial de la pena.

•

Su finalidad es anticipar al reo en el contacto con la libertad, y se desarrolla en la etapa final de la reclusión. Se trata de sustituir ésta por un régimen diferente, de acercamiento a la futura excarcelación. Abarcan diversas medidas, entre las que se destacan: los permisos de salida, la prisión abierta, la remisión de días de prisión por trabajo, entre otras, siempre que se haya observado buena conducta por el reo en su reclusión y se demuestre con los estudios practicados por el Consejo Técnico Interdisciplinario que se encuentra readaptado y apto para reincorporarse a su núcleo social. iii. Importancia de los beneficios de libertad anticipada

Como ya se ha mencionado, el artículo 18 constitucional y las leyes secundarias y reglamentos que regulan la actuación penitenciaria, establecen

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que el régimen y el tratamiento penitenciario debe de ser individualizado, progresivo y gradual, para que permita al reo adquirir conocimientos y habilidades que le faciliten su reincorporación a la sociedad, los cuales deben de basarse en el trabajo, la capacitación y la educación como medios para lograr su readaptación social; con motivo de esto la concesión de beneficios de libertad anticipada, contribuye a: ­— Que el interno participe de manera constante en las actividades educativas, laborales, de capacitación, cívicas, artísticas, deportivas y culturales que se llevan a cabo en el centro penitenciario en el que se encuentra recluido.

— Que se cumpla cabalmente con la finalidad que contempla la prisión: la readaptación social del delincuente.

— Disminuir los índices de sobrepoblación.

— Que disminuyan los disturbios que se originan en los centros penitenciarios, tales como: riñas, muertes violentas, evasiones, suicidios. iv. el

Principales causas estado de Puebla

que han generado sobrepoblación penitenciaria en

Entre los principales factores que han contribuido a que los Centros de Readaptación Social del estado de Puebla se encuentren sobrepoblados, encontramos: 1. El rezago judicial.

2. El uso excesivo de la prisión.

3. La falta de capacidad económica del interno de cubrir el monto para garantizar su libertad provisional o bien el conmutar su pena privativa de la libertad por multa.

4. La inoperancia de la conmutación de la pena por trabajo a favor de la comunidad, y 5. La negativa y la prohibición de conceder beneficios de libertad anticipada.

Lo anterior se acredita con los siguientes gráficos: En el estado de Puebla, se cuenta con una población penitenciaria de 6,116 internos y una sobrepoblación 1,606 internos, lo que equivale a 35.60%.

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Del total de la población penitenciaria (6,116 internos), 5,540 son procesados o sentenciados por delitos del fuero común, lo que equivale a 90.58%.

POBLACION PENITENCIARIA DEL FUERO COMUN 3208

4000

2332

2000 0 INTERNOS PROCESADOS DEL FUERO COMUN INTERNOS SENTENCIADOS DEL FUERO COMUN

Del periodo comprendido del mes de diciembre de 1999 al mes de enero de 2003, se cuenta con 1,007 internos más (la población penitenciaria se incrementó de 5,109 a 6,116 internos), esto quiere decir que por cada año son recluidas en prisión 250 personas más.

Esta situación hubiera agravado notablemente la sobrepoblación penitenciaria del estado de no haberse concedido los 1,131 beneficios de libertad anticipada e iniciar en el mes de diciembre de 2001 la operación del Centro de Readaptación Social de Tepexi de Rodríguez con capacidad para 1,122 internos y haberse construido nuevos espacios en los Centros de Readaptación Social de Tehuacán, Tecali de Herrera y Puebla, lo que permitió ampliar la capacidad instalada de 3,032 a 4,510 espacios.

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SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA 5000

4508 4510 3505 3644

4000 3032

3000

2151 2089 2076

2000

1704 1606

1000 0 SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 1999 SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2000 SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2001 SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2002 SOBREPOBLACIÓN Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2003

De no haberse concedido durante el periodo febrero 1999-diciembre 2002 1,131 beneficios de libertad anticipada y haberse ampliado 1,478 espacios en la capacidad instalada total del Sistema Penitenciario Estatal, en la actualidad se contaría con una sobrepoblación del 114%, como se refleja en el siguiente grafico:

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SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA 4000

3714 3618 3096 3222

3000

3032 3032 3032 3032 3032

2151

2000 1000 0 SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 1999 SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2000 SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2001 SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2002 SOBREPOBLACIÓN Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2003

Más se agrava esta situación al abusarse de la privación de la libertad no sólo cuando se ejecutan las penas sino, lo más grave aún, cuando no se han dictado. En nuestro estado 2,436 internos se encuentran procesados y 3,680 se encuentran sentenciados, es decir el 39.82% de la población penitenciaria se encuentra a disposición de la autoridad judicial.

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POBLACION PROCESADA 3000 2000 1000 0

1 2203 1

129 2

92 3

12 4

MUJERES PROCESADAS F.F. HOMBRES PROCESADOS F.F. MUJERES PROCESADAS FUERO COMUN HOMBRES PROCESADOS F.C.

No perdamos de vista que el procesado en materia penal no es otra cosa que un hombre sospechoso, presunto responsable de la comisi贸n de un delito, al que por su condici贸n de presunto le asiste el perfecto derecho de ser considerado como honrado mientas la justicia no afirme lo contrario.

De la poblaci贸n penitenciaria sentenciada (3,680 internos), solamente 3,208 corresponde a internos del orden com煤n, lo que equivale a 52.45%.

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POBLACION SENTENCIADA DEL FUERO COMUN

3300 3200

102

3100

3106

3000

1

HOMBRES SENTENCIADOS DEL FUERO COMUN MUJERES SENTENCIADOS DEL F.C.

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Ahora bien, si tomamos en consideración que de estos 3,208 internos sentenciados del fuero común, 1,292 no tienen derecho a ningún beneficio de libertad anticipada por haber cometido un delito grave (artículo 54 bis de la Ley de Ejecución de Sanciones Privativas de la Libertad) y 882 se encuentran sentenciados a cumplir una pena privativa de la libertad de más de 20 años de prisión, solamente 1,034 son candidatos a obtener algún beneficio de libertad anticipada, lo cual equivale únicamente a 16.90% del total de la población penitenciaria.

INTERNOS SENTENCIADOS DEL FUERO COMUN

1292

2

1034

1 0

500

1 1000

1500

INTERNOS DEL FUERO COMUN SIN DERECHO A BENEFICIO DE LIBERTAD ANTICIPADA INTERNOS DEL FUERO COMUN CON DERECHO A UN BENEFICIO DE LIBERTAD ANTICIPADA

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SENTENCIAS DEL FUERO COMUN

900

57 105

800 700

185

600 500 400

535

300 200 100 0 SENTENCIADOS A 50 AÑOS O MAS DE PRISION SENTENCIADOS DE 40 A 49 AÑOS DE PRISION SENTENCIADOS DE 30 A 39 AÑOS DE PRISION SENTENCIADOS DE 20 A 29 AÑOS DE PRISION

Si tomamos en consideración que 4,800 internos (lo que equivale al 78.48% del total de la población penitenciaria) se encuentran procesados o sentenciados por delitos considerados como graves y a partir del 27 de marzo de 1999, éstos no son candidatos a que se les conceda ningún beneficio de libertad anticipada (artículo 54 bis de la Ley de Ejecución de Sanciones Privativas de la Libertad) y de éstos 1,292 en la actualidad ya se encuentran en esta hipótesis, en un año más tendremos una sobrepoblación penitenciaria de 1,000 internos más.

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INCIDENCIA DELICTIVA EN EL ESTADO DE PUEBLA 2500

2020

2000

HOMICIDIO

1619

1500

1236 995

1000

ROBO SECUESTRO VIOLACION

500

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OTROS DELITOS

0

La libertad del hombre no debe restringirse sino en los casos absolutamente necesarios. Con motivo de lo anterior, resulta urgente que se realicen los trámites necesarios para que se concedan los 1,034 beneficios de libertad anticipada de los internos que tienen derecho a ella, ya que de lo contrario, en un año más el estado no tendrá la capacidad económica ni de infraestructura suficientes para albergar a más de 7,000 internos, lo que repercutirá indudablemente en el orden y la seguridad que debe imperar tanto en los Centros de Readaptación Social como en el exterior de ellos, ya que será motivo suficiente para que se generen riñas, evasiones y lo más grave: conatos de violencia que repercutirán en la etapa final de la administración pública actual.

Ante la evidencia del fracaso de la pena de prisión como instrumento para combatir el delito, podemos adelantar una hipótesis: los efectos nocivos de la vida carcelaria conducen inevitablemente a la contaminación de conductas antisociales de las personas que la padecen; mientras más permanecen en ella mayor será el riesgo.

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IUS el sistema penitenciario mexicano: a un paso del colapso José Luis Coca Muñoz*

sumario ii . iii . iv .

El

La

i . P ena y prisión P risión y tratamiento

prisión y su fundamentación

tratamiento penitenciario y su origen

resumen

abstract

La pena privativa de libertad, como su nombre indica, priva al penado de su libertad, recluyéndolo en un establecimiento penal y sometiéndolo a un régimen especial de vida y, por lo común, a la obligación de trabajar, aun cuando en nuestro país es un derecho para las personas sujetas a proceso, en tanto constituye una obligación para los sentenciados. El sistema penitenciario fue creado para reemplazar, con una finalidad humanitaria, la pena capital, el exilio, la deportación y diversos castigos corporales. Sin embargo, actualmente la prisión se ha convertido en una institución social con objetivos cada vez más complejos y contradictorios. Mientras que, en un principio, los establecimientos

The exclusive pain of freedom, as its name indicates, it deprives to the convict of its freedom, confining him in a penal establishment and subjecting it to a special régime of life and, in general, to the obligation of working, even when in our country, it is a right for people subject to process, as long as it constitutes an obligation for those sentenced. The penitentiary system was created to replace, with a humanitarian purpose, the death penalty, the exile, the deportation and diverse corporal punishments. However, the prison has become a social institution at the moment with more and more complex and contradictory objectives. While, in a principle, the penal establishments were created

* Doctor en derecho penal y profesor del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla.

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penales fueron creados para ofrecer una forma nueva de sanción, en una época más cercana se ha tenido que aceptar que únicamente lo que hace es proteger a la sociedad, pero poco influye en modificar la conducta y las actitudes del delincuente y favorecer la reintegración social de éste. En este entorno, en México a pesar de estas grandes modificaciones realizadas, en honor a la verdad, las prisiones mexicanas representan el espejo negro de Tezcatlipoca, pues en su conjunto reflejan todas las injusticias de nuestra sociedad, las diferencias de clase, las miserias humanas, las perversiones, sus defectos e imperfecciones.

i.

to offer a new form of sanction, in a nearer time it has been had to accept that that only makes it is to protect the society, but little influences in to modify the behavior and the criminal’s attitudes and to favor the social reinstatement of this. In this environment, in Mexico in spite of these big realized modifications, in honor to the truth, the Mexican prisons represent a hole injustice outside of all control, because in their group they reflect the inequalities of our society, the class differences, the human miseries, the perversions, their defects and imperfections.

Pena y prisión

Las sanciones penales en nuestro sistema jurídico al igual que otras en el mundo, están representadas por un amplio repertorio de reacciones que la sociedad ha tenido respecto al delincuente, pero en el momento en que la pena restrictiva de la libertad se empieza a utilizar como pena propiamente dicha, da lugar a que en gran medida quede relegada la pena de muerte, y se convierta en la más utilizada, no tan sólo en nuestro país, sino en la mayoría de los países del mundo.

Esto es, la prisión desde el momento en que sistemáticamente se le utiliza ya como pena, ha sido el medio favorito para tratar de punir y manejar a los delincuentes, aun cuando no se han abandonado totalmente otro tipo de penas (multa) que también se encuentran normatizadas en los códigos represores, así como tampoco ha cesado la búsqueda por encontrar otros medios penales con los cuales poder sustituirla; por ejemplo: trabajo a favor de la comunidad, arraigo domiciliario, etcétera.

A mayor abundamiento, se observa cómo los doctrinarios buscan explicar y fundamentar tanto los diversos tipos de sanción como sus fines

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y duración, tratando de encontrar una pena que sea lo suficientemente elástica para adecuarla al delito y muy posteriormente, al delincuente.

Esta búsqueda ha llevado hasta hoy a encontrar solamente una pena conocida con el nombre de prisión, lugar donde se le recluye a un delincuente sometiéndolo a un tratamiento penitenciario, significando una apreciable alternativa para sustituir la pena de muerte, las mutilaciones y las torturas aplicadas tiempos atrás a los delincuentes.

Sin embargo, el fin de la pena privativa de la libertad de lograr la “readaptación social” o “rehabilitación social”, por medio del tratamiento o terapia, ha sido motivo de estudios en la doctrina penitenciaria, en las obras de los criminólogos y en numerosos congresos penitenciarios, como por ejemplo, el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado precisamente en 1990 en La Habana, Cuba, sin olvidar uno último celebrado en El Cairo, Egipto, en el año de 1995. ii.

Prisión y tratamiento

Con relación al término tratamiento, hasta hace algunos años no se discutía y se consideraba un magnífico avance progresista dentro de un contexto de humanización de las prisiones. Pero hoy en día las cuestiones han cambiado, pues se cuestiona severamente por parte de los estudiosos de la ciencia penitenciaria, ya que se ha hablado del tratamiento como si se tratase de una varita mágica para poder transformar a los delincuentes de hombres malos o perversos en hombres “buenos” de nuestra sociedad.

Es decir, “en la mayoría de leyes de ejecución penal quedó incluido dicho concepto (tratamiento) a partir del siglo xx, y en las leyes suecas de 1945, así como en las leyes de Holanda, Turquía, Checoslovaquia, Yugoslavia, Francia y Noruega en 1964, por citar sólo algunos países de la Europa occidental”. Respecto a estas legislaciones lo más importante de ellas es que en la de Noruega, se señala como objetivo primordial del tratamiento el de mejorar en todo lo posible la aptitud y el deseo del recluso de seguir una vida conforme a la ley, una vez en libertad.

Refiriéndonos a nuestro país, se habla en nuestras leyes de ejecución penal del mismo término (tratamiento), buscándose con ello lograr la tan aventurada readaptación social del delincuente, o sea, la rehabilitación por

Luis Marco del Pont, Derecho penitenciario, Editorial Cárdenas, México, 1995, p. 368.

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medio de la ejecución penal, debiéndose entender en el sentido de alcanzar la reeducación del delincuente, teniendo como parámetro la media éticocultural del ciudadano común y corriente.

En otras palabras, el penitenciarismo moderno mexicano persigue como fin último la readaptación o reinserción del delincuente a nuestro entorno social, a diferencia del antiguo penitenciarismo que a lo más que aspiraba era ejecutar un castigo para disuadir a futuro a quien violara el orden legal.

Para alcanzar dicho propósito se han hecho numeroso esfuerzos, y los especialistas en esta materia han establecido como elementos fundamentales: el tratamiento individualizado del preso, la existencia de instalaciones carcelarias adecuadas y el respaldo del cuerpo técnico especializado (pedagogos, criminólogos, psicólogos, trabajadores sociales y otros).

Pero aun cuando han sido magníficos los esfuerzos realizados en este aspecto por penitenciaristas de vocación, sólo por citar en esta ocasión a algunos: Javier Piña y Palacios, Antonio Sánchez Galindo, Sergio García Ramírez, Juan Pablo de Tavira, etc., puedo afirmar, sin temor a equivocación, lo siguiente: nuestro sistema penitenciario mexicano está muy lejos de poder lograr la verdadera rehabilitación social del infractor de la ley penal, pues son varios los factores que impiden de una buena manera lograr dicho propósito.

En sí, y retomando palabras textuales de Luis Fernando Quiñones y Alejandro Hernández Bringas, de su obra denominada Reforma integral penitenciaria, con relación a la readaptación, sucede lo siguiente: “la doctrina de la readaptación social es para los penitenciaristas mexicanos lo que el Santo Grial para los cristianos; todos lo veneran, pero nadie sabe dónde se encuentra ni cómo es empíricamente, sólo conocen cómo se originó la leyenda y quiénes la difundieron. Lo más grave del asunto es que su búsqueda nunca llega a su fin, y, por consiguiente, es uno de los mitos más extraños creados por los criminólogos”. iii.

Prisión y su fundamentación

Aún así, nuestro sistema penitenciario encuentra su base fundamental en el artículo 18 constitucional federal y dada su importancia, a continuación me permitiré transcribirlo:

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Luis Fernando Roldán Quiñones, et al., Reforma penitenciaria integral, Porrúa, México, p. 119.

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Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados.

Los gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto.

Los gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establezcan las leyes locales respectivas, podrán celebrar con la Federación convenios de carácter general, para que los reos sentenciados por delitos del orden común extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecutivo Federal.

La Federación y los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, sólo serán sujeta a rehabilitación y asistencia social.

La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente.

Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará sólo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.

Los reos de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la República para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de readaptación social previstos en este artículo, y los reos de nacionalidad extranjera sentenciados por delitos del orden federal en toda la República, o del fuero común en

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el Distrito Federal, podrán ser trasladados al país de su origen o residencia, sujetándose a los tratados internacionales que se hayan celebrado para ese efecto. Los gobernadores de los Estados podrán solicitar al Ejecutivo Federal, con apoyo en las leyes locales respectivas, la inclusión de reos del orden común en dichos tratados. El traslado de los reos sólo podrá efectuarse con su consentimiento expreso.

Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comunidad como forma de readaptación social.

En ese sentido, la Constitución Política de 1917 adopta para efectos de un tratamiento penitenciario, las siguientes clasificaciones: una de tipo jurídico, en el sentido de que de ahora en adelante los detenidos deberán descontar sus penas en lugares separados: los procesados en una parte, los sentenciados en otra. La otra clasificación adoptada es de tipo criminológico: las mujeres deberán estar separadas de los hombres, así como los menores de los adultos.

Cabe resaltar el hecho de que con la reforma al párrafo cuarto y las respectivas adiciones a los párrafos quinto y sexto del artículo 18 de nuestra Constitución, se fijaron las bases y lineamientos a partir de los cuales quedara asegurada la integralidad de un sistema de justicia para menores, en el que se incorporaron los principios de derecho nacional e internacional en el respeto y protección de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes.

Dichas clasificaciones constituyen la piedra angular del tratamiento penitenciario, basado en tres puntuales: en el trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la readaptación social del delincuente.

En este aspecto, la expresión tratamiento penitenciario, viene empleada en dos acepciones muy amplias: mientras desde un punto de vista jurídico, “el tratamiento es el régimen legal y administrativo que sigue a la emanación de la sentencia; de otro punto de vista criminológico, es en cambio, aquel complejo de actividades organizadas en el interior de un instituto carcelario a favor de los detenidos (actividades laborativas, educativas, culturales, deportivas, recreativas, médicas, psiquiátricas, religiosas, asistenciales, etc.), dirigidas básicamente a la reeducación y a la recuperación del reo y a su reincorporación a la vida social”.

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Jorge Ojeda Velázquez, Derecho de ejecución de penas, Porrúa, México, p. 165.

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En otras palabras, el doctor Jorge Ojeda Velázquez expresa en su libro Derecho de ejecución de penas, lo siguiente: “el tratamiento debe ser visto como una verdadera y propia terapia, teniendo por objeto curar y sanar a quien ha errado, sea mediante una actividad práctica continua, o bien mediante una obra de constante sostén moral que ayude primeramente al sujeto a tener confianza en sí mismo y sobre todo a adquirirla con relación a aquellos técnicos ocupados de su reeducación”.

Continuando con lo mismo, la confianza es, en efecto, una de las condiciones indispensables del tratamiento, porque solamente gracias a ella, el sujeto entrará en un clima de simpatía y de comunión con los operadores de su reeducación, aceptará de buena manera el tratamiento y colaborará activamente para lograr un buen resultado del mismo.

Por lo tanto, podemos comprender a simple vista, la siguiente premisa: teniendo en cuenta la delicadeza y la complejidad de las actividades requeridas para la actuación de un tratamiento penitenciario, es necesaria la colaboración no sólo de los expertos en las materias sociológicas, psicológicas, pedagógicas, médicas y criminólogos, quienes para la reeducación de los detenidos no sólo se sirven de sus métodos científicos, sino también de un personal de custodia altamente calificado que haya recibido una preparación cultural y espiritual propia al fin encargado o encomendado.

Resalta en este aspecto, el hecho de manifestar que de todo este personal, es de vital importancia la función realizada por el personal de custodia. No con esto quiero decir que es el más importante, sino que todos en su conjunto podrán realizar un eficaz tratamiento, pero sobre todo este personal al estar en contacto continuo con los detenidos, llegará a tener la facilidad y posibilidad de instaurar con ellos una verdadera y sincera relación humana, la cual será útil como consecuencia para la administración penitenciaria, pues de esta manera tendrá manera de conocer más a fondo tales sujetos, ocurriendo lo mismo con los detenidos, al sentirse de cierta forma menos solos.

Pero, basta preguntarse lo siguiente: ¿en realidad esto sucede en nuestros centros penitenciarios mexicanos?, o quizá haciendo la pregunta más extensa: ¿sucede en todas las cárceles o como se les quiera llamar del mundo entero?

La respuesta deberá ser contestada por la mayoría de los expertos, en sentido negativo, claro. Por desgracia las relaciones personales de custodia con los detenidos han seguido simplemente una línea de extremo rigor: los custodios se han sentido los representantes de la justicia y los tutores de

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la sociedad y no han tenido ninguna forma de compasión, ni han tenido algún tipo de sentimiento de piedad en relación con aquellos que atentan o infringen los valores sociales cuyos lineamentos mínimos se encuentran vaciados en los códigos punitivos.

Y respecto al tratamiento, podemos constatar cómo actualmente en el sistema penitenciario mexicano, el único tipo de tratamiento conocido es aquel efectuado en un establecimiento penitenciario.

Es decir, el único medio empleado para defender a la sociedad del sujeto que ha errado, es aquel de encerrar al delincuente en uno de los institutos, ya sea para arrestados, de custodia preventiva, de ejecución de penas o medidas de seguridad, o en el último de los casos de someterlo a un régimen de vida previamente establecido y buscar reeducarlo con el auxilio de los medios previstos en la Constitución Política Mexicana; sin dejar de lado algunas otras leyes secundarias como la Ley de Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados de 1971, el Código Penal o en los reglamentos internos de los centros de reclusión.

Estos medios contemplados en dichos cuerpos normativos, son los siguientes: “el trabajo, la instrucción, la capacitación técnica, los contactos con el mundo exterior entre los que sobresalen los coloquios del detenido con el defensor, amigos y familiares, la visita íntima y las actividades culturales, recreativas y deportivas, además de las religiosas”.

Sin lugar a dudas todos estos medios representan un enorme valor, ya que en torno a éstos gira prácticamente todo el tratamiento penitenciario.

De esta forma al trabajo se le reconoce el mérito de combatir el ocio, de sacudir al detenido del aburrimiento físico y moral, de templar su cuerpo en la disciplina y sostenerlo espiritualmente haciéndolo sentir en cualquier tiempo útil para la vida en sociedad.

A la instrucción va el mérito de combatir la ignorancia, siendo a menudo la causa principal de las infracciones cometidas, y de elevar el espíritu, a fin de que el hombre no esté más sujeto a su instinto, sino a su libre albedrío.

Las actividades culturales, recreativas y deportivas tienen el mérito de mejorar el nivel cultural, las condiciones físico-psíquicas de los detenidos; las de apagar por parte de los detenidos cualquier situación de agresividad, pues esta causa desgraciadamente siempre se encuentra presente en los centros de reclusión.

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Ibid., p. 198.

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A la religión podemos reconocerle el mérito de confortarlo espiritual y moralmente, así como de infundirle la resignación cristiana, de hacerle revalorar el significado del bien y de hacerle sentir el deseo de sentirse en paz con sí mismo y con la humanidad.

A los coloquios epistolares y telefónicos del interno con el mundo extramuros, podemos reconocerle la función de no hacerlos sentir aislados y alejados de la vida cotidiana de la ciudad, para de esta forma seguir conservando, fortaleciendo y restableciendo las relaciones familiares, de amistad y de compañerismo olvidados por encontrarse privados de su libertad personal.

A la visita íntima se le reconoce el mérito doble de lograr en mucho la salud psíquica del detenido como aquél de reinstaurar las relaciones entre cónyuges o de quien constituye en la libertad su compañera.

Una vez analizados en teoría algunas consideraciones acerca del tratamiento penitenciario, sería prudente preguntarse: ¿cuál es el tipo de tratamiento seguido por nuestro país? Y, ¿cuáles son las diferentes etapas por las que atraviesa un interno para lograr su completa rehabilitación a la sociedad? iv.

El

tratamiento penitenciario y su origen

Ante esta situación, el modelo vigente en la república mexicana se encuentra organizado sobre la base del sistema penitenciario progresivo. Éste consiste, a decir de sus insignes ideólogos, en alcanzar la rehabilitación social mediante etapas o grados progresivos.

Este sistema progresivo “parte de la premisa de que el infractor de la ley penal está dañado en su personalidad, y dicha rehabilitación deberá empezar con un estudio amplio, donde se abarcará su nivel socioeconómico, cultural, educativo, y sobre todo poder determinar con precisión las causas que lo orillaron a cometer el delito”.

Cabe hacer notar que en México el sistema aludido lo instauró don Miguel S. Macedo, jurista de clara formación positivista quien, basándose en las experiencias del irlandés Walter Crofton, formuló el proyecto penitenciario en 1897, mismo que tiempo después dio origen a la penitenciaría de Lecumberri en 1902. “Para Macedo, la idea principal radicaba en corregir al delincuente corregible y castigar sin infamia ni horror al incorregible.”

Alejandro H. Bringas, et al., Las cárceles mexicanas, Grijalbo, México, 1998, p. 25.

Ibid., p. 26.

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No obstante, es José Almaraz quien a partir de la primera década de este siglo lleva a la práctica el proyecto de Miguel S. Macedo, pudiendo afirmar que es el primer penitenciarista mexicano que combina la teoría con la práctica. Entre sus grandes preocupaciones sobre la materia penitenciaria, decía que su trabajo penitenciario buscaba “modelar, reformar, curar o readaptar al delincuente”.

Asimismo, cabe mencionar que Almaraz inició en 1944 la instrucción del personal penitenciario al aplicar un plan para criminólogos, funcionarios de cárceles y empleados de las mismas. Su mayor preocupación aparte de la anterior, se centró en el tratamiento de los presos conforme a la clasificación previamente definida, la disciplina interior para prevenir fugas, motines, etcétera.

Sin embargo y haciendo un recuento de la historia, debemos recordar que los antecedentes del sistema progresivo se encuentran en el Código Penal de 1931, donde ya se observaban algunos elementos relativos al tratamiento, como por ejemplo los permisos y salidas diurnas a los reos próximos a alcanzar el cumplimiento de su condena.

Más claro es el Código Penal de 1929, redactado por José Almaraz.

Destacan, en relación con la ejecución de las sanciones, los siguientes elementos: a) la separación de los internos según “las especies de los delitos cometidos y las causas y móviles que hubieren averiguado en los procesos”; b) la diversificación del tratamiento procurando llegar a la individualización; c) la orientación del tratamiento en vista de la mejor readaptación del delincuente, y d) la normatividad relativa a la obligación del trabajo.

Aun así, desde el código de 1871, primer Código Penal mexicano, se sentía la necesidad de elaborar un buen código de procedimientos criminales, y otro penitenciario donde quedara reglamentado todo lo concerniente a las prisiones.

Esta última idea, evidentemente y a más de un siglo de distancia, fue inspiradora de la vigente ley que establece las normas mínimas sobre readaptación social de sentenciados, la cual fue promulgada en el año de 1971.

Esto es, nuestro jurista don Antonio Martínez de Castro, creador del primer código punitivo mexicano, como ya se dijo, tenía desde aquel tiempo un claro concepto de la armonía que debe reinar en materia penal, pues tanto el código de procedimientos criminales, y otro penitenciario, constituirían junto con el penal o sustantivo la verdadera legislación represiva, y estarían tan íntimamente conexos entre sí, que al faltar uno de ellos quedaría truncado el todo que deben formar.

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La verdadera legislación represiva, como tan apropiadamente la llamaba Martínez de Castro, ha de unir sustancia penal, o sea, dogmática y delitos en particular con el procedimiento adecuado y con una clara legislación penitenciaria donde se reglamente todo lo concerniente a las prisiones.

Por lo tanto, es innegable desmentir cómo la Ley de Normas Mínimas, recogiendo el pensamiento de Martínez de Castro, reglamenta el trabajo, instrucción y educación de los presos; la distribución de sus ganancias, la formación de su fondo de reserva, la junta de vigilancia de las prisiones, la protectora de presos y todo lo demás relativo al régimen interior de las prisiones.

Además, esta ley significó desde su creación, el reconocimiento de la necesidad de normativizar formal y adecuadamente la ejecución penal, especialmente de los infractores de la ley penal quienes se encuentren sentenciados a cumplir alguna pena restrictiva de la libertad, esto es, con ella se alcanzó finalmente el ideal de existir una ley penal sustantiva, una ley de procedimientos penales y una ley de ejecución penal; siendo aprobada y ordenada su publicación el día 4 de febrero de 1971, para entrar en vigor treinta días después de su publicación en el Diario Oficial de la Federación el 19 de mayo de 1971.

En ella se ordena su aplicación en lo conducente, a todos los reos federales sentenciados en toda la República y la promoción de su contenido en todos los estados para su adopción.

Esta ley está organizada en seis breves capítulos, refiriéndose a los siguientes temas: el primero comprende las finalidades de la ley; el segundo, del personal penitenciario; el tercero, del sistema; el cuarto, de la asistencia a liberados; el quinto, de la remisión parcial de la pena —tipo de beneficio para concederle su libertad en forma anticipada—, y el sexto, de las normas instrumentales, contando, además, con cinco artículos transitorios.

Luego entonces, como una ley modelo, tiene las previsiones básicas relativas a los puntos citados, con el fin de orientar en el aspecto técnico penitenciario y en los demás enunciados en su capitulado a las entidades federativas en la adopción de un régimen progresivo técnico, congruente con las aspiraciones constitucionales y con los compromisos internacionales del país.

En cuanto a sus finalidades, el artículo primero establece principalmente la organización del sistema penitenciario en la República; por consiguiente, dicho sistema penal deberá ser organizado sobre la base del

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trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la total rehabilitación social del delincuente.

Aún más, existen partidistas en el sentido de que no solamente se debe considerar al trabajo y a la educación como los únicos medios realistas para brindar un eficaz tratamiento penitenciario, sino también resaltan la importancia de incluir el tratamiento médico para conseguir su plena readaptación.

A mayor abundamiento, arguyen cómo la citada ley, en sus artículos subsecuentes, se refiere también a los sujetos alienados que hayan incurrido en conductas antisociales, respecto de los cuales lo fundamental no es el trabajo, ni mucho menos la educación, sino la curación.

Por último, el régimen penitenciario debe emplear, conforme a las necesidades individuales de cada interno, todos los medios disponibles: curativos, educativos, morales, espirituales, de asistencia o de cualquiera otra índole, ya que nuestro régimen penitenciario se caracteriza porque por medio de la readaptación del delincuente, pretendemos que cuando éste ingrese a la sociedad no solamente quiera llevar una vida normal bien adaptada y proveer a sus propias necesidades como miembro útil de la sociedad, sino también el ser capaz de hacerlo sin compulsión.

En ese sentido, para el tratamiento penitenciario la ley adopta el llamado —como ya se dijo en líneas anteriores— sistema progresivo individualizado, el cual debe tomar en cuenta las circunstancias personales del reo; y clasifica a los sentenciados para destinarlos a las instituciones especializadas más convenientes.

En realidad, se prepara al detenido, desde su ingreso al reclusorio, para su conveniente retorno a la sociedad, pues así debe interpretarse el artículo 7 de la Ley de Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, que a la letra indica: “El régimen penitenciario tendrá carácter progresivo y técnico y contará, por lo menos, de periodos de estudio y diagnóstico y de tratamiento, dividido este último en fases de tratamiento, en clasificación y de tratamiento preliberacional. El tratamiento se fundará en los resultados de los estudios de personalidad que se practiquen al reo, los que deberán ser actualizados periódicamente.”

Durante el periodo de estudio y diagnóstico, se realizará el estudio integral de la personalidad del interno desde los puntos de vista médico, psicológico, social pedagógico y ocupacional.

En otras palabras, en la primera fase quedará aislado en un cierto sentido el detenido y se analizará a fondo su personalidad. Esto permite formu-

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lar una diagnosis y un pronóstico y de establecer el tratamiento a seguir, para podérselo aplicar al sujeto, teniendo en cuenta todos sus aspectos: psiquiátricos, religiosos, laborales, etcétera.

Después de haber desarrollado este examen, se inicia el periodo dinámico de la reclusión y durante su desarrollo se observará continuamente al detenido (etapa de seguimiento), y con base en estas observaciones se podrán determinar las nuevas formas de tratamiento: en clasificación y en preliberación.

La clasificación de los detenidos constituye la mejor forma para lograr la individualización del tratamiento y tendrá como fin, entre otros, el de erradicar la promiscuidad, tan común en la mayoría de nuestras cárceles.

Asimismo, nuestra Constitución Política alude con relación a la clasificación, en su artículo 18, un criterio de clasificación jurídica de los detenidos, al indicar lo siguiente: “Sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados...”

Esta separación existente entre procesados y condenados resulta tan acertada, habida cuenta que a favor de los primeros existe la presunción de inocencia y de inculpabilidad, toda vez que no existe una condena definitiva en su contra, a diferencia de los condenados, en cuya situación existe una condena definitiva, que resultaría contrario a los fines del tratamiento tener en una misma celda a un presunto responsable de un delito, con un delincuente reincidente, habitual o profesional.

Posteriormente, conforme a las reformas en 1965 al artículo 18 constitucional, se introdujo una ulterior clasificación de tipo criminológica, en donde deberían quedar completamente separados los hombres de las mujeres, así como los adultos de los menores.

El citado artículo constitucional en su segundo párrafo, parte final, empieza citando lo siguiente: “Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto...”

De igual forma y siguiendo esta clasificación de tipo criminológica, el párrafo cuarto del mismo artículo, a la letra indica: “La Federación y los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Porrúa, México, 2007, p.22.

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leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, sólo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social.”

Con estas reformas nuevamente nuestra república mexicana vuelve a ponerse a la vanguardia en cuanto al sistema de ejecución de penas, pues se acoge el criterio constitucional de que la imputabilidad de una conducta tipificada como delito sólo es aplicable a partir de los dieciocho años cumplidos, donde todos aquellos menores de esa edad, tendrán garantizado el debido proceso de ley y todo el conjunto de derechos fundamentales inherentes a la persona humana y a los que específicamente les corresponden por su condición de personas en desarrollo. “Con ello se abordan los modelos garantistas que exigen la comunidad internacional y la sociedad mexicana en materia de derechos humanos de los menores.”

A ese respecto, también la Ley de Normas Mínimas nos sigue dando lineamientos referentes a la clasificación de los reos, tomando en cuenta su peligrosidad social; así el segundo párrafo del artículo 6 establece lo siguiente: “Para la mejor individualización del tratamiento y tomando en cuenta las condiciones de cada medio y las posibilidades presupuestales, se clasificará a los reos en instituciones especializadas, entre las que podrán figurar establecimientos de seguridad máxima, media, mínima, colonias y campamentos penales, hospitales psiquiátricos y para infecciosos e instituciones abiertas.”

Una vez concluida esta fase del tratamiento, o sea, la aplicación de las medidas que se hayan considerado más adecuadas para su readaptación, se continuará con la última etapa: el tratamiento preliberacional.

El propósito de estos beneficios consiste en el de disminuir las señas personales sobresalientes del encarcelamiento y de crear una solución de continuidad, proyectada hacia la vida libre.

En dicho periodo preliberacional, la cárcel pierde su importancia que por definición significa aislamiento, y comienza a adquirir preponderancia la vida libre. Es en este periodo de tratamiento donde entran en juego Código de Justicia para Adolescentes del Estado Libre y Soberano de Puebla, “Exposición de motivos”, Porrúa, México, 2006, p. 2.

Raúl Carrancá y Rivas, Derecho penitenciario, Porrúa, México, 1981, p. 521.

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ciertos beneficios y medidas jurídico-administrativas, señaladas por el artículo 8 de la Ley de Normas Mínimas, el cual enuncia que el tratamiento preliberacional podrá comprender: “Información y orientación especial, discusión con el detenido y con sus familiares sobre aspectos personales y prácticos de su futura vida en libertad. [...] Métodos colectivos. [...] Concesión de mayor libertad al interior del Reclusorio. [...] Transferimientos a un establecimiento abierto. [...] Permiso de salida de fin de semana o diaria con reclusión nocturna o bien salida en días hábiles con reclusión de fin de semana.”

La concesión gradual de estos beneficios se hace cuando el detenido ha compurgado parte de la condena, o sea, ha cumplido con el tratamiento jurídico-criminológico dentro del instituto carcelario y está próximo a obtener su libertad.

De antemano sabemos que en esta etapa se producen procesos psicológicos en el individuo, y que el egreso abrupto de la institución penitenciaria puede producirle traumas, estados de shock e inclusive síndromes de desrealización, llevándolo inevitablemente a cometer nuevos delitos a fin de volver a su antiguo hábitat: la cárcel.

De ahí que a la manera de una convalecencia se ha pensado en estos beneficios preliberacionales, como preparación a la libertad, en virtud de acercarse en poco tiempo.

De esta manera, la fracción i del ya citado artículo 8 de la Ley de Normas Mínimas, señala la importancia de la participación de los familiares y amigos del detenido en la futura reintegración a su medio social.

Es decir, los familiares y amigos constituyen el marco fundamental del retorno y su comprensión y apoyo resultan por lo mismo indispensables, pues en la mayoría de los casos el detenido ha sido causa de disgustos, vergüenza y discusiones desagradables por parte de los suyos y por ello las relaciones familiares se encuentran rotas. No basta entonces, la sola personal preparación del detenido hacia su salida del establecimiento, sino la aceptación cordial, segura y desinteresada por parte de su familia y de sus amigos.

De esta manera se está uniendo al cuerpo destrozado anteriormente.

Entonces, este entendimiento entre la familia y el detenido, no debe reposar en la emoción natural del momento, sino en la sólida preparación psicológica brindada a la familia para hacerle entender la situación personal de su detenido y acogerlo, sin parecer por ello la última oportunidad que se le desea otorgar.

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Asimismo, el detenido deberá aceptar la conducta familiar, en especial la de su cónyuge que durante el tiempo de su detención llevó sobre sus espaldas todo el peso del hogar, y por lo mismo la separación ha engendrado nuevas costumbres, actitudes, un concepto diferente de ver las cosas, a la cual el sujeto se debe atener.

Por último, la orientación especial brindada a todo exdetenido, debe de referirse a la conveniencia de no retornar al medio social en donde cometió el delito, porque la víctima o víctimas que en ocasiones pueden encontrarse en colonias o vecindades enteras, no verían con agrado la presencia de quien anteriormente les causó algún daño.

Con respecto a los métodos colectivos previstos en la fracción iii del artículo 8 de la Ley de Normas Mínimas, constituyen otro paso adelante en la puesta en libertad de los detenidos. En efecto, no basta de ninguna manera mantener al individuo entre patios y dormitorios, talleres o la escuela, o cualquier otro lugar, que en poco o en nada tienen semejanza con el mundo real, con la sociedad libre, a la que han pertenecido por muchos años.

De ahí que los métodos colectivos a través de salidas periódicas a la comunidad tengan por objeto ilustrar a los detenidos acerca de la organización social, cultural y laboral, a la que todo ser humano pertenece. Este será un contacto firme con la realidad actual donde convivimos y una puesta al día con los cambios que la ciudad va sufriendo paulatinamente, de manera que después de 5, 10, 15, 20 años de encontrase privado de su libertad, el interno no se encuentre al momento de ser agraciado con este beneficio, en un mundo irreal, desconocido, y en el que pueda perderse tanto material como emotivamente.

Por otra parte, los detenidos en su mayoría pobres y con una escasa cultura, sólo han conocido una parte de ella, acaso la más insalubre y desprovista de todo medio educativo.

Es decir, como han pasado varios años en reclusión, lógico es que no han tenido la oportunidad, la invitación e información para asistir a los teatros, a conciertos musicales, a los museos, al cine, etc. Las salidas de los detenidos en grupos tienden a exterminar la imagen negativa que de los centros de reclusión, el público siempre ha guardado en mayores o menores proporciones.

El beneficio previsto por la fracción iii del comentado artículo 8 de la Ley de Normas Mínimas, implica la concesión al detenido de una mayor libertad dentro del establecimiento. Sabemos que el primer día de reclusión

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para el detenido suele ser el derrumbe del universo, la pérdida total de su libertad cifrada en la esperanza de salvar su vida, el aniquilamiento de todo esfuerzo; y, por lo mismo es lógico que resienta un desajuste emocional, capaz de transformar su inteligencia en un espantoso estado depresivo —conocido con el nombre de “carcelazo”— ocasionando con ello inclusive modificar el ritmo biológico de su existencia.

Si a este panorama nada halagador, agregamos, por desgracia, una continua limitación en todos los órdenes a la que el recluido debe obedecer y sujetarse, no tiene nada más en su mente, sino la obsesión de poder ver el amanecer del día, en salir nuevamente libre.

Dentro de un marco puramente penológico, la fase preliberacional puede y debe surtir efectos desde el mismo centro penitenciario, concediendo al candidato a obtener la preliberación un mayor número de facilidades, accesos, beneficios, es decir, confiar en su tránsito por la institución, considerándolo no como un detenido más, sino más bien un próximo ciudadano preparándose para ingresar a la sociedad.

La finalidad de esta concesión de mayor libertad dentro del establecimiento, es la de hacer madurar las condiciones más simples, a fin que el detenido no se perturbe con el aire de la libertad y la absorba en pequeñas dosis.

Este desplazamiento del detenido por toda la institución y aún fuera de ella cuando sea autorizado, le dará más confianza y seguridad en sí mismo.

Respecto al traslado a una institución abierta, como instituye la fracción iv del multicitado artículo 8 de la Ley de Normas Mínimas, constituye el punto final de la preliberación y al mismo tiempo, el punto de partida de las medidas alternativas a la detención, iniciándose ésta con la semilibertad. En aquélla, el detenido goza de una libertad absoluta, no hay rejas ni muros que impidan su fuga y el régimen de gobierno de esta institución, está basado en la autodisciplina y el autogobierno; en otras palabras, la institución abierta, reposa sobre dos aspectos: uno, objetivo o sustancial, consistiendo en la total ausencia de dispositivos materiales o físicos contra la evasión; y el otro de tipo subjetivo, que viene a ser la confianza en el detenido, en que el tratamiento aplicado dará sus frutos.

Pero, aun así, con todos estos magníficos adelantos legislativos, podemos asegurar que la institución penitenciaria se encuentra hundida en una profunda crisis de credibilidad y de legitimidad.

Es decir, el penitenciarismo, ejercicio programático del poder estatal y medida del derecho penal vigente aplicado entre los muros de las prisiones, ha sido objeto de severas críticas provenientes de distintos sectores

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sociales: instancias partidistas, gubernamentales, organismos religiosos y de defensa de derechos humanos.

A mayor abundamiento, a causa de sus actuales condiciones operativas, las cárceles mexicanas son instituciones generadoras de odio hacia las autoridades, de rencores, y representan en sentido estricto un factor altamente criminógeno. Y si profundizamos más, es la cárcel una institución anormal, pues con este calificativo se describe lo que se observa al llegar a una prisión: un medio artificial, donde deambulan extraños individuos con un semblante hostil, poco agradable, miradas que bien pueden ser de envidia, desconfianza, ironía o rencor… perdidos van de aquí hacia allá, cual autómatas ejecutores de una rutina aplastante, en pocas palabras, sujetos que al sucumbir a la monotonía hacen de sus modus vivendi una trágica e interminable agonía que los atormenta con el peso del remordimiento y la frustración.

Las condiciones de los penales mexicanos están por debajo de los niveles mínimamente aceptables de dignidad humana. En prácticamente todos los penales visitados del estado de Puebla, los internos están recluidos en dormitorios sucios, insalubres y sobrepoblados.

Estas causas se deben entre muchas otras a que nuestro sistema penitenciario se encuentra determinado por factores exógenos que delimitan sus características esenciales. En primer lugar, una maquinaria de procuración de justicia que en nombre del Estado y autoproclamándose la “representación social” o bajo la burlesca denominación de “Institución de Buena Fe”, “ha concentrado un poder discrecional ejerciéndolo violentamente contra cualquier ciudadano a quien puede secuestrar, en virtud de que jamás presenta la respectiva orden de aprehensión dictada por los jueces, incomunicar durante días, intimidar a familiares, y sobre todo, torturar para obligarlo a declararse culpable de la comisión de un delito”.10 Así es como, por medio de este mecanismo, miles de ciudadanos han ido a parar a las cárceles acusados injustamente.

En segundo lugar, en México prevalece la perversa tradición de castigar antes de comprobar la responsabilidad penal del inculpado. Esto es, primero se encarcela al individuo remitiéndolo a un reclusorio, en donde deberá demostrar su inocencia al juzgador, y sólo después logrará obtener su libertad. Ante esto, bien se puede decir que el principio de inocencia de todo procesado se encuentra de cabeza, pues se abusa indiscriminadamente de la prisión preventiva.

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Alejandro H. Bringas, et al., Op. cit., p. 20.

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Por lo tanto, el principio de inocencia quedaría totalmente olvidado y tendría que venir a ser sustituido por el siguiente: En México todo interno es culpable mientras no demuestre su inocencia... por eso se encuentra preso.

No basta elaborar reglamentos para detener la marea de la corrupción y la violencia institucionalizada, el tráfico de influencias, los privilegios, la drogadicción, las extorsiones, que conducen a las condiciones de vida degradante de la mayoría, impidiendo preparar al recluso para volver a la sociedad sin ánimo ni necesidad de delinquir.

En la violación sistemática del derecho penitenciario se encuentra la explicación exacta sobre el fracaso estrepitoso de la doctrina de la readaptación social del interno. Pero dicho fenómeno no es novedoso, tal y como lo afirma Michel Foucault, explicándolo de esta manera: “La prisión fabrica también delincuentes al imponer a los detenidos coacciones violentas; está destinada a aplicar las leyes y a enseñar a respetarlas; ahora bien, todo su funcionamiento se desarrolla sobre el modo de abuso de poder. La arbitrariedad que un preso experimenta es una de las causas que más pueden hacer indomable su carácter. Cuando se ve así expuesto a sufrimientos que la ley no ha ordenado ni aun previsto, cae en un estado de cólera contra todo lo que le rodea; no ve sino verdugos en todos los agentes de la autoridad, y por lo mismo no cree haber sido culpable y acusa a la propia justicia.”11 Es una institución depositada generalmente en manos de militares y judiciales, aporreadores e ignorantes en materia penitenciaria, y que por lo mismo no les interesa en nada lograr cumplir los objetivos de la pena restrictiva de la libertad: la readaptación social.

Además, esta institución penitenciaria, tal como opera actualmente, es costosísima, no sólo por el gasto que los contribuyentes sufragan, sino por los crecientes costos sociales que debe pagar, pues en las prisiones se profesionaliza la delincuencia en distintas actividades ilegales y al alcanzar la libertad ejerce su acción perniciosa en contra de la propia comunidad.

En otras palabras, la sociedad mexicana ha pagado elevadísimos costos a través de sus impuestos, y la cárcel no ha servido para readaptar al infractor de la ley penal, sino todo lo contrario, ha contribuido decisivamente para su profesionalización, por lo tanto, nos encontramos frente a una institución que ha fracasado.

En nuestras prisiones mexicanas los presos conviven todos los días en 11

Michel Foucault, Vigilar y castigar, Siglo

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xxi,

México, 1983, p. 271.

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los mismos espacios, sobre todo en las estancias, donde se desnudan, se bañan y en general están rodeados de una atmósfera en donde no existe la privacía. En los dormitorios predomina la sobrepoblación, obligándo a que los presos duerman juntos estrechamente, provocando que aflore el instinto sexual y alguno trate de poseer al compañero, situación que desemboca la mayoría de las ocasiones en sangrientas batallas.

Con relación a la problemática sexual de los internos, se ha combatido por medio de la visita conyugal que, dicho sea de paso, es un innegable logro del penitenciarismo mexicano. Cabe destacar que en muchos países no está autorizada y en algunos que la tienen, como España, se reduce a una sola vez al mes durante unas cuantas horas. En México la visita íntima existe desde 1924, en el Distrito Federal.

De esta forma la orientación de readaptación social que la Constitución quiere darle a la pena, debe entenderse como la finalidad hacia la que debe dirigirse la ejecución de la pena privativa de libertad. Ante esa situación, la ejecución o cumplimiento de las penas privativas de libertad deben ir acompañadas por toda clase de actividades en vías de ayudar al recluso en el desarrollo de su personalidad y su dignidad, manteniendo por separado el hecho de la readaptación, pues ésta no se logra sólo con la aplicación de la pena.

En sí, en México la cárcel sólo ha tenido un valor asegurativo en cuanto a la guarda del reo, pues no se realizan estudios de la personalidad del delincuente, ni mucho menos existe trabajo y educación dentro de los penales, representando todo ello un aspecto tan desolador, y sólo ve la sociedad a la prisión como su mejor defensa para combatir la criminalidad, y por lo mismo le basta con que el criminal permanezca encerrado entre gruesos muros y barrotes de acero.

La existencia de las deficiencias humanas, técnicas y presupuestarias constituye un obstáculo más en la aplicación del tratamiento penitenciario, impidiendo con ello la rehabilitación es decir, no hay selección técnica del personal en todos los niveles, ni especialidades, se carece de una formación académica y en sí adolecemos de una carrera penitenciaria.

En consecuencia, el tratamiento del delincuente apenas si llega a su objetivo en última instancia: la resocialización. En contra de los objetivos de readaptación, se agrava aún más el problema de la delincuencia, al ver al liberado regresar al reclusorio, en la mayoría de los casos, en busca de un techo y abrigo, tal fenómeno dista mucho de probar la excelencia de la prisión, antes bien es demostrativo de su fracaso.

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El presidente del Tribunal Superior de Justicia del estado de Puebla vierte su opinión sobre sobre delito y derecho penal respecto a los problemas criminógenos

Entrevista con Guillermo Pacheco Pulido —Las estadísticas señalan a México como uno de los países con alto índice delictivo en el mundo, encontrándose entre los primeros en algunas tipologías, como el secuestro o el narcotráfico. ¿Qué opina usted de esta situación?

—En cuanto a la primera pregunta, estimo que debemos ser muy cautelosos por lo que hace a las estadísticas, en especial por la metodología con la que se dice se realiza en diversos estudios. En lo personal no creo que México sea uno de los países en el mundo que tenga un alto índice de delincuencia. Por principio debemos partir que tenemos 105 millones de habitantes, que somos un país donde efectivamente existe miseria y pobreza, pero también somos un país en donde más del 50% del ingreso público está destinado a la educación. Por razones de las regiones, una de las causas de la delincuencia es el alcoholismo que hace aumentar el delito de lesiones.

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En el Estado de Puebla el índice delictivo puede considerarse bajo o cuando menos sin ninguna consideración de aumento. El secuestro es un delito que partió hace unos ocho años de un promedio de quince al año y ha descendido a un promedio de dos a tres delitos de secuestro por año y esto en las comunidades pobres, en donde las cantidades que se solicitaban eran menores a 50 mil pesos.

A través de los medios se ha visto la presencia del narcomenudeo, que está siendo combatido con eficacia por las procuradurías local y federal. Sí debe ponerse permanente atención en nuestro estado para que no aumente el índice delictivo. En nuestro país existe hoy, en algunos estados, un aumento de la delincuencia, pero el gobierno federal está actuando. Desde luego, no es aceptable el resultado estadístico al que me referí al principio.

diÁlogos

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—¿Cómo se manifiesta esta problemática concretamente en el estado de Puebla?

—En cuanto a esto, y haciendo comparaciones con otras partes del mundo y de nuestro país, Puebla afortunadamente no tiene incidencia delictiva que pudiésemos considerar grave. No quiere decir que estemos conformes, o estemos pasivos. Por principio los diputados al Congreso del Estado han expedido ya una serie de leyes atendiendo a

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nuestra propia problemática, y sí debe hacerse un llamado diario a la ciudadanía para que participe en la tarea de respeto a la legalidad. Por naturaleza no es un problema sólo del Estado, de sus autoridades, sino de la propia ciudadanía. La mayoría de los delitos manifiestan conductas particulares ajenas a la propia autoridad.

—El derecho penal ha presentado en su devenir dos respuestas a los problemas criminógenos: la de mayor represión punitiva, llegando incluso a aplicación de la pena de muerte o a la máxima de privación de la libertad; a la de apostar por la búsqueda de alternativas a la prisión en el convencimiento de que estas vías no han resuelto el problema de la criminalidad. ¿Qué opina usted y cómo ve estas variantes en el modelo penal mexicano?

—Es cierto lo que usted señala en cuanto a que el derecho penal ha presentado en su devenir dos respuestas a los problemas criminógenos: uno, el de aumento de las penas; y otro, la búsqueda de alternativas como las que contiene su pregunta. Yo creo y estoy convencido de que no es el aumento a las penas la solución para combatir la delincuencia, pero sí creo que el aumento de la penalidad en ciertos aspectos tenga un efecto psicológico para evitar mayor delincuencia.

Lo principal para evitarla radica

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en fenómenos de cultura, es decir, la ética, o la moral, o la legalidad, como se les quiera ver, se deben inculcar en el hogar, en las escuelas, en las universidades, en las iglesias, en los partidos políticos, en todo conglomerado social. Es decir: debemos inculcar el respeto al derecho a los demás, pues no es materia del derecho penal atender al tipo de cultura preventiva o querer involucrar lo represivo con lo preventivo, pues nunca se combatiría así a la delincuencia. Mucho se habla y se dice al respecto, sin embargo, la única forma de combatir la presencia del delito será a través de lo preventivo, y lo preventivo se llama educación.

No obstante, en nuestro país no solamente abarcaríamos este mecanismo sino también tendría que ir paralelo a ello, el apoyar a resolver los problemas de la miseria a través de impulsar los derechos sociales de nuestro país. Yo creo que el sistema penal mexicano debe alejarse de teorías mucho muy técnicas y acercarse más a una realidad a la mexicana, es decir, simplificar procedimientos, mecanismos, hacerlos más prácticos y más claros.

—Por otra parte y adentrándonos en otro tema, hemos conocido del éxito de su obra Mediación, cultura de la paz, por lo cual le felicitamos. ¿Cómo cree usted que impactan sus opiniones en el modelo procesal mexicano en materia penal?

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—Por lo que hace a la mediación, desde luego que constituye uno de los magníficos medios alternativos de administración de justicia y que sin falsa modestia ha dado buenos resultados por la participación y comprensión del foro poblano, tanto en materia civil como en materia penal.

—En muchas ocasiones se escuchan voces desde el ejercicio de la profesión que señalan que en el tránsito por las escuelas de derecho no se preparan adecuadamente a los futuros egresados para las problemáticas que luego se van a encontrar en el ejercicio, sobre todo en el derecho penal. ¿Qué puede usted recomendar a la academia en este sentido?

—Yo creo que no es un problema de las escuelas de derecho la preparación de los futuros abogados, yo creo que en todos los tiempos las universidades nos enseñan los diversos caminos que se tienen en el campo del derecho y realmente cuando uno egresa de una escuela empieza la realidad del ejercicio profesional y requiere también en todos los tiempos y en todas las épocas seguir estudiando. El que considere que está preparado para el ejercicio profesional sólo por haber obtenido un título, nunca obtendrá buenos resultados. El derecho está en pleno movimiento y más aún en esta época de la globalización que nos lleva a cambios vertiginosos;

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otro elemento es el de la vocación, si careces de ella en la actividad a que te dedicas indiscutiblemente que no obtendrás buenos resultados. Como te señalo, la de leyes, es una carrera de inacabable y permanente estudio.

“El abogado que se dedique con exclusividad al derecho penal debe también conservar su vocación, más aún ahora en que se van a implantar los juicios orales, en donde por la globalización misma debe tenerse conocimiento del derecho penal internacional, del funcionamiento de los organismos penales internacionales. No debemos olvidar que somos un país en desarrollo, como consecuencia un país con grandes necesidades; que existe la idea también de regirnos por un Código Penal único en la República y que en general se tiene que llegar a una especialización; como se nota, son muchos los factores que se dan en el mundo del derecho, que es una ciencia que abarca todos los temas que se dan en la sociedad y como consecuencia requieren de todo nuestro tiempo y de toda nuestra capacidad para desarrollarnos profesionalmente.”

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La Constitución mexicana y su actualidad Carlos Villabella Armengol Lucio Ramírez En enero de este año la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos cumplió noventa años de existencia, acontecimiento que tuvo repercusión en algunos ámbitos académicos pero que en el criterio de nuestra redacción en general cursó de manera bastante intrascendente para la opinión pública. En virtud de eso se consideró que era importante dedicar un espacio de esta edición a tal cuestión, lo que se concibió dentro de la esta sección, en virtud de las opiniones encontradas que pudieran verter los especialistas consultados Se pidió al Dr. Carlos Villabella Armengol y al Mtro. Lucio Ramírez que hablaran sobre dos cuestiones: 1) La Constitución Mexicana a la luz de sus noventa años, y 2) Esta Constitución ¿es suficiente o insuficiente para el México actual? El Dr. Villabella Armengol es especialista en derecho constitucional y ciencias políticas por el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid y director del Programa de Doctorado en Derecho del Instituto de Ciencias Jurídicas. Ésta es su opinión: —Yo creo que la Constitución Mexicana de 1917 tiene ya un lugar con-

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sagrado en la historia del derecho constitucional, independientemente de lo que significó para México como resultado de un proceso revolucionario, haber introducido elementos del constitucionalismo social y concebido un procedimiento para la protección de ciertos derechos, como lo fue el juicio de amparo. Fueron cuestiones que la hicieron imperecedera, ya que se adelantó a características de lo que luego generalizó el derecho constitucional de la segunda posguerra.

“Cuando se aborda esto generalmente la literatura especializada menciona a la Constitución de la República de Weimar de 1919, obviando al documento mexicano.

Recuerdo que en una ocasión, hace algunos años escuchaba en Madrid una disertación sobre constitucionalismo social de un afamado catedrático de la Universidad de Oviedo, por demás amigo personal, y llegado a este aspecto ponderó a la Constitución alemana citada pero no mencionó al texto mexicano. Luego, en el debate, cuando le mencioné tal olvido confesó que no la había leído detenidamente y por eso no la había comentado. Creo que esto es parte del enfoque europeista del mundo en donde se comparte la noción de que fueron realmente la cuna de la civilización y en ese sentido el crisol del derecho.

Si bien reconocía enfáticamente el papel de la Constitución Mexicana para el derecho constitucional, ahora

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también lo hago pero diciendo que la misma está rebasada por el tiempo y por las problemáticas sociopolíticas y económicas que acosan al México de hoy. Estoy consciente que esta afirmación puede resultar muy debatible y que me expongo a la crítica por ella, sobre todo cuando numerosos estudiosos nacionales admiten que la Constitución ha ido acogiendo acompasadamente los cambios que se han producido a través de sus varias centenas de reformas.

Es cierto que para una Constitución no hay un término de vida preconcebida, ni la calidad de ésta se mide por su duración, pero también es verdad que la realidad constitucional marca cuándo el documento se ha formalizado y es necesario proceder a una reforma o en su caso a la redacción de un nuevo texto, so pena de que las mutaciones (como el proceso de ajuste práctico que siempre tiene cualquier Constitución) sean más intensas que la actualización que tenga ésta por vía de la interpretación o de la reforma formal y sobrevenga una anomia constitucional.

Hay en el mundo constituciones de larga vida, como es el caso de la belga de 1831, la de los Países Bajos de 1814, la de Luxemburgo de 1868 y por supuesto la de Estados Unidos de 1781, pero ninguno de esos países está en Latinoamérica, en donde la realidad social ha sido y es muy convulsa y el ejercicio del poder político muy frágil. De esta

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realidad no ha escapado México a pesar de que si comparamos su historia desde 1917 hasta la actualidad es cierto que puede exhibir mayores cuotas de estabilidad.

Digo que el texto mexicano está rebasado por el tiempo y las problemáticas porque sus preceptos no sólo no reflejan las nuevas cuestiones que hoy enfrenta el derecho constitucional moderno y que han dado lugar a lo que algunos teóricos han denominado como neoconstitucionalismo (postura que en esencia cuestiona el papel supremo de la Constitución ante la imposibilidad de brindarle solución expedita y unívoca a un grupo de problemáticas y justifica la necesidad de enfocar la Constitución como un sistema abierto, de mínimos, o como un esqueleto de preceptos dúctiles), sino porque además y fundamentalmente, en su letra tampoco encuentran amparo diferentes situaciones del México de hoy. Por sólo mencionar algunas, diría que la ratio de derechos necesita una actualización de sus figuras, que es importante diseñar un sistema de protección más integral a los derechos, que es válido replantear el mecanismo de control constitucionalista existente, o que el presidencialismo mexicano llegó a su límite tal y como está concebido en la Constitución y urge enfrentar una profunda reforma del Estado.

El Mtro. Lucio Ramírez es profesor de derecho constitucional de la

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Benemérita Universidad Autónoma de Puebla y autor del libro Derecho constitucional mexicano. Sus respuestas las reproducimos a continuación: —La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 fue la primera de corte social a nivel mundial, por preocuparse en proteger a las clases económicamente más vulnerables de la sociedad. Y a noventa años de su vigencia es necesario hacer diversas reflexiones: La Constitución por ser una norma jurídica superior a otras leyes, fue creada para regular a los mexicanos y organizar al Estado posrevolucionario. Con el transcurso de su vigencia y por la propia evolución de la sociedad se ha ido transformando, es así que podemos cuestionar si las diversas reformas, adiciones y derogaciones de que ha sido objeto han respondido a las necesidades de los gobernados o sólo se han utilizado para legitimar al grupo o partido político en el poder.

Ante el dominio de setenta años del Partido Revolucionario Institucional (pri), el cual se vio interrumpido en el año 2000, podemos señalar que en muchas ocasiones la Constitución sirvió de instrumento para que dicho partido permaneciera en el poder y paulatinamente fue perdiendo su carácter social, creándose en monopolio político.

No obstante, los mexicanos pregonamos el carácter social de nues-

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tra Constitución, recordando que fue anterior a la de Rusia de octubre de 1918 y la de Weimar, Alemania, de 1919, y ahí nos hemos quedado en la historia recordando desde los libros de primaria los artículos 3º, 27 y 123, que se refieren respectivamente a la educación, al sector campesino y a los obreros.

Actualmente, en el 2007, ¿cómo está la Constitución en relación con la sociedad mexicana y en el contexto mundial?

Pues bien, considero que a) la Constitución Mexicana teóricamente es rígida pero materialmente flexible, es decir, que formalmente sus adiciones, reformas y derogaciones son difíciles, complicadas porque requieren de un procedimiento y órgano específico para realizarse (artículo 135), pero en la práctica han sido relativamente fáciles por los factores de índole político, es decir que el Congreso de la Unión y las legislaturas de los estados al haber estado dominados por gente del Partido Revolucionario Institucional por más de setenta años, no tuvieron problema alguno para que a través de su máximo líder (el presidente de la República), cambiara a capricho el texto constitucional, consolidando incluso el mal llamado “presidencialismo mexicano”, razón por la cual es necesario establecer reglas más eficaces para hacer cambios al texto constitucional y así evitar manipulaciones partidistas independientemente del

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partido político que sea titular en el poder.

Asimismo, considero que b) Ante el escenario político de 19171977, se notaba muy desgastado el partido político en el poder (pri) y empezaron reformas en la legislación electoral que reconocían por un lado la necesidad de escuchar y dar representación a las minorías en el órgano político mexicano (Congreso); y por el otro, la necesidad de una reestructura al interior del citado partido, lo que no sucedió, y que entre otros factores termina su dominio en el año 2000, dejando a un México pobre con mayor número de personas desprotegidas económicamente, falta de oportunidades educativas, de empleo, los sectores obrero y campesino en paupérrimas condiciones y la seguridad social muy precaria. Es aquí en donde se cuestiona el corte social de nuestra máxima norma jurídica.

Por otra parte, c) En el año 2000, al llegar a la silla presidencial una persona de un partido político distinto al tradicional, Vicente Fox Quesada (pan), en quien muchos mexicanos fincaron sus esperanzas de cambio, el final de su sexenio nos demostró que no es igual ser oposición que protagonista en las decisiones de nuestro país y por su misma procedencia social, no fueron prioridad las clases más vulnerables de este México, cometiendo el mismo error que sus antecesores políticos: adicionar o reformar a la Consti-

tución: por ejemplo, el artículo 2º sobre los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas, que no es más que romanticismo puro.

Los gobernantes mexicanos no han querido ver y escuchar que los problemas que tenemos los mexicanos no se arreglan sólo transformando a la Constitución o creando una serie de leyes o decretos; se requiere de otros elementos para cambiar a este México.

Finalmente, d) En el actual sexenio de Felipe Calderón, éste deberá analizar seriamente las condiciones de los sectores sociales más vulnerables que están indignados —con toda razón— y que se están agregando a otro partido político (prd) como opción y que de no tomar decisiones apropiadas va a redituar a su partido el voto de castigo en lo futuro, que como ejemplo lo tiene muy cercano: el pri. Por otro lado, el actual presidente deberá acoplarse ante el escenario internacional globalizador, el tema de la emigración, educación, etcétera, que influyen en rescatar el carácter social de nuestra Constitución Federal.

No obstante, ante este panorama nacional y las controversias políticas, es necesario que todos los mexicanos en nuestro respectivo espacio hagamos el esfuerzo de trabajar para que la Constitución recobre su carácter de origen y no colaboremos para que sea una norma jurídica que legitime al grupo o partido político en el poder.

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Eventos

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Un aspecto sensible del derecho civil Caridad Valdés Díaz Para los días 30 y 31 de agosto el Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla convoca a su segunda jornada científica, bajo el título Transexualidad, Homosexualidad y Problemas de Género en la Familia del siglo xxi. En función de esto se solicitó a la Dra. Caridad Valdés Díaz, catedrática en derecho civil y familiar, destacada investigadora en la temática y miembro de honor de la Asociación Española para el Derecho de Autor, que realizara algunas reflexiones sobre el ámbito familiar dentro del derecho civil, las problemáticas de esta disciplina en la actualidad y cómo se concebiría este próximo evento en el cual ella va impartir una conferencia magistral El derecho civil tiene como núcleo a la persona y, esencialmente a la persona natural, al ser humano jurídicamente considerado, que constituye el sujeto por excelencia de las relaciones jurídicas que en esta sede se establecen. Lamentablemente, el derecho civil de la codificación decimonónica privilegió absolutamente el aspecto patrimonial de esta sensible área jurídica y dejó en un segundo plano los contenidos personales que tipifican esencialmente su quehacer.

No cabe duda, en nuestros días, de que el tratamiento de los dere-

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chos inherentes a la personalidad, el contenido moral de la propiedad intelectual, el matrimonio, la filiación, los derechos y deberes personales derivados de la relación jurídica conyugal, por sólo citar algunos ejemplos, constituyen aspectos de gran trascendencia y desencadenan importantes debates en la palestra jurídica contemporánea, tanto como pudieran propiciarlo los derechos de crédito, sus garantías, las formas de adquirir y transmitir la propiedad, tanto inter vivos como mortis causa, que fueron los indudables protagonistas del periodo anterior.

Si bien no son unánimes en doctrina los criterios que identifican al derecho de familia como parte integrante del derecho civil y múltiples voces han defendido su independencia y autonomía, tomando en cuenta su especial naturaleza que vincula la autonomía privada y la parte más sensible del ámbito personal de cada individuo, con el interés público del Estado de fomentar un modelo determinado de familia que responda a los valores que priman en cada época histórica, lo cierto es que las principales instituciones familiares se interrelacionan con las categorías de la más pura y arraigada civilística y en la mayoría de los ordenamientos jurídicos las regulaciones en torno a la familia se encuentran en el Código Civil.

Aun en aquellos casos en que existe una norma independiente

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para este particular como código de familia, el sustrato teórico y el aparato conceptual que se utiliza, parte de la teoría y la normativa civil, adaptándolo a las particulares exigencias de la familia, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también desde el punto de vista político y social.

En cualquier caso, los cambios que se producen en los modelos familiares tradicionales, los problemas que trae aparejado el desarrollo científico-tecnológico en el ámbito ético, sus repercusiones en las normas jurídicas encargadas de regular las relaciones que se establecen, llaopinión man a la reflexión y al debate para lograr aunar voluntades en la consecución del objetivo común que debe mover a la humanidad hacia una sociedad civilizada, de intercambio, tolerancia y aceptación.

Con el propósito de aportar a este proceso reflexivo acerca de la familia y las modificaciones que se producen en torno a ella, el Instituto de Ciencias de Puebla convoca a la jornada científica sobre Transexualidad, Homosexualidad y Problemas de Género en la Familia del siglo xxi, que reunirá a juristas y otros profesionales a fin de debatir acerca de temas tan significativos como las parejas del mismo sexo, la legitimidad o ilegitimidad de sus uniones, la transexualidad y sus consecuencias en el ámbito civil y familiar, la filiación a partir de la aplicación de las técnicas de reproducción huma-

na asistida, la violencia doméstica, las familias monoparentales y las nuevas formas alternativas de solucionar los conflictos en esta sede, entre otras temáticas.

Hasta ahora se tiene confirmado que en el programa participarán profesionistas de diversas universidades del mundo como conferencistas principales, los que se reunirán durante dos días a discutir sobre los aspectos señalados y, sobre todo, la situación que presentan éstos en la actualidad social de México.

Los caminos de la coerción Aarón B. López Feldman El autor de este ensayo aborda el parentesco de la tortura y la prisión en el desarrollo de sus técnicas a través de los siglos Occidente…no está totalmente inscrito en los generosos principios de la Declaración de Derechos Humanos. Presenta también otras caras, encierra otras concepciones de las relaciones entre los seres humanos, otras concepciones del espacio, otros usos de la racionalidad y otras aplicaciones de la técnica.

Enzo Traverso, La violencia nazi. Una genealogía europea

Es bien sabido, y vitoreado, que el siglo xx fue testigo de una amplia variedad de innovaciones tecnológicas que transformaron radicalVolver al Índice >>

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opinión

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mente tanto el orden económico y social como el ejercicio de la vida cotidiana. Ha pasado casi desapercibido, sin embargo, que durante este siglo se desplegaron también una serie de innovaciones técnicas enfocadas en intervenir en los aspectos más íntimos de la conducta y la subjetividad humana. Nuestro presente debe lo que es no sólo al desarrollo de las tecnologías centradas en la producción de bienes y servicios, sino también al despliegue de aquello que Michel Foucault llamara las “tecnologías de poder”, enfocadas en el gobierno de la población y de los sujetos.

Dentro del amplio campo de acción de las tecnologías políticas, es posible destacar, por su vigencia, un área en particular: la reinvención de la tortura como medio de interrogación y su vinculación con las técnicas de la prisión. En la segunda mitad del siglo xx, la forma dominante de la tortura para obtener información dejó de estar basada en el cuerpo y la producción calculada del dolor, para enfocarse en el sujeto y las diversas formas de intervenir en su voluntad, su conducta y su resistencia. El giro de la tortura hacia el sujeto, ha sido visto como el resultado directo de más de cinco décadas de investigaciones psicológicas, impulsadas por la cia en el marco de la Guerra Fría, enfocadas en especializar las técnicas de interrogación. Sin negar lo anterior, considero que la rein-

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vención de la tortura forma parte de un proceso más añejo caracterizado por el despliegue, desde el siglo xix, de ciertas técnicas de coerción que actúan sobre los sujetos a través de un trabajo detallado sobre el tiempo y el espacio.

Con la abolición de la tortura judicial, forma milenaria de castigar y de obtener confesiones, y el establecimiento de la prisión moderna, las técnicas para producir dolor fueron sustituidas por técnicas para actuar sobre el sujeto; técnicas de coerción que se ejercen en un espacio propio, cerrado en sí mismo y alejado de la mirada pública. Más que el cuerpo doliente, el objeto de la acción carcelaria es el sujeto cognoscible y manipulable; se busca entonces que el ámbito de acción sobre el sujeto se dé a través del manejo de su espacio y de su tiempo. Con ello, el ejercicio de la coerción seguirá utilizando el cuerpo, sin duda alguna, pero buscando tener el menor contacto directo con él.

El espacio de la prisión no es únicamente el del encierro, ni su tiempo el de la simple monotonía.

La prisión sitúa a cada sujeto en un lugar propio; asigna a cada instante del día un lugar y una acción; regula los lapsos y los ámbitos de sueño, de vigilia, de actividad, de reposo, de reunión y de aislamiento; estipula las formas, lugares y ritmos en que debe pasarse de una ocupación a otra. En el marco de la prisión, el tiempo y el espacio son utiliza-

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dos como técnicas de coerción que permiten no sólo privar de la libertad, sino también vigilar, conocer e intervenir en los sujetos. Y será precisamente el uso del tiempo y del espacio como técnicas de coerción lo que sustentará la reinvención de la tortura. He aquí pues la paradoja: las bases de lo que será la nueva forma de la tortura en la segunda mitad del siglo xx y principios del xxi emergen con la abolición de la tortura judicial y el triunfo de la prisión en los siglos xviii y xix.

Después de más de un siglo de su prohibición, la tortura como medio de interrogación volvió a ser retomada con toda su fuerza como práctica de Estado. Pero, poco a poco, sus procedimientos dejaron de ser los de antaño y comenzaron a girar en torno a la tecnología de la coerción que da vida a la prisión.

Se desarrollaron así nuevas técnicas de tortura que buscan llegar al sujeto, manipular su voluntad y su conducta, pero teniendo el menor contacto físico con él y alejadas lo más posible de la producción directa de dolor. Una vez más, la razón para alejarse del cuerpo doliente no fue la benevolencia, sino más bien la incesante búsqueda de la eficacia. Los últimos dos milenos mostraron que la producción calculada de dolor era un medio ineficiente para producir información, por lo cual había llegado la hora de buscar nuevas formas que abrieran otros caminos posibles; los mecanismos

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de la prisión y los terrenos de la psicología se presentaron entonces como los ámbitos ideales para esta empresa. El tiempo y el espacio serán utilizados ahora para desorientar a los sujetos, nulificar su voluntad y su resistencia, y conducirlos a un estado en el que puedan proporcionar información fidedigna. Para ello, se creará en torno al sujeto una realidad completamente alejada de los patrones temporales, espaciales y sensoriales a los que estaba acostumbrado. Los límites de la nueva forma de la tortura se jugarán algunas veces en torno a la creación de un medio ambiente invariable, y en otras con base en la construcción permanente de lo discontinuo. Con la finalidad de privar al sujeto de todo estímulo sensorial, la luz, los sonidos y los olores serán eliminados o bien se mantendrán inmutables. A su vez, la alimentación, el sueño, las sesiones de interrogación y todas las actividades fundamentales serán llevadas a la irregularidad.

Las nuevas técnicas de la tortura ocuparon rápidamente un lugar central en las labores de inteligencia estadunidense, principalmente a partir de la guerra de Vietnam, y posteriormente se expandieron a lo largo del mundo, como parte del combate al comunismo y la “subversión”. Con el fin de la Guerra Fría, la aplicación de estas técnicas bajó un poco su intensidad, sin embargo volvieron a situarse en una posición

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privilegiada a inicios del siglo xxi.

Ciertas zonas del teatro de operaciones de la presente guerra global se han convertido en espacios de interrogación en los cuales las nuevas técnicas de la tortura no sólo se han aplicado sistemáticamente, sino que incluso han sido potenciadas. Parte fundamental de esta potenciación está vinculada con el despliegue, en años recientes, de las prisiones de “súper-máxima seguridad”, basadas en el aislamiento total y permanente de los internos, la eliminación de los canales de comunicación y del contacto físico, la monopolización de los estímulos sensoriales y la maximización del control y la vigilancia. Los elementos de esta nueva tecnología penitenciaria han sido rápidamente trasladados a las prácticas de la tortura del presente siglo, conduciendo incluso a la construcción, en Guantánamo, del primer centro de detención y extracción de información modelado plenamente en torno a sus lineamientos.

Constantemente se habla de los centros de detención e interrogación localizados en Afganistán, Guantánamo e Irak como simples prisiones militares cuya relación con las prisiones “regulares” es natural y evidente. Sin embargo, la naturaleza de esta relación se ha ido construyendo históricamente desde siglos atrás, y tras su aparente normalidad se desvela el despliegue de toda una tecnología de la coerción. No debemos ver en la reinvención de

la tortura una simple extrapolación de los mecanismos de la prisión. Si bien ambos campos se basan en la codificación del tiempo y del espacio como el medio fundamental de la coerción, sus objetivos son diferentes; no buscan producir los mismos efectos. El espacio y el tiempo de la prisión deben actuar como técnicas de vigilancia, de control, de castigo y de reforma, mientras que el espacio y el tiempo de la tortura deben actuar como técnicas de manipulación, de ruptura, de supresión.

La reinvención de la tortura no es un epifenómeno de la prisión, ni es tampoco su resultado directo e inevitable; más bien ambos comparten una matriz común, una y otro forman parte del despliegue de los procedimientos de coerción que, haciendo del espacio y del tiempo sus medios de ejercicio, buscan llegar al sujeto. Hasta el momento, los procedimientos que conforman la prisión han dado sustento a una buena parte de la nueva forma que ha tomado la tortura. Falta ver si, en los tiempos que están por venir, algunas de las técnicas dirigidas a manipular la conducta, quebrantar la resistencia y suprimir la voluntad empiezan a abrir nuevas vías en torno al castigo, la vigilancia y la reforma del sujeto. Habrá que estar atentos pues, no sólo a la forma en que la tortura se expande ante nosotros, sino también a las nuevas rutas que pueda abrir en los caminos de la coerción.

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En abril de 2006 la Universidad de las Américas creó la Cátedra Michel Maffesoli. Este texto es una de las conferencias que el autor de La tajada del diablo expuso en el marco de su instauración.

Reproducido de Posmodernidad, libro de reciente aparición de Michel Maffesoli, Universidad de las Américas Puebla, México, 2007.

Apuntes sobre la actualidad Michel Maffesoli Voy a compartirles mis líneas actuales de trabajo. Imparto un seminario de doctorado cuyo tema cambia cada dos años, el actual es sobre lo erótico-social. Retomé un tema que había tratado en un libro en 1982, La sombra de Dionisio, subtitulado Introducción a la sociología de la orgía. La orgía, en el sentido nietzscheano, no es lo relacionado con el orgasmo, sino más bien con la pasión. Lo que me interesaba en aquel entonces era cómo tomar en cuenta el estudio de la pasión colectiva.

Veinticinco años después, retomo el asunto de la pasión colectiva de una manera mucho más amplia, esta vez introduzco el ángulo de lo eróticosocial. Para ello me apoyo en la fundamentación teórica del sociólogo alemán Max Scheler, quien escribió sobre una serie de cuestiones relacionadas con ardo amoris: el orden

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del amor. Me interesa la idea de que hay un orden, una lógica interna en la vida social.

El amor, lo erótico, no solamente es externo, nebuloso, es algo que comparte una lógica. Intento ver cómo en lo que llaman posmodernidad hay una lógica amorosa: la importancia del sentimiento, la importancia de las pasiones compartidas. Lo digo por medio de ejemplos muy sencillos para ver cómo las formas de lo político son totalmente marginadas: en un partido de futbol hay una congregación, un agrupamiento, y hay, en ese caso, una forma de histeria colectiva que predomina sobre cualquier otra cosa.

Por ejemplo, cuando Francia ganó la copa del mundial de futbol, el mismo día hubo en Argelia una masacre de doscientas personas. Nadie habló de la masacre, el problema era esta histeria deportiva, para mí eso es lo erótico-social. Tomo este ejemplo, pero hay muchísimos más.

Podemos remontarnos a un análisis de Durkheim, en su libro Las formas elementales de la vida religiosa, que es para mí uno de los grandes clásicos de la sociología. Durkheim analiza una fiesta de tribus australianas y trabaja sobre este tema tomando en cuenta otros trabajos de etnólogos. El análisis es muy sencillo, las tribus están esparcidas en el territorio de su vida cotidiana, pero de vez en cuando, “misteriosamente” —la expresión de Durkheim es muy interesante— se congregan.

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En ese momento desarrollan uno de sus signos importantes: la “efervescencia”. Correlativamente a este concepto de efervescencia está el concepto de anomia. Muestra cómo durante estas agregaciones festivas se da la transgresión sexual, la violencia ritualizada y la ingestión de drogas o productos tóxicos, de todo lo que es anómico. Haciendo énfasis sobre el término “anomia”, el ansia transgresiva no es en contra de la ley, sino más allá de la ley. Muestra cómo durante estos momentos anómicos —la frase es muy fuerte— la comunidad fortalece el sentimiento que tiene de sí misma. Se constituye como comunidad a partir de la anomia. Puesto que la tensión no se puede dilatar por mucho tiempo, las tribus regresan a su propio territorio y a la vida cotidiana hasta que en un momento dado, misteriosamente, tienen el deseo de regresar a congregarse. Para mí este momento de efervescencia es una anomia ritualizada. La violencia es ritualizada, el sexo colectivo también es ritualizado, la droga es ritualizada.

Es lo que yo llamo una “homeopatización del mal”, una forma de vivir la cotidianidad. La efervescencia es como recargar una batería eléctrica. Vamos a vivir a partir de esta energía hasta que se necesite otra vez recargar y recrear esta energía. Ese ejemplo traduce muy bien para mí lo que es lo erótico-social en ciertos momentos, hay que encontrar elementos para pensar este

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binomio que, desde mi punto de vista, se seguirá desarrollando en nuestras sociedades posmodernas y en las generaciones jóvenes. Las generaciones de nuestros estudiantes se van a fundamentar cada vez más sobre estos valores anómicos. Es mejor reconocerlo para acompañar el proceso, ritualizarlo y así evitar que se vuelva dañino. Acompañar, más que negar, aceptarlo como algo que ya estaba ahí. Esta idea, que es casi una ley social, la voy a formular de la siguiente manera: lo anómico de hoy es lo canónico de mañana.

Cuando observamos la historia de la humanidad vemos siempre este proceso. Podemos ver que todos los autores anómicos del fin del siglo xix en literatura, pintura, música, en todos los terrenos, son ahora la referencia académica actual. Trabajo este tema, retorno veinticinco años de mi experiencia sobre esta pasión común e intento ver cómo hay una lógica en ello. Vuelvo a la idea de Michel Foucault de que hay una episteme. En ese sentido, entramos en una nueva episteme que, en la perspectiva de Foucault, es al mismo tiempo una manera de que se represente el mundo y de organizar el mundo con base en esta representación. Hay una idea lógica entre las formas de representación y, en el sentido sencillo de la palabra, las formas de organización: es la vigencia de la episteme, al contrario de la teoría pura. En cada uno de

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los dos casos se trata de un conocimiento, pero en el de la episteme se trata de un conocimiento práctico, un conocimiento que se encarna.

Cuando miramos la larga duración de la historia del pensamiento siempre hay una relación entre lo esotérico y lo exotérico, el sabio y la publicidad. Considero que ambos son necesarios, pero creo que se debe guardar una relación entre lo esotérico y lo exotérico. Con mayor precisión: lo exotérico solamente tiene sentido si se apoya y se arraiga sobre una investigación más seria, es decir, esotérica. El problema que veo en Europa y en Francia en particular, aunque no conozco suficientemente México, es que lo exotérico termina siendo suficiente para sí mismo y corta sus raíces con la investigación seria. Ahí sí hay un verdadero problema: los medios de comunicación sólo hablan de lo que entienden. Lo digo de una manera coloquial, con un refrán, “el burro que se rasca busca a otro burro”. De cierta manera hay una convivencia, un verdadero problema que crea un pensamiento desencarnado.

Me molesta un poco hablar de Durkheim porque en la Sorbona yo tengo la cátedra de Durkheim.

Cuando me nombraron fue una paradoja absoluta, bastante gente se dio cuenta porque mi formación, mi trasfondo era más bien de tendencia weberiana, pero trabajo bastante a Durkheim. Para la última edición de Las formas elementales de la vida

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religiosa redacté un prefacio. Hay que saber que Durkheim tenía como objetivo teórico “sociologizar” la filosofía cartesiana, y lo dice de manera explícita. Pensaba: lo que Descartes hizo en filosofía —pensar al sujeto racional, pensar al individuo crítico— yo lo voy a hacer pero desde un punto de vista sociológico; quiero demostrar cómo lo social solamente es la suma de individuos racionales; un poco como Descartes pensó el cogito ergo sum, yo voy a pensar a este sujeto que se asocia en forma contractual con otros sujetos. Desde este punto de vista, Durkheim representa el cumplimiento del pensamiento moderno y es, efectivamente, el fin de la modernidad desde una perspectiva que se fundamenta bien sobre esa idea de lo social.

Lo social, como ustedes saben, es una invención del siglo xix. ¿Qué es lo social? Cuando en Japón, a principios del siglo xx, se requirió traducir a los sociólogos, no había palabra para traducir “social”. Se requerían perífrasis. Insisto sobre este punto para dar a entender que eso es lo social, nominalmente.

Yo tengo muchos colegas mexicanos, pero desconozco cuál es el debate en México. En lo relacionado con el debate intelectual en Europa, nos quedamos en esta vieja idea de lo social elaborada al final del siglo xix y principios del xx. Tanto en la izquierda como en la derecha hay una especie de equivalencia

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para pensar el aspecto contractual de individuos racionales. Por eso digo que Durkheim es la punta de lanza del pensamiento moderno. En varios de sus libros desarrolla dos conceptos o expresiones: la idea de la solidaridad mecánica y la idea de la solidaridad orgánica, mostrando que las sociedades primitivas se fundamentan en la solidaridad mecánica y la sociedad moderna sobre la orgánica. Yo propuse invertir los términos guardando las palabras de Durkheim, demostrar que en el fondo la solidaridad orgánica caracterizaba a las sociedades primitivas y la mecánica a las modernas.

Mecánico, en el sentido sencillo de la palabra —lo podemos decir de una manera racionalista—, es que a partir de una causa se engendra un efecto. En el fondo la solidaridad mecánica es lo que hace que yo haga “eso”, y “eso”, tiene determinada consecuencia. ¿Por qué explico? Para decir que podemos recurrir a ciertos términos de Durkheim pero invirtiéndolos, poniéndolos al revés. En mi lectura de Durkheim entiendo que era un hombre de su tiempo, un pequeño burgués nacionalista, socialista, muy generoso, muy racionalista, y que solamente podía pensar por medio de “sus” categorías. Sin embargo, en particular lo que cité, hace que en Las formas elementales de la vida religiosa haya intuiciones que nos permiten entender muchísimos fenómenos de la posmodernidad, pero separándo-

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los del contexto de la doxa, es decir, de la opinión sabia, opinión en la cual él estaba metido. Voy a dar un ejemplo en relación con lo que decía hace rato. Las famosas fiestas y sus efervescencias pueden perfectamente aplicarse a todos estos agrupamientos deportivos, musicales, religiosos, consumistas, etcétera, en los cuales existen también los mismos procesos de efervescencia.

Desde mi punto de vista sí se pueden utilizar los términos pero cambiando los vértices. Desde un punto de vista epistemológico, hay un concepto heideggeriano que podría explicar lo que estoy haciendo, no sé cómo está traducido al español pero tenemos muchos problemas para traducirlo en francés. Se traduce como retomar y distorsionar o torcer. En el fondo retomamos, pero al mismo tiempo les aplicamos una torción para que puedan ser útiles, no de una manera general para un pensamiento eterno, sino para ser aplicables a la realidad contemporánea. Ésa es mi manera de usar y abusar de Durkheim.

En un tiempo muy parecido al nuestro, durante el siglo xviii o xix, mientras ocurría una guerra de la mutación de los valores, Goethe decía que las civilizaciones son paradójicas en su nacimiento. Yo también pienso que en este momento hay paradojas. Por un lado, hay algo del orden de la mundialización y al mismo tiempo hay una reafirmación muy fuerte, hasta forzosa, de

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los particularismos. La imagen que he dado —una imagen mucho más seria aunque parezca frívola— es la mcdonalización, pero es al mismo tiempo el cassoulet (que es una especialidad de Toulouse). El cassoulet es importante porque es un platillo a la manera de lo que decía Marcel Mauss: la cocina como hecho social total. Eso es McDonalds. Para mí la posmodernidad es el lado paradójico, es una metáfora. Hay que ver posteriormente cómo se vive la paradoja. Por otro lado, hay que considerar la fragilidad de un imperio único, en particular el imperialismo de los Estados Unidos, con

su característica particular: quieren imponer democracia donde no hay democracia. Pero junto a este imperialismo único y dominante me parece que hay indicios y ensayos del nacimiento de otros imperios. Regresa, ciertamente, la idea imperial, un término casi de ciencia política. Ésta es una hipótesis, es mi hipótesis, pero creo que vamos a asistir al nacimiento de un “multilateralismo imperial”, al nacimiento de un imperio europeo, al nacimiento de uno o dos imperios asiáticos, al nacimiento de un imperio de América Latina, con todo lo que implica un problema multilateral.

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La entrega número 19 de IUS, revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, se terminó de imprimir en junio de 2007 en los talleres de Siena Editores, en calle Jade 4305, Col. Villa Posadas en Puebla, Pue. El tiraje consta de mil ejemplares.

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