1825-2015. LA HISTORIA PARA CONTAR AÑO DE LA DIVERSIFICACIÓN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN
Jueves 17 de diciembre de 2015
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 142-2015-CD/OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 747-2015-GG/OSIPTEL EXPEDIENTE
MATERIA
ADMINISTRADO
:
00046-2013-GG-GFS/PAS
:
RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 747-2015-GG/OSIPTEL
: TELEFONICA DEL PERÚ S.A.A.
SEPARATA ESPECIAL
568644
NORMAS LEGALES
Jueves 17 de diciembre de 2015 /
El Peruano
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 142-2015-CD/OSIPTEL Lima, 10 de diciembre de 2015.
EXPEDIENTE Nº
: 00046-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA
: Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO
: TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.
VISTOS: (i)
El Recurso de Apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA), contra la Resolución de Gerencia General Nº 747-2015-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una multa de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas (1), al aplicar una tarifa mayor a la informada o puesta a disposición pública
(ii)
El Informe Nº 191-GAL/2015 del 03 de diciembre de 2015, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, y
(iii)
El Expediente Nº 00046-2013-GG-GFS/PAS y Nº 00131-2012-GG-GFS.
CONSIDERANDO: I.
ANTECEDENTES
1.
El 05 de agosto de 2013, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en lo sucesivo, GFS) emitió el Informe Nº 667GFS/2013 (Informe de Supervisión), en el cual concluyó lo siguiente: “4.
CONCLUSIONES (...) 2.
Sin embargo, la empresa Telefónica del Perú S.A.A. incumplió con lo establecido en el artículo 26º del Reglamento de Tarifas, al no haber cumplido con el plazo de vigencia determinado para la promoción de SIRT Nº TPTF201100578, cuyas condiciones fueron establecidas claramente para su aplicación desde el 01 al 31 de mayo de 2013, habiendo ocurrido que por el contrario, tales condiciones se aplicaron en un periodo distinto, esto es, del 01 al 22 de mayo de 2013, por decisión de la empresa. Dicho incumplimiento constituye una infracción grave de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas correspondiendo iniciar a la empresa un procedimiento administrativo sancionador.
3.
Del mismo modo, como consecuencia de las indagaciones realizadas, se pudo evidenciar que la empresa Telefónica del Perú S.A.A. aplicó tarifas mayores a las publicadas en el SIRT Nº TPTF201100578, durante el periodo comprendido del 23 al 31 de mayo de 2011, afectándose a un total de 3,764 tarjetas “Hola Perú” que comprende 10,006 llamadas originadas desde TUPs hacia teléfonos móviles con una duración superior a los 31 segundos, por un importe de S/. 5.597,45 incluido el IGV; lo que representa el incumplimiento a lo establecido en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, tipificado como infracción grave; y; en tal sentido corresponde iniciar a la empresa un procedimiento administrativo sancionador. (...)”
2.
1
Mediante carta C.1212-GFS/2013, notificada el 6 de agosto de 2013, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante, GFS) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por el presunto incumplimiento de: 2.1
El artículo 26º del Reglamento General de Tarifas, al haber verificado que no cumplió con el plazo de vigencia determinado para la promoción registrada en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (en adelante, SIRT) con el código TPTF201100578, cuyas condiciones fueron establecidas para su aplicación desde el 01 al 31 de mayo de 2013, habiendo ocurrido que por el contrario, tales condiciones se aplicaron en un periodo distinto, este es, del 01 al 22 de mayo de 2013.
2.2
El segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, debido a que aplicó tarifas mayores a las publicadas en el SIRT con el código Nº TPTF201100578, durante el periodo comprendido del 23 al 31 de mayo de 2011, afectándose a un total de 3,764 tarjetas “Hola Perú” que comprende 10,006 llamadas originadas desde Teléfonos de Uso Público (en adelante, TUPs) hacia teléfonos móviles con una duración superior a los 31 segundos, por un importe de S/. 5,597.45 (cinco mil quinientos noventa y siete con 45/100 Nuevos Soles) incluido IGV.
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD/OSIPTEL
El Peruano / Jueves 17 de diciembre de 2015
NORMAS LEGALES
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3.
A través de la carta DR-107-C-1097-DF-13, del 19 de agosto de 2013, TELEFÓNICA solicitó se amplíe el plazo para remitir los descargos. Dicha solicitud fue atendida a través de la comunicación C.1297-GFS/2013, del 21 de agosto de 2013, otorgándosele treinta (30) días hábiles adicionales, que vencieron el 03 de octubre de 2013.
4.
El 03 de octubre de 2013, TELEFÓNICA remitió sus descargos.
5.
Mediante comunicación C.1976-GFS/2013, notificada 9 de diciembre de 2013, la GFS solicitó a TELEFÓNICA indique qué acciones ha llevado a cabo en relación a la afectación de un total de 3,764 (tres mil setecientas sesenta y cuatro) tarjetas “Hola Perú” que comprende 10,006 (diez mil seis) llamadas originadas desde TUPs hacia teléfonos móviles, con una duración superior a los 31 segundos, por un importe de S/. 5,597.45 incluido el IGV.
6.
A través de la carta DR-107-C-1568/DF-13, del 16 de diciembre de 2013, TELEFÓNICA indicó que debido al especial escenario de comunicación involucrado – uso de tarjetas desde teléfonos de uso público – es imposible aplicar una devolución a los abonados que se habrían visto afectados, dado que no es posible identificar a los mismos. Asimismo, solicita se le confirme que la aplicación de una promoción general será evaluada positivamente como subsanación para efectos del procedimiento iniciado, para que en caso se confirme que será positivo, proceda a aplicarla. Mediante comunicación C.309-GFS/2014, notificada el 14 de febrero de 2014, la GFS solicitó a TELEFÓNICA que precise si la aplicación de tarifas mayores a las publicadas en el SIRT con el código TPTF201100578, durante el periodo comprendido del 23 al 31 de mayo de 2011, fue puesta en conocimiento de los usuarios del servicio de telecomunicaciones, previamente a hacerlas efectivas. Asimismo, de ser el caso, señale el mecanismo mediante el cual efectuó tal comunicación y remita la documentación que acredite lo afirmado.
7.
8.
A través de la carta DR-107-C-0242/DF-14, del 21 de febrero de 2014, TELEFÓNICA señaló que no correspondía que dicho hecho fuera puesto en conocimiento de los usuarios, considerando que no podía establecer la identidad de los usuarios a quienes estaba destinada la devolución, a efectos de remitir algún tipo de comunicación. Agrega a ello que cualquier comunicación masiva sobre la tarifa promocional, podría generar un comportamiento inadecuado de aquellos usuarios a quienes no estaba dirigida directamente la misma, en detrimento de quienes se vieron realmente perjudicados y hacían uso normal y frecuente de las tarjetas Hola Perú a través de teléfonos públicos. Asimismo, indicó que al haberse cumplido con la finalidad por la cual había sido implementada la tarifa promocional, no correspondía que la misma siga vigente.
9.
Mediante comunicación C.866-GFS/2014, notificada el 28 de abril de 2014, la GFS solicitó a TELEFÓNICA señale y acredite qué acciones internas ha llevado a cabo a fin de evitar que, en lo sucesivo, para casos similares, las promociones que implemente cumplan con el plazo de vigencia que sea comunicado al OSIPTEL.
10.
A través de la carta DR-107-C-0532/DF-14, de fecha 6 de mayo de 2014, TELEFÓNICA informó que cuenta con un procedimiento interno de validación y aprobación para la creación y modificación de tarifas, descuentos y promociones denominado “Procedimiento para Lanzamientos de acciones comerciales Segmentos: Residencial, Negocios y Empresas”, que busca asegurar que las acciones comerciales de la empresa tengan una revisión de los principales riesgos por parte de las áreas que serían impactadas y plantear las acciones necesarias para mitigarlas. De este modo, indicó que, a través de un Check list y un Documento de Difusión, las diferentes áreas revisan de manera previa las condiciones económicas, técnicas y legales de cada una de las tarifas o promociones que serán lanzadas al mercado. Adicionalmente, señala que, como parte de la implementación de las modificaciones al Reglamento General de Tarifas, realizó un proceso de difusión a las distintas áreas involucradas en el proceso de lanzamiento de tarifas y promociones, a efectos de informar los alcances de dicha norma.
11.
Mediante comunicación C.1441-GFS/2014, notificada el 10 de julio de 2014, la GFS solicitó a TELEFÓNICA indique si el “Procedimiento para Lanzamientos de acciones comerciales Segmentos: Residencial, Negocios y Empresas” resultaba aplicable para el periodo comprendido entre el 01 al 31 de mayo de 2013, y, de ser el caso, explicar las razones por las que dicho documento no previó y/o evitó el incumplimiento materia de análisis. Adicionalmente, se señala que, considerando que el documento fue elaborado en febrero de 2013, es decir, antes del inicio del PAS, se reitera la solicitud efectuada a fin de que describa las acciones internas implementadas para que en lo sucesivo, las promociones aplicadas cumplan con el plazo de vigencia comunicado al OSIPTEL.
12.
A través de la carta DR-107-C-0870/DF-14, de fecha 17 de julio de 2014, TELEFÓNICA solicitó se precise algunas diferencias advertidas entre la carta de inicio del PAS y el Informe de Supervisión, que sustentó la misma.
13.
Mediante comunicación C.1592-GFS/2014, notificada el 30 de julio de 2014, la GFS efectuó rectificaciones de error material en la Carta Nº 1212-GFS/2013 y el Informe de Supervisión, precisando que la transgresión de los artículos 26º y 43º del Reglamento General de Tarifas se había producido en el año 2011 y no 2013.
14.
Mediante Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL del 07 de octubre de 2015, notificada el 15 de octubre de 2015, la Gerencia General resolvió lo siguiente: MULTAR a TELEFÓNICA con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar una tarifa mayor a la informada o puesta a disposición pública. Asimismo, se dio por concluido el PAS, respecto de la infracción tipificada en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, por el incumplimiento del artículo 26º de la misma norma.
15.
Con fecha 5 de noviembre de 2015, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 7472015-GG/OSIPTEL.
568646 II.
NORMAS LEGALES
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El Peruano
VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)(2), y los artículos 207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los principales argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:
3.1. Se vulneraron los Principios de Imparcialidad y de Eficiencia y Efectividad. 3.2. Se debió aplicar el artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso, debiéndose haber considerado la tarifa con código SIRT TPTF2011000578, como un mecanismo de devolución o subsanación de conducta. 3.3. Se vulneró el Principio de Razonabilidad al momento de aplicar la sanción por el incumplimiento el artículo 43º del Reglamento General de Tarifas. IV.
ANÁLISIS Con relación a los argumentos formulados por TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
5.1
Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Imparcialidad y de Eficiencia y Efectividad TELEFÓNICA sostiene que la tarifa con código TPTF201100578, se registró en el SIRT con la finalidad de compensar montos cobrados en exceso, correspondientes a la incidencia ocurrida del 28 de diciembre de 2010 al 11 de abril de 2011, al aplicar tarifas mayores en las llamadas TUP-Móvil empleando las tarjetas "Hola Perú". En este sentido, TELEFÓNICA argumenta que toda vez que al 22 de mayo de 2011, había desembolsado por concepto de devolución un total de S/. 17,123.20 (diecisiete mil ciento veintitrés con 20/100 Nuevos Soles) - lo cual superaba en S/. 11,974.11 (once mil novecientos setenta y cuatro con 11/100 Nuevos Soles) al monto estimado por la GFS para ser devuelto (S/. 5,149.10) -, cumplió con la finalidad del mecanismo de compensación, por lo cual cambió la tarifa aplicable para el período comprendido entre el 23 y el 31 de mayo de 2011. Agrega a ello que, se contravino el Principio de Legalidad, en la medida que la primera instancia no actuó acorde con los Principios de Imparcialidad, Eficiencia y Efectividad, que establecen los límites y lineamientos al ejercicio de las facultades atribuidas al OSIPTEL. Dicha afirmación la sustenta en el hecho que, en su opinión, se pretende indebidamente que TELEFÓNICA asuma el exceso de la compensación que sirvió de mecanismo de devolución de los cobros indebidos efectuados, conllevando a que no resulte eficiente (ni correcta) la asignación de tales costos u obligaciones a su representada. Asimismo, señala que se vulneró el Principio de Imparcialidad, toda vez que se afecta directamente sus intereses, más aun cuando no se ha ponderado que los intereses de los usuarios fueron plenamente satisfechos luego de haberse cumplido con la totalidad de la devolución de los montos cobrados en exceso, entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011. Sobre el particular, cabe señalar que de conformidad con el segundo párrafo del literal (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas (3) - vigente en el periodo en que resultó aplicable la tarifa promocional con código TPTF201100578 -, la empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública, conforme a los artículos 11º, 12º y 16º, incurrirá en infracción grave. Por su parte, el artículo 11º del RGT, establecía lo siguiente: “Artículo 11.- Obligación de comunicar tarifas a OSIPTEL y ponerlas a disposición pública Las empresas operadoras deben comunicar a OSIPTEL y poner a disposición del público en general las tarifas que establezcan para los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan y sus respectivas modificaciones, incluyendo las tarifas correspondientes a los planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones, así como las tarifas que se deriven de contratos suscritos en el marco de convocatorias o negociaciones de carácter público o privado. Para el cumplimiento de dichas obligaciones, las empresas operadoras deberán registrar la información conforme a lo establecido en el artículo 15, a más tardar el día de entrada en vigencia de cada tarifa. (...)”
2 3
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL “Artículo 43.- Infracciones (...) (ii) Infracciones Graves Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma. La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puesta a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave. (...)”
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NORMAS LEGALES
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Asimismo, el artículo 15º del Reglamento General de Tarifas, entonces vigente, establecía que para el cumplimiento de lo dispuesto en su artículo 11º, las empresas operadoras deberán registra,r por medios electrónicos, la información solicitada en el formato que corresponda, detallándola expresamente de manera exacta y completa, aun cuando la misma haya sido consignada en documentos anteriores, estableciéndose que para dichos efectos la Gerencia General aprobará los formatos correspondientes. En este contexto, mediante Resolución Nº 137-2006-GG/OSIPTEL se aprobó el Procedimiento para el registro de tarifas a través de la página web del OSIPTEL, y se creó el SIRT, a través del cual las empresas operadoras registran la información correspondiente a sus tarifas, planes tarifarios, ofertas y promociones, a efectos de que los abonados y/o usuarios puedan tomar una decisión de consumo debidamente informada. En virtud a los dispositivos antes citados se aprecia que, para atribuir la comisión de la infracción tipificada en el artículo 43º del RGT, se debe verificar la presencia de los siguientes supuestos de hecho: i.
Registro, en el SIRT, de una determinada tarifa para un servicio (sea a través de tarifas correspondientes a planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones).
ii.
Aplicación o cobro a los abonados y/o usuarios de una tarifa mayor a la puesta a disposición pública a través del SIRT.
Sobre el primer supuesto, se advierte que TELEFÓNICA registró en el SIRT, la Tarifa promocional con código TPTF201100578, denominada “Llamadas de fijo-móvil desde teléfonos públicos hacia teléfonos móviles con la tarjeta Holaperú. Nº0116-TJ”, en la cual se ofreció a los usuarios la posibilidad de realizar llamadas fijo-móvil desde teléfonos públicos hacia teléfonos móviles (en adelante, TUP-Móvil) a S/. 0,30 (Incluido IGV) por los primeros 30 segundos y S/.0,10 (Incluido IGV) por cada bloque de 27 segundos de comunicación, las veinticuatro (24) horas del día, mediante el uso de la Tarjeta Hola Perú, con una validez para todos los operadores móviles. Adicionalmente se consignó que, dicha tarifa promocional tendría una validez del 01 al 31 de mayo de 2011. Ahora bien, en lo que respecta al segundo supuesto, se ha verificado que TELEFÓNICA cobró, entre el 23 y 31 de mayo de 2011, tarifas mayores a las informadas a través del SIRT bajo el código TPTF201100578. Tarifa SIRT TPTF201100578
Tarifa aplicada
S/. 0.30 (Inc.IGV) por los primeros 30 segundos + S/.0.10 S/. 0.30 (Inc.IGV) por los primeros 30 segundos + S/.0.20 (Incluido IGV) por cada bloque de 27 segundos (Incluido IGV) por cada bloque de 27 segundos
En efecto, conforme se aprecia de la información obrante en el expediente de supervisión, existieron diez mil seis (10,006) llamadas, correspondientes a tres mil setecientas sesenta y cuatro (3,764) tarjetas prepago “Hola Perú”, en las que se aplicó, con relación al segundo bloque de 27 segundos, una tarifa de S/.0.20 (Incluido IGV), en vez de la tarifa de S/.0.10 (Incluido IGV), promocionada con el código TPTF201100578. Detalle de llamadas a las que se aplicó tarifas mayores a las informadas Día
Total de llamadas por día
Tarifa aplicada por TELEFÓNICA
Tarifa aplicable (TPTF201100578)
Importe Afectado
23/05/2011
1374
S/.2,122.75
S/.1,291.30
S/.831.45
24/05/2011
1674
S/.2,404.60
S/.1,479.10
S/.925.50
25/05/2011
1169
S/.1,576.50
S/.981.20
S/.595.30
26/05/2011
1286
S/.1,933.40
S/.1,177.90
S/.755.50
27/05/2011
1198
S/.1,757.20
S/.1,077.30
S/.679.90
28/05/2011
814
S/.1,109.00
S/.688.70
S/.420.30
29/05/2011
644
S/.957.60
S/.585.80
S/.371.80
30/05/2011
975
S/.1,371.90
S/.847.10
S/.524.80
31/05/2011
872
S/.1,274.80
S/.781.90
S/.492.90
TOTAL
S/.5,597.45
Cabe resaltar que TELEFONICA reconoce haber aplicado tarifas mayores a las informadas a través del código del SIRT TPTF201100578 (4), sin embargo, sustenta que ello se debió a que al 22 de mayo de 2011, ya se había cumplido con la finalidad de dicha tarifa promocional, que únicamente se justificó en un proceso de devolución por la aplicación de tarifas mayores a las informadas, en el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011. Sobre el particular, hay que anotar que, al contrario de lo argumentado por TELEFONICA más allá del hecho que la tarifa promocional con código TPTF201100578, se justificó en un proceso de devolución, debe considerarse que las condiciones puestas a disposición del público, establecían que dicha tarifa sería de aplicación entre el 01 y 31
4
El cobro de tarifas mayores a las puestas a disposición al público a través del código TPTF201100578, es reconocida por TELEFÓNICA mediante carta DR107-C-0055/FA-13, de fecha 16 de enero de 2013, carta DR-107-C-0242/DF-14, del 21 de febrero de 2014, en su escrito de descargos y su recurso de apelación.
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de mayo del 2011 y, por tanto, los usuarios que efectuaron sus llamadas en dicho periodo, pudieron efectuar sus consumos, entendiendo que eran dichas condiciones las que tendrían que haberles sido aplicadas. En efecto, de conformidad con la exposición de motivos de la Resolución Nº 058-2005-CD/OSIPTEL, que introdujo la obligación de informar las tarifas a través de mecanismos electrónicos, se precisa que: “El mecanismo para poner a disposición la información es la publicación en la web de OSIPTEL, que tiene por objeto garantizar que los usuarios puedan conocer por las propias empresas operadoras toda la información necesaria, a fin que se encuentren en disposición de tomar decisiones o realizar elecciones adecuadamente informados en la contratación o utilización del servicio.” Como más adelante se señala, dicha modificación se efectuó a fin de lograr que la información no vaya exclusivamente dirigida a sólo un sector de usuarios, lectores de determinado medio de comunicación escrito, sino a todos los usuarios en general. Siendo así, TELEFÓNICA debió cumplir con aplicar la tarifa promocional con código TPTF201100578, y no modificar la misma durante su periodo de vigencia, sobre todo considerando que diversos usuarios podrían efectuar consumos, en el entendido que se les aplicaría la tarifa que había sido previamente informada. Admitir lo argumentado por TELEFÓNICA, sería considerar únicamente sus intereses, desconociendo los intereses de aquellos usuarios que pudieron haber sido afectados con la aplicación de tarifas mayores a las que fueron informadas. Ello, toda vez que de haber contado con la información real de la tarifa que les sería aplicada por sus consumos, estos podrían haber decidido no efectuar dichas llamadas, o reducir el periodo de las mismas, En este sentido, no se advierte vulneración al Principio de Imparcialidad (5). Cabe indicar que si bien la tarifa promocional TPTF201100578, estuvo vinculada a un proceso de devolución vinculado a la aplicación de tarifas mayores durante un periodo anterior, esta configuración de dicha tarifa, en cuanto a su periodo de aplicación, fue establecida por TELEFÓNICA, correspondiendo a dicha empresa la estimación del tiempo promedio en el cual podría haber regularizado la devolución. En este sentido, la eficiencia y la asignación de recursos vinculados al proceso de devolución, se encontraban en manos de la propia empresa, por lo que no corresponde que cualquier error en dicha asignación sea trasladada al regulador. En este orden de ideas, siendo TELEFÓNICA responsable por la aplicación de tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición del público, corresponde sancionarla por el incumplimiento del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas. 5.2
Sobre la aplicación del artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso, debiéndose haber considerado la tarifa con código TPTF2011000578, como un mecanismo de devolución o subsanación de conducta. TELEFÓNICA argumenta que la primera instancia evaluó indebidamente a la tarifa promocional registrada en el SIRT con código TPTF201100578, considerando que su objetivo correspondiera exclusivamente a una promoción comercial, y minimizando su objetivo principal, que consistía en cumplir con la devolución ordenada por el OSIPTEL respecto de la supuesta aplicación indebida de tarifas para llamadas a TUP-Móvil, con la tarjeta "Hola Perú", ocurrida entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011. Para TELEFÓNICA se debe tener presente que el objetivo de dicha promoción consistía en la implementación de una devolución por prorrateo, dada la imposibilidad material de individualizar a los usuarios que efectivamente pudieran haber sido afectados por la conducta calificada como incumplimiento, razón por la cual la implementación de un mecanismo que permitiera un beneficio temporal para todos los usuarios de las tarjetas “Hola Perú” constituía un mecanismo adecuado a las circunstancias. En tal sentido, considera que la aplicación de la tarifa prevista en el SIRT con Código TPTF201100578, era exigible que se mantuviera hasta el momento en que razonablemente se hubiera considerado que se cumplía la devolución ordenada, no pudiendo ser analizada como si fuese una promoción comercial común. Sobre el particular, se reitera que si bien la tarifa promocional registrada en el SIRT con código TPTF201100578, se sustentó en un proceso de devolución por la aplicación de tarifas mayores a las informadas, en un periodo anterior, su alcance no estuvo limitado a los usuarios que se vieron afectados – tal como lo ha señalado la propia empresa operadora-, ello debido a la imposibilidad de identificarlos. Siendo así, la configuración de dicha tarifa promocional fue abierta a todos los usuarios que efectuarían llamadas TUP-Móvil con la tarjeta “Hola Perú”. Asimismo, la empresa operadora tiene la obligación de cobrar únicamente las tarifas que han sido previamente informadas a los usuarios, a través de los medios electrónicos dispuestos por el OSIPTEL, conforme a lo establecido en los artículos 11º y 15º del Reglamento General de Tarifas. Justamente, con el registro de las tarifas en medios electrónicos se busca que todos los usuarios puedan consultar las tarifas a fin de optar por aquella que se adecue mejor a sus necesidades y preferencias, con un cabal conocimiento de las opciones con las que cuenta en el mercado. Por tal motivo, TELEFÓNICA no puede pretender desconocer, que existen usuarios que pueden haber efectuado llamadas TUP-Móvil con la tarjeta “Hola Perú”, en el entendido que se les aplicaría la tarifa promocional con código TPTF201100578, por lo que unilateral y arbitrariamente, no puede limitar su vigencia al momento en que se cumplió con la devolución ordenada, toda vez que con eso se vulnera el derecho de los usuarios de que se les aplique las tarifas previamente informadas.
5
“Artículo 9.- Principio de Imparcialidad El OSIPTEL ponderará con justicia e imparcialidad y con estricto apego, a las normas pertinentes, los intereses de las empresas operadoras de servicios y de los usuarios. Casos o situaciones de las mismas características deberán ser tratados de manera análoga.”
El Peruano / Jueves 17 de diciembre de 2015
5.3
NORMAS LEGALES
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Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad TELEFONICA considera que la Gerencia General del OSIPTEL debió evaluar de manera razonable todos los hechos y circunstancias que rodean el presente caso, atendiendo a la finalidad que busca y persigue el Reglamento General de Tarifas. Sobre el particular, TELEFÓNICA solicita se tenga en cuenta lo siguiente: i.
No le corresponde asumir el exceso de la compensación que sirvió de mecanismo de devolución de los cobros indebidos efectuados en un periodo anterior, con la única finalidad de cumplir "mecánicamente" con lo previsto en el artículo 43º del Reglamento General de Tarifas.
ii.
La tarifa promocional registrada en el SIRT con Código TPTF201100578, era exigible que se mantuviera hasta el momento en que cumplió con la devolución ordenada.
iii.
El Consejo Directivo a través de su Resolución Nº 070-2013-CD/OSIPTEL, reconoció que la promoción registrada en el SIRT con código TPTF201100578 se encontró vigente hasta el 22 de mayo de 2011. Respecto al daño, no se ha considerado que TELEFONICA había cumplido con implementar un mecanismo de compensación respecto del cobro indebido en el período de diciembre de 2010 hasta el 11 de abril de 2011, el cual fue ejecutado hasta devolver la integridad e incluso más de la totalidad de los montos cobrados.
iv.
v.
Sobre la magnitud del daño señalan que la ejecución del mecanismo de compensación permitió la devolución del integro de la suma cobrada indebidamente, es por ello que al verificar que al 22 de mayo de 2011, había desembolsado por concepto de devolución un total de S/. 17,123.20 (diecisiete mil ciento veintitrés con 20/100 Nuevos Soles) - lo cual superaba el monto estimado por la GFS para ser devuelto.
vi.
No podría haber obtenido un beneficio económico por la conducta por la cual se le pretende sancionar, toda vez que cumplió en exceso con la devolución del integro de la suma cobrada indebidamente en el periodo anterior (S/. 11,974.11 devuelto de más).
Sobre el particular, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 230º de la LPAG, en virtud al Principio de Razonabilidad, las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; asimismo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando determinados criterios para su graduación. Ahora bien, acorde a lo señalado por el Tribunal Constitucional Proporcionalidad, está estructurado por tres sub principios:
(6)
se debe tener en cuenta que el Principio de
(i)
Idoneidad o de adecuación: consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin.
(ii)
Necesidad: se analiza si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin.
(iii)
Proporcionalidad en sentido estricto: consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención.
En virtud a ello, corresponde evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa. •
Juicio de idoneidad o de adecuación: Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y uno disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. Ahora bien, con relación al efecto represivo, en el presente caso consideramos que sí existe evidencia de la lesión al bien jurídico protegido, constituido por la aplicación de tarifas mayores a las informadas, que afectaron a los usuarios que efectuaron las diez mil seis (10,006) llamadas TUP-Móvil, empleando tres mil setecientas sesenta y cuatro (3,764) tarjetas prepago Hola Perú, en las que se les aplicó con relación al segundo bloque de 27 segundos, una tarifa de S/.0.20 (Incluido IGV), en vez de la tarifa de S/.0.10 (Incluido IGV), promocionada con el código TPTF201100578. Asimismo, se busca tener un efecto disuasivo, de modo tal que TELEFÓNICA adopte medidas para aplicar sus tarifas informadas, acorde a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas. En este sentido, este Colegiado considera que se cumple el juicio de idoneidad o adecuación.
6
Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los Expedientes Nº 00535-2009-PA/TC, Nº 00034-2004-AI/TC y Nº 045-2004-PI/TC.
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Juicio de necesidad: Sobre el particular, si bien pueden existir otras medidas menos gravosas, tales como la medida preventiva, en el presente caso se considera necesario imponer una multa a TELEFÓNICA, considerando que existen antecedentes sobre la comisión de la misma conducta infractora, consistente aplicar tarifas mayores a las informadas y puestas a disposición del público. En efecto, la tarifa promocional con código TPTF201100578 tuvo como sustento un proceso de devolución por la aplicación de tarifas mayores a las informadas durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011. Por tal motivo, correspondía a la empresa operadora tener mayor diligencia en el cumplimiento de su obligación de aplicar las tarifas que han sido previamente informadas a los usuarios, y no efectuar modificaciones en base a interpretaciones en las que solo ponderen sus intereses, desconociendo los derechos de los usuarios. En tal sentido, dadas las circunstancias que rodean el caso, consideramos que sí resulta necesario la imposición de una multa a efectos de lograr en adelante TELEFÓNICA no incurra en la misma conducta.
•
Juicio de proporcionalidad: TELEFÓNICA cuestiona la decisión de la primera instancia, en función a este juicio de proporcionalidad, al considerar que la multa impuesta es desproporcional al no haberse considerado los criterios establecidos por ley para determinar la sanción, así como las circunstancias que rodean el caso. Con relación a los argumentos contenidos en los numerales i y ii, se reitera lo señalado en los numerales 4.1 y 4.2 de la presente resolución, en el sentido que la tarifa promocional con código TPTF201100578 fue registrada a fin de que sea aplicada, de manera general a todos los usuarios que efectúen llamadas TUPmóvil empleando las tarjetas Hola Perú, en el periodo comprendido entre el 01 y el 31 de mayo de 2013, por lo que no podría limitarse su vigencia en el tiempo al momento en que cumplió la devolución, toda vez que ello desconoce el derecho de los usuarios que pudieron efectuar sus llamadas en el entendido que se le aplicaría determinada tarifa informada. Respecto a lo afirmado por TELEFÓNICA, en el numeral iii, en el sentido que mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 070-2013-CD/OSIPTEL, se reconoció que la tarifa promocional TPTF201100578 se encontró vigente hasta el 22 de mayo de 2011, cabe señalar que dicha afirmación se sustentó en la información proporcionada por la misma empresa, dado que, en los hechos, la aplicación de dicha tarifa promocional solo estuvo vigente hasta el 22 de mayo de 2011, a pesar de que correspondía que siga siendo aplicada hasta el 31 de mayo de 2011. En tal sentido, por más que TELEFÓNICA haya informado mediante carta DR-107-C-0055/FA-13, de fecha 16 de enero de 2013, que realizaría un cambio a la tarifa con código TPTF201100578, por haber excedido la devolución de los excesos cobrados, ello no regulariza el incumplimiento de su obligación. Sobre el particular, cabe advertir que la comunicación fue presentada de manera posterior a la fecha en que debió estar vigente la tarifa promocional con código TPTF201100578. Asimismo, aun en el caso que se haya presentado dicha comunicación durante la vigencia de la promoción, el artículo 15º del Reglamento General de Tarifas, entonces vigente, establecía con claridad que las empresas pueden efectuar erratas o correcciones a la información registrada, siempre que ello no implique incrementos en el valor de las tarifas o variaciones en el plazo de vigencia (7). Respecto a los argumentos contenidos en los numerales iv, v y vi, se debe tener presente que lo que se está analizando en el presente PAS, es el daño generado a aquellos usuarios que efectuaron llamadas TUP-Móvil con tarjetas prepago Hola Perú, durante el periodo comprendido entre el 23 al 31 de mayo de 2011, en el entendido que se les aplicaría la tarifa promocional con código TPTF201100578 y se les aplicó una tarifa mayor. En efecto, dicha afectación generó cobros por S/. 5,597.45 (cinco mil novecientos siete con 45/100 Nuevos Soles), incluido IGV.
Habiéndose descartado la vulneración de los Principios de Imparcialidad, Eficiencia y Eficacia, y Razonabilidad, no corresponde declarar la nulidad de la Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL. VI.
PUBLICACIÓN DE SANCIONES: De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.
7
“Artículo 15.- Requisitos para comunicar a OSIPTEL y poner a disposición pública la información sobre tarifas Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11, las empresas operadoras deberán registrar por medios electrónicos la información solicitada en el formato que corresponda, detallándola expresamente de manera exacta y completa, aún cuando la misma haya sido consignada en documentos anteriores. Para dichos efectos, la Gerencia General de OSIPTEL aprobará los formatos correspondientes, la modalidad de registro y las instrucciones para el ingreso de la información, así como los requisitos de seguridad aplicables, y las previsiones para los casos de contingencia. Las empresas operadoras podrán introducir erratas o correcciones a la información registrada, siempre que ello no implique incrementos en el valor de las tarifas o variaciones de los plazos de vigencia.” (Sin subrayado en original)
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Por tanto, al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de una infracción grave, corresponderá la publicación de la presente Resolución, así como de la Resolución Nº 747-2015-GG/ OSIPTEL. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 592. SE RESUELVE: Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A., contra la Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL; en consecuencia, confirmar la sanción de multa de cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a la informada o puesta a disposición pública, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 3º.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la notificación de la presente Resolución a la empresa apelante; así como su publicación en el Diario Oficial “El Peruano” y en la página web institucional del OSIPTEL, conjuntamente con la Resolución de Gerencia General Nº 747-2015-GG/OSIPTEL; y asimismo, poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos. Regístrese, comuníquese y publíquese. GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ Presidente del Consejo Directivo
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 747 -2015-GG/OSIPTEL Lima, 07 de octubre de 2015
EXPEDIENTE Nº
: 00046-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA
: Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO
: TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 369-GFS/2015 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA), por la supuesta comisión de las infracciones tipificadas por el primer y segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas (Reglamento de Tarifas), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD/OSIPTEL(1). CONSIDERANDO: I.
ANTECEDENTES
1.
Mediante Informe de Supervisión Nº 667-GFS/2013 (Informe de Supervisión), de fecha 05 de agosto de 2013, contenido en el expediente Nº 00131-2012-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la GFS emitió el resultado de la verificación de las devoluciones realizadas por TELEFÓNICA, por haber aplicado tarifas mayores en las llamadas desde un teléfono público (TUP) hacia un teléfono móvil, empleando tarjetas “Hola Perú”, durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011; advirtiendo la comisión de las infracciones materia del presente PAS, y en esa línea concluyó lo siguiente: 4.
1
CONCLUSIONES (...) Sin embargo, la empresa Telefónica del Perú S.A.A. incumplió con lo establecido en el artículo 26º del Reglamento de Tarifas, al no haber cumplido con el plazo de vigencia determinado para la promoción de SIRT Nº TPTF201100578, cuyas condiciones fueron establecidas claramente para su aplicación desde el 01 al 31 de mayo de 2013, habiendo ocurrido que por el contrario, tales condiciones se aplicaron
Cabe señalar que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial El Peruano en 17 de febrero de 2014, se modificó –entre otros– el artículo 43º del Reglamento de Tarifas.
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en un periodo distinto, esto es, del 01 al 22 de mayo de 2013, por decisión de la empresa. Dicho incumplimiento constituye una infracción grave, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, correspondiendo iniciar a la empresa un procedimiento administrativo sancionador (PAS). Del mismo modo, como consecuencia de las indagaciones realizadas, se pudo evidenciar que la empresa Telefónica del Perú S.A.A. aplicó tarifas mayores a las publicadas en el SIRT Nº TPTF201100578, durante el periodo comprendido del 23 al 31 de mayo de 2011, afectándose a un total de 3.764 tarjetas “Hola Perú” que comprende 10.006 llamadas originadas desde TUPs hacia teléfonos móviles con una duración superior a los 31 segundos, por un importe de S/. 5.597,45 incluido el IGV; lo que representa el incumplimiento a lo establecido en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, tipificado como infracción grave; y; en tal sentido corresponde iniciar a la empresa un procedimiento administrativo sancionador (PAS). (...) 2.
Con carta C.1212-GFS/2013, notificada el 06 de agosto de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en el primer y segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.
3.
Mediante carta DR-107-C-1292/DF-13, recibida con fecha 03 de octubre de 2013, TELEFÓNICA presentó sus descargos.
4.
A través de la carta C.1592-GFS/2014, notificada el 30 de julio de 2014, la GFS comunicó a TELEFÓNICA la rectificación de oficio de los errores materiales incurridos en el Informe Supervisión y la carta de intento de sanción, referidos a la fecha de vigencia de la tarifa TPTF201100578, al consignarse que la misma estaba vigente en el año 2013, debiendo ser año 2011.
5.
Con fecha 20 de abril de 2015, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 369GFS/2015.
6.
Con fecha 09 de setiembre de 2015, la GFS remitió el Memorando Nº 1904-GFS/2015, a través del cual se pronuncia en relación a lo solicitado en el Memorando Nº 1088-GG/2015.
II.
ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001PCM publicado el 2 de febrero de 2001, este organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso. De conformidad con lo expuesto en el Informe de Supervisión, TELEFÓNICA habría incurrido en la infracción tipificada en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º(2) del Reglamento de Tarifas, por incumplir lo establecido en el artículo 26º(3) de la misma norma, al verificarse que no cumplió con el plazo de vigencia determinado para la promoción registrada con código TPTF201100578(4). En efecto, de acuerdo a las condiciones establecidas en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (SIRT), la mencionada tarifa promocional tenía una vigencia del 01 al 31 de mayo de 2011; pese a ello, tales condiciones fueron aplicadas en un periodo distinto - del 01 al 22 de mayo de 2011 - por decisión de la empresa operadora. Adicionalmente, la empresa TELEFÓNICA habría incurrido en la infracción tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º(5) del Reglamento de Tarifas, al haber aplicado tarifas mayores a la informada o puesta a disposición pública, en relación a la mencionada tarifa promocional para llamadas a destinos móviles desde teléfonos públicos con la Tarjeta “Hola Perú”, registrada con código TPTF201100578, la misma que contó con las siguientes características: ¾
Aplicación: Desde el 01 al 31 de mayo de 2011, para llamadas fijo-móvil desde teléfonos públicos hacia teléfonos móviles utilizando la tarjeta Hola Perú.
2
Artículo vigente al momento de la comisión de los hechos materia del presente PAS, el cual establecía lo siguiente: Artículo 43.- Infracciones Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma. El artículo vigente al momento de la comisión de la supuesta conducta infractora señalaba lo siguiente: Artículo 26.- Plazo de vigencia En todos los casos, las ofertas, descuentos y promociones estarán sujetas a un plazo de vigencia, el mismo que será determinado por la empresa operadora. El plazo de vigencia determinado inicialmente, deberá ser cumplido por la empresa operadora, sin perjuicio que pueda ampliarlo o renovarlo, en cuyo caso se encontrará obligada a cumplir con el nuevo plazo de vigencia establecido. Tarifa promocional para llamadas a destinos móviles desde teléfonos públicos con la Tarjeta “Hola Perú” Artículo vigente al momento de la comisión de los hechos materia del presente PAS, el cual establecía lo siguiente: Artículo 43.- Infracciones (...) La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave. (...)
3
4 5
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¾
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Tarifa Promocional: S/. 0,30 x 30 segundos + S/. 0,10 por cada bloque de 27 segundos de comunicación las 24 horas del día. Cabe señalar que la promoción aludida fue registrada por TELEFÓNICA a fin de cumplir el proceso de devolución por la incidencia ocurrida del 28 de diciembre de 2010 al 11 de abril de 2011, y que fuera analizada en el marco del expediente supervisión Nº 00085-2011-GG-GFS(6). De esta manera, conforme se analiza en el Informe de Supervisión, en las llamadas TUP-Móvil efectuadas del 23 al 31 de mayo de 2011, se evidenció que 10.006 llamadas fueron afectadas por la aplicación de una tarifa mayor a la tarifa publicada por TELEFÓNICA en el SIRT. Dicha tarifa mayor fue de 0,30 x 30 segundos + 0,20 por cada bloque de 27 segundos, tal como se detalla a continuación: Tarjetas afectadas: 3.764 Día
Total de Llamadas por día
Duración Total (segundos)
Cobro aplicado por Telefónica (A)
Cobro si hubiera aplicado tarifa del SIRT promocional (B)
Importe afectado (Inc. IGV) (A) – (B)
23/05/2011
1.374
258.181
S/. 2.122,75
S/. 1.291,30
S/. 831,45
24/05/2011
1.674
289.331
S/. 2.404,60
S/. 1.479,10
S/. 925,50
25/05/2011
1.169
188.063
S/. 1.576,50
S/. 981,20
S/. 595,30
26/05/2011
1.286
233.630
S/. 1.933,40
S/. 1.177,90
S/. 755,50
27/05/2011
1.198
211.627
S/. 1.757,20
S/. 1.077,30
S/. 679,90
28/05/2011
814
132.446
S/. 1.109,00
S/. 688,70
S/. 420,30
29/05/2011
644
115.720
S/. 957,60
S/. 585,80
S/. 371,80
30/05/2011
975
164.305
S/. 1.371,90
S/. 847,10
S/. 524,80
31/05/2011
872
153.724
S/. 1.274,80
S/. 781,90
S/. 492,90
Total general
10.006
1.747.027
S/. 14.507,75
S/. 8.910,30
S/. 5.597,45
Fuente: Informe de Supervisión
Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que ésta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(7), que pudiera exonerarla de responsabilidad. Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS. 1.
Análisis:
1.1
Sobre el incumplimiento del artículo 26º del Reglamento de Tarifas
En sus descargos, TELEFÓNICA alega que este organismo está actuando fuera de los límites del artículo 26º del Reglamento de Tarifas, puesto que dicha norma estipula la obligación de comunicar y cumplir con el plazo de vigencia que se establezca para una determinada promoción, no correspondiendo su aplicación para verificar el cumplimiento de las condiciones tarifarias previstas en la misma. En esa línea, TELEFÓNICA concluye que en ningún momento ha dejado de cumplir con la vigencia de la promoción registrada con código TPTF201100578; motivo por el cual sostiene que ha cumplido con lo establecido por el artículo 26º del Reglamento de Tarifas. En tal sentido, TELEFÓNICA considera que se ha vulnerado el Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, al pretender extraer un supuesto de hecho distinto que no se desprende del artículo 26º del Reglamento de Tarifas. Sobre el particular, cabe anotar que el Principio de Tipicidad exige que la ley defina con claridad las conductas que considera como falta. En efecto, tal como se establece en el numeral 4 del artículo 230º(8) de la LPAG, sólo
6
7 8
Ello conllevó al inicio de un procedimiento administrativo sancionador seguido en el expediente Nº 00050-2012-GG-GFS/PAS, que concluyó con imponer de una multa de ochenta (80) UIT a TELEFÓNICA, a través de la Resolución de Gerencia General Nº 149-2013-GG/OSIPTEL. PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539. “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. (...)” (Subrayado agregado)
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constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. En este sentido, corresponde verificar si la conducta imputada a TELEFÓNICA se encuentra claramente establecida como infracción en la norma. En el presente PAS, se advierte que la presunta conducta infractora imputada a TELEFÓNICA se encontraba prevista en el artículo 26º del Reglamento de Tarifas, vigente en ese entonces, el cual establecía lo siguiente: Artículo 26.- Plazo de vigencia En todos los casos, las ofertas, descuentos y promociones estarán sujetas a un plazo de vigencia, el mismo que será determinado por la empresa operadora. El plazo de vigencia determinado inicialmente, deberá ser cumplido por la empresa operadora, sin perjuicio que pueda ampliarlo o renovarlo, en cuyo caso se encontrará obligada a cumplir con el nuevo plazo de vigencia establecido. (Sin subrayado en el original) Conforme se aprecia, la citada norma establece con claridad la obligación de las empresas operadoras a cumplir con el término del plazo inicialmente establecido; de lo contrario, incurrirá en infracción grave de acuerdo a lo estipulado en primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º de la misma norma(9). Con ello se busca eliminar la posibilidad de que el usuario se vea perjudicado por haberse informado de una promoción que terminó anticipadamente y respecto de cuyo plazo ya había tomado decisiones de consumo. Lo expuesto se condice con la finalidad del Reglamento de Tarifas, que es garantizar la transparencia en la información de tarifas ofertadas por las diferentes empresas operadoras, asegurando de esta manera el acceso de los abonados y/o usuarios a la información de las tarifas vigentes, a fin de que puedan contar con información clara y oportuna, considerando que dicha información es pasible de orientar sus preferencias y decisiones de contratación y de consumo. En el presente caso, de acuerdo a la consulta efectuada en el SIRT y según lo reconocido por TELEFÓNICA(10), el plazo de vigencia establecido para la tarifa promocional correspondiente al código TPTF201100578, es del 01 al 31 de mayo de 2011; no obstante, conforme a lo señalado en el Informe de Supervisión, la empresa operadora realizó un cambio de tarifa(11) para el periodo del 23 al 31 de mayo de 2011, pese a que aún se mantenía vigente la mencionada tarifa promocional. Por consiguiente, TELEFÓNICA no cumplió con el plazo de vigencia determinado inicialmente para la mencionada tarifa promocional. Ahora bien, TELEFÓNICA lejos de negar los hechos advertidos en las acciones de supervisión realizadas por la GFS, a través de sus descargos pretende eximirse de responsabilidad señalando que la mencionada tarifa promocional no tenía una finalidad comercial sino que constituía un mecanismo de compensación por el cobro indebido de una tarifa anterior; lo cierto es que al indicar expresamente el plazo de vigencia de la promoción en el registro correspondiente – SIRT –, se elimina la posibilidad de que la empresa operadora pueda poner fin a la vigencia la promoción, antes del término del plazo determinado inicialmente, sin perjuicio de que pueda proceder a ampliarlo y de cumplir con el nuevo plazo establecido. En ese sentido, considerando que TELEFÓNICA se encontraba obligada a cumplir el periodo de vigencia de la tarifa promocional comunicada en el SIRT, y pese a ello, las condiciones establecidas para dicha tarifa se mantuvieron vigentes por un periodo menor; es posible concluir que se ha configurado correctamente el incumplimiento a dicha disposición normativa. No obstante, cabe mencionar que, con Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, vigente a partir del 18 de febrero de 2014, se modificó el artículo 26º del Reglamento de Tarifas, cuyo texto se cita a continuación. Artículo 26.- Plazos de duración de las Tarifas Promocionales Las Tarifas Promocionales están sujetas a plazos de duración que corresponden al periodo de comercialización y al periodo de vigencia de las mismas y que serán determinados por cada empresa operadora, cumpliendo las siguientes reglas: (i) Los plazos de duración no podrán ser superiores a ciento ochenta (180) días calendario, de forma continua o acumulada a través de renovaciones, en un periodo de doce (12) meses consecutivos. Este plazo máximo se aplica, de manera independiente, tanto para el periodo de comercialización, como para el periodo de vigencia de aplicación efectiva de la Tarifa Promocional a los usuarios. (ii) En el caso de las Tarifas Promocionales que estén dirigidas hacia abonados potenciales del servicio (altas nuevas), el plazo máximo fijado en el inciso (i) precedente sólo será exigible respecto del período de vigencia de aplicación efectiva. (iii) Las Tarifas Promocionales que estén referidas a la instalación y/o activación del servicio, que implican la aplicación de tarifas por una sola vez, no están sujetas a ningún plazo máximo de vigencia.
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Artículo 43º.- Infracciones (...) (ii) Infracciones Graves Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma. De acuerdo a la carta DR-107-C-0055/FA-13 (folio 27 del Expediente de Supervisión), TELEFÓNICA señala lo siguiente: “(...) Adicionalmente tenemos bien a mencionar que del día 23 al 31 de mayo se realizó un cambio de tarifa de S/0.30 por 30 segundos + S/0.10 por 27 segundos a S/0.30 por 30 segundos + S/0.20 por 27 segundos, por motivo de haber excedido la compensación programada. Este cambio de tarifa fue gestionado y aprobado por las áreas correspondientes (...)” De S/. 0.30 por 30 segundos + S/. 0.10 por 27 segundos a S/. 0.30 por 30 segundos + S/. 0.20 por 27 segundos.
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(iv) La duración de las Tarifas Promocionales ofrecidas por empresas operadoras sujetas al régimen tarifario regulado, se somete a las respectivas reglas regulatorias especiales establecidas por el OSIPTEL, salvo lo dispuesto en el inciso (iii) precedente. Asimismo, dicho dispositivo legal establece un nuevo régimen de infracciones y sanciones, que califica el incumplimiento de la obligación relacionada al artículo 26º, como grave, tal como se advierte a continuación: Item
Infracción
Sanción
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La empresa operadora que comercialice o aplique efectivamente una Tarifa Promocional por más de ciento ochenta (180) días calendario, de forma continua o acumulada a través de renovaciones, en un periodo de doce (12) meses consecutivos, salvo las excepciones legalmente previstas, incurrirá en INFRACCIÓN GRAVE. (Art. 26)
Grave
Como es posible apreciar, la obligación contenida en el actual artículo 26º del Reglamento de Tarifas, así como el nuevo régimen de infracciones y sanciones, está orientada a establecer y cumplir reglas que definen un plazo máximo de duración de las tarifas promocionales, tanto para el periodo de comercialización como para el periodo de vigencia de las mismas. En ese sentido, considerando los alcances del actual régimen de infracciones y sanciones del Reglamento de Tarifas, debe entenderse que el incumplimiento de la obligación materia del presente PAS, no se encuentra tipificada como infracción en el actual Reglamento, conforme a lo señalado en el Memorando Nº 1904-GFS/2015. Teniendo en cuenta ello, es importante señalar que el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG, establece entre los principios de la potestad sancionadora de la Administración, el Principio de Irretroactividad por el cual se determina que las disposiciones sancionadoras sólo son aplicables para tipificar y sancionar ilícitos cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad al momento de la comisión de los hechos y siempre que estén vigentes al momento de la imposición de la sanción por la autoridad. En ese sentido, las disposiciones sancionadoras aplicables son las vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar(12), salvo aquéllos casos en que la disposición vigente resulte más favorable para el infractor (retroactividad benigna). Ahora bien, si luego de la comisión del ilícito administrativo, en los términos de la norma preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva norma es, en su consideración integral, más benigna para el administrado, debe ser aplicada al caso por serle más favorable o benigna, pese a no haber regido al momento en que se ejecutara el ilícito administrativo. En ese sentido, considerando que la conducta materia del presente PAS no ha sido tipificada como infracción por el Reglamento de Tarifas vigente, corresponde aplicar la retroactividad benigna, toda vez que dicha disposición resulta favorable al administrado. En consecuencia, en virtud a la aplicación de la retroactividad benigna, corresponde dar por concluido el presente PAS, referido al incumplimiento del artículo 26º del Reglamento de Tarifas. 1.2
Sobre el incumplimiento del artículo 43º del Reglamento de Tarifas y el Principio de Razonabilidad
TELEFÓNICA señala que la administración pública no debe limitarse a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sino que además debe efectuar una apreciación razonable de los hechos. Es decir, no se trata solo de contemplar los hechos en abstracto, sino en cada caso y tomando en cuenta los antecedentes del administrado y de las actuaciones administrativas realizadas anteriormente. En esa línea, TELEFÓNICA sostiene que en el presente caso no sólo no evaluó de manera razonable todos los hechos y circunstancias que rodean el presente caso; sino que, además, hizo caso omiso a la finalidad que busca y persigue el Reglamento de Tarifas. Asimismo, TELEFÓNICA considera irrazonable la medida adoptada por OSIPTEL, toda vez que la tarifa promocional registrada con código TPTF201100578 no se implementó con un carácter comercial que busca obtener altos índices de rentabilidad; sino, por el contrario, como un mecanismo de compensación respecto del cobro indebido en el periodo del 28 de diciembre de 2010 al 11 de abril de 2011. Finalmente, TELEFÓNICA afirma que, a la fecha en la que OSIPTEL considera que se produjo el incumplimiento materia del presente procedimiento sancionador, la mencionada tarifa promocional había compensado con más del doble del monto que debía devolverse. Sobre el particular, tal y como apunta TELEFÓNICA en sus descargos, el Informe de Supervisión(13) concluye que a través de la promoción registrada con código SIRT Nº TPTF201100578, la empresa operadora cumplió con efectuar la devolución correspondiente a la incidencia ocurrida del 28 de diciembre de 2010 al 11 de abril de 2011, al aplicar tarifas mayores en las llamadas TUP-Móvil empleando las tarjetas “Hola Perú”(14).
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Sentencia expedida en el expediente Nº 2196-2002-HC/TC, el 10 de diciembre de 2003. En concordancia con las conclusiones arribadas del Expediente de Supervisión Nº 00131-2012-GG-GFS. (...) Al respecto, cabe precisar que el monto devuelto en este periodo superó en S/. 11.974,11 al monto por devolver de S/. 5.149.10 (estimado por la GFS, precisado precedentemente), por lo que se considera realizada la devolución a cargo de Telefónica, de los montos afectados, incluyendo el IGV e intereses actualizados a la fecha de devolución, de acuerdo a lo establecido en el artículo Nº 40º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso).
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No obstante, conforme se concluyó también en el Informe de Supervisión y que es materia de análisis en el presente PAS, se evidenció que TELEFÓNICA incumplió con lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, toda vez que, según las condiciones de la promoción registrada con código SIRT Nº TPTF201100578, se aplicaría desde el 01 al 31 de mayo de 2011, una tarifa promocional de S/. 0,30 (inc. IGV) por los primeros 30 segundos y S/. 0,10 (Inc. IGV) por cada bloque de 27 segundos; sin embargo, durante el periodo comprendido desde el 23 al 31 de mayo de 2011, la empresa operadora aplicó una tarifa mayor a la publicada(15), afectándose un total de 3.764 tarjetas “Hola Perú” que comprende 10.006 llamadas originadas desde TUPs hacia teléfonos móviles con una duración superior a 31 segundos, por un importe total de S/. 5.597,45 (Inc. IGV). Cabe señalar que en sus descargos TELEFÓNICA reconoce expresamente la comisión del incumplimiento detectado, alegando que a la fecha en la que el OSIPTEL considera que se produjo el presunto incumplimiento – 23 de mayo de 2011 – había compensado con más del doble del monto que debía devolverse; así como también el hecho que la mencionada medida sirvió como mecanismo de compensación de un incidente anterior y no tenía una finalidad de ser un instrumento de competencia en el mercado. En este punto debe señalarse que el hecho de que la empresa operadora haya superado en exceso la compensación que sirvió como mecanismo de devolución de los cobros indebidos efectuados en un primer momento, no la exime de su responsabilidad de aplicar la promoción acorde con la tarifa y duración registrada en el SIRT, máxime cuando a través de las publicaciones en dicho sistema, se pone a disposición del público en general las tarifas establecidas por las empresas operadoras, las mismas que deben regirse según lo publicado. Finalmente, en cuanto a la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad, se debe tener presente la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº 1803-2004-AA/TC, en la cual dicho Colegiado concluye que “(...) La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias (...), esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”. Asimismo, el Tribunal Constitucional(16) ha establecido que para tomar una decisión razonable se deben seguir cuando menos las siguientes pautas: a.
La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.
b.
La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas.
c.
Que la medida adoptada sea la idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.
Ahora bien, como se ha señalado previamente, el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas dispone que la empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme al artículo 11º de la misma norma, incurrirá en infracción grave; verificándose que en el presente caso, TELEFÓNICA aplicó una tarifa mayor a la tarifa promocional publicada con código SIRT TPTF201100578, durante el periodo del 23 y 31 de mayo de 2011. Sobre la comprensión objetiva y razonable de los hechos, debe tenerse en cuenta que los montos cobrados por encima de la tarifa publicada en el SIRT no permitió a los usuarios que utilizaron las tarjetas “Hola Perú” un consumo mayor de su saldo, lo cual habría sido posible de haberse aplicado la tarifa correcta. De otro lado, es preciso tener en cuenta que el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposición de una sanción administrativa, se justifican y constituyen el medio viable e idóneo para desalentar la comisión de la infracción, en tanto se busca una finalidad preventiva y represiva, a fin de que la empresa adopte mayor diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, no debe perderse de vista que la publicación de la tarifa promocional registrada con código TPTF201100578 correspondía a un proceso de devolución iniciado por TELEFÓNICA, toda vez que en otra oportunidad anterior aplicó tarifas mayores a las informadas(17); en tal contexto, correspondía a TELEFÓNICA, maximizar una conducta diligente, con la finalidad de revertir los efectos del incumplimiento detectado, sin embargo, ésta incidió nuevamente en el citado incumplimiento.
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Tarifa aplicada del 23 al 31 de mayo de 2011: S/. 0,30 (inc. IGV) por los primeros 30 segundos y S/. 0,20 (Inc. IGV) por cada bloque de 27 segundos Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los expedientes Nº 2192-2004-AA-TC y Nº 3567-2005-AA-TC En el marco del procedimiento administrativo sancionador seguido en el expediente Nº 0050-2012-GG-GFS/PAS, en el cual se determinó la responsabilidad de TELEFÓNICA por la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas.
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De conformidad con los fundamentos expuestos, el inicio de un PAS por la comisión de la infracción prevista en el numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, se encuentra plenamente justificado, en virtud a que con ella se busca reprimir la conducta infractora, además busca que TELEFÓNICA adopte la diligencia debida para evitar futuros incumplimientos de su deber de aplicar las tarifas según lo informado o puesto a disposición del público; no habiéndose vulnerado, por tanto, los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad. Por lo expuesto, se desestiman los argumentos planteados por la empresa operadora en este extremo. 2.
Determinación de la sanción
A fin de determinar la graduación de la sanción a imponer por las infracción administrativa evidenciada, se debe tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la Ley 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), así como el Principio de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del artículo IV de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, se procede al siguiente análisis: (i)
Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido: Sobre el particular, de conformidad con lo señalado en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas vigente al momento de la comisión de la infracción, TELEFÓNICA habría incurrido en una infracción grave, respecto de la cual, de acuerdo a lo establecido por el artículo 25º de la LDFF, correspondería la aplicación de una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT. Cabe señalar que si bien el nuevo Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Tarifas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, califica como mayor gravedad (infracción muy grave) el incumplimiento detectado; dicha modificación no resulta aplicable al presente caso, considerando que la misma entró en vigencia con posterioridad a la comisión de los hechos materia del presente PAS, con lo cual, corresponde aplicar el Principio de Irretroactividad recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG(18).
(ii)
Magnitud del daño causado, perjuicio económico: Debe tenerse en cuenta que los montos cobrados superiores a la tarifa publicada en el SIRT no permitió un consumo mayor de su saldo a los usuarios que utilizaron las tarjetas “Hola Perú” durante el periodo del 23 al 31 de mayo de 2011, para efectuar llamadas desde teléfonos públicos hacia teléfonos móviles, lo cual habría sido posible de haberse aplicado la tarifa correcta. Cabe señalar que dicha afectación se produjo en 10.006 llamadas originadas desde TUPs hacia teléfonos móviles, a través de 3.764 tarjetas “Hola Perú”, por un importe de S/. 5.597,45 nuevos soles, incluido IGV.
(iii)
Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción: En el presente caso, de acuerdo a lo señalado por el Informe de análisis de descargos(19) elaborado por la GFS, no se ha presentado la figura de reincidencia en el marco de lo dispuesto en el artículo 5º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.
(iv)
Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad: En cuanto a las circunstancias de la comisión de la infracción, en el presente caso TELEFÓNICA señala que realizó el cambio de tarifa antes de culminar el periodo de vigencia de la tarifa promocional registrada con
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Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Informe Nº 369-GFS/2015, de fecha 17 de abril de 2015
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código SIRT TPTF201100578 por haber superado en exceso el monto que debía compensar, tal como ha sido reconocido en el Informe de Supervisión(20). Cabe considerar que la publicación de la tarifa promocional registrada con código SIRT TPTF201100578 correspondía a un proceso de devolución iniciado por TELEFÓNICA, al aplicar tarifas mayores durante el periodo del 28 de diciembre de 2010 al 11 de abril de 2011; en tal contexto, correspondía a dicha empresa operadora, maximizar una conducta diligente, con la finalidad de revertir los efectos del incumplimiento detectado, sin embargo, ésta incidió nuevamente en el citado incumplimiento. (v)
Beneficio obtenido por la comisión de la infracción: Conforme lo señalado en el Informe de Supervisión, se determinó que TELEFÓNICA percibió ingresos superiores al haber aplicado una tarifa mayor a la tarifa promocional publicada en el SIRT por un total de S/. 5.597,45 nuevos soles.
(vi)
Intencionalidad en la comisión de la infracción: En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción imputada.
(vii) Capacidad económica: La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, la multa a imponerse, por la infracción establecida en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA durante el año 2011, considerando que las acciones de supervisión corresponden al año 2012. En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una multa de CINCUENTA Y UN (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas. De conformidad con la función fiscalizadora y sancionadora reconocida en el Reglamento General del OSIPTEL, aprobado con Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM; SE RESUELVE: Artículo 1º.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la infracción tipificada en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, por el incumplimiento del artículo 26º de la misma norma, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con CINCUENTA Y UN (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar una tarifa mayor a la informada o puesta a disposición pública; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 3º.- DISPONER que la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. deberá conservar en sus sistemas la información histórica que asegure el cumplimiento y permita la verificación y/o supervisión de las devoluciones, lo cual estará a cargo de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL. Esta obligación se mantendrá, sin perjuicio de la suspensión de efectos que pudiera concederse a dicha empresa operadora, en caso la presente Resolución fuera impugnada. Artículo 4º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notificada la sanción, obtendrá el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18º del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL. Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa involucrada. Artículo 6º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordinar con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Oficial “El Peruano” de la presente Resolución, cuando haya quedado firme, y poner en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas la multa impuesta, para los fines pertinentes. Regístrese y comuníquese. DAVID VILLAVICENCIO FERNÁNDEZ Gerente General (E)
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Del 01 al 22 de mayo de 2011, tal como se advierte, el monto devuelto fue de S/. 17.123,20, en relación a 35,907 llamadas realizadas con la tarjeta Hola Perú desde TUPs hacia teléfonos móviles aplicándosele el cargo de S/. 0,30 (Inc. IGV) por los primeros 30 segundos + S/. 0,10 (Inc. IGV) por cada bloque de 27 segundos. Al respecto, cabe precisar que el monto devuelto en este periodo superó en S/. 11.974,11 al monto por devolver de S/. 5.149.10 (estimado por la GFS, precisado precedentemente), por lo que se considera realizada la devolución a cargo de Telefónica, de los montos afectados, incluyendo el IGV e intereses actualizados a la fecha de devolución, de acuerdo a lo establecido en el artículo Nº 40º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso).
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