LA LEY NÚMERO 1 by Gaceta Juridica

DESALOJO “EXPRESS” Nueva Ley de Inquilinos Morosos

CASO FEFER Las opciones de los jueces

NÚMERO 1 / AÑO I / JULIO 2014

ABOGADAS

¡ Vaya que se llevan la mitad de la torta laboral !

PENSIÓN Y JUBILACIÓN Últimos pronunciamientos del TC

VIOLACIÓN DE MENORES Nuevos criterios de la Corte Suprema

DESACELERACIÓN ECONÓMICA Respuesta legislativa del Gobierno

GESTIÓN

Cómo segmentar y posicionar los servicios jurídicos

EL LADO

OSCURO DEL

FÚTBOL

› El entramado legal de la FIFA

S/. 25.00

Del Director

El fin de la universidad

a necesidad de una nueva Ley Universitaria era evidente, pero más lo era la necesidad de un amplio consenso, de un debate plural sobre un tema tan crucial para la sociedad, así como para millones de jóvenes. Quién puede ocultar que la educación se encuentra en una situación crítica; que en términos de estándares de calidad y resultados estamos muy a la zaga. Quién puede negar que la educación es un servicio público básico que el Estado no puede renunciar a regular. Pero así como no se puede ignorar la crítica situación de las universidades, tampoco se puede negar que el Estado ha sido incapaz de garantizar siquiera una educación inicial de calidad. Por ello, que se empeñe ahora en acreditar la calidad de la educación universitaria es ilusorio, más aún si lo pretende hacer mediante un ente burocrático –casi policiaco– como el tipo de superintendencia que crea la nueva Ley Universitaria. Se está cometiendo una gran irresponsabilidad que puede comprometer el futuro de toda una generación de jóvenes. Vamos a pasar de una suerte de autocontrol, que en definitiva no ha funcionado –un casi libertinaje– a un régimen controlista, burocrático y de modelo único, que liquidará la libertad universitaria. Ambos extremos han probado ser impracticables y reñidos con la realidad, pero sobre todo con el verdadero fin de la universidad.

[LA UNIVERSIDAD] DEBE SER UN ACTOR CRÍTICO DE LA SOCIEDAD, SIEMPRE PRESENTE EN LOS GRANDES TEMAS DEL PAÍS. PERO, ¿PODRÁ SERLO SI LA VIGILA UN COMISARIO QUE TIENE EN SUS MANOS LA REVOCATORIA DE SU LICENCIA?

Es verdad que el propósito inmediato de la universidad es el desarrollo de competencias, capacidades y técnicas en los estudiantes en determinadas profesiones; pero, también, la universidad tiene un fin institucional no menos importante. Debe ser un actor crítico de la sociedad, siempre presente en los grandes temas del país. Pero, ¿podrá serlo si la vigila un comisario que tiene en sus manos la revocatoria de su licencia? La garantía de que lo sea es la libertad (autonomía) universitaria, que es una suerte de derecho básico, una obligación que el Estado se compromete a respetar frente a los ciudadanos; un derecho mínimo que el Estado debe tender a maximizar. La mejor manera de eliminar una libertad es estatizarla, ponerla en manos de un ente burocrático como la superintendencia que se creará. No dudo de las buenas intenciones de algunos, pero a menudo los parlamentarios son víctimas de espejismos jurídicos, confunden el Derecho con la realidad, las normas con los hechos. No entienden que el Derecho es muy complejo y, como sucede en la conocida sinfonía de Paul Dukas, El aprendiz de brujo, a menudo con una ley se desatan fuerzas que luego no se pueden controlar. La desgracia con estos aprendices es que están jugando con el futuro de millones de jóvenes y del país.

Walter gutiérrez c. Director

DIRECTOR

Walter Gutiérrez C.

EDITOR GENERAL

Luis Davelouis

JEFE DE ABOGADOS

Manuel Torres C. EQUIPO LEGAL

Maribel Achulli Branko Yvancovich Percy Revilla Juan Carlos Esquivel Miriam Tomaylla Pedro Salas Luis Cárdenas Carlos Montoya Belissa Odar Luis Valderrama Antony Martínez

EL LADO OSCURO DEL FÚTBOL El entramado legal de la FIFA

sumario 20 EL CASO FEFER

Las opciones de los jueces

EQUIPO PERIODÍSTICO

ARTE Y DISEÑO

¡Vaya que se llevan la mitad de la torta laboral!

¿Una cláusula abierta?

El abogado que quiso ser periodista

Los alcances de la Ley de Inquilinos Morosos

Prevalece sobre reglas procesales

“No conozco a nadie que realmente quiera una reforma”

Angel García C. Karen Burbano Juan Carlos Ortecho César Fernández F. [Duckface Studio] FOTOGRAFÍA

Ricardo Flores G. CORRECCIÓN

Luis Rodríguez O. COORDINACIÓN

Martha Hidalgo DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro

GERENTE COMERCIAL

César Zenitagoya

GERENTE DE PRODUCCIÓN

ABOGADAS

JORGE AVENDAÑO VALDÉZ

ABORTO TERAPÉUTICO

¿FUNCIONARÁ EL DESALOJO “EXPRESS”?

Boritz Boluarte

La Ley no se responsabiliza por las opiniones de los autores publicadas en esta edición.

REDACCIÓN: redaccion@laley.pe PUBLICIDAD: publicidad@laley.pe ✆ 710-8900 - Anexo 110 La Ley es una publicación de GACETA JURÍDICA S.A. Angamos Oeste 526, Miraflores - Lima

Depósito legal: Nº 2014-06981 Proyecto editorial: Nº 21501221400572 Julio 2014 20,000 ejemplares www.laley.pe

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

ROBERTO MACLEAN

26 ENTREVISTA › Marianella Ledesma: “El TC debe tener una justicia renovada” 40 OPINIÓN › Domingo García Belaunde. Un TC elegido por la opinión pública 50 ACTUALIDAD JURÍDICA › Violación de menores en la jurisprudencia casatoria 72 ENTREVISTA › Claux Roxin. “El Derecho Penal no debe proteger la moral o ideologías” 76 NEGOCIOS › Abogados con estrategia: Involvement y desarrollo directivo 78 MARKETING › Cómo segmentar el mercado y posicionarse

6 noticias legales

CONGRESO EN ROJO ¿Sabía usted cuál es la clasificación que la Central de Riesgos de la SBS otorga al Congreso de la República? La respuesta es inaudita: “pérdida total”, la cual es la peor calificación que puede recibir un deudor en el sistema crediticio. La razón: se considera como irrecuperable la deuda que mantiene el Congreso con las AFP por los aportes impagos de sus trabajadores, la cual asciende a más de 3 millones de soles. Lo curioso de todo esto es que el Legislativo aprobó, hace dos años, la muy cuestionada Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones, según los parlamentarios, para beneficiar a los afiliados. ¿No hubiera sido mejor empezar por casa y estar al día en el pago de los aportes de sus propios trabajadores? Contradicciones, le llaman. n

BANCOS: ADIÓS A COMISIONES POR PAGO DE SERVICIOS Próximamente podrían quedar eliminadas las comisiones que las entidades bancarias cobran a los usuarios por el pago de los servicios públicos de agua, luz, teléfono e internet. Tal medida está contemplada en un proyecto de ley que propone crear el servicio de recaudación eficiente en los servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas natural y telecomunicaciones, y que fue aprobado por la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso de la República.

El proyecto busca prohibir el cobro de tales comisiones a los usuarios al considerar que ellas deben ser asumidas por las empresas concesionarias que han tercerizado con bancos, supermercados y casas de cambio el cobro de sus servicios, con el objetivo de ahorrar diversos costos como la apertura y mantenimiento de locales, remuneraciones y tributos. Así, se propone que los costos de esos servicios se incluyan en los respectivos convenios de recaudación y no se trasladen al usuario. n

¿POLITIZANDO LA UNIVERSIDAD?

EL INFOCORP DE LOS EMPLEADOS CIVILES Esto podría ser un punto a favor de la transparencia en las entidades del Estado: cualquier persona podrá conocer las sanciones impuestas a los servidores y funcionarios públicos. En efecto, el recientemente publicado Reglamento de la Ley del Servicio Civil prevé que las sanciones a los empleados civiles se inscribirán obligatoriamente en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido. Dicho registro será público y, además, ninguna entidad podrá alegar desconocimiento o ignorancia de las sanciones inscritas en el Registro. ¿Será el fin de las sanciones ocultas en el Estado? Esperemos que sí. n LA LEY • JULIO 2014

Aunque parezca paradójico, la recién aprobada Ley Universitaria podría generar la politización extrema de la universidad. ¿Por qué razón? La norma ha convertido en universal el voto para la elección de sus autoridades. El problema es que la política en las universidades decayó de manera sustancial en las últimas décadas, y con ello el porcentaje de estudiantes involucrados en movimientos políticos estudiantiles se redujo también considerablemente. Por ello, el voto universal terminaría jugando a favor de los pequeños grupos politizados –que aún existen entre los estudiantes– y, más aún, de los grupos politizados dentro del cuerpo docente; particularmente en los estatales. Sería temerario

suscribir la afirmación de la ANR en el sentido de que la nueva ley abre la puerta para que Sendero Luminoso vuelva a la universidad, pero sí es probable que la política concentrada en pequeños grupos regrese con más poder que antes. Al final, los partidos políticos podrían terminar por adueñarse de las universidades. ¿Así se mejorará la calidad de la enseñanza superior? Muy dificilmente. n

noticias legales 7

› James A. Robinson:

LA DESIGUALDAD NACE DE LOS MONOPOLIOS Y LA FALTA DE CAPITALISMO

¿AL MAESTRO CON CARIÑO? Una más de la nueva Ley Universitaria: el artículo 84 de la norma impediría que distinguidos juristas, por el solo hecho de ser mayores de 70 años, sean profesores en las universidades públicas. Si los legisladores no han reparado en ello, esta disposición alejaría de las aulas a destacados abogados como Jorge Avendaño Valdez, Felipe Osterling Parodi y Carlos Fernández Sessarego, solo por citar algunos casos, quienes no podrían ser más catedráticos ordinarios en San Marcos o en otras casas de estudio del Estado. Pero, tranquilos, no todo está dicho. Lo que tampoco han advertido los legisladores es que el límite de los 70 años es una disposición que ha nacido muerta. Decimos esto porque ya en diversos pronunciamientos, el Tribunal Constitucional ha establecido que cesar a un profesor universitario por límite de edad vulnera “los derechos constitucionales relativos al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario, ya que por razones de edad se estaría privando a un docente de ejercer la cátedra universitaria, cuando es evidente que el solo hecho de llegar a una edad determinada, no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un académico” (STC Exp. N° 594-99-AA/TC). ¿Y si ponemos también un límite de edad para la función de congresista, señor Mora? ¿A propósito, cuándo cumple 70? n

“Veo que (el Perú) tiene una enorme falla en proveer bienes públicos. Además, la economía está llena de monopolios. En el Perú no hay derecho de la competencia que funcione. Sé que hay grandes barreras a la entrada en el sector industrial, como monopolios creados políticamente y eso es muy común en sistemas clientelistas”, diagnosticó el coautor del best seller Por qué fracasan los países y profesor en la Universidad de Harvard y politólogo, James A. Robinson. Él llegó a Lima para participar del II Foro “Industrialización e Institucionalidad: Cimientos para el desarrollo”; evento en el que se analizaron las debilidades de nuestro país. Señala que uno de los problemas de nuestro país es la falta de burocracia para lo cual no hay soluciones tecnocráticas, sino políticas. La existencia de un Estado débil, clientelista y sin servicio civil, es propicia para la corrupción. En el Perú hay democracia, sostiene, pero sin control, con

abuso del poder político, lo que no genera contrapesos ni rendición de cuentas y con muchos problemas para ejercer su autoridad en buena parte del territorio nacional. La solución que sugiere Robinson es un proyecto político que venga de la gente, porque quien pierde por falta de previsión de bienes públicos es el colectivo. Para la lucha contra la corrupción, propone la reforma del funcionamiento del Estado, a partir de una burocracia estable. Dicha deficiencia, afirma el académico norteamericano, contribuye a la debilidad del Estado que lo vuelve centralizado, no burocratizado y carente de transformación de instituciones. Además, opuesto a lo que sostiene Thomas Piketty en su libro El capital en el Siglo XXI, Robinson piensa que el Perú necesita del capitalismo para crear más empleo, movilidad social y oportunidades. n

“Hay muchas formas de organizar el capitalismo, pero tienen resultados variados en ámbitos como la desigualdad y seguridad social”.

8 noticias legales

“TRANSFUGUISMO” EN ESPERA Una de las iniciativas que generó mayores enfrentamientos entre los congresistas en la última legislatura fue la referida al “transfuguismo”. El proyecto propone modificar el Reglamento del Congreso a fin de establecer que si un parlamentario renuncia al partido político por el cual fue elegido sea sancionado con el impedimento para formar bancadas, integrar comisiones u ocupar cargos directivos. Al final, el proyecto no fue aprobado, pero se espera que la discusión sea retomada en la próxima legislatura. ¿Algún día se pondrá coto a los parlamentarios “golondrinos”? Se aceptan apuestas. n

¿MÁS PROCESOS SIN FIN? La Comisión de Procesos Disciplinarios del Consejo Nacional de la Magistratura, que integran los consejeros Máximo Herrera Bonilla, Gonzalo García Núñez y Gastón Soto Vallenas, sigue sin resolver si abre proceso o archiva las investigaciones al ex presidente del Poder Judicial, César San Martín, por intercambiar correos con juristas de la Universidad de Alicante previamente al juicio a Alberto Fujimori y las supuestas irregularidades en la fecha en que se dictó sentencia al periodista Aldo Mariátegui. Según ha trascendido, la iniciativa no cuenta con los votos suficientes para sancionar al juez pero, por lo visto, tampoco para absolverlo

o tomar una decisión definitiva en otro sentido. Es por eso que la investigación por el caso Chavín de Huántar sigue sin archivarse por completo. Aunque ya se acordó que este caso pase al archivo, uno de los consejeros ha vuelto a presentar observaciones que aún están pendientes de ser votadas en el pleno del CNM. Lo único que esperamos es que el Consejo no se contagie de los vicios de la justicia ordinaria de mantener procesos abiertos indefinidamente, sobre todo ahora que también investiga al saliente y al nuevo fiscal de la Nación, José Antonio Peláez Bardales y Carlos Ramos Heredia, respectivamente. n

ACOSO SEXUAL EN FAST FOOD CUESTIÓN DE PRIORIDADES Otro de los proyectos de ley que quedaron en stand by en el Congreso, es aquel que tiene por objetivo modificar los artículos 28 y 51 del Código Procesal Constitucional. Se pretende establecer que las demandas de amparo y de hábeas corpus contra resoluciones judiciales se interpongan solo ante el juez de la Corte Superior de Justicia donde se haya originado el proceso. Esta era una iniciativa interesante para ser discutida, pero claro más valioso para nuestros Padres de la Patria era aprobar la Ley del Emolientero, nombrar a nuestro espacio aéreo el “Cielo de Quiñones” o descansar para ver el Mundial. n LA LEY • JULIO 2014

Hace algunas semanas, una joven trabajadora de una cadena de comida rápida (KFC) denunció ante sus superiores que había sido acosada sexualmente y sufrido intento de violación por un compañero de trabajo. Le respondieron que se encargarían de hablar con el presunto agresor. Por ley, a la empresa le correspondía tomar las medidas inmediatas para que los acosos, físicos o verbales, no continúen y luego denunciar al implicado ante el Ministerio de Trabajo. Pero KFC no lo hizo, alegando, primero,

que la joven dejó transcurrir demasiado tiempo entre el ataque y la denuncia. Pero la segunda explicación es la más curiosa: la afectada asegura que la empresa le pidió que esperara una semana para tomar medidas, pues el aniversario del establecimiento estaba próximo y no querían fricciones entre el personal de la tienda. Con este hecho, la empresa violó el artículo 7 de la Ley N° 27942 (Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual), lo que representa una infracción muy grave que puede ameritar una multa de hasta 19 mil soles. n

noticias legales 9

EL TC SALE DEL CERCADO DE LIMA El Tribunal Constitucional estaría muy cerca de materializar la compra de su nuevo local. Trascendió que, a fines de julio, adquiriría el local del Banco de la Nación ubicado en la esquina de las avenidas Arequipa y Javier Prado, en el distrito limeño de San Isidro. Bromas aparte de que por fin con este local la sede del TC estaría ubicada en “Arequipa”, lo cierto es que dicha institución necesita con extrema urgencia un local más amplio y moderno que el actual en el Cercado de Lima, el cual literalmente se está cayendo a pedazos. El exmagistrado Carlos Mesía buscó adquirir durante años un nuevo local para la institución en un terreno en Lurín donde construir desde cero. Pero los nuevos magistrados quieren algo más práctico y rápido... Por cierto, el flamante magistrado Ernesto Blume anunció la renuncia de su hijo Aldo Blume como asesor del TC. Pese a que el joven podría seguir trabajando allí, decidió dar un paso al costado, muestra de los nuevos aires que soplan en la institución. n

¿ALIMENTACIÓN SALUDABLE? Hace más de un año, a través de la Ley N° 30021, el Perú se unió a la lista de países que prohíben la venta de alimentos no saludables en centros educativos de menores. Como en tantas otras ocasiones, la ley quedó a la espera de su reglamento, cuya propuesta se ha presentado recientemente. La demora no ha sido, en cualquier caso, el único problema. La propuesta, al definir qué tipo de alimentos son saludables o no, plantea parámetros muy por encima de los porcentajes recomendados por la Organización Mundial de la Salud (OMS): una bebida sería considerada alta en azúcar solo cuando supera los 8.1 g de azúcar por cada 100 ml; es decir poco más de 3 veces lo recomendado a nivel internacional. En el caso de los alimentos sólidos, esta relación es 4 veces mayor que el límite de la OMS. El reglamento, por tanto, equiparará, en términos de salubridad, una gaseosa con un jugo. ¿A quién debemos agradecer por semejante acto de magia? n

› Para revendedores en Brasil

FIFA

IMPONE SU LEY

El Perú estuvo en el Mundial... Pero, claro, no de la mejor manera. Las noticias difundieron que cinco ciudadanos peruanos fueron detenidos por revender entradas para el encuentro entre Colombia y Grecia. Lo que en nuestro país se pasa por alto, en Brasil está penado hasta con 4 años, ya que según el artículo 41 del Estatuto del Aficionado de Brasil, constituye un delito vender o suministrar una entrada por un importe superior a su precio nominal. Asimismo, el artículo 32 de la Ley General de la Copa Mundial de la FIFA 2014 estipula como un delito utilizar entradas del certamen con el propósito de obtener una ventaja económica. Nuestros compatriotas estaban advertidos: la única fuente oficial legítima para la compra de entradas era la página web de la FIFA. Ninguna otra empresa o persona tenía el derecho de venderlas. Pero, claro, los precios de las entradas en la reventa llegaban alrededor de los 8 600 dólares, mucho mayor que su valor original que iba desde 90 hasta 1 200 dólares, lo que atrajo la atención de estos revendedores. Ojalá que para un próximo Mundial nuestra presencia sea en el césped y no entre barrotes. n JULIO 2014 • LA LEY

10 noticias legales

› Dictamen acopia diversas propuestas

NUEVO CÓDIGO PENAL EN CIERNES Semanas atrás estuvimos a un paso de tener un nuevo Código Penal. Un dictamen, aprobado por la Comisión de Justicia del Congreso, propone la sustitución integral del actual código de 1991. Compuesto por 631 artículos, el texto propuesto no solo precisa la tipificación de diversos delitos sino que también reúne 116 nuevos proyectos modificatorios al actual Código Penal. El dictamen presenta una serie de innovaciones con respecto al contenido del Código Penal vigente. Así, por ejemplo, en el Título Preliminar prevé la facultad del juzgador de evitar o mesurar los efectos de una pena que resulte “cruel, inhumana o degradante, (que) afecte de manera grave a terceros inocentes o sea manifiestamente desproporcionada”. Asimismo, se reconfigura el sistema de penas privativas de libertad. Las penas temporales tendrán una duración mínima de dos años y una máxima de treinta y cinco años. La cadena perpetua ha sido apartada del Código Penal. Sin embargo, esta se encuentra prevista como pena de duración indeterminada (no muestra máximo legal) y se revisará anualmente transcurridos los treinta y cinco años de pena cumplida. Además, se regulan varios aspectos de crímenes LA LEY • JULIO 2014

internacionales, tales como los delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Por otro lado, se refuerza la vinculación de la legislación nacional con las leyes penales internacionales. Incorpora al marco jurídico-penal las disposiciones comprendidas en el Estatuto de Roma y los Elementos del Crimen de la Corte Penal Internacional. Por tal motivo, se regulan los delitos de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, el crimen de apartheid, etc. Finalmente, otro de los aspectos importantes de la propuesta es que recopila todas las leyes penales especiales. De este modo, la Ley contra el Lavado de Activos, la Ley Penal Tributaria, la Ley de Delitos Informáticos, entre otras, se encontrarán comprendidas en este nuevo Código Penal. Ud. puede revisar este dictamen en nuestra página web <www.laley.pe>. Solo esperamos que antes de la próxima legislatura este texto sea amplia y debidamente debatido, así como sometido a crítica por los especialistas y la comunidad jurídica. Legislar no debería ser un acto que se realice a media luz, especialmente si estamos hablando de uno de los más importantes cuerpos de leyes de nuestro ordenamiento. n

¿Y LA REGULACIÓN DE LOS DRONES? La reciente adquisición, por parte de las Municipalidades de Jesús María y La Molina, de unos drones (objetos voladores no tripulados) para cumplir con diversas funciones (catastro, vigilancia, resguardo, y prevención e intervención frente a desastres o calamidades) ha puesto en evidencia el vacío legal existente respecto a la regulación de su uso. No es que se dude de la enorme utilidad que puedan tener, sino que preocupa el riesgo que trae consigo el hecho de que cualquiera pueda usar un artefacto para sobrevolar el espacio aéreo (de manera silenciosa y con una videocámara incorporada; o trasladando objetos). Otros países como México, España, EE.UU. o Chile están revisando sus normas para adecuarse a esta nueva realidad, no solo con respecto a los permisos para su operación y vuelo, sino también en relación con los límites que deberían existir para su uso (especialmente los relacionados con derechos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad de domicilio, el libre tránsito). Mientras tanto, en nuestro país, ninguna autoridad competente se ha pronunciado. Parece que, salvo para las municipalidades que han apostado por los drones, esos aparatos siguen siendo todavía un invento propio de Isaac Asimov. Llamado a Tierra, legisladores. n

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EL LADO DEL

SCURO

FÚTBOL

› El entramado legal de la FIFA ✍ Jaime Cordero

Detrás del espectáculo del fútbol, la FIFA ha erigido una compleja estructura jurídica que le permite imponer condiciones no solo a las federaciones afiliadas sino también a los Estados y no rendirle cuentas a nadie. Su fuerza reside en la magnitud del negocio que administra y el magnetismo que ejerce el deporte más popular del mundo.

l 10 de junio, dos días antes del juego inaugural de la Copa del Mundo, la FIFA jugó el partido más caliente de su historia. Ocurrió en Sao Paulo, pero bastante lejos de los estadios: en el Trans América Expo Center, el presidente Joseph Blatter inauguró ese martes su 64º Congreso Anual, que se prolongó dos días. Miles de periodistas de todo el mundo andaban por la ciudad, pero la mayoría estaba concentrado en los últimos entrenamientos previos al inicio de la Copa. Mientras Neymar y sus compañeros se alistaban para el debut ante la selección croata, en el descomunal y opulento centro de convenciones la organización rectora del fútbol en todo el mundo trataba de pasar por agua tibia las acusaciones más serias de su historia, seguramente con la esperanza de que al día siguiente, cuando la pelota empiece a rodar, nadie vuelva a preguntar sobre el asunto.

LA LEY • JULIO 2014

A imagen y semejanza de las competiciones que organiza, los Congresos de la FIFA son puestas en escena muy bien montadas. En la mayoría de ocasiones, los balances y resoluciones se aprueban por unanimidad o con votaciones abrumadoras. Los periodistas son bienvenidos, pero no sus preguntas, sobre todo cuando estas pueden poner en aprietos a los dirigentes. “Nos tratan muy bien, pero nunca nos dejan acercarnos”, resume el periodista Juan Carlos Ortecho, quien cubrió el 62º Congreso, celebrado en Budapest en el 2012. Muchas explicaciones habría tenido que dar la FIFA a lo largo de esos dos días en Sao Paulo. Nunca como ahora la organización ha estado sometida a tanta presión, debido a las acusaciones de sobornos y malos manejos. En el centro de las sospechas está la elección de Qatar como sede de la Copa Mundial de 2022. Los críticos de esta decisión señalan las extremas temperaturas del emirato, poco apropiadas para la práctica del fútbol de alta competencia, y otros detalles para nada menores, como sus nulas credenciales democráticas, la discriminación a las mujeres, el maltrato a los inmigrantes y la persecución a las minorías, como los homosexuales. Muy poco se habló de eso en el 64º Congreso de la FIFA, al menos en público. Pero eso era bastante previsible, si se toma en cuenta lo que alguna vez dijo Blatter: “Hemos abierto las puertas

de nuestra casa para los que quieran entrar. Pero nuestros problemas los resolveremos dentro. La FIFA es una familia”. La dueña de la pelota y de la ley En realidad la FIFA no es una familia. Formalmente es una asociación de Derecho privado. Tiene su sede en Zúrich y está inscrita en el Registro Comercial de Suiza, de acuerdo con los artículos 60 y siguientes de su Código Civil. Es, por lo tanto, un sujeto de Derecho privado interno suizo, y no –como podría pensarse– un sujeto de Derecho internacional ni una organización internacional. Para que un colectivo sea una organización internacional deben cumplirse dos requisitos: i) haber sido creada por una norma jurídica internacional o tratado constitutivo; y, ii) estar integrada por Estados. Ninguna de estas dos condiciones aplica a FIFA. En efecto, el artículo 10 de sus estatutos señala que puede ser miembro de la FIFA toda asociación responsable de organizar y supervisar el fútbol en su país. Habla de asociaciones, no de Estados. Pero la FIFA sí es una entidad supranacional privada, que tiene la membresía de las diversas federaciones deportivas nacionales que se le han asociado libre y voluntariamente cumpliendo los requisitos para su afiliación para participar en sus competiciones internacionales.

La FIFA cuenta con 209 asociaciones nacionales afiliadas. Sus disposiciones son acatadas sin chistar. Para ello cuenta con un arma poderosa: la amenaza de suspensión o desafiliación, que en la práctica expulsa al disidente del planeta fútbol.

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La FIFA se define a sí misma como una asociación sin fines de lucro. Sus críticos prefieren describirla como una gigantesca corporación, con un poder que ya quisieran otras entidades internacionales.

El estatuto de la FIFA prohibe a los afiliados recurrir a la jurisdicción ordinaria.

Buena parte de ese poder reside en el virtual monopolio que ejerce sobre el deporte más popular del mundo. Pero otra, quizás más grande, se explica en la magnitud del negocio del fútbol. Durante el reciente congreso de Sao Paulo, el vicepresidente sénior de la FIFA, Julio Grondona, informó que las reservas monetarias de la FIFA ascienden a 1.432 millones de dólares. Es esa combinación de deporte rey-pasión de multitudes y una espalda financiera virtualmente ilimitada, lo que ha permitido que en las últimas décadas la FIFA deje de ser una pequeña oficina con una docena de empleados y se convierta en una organización de alcance global. A la fecha cuenta con 209 asociaciones nacionales afiliadas, lo que la convierte en la organización internacional más ecuménica del mundo, muy por delante de la Organización de Naciones Unidas, que reúne a 193 Estados. Y no está de más decir que, a diferencia de lo que ocurre en la ONU, las disposiciones de la FIFA son acatadas por todos sus miembros sin chistar. Aunque en un sentido estrictamente jurídico no tienen rango de ley, las normas de la FIFA gozan de un nivel de acatamiento que ya quisiéramos para –por ejemplo– la Declaración Universal de Derechos Humanos. el deporte y su estructura El despegue de la FIFA se puede situar en la década de los setenta, cuando el brasileño Joao Havelange, por entonces su flamante presidente, cerró los primeros acuerdos comerciales con grandes marcas como Adidas y Coca-Cola. Luego llegaron otros auspiciadores, y el boom de las comunicaciones hizo el resto. En pocos años el fútbol se convirtió en un auténtico fenómeno global. Para regularlo, la FIFA desarrolló (y sigue desarrollando) una normativa y una estructura de administración de justicia cada vez más complejas.

LA LEY • JULIO 2014

Para elaborar este reportaje entrevistamos a tres abogados conocedores de la legislación deportiva y las normas de la FIFA. Todos coincidieron en señalar que la normativa del fútbol no debería entrar en conflicto con otras leyes, sean estas nacionales o internacionales. “En teoría, una norma FIFA no debería entrar en conflicto con una norma nacional, porque cada una tiene su propio fuero”, explica Percy Wilman, abogado peruano con una maestría en derecho internacional del deporte del Instituto Superior de Derecho y Economía (ISDE) de España. Fernando Vidal Ramírez, que ha sido durante largo tiempo abogado de la Federación Peruana de Fútbol y presidente de la Cámara de Conciliación y Resolución de Disputas, aclara que las normas FIFA no pueden estar por encima de las leyes nacionales. “Muchas veces hay colisión entre la norma FIFA y la ley nacional. En estos casos lo que prevalece es la ley, porque las normas FIFA no tienen fuerza de ley, no son un tratado internacional; la FIFA no es un organismo internacional que pueda negociar y celebrar tratados con los gobiernos, simplemente se maneja a niveles de las federaciones de cada país. Entonces, la norma FIFA está por debajo de la ley peruana”, explica. “La FIFA es una asociación de Derecho privado (...) sus normas son vinculantes exclusivamente en las actividades que tienen relación con la FIFA”, enfatiza Wilman. En teoría, los fueros deberían estar claramente diferenciados. Sin embargo, en la práctica las colisiones y conflictos se producen con frecuencia. Para entender esto hay que partir de una premisa: el fútbol hace mucho que dejó de ser un deporte o pasatiempo. Es una actividad económica que mueve millones y demanda un ordenamiento propio en asuntos comerciales, laborales y de gobierno corporativo, entre otras cuestiones. En el fútbol contemporáneo lo más fácil es impartir justicia deportiva: imponer cierta cantidad de fechas de suspensión a un jugador expulsado de un partido o sancionar un caso de dopaje, por ejemplo. Los temas álgidos son los que ocurren fuera de la cancha: asuntos como la contratación de jugadores menores de edad, la seguridad en los estadios o las mafias vinculadas a las apuestas deportivas, por citar algunos. En casos como estos, la línea divisoria entre los fueros tiende a ser más difusa.

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el Derecho del fútbol La FIFA ha creado órganos disciplinarios y de administración de justicia en los temas que considera de su competencia. Estos se encuentran regulados a partir del artículo 72 de su Código Disciplinario, y –por mandato expreso de la FIFA– esa estructura tiende a replicarse en las asociaciones afiliadas. Así, en el Perú existen la Cámara de Conciliación y Resolución de Disputas (CCRD), y comisiones de justicia en todos los niveles de competición, desde las ligas distritales, provinciales y departamentales hasta la Comisión de Justicia de la Federación Peruana de Fútbol (CJ-FPF), que viene a ser la máxima instancia nacional. Asimismo, como instancia supranacional existe el Tribunal de Arbitraje Deportivo (conocido como TAS, por su siglas en francés), con sede en Lausana, Suiza. Aunque este no es un órgano creado por la FIFA, esta reconoce su jurisdicción y está obligada a acatar sus decisiones.

radicalmente el balance de fuerzas del fútbol europeo y mundial: equipos como el Real Madrid o el Manchester City de estos tiempos, plagados de estrellas extranjeras, eran imposibles de formar antes de 1995.

Estos órganos tienen como función atender todos los conflictos que se producen dentro y fuera del campo de juego. Y todos los afiliados a la FIFA (jugadores, clubes, ligas, dirigentes, etc.) están obligados a ventilar en ellos sus controversias. “Lo que busca la FIFA es hacer del ámbito deportivo un ámbito privativo, es decir, que los problemas se resuelvan en ese ámbito. El estatuto de la FIFA prohíbe a los afiliados recurrir a la jurisdicción ordinaria”, advierte Fernando Vidal Ramírez.

Para hacer valer estas prohibiciones, la FIFA cuenta con un arma: la amenaza de la suspensión o expulsión –también llamada desafiliación–, que en la práctica equivale a desterrar al infractor del planeta fútbol. Es decir, convertirlo en un paria. Y esto se aplica en todos los niveles, ya sean asociaciones, clubes o personas naturales, como directivos o jugadores.

No obstante, lo que ocurre “fuera del campo de juego”, también podría ser competencia de la justicia ordinaria. Un caso emblemático es el del belga Jean-Marc Bosman. Mediocampista discreto, nadie se acordaría de él si no fuera porque en 1995 presentó una demanda contra la federación de fútbol de su país, su equipo de entonces (El R.F.C. Lieja) y la Unión de Federaciones de Fútbol de Europa (UEFA). Bosman protestaba porque quería dejar su club para firmar por otro, pero no podía porque el equipo demandaba el pago de una considerable indemnización por concepto de formación del futbolista. El Tribunal Europeo de Justicia dio la razón al jugador y, de paso, derribó varios pilares del sistema de transferencias. A partir de la sentencia del Caso Bosman quedaron abolidas las cláusulas de indemnización por formación cuando el contrato con el futbolista ya había expirado y, además, los clubes de países miembros de la Unión Europea quedaron libres para contratar a cualquier jugador de otro país de la UE en las mismas condiciones de un nacional. Eso cambió

Bosman marcó un hito, pero su caso es una excepción. Por lo general, la FIFA evita a toda costa que sus afiliados acudan a tribunales fuera de su sistema para ventilar sus controversias. De la misma manera, rechaza en todos los casos las intervenciones o interferencias estatales en la actividad de sus asociados. “Lo que no tolera la FIFA es que haya intromisión de los Estados en las actividades [de las asociaciones nacionales], que el Estado pretenda como un acto de su imperio modificar su manejo interno”, advierte José Luis Noriega Ludwick, presidente de la Comisión de Justicia de la Federación Peruana de Fútbol.

En el caso Burga la FIFA amenazó con desafiliar a la FPF si el Estado peruano cuestionaba la “legitimidad” de su elección.

Mediante la suspensión (prevista en el artículo 14 de los estatutos FIFA), un asociado pierde sus derechos como miembro. Los otros miembros no mantendrán contacto, en el plano deportivo, con un miembro suspendido. Además, la Comisión Disciplinaria de la FIFA puede imponer otras sanciones. Por su parte, el artículo 15 de los estatutos prevé la figura de la exclusión. Se establece que el Congreso puede excluir a un miembro: a) si incumple sus obligaciones financieras con la FIFA; o, b) si viola gravemente los estatutos, reglamentos o decisiones de la FIFA; o c) si pierde el estatuto de asociación representante del fútbol de su país. La fuerza de coacción de estas medidas extremas –que son consentidas por la legislación suiza– ha JULIO 2014 • LA LEY

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permitido que detrás de la FIFA se construya un Derecho paralelo, que muchas veces se impone al Derecho interno de los países afiliados, o incluso a normas internacionales. El sistema actual de transferencias de futbolistas, con sus numerosas particularidades, sirve de ejemplo de cómo el fútbol ha creado sus propias normas y es capaz de hacerlas respetar, e incluso imponerlas a los Estados. Cuando un futbolista es fichado por un club, firma contrato por un tiempo determinado. Y una práctica común, sobre todo en los equipos de primer nivel, es establecer cláusulas de resolución, a veces con cifras astronómicas. Con esto se busca disuadir a otros equipos de contratar a sus estrellas. Y si un futbolista quiere terminar el contrato de manera anticipada deberá pagar una fuerte indemnización. De esta manera, da la impresión que su derecho a la movilidad laboral se ve seriamente limitado.

Las normas, exhortaciones y amenazas de la FIFA son capaces de forzar a los Estados a modificar su legislación o hacerse de la vista gorda ante situaciones que, de acuerdo con sus normativas nacionales, serían ilegales e incluso inconstitucionales.

“Todas estas prácticas, en un contexto laboral normal, serían ilegales, pero en el fútbol no lo son”, señala Percy Wilman. “Un futbolista que quisiera romper su contrato y firmar por otro equipo podría llevar su caso a un juzgado laboral, y a lo mejor ganarlo, pero en ese caso la FIFA no aceptará su registro en un nuevo club”, agrega. En un caso extremo, podría inhabilitarlo. En la práctica, el litigante quedaría fuera del sistema. En el caso peruano, Fernando Vidal Ramírez precisa que las particularidades del régimen laboral de los futbolistas están contempladas en la Ley N° 26566 (Régimen Laboral de los Jugadores de Fútbol Profesional), que establece obligaciones tanto para el empleador (los clubes) como para los jugadores. “Nosotros trabajamos con la ley peruana”, insiste, en referencia a la Cámara de Conciliación y Resolución de Disputas que integra. La Ley N° 26566, vigente desde 1995, es un ejemplo de cómo las normas del fútbol pueden terminar convirtiéndose en normas nacionales. De hecho, en su artículo 9 indica que: “La transferencia de los futbolistas se rige por las normas de la Federación Internacional de Fútbol Asociado (FIFA) y las de la Federación Peruana de Fútbol”. Para estos temas, la FIFA tiene el Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores.

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el lado más débil La fuerza de coacción de la FIFA es tal que, cuando se enfrenta con un Estado –sin importar su tamaño ni su importancia dentro de la esfera deportiva mundial–, este inexorablemente termina cediendo. El balompié peruano conoce estas situaciones de primera mano. En noviembre del 2008, la FIFA suspendió a la Federación Peruana de Fútbol, como consecuencia de su conflicto con el gobierno, y más concretamente con el Instituto Peruano del Deporte (IPD), por entonces presidido por Arturo Woodman. Los sucesos alrededor de este caso son un claro ejemplo de colisión entre una legislación nacional y las normas de la FIFA. El conflicto se inició en el 2004, cuando el gobierno peruano promulgó la Ley N° 28036, Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte. Entre otras disposiciones, esta norma señala (art. 45) que “todo acto relacionado con la administración y manejo de las selecciones nacionales se considerarán funciones públicas por delegación”. Asimismo, su sexta disposición transitoria ordenaba que todas las federaciones nacionales (incluida la FPF) debían modificar sus estatutos para adecuarse a la nueva ley. Pese a que se le impuso un plazo, la Federación Peruana de Fútbol rechazó hacer cambios en sus estatutos. Uno de los puntos que no estaba dispuesta a aceptar era vincular la labor dirigencial con la función pública, como establece el artículo 45. Para la FIFA, esto equivale a abrir una puerta para la intervención gubernamental en una asociación civil de Derecho privado como es la FPF. Como consecuencia de la negativa de la FPF, su presidente Manuel Burga enfrentó un proceso ante el Consejo Superior de Justicia y Honores del Deporte (CSJHD), el tribunal de justicia deportiva peruano. En el 2006, este órgano resolvió inhabilitar a Manuel Burga durante cinco años. Pero en la práctica nada cambió: Burga siguió despachando en la Videna, pues los fallos del CSJHD no son reconocidos por la FIFA. Por si fuera poco, al año siguiente (2007) fue reelegido. Sin embargo, para el IPD (es decir, para el Estado peruano), el presidente de la FPF era un dirigente sobre el que pesaba una suspensión y, por lo tanto, no podía ser reconocido. Por este motivo, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos se negaba a inscribir a la directiva de la federación.

Detrás del espectáculo del fútbol, la FIFA ha erigido una compleja Ante el entrampamiento legal, y el discurso cada estructura jurídica que imponer condiciones no sólo a las vez más animoso de las autoridades del le IPD,permite que con Woodman a la cabeza demandabansino la renunfederaciones afiliadas también a los Estados y no rendirle cuentas a cia de Burga, la FIFA suspendió a la FPF el 25 de nadie. Su2008. fuerza reside en la magnitud del negocio que administra noviembre de y el magnetismo que ejerce el deporte más popular del mundo. Esta situación se prolongó durante casi un mes. El 20 diciembre de ese mismo año, el Comité Ejecutivo de la FIFA, reunido en Tokio, acordó levantar la suspensión. Para tomar esa decisión, tomó en cuenta una carta conjunta de la FPF y el IPD, en la que ambas instituciones se comprometieron a solucionar sus diferencias.

“No somos la Policía, pero tenemos nuestros estatutos y pedimos que sean correctamente respetados”, comentó entonces Joseph Blatter, en referencia a este caso. De eso ya pasaron seis años, y la FPF nunca modificó sus estatutos para adaptarlos a la Ley N° 28036. Manuel Burga sigue siendo su presidente, fue reelecto nuevamente en el 2010 y todo parece indicar que buscará un nuevo periodo en los comicios previstos para este año. La batalla legal sigue, solo que ahora se ha mudado al ámbito penal. En el 2013, un ex dirigente de club denunció a Manuel Burga por usurpación de funciones, fraude y aceptación indebida de cargo. La demanda fue admitida en el 12º Juzgado Penal de Lima. Su argumento principal es que en el 2010, cuando ganó la reelección, Burga seguía formalmente inhabilitado para ocupar cargos dirigenciales por la sanción que le impuso el Consejo Superior de Justicia y Honores del Deporte. La FIFA ya advirtió que sigue de cerca este caso y ratificó que considera válida la elección de Burga: “en caso de pretender atentar en contra de la legitimidad del proceso electoral, dichas acciones podrían constituir una injerencia en los asuntos de la FPF y ser sometido a las instancias superiores de la FIFA”, advirtió su secretario general, Jerome Valcke, en una carta remitida a la FPF y difundida en octubre del año pasado. “El Caso Burga es muy conocido. La FIFA lo respaldaba ¿Por qué? Porque la FIFA estaba respaldando la institucionalidad de la Federación. Mal que bien, Burga había sido elegido por quienes tienen derecho de elegir dentro de la FFP (...) No era la persona, era la institución, eso es algo que el sector periodístico nunca ha querido entender”, aclara Fernando Vidal Ramírez.

“En la FIFA somos como las Naciones Unidas, pero con más poder. Y cuando tomamos una decisión, se implementa directamente”. Joseph Blatter, presidente de la FIFA

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Lo cierto es que el Perú no es el único Estado que se ha enfrentado sin éxito a la estructura del fútbol internacional. En el 2006, la FIFA suspendió a la Asociación de Fútbol de Grecia, por considerar que un cambio en la legislación deportiva de aquel país contravenía los estatutos de la FIFA y las normas de la UEFA. “A los clubes y a los aficionados les va a doler mucho cuando no puedan jugar en los certámenes europeos”, había advertido Blatter. En apenas 48 horas, el Parlamento heleno aprobó una enmienda legislativa y la sanción fue levantada.

La FIFA rara vez negocia. Más bien, impone sus condiciones. El que no esté de acuerdo con ellas tiene la puerta abierta para salir.

También España, que tiene una de las ligas de fútbol más importantes del mundo, tuvo una confrontación directa en el 2008, cuando aprobó una ley que obligaba a un grupo de federaciones –entre ellas, la Real Federación Española de Fútbol, RFEF– a adelantar sus elecciones. Aquella vez Blatter fue tajante en su advertencia: “El comité de urgencia de la FIFA se puede reunir en seis horas por vía electrónica para suspender a España. Queremos evitarlo”, dijo. Y agregó, como para dar una muestra de su poder: “En Portugal, una carta de la FIFA fue suficiente para cambiar un artículo de la ley del deporte. En Grecia, en cambio, suspendimos a la federación”. El gobierno español también terminó cediendo. audífonos, cervezas y arrogancia “En la FIFA somos como las Naciones Unidas, pero con más poder. Tenemos 209 miembros contra 192 o 193. Y cuando tomamos una decisión, se implementa directamente”, declaró Joseph Blatter en el contexto de ese enfrentamiento. No es un alarde ni una exageración. Como demuestran los casos arriba mencionados, las normas, exhortaciones y amenazas de la FIFA, aunque formalmente no tengan rango de leyes, son capaces en la práctica de forzar a los Estados a modificar su legislación o, cuando menos, hacerse de la vista gorda ante situaciones que de acuerdo con sus normativas nacionales serían irregulares, ilegales o incluso inconstitucionales. Y esto no solo aplica para las normas referidas a la organización deportiva. También puede llevarse a otros ámbitos de la legislación. Es el caso de los requisitos que impone la FIFA a los

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países que desean ser anfitriones de su máxima competición: la Copa del Mundo. Como una de las primeras condiciones que debe cumplir un país que desea competir para ser sede de un Mundial, la FIFA exige la suscripción de una serie de cartas de compromiso. Mediante estas “garantías gubernamentales”, los estados se comprometen a brindarle a la FIFA (y, como se señala de manera expresa, a todas las empresas y personas involucradas en la organización del torneo) toda clase de facilidades, desde permisos de trabajo y visas sin restricción hasta amplísimas exoneraciones tributarias. Asimismo, las garantías gubernamentales establecen una serie de obligaciones, como estándares de seguridad, protección especial para los derechos comerciales relacionados con el torneo y sus auspiciadores, y garantías para la entrada y salida de divisas sin restricciones. Para cumplir con todas esas exigencias, en el 2012 el Congreso Brasileño aprobó la llamada Ley General de la Copa. Esta norma ha estado en el centro de las críticas de los opositores a la Copa del Mundo dentro de Brasil, no solo porque concede las exoneraciones tributarias solicitadas, también porque, entre otras medidas, estableció penas más fuertes y procesos más expeditivos para sancionar las protestas durante el torneo y fijó perímetros alrededor de los recintos deportivos en los que rige una suerte de régimen de excepción. Esto no solo aplica a medidas de seguridad: por ejemplo, la FIFA ha prohibido a los futbolistas usar audífonos de cualquier marca que no sea Sony, uno de sus auspiciadores principales. Esta restricción aplica cuando están en los estadios o en sus alrededores, en los campos de entrenamiento o en cualquier otra presentación mediática durante el Mundial. Una de las concesiones más cuestionadas que hizo el Estado brasileño ante la FIFA fue la referente a la prohibición de vender y consumir bebidas alcohólicas dentro de los estadios, vigente en Brasil en virtud de una ley dada en el 2003. Como ocurre en otros países (entre ellos, el Perú), el Estado brasileño adoptó esta medida por motivos de seguridad y salud pública. Sin embargo, la FIFA presionó para que la norma sea puesta en suspenso, debido a que la marca de cerveza Budweiser es otro de sus principales sponsors.

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“Las bebidas alcohólicas son parte de la Copa del Mundo de la FIFA, así que las tendremos. Disculpen que parezca un poco arrogante, pero es algo que no vamos a negociar”, advirtió en el 2012 el secretario general Jerome Valcke. También en este caso el gobierno terminó cediendo, pese a la abierta oposición del ministro de Sanidad brasileño y varias asociaciones médicas. Durante el Mundial, se vende cerveza dentro de los estadios y en sus alrededores, solo de las marcas auspiciadoras.

negativa o involucradas en escándalos y denuncias con gran repercusión mediática. La FIFA ya ha sentido el golpe hace un par de años, cuando surgieron las primeras denuncias luego de la elección de las sedes de los próximos mundiales. Entonces, contrató a Michael J. García, un exfiscal neoyorquino, para realizar investigaciones. García estuvo en Sao Paulo e

Proyecto de diseño del estadio de Qatar.

En realidad, la FIFA rara vez negocia. Más bien, impone sus condiciones. El que no esté de acuerdo con ellas tiene la puerta abierta para salir, pero resulta que nadie quiere irse, menos darle motivo para que expulsen. “Los que no están de acuerdo con esas normas solo tendrían que formar una organización o una competencia paralela”, señala Percy Wilman. No es que no se haya propuesto o intentado. Existe la Non-FIFA Board, que agrupa algunas asociaciones de pequeños Estados no afiliados a la FIFA (entre ellos, el Vaticano), asociaciones regionales, minorías étnicas y otros grupos. Cada tanto celebra algún campeonato, pero su existencia no pasa de ser anecdótica. epílogo. el nuevo contrapeso Sao Paulo, 10 de junio de 2014. Desde el inicio queda claro que el 64º Congreso de la FIFA no será tan apacible como los anteriores. Los jerarcas ya están acostumbrados a las críticas de los medios y a las acusaciones de corrupción; normalmente estas cosas se resuelven dentro de casa, en familia, como gusta de decir Joseph Blatter. Finalmente, la FIFA es una asociación privada y solamente le tiene que rendir cuentas a sus afiliados. Pero el día anterior al inicio del Congreso apareció otro grupo que no está tan contento y resulta que sí tiene fuerza para plantarle cara a la FIFA: grandes auspiciadores, como Visa, Adidas y Sony, han emitido comunicados en los que demandan una investigación rápida y seria sobre las denuncias de sobornos para elegir a Qatar como sede del Mundial 2022. Luego se sumaron Hyundai, Budweiser y Coca-Cola. La fuerza de las denuncias recientes ha empezado a asustar a los grandes mecenas del fútbol mundial, cada vez más pendientes de que sus marcas no se vean manchadas por publicidad

informó que sus pesquisas ya han concluido, pero todavía tomará un tiempo más en revelar sus hallazgos. Los críticos de la FIFA no depositan demasiada fe en estas investigaciones internas. Aun así no se descarta que la elección de Qatar (y también la de Rusia, que debe organizar la Copa de 2018) sean revisadas o incluso anuladas. Por fin, y por primera vez, parece que la FIFA puede estar dispuesta a negociar.

Dudas y sombras de corrupción en la elección de Qatar como sede del Mundial 2022. JULIO 2014 • LA LEY

Foto: Caretas

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EL CASO

FEFER LAS OPCIONES DE LOS JUECES

✍ César Romero / Branko Yvancovich

a vida de Eva Bracamonte Fefer ha vuelto, en estas últimas semanas, a una realidad que intentaba olvidar. Eva enfrenta un nuevo juicio, acusada todavía de contratar al sicario Alejandro Trujillo Ospina para matar a su madre, Myriam Fefer Salleres, el 15 de agosto de 2006.

a Liliana Castro y Alejandro Trujillo Ospina, por homicidio calificado por lucro. El 15 de octubre de 2012, en una trasmisión en directo por televisión, se dictó la sentencia: Trujillo Ospina fue condenado por homicidio por lucro, “sicariato”, y sentenciado a 35 años de prisión. Eva recibió 30 años de prisión por parricidio, y su expareja Liliana Castro fue absuelta.

Su rutina, por tanto, vuelve a estar ligada al de un banquillo. También a la de una continua exposición mediática, presente a lo largo de todos estos años. El caso, más allá de sus idas y venidas jurídicas, se ha convertido, sin duda alguna, en una de las historias más populares del país; prácticamente, en una telenovela.

Sin embargo, en julio de 2013, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema anuló la condena a Eva Bracamonte y, por mayoría, dispuso que se realice un nuevo juicio. La condena a Trujillo Ospina fue confirmada. También la absolución de Liliana Castro. El nuevo juicio, ya iniciado, tiene como parámetros los hechos que se consideran probados con respecto a Trujillo Ospina, así como las recomendaciones que hicieron los jueces supremos al anular el juicio a Eva Bracamonte.

Lo más destacable, sin embargo, es el hecho de que hasta hoy no hay una sola prueba directa que sustente la acusación en contra de Bracamonte. Tanto el primer juicio como el actual se sostienen en indicios y en la mencionada presión mediática. El morbo, ya se sabe, vende mucho. El primer juicio, a cargo del colegiado “A” de la Segunda Sala Penal de Reos en Cárcel de Lima, se realizó teniendo como acusados a Eva Bracamonte, por delito de parricidio, y

los parámetros de la corte suprema Los jueces supremos consideraron que “el tribunal de instancia no valoró la totalidad del material probatorio, ni los indicios que emergen de los hechos probados”, lo que determina que el juicio de valor que efectuó con respecto de Eva Bracamonte resultara insuficiente como para tomar una decisión adecuada. JULIO 2014 • LA LEY

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En este contexto, la Corte Suprema consideró que para probar o descartar la hipótesis de la fiscalía los jueces debían realizar las siguientes diligencias: - Verificar la autenticidad de unos mensajes de correo electrónico, mediante los cuales Eva Bracamonte habría mantenido comunicación con Trujillo Ospina. - Realizar un nuevo informe sobre la ubicación y duración de las llamadas entrantes y salientes de los días 14 y 15 de agosto de 2006, de los números telefónicos de Eva Bracamonte y de su madre. Foto: La República

- Recibir una nueva declaración de Trujillo Ospina y de Ariel Bracamonte. Un crimen en el silencio de la noche Myriam Fefer y sus hijos, Eva y Ariel Bracamonte, vivían en una aparente perfecta armonía en la calle Paul Harris, en compañía del mayordomo Simón Huarcaya. El 14 de agosto, cuando todos se fueron a dormir, nada parecía indicar que aquella noche fuera distinta de cualquier otra. No hubo ruidos, los perros no ladraron, no hubo puertas ni ventanas rotas. El silencio era, y sigue siendo, una de las características que definen a la calle Paul Harris. A la mañana siguiente, sin embargo, cuando Huarcaya fue a entregar a su patrona los periódicos del día, la encontró muerta. Myriam Fefer yacía en el piso, estrangulada con un cable de computadora, al lado de la cama. Había luchado. Tenía las uñas rotas y el pijama y las sábanas llenas de sangre fresca. El atacante se había marchado tan sigilosamente como llegó. Simón despertó a los hijos. Ariel buscó reanimar a la madre, logrando solo salpicar de sangre otros ambientes de la casa. Ambos hermanos lloraron la muerte de Myriam, pero unas semanas después volvieron a la normalidad de su vida cotidiana. Eva llevó a vivir a su casa a su pareja de entonces, Liliana Castro, y Ariel hizo lo propio con la suya, Julio Moscol.

- Autenticar los documentos y/o pertenencias con manuscritos de números telefónicos, nombres y otros datos del sentenciado Trujillo Ospina, que habrían sido encontrados por América TV. - Ampliar la pericia contable sobre los bienes que heredó Eva Bracamonte de su abuelo Enrique Fefer y determinar su valor en el mercado a agosto de 2006. - Citar a Marco Bracamonte, padre de Eva, pues solo se hizo en sede policial. LA LEY • JULIO 2014

La policía sospechó de todos, pero no aclaró nada. Una de las razones, según se estableció en el primer juicio, pudo deberse a la negligencia con la que los agentes recogieron las pruebas y preservaron la escena del crimen. De hecho, lo único valioso que conservaron del cuarto de Myriam Fefer fueron los restos de sangre y piel del agresor, encontrados en las uñas de la víctima, que permitió obtener una muestra de ADN. Desidias policiales aparte, lo que está claro es que Myriam Fefer tenía muchos enemigos, tal y como han reconocidos sus hijos y amigos. Nadie, sin embargo, señala a alguien concreto; algo que, por supuesto, ha supuesto una semilla poderosa para las especulaciones de la prensa sobre una posible doble vida de la víctima –sin apoyarse en pruebas de ningún tipo–.

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Cuando Enrique Fefer murió, por causas naturales, Eva tenía 15 años. Fue entonces cuando recibió el 33,33 % de la fortuna de su abuelo, valorada en dos millones y medio de dólares. El resto se lo dividieron Myriam Fefer Salleres y sus cuatro medio hermanos: Sara, Sonia, Esther y Luis Fefer Herrera. A cada uno de ellos le correspondió, en promedio, 300 mil dólares. la trascendencia de los indicios Una particularidad interesante de los procesos penales es que en un elevadísimo porcentaje –tal vez, un 90 %– , no existe una prueba directa. Es decir, una prueba que por sí sola demuestre quién es el responsable. Una prueba semejante a las cámaras de seguridad que logran filmar el rostro del sujeto que cometió un robo o, como en este caso, un homicidio no se da en la mayoría de los casos. Esta circunstancia produjo que la Corte Suprema especificara que el nuevo tribunal tiene que seguir los principios rectores de la prueba indiciaria. La misma Corte detalló los tipos de indicio que los jueces deberán tener en cuenta para este juicio: los indicios psicológicos, que permitirían vincular el crimen con una razón o motivo; pero también los de oportunidad física, que son los encargados de establecer la presencia del acusado en el lugar de los hechos; los de oportunidad material (no solo basta la presencia física del acusado, sino determinarse su grado de participación en la ejecución del asesinato); los de personalidad (tratar de comprobar si podría ser capaz de matar o, como en este caso, contratar a una persona para matar a otra); por último, los de actitud sospechosa; y capacidad para delinquir. la acusación inicial El asunto de la herencia no tuvo mayor trascendencia hasta febrero de 2009, cuando la

policía argentina informó a su par peruana que habían detenido a Trujillo Ospina. Este había reconocido ejercer como sicario y decía haber matado a una señora en Perú, bajo encargo de la hija de esta. La señora, claro, se llamaba Myriam Fefer. Lo que nunca ha quedado claro es ante quién Trujillo Ospina hizo esa declaración, por lo que esa versión no es utilizada como prueba. Ante los jueces, Trujillo ha dicho que ingresó a la casa de Paul Harris a robar y al ser descubierto mató a Myriam Fefer.

“Las revelaciones se sucedieron sin pausa

alguna, a ritmo televisivo. La siguiente relató que Trujillo Ospina había robado el celular de Myriam, desde el que llamó al teléfono de Eva, una vez cometido el asesinato”.

De manera paralela al intercambio de información policial, el joven Ariel Bracamonte comenzó a visitar los principales sets de televisión, señalando a su hermana como la culpable. El motivo, según él, era la herencia familiar, que la madre se disponía a repartir en partes iguales. Pronto se conoció, además, que las empresas que había heredado Eva estaban siendo administradas por Liliana Castro. Las revelaciones se sucedieron sin pausa alguna, a ritmo televisivo. La siguiente relató que Trujillo Ospina había robado el celular de Myriam, desde el que llamó al teléfono de Eva una vez cometido el asesinato. Tan solo fueron unos segundos, y no se conoce ni siquiera si intercambiaron algunas palabras. Igual pudo ser accidental como pudo no serlo. Nadie lo sabe. A esta le siguió la información de que la joven pareja de enamoradas, Liliana Castro y

Foto: Caretas

Por si los ingredientes fueran insuficientes, es preciso recordar que Myriam fue acusada, mucho antes de su muerte, de querer matar a su padre, Enrique Fefer Rotstain. El motivo aparente era una disputa por la herencia familiar. El hecho, a pesar de no investigarse nunca, motivó probablemente que Fefer Rotstain eligiera a su nieta, Eva Bracamonte, como la principal beneficiaria de su patrimonio.

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Eva Bracamonte, habían viajado a Argentina casi un año después del asesinato. El viaje, decía la hipótesis del momento, podía responder a un encuentro con el sicario, con el objeto de pagarle. Un juez de turno, Alfonso Payano, ordenó la captura de ambas. Eva y Liliana permanecieron en prisión durante tres años –salieron en libertad un mes antes de que se dictara el primer fallo, en arresto domiciliario–. Al dictarse sentencia, en octubre de 2012, Eva volvió a prisión. Recuperó su libertad nueve meses después, Foto: La República

Es decir, si la autoría supone que el sujeto es quien decide sobre la ejecución del delito, en la instigación la persona no realiza el delito, solamente desea crear en el instigado una voluntad criminal –este será quien decida la forma y medios para su ejecución–. Hecha esta distinción, ahora en el juicio a Eva ya no importa tanto quién le abrió la puerta de la casa al sicario, sino determinar si hubo un móvil para cometer el crimen y también si estuvo en condiciones de contratar al sicario. Según el nuevo relato fiscal, Eva habría contactado al sicario a través de Internet, por correo electrónico, y no gracias a las relaciones de Liliana Castro. Si en el anterior proceso no se había podido determinar –por errores en la valoración de la prueba indiciaria– la participación de Eva Bracamonte como autora del delito de homicidio, el Ministerio Público ha decidido centrar su teoría en lo jurídicamente reconocido: el fin lucrativo por el que se movió Trujillo Ospina. Desde un principio, sin embargo, Eva Bracamonte ha centrado su defensa en señalar que no tenía necesidad de matar a su madre para acceder a la fortuna del abuelo, ya que lo único que debía hacer era esperar un poco más de tiempo. Quizás otro punto débil de la acusación es determinar cómo y en qué circunstancias Eva contactó a Trujillo Ospina. No resulta suficiente que este tenga un correo electrónico de contacto, debe establecerse cómo se dio la comunicación entre ambos.

cuando la Corte Suprema anuló todo el proceso. Este segundo juicio, a diferencia del anterior, lo enfrenta en libertad. De autora a instigadora Nada más comenzar el nuevo juicio, el fiscal sorprendió al decidir cambiar la calidad de autor por la de instigador en la acusación de Eva. Según el Código Penal, se considera autor a la persona que “realiza por sí o por medio de otro el hecho punible”. El instigador es quien “dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible”. LA LEY • JULIO 2014

Descritos los hechos y la camisa de fuerza que la Corte Suprema impuso al tribunal superior para emitir un veredicto, lo más probable es que Eva Bracamonte sea absuelta. En tal caso, las preguntas que surgen son: ¿quién contrató a Trujillo Ospina? ¿Acaso fue Ariel Bracamonte? Las respuestas solo podría ofrecerlas una nueva investigación policial y fiscal. Mientras tanto, el asesinato de Myriam Fefer seguirá sin resolverse, víctima de la imperfección de un sistema criminal que convierte en perfecto un crimen que no lo es.

EN DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, LA LEY Y LA DOCTRINA PISAN TIERRA

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› Marianella Ledesma Narváez

“EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEBE TENER UNA JUSTICIA RENOVADA” ✍ Karen Burbano /

Ricardo Flores

uego de una larga sesión que, según nos cuentan, inició alrededor de las 9 de la mañana y finalizó pasada la 1 de la tarde, los magistrados, uno a uno, van dejando la moderna sala de sesiones. La única mujer integrante del Colegiado, Marianella Ledesma, hace un breve alto a su recargada labor en la judicatura para atendernos en su despacho. Al ingresar a la amplia sala, espacio que también ocupó Delia Revoredo Marsano de Mur cuando fue integrante del Tribunal Constitucional y que hoy es parte de la oficina de la destacada procesalista, la magistrada nos pide que

le brindemos un par de minutos para que se despeje de los temas abordados durante toda la mañana. Mientras tanto, toma un voluminoso y viejo libro de pasta dura cuyo contenido compartirá con nosotros después. Listo. Ahora, se sienta frente a nosotros. Se podría decir que atravesamos un empoderamiento de la mujer dentro de los órganos más importantes de la Administración de justicia. ¿Qué de especial aporta la mujer? En relación con el rol de la mujer, no quisiera asociar tanto una respuesta de género con una de profesionalismo, puesto que tan profesional puede ser

Dedicatoria de su padre, Genaro Ledesma, miembro de la Asamblea Constituyente de 1978. LA LEY • JULIO 2014

un hombre como una mujer, y tan lleno de valores puede ser un hombre como una mujer. Lamentablemente, se ha estereotipado la idea de que la mujer tiene mayor honestidad, más orden, y que suele ser más sensible y delicada. Y el varón proclive a ser más deshonesto, desordenado, a no ser tan confiable. Son esos estereotipos que han marcado nuestra sociedad, y la idea es que no deberíamos marcarnos bajo esos parámetros. Entonces, si yo respondo basándome en esos estereotipos, tendría que decir: hay menos riesgo que una mujer sea corrupta, y más probabilidad de que sea una persona ordenada; además que se sensibiliza con las causas que atiende, y que es más solidaria con la parte más débil en los reclamos. Pero yo no aspiro a dar una respuesta de ese tipo. Yo aspiro a decir qué de nuevo aportaré para el Tribunal, al margen que sea hombre o mujer. Entonces, no por el género, sino por la formación profesional que usted tiene, ¿qué aportará a este nuevo y renovado Tribunal Constitucional?

Yo tengo un antecedente laboral. De repente pueda ser un poco sesgado, pero toda mi vida profesional la he pasado en el Poder Judicial. Tengo 30 años de experiencia en la judicatura, desde practicante, auxiliar, hasta ser juez supernumerario. La vida judicial para mí no es ajena; al contrario, es casi el escenario natural en el cual siempre me he movido. Entonces, en atención a esa experiencia, sumándole también que he tenido una vida académica en las universidades privadas y públicas. Es decir una conjunción

tucionales. Cuando él terminó su gestión como constituyente se empastaron todos los diarios de debate de la Asamblea; y de todos los hermanos que pudimos ser pasibles de heredar esta colección de diarios de debate, mi padre me eligió. En el año 1982, me entregó esta colección y puso una dedicatoria que hoy leyéndola, 32 años después, me parece tan significativa, pues auguró algo muy importante en aquel momento, y la comparto ahora con ustedes: “A mi hija Marianella, depositaria de todo este cúmulo de grandes historias políticas, con todo afecto y para que supere largamente los pasos de su padre”. Y esto es para mí el reto personal: crecer y ser algo más que mi padre.

entre lo académico, y la experiencia profesional en la judicatura. Ello, a través de la posición del Tribunal Constitucional, puede ejercer un control constitucional de las decisiones judiciales que se dan en todas las instancias. El día de la juramentación como magistrada del TC, vimos a su padre Genaro Ledesma, quien fuera constituyente en 1978, acompañarla muy emocionado. ¿Qué representa él para usted? Mi padre para mí tiene dos

YO HE ESCRITO MI HISTORIA A PARTIR DE MI PROPIA EXPERIENCIA LABORAL Y ACADÉMICA”.

grandes significados: uno en lo político y otro en lo afectivo. En lo político, valoro mucho sus ideas y la consecuencia política que ha tenido; además, su perseverancia, su pensamiento y su praxis. Sin embargo, yo he escrito mi historia a partir de mi propia experiencia laboral y académica. En relación con lo afectivo, se produce una situación premonitoria que la vida nos pone. Mi padre formó parte de la Asamblea Constituyente, donde se gestó por primera vez un Tribunal de Garantías Consti-

¿Cómo debe trabajar el TC la resolución de los casos? Definitivamente debe tener una justicia renovada, no solo en el tema administrativo, sino contar con una visión más fresca y dinámica del entorno actual. Si bien el TC en sus anteriores precedentes ha marcado también posiciones, hace falta que el Colegiado Constitucional tenga gestos más audaces para tomar posición frente a temas que están todavía latentes de definir. Hemos observado una posición algo conservadora y, por consiguiente, no se tomó la decisión de dar los pasos necesarios hacia los grandes cambios que se requieren desde este nivel de la interpretación constitucional. Ni bien asumieron el cargo los seis nuevos magistrados, entre los que se encuentra usted, han establecido reglas en cuanto a la gestión como la creación de macrorregiones y horarios de atención ¿Qué se busca con estos cambios? JULIO 2014 • LA LEY

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SE HA ESTEREOTIPADO LA IDEA DE QUE LA MUJER TIENE MAYOR HONESTIDAD, MÁS ORDEN, Y QUE SUELE SER MÁS SENSIBLE Y DELICADA”.

Se pretende hacer una gestión más dinámica, con más modernidad; utilizar e informatizar más el despacho judicial en la instancia constitucional. Se busca tener una visión descentralista o desconcentrada de la Administración de justicia. Una de las primeras decisiones que se ha impulsado en el Pleno es avanzar hacia ello. Había litigantes que tenían que venir desde Tumbes hasta Lima para ver un tema de acción de garantías contra la libertad. Entonces, lo que se ha impulsado es la creación de la Macrorregión Norte; de tal manera que los abogados de Tumbes, Chiclayo y Piura puedan ir a Trujillo y ya no llegar hasta Lima. La Macrorregión Sur siempre ha existido y ha estado en Arequipa; y la Macrorregión Centro - Oriente se sigue manteniendo en Lima. Por ende, esto es una decisión que hay que resaltar: la descentralización de la justicia constitucional. ¿Cree que debe haber un cambio en el comportamiento o actuación de los magistrados respecto del anterior Colegiado? En primer lugar, queremos dar una dinámica totalmente diferente comparada con el anterior CoLA LEY • JULIO 2014

legiado. Queremos que se sienta la presencia del magistrado desde el primer momento en que ingresa una demanda o acción constitucional al Tribunal. Que no sea lo contrario, es decir, que lo primero que se sienta sean las manos de los asesores, y que al final, la última esperanza sea llegar al TC con el criterio propuesto por un asesor. Que al final, el magistrado sea el último en vincularse con el tema que a futuro va a decidir. Entonces, lo que ha propuesto el Colegiado es romper la tramitación clásica que se tenía. Por tanto, lo primero que se hará será: ni bien ingresa una demanda, va a asignarse directamente un Colegiado, sea la Sala 1 o Sala 2, siendo el Colegiado el que directamente va a calificar la admisión, y definir cuáles serán los criterios que se asumirán. Los asesores serán quienes redactarán los proyectos según las directivas o los criterios que se establezcan en ese momento. Como segundo punto, hemos señalado que toda vista de causa se vote el mismo día y no se siga con una mala praxis asumida. Antes había vista de la causa y el magistrado ni se enteraba muy bien cuál era el asunto, nadie vo-

taba, y las causas seguían dando vueltas sin mayor solución. Acá, la idea es que el día de la audiencia pública, el magistrado ya debe de tener una idea y un borrador de cómo podría ser la decisión, para consultarlo, debatirlo y deliberarlo ese día con otro miembro del Colegiado y en ese momento votar. Ya se tomará otro día para perfilar la redacción o pulir el documento final que se publicará, pero al menos ese día habrá una decisión tomada frente a ese caso que se ha visto. En los últimos años se ha percibido una cierta injerencia del Tribunal Constitucional en las competencias de otros organismos. En el Consejo Nacional de la Magistratura, por el

NOSOTROS NO PRETENDEMOS MANTENER LA INJERENCIA, LO QUE VAMOS A HACER ES MIRAR BAJO OTRAS DIMENSIONES”.

caso Castañeda Segovia; o en el PJ, por la homologación de los sueldos de los jueces. ¿Cree que es indispensable un cambio? Necesariamente tiene que haber un cambio. Estamos viviendo tiempos nuevos, por algo se ha renovado casi totalmente el Tribunal, y hay optimismo y esperanza en mirar las cosas de manera diferente a lo que se había venido haciendo. Nosotros no pretendemos mantener la injerencia, lo que vamos a hacer es mirar bajo otras dimensiones. No puedo decir a qué nivel vamos a llegar porque eso ya forma parte de los estudios y de los futuros pronunciamientos. Todos los profesionales que hemos sido elegidos para estar en este cargo tenemos los mejores antecedentes tanto profesionales como morales y éticos. Todos estamos convencidos de que vamos a dar lo mejor de nuestro profesionalismo para hacer también el mejor trabajo porque, al fin y al cabo, estamos asumiendo este cargo no para un beneplácito, ni un beneficio personal o económico, sino por servicio a quienes nos debemos, por quienes hemos jurado en el cargo.

opiniÓn 29

¿La mujer está de moda?

Marianella Ledesma Magistrada del TC

a estadística es una ciencia que, con bastante frecuencia, muestra con sus resultados lo que está de moda en nuestras sociedades. El sustento popular del fenómeno podría resumirse en: “si lo dicen los números, será verdad”.

social del país no han sido del todo favorables a lo largo de estos años; es innegable, por otra parte, el avance acelerado que han asumido en diversos campos de la cultura, a tal punto que han roto con el clásico estereotipo de profesiones ancladas a determinado género.

Con relación a la estadística que nos muestra la distribución de la población peruana por sexo, podríamos decir que la mujer estuvo de “moda” según los censos nacionales de los años 1993 y 2003. Éramos mayoría sobre los hombres, por un 50,3%.

Hace varias décadas, por ejemplo, el estudio del Derecho no era una actividad asociada a las mujeres; hoy en las aulas universitarias esa distinción ya no se mantiene. El elemento femenino ha crecido abrumadoramente, pero ese protagonismo sigue siendo débil, pues no se refleja con la misma intensidad en los cargos laborales de dirección y gestión pública. Basta analizar la reciente conformación del Tribunal Constitucional para concluir que la incorporación de las mujeres en la judicatura no tiene la misma importancia que el elemento masculino.

Actualmente, sin embargo, esa realidad ha cambiado, ya que el INEI nos dice que hay más hombres que mujeres en el Perú. A pesar de que las mujeres siguen representando un porcentaje importante en la composición de la población, sus posibilidades de desarrollo en la vida

Impartir justicia siempre fue una labor históricamente masculina. Roma y sus cónsules eran hombres. Los patricios eran pater familias, dueños de sus esclavos y sus mujeres. A lo largo de la historia “occidental”, la mujer no ha tenido mayor rol que el de obedecer. Hoy los colegiados judiciales integrados por

mujeres representan una ruptura históricamente traumática para las mentes patriarcales y machistas. Es verdad que en el imaginario colectivo existe la tendencia de asociar a la mujer como a una persona honesta; sin embargo, esta circunstancia sigue siendo un modo desdibujado de menospreciar sus capacidades académicas y políticas. Los colegiados judiciales deben conformarse como reflejo del ejercicio de dichas capacidades –demostradas de manera sobresaliente al haberse abierto en un torneo de desigualdad de oportunidades–. La justicia, como mayor mandato ético moral en un país, no puede ni debe ser reservado solo para los hombres (no solo por un acto de justicia de igualdad, ya que la justicia se aplica tanto para mujeres y hombres y el ser dirigida solo por hombres ya dice mucho de la injusticia patriarcal), sino porque no permite a numerosas personas capacitadas el poder aplicar dichos conocimientos por el simple hecho de ser “mujeres”. Consideramos que la mujer en la composición de los tribunales debería estar de moda, porque ese ancestral estigma patriarcal tiene que ser superado por una visión de género con equidad. JULIO 2014 • LA LEY

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ABOGADAS

¡VAYA QUE SE LLEVAN LA MITAD DE LA TORTA LABORAL!

e llama Marianella Ledesma Narváez. Es la nueva magistrada del Tribunal Constitucional y un claro ejemplo de la creciente participación de la mujer en la administración de justicia. Pero, más allá, ejemplo de la vehemencia que las mujeres imprimen a su trabajo, lo de “sexo débil” es un estereotipo que no va con ellas. En la ceremonia de juramentación que protagonizaron los nuevos magistrados, el 3 de junio pasado en el Gran Teatro Nacional, fue la única que no se arrodilló ante el presidente del organismo, Óscar Urviola Hani, para jurar respeto y fidelidad a la Constitución. “Fue una decisión que tomé en el momento al ver que mis colegas, miembros del Tribunal, se arrodillaban frente al Presidente, que es otro par, para juramentar lealtad a los deberes que les impone el cargo. Juramenté de pie porque el presidente y yo estamos en la misma dimensión, en la misma jerarquía; y doblegarme y arrodillarme es un tema

✍ César Romero / Karen Burbano que, por lo menos a mí, no me cuadra. Entonces, de pie, de frente, mirándole los ojos al presidente le dije: ¡sí, juro! Tal vez, yo asumiría un juramento de rodillas si fuera un ministro frente al Presidente del Estado, porque es él quien designa al ministro. Pero frente a un par, un igual, arrodillarme para asumir un juramento no le encontraba congruencia”, nos contó Ledesma. Además, es una mujer que sabe lo que quiere, que no está satisfecha con lo que ha logrado y va por más. “Hay presencia femenina en todos los niveles de la organización judicial, pero no en las grandes posiciones. Hay un tema de machismo, de visión patriarcal que todavía está influyendo en la mente de quienes deciden la composición de estos colegiados o de estas instancias de dirección. Por consiguiente, el reto para las mujeres no es solo copar los cargos judiciales o los cargos administrativos, sino intentar llegar a la dirección de esos cargos”.

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¿QUÉ ESPECIALIDAD EJERCE?

¿A QUÉ SE DEDICA PRINCIPALMENTE?

Otro

9% Administrativo

15 %

Penal

24 %

Corporativomercantil

15 %

Laboral

11 %

Tributario

Civil

29 %

53 % DE LAS ABOGADAS EJERCEN EN LO PENAL Y CIVIL

Magistrada o auxiliar jurisdiccional

Profesora universitaria

17 %

Funcionaria o empleada pública

30 %

Litigante

47 %

Encuesta: La Ley

Es decir, que pronto la veremos luchar para presidir el Tribunal Constitucional, un cargo que fue esquivo para la primera mujer en integrar dicho organismo, no por falta de valor. La doctora Delia Revoredo Marsano de Mur, también demostró mucho coraje y valentía cuando el régimen de esa época quiso avasallar la Constitución. En contra del poder político, Delia Revoredo acompañó a los magistrados Manuel Aguirre Roca y Guillermo Rey Terry en la redacción, firma y defensa de la sentencia que declaró inconstitucional la Ley que buscaba permitir, en contra de la Constitución, un tercer mandato consecutivo del entonces presidente Alberto Fujimori. Delia Revoredo no se quebró cuando en agosto de 1997 el Congreso la destituyó. Al contrario, eso fue un aliciente para que al año siguiente se convirtiera, por elección, en la primera mujer decana del Colegio de Abogados de Lima. Desde ese cargo siguió levantando su voz en defensa de la Constitución y la legalidad en el país. En 1998 apoyó y respaldó públicamente la renuncia de los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratura, luego de que el Congreso recortara sus facultades sancionadoras. Eso le valió que el régimen persiguiera judicialmente a su esposo, Jaime Mur, lo que la obligó a solicitar y obtener asilo en Costa Rica, pero no guardó silencio. Al restablecerse la democracia en el país, el 2001, Revoredo fue reincorporada en el TC donde siguió demostrando firmeza en sus decisiones y convicciones. Fue la primera magistrada, en junio de 2005, que voluntariamente renunció al organismo ante la demora del Congreso en elegir a su sucesor. No estaba dispuesta a ponerse de rodillas ante los políticos, ni aferrarse al poder que confiere el cargo de magistrado del Tribunal.

El 12 de junio último, Delia Revoredo volvió al TC para saludar a la doctora Marianella Ledesma. Era la primera vez desde su renuncia que visitaba el despacho de un magistrado constitucional. Ambas dialogaron e intercambiaron en privado puntos de vista sobre el proceso de elección llevado a cabo por el Pleno del Congreso de la República el pasado 21 de mayo, y los retos que asumirá en este nuevo cargo. Juezas y fiscales En la administración de justicia hay otras cinco abogadas que desempeñan altos cargos de la magistratura, que también han tenido que demostrar mucho valor. En el Ministerio Público están las fiscales supremas Nora Miraval Gambini, al frente de la Fiscalía Suprema de Control Interno y a Zoraida Ávalos Rivera en la Fiscalía Suprema en lo Civil. En la Corte Suprema de Justicia están las juezas Ana María Aranda Rodríguez, jefa de la Oficina de Control de la Magistratura, Elvia Barrios Alvarado en la Sala Penal Permanente, y Janet Tello Gilardi en la Sala Civil Permanente. Hasta comienzos de año, en el Ministerio Público estuvo la doctora Gladys Echaíz Ramos, Fiscal de la Nación entre marzo de 2008 y mayo de 2011. A fines de enero de este año, Echaíz decidió dejar la institución de pie antes que arrodillarse ante los acuerdos poco claros por la sucesión en el cargo de Fiscal de la Nación. Ella decidió irse a su casa y dejar el cargo de fiscal suprema en desacuerdo con la decisión mayoritaria de la Junta de Fiscales Supremos de nombrarla, contra su voluntad, representante del Ministerio Público ante el Jurado Nacional de Elecciones. “Mejor estoy en casa, sin cargo público, que detrás de un asiento administrativo”, dijo. Pero no se vaya a creer que las mujeres que integran la administración de justicia están siempre JULIO 2014 • LA LEY

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¿EN QUÉ SECTOR SE DESEMPEÑA? SECTOR PRIVADO SECTOR PÚBLICO AMBOS

41 % 39 % 19 %

60 % DE LAS ABOGADAS EJERCE EN EL SECTOR PRIVADO

Encuesta: La Ley

enfrentándose a sus pares hombres o luchando por hacerse notar, no; su vehemencia siempre es en defensa y respeto de la Ley. Hablan claro y solo cuando hay que hacerlo; el resto del tiempo una sonrisa siempre ilumina sus rostros. Nelly Calderón Navarro, Fiscal de la Nación del 2000 al 2005 y Adelaida Bolívar Navarro, en el mismo puesto desde el 2005 hasta marzo de 2008, tuvieron que ponerse serias para recomponer la institución, tras la debacle moral de los años noventa y propiciar, a la vez y sin interferencias, las investigaciones contra la corrupción. “Ser mujer no es un problema para desempeñarse como fiscal, este es un trabajo de vocación, de servicio, donde no hay diferencia entre un hombre y una mujer. Cuando recién comencé a trabajar y teníamos que hacer operativos en el trapecio Amazónico, había el prejuicio y siempre decían que una mujer era débil para viajar diez días en una balsa, pero el esfuerzo es el mismo para cualquier persona independientemente de su sexo”, recuerda la fiscal suprema en lo civil, Zoraida Ávalos. era una tarea exclusiva de hombres En el Poder Judicial, el máximo cargo al que han llegado las mujeres es la jefatura de la temida Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), el organismo que se encarga de investigar a los magistrados a nivel nacional por actos de corrupción e inconducta funcional.

Primero, fue la doctora Elcira Vásquez Cortez, durante años la única voz femenina en la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, quien dirigió la OCMA con firmeza –y hasta con fiereza, dirían algunos– entre 1997 y 1999 y luego entre el 2007 y el 2009. Cuando la doctora Vásquez ingresó al Poder Judicial, en 1963, entonces como meritoria (practicante sin sueldo), solo había tres mujeres empleadas en esta Corte. En esa época las mujeres tenían prohibido entrar a los ambientes privados de los señores magistrados supremos para no perturbar su tranquilidad. La judicatura era una tarea exclusiva de hombres. “Eso no me amilanó, no me preocupó ser la primera o la tercera mujer en la Corte, para mí fue normal, yo cumplía los requisitos y postulé y las cosas se fueron dando”, declaró la doctora Vásquez, hoy retirada de la magistratura. “Las mujeres han demostrado con su trabajo que son iguales a los hombres. Hace 20 años era difícil ser magistrado, había la idea de que la magistratura era un trabajo de hombre porque tenía que acompañar a la policía en los operativos, sobre todo en zonas de emergencia o la amazonia, y levantar cadáveres. Cuando fui a trabajar a Ayacucho en la época del terrorismo, como fiscal tenía que caminar por horas, dormir a la intemperie y tuve que aprender a manejar armas. Algunos decían que no lo podía hacer, pero lo hice, pero, claro, nunca tuve necesidad de disparar, aprendí y practicaba con los soldados. Hoy hay mujeres participando en los operativos de interdicción antidrogas, subiendo y bajando de los helicópteros y a nadie le llama la atención. Los hombres y mujeres escalan en igualdad de oportunidades”, dice la juez suprema, Elvia Barrios. Una encuesta vía correo electrónico realizada por La Ley, entre el 5 al 10 de junio, en un universo de 500 abogadas, indicó que el 53.6%, considera que ser hombre o mujer es indiferente para el ejercicio profesional de la abogacía y solo un 22,3% cree que determinado genero le crea desventajas. El 70,1% no se ha sentido discriminada por su condición de

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mujer, pero el 55,2 percibe que sí hay una desventaja al momento de fijar la remuneración o recibir mejoras laborales. las mujeres ya son mayoría Hoy hay mujeres desempeñándose en todas las instancias judiciales del país. El 38% de los magistrados titulares a nivel nacional son mujeres, es decir 1,680 magistradas mujeres de 4,400 jueces y fiscales a nivel nacional. Por institución, el 32% de los jueces del Poder Judicial y el 41% de los fiscales del Ministerio Público, son mujeres, según las estadísticas del Consejo Nacional de la Magistratura. En tanto, que según el Colegio de Abogados de Lima de los 24,624 abogados que se colegiaron desde el 2004 hasta este año, 12,272 son mujeres, lo que ya supone un equilibrio entre ambos géneros en uno de los gremios profesionales más grandes del país. Una prueba de que la presencia de la mujer en el Derecho va en aumento en cantidad y calidad. En la actividad privada la presencia de la mujer también es notable. “Hoy podemos decir que el 40% de nuestros abogados son mujeres. Y si vamos al conjunto de categorías de asociados veremos que el 48% son mujeres. Además, destacando que en la categoría de asociado más avanzada de la carrera (asociado principal), el 67% son mujeres. En la categoría socios, las mujeres representan entre el 22% y el 25%. Lo cierto es que en las últimas incorporaciones hay más mujeres, 2 de los 4 socios incorporados recientemente lo son. Asimismo, tres de las prácticas más importantes del Estudio y que tienen mayor cantidad de abogados están dirigidas por tres socias. En el caso de la práctica de Litigios, está dirigida por Ana María Arrarte; en la práctica de Derecho Corporativo, Liliana Espinosa; y en la práctica de Derecho Regulatorio y Arbitraje está dirigido por la que habla”, señala María del Carmen Tovar Gil, del Estudio Echecopar. Además, nos cuenta que recientemente eligieron el Comité Directivo del estudio y, de cinco miembros, dos son mujeres. “A modo de broma los demás integrantes varones nos dicen: ¡Ni crean que van a ser tres!”, nos cuenta Tovar con una sonrisa. Cuando le preguntamos qué caracteriza el trabajo de una mujer en un estudio de abogados, responde: “Hombres y mujeres tienen el mismo talento para la profesión. Es posible que las mujeres tengamos determinadas características que nos diferencian un poco en nuestro talento. Por ejemplo, las mujeres

son bastante organizadas, disciplinadas y sumamente estudiosas. Quizás viene del hecho que nos ha costado mucho hacer ver que somos iguales que los hombres. Entonces estamos acostumbradas a no ser confiadas, a hacer las tareas, a prepararnos mucho para poder enfrentar el reto profesional. Creo que esas son cualidades que destacan más en las mujeres. También quizás estarán en algunos hombres, o ellos tendrán otras características, pero creo que eso ayuda a tener equipos que se complementan. Eso hace la riqueza del trabajo de un estudio”. Por su parte, Verónica Sattler, del estudio Rodrigo, Elías & Medrano, subraya que aún vivimos en una sociedad machista y no necesariamente a la mujer se le da todas las oportunidades. “Las mujeres somos tan capaces como los hombres y lo natural es que cada vez más mujeres tengan posición de liderazgo y terminen siendo un referente. Por consiguiente, creo que en posiciones de alto nivel debe haber tanto hombres como mujeres porque son complementarios, un hombre como una mujer, igualmente preparados, tienen las mismas aptitudes para desarrollar un trabajo de manera correcta y bien”, enfatiza. “Clásicamente, en un aula de 50 estudiantes, dos eran mujeres y el resto eran varones; sin embargo, hoy el elemento femenino es mayor que el masculino, e inclusive los tercios y los quintos superiores están también representados por un elemento femenino creciente. Hay una gran demanda de profesionales mujeres en el Derecho, por lo que es incongruente que el Tribunal Constitucional esté representado por una solitaria mujer a estas alturas de este siglo XXI”, advierte la doctora Marianella Ledesma. Entonces, se pregunta la doctora Ledesma, ¿qué hace que, pese a desarrollar un trabajo profesional idóneo, las mujeres todavía no estemos en los cargos de gestión y de decisión? Ella misma responde: “no es suficiente que las mujeres hayan alcanzado una gran masificación profesional, sino que aún hay un tema de estigmatización del rol de la mujer, todavía existe la cultura patriarcal con una posición machista en el ejercicio de la profesión, donde siempre las decisiones de poder, como la conformación del Tribunal Constitucional o los cargos jerárquicos en el Poder Ejecutivo, estén copadas y tomadas hasta ahora por el elemento masculino”. Pero, superado esto, como propone Marianella Ledesma, no habrá límite para el “elemento femenino” y, entonces, tal vez, sean los hombres los que reclamen una cuota de género, en la magistratura.

LAS MUJERES DAN LA BATALLA Las mujeres también se han hecho notar en la lucha contra la corrupción y el crimen organizado en el Poder Judicial. La Coordinadora de la Sala Penal Nacional, encargada de los procesos penales más complejos y difíciles en corrupción, narcotráfico, crimen organizado y delitos contra periodistas a nivel nacional, es la juez superior titular de Lima, Inés Villa Bonilla. Otro ejemplo destacable es el de Beatriz Merino Lucero, la primera mujer en desempeñar el cargo de Primera Ministra en toda América Latina, cuando en el 2003 el presidente Alejandro Toledo la nombró jefa de su tercer gabinete, de julio a diciembre de ese año. Luego, se desempeñó como Defensora del Pueblo, elegida por el Congreso, con 92 votos a favor, para el cargo que desempeñó entre setiembre de 2005 a marzo de 2011. Lamentablemente, el Congreso aún no ha podido elegir a su sucesor.

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EXTRAS AL

ABORTO

TERAPÉUTICO

ras más de 90 años de espera, finalmente se ha aprobado en nuestro país la guía administrativa que permite a las mujeres interrumpir su embarazo –sin temor a ser procesadas penalmente– cuando su vida se encuentre en grave riesgo. La legalidad del aborto terapéutico en el Perú se desprende de la normativa penal. El Código Penal, en su artículo 119, establece que no es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada cuando es el único medio para salvarle la vida o evitar en su salud un mal grave y permanente. Un texto similar ya estaba contemplado en el artículo 163 del derogado Código Penal de 1924. Pero, pese a las nueve décadas transcurridas, muchos médicos y centros de salud –públicos en su mayoría– se rehusaban a practicar la interrupción voluntaria del embarazo aduciendo la ausencia de un “protocolo de procedimiento” que delimite su actuación y limite su responsabilidad administrativa, profesional y jurídica. El Ministerio de Salud, a quien correspondía elaborar dicho protocolo, no lo hacía. La consecuencia de esta negligencia estatal fue nefasta: miles de abortos clandestinos en establecimientos informales de salud, con elevados índices de mortandad por las pésimas condiciones de atención.

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Pero esta situación cambió. El 28 de junio último se publicó en El Peruano la denominada “Guía Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de la atención integral de la gestante en la interrupción voluntaria por indicación terapéutica del embarazo”. De acuerdo a este documento, la interrupción voluntaria y consentida del embarazo procederá antes de las 22 semanas de gestación y, como en la disposición original de 1924, solo cuando –por prescripción médica– sea el único medio para salvar la vida de la gestante o evitar en su salud un mal grave o permanente. Esta norma, además, es de aplicación a nivel nacional para todos los establecimientos de salud –públicos y privados– a partir del segundo nivel de atención del sistema de salud. ¿Una cláusula abierta? La guía establece once supuestos en los que correspondería que un médico evalúe la procedencia de la interrupción voluntaria del embarazo. Entre ellos se encuentra el embarazo ectópico (esto es, fuera del útero), tubárico, ovárico, cervical; la mola hidatiforme parcial con hemorragia de riesgo materno; la lesión neurológica severa que empeora con el embarazo; la diabetes mellitus avanzada con daño de órgano blanco, entre otros. Estos son supuestos en los que la continuación del embarazo coloca en grave riesgo la vida de la madre, por lo que son aceptados como causales válidas de procedencia del aborto terapéutico. El problema se presenta en el último supuesto (el inciso 11), el cual establece: “Cualquier otra patología materna que ponga en riesgo la vida de la gestante o genere en su salud un mal grave y permanente, debidamente fundamentada por la junta médica”.

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Este supuesto ha generado controversia –principalmente en los sectores cercanos a la Iglesia Católica– pues, en teoría, esto permitiría hacer pasar como terapéutico un aborto en el que la mujer acredite una afectación psicológica o alguna otra patología. El Código Penal despenaliza el aborto en los casos de que el embarazo ponga en riesgo la vida de la gestante o genere en su salud un mal grave y permanente. Por lo tanto, no cualquier afectación psicológica o de otra índole podría justificar una interrupción del embarazo. Como precisa la guía, se requiere que esto sea debidamente fundamentado por una junta médica a través del procedimiento establecido en la norma. lo que han dicho el tc y las naciones Unidas Sin embargo, en aplicación del inciso 11 de la guía técnica, lo anterior no impide que una junta médica apruebe la interrupción del embarazo para evitar un mal grave y permanente en la salud mental de la madre. Ya el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la salud no solo debe resguardarse en lo que se refiere a la salud física, sino también mental. “El derecho a la salud implica la facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica y social, así como de prevenirlo y restituirlo ante una situación de perturbación del mismo”, ha precisado claramente el Colegiado Constitucional (Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 7). Asimismo, debe recordarse el caso L.C., seguido contra nuestro país ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas (Cedaw). Este organismo internacional, que tiene como función recibir denuncias individuales y emitir recomendaciones a los Estados a fin de evitar los actos de discriminación contra las mujeres; recibió en 1997 una grave denuncia. Una menor de tan solo 13 años, a quien se le identificó como L.C., quedó embarazada como resultado de abuso sexual repetido. Tan fuerte fue el estado de depresión que estos hechos generaron en la adolescente que ella intentó suicidarse, tras lo cual sufrió una lesión grave en la columna vertebral. Los médicos recomendaron

operarla con el fin de prevenir que empeoraran las lesiones que presentaba; no obstante, tras revelarse su embarazo, la cirugía fue postergada por decisión de una junta médica. Pese a que el representante legal de L.C. solicitó la interrupción del embarazo, fue solo después de que la menor tuviera un aborto espontáneo que los médicos estuvieron dispuestos a realizarle la cirugía que requería. Sin embargo, por la demora en la intervención, esta no tuvo el éxito esperado y, como resultado, la menor quedó cuadripléjica. Al conocer este caso, el Cedaw condenó que la junta médica no examinara las posibles consecuencias que tendría en la salud mental de la paciente obligarla a continuar con el embarazo y convertirse en madre. Más aún, añadió que esta falta de evaluación resultó más grave, teniendo en cuenta que se trataba de una menor de edad víctima de abuso sexual. En opinión del Comité, el solo intento de suicidio ya constituía una evidente prueba del alto grado de sufrimiento mental por el que pasó L. C. por estos hechos y su embarazo. Sobre la base de lo expuesto por el Tribunal Constitucional y el Cedaw, podemos concluir que no solo las afecciones físicas abren la posibilidad de que la gestante solicite terminar con su embarazo mediante las reglas del aborto terapéutico, sino también por trastornos psicológicos y psiquiátricos graves, vale decir, aquellos en los que médicamente se compruebe que la preservación del embarazo afectaría la salud mental en gran medida y de forma permanente. Por ello, pese a que la Viceministra de Prestaciones y Aseguramiento en Salud del Minsa, Paulina Giusti, ha señalado que en el protocolo no se contempla el aborto por razones psicológicas o psiquiátricas, estas también podrían ser consideradas por la junta médica responsable de evaluar la procedencia del aborto. Una decisión como esta, como hemos visto, tendría pleno respaldo a nivel de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en las recomendaciones del Cedaw.

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✍ Juan Carlos Ortecho /

Ricardo Flores

n la madrugada del 3 de octubre de 1948 se inició una insurrección aprista en contra del gobierno del General Manuel Odría. La Marina se alzó en el Callao guiada por mandos apristas y tomaron las bases militares, entre ellas el Castillo del Real Felipe. En ese entonces, Jorge Avendaño Valdez era un chico de 15 años que alternaba sus horas en el Colegio Santa María con la labor de periodista en “La Tercera” de La Crónica, cuya sección deportiva dirigía Alfonso “Pocho” Rospigliosi. “Había tenido un gesto demagógico y le dije a mi padre que ya no necesitaba propina, pues estaba trabajando de periodista”, nos cuenta el Doctor Avendaño cuando lo fuimos a visitar en su Estudio de Miraflores. Esa mañana, al llegar al diario, el joven Jorge fue abordado por el director de “La Primera” de La Crónica, el recordado Pedro Morales Blondet, conocido como “Guayaba”. No habían reporteros disponibles a esa hora y el director le dijo al adolescente Avendaño, “agarra una cámara que nos vamos al Real Felipe”.

“Logramos meternos al Callao y al Real Felipe no sé como, pues estaba todo lleno de militares”. El joven periodista no tenía flash pero se las agenció para tomar las fotos que saldrían al día siguiente en la portada del diario. LA LEY • JULIO 2014

“Habían filas de cadáveres por todos lados e incluso una de las torres del Real Felipe todavía estaba tomada por los revolucionarios. Yo entré con ‘Guayaba’ tratando de no ponerme a tiro de cañón. Solo tenía quince años, mira mi irresponsabilidad”, cuenta Avendaño. La única ambición del joven Avendaño era ser periodista. Recuerda que su sueño consistía también en dirigir su propio periódico y que a raíz del episodio en el Real Felipe gente de la Associated Press y la United Press acudieron a La Crónica para comprar las fotos que él había tomado. “Se las vendieron y no me dieron la plata”, sonríe ahora el abogado. En ese momento no le importó mucho, pues al volver a sus clases en el Colegio Santa María lo hizo en calidad de héroe. Los curas del colegio recibían periódicos norteamericanos y ahí se podían ver las fotos que el precoz periodista había tomado. el joven abogado Tres años después, Jorge Avendaño ingresó a la Facultad de Letras de la Universidad Católica. No le interesaba para nada estudiar Derecho y todavía soñaba con tener un periódico propio. Cuando entró a la Universidad Católica confirmó sus sospechas, pues a pesar de tener grandes profesores como Luis Jaime Cisneros en Letras, sentía que se estaba alejando de su ambición de ser periodista.

JORGE AVENDAÑO,

EL ABOGADO QUE QUISO SER PERIODISTA

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El abogado recuerda que no tenía vocación para la universidad en ese primer año y entró a Letras prácticamente por descarte. En esa época no había carrera de periodismo en el Perú. Lo que había era una escuela en la Universidad Católica dirigida por una señora de nombre Matilde Pérez Palacio, pero que con el correr de los años tuvo que ser cerrada. Así que el joven Avendaño entró a Derecho con mucho escepticismo, pensando que sería más de lo mismo y sin renunciar todavía a su sueño de ser periodista. Al año siguiente, sin embargo, cuando entró a la Facultad de Derecho, descubrió que la carrera le encantaba. A pesar de no haber tenido ningún acercamiento con el Derecho, ni ninguna afinidad previa, en ese momento empezó a olvidarse del periodismo y comenzó a formarse el abogado. “Me convertí en un estudiante muy serio y ya no quería nada con nadie, solo estaba dedicado a mi carrera”, recuerda el abogado. “El Derecho me disciplinó, me hizo formar parte de un grupo selecto, pues entonces los abogados éramos muy pocos, ahora hay más de 60 mil solo en Lima”. En 1952 estaba en el tercer año de Derecho cuando entró a trabajar en el estudio del Doctor Manuel Vicente Villarán quien en ese entonces tenía más de 80 años. Villarán tenía por socio a don José Quesada quien había sido candidato a la Presidencia de la República en el año 1939. “En ese entorno tuve una muy buena escuela”, recuerda Avendaño. “Trabajaba en el Centro de Lima, donde estaba el estudio y La Católica estaba a solo unos pasos, en el Jirón Camaná 459, tengo los mejores recuerdos de esa época”. JULIO 2014 • LA LEY

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Jorge Avendaño se graduó como abogado en el año 1956, cuando los abogados en Lima eran muy pocos, menos de dos mil. No habían grandes especialidades y todo el Derecho Constitucional, por ejemplo, no existía como se le conoce hoy. “Solo habían penalistas y civilistas”, comenta Avendaño. Estaba dedicado por entero a las clases y prácticas y era tan aplicado que se graduó de abogado al día siguiente de dar su último examen en la facultad. “Imagínense si no era un chancón yo”, sonríe. el profesor avendaño Comenzó a enseñar a los pocos meses de haber terminado en la Facultad de Derecho a mediados del año 1957. Y en paralelo ejercía la profesión, especializándose en Derecho Civil. En una oportunidad el recientemente fallecido ex ministro de Justicia y laboralista Mario Pasco Cosmópolis le preguntó qué pasaría si tuviera que elegir entre enseñar o ejercer. “Pensé y le dije: me estas poniendo en situación imposible, pero cuando insistió no me quedó duda”. “Creo que finalmente enseñaría”, terminó por contestar Avendaño. Jorge Avendaño se convirtió en el decano más joven de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, cuando a los 31 años accedió al cargo.“Tuve la oposición de algunos profesores mayores a los que no les gustaba la idea de que un mocoso maneje la facultad”, confiesa ahora. Pero cualquier oposición que haya tenido en el momento fue disipada rápidamente con la gestión de Jorge Avendaño

y juristas. A al frente de la raíz de esto, Facultad de empiezan a Derecho. Siensalir publicado decano hizo RESPECTO A ciones como el gran proyecto la revista Thede reforma que MONSEÑOR involucró a los CIPRIANI, AVENDAÑO mis, las cuales marcaron una llamados “Wis- CONSIDERA QUE época en la caconsin Boys”, rrera de Derecomo fueron SE TRATA DE UN cho. “Fue una llamados un POLÍTICO MÁS QUE grupo selecto de DE UN SACERDOTE”. época excepcional, yo me abogados que a través de un convenio con la quedaba con ellos un par de Universidad de Wisconsin pa- semanas y luego regresaba a saron temporadas en Estados Lima”, recuerda Avendaño.En Unidos recibiendo capacitación una segunda etapa del conveacadémica que luego imple- nio, los profesores escogidos se mentaron en la Católica. “La quedaban haciendo sus propios Universidad de Wisconsin tenia materiales de enseñanza, algunos interés en hacer un convenio, así de los cuales se utilizan hasta que me fui hasta allá y hablé con ahora en Derecho. muchos profesores, entre ellos uno que recuerdo especialmente El proyecto no estuvo exento de críticas en su momento: “Hasta de apellido Zile”, comenta. nos tildaron de comunistas, porAvendaño convenció a Zile y que Luis Pásara insertó algo de entonces nació el proyecto que la Constitución soviética en uno se puso en implementación dude sus textos”, recuerda Avenrante varios años. Jóvenes que daño. “En Wisconsin había un habían demostrado interés en pizarrón con ese recorte como la enseñanza se beneficiaron una anécdota graciosa”. de este proyecto, y Avendaño recuerda con especial cariño a Jorge Avendaño, entonces, fue algunos destacados “Wiscon- el gran impulsor de la reforma sin Boys”como Baldo Kresalja, de la enseñanza de Derecho en Domingo García Belaunde, el Perú. Y ese alcance también Jorge Santisteban, Luis Pásara, fue nacional: “Iban los profesoLorenzo Zolezzi. Todos ellos res conmigo a provincias para continuaron su carrera acadé- enseñarles a los profesores cómo mica llegando a ser destacados se hacían los materiales, cómo era trabajar con casos. Cuando juristas. uno va al médico no le pide El reconocido abogado nos entender exactamente qué cosa cuenta un poco de cómo al es una alergia. El alumno de Decomienzo todos los candidatos recho sí le pide eso al profesor de se iban por un periodo corto abogacía. El abogado comunica de dos meses antes de que em- hechos, por lo tanto tiene que piece el semestre académico tener esa capacitación y aplicar en Wisconsin para aprender el el Derecho correctamente a esos inglés. Luego, a la mitad del ci- hechos relevantes”. clo, hacían ejercicios muy útiles para la enseñanza y el desarrollo Le preguntamos sobre las pade su carrera como abogados labras de gratitud para él que

tuvo en una entrevista para La Ley, Domingo García Belaunde: “Hubiera sido muy difícil si no lo hubiera apoyado a Domingo cuando nadie creía en su disciplina, no había mas especialidades que Derecho Civil y Penal”, dice don Jorge. Pero al mismo tiempo, no se quiere llevar el crédito que García Belaunde le otorga: “Domingo ya entraba por el Derecho Constitucional, es muy generoso de su parte decir que yo lo ayudé, pero él tenía la vocación marcada”. la iglesia Respecto al reciente enfrentamiento de la universidad con la Iglesia católica solo tiene que decir que se lleva bien con la institución: “Me llevo bien con la burocracia católica, un cura me preguntó por qué no comulgaba. Así que comulgué, he vuelto a la iglesia y estoy muy contento”, remarcó. Descarta que él sea el líder de la posición de la universidad frente a la burocracia católica. “Marcial Rubio es el verdadero líder y ha hecho un gran trabajo”, dice Avendaño. Respecto a Monseñor Cipriani, Avendaño considera que se trata de un político más que de un sacerdote, pero se mostró optimista respecto a la resolución del impasse, pues recientemente Roma ha designado a tres personas que son amigas de la institución y ha decidido mandar un comité que va a dialogar y trabajar con la universidad para ver si se consigue una arreglo definitivo. el profesional Como especialista en Derechos Reales, Avendaño tiene una vi-

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QUEDÉ CURADO DE ESPANTO DE LA POLÍTICA, DEL CONGRESO, DE LOS FUJIMORISTAS, A QUIENES NO PUEDO NI VERLOS”.

sión particular del Derecho Civil y, en especial, del Código de 1984, pues él no cree que este tenga muchos cambios con relación al Código de 1936. Para el abogado, la teoría de que se forja un nuevo Derecho Civil humanista a partir de la Constitución de 1979, al ser el anterior código excesivamente patrimonialista, fue en cierta medida una justificación para redactar e implementar el nuevo código. Respecto al ejercicio profesional refiere que este ha cambiado mucho desde que él empezó: “Hoy han aparecido los estudios grandes con más de 100 abogados como el Muñiz, Rodrigo, Payet, Miranda y Amado, Echecopar; todos han ido creciendo conforme la profesión se ha ido especializando”, dice Avendaño. Para el abogado la diversifica-

ción del Derecho en distintas ramas ha hecho que los estudios de abogados ahora asemejen a grandes empresas de servicios. Ese es un campo en el que no ha deseado incursionar. El Estudio de Jorge Avendaño se mantiene como un bufete que apuesta por una atención más directa con el cliente con 8 o 10 abogados y 3 socios solamente. carrera política En 1995, Avendaño fue elegido al Congreso de la República por la agrupación Unión por el Perú que lideraba Javier Pérez de Cuéllar, candidato a la presidencia frente a la reelección de Alberto Fujimori. El abogado no tiene buenos recuerdos de su paso por la política: “Fue desalentador mi paso por el Congreso, nunca antes había hecho política y me quedó la sensación de que era una pérdida de tiempo”, dice. La bancada fujimorista tenían

abrumadora mayoría en el parlamento y a veces no les daban chance ni de hablar a la oposición de la que formaba parte Avendaño. Recuerda con frustración que a veces comenzaban a discutir una ley sin importancia cerca de la medianoche, y cerca del amanecer, cuando la gente literalmente dormía en los pasillos del Congreso, metían de contrabando otra ley con un texto alternativo, la cual era aprobada sin que muchos se hubieran siquiera enterado. “Quedé curado de espanto de la política, del Congreso, de los fujimoristas, a quienes no puedo ni verlos”, confiesa el abogado. sus pasatiempos Jorge Avendaño tenía un gusto especial por el fútbol cuando era joven. Como hincha de Alianza Lima frecuentaba las canchas de

fútbol y disfrutaba del deporte más popular del país. Ahora confiesa que hace años no pisa un estadio de fútbol.“El fútbol peruano es ahora tan desalentador como la política, no sirve para nada”, sentencia. “Mi deporte favorito ahora es el automovilismo, la Fórmula Uno en especial” En sus ratos libres se da una escapada al cine o escucha música, en especial el jazz, su género favorito. Pero donde se siente realmente a gusto, es en su oficina. Desde las ventanas de su despacho con vista al mar de Lima, ansioso por volver a sus quehaceres nos pregunta: “¿Ya terminamos, ya?”. Es tal vez la misma impaciencia del joven aplicado que a los 31 años ya era decano de la Facultad de Derecho. Don Jorge Avendaño Valdez, una institución de la abogacía peruana. JULIO 2014 • LA LEY

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Un TC elegido por la opinión pública

T Domingo García Belaunde Constitucionalista

odo el mundo, o casi todo, se ha enfervorizado con la elección de los seis nuevos magistrados del Tribunal Constitucional. Incluso los congresistas, sobre todo aquellos que se rasgan las vestiduras pregonando su moralidad, decencia y sentido patrio, han dicho que la elección ha sido todo un acierto, reivindicando así el aporte institucional del Congreso, así como su sentido de responsabilidad. La verdad es que no quiero desilusionarlos, pero lo que ha sucedido es precisamente todo lo contrario.

últimos años, especialmente cuando descubrieron, de manera tardía, que el Tribunal Constitucional no era una pieza más del aparato del Estado, sino una de las más importantes –a la que muchos consideran un verdadero botín–. De ese descubrimiento nació el interés del copamiento, de lo que en lenguaje periodístico se llamó la “repartija”, que no está tan mal si se hace bien, pero que aquí no pasó. En fin, lo cierto es que la elección de los magistrados se hacía interminable y pasaron años en compás de espera. Incluso uno de ellos renunció por motivos que no vienen al caso precisar aquí.

El Congreso, lamentablemente, se ha convertido casi en una pieza descartable de nuestro sistema político. No se elimina porque simplemente no se ha inventado nada mejor. Esperamos, en cualquier caso, que los vestigios de la decadencia institucional que ahora afronta vayan desapareciendo en la medida que pase el tiempo.

Lo cierto es que por fin, a finales de mayo, se procedió a la elección. Sobre un total de nueve (9) candidatos, se eligieron a seis (6). Todos ellos con altas calificaciones, algunos con abstenciones y con votos en contra, pero elegidos al fin y al cabo. La noticia causó satisfacción y no ha tenido más que reconocimiento. Y es que, haciendo un análisis desapasionado, llego a la conclusión de que, en conjunto, es lo mejor que se ha elegido en los últimos años. Pero cuidado:

La compadrería, el amiguismo, el 'yo te doy para que tú me des', se ha agudizado en los

esto no es mérito del Congreso de la República, pues si por este fuera, hubiera elegido a los amigotes de siempre, a los cuales pensaban pasar facturas fuera del libro de contabilidad. Esto ha sido mérito de la opinión pública, que al unísono se ha levantado para impedir un estropicio más. Después de mucho tiempo, el Congreso ha tocado la flauta, no por casualidad, sino por presión. Y esto es lamentable, por un lado, pues vemos que el Congreso tiene que ser empujado, pero por otro lado es satisfactorio, pues se ha llegado a una buena elección. Ahora viene lo que viene. Es decir, qué criterios tendrá el nuevo Tribunal Constitucional, incluyendo a su presidente, para resolver lo pendiente y lo que vendrá. Esperemos que existan límites y no un afán descontrolado de modificar el mundo con una sentencia. Y principalmente, que pongan más requisitos para poder llegar a ese Tribunal, que, como decimos, no habla por los periódicos, sino por sus sentencias. Creo que lo sucedido es bueno para que todos aprendan la lección. Sobre todo los políticos que, generalmente, no aprenden sino a golpes. Por lo menos, la mayoría. Excepciones hay, como es habitual decir, en todas partes. Felicitémonos de que así sea y esperemos que la lección se aprenda.

› Los alcances de la Ley de Inquilinos Morosos

¿Funcionará el

desalojo ”

“E

n solo 15 días se podrá desalojar a inquilinos morosos”. “No más arrendatarios no deseados”. “Congreso pone fin a alquileres perpetuos”. Estos fueron algunos de los titulares que motivó la Ley N° 30201 –conocida como Ley de Inquilinos Morosos–, incluso antes de su publicación (28/05/2014). El tono triunfalista de la cobertura mediática, a la que pronto se sumaron las declaraciones de diversos congresistas, creó la sensación entre la ciudadanía de que por fin se contaría con un instrumento legal adecuado para desalojar inmediatamente a los arrendatarios morosos. Parecía que los inquilinos a quienes se les había vencido el contrato, o que no cancelaban sus rentas tenían los días contados... pero, ¿merecía realmente la norma semejante acogida? ¿Cuáles son los verdaderos alcalces de la ley? Un nuevo proceso de restitución inmediata La exposición de motivos de la norma afirma que este nuevo proceso de restitución inmediata de inmuebles arrendados pretende acabar con aquellos inquilinos morosos que, pese a no pagar las rentas, se quedan meses o años en posesión de un predio que no es de su propiedad. LA LEY • JULIO 2014

express”?

Con tal objetivo, además de crear el Registro de Deudores Judiciales Morosos, la Ley N° 30201 modifica el artículo 594 del Código Procesal Civil para poner en vigencia la “cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario”, que –según se afirma– posibilitará la restitución exprés de los predios arrendados a sus propietarios. ¿Qué es la cláusula de “allanamiento a futuro”? Se trata de un acuerdo expreso mediante el cual el arrendatario se compromete a desocupar inmediatamente el predio (casa, departamento, oficina, etc.), previo requerimiento judicial, si es que concluye o se resuelve el contrato por falta de pago de las rentas convenidas. Cabe destacar que dicha cláusula solo podrá incluirse en los contratos de arrendamiento de inmuebles. No es aplicable, por lo tanto, a los bienes muebles (vehículos, computadoras, etc.). ¿En qué casos se podrá solicitar la restitución inmediata del inmueble? La cláusula de allanamiento permitiría la restitución del inmueble solo en dos supuestos: cuando haya concluido el contrato

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de arrendamiento; y cuando este haya sido resuelto por falta de pago, es decir, cuando el arrendatario deba más de dos meses y medio de renta (art. 1697 del Código Civil). La conclusión del contrato de arrendamiento presenta algunos matices que resulta preciso analizar. Así, tratándose de contratos de duración determinada, conforme al artículo 1699 del Código Civil, el contrato concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas. Pero, tratándose de contratos de arrendamiento de duración indeterminada, estos concluyen una vez que se ha cursado el aviso de conclusión del arrendamiento y ha trascurrido el plazo de preaviso correspondiente. Cumplido uno u otro supuesto, recién allí podría solicitarse la restitución del inmueble arrendado por la causal de conclusión del contrato. El reconocido civilista Alfredo Soria, al comentar la causal de falta de pago, realiza una importante precisión: “debe tenerse en cuenta que las partes podrían haber convenido algo distinto a lo dispuesto en el artículo 1697 del Código Civil (dos meses y medio). Por ejemplo, que el arrendador pueda resolver el contrato de arrendamiento ante el incumplimiento en el pago de solamente un mes y quince días, dado que conforme con el artículo 1356 del Código Civil, las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes”. En este último caso, precisa Soria, también resultará aplicable este proceso especial de desalojo y el pacto de allanamiento a futuro, previstos en la Ley N° 30201.

formalidad: ¿necesariamente por escrito? Para su validez, dicha cláusula debe reunir algunas formalidades. La primera es que debe incluirse en un contrato redactado por escrito. No procedería, por lo tanto, en contratos verbales. En segundo lugar, el contrato de arrendamiento debe contar con firmas legalizadas ante notario público o juez de paz (en aquellos lugares donde no haya notario). A pesar de estas dos formalidades, el hecho de que no se sancione con nulidad la inobservancia de

según lo estipulado en el artículo 144 del Código Civil”. Soria, sin embargo, no comparte este razonamiento, argumentando que “dado que la Ley N° 30201 es una norma de tipo procesal, la formalidad prevista para el pacto de allanamiento a futuro debe cumplirse estrictamente. Es decir, será necesario que el contrato de arrendamiento en el que se incorpore la cláusula de allanamiento a futuro, deba ser escrito y con firmas legalizadas notarialmente o por Juez de Paz”. La discusión será resuelta, con certeza, mediante la jurisprudencia que pueda generarse sobre el particular. pero, ¿estamos realmente frente a un allanamiento? Más allá de formalidades, sin embargo, existe otra duda por esclarecer, mucho más importante, y que tanto medios como legisladores quizás no han valorado lo suficiente: ¿equivale la “cláusula de allanamiento a futuro” realmente a un allanamiento?

las mismas podría sugerir que se está ante una formalidad ad probationem y no solemnitatem. Esto es, el contrato y la cláusula en cuestión podrían ser acreditados mediante otros medios de prueba. Así lo defiende el profesor Fort Ninammanco Córdova, quien lo expone de la siguiente manera: “¿qué sucedería si la ‘cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario’ se pactó de manera verbal en una reunión y queda constancia de ello en algún medio electrónico o magnético? Se trataría, qué duda cabe, de un caso inusual, pero ello no afectaría la eficacia de la cláusula, puesto que la formalidad que impone la norma no tiene a la nulidad como sanción de su inobservancia,

Para advertir el problema debe recordarse que el artículo 330 del código Procesal Civil define qué debe entenderse por allanamiento, estableciendo que mediante esta forma de conclusión del proceso el demandado acepta íntegramente la pretensión dirigida contra él. Este es, entonces, el principal efecto del allanamiento, procesalmente hablando: que el demandado reconozca todos los términos expresados en la demanda. Asimismo, el artículo 333 del citado código establece que una vez declarado el allanamiento, el juez debe expedir sentencia inmediata, habida cuenta que ya no existe nada que discutirse ni probarse en el proceso; el demandado aceptó la pretensión de la otra parte. Lo importante, con respecto a la “cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario”, es dilucidar si la JULIO 2014 • LA LEY

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figura es equiparable. Todo parece indicar que no. Al menos no del todo. Esta, sin duda, es una de las razones principales que descartan la ilusión de tener un desalojo expeditivo –esa a la que medios y legisladores hacían referencia–.

“No obstante haberse aceptado contractualmente la ‘cláusula de allanamiento a futuro’, el arrendatario puede no aceptar íntegramente los términos de la pretensión del arrendador al contestar la demanda de desalojo”. Sucede que, no obstante haberse aceptado contractualmente la “cláusula de allanamiento a futuro”, el arrendatario puede no aceptar íntegramente los términos de la pretensión del arrendador al contestar la demanda de desalojo. Todo lo contrario, puede oponerse a la demanda, y afirmar que sí ha pagado la renta o el contrato sigue vigente. Ninamancco Córdova se muestra bastante crítico al respecto. Afirma que “cuando el arrendador demanda la entrega del bien, el artículo 594 del Código Proce-

sal Civil establece que el arrendatario demandado puede contradecir alegando la vigencia del contrato o el pago de la renta adeudada. Entonces, el juez, a diferencia de lo que ocurre ante un verdadero allanamiento, no puede proceder a declarar el allanamiento y expedir sentencia inmediatamente. No, antes debe resolver sobre la alegación del arrendatario demandado”. otros problemas del desalojo “expréss” La norma establece, por otro lado, que en caso de que el arrendatario no logre acreditar que el contrato sigue vigente o que pagó la renta, el juez deberá ordenar el lanzamiento en 15 días hábiles, de conformidad con el artículo 593 del Código Procesal Civil. El tema no es menor, ya que dicho artículo señala que el lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio, cuando quede consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la demanda. Esto significa que, para que proceda el lanzamiento, no bastará con la resolución que expida el juez, sino que esta decisión debe haber quedado confirmada por el superior jerárquico si es que es apelada por el arrendatario, o que este no la haya impugnado. Esto, lógicamente, podría alargar el

proceso varios meses más, entre escritos y resoluciones; nada tan exprés, en cualquier caso. Por eso es sumamente criticable que los parlamentarios hayan dicho, ante los medios de prensa, que con esta nueva ley no proceden recursos impugnatorios de ninguna clase. Esto no es así. Si el juez ordena el desalojo, el inquilino moroso puede apelar y suspender los efectos (al menos momentáneamente) de tal orden judicial. A esto se suma lo que señala el magistrado Héctor Lama More: “el juez ordena el lanzamiento en quince días hábiles; esta resolución ¿es apelable? Tratándose de un auto corresponde conceder la apelación. Si ello es así, ¿debe la apelación concederse con efecto o sin efecto suspensivo? Si seguimos la lógica del trámite, debería la apelación concederse sin efecto suspensivo; no obstante, es admisible la interpretación que dice que si se considera que la resolución que ordena el lanzamiento es un auto final, debería concederse con efecto suspensivo; en tal caso, si el órgano revisor es una Sala Superior, podría hacerse uso del recurso de casación. En tal caso, no se habría ganado mucho de la celeridad buscada”. Por último, por si los problemas asociados a la ley fueran pocos, Alfredo Soria afirma que resulta poco razonable que la norma –que pretende ser una opción para que un titular de un bien inmueble recupere dicho bien–, sea aplicable solamente a los contratos de arrendamiento y no a otros contratos distintos en los que también se cede temporalmente el uso de un inmueble (“contratos de comodato, usufructo, concesión privada, etc.”). Después del análisis precedente, la pregunta es: ¿cambiarán los medios sus titulares? ¿Declararán con mayor prudencia los congresistas?.

Reciente pronunciamiento del Tribunal

na de las prácticas más comunes entre las inmobiliarias y sus clientes, al momento de comprar un departamento, consiste en la separación de uno de ellos mediante el abono de una determinada suma de dinero. En ese acuerdo, también es habitual que se incluya una cláusula que permite que la inmobiliaria no devuelva ese dinero al cliente, a pesar de que la compraventa no llegue a concretarse –siempre, claro está, que sea por responsabilidad del cliente–.

Dicha cláusula, según un importante criterio interpretativo emitido recientemente por la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del Indecopi (Res. N° 0216-2014/SPC-INDECOPI), no resulta abusiva, ya que la sanción no tiene como presupuesto la mala fe de la inmobiliaria. Al contrario, contempla una penalidad a su favor ante el incumplimiento del cliente, a fin de no afectar sus intereses y compensarla porque cumplió con mantener la reserva del bien por el plazo previsto en el acuerdo de separación.

INDECOPI DICE QUE NO ES CLÁUSULA ABUSIVA LA QUE FACULTA A INMOBILIARIA A NO DEVOLVER MONTO POR SEPARACIÓN DE DEPARTAMENTO el caso: no hay cláusula abusiva Una persona suscribió un acuerdo de separación de bien futuro (sobre un departamento) con una empresa inmobiliaria. Abonó, para tal efecto, S/. 1,500 y se comprometió, además, a suscribir el contrato de compraventa respectivo en un plazo de 15 días calendario, previo pago del saldo de la cuota inicial. No obstante, vencido el plazo, la consumidora no llegó a suscribir el contrato, al haberse desanimado por no ver avances en los trabajos de construcción del proyecto inmobiliario. Ante tal incumplimiento, la empresa le envió una carta notarial comunicándole que, conforme a lo estipulado en el acuerdo de separación, procedía a resolver el contrato y retener el monto abonado por tal concepto. Tras la notificación, la consumidora denunció ante el Indecopi a la empresa, manifestando que habría infringido el deber de idoneidad porque su negativa a devolver la suma que abonó se sustentaría en la aplicación de una cláusula abusiva. La Comisión declaró fundada la denuncia y sancionó a la

empresa con una multa de cuatro UIT (S/. 15, 200). Apelada dicha resolución, la Sala analizó todo lo relacionado a la celebración del acuerdo de separación y el contenido de la cláusula cuestionada, conforme lo estipulado por el artículo 49 del Código de Consumo –que regula los requisitos para la configuración de una cláusula abusiva–. En tal sentido, señaló que no se advertía mala fe en la actuación de la inmobiliaria al establecer la cuestionada cláusula, pues sus condiciones y obligaciones estaban estipuladas de manera clara, no evidenciándose ningún mecanismo que colocara en desventaja a la denunciante en la relación contractual. También precisó que la cláusula analizada permite que, ante un incumplimiento de parte del comprador que impida concretar el contrato de compraventa, se compense al vendedor (con la retención de la suma que recibió) por el costo de oportunidad de no vender o transferir el bien a terceros durante el plazo de separación. JULIO 2014 • LA LEY

DESACELERACIÓN económica

Respuesta legislativa del Gobierno

n el primer trimestre del año la inversión apenas creció en 1.6%. Si comparamos esta cifra con las obtenidas en los segundos semestres de 2013 (10.3%) y de 2012 (17.2%), puede entenderse la urgencia del Gobierno por “calentar” la economía. La receta elegida es clara: flexibilización y desregulación. Para ello se propone modificar diversas normas tributarias, de contrataciones públicas y ambientales (lo que ha generado ya fuertes cuestionamientos de sectores preocupados por una posible disminución de los parámetros ambientales). Igualmente, en materia laboral, se priorizarán las medidas orientadoras antes que las sancionatorias. En suma, se busca un ambiente más amigable para la inversión privada. En este informe presentamos un rápido repaso a las principales medidas anunciadas por el Ejecutivo y que al cierre de esta edición estaban

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a la espera de su aprobación por el Congreso. 1. en materia tributaria Tal vez sea lo más destacado del paquete normativo del Ejecutivo. Así, se propone lo siguiente: a) Se elimina la capitalización de intereses Se propone eliminar la capitalización de intereses que se generaron y castigaron a los deudores tributarios durante el periodo del 31/12/1998 hasta el 31/12/2005. Pero no todos los contribuyentes podrán gozar de este beneficio: se excluye a las personas naturales y jurídicas con procesos penales o con sentencia condenatoria por delito en agravio del Estado. Además se prevé que para acceder a este régimen los contribuyentes deberán desistirse de los procedimientos de impugnación que actualmente tengan en trámite. b) Sin intereses por demora del Tribunal Fiscal

Cuando los contribuyentes no pagan sus tributos, se aplica la Tasa de Interés Moratorio (TIM), la cual se devenga hasta la fecha de pago. No obstante, se suspende la aplicación de la TIM cuando la deuda ha sido reclamada y la Sunat no ha resuelto en el plazo debido la impugnación presentada por el deudor tributario. Esto no sucede cuando es el Tribunal Fiscal quien se demora en resolver las apelaciones. Esta situación evidentemente perjudica al contribuyente por causas que no le son imputables. Por ello, el Ejecutivo propone que, vencido el plazo para resolver la apelación ante el Tribunal Fiscal, se suspenda la aplicación de la TIM. En ese caso se aplicará solamente el Índice de Precios al Consumidor (IPC). c) Aumentan a 15 UIT deuda que puede garantizarse con caución juratoria Actualmente para que se otorgue una medida cautelar a favor del deudor tributario, el juez solo acepta como contracautela una garantía real o personal por un importe igual al 100% del monto en litigio (art. 159 del Código Tributario). No se aceptan las llamadas cauciones juratorias (promesas de pago del contribuyente), salvo en casos excepcionales y siempre que la deuda tributaria no supere las cinco UIT. Pues bien, a fin de procurar que los pequeños contribuyentes puedan obtener una medida cautelar, el Ejecutivo ha propuesto incrementar a quince UIT el monto máximo de la deuda tributaria que podrá garantizarse con simple caución juratoria. d) Cambios en el Régimen de Percepciones del IGV El proyecto del Ejecutivo incorpora expresamente diversos criterios adicionales a tener en consideración para la designación de los agentes de percepción. Así se señala que se tomará en cuenta la participación de dichos

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sujetos en el mercado y su ubicación dentro de la cadena de producción y distribución de los bienes sujetos al Régimen de Percepciones del IGV. Además se establece que en un plazo no mayor de 180 días hábiles, el Ministerio de Economía y Finanzas aprobará las normas necesarias para racionalizar los sistemas de pago del IGV, vale decir, las percepciones, detracciones y retenciones. e) Cobro de tasas: mayores exigencias para las municipalidades También se propone modificar la Ley de Tributación Municipal. Se procura establecer que el cobro de las tasas deben adecuarse estrictamente a parámetros técnicos que se aproximen al costo en que incurre la municipalidad para brindar sus servicios y no para incrementar indebidamente sus ingresos. Todo ello deberá sustentarse técnicamente. Se establece que el incumplimiento de esta obligación por parte de las municipalidades constituye una barrera burocrática ilegal, la cual es sancionable por el Indecopi. Asimismo, la propuesta del Ejecutivo

postula que todo cobro que no se encuentre vinculado directamente al costo del servicio será considerado como pago indebido. Por ello, el contribuyente podrá solicitar la devolución de estos pagos a la municipalidad. 2. en materia laboral El paquete de normas del Ejecutivo también está dirigido a propiciar un clima más favorable a la generación de empleo. Para ello, se propone flexibilizar la normativa socio laboral dentro de un esquema más simplificado y minimalista. Así, destacan las siguientes medidas: a) Por 3 años Sunafil priorizará prevención antes que las multas El Ejecutivo ha propuesto que en los próximos 3 años Sunafil deberá priorizar las acciones orientadas a la prevención y corrección de conductas infractoras, dejando en segundo plano la labor sancionatoria. Durante dicho periodo, en caso de que el inspector laboral verifique una infracción, deberá emitir un acta de requerimiento a fin de que el empleador la subsane. Si sucede esto, se dará por concluido el

procedimiento sancionador; de lo contrario, este continuará. b) Sanciones solo hasta el 35% de la multa Igualmente en un periodo de tres años, ante el incumplimiento de las medidas preventivas y de corrección, la multa que se impondrá no será mayor al 35% de la que correspondería normalmente. No obstante, esta reducción de multas no se aplicará en cinco tipos de infracciones: a) muy graves contra la libertad de asociación y discriminación, b) por contravenir medidas de proyección de menores y prohibición de trabajo forzoso, c) contra las normas de seguridad y salud del trabajo, d) actos de obstrucción laboral, y e) reincidencia. c) Exámenes médicos cada dos años Una de las obligaciones del empleador prevista en el artículo 49 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo es practicar exámenes médicos “antes, durante y al término de la relación laboral a los trabajadores”. Pues bien, la propuesta del Ejecutivo busca reducir dicha obligación a cada dos años. Asimismo, se propone que los exámenes médicos de salida

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sean facultativos, ya sea a pedido del empleador o del trabajador. Únicamente el empleador quedaría obligado a realizar exámenes médicos antes, durante y después de la relación laboral en los casos de los trabajadores que realicen actividades de alto riesgo. d) Solo será responsable penalmente el empleador que “deliberadamente” infringe las normas de seguridad y salud

“La receta es clara: flexibilización y desregulación. Se propone modificar diversas normas tributarias, de contrataciones públicas, ambientales y laborales”.

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Igualmente se postula la modificación de la modalidad agravada de este delito, el cual sanciona con prisión de hasta ocho años de cárcel al empleador que, por no cumplir con las reglas de seguridad e higiene, provoca la muerte o lesión grave del trabajador. El Ejecutivo propone que solo será sancionado penalmente el empleador si pudo prever dicho resultado. 3. en materia de compras públicas a) Ley de Contrataciones no regirá compras menores a ocho UIT En la actualidad, los procesos de contrataciones de bienes, servicios y obras se rigen por la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, LCE), sin distinción alguna. Sin embargo, y con el objeto de dotar de mayor operatividad y atender los requerimientos diarios del Estado, el Ejecutivo propone crear procedimientos flexibles para las contrataciones de menor cuantía. Así, si estas no superan las ocho UIT, ya no estarían reguladas por la LCE, pero sí mantendrían la supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), estarían inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y sujetos a las causales de impedimento.

El artículo 168-A del Código Penal regula el delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene. Este delito sanciona penalmente (con un máximo de cuatro años de cárcel) a los empleadores que omiten la adopción de medidas de seguridad e higiene.

b) Inhabilitación residual de proveedores El Ejecutivo también propone modificar la LCE para sancionar a los proveedores con la inhabilitación únicamente cuando comentan faltas muy graves. En todos los demás casos se impondrá solo una sanción económica.

Pues bien, el proyecto del Ejecutivo establece que la sanción penal solo será procedente si la conducta del empleador es realizada de manera “deliberada”, es decir, que sea eminentemente dolosa.

c) Adiós al “valor referencial” y creación de nuevos procesos de selección Entre los requisitos mínimos y obligatorios que debe contener las bases de un proceso de selección se encuentra “el valor referencial y las

fórmulas de reajuste para bienes y servicios” (arts. 26 y 27 de la LCE). Sobre el particular, el Ejecutivo ha considerado que el uso del valor referencial limita la competencia de precios, pues se somete a los postores a un precio fijo que no refleja necesariamente el verdadero valor del bien en mercado. Para contrarrestar dicho problema, plantea eliminar el valor referencial y utilizar, más bien, el “valor estimado”. Lo que no será parámetro para rechazar una oferta. Por otro lado, el Ejecutivo ha planteado crear tres nuevos procesos de selección: la adjudicación simplificada, la selección de consultores individuales y la comparación de precios. Con ello, se busca agilizar las contrataciones en el Estado. d) Junta de Resolución de Disputas y sanciones para árbitros Hasta la fecha toda controversia en materia de contrataciones públicas suscitada en la ejecución de un contrato debe ser resulta a través de una conciliación o un arbitraje (colegiado integrado por tres abogados). El Ejecutivo plantea crear una Junta de Resolución de Disputas (Dipute Boards) cuando se trate de proyectos de gran envergadura, reemplazando así a los tribunales arbitrales. Así se busca evitar los retrasos y paralizaciones en la ejecución de las obras (por el tiempo que dura el arbitraje), así como los costos económicos y sociales que esto supone. Por otro lado, se plantea crear un Registro de Árbitros y secretarios arbitrales (y la acreditación de las instituciones arbitrales), así como un Consejo de Ética, entidad encargada de sancionar a los árbitros que se aparten de la ley especial y los principios éticos que rigen el arbitraje. Dicha medida busca enfrentar las quejas y denuncias formuladas contra los árbitros poco transparentes.

› Pese a no haber sido notificada con la demanda

Empresa usuaria de

intermediación laboral responde por deudas a trabajador

ara establecer responsabilidad solidaria en la empresa usuaria de una intermediación laboral no es necesario que esta sea notificada en el proceso principal de cobro de beneficios sociales que planteen los trabajadores que le fueron destacados; bastará con establecer su responsabilidad en la ejecución de sentencia. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en una reciente sentencia que resuelve un amparo que pretendía anular una medida cautelar para el pago de los beneficios sociales de trabajadores sujetos a intermediación laboral. Mediante esta figura una empresa (llamada intermediaria) destaca personal a otra (llamada usuaria), pero la relación laboral se mantiene entre la intermediaria y el personal destacado. Esto es, aquella sigue siendo la empleadora de estos trabajadores, pese a que fueron destacados a otra. Debido a esta situación –que difiere de lo que normalmente se presenta en una relación de trabajo–, nuestra legislación laboral prevé mecanismos que buscan garantizar el pago de los beneficios laborales de estos trabajadores. Así, se exige, por ejemplo, que la empresa usuaria sea responsable de

forma solidaria en caso de incumplimiento en el pago por parte de la empresa intermediadora. Pues bien, en un reciente pronunciamiento (Exp. N° 04264-2010-PA/ TC), el Tribunal Constitucional ha declarado infundada la demanda de amparo interpuesta por la Empresa Nacional de Puertos S.A. (Enapu). Esta, en su condición de empresa usuaria, solicitaba que se dejara sin efecto la resolución judicial que ordenaba el embargo en forma de retención de los fondos de su cuenta corriente. Su argumento era que no se le había notificado del proceso principal que un trabajador seguía contra la empresa intermediadora, Servicios Profesionales del Mar S.A.C. (Serpromar). todo en ejecución de sentencia En efecto, en el proceso laboral seguido por Andrés Gonzalo Luna García contra su empleadora, Serpromar, se ordenó judicialmente el pago de beneficios sociales a favor del demandante. Posteriormente, en etapa de ejecución de sentencia, el trabajador demandante solicita que se embargue una cuenta corriente de Enapu, por ser solidariamente responsable en su condición de empresa usuaria. Las instancias

judiciales decretaron fundado el embargo solicitado, lo cual originó el recurso de agravio constitucional interpuesto por Enapu. El TC dilucida que la controversia radica esencialmente en determinar si, en ejecución de sentencia, Enapu (como empresa usuaria) puede responder solidariamente por los beneficios sociales adeudados por Serpromar (la empresa intermediadora), pese a no haber intervenido en el proceso principal.

“La legislación laboral exige que la empresa usuaria sea responsable y solidaria en caso de incumplimiento en el pago por parte de la empresa intermediadora”. El TC considera que el juez no tenía la obligación de notificar con la demanda a Enapu, puesto que no era requerida su intervención para determinar la obligatoriedad del pago ni tampoco se genera agravio alguno contra sus intereses. Naturalmente, al comprobarse en etapa de ejecución de la sentencia la imposibilidad de pago de la empresa demandada (Serpromar), se consideró solidariamente responsable a Enapu con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los adeudos laborales respectivos. JULIO 2014 • LA LEY

› Criterios probatorios para su juzgamiento

Violación de

menores en la jurisprudencia casatoria

n el año 2011 un hombre fue condenado a veinte años de cárcel, al ser considerado culpable de violar sexualmente a una menor de edad. La sentencia se basó en el actualmente derogado inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, y fue definida por el Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia de Moquegua. Este consideró que la declaración de la menor agraviada permitió acreditar la existencia del hecho imputado, además del vínculo de parentesco por afinidad entre el condenado y ella. El condenado apeló la sentencia por presunta vulneración del debido proceso. La declaración de la menor agraviada, sostenía, tenía vicios de incredibilidad y, en consecuencia, se incumplió el principio de logicidad y deber de motivación de las resoluciones. A pesar de sus reclamos, en segunda instancia, la Sala de Apelaciones confirmó la pena.

El condenado interpuso entonces recurso de casación contra la sentencia de vista, por considerar que no se habían absueltos sus observaciones. De este modo, en la Casación N° 41-2012-Moquegua, la Corte Suprema consideró infundado el recurso interpuesto porque la declaración de una menor sí permite comprobar la responsabilidad por un hecho.

en cualquier caso, que se encuentre corroborada por un mínimo de medios probatorios. En consecuencia, cuando se cumplen estos requisitos, no puede ampararse la causal de falta de logicidad y motivación en la sentencia recurrida, tal y como había argumentado el imputado en el caso expuesto.

Valor probatorio de la declaración de la menor Como primer punto, la Corte Suprema tuvo que definir si la declaración de una menor de edad puede ser prueba suficiente para condenar a una persona por el delito de violación sexual.

Con esta postura, la Suprema revalidaba lo expresado en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, donde se determina que para que la declaración de la menor pueda demostrar la existencia del hecho, es necesario que cumpla los siguientes requisitos: ausencia de incredibilidad subjetiva, existencia de datos objetivos que corroboren mínimamente la declaración, que no sea fantasiosa o increíble, ser coherente, y presentar uniformidad y firmeza.

Al respecto, sostuvo que la sola declaración de la menor es suficiente para poder determinar la existencia de los hechos imputados y su vinculación con el acusado. Resulta necesario,

reconducción por parentesco El otro punto importante analizado en dicha casación por la Suprema ha sido la precisión con respecto a la relación entre autor y víctima, rea-

A continuación, la misma Suprema se encargó de exponer los criterios aplicables a los procesos de menores:

lizada al comprobar que no se tómo en consideración el parentesco entre el condenado y la menor agraviada, a pesar de haber sido reconocida por las instancias anteriores. Por tal motivo, expone que, dada la presencia de un vínculo de parentesco por afinidad entre el condenado y la agraviada, “resulta necesario reconducir la tipificación de la conducta imputada” al delito previsto en el inciso 2 del segundo párrafo del artículo 170 del Código Penal. Para evitar posibles críticas por una presunta arbitrariedad en la decisión, la Suprema sostiene que la reconducción no vulnera ningún derecho fundamental del condenado, porque “se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo”. Ahora bien, la anterior resolución no constituye el único precedente que ha sacado sobre la materia la Corte Suprema en los últimos años. Estos son los más importantes: posibilidad de interrogatorio a la menor Sin duda, uno de los momentos más delicados en los procesos por violaciones sexuales a menores de edad es el sometimiento de la víctima al interrogatorio. El artículo 157 del Código de Procedimientos Penales expone que será el juzgador quien decida si el imputado puede realizar por sí mismo el interrogatorio de los testigos. Con tal propósito, debe comprobar que esa confrontación no afecte al descubrimiento de la verdad, ni tampoco influya el testimonio de la menor. La decisión, sin embargo, debe estar fundamentada.

En el Incidente N° 168-2013-43, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema revisó la solicitud de un procesado, al que se le había negado que su abogado defensor estuviera presente en la declaración de la menor –no él, sino su abogado–. La Corte Suprema sostuvo que la limitación a la que se refiere el artículo 157 solo recae en el inculpado, y no sobre su abogado defensor, quien sí puede participar en la diligencia de toma de declaración de la menor e interrogar, a nombre del imputado, sobre la base del principio de contradicción.

gran porcentaje de probabilidad de que el encausado haya actuado en la creencia errónea de que contaba con más de 14 años de edad”. criterios en materia probatoria En lo que respecta a los criterios en materia probatoria, la Corte Suprema también ha expresado una serie de criterios importantes. Derivados del Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, tienen vigencia para todo proceso de violación sexual, incluido el de menores.

La Sala Penal Permanente explicó que “negar el derecho fundamental a la prueba de un imputado para que prevalezca la protección de la presunta afectación sicológica de un menor en una testifical, importa una afectación gravosa, desproporcional e innecesaria”.

“Según la Corte Suprema para proceder a la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida, debe haber vinculación lógica entre la prueba indagatoria y la tesis defensiva”.

error de tipo En el Recurso de Nulidad N° 3481-2012-Lima, la Corte Suprema tuvo que analizar el error de tipo en los delitos de violación sexual de menor de edad. El análisis vino motivado por la alegación del encausado de que no sabía que estaba manteniendo relaciones con una menor de catorce años –si la víctima no ha superado dicha edad no importa el consentimiento ni el ejercicio de violencia para que se materialice el delito de violación de menor–.

resistencia de la víctima La resistencia de la víctima suele ser el principal motivo por el que se generan las lesiones. Debido a esta circunstancia, siempre se ha tenido muy en cuenta lo concluido en el certificado médico-legal para determinar la existencia del hecho.

En tal sentido, solicitaba la aplicación del artículo 14 del Código Penal que regula el error de tipo por existir una representación errada con respecto a uno de los elementos del tipo (en este caso, que la agraviada era menor de 14). La menor de edad tenía exactamente, al momento de los hechos, la edad de 13 años, 11 meses y 6 días. Basándose en este dato, la Suprema consideró que “estaba muy próxima a cumplir los 14 años, por lo que existe un

Sin embargo, al desarrollar este aspecto, la Suprema expone que no todo acto de violación sexual implica la presencia de lesiones en la víctima. El acto carnal también puede producirse por actos indeseados, involuntarios, o no consentidos, que no necesariamente implican resistencia de la víctima, por lo tanto “no existe

52 actUaliDaD jUríDica

forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal”. Asimismo, la Suprema consideró que “la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación del abuso sexual”. Similar criterio se establece en los casos en los que la víctima no puede manifestar su resistencia, o guarda silencio sobre el acto por la inutilidad que lo reviste –como, por ejemplo, en los casos de cautiverio–. Un punto a destacar de este acuerdo es que aclara el valor probatorio del certificado médico legal. No considera un requisito indispensable que el examen médico “arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima”. Su función es solamente determinar la presencia de lesiones, no responsabilidades penales. La conclusión, por tanto, es que se debe acudir a otros medios de corroboración como la pericia psicológica “u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación”. interrogatorio sobre la vida íntima de la víctima La vida íntima de la víctima suele ser cuestionada durante los interrogatorios por la defensa del acusado. Esto supone un conflicto entre derechos y garantías de las partes: por un lado, la intimidad de la víctima, y, por el otro, el derecho a la defensa del acusado. LA LEY • JULIO 2014

La Corte Suprema consideró que dicha situación procesal constituye un conflicto entre ambos derechos fundamentales, por lo que “para proceder a la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida, deberá identificarse una vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva correspondiente”. Por tal motivo, la Corte Suprema ha establecido que “dicho examen solo cabría si tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es otra persona y no el procesado”; o si “como consecuencia de impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado”. Victimización secundaria Por último, es necesario destacar la importancia que este Acuerdo Plenario marca al respecto de la necesidad de evitar la victimización secundaria de la víctima (en especial de los menores de edad), “mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual”. Para ello deberá adoptarse una serie de medidas, tales como la reserva de las actuaciones judiciales; la preservación de la identidad de la víctima; y la promoción y fomento de una única declaración de la víctima. Esta última regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración.

› El caso de un trabajador público

Despido “de hecho” puede impugnarse sin agotar vía previa administrativa

i un trabajador público es despedido mediante una simple actuación material (esto es, sin sustentarse en un acto administrativo), resulta innecesario exigirle que agote la vía previa administrativa para que pueda impugnar el despido. Por lo tanto, ante un cese ocurrido por “vía de hecho”, el trabajador puede interponer su demanda directamente al Poder Judicial en el fuero contencioso-administrativo, según ha establecido la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema recientemente (Casación N° 8312-2012-Cajamarca). aplicación del principio de favorecimiento del proceso El trabajador Teófilo Guzmán demanda a la Municipalidad Provincial de Cajamarca, solicitando que se declarase la invalidez de su despido, así como la reincorporación a su puesto de trabajo. La entidad emplazada interpuso una excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. Argumentaba que el demandante no había adjuntado al escrito de su demanda la carta notarial con la que debería haber dado inicio a la vía administrativa, ni la resolución de alcaldía que pondría fin a dicha vía previa.

El juez de primera instancia declaró fundada la referida excepción, argumentando que el cese se produjo mediante un acto administrativo: la carta del 22 de agosto de 2011 firmada por el jefe de recursos humanos de la entidad. Por consiguiente, señalaba el juez, el demandante debió hacer valer los recursos que le faculta la Ley del Procedimiento Administrativo General antes de recurrir a las instancias judiciales. Dicha decisión fue acogida esencialmente por la Corte Superior. Impugnada esta decisión en sede casatoria, la Corte Suprema verificó que el demandante estuvo vinculado a la entidad a través de un contrato verbal. También que dicho contrato fue extinguido de manera unilateral por la municipalidad, a través de una carta del 22 de agosto de 2011. Asimismo, constató que el trabajador continuó laborando para la entidad hasta el 31 de agosto, fecha en que se ejecutó materialmente el despido. Por consiguiente, la Sala Suprema manifestó que la extinción de la relación laboral se produjo el 31 de agosto por un acto material (y no por un acto administrativo). Esto determinaba, a su vez, que no resulte exigible el agotamiento de los recursos previos en sede administrativa para impugnar el despido ante el Poder Judicial.

Señala además que, para amparar la pretensión del trabajador, no resulta necesario que el despido de “hecho” se encuentre contemplado entre las causales de inexigibilidad del agotamiento de la vía administrativa (art. 19 del TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo). Es más, la Sala Suprema recurre al “principio de favorecimiento del proceso”, por el cual el juez no puede rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Dicho principio también determina que el juez deba tramitar el proceso cuando tenga una duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda. Por estas consideraciones, la Suprema declaró infundada la excepción incoada por el demandado, ordenando al juez de primera instancia que continúe la tramitación del proceso.

pensión › Precisiones del Tribunal Constitucional

Dudas en torno a la

de jubilación e invalidez

s un hecho relativamente conocido entre los abogados y la judicatura de este país, que la mayor carga procesal del Tribunal Constitucional está conformada por demandas de amparo en materia previsional. Dentro de esta, el acceso a la pensión de jubilación o invalidez constituyen los principales pedidos. No extraña, por tanto, que las dudas relativas a esos mismos pedidos sean, no solo entre la población sino también entre los propios abogados, muchas y muy variadas. Tantas que la jurisprudencia del Tribunal ha acabado por establecer una serie de reglas y criterios sobre ese tema. Van desde cuestiones formales (documentos que el trabajador debería presentar para acreditar los años de aportaciones), hasta las posibilidades que tiene la Oficina de Normalización Previsional (ONP) de rechazar la concesión de una pensión si el empleador, por ejemplo, no pagó los aportes previsionales descontados de la remuneración del trabajador; no son, ni mucho menos, las únicas. la acreditación de las aportaciones Un tema definitivamente recurrente en materia previsional es

LA LEY • JULIO 2014

el que se refiere a los documentos necesarios para acreditar, en el proceso de amparo iniciado, los años de aportaciones. Según el propio TC, estos deben ser los principales: certificado de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, libros de planillas de remuneraciones, liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud; todos, por si acaso, deben presentarse en original, copia legalizada o fedateada, ya que las copias simples no tiene valor probatorio alguno (Exp. N° 04762-2007-PA/TC). En lo que se refiere a la retención y pago efectivo de las aportaciones a la ONP (u otra entidad gestora) por parte del empleador, el Tribunal ha indicado que las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas, en tanto que aquellos actúan como “agentes de retención” (artículo 70 del Decreto Ley N° 19990). Esto se debe a que en el SNP el empleador ocupa una posición de desventaja e inacción respecto del trabajador, siendo las entidades gestoras las encargadas de obligar al empleador a pagar las aportaciones y de ser el caso sancionarlo por su incumplimiento.

Este criterio explica, a su vez, que las aportaciones retenidas por el empleador, sin perjuicio de que hayan sido pagadas o no a la ONP, deban ser consideradas para acreditar los años de aportaciones y el periodo de labores deba equipararse al periodo de aportaciones efectivas. pensión de invalidez y las enfermedades o accidentes profesionales Otro asunto que los trabajadores suelen demandar con frecuencia en sede constitucional es el acceso a una pensión de invalidez (antes llamada “renta vitalicia”) debido al padecimiento de una enfermedad o accidente profesional. Los trabajadores mineros suelen ser quienes piden una pensión de invalidez por padecer neumoconiosis o hipoacusia sensorial (enfermedades profesionales). A efectos de que proceda una demanda de amparo por denegatoria de este tipo de pensiones se deben cumplir ciertos requisitos (Exp. N° 02513-2007-PA/TC). Primero, la enfermedad o grado de invalidez solo puede acreditarse con “un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio

actUaliDaD jUríDica 55

de Salud, de EsSalud o de una EPS (artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990)”, proscribiéndose el de los médicos particulares. Es más, la fecha en que se genera el derecho a la pensión (contingencia) debe corresponder a la misma que indique el dictamen o examen –no se podrá exigir su pago en fecha anterior–. Puntualmente, para solicitar una pensión de invalidez por hipoacusia, el trabajador tendrá que probar la relación de causalidad entre esta enfermedad y el trabajo realizado. En tanto que en las enfermedades de neumoconiosis (silicosis), antracosis y asbestosis, se presume el nexo causal si se trata de trabajadores mineros. Por otro lado, es necesario resaltar la discusión en torno al arbitraje obligatorio que imponen las ase-

guradoras al trabajador, con el fin de discutir la concesión de la pensión de invalidez (artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA). Este, según los más críticos, afecta el derecho a la autonomía de la voluntad y al juez natural. En efecto, el juez del amparo debe rechazar la excepción de arbitraje y convenio arbitral deducida por la aseguradora en tanto que los derechos fundamentales son indisponibles. Debe añadirse también que si la ONP o la aseguradora incumplen las reglas mencionadas, se les pueden imponer medidas coercitivas (que van desde multas hasta la destitución, si es una autoridad pública), e incluso el juez puede imponer al demandante el pago de los costos y costas procesales si actúa temerariamente –multa, en el caso de su abogado–. revisión posterior a la concesión de la pensión Otorgada la pensión de jubilación o invalidez, nada impide que la Administración (ONP) realice un control posterior de dicho acto administrativo, incluyendo la posibilidad de que declare su nulidad o suspenda tem-

poral o definitivamente el pago de la pensión –por haberse presentado documentación falsa o información inexacta para acreditar los años de aportaciones–. Dicha actuación resultaría adecuada, ya que pretende proteger el equilibrio económico del Sistema Nacional de Pensiones y la intangibilidad de los fondos de la seguridad social. Sin embargo, para que la nulidad o suspensión de pago sea legítima, la Administración debe motivar adecuadamente su actuación (motivación cualificada). Es decir, mostrar la conexión entre los hechos ilícitos denunciados y las pruebas que acreditan los años de aportaciones. Al respecto, el Tribunal ha dicho que el hecho de haber condenado (sanción penal) a servidores y funcionarios por haber validado documentos adulterados o falsos que acreditaron años de aportaciones, no implica necesariamente que hayan actuado fraudulentamente en un caso específico y concreto. En efecto, si no se corrobora la relación de causalidad entre la actuación ilícita de los funcionarios y la nulidad o suspensión de pago de la pensión, se estaría actuando arbitrariamente (Exp. N° 0086-2011-PA/TC y Exp. N° 04333-2011-PA/TC).

56 opiniÓn

¿Es inconstitucional pedir el testimonio del Presidente?

César Nakasaki Penalista

ás allá de la discusión política que generó la decisión de convocar a Ollanta Humala a testificar ante la Comisión Investigadora del caso López Meneses, cabe destacar la corriente jurídica que, ya sea a través de civilistas, constitucionalistas o el propio ministro de Justicia, considera que requerir el testimonio del Presidente de la República es un acto inconstitucional. Semejante postura, con el debido respeto, está equivocada. Las prerrogativas o privilegios constitucionales que reconoce la Ley Fundamental de 1993 son las siguientes: a) inviolabilidad; b) inmunidad; c) antejuicio; d) juicio político; e) desafuero; y f) fuero especial. LA LEY • JULIO 2014

El Presidente de la República, como se reconoce pacíficamente en el Derecho nacional, goza de todas estas prerrogativas, salvo la de inviolabilidad. Esta es solamente reconocida a los congresistas y a los magistrados del Tribunal Constitucional (artículos 93 segundo párrafo y 201 segundo párrafo de la Carta Política de 1993). Sostengo, todavía en solitario en este país, que el Presidente de la República goza de inviolabilidad, es decir, de una causa personal de exclusión de la pena que impide que sea sancionado por la comisión de delitos, salvo los establecidos en el artículo 117 de la Ley Fundamental –sobre la base de los artículos 120 y 128, esto es, de la institución del refrendo ministerial, expresión del régimen parlamentario que, junto al presidencial, forman parte del sistema constitucional mixto que existe en el Perú–. Quienes afirman que el requerimiento de testimonio al Presidente de la República es inconstitucional invocan como fundamento el privilegio de la inmunidad. Demostrar el error sobre el que se basa tal afirmación exige establecer el alcance o significado de esta prerrogativa constitucional. Los artículos 93 y 99 de la Constitución regulan la prerrogativa de la inmunidad que, como

establece la doctrina procesal y constitucional, es de dos clases: a) inmunidad de procesamiento; y, b) inmunidad de arresto. La inmunidad es un privilegio que fija la Constitución y tiene una función procesal. Es la exigencia de que el procesamiento penal y la detención o prisión preventiva de los altos funcionarios que gozan de inmunidad, en casos por delitos de función, solo pueda producirse previa autorización o levantamiento por el Congreso de la República a través del antejuicio regulado en el artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República. En el caso de delitos comunes de parlamentarios, conforme al artículo 93, el levantamiento de la inmunidad se realiza a través del privilegio constitucional del desafuero, cuyo procedimiento está previsto en el artículo 16 del Reglamento del Congreso de la República. En el caso de delitos comunes de los magistrados del Tribunal Constitucional, conforme al artículo 93, el levantamiento de la inmunidad se realiza a través del privilegio constitucional del desafuero que realiza el Pleno del Tribunal Constitucional conforme al artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 18

del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Lo que debe destacarse es que no existe inmunidad de testimonio. El privilegio constitucional no tiene por objeto exonerar a ningún alto funcionario público –incluido el Presidente de la República– del deber constitucional y legal de prestar testimonio en los procesos judiciales y en todo otro tipo de proceso en el que sea exigible brindar información vía declaración testifical. El ser testigo no es un derecho, al contrario, es un deber para contribuir a la administración de justicia y, en el caso de las investigaciones que realiza el Congreso, para conocer la verdad sobre hechos de interés público. De ahí se puede concluir que en el procedimiento de investigación parlamentaria toda autoridad, funcionario, servidor público y cualquier persona está en la obligación de testificar incluso utilizándose el apremio de la conducción por la fuerza pública (artículo 88 parágrafos a y d del Reglamento del Congreso). En resumen, el requerimiento para que Ollanta Humala testifique es constitucional y, por lo tanto, este tiene el deber legal de ofrecer su testimonio, salvo que se tenga la necesidad de ejercer el derecho de no incriminación o al silencio.

› Controvertido fallo de Corte Superior

Procede

régimen de visitas de madre con antecedentes de maltrato a sus hijos

a Sala Mixta Vacacional de la Corte Superior de Lambayeque ha llegado recientemente a una controvertida decisión: permitir a una madre la obtención de un régimen de visitas sobre sus dos menores hijos, pese a presentar antecedentes de maltrato hacia uno de ellos (Expediente N° 00916-2012-0-106-JR-FC-01). La medida, según la Sala, se justifica en el hecho de que restringir los canales de comunicación entre la madre e hijo agravaría aún más sus relaciones familiares, las que deben ser preservadas en todo caso. Así se confirmaba, a su vez, lo dispuesto por el juez de primer grado, quien concedió un régimen de visitas de forma progresiva a la madre, con el fin de lograr un óptimo desarrollo biopsicosocial de los menores, bajo el principio de que todos los hijos tienen derecho a una familia y a no ser separados de ella –pese a que el juez había acreditado que los menores expresaban sentimientos de malestar, dolor, tristeza, rencor y rebeldía hacia su madre–. La apelación del padre –quien mantiene la tenencia de los menores– se basó en que no se había tenido en consideración que la

demandante había sido procesada por faltas contra las personas en agravio de sus hijos. Además, afirmó que no se había valorado correctamente la voluntad de los niños, quienes habían expresado su rechazo hacia la madre. A pesar de estos argumentos, la Sala Superior consideró que la sentencia debía confirmarse, toda vez que si bien “la relación materno-filial se encuentra evidentemente deteriorada”, es necesario evitar que “tales relaciones se vean aún más afectadas”, lo que podría originar que se perjudique “el desarrollo de los menores, cuyos intereses son primordiales”. La Sala Superior consideró que los episodios de violencia denunciados por el padre no son suficientes “para restringir de manera absoluta la comunicación madre-hijo, y de igual forma la relación materno-filial”. Asimismo, señaló que conceder el régimen de visitas a la madre no violenta el principio de protección del niño, por cuanto se están resguardando los intereses de los niños en razón de su bienestar psicosocial, a fin de que se desarrollen y fortalezcan las relaciones armónicas entre los menores con su madre. De acuerdo con la sentencia, la madre ejercerá el régimen de visitas los días viernes y sábado de 4 p.m. a 7 p.m. y los días feriados de 9 a.m. a 6 p.m., pudiendo visitarlos en su casa o sacarlos del domicilio y retornarlos a la hora convenida. El padre se oponía a dicho régimen, señalando que, de estimarse la demanda, debía otorgarse un régimen restringido y sujeto a supervisión dentro del hogar paterno, debido a que la demandante se encuentra en grave estado emocional. La resolución de la Sala Superior de Lambayeque ha sido impugnada en casación, recurso que será resuelto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema.

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› Acreedor será considerado ocupante precario

Deuda ínfima no justifica que el acreedor retenga inmueble del deudor

l acreedor no puede ejercer el derecho de retención sobre un inmueble del deudor cuando no exista proporcionalidad entre el monto adeudado y el valor del predio retenido. De lo contrario, el acreedor que se mantenga en posesión del inmueble estaría ejerciendo justicia por mano propia. De hecho, al no tener título alguno que justifique dicha posesión, se convertiría en ocupante precario. Este criterio ha sido determinado por la Corte Suprema en un reciente pronunciamiento (Cas. N° 4198-2012-Junín, publicada el 30/01/2014), con lo que se ha precisado lo previsto en la última parte del artículo 1123 del Código Civil. Dicha norma establece que “por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.

Domingo Aquino poseía un bien inmueble en mérito a un contrato de anticresis que celebró con su deudor, Marino Lahura. No obstante, dicho contrato no cumplió con la formalidad de elevarse a escritura pública (requisito exigido por el art. 1092 del Código Civil). Por esta razón, pese a no haberse pagado la deuda, Marino presentó una demanda de desalojo por ocupante precario contra Domingo. La demanda se sustentaba en que el demandando estaba en posesión del inmueble pese a no tener título vigente para la posesión. El demandado contestó la demanda señalando que ejercía la posesión aplicando el derecho de retención en la medida de que Marino aún no había cumplido con devolverle la suma que le había entregado en calidad de mutuo (préstamo). El juzgado desestimó la demanda, al considerar que, pese a la falta de formalidad del contrato de anticresis –que lo convertía en nulo–, la relación entre las partes se debe entender

como la de cualquier contrato de mutuo. En consecuencia, resultaba legítimo que, ante la falta de pago, el demandado tomara posesión del inmueble ejerciendo su derecho de retención. Este, constituía, a opinión del juez, un título de posesión suficiente. No podía hablarse de ocupante precario en este caso. La Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Junín, ya en apelación, no consideró lo mismo. Tampoco la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema que, en su resolución casatoria, confirmó el criterio de la Segunda Sala. Ambas señalaron que, en este caso, el ejercicio del derecho de retención resulta inviable porque existe una evidente desproporción entre el monto del dinero adeudado (S/. 2,000.00) y el valor del inmueble retenido. Actuar de esa manera, señalaron los vocales supremos, significaría hacer justicia por mano propia, lo cual no constituye un ejercicio legítimo del derecho de retención extrajudicial (inciso 1 del artículo 1127 del Código Civil). JULIO 2014 • LA LEY

60 actUaliDaD jUríDica

› JNE precisa causal de nepotismo por omisión

Regidores cometen

nepotismo si no impiden

contratación de parientes

radicionalmente se ha considerado que el nepotismo se limita a la contratación directa, por parte de una autoridad política, de un pariente cercano. El Jurado Nacional de Elecciones acaba de precisar que el nepotismo es más que eso. La precisión, realizada mediante la Resolución N° 203-2014-JNE, ha determinado que el nepotismo también se produce cuando un regidor no se opone a la contratación de algún pariente suyo. En este supuesto, la autoridad edil en cuestión estaría omitiendo su deber de fiscalización. Esto, además, podría generar que sea vacado, siempre y cuando se acredite que tenía conocimiento previo de tal situación.

cometo nepotismo pese a no tener facultades de contratar En enero de 2014, Hugo Valz solicitó la declaratoria de vacancia de Juan Leonard, regidor del Concejo Distrital de Ventanilla (Callao), por haber incurrido en la causal de nepotismo (num. 8 del art. 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972). Dicha causal sanciona con vacancia al alcalde o regidor que contrata o tiene injerencia en el proceso de selección de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (Ley N° 26771, Ley contra el nepotismo). El solicitante de la vacancia alegó que el regidor cuestionado ejerció injerencia en la contratación de su hermano como trabajador CAS en la Subgerencia de Fiscalización de la municipalidad. En sus descargos, Juan Leonard indicó que los regidores no pueden cometer nepotismo porque no tienen injerencia directa en el nombramiento y contratación de personal. Añadió que, en varias comunicaciones dirigidas al alcalde, solicitó que no se contrate a quien tuviera algún grado de parentesco con él. El Concejo Distrital de Ventanilla declaró, por unanimidad, infundada la solicitud de vacancia. En respuesta, Hugo Valz interpuso recurso de apelación ante el JNE.

Al resolver la causa, el Colegiado Electoral señaló que puede incurrirse en el supuesto de “injerencia en la contratación de personal” no solo cuando la autoridad municipal realiza una o varias acciones tendientes a contratar a un pariente o de influenciar en su contratación, sino también por omisión. Sobre el caso concreto, el JNE afirma que los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar. Por ende, sostiene, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente, los regidores incurren en la omisión del deber antes mencionado. Queda descartado, por tanto, el argumento según el cual dichas autoridades no pueden cometer nepotismo por carecer de facultades ejecutivas o administrativas. Pese a lo anterior, el JNE decidió declarar nulo todo lo actuado hasta el momento de la interposición de la solicitud de vacancia. La razón es que advirtió que el solicitante no había cumplido con adjuntar copias certificadas de las partidas de nacimiento del regidor cuestionado y de su hermano. Solo adjuntó copias simples. Y ya que el Concejo Distrital de Ventanilla no incorporó dichas copias certificadas al procedimiento de vacancia, el JNE consideró que este no tuvo a la vista los medios probatorios idóneos que acreditaran la afirmación del solicitante.

actUaliDaD jUríDica 61

› Normas laborales tienen preferencia sobre las bancarias

Empresas en liquidación no están exentas de la contratación laboral

l hecho de que una empresa se encuentre en proceso de liquidación no impide que se genere un vínculo laboral con las personas que realicen actividades para ella; incluso si dichas actividades están referidas exclusivamente a la liquidación de la empresa, tales como la cancelación de los pasivos y el pago de dividendos.

A esta conclusión arriba la Corte Suprema en la Casación Laboral N° 1285-2012-Lima. En dicha resolución se declaró nulo lo decidido por la instancia de mérito, debido a que esta no valoró correctamente la existencia de un vínculo laboral entre el recurrente, José Ordóñez Palomino, y su empleadora, la empresa Popular y Porvenir Compañía de Seguros en liquidación. te despido y recontrato… pero como locador José demandó a la empresa el pago de sus beneficios sociales por los periodos en los que trabajó como cajero y responsable de los ingresos y egresos. En su demanda, alegaba que prestó servicios cumpliendo con una jornada y horario de trabajo, en forma continua e ininterrumpida, desde 1989 hasta el 2006, cuando su empleadora lo despidió alegando la imposibilidad de seguir desarrollando las actividades propias de su negocio. A pesar de haber sido despedido, la empresa

demandada lo contrató nuevamente para que realice la misma labor, pero esta vez bajo una figura civil (locación de servicios). Al contestar la demanda, la empresa sostuvo que la contratación civil del demandante se efectuó en el periodo en que la empresa se encontraba en liquidación, ajustando su actuación a lo dispuesto por resoluciones de la SBS que le posibilitan efectuar contratos bajo la modalidad de locación de servicios. Asimismo, indicó que el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

(D.S. N° 003-97-TR), considera a la disolución y liquidación de la empresa como causal de extinción de la relación laboral. Por ello, argumentaba que no podría generarse relación laboral con aquellas personas que participan en el proceso de liquidación. Sobre este extremo, la Corte Suprema afirma que la Corte Superior incurrió en un error al analizar las normas financieras en liquidación sin haber valorado la existencia de elementos probatorios que permitan presumir un vínculo laboral con el demandante. Así, no verificó que entre las partes se había fijado el pago de una remuneración: la prestación personal del servicio y la subordinación. Todos estos elementos, afirma, permiten aplicar el principio legal de laboralidad, previsto en el artículo 4 del D.S. N° 003-97-TR.

El hecho de que la empresa se encuentre en extinción no significa que no pueda generar un vínculo laboral con las personas que desempeñan actividades para ella.

La Suprema concluyó que el hecho de que la empresa se encuentre en extinción no significa que no pueda generar un vínculo laboral con las personas que desempeñan actividades para ella. En consecuencia, el personal que labora para la empresa no se encuentra exento de la protección otorgada por el ordenamiento laboral, debiendo el juez evaluar la presencia de rasgos de laboralidad para evitar supuestos de fraude en la contratación de los trabajadores. JULIO 2014 • LA LEY

62 actUaliDaD jUríDica

› TC fija límites del empleador

Empleador debe fundamentar

traslado geográfico

de sus trabajadores

elipe Aguirre es el único sustento de sus dos hermanos, Luis y Juan Carlos. Ambos padecen de discapacidad absoluta, por lo que están a su cuidado por un mandato judicial que lo nombra como curador.

trabajando en su puesto habitual, en Arequipa. La reacción del banco fue categórica: le negó el ingreso a ese centro de trabajo y le despidió por la causal de inasistencia injustificada a su nuevo centro de trabajo.

Gracias a su trabajo como recibidor-pagador en el Banco de la Nación (sucursal Arequipa), Felipe podía solventar tanto los gastos necesarios para atender a sus hermanos como los de su propia familia, hasta el año 2010. En esa fecha, la entidad financiera

Así las cosas, Felipe decide interponer una demanda de amparo contra el Banco de la Nación. Al ser desestimada judicialmente, presenta un recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, quien estableció que el traslado del trabajador no debe vulnerar el derecho a la unidad familiar, el cual se verifica

le notificó que debía trasladarse a Sicuani (Cusco), donde continuaría realizando el mismo trabajo en la sucursal de aquella ciudad.

especialmente en los casos en que los familiares del trabajador sufren algún menoscabo físico o psicológico (Exp. N° 02904-2011-PA/TC).

La respuesta de Felipe fue comunicarle a la entidad su imposibilidad para viajar fuera de Arequipa, pues el traslado implicaría dejar a sus hermanos completamente desamparados. El Banco de la Nación, sin embargo, no atendió su reclamo y le ordenó que cumpliese con el requerimiento. Felipe no lo hizo, y trató de seguir

El TC recordó que toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial y ser protegido particularmente por el Estado. Por ello, el TC estimó la demanda, declaró la nulidad del despido y ordenó que Felipe volviera a su puesto de trabajo en la sucursal

actUaliDaD jUríDica 63

de Arequipa del Banco de la Nación; donde Luis y Juan Carlos podían seguir contando con el cuidado de su hermano. los límites del poder de dirección del empleador La legislación laboral reconoce al empleador una serie de prerrogativas originadas de su posición particular en la relación laboral. Entre ellas, se encuentra la posibilidad de introducir de modo unilateral modificaciones sustanciales y no sustanciales en la relación de trabajo (conocida como ius variandi). Este poder de dirección, sin embargo, debe tener límites. El problema es determinar qué tipos de estas modificaciones suponen una afectación esencial, especialmente si se tiene en cuenta que la legislación peruana es muy limitada sobre el tratamiento de esta figura. El artículo 9 del D.S. N° 003-97-TR, por ejemplo, indica de modo tangencial que el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de los criterios de razonabilidad y las necesidades de la empresa.

A esto se añade que no existe en nuestra legislación un procedimiento especial para cambiar las condiciones de trabajo, regulación que sería relevante para garantizar el derecho a la defensa del trabajador afectado. El único instrumento con que cuenta el trabajador para observar una decisión de su empleador carente de toda justificación es el dispuesto por el artículo 30 del D.S. N° 003-97-TR. Este señala una serie de causales para que se configure un acto de hostilidad equiparable al despido, pudiendo el trabajador solicitar el cese de dicho acto o la terminación del contrato de trabajo junto con el pago de una indemnización. La movilidad geográfica del trabajador y sus alcances Una de las manifestaciones concretas del poder de dirección que genera más problemas es la referida al traslado del trabajador a un lugar distinto del habitual (movilidad geográfica), ya sea de modo temporal o permanente. Dicho traslado incide, por supuesto, sobre uno de los aspectos fundamentales del contrato de trabajo (ámbito espacial de la prestación de servicios), íntimamente ligado con intereses extralaborales relativos a los planos personal, familiar y social del trabajador. Por esta razón, es evidente la necesidad de establecer un equilibrio entre el

poder del empleador de adaptar las labores a las necesidades de su organización empresarial y el derecho del trabajador de disfrutar de un grado de bienestar óptimo.

“No está regulado el procedimiento para cambiar las condiciones de trabajo que garantice el derecho a la defensa del trabajador”. En ese sentido, como límite al ejercicio de esta facultad del empleador, el legislador peruano ha optado por establecer el principio de razonabilidad como un criterio indispensable para efectuar el traslado del trabajador, que exige la existencia de motivos válidos y determinados objetivamente; y catalogar como acto de hostilidad aquel traslado del trabajador que tenga como propósito ocasionarle un perjuicio. Por otro lado, por vía jurisprudencial se ha tratado de reducir la falta de previsibilidad al evaluar si en el traslado del trabajador se ha actuado arbitrariamente o no. Sobre este aspecto, los jueces insisten en que todo traslado debe originarse de una condición objetiva que lo justifique (Cas. N° 29899-Lima). En caso contrario, el trabajador deberá aportar pruebas de que existió el ánimo de perjudicarlo (Exp. N° 00593-2009-PA/TC y Cas. Lab. N° 505-2010-Lima). Por último, el traslado no debe atentar contra el ejercicio de las actividades sindicales del trabajador (Exp. N° 8330-2006-PA/TC y Exp. N° 02318-2007-PA/TC). La conclusión, por tanto, es que si bien el empleador puede modificar las condiciones de trabajo –entre ellas, el lugar de prestación de servicios–, este poder no es absoluto y debe ejercerse de acuerdo a las pautas antes referidas. JULIO 2014 • LA LEY

eparación civil

No pagarla puede No hacer efectiva pena de cárcel suspendida

a suspensión de la aplicación de una pena de cárcel por parte de un juez trae consigo una serie de reglas que el condenado debe cumplir. Entre ellas, el propio juez suele ordenar el pago de la reparación civil a favor del agraviado. Como toda regla de conducta, su incumplimiento podría generar que el juez revoque la suspensión de la pena y ordene la prisión efectiva.

“¿Se vulnera la libertad individual si se revoca la suspensión de la pena por incumplimiento de pago? Según el TC, no”. La duda surge cuando el condenado no puede pagar esa reparación: ¿se vulneraría su libertad individual si se revoca la suspensión de la pena por no hacer frente al pago? Según el Tribunal Constitucional la respuesta es clara: no, pues debe privilegiarse la eficacia del poder punitivo del Estado. la reparación civil y la prisión por deudas Un sujeto fue condenado como autor del delito de homicidio culposo por el Segundo Juzgado Penal de Huancayo. Se le fijó cuatro años de pena suspendida. Se estableció, LA LEY • JULIO 2014

a su vez, como una de las reglas de conducta, el pago de una reparación civil de S/. 5 000. La sentencia, posteriormente, fue confirmada por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Junín. Sin embargo, el condenado sostuvo que, al haberse inhabilitado su licencia de conducir, no podía trabajar de taxista y, por lo tanto, le era imposible pagar la reparación civil. Alegaba que existía una amenaza cierta contra su libertad personal al encontrarse frente a una inminente detención por deudas, proscrita en la Constitución (art. 2, inc. 24, lit. c). Por tal motivo, interpuso un hábeas corpus en donde solicitaba la eliminación de la reparación civil. El Cuarto Juzgado Penal de Huancayo declaró improcedente in limine la demanda por considerar que el pago de la reparación civil “es una condición de la ejecución de la pena, por lo que ante su incumplimiento es legítimo revocar la decisión de su suspensión”. La Tercera Sala Penal de la Corte

Superior de Junín confirmó dicha resolución. Finalmente, al resolver el recurso de agravio constitucional, el TC sostuvo que en este caso no se presentaban “las condiciones para que se configure una amenaza cierta ni inminente al derecho a la libertad personal del favorecido”, porque la suspensión de la pena no había sido revocada. El hábeas corpus, por lo tanto, no procedía (Exp. N° 03556-2012-PHC-TC-Junín). Si la suspensión era revocada por el incumplimiento del pago de la reparación civil, esa decisión no configuraría, en ningún caso, un supuesto de prisión por deudas. El Tribunal, además, se encargó de recordar que ya señaló que “no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen” (Exp. Nº 14282002-HC/TC-La Libertad).

actUaliDaD jUríDica 65

TC rechazó demanda contra medio de comunicación

as críticas que un medio periodístico pueda publicar sobre el aumento de sueldo de los funcionarios públicos no vulneran los derechos a la honra, buena reputación, secreto e inviolabilidad de documentos privados. Siempre y cuando, eso sí, se basen en un hecho veraz y no incluyan ofensas o insultos personales. Este criterio ha sido establecido por el Tribunal Constitucional al rechazar la demanda de amparo interpuesta por Ronald Arenas Córdova, gerente de la Autoridad Autónoma de Majes (Autodema), contra el seminario “El Buho” (STC Exp. N° 02976-2012-PA/TC). Arenas cuestionaba las publicaciones emitidas por dicho medio que criticaban el aumento de su salario. Al justificar su decisión, el Tribunal señaló que las críticas estaban respaldadas por un hecho veraz: la resolución gerencial de Autodema que ordena, justamente, un incremento en las remuneraciones de ciertos funcionarios de la entidad, entre los que se encontraba Arenas. La nota, además, no incluía ofensa o insulto alguno contra el funcionario. El TC indicó, igualmente, que el demandante, en virtud de su calidad de

Críticas periodísticas a sueldos de funcionarios no afectan

derechoa la intimidad funcionario público, debe mostrar mayor tolerancia hacia las críticas periodísticas. El hecho de aceptar y ejercer un cargo público supone también ser sometido, según su opinión, “a un escrutinio diario acerca de la forma como se conducen en la administración de la cosa de todos”. Añade que “el ejercicio de la crítica, y en particular la realizada por los medios de comunicación al desempeño de un funcionario público, constituye una de las funciones vitales de la prensa en una sociedad democrática”. Por último, al negar la supuesta vulneración del derecho a la intimidad y el secreto de las documentaciones generado por la publicación del sueldo de Arenas Córdova, el Tribunal ha recordado que las remuneraciones de los funcionarios públicos están sujetas al principio de transparencia. Por esa razón, alega “que no pesa sobre terceras personas el deber jurídico de mantener en reserva dicha información”. ¿Qué ha dicho la corte iDH? Debe recordarse que la Corte IDH ha desarrollado, para casos de conflicto entre la libertad de expresión de un medio de comunicación y el derecho a la honra del funcionario público, el estándar denominado

“mayor umbral de tolerancia”. Este

supone que las autoridades públicas, a razón de su gestión, deben poseer una mayor tolerancia hacia las críticas y/o información que desarrollen sobre ellos los medios. De esta manera, la Corte ha señalado que “en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público” (caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, párr. 47).

66 actUaliDaD jUríDica

Interés superior del

niño

prevalece sobre reglas procesales

ilvia López acudió a la audiencia única programada en el proceso de alimentos a favor de su menor hija. No obstante, por diversos contratiempos, llegó dos minutos tarde, cuando la secretaria judicial ya había culminado el llamado de las partes.

Preocupada, trató de hablar con la jueza del proceso para explicarle su tardanza. Esta, sin embargo, le indicó que el llamado ya había finalizado y que resolvería acorde a la razón de la secretaría y la justificación presentada por la interesada. A continuación, la jueza declaró por concluido el proceso y ordenó el archivamiento definitivo de los actuados. Justificó su decisión, en primer lugar, alegando que la audiencia del proceso de alimentos es única y de fecha inaplazable (artículo170 del Código de los Niños y Adolescentes); y, en segundo lugar, destacando que un proceso debe darse por concluido cuando ambas partes no concurran a la audiencia (artículo 203 del Código Procesal Civil). Ante esta situación, Silvia decidió interponer una demanda de amparo contra dicha jueza, con la finalidad de que se declare la nulidad de la resolución que dio por concluido el proceso de alimentos. Argumentó que la resolución había vulnerado LA LEY • JULIO 2014

sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso.

la aplicación más favorable para solucionar la controversia reclamada.

El Primer Juzgado Civil de Barranca declaró fundado el amparo. En segunda instancia, sin embargo, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura revocó la decisión y declaró infundada la demanda. Según la Sala, la jueza había aplicado debidamente la ley, de acuerdo con la situación procesal generada.

Además de estimar la demanda, el Tribunal consideró que la anterior interpretación constituye Doctrina Jurisprudencial, conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, siendo a partir de ahora de obligatorio cumplimiento por todas las instancias judiciales. El problema de Silvia, por lo tanto, ya no debería repetirse.

la decisión del tc El siguiente paso de Silvia fue acudir al Tribunal Constitucional, donde presentó un recurso de agravio constitucional. Elevado el expediente, la Segunda Sala del TC decidió darle la razón y declarar fundada la demanda (Exp. N° 04058-2012-PA/TC). El Tribunal determinó que, en efecto, la jueza podía acudir al Código Procesal Civil en relación con la inasistencia de la demandante –aplicándolo de manera supletoria al de Niños y Adolescentes–, pero también advirtió que concluir el proceso por esa razón no resultaba razonable; de hecho, la decisión violaba el derecho a la debida motivación. La resolución de la jueza, en opinión del TC, no tuvo en cuenta el principio del interés superior del niño. Con base en este, todas las instancias jurisdiccionales deben adecuar y flexibilizar las normas procesales con el fin de lograr

interés superior del niño y su peculiar uso por el tc En los últimos años, el principio del interés superior del niño ha adquirido notable preeminencia no solo en el Derecho comparado, sino también en nuestros tribunales. De esta manera, el TC ha estimado diversas demandas de amparo sobre la base de dicho principio, privilegiándolo con respecto a la aplicación de normas y reglas procesales, incluso trastocando derechos fundamentales como el debido proceso y la cosa juzgada. El caso de Silvia no es una excepción, tal y como se muestra a continuación: adiós a la cosa juzgada: stc n° 00550-2008-pa/tc Una demanda sobre filiación extramatrimonial que pesaba contra una persona había sido declarada infundada en todas las instancias.

¿Hasta dónde

No obstante, diez años después, se vuelve a promover un proceso idéntico (mismos actores, objeto y pretensión). El demandado interpone un amparo aduciendo que dicha situación vulnera el derecho a la cosa juzgada y la prohibición constitucional de revivir procesos fenecidos con sentencia ejecutoriada. El TC, en virtud del interés superior del niño, consideró, en una decisión polémica, que este debería primar sobre la inmutabilidad que le asiste a la cosa juzgada. Atendió que esta última no puede superponerse al derecho a la identidad, por lo que debía ampararse la pretensión del menor que exige conocer su progenitor, y de ser el caso, llevar su apellido. no importan los plazos de prescripción: stc n° 02132-2008-pa/tc Judicialmente se había negado el cobro de pensiones alimenticias a favor de una menor, en estricta aplicación de lo establecido en ese momento en el artículo 2001 del Código Civil: un plazo de prescripción de dos años para exigir dichas pensiones. El TC, no obstante, declaró fundada la demanda de amparo presentada contra la resolución judicial. Señaló que, conforme al interés superior del niño, dicho plazo de prescripción no respondía a la consecución de los objetivos de tutela de los menores. Así, sostuvo que debía entenderse que el plazo era de diez años (posteriormente, mediante la Ley N° 30179, el plazo se fijó en quince años).

No se te notifica, pero igual eres padre: stc n° 04509-2011-pa/tc Una persona fue declarada padre de una menor de edad en un proceso en el cual no se le notificó la demanda ni las resoluciones que recayeron en este. Por tal motivo, presentó una acción de amparo solicitando la nulidad de todo lo actuado, alegando la vulneración a sus derechos al debido proceso y de defensa, por habérsele colocado en una situación de total indefensión. El TC, siendo evidente que el demandante no tuvo conocimiento alguno del proceso, declaró fundada la demanda. Sin embargo, en una decisión controversial, suspendió los efectos de decretar la nulidad de la declaración de paternidad. Además, a fin de proteger el interés superior de la menor, ordenó que esta llevara el apellido del demandante hasta que un nuevo proceso indique lo contrario.

ha llegado el Tribunal Constitucional en la aplicación prevalente del denominado “interés superior del niño”?

No hay delito de

COLUSIÓN por omisión

Solo mediante actos concretos

o puede cometerse el delito de colusión defraudatoria mediante conductas omisivas. Esto es así porque el acuerdo o concertación entre las partes (exigido por el tipo penal) debe realizarse siempre de forma comisiva para que pueda constituirse como una fuente de riesgo. En efecto, el artículo 384 del Código Penal establece que comete el delito de colusión el funcionario público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, concierta con los interesados para defraudar a una entidad del Estado. La pena, en su modalidad simple, es prisión no menor de tres ni mayor de seis años. Por lo tanto, por su propia naturaleza, este delito es de mera actividad, esto es, implica la realización de una serie de actos por parte del autor. Por ejemplo: manipular datos, sobrevaluar precios y sumas acordadas.

LA LEY • JULIO 2014

La conclusión ha sido establecida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al resolver el Recurso de Nulidad N° 2587-2011-Cusco. En dicha resolución, se estableció que no podía inferirse la existencia de acuerdo colusorio de las pruebas actuadas en un proceso, pues este delito no puede cometerse por omisión. el caso: ¿colusión por omisión? Los funcionarios de una beneficencia pública fueron sometidos a un proceso penal por haber otorgado a un consorcio la administración de un hotel. El fiscal superior objetó que el consorcio no había acreditado la experiencia necesaria y que, a su vez, era el único postor. Consideró, además, que el otorgamiento de la concesión y los pagos efectuados por el consorcio revelaban un acuerdo tácito entre el consorcio y los funcionarios, configurándose de este modo el delito de colusión por omisión. La Sala Superior decidió, sin embargo, absolver de los cargos a los funcionarios de la beneficencia porque si bien

solo existía un único postor, las bases –que fueron publicadas tardíamente– preveían que si este cumplía con los requisitos, podía continuarse con el procedimiento. Ante ello, la parte civil, representada por el Presidente de la Sociedad de Beneficencia Pública, interpuso recurso de nulidad por considerar que el tribunal no valoró bien los informes de inspectoría y el contenido de las bases, los cuales evidenciaban el acuerdo defraudatorio con el postor. Al resolver la causa, la Corte Suprema precisó que este delito no puede cometerse por omisión, señalando que “la concertación constituye la fuente generadora del riesgo, la cual debe realizarse de manera comisiva”. Por último, la Corte Suprema sostuvo que, a pesar de que los funcionarios no realizaron los actos necesarios para garantizar la licitación de las bases oportunamente, esta actuación no constituiría el delito de colusión, sino solamente una negligencia revisable en sede administrativa.

actUaliDaD jUríDica 69

No se aplica principio de “prohibición de regreso”

l principio de “prohibición de regreso” excluye de responsabilidad penal a la persona que se ve involucrada en un hecho criminal por realizar una conducta socialmente adecuada. Puede darse en muchos casos: es el taxista del cual se sirven quienes han sustraído ilegalmente bienes de un tercero para cometer el delito de robo; o el vendedor de útiles de cocina que desconocía que una persona le compró cuchillos para matar a otra. Su sentido es el de buscar la protección a todas aquellas personas que cooperan con un hecho punible, siempre que hayan realizado una actividad propia socialmente adecuada. Entre estas no se encuentran, tal y como ha sostenido la Corte Suprema recientemente (Recurso de Nulidad N° 229-2012-Cañete), aquellas personas que dejan de lado la conducta propia de su labor para cooperar directamente con la realización de un determinado delito. trámite del proceso judicial Un taxista fue acusado junto a otros sujetos de haber ingresado a mano armada al kiosco-vivienda del agraviado, de donde sustrajeron varios electrodomésticos. El chofer sostuvo que él solo transportó a los demás

Responsabilidad

penal

de taxista en un caso de robo acusados, por lo que únicamente cumplía su función de taxista y no tenía conocimiento de las intenciones de los otros.

participando en su planeamiento e, incluso, en la ejecución. De hecho, se acreditó que existió reparto de trabajo entre una pluralidad de agentes.

En consecuencia, solicitó a la Sala que lo absolviera de los cargos porque su comportamiento, al ser inocuo, debía ampararse en el principio de “prohibición de regreso”.

Al descartar que el taxista ejerció una conducta inocua, el Supremo Tribunal estableció que no estaba amparado por el principio de “prohibición de regreso”. Según concluye la sentencia, “su conducta no fue cotidiana, neutral o estereotipada y carente de sentido delictivo (...) pues sus coinculpados en el ejercicio de la ilícita actividad no hicieron uso y se aprovecharon de su prestación: servicio de taxi, para configurar objetivamente el delito, en tanto en cuanto participó activamente en todas las circunstancias del crimen”.

En su sentencia, sin embargo, la Sala Superior consideró que, gracias a las declaraciones de los otros coacusados y de los agraviados, estaba acreditada tanto la participación del taxista en la ejecución del robo agravado como su culpabilidad. No era cierto entonces, concluyó, que solo realizara servicios de transporte. La respuesta del taxista fue interponer un recurso de nulidad. Sostuvo que la interpretación realizada por la Corte Superior no tomó en cuenta que los otros acusados actuaron con “evidente mala intención” hacia su persona, por lo que sus declaraciones carecían de certeza objetiva. No obstante, la Corte Suprema consideró que era evidente que el taxista participó en la realización del delito de robo agravado,

70 actUaliDaD jUríDica

Patria potestad:

cambio de residencia no genera secuelas sicológicas a infantes

Aplicación de convenio internacional contra sustracción de menores

os menores de corta edad (4 o 6 años) pueden reincorporarse mucho más rápido y sin mayor secuela al lugar en el que habitualmente residían con su madre en el extranjero. El traslado, por lo tanto, no generará perjuicios físicos o psíquicos, ni situaciones intolerables a los niños. En tal caso, pese a que se han adaptado a vivir en el país con sus abuelos, deberá ordenarse su restitución para que estén bajo la patria potestad de la madre. El criterio ha sido establecido por la Corte Suprema en la Casación N° 8932013-Lima Norte, al amparar el pedido de una madre española que solicitaba la restitución de sus hijos, que estaban en el Perú bajo la custodia de sus abuelos paternos. Para ello, la Suprema

ha aplicado el Convenio sobre los aspectos civiles de sustracción internacional de menores (Convenio de La Haya de 1980). Además, en dicha resolución, la Corte ha señalado que la restitución no debe confundirse con el proceso de tenencia o custodia; en la restitución únicamente se debe analizar cuál es la residencia habitual de los menores; esto es, aquel lugar donde habitaron conjuntamente con su familia antes de que se produzca la sustracción, y no aquel donde residen actualmente. caso: aplicación de medidas cautelares foráneas Una pareja de esposos, formada por un peruano y una española, tuvieron dos hijos, con los que vivieron en Madrid desde su nacimiento. Sin embargo, luego de un incidente conyugal el padre retornó al Perú, llevándose consigo a los menores. Posteriormente, con el fin de recuperarlos, la madre viaja al Perú. Al no tener éxito, regresó a Madrid. Más tarde, el padre dejó a sus hijos bajo el cuidado de los abuelos, y viaja a España, donde tuvo que permanecer debido a un proceso

judicial que su esposa había iniciado allí. En dicho proceso se dictaron diversas medidas cautelares a favor de la madre: patria potestad, guarda y custodia compartidas, y la prohibición de abandonar el país para el padre. En ese contexto, el Ministerio de la Mujer recibe una solicitud de restitución de los menores, enviada desde España. Su respuesta fue presentar una demanda de restitución internacional de menor ante un juez de familia. Inicialmente, esta fue desestimada, tal y como sucedió en la apelación, pues según la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima Norte el padre también tenía la patria potestad de los menores. Argumentó, además, que retornarlos a su residencia habitual en España les causaría enormes perjuicios emocionales, pues estos ya se habían integrado al nuevo lugar de residencia (Perú). El criterio, sin embargo, no fue compartido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema; aplicando el Convenio de La Haya de 1980, consideró que los menores deberían regresar a su residencia habitual en España. Asimismo, la Suprema señaló que no se presentaban perjuicios físicos y psíquicos hacia los menores, ni tampoco situaciones intolerables que les impidieran retornar a aquella residencia, especialmente teniendo en cuenta sus edades –cuatro y seis años, respectivamente–.

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72 mÁs allÁ De la leY

› Entrevista a Claus Roxin

“EL DERECHO PENAL DEBE PROTEGER BIENES JURÍDICOS, NO LA MORAL O IDEOLOGÍAS” ✍ Branko Yvancovich

Nacido el 15 de mayo de 1931, el profesor emérito de la Universidad de Múnich Claus Roxin es uno de los penalistas más importantes del siglo XX. Ha sido envestido con el grado de Doctor Honoris Causa en veintiún oportunidades por múltiples universidades de diversas partes del mundo. Su obra cuenta con respeto mundial, lo que lo convierte en uno de los juristas alemanes más conocidos. A través de ella ha brindado aportes trascendentales para el estudio del Derecho Penal como su trabajo sobre “autoría mediata mediante dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder”; que sirvió para condenar al expresidente Alberto Fujimori y que actualmente rige los principios de la Corte Penal Internacional.

¿Cómo nace su idea de incorporar la teoría del bien jurídico a su concepto de Derecho Penal? Soy de la idea de que el Derecho Penal debe proteger la convivencia pacífica y libre de las personas. Así se desprende desde los fundamentos de una Constitución Política moderna. Las condiciones para una coexistencia pacífica y libre los llamo bienes jurídicos. ¿Considera usted que su teoría del bien jurídico significó una revolución del concepto mismo del Derecho Penal? No es una idea revolucionaria que el Derecho Penal debe proteger los bienes jurídicos. Pero es un avance significativo con respecto a las doctrinas que asignan al Derecho Penal la tarea de proteger la moral, la religión o de ciertas ideologías políticas. El Derecho Penal se desenvuelve siempre en determinados escenarios políticos que pueden ser más o menos estables. En consecuencia, ¿cómo opera el concepto de bien jurídico en dichos escenarios? Considero que a través de la limitación del Derecho Penal

sobre la base de la protección de bienes jurídicos, que constituye una parte integral de muchos sistemas democráticos. Con ello se fortalece la libertad de los ciudadanos. Teniendo presente los diferentes escenarios políticos de cada país, ¿cuáles serían los requisitos más importantes para que el Derecho Penal se encuentre legitimado? El Derecho Penal estará legitimado solo cuando se proteja a los ciudadanos de las injerencias contra su libertad. Esta protección es una de las funciones más importantes del Estado. Usted ha sostenido que el Derecho Penal debe interpretarse siempre con base político-criminal, ¿por qué considera importante que la Política Criminal y el Derecho Penal se encuentren vinculados? La respuesta puede desprenderse de lo anteriormente dicho: la protección de la convivencia pacífica y libre de los ciudadanos es una responsabilidad político-criminal de los Estados. De esta tarea pueden desarrollarse los

principios fundamentales de la doctrina del Derecho Penal (por ejemplo, la imputación).

de Justicia del Perú en los casos de Fujimori cuentan con un alto nivel científico.

A través de los años ha tenido oportunidad de percibir el desarrollo del Derecho Penal. ¿Cuál es la percepción que tiene de su evolución? El Derecho Penal, por ejemplo en respuesta al terrorismo internacional, se ha desarrollado en muchas partes del mundo con una mayor severidad. Por otro lado, tal desarrollo también se puede encontrar en muchos países –por ejemplo, los de Latinoamérica– donde la democracia ha reemplazado a las condiciones dictatoriales. En ellos se percibe un esfuerzo en torno al mayor reconocimiento del Estado de Derecho. Esto es especialmente cierto para el Perú.

En su obra existe una inmensidad de aportes realizados en beneficio de la ciencia jurídicopenal. ¿Cuáles son los que le han brindado mayor gratificación profesional como jurista? Considero como mis aportes de mayor éxito internacional a los fundamentos político-criminales de la dogmática penal, la doctrina de la imputación objetiva, mi obra Täterschaft und Tatherrschaft (especialmente sobre el dominio de la organización) y mis trabajos acerca de la condición jurídica del acusado en el proceso penal. Sin embargo, mis tratados sobre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal han encontrado una gran difusión internacional.

¿Considera usted que actualmente existe una ciencia jurídico-penal propia de América Latina? Hay muchos países latinoamericanos –no todos– con una activa dogmática jurídico-penal. Esto se refleja también en la jurisprudencia. Por ejemplo, las sentencias de la Corte Suprema

EL DERECHO PENAL ESTARÁ LEGITIMADO SOLO CUANDO SE PROTEJA A LOS CIUDADANOS DE LAS INJERENCIAS CONTRA SU LIBERTAD”.

A nivel personal, ¿cuáles han sido las experiencias más gratas que ha tenido durante su profesión como profesor? Mis experiencias más felices como profesor radican en la cooperación amistosa con los colegas de muchas partes del mundo. He dado conferencias en veinticinco países diferentes y mantengo comunicación con colegas de todo el mundo aun en la actualidad. Finalmente, ¿cómo ve el futuro del Derecho Penal? Soy optimista, por lo menos en términos de Estados democráticos modernos. Porque luego de un largo camino, a través de la cooperación internacional hemos podido desarrollar principios rectores comunes para el tratamiento de la criminalidad y, en ese sentido, servir a su comprensión internacional. JULIO 2014 • LA LEY

GACETA & procesal civil INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS Y JUECES

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opiniÓn 75

La responsabilidad de los jefes militares

E Carlos Rivera Paz Constitucionalista

l Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación señaló que entre 1989 y 1993 las fuerzas del orden desarrollaron en la zona del Mantaro una práctica sistemática de graves violaciones a los derechos humanos, siendo su más trágica expresión las decenas de casos de estudiantes de la Universidad Nacional del Centro desaparecidos en esa época. Al respecto, el tribunal de la Sala Penal Nacional –integrado por los jueces David Loli, María Vidal y Marco Cerna– acaba de emitir una importante sentencia en el caso de la desaparición forzada de Francisco Fernández Gálvez y Alcides Ccopa Taype. En ella no solo se ha condenado a los acusados por dicho caso, sino que también se ha ratificado que el crimen de la desaparición forzada es un delito de infracción del deber –el deber de información–, dado que “la

no información es, por consiguiente, el elemento esencial del tipo legal, cuyo fin y efecto automático es sustraer a la persona privada de libertad de la protección de la ley (…)”. De igual manera, la sentencia interpreta y valora el rol de la organización militar como elemento de garantía para la comisión de graves violaciones a los derechos humanos, señalando que en este tipo de crímenes existe una considerable responsabilidad de quienes en su momento ocuparon una posición de comando en la organización militar. Cabe destacar que es la primera vez que este aspecto, verdaderamente fundamental, es abordado en una sentencia sobre este tipo de casos. A partir de estas consideraciones, el Tribunal asume la tesis acusatoria del Ministerio Público y de la parte civil, determinando que los jefes militares –Delgado Rojas y Espinoza Del Valle– tienen la condición de autores mediatos a través de un aparato de poder organizado, ya que en el momento que se produjeron los hechos –año 1990– tenían

un control absoluto de la organización militar, lo cual determinó que “(…) elaboraran proyectos de acción para contrarrestar la presencia subversiva en Huancayo y concretamente en la Universidad del Centro, ordenando, entre otras acciones la detención de los afectados a quienes catalogaron como elementos subversivos, tomando conocimiento sobre su situación y paradero, por injerencia”. Adicionalmente, es importante valorar que si bien el delito de desaparición forzada es un crimen difícil de probar –ya que su comisión implica la intervención de diversos elementos de la organización militar–, la sentencia propone que para demostrarlo es necesario corroborar dos asuntos fundamentales: a) la detención de una persona o la privación de su libertad; y b) la no información del paradero de la persona privada de libertad. En este sentido, la sentencia declara correctamente que “la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos (…)”.

76 negocios para aBogaDos

ABOGADOS CON ESTRATEGIA:

INVOLVEMENT

Y DESARROLLO DIRECTIVO ✍ Martín Santivañez Vivanco, decano de la Facultad de Derecho de la USIL

a transformación del management jurídico obliga a que los abogados del siglo XXI no solamente sean capaces de mostrar un conocimiento profundo sobre una materia concreta (especialización) sino también que desarrollen una serie de competencias orientadas a pensar y dirigir con estrategia. La práctica jurídica de la abogacía global se caracteriza por ser un ejercicio racionalizado desde la estrategia. Dicha estrategia está vinculada tanto a la gestión por resultados como a la modernización de los sistemas gerenciales. Estamos, pues, ante la síntesis de dos categorías que no son excluyentes: la del abogado y la del directivo. El mundo de la especialización responde al paradigma de la complejidad, que implica el desarrollo de un nuevo entorno competitivo. Este nuevo entorno obliga a los operadores jurídicos a un proceso de adaptación que presupone la excelencia en el conocimiento (íntimamente vinculado a la calidad de las Facultades de Derecho) sin dejar de lado un horizonte más amplio que recoge la capacitación en habilidades directivas como una columna

esencial en la nueva formación del abogado peruano. Estas habilidades directivas están orientadas a mejorar la performance de los estudios de abogados. Hoy no basta con manejar una disciplina concreta del Derecho. Es preciso que los abogados que prestan un servicio jurídico (distintos de los juristas que crean doctrina) dominen y pongan en práctica técnicas gerenciales y comerciales enmarcadas en una estrategia holística. Tal estrategia es propia de la sofisticación de todas las disciplinas del conocimiento y solo se comprende en el marco de la creciente competencia que caracteriza la globalización de los mercados. De esta necesidad, fruto de la complejidad del mercado jurídico, surge el enfoque del involvement, que implica un asesoramiento transversal capaz de diseñar procesos eficaces y eficientes tomando como premisa que el abogado se involucra estratégicamente en el contexto del cliente. Este enfoque, sin renunciar a la alta calidad jurídica, rescata la importancia de una política adecuada de precios, el tailoring de la estrategia en función a la coyuntura y el cono-

cimiento del sector en el que se desenvuelve el cliente. Así, internarse en el contexto del mercado y dominarlo no es una ventaja más del agente jurídico sino una condición fundamental para la prestación del servicio legal. El abogado global necesita, para ello, conjugar de manera efectiva la especialización científica de la doctrina con el conocimiento de algo que podemos denominar “la circunstancia” del cliente. Esta circunstancia trasciende el ordo iuris y está compuesta por el contorno cultural-empresarial, el confín geográfico y

geopolítico, y la propia configuración de los procesos dentro del despacho. El involvement implica un compromiso de retroalimentación entre los abogados y los clientes que pretende la voluntaria mimetización de la estrategia con las necesidades del asesorado. Para la mejor comprensión de estas necesidades se torna imprescindible conocer las sinergias que pueden producir las propias operaciones del cliente con la realidad inmediata en la que este actúa, la competencia concreta a la que se enfrenta, los retos políticos en los que se ve inmerso y las tendencias geo-económicas capaces de influir en su desenvolvimiento. La circunstancia del cliente (o mejor dicho, el cabal conocimiento de tal circunstancia) genera el diseño y la posterior implementación de una estrategia viable. La circunstancia, por tanto, influye directamente en la configuración de la estrategia.

De allí la importancia del involvement como indicador expreso del compromiso del abogado con la circunstancia del asesorado. Una estrategia efectiva está basada en el dominio de dicha circunstancia y en un conocimiento exhaustivo de las fortalezas y debilidades del cliente. La estrategia, como hemos señalado, trasciende el orden jurídico y el saber estrictamente técnico y se interna en el contexto, partiendo de la premisa de que un adecuado conocimiento del agente y de la coyuntura permite delinear objetivos más claros y realistas, asumiendo que la ignorancia del contexto perjudica el servicio al cliente. De esta forma, estamos ante una abogacía que se involucra voluntariamente, de manera proactiva, en la evolución de los sectores a los que sirve. La multidisciplinariedad es requerida por los despachos que tienen una estrategia comercial clara y, en un mercado tan competitivo como el nuestro, la excelencia en el conocimien-

to pronto será tan importante como la capacidad directiva del profesional jurídico. Un abogado directivo es distinto a un abogado especialista. Sin perjuicio de ello, un especialista puede y debe desarrollar habilidades gerenciales. De hecho, conforme se extienda el paradigma global, los estudios requerirán profesionales proactivos que puedan aportar un valor agregado: la configuración de la estrategia en función al involvement, esto es, la construcción de una gestión de desarrollo de negocio que sin abandonar la excelencia jurídica aplique políticas concretas en función al contexto. Todo esto avala la transformación de la profesión jurídica en una disciplina que sin dejar de ser empírica también se torna en prospectiva. El Derecho, ars aspergendi, es capaz de estas síntesis. La estrategia momentánea es capaz de ganar casos. Sin embargo, la estrategia a largo plazo conserva clientes y otorga autoridad (auctoritas).

78 marKeting para aBogaDos

CÓMO SEGMENTAR EL

MERCADO Y POSICIONARSE ✍ Pinkas Flint, Abogado PhD

l mercado es importante para el abogado. De acuerdo a la economía, el mercado es aquel lugar donde se encuentran la oferta y la demanda, en forma agregada, y de ese encuentro surgen los precios de transferencia de bienes y servicios.

cumplir. No es recomendable participar en una licitación para Osinergmin en la cual se deben proyectar 3,800 resoluciones en un año, si nuestra firma tiene 4 abogados. Tampoco la cobranza de 5,000 casos del BCP, porque no vamos a poder cumplir. No es nuestro cliente ni nuestro mercado objetivo.

Sin embargo, los abogados debemos pensar en una multitud de mercados porque no atendemos mercados abstractos sino mercados concretos. Entonces, lo que es conveniente para una enorme firma de abogados no lo es para una firma boutique, altamente especializada, por ejemplo, en Derecho concursal.

Las firmas grandes pueden brindar servicios masivos y atender a grandes corporaciones. Son multiservicio y se ofertan por departamentos (judicial, laboral, tributario, comercial, minero, etc.).

segmentación La etapa dos consiste en describir los segmentos. Existen varios métodos para describir los mercados:

Aquellas que persiguen la diferenciación, se fijan en segmentos específicos (minería, patentes, propiedad intelectual, inmobiliarias). Ello les permite tener una participación mayor del mercado.

• Geográfico Atendemos Perú, Huancayo o países de la Alianza del Pacífico.

Algunas empresas fabrican juguetes y por eso se dirigen al mercado de los niños; otras se dirigen a señoras con sobrepeso y diabetes, otras a ancianos, otras a adolescentes para ofrecerles conciertos de rock. Así pues, hablamos de mercados y no de un único “mercado” para que nuestra estrategia sea coherente y concreta. Por ello, es importante proceder con inteligencia y no tomar ni aceptar encargos que nuestra organización no pueda LA LEY • JULIO 2014

La estrategia de concentración surge cuando toda la energía se concentra en generar un producto específico para el mercado –asesoría para empresas nuevas, reflotamiento, financiamiento–. Ello permite maximizar el rendimiento de recursos escasos. Finalmente tenemos el micromarketing. Aquí, la compañía se

especializa en un cliente específico: una aerolínea o un grupo azucarero.

Método de Segmentación Ejemplo

• Demográfico Nuestros clientes son PYMES, personas naturales, ancianos, obreros, parejas en proceso de divorcio. • Psicográfico Innovadores, gerentes, reclasificados. • Beneficio Conveniencia económica, prestigio.

• Geodemográfico Urbano, rural, casinos, jubilados con dinero. • Lealtad No leales, poco leales, leales. Todas las empresas no pueden abastecer a todos los mercados. Estos son amplios y diversos, los consumidores no son iguales y requieren productos diferentes y diferenciados. Las empresas, entonces, deben agruparlos de acuerdo a sus necesidades y preparar los fundamentos para lograr su satisfacción plena. El comportamiento de los consumidores es un aspecto básico y clave para tomar la decisión de segmentar el mercado y elaborar las estrategias más adecuadas que nos permitan buscar la tan ansiada diferenciación. La segmentación de mercado juega un papel clave en la estrategia de casi todas las empresas que tienen éxito en el merca-

do. Esta ayuda a los gerentes a definir con mayor precisión las necesidades y deseos de los consumidores para así poder evaluar posteriormente el desempeño en cada uno de los segmentos.

pero de manera más delimitada. Los consumidores buscan un mismo conjunto de beneficios. De una manera simple lo podemos definir como un segmento dentro de otro.

La mayoría de las empresas recurren a la búsqueda de segmentos, nichos de mercado y de personas para lograr una mayor satisfacción de sus clientes. Comenzaremos por el mercado de segmentos, comúnmente llamado mercado diferenciado, en el cual la estrategia supone que la empresa opere en varios segmentos, diseñando ofertas diferentes para cada uno de ellos.

Veamos un ejemplo sencillo: una empresa aseguradora que se encuentra atendiendo diversos segmentos de mercado, puede ingresar a atender el nicho de mercado de aquellos clientes de alto riesgo en el negocio de seguros para automóviles. La idea es cobrar más por el mayor riesgo. En esencia, el cuerpo humano es un conglomerado de órganos y partes que son pasibles de ser vistos como nichos de mercado.

¿Cómo se define? Un segmento de mercado puede ser un grupo de personas que comparten deseos y necesidades similares. ¿Qué hace una empresa que detecta estos segmentos? Diseña el producto o servicio a la medida de dicho segmento. Utiliza formas de comunicación acordes con el mercado escogido. De este modo, se establecen precios que satisfagan a dicho mercado y se coloca el producto o servicio en puntos de venta adecuados. Las claves son el precio, la comodidad y la ubicación. En otros casos, las empresas optan por atender segmentos de precios para lo cual emplean marcas diferentes que se posicionan en dichos segmentos. De este modo, por ejemplo, podemos tener un departamento legal de alto vuelo para multinacionales y una empresa subsidiaria para cobranzas. nichos El mercado de nichos es otra forma de segmentar el mercado

PASO A PASO Para ubicarnos debemos realizar un análisis. Dhruv Grewal y Michael Levy ilustran criterios de segmentación y posicionamiento . Son 5 pasos a tomar:

PASO 1:

Estrategia y objetivos de la firma.

PASO 2:

Descubrir el segmento objetivo.

PASO 3:

Evaluar el atractivo del segmento escogido.

PASO 4:

¿Especialistas? Corazón, cerebro, huesos, manos, pies, vista, oído, etc. Los nichos les permiten a las empresas especializarse y cobrar más por el producto o servicio. Su potencial es enorme, no solo en lo que se refiere a crecimiento sino también en utilidades.

Escoger el segmento objetivo.

PASO 5:

Identificar y desarrollar una estrategia de posicionamiento de la firma. Lo primero es establecer una estrategia coherente con las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas (FODA) y situar a nuestra firma en un mercado concreto no solo por su tamaño sino por su posicionamiento.

¿Algo adicional? El mercado de nichos le permite a la empresa ser más fuerte con relación a sus competidores más grandes. Recuerdo un ejemplo navideño: las empresas que solo se especializan en vender adornos para dicha época. Otro ejemplo: las pocas tiendas que venden ropa de tallas especiales son un éxito. Como abogados pensemos bien cuál debe ser nuestro mercado objetivo, qué necesitan en ese mercado, qué les podemos ofrecer y sobre todo cómo nos diferenciamos de otros para que nos seleccionen. No olvidemos que nuestra meta es brindar un servicio a un público concreto y definido.

Podemos graficar la estrategia de segmentación: Diferenciación Marketing Masivo

Estrategia de segmentación Micromarketing 1a1

Concentración

tecnología 80 80 miscelÁnea para aBogaDos

SOCIO PARA EL DESEMPEÑO DEL DERECHO ✍ Karen Burbano

ste mes Twitter cumple 8 años de lanzamiento. El desarrollador de software y empresario estadounidense, Jack Dorsey, creó esta red social en el 2006 y hoy ya cuenta con 560 millones de cuentas activas que publican alrededor de 5,700 tuits cada segundo. El conocido SMS de Internet se ha convertido en un espacio en el que, con solo 140 caracteres, puedes compartir un sinfín de mensajes. En una reciente encuesta formulada por La Ley encontramos que el 73% de los abogados consideran que el uso de las redes sociales es necesario para estar informado y ejercer la profesión. No obstante, el abogado experto en TICs, Erick Iriarte Ahón, señala que existen muchos abogados que están involucrados con las redes sociales, pero “no necesarimente cuentan con una perspectiva exclusivamente jurídica”. Es decir, muchos profesionales del Derecho mezclan la materia con “algo más”. Por ejemplo, con política, periodismo, nuevas tecnologías, entre otros, y si están involucrados en las redes sociales, es porque entienden que este es un mecanimo de diálogo permanente, sencillo y con ventajas. La interrogante frecuente de los abogados que aún no forman

parte de la masa de tuiteros o de quienes recién se integran a ella, es saber cuál es su utilidad y si es importante embarcarse en él. Es sencillo obtener los beneficios, más aún si la participación en Twitter se toma muy en serio, dándole el tiempo y la dedicación adecuados, y se marcan claros objetivos.

Es u na y con vía sol i da

TWITTER

El Twitter ayuda a mejorar la reputación de un profesional del Derecho. No solo es necesario ser un experto en una determinada materia, sino tambien parecerlo y demostrarlo. Como bien se sabe, las especialidades del Derecho son diversas, y lograr ser, vía Twitter, un consultor o referente en Penal, Constitucional, Civil, o en ramas como Tributario, Laboral o Corporativo, es sumamente positivo. Un segundo beneficio, que tiene significativa relación con lo mencionado, es que a través de esta red social se pueden expresar opiniones o ideas; y si estas llegan a ser interesantes o controversiales generarán debate y retroalimentación (feedback) con otros usuarios. Esta genera un tercer beneficio: aumentar tu red de contactos virtuales para que posteriormente lleguen a convertirse en contactos reales.

tus ideas r e n xpo tación e ra repu a p u rt

Y una frase simple pero significativa que calza aquí perfectamente es: “El Derecho es una profesión de contactos”. La cuarta ventaja de ser un asiduo en Twitter es que este espacio sirve para generar algún tipo de influencia o defensa de diversas causas o posiciones. El amparo de la justicia, la igualdad y la protección de los derechos es

CUENTAS CORPORATIVAS Cabe mencionar que es importante que los estudios de abogados tengan una cuenta corporativa en Twitter. Existen despachos de fuera, en España por ejemplo, que incluso tienen un protocolo de uso de redes sociales. Este documento ha sido tomado de referencia de instituciones públicas en ese país, como la Diputación de Málaga y la Generalit de Catalunya, para marcar ciertos parámetros para el uso de esta plataforma. El protocolo incluye aspectos de presentación, contenidos, la creación de una red (seguidores y seguidos), gestión de la cuenta, entre otros, que muy bien pueden ser aplicados a las cuentas corporativas. Hasta el momento, la permanencia de los abogados en las redes sociales por un interés personal, pues son pocos los despachos en el país que tienen una cuenta corporativa dedicada a estos temas. Al hacer una simple búsqueda, los estudios de abogados como Rodrigo, Elías & Medrano; Rubio, Leguía, Normand & Asociados; Miranda & Amado, y el estudio Echecopar, no cuentan con una cuenta activa en Twitter; a pesar de ser grandes firmas referentes en el país. una característica innata de los abogados; y este espacio se presta para desarrollar todas esas actitudes marcadas. Además, a través del Twitter puede uno relacionarse con instituciones públicas o privadas a quienes de manera directa se puede hacer sentir de forma pública un descontento o felicitación ante determinados hechos. En suma, estar presente en las redes sociales resulta de

gran utilidad para los profesionales del Derecho. Solo hay que sacarles provecho, considerando que este medio de información es gratuito, y romper el mito de que los abogados rehuyen a espacios donde es necesario el uso de la tecnología. Si periodistas, economistas, médicos y otros profesionales son activos en Twitter, ¿por qué un abogado no puede estar inmerso en él?

ALGUNOS ABOGADOS DE PRESTIGIO EN TWITTER César Nakazaki Servigón @CsarNakazaki Abogado penalista Seguidores: 3 mil 285 Alfredo Bullard @AlfredoBullard Abogado Derecho de la Competencia y Regulación Economía Seguidores: 4 mil 281 José Luis Sardón @jlsardon Magistrado del TC Seguidores: 2 mil 161 Ronald Gamarra @ronaldgamarra Exprocurador anticorrupción Seguidores: 50 mil 200 Erick Iriarte Ahón @coyotegris Abogado experto en TIC Seguidores: 6 mil 249 Rosa María Palacios @rmapalacios Abogada y periodista Seguidores: 728 mil Juan De la Puente @DelaPuenteJuan Abogado y periodista Seguidores: 9 mil 400 José Alejandro Godoy @jgodoym Abogado y periodista Seguidores: 18 mil

JULIO 2014 • LA LEY

82 miscelÁnea liBros

› Thomas Piketty

EL CAPITAL EN EL SIGLO XXI

ste libro, que aún no llega a los escaparates de las librerías limeñas (porque se acaba de lanzar la versión en castellano), está en boca de muchísimos economistas y de quienes, por trabajo, profesión, afición o curiosidad, se interesan en los asuntos económicos. También ha provocado largas reflexiones y análisis en las publicaciones más reputadas de todo el mundo, desde las especializadas como el The Economist y BusinessWeek, pasando por el Financial Times, hasta el The Guardian, el New York Times y el Washington Post. Las opiniones respecto a las conclusiones del trabajo de Thomas Piketty están divididas. Algunos piensan que está equivocado y otros que las cosas que ha descubierto (o más bien demostrado) este economista que acaba de cumplir 43 años, ya habían sido dictadas por el sentido común. Pero, ¿qué cosa tan importante ha descubierto –o dice haber descubierto– este economista francés que ha catapultado su primer libro (un ladrillo de 600 páginas escrito en un lenguaje poco amigable al profano) al tope de los rankings de los más vendidos y lo ha convertido en uno de los académicos más famosos del globo? LA LEY • JULIO 2014

Piketty ha demostrado con datos y evidencia empírica que bajo un conjunto bastante común de condiciones, la desigualdad le es intrínseca al capitalismo. Ni más ni menos. Si la acumulación de capital en una economía determinada supera por un plazo más o menos largo la tasa de crecimiento de esta, la desigualdad se dispara. Los datos recogidos por Piketty para demostrar su hipótesis se remontan a más de 250 años en el pasado. Uno de los datos más interesantes es que la riqueza, al menos en Europa, nunca volvió a estar tan concentrada como lo estuvo hasta antes de la Primera Guerra Mundial. La destrucción de riqueza fungió de un ecualizador de las diferencias patrimoniales en el viejo continente. Para que tengamos una idea de la dimensión de la polémica desatada alrededor del libro y sus conclusiones, citaremos el intercambio que sostuvieron al respeto el Financial Times y el The Economist. Unas semanas luego de su publicación, el editor económico del Financial Times, Chris Giles, acusó a Piketty de haber realizado un análisis pobre y de mala calidad de los datos que había recogido (sugirió que Piketty

“SI LA ACUMULACIÓN DE CAPITAL EN UNA ECONOMÍA DETERMINADA SUPERA POR UN PLAZO MÁS O MENOS LARGO LA TASA DE CRECIMIENTO DE ESTA, LA DESIGUALDAD SE DISPARA”. solo había tomado los datos que confirmaban su teoría y dejado fuera los que la contradecían) y que, por lo tanto, su hipótesis no se sostenía.

La conclusión del francés, decía Giles, estaba equivocada. Al día siguiente, el The Economist publicó una respuesta en la que a su vez sugería que el editor del Financial Times se había excedido en sus impresiones y que los errores que supuestamente había encontrado en los datos de Piketty, no eran tales. El incidente provocó la intervención del propio autor que envió sus respuestas a las observaciones del economista del Financial Times. Más tarde, el colaborador económico del The Guardian, Howard Reed, confirmó los datos de Piketty y demostró que quien se había equivocado desde el principio fue Giles.

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84 miscelÁnea liBros

› Luis Pásara

LA REFORMA IMPOSIBLE DE LA JUSTICIA ¿Por qué fracasan los proyectos de reforma de la justicia en América Latina? Resolver esta interrogante es el principal propósito de Luis Pásara en su más reciente obra Una reforma imposible. La justicia latinoamericana en el banquillo. En las 400 páginas que componen el libro lanza sus dardos contra los responsables de esta situación: no solo son los jueces y fiscales, sino también el abogado. La duración de un juicio es, en cierta medida, asunto de los abogados y no solo del aparato judicial, afirma. Pásara considera que la única manera de lograr una verdadera reforma es mediante una coalición política y social en la que estén involucrados no solo los operadores del sistema de justicia. Un trabajo sostenido en varios años que solo logrará metas visibles a largo plazo.

LA LEY • JULIO 2014

› Derecho Comercial

VECES HUNDSKOPF ✍ Manuel Muro

arece que Oswaldo Hundskopf no sufre de triscaidecafobia, es decir de miedo irracional al número 13, pues acaba de publicar un nuevo volumen de sus temas societarios signado con el más supersticioso de los cardinales, según le corresponde en la colección iniciada hace 25 años como nuevas orientaciones y temas modernos. Lejos de ser un mal presagio, esta treceava entrega es más bien un hecho afortunado, especialmente para quienes cultivan el Derecho Comercial, pues ahí encontrarán los últimos trabajos de un autor que ha patentado un estilo particular de análisis basado en el aspecto puntual, en la problemática concreta y en el enfoque preciso. Basta revisar cualquiera de los ensayos contenidos en este volumen para comprobarlo. Se trata, además, de un autor que también tiene el mérito de haber impulsado en nuestro medio la denominada constitucionalización del Derecho Comercial; fenómeno que ha adquirido una singular importancia en los últimos años y que supone una nueva forma de entender los temas mercantiles, donde los principios, valores

y normativa constitucionales se proyectan sobre las instituciones clásicas del Derecho Comercial redefiniendo su contenido e incidiendo significativamente en la determinación de sus alcances. En varios de los tópicos tratados por Oswaldo Hundskopf en su reciente volumen 13, se aprecia esta tendencia y se comprueba cómo el Derecho Comercial no ha sido ajeno a la influencia de la Constitución para la comprensión e interpretación de sus figuras y disposiciones legales, así como para su aplicación en la práctica mercantil. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de colisión entre los derechos de los accionistas reconocidos estatutariamente y los derechos fundamentales consagrados en la Constitución; en la aplicación de los mecanismos impugnatorios de naturaleza constitucional en el arbitraje, y

en la vigencia del principio iura novit curia en este último ámbito; temas que el autor incluye en su nuevo libro y que aborda con probada solvencia. Se aprecia también en la obra el perfil más experimentado y pragmático –no por ello menos académico– del autor, cuando analiza exhaustivamente la jurisprudencia del Tribunal Registral y la utiliza como pretexto para explicar las figuras jurídicas societarias relacionadas con cada caso, destacando su postura sobre el control difuso –recientemente vedado por el Tribunal Constitucional– aplicado en sede administrativa registral a un caso de poderes irrevocables. El número 13 de temas societarios tiene, pues, un buen augurio; constituye un valioso aporte y nos mantiene al día con las nuevas investigaciones de Oswaldo Hundskopf en la escena del Derecho Comercial.

GERARDO ETO CRUZ

El amparo es uno de los recursos procesales más usados por los abogados, sin embargo es uno de los menos comprendidos y es muchas veces mal aplicado. Este primer tratado en el país contribuirá a su cabal conocimiento.

2014 16, 16 págs.

“Aquí está todo o casi todo lo que interesa sobre el amparo”. Domingo García Belaunde

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

88 miscelÁnea internacional

ESTIMADO

GOOGLE OLVÍDATE DE MÍ

✍ Ángel García

l pasado 24 de junio fue un día atípico en la existencia de la compañía Google. Histórico, de hecho. Marcó el inicio de una práctica hasta entonces desconocida en su funcionamiento: el borrado de enlaces en su motor de búsqueda, a partir de solicitudes de ciudadanos. Para implementar este insólito procedimiento, la compañía tuvo que incorporar a un nuevo equipo de profesionales, encargado del borrado, cuyos miembros deben evaluar todas las solicitudes y decidir si el enlace merece ser borrado o no. Uno de los primeros enlaces que tuvieron que borrar, sin embargo, escapó a esa evaluación. La acción venía determinada por una orden superior, realizada por el Tribunal de Justicia Europeo (TJUE), y hacía referencia al nombre de Mario Costeja González, un ciudadano español. Hoy, si uno 'googlea' su nombre (en cualquiera de los sitios europeos de google, como google.es o google.co.uk), en el extremo inferior de la página aparece este mensaje: “Es posible que algunos resultados se hayan eliminado de acuerdo con la ley de protección de datos europea”. Su caso no es, ni mucho menos, el de un ciudadano privilegiado, beneficiado de una decisión judiLA LEY • JULIO 2014

cial nacida de manera arbitraria. Representa, en cambio, como tantos otros, el de una persona que decidió luchar en los juzgados por un derecho que consideraba fundamental: el derecho al olvido. Un moroso que ya no lo era El enfrentamiento legal de Mario Costeja con la compañía norteamericana se remonta al año 2010, cuando solicitó a través de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) la retirada de dos anuncios publicados en 1998 por la edición impresa de un periódico nacional, referentes a una subasta de inmuebles relacionada con un embargo por deudas. Una vez que el periódico digitalizó sus archivos, una búsqueda ordinaria en Google sobre Costeja lo vinculaba irremediablemente a esa información. Pese a que la deuda había sido saldada muchos años antes, gracias a esa búsqueda, él seguía siendo considerado de manera pública como un moroso. La AEPD le dio en parte la razón. No solicitó la retirada del artículo original, pues consideró que su publicación por el diario estaba justificada –había sido ordenada por el Ministerio de Trabajo–, pero sí ordenó a Google que dejara de indexar esa información. La compañía, claro, se negó, apelando a la neutralidad de

la red y a la transparencia de su motor de búsqueda. Lo que siguió fue un tortuoso proceso en la Audiencia Nacional que, colapsada ante los numerosos recursos que la compañía iba interponiendo, solicitó ayuda al TJEU, enviando una cuestión prejudicial sobre la manera de interpretar las normas de protección de datos en Internet. El fallo del Tribunal, vinculante, sorprendió a casi todos, pues doblegó las aspiraciones del gigante

tecnológico, y consideró que este era “responsable del tratamiento” de los datos contenidos en las páginas web que su motor de búsqueda se encarga de indexar. Según la sentencia, mientras esos datos no sean de

Fallo de TJUE garantiza el derecho al olvido nera particular, ponderando su justificación, así como su posible afectación al derecho a la información. El debate, sin duda, es amplio.

relevancia pública o estén ya obsoletos, y afecten al derecho a la privacidad y al honor de las personas afectadas, deberán ser suprimidos por Google –no por la fuente original–.

Tras la decisión judicial, la empresa puso a disposición en su página un formulario, mediante el cual las personas le pueden solicitar la retirada de determinados enlaces. Según fuentes de Google España, “solo en las primeras diez horas recibimos 12.000 peticiones en toda Europa; 20 por minuto”. La complejidad del proceso de borrado radica, a su vez, en que cada caso debe analizarse de ma-

Privacidad vs. acceso a la información Dunja Mijatovic, representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) para la libertad de los medios, fue una de las primeras voces en criticar la decisión del TJEU, al considerar, en declaraciones al diario El País, que podía “afectar a nuestro derecho a ser informados de determinadas cosas”. Advertida sobre el hecho de que la medida no implica la eliminación de la información original, Mijatovic replica: “Lo sé, pero, ¿por qué hay que hacerlo más difícil? ¿Por qué hay que esconderlo del discurso público?”. Esa opinión es compartida por muchos otros quienes observan que el derecho al olvido no es sino una vuelta a un concepto que el propio Internet sepultó, conocido en inglés como “practical obscurity”. La información, antes de la era digital, estaba disponible, pero había que ir a buscarla de manera física a los lugares en los que se almacenaba, tratar con burócratas que dificultaba su acceso, y conocer la manera de

llegar a ella, pues no estaba bien indexada. Borrar los enlaces de informaciones originales vendría a ser, argumentan los críticos, desterrar este concepto, dificultando así la lucha contra la corrupción y entorpeciendo la transparencia. Esta postura olvida, responden quienes respaldan el derecho al olvido, que la decisión del Tribunal Europeo destaca la necesidad de analizar individualmente cada caso. El derecho, por tanto, es limitado y en ningún caso absoluto. Tampoco es nuevo, dicen, pues simplemente actualiza en Internet los derechos de oposición y de cancelación, fundamentales en la protección de datos personales. En suma, la argumentación que apoyan es que una persona no tiene por qué verse perseguida por su pasado, especialmente cuando este no ha sido del todo corroborado –informaciones falsas o inexactas–, no tiene interés público, o ya ha quedado totalmente desfasado. Lo que nadie duda es que, más allá del debate, complejo y polémico, el caso de Mario Costeja representa una historia cotidiana y universal: la de una persona que desea distanciarse de una parte de su pasado, sin mayores remordimientos. A veces, ya se sabe, todos merecemos que nos dejen vivir en paz. A pesar de Google. JULIO 2014 • LA LEY

90 QUiÉn es QUiÉn

› ROBERTO MACLEAN UGARTECHE:

“NO CONOZCO A NADIE QUE REALMENTE QUIERA UNA REFORMA” Roberto MacLean no solo es reconocido por ser uno de los notables integrantes del equipo jurídico peruano ante la Corte de La Haya por el diferendo marítimo con Chile, sino que también fue un incansable impulsor de la reforma judicial, embajador del Perú en EE. UU., y un destacado catedrático peruano. ¿Qué significó para usted pertenecer al equipo legal que defendió los intereses peruanos ante la corte de la Haya? Defender una convicción (no un argumento); resolver un problema (no dejarlo como tema de conversación); y comenzar un trabajo jurídico con 99% de aprobación para concluirlo con 98% de respaldo ciudadano y celebración general. (¡Qué envidia no repetir el plato con la reforma judicial y la vigencia social efectiva de las leyes, “en el lugar de siempre y con la misma gente”!). ¿Qué recuerdos guarda de su cargo como embajador del perú en ee. UU.? LA LEY • JULIO 2014

Comprobar de cerca cómo funciona por dentro el poder político en una democracia grande, múltiple y, a veces, también contradictoria. Fue un inesperado aprendizaje muy rico. En un aspecto fuera del protocolo y más allá de la política, la calidad personal del presidente George Bush, padre, como un caballero muy llano, fino, cálido y con gran sentido del humor. podría contarnos Ud. alguna anécdota o hecho singular que recuerde de su etapa como especialista judicial del Banco mundial y de los procesos de reforma en la justicia en que ha participado.

En breve, se resume a que – para obtener resultados–replegué mis objetivos de cambiar leyes, presupuesto o personal –que no resuelven problemas importantes– a las culturas, que aprendí a reconocer detrás de las palabras y las leyes. Luego al cuerpo humano –la cultura es una función fisiológica– y, finalmente, al instinto de conservación que es la raíz más honda donde nacen los problemas como su solución práctica final. Usted fue vocal de la corte suprema y además siempre ha sido un impulsor de la reforma judicial. ¿por qué estas reformas han fracasado en nuestro

país? ¿Qué hemos hecho mal? Personalmente, no creo en fracasos ni en triunfos. Pero las reformas no han levantado vuelo por una decisión democrática de la mayoría de habitantes del país. No conozco a nadie que realmente quiera una reforma, sino solo conversar, escribir y poner cara seria cuando hablan sobre la necesidad de una reforma. Como tema de conversación es espléndido. Pero solo para quienes quieren quedar bien. No creo que hayamos hecho nada mal, sino que –abierta y descaradamente– no hemos querido hacer nada bien, en serio, ni siquiera gratis, aunque sea para intentarlo. ¿cuántos años fue catedrático y qué recuerdos guarda de esa etapa? En el Perú, como treinta; en Gran Bretaña, dos o tres; en Canadá, doce, pero solo cursos de verano; y en los Estados Unidos, los suficientes para cobrar la pensión más baja del Seguro Social, aunque todavía dicto seminarios condensados a un mes o dos, según el tema. El recuerdo que guardo sobre el Perú –después de un balance– es el de haber aprendido más de mis alumnos de lo que ellos aprendieron de mí.