LA LEY NÚMERO CERO

NÚMERO CERO / MAYO 2014

GARCÍA CASO UTOPÍA Doce años después de la tragedia

El laberinto legal de

LOS ABOGADOS EN EL PERÚ Cifras sobre la masificación del mercado legal

UNIÓN CIVIL Entre personas del mismo sexo

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE Pionero y padre del Derecho Constitucional peruano

LA LEY • MAYO 2014

carta Del Director 3

La ley y el periodismo legal

L

a Ley es una revista de periodismo jurídico. Se trata de una propuesta completamente inédita en nuestro país, que asume el riesgo de juntar dos lenguajes diferentes: del periodismo y del derecho. Su eslogan –“El ángulo legal de la noticia”– resume nuestro más ambicioso objetivo: acercar a los diversos lectores al complejo mundo jurídico, que se agazapa en cada hecho y acontecimiento que observamos, con el lenguaje y las posibilidades que ofrece el periodismo contemporáneo. El hombre moderno respira noticias e información, lo que no implica necesariamente que pueda decodificarlas de modo adecuado, más aún cuando se trata de noticias legales cuyo contenido y lenguaje legal comportan mayores dificultades. En el mar de noticias e información que nos ofrecen los medios hay casi siempre una realidad en cuyo sustrato se encuentra una regulación legal que necesita explicarse. Si la realidad fuera expresada solo en un lenguaje jurídico, difícilmente sería accesible al hombre común; e, inversamente, si solo fuera reflejada en un lenguaje llano –que es lo que actualmente nos ofrecen los diversos medios– correría el riesgo de caer en imprecisiones que distorsionen la información legal. ¿Qué tienen de común el periodismo y el derecho? Para comenzar, y en palabras de Tomás Eloy Martínez, diremos que de “todas las vocaciones (…) el periodismo es aquella en la que hay menor lugar para las verdades absolutas”. “Allí donde los instrumentos parecen instalar una certeza, el periodismo instala siempre una pregunta”; y este cuestionamiento constante lo hace en permanente compromiso con la palabra. Lo mismo podría decirse del derecho, toda “verdad jurídica” es momentánea y la creación y recreación de ese mundo se hace, interpretación tras interpretación, en un diálogo constante entre la norma y la jurisprudencia. Pero, además, lo mismo que en el periodismo, hay una dependencia del derecho con la palabra, porque la norma que no se formula, que no se expresa sencillamente no existe. Lo que pretendemos en La Ley es aportar claridad a la información legal sin perjuicio del rigor jurídico. Somos conscientes de que esta aventura de unir el derecho y el periodismo supone un constante riesgo y que el fracaso está a la vuelta de cada esquina; sin embargo, lo asumimos porque estamos convencidos de que con ello contribuimos a la formación de una cultura jurídica en el país.

EN EL MAR DE NOTICIAS E INFORMACIÓN QUE NOS OFRECEN LOS MEDIOS HAY CASI SIEMPRE UNA REALIDAD EN CUYO SUSTRATO SE ENCUENTRA UNA REGULACIÓN LEGAL QUE NECESITA EXPLICARSE.”

Walter gutiérrez c. Director

DIRECTOR Walter Gutiérrez C. EDITOR GENERAL Juan Carlos Ortecho JEFE DE ABOGADOS Manuel Torres REDACCIÓN Angel García Maribel Achulli Branko Yvancovich Karen Burbano EQUIPO LEGAL Percy Revilla Juan Carlos Esquivel Miriam Tomaylla Pedro Salas Luis Cárdenas Carlos Montoya Belissa Odar Luis Valderrama Antony Martínez DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN César Fernández /Duckface Studio FOTOGRAFÍA Ricardo Flores G. DIRECTOR LEGAL Manuel Muro GERENTE COMERCIAL César Zenitagoya La Ley no se responsabiliza por las opiniones de los autores publicadas en esta edición.

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sumario CASO UTOPÍA

EL LABERINTO LEGAL GARCÍA ¿Cuál sería el destino de García sin su sentencia?

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Doce años después de la tragedia

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LOS ABOGADOS EN EL PERÚ Cifras sobre la masificación del mercado legal

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE Pionero y padre del Derecho Constitucional

PENSIONES ALIMENTICIAS Nuevo plazo de prescripción para su cobro

40 80

UNIÓN CIVIL

Entre personas del mismo sexo

REDACCIÓN: redaccion@laley.pe PUBLICIDAD: publicidad@laley.pe

✆ 710-8900 - Anexo 110 La Ley es una publicación de GACETA JURÍDICA S.A. Angamos Oeste 526, Miraflores - Lima

EL ABOGADO, UN PRODUCTO EN VENTA Técnicas para el éxito profesional

JUAN MONROY GÁLVEZ:

“En estricto no enseño, solo motivo”

Depósito legal: Nº 2014-06981 Proyecto editorial: Nº 21501221400412 Mayo 2014 12,000 ejemplares www.laley.pe

26 OPINIÓN › Jorge Avendaño: ¿Qué está pasando hoy en el mercado legal? 38 OPINIÓN › Jorge Toyama: Sunafil: entre multas y formalización 52 ACTUALIDAD JURÍDICA › Renunciar a un trabajo es una decisión irrevocable 72 ENTREVISTA › Manuel Atienza: “En la obra de Alexy hay el riesgo de idealizar el Derecho” 78 GESTIÓN › El abogado y el uso eficiente de su tiempo 82 NEGOCIOS › La gran transformación del management jurídico

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6 noticias legales

TALAVERA AL FRENTE DEL CNM El Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) eligió al exmagistrado Pablo Talavera Elguera como su nuevo presidente para el periodo marzo 2014-febrero 2015, en tanto que la vicepresidencia la asumirá el ingeniero agrónomo Luis Maezono Yamashita. Talavera decidió su elección en primera vuelta por cinco votos contra dos, luego de que la enfermera Luz Marina Guzmán desistiera de presentar su candidatura. Vladimir Paz de la Barra no alcanzó el respaldo para la vicepresidencia de esta institución. n

› Remates judiciales

JUECES VENDEDORES Y NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA A propuesta del Poder Judicial, y con el fin de agilizar los procesos comerciales y civiles en general, la Comisión de Justicia del Congreso ha aprobado un proyecto de ley que convertiría a los magistrados en “jueces vendedores”, como se aprecia en la sustentación del proyecto sobre mejora de los remates judiciales que aprobó la Corte Suprema de Justicia y que se remitió al Congreso en abril del 2013. En la Comisión de Justicia este proyecto fue unificado al de las notificaciones electrónicas y ya no se habla de juez vendedor, sino en general de aprobar el uso de los sistemas electrónicos en los servicios judiciales. En el dictamen –pendiente de ser discutido en el Pleno del Congreso– se plantea crear el Sistema Nacional de Remates Electrónicos Judiciales (REM@JU), que correrá en forma paralela a los remates presenciales tradicionales, a cargo de un martillero público. El remate electrónico estará a cargo del juez penal, civil o comercial que conoce del proceso donde se han incautado los bienes muebles o inmuebles que serán subastados, de allí que los técnicos le pusieran el título de “juez vendedor”. Mediante este sistema se podrán subastar desde casas, terrenos y edificios hasta bienes de oficina, automóviles, televisores, utensilios de cocina y ropa, es decir, todo lo que sea embargable. La notificación mediante correo electrónico se ha incluido dentro de las disposiciones complementarias como una obligación en los procesos contenciosos y no contenciosos. Los litigantes y sus abogados deberán obligatoriamente señalar una dirección de correo electrónico donde serán notificados de las decisiones judiciales. n

Talavera decidió su elección en primera vuelta por cinco votos contra dos.

¿TERMINÓ LA HUELGA? La última huelga judicial duró 45 días. Solo en sus primeros 30 días, la Corte Suprema reportó que se dejó de atender a nivel nacional más de 30 mil procesos de familia y 35 mil civiles. Si a esto le sumamos el consabido retraso y demora en la tramitación de la justicia, es de imaginarse el nivel de carga procesal acumulada en estas semanas de paralización. Por ahora, los trabajadores jurisdiccionales y administrativos han vuelto a sus puestos de labores, pero ¿hasta cuándo? Aún no se ha resuelto su pedido principal: no ser incluidos en la Ley Servir. Ojalá se llegue a una solución consensuada sobre este punto. Los litigantes y los abogados se los agradeceremos. n LA LEY • MAYO 2014

noticias legales 7

DESALOJO “EXPRESS” La ley recientemente aprobada por el Congreso de la República que busca que los arrendadores no afronten interminables procesos de desalojo debido a incumplimientos de pago no ha tenido en cuenta algunos detalles, lo que podría restarle eficacia a lo que se pretende: el desalojo en corto tiempo. La Ley que crea el Registro de Deudores Judiciales Morosos otorga a los arrendadores la posibilidad de incluir en sus contratos una “cláusula de allanamiento a futuro”, con firmas legalizadas ante notario público o juez de paz, que le permita un rápido desalojo. Así, en teoría, el desalojo se produciría a los quince días luego de concluido el plazo de seis días para que el demandado demuestre que ha pagado el alquiler o que el contrato sigue vigente. Sin embargo, la norma no ha especificado en qué vía judicial se conocerán los procesos de desalojo con cláusula de allanamiento. Se olvida que si estos continúan formando parte de los procesos sumarísimos, podrán seguir siendo aplicables las excepciones y otros medios de defensa, tales como la apelación, lo cual dilatará los plazos del lanzamiento. Asimismo, se tendría que seguir aplicando la conciliación, con lo cual pueden pasar por lo menos hasta cinco meses para el desalojo. n

› Poder Judicial

ENCUESTA A LA MEDIDA Cansado de aparecer siempre al fondo de las encuestas (14 % de aprobación en la última de Apoyo), el Poder Judicial decidió realizar su propia medición de opinión pública entre sus usuarios: abogados y litigantes. El resultado, hecho público por el presidente del Poder Judicial Enrique Mendoza, indica que el 37 % de los usuarios se siente satisfecho con el servicio. ¿Ud. fue entrevistado? Apostamos que no. n

SIN PLATA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO Estando cada vez más cerca la entrada en vigencia de la Ley contra el Crimen Organizado, prevista para el 1 de julio de este año, el Ejecutivo aún no ha entregado recursos adicionales a las instituciones comprometidas en su implementación: el Ministerio Público, el Poder Judicial y la Policía Nacional. Estaríamos, por lo tanto, ante un doble discurso del Gobierno del Presidente Ollanta Humala. Por un lado, dice que sí lucha contra la delincuencia organizada, pero sin dar un sol más para lograrlo. Mientras tanto, el crimen organizado se moviliza a través de Lima en Lamborghinis e incrementa su potencia de fuego con fusiles de guerra. n

CNM, FALTAN POSTULANTES Los planteamientos de mejores incentivos económicos y profesionales para cubrir plazas vacantes en apartados lugares del país, como Hupetuhe en Madre de Dios o Datem de Marañón en Amazonas, no han tenido la acogida esperada en los concursos convocados por el Consejo Nacional de la Magistratura para nombrar jueces y fiscales titulares. Esa falta de interés y la mala preparación de los abogados está jugando en contra. De los 4187 abogados que se presentaron para cubrir 1114 plazas vacantes de juez de paz letrado, especializados y mixtos, fiscales provinciales, adjuntos provinciales y fiscales adjuntos superiores, solo 1180 aprobaron, con lo cual nuevamente muchas plazas se quedarán sin cubrir. Una lamentable realidad. Cabe especificar que todavía quedan pendientes dos exámenes: el curricular y el personal. n MAYO 2014 • LA LEY

8 noticias legales

HUGO VELÁSQUEZ, UN JUEZ INAMOVIBLE En los últimos meses, el juez constitucional de Lima Hugo Velásquez Zavaleta no solo ha puesto en jaque al Congreso de la República al demandarle que respete el debido proceso en las investigaciones parlamentarias y declarar nulos los informes de la megacomisión en el caso Alan García, además, durante el 2012 y 2013 tuvo en jaque al Consejo Nacional de la Magistratura. Velásquez cuestionó la discrecionalidad del CNM al momento de elegir a los fiscales supremos al no nombrar al exfiscal Mateo Castañeda, lo que generó una gran controversia en las últimas semanas. Y mientras tanto, Velásquez se dio tiempo para que, en marzo último, el propio CNM lo nombre juez constitucional titular de Lima. De esa manera, nadie lo mueve de su despacho. Algo nos dice que vendrán más sentencias de Velásquez que darán que hablar. n

¿Y LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN? En el 2013 se aprobó la Ley de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN). Su presidente es el jefe del Consejo de Ministros, es decir, René Cornejo. Él debería convocar y sesionar como mínimo cada dos meses, así lo indica el artículo 6 de la Ley N° 29976. Sin embargo, todo hace pensar que es poco el interés que le pone a esta responsabilidad, pues desde que Cornejo asumió el cargo, el 24 de febrero de este año, no se ha realizado ninguna sesión del CAN. ¿Dónde quedó el compromiso asumido por el Gobierno de realizar una lucha frontal contra la corrupción? n

Denuncias contra la Onagi llevaron a la caída de Dacia Escalante.

PRESUPUESTO DE LA ONAGI CASI TRIPLICA AL DEL TC El presupuesto de la Oficina Nacional de Gobierno Interior (Onagi) para este año es de más de 84 millones de soles, mayor a lo que recibía años antes y superior a lo que reciben otras instituciones más reconocidas por la población y con funciones más definidas como, por ejemplo, la Defensoría del Pueblo o el Tribunal Constitucional. Anualmente, la Defensoría del Pueblo recibe 49 millones de soles, mientras que el máximo órgano de control constitucional del país tiene un presupuesto de 28 millones. Esto significa que el presupuesto de la Onagi casi duplica al primero y triplica al segundo. ¿Y en qué se destinan estos ingentes recursos? A mantener una planilla de gobernadores que tienen entre sus funciones desde autorizar rifas hasta otorgar “garantías” para fiestas sociales. Y, claro, según las denuncias de la prensa, también a servir de portátil presidencial. n LA LEY • MAYO 2014

LEY UNIVERSITARIA TRAE CONTRABANDO Cuando apenas ha transcurrido un año y cuatro meses desde que se dictó la ley que estableció una moratoria de cinco años para la creación y autorización de funcionamiento de nuevas universidades, el Congreso de la República pretende crear otro centro universitario, y de manera encubierta. Lo hace en la quinta disposición complementaria final del Proyecto de Nueva Ley Universitaria, por debatirse en el Pleno del Parlamento para su aprobación: “Denomínase Universidad Seminario Evangélico de Lima a la Escuela Superior de Teología Seminario Evangélico de Lima, la que adecúa sus estudios y gobierno conforme a la presente Ley”. n

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› Javier Diez Canseco aún espera

UN FALLO QUE NO SE CUMPLE Hace más de un año se emitió la sentencia de amparo que obliga al Parlamento a culminar, a la brevedad posible, el procedimiento éticosancionador iniciado en el 2012 contra el fallecido excongresista Javier Diez Canseco. Sin embargo, el Congreso aún no ejecuta dicha orden judicial. En el fallo emitido por el titular del Quinto Juzgado Constitucional de Lima, Hugo Velásquez Zavaleta, se acreditó que el Congreso no respetó el derecho al debido proceso (principios de legalidad y taxatividad) del exparlamentario al sancionarlo con noventa días de suspensión por una presunta comisión de falta ética. El juez Velázquez no solo declaró nulo el informe final de la Comisión de Ética Parlamentaria que imponía la sanción y la votación efectuada en el Pleno, sino que también ordenó “volver a emitir dicho informe” y culminar a la brevedad posible con el procedimiento ético parlamentario. La Comisión de Ética debió cumplir la sentencia a los dos días contados desde su notificación, sin perjuicio de que haya sido apelada o no. Así lo disponen los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. Órdenes expresas y de obligatoria ejecución, pero que el Congreso rehúye cumplir. No parece importarle la calidad de cosa juzgada de dicha sentencia ni los derechos a la tutela efectiva o ejecución oportuna de las resoluciones judiciales. El Congreso no puede justificar su omisión en el fallecimiento del exparlamentario. Y es que la sentencia de primera instancia se emitió un mes antes de ocurrido dicho hecho, continuándose el proceso con su cónyuge, quien lo representa. Ella presentó un pedido de ejecución inmediata, el cual fue estimado, y contestó los argumentos del recurso de apelación contra la sentencia presentado por el procurador del Parlamento. Por ello, la Comisión de Ética debería reanudar el procedimiento éticosancionador y volver a evacuar un nuevo informe final para que sea votado en el Pleno. Estando a puertas de cumplirse un año del fallecimiento de Javier Diez Canseco valdría la pena este, que más que un gesto es una obligación derivada de un mandato judicial. n

NUEVA CORTE, LOS JUZGADOS DE SIEMPRE El 5 de mayo entró en funcionamiento el nuevo Distrito Judicial de Lima Este, con sede Chaclacayo. Pero esto no implicó el incremento de órganos jurisdiccionales, pese a que atenderá al 50 % de la población de Lima Metropolitana. La nueva Corte, que preside la juez superior María del Carmen Paloma Altabas Kajatt, nace con la supresión de salas y juzgados de la Corte Superior de Lima. Es decir, son despachos que solo cambian de nombre y reciben toda la carga de su nueva jurisdicción. Lo único positivo es que los pobladores de Lima Este, desde Lurigancho hasta Cieneguilla, así como los de 32 distritos de Huarochirí, no tendrán que venir hasta el centro de Lima para ver sus casos. n

CONFLICTO DE INTERESES SIN DEBATE A raíz del caso Interoil, el cual involucra al ministro de Energía y Minas, Eleodoro Mayorga, es bueno recordar que desde mayo del 2012 se encuentra para debate en la Comisión de Justicia del Congreso un proyecto de ley que plantea la obligatoriedad para todos los funcionarios públicos con poder de decisión y manejo de fondos públicos, de presentar una declaración jurada anual respecto de sus actividades profesionales y/o comerciales. El proyecto fue entregado por el congresista Luis Iberico, con el respaldo de diversas bancadas, pero permanece allí sin ser discutido. n

¿Algún día se discutirá la propuesta de Iberico para regular el conflicto de intereses?

10 noticias legales

› El premio nobel de economía en Lima

PAUL KRUGMAN: LAS AFP EN EL PERÚ HAN SIDO UN FRACASO El pasado 19 de marzo, con el patrocinio de El Comercio y Gestión, la Universidad ESAN llevó a cabo el Seminario Internacional “Paul Krugman en ESAN”, todo un privilegio para la academia si se tiene en cuenta que el invitado no solo es premio nobel de economía, sino también uno de los personajes más influyentes, citados y controversiales del momento. Es uno de los académicos más prolíficos en cuanto a producción de libros de texto y artículos periodísticos y especializados; el nobel tiene un blog en el New York Times, denominado La conciencia de un liberal, en donde publica sobre actualidad política y economía. Como lo advirtió la propia publicidad del evento, Krugman “es un crítico implacable de las políticas públicas que entiende como erradas, independientemente de los gobiernos de turno, en los Estados Unidos, e incluso en el contexto global”. El evento se inició a las tres de la tarde con las presentaciones de Santiago empresariales. Sobre este punto señaló enfáticamente que resulta por lo menos extraño que en nuestro país no exista un capítulo de fusiones en la legislación de libre competencia. No obstante lo acotado, puede resultar preocupante también el hecho de que las opiniones de Krugman sobre estos dos temas hayan pasado desapercibidas. Salvo la opinión de A. Towsend, publicada en el semanario Dia1 del diario patrocinador, “Apuntes sobre la receta de Krugman”, ningún otro medio periodístico o especializado ha hecho eco a lo dicho por Krugman sobre esto. Sorprende también que la universidad tampoco haya difundido el material fílmico o publicado un resumen de la presentación del nobel, y que los interesados todavía no tengan a disposición la conferencia en su videoteca. Cuidado que algo como esto pueda ser malentendido como un acto de censura, motivado por intereses que desean que opiniones como las vertidas en este foro no se difundan. n

Roca Tavella, profesor principal de ESAN; Roque Benavides Ganoza, presidente ejecutivo de la Compañía de Minas Buenaventura; y Luis Carranza Ugarte, exministro de Economía y Finanzas del Gobierno pasado. A las cinco de la tarde Krugman inició su disertación “Nuevos paradigmas en competitividad” por espacio de una hora. Todo habría transcurrido a pedir de boca para los organizadores y, en especial, para los invitados a comentar su presentación, como Julio Velarde, presidente del Banco Central de Reserva del Perú,

y Miguel Castilla, ministro de Economía, de no haber sido por dos de las más de veinte preguntas que los participantes hicieron, que hicieron despertar al auditorio por completo. Una de ellas estuvo referida al Sistema Privado de Pensiones peruano, modelo que copiamos de Chile. Como lo hizo en 2009 en su visita a dicho país, Krugman señaló que este modelo “había sido un fracaso” y que no estaba de acuerdo con él. Por otro lado, también fue consultado por el control de fusiones y concentraciones

LIMA RECIÉN TENDRÁ REFORMA PROCESAL PENAL EL 2016 Según el Segundo Informe Estadístico Nacional 2006-2013, presentado el 28 de abril por el ministro de Justicia Daniel Figallo, en los 23 distritos judiciales donde ya se encuentra vigente el nuevo Código Procesal Penal se han logrado avances importantes en la investigación del LA LEY • MAYO 2014

delito. Figallo dijo que hoy, en esos lugares, de diez casos los operadores judiciales ya atienden siete, mientras que con el antiguo Código Procesal Penal solo se veían tres casos. Sin embargo, lo que nadie explica es por qué si hay avances se

insiste en posponer su implementación progresiva hasta abril de 2015 en Apurímac, Huancavelica, Ayacucho y Junín. En Lima, Lima Norte, Lima Sur, Lima Este y Callao tendrán la nueva norma en abril de 2016, salvo nueva postergación. n

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› ¿Cuál sería el destino de Alan García sin su sentencia?

EL LABERINTO

GARCÍA La historia de la sentencia del caso Tineo Cabrera y la inhabilitación del expresidente García ✍ Angel García / Maribel Achulli / Karen Burbano

LEGAL

E LA LEY • MAYO 2014

l nombre de César Humberto Tineo Cabrera es un fantasma que recorre las decisiones judiciales más importantes de los últimos años. Su nombre, relativamente desconocido hasta que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre su caso a finales de 2012, empezó a cobrar relevancia mediática unos meses después, a partir del caso de Javier Diez Canseco. Su momento de mayor popularidad, sin embargo, llegaría con Alan García. Hasta la sentencia del Tribunal Constitucional, Tineo Cabrera no era más que uno de los tantos funcionarios que trataba de defender sus actuaciones bajo el régimen de Alberto Fujimori. En su particular travesía jurídica, Tineo Cabrera acabó por iniciar un proceso de hábeas corpus, que llegaría al Tribunal Constitucional, en el año 2008.

La R epúb lica

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Previamente, en el año 2003, el Congreso había decidido levantarle la prerrogativa del antejuicio político, bajo la acusación de que Tineo Cabrera, a la sazón uno de los trece exmagistrados de la Corte Suprema, había resuelto un proceso de amparo interpuesto por la entonces congresista Martha Chávez Cossío, que acataba la voluntad del exasesor presidencial, Vladimiro Montesinos Torres; por si fuera poco, también lo acusaban de formar parte de una organización destinada a cometer ilícitos. Tras el levantamiento del antejuicio, la exfiscal de la Nación Nelly Calderón, procedió a denunciarlo por la presunta comisión de los delitos de asociación ilícita para delinquir y corrupción de funcionarios (cohecho pasivo propio), siendo finalmente condenado a tres años de prisión suspendida. En su hábeas corpus, el exmagistrado cuestionaba no solo la actuación de los jueces que lo habían juzgado, sino especialmente el procedimiento de antejuicio político. Argumentaba, sobre este último extremo, que la Subcomisión de Acusación Constitucional no había respetado su derecho a la defensa, al no haberle notificado la denuncia ni la audiencia realizada. Tampoco, añadía, había tenido acceso a las pruebas en su contra. Las mencionadas vulneraciones habían ocasionado, a su vez, que el proceso penal iniciado en su contra careciera de sentido. Los delitos que se le imputaban en el auto de apertura de instrucción, por ejemplo, no eran congruentes con los delitos que se habían incluido en la denuncia constitucional hecha por el Congreso. El proceso había nacido muerto, y el TC debía, en su opinión, anularlo por completo. El fallo del Tribunal resultó ser todo un ejercicio de arquitectura jurídica. No le dio la razón a Tineo Cabrera, declarando infundada su demanda, pero desarrolló una jurisprudencia completísima sobre “el debido procedimiento parlamentario”. Ese desarrollo, ya situado en la actualidad,

es el mismo que la defensa del expresidente García ha invocado para invalidar jurídicamente las conclusiones de la conocida Megacomisión. caso tineo ¿coincidencia o fabricación? En un país en el que la institucionalidad brilla por su ausencia en la mayoría de órganos del Estado, no resulta extraño que la sentencia de Tineo Cabrera, pábulo para la posterior defensa de Alan García, sea vista en determinados círculos como un producto más de la refinada fábrica aprista. Un maquiavélico instrumento jurídico para librar a García de cualquier inhabilitación política.

“El fallo resultó ser todo un ejercicio de arquitectura jurídica ... desarrolló una jurisprudencia completísima sobre el debido procedimiento parlamentario.”

La hipótesis no carece de sentido, aunque sí de pruebas que puedan abonarla de manera consistente –acorde, cómo no, con la majestuosidad del plan–. Esbozada vendría a decir que García, prevenido al final de su mandato de una posible inhabilitación política por parte del gobierno entrante, eligió escoger el caso de Tineo Cabrera para que el Tribunal Constitucional pudiera sentar un precedente que lo favoreciese. El fondo el hábeas corpus de Tineo Cabrera, por supuesto, era lo de menos. Lo importante era que el fallo estableciera que cualquier investigación parlamentaria debía seguir escrupulosamente los requisitos que definen al debido proceso, tal y como sucede en sede judicial. También, y este punto es quizás lo más importante, debía exigir que el Congreso especificase en su reglamento qué tipo de actuaciones definían un delito constitucional –para así poder inhabilitar a cualquier cargo acusado de infringirlo–. En suma, después del fallo de Tineo Cabrera, el Congreso tenía que mejorar de forma sustancial sus estándares de investigación –al punto de equipararlos a los de cualquier juzgado– y respetar el principio de tipicidad, acusando constitucionalmente en base a una modificación a su reglamento. Los planes de García, por supuesto, daban por descontado que el Congreso, institución que se supera MAYO 2014 • LA LEY

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La República

El hecho no revelaría nada particular si no fuera porque el padre de Urviola es un reconocido aprista. Al recibir el libro de García con semejante dedicatoria, no pudo contener las lágrimas de la emoción. De ‘compañero’ a ‘compañero’. Urviola, por supuesto, sintió un inmenso agradecimiento hacia García por el gesto. Lo que se desconoce es si la sentencia fue una contraparte. Huelga decir que, para muchos otros, lo relatado no es más que un castillo de aire en el siempre sediento imaginario de la ‘conspiranoia’ peruana. No solo por la falta de pruebas –anécdotas sin confirmar aparte–, sino fundamentalmente porque la sentencia de Tineo Cabrera no dijo nada que el propio Tribunal y las instancias internacionales no hubiera dicho con anterioridad. Entre los defensores de esta última teoría se encuentran, qué duda cabe, los abogados defensores del expresidente. Uno de ellos, Erasmo Reyna, argumenta que “la sentencia de Tineo clarifica, sencillamente. Pone en simple y ordena lo que ya había en el Sistema Interamericano desde hace bastante tiempo”. Wilber Medina, por su parte, también miembro del equipo de defensa, señala que “nunca hemos conversado con Tineo Cabrera, no tenemos ninguna relación. Como abogados estamos sujetos a la jurisprudencia. Leímos la sentencia y nos pareció maravillosa. En esa sentencia estaba todo desarrollado detalladamente”. El problema, dice, es que según los medios y la gente “todo es aprista. Si mañana hay un terremoto es culpa de los apristas”. la vida antes de tineo cabrera (a.c.) Más allá del origen de la sentencia, es indudable que antes de que esta se produjera el criterio del propio Tribunal era ciertamente distinto. Quien mejor puede dar testimonio de esa realidad es otro expresidente, Alberto Fujimori. No es el único, ya que en una situación similar a la suya se encontraron, en su momento, otros altos funcionarios, Manuel Lajo Lazo, o las excongresistas Luz Salgado y Carmen Lozada. Estas últimas fueron inhabilitadas políticamente por el Congreso. Lajo, junto con otros sesenta y cuatro congresistas, presentó una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 89 del Reglamento del Congreso que regula el proceso de acusación consti-

“El propio García habría mantenido una reunión con todos los miembros del Tribunal Constitucional, con anterioridad a la elaboración y publicación de la sentencia.” legislatura tras legislatura en ineficacia y torpeza, no cumpliría ninguna de las exigencias especificadas por el Tribunal en la sentencia. No lo había hecho en el pasado, y tampoco lo haría ahora. El tiempo, ya se sabe, le otorgó la razón. Si bien es cierto que la hipótesis puede sonar demasiado retorcida –incluso para Alan García–, y a pesar de la ya reconocida falta de pruebas, una serie de anécdotas pueden servir como pilares imaginarios. La principal, sin duda, sería el hecho de que, según fuentes muy cercanas al caso, el propio García habría mantenido una reunión con todos los miembros del Tribunal Constitucional, con anterioridad a la elaboración y publicación de la sentencia. Otras fuentes, también confidenciales, apuntan a un capítulo propio de un thriller político. En paralelo a la sentencia, García decidió escribir una sentida dedicatoria en uno de sus últimos libros (Pizarro). El destinatario de la misma no era otro que el padre de Óscar Urviola, entonces vicepresidente del Tribunal, quien ejerciera también como ponente del fallo sobre Tineo Cabrera.

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tucional –el que, en definitiva, podría motivar la sanción política (suspensión, inhabilitación, destitución) de un alto funcionario a través del juicio político–. La clave, esgrimía, era que el juicio político no estaba reglamentado del mismo modo que el antejuicio y el procedimiento de levantamiento parlamentario, puntualmente respecto a la votación –calificada o simple– necesaria para uno y otro caso. La respuesta del Tribunal, entonces, fue distinta a la del caso Tineo. Declaró infundada una parte de la demanda, e improcedente el resto. A falta de una mejor reglamentación del juicio político, no encontró ningún “inconveniente en que el procedimiento regulado en los incisos del artículo 89 del Reglamento [que regula el antejuicio] sea aplicado también a los juicios políticos, mientras resulten compatibles”. El Tribunal, en los hechos, validaba así el procedimiento de acusación constitucional. También las sanciones que de este se pudieran desprender. Entre ellas, claro está, la posible inhabilitación política. Pese al aparente vacío legal, el Tribunal señaló que las infracciones constitucionales son “todas aquellas violaciones a los bienes jurídicos-constitucionales establecidos en la Constitución, que no sean materia de protección y sanción –en caso de su incumplimiento– por norma legal alguna”; como por ejemplo las “conductas políticas destinadas a socavar y destruir la separación, control y balance entre los poderes del Estado, así como la independencia funcional de los órganos jurisdiccionales”. A su vez, sobre “la ausencia de trámite parlamentario”, el Tribunal incidía en la necesidad de que el “Congreso de la República tiene la tarea de encuadrar los hechos y establecer su relación directa con la norma constitucional pertinente, a fin de configurar la infracción constitucional, según el caso”; así como de determinar la sanción a imponer y su duración bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo a la gravedad, circunstancias y otros factores del caso concreto. Expresado a modo de resumen, y de una forma coloquial, podría compararse la situación con la de aquel estudiante que, día tras día, sigue presentándose en clase sin haber hecho los deberes de manera adecuada. El profesor, sin embargo, hace un esfuerzo por aprobarle, sumando puntos de acá y

de allá, con el ánimo de que llegue el día en el que, finalmente, el alumno mejore. Ese día, sin embargo, nunca llegó. El Congreso no hizo los deberes, y el Tribunal ejerció de profesor, jalándolo tal y como merecía. La materia del examen que supuso ese punto de inflexión no fue otra que la referente a César Humberto Tineo Cabrera. el nacimiento de una nueva doctrina La página web del Tribunal Constitucional se actualizó con una nueva sentencia el día 5 de octubre de 2012. Se trataba del fallo que resolvía el hábeas corpus de Tineo Cabrera. Ese día, fueron pocas las personas quienes le prestaron demasiada atención. Exceptuando, claro está, al propio demandante y a sus abogados –y alguno que otro avezado constitucionalista–. Tal y como se ha adelantado, la sentencia desestimó el pedido de Tineo Cabrera. Incluyó, eso sí, una serie de puntualizaciones sobre “las garantías mínimas del debido proceso”. De esta forma, se concretaba de una vez, al fin, lo que tanto el Congreso como el propio Tribunal no habían definido a lo largo de más de una década de democracia.

“La sentencia desestimó el pedido de Tineo Cabrera. Incluyó, eso sí, una serie de puntualizaciones sobre las garantías mínimas del debido proceso.”

El fallo, firmado por todos los miembros del Tribunal –entre los que se encontraban, por cierto, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, quienes antes habían avalado los procesos de inhabilitación política de las mencionadas Lozada y Salgado–, precisaba que entre esas garantías se encontraban los derechos fundamentales a la comunicación previa y detallada de la acusación; la concesión de tiempo y los medios para preparar la defensa; la defensa en la acusación; la presunción de inocencia; el ser juzgado por una autoridad independiente bajo criterios objetivos y razonables en sede parlamentaria; y al plazo razonable en la investigación. Destacaba la necesidad, a su vez, de respetar los principios non bis in ídem y de legalidad (subprincipio de taxatividad). Estos principios, tal y como se observará, fueron las piedras angulares de la defensa de García.

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Sobre el principio de legalidad, concretamente, el TC dijo que “la taxatividad no solo se exige a los delitos. También le alcanza a las infracciones constitucionales previstas por el artículo 99 de la Constitución (…). Es decir, que exista una clara tipificación de la conducta (acción u omisión) que genere responsabilidad política por infracción constitucional (juicio político)”. También explicaba que “si bien es verdad que la infracción constitucional se sanciona por motivos estrictamente políticos, también lo es, en aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad, que dichas infracciones tienen que estar previamente tipificadas”. Por tanto, la sentencia venía a decirle al Congreso que no solo debía respetar el derecho al debido proceso de las personas a las que pretendiera investigar. No, en realidad, le decía que, en la práctica, ni siquiera podía plantearse la posibilidad de iniciarle un juicio político a un alto funcionario (presidente, ministros, magistrado de la Corte Suprema o Tribunal Constitucional).

a partir de abril de 2013. Fue entonces cuando el juez Hugo Velásquez Zavaleta –titular del Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional– se pronunció sobre el caso Javier Diez Canseco. Meses antes de su fallecimiento, el Congreso decidió suspender por noventa días al congresista, acusado de haber infringido el Código de Ética Parlamentaria. Tras la sanción, Diez Canseco presentó una demanda de amparo alegando que se habían vulnerado, entre otros, sus derechos al debido proceso, de defensa, a ser informado previa y detalladamente de los términos de la acusación y al honor, así como los principios de legalidad y taxatividad. El juez Velázquez Zavaleta declaró fundada la demanda en primera instancia. La sanción, señaló, había vulnerado el principio de taxatividad, ya que ni la presunta conducta infractora imputada ni la sanción impuesta se encontraban previamente tipificadas como tales en el Código de Ética Parlamentaria. La sentencia, por si acaso, contenía numerosas referencias a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en aquella sentencia de octubre a la que no muchos habían prestado atención. Era un claro aviso de lo que se venía, aunque de nuevo ningún congresista pareció darle demasiada importancia. Algunos, incluso, como el congresista Mauricio Mulder, calificaron al juez Velásquez de “loco y prevaricador”, al tiempo que denunciaban una supuesta violación contra la separación de poderes. Otros, cercanos ideológicamente a Diez Canseco, alabaron el fallo, como garante de la institucionalidad del país. El tiempo mostraría la ironía de ambos tipos de reacciones. el turno de garcía A finales de agosto de 2011, los congresistas Heriberto Benítez y Freddy Otárola presentaron sus peticiones para la creación de una “Comisión investigadora multipartidaria encargada de investigar la gestión del gobierno del expresidente Alan García Pérez. Periodo 2006-2011”. El nombre se sustituiría, a efectos prácticos, por el de Megacomisión. Instalada en noviembre de ese mismo año, la Megacomisión tendría en su presidente, el congresista nacionalista Sergio Tejada, a su rostro más popular.

“Mientras el Congreso no especificara qué acciones constituyen una infracción constitucional, no podía haber ni investigación ni sancionados.”

Si la infracción constitucional, requisito previo a toda sanción política, no estaba tipificada, entonces el proceso que la investigara ni siquiera se podía iniciar con garantías de validez jurídica. El principio de legalidad, en este caso, suponía una garantía indispensable como derecho fundamental de cualquier ciudadano. Mientras el Congreso no especificara qué acciones constituyen una infracción constitucional, no podía haber ni investigación ni sancionados. Sin esa especificación, no había manera de que el derecho al debido proceso pudiera cumplirse. Aquel día de octubre, en el fondo, todo cambió. Aunque solo algunos se dieron cuenta. el caso Diez canseco Aquellos que no prestaron demasiada atención a la sentencia de Tineo Cabrera, ya fueran congresistas o ciudadanos, comenzaron a escuchar su nombre LA LEY • MAYO 2014

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La primera citación al expresidente se hizo esperar. Llegó, mediante carta, el 31 de mayo de 2012. La fecha elegida para que este se presentara ante sus miembros en el Congreso fue el 8 de junio de 2012. Es, hasta la fecha, la única aparición de García ante la Megacomisión que no ha sido anulada por el Poder Judicial. Quizás se deba a que sencillamente se trató de una sesión de trámite, en la que, según la defensa de García –que, pese a todo, también pretendió anularla–, los congresistas le preguntaron su nombre, ocupación actual, antecedentes penales y antecedentes laborales. La segunda carta, donde comenzó la discordia, estaba fechada el 8 de marzo. En ella, Tejada le citaba para el 3 de abril, y especificaba que “en el marco del respeto al debido proceso, estoy en la obligación de informarle que se le convoca en condición de investigado (…) [E]l interrogatorio versará sobre los procedimientos y acciones que llevó a cabo, ordenó, permitió u omitió como Presidente de la República (…)”. Entre estas acciones, la carta mencionaba las relacionadas a: caso Business Track, decretos de urgencia y supremos referidos a Sedapal, Agua Para Todos, concesión de indultos y conmutaciones para penas (entre ellos, el caso José Enrique Crousillat). Unos días antes de la segunda aparición de García, sin embargo, se produce un hecho que definirá su estrategia legal. Todo el proceso, en realidad. El programa Cuarto Poder emite, el día 31 de marzo, un reportaje en el que se hace público un “informe preliminar”que acusa al expresidente de haber cometido supuestamente el delito de encubrimiento personal. Se refería, claro, al conocido escándalo de los ‘narcoindultos’. Entre los personajes entrevistados para comentar la denuncia se encontraba, en un lugar destacado, Sergio Tejada. El reportaje marcó por completo el desarrollo de la segunda comparecencia de García. Momentos antes de que este entrara a declarar, Carlos Tubino, vicepresidente de la Megacomisión, le espetó a Tejada: “Señor presidente, gracias a usted me tengo que enterar por la prensa del contenido de los informes preliminares que tiene esta comisión. Usted ha violado la reserva y los trámites de esta investigación”.

Poco después, la defensa de García presentó una demanda de amparo, argumentando que la Megacomisión había vulnerado el derecho al debido proceso en contra de su patrocinado. Se denunciaba que esa segunda carta de citación contenía “generalidades e imprecisiones”, y que, por tanto, lesionaba el derecho de defensa y a una comunicación previa y detallada de los términos de la acusación –en cuanto no se le especificó cuáles son los hechos y circunstancias–, así como tampoco cuál era la figura legal por la que se le investigaba o imputaba la condición de investigado. La demanda cuestionaba, asimismo, la “reserva” con la que trabajaba la comisión, ya que los abogados no habían tenido acceso a los documentos e informes por ella elaborados, lo cual restringía su derecho de defensa. La respuesta del procurador del Congreso, Julio Espíritu Orihuela, fue que el derecho de defensa sí había sido respetado, ya a García se le había avisado con antelación de la investigación y se le permitió el asesoramiento de sus abogados. Respecto del derecho a una comunicación previa y

“Carlos Tubino, vicepresidente de la Megacomisión, le espetó a Tejada: ‘... Usted ha violado la reserva y los trámites de esta investigación’.”

La República

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detallada, argumentó que los procedimientos ante comisiones investigadoras parlamentarias no eran equiparables a un proceso judicial, ya que sus posibles conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales. Estas eran las posturas cuando el amparo de García fue admitido a trámite en junio. El juez encargado de resolverlo respondía a un nombre de reciente popularidad: Hugo Velásquez Zavaleta. La sentencia, en primera instancia, se produjo el 19 de setiembre de 2013. Acreditó la lesión al derecho al debido proceso de Alan García, declarando fundada su demanda de amparo. Valiéndose, de nuevo, de la doctrina marcada por el fallo de Tineo Cabrera, Velásquez “declaró nulo lo actuado por la comisión respecto de García con posterioridad a la carta del 8 de marzo de 2013”. La expresión “con posterioridad” resulta relevante, pues en conjunción con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, justifica y sustenta la nulidad de los informes finales emitidos por la Megacomisión.

Sobre el derecho a la comunicación previa y detallada, el fallo reconocía que “si bien no se puede exigir una atribución definitiva y acabada de los cargos ni garantizar un grado de imputación, como el ámbito penal, también es cierto que las comisiones investigadoras deben garantizar a toda persona investigada el derecho a conocer –con el mayor detalle posible– los hechos que se le atribuyen”. Nada de esto, en opinión del juez, se cumplió en la segunda citación a García. Apelada la sentencia de Velásquez, la segunda instancia, a cargo de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, confirmó en diciembre de 2013 prácticamente todos los extremos de aquella. Los derechos de defensa y a la comunicación previa y detallada de los hechos materia de investigación de Alan García habían sido vulnerados por el Congreso. La Sala explicó que, habiendo la Megacomisión especificado en la carta del 8 de marzo de 2013 que no cumpliría los criterios de la sentencia Tineo Cabrera “en forma automática a partir de ese momento, la actuación de la comisión parlamentaria devino en irregular y arbitraria, por ende, es nula”. En concreto, se declaró la nulidad de la carta del 8 de marzo, la sesión efectuada el 3 de abril, así como la carta de fecha 4 de octubre de 2013 que invitaba a García para que se presente a la Megacomisión el 30 de octubre de 2013. También, obviamente, todos los informes finales del grupo de trabajo presentados al pleno del Congreso respecto de García. Eso sí, bajo ninguna perspectiva, la decisión judicial significaba “excluir” a García de las investigaciones. De ejecuciones varias A aquella tercera citación, realizada el 30 de octubre, García acudió con la victoria en el bolsillo. Lo hizo, pese a que sabía que todo lo que dijera sería anulado. Según él mismo declaró al principio de su comparecencia, lo hizo “por respeto a la majestad del Congreso y como mi responsabilidad de expresidente, pero dejo constancia de que usted, señor Tejada, no ha cumplido con la sentencia. La actual sesión sigue vulnerando mi derecho al debido proceso”. Un día antes de que recibiera esa citación, de hecho, el juez Velásquez había declarado fundada la

“Las comisiones investigadoras deben garantizar a toda persona investigada el derecho a conocer –con el mayor detalle posible– los hechos que se le atribuyen”.

El juez, además, ordenaba a la comisión “a citar al actor con el mayor detalle posible sobre los hechos que consideren pertinente respecto a las conductas ilícitas, ya sean penales o infracciones constitucionales que deben ser materia de investigación”. También a “tener acceso a la documentación obrante en la investigación y se le ponga en conocimiento de los medios probatorios que respalden las imputaciones (excepto los reservados) a fin de que ejerza su derecho de defensa y efectúe los descargos que considere pertinente en un plazo razonable”. Aparte de la referencia a Tineo Cabrera, en relación al respeto al debido proceso en sede parlamentaria, Velásquez mencionaba la doctrina de la Corte Interamericana (casos Barreto Leyva y López Mendoza, ambos, vs. Venezuela, e Ivcher Bronstein y Tribunal Constitucional, ambos, contra Perú).

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Archivo / El Peruano

solicitud del demandante de ejecución anticipada de sentencia estimatoria, reiterando la orden a la comisión para que “proceda a citar al actor con el mayor detalle posible sobre los hechos que consideren pertinentes respecto a las conductas ilícitas, ya sean penales o infracciones constitucionales que deben ser materia de investigación”. Daba igual que la primera sentencia estuviera, en ese momento, en apelación. García, como cualquier ciudadano, contaba con el derecho de solicitar, tal y como hizo, la ejecución inmediata de la sentencia. En consecuencia, debía cumplirse “dentro de los dos días siguientes de notificada”. El procurador del Congreso solicitó la nulidad el 17 de octubre. El pedido fue declarado infundado por Velásquez solo cinco días después, el 22 de octubre, señalando que el Congreso no había cumplido lo ordenado en su sentencia, al citar a García por tercera vez el 4 de octubre de 2013 para que se presente el 30 de dicho mes. Este último aspecto resulta importante ya que, para entonces, Sergio Tejada había declarado que la investigación ya se había adecuado y el fallo de primera instancia se había cumplido. El procurador, de nuevo, por si acaso, apela a la Sala Civil esta decisión. Después de algunas idas y venidas más, el 21 de febrero de este año se produce un hecho relevante: el mismo procurador del Congreso se desiste de su apelación ante la Sala Civil. La derrota jurídica de la Megacomisión parece, de esta forma, confirmarse de manera palpable. La confirmación llega, por supuesto, de la mano del mismo Velásquez, quien el 27 de febrero declara nula la citación del 4 de octubre de 2013 y la sesión del 30 del mismo mes y año. La decisión implica también la nulidad de los informes finales de la Megacomisión respecto de García. La razón, según Velásquez, es sencilla: no se cumplió con el primero de sus fallos. La misma Megacomisión, por si fuera poco, parecía ya desinteresada en defenderse a sí misma y a su estrategia legal. Al respecto, el asesor Cávero, indica que “fue una equivocación del Congreso haber determinado que la defensa de la Megacomisión la lleve la procuraduría del Parlamento, y no un grupo de profesionales ad hoc”. Señala como culpable a Víctor Isla, por entonces presidente del Congreso, al que acusa de “haberlo dejado solo” en la defensa legal de la Megacomisión.

Exmagistrado César Tineo Cabrera.

“El procurador del Congreso desiste de su propia apelación ... La derrota jurídica de la Megacomisión parece confirmarse”.

García después de los informes finales La realidad parece indicar que, declarados nulos los informes finales de la Megacomisión y a falta de regulación del procedimiento del juicio político, García ya no podría ser inhabilitado. Esta conclusión, sin embargo, carece de exactitud. El Reglamento del Congreso permite a cualquier ciudadano presentar una denuncia constitucional contra García ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, e iniciar contra él un antejuicio o juicio político –lo que permitiría su procesamiento penal o sanción política (inhabilitación)–. Ante esta posibilidad, los abogados de García explican que las salidas legales irían desde solicitar a Hugo Velázquez la “represión de actos lesivos homogéneos” hasta acudir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o incluso cuestionar una “hipotética inhabilitación” ante el jurado Nacional de Elecciones. La confianza en que la inhabilitación, efectivamente, nunca llegue a pronunciarse es tal en el equipo de defensa de García que Wilber Medina, comentando estas opciones, declara con cierta jactancia sobre la Procuraduría que “antes de que ellos piensen, nosotros ya nos dimos la vuelta”.

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UTOPÍA › Doce años después de la tragedia

DETRÁS DE LAS SUTILEZAS LEGALES Y LOS JUGADORES INVISIBLES

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E

✍ César Romero C. / Branko Yvancovich V. adecuada señalización de las vías de escape. El día de los hechos había excedido su capacidad en 500 personas. Si una utopía supone la existencia de un mundo ideal, donde todo es perfecto, la discoteca era exactamente todo lo contrario. Fueron tres los procesos penales que buscaron justicia luego del trágico evento: uno contra el barman Roberto Ferreiros O’Hara; otro contra el administrador Percy North Carrión; y un tercero contra los directivos Édgar Paz Rabines y Alan Azizollahoff Gate. De los tres, el de Percy North Carrión se convirtió en un caso emblemático, que marcó un hito en la jurisprudencia nacional y es objeto de estudio por la doctrina penal. Los jueces afirmaron que el administrador ocasionó las muertes de los jóvenes no por falta de previsión o por descuido (homicidio “culposo”), sino que era consciente de que exponía al peligro a las víctimas y no hizo nada por evitarlo (homicidio “doloso-eventual”).

l caso Utopía representó un antes y un después en el mundo del Derecho Penal nacional. El proceso más largo de la historia del país trajo como consecuencia nuevas interpretaciones jurídicas y, por sobre todo, una lucha de casi doce años llevada a cabo por 29 familias en busca de una justicia que recién parece entrar a una etapa final. El viernes 19 de julio del 2002, en la discoteca Utopía, ubicada en el centro comercial Jockey Plaza en Monterrico - Surco, se realizó la denominada Fiesta Zoo, un espectáculo a puerta cerrada, solo para invitados exclusivos, que debía su nombre a la exhibición de animales salvajes: un león, un tigre y un chimpancé, todos encerrados en jaulas. A las tres de la madrugada del día siguiente, en plena ebullición del baile, la música y las bebidas alcohólicas, unas maniobras temerarias con fuego realizadas por el barman Roberto Ferreiros O’Hara provocaron un incendio que causó lesiones graves a 45 jóvenes y resultó mortal para otros 29, quienes no pudieron escapar de la discoteca y murieron asfixiados por inhalación de gases tóxicos. La discoteca Utopía había empezado a funcionar a fines del 2001. La regentaba la empresa Inversiones García North SAC, constituida el 6 de diciembre del 2000, por Percy North Carrión. Al momento del siniestro, tenía como socios a Percy North (30 %), Peruvian Entertainment (60 %) y Fahed Mitre Werdan. A su vez, Peruvian Entertainment pertenecía a Édgar Paz Rabines y a la empresa Crystal Enterprises, cuyo representante legal era Alan Azizollahoff Gate. La discoteca nunca solicitó licencia municipal de funcionamiento, ni cumplió con los requerimientos del Instituto de Defensa Civil (Indeci) y de los bomberos. Había adquirido una póliza de seguros, pero nunca pagó las primas. Su interior estaba recubierto de material inflamable, carecía de un sistema contra incendios y no contaba con extintores. No tenía suficientes ductos de ventilación, ni una

“De los tres, el de Percy North Carrión se convirtió en un caso emblemático, que marcó un hito en la jurisprudencia nacional y es objeto de estudio por la doctrina penal.”

Esto permitió que se impusiera una pena mucho más severa que la impuesta al barman y a los directivos. Mientras Roberto Ferreiros O’Hara, Édgar Paz Rabines y Alan Azizollahoff Gate fueron condenados por homicidio “culposo” a cuatro años de prisión, Percy North Carrión fue condenado por homicidio “doloso-eventual” a diez años de encarcelamiento.

UTOPÍA 1: El barman Un mes después de ocurrida la tragedia se inició un proceso penal contra el barman Roberto Ferreiros O’Hara y el administrador Percy North Carrión. En un principio, los fiscales se MAYO 2014 • LA LEY

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Ferreyros O’Hara cumplió su pena. Antes de los cuatro años de prisión salió con beneficios penitenciarios y hoy reside en Cajamarca.

UTOPÍA 2: El dolo eventual del administrador El caso de Percy North es mucho más complejo. Su calidad de administrador de la discoteca Utopía generó opiniones discrepantes respecto a si su conducta delictiva era dolosa o culposa. Luego de muchas nulidades, el 22 de noviembre del 2011, la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel consideró que Percy North Carrión había cometido los delitos “dolosamente”, imponiéndole diez años de pena privativa de libertad. A tal efecto, la Sala Superior desarrolló la figura conocida como “dolo eventual”. Sostuvo que si bien Percy North no realizó el delito “intencionalmente”, él sabía que la discoteca carecía de las mínimas medidas de seguridad, por lo que era consciente de que exponía al peligro a los asistentes. Él mismo decidió no implementarlas pues su presupuesto se había excedido en un 30 %. En tal sentido, el hecho de que haya aceptado como probable el resultado mortal y, pese a ello, haya decidido que continuara la fiesta sustenta un homicidio doloso (con dolo eventual) y no solo un homicidio culposo (por falta de cuidado). Al momento de dictarse esta sentencia, North se encontraba en libertad, por lo que recién el 16 de febrero del 2011 se puso a disposición de la justicia e ingresó a prisión, donde continúa recluido. Cumplirá su pena el 4 de marzo del 2018. En marzo último, la jueza Dolly Herrera López se negó a concederle beneficios penitenciarios, al considerar que aún es un peligro para la sociedad. Desde el penal de Lurigancho, donde cumple su condena, y a través de una página en Facebook, Percy North dijo que se considera una víctima de la justicia. “¿Hasta cuándo estaré preso? No soy un peligro para la sociedad, soy

negaron a denunciar a los socios y directores Alan Azizollahoff Gate y Édgar Paz Rabines. En el caso del barman Ferreyros O’Hara –quien realizó las maniobras con fuego–, el 30 de abril del 2004 fue condenado por el 39° Juzgado Penal de Lima a cuatro años de prisión efectiva como autor de los delitos de homicidio culposo, lesiones culposas y estragos culposos.

“Percy North dijo que se considera una víctima de la justicia. ‘¿Hasta cuándo estaré preso? No soy un peligro para la sociedad ... estoy pagando de más por mi error’.”

Se afirmó que fue el causante del incendio, aunque el juez tomó en cuenta que él no era responsable de que la discoteca no tuviera extintores, sistema contra incendios, señalización de las vías de escape, etcétera. Además, se acreditó que, al iniciarse el incendio, Ferreyros fue corriendo a las oficinas administrativas en busca de extintores, los cuales no encontró. El 24 de noviembre del 2004, la Primera Sala Penal con reos en cárcel, en segunda instancia, confirmó la sentencia del barman.

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una persona que se equivocó y estoy pagando de más por mi error. Por justicia, merezco el beneficio de la libertad”, escribió en febrero, al solicitar la libertad condicional que le negaron.

IMPUNIDAD EN INCENDIOS MASIVOS Por el incendio de Mesa Redonda, en 2001, con sus 300 muertos, nadie fue castigado. Lo mismo sucedió con la muerte de nueve adolescentes al interior de la discoteca Suárez, en Santa Anita, la Navidad de 1998. Alguien arrojó una bomba lacrimógena al interior del local y los jóvenes se atropellaron al intentar salir y encontrar la puerta cerrada. El incendio atrajo la atención de los medios por unos días, hasta que se esfumó con las fiestas del nuevo año. Víctimas sin nombres, padres sin recursos en un barrio olvidado de la capital. La justicia nunca llegó para ellos.

UTOPÍA 3: los directivos El 17 de mayo del 2004 se inició otro proceso penal, esta vez contra Alan Azizollahoff Gate y Édgard Paz Ravines. Luego de un largo procedimiento previo, el pasado 8 de abril de 2014 ambos fueron condenados a cuatro años de prisión efectiva por el delito de homicidio culposo. Sin embargo, ninguno de los dos estuvo presente al momento de la lectura de sentencia y permanecen en libertad hasta el día de hoy, aunque pesa sobre ellos una orden de captura. Paralelamente, ambos han apelado su condena, estando pendiente el pronunciamiento de la instancia superior. Azizollahoff vive en Miami. Es considerado uno de los diez empresarios más importantes en el rubro de casinos y tragamonedas desde Canadá hasta la Patagonia. Pero siempre controla sus negocios a través de empresas de fachada, algunas con sede en las Islas Británicas, tales como South America Gaming, Hobby SAC, Dakota Gaming Perú, Peruvian Entertainment o Crystal Enterprises, por lo que su nombre no era conocido antes de Utopía. Se dice que ese poder económico y sus contactos políticos, así como su amistad con las más altas esferas del poder, han impedido que fuera sentenciado. Sus negocios en Lima los maneja el ciudadano chino Luis Lang y el 2009 transfirió sus acciones en el casino del Hotel Los Delfines a Ricardo Wong, en busca de evadir las acciones civiles que habían iniciado los padres tratando de obtener una reparación económica. Paz Ravines también vive fuera del país. Como director de Legendary Gaming, otra empresa también vinculada a Azizollahoff, reside en México, donde administra más de 2000 máquinas tragamonedas de fabricación búlgara en diversas salas de juego. Jugadores

invisibles, pero decidiendo todo detrás de sus abogados. ¿la responsabilidad penal puede extenderse a los directivos? La Fiscalía sostuvo durante todo el proceso que las muertes producidas en el incidente de la discoteca Utopía sí le eran imputables a Azizollahoff y a Paz porque al ser miembros del directorio poseían el deber legal de garantizar

“Azizollahoff es considerado uno de los diez empresarios más importantes en el rubro de casinos y tragamonedas desde Canadá hasta la Patagonia.” condiciones mínimas de seguridad dentro del servicio que estaban brindando. En este entendido, al no implementar un sistema de seguridad contra incendios dentro de la discoteca o poner a disposición del personal otras medidas como mangueras o extintores, los directivos crearon una fuente de peligro irrazonable. El Ministerio Público aduce que las muertes no fueron producto de una acción, como disparar, o apuñalar, sino que estos hechos derivaron de MAYO 2014 • LA LEY

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CIUDAD INSEGURA En Argentina, el incendio en la discoteca República de Cromagnon en diciembre del 2004, donde murieron 194 jóvenes, provocó la destitución del alcalde de Buenos Aires, Aníbal Ibarra, aunque luego también se salvó de una sanción penal; sí fueron sancionados la exsubsecretaria de Control Comunal, Fabiana Fiszbin, a cuatro años de cárcel por omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte. Igualmente, recibieron pena de cárcel los funcionarios municipales Ana María Fernández y Gustavo Torres, y el subcomisario de policía Carlos Díaz.

una grave omisión del deber de garantes de la seguridad del público que tenían como miembros del directorio. Este incumplimiento de un deber legal se denomina “omisión impropia” es decir, omitir hacer algo exigible por un deber, oficio o profesión. Además, la fiscalía consideró que el fuego producido fue consecuencia de que los directivos infringieron su deber de cuidado conscientemente,

la tesis del abogado de las víctimas Aunque esta posición no ha sido aceptada por la fiscalía, ni por el juzgado, cabe mencionarla porque volverá a ser expuesta en la etapa de apelación de este proceso. El abogado de la parte civil, César Nakazaki, acompañó la tesis de la fiscalía en tanto los hechos materia de imputación constituían un homicidio por omisión impropia; sin embargo, refutaba la calificación de delito culposo y sostenía la existencia de dolo. Su principal argumento es que en los delitos de omisión no es necesaria la existencia de voluntad en el autor –en este caso, de matar– porque este es un requisito indispensable solamente para los delitos comisivos, donde el autor realiza un acto físico. Para Nakazaki, basta la simple conciencia de que se puede producir dicho resultado. Por este motivo, considera cierto que los directivos no tenían voluntad de matar. Sin embargo, al ser un delito de omisión impropia, al ser concientes de que no contaban con sistemas mínimos de seguridad, también lo eran de que ponían en peligro a los asistentes a la discoteca. En consecuencia, los directivos Azizollahoff y Paz habían actuado con dolo y no con culpa.

“Al ser conscientes de que no contaban con sistemas mínimos de seguridad, también lo eran de que ponían en peligro a los asistentes a la discoteca.” lo que contribuyó a que se creara un especial escenario de peligro que pudo haber sido controlado si se implementaba un sistema de seguridad. Esto contribuyó a que consideraran que les es imputable el resultado funesto del incendio, a título de culpa, porque si bien tuvieron conciencia del peligro, nunca tuvieron la voluntad de causarle la muerte a nadie. De esa manera, la fiscalía sostuvo que estos hechos constituyeron un homicidio culposo por omisión impropia.

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¿Qué está pasando hoy en el mercado legal?

C Jorge Avendaño Valdez Jurista

uando me gradué de abogado, a finales de 1956 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, había en Lima menos de 2000 abogados. Era en ese entonces una ciudad de un millón y medio de habitantes aproximadamente y de hecho una urbe menos litigiosa. Hoy, luego de 58 años, en una Lima de casi 9 millones de ciudadanos, la cifra de abogados activos bordea los 45 000 (de los casi 62 000 colegiados, según datos del CAL). Pero así como ha crecido la cantidad de abogados y variado su proporción respecto de la cantidad de habitantes –de un abogado por cada 750 ciudadanos limeños en los años sesenta, a un abogado por cada 200 personas en la actualidad–, así también se ha incrementado la competencia y la competitividad entre estos profesionales, al punto de constituir casi una lucha por la supervivencia en el mercado de servicios legales. Y es que en los últimos tiempos, qué duda cabe, se están produciendo cambios cada vez más intensos, acelerados y significativos en la sociedad, en todos los aspectos, sean de orden económico, financiero, político, empresarial y,

desde luego, tecnológico. Y esos cambios influyen obviamente, de manera decisiva, en todas las actividades y ámbitos de la vida profesional, a lo cual no es ajena la abogacía. Toda esta evolución genera problemas de otro tipo y, por ende, conflictos de toda clase que hoy reclaman la intervención de los abogados. La esfera de actuación de estos ya no es, desde hace mucho tiempo, la misma en la que nos desempeñábamos habitualmente la mayoría de abogados de mi generación –por lo menos en los primeros años e inclusive en las primeras décadas de nuestro ejercicio profesional–, que era principalmente en las áreas civil y penal, o eventualmente, pero no de forma exclusiva sino más bien residual, en lo comercial, laboral, administrativo y tributario. Podría decirse, incluso, que destacaba también el tipo de abogado “generalista”, el que atendía un poco de todo, el que tenía la capacidad para patrocinar casos civiles y penales a la vez, además de problemas

legales vinculados a otras ramas del Derecho. A pesar de que la realidad de hoy demuestra que –seguramente por diversos motivos– la gran mayoría de abogados se dedica aún a atender casos civiles y penales, también los propios abogados aceptan que las disciplinas jurídicas más rentables son la corporativomercantil y la tributaria, aunque contradictoriamente muy pocos abogados se dediquen a ellas, según datos de la misma encuesta. Pero independientemente de este singular hecho y de la rentabilidad que podría suponer dedicarse a tal o cual área del Derecho, lo cierto es que en estos tiempos hay menos espacio para el abogado “generalista”. Muchos de los problemas que demandan la presencia de los abogados en el mundo actual derivan de las situaciones producidas por los grandes cambios

ES PROBABLE QUE LOS ABOGADOS SIGAN DEDICÁNDOSE AL PATROCINIO “GENERAL”, CON PREEMINENCIA DE LOS CASOS CIVILES Y PENALES. SIN EMBARGO, SERÁ CADA VEZ MENOS UNA OPCIÓN, PUES NO PERMITE COMPETIR EXITOSAMENTE EN UN MERCADO DE SERVICIOS LEGALES CADA VEZ MÁS EXIGENTE.” LA LEY • MAYO 2014

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y las nuevas normativas, y es por ello que se dice con razón que es fundamental la especialización en el ejercicio de la abogacía. Pese a lo dicho, es muy probable que los abogados en su gran mayoría sigan dedicándose al patrocinio “general”, con preeminencia de los casos civiles y penales, o ambos simultáneamente, así como a otras materias jurídicas también; sin embargo, es claro que esta forma de ejercicio profesional será cada vez menos una opción, pues va en desmedro de la capacidad

de competir exitosamente en un mercado de servicios legales cada vez más exigente. La tendencia en la vida actual es que, al igual que en la medicina, las personas con problemas legales acuden preferentemente a un especialista, y no a un profesional que teóricamente sabe de todo pero que es precisamente por esa diversidad que no genera confianza. Es importante, pues, que los abogados ya formados se reinventen y evolucionen hacía la especialización si quieren realmente ser más competitivos, y que los abogados jóvenes desde ya se formen en esa dirección marcada por los nuevos tiempos.

De otro lado, siempre pensando en obtener una mejor posición dentro de ese entorno competitivo, los abogados deben convertirse también en gestores de su profesión; hoy en día ya no les debe resultar extraño escuchar sobre marketing jurídico, gestión del despacho legal, desarrollo del negocio y posicionamiento de marca personal, entre otros conceptos y técnicas de gestión empresarial perfectamente aplicables al mundo jurídico, y que en nuestro medio ha promovido el doctor Walter Gutiérrez a través de su gestión en el CAL y de las publicaciones que dirige. Asimismo, cabe agregar que el abogado de hoy que aspire a tener una real posición de ventaja competitiva en el mercado legal debe también preocuparse de acceder necesariamente al uso y aplicación de la informática y de las nuevas tecnologías en sus métodos y formas de trabajo, así como en la búsqueda, obtención y procesamiento de la información legal, doctrinaria y jurisprudencial que le sirve de soporte para el ejercicio de la abogacía en cualquier campo. En esto, por ejemplo, ya vienen incursionando desde hace

EL LANZAMIENTO DE LA LEY ES UNA PRUEBA MÁS DEL DINAMISMO Y LA MODERNIDAD QUE INVADE AL DERECHO. NUNCA HASTA HOY HA EXISTIDO UNA PROPUESTA DE PERIODISMO JURÍDICO COMO LA QUE POSTULA ESTE MEDIO, PARA ACERCAR LA INFORMACIÓN LEGAL A LA CIUDADANÍA.” un buen tiempo algunas compañías, a través de softwares de información integral y sistemas de información en línea vía web (tal es el caso de laley. pe), lo que supone el aprovechamiento de la tecnología y de la informática en un ámbito profesional no muy acostumbrado a ello. No puedo estar más de acuerdo, pues, con que estas iniciativas se integren a la nueva forma de ejercer la abogacía. Por último, el lanzamiento de La Ley es una prueba más del dinamismo y la modernidad que invade al Derecho. Nunca hasta hoy ha existido una propuesta de periodismo jurídico como la que postula este medio, para acercar la información legal a la ciudadanía. Por ello, no solo la miro con simpatía, sino la apoyo decididamente.

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› Cifras sobre la masificación del mercado legal

LOS

EN EL PERÚ ✍ Manuel Muro R.

ABOGADOS

U

n reciente estudio de laley.pe revela que actualmente existen alrededor de 130 000 abogados colegiados en el Perú; es decir, que en nuestro país hay un abogado por cada 230 habitantes. En comparación con los promedios de otros países se puede apreciar que el del Perú es uno de los más altos, pues en Estados Unidos hay un abogado por cada 265 habitantes; en Brasil uno por cada 326, en España uno por cada 389, en el Reino Unido uno por cada 401, en Italia uno por cada 488, en Alemania uno por cada 593 y en Francia uno por cada 1400 habitantes. Dicho estudio da cuenta también de que más de la mitad de los abogados se encuentran en la capital. En el Colegio de Abogados de Lima están registrados cerca de 62 000 abogados en total, de los cuales 42 000 figuran en condición de activos. En el Colegio de Lima Norte están inscritos unos 1600 y el de Lima Sur cuenta con 420 agremiados. Desde luego que estas cifras tienen relación también con el crecimiento exponencial de habitantes en los últimos años, lo que influye en forma determinante en los ratios. Hoy en día, por ejemplo, estamos hablando de una población de casi 9 millones solo en la ciudad de Lima, lo que supone que aquí hay un abogado por cada 204 limeños. Paradójicamente, en la misma urbe solo hay un policía por cada 953 personas. La “masificación” de la abogacía El incremento cada vez mayor de la cantidad de abogados no es una mera percepción; según el referido estudio se advierte que solo en la ciudad

informe 29

¿QUÉ ESPECIALIDAD EJERCE? Administrativo

14 % 5%

5% 25 % Civil Penal

Otro

49 % DE LOS ABOGADOS EJERCEN EN LO PENAL Y CIVIL

DERECHO MERCANTIL ES EL MÁS RENTABLE Otro

4% Administrativo

22 % 14 % Constitucional Tributario Civil

Penal

Corporativo-mercantil Laboral

3%

17 % 3% 7%

Corporativo-mercantil

Tributario Constitucional

23 % 11 %

3%

24 %

Laboral

20 %

de Lima el aumento del número de abogados está en el orden del 14 % en los dos últimos años. De mantenerse esta tendencia, en el año 2020 habrá alrededor de 100 000 abogados en la capital. Este fenómeno no es exclusivo de nuestro país, se presenta hace mucho tiempo y en diversas latitudes. En España, por ejemplo, según el Consejo General de la Abogacía Española –informe “La abogacía vista por los abogados”. Tercer barómetro interno de opinión– el 81 % de los propios abogados concuerda con la idea de que son demasiados. Una de las principales causas de la masificación de la abogacía es, sin duda, el incremento progresivo de las facultades de Derecho en todo el país, gracias al modelo liberal de la economía. La expansión de la educación superior, y de la oferta educativa en materia jurídica, en particular, está haciendo que cada año se produzca mayor cantidad de futuros abogados, sin que tal oferta tenga necesariamente su correlato con la demanda de servicios legales y con el fortalecimiento de este mercado. Otra de las causas de la mencionada masificación es la falta de control respecto de la calidad de la enseñanza durante el proceso de formación de los futuros abogados, así como la ausencia de un control posterior, una vez que se han titulado y colegiado, en cuanto a la calidad de la prestación de sus servicios. Sobre esto último, en el estudio realizado por laley.pe se aprecia que el 63 % de abogados apoya la exigencia de un examen como requisito previo para obtener la colegiatura; y un 69 % opina que los abogados deberían ser evaluados periódicamente por su colegio profesional.

En casi todos los países de Europa, por ejemplo, para poder ejercer la profesión de abogado se exige un periodo de formación tras obtener la licenciatura en Derecho. En el Espacio Europeo de Educación Superior (EEES) es necesario que, tras el título de grado, se obtenga luego un título de posgrado como requisito indispensable para el ejercicio profesional; y, además, en el caso del ejercicio profesional de la abogacía, es necesario superar periodos de formación y/o un examen de suficiencia.

“En Lima, hay un abogado por cada 204 ciudadanos; y en la misma urbe hay un policía por cada 953 limeños.”

No solo es cuestión de números A pesar de que el ámbito para el desempeño profesional de los abogados es diverso, el ejercicio independiente es al que más se dedican –sea de manera individual o asociada en estudios jurídicos–, pues se trata de una profesión liberal que mayormente se ejerce de manera privada. Del estudio de laley.pe se desprende que, efectivamente, el 40 % de los abogados ejerce la profesión en al ámbito privado, el 38 % en el sector público y el 22 % en ambos sectores, lo cual ratifica la anterior afirmación. Este hecho, sumado a la ardua competencia que existe en el mercado de servicios legales cuando se ejerce la abogacía en forma independiente y a los problemas de desempleo o subempleo que afecta también a los abogados, genera que estos MAYO 2014 • LA LEY

30 informe

¿EN QUÉ SECTOR SE DESEMPEÑA?

40 % 38 % 22 % n PRIVADO n PÚBLICO n AMBOS

62 % DE LOS ABOGADOS EJERCE EN EL SECTOR PRIVADO

se conduzcan de una manera tal que distorsionan aún más el mercado. Por ejemplo, en las zonas aledañas a los locales del Poder Judicial, del Ministerio Público o de otras entidades vinculadas al sistema de justicia se puede apreciar que muchos abogados ofrecen sus servicios a muy bajo costo como alternativa para captar más clientes. En estos lugares pueden encontrarse abogados que no ofrecen una asesoría profesional o patrocinio integral, sino que lo hacen por actos individuales, mayormente elaboración de demandas, denuncias u otro tipo de escritos y recursos, a cambio de honorarios muy modestos, que incluso pueden estar en el orden de los 20, 50 o 100 nuevos soles. Esta realidad contrasta significativamente con las tarifas por servicios legales que brindan las grandes firmas de abogados, tanto en Lima como en las principales ciudades del interior del país. En la capital, es el caso, por ejemplo, de los estudios de mayor prestigio, como Rodrigo, Elías & Medrano; Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya; o Miranda & Amado, que han logrado posicionarse sólidamente en el mercado legal desde hace varios años. Los servicios que estos estudios ofrecen son muy variados y, por lo general, están orientados a las grandes empresas, tales como asesoría en materia tributaria, comercial –con énfasis en las fusiones y adquisiciones–, laboral, bancaria y financiera, o lo que modernamente constituye el Derecho Corporativo; además de la asesoría en áreas en vía de expansión dentro del nuevo marco de desarrollo económico del país, lo que incluye el sector de la LA LEY • MAYO 2014

construcción e inversión inmobiliaria, las contrataciones con el Estado, energía, minería, seguros, telecomunicaciones, entre otros. La especialización como alternativa De otro lado, el estudio realizado por laley.pe informa que las especialidades a las que más se dedican los abogados son el Derecho Civil y el Derecho Penal, que en conjunto representan prácticamente el 50 %. Por debajo de ellas figura el Derecho Laboral con 17 %; Administrativo, 14 %; Constitucional, 6 %; Corporativo-mercantil, 5 % y Tributario, casi 3 %. Un dato significativo, e incluso contradictorio, que arroja el referido estudio es que los propios abogados, pese a dedicarse en su ejercicio profesional habitual mayormente a las materias antes indicadas, reconocen que las especialidades más rentables son: Corporativo-mercantil, 23 %; Penal, 22 %; Tributario, 20 %; Administrativo, 14 %. A pesar de estos datos, los abogados no se dedican a las especialidades más rentables, lo que revela que probablemente el mercado de servicios legales no sea tan amplio en estas materias. En cualquier caso, la práctica actual de la abogacía plantea, como una de las medidas que se pueden adoptar para hacer frente a la competencia, el ejercicio especializado de la profesión, pues ejercer como abogado generalista (que atiende todo tipo de casos) supone un conocimiento superficial de las materias y, por ende, una eventual falta de dominio y profundidad en el análisis de los casos que se le planteen, más aún si se tiene en cuenta la dispersión normativa que existe en nuestro país y la cantidad de jurisprudencia especializada que se produce en los tribunales. Esta forma de ejercicio profesional, como abogado generalista, puede dar

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AHORA LAS NORMAS LEGALES SE LEEN POR INTERNET Versión impresa El Peruano

ABOGADOS CONSIDERAN MUY IMPORTANTE REDES SOCIALES

DEBERÍA APROBARSE EXAMEN PARA LA COLEGIATURA

LOS ABOGADOS DEBERÍAN SER EVALUADOS PERIÓDICAMENTE

11 %

Sí

73 % No

Sí

63 % No

Sí

69 % No

Internet (web El Peruano o de otros medios)

27 %

37 %

31 %

89 %

lugar a la desconfianza en el cliente y conducirlo a la búsqueda del asesoramiento de un especialista. La abogacía como negocio Con relación a este punto, Vanessa Izquierdo Gonzales, directora académica del Centro de Estudios del bufete Garrigues, uno de los más grandes de España y que próximamente iniciará operaciones en nuestro país, sostiene que el abogado necesita tener competencia “comercial”, es decir, “contar con un gran conocimiento empresarial para entender muy bien el negocio de su cliente y no aportarle soluciones estándares”. Por su parte, en nuestro medio, el reconocido abogado Pinkas Flint sostiene que en el mundo legal el mercado es el cliente: el buen cliente. Añade que los patrocinados deben ser clasificados como rentables y aquellos que debemos abandonar por el costo que demandan, y que “el abogado debe costear sus horas aunque no las cobre así”. Precisa, además, que como factor intangible los abogados tienen la posibilidad de no atender clientes o casos conflictivos que generan problemas o cuya difusión les puede crear una mala imagen si se les asocia con ellos. “Tenemos que tomar medidas rápidas para separarnos si la estrategia y posicionamiento de la firma se desdibuja por atender a estos clientes”, afirma. Uso de nuevas tecnologías Otra de las ventajas competitivas que puede aprovechar el abogado de hoy son las herramientas tecnológicas. El uso de estas constituye una revolución y un cambio radical en la forma de ejercer la profesión, bajo un modelo muy distinto al tradicional. Es un tema sobre el que no hay ninguna duda. Según el informe antes citado del Consejo General

de la Abogacía Española, el 98 % de los abogados considera que las nuevas tecnologías son importantes para el ejercicio de su profesión; y en la actualidad el 54 % disponen ya de firma electrónica. En nuestro caso, de acuerdo con el informe de laley.pe, el 89 % de los abogados encuestados se informan sobre las normas legales a través del Internet, y el 73 % considera que el uso de las redes sociales es importante para mantenerse informado y para desempeñarse como abogado, precisando que Facebook y Twitter son herramientas muy útiles como medios habituales de información.

“Los abogados no se dedican a las especialidades más rentables, lo que revela que el mercado de servicios legales no es tan amplio en estas materias.”

Existen, además, numerosos recursos tecnológicos mucho más especializados para abogados, por ejemplo, para cubrir necesidades profesionales en la red, tales como plataformas que permiten ampliar las memorias destinadas al archivo de información o escritos, o sistemas de organización integral que cuentan con una cada vez mayor demanda por parte de los estudios jurídicos. Programas como Evernote o Venturebox ofrecen múltiples opciones para almacenar, etiquetar, organizar y buscar documentos con alternativas adicionales, por ejemplo, para trabajar archivos mediante dispositivos móviles, lo que permite a los abogados no solo estar informados de cada movimiento de sus archivos, sino también lograr un nivel más eficiente en la organización y optimización de su tiempo profesional.

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✍ Juan Carlos Ortecho /

Ricardo Flores

C

orría noviembre de 1955 cuando la dictadura de Manuel Odría prohibía, con la colaboración del Poder Judicial, que el expresidente José Luis Bustamante y Rivero volviera al país. En ese contexto, y acosado por el Ministerio de Gobierno que tenía a Alejandro Esparza Zañartu al frente (el recordado Cayo Bermúdez de Conversación en La Catedral), un joven Luis Bedoya Reyes presentó un hábeas corpus para lograr que Bustamante y Rivero retorne al Perú. Este fue declarado improcedente, pero el presidente de la sala, Domingo García Rada emitió un voto singular contra ese veto, y con ello reveló la arbitrariedad de la dictadura. Al día siguiente, el diario La Prensa tituló en portada: “Tribunal deniega hábeas corpus a Bustamante y Rivero. Voto singular de García Rada en desacuerdo señala que recurso es procedente”. Rumbo a sus clases en el Colegio La Inmaculada en la avenida La Colmena, un chico de 11 años vio el titular y se detuvo. No solo estaba la foto de su padre (Domingo, como él) sino que intuyó que se trataba de un hecho trascendental. Se trata del primer contacto de Domingo García Belaunde con el Derecho Constitucional y de un hecho que de algún modo abre la puerta del Derecho Constitucional moderno en el Perú.

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Nace el abogado Sesenta años después de ese momento revelador, García Belaunde nos recibe en su departamento frente al Golf de San Isidro y reconoce que ese hábeas corpus fue paradigmático para la historia del país. Entre cafés y bocaditos nos pide permiso y corre a un librero para sacar el texto que contiene las memorias de su padre. “Debe ser en ese momento en que casi sin saberlo decidí ser abogado”, confiesa. Continuando con la historia, Domingo nos cuenta que Lucho Bedoya fue a buscar a su padre una tarde de invierno, y que García Rada le dijo: “No presentes ese hábeas corpus, estás perdiendo el tiempo”. Lucho Bedoya era entonces un abogado de enjundia y aunque el recurso fue declarado improcedente, representó una pequeña victoria en el proceso que terminó con el regreso a la democracia en 1956. “Ahí nació mi curiosidad”, prosigue Domingo. “Desarrollé un conocimiento intuitivo de lo que era el asunto, porque ya cuando vino la democracia en el 56 solo se hablaba de ese hábeas corpus”. Prueba de ello es que el Apra, que había vuelto a la vida política oficialmente, defiende a su padre junto a otros grupos políticos. Entre otros defensores de García Rada también se encontraba Raúl Porras Barrrenechea, pues había sido su alumno. A través de los años, el jurista que llegaría a ser Domingo García Belaunde

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE del Derecho Constitucional peruano › Pionero y padre

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jamás olvidaría ese trascendental episodio. Domingo García Belaunde escogió el Derecho al ingresar a la Pontificia Universidad Católica del Perú y cuando conoció el Derecho Constitucional la memoria de lo ocurrido en 1955 tuvo gran peso. Ya como abogado, la universidad lo envió un año a la Universidad de Wisconsin en Estados Unidos. Quien lo acompañaba en ese grupo era Valentín Paniagua Corazao, quien llegaría a la presidencia de la República en el año 2000. Paniagua ya enseñaba Derecho Constitucional y Domingo enseñaba Derecho Urbanístico y Municipal, lo cual no era precisamente su vocación, pero que, por confesión propia, le empezó a agradar. El tercero de ese grupo selecto era Luis Carlos Rodrigo en el campo del Derecho Tributario. “Era rarísimo que un hombre de 40 años se fueran con chicos de 25, encima teniendo en cuenta que Luis Carlos ya era exitoso, hasta tenía un Picasso de 15 mil dólares en su casa cuando nosotros solo teníamos para el pasaje”, dice Domingo ahora. Rodrigo, ya abogado exitoso para ese entonces, fue un gran apoyo para el joven García Belaunde. A pesar de la poca afinidad de él con el Derecho Municipal, García Rada alentó a su hijo: “Igual se trata de Derecho Público, aprovecha la oportunidad”, le dijo. El joven jurista Corría enero de 1969 y un golpe de Estado acababa de dejar a los militares en el poder. Valentín Paniagua, como miembro del Congreso disuelto, había perdido la curul y al no tener ingresos económicos y sí obligaciones familiares se ve en la obligación de reflotar su estudio. Paniagua buscó a Jorge MAYO 2014 • LA LEY

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EL DERECHO CONSTITUCIONAL AHORA HA PERMEADO TODAS LAS RAMAS DEL DERECHO.”

Avendaño y le dijo: “no puedo irme por un año del Perú, vas a tener que buscar a un reemplazante”. De esa manera, y como consecuencia de lo desencadenado por la ruptura del orden democrático, Jorge Avendaño piensa inmediatamente en Domingo García Belaunde como alternativa. “Paniagua tenía más derecho que yo, pero debido a la circunstancia el destino decidió que yo fuera como profesor de Derecho Constitucional a Wisconsin”. La otra plaza fue cubierta por Baldo Kresalja en el área de Derecho Industrial y de la Competencia. En Wisconsin, Domingo permaneció once meses, básicamente siguiendo clases de metodología y lo que constituía la realidad del derecho común y el constitucionalismo americano. Regresa a Perú en 1970 en plena dictadura militar y la época más dura del general Velasco. No obstante esta situación, Domingo decide impulsar el Derecho Constitucional en ese contexto. “El problema es que nuestro compromiso era reseñar materiales de enseñanza con lecturas”, dice, recordando esa etapa en que el Derecho LA LEY • MAYO 2014

Constitucional era considerado como la cenicienta de la disciplina. Como se vivía un golpe de Estado, el joven abogado le dio interés a la historia jurídica de los gobiernos de facto para que la enseñanza y el análisis jurídico sean más atractivos y realistas. “No podía enseñar una Constitución que no regía”, explica Domingo. Así, en esos tiempos de dictadura, Domingo trajo consigo de Estados Unidos textos de interpretación política y su enfoque fue el Derecho Constitucional real con especial énfasis en gobiernos de facto. En Estados Unidos encontró la teoría de gobiernos de facto, el estudio específico de los gobiernos de facto en América Latina y sus consecuencias. Domingo se pre-

guntó entonces ¿qué hacemos con todos estos decretos leyes que están vigentes?; ¿qué pasa con los efectos jurídicos de estas normas si es este un gobierno usurpador?; ¿derogamos todo y lo echamos por la borda? el pionero La formación histórico-jurídica de Domingo le dijo que había que seguir adelante. “El caso patético es cuando regresan los Borbones y se encuentran que Napoleón estuvo quince años. Habían nuevas instituciones, ¿qué iban a hacer con eso? Pues los franceses dijeron: hay que seguir adelante”. En efecto, la intuición de jurista le dijo a Domingo que tantos años de actos jurídicos no se podían invalidar. La Corte Suprema, por ejemplo, había funcionado décadas con gobiernos militares. En ese sentido, Domingo fue un pionero al darle un enfoque realista al tema, algo que le costó en su momento ser acusado como pro militar. “Esa perspectiva realista la tomé porque siempre tuve un amplio sentido de la realidad”, dice, y añade: “Yo soy muy pragmático”. Además, Domingo había seguido cursos en ciencias sociales en Wisconsin, los cuales

incluían el análisis politológico de América Latina. La razón jurídica dictaba que no se podía ignorar a los militares, que se necesitaba hacer una constatación objetiva. “Me costó unos tragos amargos, pero era un enfoque metodológico imprescindible en su momento”, recuerda. Con el Gobierno de Morales Bermúdez se aligera la situación y se convoca a una asamblea constituyente. Para Domingo, Víctor Raúl Haya de la Torre es el gran gestor de ese proceso, pues su tío Fernando Belaunde se desligó del mismo. Sin embargo, cuando el proyecto de retorno a la democracia tiene el visto bueno del Gobierno militar (¿quién tiene el visto bueno de quién?) y la convocatoria a elecciones es acordada, Belaunde jura respetar la constitución de 1979. Para Domingo no existe constitución más legitima que aquella, tanto en el origen como en el ejercicio. Empieza en esas épocas el proceso de “constitucionalización” del Derecho. Y Domingo está en el seno de su concepción. “El derecho constitucional ahora ha permeado todas las ramas del derecho”, afirma. Una prueba de ello es que hoy todos tienen que estar atentos a lo que dice el Tribunal

“NO EXISTE CONSTITUCIÓN MÁS LEGITIMA QUE LA DE 1979, TANTO EN EL ORIGEN COMO EN EL EJERCICIO.”

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Constitucional, “Ahora todos son constitucionalistas, salvo prueba en contrario”, dice Domingo ensayando una carcajada. En ese contexto, muchos coinciden en decir que Domingo García Belaunde es el padre y gestor de dos generaciones de constitucionalistas. Prueba de ello es que con el regreso de la democracia en 1980 uno de sus aportes fundamentales fue el desarrollo de la ley de hábeas corpus; como pionero en sentar las bases, la reforma y como uno de los autores de la Ley Nº 23506 de 1984. Domingo estima que la constitucionalización ha llevado a que haya más inquietud por estudiar Derecho Constitucional y abunden los comentaristas de fallos. Sin embargo, cree que muchos se sienten autorizados a comentar sin darse cuenta que para entender un fallo se tienen que usar categorías constitucionales, que no todos dominan. “Son como los anteojos: si no conoces, entiendes mal o a medias”, comenta. Otro problema que reconoce Domingo es que en el Perú no tenemos tradición de literatura en constitucional, como sí ocurre en otros campos del Derecho. “No niego la posibilidad de hacer divulgación. Mariano Grondona en Argentina es un divulgador de ese tipo. Alfredo Quispe Correa hacía artículos bien informados”, señala. Lo que Domingo condena es que existan abogados que tengan pretensiones académicas cuando son hombres de divulgación. “Si te metes a temas debatibles, no seas dogmático, pues”, sentencia. Otro aporte fundamental en el trabajo de Domingo es que en gran medida gracias a su aporte el Derecho Constitucional en el

creciendo. A la par enseñaba Civil en San Marcos y lo ejercía también”. En paralelo, mientras estudiaba Derecho en la cátedra de Onorio Ferrero, Domingo era el encargado como asistente de grupos de trabajo de historia de la cultura que los alumnos tenían que leer y discutir. “A mí me tocó La República de Platón, que es un libro al que siempre vuelvo”, confiesa. “En el año 1975 me convierto en abogado en ejercicio. Siempre ejercí por horas, pero a partir del 75 me di cuenta que estar en una organización era una lata, marcaba tarjeta y hacía lo bueno, lo malo y lo feo. Hasta que en el 1978 dejé todo y me fui al ejercicio. Y me afinqué con Ántero. Hasta el día de hoy somos socios y seguimos litigando”. En el ejercicio Domingo tuvo la oportunidad de estar en contacto con la calle, porque trabajaba con problemas humanos, “empiezas joven con ‘las tres p’: putas, parientes y pobres, tienes que romper puertas, luego la cosa va mejorando”. Sus primeros casos grandes se presentan recién a partir de 1980. “En la abogacía eres un genio de 30 años y no

te hace caso nadie. Necesitas calle”, sentencia. Las manos muertas En 1975 Domingo tenía 23 años y ejercía como abogado y profesor de la PUCP. En esa circunstancia lo llamaron para completar un jurado de cinco para evaluar una tesis de bachiller. A su costado, presidiendo, estaba un maestro y jurista reconocido de la universidad. Mientras conversaban, el jurista le dijo a Domingo: “¿Y tú cómo te sientes enseñando el Derecho Constitucional? ¡Eso es como estudiar las manos muertas!”. Domingo no sabía a lo que se refería el renombrado jurista, así que al día siguiente revisó el diccionario de Francisco García Calderón. Se enteró entonces que en Derecho Civil el concepto de “manos muertas” se refiere a un bien que está afectado a un destino y no se puede tocar. Es decir, una cosa antieconómica. Se enteró entonces también que el renombrado jurista había pretendido burlarse de él. “Me había dicho en buenos términos que me estaba dedicando a estupideces”, dice Domingo. Con el tiempo, Domingo volvería a encontrarse con este impertinente personaje:

OTRO PROBLEMA ES QUE EN EL PERÚ NO TENEMOS TRADICIÓN DE LITERATURA EN CONSTITUCIONAL.” Perú se ha convertido en la teoría del Derecho. Si bien para él todavía estamos muy por detrás de la comunidad constitucional argentina o brasileña en términos históricos, pues no tenemos un gran maestro, al analizar los últimos treinta años estamos a la par. Y eso se debe al gran crecimiento de la disciplina en el país en ese lapso de tiempo. El litigante “Yo empecé primero como profesor de la PUCP a tiempo completo, trabajé en la Compañía de Seguros Peruano Suiza en 1968. Veía demandas civiles y laborales, eran cosas de rutina, la verdad, pero yo era el abogado interno y aprendí. Luego regresé de Estados Unidos, hasta que me incorporé al estudio de Ántero Florez Aráoz, el cual fue

Domingo García Rada (izquierda), padre de Domingo García Belaunde.

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“Veinte años después, este caballero me llama a mi oficina en Córpac y me dice que había visto que se había fundado la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Entonces le dije “Sí, yo soy el presidente”. Para mi sorpresa, el sujeto me replica: “Yo también soy constitucionalista y quiero ser miembro”. Sin titubear le respondí: “Hay requisitos, uno es enseñar y el otro es publicar”. A lo que él respondió: “Bueno, yo no hago ninguno de los dos”. El renombrado jurista desapareció y nunca lo vi más”. El episodio da cuenta de la lectura de un viejo abogado, una lectura equivocada de un Derecho que él no entendía, y que solo veinte años después se le abre el panorama. Contrasta esto con la actitud de Jorge Avendaño, quien era mayor que el jurista de marras, y quien en el programa de Wisconsin decidió que haya un experto en Derecho Constitucional. “Cuando se negoció con la Ford Foundation que otorgó las becas, se estableció que existiera

la cátedra de constitucional. El padre Felipe Mac Gregor voceó esa idea. Pusieron a Paniagua y luego me pusieron en su reemplazo”, recuerda Domingo. Derecho Constitucional Recordando a Jorge Avendaño, Domingo refiere: “Avendaño era decano por segunda vez en los ochenta y en una reunión en su casa, Jorge nos dice a Luis Pásara, Fernando de Trazegnies, Armando Zolezzi y a mí: Lo que es la vida, ahora el 80 % de las tesis son de Constitucional, no de Civil, como antes”. La constitución del 1979 había cambiado el panorama del derecho en el Perú. Para Domingo, Jorge Avendaño fue esencial en la gestación de lo que hoy es el Derecho Constitucional en el Perú. “A diferencia de muchos otros, Jorge fue muy claro en ver su importancia muchos años antes”, dice. No en vano, Avendaño insistió y fue artífice del viaje de García Belaunde a Wisconsin, donde empieza

CITANDO A GOETHE, DOMINGO DICE: ‘LA CULTURA ES LO QUE QUEDA DESPUÉS DE HABERSE OLVIDADO TODO’.” a definirse la afinidad del entonces joven abogado por el Derecho Constitucional. Señala, sin embargo, que el hecho de que hayan aumentado los amparos, no significa necesariamente que eso sea saludable para el Derecho Constitucional. “Los jueces no tienen formación constitucional, todo lo aceptan o todo lo rechazan. No estudian bien o no entienden”, se lamenta. En ese sentido, considera que el Tribunal Constitucional

es lo mejor que existe en ese campo, y da como ejemplo la sentencia sobre los bonos de la reforma agraria. “Eso jamás hubiera salido del Poder Judicial”, refiere. El abogado culto Citando a Goethe, Domingo dice: “La cultura es lo que queda después de haberse olvidado todo”. No solo de Derecho vive el hombre, y Domingo se confiesa como un admirador empedernido de Charles Chaplin. “Antes iba mucho al cine, hasta que salió el Betamax, pero mi gran amor fue Chaplin”, dice. Cuenta con un importante archivo fílmico donde destaca las versiones preliminares de Chaplin que fueron descartadas. Domingo se refiere con especial cariño a una copia de El gran dictador, grabada en 1939 en una versión inicial a colores que nunca llegó a la pantalla. La música también ocupa su tiempo: “Me gustaba mucho la zarzuela por mi educación jesuita, mis profesores eran españoles franquistas en la promoción 1960 del Colegio Inmaculada”. La música criolla también está entre sus preferidas y cuenta como anécdota que Alicia Maguiña vivía detrás de su casa. Como el Derecho nunca se aleja de su vida, añade que el padre de Alicia era un magistrado de la Corte Suprema, el doctor Alfredo Maguiña Suero. El maestro y el amigo Pero de quiénes no se olvida son de sus discípulos, los cuales a lo largo del tiempo se cuentan en decenas. Nos cuenta Domingo: “En 1977, invitados por el Colegio de Abogados de La

Domingo se confiesa admirador de Chaplin cuando se refiere a una copia de El gran dictador, grabada en 1939.

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Libertad, fuimos Luis Alberto Sánchez, José Pareja Paz Soldán y quien habla. Unos años después, al volver a Trujillo, un alumno se me acercó para que le firmara un libro. Se trataba de Gerardo Eto Cruz, actual magistrado del Tribunal Constitucional”. Preguntado por ese episodio el propio Gerardo Eto Cruz recuerda: “En el año 1977 llegaron a Trujillo tres personajes. Domingo, José Pareja Paz Soldán y Luis Alberto Sánchez. Fueron al chifa el Gallo Rojo, y recuerdo que se tomaron dos copones de pisco sour cada uno. Luis Alberto estaba dicharachero y comió como un cosaco, pero a mí me fascinó la conversación que tuvieron hablando sobre la constituyente que venía el año siguiente. Unos años después, vuelve Domingo a Trujillo y

en plena conferencia se va la luz. En medio del apagón él siguió hablando con una farola a kerosene. Parecía un Demóstenes irradiado por esa luz: la oscuridad y el rostro de luz de Domingo hablando sobre mar y Constitución. En ese momento decidí especializarme en Derecho Constitucional. Luego

me le acerqué y así empezó una amistad que dura hasta nuestros días. Todos los constitucionalistas del Perú tienen una deuda intelectual con Domingo”. Sesenta años después Domingo dice que nunca ha estado cerca de la política, pues lo considera una vocación que él particularmente nunca tuvo. “Es muy dura, siempre cuando fui delegado estudiantil eran largas horas de reuniones, intrigas, discursos, asambleas. Nunca ocupé cargo público y nunca tuve vocación”. Su tío Fernando Belaunde Terry fue dos veces presidente pero conociendo de sus inquietudes nunca le ofreció cargo público. Siempre le gustó la universidad, la enseñanza, la investigación. Una de las razones también, refiere, es que el cliente te respeta y te necesita, mientras que en el Parlamento,

por ejemplo, cualquiera te insulta. “Lo que queda es el nombre no el puesto. Eso no te hace. Te vas a pelear con todo el mundo en un cargo público”, señala. Han pasado sesenta años desde aquella mañana frente al puesto de periódicos en 1955 cuando Domingo leyó sobre el hábeas corpus de Luis Bustamante y Rivero. Han pasado treinta desde la promulgación de Ley Nº 23506 que él y un grupo de juristas gestaron, y confiesa que ahora se siente menos necesario que en ese entonces. “Ahora hay mucha gente que trabaja, hay competencia que estimula, expertos en amparo, hábeas corpus, en Parlamento, etcétera. El Derecho Constitucional se ha consolidado definitivamente”, dice. En ese proceso, el Perú le debe mucho al jurista y maestro Domingo García Belaunde.

MAYO 2014 • LA LEY

“NUNCA HE ESTADO CERCA DE LA POLÍTICA, PUES LA CONSIDERO UNA VOCACIÓN QUE PARTICULARMENTE NUNCA TUVE.”

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Sunafil: entre multas y formalización

L Jorge Toyama Miyagusuku Abogado laboralista

a informalidad laboral y la falta de aseguramiento social (casi el 70 % de la población no tiene seguro regular), así como el subempleo (más del 30 % de los peruanos pertenece a una familia cuyos ingresos no llegan a la canasta básica familiar), son los principales problemas laborales del país. Son problemas estructurales, respecto de los cuales los gobiernos no han hecho mucho hasta la fecha. Ahora aparece la Sunafil, la Superintendencia de Fiscalización Laboral, una promesa electoral que estaba en la hoja de ruta de este Gobierno. Es una entidad que tiene las mismas características que la Sunat pero en materias laboral, de seguridad y salud en el trabajo, y aportes a la seguridad social. La Sunafil unificará todas las funciones inspectivas de las regiones en forma progresiva (hacia diciembre de este año comprenderá Lima, Loreto, La Libertad, Moquegua, Ica y Huánuco; en el resto del país seguirán las inspecciones a cargo de las regiones hasta el 2016).

Actualmente, los inspectores no superan los 450, hay regiones que no tienen inspectores de trabajo (como ocurre en Amazonas, Cajamarca, Huánuco, etc.), otros están bajo el régimen CAS; en ocasiones no hay especialización laboral y no existe unificación de criterios ni de estrategias de fiscalización dado que la inspección está adscrita a un gobierno regional. A ello, “lo laboral” no suele ser una prioridad para todas las regiones, generándose escasez de recursos, así como poca importancia dentro de la política local. Claramente, la Sunafil es necesaria. De entrada preocupan cuatro temas sobre la Sunafil. El primero es que el cargo de superintendente puede ser removido en cualquier momento; debería tener estabilidad laboral por el tiempo de designación. El segundo: la Sunafil no verá temas de microempresas, donde se concentra la mayor informalidad del país y se comprende a la cuarta parte de la PEA, y ahora se deja en manos de las regiones. La entrada de la Sunafil coincide con las nuevas multas laborales que se multiplican por diez, llegando ahora a 200 UIT: este es el tercer aspecto a tener en cuenta para una institución que quiere cambiar el rostro de las

fiscalizaciones laborales. Finalmente, tenemos el gran reto de cambiar la percepción sobre las inspecciones: de reactivas a proactivas, de finalidad sancionatoria al fomento del cumplimiento, de la fiscalización de “lo laboral” a la promoción del “buen clima laboral”, como dice su flamante página web. Los gremios empresariales han criticado mucho las nuevas multas e incluso han señalado que hasta quebrarán, pero las empresas no quebrarán si cumplen las normas; aquellas que son fiscalizadas tendrán oportunidad de enmienda y si no se corrigen, recién se impondrá la multa. Para corregir excesos, la creación del Tribunal de Fiscalización Laboral como última instancia administrativa es muy pertinente. La autonomía que tendrá debería garantizar correcciones a los posibles excesos que se cometan y brindará criterios uniformes y generales a nivel nacional. El balance de la creación de la Sunafil es positivo, pero se dirigirá a los sectores más formales de la economía y allí apostamos que se cambiará la percepción de las inspecciones. Sin embargo, para la mayoría de la población, informal y desprotegida, todavía no se hace mucho. Los grandes retos del Estado son estos en realidad.

LA LEY • MAYO 2014

40 actualidad jurídica

› Quince años para reclamar alimentos

Nuevo plazo de prescripción para el cobro de pensiones alimenticias

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n el año 2005 María Lezama alumbró una niña. Su historia puede ser como la de muchas madres solteras. Tras nacer su hija tuvo que compaginar su labor como madre con un trabajo exigente (de varias horas al día), ya que el padre (Juan) nunca contribuyó con la manutención de la menor. Cansada de esperar que el progenitor compartiera de manera voluntaria los gastos de su hija en común (comida, estudios, ropa, salud, educación), María decide demandarlo por alimentos ante un juez de paz letrado. Pasado algunos meses de litigio, el juez expide una sentencia a favor de la menor fijando un monto mensual de 400 soles.

Cuando por fin María se pudo asesorar debidamente y se logró notificar el requerimiento de pago a Juan, este se jugó su último recurso legal: recurrir a la prescripción. En efecto, después de la reclamación del padre, el juez se percata de que han pasado más de cinco años desde que se dictó la sentencia. Por lo tanto, todas las pensiones devengadas con anterioridad a los dos últimos años ya no pudieron ser cobradas por María; se declararon prescritas las pensiones mensuales que no fueron reclamadas oportunamente. Casos como este son los que generaron iniciativas legislativas alrededor de la extensión o ampliación del plazo de prescripción de la acción que proviene de la pensión alimenticia. Regulada originalmente en el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil, esta norma ofrecía un plazo singularmente corto: dos años. Dichas propuestas se concretaron en el Proyecto N° 933/2011-CR de la congresista Gladys Oseda, así como en el Proyecto N° 1902/2012CR, que promoviera el grupo parlamentario Acción Popular-Frente Amplio, a iniciativa de la legisladora Verónica Mendoza. Ambos proyectos coincidían en la necesidad de ampliar el plazo de prescripción en materia de alimentos, llegando incluso a sostener que este debía ser imprescriptible.

Una vez acumuladas, las iniciativas fueron materia de revisión y dictamen por dos comisiones del Congreso de la República, la de Justicia y Derechos Humanos, y la de Mujer y Familia. El texto aprobado finalmente por unanimidad por el Pleno contempló un nuevo plazo de prescripción para la acción que proviene de pensión alimenticia: quince años. La Ley N° 30179 fue publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de abril del 2014, modificándose el artículo 2001 del Código Civil. Reglas para el cómputo Ahora bien, es necesario mencionar algunas precisiones para tener una mayor claridad sobre las reglas para el cómputo de este nuevo plazo de prescripción. La primera se refiere a la necesidad de aclarar que el artículo 2001 del Código Civil –que regula la prescripción de la acción que proviene de la pensión alimenticia– no está regulando o imponiendo un plazo que limite la posibilidad de que pueda recurrirse al juez para demandar alimentos. Dicho precepto se refiere al plazo de cobro de aquellas pensiones devengadas que ya han sido fijadas por sentencia o acta de conciliación, las cuales pueden reclamarse judicialmente a modo de ejecución. La jueza Clara Mosquera, especialista en temas de familia, precisa que el plazo de quince años “se refiere a la prescripción del cobro de

“El artículo 2001 del Código Civil no regula el plazo para demandar alimentos. Se refiere al plazo de cobro de las pensiones devengadas ya fijadas en una sentencia.”

A pesar de esta decisión, el padre nunca cumple con abonar la pensión ordenada. Es más, viaja a provincias con la finalidad de escapar de dicha obligación. Debido a la falta de un buen asesoramiento y a sus múltiples ocupaciones, María no exige inmediatamente el pago de las pensiones devengadas.

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las pensiones alimenticias, pues los plazos para demandar alimentos están establecidos en la ley: menores de 18 años, adultos incapaces o que no pueden proveerse sus alimentos y adultos que siguen estudios superiores con éxito hasta los 28 años. Fuera de estos casos las demandas devienen en improcedentes”. En segundo término destaca el hecho de que la obligación de pagar una pensión de alimentos se establece cuando queda consentida la sentencia que fija dicha pensión, pero dicha obligación se retrotrae a la fecha de presentación de la demanda (estos son los denominados devengados). En consecuencia, el plazo de prescripción para el cobro de dichas pensiones alimentarias (que ahora es de quince años) se debe empezar a computar con anterioridad a la sentencia que los ordena. Mientras que para algunos autores el plazo correrá desde la fecha de presentación de la demanda, para otros lo hará desde el día siguiente de su notificación. Sobre este punto, Clara Mosquera afirma que se debe “precisar que la pensión de alimentos empieza a correr desde la presentación de la demanda, esto es, si se presenta una demanda de alimentos para una joven de quince años en enero de este año y la sentencia queda consentida en abril de este año, las pensiones devengadas corren desde enero de 2014. Ahora, si el demandado no cumple con pagar las pensiones devengadas puede reclamarse el pago de la pensión de enero de 2014 hasta antes de enero de 2029”. En contraposición a esta postura, Benjamín Aguilar, reconocido profesor y abogado experto en

temas de familia, explica su punto de vista mediante el siguiente ejemplo: “Supongamos que dentro de un proceso se fijó como pensión la suma de mil soles. Esta pensión se retrotrae al día siguiente de la notificación con la demanda, siendo en el ejemplo la fecha de notificación de demanda el 1 de febrero del año 2011; ahora bien, si el acreedor pretende cobrar los alimentos devengados desde el primero de febrero del 2011 a la fecha, esto es, 1 de mayo del 2014, estaría exigiendo se le pague un capital de 39 mil soles atendiendo a que han transcurrido 39 meses de pensiones alimenticias. En ese caso el deudor alimentario podía excepcionarse vía prescripción (con la ley derogada que fijaba dos años) para pagar solo la suma no prescrita, esto es, 24 mil soles que estarían aún pendientes, mas no tendría que pagar 15 mil soles, que son los meses que van desde febrero del 2011 a abril del 2013, pues esas pensiones de esos meses habrían prescrito”.

ampliación En la sentencia del Colegiado Constitucional recaída en el Expediente N° 02132-2008-PA/TC se cuestionó la regla de dos años para la prescripción de alimentos, exigiéndose la aplicación de diez años como corresponde a cualquier acción personal. En aquella ocasión, el TC estimó que el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil limitaba el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, así como el derecho de los niños y adolescentes a percibir alimentos. Cuestionó que se fijara un plazo de prescripción de dos años para aquellas acciones que nacen de una sentencia que fija una pensión de alimentos, pero que en el caso de las acciones que nacen de una

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toda vez que la interpretación que hiciera el Tribunal Constitucional en su oportunidad para ampliar dicho plazo se sustentaba en que la norma vigente por aquel entonces no satisfacía el test de la proporcionalidad cuando se trataba del cobro de pensiones devengadas a favor de menores de edad. Otras críticas inciden en que quince años es un plazo excesivo para el fin que se quiere tutelar. La especialista en Derecho de Familia Ana Mella Baldovino se pronuncia en este sentido señalando que “el nuevo plazo constituye un exceso en la salvaguarda del derecho asistencial que se persigue, y consecuentemente una vulneración al derecho irrenunciable de prescribir, afectando no solo la seguridad jurídica y el orden público, sino que genera una incertidumbre excesiva del deudor alimentario por quince (15) años respecto de prestaciones alimentarias no cobradas en manifiesta ausencia de estado de necesidad del acreedor alimentario”. Del mismo parecer es Alberto Meneses Gómez, abogado del Estudio Castro & Bravo de Rueda, quien afirma que esta modificación “denota un claro desconocimiento sobre el tema, puesto que no se ha considerado correctamente el estado de necesidad que tienen los menores para poder ser amparados con una pensión y, por el contrario, se está abriendo la puerta a que la negligencia del obligado a reclamar la pensión se convierta en un derecho materializado en un abuso del mismo, en tanto el negligente podrá solicitar pensiones devengadas luego de más de 14 años”. Finalmente, será la aplicación que realicen los jueces la que determine en la práctica si esta modificación traerá mayores beneficios y no generará incentivos perversos o especulativos sobre el cobro de los devengados.

ejecutoria que fija cualquier otro tipo de pago se haya establecido un plazo de diez años. Esta situación, según el Tribunal, no era compatible con el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del adolescente.

“Quince años constituye un exceso en la salvaguarda del derecho asistencial que se persigue, y vulnera el derecho irrenunciable de prescribir.”

Este pronunciamiento evidenció la necesidad de ampliar el plazo de prescripción cuando el acreedor alimentario era un menor de edad, ya que el criterio colisionaba con el que originalmente llevó al legislador a adoptar un plazo corto para que opere la prescripción: presumir que el no requerimiento inmediato de la ejecución de las pensiones implicaba que el acreedor alimentario no se encontraba en estado de necesidad.

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La reciente ampliación del plazo de prescripción alimentario a quince años se sustenta en una lógica distinta, basada en una interpretación amplia del principio de interés superior del niño, la cual no existía en 1984. Ahora, el alimentista podrá reservar el cobro de las pensiones durante un plazo que puede extenderse hasta quince años, sin posibilidad de que el deudor oponga prescripción. objeciones A pesar de la argumentación del Tribunal, el nuevo criterio temporal establecido cuenta con cierta polémica. Si bien se intenta privilegiar el cobro de pensiones a favor de los menores (niños y adolescentes), finalmente no hace distinción alguna entre estos y los mayores de edad, quienes también han visto extendido el plazo de cobro de sus pensiones alimentarias. Esta constituye la principal crítica que recae en la reciente ley,

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› ¿Una propuesta jurídica viable?

La unión civil entre personas del mismo sexo

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esde que se presentó el Proyecto Bruce, la “unión civil ‘no matrimonial’ entre personas del mismo sexo” (UCNM) ha sido materia de candorosos debates tanto al interior del Legislativo, como entre los ciudadanos, sin dejar de mencionar la participación activa de la Iglesia católica, la cual abiertamente se opone a la propuesta legislativa. ¿Qué es lo que busca regular dicho proyecto? ¿En qué se sustenta? ¿Estamos ante una concretización de derechos fundamentales? Estas y otras cuestiones serán desarrolladas en las siguientes líneas. Derechos fundamentales Analizar desde un punto de vista jurídico la UCNM entre personas del mismo sexo nos lleva indefectiblemente a referirnos a los derechos fundamentales a la dignidad, igualdad y libertad (libre desarrollo de la

personalidad). Y es que pretender otorgar derechos patrimoniales a los “compañeros” civiles no es más que la realización concreta de tales derechos fundamentales. Esta idea se refuerza aún más si se considera que las parejas no heterosexuales forman parte de un colectivo históricamente marginado (lo que en Derecho se conoce como “categoría sospechosa”). Frente a esta especial situación el Estado se encuentra en la obligación de contrarrestar la injustificada diferenciación a través de propuestas como la de Bruce. Pero ¿qué se entiende por tales derechos?; ¿qué obligaciones se derivan de estos para el Estado y los particulares? Cuando uno hace referencia a la dignidad humana entiende que toda actuación (norma) estatal tiene como fin a la persona considerada en sí misma, sin importar su orientación sexual. De esto se deriva la obligación de respetar las decisiones autónomas tomadas

por una persona sobre sí misma, sin imponer modelos de vida “correctos”, ya sean religiosos o de otra índole. Es decir, sin injerencia moral de terceros ni del propio Estado. Por otro lado, cuando se habla de libertad, puntualmente del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se enfatiza la capacidad de cada persona para estructurar su vida personal y social (desenvolver su personalidad) con plena libertad y autonomía moral, es decir, conforme a sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos sin más límite que los propios derechos y valores constitucionales. Es lo que se denomina “proyecto de vida”. Este derecho protege a la persona de toda injerencia estatal o social en las decisiones que tome libre y voluntariamente acerca de “la estructuración y realización de [su] vida privada y social”, tales como cuándo y con quién contraer matrimonio o con quién mantener relaciones sexuales.

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familia y matrimonio Entre los argumentos planteados por los detractores contra un posible reconocimiento de la UCNM entre personas del mismo sexo se encuentran aquellos que sostienen que dicha propuesta debilitaría instituciones tales como la familia, el matrimonio, y la moralidad de las mayorías, todas reconocidas en la Constitución. igualdad y no discriminación El derecho a la igualdad y a la no discriminación no solo garantiza un trato similar en la ley, proscribiendo todo trato discriminatorio por motivos de orientación sexual, identidad (transexualidad) y expresión de género. También obliga al Estado y a los particulares a adoptar medidas legislativas y/u otras orientadas a prohibir y eliminar todas las formas de discriminación por motivo de orientación sexual o identidad de género, y a promover el goce y ejercicio de estos derechos en igualdad de condiciones, tal como afirma la Corte Interamericana y la ONU. nuevas, como la UCNM, para dotar de derechos patrimoniales a los convivientes civiles no hace más que profundizar (invisibilizar) la desigualdad entre estos y las parejas heterosexuales. El argumento es sencillo: si todos somos iguales, ¿por qué establecer regulaciones dispares? Al respecto, el especialista en Derecho de Familia, Enrique Varsi, critica el Proyecto Bruce pues –sostiene– no se debe “crear instituciones para ciertas personas e instituciones especiales para otras. Si todos somos iguales, si somos todos los que queremos ser felices a través del Código Civil, pues replanteemos los criterios del mismo”. Varsi propone modificar el Código Civil y extender la figura del matrimonio o la convivencia a las parejas del mismo sexo y “permitir así de una manera inclusiva, democrática e igualitaria que estas personas puedan ser felices a través de las instituciones del Derecho de Familia”, otorgándole los mismos derechos que gozan los cónyuges. Por su parte, el reconocido civilista Mario Castillo Freyre también saca a relucir la contradicción entre la propuesta y el derecho a la igualdad. “Aquí no se trata de ninguna discriminación, porque el propio proyecto trata sobre la unión civil no matrimonial. Entonces, si hay un proyecto de ley que distingue entre unos y otros, es este proyecto”, indica. Además, se plantea que la aprobación de la UCNM pasa por la decisión de la mayoría, ya que son los ciudadanos quienes deben ser consultados al respecto (referéndum). Argumento que sería inconstitucional por encontrarse proscrito por la propia norma fundamental (artículo 32). Todas son opiniones respetables. Sin embargo, no resisten un mínimo análisis jurídico-constitucional. Veamos por qué. En principio, la Constitución no prohíbe ni la UCNM ni el matrimonio entre personas del mismo sexo; la proscripción viene más bien del Código Civil. Y como bien explica el director general de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Roger Rodríguez Santander, cuando el artículo 4 de la Constitución reconoce al matrimonio como “instituto natural” no hace alusión a que la forma y las condiciones para su constitución estén determinadas por factores de carácter metafísico proveniente de alguna fe religiosa, sino que están determinadas “por la ley”, en estricto por el Código Civil. En el caso puntual de la familia, cabe anotar que desde hace muchos años atrás la concepción nuclear que se maneja ha sido superada, surgiendo las denominadas familias “monoparentales”, “ensambladas” o “reconstituidas”, entendida esta última como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes

“La Constitución no prohíbe ni la unión civil ni el matrimonio entre personas del mismo sexo; la proscripción viene del Código Civil.”

Esta posición es seguida por la Defensoría del Pueblo cuando sostiene que “no regular la situación de las parejas del mismo sexo provoca prácticas discriminatorias”. De esta manera, en principio, propuestas legislativas tales como la que plantea instituir la UCNM coadyuvarían a contrarrestar la discriminación por orientación sexual sufrida por las minorías homosexuales. No obstante, cierto sector de la doctrina opina que crear instituciones LA LEY • MAYO 2014

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de una relación previa” (Expediente N° 09332-2006-PA/TC). Tampoco resulta plausible el argumento de que la decisión de las mayorías debe primar sobre la de las minorías. Esto no es aceptable en un Estado constitucional y democrático de derecho, en donde rige el pluralismo de ideas y convicciones, así como la tolerancia. Si bien en el Perú más del 70 % de la población está en desacuerdo con la propuesta Bruce –eso dicen las encuestas–, una lectura a partir de los derechos fundamentales debe llevarnos a concluir que en una democracia material no solo importa la decisión de la mayoría, sino que esta debe respetar los derechos y libertades de las minorías (principio de la mayoría, como lo llama el TC). Visto así, no cabe duda de que es necesario y exigible al Estado la adopción de medidas que regulen las relaciones entre las personas del mismo sexo. Sin embargo, cabe preguntar si la institucionalización de la UCNM, tal y como está redactada en la propuesta, constituye una solución –antes que un problema– que neutralice la discriminación histórica denunciada por las personas homosexuales, o si basta con una simple modificación al artículo 326 del Código Civil, como sostiene el profesor Mario Castillo Freyre. Ucnm y Derecho civil Un proyecto “antitécnico y alocado”, así califica Enrique Varsi la propuesta de la UCNM entre personas del mismo sexo. Es un “Frankenstein amorfo, porque mezcla y confunde todo”, puntualiza. Lo que corresponde, según refiere, no es crear una nueva institución, sino adaptar las que existen (matrimonio y unión de hecho), luego de analizar la realidad social peruana y la necesidad de modificar el Código Civil.

Mario Castillo Freyre también está a favor de modificar el artículo 326 del Código Civil. Para él no sería necesario crear un quinto estado civil, la UCNM, además de los conocidos soltero, casado, viudo y divorciado. Castillo propone, en primer término, modificar el artículo 326, dotando de mayores derechos a los convivientes. Y luego, en el mismo artículo, crear un modelo de relación distinto al existente llamado “convenio social”. “La sociedad aceptaría de una manera pacífica [este] ‘convenio social’”, explica. Por dicha figura, “dos personas de diferente sexo o del sexo que fuera convendrían en establecer determinados beneficios entre sí”, siendo aplicable a los contrayentes los derechos reconocidos en el modificado artículo 326, acota. inconsistencias y desaciertos Enrique Varsi y Mario Castillo no son los únicos que han sacado a relucir las inconsistencias del Proyecto Bruce. Lo propio hicieron en sus informes la Defensoría del Pueblo y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, pese a tomar una posición favorable a su aprobación. Estas entidades repararon en que era necesario compatibilizar la regulación propuesta con lo que establece el Código Civil.

De esta manera, para el Minjus se hace necesaria una correcta delimitación conceptual de los derechos que tendrían los integrantes de la unión civil, puntualmente cuando se propone que “recibirán el mismo tratamiento y tendrán los mismos derechos que un pariente de primer grado”.

“Al Estado hay que exigirle la adopción de medidas que regulen las relaciones homoafectivas. Pero ¿la unión civil no matrimonial será la solución?”

Y es que no se diferencia entre los derechos constitutivos derivados de la propia celebración de la unión civil y aquellos provenientes de la equiparación con los parientes de primer grado. La visita a establecimientos de salud y la toma de decisiones para el inicio de tratamientos quirúrgicos de emergencia son los únicos que podrían asimilarse a la relación parental. En cambio, el derecho a visitas íntimas al compañero recluido en un penal, los alimentos, la habitación sobre el hogar doméstico o la adquisición de la nacionalidad serían más bien constitutivos de la unión civil.

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Muerte de la presunción de inocencia

E César Nakazaki Servigón Abogado penalista

l Código Procesal Penal, siendo un Lotus en celeridad procesal, convirtió al proceso administrativo tributario en un Tico. El proceso penal comienza después y termina mucho tiempo antes, incluso años, que el proceso administrativo tributario. En los procesos penales se condena como autor de defraudación tributaria sin que en el proceso administrativo se haya determinado la existencia de una renta y una consecuente deuda tributaria no pagada. Esta situación es inconstitucional; significa la violación sistemática de la garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia por fiscales y jueces instigados por la Sunat, que prefiere la situación antes descrita que modernizar el proceso administrativo tributario a semejanza del nuevo proceso penal. Hay una mala comprensión del alcance de la autorización para el ejercicio de la acción penal que la Sunat da al Ministerio Público a través del informe motivado por el que señala indicios de la comisión de un delito tributario (artículos 7 y 8 del Decreto Legislativo N° 813). La autorización es para ejercer la acción penal formalizando investi-

gación preparatoria, a la espera de que en el proceso administrativo tributario se establezca la existencia de la renta, uno de los elementos típicos del delito de defraudación tributaria. La autorización no es para realizar un proceso penal ni para dictar sentencia condenatoria sin que en el proceso administrativo tributario se haya determinado la existencia de una renta. La presunción de inocencia exige que en el proceso penal se realice una debida operación probatoria, la observancia de principios, como el de la verdad procesal, que significa entender que esta se alcanza a partir del cumplimiento de reglas que regulan la operación probatoria del juez. El artículo 76 del Código Tributario señala que la resolución de determinación establece la existencia de la deuda tributaria. Según la ley es el documento público que prueba un tributo. El fiscal no puede acusar ni el juez condenar sin la resolución de determinación de deuda tributaria firme; al sustituirla por una pericia contable se viola el principio de legalidad, que regula los medios probatorios a través de los cuales se pueden incorporar las fuentes de prueba, en este caso: un hecho imponible, una obligación

tributaria, una deuda exigible, una renta no pagada. El Tribunal Fiscal, para establecer la existencia de una relación jurídico-tributaria –es decir, de una renta, un acreedor, un obligado, una deuda tributaria, en otros términos, si un contribuyente debe Impuesto a la Renta al Estado–, no necesita de un pronunciamiento previo del Poder Judicial, máxime si los jueces penales no tienen competencia sobre esta materia, salvo el caso de los jueces que conocen los procesos contencioso-administrativos. Para determinar la existencia del Impuesto a la Renta no pagado es evidente que el Tribunal Fiscal no necesita de la sentencia penal. Que fiscales y jueces penales no conozcan la forma de probar un tributo es explicable, pero injustificable por ser un elemento del tipo, un hecho que forma parte del tema probatorio a demostrar para desvanecer la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida. Es injustificable que la Sunat, que conoce la ley, que sabe qué significa la resolución de determinación, y que sin esta no solo es imposible probar una renta sino que esta no existe, instigue a imponer condenas sin saber si existe o no deuda tributaria no pagada.

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› Tampoco son necesarias facultades especiales

Abogados pueden subsanar demandas sin la firma de sus clientes

E Si el abogado que cuenta con facultades generales no se encuentra impedido de impugnar una resolución, mucho menos lo estará si solo subsana las omisiones advertidas en la demanda.

l abogado puede subsanar una demanda sin necesidad de contar con la firma de su patrocinado, siempre que esté investido de las facultades generales de representación. Por lo tanto, el juez no podrá exigirle la presentación de un poder especial al letrado. Este criterio fue establecido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en la Casación Nº 40202012-Lima. En dicha resolución se corrigió el criterio de las instancias inferiores, las cuales exigían que para que proceda la subsanación el letrado debía contar con poder especial, en los términos previstos en el artículo 75 del Código Procesal Civil. Dicho Código distingue las situaciones en las que el abogado necesita facultades de representación general o especial, previstas en atención a la disposición de los derechos del cliente. De esta manera, el artículo 74 establece que la representación judicial confiere al representante las potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas en las que la ley exige facultades expresas. Asimismo, se regula que la representación se entiende otorgada para todo el proceso y la realización de todos los actos, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. El artículo 75 del CPC, por su parte, señala que se requiere el otorgamiento

de facultades especiales para realizar actos de disposición de derechos sustantivos, señalándose que esto se rige por el principio de literalidad. Entre estos actos se encuentran: demandar, reconvenir, contestar la demanda, desistirse del proceso, allanarse, conciliar, transigir, sustituir y delegar representación procesal o someter a arbitraje las pretensiones controvertidas. Según el criterio de la Sala Suprema, para realizar válidamente la subsanación basta con que el abogado cuente con el poder general otorgado conforme a los artículos 74 y 80 del Código Procesal Civil. Los principales argumentos de la Corte Suprema son dos: el otorgamiento de poder se produce desde el apersonamiento; y, si el abogado puede impugnar a su

sola firma una improcedencia de la demanda, también puede subsanar su inadmisibilidad, en aplicación de la máxima “quien puede lo más, puede lo menos”. En efecto, de acuerdo con el artículo 290 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el abogado “no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios en representación de su cliente”. Por lo tanto, si el abogado que cuenta con facultades generales no se encuentra impedido legalmente de impugnar una resolución, mucho menos lo estará si solo subsana omisiones advertidas por el juez para admitir a trámite la demanda. Por tales consideraciones, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación y ordenó al juez que proceda a calificar la demanda.

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› Mientras se resuelve reclamo en el Indecopi

Constructoras entregarán vivienda temporal a dueños de departamentos defectuosos

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a existencia de fisuras y grietas en un departamento de estreno, que ponen en riesgo la vida e integridad física de sus ocupantes, son razones suficientes para que la autoridad de consumo ordene medidas urgentes a la empresa constructora. Entre estas, que arriende un departamento de similares características para que puedan vivir allí los propietarios afectados y que asuma íntegramente los gastos que tal circunstancia genere. Así lo estableció la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del Indecopi en la Res. N° 3524-2013/SPC-Indecopi, en la que se confirmó la medida cautelar que ordenaba a la constructora que ponga a disposición de una pareja de esposos un departamento de similares características y ubicado en una zona aledaña al que adquirieron con fallas estructurales. Asimismo, se dispuso que la constructora pague los gastos de mudanza y arrendamiento mientras dure el procedimiento administrativo sancionador.

el caso y la medida cautelar La pareja denunció ante el Indecopi a una empresa constructora por infringir el deber de idoneidad, contemplado en el artículo 18 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. La razón: les entregaron un departamento con diversas fisuras y grietas en su estructura. Entre estas destacaban la falta de confinamiento entre muros y pórticos, y cielo raso y muros totalmente fisurados. Tales deficiencias fueron analizadas por dos peritos y la municipalidad distrital, los que calificaron a la construcción como de “alto riesgo” por las graves fallas estructurales que ponían en grave riesgo la vida de los ocupantes del inmueble. En consecuencia, recomendaron su inmediata desocupación para realizar un análisis más exhaustivo. Sobre la base de estos informes periciales, la Comisión de Protección al Consumidor ordenó, mediante la Resolución N° 4501-2012/CPC, en calidad de medida cautelar, que: i) la constructora instale provisionalmente a

los propietarios en un departamento de similares características y proporciones al que adquirieron; ii) el departamento provisional debe estar ubicado en una zona aledaña; iii) la constructora asumiría el pago del arrendamiento durante el tiempo que dure el procedimiento sancionador; y, iv) también cubriría los gastos de mudanza.

“También la empresa constructora debe asumir los gastos del arrendamiento y de la mudanza de los propietarios.”

La constructora apeló la mencionada resolución ante el Tribunal del Indecopi. No obstante, la Sala confirmó la medida cautelar, al considerar que su objetivo era resguardar la eficacia de la pretensión principal de sancionar a la constructora por haber entregado un departamento no idóneo, pero sin que ello signifique dejar al consumidor expuesto a los efectos negativos de tal conducta durante el desarrollo del procedimiento sancionador.

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› ¿Cuestionable sentencia del TC?

Mencionar funciones del trabajador no justifica la contratación temporal

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l Tribunal Constitucional ha establecido que el hecho de que los trabajadores desempeñen labores en proyectos especiales de carácter temporal no determina necesariamente que su contratación laboral deba ser a plazo fijo. Además, afirma que no puede considerarse cumplido el deber de consignar la causa objetiva determinante de la contratación modal con la sola mención de las funciones que va a ocupar el trabajador, más aún si en el contrato se consigna que pueden encargársele “otras funciones”.

contrato laboral bajo la modalidad de servicio específico. El recurrente interpuso una demanda de amparo contra su empleadora, la Autoridad Autónoma Majes Proyecto Especial Majes-Siguas. Solicitaba que se dejara sin efecto su despido arbitrario y que fuera reincorporado en el cargo de asistente administrativo que venía ocupando. El trabajador aseveró que laboró bajo la modalidad de servicio específico desde el 2008 hasta el 2010, pero que en la práctica realizó labores de carácter permanente, además de otras actividades distintas a las que fue contratado. El Noveno Juzgado Civil de Arequipa declaró fundada la demanda. Dicha decisión, sin embargo, fue revocada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa. Al resolver el recurso de agravio constitucional presentado por el trabajador, el TC presta especial atención a la cláusula del contrato de trabajo para servicio específico. En esta se detalla que el trabajador fue contratado para prestar servicios personales en el cargo de asistente administrativo y

“supervisar y coordinar las acciones en materia administrativa de recursos humanos, económicos y materiales, además de otras que les sean asignadas por sus jefes inmediatos superiores”. Por ello, el TC afirmó que en el contrato no se ha cumplido con el deber de consignar debidamente la causa objetiva que justifique la celebración de un contrato sujeto a modalidad. Dicha obligación, bajo su criterio, no se cumple con la sola mención de las funciones que va a desempeñar el trabajador. Esta mención no puede explicar por sí misma la necesidad de un contrato temporal, más aún si también se consigna que pueden encargársele al trabajador “otras funciones”. El TC precisa, asimismo, que a pesar del carácter temporal del Proyecto Especial Majes-Siguas, no se justifica la contratación temporal de un trabajador para realizar la labor de asistente administrativo. Este cargo se caracteriza por ser permanente, por lo que su contratación bajo un régimen temporal resulta fraudulenta. En consecuencia, “se ha incurrido en una de las causales de desnaturalización del contrato”, concluye el TC.

“No se justifica la contratación temporal de un trabajador para que sea asistente administrativo. Este cargo se caracteriza por ser permanente.”

Así lo ha precisado en la sentencia recaída en el Exp. N° 00947-2012AA/TC. En dicha resolución, a su vez, se ordena la reincorporación del trabajador en cuestión, que había sido contratado para el cargo de asistente administrativo mediante un LA LEY • MAYO 2014

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› Atención a este precedente judicial vinculante

Secretarias, choferes y seguridad son trabajadores de confianza

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as dudas en torno a qué tipo de trabajadores constituyen cargos de confianza suelen ser una constante en el Sector Público. El hecho no es menor, pues implica una serie de obligaciones legales importantes. La más importante afecta, claro está, al posible despido de estos trabajadores. A partir del caso concreto de un trabajador de la Municipalidad del Santa, la Corte Suprema ha precisado en qué casos debe calificarse a un trabajador como personal de confianza en el Sector Público. Las dudas, de esta manera, comienzan a disiparse. Según el precedente judicial vinculante fijado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, mediante la Casación N° 874-2010-Del Santa, tanto las secretarias como los choferes y el personal de seguridad tienen dicha condición, ya que laboran en contacto personal y directo con los funcionarios políticos. También los asesores legales o técnicos cuyas opiniones e informes son presentados directamente a dichos funcionarios. El demandante ocupaba el cargo de seguridad del alcalde de la citada municipalidad. Al no haberse renovado su contrato, solicitó judicialmente su reincorporación en dicho puesto o en otro de naturaleza similar.

Alegaba que, pese a laborar bajo un supuesto contrato de naturaleza civil desde el 2003 hasta el 2006, el principio de primacía de la realidad le otorgaba a su relación carácter laboral permanente. Tenía, por lo tanto, el derecho –de acuerdo con la Ley N° 24041– de no ser destituido salvo por las causales señaladas en el Decreto Legislativo N° 276, norma que regula el régimen laboral del Sector Público. Para resolver la causa, la Corte Suprema desarrolla qué características reunen los cargos de confianza en el Sector Público. Así, determinó que los criterios que definen a un trabajador de confianza son: desempeñarfunciones de jerarquía (en relación inmediata con el más alto nivel de la entidad); funciones de apoyo directo o asesoría a funcionarios del más alto nivel; y funciones que tienen acción directa sobre aspectos estratégicos que afectan los servicios públicos o el funcionamiento global de la entidad.

A partir de estas precisiones, la Corte Suprema estima que bajo una interpretación correcta del inciso 4) del artículo 2 de la Ley N° 24041, no se encuentran amparados por esta ley los trabajadores de confianza. Tampoco aquellos que realizan funciones políticas. La Sala detalla, a continuación, que el personal de seguridad, así como las secretarias y choferes, deben ser considerados trabajadores de confianza. La razón es que laboran en contacto personal y directo con los funcionarios políticos (por ejemplo, con los alcaldes). En consecuencia, la Corte Suprema señala que el recurrente ostentaba un cargo de confianza al haber realizado labores de seguridad y de apoyo al alcalde. Por tal razón, concluye que su reincorporación no resultaba válida.

En el Sector Público, los trabajadores de confianza laboran en contacto personal y directo con los funcionarios políticos.

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› El empleador decidirá si acepta o no desistimiento de renuncia

Renunciar a un trabajo es una decisión irrevocable mérico Gregorio Alfaro Zabala trabajaba como operador de volquete en la empresa Southern Perú. El 9 de agosto de 2011 presentó su carta de renuncia. La empresa, la aceptó. Américo ya no formaba parte de Southern Perú. Tres días después, sin embargo, desiste de su propia renuncia. Se pone en contacto con la empresa que hasta hace poco era su empleadora y pide volver a ser aceptado, que se olvide su renuncia. Esta decide no hacerlo. Su renuncia ha sido voluntaria y ya ha sido aceptada. Américo sigue fuera de Southern Perú.

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embargo, permanece impávida y no revoca la renuncia. Llegados a este punto, Américo interpone una demanda de amparo en la que reclama que su carta de renuncia –y la carta de aceptación de esta– se declare nula e ineficaz. Lo más importante: quiere su antiguo trabajo de vuelta. Su principal argumento es que firmó dicha carta bajo coacción y engaño de su empleadora. Así, el documento estaría viciado, tal y como señalan los numerales 1 y 5 del artículo 219 del Código Civil. Southern Perú, por su parte, responde, como parte demandada, que la renuncia de Américo implicaba la finalización de su contrato de trabajo. Precisa, además, que al tratarse la renuncia de un acto de voluntad unilateral, este tiene carácter recepticio. Es decir, no hace falta que la empresa lo acepte o esté conforme con este. Añade, por último, que el demandante carece de pruebas sobre los supuestos actos de coacción o intimidación que denuncia en la demanda. Instancias de mérito En primera instancia, el caso de Américo llegó al Juzgado Civil del Distrito de Gregorio Albarracín (provincia de Tacna), donde la demanda se declaró infundada. El juzgado consideraba que la carta de renuncia, medio por el cual se buscaba dar término al vínculo laboral que mantenía con

Southern Perú, constituía un acto voluntario. Con respecto a las pruebas que se adjuntaban en la demanda (instrumentales), ninguna mostraba un acto de intimidación o coacción. Tras apelarse ese fallo, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna revocó la anterior decisión judicial, aunque declarando también como improcedente la demanda. Estima, sin embargo, que el caso resulta controversial y complejo. Concluye, por lo tanto, que la vía de amparo no resulta la idónea para reponer el supuesto derecho vulnerado. La controversia, aclara, debe ser dilucidada al interior de un proceso que cuente con etapa probatoria, es decir, ante un proceso laboral ordinario. La sentencia del TC Ante la negativa de las instancias judiciales, Américo presenta un recurso de agravio constitucional. Luego de revisar tanto sus alegatos como los de la empresa, el Tribunal Constitucional recalca que la legislación laboral establece que la renuncia o retiro voluntario del trabajador es una causal de extinción del contrato de trabajo (inciso b del artículo 16 del D.S. N° 003-97-TR). Para aclarar dicho punto, cita textualmente el artículo 18 de la referida norma, que dispone lo siguiente: “En caso de renuncia o retiro voluntario el trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación.

“La renuncia voluntaria al centro de labores constituye un acto unilateral del trabajador mediante el cual comunica al empleador su deseo de extinguir la relación laboral.”

Transcurridas apenas dos semanas, el 23 de agosto Américo remite una carta a la empresa desde su organización sindical –a la que había acudido previamente en busca de ayuda–. En esta se señala que su salida ha vulnerado una serie de derechos, entre los que destacan el derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad laboral, el derecho de sindicación y el derecho al debido proceso. Southern Perú, sin LA LEY • MAYO 2014

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El empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día”. La interpretación de este artículo le permite al TC puntualizar que la renuncia voluntaria al centro de trabajo constituye un acto unilateral del trabajador mediante el cual este pone en conocimiento de su empleador su deseo de extinguir la relación laboral existente entre ambos. En ese sentido, se puede caracterizar dicho acto como uno recepticio, razón por la cual la le-

gislación señala un conjunto de formalidades, quedando como facultad del empleador rechazar el pedido de exoneración de los treinta días. Por ende, la renuncia voluntaria surtirá efectos legales cuando el empleador la acepte. Luego de aclarar el sentido de la disposición normativa indicada, el TC corrobora que Américo sí comunicó a Southern Perú su voluntad de dejar sin efecto la renuncia que efectuara el 9 de agosto de 2011. Sin embargo, en opinión del Tribunal, esto no resulta suficiente para considerar la renuncia como un objeto de amparo. La empresa demandada cuenta con la autoridad para aceptar o no

“El empleador cuenta con la autoridad para aceptar o no el desistimiento de la renuncia del trabajador. Es decir, puede valorar si la acepta o no.” el desistimiento de la renuncia del demandante. Es decir, puede valorar si acepta o no el arrepentimiento del trabajador renunciante. Esto se debe a que la renuncia que voluntariamente presentó el trabajador fue aceptada con anterioridad a su desistimiento, por lo que constituye una potestad de la empresa aceptar o rechazar dicho desistimiento. El TC, por lo tanto, concluye que no existe el supuesto despido arbitrario, toda vez que la relación laboral mantenida entre las partes se extinguió por renuncia voluntaria del trabajador, sin existir ningún elemento lesivo a sus derechos fundamentales, más aún si no se han acreditado las denuncias de coacción y engaño que el trabajador había alegado. Américo renunció y una vez que la renuncia fue aceptada por Southern Perú Américo perdió su trabajo. No hay vuelta atrás.

No existe despido arbitrario, toda vez que la relación laboral mantenida entre las partes se extinguió por renuncia voluntaria del trabajador.

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› En los delitos de violación sexual

Declaración persistente y coherente de menor destruye presunción de inocencia

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a declaración de una víctima de violación sexual puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. Para hacerlo, según se desprende de la Casación N° 309-2012-Cusco, dicha declaración debe ser “persistente, coherente y sólida”. En el caso, el procesado, medio hermano de la menor agraviada, sostuvo que hubo vulneración a la suficiencia probatoria porque la condena se basó en la declaración incriminatoria de la menor y en certificados médico-legales cuestionados. Sin embargo, la Corte Suprema determinó que no se afectó el debido proceso ni la presunción de inocencia por vulneración de la suficiencia probatoria, pues la versión de la agraviada fue “persistente, coherente y sólida” y “tiene aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se le permita al encausado cuestionarla, poniendo de relieve las contradicciones que señalen su inveracidad”. Asimismo, agregó que si bien el procesado cuestionó los certificados médico-legales, no se habría vulnerado derecho alguno, ya que dichos documentos no fueron tomados en cuenta para establecer la responsabilidad penal.

Declaración de la víctima En los delitos de violación sexual, especialmente de menores de edad, la declaración de la víctima se sujeta a una serie de principios recogidos en la jurisprudencia de la Corte Suprema. La minoría de edad es un tema central para la toma de declaraciones en este tipo de procesos debido esencialmente a la necesidad de que el menor no sea sobreexpuesto. Por tal motivo, se

de uniformidad o persistencia por parte de un mismo sujeto procesal (coimputado, testigo, víctima), es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpación sobre las otras de carácter exculpante. En este sentido, si la declaración del menor es uniforme, coherente y persistente, no habrá problema para valorarla aun por encima de otras declaraciones e, incluso, medios probatorios. Pericia médico-legal En el mismo acuerdo plenario, la Corte Suprema también atiende la necesidad de determinar la relevancia de la pericia médico-legal. Establece que no es una prueba de actuación obligatoria cuando se trate de delitos de violación sexual porque su función es solo consignar las lesiones paragenitales y/o himeneales, lo que no abarca otros medios por los que pudo doblegarse la voluntad de la víctima. En conclusión, la Suprema sostiene que “dicha prueba pericial será trascendente cuando se atribuya –usualmente por parte de la propia víctima– el empleo de agresión física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante para debilitar el alcance de la declaración”.

La pericia médico-legal no es una prueba de actuación obligatoria en los delitos de violación sexual.

busca que la víctima solo brinde una única declaración. Este criterio fue establecido por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, donde se sostuvo que en el proceso penal, frente a dos o más declaraciones carentes

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› Incluso si la pena impuesta ha sido apelada

Jueces de la investigación preparatoria pueden prolongar la prisión preventiva

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a Corte Suprema ha establecido que los encargados de resolver los pedidos de prolongación de prisión preventiva son los jueces de la investigación preparatoria, incluso cuando la sentencia haya sido recurrida ante el superior jerárquico. De esta manera, se busca salvaguardar los principios de imparcialidad y de pluralidad de instancias, en la medida en que se garantiza a los justiciables que las decisiones del juez de la investigación preparatoria sean revisadas por el superior jerárquico. Así lo ha establecido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Casación N° 328-2012-Ica. En dicha resolución se sostiene que, conforme al inciso 2 del artículo 29 del Código Procesal Penal, corresponde al juez de la investigación preparatoria “imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derecho durante la investigación preparatoria”. Por ello, no habría prohibición expresa para pronunciarse sobre medidas cautelares personales o reales que se solicitan a su conclusión.

principio de imparcialidad A pesar de haber dado solución a un problema importante de la práctica judicial, esta casación ha sido objeto de varias críticas. Se cuestiona, por ejemplo, si el juez de la investigación preparatoria resulta idóneo para conocer pedidos de las partes durante una etapa distinta a la de la investigación. Asimismo, se cuestiona que la decisión adoptada por la Corte Suprema pueda vulnerar el principio de juez natural –que, bajo el nuevo modelo procesal penal, estaría determinado por el juez competente para el desarrollo de cada etapa procesal–. Si durante el desarrollo del juicio oral se solicita una prolongación de la prisión preventiva del procesado, ¿sería adecuado que el juez de la investigación preparatoria sea el competente para resolver un pedido de un proceso que ya se encuentra bajo dirección de otro magistrado, vale decir, del juez del juicio oral? Al respecto, la Corte Suprema sostiene que no se han establecido límites al juez de la investigación

preparatoria para conocer los requerimientos de prolongación preventiva y, en consecuencia, no existen restricciones para que dicha facultad sea ejercida exclusivamente durante la etapa de la investigación preparatoria. En consecuencia, determina que dicha atribución puede extenderse a otras etapas sin infringir la competencia de los demás órganos jurisdiccionales.

“¿El juez de la investigación preparatoria debería resolver un pedido en un proceso que ya se encuentra bajo la dirección del juez del juicio oral?”

Con esta interpretación se ha buscado asegurar que los demás órganos no vean afectado el ejercicio de sus funciones mediante el conocimiento de casos que puedan poner en duda su imparcialidad. Además, al garantizarse la competencia del juez de la investigación preparatoria se asegura que las partes tengan opción de recurrir las decisiones adoptadas ante el superior jerárquico.

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› Pautas para aplicar multas no son confidenciales

Circulares de la Sunat deben ser públicas funciones del personal de la Sunat y determinaban la estrategia de los abogados de dicha institución en los procedimientos administrativos sancionadores y de fiscalización. Según la opinión de la Sunat, esa documentación se encuentra excluida del derecho de acceso a la información pública, regulada en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Dicha norma, en su artículo 15-B.4, dispone la imposibilidad de acceder a documentos preparados por abogados de la Administración que puedan revelar la estrategia legal a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial en trámite. Instancias Frente a esta situación, en junio de 2011, la asociación decidió interponer una demanda de hábeas data contra la Sunat. En la misma argumentaba que, en contraste con lo alegado por la entidad recaudadora, las circulares debían ser difundidas al público –vía su portal institucional–. La razón era sencilla: su contenido afecta directamente al contribuyente; acceder a él o conocerlo previamente le permitiría al administrado verificar si la Sunat aplicó o no correctamente los criterios allí esbozados. La demanda fue admitida, y tras la imprescindible contestación de la Sunat, fue declarada fundada por el Quinto Juzgado Especializado Civil de Piura, en setiembre de 2012. Según el fallo, la excepción alegada por la Sunat solo es aplicable a informes o documentos jurídicos relacionados con un caso determinado, lo cual no se verifica con las circulares –normas abstractas y genéricas–, por cuanto son aplicadas en diversos casos y a diferentes contribuyentes. Ya en segunda instancia, la Sala Superior no compartió la decisión tomada por el juzgado. Al revocarla, declaró improcedente la demanda por estimar que la información requerida es confidencial al formar parte de una estrategia de la Administración para minimizar la evasión tributaria. La decisión del TC La siguiente decisión de Lumen Gentium fue acudir al Tribunal Constitucional, donde presentó un recurso de agravio constitucional. Elevado el expediente de hábeas data, la Primera Sala del Tribunal Constitucional decidió declarar fundada la demanda. Entendía que las circulares de la Sunat solicitadas no son documentos confidenciales sino de acceso público, por lo que no puede ampararse la aplicación de la excepción contemplada en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. En efecto, las circulares solo constituyen pautas de acción dirigidas al

inicios del 2011, la Asociación Lumen Gentium solicitó a la Sunat - Sede Piura la entrega de las circulares relacionadas con la facultad discrecional de la Administración Tributaria en la aplicación de multas. El pedido, sustentado en el ejercicio del derecho a la información pública, se refería, en especial, al régimen de detracciones expedidas en los años 2008-2010. La respuesta de la Administración Tributaria fue negativa. Denegó el pedido argumentando que las circulares solicitadas eran de “carácter confidencial”, por cuanto establecían instrucciones y procedimientos tributarios para el cumplimiento de las LA LEY • MAYO 2014

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personal de la Sunat con el objeto de regular la facultad discrecional para aplicar sanciones o beneficios tributarios en determinados casos. No representan, según el criterio del TC, ninguna “estrategia legal aplicable a un específico procedimiento sancionador que esté en trámite”. Aprecia, incluso, que la aplicación de las circulares es de carácter general, por lo que la información contenida allí “no puede ser aparejada como una estrategia de aplicación frente a la posibilidad vaga del inicio de un procedimiento administrativo”. Con base en estas consideraciones, el TC finalmente ordenó a la Sunat (Exp. N° 00937-2013-PHD/TC) que entregue a Lumen Gentium “todas y cada una de las circulares relacionadas con la facultad discrecional de la Administración Tributaria en la aplicación de multas expedidas en los años 2008-2010” (incluidas las referidas al régimen de detracciones).

Exigencia de motivación El artículo 62 del Código Tributario regula la facultad de fiscalización de la Administración Tributaria. Esta incluye la inspección, investigación y control del cumplimiento de obligaciones tributarias, incluso de aquellos sujetos que gocen de inafectación, exoneración o beneficios tributarios. Tal y como puede apreciarse, el legislador ha otorgado gran amplitud de acción a la Administración, precisamente para combatir la evasión tributaria. No obstante, este amplio margen de actuación no es ilimitado. Tiene que respetar los derechos fundamentales de los contribuyentes y los principios constitucionales tributarios, conforme establece el artículo 74 de la Constitución. Asimismo, la jurisprudencia consolidada del TC ha señalado que los “principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad” (STC Exp. N° 000422005-PI/TC). Al

mismo tiempo ha advertido que “mientras mayor sea la discrecionalidad de la Administración, mayor debe ser la exigencia de motivación del [acto administrativo tributario], ya que la motivación expuesta permitirá distinguir entre un acto de tipo arbitrario frente a uno discrecional” (Exp. N° 04168-2006-PA/TC). En consecuencia, el derecho a la debida motivación es un elemento angular que debe respetar la Administración al ejercer su potestad

“El derecho a la debida motivación es un elemento angular que debe respetar la Administración al ejercer su potestad discrecional.” discrecional. Hasta tal punto que, de no respetarlo, estaría incurriendo en una actitud arbitraria y, por ende, inconstitucional. En ese sentido, “la motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional” (Exps. N°s 00091-2005-PA/TC, 002942005-PA/TC, etc.). Por lo tanto, “un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión”(Exp. Nº 08495-2006-PA/TC).

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› Mientras no varíen los hechos en la sentencia

Cambio de calidad de autor a cómplice no vulnera derecho de defensa

Tribunal Constitucional recurrió a sus anteriores fallos para fundamentar su sentencia y sostener que este no era un supuesto en el que se haya vulnerado el principio de congruencia. El condenado sostuvo que el juzgador vulneró el principio de congruencia al variar en la sentencia la calificación de autor –solicitada por el fiscal– por la de cómplice secundario, desvinculándose así de la acusación; esto, además, según su pedido, atentaba contra el debido proceso (derecho de defensa) porque le impedía ejercer plenamente su estrategia de defensa.

el cambio de la calificación jurídica del título de imputación no conlleve, para el Tribunal, una afectación al derecho de defensa, especialmente si se tiene en cuenta que, a pesar de tratarse de un mismo hecho, la participación de un autor y la de un cómplice son muy diferentes. Incluso la de un cómplice primario y la de un cómplice secundario. Mientras que al autor se le imputa la realización –por sí mismo o mediante otro– del verbo rector de un tipo penal (matar, sustraer, recibir, etc.), el cómplice recibe otro tratamiento. Con relación a los cómplices primarios, debe señalarse que son aquellos que brindan un aporte fundamental para la comisión del delito, pero no participan en su ejecución. Los secundarios, por su parte, solo brindan aportes no trascendentales. Definidas las diferencias, resulta cuestionable considerar que no se ha vulnerado el derecho de defensa si quien es acusado de autor de tráfico ilícito de drogas –en consecuencia, de realizar él mismo el delito–, se encuentra luego condenado por ser cómplice secundario. Ahora bien, al ser la complicidad, en principio, una figura que suele recibir una pena menor a la de la autoría, podría considerarse que la interpretación resultó, en definitiva, favorable al procesado.

Al no existir variación de los hechos imputados, la variación de la calidad de autor a la de cómplice secundario no perjudicó derecho de defensa.

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l Tribunal Constitucional ha determinado, en una resolución que podría ser calificada de polémica, que no existe vulneración al derecho de defensa cuando una sentencia penal condena a un sujeto en calidad de cómplice secundario pese a haber sido acusado como autor. Dicho criterio derivó de un hábeas corpus interpuesto por una persona condenada a dieciocho años por el delito de tráfico ilícito de drogas. El condenado sostuvo que se había vulnerado su derecho a la defensa porque fue condenado en calidad de cómplice secundario cuando la acusación fiscal le imputaba autoría. En la sentencia recaída en el Exp. N° 00349-2013-PHC/TC-Lima, el

El argumento que el TC trajo a colación fue que “al no existir variación de los hechos imputados ni del bien jurídico tutelado, la variación de la calidad de autor a la de cómplice secundario no perjudicó su derecho de defensa”. Tampoco, según este mismo argumento, se produjo una afectación al principio de congruencia. El Tribunal Constitucional precisó que la afectación al derecho de defensa existiría en el supuesto de que se hubiera cambiado la definición jurídica del hecho imputado “por un tipo penal que tutele otro bien jurídico”. Ese caso, “en principio, implicaría la vulneración de la estrategia de defensa, que en ciertos casos puede llevar a la indefensión del procesado”. Resolución con polémica A pesar de los argumentos esgrimidos, no deja de sorprender el hecho de que

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› No basta con notificar a la esposa o al padre

Multa a abogado solo es válida si se le notifica personalmente

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oncluir que un abogado tenía conocimiento de la sentencia que lo sancionó con 10 URP por haberse notificado dicha resolución a su cónyuge y a su padre, quienes sí participaron en el proceso y tienen el mismo domicilio procesal, constituye una apreciación completamente subjetiva y arbitraria que vulnera el derecho de defensa. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional al cuestionar los argumentos planteados por los jueces demandados en un proceso de amparo iniciado por el abogado Edwin Gonzales Echarri.

subjetiva. En tanto que “dicho razonamiento resulta arbitrario, pues impone a los aludidos familiares una carga no prevista jurídicamente”. De esta forma, el TC estimó la demanda de amparo planteada por Gonzales Echarri contra el Poder Judicial (Exp. N° 03865-2012-PA/TC), declarando tanto la nulidad de la sentencia de tercería que lo sancionó con una multa de 10 URP, al no haber participado ni como abogado ni como parte en el juicio, como de la resolución que declaró infundado el recurso de apelación formulado contra dicho pronunciamiento.

ser o no sancionado en un proceso en que no ha sido parte ni ha participado como letrado. El TC y la notificación El TC ha señalado en reiterada jurisprudencia que la no puesta en conocimiento de los actos jurisdiccionales a los justiciables podría afectar el derecho de defensa. En efecto, en el Exp. N° 04303-2004-AA/TC ha señalado que “la notificación es un acto procesal cuyo cuestionamiento no genera per se violación del derecho al debido proceso; así, para que ello ocurra, resultará indispensable la acreditación indubitable por parte de quien alega que con la falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto su derecho a la defensa”.

A efectos de pronunciarse sobre el mérito (fondo “Presumir que la cónyuge del asunto) y analizar la debió comunicar al abogado la sentencia de tercería que sanción que se le impuso es algo impuso la multa al demandante, el TC hizo uso completamente subjetivo.” del principio de suplencia de queja deficiente, El TC calificó como arbitrario que el cual permite al juez constitucional dichos jueces sostuvieran que Gon- adecuar el petitorio solicitado por el zales fue notificado personalmente y demandante en pro de una mejor que tenía conocimiento del proceso, tutela de los derechos fundamentales en vista de que su cónyuge y su padre aludidos, lo que no implica, claro está, fueron comunicados de la resolución la modificación de los hechos. –en el mismo domicilio procesal– por ser abogados en el proceso de tercería. En el caso concreto, el Tribunal sostuvo que si bien “formalmente” la Es más, tras contrastar que el deman- cuestión judicial consiste en dilucidar dante no formó parte del proceso en si al declararse la inadmisibilidad del cuestión, el TC señaló que presumir recurso de apelación [contra la senque la cónyuge y el padre del deman- tencia] se ha vulnerado el derecho de dante debieron haberle comunicado defensa y a la pluralidad de instancia, la sanción que se le impuso resulta “sustancialmente” la controversia radiser una apreciación completamente ca en determinar si el accionante puede

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› En los procesos contenciosos-administrativos

Las partes no pueden ser condenadas al pago de costas y costos

atender a la finalidad constitucional que detenta el proceso contencioso-administrativo, esto es, el control judicial de la actuación de la Administración Pública, en el que predomina el interés público sobre el privado (patrimoniales). En efecto, en el proceso contencioso-administrativo las pretensiones que se postulan buscan cuestionar actos emitidos por la Administración Pública en el ejercicio de sus potestades antes que ventilar pretensiones netamente patrimoniales. costos y costas en el proceso Se observa que para cada tipo de proceso judicial el legislador ha establecido una regulación particular para imponer el pago de gastos judiciales. Por ejemplo, si bien en el proceso civil tanto los particulares como el Estado pueden ser compelidos a pagar los costos y costas procesales, en el de materia constitucional solo el Estado puede ser condenado a sufragar los costos. Lo mismo sucede con el proceso contencioso-administrativo, pues en este caso ninguna de las partes puede ser compelida a asumir los gastos sufragados en el iter procesal. En ese sentido, las reglas del Código Procesal Civil (artículos 410 y 411), que sí establecen dicho pago, no son de aplicación en los juicios contencioso-administrativos.

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a Corte Suprema ha establecido como nuevo precedente judicial vinculante que “el órgano jurisdiccional especializado debe abstenerse de condenar al pago de costos y de costas procesales a las partes que intervienen en el proceso contencioso-administrativo”. Con este pronunciamiento (Casación N° 1035-2012-Huaura) se busca –según la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria– interpretar de manera correcta el artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley (N° 27584) del Proceso Contencioso Administrativo, que prohíbe expresamente imponer el pago de los gastos judiciales a las partes. Justificación formal Ante esta decisión, cabe preguntarse

si resulta correcto y necesario acudir a la figura del “precedente judicial vinculante” para hacer cumplir una norma que es per se obligatoria. Al parecer, en este caso, la respuesta es afirmativa. Para justificar esta respuesta, la Corte Suprema se remite al actuar judicial. Explica que, en el caso del proceso contencioso-administrativo, se ha observado que muchos juzgados y cortes superiores infringen el mencionado dispositivo normativo cuando resuelven las controversias. En efecto, aún existen magistrados que imponen el pago de los gastos judiciales a la parte vencida del proceso. Por otro lado, para sustentar materialmente su decisión, la Corte se remite al artículo 148 de la Constitución y a los artículos 1 y 4 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo (Decreto Supremo N° 013-2008-JUS). Según expone, se prohíbe el pago de gastos procesales a las partes a fin de

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› Cuando la pena efectiva ya ha sido ordenada

Pago de alimentos no evita prisión por omisión de asistencia familiar

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l 21 de diciembre de 2009 Faustino Ascencio Moya fue condenado a tres años de pena privativa de libertad suspendida por un delito de omisión a la asistencia familiar. La condena incluyó, además, una serie de obligaciones, entre las que destacaba el pago de los devengados de la obligación alimentaria. Posteriormente, el Ministerio Público solicitó la revocación de la suspensión de la pena debido a que el procesado no cumplió con el pago de las pensiones alimentarias. El juez declaró fundada la solicitud del fiscal; ya en enero de 2012 Faustino debía entrar en prisión.

de Apelaciones de La Libertad le dio la razón a Faustino y declaró fundado el recurso de apelación –y, en consecuencia, fundado el pedido de libertad anticipada–. La Sala consideró posible la solicitud ya que “se ha dado cumplimiento al pago correspondiente en los casos relacionados al delito de omisión a la asistencia familiar, toda vez que la razón de la prisión preventiva habría desaparecido”. Frente a este último pronunciamiento, el fiscal superior interpuso recurso de casación por supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Este fue admitido y puesto a disposición de la Corte Suprema, a fin de que esta delimitara los supuestos en que puede concederse libertad anticipada. Finalmente, en la Casación N° 2512012, la Corte Suprema consideró que no era posible pronunciarse sobre requisitos y presupuestos para la concesión de la libertad anticipada porque esta tarea le correspondía a otros órganos del Estado. No obstante, sobre el caso de Faustino precisó que “a pesar de la cancelación de las pensiones devengadas, no cabe pedido de libertad anticipada –vía conversión de penas–, ya que no puede amparar conversión alguna hacia una medida que de nuevo le otorgue libertad ambulatoria (al condenado) al no estar prevista en la ley”. Faustino, así, debía volver a entrar en prisión.

Penas efectivas En la práctica judicial era un hecho común que el obligado obviara el pago de los alimentos durante el iter procesal penal, con la intención de efectuarlo en el momento que considerara oportuno, por ejemplo, para evitar la revocación de la suspensión de la sentencia, las penas efectivas, las requisitorias, etc. Es decir, era un recurso que el procesado utilizaba en su beneficio, con el que aducía el cumplimiento del deber y, por lo tanto, la falta de necesidad del proceso o de la prisión efectiva (criterio utilizado por la Sala Superior en el presente caso). Esta casación establece dos criterios importantes en la tramitación de los procesos por omisión a la asistencia familiar: uno relacionado al cumplimiento del pago de la obligación alimentaria y, otro, la fundamentación de la necesidad de sanción de este delito. Según la Corte Suprema, “el solo pago no es suficiente para erradicar las consecuencias del incumplimiento de reglas de conducta”. De esta manera, el pronunciamiento establece una nueva postura frente a la ejecución de condena derivada de los procesos por omisión de asistencia familiar. La novedad, aparte de una mayor agresividad, es que el incumplimiento de los deberes impuestos en la sentencia condenatoria suspendida ahora prevalece por encima de su cumplimiento posterior.

“En los procesos por omisión a la asistencia familiar antes era usual revocar la condena efectiva al pagarse los alimentos adeudados.”

El sentenciado, sin embargo, presentó un pedido de libertad anticipada donde alegaba que ya había cumplido con el pago de las pensiones devengadas y la reparación civil. El juez de la investigación preparatoria rechazó el pedido, declarándolo infundado. Después de la apelación de la resolución por parte del condenado, en segunda instancia la Sala Penal LA LEY • MAYO 2014

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Las reglas de conducta están destinadas a la resocialización del condenado, imponiéndole una sanción de menor grado y minimizando la intervención punitiva del Estado. En el caso de las sentencias por omisión a la asistencia familiar, se exige el pago de los alimentos judicialmente ordenados a fin de evitar que la víctima siga sufriendo algún perjuicio. Si bien la jurisprudencia no era uniforme y los criterios jurisdiccionales variaban según la interpretación del juzgador, en los procesos por omisión a la asistencia familiar era usual revocar desde la condena efectiva hasta el mandato de detención ordenados judicialmente siempre que se demostrara el cumplimiento de la obligación pecuniaria para con el/los agraviado/s, a pesar de haber incumplido previamente su pago como parte de las reglas de conducta.

Bienes jurídicos Las decisiones en las cuales prevalece la pena efectiva por encima del pago de los alimentos están motivadas en aquellas posturas que defienden la protección de bienes jurídicos como fundamento del Derecho Penal. En tal sentido, deben diferenciarse los intereses que entran en juego en los procesos civiles, de carácter privado, con los procesos penales, de carácter público. Mientras que en los primeros lo primordial es la prevalencia de la pretensión de una de las partes sobre la otra, en los segundos es el interés del Estado el que se eleva por encima de los particulares; que, en ejercicio de su facultad punitiva, debe hacer prevalecer su deber de perseguir y sancionar los delitos. Esto quiere decir que, a pesar de que el condenado privado de libertad cumpla con el pago de los alimentos ordenados por

“El cumplimiento de la obligación económica resulta indiferente para la determinación de la sentencia penal.” sentencia judicial, no podrá recuperar la libertad porque en el proceso penal no se busca la satisfacción de la obligación, sino la investigación, procesamiento y eventual condena por lesión del órgano familiar como bien jurídico protegido por el Derecho Penal. El cumplimiento de la obligación económica representa, en definitiva, uno de naturaleza netamente privada; por tanto, resulta indiferente su pago para la determinación de la sentencia penal, ya que esta se materializa con la determinación de la responsabilidad penal del autor por la omisión del pago como hecho consumado.

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› Solo si existe mala fe o se actúa dolosamente

Iniciar una demanda “manifiestamente improcedente” no implica multa niciar un proceso constitucional a favor de una entidad de la Administración Pública sin contar con legitimidad activa ni representación procesal o presentarse las condiciones para la procuración oficiosa no necesariamente justifica imponer una multa al demandante o a su abogado. Este hecho sencillamente supone una causal para declarar la improcedencia de la demanda. Para el Tribunal Constitucional todos los justiciables tienen el derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales para salvaguardar sus intereses personales o de la comunidad, por

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cualificada la decisión que contiene la sanción económica en cuestión. No resulta válido, por impertinente, según el mismo fallo del TC, afirmar que por el mero hecho de que un pedido no sea atendible por la judicatura deba este necesariamente acarrear la imposición inexorable y automática de una sanción. Con estos fundamentos el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta por el letrado a favor del Indecopi y revocó la multa de 5 URP que le impusieron los jueces constitucionales de primera y segunda instancia por no tener legitimidad activa, representación procesal o posibilidad de ejercer la procuración oficiosa (Exp. N° 01138-2013-PA/TC). razones para revocar la multa Al explicar su decisión, el TC señaló que si bien la demanda del profesional era manifiestamente improcedente, debía revocarse el extremo de la decisión venida en grado respecto de la multa impuesta, pues dicho supuesto no necesariamente conduce a imponer una sanción. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en ninguno de los fundamentos de su resolución explica por qué considera que el abogado no actuó de forma maliciosa, impropia, temeraria o de mala fe para

exonerarlo de la multa respectiva. Al respecto, resulta necesario considerar que los artículos 109 y 112 del Código Procesal Civil –aplicables supletoriamente a los procesos constitucionales– definen como temeridad o mala fe la interposición de una demanda con “manifiesta carencia de fundamento jurídico”. Dicha circunstancia, en el caso comentado, se evidenciaría si se considera que todo abogado sabe que para interponer una demanda debe contarse con legitimidad activa (si es parte) o con la representación procesal de su cliente (en los procesos de defensa cautiva), bajo pena de declarar la relación jurídica procesal inválida. legitimidad en el amparo La legitimidad es la aptitud para actuar jurídicamente. En el proceso de amparo, la legitimidad activa debe ser ejercida por el propio afectado (artículo 39 del CPConst.) o por medio de su representante procesal (artículo 40 del CPConst.). La legislación en materia de amparo permite también la “procuración oficiosa”. Esta consiste en la representación procesal que puede realizar cualquier persona en nombre de quien no la tiene, “cuando esta se encuentra imposibilitada para interponer la demanda” (artículo 41 del CPConst.).

“El TC en ninguno de los fundamentos de su resolución explica por qué considera que el abogado no actuó de forma maliciosa.” lo que si su pedido no es atendible solo corresponde declarar su improcedencia, y no necesariamente una multa por tal accionar. En ese sentido, el juez únicamente debe imponer sanciones (multas y apremios) si el accionar del justiciable o su abogado es manifiestamente impropio o estos han actuado dolosamente de mala fe. En estos casos el juez debe justificar de manera LA LEY • MAYO 2014

actUaliDaD jUríDica 65

› Debe acreditarse prestación del servicio

No basta presentar comprobantes de pago y contratos para deducir gastos por servicios

mes, proyectos, etc.) que evidencien la prestación “efectiva” de los servicios. Valoración de pruebas Según lo establecido en otra resolución del mismo Tribunal (N° 17950-12012), existen dos sistemas de valoración de la prueba en materia tributaria: el de prueba legal o tasada, y el de libre convicción o sana crítica. El primero supone que es el legislador quien establece las reglas vinculantes que limitan los elementos de prueba a utilizarse en un procedimiento tributario, estableciéndose de manera taxativa los medios probatorios admitidos y el valor atribuible a cada uno de ellos. En cambio, en el sistema de libre convicción no existen reglas para la apreciación de las pruebas, por lo que existe libertad para su presentación. Esto implica que, al resolver, el juzgador sustente su decisión en una evaluación racional de los medios probatorios. Por lo tanto, para acreditar la necesidad de gastos por concepto de servicios recibidos de terceros debe considerarse el sistema de libre valoración, pues la normativa tributaria no establece reglas para la apreciación de las pruebas que se presenten respecto de este tipo de gastos, con lo cual los contribuyentes gozan de libertad para presentar todo aquello que consideren útil para acreditar que un gasto es necesario.

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as facturas, recibos por honorarios, contratos de locación de servicios, asientos contables y vouchers de contabilidad presentados por el contribuyente para sustentar gastos por concepto de honorarios de abogados y servicios de consultoría no resultan suficientes para acreditar su efectiva prestación. En estos casos, según la Resolución N° 14985-4-2013 del Tribunal Fiscal, será necesaria la presentación de documentación adicional que permita determinar la naturaleza de los servicios y cómo estos redundaron o pudieron redundar en beneficio de las actividades gravadas del contribuyente. El fallo confirmó, a su vez, una anterior resolución dictada por la Sunat.

Si bien la normativa tributaria no establece de manera específica con qué documentos debe sustentarse cada tipo de servicio prestado por terceros, el artículo 37 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta precisa que para que los gastos sean deducibles deben ser necesarios y estar vinculados a la actividad que realiza la empresa. Ahora bien, el propio Tribunal Fiscal explica, en sus Resoluciones N°s 05153-8-2013 y 03383-4-2013 que “para que un gasto se considere necesario se requiere que exista una relación de causalidad entre aquel y la renta gravada generada, debiendo evaluarse su necesidad en cada caso”. En ese sentido, para acreditar la necesidad de un gasto, el contribuyente debe presentar documentos escritos (infor-

66 actUaliDaD jUríDica

› Corte Suprema precisa concepto de “pago” del art. 534 del CPC

Tercería de pago no procede si parte de la deuda ya fue abonada al ejecutante

La Corte ha establecido que debe interpretarse la noción de “pago”, prevista en el mencionado artículo del Código Procesal Civil, de manera distinta a lo establecido en el Código Civil. El artículo 1220 del Código Civil establece que “se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación”. A decir de la Suprema, esta definición es sustantiva y no procesal. Por lo tanto, no debe tomarse en cuenta para determinar cuándo se ha procedido con el pago en los procesos de ejecución.

tienen como objetivo culminar con el proceso de ejecución”. límites a la tercería de pago Habiéndose ordenado en un proceso de ejecución el remate de los bienes de una empresa, un extrabajador de esta presenta una demanda de tercería preferente de pago. Su propósito era que se le dé preferencia en el cobro de sus beneficios sociales, en la medida en que el artículo 24 de la Constitución establece que “el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”. En sede casatoria, la Corte Suprema precisó que debe interpretarse procesalmente la noción de “pago”, prevista en el artículo 534 del Código Procesal Civil, de una manera distinta a la establecida en el artículo 1220 del Código Civil. La conclusión de esta interpretación es que cuando se ha adjudicado el bien y se ha entregado parte del dinero al ejecutante, se debe entender que ya se realizó el pago respectivo, indistintamente de que quede un saldo por liquidar. Por tales razones, en este caso la tercería preferente de pago ya no era procedente, pues el artículo 534 del CPC exige que esta se interponga “antes de que se realice el pago al acreedor”.

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n un proceso de ejecución se pierde (precluye) la oportunidad para que un tercero invoque una tercería preferente de pago cuando, luego del remate del bien, ya se ha empezado a pagar al ejecutante. Incluso si este pago solo ha sido parcial. Ese es, al menos, el criterio de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema expresado en la Casación N° 2395-2012-Lima. En dicho fallo se han precisado los alcances del artículo 534 del Código Procesal Civil, en el que se establece que la tercería de derecho preferente puede interponerse antes de que se realice el pago al acreedor.

Sobre la base de dicha argumentación, la Corte Suprema concluye que cuando el artículo 534 del Código Procesal Civil establece que la tercería de derecho preferente puede interponerse “antes de que se realice el pago al acreedor”, deberá entenderse que bastará un pago parcial al ejecutante para que dicha tercería sea improcedente. No se requiere un pago íntegro, tal y como exige el Código Civil. Por otro lado, el Colegiado recordó que dichos procesos se encuentran configurados en etapas, que comprenden “el auto de pago, transita por la contradicción y la orden de remate y, luego, por el remate mismo y la adjudicación, para culminar con el pago”. Asimismo, sostiene que “son etapas procesales precluyentes y que

actualidad jurídica 67

Corte Suprema precisa las diferencias entre complicidad primaria y secundaria

› Sobre la base de la teoría del dominio del hecho

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a teoría del dominio del hecho es la más aceptada en la doctrina y la jurisprudencia para determinar qué tipo de función ejerció una persona en el desarrollo de un delito. Sirve para identificar quiénes actuaron a título de autor, coautor o autor mediato, y, además, como partícipes. El punto central es la identificación del tipo de aporte de los involucrados. Mientras que el autor es quien tiene dominio del hecho delictivo (sobre él recae la decisión de ejecutar, continuar o detener el hecho punible), los cómplices son aquellos sujetos que, sin intervenir directamente en la ejecución, brindan un aporte más o menos necesario para la realización del delito.

que proporciona armas a una banda de asaltantes de bancos”. Por su parte, será cómplice secundario quien realiza “cualquier contribución que no sea esencial para la comisión del caso del delito”. El ejemplo, en este supuesto, “es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la policía”. El caso A una mujer se le imputó haber llevado a una menor a su domicilio hasta en tres ocasiones para que un sujeto pudiera violarla. Por tal motivo, en primera instancia se le condenó a 35 años de pena por ser cómplice primaria del delito de violación sexual de la víctima. En segunda instancia, sin embargo, se le redujo la pena a una de 10 años por ser cómplice secundaria. A criterio de la Sala Superior, su participación consistió en un aporte no necesario para el delito. Ya en apelación, la Corte Suprema consideró que su conducta no podría encuadrarse en un acto de

complicidad ni primaria ni secundaria, pues no se llegó a demostrar que la mujer llevaba a la menor con conocimiento de que sería violada. Más aún si la víctima nunca declaró que la procesada tenía conocimiento de que su vivienda sería utilizada para ser obligada a tener relaciones sexuales con el violador. Por tales motivos, y al no haberse podido imputar objetivamente el resultado a la encausada, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación y, en consecuencia, la absolvieron.

En este sentido, la Corte Suprema, mediante la Casación N° 367-2011-Lambayeque, ha establecido que los grados de complicidad deben ser determinados conforme a los criterios de imputación objetiva partiendo de los postulados de esta teoría. La Corte establece, de este modo, que será cómplice primario quien realiza actos “que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito”. Dentro de esta categoría, por ejemplo, entraría “el caso de aquella persona

68 actUaliDaD jUríDica

› Tribunales administrativos no podrán inaplicar normas inconstitucionales

Adiós al control difuso administrativo

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odo comenzó cuando la Municipalidad Distrital de Requena decidió descalificar la propuesta técnica del Consorcio Requena en una licitación pública que había convocado. Contra esta decisión, el consorcio interpuso una apelación, argumentando que cumplió los requerimientos técnicos mínimos para ser considerado como postor hábil. Al resolver el recurso, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) confirmó las observaciones del consorcio; sin embargo, también

que evidenciaba –según el Consorcio Requena– un trato diferenciado lesivo del derecho a la igualdad ante la ley. Frente a estos hechos, el consorcio interpuso una demanda de amparo contra el OSCE. Agotada la instancia judicial, decide acudir ante el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 04293-2012-PA/TC). El TC resuelve que el OSCE no dejó en estado de indefensión al Consorcio Requena cuando incorporó como nuevo punto controvertido “la acreditación del ingeniero de obras”. En sede administrativa, argumenta, el principio de congruencia se flexibiliza para armonizarse con la potestad de invalidación general de la Administración Pública.

No obstante, lo que sí acreditó el TC es el trato diferenciado injustificado de la Primera Sala del OSCE hacia el demandante. En efecto, los integrantes de esta Sala un mes antes permitieron a otro consorcio acreditar el grado profesional de su ingeniero con los diplomas de colegiatura y habilidad del Colegio de Ingenieros del Perú. En cambio, al Consorcio Requena se le exigió presentar el título profesional del ingeniero de obra. Este contraste de criterio, precisa el fallo, no fue debidamente sustentado por la Primera Sala del OSCE.

“El TC aprovechó un amparo contra el OSCE para dejar sin efecto el precedente del control difuso administrativo.” incorporó un nuevo punto controvertido: “la no acreditación del gerente de obras”. Controvertido porque este hecho no había sido ni materia de impugnación ni materia de observación por la comuna de Requena. Aún más, la Primera Sala del OSCE tomó una decisión totalmente distinta a la que aplicó en un caso anterior sustancialmente similar, lo LA LEY • MAYO 2014

actUaliDaD jUríDica 69

tc deja sin efecto precedente Más allá del caso en concreto, lo más importante de este pronunciamiento es que el Tribunal Constitucional aprovechó este caso para dejar sin efecto el precedente constitucional vinculante que confería a los tribunales y órganos colegiados de la Administración Pública, con carácter nacional, la facultad de inaplicar normas contrarias a la Constitución en un caso concreto, es decir, realizar control difuso (Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarlenque). De esta manera, tras ocho años de vigencia, el propio TC cerró las puertas del control difuso a los colegiados y tribunales administrativos. Si antes se les había conferido dicho poder-deber al interpretarse extensivamente los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución, hoy se reconoce que solo los jueces del Poder Judicial y/o magistrados del TC son competentes para controlar la constitucionalidad de una norma infraconstitucional. La pregunta es, entonces, qué llevó a los magistrados constitucionales a dejar sin efecto un precedente emitido en el 2006, si hace cinco años atrás ellos mismos habían ratificado su convicción de conceder el control difuso a los entes administrativos. las razones formales A juicio de los miembros del TC, cuando se emitió el precedente Sa-

lazar Yarlenque no se respetaron las reglas formales para el establecimiento de un precedente vinculante contenidas en la STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC. Al respecto, indicaron que no existía en ese momento vacío legislativo alguno, ni interpretaciones contradictorias respecto de a quién le correspondía ejercer control difuso, que hubiese justificado un pronunciamiento por parte del TC. Lo curioso del caso es que para llegar a esta conclusión, los magistrados han necesitado un plazo de ocho años, pese a que tuvieron oportunidades para apreciar dicho “error” en numerosas ocasiones. las razones materiales En cuanto a las razones materiales para dejar sin efecto el control difuso administrativo, el TC ha señalado que permitir que un tribunal administrativo integrante del Ejecutivo controle la constitucionalidad de las normas emitidas por el Legislativo afecta el sistema de control dual de la jurisdicción constitucional (concentrado y difuso). Afectaría, en definitiva, el principio de división de poderes. Argumenta el Tribunal que la potestad de ejercer control difuso “solo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones

jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativa”. Además, explica que no existe un procedimiento de consulta que permita a un órgano jerárquicamente superior revisar el ejercicio del control difuso por parte de los tribunales administrativos, como sí ocurre en el caso de los órganos jurisdiccionales que elevan sus sentencias a la Corte Suprema para que esta revise el control constitucional efectuado.

“¿Qué llevó a los magistrados del TC a dejar sin efecto un precedente que hace cinco años atrás habían ratificado?”

Dicha omisión acarrea –según el TC– que las decisiones de la Administración en las que se haya aplicado el control difuso adquieran la calidad de cosa decidida, independientemente de si se ha actuado en conformidad o no a la Constitución. No solo eso, ya que al realizar control difuso administrativo, el Ejecutivo estaría ejerciendo la potestad de controlar la constitucionalidad de una ley, cuando conforme a la Constitución solo le correspondería acatarla. Un disidente en el camino El Presidente del TC, Óscar Urviola Hani, en contraste con el resto de sus colegas, explicó en su voto singular que, frente a los problemas estructurales que presenta el control difuso administrativo, la mejor solución no era eliminarlo. Por el contrario, opinó que correspondía mejorarlo, añadiendo, por ejemplo, una nueva regla que incorpore el procedimiento de consulta.

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70 opinión

¿Existe un derecho al papel higiénico?

A propósito de la vis expansiva de los derechos fundamentales

L Domingo García Belaunde Abogado constitucionalista

EL PROBLEMA CON LOS NUEVOS DERECHOS ES QUE EXIGEN PRESTACIÓN ECONÓMICA O, MEJOR DICHO, REQUIEREN PARA SU EFICACIA UNA CONSIDERABLE INVERSIÓN DE DINERO, SEA PÚBLICO O PRIVADO.” LA LEY • MAYO 2014

a historia de los derechos fundamentales –también llamados derechos del hombre, derechos humanos, libertades públicas, derechos civiles y más recientemente derechos constitucionales– es muy larga y viene de antigua data. Sin embargo, es a partir de fines del siglo XVIII con las revoluciones francesa y norteamericana que se hacen más tangibles y sobre todo más orgánicos. Su número fue escaso y así fue durante casi un siglo hasta que la Gran Guerra los aumentó en una nueva dimensión. Tras la caída del nazismo y sus aliados empezó un largo proceso de universalización –que aún no termina– y se aprobaron una larga lista de instrumentos internacionales, sobre todo desde 1966, cuando las Naciones Unidas completaron un elenco que en sustancia se mantiene hasta ahora. Últimamente, y mediante acuerdo de la Asamblea General, se han incorporado otros, a los cuales incluso le han asignado un relator especial. A esto debe agregarse una cláusula contenida en la Constitución norteamericana de 1787 que consagra los llamados derechos implícitos y que ha dado lugar, en ese país, a un largo como interesante desarrollo. Tal cláusula ha sido imitada en distintos países y al nuestro llegó en 1979 con la

Constitución de ese año y se repite en la de 1993. Lo que ha pasado desde entonces es curioso. Por un lado, a nivel de textos o acuerdos internacionales se han aumentado esos derechos –a veces con olvido de los correspondientes deberes– y, por otro, a nivel jurisprudencial se ha seguido el mismo camino. En nuestro país esto se ve muy claramente. El problema con los nuevos derechos es que exigen prestación económica o, mejor dicho, requieren para su eficacia una considerable inversión de dinero, sea público o privado. Esto, por cierto, en relación con los costos que cada uno conlleva. Es cierto, por lo demás, que todo derecho tiene un costo, pero la importancia de ello depende mucho de las circunstancias. Así, un Estado cualquiera debe gastar para tener policías y juez en una localidad lejana. Pero si se pone a pensar entre tener policías y tener camas en un hospital, es más que probable que escoja lo primero. Se conoce las defensas de aquellos teóricos como es el caso del egregio Ferrajoli –que hace poco estuvo entre nosotros– sobre la viabilidad y la necesidad de hacer efectivos los derechos económico-sociales, en lo cual tiene razón. Pero ese discurso no va a convencer al ministro de Salud para que ponga más camas en el Hospital Loayza

que, como sabemos, está abarrotado. Esa, pues, es la realidad. Nos movemos entre los hechos y la utopía. Y si esto no se concientiza, seguiremos como estamos. Pues bien, entre los derechos que se han creado últimamente a nivel de Naciones Unidas, y que algo ha llegado a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, está el derecho al agua potable. Lo primero que se me ocurre es si este es o no un derecho fundamental. Evidentemente, la vida digna es uno de los más importantes derechos, y por cierto el derecho a la salud. Pero aquí me detengo. ¿Puede del derecho a la salud derivarse el derecho al agua potable? Es obvio que el derecho a la salud incluye y presupone el derecho al agua y, por cierto, al agua potable, pero … ¿es esto un derecho fundamental? ¿O es un derecho derivado? En lo personal tengo mis dudas. Veamos algunos puntos: a) El agua potable es sin dudas –por lo menos desde el siglo XX– una de las condiciones de salud, lo cual implica plantas de tratamiento, tuberías, envío del agua, grifos o cañerías, medidores y cobro por el servicio que se presta al usuario. A eso se agrega que el agua que se recibe en esas condiciones puede servir para lavar cosas o para higiene personal, pero no para beber, salvo que se

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opinión 71

hierva previamente. En la práctica, en los estratos medios y altos se tiende a usar agua potable comprada en bidones y producido por empresas acreditadas. b) Un grueso sector de la población de Lima Metropolitana no tiene agua potable. Recibe el líquido elemento en camiones cisternas y esto es desde hace años, ante la incuria o la dejadez de los gobiernos, tanto locales como el central. c) Si el agua potable se usa por razones higiénicas, es obvio que también se necesita una toalla para luego poder secarse. Los médicos nos dicen que el no secarse y el no secarse bien puede traer diferentes enfermedades a la piel … ¿Será posible fijar entonces un derecho a la toalla de baño? d) Finalmente, es obvio que el ser humano por el proceso digestivo se alimenta y elimina residuos. Una de las formas de higiene es el uso del papel higiénico. ¿Habrá –pregunto yo– el derecho fundamental al papel higiénico? En materia de derechos fundamentales existe siempre la barrera de las limitantes propias de una sociedad o de un Estado. Indudablemente, la aspiración del ser humano es a vivir con salud y seguridad el resto de sus días, como supuesto para poder desarrollarse como persona humana. Y en eso no hay duda. Luego vendrán otras pretensiones. Sin embargo, nuestros pueblos están rodeados de carencias,

pues grandes masas de la población no cuentan ni con lo básico. Hablar pues del agua potable a poblaciones que no la conocen y que quizá no la conozcan en muchos años, puede ser una irresponsabilidad manifiesta. O una tomadura de pelo. Por cierto, existen situaciones menores como cuando la empresa del agua potable abusa de un usuario o deja de brindarle el servicio en forma arbitraria. Y de ser así, habrá que protegerlo. Pero esto es un problema administrativo, que no puede englobarse dentro de un derecho fundamental. Hace más de un año que un distinguido abogado boliviano, Reynaldo Peters, presentó una obra en dos tomos dedicada a rescatar un histórico hábeas corpus que él interpuso en la época de la dictadura de Banzer, que por las limitaciones de su detención solo pudo redactarse en un papel higiénico, que curiosamente fue tramitado en todas las instancias, si bien al final todo le fue adverso. Por eso pensaba que así como puede redactarse un hábeas corpus en papel higiénico, también podría existir un derecho a dicho papel. Al fin y al cabo, es un componente importante del derecho a la salud, y así sucesivamente. Las reflexiones anteriores vienen a cuento básicamente sobre un hecho del que hay que llamar la atención: la vis expansiva de los derechos fundamentales en nuestro mundo actual, sobre todo el subdesarrollado. Y que crecen

a un ritmo geométrico sin medir que ellos generalmente son complejos y se convierten así en sueños de opio para nuestros pueblos. Esa vis expansiva tiene características de irrealidad y sobre todo de desilusión, que es ofrecer lo que no se va a cumplir y lo que en ese momento es irrealizable. No es que no se tenga la razón: por el contrario, la hay, y mucha, pero es impracticable. Nos hace recordar lo que los estudiantes pintaban en los muros en el París de mayo de 1968: sabemos que es imposible, pero lo queremos ahora. Lo aconsejable es lo contrario: ser discreto en estas pretensiones y, más bien, sin alharaca, otorgarlas. Los textos constitucionales por sí solos nunca dan nada. Quien otorga son los gobiernos y las conductas de los gobiernos. Al margen de que los ciudadanos los reclamen y los hagan exigibles.

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SI EL AGUA POTABLE SE USA POR RAZONES HIGIÉNICAS, ES OBVIO QUE TAMBIÉN SE NECESITA UNA TOALLA PARA LUEGO PODER SECARSE. LOS MÉDICOS NOS DICEN QUE EL NO SECARSE BIEN PUEDE TRAER DIFERENTES ENFERMEDADES A LA PIEL… ¿SERÁ POSIBLE FIJAR ENTONCES UN DERECHO A LA TOALLA DE BAÑO?”

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72 más allá de la ley

“En la obra de Alexy realmente hay el riesgo de idealizar en exceso el Derecho”

› Entrevista a Manuel Atienza

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✍ Juan Manuel Sosa Sacio

Qué opina de la expresión “neoconstitucionalismo”? ¿Considera que ayuda a dar cuenta de los cambios en la teoría del Derecho? Yo creo que la expresión “neoconstitucionalismo” es equivocada porque da a entender lo que no es. Me parece que es mejor hablar de “constitucionalismo”, entendiéndolo simplemente –como se le suele entender– como una teoría general del Derecho basada en la nueva realidad de unas constituciones con características que anteriormente no habían tenido. No se trata, entonces, de una nueva teoría basada en el constitucionalismo, sino de la primera teoría basada en ese tipo de realidad jurídica. Siendo así, me parece preferible hablar de “constitucionalismo” que de “neoconstitucionalismo”. A propósito de lo que nos explica, ¿cuál sería el contenido o las caracLA LEY • MAYO 2014

MANUEL ATIENZA, PROFESOR EN LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE, ES UNO DE LOS PRINCIPALES REFERENTES EN LATINOAMÉRICA EN MATERIA DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y TEORÍA DEL DERECHO. ENTRE SUS OBRAS DESTACAN LAS RAZONES DEL DERECHO. TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA (1991), EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN (2006), ENTRE OTRAS.

terísticas más distintivas de esta teoría del Derecho “constitucionalista”? En mi opinión, una teoría constitucionalista del Derecho (como la de Dworkin, la de Alexy o la de Nino) se caracteriza porque considera que el Derecho no es solo un fenómeno autoritativo, sino que tiene también una dimensión valorativa, y que esta última tiene una cierta preeminencia sobre la primera, pero sin que pueda llegarse a desconocer ese carácter autoritativo del Derecho. De esta manera, podría decirse que una teoría constitucionalista del Derecho trata de evitar tanto el error del positivismo (reducir el Derecho a un fenómeno autoritativo: no considerar –o no hacerlo en grado suficiente– los principios y los valores) como el del neoconstitucionalismo (reducir el Derecho a principios y valores, lo que supone no considerar –o no considerar adecuadamente– la importancia de las reglas, la dimensión autoritativa del Derecho).

Sus planteamientos han ayudado a entender al Derecho como argumentación; sin embargo, usted también ha explicado que en el Derecho no todo es argumentación. ¿Qué rol juegan esos “otros” elementos en el Derecho? Dependiendo de los contextos, pueden jugar un rol todavía más importante que el de la argumentación. Precisamente, en el libro que he escrito recientemente, Curso de argumentación jurídica (en el que trato de presentar un panorama completo, sistemático y sintético de la argumentación), dejo el último capítulo, que tiene la forma de un diálogo ficticio, para hablar sobre lo que no es argumentación en el Derecho. Fundamentalmente, esto lo he tomado de un autor crítico como Boaventura Santos, que en algún momento dijo algo que a mí me gustó: que en el Derecho había un elemento que

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entonces no se podrían cumplir los valores característicos del Derecho. Cuando se escucha a sus colegas pareciera que otorgan mayor peso a las razones morales que a las institucionales o autoritativas, y que en usted hay, digamos, una puesta en valor de las razones institucionales… ¿La diferencia es solo de énfasis? ¿No hay diferencias conceptuales? No. Entre otras razones porque esa distinción –que está en cosas que hemos escrito juntos Juan Ruiz Manero y yo– la tomamos de Summers y la desarrollamos de manera conjunta en varias obras. De forma que yo creo que no, que no hay ninguna diferencia. podríamos llamar argumentativo (que él llamaba retórico), un elemento coactivo y un elemento organizativo o burocrático. Me parece que eso estaba bien, pues además encajaba bastante con la idea de Platón de cómo se constituye la ciudad. Yo diría que, efectivamente, tenemos esos dos elementos: además del argumentativo, el organizativo y el coactivo, y naturalmente en algún contexto estos dos son los más importantes. Mi idea es que, aunque sea cierto –como lo es– que desde el punto de vista argumentativo es posible entender muchas cosas que de otra forma no sería tan fácil, y que nos permite volver operativos muchos elementos de la teoría del Derecho; sin embargo, debemos tener cuidado en no convertir ello en una ideología, que nos oculte las otras partes del Derecho. Por ejemplo, yo creo que en la obra de Alexy realmente hay ese riesgo, de idealizar en exceso el Derecho si uno lo presenta así, como si fuese solo argumentación, incluso argumentación racional. El Derecho no es solo eso. Un aporte que lo distingue de los otros integrantes de la Escuela de Alicante, es el valor que usted otorga a las razones autoritativas o institucionales. ¿Cuál es la relación entre razones morales y razones autoritativas? ¿Unas pesan más que otras? ¿Cómo tomarse las reglas en serio? Bueno, las reglas hay que tomárselas en serio, pues el Derecho fundamentalmente consiste en reglas. Eso es lo que siempre hemos sostenido y yo creo que todos seguimos sosteniendo, me parece que allí no hay diferencias entre lo que pensamos la diferente gente de Alicante. Puede haber una cuestión de énfasis, o algo por el estilo, pero esencialmente todos pensamos lo mismo. El Derecho son reglas, las reglas marcan los límites dentro de los cuales uno puede moverse. Lo que pasa es que el Derecho no son solo reglas. Entonces, en una porción de casos las reglas no bastan; pero se trata de una porción relativamente pequeña de casos, porque si la inmensa mayoría de los casos jurídicos no se resolviesen mediante reglas (y, por lo tanto, sin necesidad de ponderar, de deliberar, etc.) Usted sostiene que en la resolución de casos judiciales es posible una “r e s p u e s t a c o r r e c t a”, pero esta tesis queda algo suelta para los casos de empate. En los casos de puro empate (si acaso hubiera uno) y sin que existan reglas de preferencia que ayuden a desempatar, ¿qué cabe esperar del juez? ¿Cómo evaluar la corrección de una decisión así? Pues habría que decir que en esos casos, efectivamente, el Derecho está indeterminado y, entonces, cualquiera que fuese la resolución adoptada por el juez habría que aceptarla como respuesta correcta. Pero, como has dicho, parece difícil que pudieran existir, aunque tampoco podemos cerrar la posibilidad de encontrarnos con unos de estos casos. Estaríamos ante un caso de indeterminación MAYO 2014 • LA LEY

EL DERECHO NO SON SOLO REGLAS. EN UNA PORCIÓN DE CASOS LAS REGLAS NO BASTAN.”

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del Derecho y, si está indeterminado, entonces vale tanto uno como otro. ¿Cómo compatibilizar su llamado al uso crítico del Derecho en su libro Podemos hacer más, con el uso legítimo del Derecho en manos de abogados litigantes, que defienden intereses más bien particulares (y a veces non sanctos)? Buena pregunta. Se trata de ver esas posibilidades que permite el Derecho desde el punto de vista del aplicador imparcial, digamos, desde el punto de vista del juez. Es verdad que los abogados siempre han tenido una concepción más abierta del Derecho por razones profesionales. Cuando tienen que defender una determinada tesis tratan de arreglárselas para ver dónde pueden encontrar elementos argumentativos en el Derecho. Yo subtitulo el libro “Otra manera de pensar el Derecho” haciendo referencia, más bien, a “otra manera” por parte de los órganos aplicadores; pero también por parte de la gente en general: los juristas teóricos, al tipo de concepción que uno recibe en las facultades de Derecho y a la idea que sobre el Derecho deberían tener también, fuera, los científicos sociales, la gente culta, etc. Lo que trato de mostrar en ese libro es que en nuestros países latinos lo más frecuente, es que se tenga una concepción formalista del Derecho: que, sin más, se identifique el Derecho con un conjunto de normas establecidas por la autoridad, y que se olvide el aspecto de que el Derecho es una práctica que trata de satisfacer valores. Cuando se olvida esto, no se puede pensar ni manejar el Derecho para que, efectivamente, sea un mecanismo de transformación o LA LEY • MAYO 2014

de emancipación social, cosa que creo que es extraordinariamente importante en estos momentos, pues con los cambios que han tenido lugar (particularmente: el constitucionalismo), resulta que si bien, siempre, el Derecho ha sido un ingrediente necesario para poder llevar a cabo el cambio (aunque tradicionalmente las posiciones de izquierda, empezando por el marxismo, han adolecido de la idea de que el Derecho es un elemento bastante irrelevante en el conjunto de la sociedad), hoy la potencia del Derecho es particularmente notoria, y por eso parece también especialmente importante que los juristas y la gente asuman una concepción, por así decirlo, menos pobre del Derecho. Pero no una concepción idealizada de este, dándose cuenta de lo que comentábamos antes: que hay límites y que, efectivamente, el Derecho consiste esencialmente en un conjunto de reglas que nos marcan esos límites. Se trata de buscar un equilibrio entre, por un lado, el formalismo que es rechazable y que nos impide ese uso del Derecho; pero sin irse tampoco a lo que suele llamarse el activismo, que implica saltarse los límites del Derecho. En su producción se deja notar cierta influencia y conocimiento de aportes considerados de izquierda o progresistas ¿Es correcta esta percepción? ¿Cómo diría que su ideología ha influido en su obra? Sí, por supuesto: yo siempre he tenido y sigo teniendo una concepción política de lo que significa hacer filosofía del Derecho. Creo que lo único que da sentido a hacer filosofía del Derecho, cualquier tipo de teoría jurídica y cualquier tipo de actividad jurídica es el propósito de transformar positivamente el

Derecho para transformar la sociedad. He tenido y sigo teniendo esta concepción. Y Marx, efectivamente, ha sido uno de los autores que a mí más me ha interesado. He escrito algunos libros y artículos sobre Marx. Podría decir que nunca he sido marxista, pero la influencia de Marx sigue siendo importante para mí. Hace pocos años escribí un librito que se titulaba Por qué debemos leer a Marx hoy. Sin ser marxista, creo que en la obra de Marx podemos encontrar elementos que nos ayudarían a cons-

Curso de argumentación jurídica, también en cierto modo porque es la síntesis de trabajo de mucho tiempo, por lo menos de un par de décadas o algo así, y de trabajos que he ido reuniendo y materiales que he ido utilizando desde entonces. Entonces sí... Podríamos decir que este es un libro de libros, en donde trato de reunir muchas cosas, que las presento también con un sentido pedagógico –es decir, que lo que uno hace pueda servir para algo, que es otra de mis ideas fundamentales en la filosofía del Derecho–. El libro está presentado de tal manera que pueda resultar útil, y útil fundamentalmente a los juristas, no tanto a los filósofos del Derecho, porque yo creo que un filósofo del Derecho en realidad no debería escribir tanto para otros filósofos del Derecho, sino más bien para los juristas. Finalmente profesor, ¿qué es lo más enriquecedor de su vida en la Escuela de Alicante? Yo creo que lo más enriquecedor ha sido hacer una filosofía del Derecho dirigida a los juristas. Lo que pasa es que la tradición en España y las tradiciones en general trabajaban temas de teoría, de filosofía del Derecho, desentendiéndose de que eso pueda tener o no alguna repercusión en el mundo del Derecho, en la práctica del Derecho y en los operadores jurídicos. Nosotros hemos tenido una perspectiva, en ese sentido, distinta y creo que hemos acertado. Precisamente, el enfoque argumentativo se adecua particularmente bien, volviendo operativos los elementos teóricos para la práctica, de manera que se convierten en la misma cosa. Cuando uno se ocupa realmente del Derecho, te das cuenta, pues, efectivamente, que teoría y práctica no se pueden diferenciar.

EN LA OBRA DE KARL MARX HAY ELEMENTOS QUE NOS AYUDARÍAN A CONSTRUIR UNA TEORÍA DEL DERECHO MÁS ADECUADA.” truir una teoría del Derecho más adecuada, más abierta hacia las ciencias sociales, más implicada en el proceso de emancipación social y, por supuesto, menos formalista, más pragmatista, etc., etc. ¿Cuál diría que es su aporte más querido a la teoría de la argumentación jurídica, aquel que quisiera o espera que trascienda más? El libro que a mí más me ha costado escribir es este último de

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76 actUaliDaD jUríDica

¿Unión civil o convenio social?

D Mario Castillo Freyre Abogadocivilista

esde hace algunos meses ha sido y es tema recurrente en los medios de prensa, el proyecto de ley de unión civil, que plantea crear una figura parecida al matrimonio, pero aplicable a las parejas del mismo sexo. Considero que las reivindicaciones de un sector de la población deben armonizar con los también legítimos reparos de buena parte del país, que no comparte todas esas banderas. Este no es un tema de discriminación, pues en el Perú todo hombre que se quiera casar con una mujer y viceversa, puede hacerlo. Se busca otorgar reconocimiento jurídico a una situación distinta (como podría haber sido el caso de la poligamia, por solo citar otro ejemplo), cual es el que dos personas del mismo sexo contraigan un vínculo jurídico parecido al matrimonio, pero expresamente diferenciado de él. No olvidemos que el proyecto en cuestión plantea una unión civil no matrimonial. Creo que la sociedad tiene todo el derecho de legislar o no determinadas

situaciones de hecho; y pienso –en el caso concreto– que se debería reconocer diversos derechos a las parejas del mismo sexo, lo que evitaría que padezcan injusticias de orden personal y patrimonial. Pero para ello solo bastaría con efectuar algunas modificaciones y adiciones al artículo 326 del Código Civil, que hoy regula las uniones de hecho, es decir aquellas que se entablan de manera prolongada entre personas heterosexuales que no han contraído matrimonio. Tales uniones tienen en el Perú –desde hace muchos años– derechos patrimoniales similares a los de una sociedad conyugal y, en el 2013, se otorgó a sus integrantes el derecho a heredar entre sí. Esos derechos, pienso, podrían extenderse a la mutua obligación alimenticia. Pero esos beneficios son insuficientes, pues el concubino también podría tener –reconocidos en el Código Civil– los mismos derechos que un cónyuge en materia de visitas a establecimientos penitenciarios, centros de salud, nacionalidad, seguridad social, toma de decisiones en tratamientos médicos o quirúrgicos y otros, conforme a las leyes de la materia. Es injusto que quien convive de manera estable y prolongada

con otra persona carezca de estos derechos civiles, omisión que debería ser corregida. Y todos estos derechos, como es evidente, los he tomado del proyecto de ley de unión civil. Así, enriquecido el artículo 326, se podría extender y reconocer los mismos efectos legales a las uniones de hecho no inscritas entre parejas del mismo sexo (gran vacío en el proyecto de ley en cuestión), así como regular de manera sucinta una nueva figura que podría denominarse convenio social, abierto para dos personas cualesquiera, con plena capacidad de ejercicio y con prescindencia de si existe o no entre ellas relación convivencial; que no deberán estar casadas, ni hallarse dentro de las prohibiciones que para el matrimonio contempla el propio Código. Estas personas gozarían, apenas inscrito el convenio en registros públicos, de idénticos derechos que los miembros de las uniones de hecho; pero ni aquel ni estas, modificarían el estado civil. La modificación legislativa que propongo es puntual y ella constituiría un acto de justicia tanto para concubinos heterosexuales, inscritos o no en registros públicos (quienes incrementarían notoriamente sus derechos), como para aquellas parejas, fundamentalmente homosexuales, sea que se registren o no formalmente.

LA LEY • MAYO 2014

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78 gestión para aBogaDos

› Tips para mejorar nuestra productividad

USO EFICIENTE DE SU TIEMPO Y EL

EL ABOGADO

T

odo profesional eficiente sabe que el tiempo es el factor límite, un recurso no renovable; así lo decía Peter Drucker, padre del managent moderno. Paradójicamente, la mayoría de profesionales, en especial los abogados, olvidan lo valioso del tiempo y hacen un uso desprolijo de este. Por eso una de las cosas que caracteriza más al abogado eficiente es el cuidadoso uso de su tiempo y, por supuesto, el de sus colaboradores. Aunque parezca de Perogrullo, uno de los secretos básicos en el manejo eficiente del tiempo es usarlo de modo limitado. El uso ordenado y limitado del tiempo con frecuencia nos genera “más tiempo”. Esta elemental pero útil regla es el primer paso para mejorar nuestra productividad y la de nuestra oficina. Si la premisa básica es que el tiempo es el bien más escaso, que no es posible reponerlo, entonces parece obvio que debemos usar LA LEY • MAYO 2014

un tiempo limitado para toda tarea laboral. El uso limitado, prefijado razonablemente para las labores que haremos, nos obligará a priorizar y a desechar las tareas inútiles. Compruébelo, cuando hacemos esto casi de un modo inmediato comenzamos a tener más tiempo. Sin embargo, hay que tener cuidado con esta regla, y tener presente que el uso limitado del tiempo no supone destinar menos tiempo del necesario para obtener una mínima efectividad; si destinamos menos tiempo del requerido a una tarea es probable que no logremos concluirla, y cuando la retomemos este error se traduzca en pérdida de tiempo obligándonos a volver a comenzar. test de uso del tiempo Para verificar el uso eficiente o ineficiente de su tiempo, le propongo un ejercicio. Haga un registro del uso de su tiempo laboral de los próximos quince días, revíselo cada semana; de seguro comprobará que gran parte de su tiempo se malgasta.

Mucha gente, incluso profesionales que suelen ser vistos como eficientes, pierden más de un 30 % de su tiempo. Esto es, más de dos horas diarias de la jornada laboral. ¿Se imagina cuánto podría hacer si tuviese 30 % más de tiempo? Muchas de las cosas que siempre quiso hacer y siempre postergaba por “falta de tiempo” las podrá realizar. Si aún no se convence, quisiera hacerle una pregunta elemental, ¿controla usted su dinero?, es decir, ¿sabe mínimamente cuánto dinero tiene y cuánto gasta? No necesita contestar estas preguntas, estoy seguro de que incluso la persona más desprolija en el uso del dinero tiene un control básico de este. La pregunta obvia es, entonces, ¿por qué todos controlan su dinero y pero no su

“UNA DE LAS COSAS QUE CARACTERIZA MÁS AL ABOGADO EFICIENTE ES EL CUIDADOSO USO DE SU TIEMPO Y, POR SUPUESTO, EL DE SUS COLABORADORES.”

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imposible planificar el día o la semana, si no sabemos cuánto tiempo tenemos. Aquí van dos tips para el uso eficiente del tiempo en las reuniones. Primero, ponga un límite de tiempo a la reunión. Cuarentaicinco minutos o una hora suele ser suficiente para una reunión de trabajo. Segundo, establezca una agenda antes de la reunión, de modo que anticipadamente sabrá usted de qué tratará; establezca también la prioridad u orden de los temas, igualmente fije previamente el objetivo de la reunión, es decir, lo que se busca conseguir. Esto hace que la reunión no se pierda en charlas inútiles y que no naufrague en vaguedades. Culminada la reunión haga usted mismo o dicte a su secretaria un breve resumen, que le servirá de base para la siguiente. Este resumen tiene otro fin igualmente valioso: servirá de lista de tareas a realizar antes de la próxima reunión. Recuerde siempre esto: no basta haberse reunido y abordado el tema o problema que motivó la reunión; haber dado magnificas ideas no es suficiente. Nada de esto significa que se hayan efectivamente solucionado los problemas o se hayan alcanzado los objetivos. Tenga presente que la gestión eficiente se define en el hacer, en el concretar, hacer que las cosas sucedan; para eso usted tiene que hacer su tarea y que los otros hagan la suya. El problema con los abogados es que somos muy retóricos, incluso argumentativos, estamos entrenados para interpretar, para convencer, pero no nos han entrenado para gestionar. Pero este ya es otro tema que abordaremos pronto.

› Palabra de Drucker

ELIMINANDO EL DESPERDICIO DEL TIEMPO

tiempo? ¿Por qué, si el tiempo es más escaso y más costoso? El dinero lo podemos conseguir, lo podemos almacenar, no sucede lo mismo con el tiempo, pero increíblemente la mayoría actúa como si fuese inacabable. tiempo en reuniones Una de las tareas que más realizamos los abogados son reuniones. Estas se llevan a cabo con nuestros clientes, con nuestros asistentes, con nuestro equipo. Por lo tanto, hacer que las reuniones sean productivas es una necesidad de todo abogado eficiente. El uso planificado y cuidadoso del tiempo nos hace más ordenados, nos obliga, por ejemplo, a establecer una agenda de las reuniones, seleccionar con quienes nos reunimos y prefijar los puntos que se tratarán. Desde luego, lo primero es verificar con qué tiempo contamos. Es

Es bueno que tomemos conciencia de que el tiempo es un bien radicalmente escaso. El tiempo que transcurre mientras usted lee este artículo no regresará jamás. Nuevamente, en palabras de Drucker, la administración del tiempo supone “la eliminación de toda demanda improductiva de tiempo”. Por ello las personas eficientes son celosas con su tiempo y no tienen reparo en preguntarse permanentemente “¿hago yo algo que le hace a usted perder tiempo?, ¿hago algo que afecte su eficiencia?”. El atreverse a formular esta pregunta sin temer a la verdad es, por consiguiente, una cualidad distintiva del ejecutivo eficaz, sostiene Drucker. Una de las maneras de identificar una ineficiencia y, por lo tanto, un mal manejo del tiempo, es la constante aparición de un mismo error (que un mismo problema aparezca una y otra vez sin hallar solución); la recurrencia de un problema insoluto es una señal inequívoca de ineficiencia, esto es, mal manejo del tiempo, desconocimiento del tema y en todo caso abandono.

MAYO 2014 • LA LEY

80 MISCELÁNEA MARKETING PARA ABOGADOS

› Técnicas para el éxito profesional

PRODUCTO EN VENTA ✍ Pinkas Flint, Abogado Ph. D

EL ABOGADO ES UN

E

ste artículo es el primero de varios destinados a la gestión del bufete jurídico. El marketing permite analizar las necesidades y oportunidades del mercado para ofrecer un servicio jurídico diferenciado. No solo responder a las necesidades presentes sino a las tendencias del mercado, en respuesta a la creciente globalización e hipercompetencia. Los abogados deben tener, además de conocimientos, destrezas y competencias emocionales. Ello implica estar actualizados y vigentes para ofrecer un servicio personalizado.

Es fundamental que los abogados dominen su disciplina y eso significa esforzarse en un área específica. No basta tener conocimiento. Uno debe poder transmitirlos y lograr que los demás hagan cosas. El abogado no vende solo servicios legales, sino un intangible que reposa en su trayectoria, carisma y posicionamiento. El abogado traduce, para el cliente, complejos sistemas de normas lo que le permite a este solucionar su conflicto. El marketing no es venta. Es descubrir aquello que requiere el mercado objetivo. Por ello debemos pensar en conocer si nos dirigimos a grandes o pequeñas

el mundo. Es alguien para alguien, pues su conocimiento resuelve problemas concretos. Debemos trabajar varios planos entre el laboral y el social. Debemos no solo ser buenos asesores sino parecerlo. De allí que todo el esfuerzo comienza con una autoevaluación de competencias. ¿En qué soy bueno? ¿En qué sí y en qué no? No debo contestar ni entrar en áreas que no domino, pues con ello destruyo la credibilidad en lo que sí se. La respuesta honesta es: no sé. Consulto o te refiero a otros. Recordemos que puede existir mercado sin empresa pero no empresa sin mercado. De modo que ofrecer un servicio para un mercado que no puede pagar o no existe es ineficiente y contraproducente. Si estoy en Cuzco debería concentrarme en Derecho y Turismo. En Tarapoto en Derecho Ambiental. En Lima en Derecho Inmobiliario. Ello no impide que trate áreas distintas, pero la especialización permite evitar la guerra de precios. Si estoy en Cuzco y atiendo al gobierno regional con acceso al canon tengo una ventaja comparativa.

Las preguntas propias del marketing jurídico: ¿dónde debo vender mis servicios legales?; ¿quiénes son mis clientes?; ¿cómo adaptarme al mercado?; ¿cómo es percibido el bufete en el mercado?; ¿cómo deseamos ser percibidos?; ¿cuál es la manera más efectiva de conseguir los clientes deseados? Estas y otras preguntas son absueltas con el análisis de las 6P. Veamos esto a modo de introducción:

1. Producto: ¿qué vendo?

Se vende atributos que ofrece el producto y los beneficios para el cliente. El producto tiene dimensiones percibidas por el consumidor: funciones, diseño, forma, nombre, marca, calidad, envase, precio, estética, garantía y servicios posventa. Aquí uno es el producto. Veamos cómo lucimos, hablamos y proporcionamos confianza en resolver temas. Todo producto tiene tres dimensiones: tangible (características físicas, recursos, informes), intangible (marca, prestigio) y halo (que es quien está detrás).

“EN EL MARKETING DE SERVICIOS PROFESIONALES RECORDEMOS QUE LA PERCEPCIÓN ES LA REALIDAD. COMO NOS PERCIBEN NOS TRATAN.” El marketing de servicios no puede centrarse en las técnicas tradicionales de publicidad, sino valerse de una gama de instrumentos de comunicación para lograr el posicionamiento. El producto en venta es un bien intangible. No es una cosa; es un servicio personal. De allí que se privilegie la credibilidad.

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empresas, al gobierno o al sector privado, a empresas familiares o corporativas, y luego ver dónde aplicar el área de especialización que tenemos sea este laboral, tributario, comercial, penal o procesal. Es importante conocer que no se puede ser todo para todo

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2. Plaza: ¿cómo hacer llegar el producto?

El mercado objetivo: Parejas divorciándose o proyectos-obra por impuestos. Debo fijar mis clientes objetivos. Concentrarme en uno o varios segmentos.

cliente y crear alianzas estratégicas si es necesario. Estas 6P permiten definir la identidad del despacho y las características que lo distinguen; la valoración que hacen los clientes; la percepción que tienen del despacho, colaboradores y clientes. El tipo de despacho que se desea. Debemos ser conscientes de lo que estamos haciendo y en qué contribuimos para luego hacer una lista de logros y un seguimiento de los mismos. Para nosotros, estrategia se resume en: ¿dónde estoy hoy?; ¿dónde quiero estar mañana?; ¿qué voy a hacer para lograrlo?; ¿dónde no debo estar y por qué? Luego, ¿qué necesito para llegar allí? No se puede hacer por hacer. Se trata de pensar primero y actuar después. El éxito se define en forma personal en función de lo que cada uno de nosotros quiere, esto es, en las metas que queremos lograr, en nuestras propias aspiraciones personales o profesionales. Estas se consiguen con la debida actualización (estar al día), familiarizarnos con la tecnología (navegar en Internet, manejar correo electrónico), dominio de idiomas y oportunas relaciones interpersonales. En el marketing de servicios profesionales recordemos que la percepción es la realidad. Como nos perciben nos tratan.

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REGLAS BÁSICAS A TENER EN CUENTA Tanto nosotros como el estudio somos productos en venta. Un producto de naturaleza intangible que se reduce a conocimiento, trayectoria y posicionamiento.

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3. Promoción: ¿cómo lo conocerán los clientes? a) Conferencias, seminarios, congresos; b) red de contactos; c) página web; d) radio, televisión; e) publicaciones; f ) boletines electrónicos; g) correos a clientes. El promocionarse boca a boca es lento. Debemos promover la imagen con los medios modernos de posicionamiento.

2 Somos un producto en formación continua. El escándalo, problemas financieros o errores nos perjudican. Cada cliente feliz nos recomienda a otro cliente. Cada cliente descontento se queja con varios otros potenciales clientes.

4. Precio: ¿cuánto pagarán los clientes?

El servicio debe justificar los honorarios, en consonancia con la capacidad, rapidez y eficiencia del profesional. A los abogados nos pagan por agregar valor, resultados, cumplir objetivos, metas específicas y sobre todo satisfacer las necesidades de los clientes.

3 Marketing no es venta. Es analizar qué quieren los clientes para luego ofrecer el producto a quién y cómo.

5. Personas: ¿quiénes participan?

El profesional, sus colaboradores, procuradores y secretarias. La organización puede fallar en cualquier punto perjudicando al abogado.

4 Todos venden. No se trata de vida social sino de un trabajo profesional que permite alcanzar las metas de crecer en el mercado.

6. Procesos: ¿cómo ejecutar el servicio?

Debemos realizar un diseño de las actividades, mecanismos y métodos requeridos para el desarrollo y entrega del servicio; determinar la necesidad del

82 NEGOCIOS PARA ABOGADOS

› Nuevos instrumentos para la práctica de la abogacía

MANAGEMENT JURÍDICO ✍ Martín Santiváñez Vivanco, decano de la Facultad de Derecho de la USIL

LA GRAN TRANSFORMACIÓN DEL

E

l mundo del Derecho ha cambiado profundamente. Reconocer la transformación de los paradigmas jurídicos es el primer paso para competir en un mercado globalizado que se caracteriza por la difusión de nuevas herramientas de gestión. El Perú no es ajeno a ninguna tendencia global. Formamos parte de una región en franco proceso de internacionalización. Ciertas formas de concebir el Derecho y de ejercitarlo pueden tardar en recalar en nuestras costas, pero finalmente se encargarán de renovar la manera en que se practica la abogacía en nuestro país. Resistirse a innovar nos condena al subdesarrollo jurídico e intentar vivir en una especie de torre de marfil es el signo evidente de un provincialismo intelectual que ralentiza el desarrollo de la abogacía en el Perú. La transformación generada por el desarrollo de negocio para los estudios de abogados configura un cambio esencial en la forma en que se ejerce LA LEY • MAYO 2014

la profesión. Ciertamente, no debemos abandonarnos a la cultura imitativa sin efectuar un proceso de adaptación a nuestra realidad. Víctor Andrés Belaunde, quien intervino en los grandes debates constitucionales de su época, fue muy hábil al señalar el viejo vicio nacional del anatopismo, esto es, la copia insensata de modelos foráneos que no superan un proceso de criba nacional. Los abogados y juristas peruanos del siglo XXI tienen que abrazar el posibilismo jurídico (que siempre es un modo franco del realismo) para aprovechar lo mejor de las tendencias internacionales sin dejar de pisar el suelo peruano, adaptando aquello que es adaptable y rechazando los modelos etéreos que poco o nada tienen que ver con nuestra realidad. Nuevo modelo de gestión Así, la gestión del Derecho ha cambiado el mundo jurídico global enriqueciendo con nuevos instrumentos la práctica de la abogacía. Los abogados que ignoran o desprecian los instrumentos del management

jurídico se autocondenan a una especie de ostracismo administrativo, aferrándose a un siglo que acaba de perecer. La globalización ha cambiado el desarrollo de negocio de los despachos de abogados incorporando criterios empresariales que no pueden ser soslayados. La apuesta por el marketing y la innovación es propia de todas las firmas que han sabido competir, crecer, consolidarse y, finalmente, liderar. La creación de una marca en un mundo tan competitivo y en pleno proceso de internacionalización tiene que conducir a los socios directores de los estudios de abogados peruanos a replantear la estrategia de sus negocios ya sea para convertirse en grandes firmas dedicadas a un número amplio de especialidades o en boutiques destinadas a proyectarse en una o dos áreas del espectro legal. Por tanto, hemos de reconocer que el despacho tradicional ahora se ve interpelado por un nuevo modelo que no cesa en su expansión: el de una empresa

ES PRECISO APLICAR TÉCNICAS DE MANAGEMENT QUE HASTA HACE UNOS AÑOS ERAN EXTRAÑAS A LA CULTURA DE LOS ESTUDIOS DE ABOGADOS EN EL PERÚ.

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de servicios jurídicos. No basta con tener a los mejores profesionales. Es preciso aplicar técnicas de management que hasta hace unos años eran extrañas a la cultura de los estudios de abogados en el Perú. Y esta transformación se torna esencial por la creciente competencia en el sector, por la propia política de precios y por las nuevas formas de comunicar la calidad de los productos. En la actualidad, la propia complejidad de la globalización se ha trasladado al cliente. Los clientes cautivos son una especie en extinción porque aquel que acude a un estudio de abogados actúa en función a variables mucho más complejas con respecto al pasado inmediato. Ahora, la calidad del servicio, la especialización del abogado, la masificación del precio, la rapidez, la inmediatez, el diseño y la implementación de una estrategia global, etc., cobran mayor importancia siendo imprescindible añadir a la ecuación jurídica las más modernas técnicas de gestión, marketing y liderazgo. Un abogado que ignora los rudimentos del management se interna en el mercado con un claro déficit de capacidad operativa. El oficio de la abogacía ha ganado en complejidad

porque es un reflejo del mundo en el que actuamos. Los abogados somos portadores del derecho (nomóforos) y también seres que militan en una circunstancia particular. Por tanto, un paso en la modernización de la profesión radica en reconocer que las transformaciones del management jurídico no solo han sido creadas para las grandes firmas de abogados. La gerencia nos compete a todos. A los abogados, a los juristas y

UN ABOGADO QUE IGNORA LOS RUDIMENTOS DEL MANAGEMENT SE INTERNA EN EL MERCADO CON UN CLARO DÉFICIT DE CAPACIDAD OPERATIVA. a todos los profesionales vinculados al mundo del Derecho. Si queremos una justicia más eficaz y eficiente, si aspiramos a brindar servicios jurídicos que resulten competitivos ante la ola de despachos extranjeros que pronto desembarcarán en el Perú, si pretendemos desarrollar negocios bajo estándares internacionales, hemos de adaptar a nuestra realidad las tendencias que han convertido a los estudios globales en máquinas capaces de gestionar la confianza del cliente al más alto nivel y en clave internacional. Estoy convencido que las nuevas herramientas que nos ofrece esta revolución gerencial ayudarán a que el Derecho peruano recobre el puesto de liderazgo que alguna vez detentó en la región.

MAYO 2014 • LA LEY

84 miscelánea liBros

EL FIN DEL ✍ Juan Carlos Ortecho

› Moises Naím

PODER

E

l poder está cambiando de manos: de grandes ejércitos disciplinados a caóticas bandas de insurgentes, de gigantescas corporaciones a ágiles emprendedores, de los palacios presidenciales a las plazas públicas. Pero el poder también está cambiando en sí mismo: cada vez es más difícil de ejercer y más fácil de perder. El resultado, como afirma el prestigioso analista internacional Moisés Naím, es que los líderes actuales tienen menos poder que sus antecesores, y que el potencial para que ocurran cambios repentinos y radicales sea mayor que nunca. En El fin del poder, Naím describe la lucha entre los grandes actores antes dominantes y los nuevos micropoderes que ahora les desafían en todos los ámbitos de la actividad humana. La energía de los llamados “micropoderes” puede derrocar dictadores, acabar con los monopolios y abrir nuevas oportunidades, pero también puede conducir al caos y la parálisis. A partir de estudios nuevos y provocadores y de su experiencia en asuntos internacionales, Naím explica cómo el fin del poder está remodelando el mundo en que vivimos. La tesis de Naím parte desde la concepción de que se ha convertido en un lugar coLA LEY • MAYO 2014

la mentalidad: los valores, las expectativas, las aspiraciones y el control del poder que hasta entonces otros ejercían han cambiado sustantivamente. ¿Es posible afirmar esto en Europa, por ejemplo, donde la clase media se contrae y los Estados se reducen? ¿Acaso en China o Rusia? ¿En una América Latina más próspera pero todavía desigual? ¿El hecho de que los poderosos se debiliten fortalece a los ciudadanos? ¿Está hablando Naím del fin de las élites? No necesariamente. Sin embargo, al leer las páginas de su ensayo este tipo de preguntas se vuelven recurrentes. Venezolano, exministro de Comercio e Industria durante el segundo gobierno de Carlos Andrés Perez –una de las épocas más complejas y dramáticas marcada por un estallido social, dos intentos de golpe de Estado y un gobierno interino–; director ejecutivo del Banco Mundial de 1990 a 1992 –la década de los ajustes que azotaron a América Latina– y director por catorce años de la revista Foreign Policy, Naím es actualmente senior associate en el Departamento de Economía Internacional del Fondo Carnegie para la Paz Internacional, una organización privada sin fines de lucro que desde 1910 se dedica a fomentar la cooperación entre las naciones y la implicación de los Estados Unidos en la política internacional.

mún observar que el poder está cambiando: de los Estados a los actores no estatales, de las instituciones a las redes y así sucesivamente. En este libro fascinante, Naím reconoce que la riqueza está ahora más concentrada que nunca en manos de las élites y las instituciones que estos controlan. Pero argumenta que la capacidad de las élites para utilizar sus bienes y para influenciar y moldear el mundo se ha disipado. En la obra, el autor describe una serie de procesos que erosionan las antiguas barreras establecidas en el juego tradicional del poder. ¿A cuáles barreras se refiere? Según Naím son tres. En primer lugar la revolución del más: cada día somos más habitantes, vivimos más años,

en una economía más grande, con más tecnología, más clase media y mayor bienestar material; segundo, la revolución de la movilidad: todo viaja, las ideas, el dinero, la gente, los productos, los servicios, las crisis o las pandemias; y, finalmente, la revolución de

NAÍM DESCRIBE LA LUCHA ENTRE LOS GRANDES ACTORES ANTES DOMINANTES Y LOS NUEVOS MICROPODERES QUE AHORA LES DESAFÍAN EN TODOS LOS ÁMBITOS DE LA ACTIVIDAD HUMANA.

miscelánea 87 liBros

› Enrique Elías Laroza

› Sifuentes / Riepl

DERECHO

SOCIETARIO PERUANO ✍ Manuel Muro

LA HISTORIA DETRÁS DE LA HAYA

L

uego de más de dieciséis años de vigencia de la Ley General de Sociedades, Gaceta Jurídica publicará próximamente una nueva edición –puesta al día– de la obra Derecho Societario peruano del distinguido jurista Enrique Elías Laroza. Se trata, sin duda, de la obra más importante publicada en nuestro medio en la que se estudia y analiza detallada, pero no limitadamente, cada una de las disposiciones de la mencionada ley societaria. A pesar de la forma como está estructurada, que aparenta contener un simple estudio exegético, la obra constituye en realidad una especie de “eiségesis”, es decir, que no se reduce a la explicación de la norma a partir de su literalidad, sino que en ella el autor realiza un proceso de interpretación en el que introduce e impone su pensamiento, su criterio analítico y sus propias presuposiciones, a fin de extraer lo que según su opinión debe entenderse de cada norma. El propio autor, sin pecar de falsa modestia, deja bien en claro que se trata de un estudio en profundidad en el que revela las virtudes y defectos de la ley societaria. Y así, desde el inicio, sienta su posición sobre los diversos aspectos regulados en dicha ley, empezando por la naturaleza jurídica de la sociedad, su personalidad jurídica, los actos ultra vires, los actos anteriores a

la inscripción y todos los demás temas de la parte general. De la misma manera, cuando se ocupa de cada una de las formas societarias, transita por los vericuetos normativos desentrañando su significado, exponiendo su sentido, planteando sus alcances y dejando testimonios escritos con carácter “eisegético” sobre las virtudes y defectos de cada disposición legal. Pero, tal vez, las materias en las que el autor luce más sus dotes de especialista son las relaciona-

LA OBRA IMPRESCINDIBLE DEL DERECHO SOCIETARIO PERUANO PUESTA AL DÍA POR EL PRESTIGIOSO ESTUDIO RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO.

das con los aspectos económicos, financieros y contables dentro de la sociedad, tan ajenos y tan extraños para el abogado común. Es el caso de las implicancias del aumento y reducción del capital social, y de la formulación de los estados financieros, pese a que en este último caso la ley societaria vigente se limita a regularlos de modo genérico. La nueva edición ha sido enteramente revisada, concordada con las normas vigentes, anotada donde es debido y complementada con referencias jurisprudenciales de las que carecía la edición original. En este trabajo de “puesta al día” han participado los abogados del estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados, bajo la dirección de los doctores Sandro Fuentes Acurio y Julio Salas Sánchez, con la colaboración del staff profesional de Gaceta Jurídica.

Los periodistas Marco Sifuentes y Martin Riepl son los autores del libro El último cartucho Cómo ganamos 50.000 km2 de mar en la Corte de La Haya. A través de 150 páginas y en un estilo ágil y eficazmente ilustrado –que evoca el género periodístico online–, se cuenta la historia detrás de la historia de la disputa entre Perú y Chile por sus fronteras marítimas, cuyo clímax fue el fallo emitido por la Corte Internacional de La Haya el 27 de enero del 2014. La idea detrás de la concepción de este trabajo fue simple: Riepl había viajado a cubrir la sentencia para Frecuencia Latina, mientras Sifuentes daba las coordenadas a diario en el blog utero.pe sobre lo que no se informaba en los medios tradicionales. El resultado es un excelente detrás de cámaras que trae en directo las voces de los protagonistas del esperado fallo. fallo.

MAYO 2014 • LA LEY

88 miscelánea internacional

HOLLYWOOD DEMANDA A KIM DOTCOM Seis grandes estudios cinematográficos han presentado una demanda contra Megaupload –cerrado hace dos años– y su fundador Kim Dotcom por violación de los derechos de autor. Los demandantes son la 20th Century Fox, Disney, Paramount, Universal, Columbia y Warner Bros y afirman que Megaupload, el sitio web creado por Dotcom, facilitó la infracción masiva de derechos de autor de películas y programas de televisión. Un gran jurado federal acusó a Megaupload en el 2012, culpando a la empresa y a sus principales ejecutivos de la infracción penal de autor, conspiración, fraude electrónico, lavado de dinero y crimen organizado. Así que era solo cuestión de tiempo antes de que los estudios cinematográficos respondieran con una demanda civil por daños. Dotcom ha señalado que Megaupload no era más que un almacén de contenidos y, por tanto, no se hace responsable de lo que la gente almacenaba. En julio comenzará en Nueva Zelanda el juicio para la extradición de Kim Dotcom a Estados Unidos.

LA LEY • MAYO 2014

› Megaupload

MATRIMONIO GAY

GANA CASO DE DISCRIMINACIÓN Corte Suprema de Estados Unidos rechazó apelación de fotógrafo que no quiso fotografiar boda gay argumentando que iba en contra de sus convicciones cristianas

U

n recurso de apelación interpuesto por una empresa que se negó a tomar fotografías de la ceremonia de matrimonio de una pareja gay fue rechazado por la Corte Suprema de los Estados Unidos a principios del mes de abril. El recurso fue presentado por la compañía Elane Photography, una empresa del estado de Nuevo México que es administrado Elaine Huguenin y su esposo Jonathan, y quienes dijeron que los derechos que les confiere la primera enmienda de la Constitución de Estados Unidos les permitía negar el servicio a Vanessa Willock y Misti Collinsworth , dos mujeres que habían tratado de contratar a la empresa para fotografiar su ceremonia de matrimonio. Willock y Collinsworth tuvieron que buscar a otro

fotógrafo para su ceremonia de matrimonio en septiembre de 2007, pero presentaron una denuncia contra Elane frente a la Comisión de Derechos Humanos de Nuevo México, alegando que la negativa del estudio fotográfico violó la ley contra la discriminación en el estado. Los propietarios de Elane Photography rechazaron el trabajo argumentando que “no querían producir imágenes que expresaran un mensaje sobre el matrimonio que estuviera en conflicto con sus creencias religiosas”. La argumentación frente al máximo tribunal norteamericano dice que los propietarios son artistas que “Expresan creativamente imágenes para los clientes a cambio de una remuneración” y, por lo tanto, no pueden ser obligados a crear un tipo de

imagen que va en contra de sus creencias religiosas. En el 2008 una corte de Nuevo México dijo que la compañía era culpable de discriminación y le ordenó pagar miles de dólares como resarcimiento por los gastos incurridos en honorarios de abogados. El caso plantea una cuestión constitucional importante: la de si los comerciantes cuyos productos son de naturaleza creativa están obligados a contratar, incluso cuando esta actividad entra en conflicto con sus creencias. Esto podría incluir a vendedores, anunciantes, publicistas, diseñadores web, escritores, camarógrafos y fotógrafos , entre otros.

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› JUAN MONROY GÁLVEZ:

“EN ESTRICTO NO ENSEÑO, SOLO MOTIVO” Juan Monroy no solo es el procesalista más destacado del país. Es también un lector voraz, un profesor de vocación y un apasionado de la divulgación científica. Conozcamos al hombre detrás del nombre. ¿cuál es el caso o consulta más compleja que ha atendido? Los casos jurídicos no son otra cosa que conflictos humanos, como es más o menos evidente. Siendo así, los más complicados son los familiares porque aunque no deba hacerse, resulta inevitable hacer el cotejo entre nuestros presupuestos sobre lo que contiene una relación familiar y el desprecio con que son reconocidas esas bases por otras personas. Allí se descubre que el Derecho pasa a ser relevante solo cuando el afecto se ha perdido. a usted le han propuesto más de una vez postular al tribunal constitucional ¿por qué nunca ha aceptado? Por la misma razón que Hesse no escribió nada valioso sobre los lobos en manada sino sobre uno, el estepario. No se puede asumir una responsabilidad LA LEY • MAYO 2014

Sobre lo otro, lamento ser obvio pero la que más valoro está próxima a salir. si no hubiese sido abogado, ¿qué le hubiera gustado ser? Me gusta leer de todo (historia, literatura, neurociencia, física cuántica, física de partículas), creo que aún puedo ser periodista de divulgación científica, me sentiría realizado. ¿qué le atrae más de ser abogado? La conciencia de que ningún cambio importante y permanente puede concretarse en la sociedad si no es por medio del Derecho. La angustia que toda forma de falsificación de la realidad permanente solo puede ser posible por medio del Derecho. Ese es el reto, servimos a los que deforman la realidad y se enriquecen con ella o somos leales con quienes la padecen y abogamos por su transformación. ¿cuál diría usted que es la clave para tener éxito en la profesión legal? Ser absolutamente conscientes de nuestras limitaciones y mantener intacta una escala de valores que nos permita tener credibilidad en quien pide nuestro servicio.

colectiva si no se tiene conciencia que ese equipo tiene los mismos ideales y objetivos que cada quien tiene respecto a la función social del Derecho. Con el agregado, terrible, de que el poder cercena la imaginación, y eso sí es depredador; no me concibo con poder. ¿cuánto tiempo lleva como docente universitario y qué es lo que le atrae de enseñar Derecho? Me gradué muy joven de profesor de Filosofía,

Lógica y Ciencias Sociales, tanto que mi primera práctica fue sobre Economía Política en el Melitón Carvajal en turno de noche a los 17. Tal vez por eso soy consciente que profesor es lo único que soy y podré ser. Estoy en la enseñanza de Derecho desde 1984 y, en estricto, no enseño, solo motivo. ¿cuántas obras jurídicas ha escrito y cuál es la que más valora? Tengo publicadas seis o siete, no tengo precisión en ello.

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