La Ley 37 by Gaceta Civil

Periódico P iódi mensuall d de G Gaceta t JJurídica ídi AÑO 3 / Nº 37 / DEL 1 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010

PÁGINA DEL DIRECTOR

OPINIÓN

Jorge Toyama Miyagusuku

Walter Gutiérrez El país de las leyes

Perú Laboral 2011

Jorge Santistevan de Noriega

Informe legislativo 2001-2010

¡200 mil normas publicadas en una década! • En los últimos 10 años (2001 al 2010) se han expedido en nuestro país 192,802 normas legales.

Informe: Lo feísimo, lo malo y lo bueno del Tribunal Constitucional Presentamos un recuento de las que consideramos las buenas, malas y feísimas decisiones del TC, a modo de ranking. ¿Cuál es la conclusión? Recordarles a nuestros magistrados constitucionales que –como se dice coloquialmente– todo lo bueno que se hace con la mano se puede terminar borrando con el codo.

Podrá nombrarse curador antes de sufrir incapacidad

n • El año de mayor producción normativa fue el 2006 con 21,096 el 2004 normas legales, seguido del con 21,047. enor cantidad • El año en que se produjo menor 002, con 17,653. de normas legales fue el 2002, Sigue en la página 2

Entrevista a Javier Villa Stein:

Se realiza cambio de sexo en DNI sin cirugía de reasignación genital Pág. 5

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• 17,882 pertenecen al año pasado (al 21 de diciembre de 2010).

Otras noticias

Arbitrando la expropiación: eficacia y legitimidad

“Al Gobierno no le interesa la reforma judicial ni tiene visión política”

En el Perú se necesitan 15 años para sancionar a empresas que conciertan precios Pág. 6

Se ha instaurado en nuestro ordenamiento jurídico la institución de la autotutela ante la propia incapacidad, también llamada penúltima voluntad. Ahora toda persona capaz puede, de manera anticipada, tomar medidas en previsión de su incapacidad futura, tanto para la administración de sus bienes como para su cuidado personal. Se permite así que la persona: i) designe a su futuro curador, ii) señale el alcance de sus facultades, e iii) indique sobre quién no puede recaer la designación. (Ley Nº 29633 publicada en El Peruano del 17 de diciembre).

Pág. 5

En Indecopi no entienden qué es el libro de reclamaciones El Proyecto de Reglamento del libro de reclamaciones elaborado por el Indecopi (publicado en su página web el pasado 1 de diciembre), tiene serias deficiencias en cuanto a la concepción y función de dicha figura, que deben ser corregidas a la brevedad posible. De lo contrario, estaríamos ante un “Libro de Desilusiones” pues desilusionaría las expectativas del consumidor en el Código que se supone lo debe proteger.

Registro de condenados por delito de violación sexual sería inconstitucional Pág. 12

Pág. 6 Soldados homosexuales de EE.UU. no seguirán ocultando su orientación sexual Pág. 14

Charlas de café Con Javier Dolorier Torres

SIN PELOS EN LA LENGUA: en entrevista exclusiva Javier Villa Stein dice lo que piensa.

Informe: PJ aún no resuelve la morosidad ni la carga procesal

En sus dos años de gestión frente al Poder Judicial, no se puede negar que Javier Villa Stein ha sido un presidente bastante particular: ha tenido gran exposición mediática por sus controvertidas declaraciones, y sus opiniones han sido recurrentes sobre temas políticos, cubiertas por diversos medios de comunicación; sin embargo, asegura que no se considera un político. En esta entrevista de final de mandato hace un balance de sus logros, las (tensas) relaciones con el Tribunal Constitucional, la postergada y prometida reforma judicial –criticando el desinterés del Gobierno en llevarla a cabo–, y además habla sobre su sucesor en la presidencia del Poder Judicial.

Estando aún a la espera de la reforma judicial que le cambie el rostro al servicio de justicia estatal de nuestro país, presentamos un balance de los problemas que aún aquejan al Poder Judicial (unos peores que otros) y las principales acciones positivas que se han llevado a cabo para lograr dicha reforma. El saldo todavía es negativo, pero hay esperanza en la gestión de César San Martín.

Sigue en la página 8

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2 LA LEY

ESPECIAL

AÑO 3 / Nº 37 / DEL 1 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010

INFORME LEGISLATIVO (2001-2010)

¡200 mil normas publicadas en una década! Con un promedio cercano a las 20 mil normas por año, se evidencia una desmedida producción legislativa y muchos datos interesantes Informe realizado por Gaceta Jurídica se denomina “Perú, país de las leyes” En los últimos 10 años (2001 al 2010) se han expedido en nuestro país 192,802 normas legales, de las cuales 17,882 pertenecen al año pasado (al 21 de diciembre de 2010). El año de mayor producción normativa fue el 2006 con 21,096 normas legales, seguido del 2004 con 21,047. Por su parte, el año en que se produjo menor cantidad de normas legales fue el 2002, con 17,653.

El Poder Ejecutivo es el gran legislador en el Perú El Poder del Estado que ha emitido más normas legales en el año 2010 es, con marcada diferencia, el Ejecutivo, que registra una producción de 7,966 normas. Lo sigue muy de lejos el Poder Judicial con 1,188 normas y, en último lugar, el Poder Legislativo con 145 normas.

¿Qué Poder del Estado emitió más normas en el año 2010?

SOBREABUNDANCIA: la gran cantidad de normas dificulta su estudio y conocimiento.

El dato

El reino de los decretos de urgencia

Si midiéramos la cantidad de normas legales producidas los últimos 10 años en metros de papel (soporte en que son publicadas), podríamos:

En los últimos 10 años (2001-2010), el Poder Ejecutivo ha legislado mediante 635 decretos de urgencia, conforme se puede apreciar más abajo. El año en el que más decretos de urgencia se expidieron fue el 2001 con 140, seguido del año 2009 con 125. El año en el que menos decretos de urgencia se expidieron fue el 2004, que registra 15 normas de este tipo. Teniendo en cuenta que durante la última década (20012010) el Congreso emitió 1,851 leyes, llama la atención que el Ejecutivo haya legislado mediante 635 decretos de urgencia. Sobre este tema debe tenerse en cuenta que la Constitución (artículo 118, inciso 9) faculta al Presidente de la República dictar decretos de urgencia como medida extraordinaria con fuerza de ley, únicamente sobre materias

Uso y abuso de los decretos de urgencia por parte del Poder Ejecutivo

• Dar 50 vueltas al Estadio Nacional, • Empapelar 5 veces la Vía Expresa o • Hacer todo el recorrido de la maratón de Nueva York.

económica y financiera, y siempre atendiendo el interés nacional. No obstante el carácter excepcional de los decretos de urgencia, las cifras revelan que durante la década 20012010 el Ejecutivo abusó y desnaturalizó la referida facultad, pues si comparamos el número de leyes emitidas por el Congreso y los decretos de urgencia dictados por el Gobierno podrá advertirse que estos constituyen poco más de la cuarta parte de aquellas, de modo que en la práctica los decretos de urgencia se han convertido en una fuente ordinaria de producción legislativa. El mismo fenómeno se verifica en el año 2010, pues el Poder Ejecutivo ha emitido 81 decretos de urgencia, cifra que representa el 35% de las 230 normas con rango de ley emitidas este mismo año. Nuevamente, se aprecia que el carácter excepcional de los decretos de urgencia no se respetó el año pasado, pues las cifras revelan que más de un tercio de las normas con rango de ley son decretos de urgencia. ¿Tantas emergencias ha tenido el Perú?

Decretos de urgencia y normas con rango de Ley del 2010

2001 2002 2003

35% D. de urgencia: 81

Otras normas con rango de Ley: 145

65%

2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

CIFRA PREOCUPANTE: el uso de los decretos de urgencia ha sido importante en el 2010. Pero, ¿ hubo tantas IRREGULARIDAD: los años 2009 y 2010 muestran un mayor uso de los decretos de urgencia. emergencias?

ESPECIAL

AÑO 3 / Nº 37 / DEL 1 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010

LA LEY

INFORME LEGISLATIVO (2001-2010)

Equivocándose una y otra vez: Diez años de fe de erratas La fe de erratas sirve para corregir errores materiales presentes en una norma. En la última década, se han dado 4,300. ¿Tanto se han equivocado nuestros Gobiernos? En los últimos 10 años se han emitido 4,300 fe de erratas. El año en que más fe de erratas se produjo fue el 2006 con 575, mientras que el 2010 fue el año en que se registró menos emisión de fe de erratas, con 274.

corregir errores materiales generados al momento de publicar las normas. Los usos incorrectos más frecuentes de las fe de erratas son: • Completar y modificar textos normativos. • Son emitidos fuera del plazo legal (más allá de los 10 días de publicada la norma original). • Son emitidos por órgano que no es competente.

Estas cifras revelan el uso frecuente, excesivo y hasta abusivo de las fe de erratas, mecanismo que en diversas ocasiones ha sido utilizado de forma incorrecta, desnaturalizando la función que cumplen, que es únicamente la de

Fe de erratas emitidas durante la última década 2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

MARTIN RIVAS: pudo haberse beneficiado con Decreto Legislativo Nº 1097 que luego fue “corregido” mediante una fe de erratas.

575

444

452

444

446

469

427

407 362 274

Fe de erratas

EN DESCENSO: el gráfico muestra un cese en el uso de la fe de erratas, pero aún siguen siendo utilizadas para alterar sustancialmente los textos normativos aprobados por ley.

Aunque fue derogado pocos días después de publicado, el Decreto Legislativo Nº 1097 tuvo una fe de erratas muy cuestionable. Así, la posibilidad de que militares procesados por violación a los derechos humanos se acogieran a beneficios penitenciarios motivó enormes protestas por la impunidad que dicha normativa creaba. Ante ello, al Ejecutivo no se le ocurrió mejor cosa que “corregir” las disposiciones controvertidas mediante una fe de erratas. Sin embargo, no se trató de una corrección; por el contrario, ¡en realidad se había modificado la norma! Esto motivó nuevos cuestionamientos –esta vez desde un público más especializado– que criticaron la validez de la fe de erratas,

Poder Judicial es el órgano del Sistema de Justicia con mayor producción normativa Ranking de las entidades integrantes del Sistema de Justicia

pues esta no sirve para otra cosa que corregir errores materiales, ya que para modificar una norma se requiere de otra norma de igual o superior jerarquía. Este suceso sirvió para advertir que el Ejecutivo era capaz de recurrir a la figura de la fe de erratas para alterar la sustancia de la norma y no simples aspectos formales. En efecto, al menos en dos casos ocurrió este fenómeno: en la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador (Decreto Legislativo Nº 910) y en la Ley de Tributación Municipal (Decreto Legislativo Nº 776). Se trata de un tema muy delicado que ha sido una constante del Gobierno, el cual no debe volver a repetirse.

¿Y los ministerios? Con 1,373 normas legales, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones lidera el ranking de producción normativa en la esfera ministerial durante el año 2010. En segundo lugar, a una considerable distancia, le siguen el Ministerio de la Producción con 809 normas; el Ministerio de Relaciones Exteriores con 690 y el Ministerio de Economía y Finanzas con 635. El Ministerio de Cultura registra el menor número de normas emitidas con solo 68, aunque cabe precisar que la baja cifra se debe a su reciente creación (setiembre de 2010). Asimismo, los ministerios de menor producción normativa este año son el de Ambiente y el de Educación, con 100 y 160 normas, respectivamente.

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En el 2010 la entidad integrante del Sistema de Justicia que ha emitido más normas legales ha sido el Poder Judicial, con un total de 1,280. Le siguen el Ministerio Público, que emitió 770 normas y el Ministerio de Justicia con 379. La mayoría de normas que emiten las entidades del Sistema de Justicia son dispositi-

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vos de carácter administrativo; sin embargo, en el caso del Poder Judicial se advierte que este poder emite normas con implicancias jurisdiccionales, como es el caso de normas a través de las cuales se crean juzgados y salas en las Cortes Superiores, o normas sobre designación o remoción de magistrados de las diversas instancias jurisdiccionales.

4 LA LEY

INFORME ESPECIAL

AÑO 3 / Nº 37 / DEL 1 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010

RANKING 2010

Lo feísimo, lo malo y lo bueno del Tribunal Constitucional Controlando al órgano que controla la constitucionalidad El mes de diciembre es siempre propicio para analizar lo que nos deja el año que se va, y en esta ocasión les presentamos, a manera de balance, un recuento de las que consideramos las buenas, malas y feísimas decisiones de dicho Colegiado, clasificándolas además en un ranking. A fin de cuentas, debemos recordarles a nuestros magistrados constitucionales que –como se dice coloquialmente– todo lo bueno que se hace con la mano se puede terminar borrando con el codo.

LO FEÍSIMO

CASO CEMEX: Se dijo que la reducción de tasas de derechos arancelarios de 12% a 0% para la importación de cemento afecta el derecho a la igualdad ante la ley, en tanto perjudica a la industria nacional que elabora y comercializa este insumo y vulnera la libre competencia (STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC).

CASO PREVARICATO: Luego que La Ley diera cuenta de que el TC aplicó de una norma derogada hace más de quince años, dicho Colegiado emitió una aclaración donde señala que “se ha incurrido en un error material al haberse omitido señalar que la invocación del artículo 44 del Decreto Legislativo Nº 728 fue un argumento de la parte demandante” (STC Exp. Nº 05012-2009-PA/TC).

CASO ARBITRAJE: Sala Superior que declaró nulo un laudo arbitral que se pronunció sobre asuntos que no fueron sometidos a los árbitros es competente para resolver el fondo de la controversia. Pero… ¡la ley no dice eso! (STC Exp. Nº 05923-2009-PA/TC).

CASO PUCP: La junta integrada por el Arzobispado debe administrar a perpetuidad los bienes y rentas heredados por la PUCP de conformidad con la última y auténtica voluntad de don José de la Riva-Agüero. Contra esta decisión, la PUCP ha recurrido a la jurisdicción internacional (STC Exp. Nº 03347-2009-PA/TC).

CASO “FUNDAMENTO 23”: En el caso Quimper, se aclaró que quien realiza la interceptación comete delito; quien fomenta dichas interceptaciones, también; pero quien accede a tal información y pretende su difusión tiene un control posterior debiendo evaluar antes de difundir si afectará la intimidad personal o familiar o la vida privada. Quedó demostrado el poder del cuarto poder (RTC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC).

CASO FILIALES: Según el TC es inconstitucional la prohibición de crear nuevas filiales universitarias pues ello no cumple la finalidad de estimular la creación de nuevas universidades ni mejorar la calidad educativa. ¿Y las filiales chatarra? (STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC).

LO MALO

CASO POLICÍAS: El dispositivo añadido al artículo 20 del Código Penal que protege a los policías y militares que “en cumplimiento de su deber” causen lesiones o muerte, para el TC es constitucional porque no se ha creado para permitir que queden impunes si es que cometen delitos (STC Exp. Nº 0012-2008-PI/TC).

CASO “PROMO” DE MONTESINOS: Las instancias precedentes no observaron los criterios sobre violación del derecho al plazo razonable (casos Berrocal Prudencio y Salazar Monroe). En el caso Walter Jave se declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó que el juzgado de primera instancia expida nueva sentencia (STC Exp. Nº 02496-2010-PHC/TC).

CASO ACCOMARCA: El TC rechaza prescripción en el caso de la matanza de Accomarca (1986) pero, a la vez, evita pronunciarse sobre la imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad ignorando la jurisprudencia interamericana. ¡Cuidado con nuevas sanciones de la Corte IDH! (STC Exp. Nº 00218-2009-PHC/TC).

CASO CEMEX (PLAGIO): Respecto a las acusaciones de copiar extractos de una sentencia colombiana sin citar a esa Corte, el TC señaló que no debe quedar duda de que la omisión de mencionar la fuente “ha sido absolutamente involuntaria”. Habrá que creerle (STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC).

CASO PUEBLOS NO CONTACTADOS: Intentar probar la existencia de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario para la protección

de sus derechos solo prolongaría la emisión de una decisión y desnaturalizaría el trámite sumario del amparo que carece de etapa probatoria (STC Exp. Nº 06316-2008PA/TC).

CASO CAS: El contrato administrativo de servicios es un régimen “especial” de contratación laboral para el Sector Público y resulta compatible con el marco constitucional (STC Exp. Nº 00002-2010-PI/TC).

LO BUENO

CASO ONP: En tono crítico se pregunta: ¿resulta ético y jurídicamente amparable que el Estado haga padecer diariamente a los pensionistas regateando pensiones mientras contrata costosos abogados cuya única finalidad es oponerse con absurdos e infundados escritos a los reclamos de los jubilados? (STC Exp. Nº 05561-2007-PA/TC).

CASO CASTILLO PÁEZ: Si la conducta delictiva (desaparición forzada del señor Castillo Páez) continúa ejecutándose al momento de la entrada en vigencia de la norma penal aplicable al caso, pero no vigente al inicio de su comisión, esta podrá ser aplicada (STC Exp. N° 02666-2010-PHC/TC).

CASO PAGO HORAS EXTRAS: Las entidades estatales deben pagar horas extras a pesar del presupuesto. Si existe prohibición de autorizar ese pago se debe vigilar el horario de salida de sus trabajadores y así impedir que se realice el sobretiempo (STC Exp. N° 05924-2009PA/TC).

CASO CONSULTA INDÍGENA: Se acreditó que el Minem incumplió su deber de reglamentar el derecho a la consulta y se le ordenó hacerlo. Se consolida la doctrina jurisprudencial respecto a este derecho previsto en el Convenio 169 de la OIT (STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC).

CASO LEY DEL PROFESORADO: Al referirse a las profesoras, reconoce que si bien ha existido mayor incorporación de la mujer en tareas de orden social, todavía buena parte de nuestra sociedad se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario (STC Exp. Nº 00016-2008-PI/TC).

CASO SALUD MENTAL: Se declara un estado de cosas inconstitucional a falta de una política de tratamiento y rehabilitación en salud mental de personas que se encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación (STC Exp. Nº 03426-2008-PHC/TC).

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CIVIL

LA LEY

LEY DE LA PENÚLTIMA VOLUNTAD

Podrá nombrarse curador antes de sufrir incapacidad Designación vía notarial prima sobre curatela legítima Actualmente podemos vivir más tiempo gracias a los adelantos de la ciencia y la medicina, pero ello significa que eventualmente estaremos expuestos a pasar la última etapa de nuestras vidas agobiados por enfermedades o por la soledad. En efecto, se ha producido un cambio de roles dentro de la familia y hay menos disponibilidad de los miembros de esta para hacerse cargo del cuidado de los adultos mayores. Además, existe una mayor movilidad producto de la globalización y de la mejora en el transporte, lo que facilita la migración especialmente por motivos laborales. Como consecuencia, a menudo la distancia determina el debilitamiento de los lazos afectivos. El Derecho ha sido sensible a estos cambios preocupándose más por los dis- DESIGNACIÓN DE CURADOR: se respetará voluntad previa de incapaz. capacitados. No solo velando por sus inEsta voluntad anticipada se hace constar en escritura pútereses, sino también respetando sus derechos, en particular, su blica en presencia de dos testigos y se inscribe en el Registro derecho a tomar sus propias decisiones y a realizar su proyecto Personal. Es vinculante para el juez: solo en ausencia de ella se de vida. aplicará la prelación de curatela legítima (cónyuges, descenModificación del Código Civil dientes, ascendientes, etc.). Estas razones justifican la institución de la autotutela ante Beneficios de la norma la propia incapacidad, también llamada penúltima voluntad. La norma viene a cubrir un vacío, pues antes la persona Ahora toda persona capaz puede, de manera anticipada, tomar no podía recurrir al mandato para que otro actúe en su nommedidas en previsión de su incapacidad futura, tanto para la bre en caso devenga incapaz: al producirse la incapacidad ese administración de sus bienes como para su cuidado personal. nombramiento perdía valor ante la interdicción del interesado. Esta es la situación según la reciente modificación del Código Tampoco el testamento era una respuesta adecuada, ya que sus Civil mediante Ley Nº 29633 (publicada el 17 de diciembre). efectos se producen después de la muerte. Así que solo quedaba Se permite así que la persona: i) designe a su futuro curador, la designación por el juez entre los señalados por la ley en la ii) señale el alcance de sus facultades, e iii) indique sobre quién lista taxativa de la curatela legítima. no puede recaer la designación.

PRIMER CASO EN LATINOAMÉRICA

Otro inconveniente del sistema anterior era que con la aplicación de la mencionada lista quedaban excluidas personas que podían tener mayor cercanía y afecto por el incapaz y disponibilidad para su cuidado, o que fueran más idóneas para el cargo. Nótese que en la lista no se incluye ni al conviviente ni a una pareja del mismo sexo, solo figura el cónyuge. Con la nueva norma el futuro incapaz también podrá elegir a estas personas. Facultades del curador En cuanto a las facultades del curador, la propia persona puede indicar sus alcances. Ello está permitido por la nueva normativa. Pero hay que reparar en que no deberían excederse los límites que señala la ley, es decir, que en el aspecto patrimonial el actuar del curador se ceñirá a los actos de administración, pues existen legítimos intereses de los herederos que podrían verse afectados si se permitiera que este disponga de los bienes, a menos que el juez así lo autorice. Hubiera sido preferible que la ley se pronunciase sobre este aspecto expresamente, para evitar interpretaciones que entiendan de manera amplia la potestad de fijar las facultades del curador. Reserva notarial Otro tema pendiente es el referido a la reserva que debe guardar el notario sobre las disposiciones de penúltima voluntad. Como indica la notaria Rosalía Mejía Rosasco, autora de un libro sobre la materia, aquí debería establecerse algo similar a lo previsto para el testamento por escritura pública, esto es, un deber de reserva por parte del notario, para evitar desavenencias o resentimientos innecesarios de los familiares. Así como en el testamento solo se procede a revelar su contenido a la presentación del certificado de defunción, en este tipo de declaraciones anticipadas debería presentarse un certificado médico que acredite que la persona se encuentra en estado de incapacidad, para recién conocer el contenido de su declaración. Antes de eso el notario enviaría a Registros Públicos únicamente la información concerniente a la fecha, el otorgante y la existencia de documento de curatela voluntaria otorgado ante dos testigos.

OPINIÓN

Se realiza cambio de sexo en DNI sin cirugía de reasignación genital Nació varón pero finalmente obtuvo DNI femenino El 2 de diciembre pasado, Tania Luna, una vedette argentina, obtuvo su DNI con nombre y género femenino pese a haber nacido varón y no haberse sometido previamente a una cirugía de reasignación genital. Tania logró, finalmente, que se reconozca su opción sexual y el nombre que adoptó once años atrás. Con ello quedan en el pasado los sufrimientos que tuvo que afrontar. Antes, dice Tania, “era una muerta civil”. Una vez se vio rodeada de policías cuando hacía el check-in en el aeropuerto porque el nombre y la foto de su DNI no coincidían con su apariencia. También tuvo problemas para votar: ¿en la mesa de los hombres con su físico de mujer?, ¿o en la de mujeres con un nombre de varón en su documento? Otra vez, cuando tuvo que ser internada en el hospital no había lugar para ella: “Me taparon con un biombo e inventaron una habitación”. Si buscaba un trabajo, todo iba bien hasta que presentaba su DNI y le decían: “Cualquier cosa te llamamos”. Tania obtuvo una gran victoria cuando en 2008 el juez marplatense Pedro Hooft falló a su favor, considerando que supeditar la sentencia de reasignación sexual a la previa realización de una intervención quirúrgica implicaría una seria incongruencia: sería nuevamente quedarse en una visión reduccionista que equipara el sexo como género con solo una de sus exteriorizaciones, en desmedro de la identidad personal, evaluada desde una perspectiva totalizadora. Esta sentencia marcó un hito histórico en Argentina. Si la comparamos con los pronunciamientos existentes en nuestro país, se constata que aquí solo se ha admitido el cambio de nombre en supuestos en que los solicitantes ya habían pasado por una operación de reasignación genital. Dos de los casos más conocidos son los de las transexuales Karen Mañuca y Pamela Estela, resueltos por nuestro Tribunal Constitucional y el juez Félix Ramírez, respectivamente. Debe resaltarse que la práctica de una cirugía de reasignación tropieza con muchas dificultades: los altos costos de la operación, lo riesgoso de esta, las molestias del postoperatorio, el largo periodo de baja laboral, las razones personales y, sobre todo, por ser innecesario para desempeñar en forma permanente el rol de género psicológicamente vivido. Esto ha llevado a las legislaciones modernas a no exigirla para la

Paula Siverino Bavio(*)

Derechos Humanos e identidad de las personas transgénero

n relación con las personas transexuales, someterse a una intervención quirúrgica de adecuación sexual es una decisión autónoma e informada, que involucra el ejercicio de los derechos a la integridad psicosomática, a la identidad y al proyecto de vida. Esta decisión no puede supeditarse al reconocimiento legal de la identidad, ya que implicaría un grado muy cuestionable de coacción. La conformación anatómica de Someterse a un sujeto en cuanto corporeiuna intervención quidad es parte integrante de su identidad, pero debe considerúrgica de adecuararse frente al sujeto como un ción sexual es una todo.

“

decisión autónoma e

El derecho a la identidad informada no sujeta a busca garantizar el reconocimiento de la autoconstruccoacción ción personal, y ello quedaría satisfecho con la modificación registral de la partida de nacimiento y los documentos labrados en consecuencia, es decir, de aquellos datos relativos a la identificación del sujeto, en cuanto esta opera como nexo social de la identidad. La jurisprudencia argentina ha fundado el reconocimiento de la identidad de las personas transexuales en su derecho a la salud, partiendo del padecimiento de un trastorno (disforia de género). Otros entienden que la transexualidad sería un estadio intersexual de origen neurogenético. Este desarrollo, si bien ha abierto un importantísimo camino en la visibilidad y reconocimiento de los derechos de las personas transgénero, no satisface plenamente el respeto a su dignidad y libertad, en la medida en que no se reconoce aún una identidad trans, con una corporeidad que le es propia, sino que se “reubica” y “normaliza” a la persona trans en algún lugar del binomio varón-mujer arquetípicos.

”

SIN CIRUGÍA: Tania muestra DNI que la reconoce como mujer.

rectificación de género, como es el caso de España, Suecia, entre otros países. Recuérdese que la tendencia actual se orienta a la no discriminación según la opción sexual adoptada. Así, el 22 de diciembre pasado Barack Obama derogó la ley que obligaba a los miembros homosexuales del Ejército a esconder su orientación sexual bajo la amenaza de ser expulsados de las Fuerzas Armadas. El matrimonio gay es otro de los temas que ha prometido considerar.

(*) Profesora titular de Derecho Civil I y de Bioética en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Directora del Observatorio de Bioética y Derecho de la Facultad de Derecho de la PUCP.

6 LA LEY

MERCANTIL

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¿EL LIBRO DE “DESILUSIONES”?

Proyecto de Reglamento del Indecopi sobre libro de reclamaciones no es coherente con el Código del Consumidor El libro de reclamaciones fue concebido como un mecanismo de prevención de conflictos, pero el Indecopi lo regula como un simple documento de registro de quejas o reclamos

En nuestro país los proveedores ya no estarán obligados a contar con el Libro de Reclamaciones que dispone el Código de Protección y Defensa del Consumidor, sino con un “Libro de Desilusiones” como pretende el Indecopi. Esto debido a que el Proyecto de Reglamento elaborado por la mencionada institución (en adelante, el Proyecto), que fue publicado en su página web el pasado 1 de diciembre, tiene serias deficiencias en cuanto a la concepción y función del mencionado libro, que de no ser corregidas próximamente terminarán por desilusionar las expectativas que la inclusión de dicha obligación en el Código había despertado en los consumidores. El Proyecto no logra definir correctamente al Libro de Reclamaciones, pues señala únicamente que en dicho documento, sea físico o virtual, los consumidores podrán registrar sus quejas y reclamos sobre los productos o servicios que sean ofrecidos en un determinado establecimiento comercial. Sobre el particular, el Dr. Walter Gutiérrez, quien presidió la Comisión que elaboró el Anteproyecto del Código, señaló que “tal definición reduce la concepción del Libro de Reclamaciones a la de un mero registro, sin especificar claramente qué función cumplirá. El Proyecto no recoge el sentido de lo que debe ser un verdadero Libro de Reclamaciones, pues bajo ningún aspecto es un simple mecanismo de queja que debe facilitarse a los consumidores, como parece entenderlo el Indecopi, sino que es mucho más que eso”. Así, el ex decano del Colegio de Abogados de Lima señaló que el Libro de Reclamaciones, tal como fue concebido originalmente, constituye un mecanismo de prevención de conflictos de consumo que busca propiciar que consumidores y proveedores puedan resolver, prácticamente en el mismo acto de consumo, cualquier reclamo que pudiera surgir con relación a los productos o servicios que ofrezcan los proveedores. Igualmente, Walter Gutiérrez precisó que “otro de los objetivos del Libro de Reclamaciones, y quizás el más relevante, es que el Estado cuente con información precisa y confiable sobre cuáles son los sectores y proveedores más aquejados por los consumidores y cuántos de ellos no resueltos oportuna y/o adecuadamente. Contar con dicha información permitiría realizar inspecciones en materia de protección al consumidor con base cierta, así como elaborar un ranking de las empresas con mayores reclamos, esto a fin de empoderar al consumidor y, a la vez, reducir la posibilidad de que se repitan las conductas que

INDECOPI EN UNA ENCRUCIJADA: su falta de entendimiento del libro de reclamaciones perjudicará al consumidor.

propiciaron las quejas o reclamos. Nada de esto parece haber comprendido el Indecopi”. Por otro lado, otro de los aspectos cuestionables del Proyecto es que en su artículo 2 se dispone que, tratándose de los proveedores que desarrollen actividades económicas de servicios públicos regulados o que se encuentren bajo la supervisión de la SBS, será entendido como la implementación y puesta a disposición del Libro de Reclamaciones cualquier procedimiento previamente establecido por el organismo supervisor para la atención de quejas y reclamos de los consumidores que permita dejar constancia de su presentación y que regule el cómputo de los plazos de atención, así como la puesta a disposición de canales de presentación. Agregándose además que en estos casos los proveedores se regirán por las normas emitidas por dichos organismos; es decir, a ellos no les serán aplicables las disposiciones que regulan el Libro de Reclamaciones.

Tal disposición, según Walter Gutiérrez, “pretendería eximir a los bancos y financieras, que precisamente son las empresas que reciben mayores quejas y reclamos por parte de los consumidores, de la obligación de contar con un Libro de Reclamaciones. Y en la misma situación se hallarían las empresas prestadoras de servicios públicos que son supervisadas por organismos reguladores, tales como Telefónica, Claro, Edelnor, Edelsur, etc., en donde también los índices de reclamo son muy altos”, agregó. Finalmente, el mencionado especialista aseveró que es cierto que actualmente estas empresas cuentan con un procedimiento para la atención de las quejas y reclamos de sus usuarios, pero ello de ninguna manera justifica que queden exoneradas de implementar el Libro de Reclamaciones que exige el Código, pues ello significaría otorgarles un tratamiento privilegiado que no tiene sustento alguno.

PODER JUDICIAL CONFIRMA SANCIÓN EN EL CASO DE LOS POLLOS

En el Perú se necesitan 15 años para sancionar a empresas que perjudican a los consumidores por concertar precios ¿Recientes casos del azúcar y farmacias correrán la misma suerte?

Transcurrieron más de 12 años hasta que la Corte Suprema finalmente confirmó la sanción que Indecopi impusiera en 1998 contra doce empresas avícolas por concertar precios en la venta del pollo en Lima y Callao entre 1995 y 1996, el recordado Caso de los pollos. En realidad fueron más de quince años los que la justicia se tomó para sancionar definitivamente uno de los supuestos más graves de las prácticas colusorias horizontales: la denominada concertación de precios. La demora en la aplicación de la sanción definitiva en este paradigmático caso de libre competencia en nuestro país nos lleva a tomarnos con alguna reserva y sugerir mucha paciencia a los consumidores ante el anuncio reciente que ha hecho Indecopi ¿CONCERTACIÓN EN FARMACIAS?: al final el PJ lo determinará, esperemos que pronto. sobre el inicio de un proceso sancionador contra siete cadenas de boticas y farmacias por concertar precios. La incremento del precio del pollo a mediados de la década pasada pregunta es obvia: ¿tendremos que esperar más de una década no se justificó en razones propias del mercado. Es por esta mispara que las farmacéuticas infractoras sean sancionadas? ma conducta que actualmente las empresas farmacéuticas vienen siendo investigadas de oficio por la Comisión de Defensa de Tal como se establece en el artículo 11 de la Ley de Rela Libre Competencia del Indecopi. presión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo Nº 1034, se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Uno de estos supuestos, no solo el más emblemático sino el más nocivo contra los consumidores y el proceso competitivo en sí, es la fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. Es justamente esta modalidad en la que incurrieron las empresas avícolas, pues estas no pudieron demostrar que el

La mencionada norma establece que dichos acuerdos están absolutamente prohibidos (art.11.2). No obstante el camino que debe seguirse para sancionarlos es excesivamente largo: luego de discutir en dos instancias la existencia del acuerdo colusorio ante el órgano administrativo especializado (primero ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y luego ante el Tribunal del Indecopi), el sancionado puede acudir al Poder Judicial mediante la demanda contencioso-administrativa para que, se revise si se ha presentado una causal de nulidad del procedimiento administrativo.

¿Qué ocurrió en el caso de las farmacias? • La Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi denunció que Albis (Arcángel), Farmacias Peruanas (FASA), Eckerd Perú (Inkafarma), Mi Farma, Boticas y Salud, Boticas Torres de Limatambo y Nortfarma se habrían coludido para concertar los precios de diversos productos farmacéuticos en todo el país. • Si Indecopi comprueba la concertación, los involucrados pueden recibir multas de hasta 3’600,000 nuevos soles (1000 UIT). • El caso de las farmacias no es el único caso reciente en el que puede colegirse que habría existido colusión. Recuérdese el caso del aumento del azúcar o las constantes subidas de precio de los pasajes del transporte terrestre interprovincial en los días festivos. En consecuencia, en sede judicial nuevamente se vuelve a discutir en dos grados y ante una eventual casación lo que ya se ha discutido ante el órgano administrativo y, por qué no decirlo, ante jueces poco expertos en estos temas. Y, además, el sancionado cuenta con la vía constitucional para cuestionar la infracción al debido proceso en sede judicial, lo que puede significar una nueva revisión del fondo del asunto ante los jueces constitucionales (lo que en diversos casos ha ocurrido en el Tribunal Constitucional). En suma, son 8 instancias, entre administrativas y judiciales, las que tendrían que transitarse para sancionar definitivamente a las empresas infractoras. En el Caso de los pollos los sancionados no han acudido aún a la vía constitucional, pero no sería extraño que lo hicieran. Si es así, probablemente aún no se habría escrito la última página de esta historia con esta pésima señal al mercado: concertar precios en el Perú no genera consecuencias, porque si su costo (la multa) puede diluirse en más de quince años entonces puede ser asumido sin mayor problemas.

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INFORME ESPECIAL

LA LEY

BALANCE DE LA JUDICATURA ARROJA UN SALDO NEGATIVO Y MUCHO POR HACER

Poder Judicial aún no resuelve los problemas de la duración de los procesos y la carga procesal Nuevo presidente del PJ prometió fortalecer la gestión institucional y la percepción negativa de la ciudadanía

Estando aún a la espera de la reforma judicial que le cambie el rostro al servicio de justicia estatal de nuestro país, a continuación presentamos un balance de los problemas que aún aquejan al Poder Judicial (unos peores que otros) y las principales acciones positivas que se han llevado a cabo para lograr dicha reforma. El saldo todavía es negativo, pero hay esperanza en la gestión de César San Martín. LO FEÍSIMO 1. Duración de los procesos. Los expedientes que ingresan al Poder Judicial no son resueltos dentro de un lapso razonable, y esta situación se agrava en los procesos constitucionales y los procesos penales que llevan consigo medidas cautelares privativas de la libertad. El principal problema se manifiesta en el “embudo” generado cuando los actuados se encuentran para ser resueltos. La ex ministra de Justicia declaró que existen alrededor de dos millones de expedientes por sentenciar que aún no son resueltos, lo cual es una cifra alarmante. 2. Escándalos judiciales. Durante el año judicial 2010 algunos casos comprometieron la eficiencia y probidad del Poder Judicial, como el audio en que Hugo Salas Ortiz, integrante del Consejo Ejecutivo del PJ, reconoce sus influencias en instancias judiciales para lograr el nombramiento de allegados. Asimismo, los jueces supremos Francisco Távara y Jorge Solís viajaron a Francia para rendir homenaje al poeta César Vallejo, con los gastos cubiertos por la Universidad “Alas Peruanas”, que mantiene cerca de 130 litigios judiciales (algunos en la Corte Suprema). Y ni qué decir de la jueza María Teresa Cabrera, quien fue denunciada ante la OCMA por su ex asistente de despacho por haber favorecido al querellante Paolo Guerrero en el proceso promovido contra Magaly Medina. 3. Corrupción. El Informe alcanzado por la Comisión de Ética del Poder Judicial a la Oficina de Control de la Magistratura indica que el 60% de los magistrados investigados durante la última década han sido sancionados, siendo un total de 2,900 magistrados encontrados responsables por ineptitud, inconducta o ambas. De ellos el 60% son titulares mientras que el 34% son suplentes, en tanto que la mitad de jueces sancionados son especializados (en su mayoría penales), quienes recibieron multas, suspensiones y hasta destitución. LO MALO 1. Carga procesal. El Poder Judicial continúa encadenado a un círculo vicioso: entran más casos para ser resueltos de los que materialmente puede resolver. En el caso de la Corte Suprema, la Ley N° 29364 que modificó en mayo de 2009 el régimen de la casación civil, debió contribuir a la descarga progresiva de las causas que llegan a dicho Tribunal; sin embargo, hasta el momento no existe un indicio concreto que haga pensar que la normativa fue exitosa en ese punto.

Por su parte, si bien el ex presidente de la Corte Superior de Lima César Vega Vega afirmó que esta carga disminuyó en el Distrito Judicial de Lima, lo cierto parece ser que los mecanismos alternativos (conciliación y arbitraje popular) no están cumpliendo su finalidad de reducir las demandas y denuncias (en aplicación del principio de oportunidad), y los juzgados siguen padeciendo de una enorme cantidad de trabajo. 2. Falta de transparencia. Todos los ciudadanos tenemos derecho a criticar las resoluciones judiciales pero la posibilidad de tener contacto con las resoluciones finales es todavía limitada a pesar de algunos esfuerzos realizados vía Internet, que aún son insuficientes. Es preciso que el PJ implemente un sistema de divulgación de sus sentencias al igual que el Tribunal Constitucional. Asimismo, los justiciables conocen poco a sus jueces, sus grados académicos y trayectoria personal, menos aún saben quiénes son los auxiliares jurisdiccionales. 3. Cero predictibilidad. No se puede negar que existe independencia de criterios, pero estos se muestran aislados y poco generalizados. Ello no contribuye a la predictibilidad que necesariamente debe ofrecer la jurisdicción a los justiciables, y resulta imposible saber con certeza cómo vienen fallando los jueces. Ni siquiera la Corte Suprema se salva porque las Salas que la componen muchas veces juzgan en forma contradictoria entre sí.

LO BUENO 1. Informe sobre la Ética. En uno de los últimos actos como presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein recibió de la Comisión de Ética un voluminoso informe que contiene un trabajo estadístico con indicadores de corrupción que faciliten el trabajo de los órganos de control. El paso a seguir, qué duda cabe, es la promulgación de un Código de Ética en donde se establezcan las reglas en el desempeño de la función jurisdiccional y las “buenas prácticas judiciales”. Ya existe un Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial. 2. No a la intromisión política. Si algo se le puede atribuir a Javier Villa Stein es haber defendido su fuero de toda intromisión política. El PJ siempre ha sido visto como un órgano controlado por el poder político, pero en los últimos años ha adquirido gran protagonismo no solo por los sonados casos que han llegado hasta allí, sino también porque su última cabeza ha abogado por una mayor autonomía e independencia. 3. Notificaciones electrónicas. El Consejo Ejecutivo del PJ ha buscado implementar el nuevo sistema de notificaciones electrónicas. Además, en la actualidad existe un proyecto de ley sobre notificaciones electrónicas que propone diversos cambios normativos. Así, es innegable que se ha dado un avance importante en lo que podría ser la modificación más profunda en la justicia estatal de los últimos años. Esperemos que el 2011 se concrete.

Los retos de César San Martín Todos los problemas reseñados no escaparon al nuevo presidente del Poder Judicial, César San Martín. En efecto, en su discurso de inicio del año judicial 2011, prometió cambiar la percepción negativa del Poder Judicial frente a la ciudadanía, lo cual implica una lucha frontal contra la corrupción. Asimismo, afirmó que fortalecerá la gestión institucional con énfasis en los temas de descarga procesal, dando un nuevo enfoque de la gestión pública destinado a mejorar procedimientos administrativos y jurisdiccionales. Por otro lado, los conceptos de servicio público de la justicia, rendición de cuentas, eficacia en los resultados, presupuesto por resultados, transparencia en la gestión, gerencia moderna y eficiente en el manejo de los recursos serán parte de su filosofía de acción. También se hizo alusión a un sostenido proceso de modernización. Solo queda desearle éxitos en esta difícil tarea. CAMBIO DE TIMÓN: César San Martín tiene la enorme responsabilidad de concretar la tan ansiada reforma judicial.

8 LA LEY

ENTREVISTA

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ENTREVISTA A JAVIER VILLA STEIN

“Al Gobierno no le interesa la reforma judicial” En sus dos años de gestión frente al Poder Judicial, no se puede negar que Javier Villa Stein ha sido un presidente bastante particular: ha tenido gran exposición mediática por sus controvertidas declaraciones, y sus opiniones han sido recurrentes sobre temas políticos, cubiertas por diversos medios de comunicación; sin embargo, asegura que no se considera un político. En esta entrevista de final de mandato hace un balance de sus logros, las (tensas) relaciones con el Tribunal Constitucional, la postergada y prometida reforma judicial –criticando el desinterés del Gobierno en llevarla a cabo–, y además habla sobre su sucesor en la presidencia del Poder Judicial. Por: Renzo Cavani Brain ¿Cómo se encuentra el Poder Judicial que Javier Villa Stein le deja a César San Martín? Yo le dejo un Poder Judicial con notables avances en materia de infraestructura y tecnología, intacto desde el punto de vista de la autonomía e independencia. Durante mis dos años, el Poder Judicial no ha sido objeto de intromisiones de partidos políticos, de otros Poderes del Estado, ni de las ONG. Las he repelido enérgica y decididamente. Como en el caso de los petroaudios. En el caso concreto del BTR, donde hubo presiones enormes al punto que se trató de legislar a fin de que se cambie a la juez, le saqué la vuelta a la norma, y perennicé a la magistrada porque era la juez natural de la causa. Cuando GESTIÓN: según Villa Stein, el Poder Judicial ya no está tan mal visto. se trató de declarar en emergencia al Poder Judicial me opuse resueltamente, porque detrás de esa pretendiBueno, eso le corresponde por ser el presidente de un Poder da declaratoria podría cobijarse una intromisión obscena. de Estado. Desde esa perspectiva, yo entrego un Poder Judicial intacto; desde el punto de vista de su posicionamiento en el ámbito político he dejado un Poder Judicial despejado. Un dato tan frívolo como es el hecho de que todos los días la guardia de las tres fuerzas armadas nos recibe con honores, como ocurre con el Congreso desde siempre. Ello no sucedía en el Poder Judicial. ¿Y qué hay de las reformas concretas?

Cuando he ido a las comisiones del Congreso yo me he puesto en mi sitio. He hablado con toda claridad, pero ellos no están acostumbrados a eso. Hubo épocas donde el Poder Judicial ha estado sometido. Ahora hemos conseguido que no sea tan mal visto respecto de otros Poderes del Estado. Su periodo está a pocos días de acabar, ¿qué viene ahora para Ud.?

Para mí viene lo que corresponde a un ex presidente, es decir, que asuma sus funciones jurisdiccionales en la Sala que el presidente electo, César San Martín, estime conveniente. Él me asignará la presidencia de una Sala o miembro de alguna. Son sus atribuciones, y me queda más remedio que respetarlas, Cuando se trató no así como se respetaron las mías cuando declarar en emer- asumí la presidencia.

Después me han voceado para la Defensoría del Pueblo, y algunos muy altos funcionarios me han hablado de eso. Debo suponer que tengo una imagen reconocida. En el pasado, cuando los jueces tenían mucha exposición han salido perdiendo, yo he salido ganando. Alguien ha dicho que estoy utilizando el puesto para promoverme, pero yo digo que este es uno de los cargos más riesgosos del Perú. Aquí con cualquier palabra mal dicha uno termina fustigado. Me he expuesto al peligro a ser destruido política y profesionalmente; sin embargo, he salido ileso. Eso significa que me sé mover en el medio que corresponde.

Si tomamos en cuenta con pulcritud las propuestas que hice en el plan que asumí hace dos años, prácticamente he cumplido con el noventa y tantos por ciento.

Entonces la exposición política inevitable o no, querida o no, es muy estrecha con el cargo de presidente del Poder Judicial.

En cuanto al respeto que se le debe tener al Poder Judicial, se recuerda que en una ocasión se le vio a Ud. en una especie de altillo, y algunos congresistas en una posición inferior. Se trata de un gesto elocuente.

Bueno, es que dicho cargo no es uno técnico-jurisdiccional, es uno político, porque se trata de un presidente de un Poder del Estado, de un Poder político. El solo hecho de hablar de un Estado con tres Poderes, ya estamos ante un tema político, en un sentido aristotélico de la palabra. Además, de una u otra forma, políticos somos todos.

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de gencia al Poder Judicial me opuse resueltamente porque detrás de ello se cobijaba una intromisión obscena

Le explico. Había un congresista que tenía que ver con una comisión investigadora y exigía, contrariando lo que expresamente dispone la Constitución, que le demos toda la información que solicitaba. Yo me negué, me resistí, me puse renuente, y él fijó fecha, hora y lugar para entrevistarse con el presidente del Poder Judicial, o sea conmigo. Él fijó todo y yo no sabía nada. Me enteré por la prensa que un lunes a las 10 de la mañana en el Palacio de Justicia se iba a reunir conmigo. ¿Y esto por qué? Porque es la costumbre que con la cenicienta del Poder Judicial se haga lo que se quiere. Acepté la fecha, la hora, la agenda y el lugar, es decir, acepté todo, pero ahí es donde yo lo llevé al sitio donde le correspondía. Yo me ubiqué donde me debía ubicar y le di una pequeña clase de Derecho para que sepa por qué motivo no podía darle la información que solicitaba. Y él salió tan contento que se tomó una foto conmigo, pero cuando llegó a su despacho, se molestó. La prensa me preguntó sobre ello, y yo dije que no sabía nada, que de aquí salió contento. Me insistieron que explique cómo es que llegó molesto, y yo les dije: “Debió ser por el tráfico de Lima”.

¿Cómo se ve Ud.? ¿Como un juez o como un político?

”

Yo me veo como un alto funcionario del Estado. Yo no soy político. Me veo como lo que soy, como presidente de la Corte Suprema en este momento, y después como un juez que conoce la materia jurídica porque he sido profesor de Derecho por más de treinta años. No me siento como político, algunos me han visto como político, y no sé por qué. Pero usted ha tenido una exposición mediática muy importante, mucho mayor que sus antecesores. Inclusive ha dicho que quiere postular a la Presidencia de la República. Yo no he “dicho”, ese es el error, yo nunca he dicho que quiero. He dicho que lo estoy pensando. Ah, bueno. Eso es diferente. Mire, he tenido exposición mediática pero no porque yo la busque, sino porque la prensa me ha buscado. Se me ha voceado como candidato a la Presidencia de la República, y alguna fuerza política me buscó y me pidió encabezarla.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS GOLPES DE ESTADO En su discurso de apertura del año judicial 2010, Ud. hizo particular relevancia en la función de la Corte Suprema y del Poder Judicial frente al control constitucional de las resoluciones judiciales realizada por el Tribunal Constitucional. Con ese tema Ud. cerró su discurso. ¿De qué manera este órgano ha afectado la autonomía del Poder Judicial? En general, el Tribunal Constitucional se ha metido en ámbitos que no le corresponden. No ha mellado la autonomía del Poder Judicial, sino ha colisionado con la función de la justicia ordinaria. Esa es una de las razones por las que pienso que el Tribunal Constitucional debería ser una Sala de la Corte Suprema. Con eso se unificaría el sistema y sería más coherente. El Tribunal está actuando sin orientación jurídica ni política. Hace unos meses, el actual presidente del Tribunal Constitucional, Carlos Mesía, dijo que este órgano establece la política económica, laboral, de salud, judicial, etc. porque el Congreso no lo hace. Es claro que él aún sigue manteniendo esta convicción.

ENTREVISTA

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Yo discrepo totalmente del señor Mesía. No tengo nada personal, me parece una magnífica persona y un hombre muy ilustrado, pero es parte de la novelería de él y de sus colegas de querer meterse en todo. Y cuando se mete, lo hace sin conocer la técnica ni los insumos correspondientes a las actuaciones de los otros Poderes del Estado. ¿Cuál fue el caso más grave de intromisión del Tribunal Constitucional? El caso Chacón. Personalmente estoy en desacuerdo con juicios eternos. Creo que sí se violaron los derechos constitucionales del general Chacón cuando el juicio demoró más de lo que debe demorar, pero el Tribunal no puede apartarlo de la justicia ordinaria.

Cosas no jurídicas, imagino.

En ese sentido, ¿cuál debería ser la agenda del Poder Judicial para el próximo año?

¿Y cuáles son sus autores favoritos?

Pero la agenda no es solo del Poder Judicial. Esa visión endógena debe ser sustituida. El Poder Judicial debe ser atendido por el Congreso de la República, el cual debe legislar rápidamente sobre una serie de materias que luego son implementadas por el Judicial. Lo que hacemos es seguir los procedimientos y códigos que nos entrega el Congreso. No debemos mirar al Poder Judicial hacia adentro, se le debe mirar hacia fuera. LA INDEPENDENCIA DE SAN MARTÍN

Bueno, yo soy un consumidor de literatura. Los de la literatura francesa, como Marcel Proust. Además de haber leído sus obras completas, entre ellas, desde luego, La recherché du temp perdu, y también a sus principales biógrafos. ¿Y Víctor Hugo? Claro, y también nuestro premio Nobel, cuya obra conozco íntegramente. He sido yo quien propuso a Vargas Llosa para la orden de la justicia en grado de gran cruz.

“El TC actúa sin orientación jurídica ni política”

Ese es un tema que tiene motivación política. Y cuando es una motivación política, pierde poder. Fue hecha en un momento en que el Dr. San Martín estaba candidateando a la presidencia de la Corte SupreEn el pasado, ma, y se le trató de poner una zancadilla, pero Poder Judicial reaccionó monolíticamente cuando los jueces te- elcontra eso. A todas luces se trató de un senían mucha exposición ñalamiento de carácter político.

Fiel a su estilo, Javier Villa Stein no oculta su disconformidad con la actuación del Tribunal Constitucional presidido por Carlos Mesía Ramírez, cuyos excesos han puesto en tela de juicio la propia función de la justicia ordinaria. Estas son sus frases más duras contra dicho Colegiado:

Lo que pasa con el Tribunal Constitucional es que sigue la política del “sí, no, talvez, todo lo contrario”. Dice y se desdice permanentemente.

En realidad, el Tribunal está tratando de dar golpes de Estado permanentemente, pero se ha encontrado con un demócrata como yo, que desenmascara esas tentativas.

desarrollo económico y el progreso de los países y la calidad de vida de los pueblos.

¿Qué opina de la acusación que el congresista Sousa ha hecho contra el Dr. San Martín? ¿Cree que podría prosperar una acusación constitucional contra él?

Pero se “retractó” en el caso Salazar Monroe.

Se ha dicho que el Tribunal Constitucional ha dado un golpe de Estado por haber quebrado tantas competencias previstas en la Constitución.

LA LEY

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mediática han salido perdiendo, pero yo he salido ganando

“EL DESDÉN POR EL PODER JUDICIAL SE DEBE A UNA FALTA DE VISIÓN POLÍTICA” ¿Cree que al Gobierno alguna vez le interesó la reforma judicial? Creo que al Ejecutivo no le interesa la reforma judicial. Por ejemplo, se habla de la Ceriajus, nosotros hemos cumplido más del 70% de este programa y lo que resta cumplir depende del presupuesto. La Ceriajus fue concebida para ponerse en operatividad con un 4% del presupuesto general de la República y como esto no se ha dado, es claro que no hay interés. Pero, en el fondo, se trata de una falta de visión. No me importa que el Gobierno se interese o no por los jueces del Poder Judicial, se trata de que entienda que es fundamental para el crecimiento económico del país, para su posicionamiento internacional, que este poder sea impecable. Esto es importantísimo, y sigo creyendo que este Poder debe ser capaz de contribuir en el crecimiento del producto bruto interno en uno o dos puntos. De esta manera, ese desdén por el Poder Judicial se debe a falta de visión política, una falta de estrategia, de voluntad de crecimiento, a un anacronismo. El Gobierno aún mira al Poder Judicial como un peso muerto y no como un tributario fundamental del crecimiento económico del país.

”

¿Qué es lo que el Dr. San Martín debe hacer que en su gestión no se pudo hacer?

Aquí no existe borrón y cuenta nueva. Todos continuamos la obra de nuestros predecesores, de modo que el Dr. San Martín tiene que continuar algunas cosas y comenzar otras por primera vez. Lo que él haga será con apoyo de todos nosotros, de toda la ciudadanía y del Gobierno entrante. ¿Podría mencionar algunas cosas concretas? Bueno le podría decir que al edificio que está aquí al costado solo le faltan los acabados. Espero que el Dr. San Martín los termine (risas). UN CONSUMIDOR DE LITERATURA Fuera del ámbito de la función y de los temas jurídicos, ¿a qué dedica sus horas libres? A leer.

• “El Tribunal Constitucional debería ser una Sala de la Corte Suprema, porque está actuando sin orientación jurídica ni política”. • “Es parte de la novelería de Carlos Mesía y sus colegas el querer meterse en todo. Cuando se meten, lo hacen sin conocer”. • “El Tribunal sigue la política del ‘sí, no, tal vez, todo lo contrario’”. • “El Tribunal Constitucional está tratando de dar golpes de Estado permanentemente, pero se ha encontrado con un demócrata como yo, que desenmascara esas tentativas”. • “El propio Tribunal Constitucional hace que los juicios sean interminables, que no acaben nunca. Terminan después de tres instancias y años de juicio en el Tribunal, con el argumento de que es inconstitucional. Ello conspira contra el desarrollo económico y el progreso”.

Esto también lo dijo Michael Porter, experto mundial en competitividad. Sí, y se nos quiere echar la culpa a nosotros, cuando el problema de la justicia, tal como dijo el doctor César San Martín, es un tema que le concierne a la ciudadanía, a los abogados, a la prensa y, por supuesto, a los Poderes del Estado. Yo tengo más de nueve proyectos de ley presentados al Poder Legislativo, con el objeto de fomentar la descarga y la velocidad en la solución de los conflictos, y este poder no hace lo que le corresponde hacer. Hace un par de años, cuando el Congreso le da facultades al Ejecutivo para legislar, este expide una serie de decretos legislativos, varios de ellos que alteran el sistema de impartición de justicia. ¿Cree que estas normas han coadyuvado en algo? La solución legislativa debe ser integral a partir de un norte, un punto al cual llegar. Es la visión según la cual el Poder Judicial debe resolver conflictos; en consecuencia, se debe fomentar la rapidez en la solución de estos. Es inadmisible, indignante, que un juicio de desalojo demore cinco años, ni siquiera bajo la coartada de la tutela jurisdiccional. Hay un tuitismo que debe desaparecer. Por ejemplo, con el argumento de proteger al inquilino se termina frenando la inversión en el sector inmobiliario. Cualquier reforma tiene que mirar al crecimiento económico y al desarrollo de las naciones. El exceso de tuitismo y protección de derechos hacen que se compliquen las cosas. El propio Tribunal Constitucional hace que los juicios sean interminables, que no acaben nunca. Terminan allí después de tres instancias y años de juicio, con el argumento de que es “constitucional”. Todo eso conspira contra el

CONTROVERSIAL: como presidente de un Poder del Estado, lanza duras críticas a la labor del Tribunal Constitucional.

10 LA LEY

LA PÁGINA DEL DIRECTOR / OPINIÓN

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LA LE Y N º 37 P r i m er a ed i c i ó n / Dicie mbre , 2 0 1 0 1 0 00 0 ej em p l are s © C o p y r i g ht GACETA JURÍ DI CA S.A . P r i m er nú m e r o , 2 0 0 7 G A C E TA J U R ÍDI CA S.A . Av. Angamos Oeste Nº 526, Miraflores. Lima 18 - Perú Central telefónica: 710-8900 / Fax: 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe E -m a i l : ventas@gacetajuridica.com.pe H e c ho e l d e p ós ito le ga l e n la Bi b l i o t ec a N a cion a l de l Pe rú 2 0 0 8 - 0 0 2 4 9 IS S N 19 97 -1 13 3 R eg i s t r o d e p roye cto e ditoria l 3 1 5 0 1 2 2 1 0 0 1 1 3 9 Im p r e s o e n E L B ÚH O E.I .R.L. S a n A l b er t o N º 2 0 1 , Su rqu illo. Lima 34 - Perú Diseño y diagramación: Henry A. Marquezado Negrini Corrección de textos: Luis A. Rodríguez Ordóñez

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no obstante, en la década que culmina se han dado 4,300 fe de erratas, existiendo un claro abuso en su utilización al echar mano de ellas para modificar textos normativos e incluso para añadir nuevos textos. Todo esto confirma una situación preocupante: el gigantesco volumen de normas, la forma de legislar y la diversidad de entes (*) Walter Gutiérrez estatales con facultad normativa, hacen de nuestro ordenamiento legal un laberinto jurídico que no ofrece seguridad e incrementa la conflictividad, pues en este gigantesco dédalo de leyes es casi imposible que no se den groseras contradicciones, y que toda pretensión, toda demanda audaz puede hallar “fundamento”. Con a mejor manera de conocer un país son sus leyes y ello también se afecta seriamente el sistema de administración de lo que los gobernantes y sus ciudadanos hacen con justicia. ellas; aunque bien visto, es evidente que los ciudadaComo afirmaba Wendell Holmes, “el Derecho esencialmente nos harán con las leyes lo mismo que nuestros goes una ciencia predictiva”. Nos permite saber cuál es el límite de bernantes hacen con ellas: incumplirlas. Tal vez una nuestra conducta y cuál es el límite de la conducta del otro; esto es de las mejores coartadas para incumplir las normas esencial para los ciudadanos, para las empresas y para el propio sea su superabundancia. Estado. Lo cierto es que nuestro sistema legal En el Perú cada media hora se crea una norno es seguro, no es predecible, lo que constituma. No hay duda que en materia de dispositivos ye el telón de fondo ideal para incumplir la ley. legales hemos sido productivos en esta última agenda institucional de los próximos década (2001-2010), durante la cual el Estado En el Perú cada añosEnlalareforma y la sistematización legislativa ha llegado a sumar 200,000 normas más al sismedia hora se crea una son puntos esenciales. La actual situación del tema legislativo, a razón de un promedio anual norma. No hay duda sistema legal y del sistema de administración de 20,000 dispositivos. Durante la década de justicia –otro de los grandes temas de la que en materia de dis- de los noventa el promedio anual fue de 12,000 agenda nacional– conspiran claramente contra normas. Suponiendo que el diario oficial El Pepositivos legales hemos la consolidación del crecimiento económico y ruano edite un solo ejemplar, en los diez años del desarrollo social. Desde luego no será una sido productivos... que concluyen habría empleado más de 51 kitarea fácil pero es indispensable; por lo pronto lómetros de papel para publicar estas normas, podría empezarse con la creación de un gran es decir, una longitud mayor al recorrido de la portal normativo del Estado y que se obligue a maratón de Nueva York o un equivalente a 50 que todos los entes con facultad normativa alojen todas las norvueltas al Estadio Nacional. Todos estos datos se encuentran en el mas en esta web; esto no cuesta mucho y sin duda contribuirá informe “Perú, país de las leyes”, elaborado por Gaceta Jurídica. con la difusión y acceso a las normas legales. En la actualidad lo Dicho informe revela, además, la manera desprolija y clandesúnico que existe es un portal que solo contiene los procedimientos tina como se “legisla” en ciertas partes del país y por algunos administrativos de las entidades del Estado. entes estatales, es decir, se dan normas que no se publican o solo No hay que olvidar que el principal acto de poder del Estado es se conocen parcialmente pero igual se aplican, violándose de este la ley, la norma jurídica. Ella lo regula prácticamente todo y tiene, modo el principio constitucional de publicidad de las normas. A a su turno, que ser regulada. El informe de Gaceta Jurídica revela esto se añade el uso distorsionado de los decretos de urgencia con claridad descarnada lo que los gobernantes han hecho con las (635 en la última década), pese a que según la Constitución son leyes en la última década y, al propio tiempo, lanza el desafío que medidas extraordinarias y solo utilizables en materia económica tenemos todos en los siguientes años: convertir esa masa informe y financiera, pero en la práctica se han convertido en una fuente de normas en un verdadero ordenamiento jurídico que nos dé seordinaria de producción normativa del Ejecutivo para regular distinguridad. Porque “sin seguridad jurídica no hay Derecho ni bueno ni tas materias. Peor aún es la desnaturalización de las fe de erratas malo, ni de ninguna clase”, ni tampoco hay país. que, de acuerdo a la ley, solo deben usarse para corregir errores (*) Director de Gaceta Jurídica. materiales generados al momento de la publicación de las normas;

El país de las leyes

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Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

Jorge Toyama Miyagusuku(*)

Perú Laboral 2011

fertas laborales “electoreras”, conflictos sociales y mayor intervención estatal en la regulación en las relaciones de trabajo así como el tema laboral en el Estado (topes salariales, reforma, CAS) serían los temas principales de este año 2011. Solo uno de cada cuatro peruanos está en planillas, la seguridad social contributiva no llega a la mitad de la población laboral y un tercio de los peruanos percibe hasta el mínimo vital y el otro tercio no llega a los dos sueldos mínimos vitales. Adicionalmente la productividad laboral peruana está entre las más bajas de la región latinoamericana. Si nos comparamos con otras regulaciones, no estamos nada bien. Según el World Economic Forum, tenemos la posición 96 de 139 economías en rigidez en el empleo y el puesto 86 en las relaciones entre sueldo y productividad y el 50 en fuga de talentos. El Doing Business 2011 no trae un ranking laboral pero no debemos haber mejorado mucho de nuestra posición 112 del 2009 de 183 economías. En realidad son viejos problemas que no encuentran solución. En cada elección presidencial el tema laboral es uno de los más relevantes en propuestas y debates. La muy baja cobertura del mundo laboral formal conlleva informalidad, desprotección social, escasos niveles de sindicalización y de negociación colectiva, incumplimientos laborales constantes, etc. Tan bajos son los niveles de cobertura

laboral que las empresas que ofrecen seguridad social, CTS, planigenerando que las empresas tengan una mejor predisposición a fallas, mínimo vital, pago de horas extras, etc. las utilizan como elevor de la conciliación, la prevención laboral y ciertamente está immentos de atracción y retención de los trabajadores. pulsando a los trabajadores y sindicatos a utilizar al proceso laboral oral como principal instrumento para lograr el cumplimiento de las Ciertamente la solución no es simple. Estamos ante un problema normas laborales. complejo. Mucho se debe a la cultura de lo “informal” que tenemos los peruanos. Así como adquirimos un CD pirata como si fuera algo Uno de los actores relevantes de las relaciones laborales son los “normal”, contratar a un trabajador fuera de planillas es común y sindicatos. En su gran mayoría se han modernizado, tienen nuevos más bien brindarle cobertura sociolaboral es inusual a tal punto que líderes, cuentan con una mejor asesoría profesional, utilizan técnicas en sectores como la microempresa (más del 60% de la población) la eficientes de atracción y retención de afiliados así como las herraregla es la informalidad (solo 5% es formal). mientas legales –inspecciones, juicios, etc.– y mecanismo influyentes –como los medios, plantones, toma de carreteras, quejas ante ¿Qué nos deparará este año en materia laboral? Si bien resulta clientes y consumidores, redes sociales, etc–. En general, las estracomplejo anticipar el calendario laboral, lo que es claro es que en tegias sindicales son más eficaces y buscan objeel 2011 la temática laboral seguirá ocupando un tivos muy claros así como generales –derogación lugar preferente en la agenda del Estado, en las de regímenes, negociación por rama, Ley General elecciones políticas y de los agentes sociales. del Trabajo, etc.–. En general, los sindicatos están Estamos en En el Congreso continuarán las iniciativas leque los gremios empresariales. gislativas que crean beneficios sin mayor sustenel puesto 96 de 139 mejorDelpreparados lado del Estado, la gran reforma sigue esto jurídico y sin medir las repercusiones sobre el economías en rigidez perando. Los esfuerzos de Servir son importantes empleo. El principal tema será el debate de la Ley en el empleo; en el 86 pero se requiere implementar las normas que deGeneral del Trabajo (LGT) y la suerte de algunos la Ley Marco del Empleo Público, esperegímenes laborales (exportación no tradicional y en las relaciones en- sarrollen cialmente la unificación laboral de los tantos regíagrario); si bien habrá debate –que ya lleva más de tre sueldo y produc- menes especiales y la reforma salarial que no acseis años–, nos atrevemos a indicar que es poco tividad; y en el 50 en túe políticamente limitando los sueldos sino recoprobable que se apruebe en el 2011. nociendo el alto desempeño y la retribución que se fuga de talentos En el Ministerio de Trabajo, la fiscalización e deben pagar a los técnicos que necesita el Estado. inspección laborales –con más inspectores, las A ello, esperamos que los CAS (esos trabajadoinspecciones continúan siendo la herramienta de res con menores derechos y cuyo régimen ha sido presión de cumplimiento laboral más eficiente declarado constitucional por el TC pues –según esta entidad– “no de los sindicatos y trabajadores–, el esperado programa de buenas afectan el principio de igualdad”) pasen progresivamente a planillas. prácticas laborales y los debates del –retomado– Consejo Nacional El gran reto es detener la tendencia hacia la informalización y del Trabajo serán los principales temas que podrían ocupar su atenbaja productividad laborales que denotan un nivel extremo de desproción, siempre con un escaso presupuesto (uno de los principales tección. Esta informalidad no solamente ocasiona que un trabajador problemas del Perú, el empleo, tiene a un Ministerio de Trabajo que no reciba beneficios ni seguridad social sino que genera un detrimenrecibe un menor porcentaje del presupuesto en relación al probleto en la recaudación fiscal y previsional, además de un bajo salario ma que representa “lo laboral”). Adicionalmente, debe destacarse derivado de la escasa productividad. la función del Ministerio de Trabajo en la solución de los conflictos El diálogo social, las propuestas normativas, las disposiciones laborales que cada vez aumentan en intensidad y en cantidad. que se emitan y la actuación de la administración deben orientarse a La Sunat seguirá con mayor presencia: fiscalizaciones e inspecreducir la brecha de informalidad laboral y elevar el nivel de producciones laborales, acentuando el proceso de “tributarización” o “sutividad y competitividad laborales. Por ello, seguimos creyendo que natización” laboral que importan restricciones en el gasto, la revisión la reforma del Estado debería orientarse a la “flexiseguridad” que ha de los casos de honorarios fuera de planillas y los supuestos de sido tomada en cuenta en parte de Europa: una técnica regulación tercerización encubierta dentro de una nueva herramienta: la nueva que reduzca los niveles de rigidez y protección laborales pero que planilla electrónica 2011. incremente los mecanismos de presión laboral así como la cobertura La nueva Ley Procesal del Trabajo seguirá generando una real social. “revolución” en los lugares donde ya se está aplicando (Trujillo, Chiclayo, Tacna, Arequipa, Cañete y Cusco) y lo seguirá haciendo (*) Socio del Área Laboral de Miranda & Amado. Profesor Universitario. en los nuevos distritos judiciales del 2011. Esta nueva norma está

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OPINIÓN

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OPINIÓN

Estado interventor en la economía se necesita un Estado regulador de la actividad privada y promotor de la inversión que permita que los recursos privados se destinen a cubrir el déficit infraestructural en el que todavía vivimos. Ello pasa por que el ejercicio de la potestad expropiatoria respete in extricto las reglas constitucionales y el derecho de propiedad. Este último, si bien puede ceder al interés público o seguridad nacional, lo hace a condición de que el Estado pague previamente Jorge al expropiado por el valor intrínseco del bien materia de expropiación y los daños y perjuicios que ello le ocasione. Cumpliendo estas Santistevan de Noriega(*) reglas, el Estado puede tomar para sí propiedad de los particulares que finalmente va a estar destinada a la construcción de carreteras, represas, puertos, aeropuertos, vías férreas y en general obras de gran envergadura. Tanto es lo que se requiere hacer en esta materia en el Perú que, en el presente, ya se está enfrentando la necesidad de expropiar no solamente a personas privadas, como los titulares de predios alrededor del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, o urante buena parte del siglo XX la expropiación apalos propietarios de inmuebles a lo largo de las obras del tren eléctrico ñó abiertas arbitrariedades, no solamente en el Perú, en Lima, quienes tradicionalmente caen bajo la categoría de titulares sino en América Latina. Entre nosotros, desde fines de bienes expropiables, sino también propiedades de comunidades de los sesenta, durante los setenta y bien entrados nativas y campesinas cuyo derecho de dominus especialis debe ser los ochenta, se expropió a porfía porque se dejó de igualmente compensado como lo manda la ley y lo prevé la Conslado todo marco constitucional capaz de fundar un titución. Estado de Derecho. Lo interesante de la experiencia peruana en Es a partir de los años ochenta que las materia expropiatoria es la puesta en práctica Constituciones de la región actualizaron la potesdel arbitraje como opción que la ley ofrece a los tad expropiatoria del Estado siendo objeto de riLo interesan- afectados para cuestionar la valoración del bien guroso tratamiento constitucional. En este marco, por el Estado y buscar tutela para que se te de la experiencia ofrecida la Carta Fundamental vigente (artículo 70), permiles reconozca la indemnización justipreciada. Así tiendo la expropiación, limita su ejercicio abusivo peruana en materia lo prevé expresamente la Ley General de Exprosobre la base del irrestricto respeto a la propiedad expropiatoria es la piaciones (numeral 9.4) y así viene operando con al exigir tres requisitos: motivo de interés público éxito en los casos ya señalados del puesta en práctica significativo o seguridad nacional, sustentado en una ley del aeropuerto y del tren eléctrico en Lima. Congreso de la República y a condición de que se del arbitraje La competencia de los árbitros, centrada funmaterialice previamente el pago de una indemnidamentalmente en la determinación de la indemnización justipreciada que incluya la compensación zación justipreciada, ha sido ejercida con eficacia, por el eventual perjuicio. Además, dicho artículo legitimidad y prontitud pues han establecido parámetros de mercado faculta expresamente al sujeto pasivo de una expropiación a cuesdebidamente sustentados para indemnizar el valor de los terrenos en tionar (“contestar”, dice literalmente) ante el Poder Judicial el valor cuestión. Han venido aplicando criterios como el del justo valor del de la propiedad que el Estado haya señalado para tal efecto. La ley bien, que nos remite al valor comercial con prescindencia del que se ordinaria ha abierto el camino para que ello se ponga, si así lo decide derivaría de las zonificaciones municipales e inclusive han advertido el afectado, en manos de los árbitros al amparo de la habilitación que de no valorizarse los bienes expropiados de conformidad con general para que el Estado arbitre conforme al segundo párrafo del las reglas del mercado (según la vocación de cada inmueble, esto articulo 63 de la Constitución. es, si agrícola, industrial o comercial) se estaría justificando una ex¿En un marco en el que el Estado –bajo el principio de propiación indirecta por la que el Estado, en el derecho moderno, subsidiariedad– se retrotrae de tomar un papel activo en la vida ecoestá igualmente obligado a compensar. Parece entonces que la monómica para suplir lo que la actividad privada no logra hacer tiene dernidad ha llegado al ejercicio legítimo de la potestad expropiatoria vigencia la expropiación? Evidentemente sí, especialmente si se tiene del Estado que, bien ejercida, resulta imprescindible para alcanzar en cuenta la enorme tarea de poner al día al Perú en materia de infraestándares civilizados de bien común y beneficio a la sociedad. estructura y servicios públicos para lograr verdaderos avances en el bienestar general y, de paso, ponernos a la altura de las circunstan(*) Constitucionalista. Director de Gaceta Constitucional. cias en materia de competitividad. En estas condiciones, más que un

Arbitrando la expropiación: eficacia y legitimidad

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LA LEY

OPINIÓN

Luis Lamas Puccio(*)

El feminicidio en el Perú

l informe presentado por la Defensoría del Pueblo sobre la situación actual de la mujer en nuestro país en lo que respecta al sistema de administración de justicia, revela que tanto las sanciones que se imponen cuando media un delito en agravio de una mujer por parte de su pareja o compañero sentimental, como el monto de la reparación civil que se establece, son totalmente desproporcionadas en comparación con la magnitud y, sobre todo, la gravedad del delito realizado. En un gran número de casos, median asesinatos, homicidios calificados y graves lesiones en perjuicio de las víctimas.

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Lo preocupante es que el estudio llevado a cabo en Las sanciones varios distritos judiciales del por delitos en agravio país señala que las sanciones que suelen imponerse de una mujer siemsiempre están por debajo del pre están por debajo mínimo legal, y cuando se trata de los montos económidel mínimo legal, y cos objeto de reparación civil la reparación civil no no representan los graves representa los graves perjuicios que sufrieron las víctimas. Todo ello implica perjuicios que sufrieno solo un mensaje negativo ron las víctimas para la sociedad cuando se trata de hechos de violencia en agravio de miles de mujeres, sino que se pone en evidencia que el sistema de justicia adolece de graves deficiencias de distinta naturaleza.

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Siendo lo más grave que esta violencia de género se debe a la poca o nula credibilidad que tienen las víctimas frente a las autoridades y la sociedad en general, esto hace que la mayoría de las veces estos delitos queden impunes porque no se cree a los testigos que presenciaron los hechos y menos a la propia víctima. (*) Director de Gaceta Penal & Procesal Penal.

Manuel Muro Rojo(*)

Escasez de Plenos

os plenos casatorios han sido regulados normativamente, en el ordenamiento procesal civil, como mecanismos que permitan uniformizar criterios de interpretación y aplicación de las normas a casos concretos, de modo que a través de ellos se consiga homogeneizar la jurisprudencia del país y abonar en pro de la predictibilidad en la administración de justicia. Además, se trata también de mecanismos que coadyuvan a la seguridad jurídica, que es una de las máximas aspiraciones del sistema jurídico. No obstante, desde la entrada en vigor del Código Procesal Civil en 1992, hasta la fecha –es decir 18 años– la Corte Suprema solo ha expedido tres Plenos Casatorios, lo que constituye una cifra absolutamente diminuta si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido. Y no olvidemos que el primero de ellos recién se emitió en el año 2007.

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En 18 años la Corte Suprema solo ha expedido tres Plenos Casatorios, lo que constituye una cifra absolutamente diminuta

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Sabemos que no es una tarea sencilla, que es difícil que los magistrados supremos se reúnan para seleccionar los temas polémicos, los analicen y lleguen a establecer un sentido único en que debe ser resuelto un conflicto relacionado con una materia específica. Sin embargo, se trata de un deber que se impone llevar a cabo por la Corte Suprema con mucho mayor énfasis que hasta ahora, más aún cuando existe una inmensa cantidad de materias que son resueltas en forma altamente contradictoria. Creemos que debe constituir una prioridad de la nueva gestión del Dr. San Martín que se fomente la realización de Plenos Casatorios. Y es que no hay otro camino si es que la Corte Suprema de Justicia quiere cumplir con su función de unificar la interpretación del Derecho objetivo en nuestro país. (*) Director Legal de Gaceta Jurídica.

CONSTITUCIONAL/PENAL 12 LA LEY TRIBUNAL CONSTITUCIONAL “ACLARANDO” LA SENTENCIA QUIMPER:

No es equiparable libertad de prensa con el uso caótico de la Internet Tampoco se precisa qué tipo de responsabilidad recaería sobre el periodista que se excede

Alberto Quimper ha vuelto a estar en la palestra gracias al Tribunal Constitucional al emitir la STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, que produjo un inmediato rechazo en la opinión pública: se denunció una censura previa en la tarea informativa de los medios de prensa. Ante ello, los magistrados se apresuraron a precisar los términos de su fallo pidiendo que no se les malinterprete. Para ello publicaron una aclaración.

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BREVES Se crearía el “Día de la lucha contra la corrupción en el Perú” Se busca la instauración del día de lucha contra la corrupción en el país con el objeto de que la ciudadanía se involucre en el control y la vigilancia de este fenómeno para contrarrestarlo y se instaure una cultura de probidad y ética entre las personas durante el ejercicio de sus funciones. (Proyecto de Ley Nº 04539/2010-CR presentado al Congreso el 6 de diciembre de 2010).

Proponen modificar el artículo 137 del Código Procesal Penal en cuanto a la duración de la detención preventiva

Dicha resolución señala que no hay censura previa cuando el periodista, editor o dueño de un medio de comunicación decide fomentar una TC: ni sus aclaraciones se salvan de la ambigüedad. interceptación a las telecomunicaciones pues en esos casos el control es posterior, debiendo tales sujetos evaluar si abierta para pretender limitar la libertad de expresión en este medio. ello afecta la intimidad personal o familiar o la vida privada de los interceptados, familiares o terceros. La confusión persiste: ¿responsabilidad civil o penal? No obstante, no todo quedó aclarado, pues la resolución señala textualmente que: “el Tribunal Constitucional es consciente que a la altura de estos tiempos, la intimidad personal o familiar, o la vida privada puede verse amenazada muy fácilmente como consecuencia del desarrollo tecnológico; sin embargo, es un error pretender equiparar la libertad de prensa y expresión como garantía institucional del Estado Social y Democrático de Derecho, con el uso indiscriminado y caótico de la Internet”. Cabe preguntarse qué tiene que ver el uso de la Internet en el caso Quimper. Más aún, ¿a qué se refiere con indiscriminado y caótico? Ese párrafo parece más adecuado con los casos del bloguero José Alejandro Godoy, WikiLeaks o las recientes acusaciones del congresista y abogado Rolando Sousa, quien difundiendo comunicaciones electrónicas del juez supremo César San Martín, lo acusó de un supuesto direccionamiento de la sentencia penal que se dictó contra Alberto Fujimori. Siendo un despropósito que exista una “aclaración de la aclaración”, tan solo se espera que esta alusión a la Internet no sea una puerta

La resolución de la aclaración también señala: “Que en relación a la interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación, está prohibida la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de interés o relevancia pública, lo que debe ser determinado en cada caso por el propio medio de comunicación. En caso de exceso, tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicación, serán responsables por tales excesos, según lo determine la autoridad competente”. Al respecto, convendría saber en qué tipo de responsabilidad está pensando el Tribunal Constitucional. ¿Se trata de una responsabilidad civil o penal? Este párrafo es ambiguo pues hubiese sido pertinente determinar los alcances de tales precisiones. Como se sabe, la difusión no es un delito contemplado en nuestra legislación penal vigente dado que el delito contra la intimidad personal o familiar, contemplado en el artículo 154 del Código Penal, solo se refiere a interceptar pero no difundir.

Registro de condenados por delito de violación sexual sería inconstitucional Registro tiene como fin establecer un control sobre los condenados inclusive fuera de la cárcel Al igual que el registro de deudores alimentarios morosos (Redam), creado mediante Ley Nº 28970 (El Peruano el 27 de enero de 2007), se ha presentado el Proyecto de Ley Nº 4522/2010-CR que pretende instaurar un registro de condenados por delito de violación a la libertad sexual. Este registro será de público conocimiento y se encuentra orientado a la lucha contra el incremento de los delitos sexuales. Su implementación corresponderá al Ministerio del Interior (luego estará a cargo del Ministerio de Justicia) y se encontrará conformado por los nombres de las personas que sean condenadas a pena privativa de libertad “efectiva” por los delitos contra la libertad sexual previstos en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal. El lapso de tiempo que permanecerá el nombre en el registro se contabilizará desde el momento en que es VIOLADORES: publicidad del registro impediría su reinserción en la sociedad. emitido el oficio que dispone su liberación, y durará hasta que concluya el plazo que indica la norma para cada tipo proceso de reinserción por parte del condenado, tal como lo exige penal. la Constitución. Así, por ejemplo, para el tipo base del delito de violación sexual Toda persona que ha cumplido con su pena y ha obtenido su liberserá de 8 años, y de 18 años si se hubiese cometido con alguna tad por haber saldado su deuda con la sociedad tiene el derecho agravante. Para el delito de violación sexual de un menor de 10 fundamental a su libre desarrollo y a reiniciar su vida nuevamenaños de edad, durará toda la vida del condenado, en el caso de la te. Pero con este registro, de ser implementado, lo que se hace es seducción, durará 5 años, etc. colocarle un estigma que arrastrará por buena parte de su vida, pese a haber purgado años de Por otro lado, en el caso de los menores de cárcel como castigo por el delito cometido. edad, el legislador ha previsto que los periodos No es adecua- A pesar de que el registro de condenados por comprendidos para cada delito se podrán reducir a la mitad cuando corresponda. Asimismo, do proteger a posibles delito de violación a la libertad sexual tendría la se dispone que cada 6 meses se debe realizar preventiva de proteger a posibles víctivíctimas vulnerando función una actualización de datos que incluye la informas, creemos que no es adecuado conseguir el mación a la autoridad si el condenado realiza los fines de la pena y los objetivo antes citado vulnerando los fines de la un cambio de domicilio o salga del país. principios del régimen pena y los principios del régimen penitenciario, ¿Y que hay de la constitucionalidad? lo que engendra un Derecho Penal ya no avocapenitenciario do a sancionar un determinado hecho contrario Si bien la creación de un registro de condenaa la ley, sino un “Derecho Penal de autor” que dos por este delito es una práctica que se viene estigmatiza a la persona y la reprime inclusive implementando en diversos países de Europa después de haber cumplido con la condena, lo que no se condice y América Latina con el fin de contrarrestar la reincidencia deen lo absoluto con el fin supremo del Estado que es la persona lictiva y poder investigar en prioridad a un sujeto que cometió humana. este ilícito con anterioridad, podría perjudicar enormemente el

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El artículo 137 del Decreto Legislativo Nº 638, Código Procesal Penal (articulado vigente) dispone que la detención dictada contra una persona no durará más de tres meses en el procedimiento ordinario y de seis meses en el procedimiento especial. El presente proyecto busca que se aplique a todos los procesos que se encuentren en trámite. (Proyecto de Ley Nº 04546/2010-CR presentado al Congreso el 9 de diciembre de 2010).

Buscan penalizar la posesión y comercialización de equipos destinados a la interceptación telefónica A fin de criminalizar la tenencia y el negocio de equipamiento determinado para interceptar cualquier tipo de comunicación telefónica, la propuesta legislativa señala que se reprimirá con una pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 6 años a aquella persona que ilegalmente fabrique, adquiera, introduzca al territorio nacional o comercialice, equipos o software para realizar interceptaciones de comunicaciones y similares. (Proyecto de Ley Nº 04560/2010-CR presentado al Congreso el 15 de diciembre de 2010).

Plantean modificar la Ley de extranjería para facilitar el trámite de los extranjeros que han cumplido su pena o que han sido beneficiarios de una gracia presidencial Se busca que a los extranjeros que hayan culminado su pena o se les haya otorgado una gracia presidencial, se les facilite el trámite de la ejecución de su expulsión, adicionando además la exoneración al pago de la reparación civil cuando el mandato de expulsión proceda por autoridad judicial, gracia presidencial o cumplimiento de la condena, en los casos en que el agraviado sea únicamente el Estado y se acredite razones humanitarias o medios económicos insuficientes. (Proyecto de Ley Nº 04561/2010-PE presentado al Congreso el 15 de diciembre de 2010).

Proponen crear Programa de reparaciones económicas para la indemnización de las víctimas del Baguazo Para el cumplimiento de un programa de otorgamiento de reparaciones económicas a las víctimas del denominado “Baguazo” (05/06/2009) se pretende establecer la conformación de un registro único de víctimas dentro de las que se encontrarán los familiares de las 34 personas, entre nativos y policías, que encontraron la muerte, así como a numerosos heridos que resultaron inválidos y se les hace difícil trabajar. (Proyecto de Ley Nº 04572/2010-CR presentado al Congreso el 15 de diciembre de 2010).

Propuesta de modificación del delito de injuria incorporando como circunstancia agravante a los actos discriminatorios En la propuesta se señala que el objetivo es definir el delito de injuria racista, el cual se produciría cuando se ofende o ultraja a una o más personas o grupos de personas, imponiendo hasta tres años de pena privativa de libertad y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa si se incitan o promueven actos discriminatorios por motivo racial o de identidad étnica y si se comete por medio de libro, prensa u otro medio de comunicación social. (Proyecto de Ley Nº 04581/2010-CR presentado al Congreso el 16 de diciembre de 2010).

MERCANTIL

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SE CREÓ UN NUEVO TÍTULO VALOR: LA FACTURA NEGOCIABLE

Promueven acceso al financiamiento mediante comercialización de facturas y recibos por honorarios Estos comprobantes de pago circularán como instrumentos representativos de créditos y tendrán mérito ejecutivo

Los proveedores de bienes y servicios cuentan con un nuevo mecanismo de financiamiento que les permitirá obtener liquidez, pues la Ley N° 29623 –Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comercial, publicada en el diario oficial El Peruano el último 7 de diciembre– creó el título valor denominado factura negociable. Este nuevo documento cambiario permitirá que los titulares de facturas comerciales y recibos por honorarios, que por lo general son cobrados a los 30 o 60 días de su emisión, accedan a financiamiento mediante su negociación, esto con el objetivo de recibir por adelantado el dinero que percibirían recién al vencimiento de tales comprobantes de pago.

LA LEY

BREVES Lima Golf Club debe incorporar como socias activas a hermanas Gonzales Vignati, pues rechazo de sus solicitudes no se motivó en hechos objetivos y comprobados El Tribunal Constitucional declaró fundadas las solicitudes de represión de actos homogéneos interpuestas por Lorena y Marilú Gonzales Vignati contra el “Lima Golf Club” por haber incurrido en conductas similares a las declaradas inconstitucionales en las SSTC Nºs 08002-2006-PA/TC y 07034-2006-PA/TC, que datan del año 2007, en las que declaró lesivo a los derechos fundamentales de las recurrentes el rechazo de sus solicitudes de asociación pues no estuvieron debidamente fundamentadas. En esta ocasión, las recurrentes atacan la decisión adoptada en cumplimiento de la sentencia referida como actos lesivos homogéneos, pues la entidad emplazada aduce que no pueden pertenecer al club en la medida que no se involucran en actividades de promoción de la práctica del golf y otros deportes, lo que forma parte del objeto de la asociación. El Colegiado encuentra que, en la medida que no se ha motivado –desde hechos objetivos y comprobados– el rechazo de las solicitudes de las recurrentes, se ha configurado la homogeneidad de los actos; y por ello ordenó la incorporación de las recurrentes como socias activas del referido club.

FACTURA NEGOCIABLE: permitirá que proveedores obtengan liquidez.

Para tal efecto se ha otorgado a las facturas comerciales y recibos por honorarios que se originan en las transacciones de venta de bienes o prestación de servicios, determinadas características que permitirán su negociabilidad. Así, la Ley N° 29623 dispone que a partir de su entrada en vigencia (es decir, a partir del 8 de junio de 2011) deberá incorporarse a esos comprobantes de pago una tercera copia, para facilitar su transferencia a terceros o su cobro ejecutivo, que se denominará “factura negociable” y que necesariamente deberá contener la información detallada en el artículo 3 de la referida ley. De no ser así perdería la calidad de título valor mas no la de comprobante de pago. De ello, se entiende que la factura negociable, que constituye un título valor a la orden, incorpora el derecho de crédito respecto del saldo del precio o contraprestación pactada por el proveedor y el adquirente del bien o usuario del servicio. Y ella podrá transferirse a través del endoso, el cual debe efectuarse tan pronto haya sido aceptada expresamente por el adquirente o usuario, o cuando ya hubiera transcurrido el plazo de ocho días hábiles, contado a partir de la recepción de la factura comercial o del recibo por

honorarios, sin que este hubiera comunicado por escrito al proveedor su impugnación. Asimismo, la factura negociable gozará de mérito ejecutivo y podrá cobrarse rápidamente en la vía judicial si es que cumple con los siguientes requisitos: i) que no se haya consignado la disconformidad del adquiriente del bien o usuario de los servicios dentro del plazo de 8 días hábiles de recepcionada; ii) que se haya dejado constancia en la factura negociable de la recepción de los bienes o de los servicios prestados (que puede estar consignada en documento distinto que se adjuntará a ella), pero dicha constancia no implica la conformidad con los bienes adquiridos o servicios prestados; y, iii) el protesto o formalidad sustitutoria del protesto. La expedición de la Ley N° 29623, así como la creación de la factura negociable, ha generado mucha expectativa debido a los beneficios que podría reportar su aplicación, pues facilitará el acceso a financiamiento en el sistema financiero (particularmente para la micro y pequeña empresa) y promoverá las operaciones de factoring.

(Sentencia recaída en los Expedientes acumulados Nºs 057802008-PA/TC y 00104-2009-PA/TC, publicada el 10 de diciembre de 2010 en la página web del Tribunal Constitucional).

Aplican derechos antidumping compensatorios definitivos a las importaciones de aceites de oliva originarios de España e Italia La Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios del Indecopi ha impuesto derechos compensatorios definitivos a la importación de aceites de oliva originarios de España e Italia, los cuales quedan fijados en: € 0.95 por kilogramo para el primero, y en € 1.05 por kilogramo para el segundo. Esta decisión fue tomada luego de una investigación en la que se llegó a determinar la existencia de una amenaza de daño importante a la Rama de Producción Nacional ya que el aceite subvencionado proveniente de los mencionados países tuvo por efecto la disminución de los precios de la RPN ocasionándole pérdidas económicas, además de la disminución de sus utilidades; asimismo se constató la existencia de una relación causal entre la subvención a los mencionados productos y la amenaza de daño a la RPN. (Resolución Nº 214-2010/CFD-INDECOPI, publicada en El Peruano del 4 de diciembre de 2010).

ENTREVISTA A ROLANDO CASTELLARES AGUILAR:

“La factura negociable se aceptará en las operaciones de descuento y factoring por su rápida ejecución” A fin de conocer los alcances de la regulación de la factura negociable y las ventajas y desventajas que presenta, La Ley conversó con el Dr. Rolando Castellares Aguilar, destacado especialista en Derecho Bancario, quien manifestó sus interesantes apreciaciones en la entrevista que transcribimos a continuación. ¿Qué opina sobre la reciente creación de la factura negociable?

Así, en vista de que las características de la factura negociable son muy similares a las de la letra de cambio y la factura conformada, se espera que este instrumento tenga mucha aceptación en las operaciones de descuento y factoring, por las ventajas que como título valor tiene en su rápida ejecución; y, dentro del sistema financiero, al haberse eliminado el límite de 15% del patrimonio efectivo para las operaciones de factoring que señala la Ley de Bancos (artículo 200.1, que ha sido derogado).

La factura negociable ha sido creada por la Ley N° 29623 como un nuevo título valor, señalándose que las disposiciones de ¿Qué aspectos podrían dificultar el uso de la factura la factura conformada no le son aplicables, a pesar de la similitud negociable? que existe entre ambos instrumentos. Estimo que si bien ella supera algunos aspectos de la factura conformada, lo que debió haEstimo que la dificultad viene por el lado de la conformidad o cerse es sustituirla, pues desde que el régimen de esta última fue aceptación de este nuevo instrumento que el deudor debe dar. La modificado por la Ley N° 28203, limitándolo a Ley N° 29623 dispone que para que la factura un título de crédito en lugar de uno que adenegociable tenga mérito ejecutivo es necesario más originalmente representaba la prenda (hoy que no se haya consignado la disconformidad garantía mobiliaria) sobre los bienes objeto de La factura nego- del adquirente del bien o servicio, dentro de transacción crediticia, este instrumento ha de8 días hábiles de su recepción, y que adeciable supera algunos los venido prácticamente en una letra de cambio, más figure en ella la constancia de recepción aspectos de la factura del bien o servicio, lo que puede consignarse por lo que casi no es utilizado actualmente, al conformada, pero, lo en documento aparte que se adjuntará a este ser de uso y aceptación generalizada en el mertítulo valor o en la Guía de Remisión. Como es cado la letra de cambio. mejor era sustituirla fácil de apreciar, los endosatarios de la factura negociable no pueden conocer la existencia o Entonces, ¿cuál es la ventaja de la factura neno de la disconformidad del deudor, ni que haya gociable respecto a la factura conformada? sido manifestada dentro del referido plazo. A diferencia de la factura conformada, la tercera copia de la

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factura comercial y del recibo por honorarios, tendrá la calidad de título valor crediticio de libre y obligatoria negociación, pues no se admite restricciones a su circulación, lo cual es bueno y malo. En efecto, no será posible agregar la cláusula “No Negociable” que es muy útil en los títulos valores endosables, calificándose de nulo los pactos que limiten su negociación, condición que presumimos ha sido agregada para obligar a los deudores a no impedir el financiamiento que el acreedor pueda lograr a través del endoso de estos instrumentos, especialmente los medianos y pequeños proveedores de bienes y servicios que están sujetos a las condiciones y plazos que suelen imponerles las grandes empresas.

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Asimismo, la Ley N° 29623 establece que el adquirente (deudor) tiene un plazo de 8 días hábiles, contados desde su recepción, para aceptar o impugnar las informaciones consignadas en el comprobante de pago o para formular cualquier reclamo respecto a los bienes o servicios. Tal impugnación debe ser comunicada al proveedor (acreedor) mediante documento escrito en el que conste la fecha de recepción. Asimismo, señala que vencido este plazo se presume, sin admitir prueba en contrario, la aceptación irrevocable de la factura negociable por parte del deudor, como la conformidad con los bienes y servicios, lo cual puede generar serios conflictos, ante el endoso a terceros y en el

mercado secundario de estas facturas, que el Reglamento próximo a emitirse debería solucionar, además de precisar los alcances de esta presunción legal que preocupa. Por otro lado, se dispone que en el mercado secundario de negociación de las facturas negociables, los adquirentes de estos instrumentos deben verificar su proveniencia, y si detectan que se tratan de operaciones sospechosas deberán comunicarlo a las autoridades competentes (Unidad de Inteligencia Financiera, Ministerio Público, etc.), esto implica que quienes adquieran estos títulos valores se convertirán en sujetos obligados a los que se refiere la Ley N° 27693 que crea la Unidad de Inteligencia Financiera. Esta obligación no la tienen quienes operan con otros títulos valores, lo que puede generar un obstáculo en contra de este novísimo título valor.

LA LEY

MUNDO JURÍDICO

SENADO DE EE.UU. APROBÓ PROPUESTA DE OBAMA:

Soldados homosexuales no seguirán ocultando su orientación sexual

La norma surtirá efectos después de 60 días de promulgada El último 22 de diciembre el presidente norteamericano Barack Obama suscribió la ley aprobada por el Senado estadounidense que puso fin a 17 años de vigencia de una controvertida ley denominada “Don’t ask, don’t tell” (No preguntes, no digas), la cual en esencia obligaba a los soldados gays y lesbianas a esconder su orientación sexual bajo la amenaza de ser expulsados. De acuerdo con distintas asociaciones civiles, dicha ley había provocado desde su aprobación en 1993 el despido de unos 14 000 soldados debido a su homosexualidad. La norma promulgada ahora vigente había constituido una de las principales promesas electorales del mandatario dentro de un discurso que promovía la inclusión social de la comunidad homosexual y lesbiana. Esta idea MILITARES: podrán servir a su estamento sin ocultar su homosexualidad. que volvió a ser manifestada por el gobernante cuando expresó que “el valor y el sacrificio no va a ser más Sin embargo, según lo estipulado en el proyecto de ley, el limitado por la orientación sexual, como no lo es por la raza, el presidente y sus principales asesores militares deben garantizar género, la religión o el credo”. al Parlamento que la abolición no perjudicará a las Fuerzas Armadas. Después, tendrá que pasar un periodo de 60 días antes “Su país necesita de ustedes, su país los llama y nos sentide que entren en vigor los cambios; por ello aunque la ley conremos honrados de recibirlos en las filas del mejor ejército del siderada “antigay” fue abolida, los soldados homosexuales demundo”, exclamó el Presidente de los Estados Unidos a sus berán esperar algunos meses antes de que las fuerzas armadas compatriotas homosexuales durante una ceremonia en Wasestén legalmente prontas para recibirlos. hington, antes de firmar el texto. Entre las principales reformas a implementarse luego de la Por su parte, el Secretario de Defensa, Robert Gates, aseaprobación de esta ley, se encuentran previstos cambios específicos guró que la administración trabajaría con “precaución, método, al Código Militar, como también se deben completar las directrices aunque con resolución” para aplicar la nueva medida, que persobre el asunto integralmente y de forma práctica desde cómo edumitirá a los soldados homosexuales servir en el ejército abiercar a las tropas hasta cómo se debe manejar la orientación sexual tamente. Agregó que la aplicación de las nuevas reglas no comal hacer las asignaciones en los cuarteles militares; buena parte del prometerá “el nivel de preparación de las Fuerzas Armadas, su tiempo dependerá de lo que tarde esta etapa de preparación. eficacia, la cohesión de las unidades y el reclutamiento”.

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Derecho y web Ley de neutralidad en la Internet La llamada “ley de neutralidad en Internet” busca la igualdad entre consumidores y proveedores, en el sentido que estos no controlen el tráfico y el acceso a determinadas páginas web. Esta propuesta fue aprobada por la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés), una agencia del Gobierno Federal, siendo una de las tantas que redactó el Gobierno de Barack Obama. Lo que esta ley pretende es promover una mayor transparencia en Internet, proteger las decisiones de los consumidores, tratando a todos los proveedores del mismo modo, y evitando que un proveedor controle a voluntad el tráfico de sus redes y que pueda perjudicar a empresas competidoras. Ahora todo depende del Senado norteamericano para que esta propuesta se convierta en ley, aunque vale decir que los republicanos –que tendrán mayoría en el 2011– se oponen a ella.

“Ley Sinde”: No cantar victoria El Congreso español no aprobó la Ley de Economía Sostenible (LES) que, de entrar en vigencia, su disposición final hubiera impedido las descargas gratuitas protegidas por derechos de autor en cuestiones de música, películas, videojuegos o software. Esta normativa también es llamada “Ley Sinde” debido a su propulsora, la Ministra de Cultura española Ángeles Gonzáles-Sinde. Este proyecto fue impulsado por el Gobierno español el año pasado y encontró enorme rechazo en la población, generando diversas movilizaciones en contra del cierre de páginas web, arguyendo que se violentaría la libertad de expresión. En el lado opuesto, muchas personalidades importantes de la cultura española han mostrado su rechazo a la pasiva actitud de la clase política, indignados porque no se busca proteger sus producciones intelectuales. Los antagonistas de la “Ley Sinde” no deben cantar victoria, puesto que en enero el Senado español podrá debatir el cuestionado proyecto. El Gobierno ha dicho que no dará marcha atrás.

Otra ley mordaza en Venezuela Las restricciones a la libertad de expresión no tienen cuándo acabar en este país. Esta vez, el 21 de diciembre pasado el Parlamento venezolano aprobó una modificación a la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, la cual ahora obliga a los proveedores de Internet a restringir “contenidos prohibidos” que circulan en Internet. ¿Y cuáles son estos contenidos? Aquellos que fomenten zozobra, alteren el orden público, desconozcan autoridades, promuevan el incumplimiento del ordenamiento jurídico, etc. La calificación de criterios serán determinados por el Gobierno, y si una empresa incumple con la ley podría ser sancionada con una multa de hasta el 4% de sus ingresos brutos. Por si fuera poco, el Parlamento también aprobó una reforma a la Ley Orgánica de Comunicaciones, mediante la cual la radio y la televisión pasan a ser un “servicio de interés público”, por lo que debe ser autorizadas por el Estado mediante permiso o concesión.

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RESEÑA

ESTAFETA

LA LEY

EN MÉRITO A SU PRODUCCIÓN INTELECTUAL

Reconocen labor académica de jurista Domingo García Belaúnde

Jairo Cieza Mora(*)

La prestigiosa Universidad Autónoma de México le concedió el premio en investigación

Elogio de la lectura y la ficción

uego de escuchar el racional y al mismo tiempo emotivo discurso de nuestro más preclaro literato vivo antes que le sea entregado el premio Nobel, me atrevo a escribir estas breves líneas que, considero, no solo conciernen a la literatura sino que engloban a las humanidades y, por supuesto, al Derecho. La ofrenda al dios de la buena literatura la expresa el autor de la guerra del fin del mundo cuando señala, emocionado, que “gracias a la literatura, a las conciencias que formó, a los deseos y anhelos que inspiró, al desencanto de lo real con que volvemos del viaje de una bella fantasía, la civilización es ahora menos cruel que cuando los contadores de cuentos comenzaron a humanizar la vida con sus fábulas. Seríamos peores de lo que somos sin los buenos libros que leímos, más conformistas, menos inquietos e insumisos y el espíritu crítico, motor del progreso, ni siquiera existiría. Igual que escribir, leer es protestar contra las insuficiencias de la vida”. La literatura, la buena, es una actitud de rebeldía contra una realidad circundante, injusta y oprobiosa; contra las inequidades que de antaño vienen asolando al ser humano en una vida marginal y presa de los secuestros más envilecedores y tiranos como la violencia, el fanatismo político o religioso, la delincuencia expresada en plagas ignominiosas como el narcotráfico, la trata de blancas, el tráfico inmisericorde de armas, las dictaduras, la corrupción como elemento distorsionador del Estado y sus economías y de la calidad de vida de los ocupantes de un territorio o nación. Una obra que nos estremezca, que nos haga pensar, que nos coloque ante situaciones en las que el lector se entremezcle con el personaje y tenga que optar por la libertad, por la justicia, la equidad, el derecho o la corrupción, la violencia, sea cual fuere su inspiración, el narcotráfico, dictaduras, la represión La literatura no las de las ideas, el totalitarismo es una visión o simple religioso o político, es una afición estéril, románti- obra que habrá cumplido su y que dejará atrás ca y poco práctica; es cometido a su creador, el escritor, la forma más cercana que una vez que abandona a la libertad la obra deja allí sus ideas, sus historias, para que estas sean adoptadas por sus lectores y por sus nuevos hijos. Es por eso que una gran obra puede cambiar el giro existencial de un sujeto de manera clara y radical. El peruano más importante de nuestra historia señala en su emotivo discurso: “La literatura crea una fraternidad dentro de la diversidad humana y eclipsa las fronteras que erigen entre hombres y mujeres la ignorancia, las ideologías, las religiones, los idiomas y la estupidez”. La literatura nos une, hace desaparecer las barreras infranqueables de la posición económica, política o social de sujetos diferentes, que se pueden hermanar alrededor de una copa de vino conversando sobre las ideas de Vargas Llosa, Arguedas, Ribeyro, Flaubert, Faulkner, Camus, Sartre, Tolstoi, Miller y una infinidad de autores que no lograremos leer en nuestra corta existencia. “¡Qué extraordinario privilegio el de un país que no tiene una identidad porque las tiene todas!”. Maravillosa expresión de nuestro Nobel, pues sintetiza el pensamiento de otro gran maestro cuyo centenario celebramos este año: José María Arguedas, quien en ese estupendo libro Todas las Sangres nos enseña que el Perú no es una sola visión sino varias no es un partido, una geografía, sino sus gentes y las relaciones entre estas. El Perú es la familia, el migrante, el campesino, el amigo, el empresario, el pongo de Arguedas, la Universidad, el trabajo. El Perú no es una abstracción, son las personas que hacen posible arraigarnos a este suelo y compartir las aventuras y miserias de nuestros compatriotas. La literatura, como la historia, la sociología, el derecho y la antropología, nos ayuda a entender el país y, por supuesto, también el contacto directo con nuestras gentes en todas sus variantes, unidas por determinados sentimientos espontáneos y no impuestos de identidad con nuestra nación. Y a aquellos que creen que la literatura es una visión o simple afición estéril, romántica y poco práctica hay que decirles que, por el contrario, es la forma más cercana a la libertad y la concreción de los altos valores del ser humano y por ese motivo “tenemos que seguir soñando, leyendo y escribiendo, la más eficaz manera que hayamos encontrado de aliviar nuestra condición perecedera, de derrotar a la carcoma del tiempo y de convertir en posible lo imposible”.

“

”

(*) Profesor universitario. Abogado.

PREMIO: el doctor García Belaúnde a punto de recibir la medalla de manos de Héctor Fix-Fierro.

El Auditorio Fix-Zamudio del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México (IIJ-UNAM) fue el escenario el último 18 de noviembre de una merecida distinción al constitucionalista peruano Domingo García Belaúnde, quien recibió la condecoración el Premio –Diploma y Medalla– en Investigación “Héctor Fix-Zamudio”. Para dicho evento, se convocaron al panel de honor a cuatro importantes personalidades de la doctrina mexicana: el director del IIJ-UNAM Héctor Fix-Fierro, su padre y caposcuola Héctor Fix-Zamudio, y los profesores Jorge Carpizo Mc-Gregor y Eduardo Ferrer Mc-Gregor. Asimismo, asistieron numerosos investigadores del Instituto, incluido su antiguo director, Diego Valadés. Fue Héctor Fix-Fierro quien entregó personalmente la medalla y el diploma a nuestro jurista.

En palabras del propio Fix-Fierro, el reconocimiento a García Belaúnde se debe principalmente “a su formación humanista en filosofía e historia, a su trayectoria como jurista, a su labor en la formación de discípulos, que se ha traducido, auténticamente, en una Escuela Peruana de Derecho Constitucional”. Finalmente, resulta importante destacar que la distinción recibida por el jurista peruano ha sido otorgada anteriormente a destacadísimos investigadores del mundo en materia jurídica. De esta manera el jurista peruano ha ingresado a una lista privilegiada a la que muchos soñarían con pertenecer, pues allí han escrito su nombre prominentes hombres de derecho como Joseph Raz (2005), Ronald Dworkin (2006), Luigi Ferrajoli (2007) y Jesús Gonzales Pérez (2008), cuya contribución e influencia, como es por demás sabido, ha sido enorme en la ciencia jurídica de los últimos tiempos.

ECOS DEL MUNDO INVISIBLE “Spinetta y las bandas eternas” Veinte años no es nada. ¿Cuarenta? Un concierto inolvidable Único, desmesurado, prolífico, atemporal, irrepetible. Así es Luis Alberto Spinetta (Buenos Aires, 23 de enero de 1950), una de las figuras más importantes del rock sudamericano, quien acaba de eternizar en un box set aquel concierto que ofreciera en cancha de Vélez el 4 de diciembre de 2009. Y es que “Spinetta y las bandas eternas” no fue un concierto cualquiera. Para empezar, fue la celebración de cuarenta años de trayectoria de un artista impredecible por su constante evolución. Además, esa noche reunió –durante las más de las cuatro horas que duró el recital– a las bandas que forjaron su leyenda, así como a músicos que han colaborado con él y que han bebido de las aguas de su talento. Grupos como Almendra, Pescado rabioso, Invisible y los Socios del desierto, van desfilando y presentando sus más emblemáticos temas. Canciones como Muchacha (ojos de papel), Credulidad, Durazno sangrando, Bosnia, entre otras, constituyen la banda sonora de más de una generación que encontró en su música al acompañante ideal en este viaje al que convencionalmente todos llamamos vida. Por otro lado, artistas como Charly García (Rezo por vos), Fito Paez (Asilo en tu corazón, junto al Mono Fontana), rinden

merecido tributo al anfitrión. Mención aparte merece la participación de Gustavo Cerati tanto en Té para tres, Bajan y Cementerio club, en épocas en que nada hacía presagiar el difícil momento de salud que hoy atraviesa. También existe un momento para recordar a colegas, dos de ellos ya desaparecidos (Miguel Abuelo y Pappo), y Litto Nebbia, quien con Los Gatos fue piedra angular de lo que luego se llamaría rock argentino. Si el concierto fue un lujo, el box set no podía ser menos. Una caja que contiene tres CD, con el concierto en un sonido impecable; tres DVD, uno de ellos que incluye comentarios de Spinetta, los músicos y ensayos; además de dos libros, uno con imágenes de las bandas eternas y otro con fotografías del concierto y el backstage. Una oportunidad para atesorar un pedazo de uno de los cancioneros más importantes de este lado del mundo. “Spinetta y las bandas eternas” es un recorrido, una fiesta, un homenaje, un espacio en el que la música que se hizo se alimenta del presente, de aquello que tienen los elegidos, los que se instalan en el corazón de la gente para siempre. Para quienes asistieron, una oportunidad de revivir una noche genial. Para los que lo conocemos, un motivo más para admirarlo. Para los que no lo escucharon, tal vez la curiosidad por revisar su obra, pues Luis Alberto Spinetta es mucho más que una línea en una canción de los Enanitos Verdes. Artistas como él no envejecen, tan solo siguen creciendo… (Kris Príncipe)

CHARLAS DE CAFÉ

LA LEY

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RESEÑA DE LIBROS

Charlas de café con

Acto Jurídico Negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial

Javier

Juan Espinoza Espinoza 2ª edición actualizada, aumentada y revisada Gaceta Jurídica, 2010 648 pp.

Dolorier Torres

“Aplicar la LPT hoy en Lima sería como conducir un Fórmula 1 en la avenida Abancay a las 8 a.m.” Gloria, Ana Paula, Javier y Santiago esperando el Año Nuevo en su querida playa Canarias.

Nació en Lima hace 44 años. Es hijo de Ricardo y Vilma, tiene 5 hermanos, está casado con Gloria y es padre de dos hijos: Santiago y Ana Paula. Es socio del Estudio Gálvez & Dolorier y estudió en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Su especialidad es Derecho Laboral, pero gusta de la buena literatura y de los partidos del FC Barcelona. En esta entrevista nos cuenta algo más de su vida y profesión.

¿Cómo nació su vocación por el Derecho Laboral? Mi interés por la materia tiene como antecedente la influencia de las ideas socialistas desde mi infancia. Mi padre fue maestro universitario y dirigente sindical, siendo incluso perseguido y detenido durante la dictadura militar. Al ingresar a la universidad, el Derecho del Trabajo fue la especialidad que más se acercaba a mi contexto personal. Me cautivó su naturaleza protectora, su relación dialéctica con el sistema económico capitalista y la posibilidad de transformar la sociedad desde sus instituciones. Hoy en día, con otras ideas y postura ante la vida, el Derecho Laboral cotidianamente me sorprende por su adaptación a los cambios tecnológicos y a las crisis del capitalismo, así como por la relación entre el derecho a la libre empresa y los derechos fundamentales. Gracias al Derecho Laboral encontré mi lugar en la vida y es la base de mis realizaciones personales. ¿Siempre quiso ser abogado o buscó seguir otra profesión? Al ingresar a la Facultad de Derecho de la PUCP ingresé también a la Escuela de Teatro de la misma universidad, pero solo pude resistir un ciclo a ese ritmo. En ese tiempo opté por la seguridad profesional antes que la aventura de la creatividad y seguí los estudios de Derecho. Hoy no me arrepiento de ello, se puede ser creativo en cualquier actividad humana. ¿Qué recuerdos tiene de su etapa de estudiante universitario? Recuerdos de todo tipo, que el tiempo decanta y solo quedan los maravillosos. Regreso a esos momentos y revivo las discusiones en clase, los desafíos intelectuales, el placer de leer materias jurídicas sin prisas ni exigencia de tiempo. Pero también añoro los triunfos en las Olimpiadas de Derecho de mi promoción,

el “Nullum”. Esta amistad y unión se mantiene hasta hoy y me enorgullece ser parte de ese grupo organizado, solidario, trasgresor y bullanguero. ¿Cree Ud. que la Nueva Ley Procesal del Trabajo será la solución de todos los males de la justicia laboral? ¿Qué falta por hacer? El modelo basado en la oralidad, la celeridad y el uso de tecnología que la reforma presupone podría tropezar ante la realidad. La terrible sobrecarga procesal, el reducido número de juzgados especializados, la situación laboral del personal administrativo y el sistema judicial en general son barreras para una aplicación de una norma de avanzada. Creo que la tarea pendiente es aprender de las experiencias de distritos judiciales en regiones donde la LPT ya se aplica, para conocer las debilidades de aplicación a fin de que puedan ser corregidas antes de su aplicación en todo el país. Aplicarla hoy día en Lima, sería como conducir un auto Fórmula 1 en la avenida Abancay a las 8 de la mañana. ¿Empresa o trabajador? Desde mi punto de vista, la pregunta no implica una disyuntiva, sino una relación de complementariedad. En sociedades desarrolladas y democráticas se acepta que el desarrollo empresarial, la productividad y eficiencia puede tener como sustento el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores. Las teorías sobre las buenas prácticas laborales revaloran el aporte de los trabajadores para el crecimiento de las empresas, y esa interdependencia tiene como objetivo el crecimiento conjunto y una mejor calidad de vida para los trabajadores. ¿Está escribiendo algún libro o ensayo actualmente? Estoy finalizando dos artículos, uno sobre los límites a la protección del fuero sindical y otro

sobre si procede el pago de indemnización por retiro de confianza en la administración pública. Para el 2011 me hice la promesa de recopilar en un libro los artículos que he escrito desde el año 1993, así como una reedición de un libro que publiqué el año 1994 sobre negociación colectiva. Ud. ha publicado hace poco su Tratado Práctico de Derecho Laboral bajo el sello de Gaceta Jurídica. ¿Qué es lo que persigue con esta obra? El libro tiene por objetivo constituirse en una herramienta de uso frecuente para el operador del derecho, quien encontrará, de modo simple y accesible, el dato necesario para absolver una consulta o sustentar legalmente una posición, con la cita legal y jurisprudencial pertinente. El esquema de la obra permitirá que pueda ser actualizada en el futuro. Agradezco a Gaceta Jurídica por su interés y esfuerzo en publicar esta obra. ¿Cuáles son sus autores favoritos (juristas o no)? Actualmente, y siguiendo las enseñanzas de Oswaldo Reynoso, leo simultáneamente libros de Roberto Bolaño, Daniel Alarcón y del maestro Saramago, que son algunos de mis autores favoritos, junto con Vargas Llosa, García Márquez y Vallejo. ¿Cuáles son los principales rasgos de su personalidad? La persistencia y resiliencia, que suplen múltiples carencias. Siempre me acompaña una frase de Camilo José Cela: “Con frecuencia pude hacer más veces lo que quise que lo que me dejaban hacer; todo es cuestión de aferrarse a una idea o a un sentimiento y no cejar ni un solo instante en el firme propósito de no abrir la mano jamás”. ¿Qué disfruta hacer en sus tiempos libres? Jugar y pasear con mis hijos, salir a caminar por la orilla del mar con mi esposa, seguir los partidos del maravilloso FC Barcelona, disfrutar una parrilla, vino y risas con mis amigos.

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Revista virtual integrada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Cada semestre se publica artículos elaborados por abogados y estudiantes de Derecho, examinados por el Comité Consultivo a cargo de notables juristas y abogados. Desde su primer número, los miembros de Ita Ius Esto trabajan para presentar una herramienta útil para la práctica jurídica, incentivando la investigación.

Sitio web para los amantes del cine, quienes podrán encontrar tráileres de las películas en cartelera, así como breves reseñas y comentarios sobre ellas. No obstante, el encanto de esta página radica en que pueden verse on-line diversos films (contemporáneos y del cine clásico) y, para los coleccionistas, pueden realizarse descargas.

Luego de más de dos años de publicada la exitosa primera edición de Acto Jurídico Negocial, el Dr. Juan Espinoza Espinoza, destacado profesor universitario, nos ofrece un trabajo revisado y corregido en su totalidad, y plenamente actualizado con recientes fallos de nuestro Poder Judicial. No obstante, vale decirlo, el autor no pierde de vista el objetivo por el cual concibió este libro: validar jurisprudencialmente las categorías que conforman la teoría del acto y negocio jurídico, apartándose de la tradicional dogmática con la que se acostumbra a enseñar.

Tratado Práctico de Derecho Laboral Javier Dolorier Torres Gaceta Jurídica, 2010 2 volúmenes 1088 pp.

La presente obra contiene un desarrollo integral de la normativa actual sobre el Derecho Laboral en sus cuatro materias fundamentales: i) Derecho individual del trabajo; ii) Derecho colectivo del trabajo; iii) Derecho procesal laboral; y iv) Regímenes laborales especiales. El autor describe pormenorizadamente los tópicos pertenecientes a dichas materias desde un enfoque teórico-práctico, con la respectiva base legal y jurisprudencial.

El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales Juan Manuel Sosa Sacio (coordinador) Gaceta Jurídica, 2010 448 pp.

El debido proceso es un derecho fundamental integrado por otros derechos y garantías, que aseguran que todo procedimiento o proceso llegue a un resultado justo. Todo proceso judicial, trámite administrativo, procedimiento sancionador ante instituciones privadas, debe contar con garantías mínimas a favor de las partes. De ahí proviene la importancia de conocer y analizar, de la mano de reconocidos especialistas, cada uno de estos derechos y garantías que forman parte del concepto macro de debido proceso.

La casación laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Elmer Huamán Estrada Gaceta Jurídica, 2010 176 pp.

A pesar de la afinidad de la casación laboral con la civil, es preciso que el operador jurídico tenga en cuenta la regulación específica de esta institución, así como la actitud de la Corte Suprema en los diversos casos que se vienen presentando. A través de un análisis detallado de nuestra legislación y jurisprudencia, la presente obra se muestra imprescindible para conocer la casación laboral desde un punto de vista doctrinario y práctico a la vez.