La Ley 43 by Gaceta Civil

LA LEY

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

Periódico mensual de Gaceta Jurídica

AÑO 4 / N° 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

OPINIÓN

ENTREVISTA: ALBERTO BOREA ODRÍA

“Congreso no aceptará facultades delegadas a César San Martín”

Concesiones de telefonía móvil: ¿renovar o volver a licitar?

Justicia oral laboral: balance del primer año

Javier Villa Stein

Jorge Santistevan de Noriega

Jorge Toyama M.

Pág.

“

Es cobarde decir que la Constitución ución de 1993 adquirió rió legitimidad Págs. 12 - 13

Discurso presidencial 2011

Reforma constitucional en ciernes En la presente edición de La Ley, hemos identificado cuatro aspectos anunciados con una gran carga política –como suelen ser los discursos presidenciales–, pero también con un contenido jurídico muy importante.

Sería inconstitucional delegación de facultades a César San Martín para presentar iniciativas legislativas Acuerdo de Sala Plena violaría el inciso 7 del artículo 80 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial puesto que la iniciativa legislativa es de competencia exclusiva de la Sala Plena y no de su Presidente. Pág. 11

Definitivo: TC confirmó que no se podrá fumar en lugares públicos cerrados Fue declarada infundada la demanda de inconstitucionalidad presentada contra la Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco. Así se dispuso en la STC Nº 032-2010-AI. Pág. 7

El aspecto principal es la reforma de la Constitución, que el partido de Gobierno buscará promover, para lo cual deberá respetar los procedimientos existentes para ello. Los otros puntos son la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, la actividad regulatoria del Estado y su rol en la economía y, finalmente, la imposición de trabajos forzosos para los condenados por delitos graves. Págs. 4-5

”

Miembros del CEPJ ejercerán funciones a dedicación exclusiva Asimismo se precisa que la Corte Suprema estará integrada por veinte jueces supremos. Así lo dispone la Ley N° 29755 que modifica el TUO de la LOPJ. Pág. 6 HUMALA: el discurso político no siempre va de la mano con el jurídico.

Otra irregularidad más del Tribunal Constitucional

No respeta firmeza de sus sentencias Por olvidar valorar un medio probatorio determinante para resolver el caso concreto, el TC dejó sin efecto su sentencia que declaró improcedente la demanda, “sustituyéndola” por una nueva. Para semejante proceder, afirmó que su sentencia no era tal, sino un auto, que podía ser impugnado por recurso de reposición. Pero lo más grave es que no respetó la firmeza que había adquirido su primera resolución. ¿Debemos seguir tolerando este tipo de irregularidades? Pág. 3

ADEMÁS Pedir información sobre requisitorias no viola derecho a la intimidad Según el TC, la información contenida en la base de datos de requisitorias es pública y cualquier persona puede acceder a ella. Así lo señaló en la STC N° 50602009-PHD/TC del 6 de julio de 2011. Pág. 7

Comunidades campesinas podrán delegar en terceros la venta de sus tierras La asamblea general de una comunidad campesina puede otorgar poder para la transferencia de tierras, ya sea a un integrante de la directiva comunal o a terceros. Así lo dispone la Res. N° 151-2011Pág. 8 SUNARP/PT.

Colusión será sancionada pese a no existir defraudación económica al Estado

Podrá exigirse la supresión de información en banco de datos

Proscriben siete nuevas cláusulas abusivas bancarias

El titular de los datos personales tiene derecho a la actualización, inclusión, rectificación y supresión de sus datos personales, cuando estos sean parcial o totalmente inexactos e incompletos. Así lo establece la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales, publicada el 3 de julio de 2011. Pág. 9

Se considera como un cargo prohibido los que se generen “por concepto de cancelación anticipada o prepagos de créditos en forma total o parcial” o por “la emisión y entrega de la primera constancia de no adeudo por la cancelación de créditos”. Así lo establece la Res. SBS Nº 7897-2011, publicada Pág. 8 el jueves 7 de julio de 2011.

En pocas semanas se volvió a modificar la tipificación de los delitos de corrupción de funcionarios. Esta vez mediante la Ley N° 29758 del 21 de julio último. Pág. 10

Charlas de café con

Juan Morales Godo

Pág. 23

2 LA LEY

FRASES Y CIFRAS

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Cifras del primer discurso de Ollanta Humala DIRECTOR A.I. Manuel Muro Rojo

minutos duró el primer mensaje presidencial de Ollanta Humala del 28 de julio ante el Congreso de la República

EDITOR GENERAL Manuel Alberto Torres Carrasco COORDINADOR Renzo Cavani Brain REDACTORES EN ESTE NÚMERO Gustavo Urquizo Videla Karina Veliz Vinatea Franco Montoya Castillo DISEÑO & DIAGRAMACIÓN Karinna Aguilar Zegarra CORRECCIÓN DE TEXTOS Luis A. Rodríguez Ordóñez DIRECTOR COMERCIAL Y MARKETING César Zenitagoya S. DIRECTOR DE PRODUCCIÓN Boritz Boluarte Gómez

LA LEY Nº 44 Pr imera edición / Julio, 2011 10 000 ej em p la re s © Co py r i g h t G AC E TA J U R Í D I C A S . A . Pr i mer número, 2 0 0 7 G AC E TA J U R Í D I C A S . A . Av. Angamos Oeste Nº 526, Miraflores. Lima 18 - Perú Central telefónica: 710-8900 / Fax: 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe E -ma i l: ventas@gacetajuridica.com.pe H ech o el d ep ó s i to l e g al e n l a Biblioteca Nacional del Perú 2008-00249 I S S N 1997-1133 R e gi s t ro d e p roye c to e d i to r i a l 31501221101526 I mpreso en EL BÚHO E.I.R.L. S a n A lb er to Nº 2 0 1 , S u rqu i l l o. Lima 34 - Perú Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

750

“La Constitución de 1993 no viabiliza el proyecto de transformación del país”. Ministro de Justicia FRANCISCO EGUIGUREN preparando el camino para una reforma constitucional (Primera Noticia, 01/08/2011).

A soles ascenderá el salario mínimo vital en el 2012.

250 soles será el monto mensual que se entregará por el Programa Pensión 65.

50 hospitales serán construidos. Uno en cada capital de provincia.

“Está bien la amnistía. Me parece injusto tantos años de prisión”. GLADYS CONDORI, flamante congresista nacionalista, anuncia a viva voz su intención de amnistiar a hermanísimo Antauro Humala, condenado por el asesinato de cuatro policías en el Andahuaylazo (Peru.21, 31/07/2011).

400 mil conexiones de gas natural en Lima. 800 distritos se beneficiarán del Programa Juntos.

“Fue un error avalar conducta de Correa contra la prensa”. ÁLVARO VARGAS LLOSA critica que funcionarios humalistas (Alberto Adrianzén y Humberto Campodónico) acompañen a cuestionado mandatario ecuatoriano Rafael Correa en la Feria del Libro (Declaraciones públicas, 01/08/2011).

“Porque al rey de la

“No se pueden

panaca no le gusta la cara de uno, manda una carta y lo expulsa. Así no es. Los partidos tienen una reglamentación”.

permitir ataques públicos y deslealtades. Cuando eso ocurre, es mejor tomar medidas radicales pero necesarias ”.

CARLOS BRUCE anuncia que demandará a Perú Posible para evitar que dirigentes de base sean expulsados por la simple voluntad del jefe del partido.

ALEJANDRO TOLEDO intentando justificar sus “formas democráticas” tras expulsar de Perú Posible a ex jefe de campaña Carlos Bruce.

LA LEY

INFORME

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¡Inaudito!

Tribunal Constitucional no respeta la estabilidad ni de sus propias sentencias RENZO I. CAVANI BRAIN

“Fallo judicial” es un término que se empezó a usar hace siglos porque, como su nombre lo sugiere, los jueces se equivocaban constantemente. Y vaya que en la época moderna se encuentra más vigente que nunca. Nuestro Tribunal Constitucional es un claro ejemplo de cómo se emiten constantes “fallos”. ¿Qué es lo que hizo esta vez el TC (o, más concretamente, la Sala integrada por los jueces Mesía, Beaumont y Eto)? Esta vez no declaró la ineficacia de un arancel frente a un particular ni anuló un laudo por contener una penalidad “leonina”. Nada de eso. Aquí va la historia resumida: se declaró improcedente la demanda de amparo de un pensionista porque pedía un mayor monto pensionario pero, supuestamente, no adjuntó el certificado médico requerido para acreditar la enfermedad profesional (en este caso se trataba de neumoconiosis, un grave mal que ataca a los pulmones). Pero el demandante hizo ver al TC que se equivocó, pues el bendito certificado siempre estuvo en el expediente, por ello pidió la nulidad de la decisión. El TC, convencido de que la resolución que expidió era un auto, adecuó el pedido como un recurso de reposición y, sin más, la dejó sin efecto. Posteriormente, expidió nueva resolución declarando fundada la demanda pero con una omisión: no se pronunció en ningún lado sobre el “desliz” en que incurrió. La nimia justificación que dio para dicho proceder se encuentra en la resolución del 10 de mayo de 2011 que dejó sin efecto la resolución de improcedencia. Allí el TC se amparó en el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, que dispone que contra sus decretos y autos solo procede recurso de reposición. Este artículo tiene sentido porque solo el propio TC puede revisar sus resoluciones de mero trámite y las interlocutorias. Entonces, dado que la resolución de improcedencia es un auto, no habría problemas para el TC en dejarla sin efecto y expedir una nueva. ¿Pero esto es correcto? Todo pasa por advertir que la resolución del TC que, en vía de impugnación, pone fin al proceso, sea que decida sobre la

Colegiado olvidó valorar prueba que obraba en autos y anuló su sentencia que había adquirido firmeza Para subsanar omisión afirmó que

resolución que declaró improcedencia de la demanda era un auto

OPINIÓN Federico Mesinas M. Coordinador General de Di Diálogo con la Jurisprudencia

OPINIÓN Catedrática universitaria

La anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº 26435) establecía claramente en su artículo 54 que “las resoluciones que pongan fin a los procesos constitucionales (...) adoptan la forma de sentencia”. Como ello no ha sido reproducido en el Código Procesal Constitucional, el TC, sobre todo en los procesos de amparo, se ha arbitrariamente autoconcedido la “licencia” de pronunciarse sobre la improcedencia de la demanda a través del más económico “auto”.

improcedencia o el mérito de la cuestión principal, es una auténtica sentencia.

compone la controversia –y por lo tanto, únicamente relacionado al mérito o fondo del proceso–, lo cierto es que esta noción también permite que se incorporen los pronunciamientos sin declaración sobre el fondo, pero que le pongan fin al proceso, más aún cuando se trata de un órgano revisor que tiene que resolver una sentencia (nos referimos a la expedida por la Sala Superior).

Sabía que... El artículo 121 del Código Procesal Civil enumera diversas resoluciones que califican como autos, entre las que se encuentran la admisibilidad o el rechazo de la demanda; sin embargo, se refiere a la resolución que emite el juez de primer grado. Cuando un auto de improcedencia llega al juez superior, este resuelve siempre mediante sentencia.

Al cierre de esta edición, en la página web del TC solo aparece la segunda resolución, como si la primera ni el pedido de reposición hubieran existido. Aparentemente tratan que este nuevo error no trascienda.

Eugenia Ariano Deho

Es un verdadero despropósito que la resolución que declara la improcedencia de un proceso constitucional sea considerada un auto. Primero, porque ella pone fin al proceso constitucional, generando estabilidad interna, calificando como sentencia. Y, segundo, porque innecesariamente se abre en adelante la posibilidad de presentar recursos de reposición (pensados para impugnar resoluciones de trámite) contra las improcedencias que declara el Tribunal Constitucional (centenares al mes). Un camino distorsionado, abierto solo para subsanar el error cometido por el Tribunal en este caso concreto, al no haber advertido que el demandante sí presentó al proceso la prueba exigida del derecho alegado.

Dejando atrás las concepciones de la sentencia como medio por el cual se

El dato

Esta “licencia” es lo que ha permitido que taumatúrgicamente el TC haya transformado una declaración de improcedencia en una de estimación. Bien por el recurrente, pero ello no quita que el actuar del TC sea calificado como arbitrario.

En efecto, cuando la Corte Suprema vía recurso de casación anula todo un proceso, ¿estamos frente a un auto? La respuesta es negativa: a través de la sentencia se pone fin al proceso definitivamente, de una forma u otra, sin que sea relevante si el actor puede volver a plantear la controversia.

¿Y la firmeza de la decisión? En la hipótesis de que se nos discuta la terminología –lo cual es válido pues de ello dependen importantes consecuencias–, hay una situación adicional que da una gravedad aún mayor a este detalle: la mentada resolución que decidió la improcedencia de la demanda adquirió estabilidad interna y es inmodificable. En efecto, dicha decisión precisa ser firme inclusive para el propio TC, pues lo contrario equivaldría a afirmar que una resolución de este Colegiado, que pone fin al proceso sin decidir sobre el mérito, aún es susceptible de ser impugnada, hipótesis que, por supuesto, es absolutamente inviable. Sin embargo, más allá de la torpeza que significa “olvidarse” de valorar un medio probatorio determinante para este caso, el TC sorprende admitiendo una posibilidad de cuestionar su propia resolución final mediante un recurso de reposición. Abrir esta puerta no solo es teóricamente insostenible, sino también trae gravísimos peligros a la seguridad jurídica. Pero es claro que este detalle vale poco o nada para el TC. Y si se nos replica por la tremenda injusticia que se cometió con el pensionista, creemos que hubiera sido más razonable que el Pleno –y no la misma Sala– hubiera resuelto finalmente. Ello también es discutible porque aunque en nuestro sistema no existe semejante procedimiento, a nivel comparado existen recursos excepcionales contra decisiones de un Tribunal Supremo cuando no intervienen todos sus miembros. Aunque ello no debería ser un obstáculo para la creatividad de nuestros jueces constitucionales. Pero lo que sí está fuera de toda lógica es que la Sala del TC se “rectifique” y deseche su sentencia como si de un simple papel se tratase.

4 LA LEY

ESPECIAL

Después del discurso presidencial...

¿Son jurídicamente viables las propuestas? El discurso presidencial, por más gaseoso o genérico que sea, siempre ofrece diversas pautas que reflejan la línea de acción en los siguientes doce meses. En el caso del presidente electo Ollanta Humala, las expectativas eran muchísimo mayores, pues las revolucionarias propuestas que hizo en su etapa de candidato preocupó sobremanera a muchos ciudadados. Si esos temores son fundados o infundados es una cuestión que se irá revelando a medida que el Gobierno vaya concretizando todas las promesas y propuestas que fueron lanzadas a discreción. Por lo pronto, La Ley ha identificado cuatro aspectos anunciados con una gran carga política, pero que también tienen un trasfondo jurídico muy importante, cuya viabilidad merece ser analizada.

El primer aspecto, qué duda cabe, es el tema de la reforma de la Constitución, que el partido de Gobierno buscará promover sí o sí, de acuerdo a lo propuesto en su plan bautizado como "La gran transformación". El segundo versa sobre la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, propuesta lanzada, al parecer, muy a la ligera, pero que implica mucho más que cambiar el Código Penal. El tercer aspecto es el tema regulatorio, en donde se busca que el Estado participe en empresas públicas y en algunos mercados. Finalmente, tenemos el tema de los trabajos forzosos para los condenados por delitos graves, tema que merece un amplio debate desde el punto de vista de política criminal, y que -según se dice- estaría lejos de solucionarse mediante la imposición de penas más gravosas a los sentenciados.

TC tendrá la última palabra

¿Se nos viene una reforma de la Constitución? Voluntad de reforma de la Carta Magna por parte del

Gobierno nacionalista es manifiesta; por ello, se hace imperativo conocer las vías legales para realizarla Uno de los temas que ha vuelto al debate nacional es la reforma de la Constitución, ahora con mayor énfasis tras la victoria de Ollanta Humala en las elecciones generales de este año. Como es sabido, uno de los principales planteamientos del plan de Gobierno denominado “La gran transformación” (por el cual juró el flamante primer ministro) es impulsar la aprobación de una nueva Constitución. Asimismo, los juramentos del propio Humala y de sus vicepresidentes aludiendo a la Constitución de 1979 y las últimas declaraciones públicas de Francisco Eguiguren y Kurt Burneo, ministros de Justicia y Producción, respectivamente, y de líderes como Javier Diez Canseco, evidencian esta intención. Sea como fuere, se ve venir una reforma constitucional nada superficial, la cual el partido de Gobierno impulsará con fuerza. Debe tenerse presente que este gobierno, como cualquier otro, tiene derecho a plantear las reformas constitucionales que considere pertinentes, dado que el Presidente de la República tiene iniciativa legislativa constitucional. No obstante, una de nuestras taras históricas es que las Constituciones sancionadas no respetan el mecanismo de reforma impuesta por sus predecesoras (ni siquiera lo hizo la Carta de 1979). Por tal razón, si de una u otra manera se quiere modificar la Constitución de 1993 debe ser respetando a cabalidad sus disposiciones que versan sobre su reforma. La Carta vigente establece expresamente que ella puede ser reformada parcial o totalmente. En el caso de la reforma parcial, el artículo pertinente es el 206, que dispone que debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum, el cual puede omitirse si el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con similar votación. Cabe resaltar que este procedimiento ha sido empleado en contadas ocasiones por los Congresos de los últimos años. Sin embargo, el debate empieza cuando se habla de reformar totalmente la Constitución. Al respecto, la propia Carta de 1993 reconoce en su artículo 32 inciso 1 que “pueden ser sometidos a referéndum (...) la reforma parcial o total de la Constitución”. Si bien este artículo regula el derecho al referéndum, menciona expresamente la posibilidad de ser modificada totalmente. Por cierto, la norma que se deriva del texto arriba transcrito debe complementarse con la idea de que un cambio total de la Carta Magna no

Cambiar el modelo económico, ¿se trata de una reforma parcial o total? Se sostiene que una reforma total implica modificar los principios y presupuestos básicos de la organización política, económica y social, que sirven de fundamento o núcleo duro, siendo ejemplo de ello el régimen político de gobierno y la forma del Estado. Sin embargo, es debatible si el régimen económico forma parte del núcleo duro de la Constitución o, en todo caso, si normas y principios como el de subsidiariedad entraría en este. Solo con esta respuesta será posible saber cómo reformar el capítulo económico, tal como se ha anunciado.

puede ser realizado en ningún caso sin que el poder constituyente, ilimitado y excepcional, exprese su voluntad. Asimismo, debe tenerse presente que la norma citada no puede quedar vaciada de contenido, por lo que una interpretación sistemática de las normas constitucionales debería esclarecer cuál es el procedimiento que debe seguirse para la reforma total, no siendo admisible cuestionar si la Constitución la ha previsto o no. Al respecto, en el año 2002, el expresidente del Tribunal Constitucional, Dr. Manuel Aguirre Roca, tuvo la oportunidad de manifestarse sobre la reforma total. En efecto, según dicho jurista el artículo 206 de la Constitución no permite una reforma total sino únicamente parcial, y además, el Congreso no tiene poder para proponer una nueva Carta Magna, sino el pueblo quien, de ser el caso, elegirá un órgano constituyente ad hoc para que redacte el texto, el cual deberá ser sometido a su aprobación. No obstante, si bien se trata de un precedente que aporta importantes criterios para la discusión, el debate aún está lejos de terminar, pues este discurre desde un punto de vista preponderantemente político, en donde se debe analizar la conveniencia de adoptar las reformas que el partido nacionalista buscará implementar. Finalmente, no debe perderse de vista que el Tribunal Constitucional actual, como intérprete final de la Constitución, se encuentra plenamente legitimado para pronunciarse sobre cómo es que puede efectuarse la reforma total de la Carta vigente.

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LA LEY

ESPECIAL

Para implementar propuesta de Humala no basta modificar el Código Penal

Imprescriptibilidad de delitos de corrupción requiere reforma constitucional Artículo 41 de la Constitución establece que prescrip-

ción para casos de corrupción se debe duplicar Ollanta Humala anunció en su primer discurso su promesa de combatir a la corrupción, por lo que propuso la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en agravio del Estado. Sin embargo, para que esta propuesta sea real no le bastará con modificar el Código Penal sino que será imprescindible una reforma del art. 41 de la Constitución. En efecto, los dos últimos párrafos de dicho artículo señalan lo siguiente: “La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”. Se verifica, por lo tanto, que la Carta Magna precisa que el plazo de prescripción de la acción penal deberá duplicarse. La pregunta es si el legislador puede aumentar este plazo aún más, al punto de hacer imprescriptible la persecución por la comisión de delitos de corrupción. Creemos que la respuesta es negativa pues una modificación del Código Penal en ese sentido colisionaría directamente con la norma constitucional citada. La razón es que el último párrafo de la Constitución, mal que bien, prevé un plazo, el cual debe ser el doble del cómputo que resulta del cálculo de la prescripción. Lo importante

aquí es advertir que la norma constitucional presupone un plazo, y sobre la base de este construye el agravante para el procesado por corrupción. En consecuencia, está fuera de la ecuación que el legislador diga que no hay plazo. Así, el Gobierno tendría que modificar el último párrafo del art. 41 de la Constitución para llevar a cabo su propuesta.

Una cuestión de proporcionalidad Los delitos de corrupción tienen una gravedad que, en la mayoría de los casos, implica pena efectiva, como es el caso del peculado o el cohecho, pero estos delitos son menos graves que muchos otros como el homicidio, el asesinato y la violación. Por esta razón, cabe preguntarse si la imprescriptibilidad sería una medida proporcional frente a otros delitos que son mucho más graves y que sí tienen plazo de prescripción. La respuesta nuevamente sería negativa, puesto que los delitos de corrupción prácticamente se estarían equiparando a los delitos de lesa humanidad, cuya imprescriptibilidad se justifica en la dificultad para la investigación judicial, en el tiempo que suele transcurrir entre los hechos delictivos y la identificación de responsables y, por supuesto, en la magnitud de la afectación a la dignidad. Sin embargo, por más que los delitos de corrupción sean repudiables, no parece haber una razón convincente, desde la perspectiva de la proporcionalidad, para que la persecución por parte del Estado nunca termine.

Propuesta de Humala peca de ambigüedad

Presos no pueden ser forzados a trabajar Basta que el condenado se niegue a trabajar para

que medida de política criminal sea ineficaz El presidente Ollanta Humala planteó la “implementación del trabajo físico para condenados por graves delitos”. Sin embargo, esto que podría ser una propuesta interesante para castigar con mayor fuerza a los condenados por delito grave (no precisa cuáles son), adolece de la precisión necesaria para entender el sentido del mensaje. En efecto, el discurso puede interpretarse en dos sentidos: establecer los trabajos forzosos como una pena, al igual que la pena privativa de la libertad (cárcel) o la inhabilitación; o consagrar los trabajos forzosos como factor de redención de la pena. Se trata de soluciones muy disímiles entre sí puesto que, mientras la segunda opción es viable pues permite al condenado reducir su pena a través de una actividad productiva para la comunidad (con lo cual ya no sería trabajo forzoso), la primera estaría condenada al fracaso como política criminal si el condenado simplemente no

OIT: prohibición del trabajo forzoso El convenio 29 de la OIT (1930) define el trabajo forzoso como “todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente” . Además prohíbe cualquier trabajo que se exija a un individuo por una condena pronunciada por sentencia judicial.

quiere trabajar. Así, ante su negativa, nadie puede obligarlo por la fuerza a que trabaje. Además, en caso de regularse como pena al lado de la pena privativa de la libertad, se estaría criminalizando sobremanera; desde el punto de vista de los fines de la pena no ayudaría a la resocialización (menos aún si se trata de un trabajo físico); y sería una medida que podría llegar a ser gravosa para la dignidad humana.

Pero no puede gestionarlas

Estado podría ser dueño de empresas públicas Solución no violaría principio de subsidiariedad

regulado en el artículo 60 de la Constitución A lo largo de la campaña presidencial de Gana Perú se habló mucho del rol del Estado en la economía. En el primer plan de Gobierno se habla de “nacionalización”, y durante mucho tiempo los allegados al ahora presidente se esforzaron en distinguir este concepto de la “estatización”. En su discurso del 28 de julio, el presidente Humala señaló lo siguiente: “Fortaleceremos el SIMA y Enapu como empresas eficientes (...) tomaremos las medidas necesarias para que el Perú tenga su línea aérea de bandera y que el mercado nacional aéreo comercial sea más abierto y de mayor competencia, sobre todo para abaratar y ampliar la comunicación al interior del país”. Esto no es otra cosa que una reafirmación de sus propuestas de incrementar la presencia del Estado en las actividades estratégicas como puertos y aeropuertos, además de contar con la famosa línea aérea de bandera para ingresar en el mercado de la aviación comercial y competir contra Lan. Sobre este tema se ha encendido un debate muy fuerte entre quienes creen que el Estado debe entrar a controlar algunos mercados, y otros que de ninguna manera desean verlo inmiscuirse en la economía.

Rol subsidiario del Estado El segundo párrafo del art. 60 de la Constitución de 1993 dispone: “Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. Estos recurren al principio de subsidiariedad regulado en el art. 62 de la Constitución, recordando las pasadas experiencias que hemos tenido con un Estado-empresario; los primeros, por su parte, promueven un debate sobre el régimen económico propuesto por la Carta Magna. Sin embargo, habría una corriente que es muy común en otros países, en donde el Estado es dueño, total o parcialmente, de empresas que actúan en el mercado, pero no interviene directamente en su gestión (este es el caso de la brasileña Petrobras). Así, diferenciando la propiedad de la gestión podrían eventualmente salvarse las limitaciones que impone el art. 62 de la Constitución, y así lograr una participación mayor en mercados que se encuentran distorsionados, como el caso de la aviación comercial.

6 LA LEY

ACTUALIDAD

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

Modifican TUO de la LOPJ

Miembros del CEPJ ejercerán funciones a dedicación exclusiva Se precisa que la Corte Supre-

ma estará integrada por 20 jueces supremos

rá para llamamiento de jueces en caso de discordia o impedimento

La Ley N° 29755 también ha modificado los artículos 29, 79 y 145 de la LOPJ. En lo que respecta al artículo 29, se ha precisado que la Corte Suprema está integrada por 20 jueces supremos, distribuidos de la siguiente forma: i) el Presidente de la Corte Suprema; ii) el juez supremo jefe de la OCMA; iii) dos jueces supremos integrantes del CEPJ; iv) un juez supremo representante de la Corte Suprema ante el Jurado Nacional de Elecciones; y, v) los demás jueces supremos integrantes de las salas jurisdiccionales. Igualmente se ha agregado un párrafo final al artículo 29 para establecer que, tal como dispone el artículo 179 de la Constitución, el Presidente del JNE puede ser un juez supremo titular o jubilado. En este

Sunat podrá solicitar información sobre origen de dinero de personas que salgan o ingresen al país Sunat podrá solicitar información referida a la fuente, origen, uso y destino del dinero en efectivo y/o en instrumentos financieros que sean declarados por toda persona que ingrese y/o salga del país, nacional o extranjero, que porte consigo más de $ 10 000,00 o su equivalente en moneda nacional u otra extranjera

Criterio de especialidad prima-

Los jueces integrantes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial deben ejercer su función a dedicación exclusiva. Así lo ha precisado la Ley N° 29755, publicada el 16 de julio de 2011, al agregar un último párrafo con dicho texto al artículo 81 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Breves

Decreto Supremo N° 146-2011-EF, El Peruano del 23/07/2011

QUÓRUM DE SALA PLENA: es la mitad más uno del número total de jueces supremos.

último caso se precisa que no se le considerará como parte de la Corte Suprema. La modificación efectuada al artículo 79 ha tenido por finalidad establecer que el quórum de la Sala Plena de la Corte Suprema es “la mitad más uno del número total de jueces supremos”. El texto anterior establecía que dicho quórum era de “la mitad más uno del número total de vocales en ejercicio de la Corte”. Llamamiento de jueces por especialidad Finalmente, el primer párrafo del artículo 145 ha sido modificado para precisar el proceso de llamamiento a los jueces en caso de discordia o impedimento de otro, primando ahora el criterio de especialidad del juez. En consecuencia, dicho primer

párrafo ha quedado redactado así: “En los casos de discordia o impedimento de uno o más jueces, el presidente procede a llamar a los jueces de la misma especialidad de otras salas, si las hubiera, y luego, a los jueces de las salas de otra especialidad, comenzando por el menos antiguo, en el orden de prelación que establecen otras salas, si las hubiera, y luego, a los jueces de las salas de otra especialidad, comenzando por el menos antiguo, en el orden de prelación que establece el consejo ejecutivo correspondiente”. El texto anterior establecía que: “En los casos de discordia o impedimento de uno o más vocales, el Presidente procede a llamar a los magistrados consejeros que corresponda, comenzando por el menos antiguo”.

Pero sí deberán publicarla íntegramente en la web

Periódicos y revistas no están obligados a publicar toda la ficha técnica de las encuestas que difundan

Casi dos millones es el número mínimo de adherentes para solicitar referéndum nacional El número mínimo de adherentes para las solicitudes referidas a los derechos de participación y control ciudadanos se debe calcular aplicando el porcentaje correspondiente sobre el último padrón electoral aprobado para la circunscripción. En consecuencia, se requiere de 1'994,992 firmas para solicitar referéndum nacional, y 59,850 para presentar una iniciativa legislativa o de reforma constitucional. Resolución N° 0604-2011-JNE, El Peruano del 07/07/2011

Difundirán productos agrarios de bandera de las regiones Los gobiernos regionales deberán definir y aprobar los productos bandera de mayor potencialidad y rentabilidad de sus regiones a fin de difundirlos masivamente, para lo cual tendrán un plazo de seis meses para definir dichos productos bandera regionales a fin de realizar las acciones necesarias para su adecuada difusión masiva Ley de Reconversión Productiva Agropecuaria, Ley N° 29736, El Peruano del 06/07/2011

Solo estarán obligados a

publicar 10 de los 16 datos de la ficha

Entidades públicas concluirán en el 2011 nombramiento de personal contratado

Los medios de comunicación impresos, tales como revistas o periódicos, solo están obligados a publicar diez de los dieciseis datos de la ficha técnica de las encuestas. Dichos datos son el nombre de la encuestadora, nombre de la persona que contrató o financió la encuesta, sistema de muestreo, tamaño de la muestra, margen de error, nivel de representatividad, procedimiento de selección del entrevistado, nivel de confianza, fecha del trabajo de campo, detalle de todos los lugares donde se ejecutó y realizó la encuesta y el universo de la población encuestada. Sin perjuicio de lo anterior, la edición impresa deberá precisar la página web en el que se publica la ficha técnica completa. Así ha sido dispuesto por la Res. N° 06282011-JNE, publicada el jueves 14 de julio de 2011, que ha adicionado un párrafo final al artículo 11 del Reglamento de Registro Electoral de Encuestadoras, aprobado por la Res. Nº 5011-2010-JNE. Por otro lado, se mantiene en dicho artículo el precepto que precisa que los medios de comunicación social pueden analizar los resultados de las encuestas como consideren conveniente en uso de sus derechos fundamentales de libertad de expresión e información.

MEDIOS IMPRESOS: ficha técnica de encuestas será publicada íntegramente en la web.

Se ha autorizado a la entidades del Sector Público a concluir durante el 2011 el proceso de nombramiento del personal contratado, iniciado al amparo de la 52 Disposición Final de la Ley N° 29465, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010, y modificatorias, aplicando los artículos pertinentes del Decreto Supremo N° 111-2011-PCM, que aprueba los lineamientos para nombramiento de personal contratado. Ley N° 29753, El Peruano del 14/07/2011

OPINIÓN José Naupari Wong Abogado de la Secretaría General del JNE

No obstante la flexibilización dispuesta por la Res. N° 0628-2011-JNE, los medios de comunicación no se encuentran conformes y desean, prácticamente, la eliminación de la obligación de publicar la ficha técnica de las encuestas que difundan. Según su punto de vista, resulta suficiente que dicha ficha se publique en sus respectivas páginas web, pues resultaría acorde con los avances tecnológicos hoy existentes. Sin embargo, esto supondría desconocer las particularidades de la realidad social peruana, en la que todavía tenemos lugares donde solo hay energía

“Datos relevantes de ficha técnica deben estar al alcance de la ciudadanía” eléctrica dos a tres horas al día, no se brinda servicios de internet y telefonía móvil y donde residen grupos ciudadanos que también cuentan y, desde luego, votan. Por lo tanto, se requiere una solución inmediata que permita a toda la ciudadanía, sin excepción, encontrarse en posibilidad de acceder a datos relevantes de la ficha técnica de toda encuesta, y ello se satisface, precisamente, permitiendo que dicha información se encuentre tanto en las páginas web de los medios de comunicación como en las ediciones impresas o en los propios programas.

Trabajadores mineros tendrán derecho al fondo complementario de jubilación Fondo complementario de jubilación para trabajadores mineros, metalúrgicos y siderúrgicos se constituirá con aporte del 0.5% de la renta anual de las empresas mineras y del 0.5% de la remuneración bruta mensual de trabajadores. Este beneficio se hará extensivo a los trabajadores afiliados y a quienes ya se hayan jubilado. Se precisa que este fondo es intangible y sus recursos se aplicarán única y exclusivamente para pensiones. Ley N° 29741, El Peruano del 09/07/2011

CONSTITUCIONAL

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

LA LEY

Norma que restringe aún más el consumo del tabaco es constitucional

Definitivo: no se podrá fumar en lugares públicos cerrados TC afirmó que no se podrá

Al realizar su test de proporcionalidad, el TC señaló que el fin de las normas impugnadas es evitar los altos costos institucionales a que da lugar la atención sanitaria por los problemas de salud que ocasiona el tabaco, así como proteger a los propios fumadores. Al respecto, el TC reconoce que se trata de una medida paternalista pero está justificada porque la restricción sobre la libertad es mínima en comparación con evitar la generación de un serio e irreversible daño a los derechos fundamentales de la propia persona.

crear lugares exclusivamente para fumadores a

También señaló que ya no se

puede dar marcha atrás en la protección del derecho a la salud La prohibición total de fumar en lugares públicos cerrados y en centros educativos para adultos es plenamente constitucional. Así lo dispuso el TC en el Exp. N° 00032-2010-AI, del 19 de julio de 2011.

r a

El proceso de inconstitucionalidad fue iniciado por más de cinco mil ciudadanos, quienes cuestionaron el artículo 3 de la Ley N° 28705 modificada por la Ley N° 29517, del 2 de abril de 2010, concretamente en dos extremos: el que prohíbe de forma absoluta, y sin excepción alguna, el consumo de tabaco en todos los espacios públicos cerrados del país; y el que restringe el consumo de tabaco en las áreas abiertas de los establecimientos educativos para adultos. En la demanda se cuestionó que se elimine totalmente la existencia de establecimientos exclusivos para fumadores y, asimismo, que se limitaba irrazonablemente el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa.

y a r

Por su parte, la Procuraduría del Congreso, así como los amicus curiae que intervinieron en el proceso, hicieron énfasis en el cumplimiento del Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organización Mundial de la Salud, tratado internacional que el Perú ha suscrito,

Asimismo, el TC corroboró que el Convenio de la OMS impone al Estado peruano obligaciones constitucionales por ser un tratado sobre derechos humanos.

FUMADORES: sus esperanzas de tener lugares exclusivos para ellos se esfumó.

OPINIÓN Juan Manuel Sosa S. Coordinador general de Gaceta Constitucionall

Las tesis paternalistas que plantea el Tribunal son equivocadas cuando nos dicen que el Estado, aunque no puede imponernos un ideal de vida buena, sí puede decirnos cómo ejercer adecuadamente nuestra libertad. A los adultos no se nos puede restringir fumar porque “nos hace

por lo que debe desarrollar políticas públicas para proteger la vida y la salud disminuyendo o eliminando el consumo del tabaco. Asimismo, reconocieron que las

“Las políticas antitabaco no deberían estar basadas en restricciones exageradas” daño”, como si fuéramos niños. Lo coherente, si se cree de veras en la libertad humana, es que las políticas antitabaco estén basadas en mayor información e incentivos, y no en restricciones exageradas (como la prohibición de crear locales solo para fumadores).

El TC también señaló que no resulta constitucionalmente posible que en el futuro la legislación retroceda en las medidas actualmente adoptadas para reducir el consumo de tabaco en la sociedad peruana, puesto que el Estado debe proteger el derecho a la salud a fin de que el ser humano goce de este derecho fundamental en el máximo nivel posible, a través de medidas progresivas que marcan un punto de no retorno.

prohibiciones señaladas por la ley impugnada sí limitan el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero lo hacen razonablemente.

Finalmente, además del voto en mayoría la sentencia cuenta con fundamentos de los votos de los jueces Ricardo Beaumont Callirgos y Gerardo Eto Cruz, y un voto singular del juez Ernesto Álvarez Miranda.

Según el TC, pedido se adecua a la Ley de Transparencia

Pedir información sobre requisitorias penales no viola derecho a la intimidad Información contenida en base

a r

Colegiado aclaró que requisi-

toria judicial no desvirtúa presunción de inocencia

Con fecha 13 de julio de 2007, Elmer Jesús Gurreonero Tello interpuso demanda de hábeas data contra el Director de la Dirección de Investigación

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la apelada y declaró infundada la demanda por considerar que dicha información se encuentra protegida por el derecho fundamental a la intimidad. Contra esta decisión, el demandante interpuso recurso de agravio constitucional. Por su parte, el TC señaló que la requisitoria es una decisión judicial en virtud de la cual se ordena la ubicación, aprehensión y conducción de grado o fuerza de una persona que tiene como presupuesto una orden dictada en el marco de un proceso judicial que incide en algún grado en la libertad personal de un individuo y que no ha encontrado posibilidad de ejecución dada su condición de contumaz. En tal sentido, una requisitoria no está referida a aspectos íntimos del procesado, pues emana de un proceso judicial regido –salvo expresas y razonables excepciones previstas en la ley– por el principio constitucional de publicidad.

de datos es pública y cualquier persona puede acceder a ella

Solicitar información contenida en la base de datos del registro de requisitorias no viola el derecho a la intimidad de la persona requisitoriada, tratándose de una información pública; por consiguiente, ingresa dentro del alcance del ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública reconocido por el artículo 2 inciso 6 de la Constitución. Esto fue señalado por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 5060-2009-PHD/ TC del 6 de julio de 2011, quien ordenó a la División de Requisitorias de la Policía Nacional informar al recurrente la información requerida.

Por su parte, con base en la gran cantidad de estudios técnicos ofrecidos por el Congreso y las instituciones que se desempeñaron como amicus curiae, el Colegiado concluyó que las prohibiciones impuestas contribuyen a reducir el consumo del tabaco en la sociedad (finalidad de la ley impugnada).

TRANSPARENCIA: ciudadanos tienen derecho de saber quiénes se encuentran requisitoriados.

El dato Hubo un voto dirimente del juez Álvarez Miranda, quien considera que debe declararse infundada la demanda interpuesta pues la información solicitada por parte del demandante tiene el carácter de confidencial.

Criminal y Apoyo a la Justicia de la Policía Nacional del Perú con la finalidad de que se le ordene informar si Carlos Eduardo Valdizán Paredes tiene alguna requisitoria (orden de ubicación y captura) y que en caso de que así sea, se identifique al órgano jurisdiccional que emitió la orden, la fecha en que fue emitida y el número del expediente del que proviene. El Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró fundada la demanda, pero la Tercera

Por ello, el TC dejó en claro que una orden requisitorial en modo alguno revela el contenido o el sentido de los actos de investigación orientados a desvirtuar la presunción de inocencia, limitándose a exigir la aprehensión de quien teniendo la condición de procesado no ha podido ser habido; dicha decisión escapa de los márgenes de la excepcional reserva judicial para ingresar al ámbito de la publicidad de los procesos, por ello el TC declaró fundado el recurso de hábeas data al haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental de acceso a la información pública.

8 LA LEY

ACTUALIDAD

Asimismo SBS elimina cuatro cobros indebidos

Solo será válida la comisión de cobranza si bancos realizan acciones efectivas de cobro Bancos no cobrarán comisiones

por prepagos, evaluación de garantías y constancia de no adeudo Se identifican y proscriben 7

Así lo establece el nuevo texto del literal c del artículo 6-A del Reglamento de transparencia de información y disposiciones aplicables a la contratación con usuarios del Sistema Financiero, conforme a la modificación efectuada por la Res. SBS N° 7897-2011, publicada el jueves 7 de julio de 2011.

Así se considera ahora como un cargo prohibido los que se generen “por concepto de cancelación anticipada o prepagos

3 MODIFICACIONES: al Reglamento de transparencia de información con usuarios bancarios.

de créditos en forma total o parcial” (lit. n del anexo 5 del Reglamento). En ese sentido la hoja resumen debe estipular el derecho del consumidor a efectuar pagos anticipados o prepagos en forma total o parcial, con la consiguiente reducción de los intereses al día de pago, sin que le sean aplicables comisiones, gastos o

Difusión de tasas de interés

Cuatro nuevos cargos prohibidos Asimismo esta norma ha agregado cuatro nuevos supuestos a la lista (prevista en el anexo 5 del mencionado reglamento) de cargos que los bancos no podrán cobrar a sus usuarios. Antes de estas modificaciones existían 11 cargos prohibidos por lo que ahora han aumentado a 15.

nuevas cláusulas abusivas en la contratación bancaria Para cualquier persona resultaba no solo incomprensible sino abusivo que los bancos cobrasen cargos de 15, 20 o más soles por el solo hecho de retrasarse un día en el pago de sus tarjetas de créditos o deudas bancarias. Pero esta historia parece haber llegado a su fin pues la SBS ha dispuesto que los bancos no podrán efectuar cobros por concepto de gestiones de cobranza cuando no hayan realizado acciones concretas e individualizadas hacia el consumidor y encaminadas a lograr el pago de la obligación.

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

Estas modificaciones también han establecido que en el caso de operaciones activas bajo el sistema de cuotas, los bancos solo podrán difundir la Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA), mientras que para las operaciones activas celebradas bajo el sistema revolvente solo podrán difundir la Tasa de Interés Efectiva Anual (TEA).

penalidades de algún tipo o cobros de naturaleza o efecto similar. Igualmente se establecen como prohibidos los “cargos por la emisión y entrega de la primera constancia de no adeudo por la cancelación del crédito, para productos crediticios que operan mediante el sistema de cuotas o el pago total y resolución del contrato en caso de líneas de crédito” (inc. i) del citado anexo 5). Los otros dos cargos prohibidos son por remisión de depósitos al fondo de seguro de depósitos en el marco de lo dispuesto por la normativa vigente (lit. l del anexo 5); y los cargos por evaluación y administración de garantías vinculadas a los créditos hipotecarios para vivienda (lit. m). Por último, en el artículo 46 del Reglamento se adicionan 7 nuevas cláusulas abusivas en la contratación bancaria, que se detallan en el cuadro adjunto.

4 5 6 7

Nuevas cláusulas abusivas en la contratación bancaria

Las que permitan al banco modificar unilateralmente las condiciones y términos de un contrato en perjuicio de los clientes, salvo que obedezcan a motivos expresados en él y se otorgue al cliente el derecho de desvincularse sin penalización alguna. Las que excluyan o limiten la responsabilidad de los bancos, sus dependientes o representantes de venta por dolo o culpa, o las que trasladen la responsabilidad al consumidor por los hechos u omisiones del banco. Las que faculten a los bancos a suspender o resolver unilateralmente un contrato sin comunicarlo previamente al cliente, salvo por aplicación de normas prudenciales emitidas por la SBS. Las que establezcan a favor de los bancos la facultad unilateral de prórroga o renovación del contrato. Las que excluyan o limiten el derecho de los usuarios a efectuar pagos anticipados o prepagos en forma total o parcial, o las que impongan obstáculos o condiciones innecesarias para el ejercicio de sus derechos. Las que establezcan a los clientes limitaciones a la facultad de oponer excepciones procesales, limitaciones a la presentación de pruebas e inversión de la carga de la prueba. Las que establezcan la renuncia del cliente a formular denuncias por infracción de las normas del Código del Consumidor, así como aquellas emitidas por la SBS.

Nuevo precedente registral sobre otorgamiento de poderes

Comunidades campesinas podrán delegar en terceros la venta de sus tierras Salvo disposición distinta del

estatuto, cumpliendo el quórum y mayorías exigidas por ley

Modifican Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales Los partes notariales electrónicos firmados digitalmente constituirán instrumento legal con valor suficiente para dar mérito a la calificación e inscripción registral, siempre que sean presentados respetando los lineamientos contenidos en los convenios que suscriban los colegios de notarios o la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú con la Sunarp.

La asamblea general de una comunidad campesina puede otorgar poder para la transferencia de tierras, ya sea a un integrante de la directiva comunal o a terceros, salvo disposición distinta del estatuto y cumpliendo el quórum y mayorías exigidas por ley para la transferencia de tierras.

Decreto Supremo N° 070-2011-PCM, El Peruano del 27/07/2011

Así lo dispone el precedente de observancia obligatoria, publicado el jueves 21 de julio de 2011 mediante la Res. N° 151-2011-SUNARP/PT. Dicho precedente establece lo siguiente: “Salvo disposición distinta del estatuto, la asamblea general de una comunidad campesina, cumpliendo el quórum y la mayoría para la disposición de tierras exigido por las normas legales aplicables, puede otorgar poder para la transferencia de tierras, ya sea a favor de integrantes de la directiva comunal o a favor de personas que no integran la directiva comunal.

Breves

TRIBUNAL REGISTRAL: precisa alcances del otorgamiento de poderes de comunidades campesinas.

Salvo disposición distinta del estatuto, en el poder para disposición de las tierras no se requiere describir cada uno de los predios que serán objeto de enajenación”. Este precedente fue aprobado en la sesión del Septuagésimo Quinto Pleno del Tribunal Registral de la Sunarp,

realizado el día 14 de junio de 2011. Asimismo, el criterio ha sido sustentado en las Res. N°s 012-2000-ORLC/TR del 24/01/2000, 460-2007-SUNARP-TR-L del 13/07/2007, 230-2008-SUNARP-TR-L del 29/02/2008, 358-2011-SUNARP-TR-L y 377-2011-SUNARPTR-L.

No estarán gravadas con IGV las importaciones menores a US $ 200 No se encuentra gravada con el IGV la importación de los envíos de entrega rápida o equivalentes, realizada en condiciones normales, que constituyan: i) correspondencia, documentos, diarios y publicaciones periódicas, sin fines comerciales; y, ii) mercancías hasta por un valor de US$ 200,00. Ley N° 29774, El Peruano del 27/07/2011

LA LEY

CIVIL

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

Publican Ley de protección de datos personales

Afectados podrán exigir que se suprima información almacenada en bancos de datos personales Ministerio de Justicia se consti-

Para tener en cuenta

tuye como Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales

Los datos personales solo pueden ser objeto de tratamiento con consentimiento de su titular, salvo ley autoritativa. Dicho consentimiento debe ser previo, informado, expreso e inequívoco.

Ciudadanos podrán exigir

indemnización por uso no autorizado de sus datos personales El titular de datos personales goza del derecho a la actualización, inclusión, rectificación y supresión de sus datos personales. Este derecho procederá cuando estos datos sean parcial o totalmente inexactos, incompletos, cuando se hubiere advertido omisión, error o falsedad, cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual fueran recopilados o cuando hubiera vencido el plazo establecido para su tratamiento. Durante el proceso de actualización, inclusión, rectificación o supresión, el encargado del banco de datos personales dispone su bloqueo, quedando impedido de permitir que terceros accedan a ellos. Así lo ha dispuesto la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales, publicada el 3 de julio de 2011. Igualmente dicha norma ha establecido que el titular de datos personales tiene derecho a obtener la información que sobre sí mismo sea objeto de tratamiento en bancos de datos de administración pública o privada, la forma en que sus datos fueron recopilados, las razones que motivaron su recopilación y a solicitud de quién se realizó la recopilación, así como las transferencias realizadas o qué se prevé hacer con ellos. Por otro lado, la norma precisa que tendrá derecho a obtener una indemnización la persona que sea afectada a consecuencia de la vulneración de sus datos personales por el titular o el encargado de los bancos de datos personales, o por terceros.

En el caso de datos sensibles, el consentimiento para efectos de su tratamiento, además, debe efectuarse por escrito. Aun cuando no mediara el consentimiento del titular, el tratamiento de datos sensibles puede efectuarse cuando la ley lo autorice, siempre que ello atienda a motivos importantes de interés público. DATOS PERSONALES: reconocen nuevos derechos de titulares de datos personales.

La Ley N° 29733 establece que el titular de datos personales también tiene derecho a impedir que estos sean suministrados, especialmente cuando ello afecte sus derechos fundamentales.

OPINIÓN Enrique Bardales M. Socio Principal de Estudio Enrique Bardales & Asociados

El principio de autodeterminación informativa está claro desde el año 2002 en el Perú (en virtud de la STC N° 1797-2002-HD/TC). No obstante, la norma no recoge de modo eficiente principios ya desarrollados ampliamente por el Tribunal Constitucional y además tampoco menciona temas sensibles como la pertinencia de esta norma en relación al hábeas data y cómo se deben relacionar y complementar. Menos aún se preocupa por definir competencias precisas para su Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales. Menudo trabajo que espera para mejorar la norma.

Igualmente, puede oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En caso de oposición justificada, el titular o el encargado

OPINIÓN Erick Iriarte Ahon Socio Principal de Iriarte & Asociados

Con la Ley N° 29733 el Perú cumple su compromiso de tener una legislación en materia de protección de datos personales, convirtiéndose en uno de los pocos países de América Latina que cuenta con este tipo de normas, que nos dan una ventaja competitiva y reconocen el desarrollo de normativas que protegen los derechos de los individuos en esta sociedad de la información. Esta norma es totalmente perfectible, su mejora se logrará con el desarrollo casuístico, impregnado de una visión integradora de los acuerdos comerciales signados y una clara visión en la protección de la privacidad del individuo.

En estos supuestos podrán tratarse libremente los datos personales

En diez casos no se requiere el consentimiento del titular de los datos personales Datos sobre la solvencia patri-

monial o crediticia, de salud, etc.

del banco de datos personales, según corresponda, debe proceder a su supresión, conforme a ley. La Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales Por otro lado, la norma establece que el Ministerio de Justicia, a través de la Dirección Nacional de Justicia, se constituye como la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales. A ella le corresponde realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento del objeto y demás disposiciones de la Ley N° 29733, para lo cual goza de potestad sancionadora y coactiva. Entre sus diversas funciones se le encomienda la administración y actualización del Registro Nacional de Protección de Datos Personales, en donde se inscriben los bancos de datos personales de administración pública o privada, las autorizaciones otorgadas, las sanciones, medidas cautelares o correctivas impuestas y los códigos de conducta de los encargados de los bancos de datos, etc.

médico o quirúrgico del titular; o cuando medien razones de interés público previstas por ley o cuando deban tratarse por razones de salud pública; o para la realización de estudios epidemiológicos. 7. Cuando el tratamiento sea efectuado por organismos sin fines de lucro cuya finalidad sea política, religiosa o sindical y se refiera a los datos personales recopilados de sus respectivos miembros. 8. Cuando se hubiera aplicado un procedimiento de anonimización o disociación.

La Ley N° 29733 ha establecido que no se requerirá el consentimiento del titular cuando los datos personales:

9. Cuando el tratamiento de los datos personales sea necesario para salvaguardar intereses legítimos de su titular.

1. Se recopilen para el ejercicio de las funciones de las entidades públicas.

10. Otros establecidos por ley, o por el reglamento de la ley materia de comentario.

2. Estén contenidos en fuentes accesibles para el público. 3. Sean relativos a la solvencia patrimonial y de crédito, conforme a ley. 4. Cuando medie norma para la promoción de la competencia en los mercados regulados, siempre que la información brindada no sea utilizada en perjuicio de la privacidad del usuario.

EXCEPCIONES: en algunos casos no se requerirá consentimiento del titular de los datos.

5. Sean necesarios para la ejecución de una relación contractual en la que el titular de datos personales sea parte, o

cuando se trate de datos personales que deriven de una relación científica o profesional del titular.

6. Sean relativos a la salud y sean necesarios, en circunstancia de riesgo, para la prevención, diagnóstico y tratamiento

Sobre el particular, mediante la R.S. N° 180-2011-PCM, publicada el miércoles 27 de julio de 2011, se ha constituido una comisión multisectorial encargada de elaborar el proyecto del Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales. Dicha comisión tendrá un plazo de 120 días hábiles, contados desde su instalación, para presentar el mencionado proyecto al ministro de Justicia, en su calidad de titular de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales.

10 LA LEY

ACTUALIDAD

Nueva regulación para los delitos de corrupción de funcionarios públicos

Colusión será sancionada pese a no existir defraudación económica al Estado En pocas semanas se volvió

a modificar tipificación de estos delitos cimiento sea real para que se configure tráfico de influencias

Antes de ambas reformas se discutía si el delito de colusión era de mera actividad o de resultado. La Ley N° 29703 modificó el artículo 384 del Código Penal para establecer que el delito de colusión era necesariamente de resultado, por lo que se requería de una defraudación (o perjuicio) de carácter económico para su configuración. No obstante, mediante la Ley N° 29758 ha modificado nuevamente dicho artículo del Código Penal para conciliar ambas posiciones. Así en el primer párrafo del artículo 384 se ha creado una modalidad

También se ha mantenido la agravante por razones asistenciales o programas de apoyo social (en cuyos casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años).

Tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito

Ya no se requerirá que el ofrecimiento sea real para que se configure el delito de tráfico de influencias. Asimismo la colusión será sancionada pese a que no exista defraudación económica al Estado.

Colusión simple y agravada (art. 384)

de apropiación. Por lo tanto, se mantiene la modalidad agravada que establece que cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase 10 UIT, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

No obstante se ha eliminado la frase “independientemente de su valor”, por lo cual existe la incertidumbre si esta agravante requiere o no la existencia de una cuantía.

No se requerirá que el ofre-

Estas son las principales novedades de la Ley N° 29758, publicada el jueves 21 de julio de 2011, que ha modificado los artículos 384, 387, 388, 400, 401 y 426 del Código Penal, que habían sido recientemente modificados por la cuestionada Ley N° 29703 del 10 de junio de 2011.

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

En cuanto al tráfico de influencias (art. 400), la Ley N° 29758 ha regresado la regulación de este tipo penal a la prevista antes de las reformas de junio. Por lo tanto se ha dejado de lado la exigencia de que el ofrecimiento sea real para que se configure el tráfico de influencias (como establecía la modificación efectuada por la Ley N° 29703). DELITO DE COLUSIÓN: modalidad atenuada no exige real perjuicio económico.

atenuada del delito de colusión que se erige en un delito de mera actividad (colusión simple), por lo que para cometer el delito no es necesario que se cause el perjuicio sino que se intente hacerlo. Este tipo penal tiene una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La modalidad agravada, contemplada ahora en el segundo párrafo del artículo 384, mantiene la modificación efectuada por la Ley N° 29703, por lo que se exige para su configuración que se defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado. La pena en este caso es no menor de seis ni mayor de quince años.

Peculado doloso y culposo (art. 387) La Ley N° 29758 ha determinado que el tipo penal base del peculado doloso regrese a su anterior regulación, por lo que repone la conducta típica de este delito al hecho de que el agente se apropie o utilice los caudales para una tercera persona. Se deja, en consecuencia, de lado la redacción propuesta por la Ley N° 29703 que penalizaba la conducta de la persona que consentía que un tercero se apropie de los caudales. Por otro lado, la Ley N° 29758 sí ha mantenido la novedad de la anterior regulación referente a la cuantía del bien objeto

Mientras que en lo que respecta al enriquecimiento ilícito (art. 401), la Ley N° 29758 ha mantenido la regulación del tipo base de este delito al que fuera aprobado por la Ley N° 29703. Sin embargo, ahora no se exige que el enriquecimiento ilícito se efectúe por el funcionario o servidor público “en el ejercicio de sus funciones” sino que para que sea punible debe de enriquecerse “abusando de su cargo”. La penalidad del tipo agravado (altos funcionarios) sí ha sido modificada. Ahora, la pena mínima se ha incrementado de ocho a diez años, mientras que la pena máxima ha disminuido de dieciocho a quince años.

En los lugares de predominio de la lengua original

Documentos públicos deben constar en castellano y en lengua originaria oficial Serán oponibles en cualquier

Prorrogan funcionamiento de tres salas transitorias de la Corte Suprema

instancia administrativa de la zona de predominio

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha prorrogado por tres meses, a partir del 1 de julio de 2011, el funcionamiento de la Sala Civil Transitoria, de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria y de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Esta prórroga tiene como propósito continuar con la descarga procesal, pues existe un considerable número de causas pendientes de resolver.

Será obligatoria enseñanza de

lenguas originarias en los colegios de zonas de predominio Los documentos oficiales que emita el Estado deberán constar tanto en castellano como en la lengua originaria oficial, cuando esta tenga reglas de escritura, teniendo ambos el mismo valor legal y pudiendo ser oponibles en cualquier instancia administrativa de la zona de predominio. De esta manera se busca promover el estudio de las lenguas originarias del Perú, procurando reforzar su uso en el ámbito público. Así ha sido dispuesto por la Ley N° 29735, Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú, la cual ha sido publicada el 5 de julio. De esta manera, se ha declarado de interés nacional el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de dichas lenguas originarias. Asimismo, se ha declarado, en concordancia con la Constitución Política del Perú, que el hecho de que una lengua originaria sea oficial en un distrito, provincia

Breves

Resolución Administrativa N° 178-2011-CE-PJ, El Peruano del 13/07/2011



n m

m p t P

LENGUAS ORIGINARIAS: se ha declarado de interés nacional su uso y difusión.

o región, significa que la Administración Pública estatal la hace suya y la implementa progresivamente en todas sus esferas de actuación pública, dándole el mismo valor jurídico y las mismas prerrogativas que el castellano.

mapa se constituyen en Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación. Asimismo deberá constar en este registro las lenguas extintas y aquellas que se encuentren en proceso de erosión o en peligro de extinción.

Por otro lado, se ha encargado al Ministerio de Educación la elaboración y actualización periódica del Mapa Etnolingüístico del Perú, como herramienta de planificación que permite una adecuada toma de decisiones en materia de recuperación, preservación y promoción del uso de las lenguas originarias del Perú.

Finalmente la norma establece que el Estado debe garantizar y promover la enseñanza de las lenguas originarias en la educación primaria, secundaria y universitaria, siendo obligatoria en las zonas en que son predominantes, mediante el diseño e implementación de planes, programas y acciones de promoción y recuperación de las lenguas originarias, tradición oral e interculturalidad.

Cabe resaltar que el registro de las lenguas originarias contenidas en el mencionado

Cortes superiores suscribirán convenios con colegios de abogados para pago de colegiatura de jueces A fin de brindar facilidades a jueces y personal auxiliar que lo soliciten para los pagos mensuales que tienen que realizar en sus respectivos colegios de abogados, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha autorizado a los presidentes de las cortes superiores de Justicia del país a suscribir convenios de cooperación interinstitucional con los colegios de abogados de su jurisdicción. Para ello deberán utilizar el formato aprobado para tales fines. Resolución Administrativa N° 139-2011-CE-PJ, El Peruano del 24/07/2011.

E t r t n ú A p v E

LA LEY

PODER JUDICIAL

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

Ley Orgánica del PJ otorga iniciativa legislativa únicamente a la Sala Plena de la Corte Suprema

Sería inconstitucional e ilegal delegación de facultades a César San Martín para presentar proyectos de ley qué dice esta Ley Orgánica? Su artículo 80, inciso 7, señala expresamente que una de las atribuciones de la Sala Suprema es ejercer el derecho a iniciativa legislativa, la cual se sobreentiende que es indelegable, exactamente igual como lo es la función legislativa a cargo del Pleno del Congreso, quien no puede ceder sus facultades al presidente de dicho organismo.

Delegación de facultades en

acuerdo original de la Sala Plena habría sido indefinida Hay falta de transparencia

en el PJ, pues ningún acuerdo ni debate son publicados

¿Y la transparencia?

El otorgamiento de facultades realizada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia a favor de su presidente, César San Martín Castro, mediante acuerdo de fecha 12 de julio, sería inconstitucional e ilegal, a pesar de que se justificó esta decisión a fin de tramitarse con la celeridad que ameritan estas iniciativas legislativas. En efecto, podría afirmarse la inconstitucionalidad de esta delegación a través de una interpretación sistemática de diversas normas de la Constitución de 1993. En primer lugar, el artículo 107 dispone que los poderes del Estado tienen iniciativa legislativa, el cual se conjuga con el artículo 106, que señala que “mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución”, como es el caso precisamente de la iniciativa legislativa otorgada al PJ. Por su parte, el artículo 144 establece expresamente que el órgano máximo de deliberación del PJ es la Sala Plena. De esta manera, la Constitución se apoya en la Ley Orgánica del PJ para regular la iniciativa legislativa de dicho poder. ¿Y

SALA PLENA: confían en la labor de su presidente pero, ¿a qué precio?

OPINIÓN Javier Villa Stein Juez Titular de la Corte Suprema

“El Congreso no va a aceptar las facultades delegadas por la Sala Plena”

¿Cuál es su opinión sobre las facultades delegadas por la Sala Plena de la Corte Suprema a favor de su presidente? Desde mi punto de vista esa delegación es ilegal. Mi discrepancia es contundente pero fraterna, porque la Sala Plena de la Corte Suprema no es una hermandad, no es una cofradía, es una institución democrática, y las diferencias, lejos de distanciar a

los miembros, nos acercan como amigos, porque no se trata de un pleito personal sino de posiciones que uno plantea y que otro defiende. Creo que es írrito lo que se acordó, puesto que el Congreso de la República no va a aceptar ninguna facultad delegada en ese terreno porque a tenor del artículo 107 de la Constitución, en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Judicial, esas facultades son indelegables.

Como se recordará, la Sala Plena de la Corte Suprema facultó a César San Martín, para que en el plazo de 90 días presente cuatro proyectos de ley al Congreso de la República que permitan mejorar el servicio de justicia, facultades que vencerán el 11 de octubre de este año. Luego de diversos cuestionamientos, fue ratificado mediante un comunicado de fecha 18 de julio que apareció en su página web institucional. Sin embargo, trascendió que el acuerdo tal como ha sido conocido no fue el que originalmente se adoptó. Fuentes allegadas a este diario sostienen que en el primer acuerdo, la Sala Plena habría delegado indefinidamente sus facultades para legislar, y que solo tras el revuelo mediático se decidió colocar una agenda por un plazo de 90 días. Así, todo parece indicar que el problema fundamental es la clamorosa falta de transparencia de órganos del Poder Judicial como la Sala Plena o el Consejo Ejecutivo, pues sus decisiones no son publicadas en ninguna parte, impidiendo que exista un control ciudadano respecto de su accionar.

Nuevo proyecto de ley de la Corte Suprema de Justicia

Se castigaría penalmente a quienes difundan conversaciones de manera ilícita Juez podrá dejar de aplicar

sanción penal si considera que hubo interés público en la difusión

Peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial son responsables por pérdida del bien El peticionante de la medida o el órgano de auxilio judicial son responsables por el deterioro o pérdida del bien afectado por medidas cautelares, lo cual es concordante con el artículo 613 del CPC en lo que respecta al pago de contracautela. Así lo dispuso la Sala Civil Permanente, la cual señaló que en la sentencia de vista no se halla justificación para incluir al juez del proceso que generó la medida como responsable.

“Quien, ilícitamente, intercepte, interfiera o difunda, de cualquier manera, conversaciones o imágenes privadas, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta díasmulta”. Esto es lo que dispone el primer párrafo del artículo 162 del Código Penal, tal como pretende ser reformado en el Proyecto de Ley N° 4899-2010-PJ, presentado por la Corte Suprema de Justicia. Esta iniciativa se da porque el actual artículo 162 (que solo castiga la interferencia o la escucha de una conversación telefónica o similar con uno a tres años) no prevé un castigo para la difusión de la información interceptada, siendo que los últimos problemas se han suscitado precisamente por la difusión del contenido.

Breves

Casación Nº 0529-2010-Lima, El Peruano del 01/07/2011

VACÍO: proyecto de ley del PJ busca corregir la deficiencia de la legislación penal.

Al respecto, el penalista Alonso Peña Cabrera Freyre señala que “no se puede permitir, –so pretexto de la libertad de expresión–, que los medios de comunicación social divulguen conversaciones privadas, incurriendo en el ejercicio abusivo de un derecho”.

años y de trescientos ochenta a quinientos días multa en seis situaciones concretas: si el agente es funcionario público, si el delito se realiza utilizando medios de comunicación social, si es cometido por lucro, si es cometido por dos o más personas o por el integrante de una organización criminal, si afecta la seguridad nacional o si el contenido de la información interceptada o difundida es lesiva al honor o reputación de las personas involucradas.

En el proyecto también se contempla un agravante con una pena entre seis y diez

Peña Cabrera se muestra de acuerdo con este listado, pues así “se cierra el circuito

de ilicitud, necesario para reforzar la protección de la intimidad (‘privacy’) de las personas, lo cual es legítimo en un Estado Constitucional de Derecho”. Juez puede eximir pena Finalmente, el proyecto plantea la posibildad de que, solo en los casos de difusión y mediando un criterio de proporcionalidad, el juez exima de pena al agente que actuó en interés de una causa pública o para denunciar la comisión de un delito perseguible de oficio.

Falta de conexidad entre las pretensiones autónomas tergiversa la economía procesal La Sala Suprema evaluó las pretensiones autónomas: Nulidad de renovación de cartas fianza; nulidad de contrato de fianza solidaria y extinción de las obligaciones causal y cambiaria relacionadas con determinado pagaré, y concluyó que no existe conexidad entre los pedidos de actor, debido a que no se presentan comunes, ni afines, y de mantenerse la relación procesal instaurada por el actor se tergiversaría el principio de economía procesal. Casación Nº 2340-2009-Lima, El Peruano del 04/07/2011

12 LA LEY

ENTREVISTA

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

E Alberto B

Es cobarde de la Constitución d adquirió legitim

“

El Dr. Alberto Borea Odría, reconocido co tico, es enfático al reafirmar su posición q a la Constitución de 1979 y ajustarla, dej Carta. Sin embargo, en la presente entrev del futuro del Ministerio de Justicia, del T y nos cuenta sobre dos grandes proyecto llenan de emoción.

ENÉRGICO: Alberto Borea no tiene reparos en fundamentar la nulidad del “documento de 1993”, como él llama a la Constitución de ese año. RENZO CAVANI BRAIN

Doctor Borea, en un primer momento apoyó la campaña de Alejandro Toledo, pero luego expresó su adhesión a Ollanta Humala. ¿Esto se debió a un rechazo a Keiko Fujimori o algún tipo de convicción en el proyecto nacionalista? Fundamentalmente a un rechazo a Keiko Fujimori y a la familia Fujimori que pretendía retornar al poder. Nosotros no habíamos suscrito el programa de Ollanta Humala y considerábamos que tenía graves residuos, sobre todo en el aspecto económico; sin embargo, planteadas las cosas y con una maduración del proyecto nacionalista, quedó claro que no era que había que votar en blanco sino que había que escoger, y Humala movilizó de alguna manera la ilusión del país por algo diferente, tratando de conseguir para el Perú un avance económico con una fuerte inclusión social. Eso era bastante consecuente con lo que Perú Posible había establecido en su propuesta.

¿Se han disipado o aún se mantienen los indicios de que implante un Gobierno como el de Chávez? Según lo que él manifestó el día en que juramentó en la Casona de San Marcos frente a un conjunto de personalidades y lo que le prometió al país, hay una reflexión sobre esa materia. Además, así lo ha señalado en la última visita que hizo a Venezuela. No diría una separación, sino un camino diferente, un camino propio que esperamos no se emparente para nada con lo que Chávez le ha hecho a Venezuela.

Ministerio de Justicia ¿Cree que el Ministerio de Justicia estará en buenas manos con Francisco Eguiguren? Creo que sí, él es un constitucionalista capaz, un hombre que conoce de Derecho. No ha ejercido mayormente la profesión desde una perspectiva de abogado libre, pero es una persona entendida y un hombre honrado, creo que es una buena elección del presidente Humala.

¿Cuáles son los problemas más urgentes que se tienen que resolver en esa cartera? El Ministerio de Justicia tiene que impulsar la posición del Estado frente a los planteamientos del comandante Humala sobre la justicia en el país. Está pendiente una reforma del Poder Judicial que no se puede hacer desde el Ejecutivo pero no se puede hacer sin el impulso del Ejecutivo. Hay que acometerla con un sentido práctico, si uno coloca solamente un vector intelectual o un vector académico no se va a resolver el tema judicial. Creo que Pancho [Eguiguren] va a convocar a quienes tengan este espertisse.

Ha trascendido que usted fue uno de los voceados para asumir esta cartera. ¿Es posible de que ocupe algún cargo importante en el próximo Gobierno?

sobre el papel de la prensa en el sistema democrático peruano, que es esencial para que no se distorsione el sistema político y, en general, diversos tópicos que tenemos que ir madurando conforme se vayan presentando. Vamos a hacer algo muy novedoso, estamos trabajando con dos jóvenes profesionales que fueron parte importante del foro universitario en la época del foro democrático, que son David Torres y Antonio Flores. Esperamos tener éxito en eso.

Reforma de la Constitución Es conocida su posición frente a la Constitución de 1993. ¿Por qué se debería eliminar?

Primero porque no es una Constitución, fue el producto de una dictadura hecha no con el propósito de limitar el poder sino, por el contrario, con el objetivo de ampliar el poder. La teoría de la ConstiNunca hablo a futuro ni tampoco en contución parte de que se inventan las constidicional. No sé qué es lo que va pasar, lo tuciones para frenar el que sí sé son los propoder de quien está en yectos que tengo clana reforma del Poder el mando. En segundo ros. Voy a volver a trabajar junto con Javier Judicial no se puede lugar las constituciodemocráticas son Valle Riestra, que es hacer desde el Ejecutivo, nes producto de un acuerposiblemente el mejor abogado que hay en el pero no se puede hacer sin do entre quienes forman parte de lo que se Perú. Me ilusiona muel impulso del Ejecutivo. estima como pueblo y, cho la reconstitución en ese sentido, el dode Borea y Valle Riescumento del 93, como muy bien lo dijo tra abogados, y en ese orden porque él no Valentín Paniagua, es un estatuto de ocuha querido que sea Valle Riestra y Borea. pación que fue impuesto a los peruanos Además quiero llevar por todo el país mi por quienes arrebataron el mando luego del proyecto de la Escuela Libre de Derecho golpe de 1992. Peter Häberle dice con toda y Política para empezar a formar cuadros propiedad que la Constitución no solo es que estén interesados en la vida pública y ratio, es decir, no solamente es una lógica que enderecen su formación con un conosino es emotio, es decir, la movilización de cimiento sólido. las fibras más íntimas de un ciudadano. Yo me pregunto qué fibras íntimas se pueden ¿En qué consiste concretamente esta escuela? movilizar obedeciendo las órdenes de una Es una escuela donde vamos a convocar dictadura tan corrupta y tan alejada del Dea personas de todo el país para compartir recho y del respeto por el ser humano como conocimientos desde el punto de vista del fue la de Fujimori en todos esos años en que Derecho Constitucional, de la praxis pose mantuvo en el poder. lítica, de lo que es administración y gesEntonces la Constitución del 93 no es tión de gobiernos tanto locales, regionales legítima. como nacionales, la manera de enfrentar, por ejemplo, las críticas que vienen de la Creo que tiene una gruesa ilegitimidad prensa o de otras personas, una reflexión de origen, que no alcanza los límites para

ser consignada como Constitución. Precisamente en Gaceta Jurídica publiqué un libro que se llama El sistema constitucional peruano en la era de la globalización y los derechos humanos, donde la primera parte está destinada a demostrar cómo se puede desmontar jurídicamente una dictadura y yo creo que por la vía de normas transitorias se puede evitar el peligro de una suerte de vacío que se ha sustentado en el terreno y, a la vez, darle a los peruanos el derecho de tener una Constitución que haya vencido a los avatares dictatoriales.

La Constitución del 79 fue legítima porque se dio a través de un consenso de acuerdos políticos, pero se mostró frágil al punto tal de que fue fácilmente abolida. No, no fue fácilmente abolida, no es verdad. No hay que olvidar que nosotros salíamos de un golpe que duró 12 años, por ello se estaba reacomodando el sistema político peruano. El Perú estaba dentro de lo que podríamos denominar países con constitución nominal, para seguir la calificación de Karl Loewenstein. Entonces

Entrevista a rto Borea Odría:

e decir que ón de 1993 timidad

”

reconocido constitucionalista y polír su posición que debemos retornar y ajustarla, dejando de lado la actual resente entrevista también nos habla e Justicia, del Tribunal Constitucional andes proyectos a corto plazo que lo

teniendo, a la vez, la sagacidad de no incurrir en una suerte de conflicto entre la realidad y la norma. Tienen que haber normas transitorias que reconozcan, por ejemplo, los hechos cumplidos. Los peruanos no tuvimos la valentía de decir las cosas como son, es decir, que ese documento no es una Constitución y como se dice desde Roma, en Derecho las cosas son lo que son y no lo que dicen ser. Es decir, Fujimori pudo haber llamado a eso lo que le diera la gana pero nunca jamás iba a volverse una Constitución; en consecuencia, ya que no tuvimos la fuerza ni el valor, y en esto son culpables muchos de los profesores de Derecho Constitucional que no tuvieron el coraje de salir a enfrentar a la dictadura directamente desde el asiento jurídico que ocupaban, pues entonces ahora tenemos que pagar el precio de no declarar la nulidad de ese texto sino de trabajar por la vía de las normas transitorias. Ya se hizo dos esfuerzos muy serios: uno de ellos fue el de la comisión de bases para la reforma que planteó Valentín Paniagua en las postrimerías de su Gobierno, y en donde la primera de sus propuestas fue precisamente declarar nulo el documento del 93. Toledo no se atrevió a eso y tampoco García, por supuesto. Vamos a ver ahora cómo se puede trabajar sin alterar la paz del país, para devolverle esa tranquilidad de vivir bajo una norma jurídica hecha democráticamente y no impuesta.

Entonces, ¿sugiere crear una nueva Constitución o regresar a la del 79 con ajustes?

todavía no era un país con Constitución normativa como puede pasar en aquellas naciones donde está arraigada la juridicidad, te hablo de Estados Unidos, los países de Europa nórdica o Costa Rica. Íbamos en un camino progresivo hacia ello pero fue destruido directamente por Fujimori y la fuerza de sus felones que dieron el golpe en abril de 1992.

¿No cree que si bien la Constitución de 1993 tuvo un origen espurio, a lo largo del tiempo llegó a adquirir legitimidad? No, yo creo que eso es un raciocinio medio cobarde para decirlo con claridad. Pienso que los peruanos debemos tener el coraje para acabar con ese mamotreto

El dato Según lo que el Dr. Borea señaló en exclusiva, en los próximos meses se asociará nuevamente con el congresista Javier Valle Riestra, conformando el estudio Borea & Valle Riestra abogados.

LA LEY

ENTREVISTA

Creo que hay que ajustar la del 79 porque eso sería un ejemplo importante de cómo el Derecho vence a la fuerza y cómo el tiempo no consolida las villanías. La Constitución de 1979 por lo demás es englobante y permite que los distintos gobiernos con distintas propuestas puedan gobernar un país. Uno no puede hacer una Constitución con un proyecto muy estrecho, menos aún cuando ese proyecto es impuesto por una dictadura, porque entonces no dejas margen de acción.

Muy puntualmente, ¿cuáles son las cosas que hay que cambiar en la Constitución de 1979? Hay que hacer un aggiornamento en el tema económico por supuesto, pero fundamentalmente con amplitud. Hay que incorporar la figura del defensor del pueblo, me parece interesante. Creo que el sistema de elección del Tribunal Constitucional en la Constitución del 79 era mejor, yo modificaría el tiempo de vigencia del mandato de los magistrados a siete años, pues cinco me parece verdaderamente corto. Hay que plantear también algunos cambios en las funciones de las cámaras legislativas, el Senado tiene que volver a tener vigencia en el Perú, y debería de

tener funciones de revisión de los procesos legislativos, con un plazo para que tampoco lo que aprueben los diputados se duerma en el Senado sine díe. Sobre ese punto hay algunos artículos que he escrito, por ejemplo, “Cómo rehacer el Senado luego de una dictadura”, que es un trabajo de 100 páginas bastante interesante, donde está desarrollado cabalmente mi pensamiento sobre ese tema.

Hemos visto que usted tiene un blog sobre política y derecho. ¿Cómo así se animó a crearlo? Porque cuando mando a veces mis artículos a los periódicos o a las revistas me los publican si quieren y si quieren no lo hacen. Eso realmente me molesta, por eso abrí el blog aunque por ahora no está muy activo, hace más de un mes que no escribo porque estuve muy metido en distintas

Hablemos sobre el TC

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

actividades. Pero con la Escuela Libre de Derecho y Política lo vamos a reactivar, ese proyecto es muy lindo y tengo una gran ilusión, espero dedicarle bastantes años a esa tarea y eventualmente dejar al país una escuela de gente que piense bien.

¿Qué hace Alberto Borea en sus tiempos de ocio? Cuando no estoy trabajando trato de ir al gimnasio. Yo soy un combatiente contra la gordura, no sé si tengo mucho éxito, a veces sí, a veces no, pero me gusta ir al gimnasio, hacer un poquito de pesas, pero poquito nomás porque soy consciente de mi edad (risas). Veo fútbol, leo italiano e inglés porque no quiero perder esos idiomas, veo películas de cine, fundamentalmente comedias. Ahora, no sé si trabajar es leer libros de Derecho y de política, cosa que hago todos los días, a todas horas.

Se sabe que el TC ha tenido una actitud muy discutible, inclusive se podría decir que violatoria de poderes del Estado. Ante una eventual reforma constitucional, ¿deberían limitarse sus poderes? No, no creo, además no he visto que haya violado los demás poderes del Estado. De hecho hay algunos fallos que puedan no gustarnos pero una de las cosas que tenemos que aprender en un Sistema de Derecho es que cuando no se nos da la razón pues no siempre tenemos que reclamarla con fanatismo, sobre todo cuando uno es consciente de que hay instituciones que son propias de la libertad, uno no tiene por qué ganar todos los casos; por supuesto, hay que ganar todos aquellos en los que la razón nos asiste, y los magistrados no tienen por qué torcer su conciencia ni por razones crematísticas, lo que sería verdaderamente vergonzoso, pero tampoco por razones partidarias.

Pero a ese órgano superpoderoso en los hechos, ¿cómo se le controla desde un punto de vista constitucional? En primer lugar con una buena selección, que no parte por el sistema que actualmente tenemos. Creo que en el Congreso deben ponerse de acuerdo antes, no tiene que haber un proceso de selección porque da la impresión de que la persona postulante está pidiendo un trabajito; lo que nosotros tenemos que lograr es que lleguen al Tribunal Constitucional no solamente los jurisl Consejo de la Magistratas, sino los constitucionalistas de nota, que no tura debería proponer a son tantos, porque hoy los jueces supremos; el Preen día todo el mundo escribe derechos reales sidente, escogerlos y el Sey ya se pone constitunado, ratificarlos. cionalista en el epígrafe, es decir, su título es constitucionalista; todas las ramas del Derecho terminan siendo constitucionales ahora, pero la formación constitucional es muy especializada. Entonces, creo que el Congreso debería de ponerse de acuerdo e invitar a los grandes juristas y constitucionalistas y no pretender que pase por las horcas caudinas de un proceso. ¿Quién les va a tomar examen? ¿Cuál es la calificación para ese trabajo específico o para esa función específica? Creo que primero los diputados se ponen de acuerdo, escogen a quien crean que es bueno y se lo plantean. Estoy seguro de que si se hiciera ese camino podríamos tener a Domingo García Belaunde o a Samuel Abad como miembros del Tribunal Constitucional, pero veo difícil que ellos postulen para ver si son elegidos. Hay que cambiar el sistema de nombramiento, y en la Corte Suprema hay que hacer lo mismo.

¿Y cuál sería ese órgano que designaría a los jueces supremos? El Consejo de la Magistratura propone, el Presidente escoge y el Senado ratifica. Me parece que esa es la manera más integradora que hay para darle legitimidad al Poder Judicial. No hay que olvidar que la legitimidad del Poder Judicial es democrática no porque nazca del pueblo sino porque nace de la razón, que es una de las características fundamentales del ser humano. Ese es un tema que a veces la gente no entiende mucho, pues cree que solo es legítimo lo que viene en el voto democrático y no es así.

Si a usted lo invitan, ¿aceptaría ser miembro del TC? Yo nunca trabajo en condicional. Una persona seria, que está en la vida pública, jamás puede trabajar en condicional.

¿Pero le gustaría serlo? Si se presenta la oportunidad, en ese momento lo pensaré.

14 LA LEY

TRIBUTARIO

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

Modifican Ley del Impuesto a la Renta

Precisan requisitos para calificar enajenación indirecta de acciones como renta peruana Debe representar el 10% o

Modifican Reglamento de la Ley del IR: enajenación de software no constituye regalía No constituye regalía sino el resultado de una enajenación la contraprestación por la transferencia definitiva, ilimitada y exclusiva de la titularidad de todos, alguno o algunos de los derechos patrimoniales sobre el software, que conllevan el derecho a su explotación económica.

más del capital de la empresa domiciliada Solo se considerará renta de fuente peruana a la enajenación indirecta de acciones que representen el 10% o más del capital de la persona jurídica domiciliada.

Decreto Supremo N° 136-2011-EF, El Peruano del 09/07/2011.

Así lo ha dispuesto la Ley N° 29757, publicada el jueves 21 de julio de 2011, y que ha modificado los artículos 10, 21, 54, 68 y 71 de la Ley del Impuesto a la Renta (Ley del IR), cuyo texto único ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EF (08/12/2004). Como se recordará, mediante la Ley N° 29663 (15/02/2011) se incorporó el inciso e) al artículo 10 de la Ley del IR, a fin de establecer que la enajenación indirecta de acciones y participaciones representativas del capital de personas jurídicas domiciliadas en el país como un nuevo supuesto de renta de fuente peruana.

Breves

Modifican Reglamento de la Ley del IR: gastos deducibles por capacitación

NUEVOS CRITERIOS: para determinar si es de fuente peruana renta en venta indirecta de acciones.

Acreditación del costo computable

Pues bien, mediante la Ley N° 29757 nuevamente se ha modificado el mencionado artículo 10 de la Ley del IR con el propósito de limitar este supuesto de renta de fuente peruana. Así se establece su aplicación a la enajenación de acciones o participaciones que, en un periodo de doce meses cualquiera, representen el diez por ciento o más del capital de una persona jurídica domiciliada.

Igualmente la Ley N° 29757 incorpora un último párrafo al artículo 21 de la Ley del IR, a fin de establecer que el costo computable de las acciones y participaciones materia de enajenación indirecta será acreditado con el documento emitido en el exterior de acuerdo a las disposiciones legales del país respectivo o por cualquier otro que disponga la Administración Tributaria, deduciéndose solo la parte que corresponda de acuerdo al procedimiento establecido en el numeral 1 del inc. e) del artículo 10 de la mencionada Ley del IR.

En tal sentido, ya no se producirá renta de fuente peruana cuando las acciones enajenadas representen menos del porcentaje indicado en el párrafo anterior.

Por otro lado, tratándose de personas naturales y sucesiones indivisas no domiciliadas, se dispone que se les excluirá de la aplicación de la tasa del 4.1% a los

dividendos y otras formas de distribución de utilidades cuando se trate del supuesto del inciso f) del artículo 10 de la Ley del IR. En este caso se aplicará la tasa del 5%. Por último, La Ley N° 29757 incorpora como un nuevo agente de retención a las personas domiciliadas en el país cuando paguen o acrediten rentas por la enajenación indirecta de acciones o participaciones representativas del capital de una persona jurídica domiciliada en el país. Asimismo, se incorpora un tercer párrafo al artículo 68 de la Ley del IR para establecer que no se atribuirá responsabilidad solidaria a la persona jurídica domiciliada en el país emisora de los valores materia de enajenación indirecta cuando se dé el supuesto del agente de retención mencionado en el numeral anterior.

Las sumas destinadas a la capacitación del personal son aquellas invertidas por los empleadores con el fin de incrementar las competencias laborales de sus trabajadores y coadyuvar a la productividad de la empresa, incluyendo los cursos de formación profesional o que otorguen un grado académico, como cursos de carrera, posgrados y maestrías. Decreto Supremo N° 136-2011-EF, El Peruano del 09/07/2011.

Modifican Reglamento de la Ley del IGV: goce del crédito fiscal El derecho al crédito fiscal se ejercerá en el periodo en el que se realiza la anotación del comprobante de pago o documento respectivo en el registro de compras, siempre que la anotación se efectúe en la hoja que corresponda a dicho periodo y dentro de los plazos establecidos. Decreto Supremo N° 137-2011-EF, El Peruano del 09/07/2011.

Hasta el 2020

Prorrogan régimen de depreciación acelerada para la generación eléctrica

Hasta el 2015

Exoneran del IGV a la importación de bienes en la Amazonía Se ha restituido la plena vigencia y aplicabilidad de la Ley N° 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía. Así lo ha dispuesto la Ley N° 29742, publicada el sábado 9 de junio. Esta norna ha derogado el D. Leg. N° 978, que establecía la entrega a los Gobiernos Regionales o Locales de la Región Selva y de la Amazonía, para inversión y gasto social, del íntegro de los recursos tributarios cuya actual exoneración no ha beneficiado a la población. No obstante ello, se ha prorrogado, hasta el 31 de diciembre de 2015, la exoneración del IGV a la importación de bienes que se destinen al consumo en la Amazonía.

Por otro lado, la Ley N° 27037 también ha derogado el D. Leg. N° 977 (15/03/2007), Ley marco para la dación de exoneraciones o beneficios tributarios. Sobre el particular cabe señalar que dicho decreto legislativo derogó la Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario que, entre otras cosas, establecía en tres años el límite máximo de la exoneración o beneficios tributarios concedidos sin señalar plazo; extendiendo a seis dicho plazo. Pues bien, al derogarse el D. Leg. N° 977, puede afirmarse que actualmente en el Perú no existe una norma que fije el límite máximo del plazo de las exoneraciones tributarias.

Se prorroga hasta el 31 de diciembre del 2020 el régimen de depreciación acelerada no mayor al 20% anual para efectos del IR para la actividad de generación de energía eléctrica con recursos hídricos y con otros recursos renovables. Así lo dispone la Ley N° 29764, publicada el viernes 22 de julio de 2011, que prorroga la vigencia del beneficio tributario previsto en el D. Leg. N° 1058 (28/06/2008). El citado decreto legislativo dispuso un régimen de depreciación acelerada no mayor de 20% anual para efectos del Impuesto a la Renta para la actividad de generación de energía

eléctrica a base de recursos hídricos o a base de otros recursos renovables, tales como el eólico, el solar, el geotérmico, la biomasa o la mareomotriz. La referida depreciación es aplicable a las maquinarias, equipos y obras civiles necesarias para la instalación y operación de la central. Dicha tasa podrá ser variada anualmente por el titular de generación, previa comunicación a la Sunat, sin exceder el límite señalado en el párrafo que antecede, excepto en los casos en que la propia Ley del Impuesto a la Renta autorice porcentajes globales mayores.

EDITORIAL

El imperio contraataca

Manuel Muro Rojo

Director Legal de Gaceta Jurídica

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Enrique Varsi Rospigliosi Asociado de Lazo, De Romaña y Gagliuffi, Abogados.

OPINIÓN

ecesitamos “más Estado” y “ecoEstado en la economía (art. 113), sino que nomía nacional de mercado”, son además autorizaba a reservar para el Estaalgunas de las varias frases polédo actividades productivas o de servicios micas que el flamante Presidente por causas de interés social (art. 114); en de la República, Ollanta Humala, expresó cambio, la de 1993 apenas otorga un paen su discurso inaugural. No hay duda pel subsidiario al Estado (art. 60), en funentonces de lo que el nuevo mandatario ción del modelo económico neoliberal. pretende hacer con el Estado en cuanto Este nuevo rol ha significado pasar de un a su intervención en la modelo que importaba preseneconomía, tal como ya se cia y actuación determinante ay un debate en venía advirtiendo antes, en el mercado a una intervenciernes sobre si desde la formulación de ción meramente eventual. sus planes de Gobierno. el accionar del Estado El objetivo de retornar al mo-

Pero en el discurso presi- contribuye a la maxidelo de presencia y actuación dencial el tema no quedó directa en la economía mización del bienes- estatal en generalidades, pues se está en la actualidad obviaha hecho referencia contar social. mente vedado, no solo por lo creta a la creación de una que establece el segundo páaerolínea de bandera y se ha hablado del rerrafo del artículo 60 de la Constitución flotamiento del SIMA (Servicios Industriavigente, según el cual “solo autorizado les de la Marina), así como del reforzamienpor ley expresa, el Estado puede realizar to de Enapu y Electroperú, por ejemplo. subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto inEn tal contexto no fue gratuita, pues, la terés público o de manifiesta convenienjuramentación del cargo presidencial incia nacional”, sino también por las demás vocando los principios y valores de la normas constitucionales concernientes al Constitución de 1979, cuyo contenido si régimen económico que colocan al Estabien no difiere en su gran mayoría de la do, a lo mucho, como un ente supervisor Carta de 1993, sí existe una clara diferende lo que ocurre en el mercado y oriencia en lo que concierne al rol del Estado tador del desarrollo del país con un paen la economía. Como se sabe, la de 1979 no solo contemplaba la intervención del pel reducido básicamente en las áreas de

Concesiones de telefonía móvil: ¿renovar o volver a licitar?

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LA LEY

EDITORIAL / OPINIÓN

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

propósito del cambio de Gobierno, al comenzar a vencerse las concesiones de telefonía móvil, se ha planteado una discusión: ¿pueden los concesionarios solicitar una extensión de la concesión por un nuevo periodo de veinte años o se debe licitar de nuevo las frecuencias correspondientes?

Voceros del nuevo Gobierno han señalado que, al no estar incluido en el contrato de concesión el derecho a la renovación, las nuevas autoridades no están obligadas a reconocerlo y que se debería, en consecuencia, proceder a licitar las frecuencias vencidas para Lima y Callao.

Desde el punto de vista de la seguridad Las autoridades sajurídica de las inversiones y de lientes del MTC los propios consumidores que o es admisible que por tienen contratados el servicio han anunciado que se ha culminado el un cambio de Gobier- móvil con la concesionaria, el procedimiento es- no no se culmine un proderecho a la renovación debe tablecido en la Ley ser respetado. Está claramende Telecomunica- cedimiento administrativo te reconocido en la legislaciones y su Regla- para optar por una nueva ción, aun cuando textualmente mento, el artículo no haya sido recogido en el licitación. 196 del TUO de contrato. este último, modiY si como lo afirma el MTC se ha seguido ficado por D.S. N° 036-2010-MTC para el un procedimiento administrativo de renoespectro que corresponde a Lima y Cavación y se ha cumplido con las evaluallao. Ello supone que, ante el derecho a ciones, la audiencia pública reglamentaria la renovación que le asiste al concedeny la negociación de nuevas condiciones te, solicitado en setiembre de 2009, se ha evaluado su desempeño por parte de Osiptel, se ha tomado en cuenta las infracciones o incumplimientos a la ley en que pudiese haber incurrido, se ha llevado a cabo la audiencia pública que manda la ley, se le ha reducido el plazo máximo de renovación (para reconocerle el derecho a 19 años, dos meses y 23 días solamente) y, conforme a los términos del modelo único de concesión, se han negociado nuevas condiciones de inversión y servicio por 650 millones de dólares. Esta cifra –según afirma el MTC– supera el valor de mercado del espectro radioeléctrico para nuestra capital y el primer puerto.

promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura (art. 58). Mientras este sea el escenario constitucional y legal, y mientras el Estado esté limitado a actuar empresarialmente solo en forma subsidiaria, es decir en aquellos sectores donde no haya presencia de la actividad privada, no habrá forma de hacerlo intervenir en el mercado sin pasar previamente por una reforma parcial de la Constitución. Hay un debate en ciernes sobre este particular, lo que implicará desde luego reavivar la vieja e inacabada discusión sobre el rol del Estado en la economía y la determinación respecto de que si su accionar realmente contribuye a la maximización del bienestar social. Más allá de que una reforma constitucional pueda prosperar para los fines que proyecta el nuevo Gobierno, está también latente la discusión sobre si conviene adoptar el modelo intervencionista estatal a la luz del crecimiento y de los resultados económicos obtenidos bajo la vigencia del modelo actual, así como de la significativa inversión privada experimentada en la última década, que podría retraerse si se coloca al Estado en condición de sujeto activo de la economía.

OPINIÓN

Jorge Santistevan de Noriega Abogado y árbitro. Prof. de Regulación Internacional de las Inversiones

de servicio, no es admisible que por un cambio de Gobierno no se culmine un procedimiento administrativo para optar por una nueva licitación. Esto último no solamente implicaría desconocer el derecho a la renovación (que es de origen legal y no puramente contractual) sino alterar las reglas de juego en materia de inversiones y concesiones. Con ello se podría vulnerar estándares internacionales de protección que el Perú ha ofrecido a través de convenios de inversión. En particular, se afectaría el estándar general de trato justo y equitativo, previsto en dichos tratados internacionales, lesionando la garantía de legítimas expectativas que no es otra cosa que el respeto sin sobresaltos del marco jurídico bajo el cual se realizan las inversiones, con la fundada esperanza de que este no va a cambiar en perjuicio de los derechos reconocidos, aunque cambien las autoridades del Gobierno receptor de la inversión.

Realidad de los regímenes patrimoniales del matrimonio

achismo y paternalismo; idiosincrasia y costumbrismo ha llevado a que el régimen de comunidad de bienes o sociedad de gananciales en el matrimonio no sea realidad sino solo un simple espejismo. Matrimonios manejados por el marido, quien propone y dispone, presentando el sistema de bienes matrimoniales como un típico régimen patriarcal. Hay casos inversos, en los que la mujer maneja todo, por uterina decisión o confort del marido. Matrimonios en que cada quien opera su patrimonio y solo comparten gastos del hogar, ella no sabe cuánto gana él, ni este lo que ella percibe. Matrimonios en los que ambos trabajan pero el marido no permite que la mujer aporte para el hoay que pregar: el dinero sentarle a la de ella es solo para ella, para ley la realidad de sus cosas per- las cosas, lo que sonales, para que se compre sucede en la práclo que quiera. tica y cómo debe Respecto de adaptarse a los esto no hay hechos sociales. fuentes de consulta. La doctrina nada dice y la norma queda callada, la realidad no se condice con la legalidad. De la experiencia profesional, de las relaciones amicales y de las charlas prematrimoniales uno se da cuenta cómo los pretendientes no saben nada acerca de economía del hogar, de regímenes matrimoniales, de cuánto gana su pareja, ni cómo van a administrar sus ingresos y egresos una vez casados. Se quieren, enamorados están, mucho amor expresan, pero descuidan su economía y patrimonialidad. En la praxis la separación de patrimonios es la regla y el régimen de comunidad de bienes la excepción, aunque el Código mande lo contrario. Antes de casarnos tenemos bienes separados. Así deberíamos seguir una vez conyungidos, independientes, cada quien con lo suyo, en el mismo statu quo, sin ataduras materiales. Si de elegir se trata, debería optar por la variación de nuestro estándar de vida, tender a lo otro, a la unión, a la conjunción de bienes. Al momento de casarme o antes de ello, la comunidad de bienes o sociedad de gananciales debe ser lo elegible, no lo imponible por ley. De no existir voluntad expresa debe operar de iure el estado patrimonial de separación de bienes. Me caso contigo, no con tu patrimonio. Hay que sincerar las relaciones económicas entre los cónyuges y el régimen de bienes en el matrimonio. Presentarle a la ley la realidad de las cosas, lo que sucede en la práctica y cómo debe adaptarse a los hechos sociales. Además de todo, dos regímenes, comunidad y separación, en nuestros días no son suficientes para permitir la oxigenación patrimonial de los cónyuges. No se pide libertad, se solicita modernidad en la economía y patrimonio del hombre y la mujer.

16 LA LEY

OPINIÓN

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

Privacidad en la era digital

Walter Gutiérrez

Director de Gaceta Jurídica

no de los derechos fundamentales cuando pagamos impuestos, compramos más amenazado en las dos últimas y registramos un inmueble o un vehículo, décadas es la privacidad de las asistimos a una escuela o universidad púpersonas, y una de las más serias blica o si nos atendemos en algún hospital amenazas está vinculada al incontenible público. avance de la tecnología de la informaAsí, parte de nuestra privacidad ya no nos ción, sobre todo a la capacidad de cappertenece e incluso tales datos pueden ser tura, almacenamiento, procesamiento y utilizados en contra de nuestros intereses, distribución de los datos esto debido al absoluto personales con que hoy a reciente “Ley de descontrol en el manejo cuentan las empresas y el estos datos, que perProtección de Datos de propio Estado. La libertad miten su “apropiación” y y agresividad con que se Personales” en líneas su tráfico en el mercado; usan las herramientas tecgenerales es una bue- por ejemplo, cuando las nológicas para conseguir empresas de seguro cominformación han coloca- na norma, un buen paso parten información sobre do a la privacidad en una para crear un marco jurí- los asegurados –paciensituación extremadamen- dico de protección de los tes– y esta información se te delicada y expuesta a utiliza en su perjuicio a la que actores privados en el derechos vinculados a la hora de renovar el seguro mercado y las propias ins- privacidad. y determinar los alcantituciones públicas transces de su cobertura. mitan, distorsionen, descontextualicen y Como era obvio en este nuevo contexto, terminen apropiándose y comercializanel Derecho ha reaccionado mutando la do estos datos. noción de privacidad, enriqueciéndola, En el mundo moderno, en el que nos ha pasando de una concepción cerrada –contocado vivir, es casi inevitable que gran sistente, tradicionalmente, en el derecho a parte de nuestros datos personales sean estar solo, a apartarse y que se respete una conocidos: hábitos de consumo, historial zona de intangibilidad del individuo–, a médico, información financiera, tarjetas una noción más abierta y dinámica donde crédito que usamos, lugar donde trade se reconoce que este derecho otorga a bajamos o estudiamos, viajes que reala persona un poder de control sobre sus lizamos, banco que utilizamos; además datos personales, que individual o conde nuestra dirección electrónica, número juntamente, se consideran sensibles. En telefónico y muchísimos datos más. Toda esta línea la doctrina ha sostenido que: “El esta información es capturada por moderpeligro para la privacidad del individuo no nas computadoras provistas de sofisticaradica en que se acumule información sobre dos softwares que “nos vigilan”, atentos él, sino más bien en que se pierda capacidad para registrar cada paso, cada transacción de disposición sobre ella, y respecto a quién que realizamos en la web. Todos esto sin y con qué objeto se transmite” (Benda). que lo sepamos y, menos aún, que lo hayamos autorizado. El Estado mismo tiene De este modo, en la actualidad, la intimimuchos de nuestros datos, que obtiene dad más que un apartarse, que un aislarse,

CARTAS ... ¡Viva la patria! No creo que la ley que declara de interés nacional el grito de libertad de Francisco Antonio de Zela pueda ser tildada como una “ley absurda”. Tampoco la norma que declara a la provincia de Tarata como ejemplo de patriotismo. El amor y respeto al Perú es algo que debería tenerse en cuenta antes de hacer este tipo de rankings (La Ley N° 43, p. 3). Jaime Ventura S. Respetando la opinión del lector, consideramos que el amor y respeto a la patria de nuestros congresistas, más que por ese tipo de normas, debe ser juzgado por la calidad de su producción legislativa. Y los del quinquenio pasado quedaron en debe.

Estado imprescriptible ¿Por qué colocar en un ranking de las peores leyes del Congreso a aquella norma que establece que los bienes inmuebles

supone el control, el derecho a determinar el manejo y destino de nuestros datos y cómo estos se vinculan con los datos de otros, siempre que ello afecte nuestra privacidad. La reciente “Ley de Protección de Datos Personales” (Ley N° 29733) apunta en esta dirección, y en líneas generales es una buena norma, un buen paso para crear un marco jurídico de protección de los derechos vinculados a la privacidad. La norma se ocupa de ratificar el derecho de autotutela informativa, es decir, el derecho a decidir sobre el destino y nivel de confidencialidad de determinados datos personales, en particular los denominados datos sensibles, que dicho sea de paso, la norma se ocupa de definir, señalando que están constituidos por aquella información que puede identificar al titular, referida al origen racial y étnico; o a opiniones o convicciones políticas, religiosas, o datos relacionados con la salud o vida sexual e incluso información económica, entre otras. Puede comprobarse, por último, que el dispositivo reconoce y en otros casos refuerza derechos tales como el de acceso, es decir, a obtener información que sobre la persona esté siendo objeto de tratamiento en una base de datos; o el derecho de actualización, inclusión, rectificación e incluso supresión de sus datos personales objeto de tratamiento, cuando exista fundada razón para ello; o el de impedir el suministro, en particular cuando afecten derechos fundamentales. En suma, una buena norma que si bien no solucionará el problema, pues el avance tecnológico es incontenible, puede ayudar a comenzar a crear una cultura de protección de la privacidad, frente al nudismo digital generalizado de las nuevas generaciones.

Escríbanos a: buzon@laleyaldia.com.pe

de dominio privado estatal son imprescriptibles (La Ley N° 43, p. 3)? ¿No es acaso encomiable que se protega el patrimonio estatal que, finalmente, es nuestro patrimonio como peruanos? Mirna Solís T. Que el Estado no pueda ser demandado por usucapión es colocarlo en una situación de ventaja innecesaria y discriminadora frente a los particulares.

Sin previo aviso Considero que la facultad que la SBS ha otorgado a los bancos para que puedan resolver o modificar los contratos con sus usarios sobre la base de sus “normas prudenciales” atenta contra el espíritu del Código del Consumidor (La Ley N° 43, p. 8). Es más, parece una sacada de vuelta a la ley.

suelen ser los más perjudicados por los efectos de este tipo de normativa.

Una norma para elogiar Como padre de una persona sordociega, no puedo estar sino muy alegre por la norma aprobada por el MIMDES que establece que las entidades públicas deberán proveer gratuitamente un intérprete para sordociegos (La Ley N° 43, p. 14). Estas sí son políticas concretas y simples que un Estado puede hacer para mejorar la calidad de vida de las personas. Rodrigo Ruiz Ch.

Magdalena Vásquez C.

Compartimos las apreciaciones del lector. A veces medidas concretas pero efectivas son de más ayuda que aquellas que se anuncian con bombos y platillos y al final quedan en nada.

Un tema para el debate, sin duda. Los bancos aseguran que este tipo de normas les permiten fortalecer el sistema de ahorros, pero los consumidores

POR RAZONES DE ESPACIO LA LEY SE RESERVA EL DERECHO DE SINTETIZAR EL TEXTO DE LAS CARTAS Y CORREOS ELECTRÓNICOS. DEBEN SER LO MÁS BREVE POSIBLE E INCLUIR NOMBRE, DOCUMENTO DE IDENTIDAD Y TELÉFONO DE REFERENCIA

Jorge Toyama M. Prof. universitario. ario. Codirectorr de Soluciones Laborales. ales.

OPINIÓN

Justicia oral laboral: balance del primer año

n julio del año pasado entró en vigencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT). A través de estas líneas queremos realizar una primera evaluación fruto de nuestra experiencia y entrevistas de magistrados, las partes y abogados. La justicia oral comenzó en Tacna y se extendió a cinco distritos judiciales (Trujillo, Arequipa, Lambayeque, Cañete y Cusco), y este año ha entrado en vigencia en cinco lugares más (Cajamarca, Ica, Moquegua, Áncash y Junín). La reforma procesal es progresiva dada la infraestructura que se requiere pues son necesarios equipos de grabación de voz y/o imagen. Creemos que el balance es as conciliapositivo: las ciones se han conciliaciones se han in- incrementado crementado notablemente, notablemente (hay lugares inclusive hay ludonde llega gares donde lleal 70% frente gan al 70%. al 1% tradicional); las demandas y contestaciones de demanda son más elaboradas y sustentadas, así como la actuación procesal; la celeridad es la regla (ya existen dos casos en la Corte Suprema que solamente han tomado 4 meses desde su inicio) y la calidad de los magistrados que están participando en la NLPT no puede dejar de resaltarse. Hay, por supuesto, muchos aspectos que no están en la NLPT ni en las capacitaciones de la AMAG (manejo de conciliaciones y audiencia de juzgamiento, tratamiento de excepciones, etc.). Sin embargo, creemos que los jueces han actuado con prudencia y, en términos generales, la razonabilidad en sus resoluciones y actuaciones es la característica que más debe destacarse. Los magistrados que están a cargo de la justicia oral laboral han sabido capacitarse: varios han viajado por su propia cuenta a otros países para presenciar audiencias u otras cortes del país, sin perjuicio de los talleres que se han realizado. Las empresas están cumpliendo más las normas y no asumiendo riesgos para ir a procesos judiciales si van a perder. Por su lado, los trabajadores están presentando demandas sin pretensiones extremas ni acreditadas. Y, los jueces, debidamente capacitados, están manejando los procesos con profesionalismo. Estamos ante una reforma que se está implementando en forma progresiva y adecuada. Esta ley es una muestra de celeridad, concentración y oralidad. Las partes pueden no estar de acuerdo con las resoluciones pero ya no se habla de demora ni actuaciones reñidas con la ética. El proceso laboral es, como nunca antes, justo. Solo hay que pedir una cosa: que se implemente con más prontitud en otras sedes del país.

CIVIL

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

LA LEY

Modifican Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones

Retirarán registro a las fundaciones que no presenten cuentas ni balances Sanción se aplicará para aquellas

También para las que no repor-

ten donantes y beneficiarios

Así lo ha dispuesto el D.S. N° 009-2011JUS, publicado el sábado 9 de julio. Dicha norma ha modificado el literal ñ) del artículo 6 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, aprobado mediante el D.S. N° 03-94-JUS (11/03/1994), cuyo texto original solo establecía que era responsabilidad del mencionado consejo de supervigilancia llevar el registro administrativo nacional de fundaciones. Cabe señalar que el artículo 19 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones establece que, dentro de los primeros cuatro meses de cada año, la Junta de Administración de la Fundación se encuentra obligada a presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones las cuentas, el balance y una memoria de la fundación.

Ordenanza Nº 1538, El Peruano del 15/07/2011

Ositran supervisará los servicios públicos del Tren Eléctrico

FUNDACIONES: otorgan mayores facultades de fiscalización a Consejo de Supervigilancia.

En dicha memoria debe resumirse las principales actividades realizadas en el cumplimiento de los fines de la fundación, los donantes más importantes del periodo, los programas más significativos realizados

El dato: Para inscribirse en el Registro Administrativo Nacional de Fundaciones se debe presentar: i) original o copia legalizada o autenticada del testimonio de escritura de constitución y de la constancia de inscripción registral, ii) planes y presupuestos correspondientes al primer año de operaciones y, iii) comprobante de pago.

Modifican Ley General de Salud

Se requiere autorización judicial para internar a menores en servicios de salud Familiares pueden autorizar

internamiento de personas con alto grado de adicción Será obligatoria la autorización del juez competente o del representante legal para el internamiento de menores de edad o de personas en estado de abandono en los servicios de salud mental. Así lo ha dispuesto la Ley N° 29737, publicada el 6 de julio de 2011 y que ha modificado el artículo 11 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud. Asimismo se ha previsto un listado de derechos en el tratamiento a las personas que acceden a los servicios de salud mental. Así, se dispone que en estos casos el paciente pueda contar con la presencia de un familiar antes de otorgar el consentimiento informado; igualmente se prevé que los familiares podrán autorizar el internamiento de personas que sufren algún grado de adicción y que, dado el estado de inconciencia de su enfermedad, se nieguen a firmar el consentimiento informado. Por otro lado, también se ha previsto la revisión periódica, por parte de un comité conformado por profesionales del establecimiento de salud, de los diagnósticos e informes que recomiendan el

No habrá más unidades de transporte público en Lima hasta el 2013 La Municipalidad de Lima no otorgará nuevas habilitaciones vehiculares por incremento de flota vehicular para prestar servicio de transporte público de pasajeros hasta el 31 de diciembre de 2012. Se prohíbe por tanto el incremento de flota por encima de la ya existente.

que no hayan presentado estados financieros durante dos ejercicios

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones podrá retirar de su registro administrativo a aquellas fundaciones que no hayan presentado durante dos ejercicios presupuestales las obligaciones previstas en el artículo 105 del Código Civil (cuentas y balance anuales), así como las establecidas en el artículo 19 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (memoria de la fundación).

Breves

INTERNAMIENTO: garantías para pacientes.

internamiento de pacientes, así como la limitación del ejercicio de sus derechos fundamentales siguiendo el procedimiento establecido en la Ley General de Salud, debiendo comunicar sus conclusiones al juez competente a efectos de que este disponga la prolongación o la culminación del internamiento y, de ser el caso, de la interdicción. Por último se señala que es obligatoria la revisión médica antes de realizarse el internamiento voluntario o involuntario.

durante el año y una relación detallada de los beneficiarios directos, con indicación del monto y especie entregado a estos. Además, el D.S. N° 009-2011-JUS también ha establecido que las fundaciones retiradas del Registro Administrativo Nacional de Fundaciones podrán ser fiscalizadas por los ejercicios presupuestales anteriores, con las responsabilidades que se pudieran generar de los resultados de dichas fiscalizaciones. Finalmente, se establece que esta normativa se aplicará inclusive a las fundaciones que se encuentran incursas en el incumplimiento previsto en el literal ñ) del artículo 6 del D.S. N° 03-94-JUS, esto es, a aquellas que no han cumplido con presentar oportunamente sus balances, cuentas y memoria.

Ositran es la entidad competente para ejercer la supervisión de los servicios públicos de transporte ferroviario de pasajeros en las vías concesionadas que forman parte del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao. Se faculta al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, con carácter excepcional, a negociar y acordar las modificaciones en el contrato de concesión del Tren Eléctrico. Ley N° 29753, El Peruano del 14/07/2011.

Ositran podrá cobrar coactivamente aporte por regulación de entidades prestadoras El plazo para efectuar el pago del aporte por regulación será hasta el día en que la entidad prestadora debe efectuar el pago mensual del IGV. De no hacerlo, Ositran podrá efectuar la cobranza coactiva de la aportación por regulación que deben efectuar las entidades prestadoras públicas o privadas. Res. Nº 021-2011-CD-OSITRAN, El Peruano del 12/07/2011.

18 LA LEY

LABORAL

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

Solo cuando existan más de 100 trabajadores en planilla

Empleadores podrán utilizar firma digital para suscribir boletas de pago de remuneraciones Empresas con menos de 100

Las boletas de pago podrán ser firmadas digitalmente por los empleadores cuando cuenten con más de cien trabajadores, previo acuerdo con estos e inscripción en el registro de firmas a cargo del Ministerio de Trabajo. No obstante, en los casos en que el empleador cuente con menos de cien trabajadores, la boleta de pago deberá ser sellada y firmada de forma ológrafa por el empleador o su representante legal.

Asimismo se ha modificado el artículo 19 del mismo reglamento para establecer que la entrega de la boleta de pago podrá efectuarse a través del empleo de tecnologías de la información y comunicación, tales como intranet, correo electrónico u otros de similar naturaleza, siempre y cuando se deje debida constancia de su emisión por parte del empleador y se garantice su efectiva recepción por parte del trabajador. En dicho artículo se ha mantenido la obligación de entregar la boleta de pago al trabajador en un plazo de tres días hábiles posteriores a la fecha de pago. Asimismo que el duplicado de la boleta de pago quedará en poder del empleador y que en caso de que la entrega sea por medios físicos y el trabajador no supiera firmar deberá imprimir su huella digital. En ambos casos, corresponderá al empleador la carga de la prueba respecto al pago de la remuneración y la entrega de la boleta de pago al trabajador.

Ley N° 29759, El Peruano del 21/07/2011

BOLETAS DE PAGO: firma digital debe estar inscrita en el Ministerio de Trabajo.

electrónica, no implica renuncia por este a cobrar las sumas que considere le corresponden y no figuran en la boleta.

Por otro lado, la modificación del artículo 20 del reglamento establece que la firma del trabajador en la boleta de pago o la confirmación de su recepción p

OPINIÓN Álvaro García Manrique Abogado laboralista de Gaceta Consultores

“Pudo haberse fijado un límite menor al de 100 trabajadores para el uso de la firma digital”

Quizá se ha elegido la cifra de 100 como límite para permitir el uso de la firma digital en tanto las pequeñas empresas –que no superan los 100 trabajadores– ya gozan de otros privilegios laborales; tanto más las microempresas. Es un gran avance, aunque nos parece que el límite diferenciador pudo ser uno menor al fijado, ya que las empresas que superan los 100 trabajadores estadísticamente son las menos. Otra novedad es que podrá disponerse, también previo acuerdo, que la boleta de pago no sea entregada al trabajador “en mano” sino que sea

enviada a través de intranet, correo electrónico u otro medio tecnológico, siempre que garantice la efectiva recepción. Es beneficioso, sobre todo, para empleadores que cuentan con muchos centros de trabajo y en diversas localidades del país, ya que el plazo breve de tres días hábiles para entregar las boletas no les permite, en muchos casos, cumplir a tiempo esa obligación. El “problema” es que la norma no las libera de la carga de probar que entregaron la boleta, por lo que el mecanismo que implementen debe ser cuidadosamente diseñado.

Modifican Reglamento del contrato administrativo de servicios

Renovación tácita del CAS será por un plazo similar al contrato fenecido Para evitar prórroga tácita

entidades tienen 5 días para comunicar la no renovación del CAS

Asimismo, dicho artículo estipula que la entidad contratante debe informar al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato. De lo contrario, se producirá la renovación automática en los términos antes señalados.

10% del personal del PJ y MP recibirán bono de desempeño por cumplimiento de metas Hasta el 10% del personal del Poder Judicial, Ministerio Público y Ministerio del Interior podrán recibir bonos de desempeño por el cumplimiento de metas y objetivos institucionales del año 2011. Este porcentaje incluye al personal contrato por el régimen especial de contratación administrativa de servicios (CAS). Decreto de Urgencia Nº 041-2011, El Peruano del 26/07/2011

Gobiernos regionales podrán prestar conjuntamente servicios públicos Los gobiernos regionales, mediante acuerdo voluntario, podrán unirse para la prestación conjunta de servicios públicos, cofinanciamiento o inversión en la ejecución de obras que promuevan la integración, el desarrollo regional y la participación de la sociedad, coadyuvando al proceso de regionalización constituyendo una mancomunidad regional. Ley Nº 29768, El Peruano del 26/07/2011

imputación de incumplimientos se encuentre debidamente sustentada y fundamentada. Asimismo, la decisión de cese del trabajador CAS debe ser comunicada por escrito en un plazo no mayor de 10 dias hábiles. Respecto al pago de la indemnización por despido arbitrario del trabajador CAS, se ha precisado que el pago debe ser efectuado al momento en que se produce el despido del trabajador. Derecho a sindicación y huelga Igualmente se reconoce el derecho a los trabajadores CAS a constituir organizaciones sindicales y afiliarse a ellas, con excepción de los trabajadores con poder de decisión, cargos de confianza o de dirección. También se ha dado el derecho de opción a los trabajadores CAS de afiliarse a las organizaciones sindicales de servidores públicos existentes en la entidad a la que prestan servicios.

Si el trabajador continua laborando después del vencimiento del CAS, sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entenderá automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer. Así lo dispone el nuevo texto del artículo 5 del Reglamento del Régimen de Contratación Administrativa de Servicios, conforme a la modificación efectuada por el D.S. N° 065-2011-PCM publicado el miércoles 27 de julio.

AFP podrán invertir hasta el 50% de los fondos de pensiones en el exterior Se ha aumentado de 30 a un 50% el porcentaje del fondo de pensiones que las AFP pueden invertir en instrumentos emitidos por gobiernos, entidades financieras y no financieras cuya actividad económica mayoritariamente se realice en el exterior. De esta manera se modifica el inc. d) del artículo 25-D del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.

trabajadores seguirán usando firma ológrafa

Así lo ha dispuesto el D.S. N° 009-2011TR, publicado el sábado 23 de julio, que modificó el último párrafo del artículo 18 del Reglamento de planillas de pago de empleadores, aprobado por D.S. N° 00198-TR (22/01/1998).

Breves

Respecto a la huelga se reconoce que los trabajadores CAS ejercen dicho derecho conforme a las reglas comunes de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

TRABAJADORES CAS: reconocen nuevos derechos.

Por otro lado, se prevé que, a solicitud escrita del trabajador CAS, se podrá autorizar el goce fraccionado del descanso vacacional en periodos no inferiores a siete (7) días calendario. Respecto al despido legal, a la causal del incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato se ha agregado el

incumplimiento de las obligaciones normativas aplicables al servicio, función o cargo; o sea, el incumplimiento de obligaciones establecidas en las leyes que por razón del cargo el trabajador CAS debía conocer y cumplir. En lo que respecta al procedimiento de despido, se exige que la carta de

Cabe señalar que estas últimas modificaciones se han efectuado conforme a lo previsto en la STC N° 00002-2010-PI/ TC, en la que el Colegiado Constitucional dispuso que debería dictarse la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores CAS el ejercicio del derecho de sindicación y huelga.

PENAL

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LA LEY

Entrevista al Dr. Jean Michel Simon

“El principal objetivo de la sociedad Max Planck es generar conocimiento” Jean Michel Simon es Jefe del Departamento para América Latina del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional. En la presente entrevista, este reconocido académico emite su valiosa opinión acerca de diversos temas como el rol y los objetivos del Instituto Max Planck, la importancia de la actividad científica en el ámbito jurídico, las razones de la enorme relevancia de la ciencia jurídicopenal alemana en el mundo, la criminalidad de Estado en nuestro país, así como los problemas jurídicos que están concentrando la atención de la doctrina y la jurisprudencia penal alemanas. GUSTAVO URQUIZO VIDELA

Usted representa al Instituto Max Planck, una institución con mucho prestigio científico en el mundo. ¿Cuál cree que es el rol que juega esta institución en el ámbito del Derecho? La sociedad Max Planck está formada por ochenta y dos institutos en la actualidad. La gran mayoría de estos son de ciencias puras y otros de ciencias sociales. Entre ellos hay siete institutos jurídicos dedicados a temas variados, desde el Derecho Civil hasta la propiedad intelectual, Derecho Penal, etc. Sin embargo, estos tienen algo en común: todos trabajan sobre la base del Derecho comparado. Esto, en la sociedad globalizada juega un rol importantísimo porque permite saber el nivel en el que los sistemas de control normativo convergen o divergen y hasta dónde esos sistemas que convergen normativamente pueden o deben ser armonizados o coordinados con mecanismos alternativos. Ese es el rol de los institutos Max Planck en el ámbito del Derecho, que, dicho sea de paso, trabajan con sociólogos, psicólogos, etc., lo que tiene que ver con lo que acabamos de decir, esto es, medir la manera en que la sociedad adapta sus comportamientos a proyecciones normativas y cuáles son los límites para guiar sus

comportamientos a través de programas normativos.

en materia de Derecho. El sometimiento del conocimiento a la decisión política es una constante, presente también en ¿Cuáles son los objetivos del Instituto Max Alemania. No es un tema latinoamePlanck en el Derecho latinoamericano? ricano, ni mucho menos peruano. Sin embargo, existen estrategias para camEn el fondo, generar conocimiento. El biar eso, una de las cuales es simplemandato de la sociedad Max Planck es mente que la gente con conocimiento que el fomento de la ciencia genera cosofisticado ingrese en las nocimiento. Este es el a gente con conocimiento instituciones y ocupe un principal objetivo. En el proceso de generasofisticado debe ocupar espacio político en el cual ción de conocimiento un espacio político donde su su conocimiento pueda ser relevante para la toma puede surgir información que fortalece un conocimiento pueda ser re- de decisiones políticas o determinado proceso. levante para la toma de deci- cuando sea muy concreto. Cuando la política crimiPor ejemplo, la implenal racional se base en damentación del proceso siones políticas. tos generados a través de penal en la cual un reprocesos, se necesita saber cómo disepresentante de la sociedad Max Planck ñar esos procesos de generación y aquí con conocimiento sobre el Derecho latiuna buena preparación académica es sunoamericano desde el punto de vista del mamente relevante. Derecho comparado, puede intervenir agregando información. ¿A qué cree usted que se debe la enorme influencia que ha tenido y tiene hasta ahora la En los últimos años, el Perú viene experimendogmática penal alemana en Latinoamérica tando una dinamización de la actividad acay el mundo entero? démica relacionada con el Derecho Penal; sin embargo, esto no ha significado una mejora Diversas. No hay que olvidar que en una relevante en nuestras leyes, ¿qué puede esdeterminada época el Derecho Romano tar faltando? tuvo una gran influencia. En el caso del Derecho Penal alemán, este empieza a Obviamente, eso tiene que ver con las jugar un rol en el proceso de la unificainstituciones del Estado y no tanto con ción del territorio alemán del siglo XIX los niveles de investigación académica

porque las grandes escuelas de los pensadores generaron una intensa actividad académica en diferentes sitios, algo que en el resto de Europa no sucedió. En Alemania surgen escuelas diversas en diferentes universidades y con pensamientos distintos, esto es, se genera toda una plataforma. Otra razón es simplemente el interés por el Derecho comparado y las respuestas que da el Derecho Penal alemán a través de su sistematización en reglas generales y especiales, lo que de alguna forma es atractivo. ¿Qué temas están concentrando la atención de la doctrina en Alemania y cuáles cree que deberían ser más analizados? Hay un tema absolutamente predominante desde mediados de los años ochenta: el Derecho Penal del enemigo. Ese es el gran tema del Derecho Penal en Alemania, que se manifiesta en discusiones sobre delitos abstractos, de peligro y también sobre el proceso penal. Otro tema importante es el de la accesoriedad del Derecho Penal frente al Derecho Administrativo, empezando por el Derecho ambiental. Un tercer tema está relacionado con la lucha contra el terrorismo y en qué medida esto debe ser considerado una tarea de Derecho Penal o más bien una tarea policial.

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MUNDO JURÍDICO

LA LEY

Si se mantiene la sanción, se podría acceder a la justicia internacional

Condena a El Universo violaría estándares de Corte IDH sobre libertad de expresión Cuantiosa indemnización a

favor de Rafael Correa tendría efecto amedrentador y sería un caso de censura indirecta La millonaria suma de dinero fijada por el juez ecuatoriano Juan Paredes Fernández a favor del presidente Rafael Correa constituiría una censura indirecta, es decir, un medio sutil de restricción de la libertad de expresión, pues tendría el propósito de causar un efecto amedrentador. En efecto, según el propio texto de la sentencia, del 20 de julio, se condenó a Emilio Palacio Urrutia, Carlos Nicolás Pérez Lapentti y Carlos Eduardo Pérez Barriga, editorial y directores del diario El Universo respectivamente, a pagar solidariamente la suma de treinta millones de dólares a favor del presidente Rafael Correa por injuriarlo. Asimismo, se impuso una condena de diez millones de dólares contra El Universo S.A. (propietaria de dicho diario). Al respecto, en el informe de la relatoría especial para la libertad de expresión del año 2009, párrafo 158, se señala que “la CIDH [Corte Interamericana de Derechos Humanos] ha expresado que el procesamiento de personas, incluidos periodistas y comunicadores sociales, por el mero hecho de investigar, escribir y publicar información de interés público, viola la libertad de expresión al desestimular el debate público sobre asuntos de interés para la sociedad, ya que la simple amenaza de ser procesado penalmente por expresiones críticas sobre

“El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen”, señaló la sentencia del Colegiado.

RAFAEL CORREA: a través de su querella estaría buscando violar la libertad de expresión.

asuntos de interés público puede generar autocensura dado su efecto amedrentador”. Cabe resaltar que el informe no menciona expresamente que la imposición de una suma millonaria como indemnización en un proceso de querella también constituya un acto de censura previa; sin embargo, es del todo razonable concluir afirmativamente, más aún teniendo en cuenta que el querellante es el presidente Rafael Correa, quien ha demostrado tener poca tolerancia contra la prensa de oposición. Sin embargo, no hay que entender que el supuesto de la indemnización millonaria

estaría excluido de las conclusiones en el informe de la comisión. Por el contrario, exactamente igual que prever una irrazonable pena privativa de libertad para periodistas que afecten el honor de personajes públicos, imponerles una suma imposible de pagar también buscaría impedir nuevas opiniones críticas sobre un tema de interés público, como fue la orden de disparar a discreción. Peor aún, bien podría tratarse de un medio para perjudicar económicamente al principal diario de oposición de Ecuador y a sus principales cabezas, buscando acallar nuevas críticas y perjudicar sobremanera su patrimonio.

Tribunal Europeo reconoció derecho a la objeción de conciencia Colegiado modificó su tendencia

jurisprudencial, ampliando su protección a la objeción de conciencia

Por otro lado, aunque las comunidades españolas tienen diferentes normas, según el Supremo estas “no hacen ninguna referencia a la necesidad de enriquecimiento por parte del cónyuge que debe pagar la compensación por trabajo doméstico”. Así, el Tribunal cree que deben excluirse los criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge para acordar esa compensación.

EE.UU.: ratifican a primer juez abiertamente gay Después de 10 meses, el Senado norteamericano confirmó el pasado 18 de julio, por primera vez en su historia, a un magistrado varón abiertamente gay, como juez de un distrito federal de Nueva York. Se trata de J. Paul Oetken, doctor en Derecho por la Universidad de Yale y asistente administrativo en la Suprema Corte y abogado del Estado bajo el mandato del presidente Bill Clinton. Fue el senador demócrata neoyorquino Charles Schumer quien propuso a Oetken para el puesto, y lo hizo, según ha admitido, por su experiencia y, también, por su sexualidad. “Me sorprendió enterarme de que no había jueces varones abiertamente homosexuales en todo el sistema judicial federal”, dijo Schumer en setiembre en conferencia de prensa. (Fuente: El País)

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) por primera vez reconoció de manera explícita el derecho a la objeción de conciencia, entendido “como la contraposición entre una obligación legal impuesta por el Estado y las creencias religiosas de una persona”.

Dicho pronunciamiento se produjo a raíz del caso Bayatyan vs. Armenia, en el cual este Estado, en el 2003, condenó a dos años y medio de prisión por evasión del servicio militar a Vahan Bayatyan, un joven armenio testigo de Jehová, que se rehusó a realizar el servicio militar en su país debido a sus convicciones religiosas,

España: tareas domésticas serán compensadas si hay divorcio El Tribunal Supremo español concedió a una mujer la suma de 108 mil euros por concepto de compensación económica por haber contribuido con tareas domésticas al matrimonio, pactado en régimen de separación de bienes.

Ahora será posible hacer valer este derecho y evitar el servicio militar

Asimismo, señaló que si bien dicho derecho no está reconocido como tal en la Convención Europea para la Defensa de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, cuenta con la protección prevista en el artículo 9 de la Convención referida al derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Por tal razón, el TEDH determinó que los Estados deben respetar el derecho a la objeción de conciencia como parte de su obligación de respetar el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.

Breves

Corea del Sur: imponen castración química para pederastas

DECISIÓN: Corte Europea dio protección a un derecho fundamental aún muy discutido.

aunque había manifestado que estaba preparado para realizar el servicio civil alternativo. No obstante ello, nunca se le dio la oportunidad de realizarlo. El TEDH concluyó que el Estado de Armenia vulneró el artículo 9 de la Convención, por lo que ordenó el pago de veinte mil euros por daño no patrimonial y costos del proceso.

pues ahora interpreta el artículo 9 de forma aislada y explica que, caso por caso, se determinará si la objeción de conciencia alegada forma parte o no de la libertad de pensamiento, conciencia y religión, dejando de interpretar este artículo en conjunto con el artículo 4.3.b que señala que la expresión “trabajo forzado u obligatorio” no incluye el servicio militar.

Es preciso resaltar que en este caso el Tribunal ha cambiado su línea jurisprudencial

Por su parte, Amnistía Internacional ha acogido con gran satisfacción esta decisión.

Corea del Sur se convirtió en el primer país asiático en implantar la castración química para los condenados por pederastía. Este tipo de medida no produce cambios físicos y tiene como efecto inhibir la libido reduciendo la producción de hormonas. En el particular caso de Corea del Sur, se puede imponer que los efectos de la castración duren hasta 15 años. Cabe resaltar que la castración química se aplica en Canadá, Israel, Gran Bretaña, Francia, Alemania, Dinamarca, Suecia, Polonia y Noruega, en tanto que en Estados Unidos y Polonia, es un castigo obligatorio. Sin embargo, entre las críticas a este método se ha dicho que desincentivar la libido no resuelve otras cuestiones que componen el perfil del pederasta, como su deseo de amenazar y agredir a su víctima.

22 LA LEY

ESTAFETA

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

Pájinas libres

En Cartelera

Harry Potter: Por fin llegó a su fin

Un merecido reconocimiento al Dr. Fernando Vidal Ramírez MANUEL A. MURO ROJO

La comunidad jurídica nacional y latinoamericana rinde un justo homenaje al Dr. Fernando Vidal Ramírez, a través de la publicación de esta obra en su honor, con la participación de 75 destacados juristas que han escrito para esta especial ocasión diversos estudios relativos a casi todas las materias del Derecho. Decimos que es un justo homenaje porque durante la trayectoria académica y profesional del Dr. Fernando Vidal, se han destacado sus numerosas y relevantes contribuciones al Derecho patrio y a la vida institucional del país, desde sus acertados aportes al vigente Código Civil en la época de su gestación, como ponente del Libro Acto Jurídico, su mandato como decano del Colegio de Abogados de Lima y como presidente de la Academia Peruana de Derecho, así como su rol de juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hasta su reciente participación como miembro del Tribunal de Honor del Pacto Ético Electoral en las últimas elecciones generales.

Reseña de libros

Además de otros logros como hombre de leyes, que sería imposible

reseñar en este espacio, no cabe duda de que su producción intelectual queda para las actuales y futuras generaciones como legado académico de irrecusable consulta; entre aquella resaltan sus obras Acto Jurídico, Prescripción extintiva y caducidad, El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales y Manual de Derecho Arbitral. Pero los rasgos de su personalidad, su humildad, su generosidad y su gran calidad humana lo definen, además de un jurista, como un maestro, amigo, mejor padre de familia y un referente de vida. Todas estas cualidades y logros lo hacen merecedor de este significativo homenaje plasmado en casi 1,400 páginas que integran los dos volúmenes de la obra en su honor, donde coinciden juristas de varias latitudes que han querido demostrar con sus artículos el afecto y reconocimiento del cual Fernando Vidal Ramírez se ha hecho tributario. La obra se compone de dos volúmenes. A lo largo del primer volumen se exponen diversas posturas y reflexiones acerca del acto jurídico; en el segundo, se presentan diversos trabajos de actualidad en diferentes áreas del Derecho Civil, Procesal Civil, Societario, Constitucional y teoría general del Derecho.

DAVID GARCÍA SÁNCHEZ

Luego de una larga e insípida primera entrega de la parte final de la saga “Harry Potter”, por fin llegó a nuestra cartelera la segunda parte. Este film tenía la difícil misión de cubrir las expectativas que su antecesora dejó en los fans y en quienes simplemente disfrutan de ir al cine. En efecto, Harry Potter y las Reliquias de la Muerte, Parte II –título que más parece una aburrida extensión para aprovechar una buena fuente de ingresos– se instaló en nuestras salas con la difícil misión de hacernos olvidar con sus efectos visuales, el giro de la historia y la propuesta de su director David Yates dejando de lado la original historia escrita por J.K. Rowling que mantuvo en vilo a sus seguidores durante muchos años. Este no es solo un reto para esta adaptación, sino para muchas otras películas que han sabido constituirse en referentes del cine, apartándose de la sombra generada por el éxito obtenido por los libros de culto –si mencionamos a El Señor de los Anillos, el espectador de a pie evocará rápidamente la película mas no el libro–. Lamentablemente esta entrega, al igual que sus predecesoras, no logra generar esta sensación en los espectadores,

Reglas de admisibilidad y procedencia en el proceso de amparo

Manual de la Ley General de Sociedades 2ª ed.

Sofía Liliana Salinas Cruz

Doris Palmadera Romero

Gaceta Jurídica, 2011 224 pp.

Gaceta Jurídica, 2011 960 pp.

En esta obra se analizan las reglas de admisibilidad y procedencia del amparo, las cuales se configuran a partir de la naturaleza del mencionado proceso de la libertad. A partir de un análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, se expone el fundamento, contenido y características de estas reglas procesales previstas y desarrolladas tanto en el Código Procesal Constitucional como por los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional.

Se trata de una obra de carácter práctico-operativo en la que se desarrollan los principales temas del Derecho Societario regulados en la Ley General de Sociedades bajo el método de preguntas y respuestas sobre conceptos y cuestiones específicas de la materia, con indicación de la base legal que sustenta cada respuesta o comentario, incluyendo referencias jurisprudenciales y modelos de los principales documentos societarios.

definiéndose, cuando mucho, como una tenue sombra del libro. Por otro lado, las actuaciones de nuestros tres protagonistas aparecen deterioradas. En esta entrega se percibe que las actuaciones se han tornado rutinarias. Daniel Radcliffe no es tan convincente ni enérgico como en las primeras entregas; y su actuación, si bien presenta fuerza, parece fingida, presentando a un Harry Potter resignado a un destino ya trazado desde su nacimiento y no enfrentándolo por sus propias convicciones. Los roles de Emma Watson y Rupert Grint se tornan como simples actores de reparto –¿alguien se acuerda de Dean Thomas?– y van desapareciendo por la atención que los espectadores le prestan a Harry, no por la actuación, sino por el desenlace de la historia. En ese sentido, Hermione Granger y Ron Wesley no logran atrapar la atención de los asistentes, y las interpretaciones no cautivan. No obstante, si alguna actuación debe resaltarse es la de Alan Rickman. Snape tiene espíritu propio, la apatía en la que se desenvuelve Alan Rickman es la apatía que muestra el personaje en toda la historia, así Rickman se ciñe al libreto sin muchos aspavientos y logra la mejor interpretación del film.

Colección de Códigos Digitales, 2ª ed. (al cuidado de) Juan Carlos Esquivel Oviedo Gaceta Jurídica, 2011

Apareció la segunda edición de la colección de los Códigos Digitales de Gaceta Jurídica, únicos en el mercado por ofrecer, no solo un producto físico, sino también virtual de toda legislación sobre la materia. En los cuatro códigos (Civil, Procesal Civil, Penal y Procesal Penal), las normas principales tienen valores agregados tales como sumillas, concordancias, extractos de jurisprudencia, notas legislativas e informativas, cuadro de modificaciones y derogaciones e índice analítico.

LA LEY

CHARLAS DE CAFÉ

AÑO 4 / Nº 44 / DEL 1 AL 31 DE JULIO DE 2011

Charlas de café con Juan

Agenda

Morales Godo

Aspectos laborales y prácticos de la planilla electrónica

“Lo que distingue a un abogado de otro es la argumentación jurídica”

Juan Eulogio Morales Godo nació el 13 de setiembre de 1947, tiene 63 años y es sanmarquino de corazón. Allí fue donde estudió Derecho y Filosofía, y es donde se desempeña como Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. En esta entrevista nos cuenta algunas anécdotas, confiesa que la filosofía nunca dejó de inquietarlo y, asimismo, habla sobre sus expectativas personales y profesionales.

El evento tiene por finalidad dar a conocer los aspectos laborales más importantes que se deben tener en cuenta en la planilla electrónica, así como absolver las principales consultas derivadas de esta; considerando la última versión aprobada por la Sunat y la reciente información aprobada por el Ministerio de Trabajo mediante Resolución N° 121-2011-TR y Decreto Supremo N° 008-2011-TR. Expone la Dra. Sara Campos Torres. MACHU PICCHU: el Dr. Morales Godo en una visita a la ciudadela inca.

¿Cómo nació su vocación por el Derecho? ¿Por qué decidió especializarse en Derecho Civil? Ingresé a la Universidad Nacional Mayor Por cosas del destino. Cuando estudiaba de San Marcos a estudiar Derecho, como en la Facultad de Derecho mi vocación una de las mejores opciones dentro del se inclinaba por el Derecho Público, en campo de las Humanidades. especial, por el Derecho PeSin embargo, en los dos nal. Cuando estaba en los os syllabus de- últimos años de Derecho, años de Letras, la filosofía me fue ganando, al punto ben adecuarse a tuve la oportunidad de pracde hacerme dudar respecticar en la Corte Superior to a estudiar Derecho. La los tiempos actua- del Callao y la primera tarea admiración por profesores les, el alumno debe que se me encomendó estacomo José Antonio Russo en apoyar en la Relatoría ser el principal actor ba Delgado y Augusto Salade la Sala Civil. El contacto zar Bondy, ejerció gran in- de la clase. con los expedientes civiles fluencia. Sin embargo, opté me obligó a introducirme por seguir las dos carreras a la vez. Ya en en el Derecho Civil y Derecho Procesal la Facultad de Derecho, la influencia de Civil. Ello marcó mi destino. profesores como Carlos Fernández Sessa¿Qué recuerdos y/o anécdotas tiene de su rego, Luciano Castillo y Mario Alzamora etapa de estudiante? Valdez, entre otros, fueron moldeando mi Ingresar a la Universidad Nacional Mayor vocación por el Derecho. Otro momento de San Marcos fue todo un choque emoclave en mi vida ha sido mis estudios de cional e intelectual. La efervescencia políMaestría, que significó un reencuentro tica que se vivía en la década de los sesenta con el mundo académico. era contagiante. Los dos primeros años de ¿Quiénes fueron sus principales referentes Letras fueron importantes en mi formación en lo personal, académico y profesional? cultural y política. En términos generales siempre me ha ¿Qué planes o proyectos tiene como actual Deimpresionado la biografía de los grandes cano de la Facultad de Derecho de la UNMSM? personajes de la historia: Moisés, Jesús, Julio César, Lincoln, Napoleón y en el Dos son los aspectos inmediatos que nos Perú del siglo XX, personalidades como ocupan en la Decanatura: por un lado, la Víctor Raúl Haya de la Torre y José CarBiblioteca, en la que ya hemos logrado los Mariátegui. En lo profesional, tuve un avance importante, incorporando en la como referentes a Francisco Velasco Gagestión aproximadamente 10,000 obras, llo y Juan Arce Murúa, distinguidos may en lo que resta del año tenemos planigistrados de la Corte Superior del Callao, ficado adquirir otra cantidad importante, y, en lo académico, a Carlos Fernández con la idea de ponerla al día, con obras Sessarego. de actualidad. El otro tema que nos ocupa

es la inversión que debe realizarse en la remodelación de la Facultad de Derecho, que implica el reforzamiento de la actual estructura, pero además la construcción de un pabellón adyacente, con aulas y demás espacios necesarios para las actividades académicas.

¿Qué otra carrera o profesión le hubiese gustado estudiar o ejercer? Me hubiera gustado terminar mis estudios de Filosofía. Tengo en mente seguir una maestría en Historia de la Filosofía. En virtud a su experiencia académica, ¿qué debería cambiarse en la enseñanza del Derecho? Los contenidos y la metodología de enseñanza. Los syllabus deben adecuarse a los tiempos actuales y la metodología debe convertir al alumno en el actor principal de la clase. El profesor debe procurar despertar entusiasmo en el alumno por los temas de la cátedra, pero, fundamentalmente de procurar que el alumno aprenda a aprender. ¿Qué obras jurídicas recomendaría? Todas las obras relacionadas con el razonamiento jurídico. El tema de la argumentación jurídica se convierte en la nueva forma de entender el Derecho. Lo que distingue a un abogado de otro es la argumentación jurídica. ¿Qué caracteriza su personalidad? Mente positiva, perseverante y ordenado. ¿Qué hace en sus tiempos libres? Jugar frontón, a tal punto de que hay en la semana un horario específico destinado a ello, convencido de que me proporciona salud física, mental y espiritual.

Fecha Martes 7 de setiembre de 2011 De 6:00 p.m. a 10:00 p.m. Lugar Av. Del Parque Norte N° 1194, Corpac-San Borja (A dos cuadras del Óvalo Quiñones). Inversión Público en general S/. 210.00 Suscriptores S/. 150.00 (28.57% de descuento). Fecha límite de pago Lunes 5 de setiembre de 2011. Informes e inscripciones Teléfono: 710-8950 - Anexo 206 E-mail: eventos@contadoresyempresas.com.pe

Concurso: Conservamos por naturaleza Se trata de un concurso de fotografía, crónica y cuento que retrata el trabajo que se viene haciendo en áreas naturales. Organiza la Sociedad Peruana de Medio Ambiente. Fecha límite de entrega 31 de agosto de 2011. Informes www.foroconservacion.pe/concursos rabregu_consultora@spda.org.pe

VAbogados navegando en la red

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