Denuncia ante la cidh

1 12 de abril del 2012.

Sres.

COMISIÓN INTERAMERICANA de DERECHOS HUMANOS de la ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. S. / D. Por la presente cumplo en hacer llegar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión”) la presente DENUNCIA en contra de la REPÚBLICA ARGENTINA, por la violación de los DERECHOS HUMANOS que se mencionarán a continuación, en el marco de las previsiones de los artículos 33, 41 inciso f) y 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a fin de que el Estado responsable restablezca el goce de los derechos conculcados, y en su caso para que se repare el perjuicio (“disponer una investigación seria y objetiva” en relación a los hechos que se mencionarán a continuación) que dicha trasgresión ha ocasionado.

Con el objetivo de sistematizar adecuadamente los requisitos contenidos en la reglamentación dispuesta por los artículos 31, 32 y 33 de la CADH y 28 del Reglamento de la CIDH, a continuación concretaremos la petición respetando el formato impuesto en el “formulario” elaborado por el Secretariado Ejecutivo de dicho organismo, sin perjuicio de las aclaraciones y/o ampliaciones que puedan requerirse en el curso del trámite de la petición.

I. PERSONA, GRUPO DE PERSONAS U ORGANIZACIÓN QUE PRESENTAN LA PETICIÓN. Nombre: Sandra Mónica RODRIGUEZ, por su propio derecho y en representación de sus hijas Camila y Ariadna Fuentealba.

Dirección postal: Formosa 463, de la Ciudad de Neuquén.

Teléfono: 54.0299. 4475862 Fax: 54.0299.4422034.

Correo Electrónico: monyrodry67@hotmail.com , asistido legalmente por los Dres. Ricardo Jorge MENDAÑA y Gustavo Eduardo PALMIERI, abogados, con domicilio legal en la calle Presidente ILLIA No. 1040, Planta Baja, de la Ciudad de Neuquén, Provincia de NEQUEN, República Argentina, telefax 54.0299.442/2034, correo electrónico: palmieri.gustavoeduardo@gmail.com y rjmend2004@hotmail.com.

2 ¿Desea usted que la CIDH mantenga su identidad como peticionario en reserva durante el procedimiento?

No es necesario.

II. NOMBRE DE LA PERSONA O PERSONAS AFECTADAS POR LAS VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS. Nombre: Sandra Mónica RODRIGUEZ, por su propio derecho y en representación de sus hijas Camila y Ariadna Fuentealba.

Dirección postal: Formosa 463, de la Ciudad de Neuquén.

Teléfono: 54.0299.4475862 Fax: 54.0299.4422034 Correo electrónico: monyrodry67@hotmail.com.

III. ESTADO MIEMBRO DE LA OEA CONTRA EL CUAL SE PRESENTA LA DENUNCIA. República Argentina.

IV. HECHOS DENUNCIADOS. a) Relato de las “circunstancias fácticas” más significativas que se vinculan con la presente denuncia: Teniendo en cuenta la entidad y naturaleza de las afectaciones que se ponen en conocimiento de la Comisión, consideramos indispensable realizar a continuación una descripción cronológica y sistematizada de la secuencia de actos procesales que fueron dándose con el transcurso del tiempo en el hecho que se denunciará a continuación, para destacar – en el apartado correspondiente – bajo que modalidad y en que medida se corresponden unas con otras.

1. Que el proceso penal en el que se producen las groseras violaciones a los DERECHOS HUMANOS que se denuncian en esta petición, se corresponde con los hechos sucedidos en la Provincia de

3 Neuquén, en cercanías de la localidad de Arroyito, más precisamente en la Ruta Nacional No. 22, el día 04 de abril de 2007, oportunidad en la que se produjo el asesinato de Carlos Fuentealba, de profesión docente, domiciliado en la Ciudad de Neuquén Capital, consecuencia del impacto que recibió en su cráneo, producto de un disparo de una pistola lanzagases del tipo 12.70, realizado por un efectivo de la policía de la Provincia de Neuquén – el Cabo Darío Poblete - , a una distancia aproximada a los 3 a 5 mts., y en momentos en que la víctima Fuentealba se encontraba en el interior de un vehiculo Fiat modelo 147, alejándose del lugar.

2.Resulta conveniente el destacar inicialmente ciertos aspectos de las circunstancias que rodearon el crimen, para que se tome una adecuada dimensión del hecho que correspondía fuera adecuadamente investigado, y que hasta el día de la fecha, luego de más de cinco años de ocurrido, aún no ha sido esclarecido en forma completa en relación a las responsabilidades de naturaleza penal en lo que sucedió en dicha ocasión.

3.A comienzos del año 2007 el sindicato que agrupa a los trabajadores de la educación de la provincia de Neuquén A.T.E.N (Asociación de Trabajadores de la Educación de Neuquén) mantenía con el Poder Ejecutivo Provincial una conflicto gremial relacionado con reivindicaciones salariales, edilicias y otras de diversa naturaleza.

4.El conflicto a comienzos de abril de ese año superaba ya los 40 días, en el que los trabajadores de la educación llevaron adelante una acciones sindicales de distinto tipo, entre ellas, suspensión del dictado de clases, varias movilizaciones por las calles de la ciudad, numerosos pedidos de entrevistas con las autoridades provinciales para generar una mesa de reunión en búsqueda de una solución.

5.El Poder Ejecutivo Provincial a cargo en aquella época del Sr. Jorge Omar Sobisch se negó sistemáticamente a aceptar reunirse con las autoridades del sindicato.

6.Con el correr de los días el conflicto se fue agravando, obligando a los trabajadores de la educación a radicalizar la protesta para poder ser oídos en sus reclamos. Es así que durante varios días dispusieron el corte del tránsito vehicular en el puente carretero que une las localidades de Neuquén y Cipolletti, que sirve de límite interprovincial entre las provincias de Rio Negro y Neuquén; insistimos sin que el Gobierno Provincial hiciera alguna propuesta sobre el reclamo de los trabajadores.

4 7.En ese contexto de silencio oficial, de días que transcurrían sin el dictado de clases, de un aumento de la presión de los trabajadores por recibir una propuesta a sus reclamos, es que el gremio A.T.E.N. toma la decisión, por intermedio de sus organismos estatutarios (plenario de secretarios generales, asambleas de trabajadores en cada una de las localidades, etc.) el realizar una manifestación en el paraje denominado Arroyito, en proximidades del km.1270 de la Ruta Nacional No. 22, y que sirve de nexo para el turismo hacia la zona de la cordillera de las provincias de Neuquén y Río Negro (entre otras hacia las localidades de San Carlos de Bariloche, San Martin de los Andes, Junín de los Andes, Villa La Angostura, Alumine,etc.),para el día 04 de abril de 2007, y que coincidía con el inicio de la celebración de la denominada “Semana Santa”.

8.Merece destacarse que la decisión de convocar a una movilización en dicho lugar (distante aproximadamente a unos 50 kms. de la Ciudad de Neuquén, Capital de dicha provincia) fue debidamente comunicada a las autoridades del Gobierno Provincial, precisamente como una forma de asegurar una mesa de diálogo que ya a esa altura de los acontecimientos la casi totalidad de las organizaciones políticas, sociales, sindicales y de derechos humanos (a excepción claro del partido político a cargo de la gobernación, M.P.N. – Movimiento Popular Neuquino) reclamaban.

9.Por el contrario, la respuesta desde dicha agrupación política era la cerrada negativa a efectuar una propuesta para que fuera evaluada por los trabajadores.

10.A primeras horas del día 04 de abril de 2007 trabajadores de la educación de distintas localidades de la Provincia de Neuquén comenzaron a trasladarse hacia la zona de Arroyito, de manera individual o grupal y por sus propios medios.

11.Al arribar al lugar se encontraron con la presencia de una gran cantidad de personal policial, de los denominados “grupos especiales”, con carro hidrante, quienes portaban armas de disuasión y también armas reglamentarias, apostados en cercanías de un puente que se encuentra en el lugar y que había sido anunciado como el punto de reunión o encuentro de los trabajadores para iniciar la protesta.

12.Se encontraron también con la presencia de una gran cantidad de jefes policiales, de vehículos carrozados, y de armamento.

5 13.En cuanto arribaron al lugar, los trabajadores se entrevistaron con los jefes policiales quienes ya se encontraban apostados en la Ruta Nacional No. 22, es decir, que efectivamente al comienzo de la manifestación el tránsito vehicular se encontraba interrumpido por la presencia de los efectivos policiales.

14.Luego de una breve charla con estas autoridades policiales, en la que se le insistía a los trabajadores que no podían permanecer en el lugar, sin que se generara ningún altercado violento ni agresión de parte de los manifestantes (como no sea la discusión que comenzó frente a la solicitud de la policía de Neuquén de que se retiraran del lugar) se dio la orden de reprimir a los docentes mediante el uso de gas lacrimógeno, continuando con una persecución que se extendió, en un primer momento, hasta una estación de carga de combustible que se encontraba aproximadamente a unos 2 kms del primer lugar. La persecución y la violencia con la cual se la llevó a cabo obligo a los trabajadores a albergarse en el interior de dicho comercio, y algunos de ellos a huir a campo traviesa por los alrededores para no ser alcanzado por los gases lacrimógenos.

15.Este tramo del accionar policial se extendió por varios minutos, debiendo destacarse que tal como se dieron los acontecimientos a excepción de ese breve lapso de tiempo en el que mantuvieron lo charla con las autoridades policiales, es obvio que el anunciado “corte de ruta” no se concretó.

16.Luego de un tiempo y frente a la violencia exhibida por la policía, los trabajadores decidieron replegarse hacia la localidad de Senillosa, en dirección a la Ciudad de Neuquén, haciéndolo en algunos casos a pie y también en vehículos por la Ruta Nacional No. 22, acompañados en el final de la columna ya dispersa de manifestantes por efectivos de la policía de Neuquén.

17.Nuevamente de manera inesperada y sin que se presentara ninguna circunstancia que lo justificara, los efectivos policiales iniciaron una nueva ofensiva de represión en contra de los manifestantes, lo que obligó a estos últimos a huir del lugar de la manera más rápida que podían hacerlo. Esta nueva andanada represiva lo fue mediante el uso de gases lacrimógenos, de manera indiscriminada, masiva, y en algunos casos en dirección o apuntando hacia los vehículos que se retiraban del lugar.

6 18.Una vez que los manifestantes se alejaron del lugar, y se reagruparon, continuaron trasladándose en dirección a la Ciudad de Neuquén, es decir, se retiraban.

19.Lamentablemente, en forma sorpresiva y sin que nuevamente se presentara ninguna actitud de los manifestantes, se produjo lo que podría denominarse el “tercer tramo represivo”.En esta oportunidad un grupo de policías que se movilizaban en vehículos carrozados avanzaron por sobre los manifestantes, produjeron una “encerrona” con una hilera de efectivos policiales colocados sobre la Ruta impidiendo el regreso de los manifestantes, provocando un congestionamiento en el transito de los vehículos que circulaban, y ello respecto del ultimo grupo de personas que se retiraban, entre los cuales se encontraban los dirigentes del sindicato.

20.De ese grupo de efectivos policiales (en un número aproximado a los 12, en todos los casos fuertemente armados), se desprendió uno de ellos, quien se apostó en el lado Sur de la Ruta Nacional, para luego colocarse en posición de tiro y efectuar un disparo hacia uno de los vehículos que circulaban, precisamente en cuyo interior y en el asiento trasero lo hacia el docente Carlos Fuentealba.

21.El disparo lo realizó con una pistola lanzagases, calibre 12,70 mm., a una distancia no superior a los cinco metros, en dirección directa hacia el vehículo y a su interior, lo que produjo el ingreso del proyectil, que impactó en la parte trasera del cráneo de Carlos Fuentealba.

22.En el instante preciso en que se produce el disparo el resto de los efectivos policiales ya mencionados se encontraban apostados en la cinta asfáltica observando lo que sucedía a muy escasa distancia.

23. Luego del impacto el vehículo avanzó unos pocos metros, para detenerse y en donde se advierte la herida mortal que presentaba Carlos Fuentealba. Fue ayudado por sus compañeros a salir del vehículo, colocado en el asfalto a la espera de la llegada de una ambulancia.

24. Mientras tanto los efectivos policiales formaban un cordón en la Ruta Nacional, e incluso arrojan desde el hidrante agua hacia el lugar en el que yacía el cuerpo herido del docente.

7 25.Trasladado al Hospital de la localidad de Senillosa y luego al Hospital Regional de la Ciudad de Neuquén, por la gravedad de las lesiones recibidas Carlos Fuentealba fallece a las pocas horas.

26.Cabe el mencionar que de tales referencias fácticas existen video filmaciones, una de ellas en las que se puede apreciar el mismo momento en que se produce el disparo mortal. Naturalmente que habremos de aportarlas para su evaluación por la Comisión.

27.Frente a lo sucedido se inicia una investigación penal para deslindar las responsabilidades de lo ocurrido, el autor directo del disparo, el comportamiento de los jefes policiales que se encontraban a cargo del operativo, la de los dirigentes políticos que también se encontraban en el escenario de los hechos, etc.

28. Desde allí se dio inicio a la causa penal que aún a la fecha se encuentra en desarrollo y que es la que motiva la formalización de esta denuncia por ante “la Comisión”.

29.Nuevamente nos vemos en la necesidad de dar cuenta de algunos aspectos de la investigación que se llevó adelante para poder precisar las afectaciones que luego denunciaremos en relación a las víctimas de este más que lamentable episodio, sólo entendible desde la irracionalidad y el desprecio de la vida humana. b) Reseña de la actividad judicial que se llevó a cabo en relación al crimen: 1.La inicial investigación quedó radicada por ante el Juzgado de Instrucción No. 4 de la Ciudad de Neuquén, registrada como “Poblete José Darío –s/ homicidio calificado”, expediente No. 37831/7, interviniendo como representante del Ministerio Público Fiscal la titular de la Fiscalía de Graves Atentados Personales, Dra. Sandra Gonzalez Taboada.

2.Frente al masivo clamor de justicia que desde la sociedad Neuquina se generó desde el mismo momento en que ocurrieron los hechos (multitudinarias movilizaciones diarias, pedidos de renuncia a las autoridades políticas, repercusión en todo el país frente al asesinato) y teniendo presente el que autor material del disparo mortal luego de efectuarlo regresó a la formación de policías que se había dispuesto, luego de 48 hs. efectivos

8 policiales prestaron testimonio por ante la Fiscalía mencionando que uno de los efectivos podría haber sido el autor.

3.Creemos oportuno ir señalando que los primeros pasos de la investigación la Fiscalía delegó a personal de la misma Policía de la Provincia de Neuquén, cuando teniendo en cuenta que el crimen ocurre precisamente en el marco de un operativo llevando adelante por efectivos de esta misma fuerza, lo conveniente para asegurar objetividad y eficiencia en la labor investigativa y en la pesquisa hubiera sido convocar a otras fuerzas de seguridad para que actuaran en respaldo a la labor judicial.

4.Aún así finalmente el Sr. Darío Poblete fue detenido a disposición de la investigación, y luego de algunas diligencias judiciales realizadas, el estado de sospecha inicial se fue consolidando, hasta quedar formalmente imputado como autor material del disparo mortal.

5.En la oportunidad en la cual se le formularon los cargos (en el diseño procesal de la provincia de Neuquén denominado “declaración indagatoria”) el Sr. Poblete en ejercicio de su garantía constitucional guardó silencio. Dicha decisión se mantuvo a lo largo de todo el proceso penal hasta el día de la fecha.

6.En la etapa de investigación del caso (etapa de instrucción) luego se dispuso su procesamiento con prisión preventiva, y las partes acusadores (pública y privada) mas adelante requirieron la elevación a juicio de la causa.

7.La esposa de Carlos Fuentealba junto con sus hijas Camila y Ariadna se constituyeron como “querellantes particulares” en ese proceso penal.

8.De manera paralela a esa causa y por intermedio de un requerimiento de instrucción formulado por el Ministerio Público Fiscal, se dio inicio a una segunda causa penal respecto de dicha “ilegítima represión”, sustancialmente en orden a determinar otras probables o posibles responsabilidades de tipo criminal, siendo investigados un total de 15 efectivos policiales a los cuales se les imputó inicialmente en algunos casos la figura de “encubrimiento” (prevista en el artículo 277 del Código Penal Argentino), en otros la de incumplimiento de los deberes de funcionario público (prevista en el artículo 248 del mismo cuerpo legal), en este último caso en relación a los Jefes Policiales de mayor jerarquía. También se requirió la investigación de quien en aquella ocasión cumplía funciones de Secretario de Seguridad, Sr. Jorge

9 Pascuarelli, pues se pudo verificar que efectivamente mientras estos hechos ocurrían se encontraba presente en el lugar.

9.En esta segunda investigación las víctimas directas del suceso también se constituyeron como “querellantes particulares”.

10.En la denominada causa “Poblete…” el tribunal de juicio (Cámara Criminal Primera de la Primera Circunscripción Judicial de Neuquén, expediente No. 93, año 2007) dispuso realizar el juicio oral y público en los primeros días del mes de Junio de 2008. El debate se realizó en instalaciones especialmente acondicionadas a tal fin (recinto de sesiones de la ex Legislatura Provincial) y se extendió por espacio de casi un mes.

11.Luego de dichas jornadas, en oportunidad de presentar sus conclusiones finales los representantes del Ministerio Público formalizaron la acusación contra el Sr. Poblete considerándolo autor materialmente responsable del delito de homicidio agravado por la condición de integrante de las fuerzas de seguridad (artículos 80 inciso 9 del Código Penal).

12.Por su parte la “querella particular” hizo lo mismo a su tiempo, aunque entendiendo que la teoría legal que correspondía aplicar era la de homicidio agravado por la condición de integrante de las fuerzas de seguridad y por alevosía (artículos 80 incisos 2 y 9 del Código Penal).

13.La sentencia fue leía en audiencia pública el día 08 de julio de 2008 y por unanimidad en lo que se refiere a la materialidad de los hechos y a la acreditación de la autoría y responsabilidad penal del Sr. Poblete, el tribunal lo consideró responsable. En relación a la calificación de su conducta por mayoría el tribunal lo consideró responsable del delito de homicidio agravado por ambas calificantes, tal como lo había solicitado la acusación particular. La pena que se le impuso al Sr. Darío Poblete es la de prisión perpetua.

14.La defensa del acusado impugnó la decisión. En un primer momento a través de un recurso de casación por ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén, en el que la sentencia fue confirmada, al rechazarse por inadmisible dicho recurso.

15.Más tarde hizo lo propio con esta última decisión interponiendo un Recurso Extraordinario Federal por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en un primer momento fue declarado inadmisible por el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, y más tarde quedó el fallo definitivamente

10 confirmado al rechazar la Corte Suprema de Justicia de la Nación un recurso de queja por recurso extraordinario federal denegado.

16.La segunda investigación continuó con su trámite en forma paralela, disponiéndose diversas diligencias probatorias, en su casi totalidad requeridas por el representante de la Fiscalía.

17.A partir de la gran cantidad de testimonios reunidos en el juicio oral de la causa “Poblete…”, de la evidencia científica y material que fue presentada en aquella, es que en fecha 04 de diciembre de 2008 la “querella particular” requirió en dicha segunda investigación no sólo nuevas diligencias sino especialmente que se avance en la investigación de eventuales responsabilidades de las personas que ya se encontraban involucradas, agregando a quien en su momento cumpliera la función de Gobernador de la Provincia, Sr. Jorge Omar Sobisch, ya que en el requerimiento de la Fiscalía dicha persona no había sido siquiera mencionada como posible responsable de lo ocurrido.

18.Dicha presentación se formalizó a casi cinco meses de que se dicara la sentencia en el caso Poblete. En los antecedentes que pusimos a consideración del titular de dicho Juzgado de Instrucción – Dr. Cristian Piana – dimos cuenta de las razones por las cuales dicha petición se concretaba. Es de mencionar que al momento en que se realiza tal presentación, la investigación se encontraba con algunas diligencias pendientes, y desde la fecha en que los cargos habían sido formulados a los investigados, había transcurrido casi dieciséis meses.

19.Es a partir de esta petición (especialmente la que se vincula con la intención y necesidad de investigar al que fuera entonces mayor responsable político de la Provincia, y muy especialmente quien era el Jefe de la Policía de la Provincia de Neuquén) que el devenir de la investigación se transformó en un “complejo entramado de obstáculos” que en los hechos y en la actualidad son los que nos obligan a llevar adelante esta denuncia por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

20.Destacaremos a continuación algunos de los antecedentes de lo que no tenemos dudas en afirmar resulta ser una “ESTRATEGIA POLÍTICA DE IMPUNIDAD”, para evitar que el Sr. Sobisch pueda ser siquiera investigado, y en la cual el PODER JUDICIAL DE NEUQUEN hasta el momento ha sido una “pieza indispensable” para que sea instrumentada.

11 c) Principales fundamentos por los cuales la querella particular requirió una ampliación de la investigación que se venía llevando adelante: 1.Cabe el mencionar que frente a una larga serie de recursos y petición es que debieron instrumentarse desde aquella oportunidad, nuevamente la querella particular insistió en la necesidad de avanzar en la INVESTIGACIÓN COMPLETA de los hechos, proponiendo nuevamente diligencias de prueba a cumplir, y destacando nuevos antecedentes respecto de las personas a investigar, las que se corresponden con los cargos de mayor responsabilidad funcional, de conducción política en la Provincia.

2.Por ello, mencionaremos a continuación los aspectos más significativos de la ultima presentación en la medida en que contiene referencias a la primera de ellas, claro luego de transcurrido casi tres años.

3.Anticipamos que los que se indicaran coinciden en su casi totalidad con sus predecesores, aunque frente al devenir del proceso, aportamos mayores y mejores elementos de análisis en orden a persuadir al mismo Juez de Instrucción que finalmente admita el avanzar en una investigación seria y objetiva.

4.Por razones de brevedad, nos remitimos a los mismos antecedentes que podrán analizarse de las anteriores presentaciones, y que habremos de adjuntar como anexo documental a esta presentación.

5.Del mismo modo, creemos conveniente el así hacerlo, en la medida en que en esta segunda presentación efectuamos un pormenorizado detalle de las evidencias que en la propia investigación se habían acumulado (siempre con anterioridad a nuestra primera presentación de fecha 04 de diciembre de 2008, pues desde esa ocasión la “investigación” tanto para el Juez de Instrucción como para los Fiscales que intervenía, culminó).

6.Al igual que en cada oportunidad en que requerimos una decisión favorable a los intereses de nuestra representada, destacamos que correspondía que se modifiquen algunas de las conductas reprochadas, ya que entendemos que las hasta el momento impuestas no satisfacen en plenitud el “derecho a la verdad” que corresponde le sea reconocida a la víctima (nuestra representada), a lo que se agrega que surge de una interpretación errónea e incompleta de los antecedentes informativos disponibles en la causa.

12 7. Agregamos que el aporte – básicamente – de la prueba testimonial recopilada, nos ofrece “nuevos elementos” a considerar, detallando en cada caso cuales eran en nuestra opinión aquellos, y que – en función de esas valoraciones, autorizan a reprocharles conductas a nuestro entender penalmente relevantes.

8. Así, respecto del Sr. Aquiles Atreo GONZALEZ dimos cuenta que hasta el momento se le atribuye en la oportunidad que da cuenta el acta de fs.1306/12 vta., centralmente, “…el haber ayudado dolosamente al cabo primero José Poblete a eludir la investigación de la justicia y no haber denunciado el accionar delictual del nombrado en perjuicio de Carlos Fuentealba, hecho que presenció y que ocurrió en el Km 1263 aproximadamente de la Ruta Nacional No. 22 en horas del mediodía…esto fue visto y no denunciado ni declarado testimonialmente en sedes policiales y judiciales, ocasiones en las que deliberadamente omitieron decir la verdad o falsearon las versiones sobre las circunstancias en que fue agredido el docente finalmente fallecido…”.

9.Es evidente que dicha descripción fáctica se correspondería con las teorías legales tipificadas en el artículo 277 apartado 1, incisos a), y/o b), y/o c), en su caso en función de las agravantes contenidas en el apartado 3, incisos a), y/o d) del Código Penal.

10.Puntualizamos que del propio descargo presentado por el propio Sr. Gonzalez y el resto de la evidencia que citamos seguidamente permite el establecer a su respecto un reproche penal diverso.

11.En ese camino dimos cuenta de las imágenes que hemos incorporado con dicha presentación, que nos aproximan a la ocasión en la que se produce el disparo que impacta en el cuerpo de Carlos Fuentealba y que causa su muerte.

12.Ya en la instancia de debate en la causa “Poblete” se trató de dilucidar cual había sido el “motivo” por el cual este tramo del operativorepresión había sido dispuesto, quien la ordenó, quien la ejecutó, y quien tuvo sobre estas circunstancias fácticas el “control y dominio” de lo que sucedía.

13.Recuérdese que los efectivos que integran la hilera que atraviesa el carril Norte de la Ruta Nacional 22 a dicha altura, aparecen en esta causa como imputados de la misma conducta que el Sr. Aquiles Gonzalez.

13 14.Ahora bien, aquellas “dudas” con el testimonio del Sr. Gonzalez comienzan a despejarse.

15.Es así que en el ejercicio de su derecho constitucional a ser oído nos reconoce que fue él quien ordenó a los grupos especiales llevaran a cabo dicha acción, y que ello es derivación de una orden que el propio Jefe de Policía (Zalazar) encontrándose dentro de una camioneta y en la zona, en compañía del Sr. Pascuarelli, le transmitió.

16.El Sr. Aquiles Gonzalez en el ámbito de su responsabilidad funcional así la ejecutó, disponiendo la ubicación de los efectivos en la modalidad que ilustran las imágenes que adjuntamos.

17.Nos explica (ello es coincidente con la versión introducida en la causa “Poblete”) que el vehículo Fiat 147 de color blanco lo golpea a Gonzalez “en la parte posterior de su pierna derecha”, que sigue su marcha, que otro efectivo es golpeado, y que en ese contexto da la orden de que lo detengan (“deténganlo o párenlo”).

18.Alude a que así lo dispuso “atento la velocidad que se transportaba…que considero era el doble de los demás rodados…se temía que más adelante produjera un accidente o efectivos que se encontraban allí…”, y aduce que en dicho momento “…ese vehículo no fue atacado ni golpeado por parte de ningún efectivo…en el momento no se produjeron disparos con cartuchos de gas ni cartucho de escopeta…”.

19.Es decir, que la evidencia que contamos en la actualidad, ubican a esta persona como la ejecutora de una orden que en el escenario de los acontecimientos aparecía en función de su propio devenir (manifestantes retirándose hacia la localidad de Senillosa) como francamente injustificada, circunstancias que evidentemente impuso un “aumento del riesgo creado en el marco del propio procedimiento policial”, y ello como “condición objetiva” del accionar del agresor.

20.En el mismo contexto, y aún cuando consideramos que existen sobrados sospechas acerca de la real existencia del aludido golpe del Fiat 147 hacia su persona o respecto de otro efectivo policial, la circunstancia de haber “ordenado” (según sus expresiones) la detención del vehículo, nuevamente impuso el “incremento indebido de la situación riesgosa misma”, directamente relacionada con el resultado lesivo que más tarde

14 aconteció, a propósito de la “orden” que dio por su propia decisión, y en nuestra opinión mediando un actuar claramente negligente, incumpliendo los deberes que se encontraban a su cargo (artículos 8 inciso a), 18 incisos e) y g) de la Ley No.2081).

21.Más allá de las condiciones de ejecución del disparo de parte de Poblete (en dirección a persona determinada), la posición funcional del Sr. Gonzalez y su ubicación en el lugar, permiten atribuirle una violación al deber objetivo de cuidado en la conducción de las acciones y un aumento innecesario del riesgo permitido, contribuyendo de esa forma con la muerte de Fuentealba.

22.La violación al deber objetivo de cuidado es haber dispuesto una acción de alto riesgo e innecesaria, y la contribución aparece patente, pues sin esa directiva, el resultado no se habría producido.

23.Aparece aquella “orden” como injustificada y por ello ilegal, desencadenando los sucesos posteriores, sobre los cuales omitió el adecuado control que le correspondía, en función de su “posición de garante específica”, con el consiguiente “deber de custodiar una fuente de peligro”.

24. En lo que se corresponde con el Sr. Carlos David Zalazar, al que se le atribuye en la oportunidad que da cuenta el descargo de fs. 1467/8 vta., centralmente, el “…haber actuado con negligencia en el cumplimiento del mandato legal establecido en los artículos 166 y 167 del CPP, 274 del C.P. y 12 de la Ley 2081, como garante para la preservación de los bienes jurídicos vida, integridad física, libertad y seguridad pública, puestos en riesgo, en forma cierta y concreta, hecho acaecido el día 4 de abril de 2007…Dicho procedimiento…aún después de logrado el fin que se pretendía cumplir, devino en un operativo de represión policial…en todo este contexto tuvo un rol activo en materia de supervisión, decisión y control…presente en el escenario de los hechos…junto con el entonces Subsecretario de Seguridad Raúl Pascuarelli… …”.

25.Se advierte de dicha descripción ·”proposiciones fácticas” que deben diferenciarse: 1) cuando se le imputa actuar negligente en el mandato legal de las normas ya aludidas, 2) sin el adecuado grado de precisión, cuando idéntico actuar negligente parecería se lo relaciona al invocársele la posición de garante para la preservación de los bienes puestos en riesgo, más puntualmente en la referencia “…aún después de logrado el fin que se pretendía cumplir…”, seguramente con la intención de acreditar la

15 ilegitimidad de la acción desplegada y por esta persona supervisada y controlada.

26.Es claro que nos encontramos frente a dos “teorías legales” diversas: 1) la primera en cuanto refiere a la figura del artículo 274 del Código Penal, por lo que ello dice relación cuando el resultado lesivo ya se había producido; 2) y la restante – “actuar negligente”- pero en lo que se refiere a la modalidad en que el procedimiento se fue llevando a cabo, naturalmente antes de que la agresión contra Carlos Fuentealba se produjera.

27.En nuestra opinión, teniendo en cuenta la afirmación del Sr. Aquiles Atreo Gonzalez – y sin perjuicio del resultado que arrojen las diligencias de prueba que se requirieron en esta misma presentación – , creemos que estamos en condiciones de precisar en la imputación nuevas acciones comprobadas.

28.Nos referimos concretamente a que el Sr. Zalazar resultó ser quien comunicó a un Oficial que intervenía en el operativo (Aquiles Gonzalez) la orden de que se produjera el tercer tramo del operativo, en circunstancias en que el procedimiento policial había logrado su objetivo, por lo que cualquier acción dispuesta como continuidad en tales condiciones, representa un actuar negligente, ya no en el cumplimiento del mandato legal mencionado en la imputación que se le formuló hasta el momento, sino en directa relación con el resultado lesivo.

29.Frente al contexto en el cual dicha “orden” fue dada (en compañía del Sr. Pascuarelli, y en circunstancias en que el procedimiento era supervisado por el entonces Gobernador de la Provincia de Neuquén a través de dicho funcionario y en función de expresas directivas emanadas de áquel), entendemos que la imputación satisface respecto de su anterior los requisitos de plenitud y taxatividad, precisando de manera concreta cuales son las “conductas” que observó en la ocasión, y con el propósito de que pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa en juicio.

30.Para no reiterar, consideramos que los antecedentes que dimos cuenta en el pedido formulado inmediatamente antes en relación al Sr. Gonzalez – nos referimos a aquellos que se corresponden con las “infracciones normativas y al deber de cuidado específico” que le competían, le resultan plenamente aplicables, razón por la cual nos remitimos expresamente a ellas por razones de brevedad.

16 31.En lo que se refiere al Sr. Raúl Pascuarelli, hasta este momento se le atribuye (en aquello que consideramos de trascendencia) en la oportunidad que da cuenta el descargo de fs.1469/70, centralmente, el “…haber actuado con negligencia en el cumplimiento del mandato legal establecido en los artículos 166 y 167 del CPP, 274 del C.P. y la Ley Orgánica de Ministerios No. 2487, como garante para la preservación de los bienes jurídicos vida, integridad física, libertad y seguridad pública, puestos en riesgo, en forma cierta y concreta, hecho acaecido el día 4 de abril de 2007…Dicho procedimiento…aún después de logrado el fin que se pretendía cumplir, devino en un operativo de represión policial…en todo este contexto tuvo un rol activo en materia de supervisión, decisión y control…presente en el escenario del precitado operativo junto con el entonces Jefe de la Policía Provincial…”.

32.Al igual que el supuesto del Sr. Zalazar, creemos que surgen descriptas conductas y omisiones que se vinculan con momentos anteriores y posteriores a la agresión a Carlos Fuentealba en el procedimiento policial .

33.También creemos nos encontramos frente a un funcionario público que en el ejercicio de sus funciones, actuó negligentemente respecto de la “posición de garante específico” que ostentaba.

34.Más allá de que el cargo concreto que ostentaba en la estructura de la Ley de Ministerios a la fecha de los hechos vigente lo ubicaba en un rango de inferior jerarquía, consideramos que dicha “obligación de garantía” igualmente le incumbía, en la medida en que reemplazaba a la titular del Ministerio (Sra. Arévalo) que se encontraba en uso de licencia. (artículo 23 de la Ley No. 2487) 35.En primer lugar porque puede acreditarse sin dificultad que en esos días se encontraba reemplazando a la entonces Ministro de Seguridad, ya que participó de la reunión previa que se realizó en la residencia del Gobernador el día anterior, oportunidad en la cual se nos informa se había adoptado la decisión política (de parte del entonces Gobernador) de llevar adelante el operativo policial.

36.Del mismo modo, porque es indudable se encontraba en el lugar de los hechos cumpliendo el rol de representante del Poder Ejecutivo, más directamente, del Sr. Jorge Omar Sobisch, sobre el cual a continuación nos detendremos.

17 37.De tal forma, su “presencia activa” se corresponde con la modalidad en que el operativo policial fue diseñado y decidido, es decir, en el marco de la “orden” dispuesta por el máximo referente del Poder Ejecutivo Provincial, que obviamente el Sr. Pascuarelli representaba en el escenario de los hechos.

38.Téngase presente que tal como lo refiere el propio Sr. Pascuarelli en la conferencia de prensa que en persona dio el día 4 de abril de 2007, a las 19 hs., al entonces Gobernador “se lo mantuvo plenamente informado de lo que sucedía”, circunstancia que podrá ser acreditada con mayor rigurosidad con la producción del “informe técnico” peticionado en esta presentación con anterioridad.

39.Consideramos que es claro que la presencia del Sr. Pascuarelli en el lugar tuvo como objetivo el servir de “enlace” entre el titular del Poder Ejecutivo y el Jefe de la Policía de la Provincia, en la medida en que el operativo fue decidido en dichas estructuras, y con el fin de “mantenerlo informado” de lo que sucedía.

40.De tal forma, la “orden” que el Sr. Zalazar le transmitió al Sr. Aquiles Gonzalez y ejecutada por el grupo de Policías que se encontraba a cargo de éste último (entre ellos José Darío Poblete), fue adoptada en dichas circunstancias, entre el Sr. Pascuarelli (representante del Poder Ejecutivo), el entonces Jefe de Policía, a partir de las directivas que recibiera del entonces Gobernador de la Provincia.

41.Dicha decisión en circunstancias en que el procedimiento policial había logrado su objetivo, en la medida en que impuso un nuevo tramo de “represión injustificada”, representa un actuar negligente, y un claro incumplimiento de los deberes que se encontraban a su cargo en la ocasión, ya no en el cumplimiento del mandato legal mencionado en su indagatoria anterior, sino en directa relación con el resultado lesivo.

42.Para no reiterar, consideramos que los antecedentes que dimos cuenta en el pedido formulado inmediatamente antes en relación al Sr. Gonzalez y al Sr. Zalazar– nos referimos a aquellos que se corresponden con las “infracciones normativas y al deber de cuidado específico” que le competían - , le resultan plenamente aplicables, razón por la cual nos remitimos expresamente a ellas por razones de brevedad.

43.Igualmente nos referimos a que somos de la opinión de que el decurso de este proceso penal , aún con las limitaciones y las restricciones que

18 a la hora de investigar las distintas agencias judiciales le han impuesto, ha ido incorporando y estamos persuadidos nos encontramos en condiciones de continuar aportando “valiosa información” en orden a investigar y determinar –finalmente – si han existido en el procedimiento policial del día 4 de abril de 2007, responsabilidades de tipo criminal en la acción desplegada por los grupos especiales, específicamente vinculadas al resultado lesivo que sin dudas representa la agresión recibida por el docente Carlos Fuentealba que le costó la vida.

44.Centralmente destacamos que ser jefe policial, secretario de seguridad o titular del Poder Ejecutivo Provincial, no significa ser responsable por todos los actos de los subordinados, pero si implica tener —por institución legal— un poder de decisión más amplio que el de cualquier ciudadano respecto de la actuación de los demás. Y esto justifica, sin lesión alguna al principio de culpabilidad, que pueda afirmarse en ciertos casos que el superior es responsable de algunos actos que ejecutan sus subordinados.

45. Reiteramos nuestra afirmación de que en nuestra opinión constituye también un incremento del riesgo de afectación de bienes jurídicos el haber dispuesto la actuación represiva de los subordinados de manera imprecisa, facilitando la llegada de los manifestantes al lugar previsto para la protesta gremial (para ello vale la pena tener en cuenta que según refieren inequívocamente diversos testimonios, en el traslado desde Neuquén a dicho sector, existían varios puestos de control policial – incluso en algunos casos disponiendo la demora de aquellos vehículos que presumiblemente transportaban manifestantes o elementos para la manifestación – tales como un camión cargado de cubiertas, parlantes, etc. - , disponiendo que los efectivos policiales “operen” (en el lenguaje de dicha fuerza de seguridad) sin razón atendible alguna (como lo es la clara especificación que se da cuenta en el requerimiento de instrucción formulado en su momento por el Ministerio Público, y en el detalle dado a conocer a cada uno de los imputados al momento de convocarlos a prestar declaración indagatoria), como lo se dispuso su persecución por las zonas del campo cercanas a la Ruta Nacional No. 22, o en momentos en que las personas que se habían congregado se trasladaban hacia la localidad de Senillosa con claras intenciones de finalizar la actividad; sin controlar los medios a utilizar y sin prever el adecuado arsenal de los subordinados, etc.

19 46. Recalcamos que consideramos que en el suceso ocurrido el día 4 de abril de 2007, los funcionarios antes mencionados y el Sr. Jorge Omar Sobisch – cuya vinculación al proceso insistentemente pretendimos durante todo este tiempo – tenían el deber de custodiar la “fuente de peligro” que ellos mismos habían generado, según se nos dice en una reunión llevada a cabo el día anterior con funcionarios del Poder Ejecutivo y obviamente el propio Sobisch; mereciendo destacarse que tal como lo da cuenta las manifestaciones del Sr. Pascuarelli que adjuntamos en copia con la presente, reconociendo haber estado presente en forma personal en el lugar, aceptó que el “corte de ruta” en ningún momento se había materializado, sino que la actuación del personal policial lo fue en “términos preventivos”.

47.La “posición de garante genérico” de estos funcionarios se corresponde con el deber de control sobre las decisiones que adoptan (o consienten en que se adopten) y con la obligación de intervenir ante los excesos de la fuerza policial, en la medida en que contaban con información instantánea, directa y pormenorizada de lo que ocurría, con capacidad de generar en lo inmediato un curso de acción diferente.

48. Concreta y específicamente respecto del Sr. Sobisch estamos persuadidos que fue su propio comportamiento el creador de un peligro para la vida y la integridad física de los manifestantes (disponer personalmente la orden de que se concrete el operativo, dar instrucciones precisas sobre sus objetivos, tener conocimiento directo por intermedio de uno de sus funcionarios políticos de lo que iba aconteciendo, de que – como lo reconoce dicho funcionario – en lo concreto el “corte de ruta” en ningún momento se había realizado, y en el tramo final del procedimiento cuando ya no tenía justificación alguna dar directivas al funcionario de su gabinete que se encontraba en el lugar por su expresa indicación) por lo cual estaba obligado a evitar que ese peligro se concretara – o siguiera haciéndolo – en lesiones concretas (Stratenwerth, Gunter, “Derecho Penal, Parte General I, El Hecho Punible, Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, 1999,m pág. 296).

Y A pesar de ello, no adoptó recaudo alguno para evitarlo.

49.Muy por el contrario, el “riesgo aceptado de afectación de bienes o personas” surge aún reconocido luego del resultado lesivo, en afirmaciones dadas a conocer a la prensa, tales como “lo volvería a hacer”.

20 50.La circunstancia de que el Sr. Sobisch tuvo aquel conocimiento directo, inmediato e instantáneo de lo que sucedía, se infiere de las propias expresiones (nuevamente) del Sr. Pascuarelli , al reconocer – en la conferencia de prensa que diera el día 4 de abril de ese año, aproximadamente a las 19,00 hs. – que el operativo fue “monitoreado desde la casa de Gobierno por el propio Sobisch”, de que “el Jefe de Policía no lleva adelante ninguna acción que no cuente con el conocimiento del Sr. Gobernador”, que “El Gobernador estaba al tanto de lo que se iba a hacer”, que “El Jefe de Policía lo mantiene informado al Gobernador”, etc.; lo cual nos habla de que aún sin encontrarse presente en el lugar, efectivamente se encontraba en condiciones de evitar el resultado lesivo, impartiendo directivas precisas en lo que se refiere a como debía cumplirse, lo que habría ocurrido con sólo así expresarlo en cualquiera de las comunicaciones que el propio Pascuarelli con sus afirmaciones deja traslucir tuvieron en la ocasión.(cuesta pensar sino como fue que el Jefe de Policía no adoptaba ninguna decisión – como efectivamente lo fue la impartida a Aquiles Gonzalez – sino no lo fue con el “conocimiento previo” y “directivas precisas” de Sobisch).

51.En el mismo contexto, como se acredita las declaraciones que nuevamente el propio Pascuarelli efectuó en una entrevista en el Canal de Noticias TN, el día 04 de abril de 2007, a las 19,00 hs., en donde vuelve a reconocer que los docentes “…no estaban haciendo un corte de rutas…”, “… que la acción de la Policía era preventiva…”, que el que estaba “…a cargo del operativo era el propio Jefe de Policía y el Subjefe…”, que las acciones “…las ordenó la Jefatura de Policía…”, y que “…hay que resaltar la actitud del Gobernador de apoyar la acción de la Policía…” (pueden ser consultadas las mismas, en el video designado con el No.01, publicado en el link http://www.clarin.com/diario/2007/04/04/um/m-01393614.htm).

52.La muerte de Carlos Fuentealba el día 4 de abril de 2007 fue el “final anunciado” de una larga serie de acontecimientos vinculados con el conflicto gremial del gremio ATEN y la política que sobre dicho conflicto llevó adelante la administración a cargo en esa época del Sr. Sobisch.

53. En ese “contexto” la necesidad de profundizar la investigación aún en desarrollo se corresponde con las de arrojar luz

21 acerca del grado de intervención o conocimiento que el propio Sobisch tenía del procedimiento cuya decisión política reconoció haber adoptado (y que lo haría nuevamente), pues entendemos que no resulta posible el cierre de una investigación hasta tanto todos los cursos posibles de acción no se hayan agotado.

54.Aunque se considere que desde el punto operacional (en el escenario de los hechos) la “orden” cuestionada le pudiera resultar ajena, ello se neutraliza en la medida en que normativamente tenían a su cargo la conducción de la institución policial, que un representante de su propio gobierno allí se encontraba, de que “se lo mantuvo informado de todo lo que sucedía”, y de que “ninguna decisión se adoptaba sin su conformidad”.

55.El análisis de su razonable “participación penalmente cuestionable” se complementa con:a) las condiciones y circunstancias en las cuales el operativo fue planificado, ordenado, ejecutado y coordinando por las personas antes mencionadas, b) las características propias del conflicto, de larga duración, en las que las posturas se radicalizaban, y en donde las respuestas del poder político se vinculaban más con la utilización de la fuerza que con el diálogo para superarlo, c) los diversos tramos del procedimiento, que dan cuenta de que la decisión de llevar el aspecto represivo a la práctica, no se correspondía con su “objetiva justificación” (recordemos que el ,propio Sr. Pascuarelli aceptó que el “corte” no se había concretado), sino con una “decisión política” y no “operacional”, esta última probablemente la que hubiera evitado el resultado lesivo conocido, d) decisiones políticas tomadas por la misma administración del Sr. Sobisch, cuando en relación también a un conflicto sindical con el mismo gremio, un año antes, también intervino “de manera directa” en ocasión de los incidentes en la localidad de Plaza Huincul, oportunidad en la que – nuevamente – desoyendo el mandato legal que le imponía asegurar y preservar la producción de resultados lesivos respecto de personas, impartió una “orden” a la misma Policía de la Provincial para que “no intervenga” (precisamente en orden a dicha conducta, el Sr. Sobisch se encuentra formalmente acusado de “incumplimiento a los deberes de funcionario público”, con el proceso elevado a la instancia de juicio oral y público y a la espera de la designación de la audiencia de debate respectiva, e) un conjunto de acciones desplegadas por el partido político al cual pertenece el Sr. Sobisch, las que lejos de buscar resolver el diferendo gremial a través de los canales institucionales adecuados, buscaba aumentar el nivel de

22 conflictividad, y generando un escenario de enfrentamientos, incluso públicos y mediáticos, de significación.

56.Dichos “antecedentes” nos hacen concluir que la conducta que denunciamos y precisamos del Sr. Sobisch, merece que sea objeto de reproche penal, por el momento en los términos del artículo 273 del CPP. 57.Sobre la cuestión basta el mencionar que las referencias dogmático conceptuales y los motivos por los cuales las conductas de algunos de los imputados corresponden sean reformuladas, ninguna de las cuales mereció de parte del Juez Piana (a cargo aún de la investigación) valoración de ningún tipo.

58.Se limitó en mencionar que “no existían nuevos elementos” y que su “evaluación” acerca del mérito de la investigación se encontraba convalidada.

Ninguna apreciación tampoco realiza en lo que se corresponde con los cambios que hemos introducidos a las “nuevas imputaciones” propuestas (tanto en lo que se refiere a las personas ya indagadas o respecto de la nueva persona que se persigue sea incorporada a la investigación).

59. Como lo mencionáramos ya la información disponible en este proceso penal hasta el momento se encuentra integrada – básicamente – por : a) declaraciones testimoniales aportadas por quienes se manifestaron en aquella ocasión (la mayoría de los cuales fueron incorporados en la investigación y en el debate de la causa “Poblete”, y que se agregaron, ya sea mediante las copias de sus declaraciones en la instrucción o mediante las aportadas y acreditadas en la video grabación del debate) casi en su totalidad docentes, b) por manifestaciones de integrantes de la fuerza policial que participaron del denominado “operativo” (no sólo en el formato de testimonios en sede judicial, sino también en el marco de las actuaciones policiales administrativas que se derivaron del asesinato de Carlos Fuentealba -igualmente incorporadas a esta investigación-), y c) por los dichos (contraversion) aportados por algunos de los imputados en esta causa.

60.A pesar de ello, igualmente le propusimos al Juez de Instrucción la realización de diligencias de acreditación que en nuestra opinión resultan útiles

23 en orden a una correcta investigación, las cuales rechazó por considerar que no las compartía.

61.Parte de la evidencia con la que contamos es la que hemos obtenido fragmentando el video que adjuntamos en copia en el DVD (Anexo “A”), y denominado “Videos para Palmieri/Video del disparo/Todas las fotos”, logrando así obtener imágenes específicas de los momentos previos, del momento muy cercano del disparo y de los momentos posteriores.

En las mismas se da cuenta: a) del sentido y condiciones de circulación previas del Fiat 147 en el que se encontraba en su asiento posterior Carlos Fuentealba, b) el momento en que el mismo vehículo se aproxima al cordón o grupo de policías que se habían apostado sobre la cinta asfáltica (en el que es bueno mencionar se encontraban el primer grupo de imputados de este caso), c) luego el momento en que el aludido Poblete se ubica en la banquina Sur de la Ruta 22 (sentido de circulación hacia Senillosa, la contraria a la que se encontraba los restantes integrantes del grupo), y de otro uniformado que se lo observa en actitud de trasladarse en el mismo sentido que el Fiat 147, d) la siguiente imagen nos ilustra sobre el momento mismo del disparo. Puede destacarse a la misma persona (con la mica de su caso levantada, tal como lo refieren los testigos de la agresión), el humo provocado por el disparo, y – particularmente – la distancia desde la cual se efectuó, e) en la siguiente como ese efectivo, en las mismas condiciones, se retira en dirección al grupo desde el cual provino, y a los uniformados claramente observando lo que sucedía (la mayoría de ellos igualmente con las micas levantadas), f) Idéntica situación en las restantes, cuando el autor del disparo letal se sigue acercando al grupo, y de cómo los vehículos continúan su marcha, g) en un determinado momento como el agresor toma contacto con varios de los uniformados, y de cómo seguidamente se confunde con el resto del personal que se encontraba allí, h) finalmente, como se retira de la escena del crimen, en dirección Este y por la banquina Norte de la Ruta, i) se destacan también (una vez ocurrido el hecho) la presencia en lugar cercano a donde se encontraba el cuerpo de Carlos Fuentealba, de funcionarios policiales, de la ubicación de uniformados y de las condiciones en que este procedimiento policial concluyó.

62.Las imágenes obtenidas de tal forma, arrojan un “manto de sospecha” acerca de la veracidad de la “versión” introducida por el personal policial acerca de la “orden” de detener al Fiat 147 porque había atropellado o

24 golpeado a algún efectivo policial (se nos informa de nombre Vazquez Salinas y al propio Aquiles Gonzalez, ambos imputados en esta investigación).

Seguramente la tecnología disponible (de ahí la importancia de las diligencias que venimos reclamando se realicen) nos permitirá dilucidar si es posible que ello haya ocurrido, ya que si se toma en cuenta la toma fotográfica identificada como VTS_01_18669, el Fiat 147, si bien avanza en cercanías al grupo de policías que se encontraban apostados, no se evidencia ninguna maniobra brusca ni golpe respecto a estas personas.

De tal forma, es indudable que la intervención de profesionales y expertos en dicha materia, mediante la producción de la “reconstrucción animada” aportará “información claramente relevante” en lo que se corresponde con la investigación y con la determinación o no de responsabilidades criminales complementarias o no a las del autor directo del disparo.

63.Como una clara demostración del “desinterés en la investigación” que los representantes del Ministerio Público asumieron con el transcurso del tiempo en este proceso, vale tener en cuenta que en el marco de la investigación preliminar fiscal que culmina con el requerimiento de instrucción de esta causa, en fecha 19 de junio de 2007 (fs. 875)quien intervenía cumpliendo funciones de Agente Fiscal, requirió el listado de llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil que se le atribuyó al Comisario General Carlos David Zalazar (0299-154550667), correspondientes al día 04 de abril de 2007, librándose el correspondiente oficio, si bien a la fecha desconocemos el resultado de dicha gestión.

64. Reiteramos que hasta la resolución de fecha 18 de diciembre de 2008 el tribunal y el Ministerio Público intentaron avanzar sobre la producción de una prueba que consideran de trascendencia, y que desde el inicio de la propia instrucción habían ya transcurrido más de diecisiete (17) meses.

d) Razones que se invocaron hasta el momento para no aceptar el requerimiento de la Acusación Particular: 1.Como señalamos en los parágrafos que anteceden, un planteo similar formulado por la Acusación Particular había sido ya desestimado por el

25 mismo Juez de Instrucción mediante una providencia de fecha 19 de diciembre de 2008.

2.Dicha circunstancia nos obligó a interponer, en primer término, un recurso de apelación por ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal de la Ciudad de Neuquén, que desestimó nuestra presentación (nos remitimos por razones de brevedad a los antecedentes que surgen de la presentación que igualmente acompañamos) 3.En la segunda resolución, a casi tres años de la primera, nuevamente se impidió avanzar en la investigación en la modalidad propuesta por la querella particular, en función básicamente de los mismos argumentos de la primera ocasión, y entre otras razones: a.Al entender el Juez de Instrucción que la presentación guarda “estrecha coincidencia” con la efectuada en fecha 04 de diciembre de 2008, dispone su rechazo “…por los fundamentos y motivos extensamente detallados en dicha oportunidad (la del 18/12/08)…a los que nuevamente me remito…”. b.Por considerar que “…la propuesta de la querella no constituía una simple ampliación del objeto, sino que se trataba de uno totalmente distinto y que su resolución no se agotaba con simples ampliaciones de indagatoria ni nueva imputación…ello se encuentra firme…el objeto de la presente se encontraba por demás definido en esta causa, era por demás acotado y a su vez diverso, en relación a las imputaciones sostenidas por la querella…”.(el subrayado me corresponde) c.Se reitera la referencia a que dicha decisión “…se encuentra firme y nada nuevo como elemento objetivo probatorio se ha incorporado…”. (nuevamente el destacado nos corresponde) d.Nuevamente se hace mención a que “…los Tribunales Colegiados Superiores…han rechazado los planteos efectuados, convalidando así lo hasta aquí actuado…” (desde su particular visión e interpretación de lo sucedido en este caso y del contendido de tales decisiones)

26 e) Estado del tramite de este proceso luego de las resoluciones adoptadas en los recursos deducidos por la querella particular. El estado actual de la causa penal denominada Fuentealba 2: 1.Desde la presentación de fecha 04 de diciembre de 2008 el largo camino recorrido de impugnaciones en la búsqueda de obtener el reconocimiento del “derecho de la víctima” a “conducir la investigación” en la medida en que aporte elementos informativos relevantes, culminó con una decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, en las actuaciones cuyas constancias documentales se adjuntan con la presente.

2.Entendemos conveniente, igualmente, el destacar algunas de las manifestaciones que surgen del voto del Dr. Labate en el Acuerdo No. 36/2011, de fecha 10 de junio de 2011, dictada en el marco del recurso de casación antes mencionado.

3.Dicho integrante del Tribunal Superior de Justicia considera que la pretensión de la parte querellante “…resultaría aceptable dentro de las atribuciones que le otorga el art. 181 y ctes. del código adjetivo…sin mengua de la facultad de requerir…tal como lo hizo el avance de la investigación por el sendero que estima acertado y sin que implique la pérdida de la chance de recurrir esa decisión judicial (art.8.2.h C.A.D.H….)…”

Agregando, “…la ausencia de recurso que marca el Código Procesal…a ese tipo de peticiones…no resulta absoluta, al punto que necesariamente debe matizarse conforme el tipo de diligencia de que se trate y a la etapa en la cual el proceso transita…en ese contexto la inapelabilidad se relativiza pues, una vez concretada la vista (del art. 311 y que resulta ser la misma que se dispone nuevamente en esta ocasión) no habría posibilidad de volver a peticionar la realización de otras pruebas, y en esa dirección, la más distinguida doctrina ha reconocido el derecho a impugnar en esos supuestos (que luego cita y a los que me remito)…”.

Para culminar: “…de allí que la Cámara haya saneado aquel primer obstáculo, al menos en apariencia…no trató el mérito de su petición y en su lugar nulificó de oficio la última parte del decreto de fs. 2066/2071, reeditando así la oportunidad prevista en el art. 311…donde…la querella bien podría insistir con su planteo, y llegado el caso, recurrir ante la Cámara para que se pronuncie sobre tal temática…”.(continúa el voto al que vengo

27 haciendo mención puntualizando otros pronunciamientos en el mismo sentido).

4. Cabe el consignar, en el mismo entendimiento, de que las peticiones y requerimientos que se consignan en la presentación de esta parte querellante de fecha 30 de agosto de 2011, que nuevamente el Juez de Instrucción rechaza y que nos encuentra en la necesidad de recurrir, conforman un “bloque de requerimientos” que cabe el analizarlos de manera conjunta, en el sentido, de que tanto los pedidos de reformulación de imputaciones, la nueva imputación propuesta, y las diligencias probatorias en cuya producción se insiste, se entrelazan en su valoración unas con otras, más allá de la fundamentación que propiciamos respecto de la procedencia de las primeras, y de la justificación en términos de obtención de información de relevancia para la investigación, en las restantes.

5.Participamos del criterio de que si la acción penal en este proceso ha sido debidamente instada (a partir del requerimiento de instrucción propiciado por la agencia fiscal entonces interviniente) no existe obstáculo procesal alguno que impida el ejercer el “derecho de investigación autónomo” de la víctima. De tal forma, propiciamos se reconozca el objeto de la presentación formalizada por esta querella particular en la causa, como igualmente subsumible en las previsiones del art. 171 del C.P.P., como un “requerimiento ampliatorio” de aquel, especialmente en casos como el presente en el cual la “querella particular” sostiene una posición procesal diversa a la del Ministerio Público Fiscal, y como doctrina que asegure los principios constitucionales en juego: del debido proceso legal, de igualdad, de bilateralidad, de tutela judicial efectiva, de acceso a la justicia y de jurisdiccionalidad.

6.Así lo entendemos en función del denominado “Nuevo Bloque Constitucional y los Principios de Protección de los Derechos Humanos”, a los que aludiremos más adelante.

7.El “entramado judicial” en el cual la investigación complementaria por el crimen de Carlos Fuentealba desde la oportunidad en que reclamaos un nuevo direccionamiento en lo actuado por el Juez de Instrucción y por el Ministerio Público, en la actualidad se encuentra pendiente de resolución un nuevo recurso de apelación presentado por la acusación particular en contra de la segunda decisión del juez que NO admite las diligencias y citaciones a indagatoria que le reclamamos.

28 8.Recuérdese que aquel primer recurso de apelación sustanciado por ante el mismo tribunal de impugnación, mereció una respuesta negativa, entendiendo los integrantes de la Cámara de Apelaciones que sin el acompañamiento del Ministerio Público en el pedido de investigación, la víctima NO cuenta con facultades para hacerlo, ello más allá de las razones o motivos que invoquen o aleguen, en el entendimiento de que la “acción procesal” es “patrimonio” de uno de los órganos estatales ( la paradoja en este caso es que los funcionarios investigados y pendientes de investigación son también o lo fueron representantes del mismo estado).

9.El largo período de tiempo que consumió la sustanciación del recurso de casación por ante el Tribunal Superior de Justicia, finalmente generó la “doctrina legal” contraria, es decir, que en el razonamiento de los Jueces Massei y Labate (aunque destacando algunas imprecisiones terminológicas, ambigüedades y falsedades, en especial en el primero de ellos) aluden a lo que corresponde es que el planteo se reedite por ante el Juez de Instrucción y eventualmente recurrir si la decisión resulta desfavorable, como efectivamente sucedió.

10.Es precisamente esa la etapa en la cual nos encontramos en esta tediosa e ineficaz investigación.

11.Como dijéramos adjuntamos copia de cada una de las presentaciones para una mejor ilustración de los argumentos, fundamentos y razones que durante más de tres años y casi cinco meses hemos utilizado para lograr que se asegure una INVESTIGACIÓN COMPLETA de las responsabilidades criminales complementarias o coadyuvantes a la del autor material en el crimen de Carlos FUENTEALBA. 12.Anticipándonos de algún modo a lo que mencionaremos a continuación, estamos persuadidos que en función de tales circunstancias en ESTADO ARGENTINO, y más específicamente el ESTADO DE LA PROVINCIA DE NEUQUEN (en función de la estructura federal de nuestro país) NO ASEGURA LAS CONDICIONES POLÍTICAS Y DE INDEPENDENCIA JUDICIAL AL PODER POLITICO, para avanzar en la obligación de asegurarles a las víctimas Una INVESTIGACIÓN SERIA y OBJETIVA, que les permita conocer la VERDAD de lo ocurrido, y determinar TODAS LAS RESPONSABILIDADES vinculadas con el accionar ilegítimo del ESTADO DE NEUQUEN cuando se produjo la injustificada represión del día 04 de abril de 2007.

29 13.Precisamente en función del “laberinto” en el cual la acción judicial quedó atrapada en los tribunales de la PROVINCIA DEL NEUQUEN, y a partir de la estructura propia de los recurso extraordinarios de nuestra legislación nacional, NOS RESULTA DE MOMENTO (y entendemos por un largo período más de tiempo) ACCEDER A NUESTRO MAXIMO TRIUNAL FEDERAL (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN) para reencausar con seriedad la investigación que el PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE NEUQUEN A NEGADO SISTEMÁTICAMENTE POR ESPACIO DE MÁS DE CINCO AÑOS. 14.Por este anticipada razón y por las que detallaremos a continuación, es que hemos decidido DENUNCIAR estas recurrentes VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS de nuestra representada, por ante “la Comisión”, en orden a obtener el resguardo que los ORGANISMOS JUDICIALES DE LA PROVINCIA DE NEUQUEN NO ASEGURAN, CON LA INTENCIÓN DE SUPERAR LA “ESTRUCTURA DE IMPUNIDAD DE FACTO” QUE SE HA CONSOLIDADO MUY ESPECIALMENTE EN RELACIÓN A LA FIGURA DEL ENTONCES GOBERNADOR, que valga la pena mencionar es en la actualidad una de las autoridades del Partido Gobernante (Movimiento Popular Neuquino, M.P.N.), que ocupa el Poder Ejecutivo Provincial (sea en épocas dictatoriales o democráticas, hace más de cincuenta años). f) Pruebas disponibles: A más de los documentos que se adjuntan con la presente en copia simple, la evidencia de las afectaciones que seguidamente se mencionarán se encuentran acreditadas en los siguientes expedientes penales: 1) “Poblete, José Darío –s/ homicidio calificado”, expediente No. 37831, año 2007, del Juzgado de Instrucción No. 4 de la Ciudad de Neuquén; 2)”Púlete, José Darío –s/ homicidio calificado”, expediente No. 93, año 2007, de la Cámara Criminal Primera de la Ciudad de Neuquén; 3)” “Fiscalía de Cámara –s/ investigación”, expte. No. 38.150, año 2007, del Juzgado de Instrucción No. 4 de la Ciudad de Neuquén.

a) Autoridades Responsables por los Hechos Denunciados:

30 Teniendo en cuenta el desarrollo que continúa en cuanto a las afectaciones denunciadas, consideramos que las mismas se corresponden centralmente con las decisiones adoptadas por las siguientes autoridades judiciales (hasta el momento): Dr. Cristian Piana, titular del Juzgado de Instrucción No. 4 de la Ciudad de Neuquén, Dr. Alfredo Velazco Copello, Fiscal de Cámara que intervino en el tramo final de la investigación de la denominada causa “Fiscalía de Cámara…”, propiciando el sobreseimiento de todos los allí imputados y generando presentaciones judiciales obstaculizando el derecho de nuestra representada, Dr. Ignacio Dimaggio Agente Fiscal, quien intervino en el trámite de denuncias penales formuladas a fin de que el Ministerio Público intervenga en la investigación del crimen y que las desestimó en base a un dictamen decididamente infundado y arbitrario (que igualmente acompañamos) y que fuera convalidado por el Dr. Velazco Copello, Dr. Horacio Maitini, Agente Fiscal quien interviniera junto con el Fiscal Velazco Copello en el pedido de sobreseimiento ya mencionado.

V. DERECHOS HUMANOS VIOLADOS. a) Consideraciones acerca de la “Legitimación Ad Causam” del presentante. Acerca del “Derecho de Petición Individual”.

1.Toda vez que la presente denuncia la formaliza la persona individual que se vio afectada por el accionar ilegítimo y arbitrario de las autoridades judiciales de la Provincia de Neuquén de la República Argentina, consideramos altamente conveniente el ocuparnos en unos breves párrafos del denominado “derecho de petición individual” en el marco del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

2.Teniendo en cuenta que la sentencia de un tribunal internacional de derechos humanos sirve el amplio propósito no sólo de resolver las cuestiones jurídicas planteadas en un caso concreto, sino también de aclarar y desarrollar el sentido de las normas del tratado de derechos humanos en aprecio, y de contribuir de ese modo a su observancia por los Estados Partes, resulta conveniente detenerse brevemente en lo que se refiere a la naturaleza jurídica y el alcance del derecho de petición individual bajo el artículo 44 de la Convención Americana.

31 3.Se ha afirmado que el “derecho de petición individual” es una conquista definitiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es de la propia esencia de la protección internacional de los derechos humanos la contraposición entre los individuos demandantes y los Estados demandados en casos de supuestas violaciones de los derechos protegidos. Fue precisamente en este contexto de protección que se operó el rescate histórico de la posición del ser humano como sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dotado de plena capacidad procesal internacional.

4.Tres siglos de un ordenamiento internacional cristalizado, a partir de los tratados de paz de Westfalia (1648), con base en la coordinación de Estados-naciones independientes, en la juxtaposición de soberanías absolutas, llevaron a la exclusión de aquel ordenamiento de los individuos como sujetos de derechos. En el plano internacional, los Estados asumieron el monopolio de la titularidad de derechos; los individuos, para su protección, fueron dejados enteramente a merced de la intermediación discrecional de sus Estados nacionales. El ordenamiento internacional así erigido, - que los excesos del positivismo jurídico intentaron en vano justificar, - de él excluyó precisamente el destinatario último de las normas jurídicas: el ser humano.

5.Tanto tiempo en el que el ordenamiento internacional estuvo signado por el predominio de las soberanías estatales y por la exclusión de los individuos, fueron incapaces de evitar las violaciones masivas de los derechos humanos, perpetradas en todas las regiones del mundo, y las sucesivas atrocidades de nuestro siglo, inclusive las contemporáneas ( J. Humphrey, "The Right of Petition in the United Nations", 4 Revue des droits de l'homme/Human Rights Journal (1971) p. 463).

6.Tales atrocidades despertaron la conciencia jurídica universal para la necesidad de reconceptualizar las propias bases del ordenamiento internacional, restituyendo al ser humano la posición central de donde había sido desplazado. Esta reconstrucción, sobre bases humanas, tomó por fundamento conceptual cánones enteramente distintos, como lo son los de la realización de valores comunes superiores, de la titularidad de derechos del propio ser humano, de la garantía colectiva de su realización, y del carácter objetivo de las obligaciones de protección.

7.Dicha profunda transformación del ordenamiento internacional, desencadenada a partir de las Declaraciones Universal y Americana de Derechos Humanos de 1948, no se ha dado sin dificultades, precisamente por requerir una nueva mentalidad. Pasó, además, por etapas, algunas de las cuales

32 ya no más suficientemente estudiadas en nuestros días, inclusive en lo referente a la consagración del derecho de petición individual.

8.Ya en los inicios del ejercicio de este derecho se enfatizó que, aunque motivado por la búsqueda de la reparación individual, el derecho de petición contribuye también para asegurar el respeto por las obligaciones de carácter objetivo que vinculan los Estados Partes, por ejemplo, bajo el artículo 25 de la Convención Europea de Derechos Humanos (cf. H. Rolin, "Le rôle du requérant dans la procédure prévue par la Commission européenne des droits de l'homme", Revue hellénique de droit international (1956) pp. 3-14, esp. p. 9).

9.En varios precedentes el ejercicio del derecho de petición ha ido más allá, ocasionando cambios en el ordenamiento jurídico interno y en la práctica de los órganos públicos del Estado. En consecuencia, la significación del derecho de petición individual sólo puede ser apropiadamente evaluada en su perspectiva histórica (N. Feinberg, "La pétition en droit international", 40 Recueil des Cours de l'Académie de Droit Internacional de La Haye (1932) pp. 576639).

10.En efecto, revela la historia juris de algunos países que el antiguo derecho de petición (right to petition), en el plano interno, a las autoridades centrales, como expresión o manifestación de la libertad de expresión, se desarrolló gradualmente en un recurso legal accionable ante los tribunales para la reparación de daños. Sólo en una época más reciente el derecho de petición (right of petition, no más right topetition) vino a formarse en el seno de organizaciones internacionales. Surgieron las primeras distinciones clásicas, como la elaborada por Feinberg y endosada por Drost, entre pétition plainte, basada en una violación de un derecho privado individual (v.g.,un derecho civil) y en búsqueda de reparación por parte de las autoridades, y pétition voeu, atinente a los intereses generales de un grupo (v.g., un derecho político) y en búsqueda de medidas públicas por parte de las autoridades (P.N. Drost, Human Rights as Legal Rights, Leyden, Sijthoff, 1965, pp. 67-75, y cf. pp. 91-96 y 101).

11.La pétition voeu evolucionó para lo que se pasó a denominarse “comunicación”; ejemplos, a su vez, de pétitions plaintes - o “peticiones” stricto sensu - se encuentran, por ejemplo, en los sistemas de minorías y mandatos bajo la Sociedad de las Naciones y en el sistema de tutela bajo las Naciones Unidas. Fueron estos algunos de los “Commission européenne des droits de l'homme", in Grundprobleme des internationalen Rechts – Festschrift für Jean Spiropoulos, Bonn, Schimmelbusch & Co., 1957, p. 121; F. Durante, Ricorsi

33 Individuali ad Organi Internazionali, Milano, Giuffrè, 1958, pp. 125-152, esp. pp.

129-130; K. Vasak, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, LGDJ, 1964, pp. 96-98; M. Virally, "L'accès des particuliers à une instante internationale: la protection des droits de l'homme dans le cadre européen", 20 Mémoires Publiés par la Faculté de Droit de Genève (1964) pp. 67-89; H. Mosler, "The Protection of Human Rights by Internacional Legal Procedure", 52 Georgetown Law Journal (1964) pp. 818-819. 10. Cf., v.g., J. Stone, "The Legal Nature of Minorities Petition", 12 British Year Book of International Law (1931) pp. 76-94.

12.Es que hay que tener siempre presente que, distintamente de las cuestiones regidas por el Derecho Internacional Público, en su mayor parte planteadas horizontalmente sobre todo en el plano inter-estatal, las cuestiones relativas a los derechos humanos se sitúan verticalmente en el plano intraestatal, en la contraposición entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por consiguiente, pretender que los órganos de protección internacional no puedan verificar la compatibilidad de las normas y prácticas del derecho interno, y sus omisiones, con la normativa internacional de protección, sería un contrasentido.

13.También aquí se evidencia la especificidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El hecho de que este último vaya más allá que el Derecho Internacional Público en materia de protección, al abarcar el tratamiento dispensado por los Estados a los seres humanos bajo sus jurisdicciones, no significa que una interpretación conservadora deba por eso imponerse; todo lo contrario, se impone una interpretación en conformidad con el carácter innovador - en relación con dogmas del pasado, como el de la "competencia nacional exclusiva" o dominio reservado de los Estados, como emanación de la soberanía estatal, - de la normativa internacional de protección de los derechos humanos.

14.Con el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es el propio Derecho Internacional Público que se enriquece, en la afirmación de cánones y principios propios al presente dominio de protección, asentados en premisas fundamentalmente distintas de las que han orientado sus postulados en el plano de las relaciones puramente interestatales. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos viene, así, a afirmar la aptitud del Derecho Internacional Público para asegurar, en el presente contexto, el cumplimiento de las obligaciones internacionales de protección de los Estados vis-à-vis todos los seres humanos bajo sus jurisdicciones.

34 .

15.Con la consolidación de estos mecanismos, concediendo acceso directo a los individuos a las instancias internacionales, se evidenciaba de manera patente el reconocimiento, también en el plano procesal, de que los derechos humanos, inherentes a la persona humana, son anteriores y superiores al Estado y a toda otra forma de organización política, y emancipándose el ser humano del yugo estatal, siempre y cuando se mostrase éste arbitrario. Recuperaba el individuo su presencia, para la vindicación de sus derechos, en el plano internacional, presencia ésta que le fuera negada en el proceso histórico de formación del Estado moderno pero que se manifestara en la preocupación inmediata con el ser humano en los manuscritos originales de los llamados fundadores del derecho internacional(el derecho de gentes),destacadamente en las lecciones perennes - sobre todo la De Indis Relectio Prior, de 1538-1539 - de Francisco de Vitoria, el gran maestro de Salamanca.

16.A ello cabe agregar otros sistemas de peticiones (como los de AltaSilésia, de las Islas Aaland, del Sarre y de Danzig), el sistema de navegación del río Reno, la experiencia de la Corte Centroamericana de Justicia (1907-1917), la jurisprudencia de los Tribunales Arbitrales Mixtos y de las Comisiones Mixtas de Reclamaciones, además del Tribunal Internacional de Presas propuesto en la II Conferencia de Paz de la Haya de 1907. Cf. C.A. Norgaard, The Position of the Individual in International Law, Copenhagen, Munksgaard, 1962, pp. 99-172; y, anteriormente, J.-C. Witenberg, "La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales", 41 Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye (1932) pp. 5-135; C.Th. Eustathiades, "Les sujets du Droit international et la responsabilité internationale - nouvelles tendances", 84 Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye (1953) pp. 401- 614.

17.Esta transformación, propia de nuestro tiempo, corresponde al reconocimiento de la necesidad de que todos los Estados, para evitar nuevas violaciones de los derechos humanos, respondan por la manera cómo tratan todos los seres humanos que se encuentran bajo su jurisdicción. Esta “prestación de cuentas” simplemente no hubiera sido posible sin la consagración del derecho de petición individual, en medio al reconocimiento del carácter objetivo de las obligaciones de protección y a la aceptación de la garantía colectiva de cumplimiento de las mismas. Es este el real sentido del rescate histórico del individuo como sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (quelques-unes de ses insuffissances", 40 Revue générale de

35 Droit international public (1933) pp. 257-272; J. Beauté, Le droit de pétition dans les territoires sous tutelle, Paris, LGDJ, 1962, pp. 1-256. 12. Cf. M.E. Tardu, Human Rights - The International Petition System, binders 1-3, Dobbs Ferry N.Y., Oceana, 1979-1985; Tom Zwart, The Admissibility of Human Rights Petitions, Dordrecht, Nijhoff, 1994, pp. 1-237).

18.Aún así, en el plano global, fue necesario esperar hasta la primera mitad de los años setenta para que se concretara el derecho de petición, en los mecanismos tanto convencionales (tratados y convenciones de derechos humanos) como extraconvencionales (establecidos por resoluciones) en el ámbito de las Naciones Unidas.

19.Paralelamente, en el plano regional europeo, el derecho de petición individual, juntamente con la noción de garantía colectiva, pasaron a constituir dos de los trazos más distintivos del nuevo sistema de protección inaugurado por la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950, y, a fortiori, de todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.(Para un estudio general, cf. Francisco de Vitoria, Relecciones del Estado, de los Indios, y del Derecho de la Guerra, México, Porrúa, 1985, pp. 1-101; P.P. Remec, The Position of the Individual in International Law according to Grotius and Vattel, The Hague, Nijhoff, 1960, pp. 1-245; F.S. Ruddy, International Law in the Enlightenment, Dobbs Ferry N.Y., Oceana, 1975, pp. 1-364; Association Internationale Vitoria-Suarez, Vitoria et Suarez -Contribution des théologiens au Droit international moderne, Paris, Pédone, 1939, pp. 1- 278).

20.En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, el derecho de petición individual se ha constituido en un medio eficaz de enfrentar casos no sólo individuales sino también de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, aún antes de la entrada en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (i.e., en la práctica inicial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos). Su importancia ha sido fundamental, y no podría jamás ser minimizada. La consagración del derecho de petición individual bajo el artículo 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se revistió de significación especial.

21.No sólo fue su importancia, para el mecanismo de la Convención como un todo, debidamente enfatizada en los travaux préparatoires de aquella disposición de la Convención, como también representó un avance en relación

36 a lo que, hasta la adopción del Pacto de San José en 1969, se había logrado al respecto, en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

22.De todos los mecanismos de protección internacional de los derechos humanos, el derecho de petición individual es el más dinámico, inclusive al atribuir la iniciativa de acción al propio individuo (la parte ostensiblemente más débil vis-à-vis el poder público), distintamente del ejercicio ex officio de otros métodos (como los de investigaciones e informes) por parte de los órganos de supervisión internacional. Es el que mejor refleja la especificidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en comparación con otras soluciones propias del Derecho Internacional Público (como se puede desprender de la sentencia de 1995 de la Corte Europea de Derechos Humanos en el importante caso Loizidou versus Turquía, que ciertamente se tornará locus classicus sobre la materia) 23.El derecho de petición individual es una cláusula pétrea de los tratados de derechos humanos que lo consagran, - a ejemplo del artículo 44 de la Convención Americana, - sobre la cual se erige el mecanismo jurídico de la emancipación del ser humano vis-à-vis el propio Estado para la protección de sus derechos en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Otra cláusula pétrea es la de la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que no admite limitaciones otras que las expresamente contenidas en el artículo 62 de la Convención Americana.

24. Ello ya que no es función de la Corte asegurar la debida aplicación por el Estado Parte de su propio derecho interno, sino más bien asegurar la correcta aplicación de la Convención Americana en el ámbito de su derecho interno, de modo a proteger todos los derechos en ésta última consagrados.

Cualquier entendimiento en contrario sustraería de la Corte las facultades de protección inherentes a su jurisdicción, privando indebidamente a la Convención Americana de efectos en el derecho interno de los Estados Partes. Así siendo, más allá de lo que expresamente disponen los tratados de derechos humanos al respecto, tales cláusulas pétreas no admiten restricciones de derecho interno.

25.Las referidas cláusulas pétreas - el derecho de petición individual y la jurisdicción compulsoria en materia contenciosa de la Corte Interamericana constituyen materia de ordre public internacional, que no podría estar a merced de limitaciones no previstas en los tratados de protección, invocadas por los

37 Estados Partes por razones o vicisitudes de orden interno. Si de ese modo no hubiese sido originalmente concebido y consistentemente entendido el derecho de petición individual, muy poco habría avanzado la protección internacional de los derechos humanos en ese medio siglo de evolución.

26.El derecho de petición individual, tan amplia y liberalmente reconocido bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, constituye, como ya se ha señalado, una conquista definitiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a ser siempre decididamente resguardada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como lo viene a hacer en la presente Sentencia sobre excepciones preliminares en el caso Castillo Petruzzi.

27.El derecho de petición individual es una cláusula pétrea de los tratados de derechos humanos que lo consagran, - a ejemplo del artículo 44 de la Convención Americana, - sobre la cual se erige el mecanismo jurídico de la emancipación del ser humano vis-à-vis el propio Estado para la protección de sus derechos en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Otra cláusula pétrea es la de la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que no admite limitaciones otras que las expresamente contenidas en el artículo 62 de la Convención Americana.

28.Las consideraciones que preceden acreditan a nuestro entender, de manera inequívoca y concreta, que me asiste el derecho de impulsar por ante “la Comisión” la evaluación del desconocimiento que en el caso judicial mencionado, el Poder Judicial de la Provincia de Río Negro (más tarde avalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el marco de los remedios federales correspondientes), de las “Garantías Judiciales” que se detallarán a continuación, con el objetivo de que se restablezca la afectación denunciada, en la medida y con los alcances que “la Comisión” considere adecuadas.

b) Especificación de los Derechos Humanos Vulnerados. Las Garantías Procesales Desconocidas.

Afectación a la garantía de la tutela judicial efectiva, del debido proceso legal y de la defensa en juicio. Inobservancia de la Obligación de asegurar una investigación seria y exhaustiva, Derecho a la Justicia ,

38 Derecho a la Verdad y Derecho a la Jurisdicción (arts. 7 y 8 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; arts. 1.1, 1.2, 2, 8.1, 25.1, 62 y 64 de la CADH; arts. 2.3 y 14.1 del PIDCyP).

1.Desde aquí buscaremos enunciar los “argumentos centrales” que en el caso puesto a consideración de “la Comisión” acreditan la inobservancia de la obligación del Estado Argentino de asegurar el “DERECHO A UN PROCESO PENAL REGULAR”, en el marco de lo dispuesto en los arts.

XVIII y art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos Humanos, y de corroborar que en el supuesto que se denuncia se ha vulnerado seriamente la obligación del Estado Argentino de asegurar una “Administración de Justicia Seria, Objetiva y Predecible”.

2.Precisamente, en orden a efectivizar en el caso concreto la enunciación del Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos en cuanto establece la necesidad de “…justificar la protección internacional de naturaleza complementaria o coadyuvante de la que ofrece el derecho interno…”.

3.Que ello determina el incumplimiento de la “obligación” asumida por el Estado Argentino en el artículo 1.1 de la Convención que establece: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

4.De manera complementaria el incumplimiento de la disposición del artículo 2 de la Convención en cuanto dispone: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

5.Sobre la cuestión se ha considerado que “…[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones

39 asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (“principe allant de soi”; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., série B, no. 10, p. 20).

6.En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. (Caso Garrido y Baigorria. Reparaciones. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, párr. 68).

7.En el mismo sentido, en otro caso el Tribunal manifestó que “…[e]l deber general del artículo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. (Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 8, párr. 207).

8.A su vez el artículo 8.1 de la Convención Americana guarda relación directa con el artículo 25 en relación con el artículo 1.1, ambos de la misma, que asegura a toda persona un recurso rápido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y para obtener una reparación por el daño sufrido.

9.Tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (denominada indistintamente en adelante “la Corte”), el artículo 25 “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”, toda vez que contribuye decisivamente a asegurar el acceso a la justicia (Caso Castillo Páez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párrs. 82 y 83; Caso Suárez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 65; Caso Paniagua Morales y otros, Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 164; Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, supra 31,párr. 169 y Caso Castillo Páez, Reparaciones, supra 31, párr. 106).

10.Es que el artículo 25 de la Convención Americana dispone que: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la

40 Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

11.En el mismo sentido “la Corte” ha considerado que “…artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes, de lo cual se desprende que el Estado tiene la responsabilidad de diseñar y consagrar normativamente un recurso eficaz, pero también la de asegurar la debida aplicación de dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales. (cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 8, párr.

128, ibidem cfr. Caso Villagrán Morales y otros, supra nota 10, párr. 237; Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C. No. 56, párr. 121; Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 8, párr., ibidem. Caso Castillo Páez, supra nota 11, párr. 83; Caso Paniagua Morales y otros, supra nota 8, párr. 164; ibidem.

Caso Blake, supra nota 10, párr. 102; y Caso Suárez Rosero, supra nota 9, párr. 65.

12.La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el proceso "es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia", a lo cual contribuyen "el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal".

13.Que en el capítulo correspondiente habremos de desarrollar los antecedentes que sustentan dicho agravio, el que a su vez se desagrega en otras sustanciales violaciones, sostenidas en una interpretación antojadiza, anacrónica y distorsionada de normas de carácter supra legal , y que en el caso concreto conduce a una “efectiva denegación de justicia”.

14. Los organismos jurisdiccionales que hasta el momento han intervenido en el “caso Fuentealba” han desconocido y transformado en letra muerta la vigencia de los Tratados internacionales de derechos humanos y su equiparación con la Constitución de la Nación Argentina, conformando con ello lo que en la doctrina y jurisprudencia se ha denominado un “Bloque de Constitucionalidad” (Cfr. v. gr., Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus, 03.05.05;

41 Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones -arts. 104 y 89 del Código Penal -causa N° 3221-, 17.05.05; Dieser, María Graciela y Fraticelli,Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el vínculo y por alevosía -causa N° 120/02-, 08.08.06. En estos fallos se utiliza frecuentemente la acepción “Bloque de Constitucionalidad” para establecer la competencia de la Corte Suprema en un asunto concreto. Por ejemplo, en el fallo Verbitsky la Corte afirma que “existe cuestión federal suficiente [si] se cuestiona la inteligencia y el alcance otorgado al art. 43 de la Constitución Nacional, como así también la violación al art. 18 in fine del mismo cuerpo, y a diversas normas contenidas en los tratados, convenciones y documentos internacionales que forman parte del bloque constitucional”. Cabe destacar que a pesar de que la reforma constitucional se remonta a 1994, sólo a partir de 2000 se comienza a usar jurisprudencialmente la acepción “Bloque de Constitucionalidad” para referirse al fenómeno bajo estudio) 15.Han desconocido, igualmente, el carácter vinculante de los precedentes de los tribunales internacionales, la Corte lo estableció desde el ya mencionado caso “Giroldi”: recordando que la “jerarquía constitucional” de la Convención Americana sobre derechos Humanos (considerando 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. (confr. arts.

75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2° ley 23.054).

16. Han desmerecido la vigencia del precedente “Bramajo”, la Corte consideró que las opiniones de la Comisión debían cumplir similar cometido en la interpretación de los instrumentos interamericanos: “…L]a “jerarquía constitucional” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecido (sic) por voluntad expresa del constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc.

22, párr. 2°) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todo los caso relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054…” 1

1

(confr. doctrina de la causa G:342.XXVI, “Giroldi, Horacio D. Y otros s/ recurso de casación”, sentencia del 7 de abril de 1995)

42 17.Es bueno recordar previamente que la acción es una garantía constitucional consistente en la potestad de reclamar la actuación de los órganos jurisdiccionales para que diriman los conflictos dados en las relaciones intersubjetivas, a pesar de lo cual – y en lo que se vincula con el tema que nos convoca en este recurso -, tal como lo afirma Cevasco “…el Código Procesal Penal de la Nación restringió al querellante a una actividad adhesiva a la del fiscal, limitando la autonomía de la querella al impulso del Ministerio Público…” 2.

18.Ahora bien, estrechamente vinculado con los derechos que paulatinamente se han ido reconociendo a favor de la víctima, se ha desarrollado una construcción conceptual a partir de la voz “derecho a la jurisdicción”, entendiéndolo como una garantía de seguridad jurídica que permite a los justiciables someter a la consideración de un órgano jurisdiccional la resolución definitiva y válida de sus pretensiones.

19.En ese camino y en primer término, cabe el puntualizar expresas previsiones de la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder “, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985: bajo el subtítulo Acceso a la justicia y trato justo: art.4: “… Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional…”, art. 6: “…Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas…” (inc. b): “…Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente…”

20.En palabras del maestro cordobés Cafferata Nores y como respuesta al interrogante de si ¿se terminó el monopolio del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal? entiende que se vigorizó la posición de la víctima del delito al expresar que proteger los intereses generales de la sociedad no es monopolio del Ministerio Público cuando el interés particular del damnificado se canaliza mediante la querella, expresando – en relación a la incorporación de la figura del querellante particular por la reforma de la ley 2

En “La querella y el ejercicio de la acción”; Cevasco, Luis; en Doctrina Judicial del 1/12/99, Año XVI, nro. 1.

43 8123 al Código Procesal de Córdoba, que se buscó “…procurar dar una mayor tutela al ofendido por el delito, y dotar al proceso de un elemento dinamizador incluso en el aspecto probatorio, poniéndolo a tono con los actuales requerimientos de justicia que surgen de la sociedad. Se parte de la idea de dar mayor protagonismo a la víctima y a la posibilidad, (demostrada en algunos casos judiciales de los últimos tiempos), de que su intervención sea un aporte a la eficacia de la persecución penal, mediante el control del órgano estatal que la realiza y el ofrecimiento de pruebas que, quizá, conoce mejor que nadie, en el marco de su interés particular en el resultado del proceso que se agrega, reforzándolo, al interés general de la justicia” 3. (el resaltado nos pertenece).

21.En ese contexto la figura del querellante autónomo se constituye como parte en el proceso penal “con facultades persecutorias autónomas a lo largo de todos los estadios del proceso. Su actividad no dependía de los límites que el fiscal imponía a la acción penal. Sus facultades recursivas eran plenas. Incluso en la generalidad de las reglamentaciones de fines y principios de siglo se le otorgaba injerencia en aspectos coercitivos.

Tratábase de un acusador autónomo al que se le retaceaban muy pocos de los poderes de acción propios del Ministerio Público” 4.

22.Tal como lo sostiene Bovino5, la víctima fue motivo de exclusión y olvido por varios siglos. En nuestro país, esta tendencia se vio reforzada a partir de la reforma constitucional de 1994 que incorporó diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc.22) los que consagraron en forma expresa el derecho de las víctimas a obtener una “tutela judicial efectiva”, (CADH.25) obligando a los Estados a proveer a los ciudadanos una debida protección judicial cuando alguno de sus derechos haya sido violado.

23.Ahora bien, la participación del ofendido como querellante particular ha conocido, en el derecho comparado, tres principales modos de configuración:6 el querellante autónomo, el querellante subsidiario y el querellante adhesivo. Al Querellante autónomo 7 se le concede facultades para 3

En Introducción al Derecho Procesal Penal, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1.994, pág.

33 4 Creus, Carlos. “Reparación del daño producido por el delito”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1.995, pág. 55 y ss.

5

“La participación de la victima en el procedimiento penal”, en Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo, pág. 87, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998.

6 Cfr Arocena, Gustavo en: “La víctima del delito, el querellante particular y la coerción personal del imputado” en “En Torno al Querellante Particular”, pág. 35, Advocatus, 2003 7 Modelo que adopta el Código procesal Penal de Portugal

44 acusar como para impugnar resoluciones judiciales, independientemente de la decisión adoptada por el órgano público de la acusación. El Querellante subsidiario 8 sólo puede actuar como querellante cuando el acusador público abandona temporaria o definitivamente el ejercicio del poder de acción. Por último, al Querellante adhesivo se le permite intervenir sólo en la medida en que colabore con la persecución oficial y la controle, lo que importa cierta accesoriedad de la persecución penal del ofendido, que depende, en último término, de la persecución penal oficial.

24.No obstante, como ya se adelantó, en los últimos tiempos y fundándose en el nuevo orden jurídico constitucional argentino a partir de la reforma de 1994, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ampliado el espectro de facultades otorgadas al querellante particular argumentando que los Tratados incorporados incluyen garantías bilaterales, es decir que tienen como beneficiarios de las mismas no sólo al imputado de un hecho delictivo, sino también a sus víctimas.

25.Sin dudas el precedente de la C.S.J.N. que ha marcado un verdadero cambio de paradigma en el tema de referencia, ha sido el caso “Santillán, Francisco Agustín…”S. 1009. XXXII, de fecha 13 de agosto de 1998, destacando inicialmente que la “lesión constitucional” se había configurado en la falta de cumplimiento de parte del tribunal de grado de ejercer su jurisdicción cuando estaba en condiciones de hacerlo, conculcando el “derecho a la igualdad” y al “debido proceso” (arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional) Para llegar a dicha conclusión tuvo en cuenta: “….que esta Corte, al precisar qué debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la Constitución Nacional, ha dicho que esa norma exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36;189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dotó así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (doctrina de Fallos:234:270)…” 9 Que “…de ello se sigue que la exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o 8

Adoptado por el Procedimiento Penal Austríaco, cfr. Balcarce, Fabián, “El querellante particular”, Foro de Cba. Nº 74, 2001, pág. 33 9

(considerando 9 del voto de la mayoría)

45 contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula (Fallos: 143:5)…”.10.

Que “…si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma…”(Fallos: 268:266, considerando 2°)…”. “…Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos:199:617; 305:2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”

11 .

Que “…es misión de los jueces contribuir al eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman (confr. doctrina de Fallos: 315:1922), y en el logro de este propósito de asegurar la administración de justicia no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz (confr. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros)…”. 12Que “…ello es así aun cuando el a quo estimase, en el marco de atribuciones que le competen en materia no federal, que la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles, caso en el cual no debió optar por aquélla que -como en el sub lite- ha ido en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación en juicio penal, de un

10 11

(considerando 10) (considerando 11)

12

(considerando 12)

46 pronunciamiento útil relativo a sus derechos, pues esta interpretación dejaría a aquél vacuo de contenido…” 13.

26.De esta manera, y como bien lo apunta – nuevamente - José Cafferata Nores, la Corte en este importante precedente “(...) ha reconocido que la víctima de un delito tiene una facultad autónoma de reclamar ante los tribunales la aplicación, al partícipe de aquel, de la sanción, prevista en la ley penal, atribución que se le reconoce solo a ella por su condición de tal, es decir, por haber sido lesionado en su interés o en su derecho concreto (...)”14.

27.Dicha “doctrina legal” aparece luego reafirmada en el precedente “Quiroga”15.

En dicho sentido, resulta enriquecedor el voto del Dr. Maqueda, en cuanto afirmó que “(...) en antiguos precedentes la Corte negaba que el ofendido por el delito de acción pública tuviese derecho a procurar la investigación y castigo del autor del delito, al considerar que esa intención no constituía ‘un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil’ sino una mera concesión legal -de la ley procesal- susceptible de suprimirse en todo tiempo (Fallos: 243:5), consecuentemente lo ‘atinente a la obtención de una condena criminal no es susceptible de amparo en beneficio de los particulares y con fundamento en los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional’ (Fallos: 252:193). Ello cambió en el caso ‘Santillán’ donde el Tribunal expresó que el derecho ‘a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna (...) consiste en la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (...), derecho que tiene un alcance coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párr. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos’ (...)” (Considerando 21° de su voto).

Luego continúa explicando el Dr. Maqueda que de este modo, “(...) la Corte Suprema de Justicia de la Nación incorpora los principios sentados por la Comisión Interamericana (de Derechos Humanos) al interpretar el art. 25 del Pacto en cuanto a que ‘el derecho a la tutela judicial efectiva’ implica que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de ‘garantizar el derecho a la justicia de las 13

(considerando 15) Cafferata Nores, José, ¿Se terminó el “monopolio” del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal?, artículo publicado en La Ley, 1998-E-329 y ss.

15 “Quiroga, Edgardo Oscar S/causa N° 4302", Q. 162, XXXVIII, rta. el 23/diciembre/2004.

14

47 víctimas ...’ entendiendo a la persecución penal como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y se les impongan las sanciones pertinentes (Bulacio; CIDH Informe n° 34/96, casos 11.228, Informe n° 5/96, caso 10.970)…”. 16.

Y concluye sosteniendo que “(...) ya no basta contraponer el interés legítimo estatal con el de la persona que soporta la restricción sino que debe ponderarse los derechos de las víctimas de los actos cuestionados motivos de la persecución penal (...)”, por lo que “(...) no sería objetable desde un punto de vista de la imparcialidad que el querellante sea el que reclame ante el tribunal su derecho de elevar la causa a juicio, para ejercitar el derecho a ser oído en juicio oral y público, que es el verdadero “juicio”…”17.

28.En ese orden de ideas, no cabe dudas que el quid la decisión está en el “derecho a la jurisdicción” , derecho que en relación a nuestro sistema (legislación federal) ha sido reconocido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con especial referencia a la facultad de querellar en juicio penal, como “un derecho fundamental del ciudadano” 18; por lo que haciendo jugar los principios de progresividad, irreversibilidad e interacción entre derecho interno e internacional de los derechos humanos, y sobre la base de la fuerza asignada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los pronunciamientos de la Comisión 19, el derecho de la víctima a la jurisdicción sea un nuevo derecho fundamental del ciudadano (...)”.

29.Cuesta el comprender como podría una víctima que interviene activamente en el proceso y se encuentra constituída como parte en el mismo, podría llegar a avanzar hasta tales etapas, sino no se le reconoce con anterioridad similar “capacidad de autonomía”. Tal como se presente en el caso que nos ocupa, la intervención claramente ineficiente (por no decir obstructiva) del Ministerio Público Fiscal, representa un verdadero “obstáculo” a la posibilidad de que en una instancia procesal posterior la particular ofendida puede desarrollar dicha “intervención diferenciada”.

30.Cuando nos encontramos en presencia de una investigación signada por la ineptitud, negar como se pretende que la víctima lleve adelante una “acción 16

(Considerando 23° de su voto) (Considerandos 23° y 24° de su voto) 18 (Informe 28/92 -2/10/92-) 19 (los ya citados Fallos 318:314 -Giroldi- y 319:1840 -Gramajo-) 17

48 autónoma” para “impulsarla”, transforma en letra muerta los derechos a los que hemos hecho mención en los capítulos que anteceden; si le es permitido “acusar” (y ello más allá del acto procesal al cual le acordemos dicha definición procesal) ello sólo será posible si le es permitido hacerlo desde su propia “teoría del caso”, en función de las conductas fácticas que considere relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad penal (que pueden o no ser coincidentes con las del Ministerio Público), desde las “subsunciones” (teorías legales) que la propia víctima estime adecuadas, y todo ello en función de los medios de acreditación que a su cargo se encuentran para sostener una “hipótesis delictiva” con un “altísimo grado de probabilidad”.

31.Y ello no sólo porque el propio Código Procesal Penal expresamente NO lo prohíbe, sino especialmente porque resulta como la única “consecuencia aceptable” del “estándar” impuesto en los precedentes ya aludidos.

32.Incluso, utilización mediante de un claro yerro en el contenido etimológico de los términos empleados en el art.70 del C.P.P. (haciendo mención a las facultades del fiscal) y la del art.70 del mismo cuerpo legal (al aludir al querellante particular”), a saber, facultades de “promover” e “impulsar”.

33.Recurriendo, en primer lugar, al Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es) encontramos que la voz “promover” aparece definida como (Del lat. promovēre).1. tr. Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro.2. tr.

Levantar o elevar a alguien a una dignidad o empleo superior al que tenía.3. tr. Tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo; e “impulsar” De impulso).1. tr. impeler., y a su vez esta última (Del lat. impellĕre).1. tr. Dar empuje para producir movimiento.2. tr. Incitar, estimular.

34.Del mismo modo, profundizando en la acepción gramatical de ambos términos encontramos que “impulsar” posee como sinónimos las voces: impeler, propulsar, empujar, arrojar, rechazar, echar, despedir, sacudir , fomentar, promover, desarrollar, potenciar, activar, intensificar, provocar, incitar ; y , a su vez, “promover”: fomentar, impulsar, favorecer, proteger, apoyar, organizar, promocionar ,provocar, causar, iniciar, crear, originar, fundar, inspirar, y en el cual el prefijo latino pro- tiene el sentido de ‘ir hacia delante’, como en promover 20.

20

(cfr. Diccionario de sinónimos y antónimos © 2005 Espasa-Calpe)

49 35.Ahora bien, en casos como el que nos ocupa, en el cual se encuentra seriamente comprometido el accionar mismo del Estado en la producción del daño, entender que sólo agencias del propio Estado se encuentren - “sólo ellas” - en condiciones de “ir hacia delante”, supone relegar a la víctima directa a un “rol pasivo y secundario”, “condicionado” por la actividad de los funcionarios de dichas agencias, y ello más allá de actúen con eficiencia y correctamente, o lo hagan de un modo negligente y hasta incluso disfuncional con la búsqueda de la verdad y de la acreditación de las responsabilidades en el suceso.

36.En primer lugar,. porque los antecedentes que ya hemos puesto de manifiesto vinculados a la “nueva intervención” de la víctima en el proceso penal, parten precisamente del presupuesto de que la “resolución o reconfiguración del conflicto” NO puede quedar supedita a la “exclusiva” voluntad de una persona, porque aparece como escasamente respetuoso del principio republicano de contralor de los actos de gobierno (incluso en función de la ausencia de “recursos reparadores” con los que los propios modelos inquisitivos mixtos o reformados reglamentan la cuestión).

37.Y en segundo lugar, porque supone el “convalidar” omisiones, ausencias de compromiso en la investigación, procederes ineficaces u obstruccionistas, sin remedio posible (nuevamente porque el “código no lo dice”), todo lo cual trasunta en “costos de altísimo valor” en términos de la política criminal que un Estado Democrático de Derecho DEBE asegurar.

38. Hasta el momento, entonces, la actuación de la Justicia Penal de la Provincia de Neuquén ha buscado sostenerse en resoluciones adoptadas en función de “rigorismos formales”,. “vacíos de contenidos”, que en el caso concreto conducen a la IMPUNIDAD de las conductas denunciadas, cuando le correspondía actuar como “factor de corrección” de las intervenciones de los operadores de las agencias penales que adolecen de seriedad, transparencia y compromiso republicano con una Justicia Penal Independiente y Democrática. b.1.Componentes de los Instrumentos Internacionales de Protección de los Derechos Humanos que se consideran aplicables al caso y vulnerados: 1.Deber de Garantía: 1.Bajo esta denominación se han englobado todas aquellas “obligaciones” asumidas por los Estados en relación al “marco de protección internacional” de los Derechos Humanos, razón por la cual es considerada como

50 una “noción nuclear” de la posición jurídica del Estado en dicha materia, la que a su vez surge desdoblada en un “deber de abstención” (de que efectivamente se infrinjan) y en otro “deber de garantía” (posición de garante), en lo que se corresponde con su adecuado resguardo, encontrándose establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 1.

2.Es así que a nivel interamericano, algunos Estados se han comprometido (mediante la ratificación) a aceptar las obligaciones generales establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH). El mismo que al ser analizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, ha recordado que los Estados Partes han contraído la obligación general de proteger, respetar y de garantizar cada uno de los derechos establecidos en la CADH, de tal modo que “todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención” 21 3.En ese sentido, y en virtud del citado artículo 1.1 de la CADH, la primera obligación asumida por los Estados Partes, es “respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención”, lo cual implica el deber de los Estados de asegurar la vigencia, el goce y disfrute de los derechos humanos mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado.

4.El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los Derechos Humanos son atributos inherentes a la dignidad humana (superiores al poder del Estado) que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público, en tal sentido, ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.

5.La segunda obligación de los Estados Partes según la CADH es “garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna”, en virtud de la cual, los Estados deben de asegurar el ejercicio de los derechos humanos procurando los medios jurídicos adecuados de protección.

21

Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de Fondo del 29 de julio de 1988.

Serie C. Nº 4, párr. 164.

51 6.Como bien lo ha reiterado la Corte IDH: “Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.22 7.Obligación que no se agota con la existencia de un orden normativo interno, sino que es necesario también, una conducta por parte del Estado que asegure la existencia de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. En ese sentido, el Estado se encuentra obligado a tomar las medidas adecuadas e idóneas, incluso debiendo remover los obstáculos (físicos o jurídicos) existentes para que las personas sujetas a su jurisdicción puedan disfrutar de sus derechos humanos, a fin de evitar que en caso se cometa tal violación, esta no quede impune.

8.Ambas obligaciones generales van de la mano con el deber que tienen los Estados según el artículo 2 de la CADH de adoptar las disposiciones necesarias en el derecho interno para hacer efectivos tales derechos humanos y libertades fundamentales, en caso el ejercicio de los mismos no se encuentre garantizado de manera satisfactoria.

9.De otro lado, de ambas obligaciones generales derivan ciertas obligaciones especificas de los Estados, entre las cuales podemos mencionar la obligación de prevenir las violaciones de los derechos humanos; la obligación de investigar seriamente las violaciones cometidas en su ámbito de jurisdicción; la obligación de identificar, procesar y sancionar a los responsables de las mismas; la obligación de reparar los daños producidos por la violación de los derechos humanos, así como procurar el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado; y la obligación de establecer la verdad de los hechos.

10.Estas obligaciones específicas son independientes y autónomas, de naturaleza complementaria, no siendo alternativas ni sustitutivas; en tal sentido, el Estado debe de cumplir todas y cada una de ellas, es inadmisible que realice una elección sobre las mismas.

11.Si bien todas las obligaciones específicas antes mencionadas son fundamentales para el cabal respeto y garantía de los derechos humanos, así como para su correcta protección y la lucha contra la impunidad, como parte del presente trabajo de investigación sólo vamos a analizar la obligación de 22

Ib., párr. 166.

52 investigar y la obligación de establecer la verdad sobre los hechos, la cual ha venido a configurar el derecho a la verdad, el mismo que como ya lo mencionáramos antes, no es una obligación alternativa a las demás obligaciones del Estado antes expuestas, no significa que si se establece la verdad de los hechos las demás obligaciones puedan dejar de ser cumplidas obligatoriamente por el Estado.

12.Es que “…existe un interés jurídico de todos los Estados a que estos derechos sean protegidos: las obligaciones son consideradas erga omnes 23 13.Precisamente porque es un elemento que se encuentra orientado “… más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano…” 24 14.A su respecto la CIDH consideró que: “El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación” 25 15.Es que la responsabilidad del Estado no sólo se encuentra comprometida cuando el Estado a través de la conducta activa u omisiva de sus agentes lesiona en cabeza de un individuo un derecho, sino también cuando el Estado omite ejercer las acciones pertinentes en orden a investigar, reprimir y reparar. Así, la transgresión o inobservancia por el Estado de este Deber de Garantía compromete su responsabilidad internacional. Este principio fue establecido tempranamente en el Derecho Internacional, y uno de los primeros precedentes jurisprudenciales lo constituye el laudo arbitral proferido el 1 de mayo de 1925, por el profesor

23

(Corte Internacional de Justicia, obiter dictum en el asunto Barcelona Traction Light and Power Company, fallo de 5 de febrero de 1970’, párrafo 32, en Recueil des Arrets de la Cour Internationale de Justice – 1970) 24

(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-1/82, de 24 de septiembre de 1982, Otros tratados objeto de la función consultiva de la Corte, en Serie A: Fallos y Opiniones - N 1, párrafo 24) 25 (caso Velázquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, en Serie C: Resoluciones y Sentencias, Nº 4, párrafo 174)

53 Max Huber en el asunto de las reclamaciones británicas por daños causados a los súbditos británicos en la zona española de Marruecos 26 16.De tal forma, la no observancia de este Deber de Garantía no se limita entonces a los aspectos de prevención, como lo describiera la Misión de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL): “la responsabilidad del Estado puede resultar no sólo de la falta de vigilancia en la prevención de los actos dañosos, sino también de la falta de diligencia en la persecución penal de los responsables y en la aplicación de las sanciones civiles requeridas” .

2. Obligación de investigación seria y exhaustiva: 1.Esta obligación constituye “uno de los principales pilares de la protección efectiva de los derechos humanos“ 27, y considerada como una de aquellas obligaciones entendidas como “de medio” 28 2.Es que el Relator Especial sobre las Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas, ha venido reafirmando la existencia de esta obligación de investigar según el derecho internacional. “Es obligación de los gobiernos investigar en forma exhaustiva e imparcial toda denuncia de violación del derecho a la vida” 29.

3.Las autoridades deben investigar diligente y seriamente toda alegación de violación de los derechos humanos ya que, como lo señaló La Corte Interamericana de Derechos Humanos, “ el Estado está en el deber jurídico de [...] investigar seriamente con los medios a su alcance” 30 26 27

(Nations Unies, Recueil de sentences arbitrales, vol. II, págs. 615 a 742.)

(cfr. Relator Especial sobre las Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas, Informe a la Comisión de Derechos Humanos, doc. E/CN.4/1993/46, párrafo 686) 28 (Méndez, Juan, "Accountability for Past Abuses", en Rev. Human Rights Quartely, Volumen 19, N 2, 1997, pág. 264 y ss) 29 (Relator Especial sobre las Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas, Informe a la Comisión de Derechos Humanos, doc. E/CN.4/1997/60, párrafo 46) 30 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 29 de julio de 1988, doc. cit., párrafo 174)

54 4.En consecuencia, el incumplimiento de las normas enunciadas en tales Principios constituye un “indicio de responsabilidad gubernamental” aunque no se pueda probar que en las ejecuciones sumarias o arbitrarias de que se trate han estado directamente implicados los funcionarios gubernamentales 31.

5.El Estado se encuentra obligado a realizar investigaciones prontas, diligentes, serias, exhaustivas, imparciales e independientes frente a toda violación de los derechos humanos que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción. Mediante este deber de investigar, el Estado se encuentra obligado a desplegar motu proprio las actividades necesarias para esclarecer los hechos y las circunstancias que los rodearon, pues a fin de cuentas se trata de una obligación jurídica y no de una mera gestión de intereses particulares. En ese sentido, se configura como una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio.

6.Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez, en donde manifestó que dicha obligación de investigar “debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”.32 7.Precisando un poco más el contenido de dicha obligación, la Corte IDH ha señalado en la misma sentencia que: “El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance”.33 31

(Relator Especial sobre Ejecuciones sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas, Informe a la Comsisíon de Derechos Humanos, doc. E/CN.4/1991/36, párrafo 591 y doc.

E/CN.4/1990/22, párrafo 463).

32 Ib., párr. 177.

33 Ib., párr. 181.

55 8.Esta obligación del Estado de investigar es indelegable e irrenunciable, en el sentido de que es necesario que se realice ineludiblemente como medio idóneo para combatir la impunidad de la violación a los derechos humanos, pues si la misma queda impune y no se restablece a la víctima la plenitud de sus derechos vulnerados, se ha incumplido una obligación general de los Estados (el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción), incluso esta obligación es incumplida, si se tolera que particulares actúen libre o impunemente vulnerando derechos humanos.

9.En ese sentido, para Juan Méndez 34“el derecho a la verdad es inseparable del derecho a la justicia de un contenido más general y que implica obligaciones por parte del Estado”.

10.La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311 (Argentina), de fecha 2 de octubre de 1992, vinculado a la denuncia por la declaración de constitucionalidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida, las denunció como “incompatibles”: 1) Con respecto a las garantías judiciales (art. 8 de la Convención Americana): El derecho de los peticionarios a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos –garantizado por la Constitución y la legislación interna argentina- se vio vulnerado con las leyes y el decreto cuestionados (Ibid., párrafos 32-34); 2) Con respecto al derecho a la protección judicial (art. 25 de la Convención Americana): Con la aprobación de las leyes y el decreto, Argentina faltó a la obligación de garantizar los derechos consagrados en el articulo 25.1 y violó la Convención (Ibid., párrafo 39).

3. Derecho a la Justicia: 1.Se lo ha considerado como un derecho humano consagrado en numerosos instrumentos. En el ámbito americano, así lo establece la Declaración Americana de Derechos Humanos, artículo 18, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8 (1) y 25. Igualmente consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 8; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 2 (3); la Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 13 y la Carta Africana de los derechos del hombre y de los pueblos.

34

MENDEZ, Juan. Op.cit., p. 527.

56 2.Resulta también una consecuencia del Deber de Garantía de que toda pretensión de que se ha lesionado alguno de estos derechos, implica también necesariamente, la de que se ha violado la obligación general de impartir justicia.

3.El Derecho a la Justicia, por tanto, esta en estrecha relación con el principio de legalidad 35. La doctrina considera que "conforme a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los Convenios Internacionales en la materia [...] el acceso a la administración de justicia como conjunto de garantías jurídicas internas para la salvaguarda de los derechos humanos es un derecho humano internacionalmente reconocido como derecho humano fundamental; derecho que no solo afecta a toda persona que es su titular, sino que compromete directamente la organización interna del Estado y el funcionamiento de su propia administración de justicia. Es decir, el reconocimiento internacional del Derecho Humano a la Justicia lleva aparejada la necesidad lógica de afirmar que la organización y funcionamiento de las instituciones estatales de administración de justicia no es una facultad discrecional del Estado sino que existe un límite: asegurar el Derecho a la Justicia en la forma en que el mismo es reconocido por el Derecho Internacional” 36 4.De tal modo que la justicia debe ser organizada de forma que garantice la existencia de tribunales independientes e imparciales. En ese sentido, la Asamblea General de las Naciones Unidas, al adoptar su Resolución intitulada “Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia”, recordó que “un poder judicial independiente e imparcial y una profesión jurídica independiente son requisitos previos esenciales a la protección de los derechos humanos” 37. Tal como lo expresara el Relator Especial sobre la Independencia y la Imparcialidad de los magistrados, jueces y abogados de las Naciones Unidas: “la noción general de justicia tal como esta concebida en la carta [de las Naciones Unidas] y en los trabajos de las Naciones Unidas comprende el respeto a los derechos humanos y esta

35

Senese, Salvatore, "Pouvoir judiciaire, droit à la justice et impunité" en Impunity, Impunidad, Impunité, ed. Lidlip, Ginebra 1993, págs. 85-86 36 Abellán Honrubia, Victoria, "Impunidad de violación de los derechos humanos fundamentales en América Latina: Aspectos jurídicos internacionales", en Jornadas iberoamericanas de la Asociación española de profesores de derecho internacional y relaciones internacionales - La Escuela de Salamanca y el Derecho Internacional en América, del pasado al futuro, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1993, pág. 203.

37 Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 46/120, 17 de diciembre de 1991

57 condicionada por la independencia y la imparcialidad de la justicia como tal y como medio para proteger los derechos de la persona humana” 38.

5.Pero, por otra parte, la doctrina considera que se consagra un Derecho a la Justicia específico en los casos de violaciones a los derechos humanos.39 Los derechos humanos se conciben por los instrumentos internacionales en la materia como esencialmente justiciables, pues toda violación a los derechos humanos debe ser sometida a la justicia. Si la violación, por tanto, implica una infracción penal, surge la obligación internacional y no sólo interna de juzgarla y sancionarla. Los instrumentos internacionales de derechos humanos consagran en consecuencia, un derecho humano a la justicia en caso de violación de estos derechos.

6.Es que “…conforme a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los Convenios Internacionales en la materia [...] el acceso a la administración de justicia como conjunto de garantías jurídicas internas para la salvaguarda de los derechos humanos es un derecho humano internacionalmente reconocido como derecho humano fundamental; derecho que no solo afecta a toda persona que es su titular, sino que compromete directamente la organización interna del Estado y el funcionamiento de su propia administración de justicia. Es decir, el reconocimiento internacional del Derecho Humano a la Justicia lleva aparejada la necesidad lógica de afirmar que la organización y funcionamiento de las instituciones estatales de administración de justicia no es una facultad discrecional del Estado sino que existe un límite: asegurar el Derecho a la Justicia en la forma en que el mismo es reconocido por el Derecho Internacional...“ 40

38

Relator Especial sobre la Independencia y la Imparcialidad de los magistrados, jueces y abogados de las Naciones Unidas, doc. E/CN.4/1995/39, párrafo 36, original en francés, traducción libre 39 Abellán Honrubia, Victoria, doc. cit.; Mattarollo, Rodolfo, "La problemática de la impunidad", en Rev. Cuadernos Centroamericanos de Derechos Humanos, N 2, Ed. Codehuca, San José, Costa Rica, 1991; Méndez, Juan, "Accountability for Past Abuses", doc. cit.; Senese, Salvatore, doc. cit.; Valiña, Liliana, "Droits intangibles dans le cadre du système interamericain des droits de l'homme", en Droits intangibles et états d'exception, Ed. Bruylant, Bruxelles, 1996.

40 (Abellán Honrubia, Victoria, "Impunidad de violación de los derechos humanos fundamentales en América Latina: Aspectos jurídicos internacionales", en Jornadas iberoamericanas de la Asociación española de profesores de derecho internacional y relaciones internacionales - La Escuela de Salamanca y el Derecho Internacional en América, del pasado al futuro, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1993, pág. 203).

58 7.El connatural nexo entre el Derecho a la Justicia y la obligación de impartir justicia es evidente. El deber de impartir justicia que le compete al Estado tiene su asidero en normas convencionales, pero también en el carácter justiciable que tienen los derechos humanos.

8.Tal como lo expresara el Experto sobre el derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las Naciones Unidas “resulta difícil imaginar un sistema judicial que vele por los derechos de las víctimas y se mantenga al mismo tiempo indiferente e inactivo ante los flagrantes delitos de quienes los han violado“ 41 9.En el ejercicio de esta obligación de impartir justicia el Estado debe actuar diligentemente. No basta la existencia de recursos judiciales y estructuras jurisdiccionales formales: “[...] para la real protección judicial de los derechos humanos no es suficiente, y por lo contrario es peligroso, sólo cumplir formalidades judiciales, tener una apariencia de protección judicial, que adormece la vigilancia y que no es, todavía más que una ilusión de justicia” 42 10.No obstante, como lo señaló la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en determinados contextos “la prolongación en el tiempo de las actuaciones judiciales [...] podría transformarse en un recurso dirigido más a obtener la impunidad“ 43.

4.Derecho a la Verdad: 1.La titularidad del Derecho a la Verdad o el derecho a saber, según el término empleado por el Experto sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas, no se agota en la víctima y/o sus familiares y allegados. La sociedad, como tal, tiene un derecho a saber la verdad sobre las exacciones de los agentes estatales, sobre la suerte corrida por las víctimas, sobre el trato reservado por las autoridades encargadas de fiscalizar y controlar los 41 42

(cfr. doc. E/CN.4/Sub.2/1992/8, párrafo 5.5)

De Abreu Dallari, Dalmo, "Jurisdicciones nacionales y derechos humanos", en Jornadas Internacionales contra la Impunidad, Comisión Internacional de Juristas y Comisión Nacional Consultiva de Derechos Humanos de Francia, París, 1993 43 (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución N 01a/88, de 12 septiembre 1988, Caso 9755 Chile, Informe anual 1987-1988, pág. 142)

59 funcionarios públicos. “El derecho a saber es también un derecho colectivo que hunde sus raíces en la historia, para evitar que puedan reproducirse en el futuro las violaciones” 44.

2.Este Derecho a la Verdad ha sido reconocido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en distintas ocasiones 45.

3.“La lucha contra la impunidad tiene su origen en la necesidad de que se haga justicia, pero no puede centrarse únicamente en ese objetivo: castigar a los culpables. Debe responder a tres imperativos: sancionar a los responsables, pero también satisfacer el derecho de las víctimas a saber y obtener reparación y, además, permitir que las autoridades desempeñen su mandato como poder público que garantiza el orden público” 46.

4.El Experto sobre la impunidad ha considerado que varios “instrumentos internacionales [...] consagran la obligación imperativa de luchar contra la impunidad", entre los que destacó la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 7 y 8); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo. 2 ); la Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, inhumanos o degradantes, (artículos 4 y 5) y la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones 47.

5.De tal forma, la impunidad es, como lo llamara el propio Experto sobre este tema, un "fenómeno de geometría variable", en tanto que expresa distintas formas y vías de transgredir obligaciones del Estado en materia de derechos humanos. La doctrina habla de impunidad de derecho, en referencia aquella originada directamente en normas legales como las amnistías, e impunidad de hecho, para englobar las demás situaciones. Así, la impunidad de hecho tiene varias modalidades: "inercia cómplice de los poderes públicos", "la frecuente pasividad de los investigadores", "la parcialidad", "la intimidación", "la corrupción [del poder judicial]“ 48.

44

(cfr. doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20, párrafo 17) (Comisión Interamericana de Derechos, Informe Anual 1985-1986, pág. 205, e Informe No. 29/92, caso 10.029 y otros) 46 (Experto sobre la cuestión de la impunidad de los autores de las violaciones de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas, doc. E/CN.4/Sub.2/1993/6, párrafo 16) 47 (Ibid., párrafo 46 y ss.)

48 (Ibid, párrafo 32 y ss.)

45

60 6.Es que emerge la impunidad de hecho cuando llana y sencillamente se niega el Derecho a la Justicia de las víctimas de violaciones de derechos humanos al no garantizar la existencia de juicio imparcial e independiente, pues la ausencia de estos dos elementos “conlleva a la denegación de justicia y compromete la credibilidad del proceso judicial” 49.

7.De tal forma la impunidad es un fenómeno contrario a la vigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por ello, los Estados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en junio de 1993, al adoptar la Declaración y Programa de Acción de Viena, concluyeron que “los gobiernos deben derogar la legislación que favorezca la impunidad de los autores de violaciones graves de derechos humanos, como la tortura, y castigar esas violaciones, consolidando así las bases del imperio de la ley” 50.

8.Hoy día, a la luz del desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es claro que la IMPUNIDAD constituye una abierta denegación de justicia y del Derecho a la Verdad, una negación del carácter justiciable de los derechos humanos, garantía esencial para su goce efectivo y plena vigencia. Pero si la impunidad constituye una trasgresión del Deber de Garantía que le incumbe a los Estados, tiene además una dimensión políticajurídica perversa: su existencia significa que una facción de la sociedad se encuentre por encima de la justicia y del imperio de la ley.

9.El derecho a la verdad en un primer momento estuvo vinculado al Derecho Internacional Humanitario, en la medida en que se reconocía el derecho de los familiares a conocer la suerte corrida por sus familiares víctimas de desaparición en tiempos de conflictos armados 51. Esto fue empleado por la doctrina y la jurisprudencia internacional como el punto de partida y sustento de tal derecho.

10.Progresivamente, el derecho a la verdad se reconocería primero, respecto de las víctimas de desapariciones forzadas (en donde la víctima es detenida arbitrariamente, para posteriormente ocultase la suerte o el paradero 49

(Relator Especial sobre la independencia e imparcialidad del poder judicial, los jurados, y asesores y la independencia de los abogados de las Naciones Unidas, doc.

E/CN.4/Sub.2/1985/18, original en francés, traducción libre) 50 (Conferencia Mundial de Derechos Humanos, doc. cit., párrafo 60) 51 El artículo 32 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra es la primera norma convencional que explícitamente reconoce tal derecho a la verdad. Si bien es cierto que el concepto de desaparición en el Derecho Internacional Humanitario es más amplio, cubre todas aquellas situaciones en las que la suerte o paradero de una persona es desconocido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

61 de la misma a los familiares como a la sociedad en general) para luego ampliarse a toda víctima de graves violaciones a los derechos humanos.

11.La Corte IDH, en un primer momento reconoció la existencia del derecho que le asiste a los familiares de víctimas de desaparición forzada de conocer el destino o suerte corrida por el desaparecido 52, pero no ha limitado este derecho a los casos de desapariciones forzadas. En la sentencia sobre reparaciones del caso el Caracazo (en donde numerosas personas fueron ejecutadas por las FFAA y los cuerpos de seguridad del Estado Venezolano), la Corte afirmó que “los resultados de las investigaciones deberán ser públicamente divulgados, para que la sociedad venezolana conozca la verdad” 53.

12.Pese a que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no hace referencia expresa al derecho a la verdad, el Comité de Derechos Humanos, ha reconocido también “la obligación de los Estados de garantizar que las víctimas de violaciones a los derechos humanos conozcan la verdad respecto a los hechos cometidos”. En posteriores ocasiones, ha reconocido expresamente la existencia del derecho a la verdad de los familiares de víctimas de desaparición forzada.

13.Para Carlos Chipoco 54, la búsqueda de la verdad es importante, por un deber moral hacia las víctimas, los familiares y los deudos, para descubrir y sancionar a los culpables, para afirmar la democracia y el control ciudadano de las instituciones públicas y para evitar que las violaciones se repitan. Además, el respeto del derecho a la verdad es importante para abrir la posibilidad del perdón y la reconciliación, y para cumplir con el Derecho Internacional.

14.En similar medida, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que “El derecho a conocer la verdad con respecto a los hechos que dieron lugar a las graves violaciones de los derechos humanos que ocurrieron (…), así como el derecho a conocer la identidad de quienes participaron en ellos, constituye una obligación que el Estado debe satisfacer respecto de las familias de las víctimas y a la sociedad en general”.55 52

Para tal efecto, véanse los casos Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz, Castillo Páez entre otros.

53 Corte I.D.H., Caso del Caracazo. Sentencia sobre Reparaciones de 29 de agosto de 2002.

Serie C. Nº 95, párr. 118.

54 CHIPOCO, Carlos. "El derecho a la verdad". En Paz, Nro. 28. Para tal efecto, véanse los casos Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz, Castillo Páez entre otros.

Corte I.D.H., Caso del Caracazo. Sentencia sobre Reparaciones de 29 de agosto de 2002.

Serie C. Nº 95, párr. 118. marzo de 1994. pp. 83- 106.

62 15.El alcance y contenido del derecho a la verdad ha ido ampliándose en la medida en que se ha fundamentado tal principio en diversos niveles internacionales como nacionales. En un primer momento, fue definido como el derecho a conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las cuales estas violaciones llegaron a cometerse.

16.En la actualidad se acepta que el derecho a la verdad implica conocer la verdad íntegra y completa sobre los hechos ocurridos, así como conocer las circunstancias específicas en las que se cometieron y quiénes participaron en ellos. En virtud de la jurisprudencia y la práctica nacional como internacional, la doctrina, resoluciones de determinados organismos u organizaciones internacionales, así como opiniones de diversos relatores especiales sobre el tema, se puede afirmar que el derecho a la verdad constituye en la actualidad, una norma del derecho internacional consuetudinario.

17.Como fue mencionado líneas arriba, la obligación del Estado de garantizar este derecho a la verdad no es sustitutiva o alternativa de las demás que le incumben en el marco del cumplimiento de su deber de garantía. La obligación de dar a conocer la verdad, existe y se mantiene independiente del cumplimiento o no de las demás.

18.En ese sentido, el experto sobre la impunidad de autores de violaciones a los derechos civiles y políticos, de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, el señor Louis Loinet, ha considerado que el derecho a la verdad o el derecho a saber, existe como tal y es un derecho inalienable.56 19.El derecho a la verdad nace muy ligado a otros derechos humanos como el derecho a la protección legal, el derecho a las garantías judiciales, el derecho a la protección judicial y el derecho a la información. En ese sentido, se podría afirmar que el derecho a la Verdad proviene de desagregar una serie de obligaciones impuestas a los Estados en los casos de violaciones a los derechos humanos de las personas sujetas a su jurisdicción.

20.La Corte IDH en el caso Blake,57 ha realizado un profundo análisis sobre esta relación intrínseca del derecho a la verdad con otros derechos 55

Informe Nro. 136/99, de fecha 22 de diciembre de 1999, Caso Ignacio Ellacría y otros, párr. 221.

56 Documento de Naciones Unidas, E/CN.4/Sub.2/1993/6, párr. 101.

57 Corte I.D.H., Caso Blake. Sentencia de Fondo del 24 de enero de 1998. Serie C. Nº 36, párr. 97 103.

63 contemplados en la CADH, estableciendo que el derecho a las garantías judiciales (art. 8 de la CADH) comprende el derecho de los familiares de la víctima a que la desaparición y muerte de sus seres queridos sea efectivamente investigada.

21.En el mismo caso, dicho Tribunal Internacional manifestó que en virtud del derecho a la protección judicial (art. 25 de la CADH) es deber del Estado proveer los recursos internos eficaces para determinar el paradero de las personas privadas de libertad y prevenir las desapariciones en toda circunstancia.

22.Así lo ha entendido la CIDH en uno de sus últimos informes, en el cual expresa que “el derecho que tiene toda persona y la sociedad a conocer la verdad integra, completa y pública sobre los hechos ocurridos, sus circunstancias especificas y quiénes participaron en ellos, forma parte del derecho a reparación por violaciones de los derechos humanos, en modalidad de satisfacción y garantías de no repetición”. 58 23.Esto ha sido reafirmado por la CIDH al considerar que “toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de que esos hechos no vuelvan a ocurrir en el futuro”.59 24.Años después, y reafirmando su posición inicial, la misma CIDH ha considerado que: “el derecho a la verdad es un derecho de carácter colectivo que permite a la sociedad tener acceso a la información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos y a la vez un derecho particular para los familiares de las víctimas, que permite una forma de reparación”.60 25.Reafirmando dichas consideraciones y en lo que se refiere estrictamente a la “impunidad”, se la entiende como un fenómeno antijurídico y ha sido definido por el Experto sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas como “una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que sean procesados juzgados y condenados a penas apropiadas, de garantizar a las 58

Informe Nro. 37/00 de fecha 13 de abril de 2000. Caso 11.481. Monseñor Oscar Arnulfo Romero y Galíndez – El Salvador, párr. 148.

59 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1985-1986. p.205.

60 Informe Nro. 136/99. Op.cit., párr. 224.

64 víctimas recursos eficaces y la reparación del perjuicio sufrido y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones” 61.

26.La impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos constituye en si misma una violación al Deber de Garantía que le incumbe al Estado en materia de derechos humanos. Como lo expresara el Experto sobre la cuestión de la impunidad: “[L]a impunidad está en conflicto con el deber de enjuiciar y castigar a los autores de violaciones graves a los derechos humanos, que es un deber inherente al crédito que tienen las víctimas respecto del Estado, no solo para obtener una reparación material, sino también en virtud del Derecho a Saber o más precisamente del Derecho a la Verdad” 62.

27.En general existe impunidad de hecho cuando, para usar la expresión del Experto sobre el derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las Naciones Unidas, “las autoridades del Estado renuncian a investigar los hechos y a determinar responsabilidades penales” 63.

28.Así, en la vasta esfera de la impunidad de hecho, esta puede configurarse cuando las autoridades no investigan las violaciones de derechos humanos o aún cuando investigando no lo hacen de manera pronta y diligente y acatando los estándares internacionales en la materia. Igualmente, la impunidad de hecho se perfila, no solo cuando el Estado no traduce ante los estrados judiciales a los autores de violaciones de derechos humanos, sino cuando solo persigue judicialmente a algunos.

29.Pero también se configura la impunidad de hecho cuando las autoridades no investigan la totalidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en un caso ni procesan a los responsables por la totalidad de las infracciones cometidas. Otra de las maneras como emerge la impunidad de hecho ocurre cuando los responsables de un caso de violación de derechos humanos no son castigados con penas apropiadas con la gravedad de la violación o su imposición no es asegurada por las autoridades.

30.O cuando llana y sencillamente se niega el Derecho a la Justicia de las víctimas de violaciones de derechos humanos al no garantizar la existencia de juicio imparcial e independiente, pues la ausencia de estos dos elementos 61

Naciones Unidas, E/CN.4/Sub.2/1997/20, doc. cit., Principio 18 Experto sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas, doc. E/CN.4/Sub.2/1995/18, párrafo 13.

63 Experto sobre el derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las Naciones Unidas, doc. E/CN.4/Sub.2/1992/8, párrafo 5.2 62

65 “conlleva a la denegación de justicia y compromete la credibilidad del proceso judicial” 64.

31.El efecto perverso de la impunidad respecto de las violaciones de derechos humanos a sido abundantemente ilustrado tanto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como por distintos mecanismos e instancias del sistema universal de protección de derechos humanos. Nadie puede dudar hoy que la impunidad constituye el principal factor que permite la repetición de prácticas como la tortura, la ejecución extrajudicial y la desaparición forzada de personas. 65 32.El Comité de Derechos Humanos ha considerado que frente a la impunidad de hecho, “es imperativo adoptar medidas estrictas para hacer frente a la cuestión de la impunidad, garantizando que las denuncias de las violaciones de derechos humanos se investiguen de forma inmediata y completa, que se enjuicie a los autores, que se impongan las penas apropiadas a los que sean declarados culpables y que se indemnice en forma adecuada a las víctimas”.66 b.2) La actuación de la Justicia Penal de la Provincia de Neuquén vulnera la vigencia de la “tutela judicial efectiva, del “debido proceso legal”, de “defensa en juicio” y del “derecho a la jurisdicción” de la parte ofendida en el caso.

1. Es que hasta esta ocasión la actuación de los diversos organismos jurisdiccionales y del Ministerio Público de la Provincia de Neuquén han desoído sin brindar fundamentos consistentes y de rango constitucional sólidos se complementa con el criterio de que “…si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular 64

Relator Especial sobre la independencia e imparcialidad del poder judicial, los jurados, y asesores y la independencia de los abogados de las Naciones Unidas, doc.

E/CN.4/Sub.2/1985/18, original en francés, traducción libre 65 Como ya lo han señalado los Relatores Especiales sobre Tortura, doc. E/CN.4/1990/17, y sobre Ejecuciones Extrajudiciales, docs.E/CN.4/1990/22 y E/CN.4/1991/36, y el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias de Personas, docs.

E/CN.4/1990/22/Add.1 y E/CN.4/1991/20, todos estos de las Naciones Unidas.

66 Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Observaciones y Recomendaciones a los Estados de Perú, CCPR/C/79/Add.67, párrafo 9, y de Guatemala, CCPR/C/79/Add.63, párrafo 25 y Observación General N 20, párrafo 15

66 en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal 67, todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma…” 68 2.Se reafirmó el reconocimiento “…del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes 69, es coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”

3.Del mismo modo, brinda una pauta hermeneútica clara dirigida a la propia función jurisdiccional al destacar que “…es misión de los jueces contribuir al eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman 70, y en el logro de este propósito de asegurar la administración de justicia no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz…” 71.

4.En definitiva porque “…es principio aceptado que jamás la inconsecuencia o falta de previsión pueden suponerse en el legislador, por lo que el a quo debió, frente a los diversos intereses en juego que surgen de la normativa constitucional a aplicarse en el sub examine, interpretar las normas del Código Procesal Penal de la Nación de modo que armonizasen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución, evitando darles un sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto…” 72.

67

(Fallos: 253:31) (Fallos: 268:266, considerando 2°) 69 (Fallos:199:617; 305:2150, entre otros) 70 (confr. doctrina de Fallos: 315:1922) 71 (confr. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros) 72 (Fallos: 297:142; 300: 1080; 301:460; 310:192, entre otros) 68

67 5.Consecuencia de ello, es que provoca una “limitación sustancial” en la modalidad de intervención en el proceso penal (ello en relación a la afectación del debido proceso) de la víctima, en condiciones en las cuales la participación de los funcionarios judiciales en este caso – hasta el momento generaron un “laberinto procedimental” dirigido a entorpecer su actuación (respecto a su detalle nos remitimos por razones de brevedad a las afirmaciones contenidas en las presentaciones ya formalizadas en esta causa), y en donde la “inercia” –hasta el momento puesta de manifiesto en la actuación de la justicia penal provincial en este caso , NO puede ser imputada a insolubles dificultades probatorias; antes bien se corresponde con la desidia en desplegar los medios necesarios para esclarecer los hechos.

6.Del mismo modo, no se manifiestan antecedentes relevantes en relación a cual sería la razón por la cual el “estímulo externo” indispensable en el ejercicio de la acción penal no pueda provenir de la propia víctima, probablemente tan o más interesada en la resolución del caso que el propio representante del Ministerio Público Fiscal.

7.Ello incide de manera irreparable en el “derecho a la igualdad”, en el reconocimiento del “derecho a la verdad íntegra” de las víctimas, ya que el “efecto” que provoca la decisión adoptada por la Cámara de Apelaciones Provincial , no hace sino ratificar el tránsito hacia una “IMPUNIDAD DISFRAZADA”, sólo explicable desde cierto nivel de condescendencia de sus protagonistas con personas dignas de reproche penal en el caso (¿sería idéntica la decisión si la petición de esta querella particular hubiera omitido la investigación de la conducta del Sr. Sobisch, reformulando las conductas atribuídas sólo respecto de los Jefes policiales que actuaron en los hechos?)

8.Surge igualmente desconocido el “derecho a una investigación seria y exhaustiva”.

9.Como lo hemos sostenido de manera reiterada y persistente la intervención - hasta el momento - de la justicia penal provincial en este caso, estuvo al servicio del diseño y puesta en práctica de un proceso cuyo objetivo estaba representado en establecer un PUNTO FINAL a la investigación de la TOTALIDAD de sus responsables. Se ha buscado “frustar” una investigación “A FONDO” de las conductas denunciadas como “directamente vinculadas” con las del autor inmediato, incumpliendo con el mandato de hacerlo de acuerdo al “derecho constitucional internacional”

68 10.De lo que no hay duda es de que no existe un solo Fiscal en la Provincia de Neuquén (al menos hasta ahora) que esté dispuesto a asegurar objetividad y eficacia en tal sentido.

11. Pero lo que NO puede aceptarse de ningún modo – y en función de ninguna “doctrina” - es impedirle a la directamente afectada a reclamar de las agencias judiciales una respuesta acorde con sus expectativas e intereses, luego del tramitar de un procedimiento “en igualdad de condiciones”, sin restricciones formalistas y producto de “esquemas de interpretaciones inquisitivos “ y desautorizados por las “nuevas corrientes” de la dogmática procesal, del reconocimiento de los Tratados Internacionales y de la jurisprudencia de la actual conformación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

15. Es que consideramos NO puede quedar dudas de que las afectaciones denunciadas – y antes resumidas – que produce la resolución del tribunal en el “interés” de la víctima, se traduce adecuadamente en la voz “agravio” en la medida en que “…desmejora o contradice la expectativa de la parte frente a aquella, lo que equivale a afirmar una hipotética afectación al interés que se pretende hacer prevalecer…” 73.

16.En ese “catálogo” de Derechos consagrados normativamente y objeto de su “interpretación adecuada” de parte de los organismos de protección Interamericana de los Derechos Humanos, consideramos que las “afectaciones específicas” en el presente caso pueden agruparse en las siguientes: 17. Nuevamente en palabras de los Organismos Internacionales de Protección de los Derechos Humanos”... toda persona, incluyendo a los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos, tiene el derecho a conocer la verdad. En consecuencia, los familiares de las víctimas, y la sociedad como un todo, deben ser informados de todo lo sucedido con relación a dichas violaciones. Este derecho a la verdad se ha venido desarrollando por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; al ser reconocido y ejercido en una situación concreta constituye un medio importante de reparación. Por lo tanto, en este caso, “…el derecho a conocer 73

Cfr. AGRELO, Emilio, “ El concepto de gravamen en el proceso penal”, en “Revista de derecho procesal” argentina, argentina, citado por MAIER, Julio (comp.) en la obra “Los recursos en el procedimiento penal”, editores Del Puerto, año 1999, p. 28, cita No. 23.

69 la verdad da lugar a una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de las presuntas víctimas…” 74.

18.De tal forma “... los familiares de las presuntas víctimas tienen el derecho, y los Estados la obligación, a que lo sucedido a estas últimas sea efectivamente investigado por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los presuntos responsables de estos ilícitos; en su caso, se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daños y perjuicios que dichos familiares han sufrido…” 75.

19.Sobre el deber de investigar, “…el Tribunal ha especificado previamente los principios rectores que es preciso observar cuando se considera que una muerte pudo deberse a una ejecución extrajudicial. Las autoridades estatales que conducen una investigación deben intentar como mínimo, inter alia: a) identificar a la víctima; b) recuperar y preservar el material probatorio relacionado con la muerte, con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los responsables; c) identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones en relación con la muerte que se investiga; d) determinar la causa, forma, lugar y momento de la muerte, así como cualquier patrón o práctica que pueda haber causado la muerte; y e) distinguir entre muerte natural, muerte accidental, suicidio y homicidio. Además, la Corte hace notar que: a) se debe investigar exhaustivamente la escena del crimen, y b) profesionales competentes deben llevar a cabo autopsias rigurosamente, así como análisis de restos humanos, empleando los procedimientos más apropiados…” 76.

20. La actuación de los organismos denunciados de la Justicia de la Provincia de Neuquén se corresponde con una “pérdida de autonomía e independencia” respecto del Poder Político, teniendo en cuenta que el Sr. Sobisch (Gobernador de la Provincia en el momento en que se produce el crimen de Carlos Fuentealba), pues curiosamente, la investigación transitó las dificultades a las que hacemos mención precisamente a partir del momento en que fue formalmente imputado de conductas criminales por esta querella.

21.La independencia de los tribunales alude al grado de relación que existe entre los magistrados de las diversas instancias del Poder Judicial, respecto a los demás órganos del Estado, en especial los de carácter político, como lo son el Ejecutivo o el Legislativo. En este sentido, los jueces se 74 75

76

Caso Hermanas Serrano Cruz, párrafo 62.

Caso Hermanas Serrano Cruz, p. 64.

Caso Comunidad Moiwana, párrafo 149.

70 encuentran obligados a dar respuesta a las pretensiones que se les presentan, únicamente con arreglo a derecho, sin que existan otros condicionamientos para tal efecto. Asimismo, en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, ningún juez o tribunal se encuentra sometido a la voluntad de las instancias superiores, debiendo en consecuencia mantener también su independencia respecto a todos los demás órganos judiciales.

22.Ahora bien, en el caso sometido a la consideración de “la Comisión” se violentaron groseramente tales previsiones.

VI. RECURSOS JUDICIALES DESTINADOS A REPARAR LAS CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS DENUNCIADOS 1.El artículo 46.1.a de la Convención establece que para que una petición o comunicación presentada a la Comisión Interamericana de acuerdo con los artículos 44 ó 45 de la Convención resulte admisible, es necesario que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna. La Corte estima necesario destacar que, en relación con la materia a que hace referencia la excepción planteada por el Estado, ha establecido criterios que deben tomarse en consideración en este caso.

2. Sin embargo en su inciso 2 el mismo artículo dispone que este requisito no se aplicará cuando: a)no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;b)no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos; y,c)haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

3.La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su Derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta "coadyuvante o complementaria" de la interna (Convención Americana, Preámbulo). ("Velásquez Rodríguez, 26 de junio de 1987).

4.Proporcionar tales recursos es un deber jurídico de los Estados, como ya lo señaló la Corte en su sentencia de 26 de junio de 1987, cuando afirmó:"La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera

71 del Derecho internacional de los derechos humanos, tiene ciertas implicaciones que están presentes en la Convención. En efecto, según ella, los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art.

8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1) ("Velásquez Rodríguez, Excepciones preliminares",26 de junio de 1987).El articulo 46.1 a) de la Convención remite "a los principios del Derecho internacional generalmente reconocidos". Esos principios no se refieren sólo a la existencia formal de tales recursos, sino también a que éstos sean adecuados y efectivos, como resulta de las excepciones contempladas en el artículo 46.2. ("Velásquez Rodríguez, 26 de junio de 1987).

5.Que sean adecuados significa que la función de esos recursos, dentro del sistema del Derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos internos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso especifico, el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica el principio de que la norma está encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable. ("Velásquez Rodríguez, 26 de junio de 1987).

6.Un recurso debe ser, además, eficaz; es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido ("Velásquez Rodríguez, 26 de junio de 1987). El asunto toma otro cariz, sin embargo, cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos internos que, normalmente, estarían al alcance de los demás. En tales casos el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del articulo 46.2 serían plenamente aplicables en estas situaciones y eximirían de la necesidad de agotar recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar su objeto. ("Velásquez Rodríguez”).

7.El artículo 46.2.a se refiere a aquellas situaciones en las cuales la ley interna de un Estado Parte no contempla el debido proceso legal para proteger los derechos violados. El artículo 46.2.b es aplicable en aquellos

72 casos en los cuales sí existen los recursos de la jurisdicción interna pero su acceso se niega al individuo o se le impide agotarlos. Estas disposiciones se aplican, entonces, cuando los recursos internos no pueden ser agotados porque no están disponibles bien por una razón legal o bien por una situación de hecho. (Opinión Consultiva 11/90, 10 de agosto de 1990).

8.La Corte debe tener en cuenta, al realizar este análisis, las disposiciones de los artículos 1.1, 24 y la parte pertinente del artículo 8 de la Convención, que se relacionan íntimamente con el tema en cuestión, por lo que la protección de la ley la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos ( Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 166; Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 175 ). (Opinión Consultiva 11/90; 10 de agosto de 1990).

9. Tal como se ha sostenido "... cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos internos que, normalmente, estarían al alcance de los demás... el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del artículo 46.2 serían plenamente aplicables en estas situaciones y eximirían de la necesidad de agotar recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar su objeto" ( Caso Velázquez Rodríguez, supra 23, párr. 68; Caso Godínez Cruz, supra 23, párr. 71 y Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, Sentencia de 15 de marzo de 1989. Serie C No. 6, párr. 93 )." (Opinión Consultiva 11/90; 10 de agosto de 1990).

10. De ahí que el profesor Faúndez Ledesma expresa “que la exigencia del agotamiento previo de los recursos internos, busca preservar la soberanía del Estado presuntamente responsable de una violación de derechos humanos, permitiéndole demostrar que sus tribunales son capaces de hacer justicia; en caso contrario puede asumirse que es un acto deliberado del Estado, que compromete su responsabilidad internacional”.

73 11.De la misma forma, la Corte y la Comisión han considerado que la efectividad o inefectividad de un recurso no se mide por el simple hecho que la decisión del tribunal interno del Estado parte sea contraria a las pretensiones de las víctimas y no produzca el resultado que ellos esperaban.

Sin embargo, si han dejado claro que podrá medirse la efectividad o inefectividad de un recurso cuando no exista decisión por parte de los tribunales internos; es decir, para que un recurso sea efectivo, el mismo debe dar respuesta a las violaciones de los derechos humanos contemplados en la Convención, así dicha decisión sea contraria a las pretensiones de las víctimas, siempre y cuando hayan sido rechazadas con fundamentos legales y no arbitrarios. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Petición 0581, Gustavo Trujillo Prolegómenos - Derechos y Valores Bogotá, D.C. Colombia - Volumen XIII - No. 26 - Julio - Diciembre 2010 - ISSN 0121-182X 249 Andrés González Serano Sentencia de junio de 1987. Serie C No. 3, párrafo 93.

12. En el mismo sentido, CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Bayarri Vs Argentina. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 187 de octubre de 2008. Párrafo 2. La demanda de la Comisión Interamericana se relaciona con la alegada detención ilegal y arbitraria del señor Juan Carlos Bayarri el 18 de noviembre de 1991 en la Es ubicada en la parte izquierda de la construcción de la línea jurisprudencial por ser sentencia confirmadora de principio, debido que la decisión de la Corte responde de forma concreta la pregunta planteada y reitera la ratio decidendi del caso Moiwana, es decir, insta uno de los criterios que deben tenerse en cuenta al momento de proponer la excepción de falta de agotamiento de recursos internos “para que proceda la excepción debe proponerse en el primer momento procesal ante la Comisión. De lo contrario se configura una renuncia tácita por no haberla planteado en tiempo”.

13. Con fundamento en lo anterior el máximo tribunal desestimó la excepción planteada porque el Estado alegó ante la Comisión la excepción de falta de agotamiento de recursos internos pero lo hizo después que emitió el informe de admisibilidad. Teniendo que incoarla en el primer momento que el Estado contesta la petición presentada por las víctimas, que a la vez debe ser antes que la Comisión emita el informe de admisibilidad, para que la misma sea interpuesta en el momento oportuno y pueda ser estimada.Teniendo en cuenta los dieciséis casos antes analizados, la línea la línea jurisprudencial construida sería: provincia de Buenos Aires, Argentina, sus supuestas tortura, prisión preventiva excesiva y subsiguiente denegación de justicia, en el marco de un proceso penal seguido en su contra por la supuesta comisión de

74 secuestros extorsivos reiterados. La Comisión indicó que el señor Bayarri estuvo privado de su libertad por casi 13 años sobre la base de una confesión que fue obtenida bajo tortura. No obstante que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Argentina consideró probada la tortura a la que fue sometido, transcurridos casi 16 años desde que ocurrieran los hechos, el Estado argentino no ha provisto de una respuesta judicial adecuada al señor Bayarri respecto de la responsabilidad penal de los autores, ni lo ha remediado de modo alguno por las violaciones sufridas.

14.Si bien la legislación del Estado Argentino como de la Provincia de Neuquén prevén los mecanismos recursivos para agotar la instancia frente a las autoridades locales, es claro que luego de más de cinco años de producido el crimen de Carlos Fuentealba, la desidia, ineficacia y ausencia de compromiso de las autoridades del Poder Judicial de la Provincia de Neuquén, importan la imposibilidad de agotar los recursos internos, al resultar claramente ineficaces en orden a tutelar los derechos vulnerados a las víctimas del accionar represivo e injustificado del Estado Provincial.

VII. INDIQUE SI HAY ALGÚN PELIGRO PARA LA VIDA, LA INTEGRIDAD O LA SALUD DE LA VÍCTIMA. EXPLIQUE SI HA PEDIDO AYUDA A LAS AUTORIDADES, Y CUÁL FUE LA RESPUESTA. No.

VIII. INDIQUE SI EL RECLAMO CONTENIDO EN SU PETICIÓN HA SIDO PRESENTADO ANTE EL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS U OTRO ÓRGANO INTERNACIONAL No.

FIRMA:

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Sandra Mรณnica RODRIGUEZ D.N.I. No. 18.433.286