Revista 10

Contorno Judicial importante anotar, que hubo consenso en los participantes como también en las altas esferas institucionales, que la Constitución del 91 fue un avance democrático para el pueblo colombiano.

Editorial Cuando se cumplieron los nueve años de la Constitución Política de 1991, se realizó en el Centro de Convenciones “Gonzalo Jiménez de Quesada”, en la ciudad de Bogotá, durante los día 15, 16 y 17 de Noviembre de 2000, un acto con motivo de dicha efemérides, organizado por la Corporación Centro de Estudios Constitucionales, y con la participación de la de la organización Konrad Adenauer, como también de distintas instituciones y exconstituyentes del país.

Con este motivo, y teniendo en cuenta que hoy, la Constitución Política y La Democracia están seriamente amenazadas: Contorno Judicial, publica los artículos de las diferentes personalidades asistentes al mencionado evento.

Es

Lo que no se entiende es cómo a pesar de estas consideraciones, los sectores más retardatarios del país e incluso altos “Dignatarios del Gobierno”, siguen expresando la tesis de volver a la Constitución de 1886 emprendiendo campañas de difamación contra los fallos de jueces y magistrados, atentando contra la Independencia del poder judicial; queriendo eliminar las nuevas instituciones creadas y las figuras jurídicas como la acción de tutela.

Estos documentos servirán como base para el análisis de nuevas propuestas democráticas que garanticen un verdadero Estado Social de Derecho, y a los ciudadanos se les afiance por parte del Estado, el trabajo, la salud, la vivienda y la educación.

El Director

Contorno Judicial Nuevos Impulsos Normativos Para la Vida de Nuestra Nación.

que abría el exigente desafío de construir un futuro diferente.

Dr. Andrés Pastrana Presidente de la Republica Fue un momento emocionante que toda Colombia guarda en su memoria. Allí estaban, después de cinco meses de deliberaciones seguidas con interés por el país, los tres presidentes de la Asamblea Nacional Constituyente: un líder conservador, un líder liberal y un ex-guerrillero que representaba una posición independiente de los partidos tradicionales. Entonces Álvaro Gómez Hurtado, con su disposición organizativa de siempre, inició el conteo: "¡a la una, a las dos y a las tres!", y el triunvirato al unísono proclamó la vigencia de la nueva Constitución Política de Colombia.

El Presidente Gaviria, los demás constituyentes, su gabinete y el país entero aplaudieron con entusiasmo esta proclamación

Se concluía, entonces, un proceso de reformas esenciales en la vida jurídica y política nacionales y se daba inicio a otro proceso no menos importante de implementación y de ajuste de la nueva Carta magna.

En 380 artículos permanentes y 60 transitorios estaban resumidas las expectativas de todo un pueblo y el trabajo diligente de 70 constituyentes, elegidos por el voto popular, representantes de los más diversos sectores de la sociedad y de la política: de los partidos tradicionales, del recientemente incorporado a la vida civil M-19, de otros movimientos políticos, cívicos o religiosos y de las etnias indígenas. Incluso, participaron en esta Asamblea cuatro delegatarios con voz, pertenecientes a grupos guerrilleros en proceso de desmovilización.

Contorno Judicial Se había convocado a la nación entera, al pueblo mismo en el que reside el poder constituyente primario, para que participara a través de sus legítimos voceros en la construcción del nuevo andamiaje político del Estado.

Y así nació esta lógica sustitución de aquella centenaria Constitución de 1886, en la forma de un nuevo Estatuto Político llamado a cambiar el curso de la vida nacional y a convertirse en un instrumento idóneo que nos permitiera a todos ingresar en el tercer milenio con la certeza de pertenecer a ese grupo de países que, con liderazgo, han generado un marco institucional para luchar ordenadamente por la paz, por el progreso y por la justicia social.

Al celebrar los diez años de vigencia de la Constitución Política de 1991 celebramos una primera década de nuevos impulsos que nos reafirma en el convencimiento de que no podemos cambiar el pasado

pero sí podemos determinar cuál es nuestro futuro.

La Obra de la Asamblea Constituyente El proceso constituyente de 1991 que se inició bajo el liderazgo del Presidente Gaviria trascendió la Constitución de 1886 entonces en vigencia. La Corte Suprema de Justicia avaló el proceso como expresión de la soberanía del pueblo y con ello abrió paso a la reunión de la Asamblea Constituyente. Una de las razones principales para legitimar este camino extraordinario fue la integración a la normatividad política de nuestro país de fuerzas hasta entonces extraconstitucionales.

Es mi convicción que este recurso puede justificarse como última razón para cimentar y dar fundamento a la paz interna de la Nación y el desarrollo de la convivencia, supremas finalidades de toda sociedad civilizada.

La Carta Fundamental de 1991 no es un bloque monolítico.

Contorno Judicial Tampoco presenta un claro hilo hermenéutico. Más bien refleja todo un ramillete de influencias, de corrientes ideológicas y políticas dentro de la Asamblea Constituyente.

Tal carencia de una comprensiva cohesión conceptual tiene un aspecto positivo, pues constituye expresión del pluralismo que prevalece dentro del ordenamiento constitucional, el cual parte del reconocimiento que todos hacemos de un eje común de valores que nos identifican y nos verifican. Han sido, precisamente, este pluralismo y la confluencia de tan variadas corrientes los que facilitaron a los distintos sectores del pueblo colombiano identificarse con su nueva Ley Fundamental.

A la Asamblea le dieron brillo destacados constituyentes. Un especial recuerdo tengo, por supuesto, de la figura de mi padre quien acompañó con dedicación y entusiasmo patriótico las primeras deliberaciones de la Asamblea, preocupado siempre por todos los temas fundamentales, entre ellos los valores, los

derechos humanos, los derechos ciudadanos, la ecología, el desarrollo sostenible y la justicia social.

"Desde la última fila" -título del libro que contiene su memoria constitucional y lema del carácter de un hombre que vivía, padecía y construía historia desde la cotidianidad de la vivencia ciudadanaMisael Pastrana accionaba y reaccionaba convencido de que sólo el ejemplo del dirigente y el amor por la verdad permitirían no sólo vencer la corrupción, sino hacer de la Constitución una segura carta de navegación.

"Desde la última fila" es un recuerdo que denuncia que nada valen la perfección de una Carta Magna, la certeza y el acrecentamiento del poder, la capacidad de derrotar al adversario, si no van acompañadas indisolublementedel reconocimiento del Dios que funda con la persona la realidad, del imperativo de la justicia social, de la derrota de la pobreza, de la generosidad

Contorno Judicial que en la política es generadora de consensos y de esa voluntad acérrima de unos dirigentes comprometidos en ir haciendo posible la bella utopía de la felicidad ciudadana, esa que comienza con la invaluable certeza del respeto a la vida y de la supervivencia.

Cómo no recordar, igualmente, la presencia siempre brillante de Alvaro Gómez Hurtado, quien nos dejó a todos como legado su continuo llamado a la legalidad y su invitación para pensar el país desde un acuerdo sobre lo fundamental.

Y cómo ignorar que en la Constituyente se fue perfilando una generación de lideres nuevos, algunos de ellos miembros de mi gobierno, que vienen conduciendo diferentes destinos nacionales con sabiduría y acierto.

La Asamblea Constituyente de 1991 estuvo centrada en el reconocimiento del valor del diálogo y de su capacidad de generar consenso. Fue un

diálogo fructífero que, traspasando sectores ideológicos, contribuyó al impacto integrador de la nueva Ley Fundamental, como lo demuestra el texto finalmente adoptado, que es expresión de un espíritu republicano en el más amplio y cierto sentido de la palabra, un espíritu que no podría conducir sino al desarrollo de una alta sensibilidad por la responsabilidad social del Estado.

Es preciso resaltar que por primera vez una Asamblea Constituyente se asignó la misión pedagógica dirigida a facilitar la toma de conciencia por parte de los ciudadanos no sólo sobre sus propios derechos y garantías, sino también sobre sus deberes como miembros del conglomerado social. Dicha misión didáctica de la Constitución significa crear desde ella el imperativo de la vigencia de una cultura cívica y política de los colombianos.

Debemos reconocerlo: Jamás en la historia nuestro pueblo

Contorno Judicial fue tan consciente de la existencia de un orden constitucional y de su impacto en la vida publica e individual.

Ideas Directrices Constitución

de

la

Una profunda visión humanista de la persona y del papel que ella cumple como forjadora de la historia acompaña la gestación de un Estado capaz de responder desde el hoy y en el mañana por los sueños e ideales de una nación que diseña su porvenir y se ordena a sí misma el lograrlo. Es entonces cuando, desde el valor regente del tercer milenio, -la solidaridad, cuando la coexistencia es superada por la convivencia-, los constituyentes abren camino a la definición de Colombia como un "Estado Social de Derecho", lo cual demanda a su vez la construcción de una "Economía Social de Mercado" y la vigencia de un "Modelo Social de Desarrollo" que reoriente capacidades y recursos para lograr la calidad de vida de cada ciudadano.

Dentro de ese marco, debo destacar, como un primer aspecto positivo de la Carta del 91, el amplio y generoso catálogo de los derechos fundamentales, en el que se incluyeron, por primera vez, los llamados derechos de tercera generación, a tiempo que se complementaron y ampliaron los individuales, que venían figurando desde nuestras primeras constituciones, y los sociales, introducidos en la reforma de 1936. Pocas constituciones en el mundo, a mi juicio, presentan un cuadro tan completo en este trascendental campo. Es allí donde surge el incontrovertible "Derecho a la Paz" que resuelve de una vez por todas la confrontación existente entre la "razón de Estado" y la "razón de humanidad", haciendo a aquel responsable de ésta, que, desde entonces, hace parte de sus funciones indelegables.

Para garantizar el ejercicio de tales derechos se crearon instituciones tan importantes y efectivas como la acción de tutela, la acción de cumplimiento y las acciones

Contorno Judicial populares. Debo resaltar, de manera particular, la manera como la acción de tutela se ha convertido en el mecanismo más idóneo con que cuenta el ciudadano para la pronta protección de sus derechos fundamentales, cuando no existe otro medio de defensa judicial. La tutela es un verdadero instrumento de paz al cual acuden a diario centenares de personas en lugar de apelar al uso de la fuerza para dirimir los conflictos surgidos de la violación, o amenaza de violación, de sus derechos por parte de las autoridades o de otros particulares, en los casos previstos en la Carta. La tutela es protección para esa ""pequeña paz" que debe alimentar la vida cotidiana de cada uno de los ciudadanos y que lo prepara para reclamar, exigir y ayudar a construir la "paz grande" que anhelamos.

Ante esa amplia declaración de derechos, que contempla desde el derecho a la paz hasta el derecho al libre desarrollo de la personalidad o a un ambiente sano, no han faltado los críticos que hablan

de una constitución utópica.

Por supuesto, cualquiera es consciente de que la mera enunciación de derechos no es garantía de su respeto y protección, pero sí es el primer paso y muy importante- para movilizar a los ciudadanos, a los dirigentes, al Estado y a todos sus mecanismos para lograrlo. Una nación sin utopía, sin sueños, es dominada por la pesadilla de no saber hacia dónde se dirige. Sólo la utopía nos permite cambiar la política, que no debe seguir siendo "el arte de lo posible" sino convertirse en "el arte de hacer posible lo deseable".

Sin duda alguna, el desarrollo de los derechos fundamentales llevó a la rama judicial a terrenos espinosos. La tutela y otros mecanismos novedosos fueron rápidamente utilizados, motivando, en algunos casos, la injerencia del poder judicial dentro de la actividad administrativa. La intervención de un juez para hacer reparar una alcantarilla pública o para mejorar otras condiciones materiales de vida implica, a primera vista, un activismo que no correspondería a la función

Contorno Judicial clásica de la justicia, pero puede llegar a revestir cierta legitimidad frente a la pasividad de las autoridades correspondientes. El fenómeno de la llamada tutelitis ha sido la expresión de una fase experimental que se viene manejando con una jurisprudencia consolidada sobre los alcances de los nuevos recursos.

normas no sólo compromete al Estado y sus autoridades, sino a todos los habitantes del territorio nacional, y es el gran aporte solidario a la supervivencia de todos los que, habitando este planeta, requieren de aire limpio, de agua dulce y del tesoro magnífico de la biodiversidad.

Ordenamiento Económica Cabe resaltar que también es piedra importante del edificio constitucional la especial protección que se otorga a los niños, a las personas de la tercera edad, a las mujeres embarazadas o a las minorías étnicas como los indígenas y las negritudes, así como a su legado cultural.

Mención especial debe hacerse de la llamada "constitución ecológica", es decir, de aquel conjunto de normas que buscan la protección y conservación del ambiente sano y de la biodiversidad, que constituyen una de las mayores riquezas con que cuenta nuestro país.

El cumplimiento cabal de estas

de

la

Vida

En el campo de la economía, es importante el aporte que hace la Constitución, ya que mantiene, en cumplimiento de su responsabilidad social, el principio de la intervención correctora del Estado, por una parte, y la confianza en las fuerzas del mercado, por la otra.

Es sabido que la globalización de los mercados y los desafíos de la competencia internacional que ella admite pueden generar una tensión frente al sector público, aún fuerte entre nosotros. Pero el Gobierno es consciente de que no puede abandonar sus obligaciones frente a los

Contorno Judicial empleados y trabajadores de este sector, y por ello trata de armonizar el espíritu de las normas sobre la materia con la realidad social que vivimos.

Somos conscientes de la urgente humanización de la economía y de la certeza de que ella es una de las claves definitivas del éxito de la democracia.

También debe resaltarse la consagración en la Carta de la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la República. La experiencia, tanto en Europa como en nuestro hemisferio, demuestra una clara interrelación entre esa autonomía y la estabilidad monetaria. Por supuesto, el valor de la moneda depende de diversos factores, pero lo destacable es que la Constitución se opone a una política rentista que instrumentalice al Banco de la República para fines políticos o partidistas.

Sin embargo, el texto constitucional no elimina el potencial de conflictos jurídicos, como se demostró

con ocasión de la muy controvertida sentencia de la Corte Constitucional contra la determinación del valor del UPAC por la Junta del Banco.

Esta sentencia y los salvamentos de voto a ella ilustran la difícil tarea de un balance justo entre los conflictivos intereses particulares y los públicos en el ajuste de créditos.

Es preciso resaltar cómo la nueva Constitución brinda las bases para convertir en una realidad evidente la integración regional con nuestros vecinos de América Latina y del Caribe. A pesar de muchos avances, como los acordados hace 10 días en Carabobo, la Comunidad Andina, en su desarrollo, sigue luchando frente a profundas reservas y egoísmos nacionales.

El proceso de globalización nos empuja a cooperar con buena fe e inteligencia con nuestros vecinos, por lo cual, con base en la Carta de 1991, estamos siempre dispuestos a reconocer la supremacía de normas de una comunidad verdaderamente supranacional. Tenemos que

Contorno Judicial pasar de la retórica de la integración a la realización de hechos ciertos de integración que nos den la certeza de compartir un destino común.

mi Gobierno-, que me parecen de una alta significación por sus efectos favorables en diversos campos de la vida nacional:

Las Reformas a la Carta

En primer lugar, la modificación del artículo 35 de la Carta, que prohibía la extradición de nacionales, ha sido un triunfo de la legalidad y de la aplicación universal del derecho sobre los intereses que propugnaban por la prohibición, a pesar de que ésta representara en muchas ocasiones la impunidad para los criminales nacionales que delinquían en el exterior.

No tengo ninguna duda de que la Constitución de un país en movimiento, como lo es toda entidad conformada por seres humanos, debe ser a la vez firme y flexible. Firme, como garantía de estabilidad para todos los asociados, y flexible, para que pueda incorporar los cambios que demanden las nuevas situaciones o corregir las deficiencias que no se hubieran advertido en su redacción original. Estas dos variables son y serán la prueba de futuro de nuestra Carta Fundamental y yo estoy seguro de que ella tiene, en sí misma, la vitalidad para responder a este desafío.

A la fecha la Constitución ha pasado por más de una decena de reformas parciales, dentro de las cuales quiero destacar tres, -dos de ellas promovidas e impulsadas por

En segundo lugar, es resaltable la modificación del artículo 58, gracias a la cual ya no se permite la expropiación sin indemnización. Este tema fue desde la expedición de la Constitución un motivo de preocupación que generaba incertidumbre a los inversionistas extranjeros sobre la debida protección y estabilidad del capital invertido en nuestra nación. Gracias a la reforma, hoy estamos reactivando las inversiones del

Contorno Judicial exterior en nuestro país y firmando acuerdos bilaterales y multilaterales sobre la protección de inversiones extranjeras. Esta reforma ha sido base imprescindible para crear un clima atractivo de inversiones en el país, tanto internacionales como domésticas.

La tercera reforma fundamental, y la más joven, es la que modificó el régimen de transferencias de la nación a los municipios y los departamentos contenido en los artículos 356 y 357 de la Constitución.

En este recientemente aprobado acto legislativo se ha buscado corregir, en un acto de responsabilidad fiscal, los riesgos que implicaba el sistema diseñado originalmente, el cual ataba los ingresos de la nación a las transferencias territoriales, dejando éstas a la deriva de los vaivenes de las finanzas nacionales e impidiendo una adecuada planificación.

La Corte Constitucional

Tal vez una de las más importantes innovaciones que trajo la Carta de 1991 fue la creación de la Corte Constitucional, cuya conveniencia se venía debatiendo desde tiempo atrás. Ella fue objeto de apasionada controversia en el seno de la Constituyente. De un lado, sus propulsores resaltaban las bondades de este sistema de control a cargo de un órgano unificado, en tanto que sus opositores expresaban el temor de que se instaurara un gobierno de los jueces. Al cabo de una década, si se intenta un balance sobre el funcionamiento de la Corte, se encuentra que, aunque la institución misma no ha sido seriamente cuestionada, muchas de sus decisiones han sido altamente controvertidas, tanto al interior de la misma Corte como por parte de la opinión pública en general.

Inclusive éste, como los anteriores gobiernos, ha discrepado respetuosamente de algunas de sus decisiones por considerar que sus efectos, particularmente en el

Contorno Judicial campo económico, no son los más convenientes a la realidad nacional. Pero nadie puede negar que todas ellas han sido debidamente acatadas, como corresponde a un Estado de Derecho y a una Democracia.

En todo caso, debe destacarse el papel que la Corte ha venido cumpliendo, a través de su nutrida y bien fundamentada jurisprudencia, sobre todo en lo que toca con los derechos fundamentales y su debida protección. También ha sido singularmente importante la función pedagógica que este alto organismo ha desarrollado a través de su jurisprudencia.

Hay muy pocas normas constitucionales que no exijan esfuerzos particulares de interpretación. Pocas son tan cristalinas como, por ejemplo, aquella que declara que el castellano es nuestro idioma oficial. De ahí el valor del andamiaje jurisprudencial que se ha ido consolidando en estos primeros 10 años de la Constitución.

Indiscutible importancia revisten aquellos fallos en los que la Corte aplica un gran énfasis en temas fundamentales como la dignidad humana y el respeto a la vida, la protección de la esfera personal y las libertades de comunicación.

El reconocimiento de dichos valores es el hilo conductor que atraviesa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual se ve confrontada, afirmada o interrogada por una sociedad que cambia permanentemente y que exige estar en diálogo continuo con las realidades de la nación y del planeta, con los desarrollos de la ciencia y con la clarividencia de los valores que sirven de definición a una humanidad que aspira a ser así parezca redundantemucho más humana.

Estructura del Poder Público La Constituyente del 91 mantuvo la tradicional tridivisión de las ramas del poder, aunque admitiendo la existencia de otros órganos autónomos e independientes, como los entes de control y

Contorno Judicial fiscalización, la Organización electoral, la Junta del Banco de la República y el Consejo Nacional de Televisión.

Mantuvo igualmente, y en buena hora, el sistema bicameral en el Congreso y el sistema presidencial que siempre nos ha regido, aunque atemperado, entre otras, por las convenientes limitaciones a las facultades extraordinarias, o la institución de estirpe parlamentarista del voto de censura a los ministros, o las limitaciones impuestas a las facultades del Ejecutivo en estados de excepción.

No cabe duda, sin embargo, de que la Constitución introdujo importantes modificaciones que han definido el talante mismo de la actividad estatal en los últimos 10 años, tales como la creación de la Corte Constitucional -que ya comenté-, de la Fiscalía General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo, del Consejo Superior de la Judicatura y de la Contaduría General. A los órganos de

vigilancia y control -la Procuraduría y la Contraloría-, por su parte, se les dieron facultades reforzadas con el fin de convertirlos en guardianes incólumes de la transparencia en la gestión pública, que es una de las máximas y más legítimas aspiraciones de la ciudadanía.

Tampoco puedo dejar de mencionar como logros notables de la Constitución del 91 la considerable ampliación de los mecanismos de participación ciudadana y la descentralización. En cuanto a lo primero, podemos afirmar que en la Carta quedaron plasmados prácticamente todos esos mecanismos, como no se había hecho antes: desde el cabildo abierto hasta la Asamblea Constituyente, pasando por el plebiscito, el referendo, la iniciativa popular -tanto en materia legislativa como de reforma constitucional-, la derogatoria del mandato de alcaldes y gobernadores -incluyendo, claro, la elección popular de estos funcionarios- y la de los ediles, concejales, diputados, jueces de paz, congresistas,

Contorno Judicial Presidente y Vicepresidente de la República. Ahí está, a disposición del pueblo, toda una gama de mecanismos de participación ciudadana que deben asegurar el pleno ejercicio de la democracia, tanto participativa como representativa.

En cuanto a la descentralización, ninguna Constitución había llegado tan lejos en este campo, salvo las federalistas del siglo XIX. El fortalecimiento del municipio, como "entidad fundamental de la división políticoadministrativa del Estado" fue uno de los propósitos que animaron a los constituyentes de 1991, que perfeccionaron el camino emprendido desde 1986 y que lograron, a través de una amplia normatividad, asegurarle la gestión autónoma de sus propios asuntos y la administración e inversión de sus recursos, así como de los muy cuantiosos que se le garantizaron por parte de la Nación, a través del sistema de transferencias y del situado fiscal. Otro tanto se hizo con los departamentos, los distritos especiales y

demás entidades territoriales que, en elevado número, creó la Constitución cuyo aniversario hoy celebramos.

Los constituyentes del 91, con muy buen juicio, a mi parecer, descartaron la adopción de un régimen federal para Colombia y mantuvieron la forma de Estado unitario, que resulta la más conveniente a nuestra tradición histórica y a nuestra realidad sociológica, económica y política. Sin embargo, el grado de descentralización y autonomía concedido a las entidades territoriales está llamado, sin duda, a hacer de ellas entidades fortalecidas, dinámicas y progresistas, y no parásitos inertes que sigan dependiendo de la administración central. Para ello será preciso enseñarles a hacer buen uso de los recursos y controlar la corrupción, asumiendo que la transparencia de la gestión es el mejor homenaje del gobernante a la democracia.

Desarrollo de la Constitución y Perspectivas Para el Futuro

Contorno Judicial

Bien sé que el balance de lo logrado es algo que sobrepasa el propósito de esta intervención, pero, en todo caso, considero que, en general, es satisfactorio y ha respondido a las expectativas nacionales.

Como Ley Marco y ordenamiento fundamental las constituciones, como ésta de 1991, presentan una doble faceta: Por una parte, aspiran a la longevidad y, si es posible, a la inmortalidad jurídica, y, por otra, llevan consigo los desafíos, ansias y expectativas propios de las cambiantes coyunturas de los tiempos y las naciones.

Esa doble faceta otorga una particular responsabilidad a todos los órganos encargados de la interpretación y del desarrollo de las reglas constitucionales: una responsabilidad que va más allá de la simple exégesis jurídica.

Vemos, por otra parte, -y será preciso estudiar y analizar este tópico con preocupación-, que la Constitución carece de mecanismos para evitar una excesiva fragmentación del escenario político. Ustedes saben de los esfuerzos que realizamos en mi gobierno para realizar una profunda y necesaria reforma política, a través del Congreso o por medio de un referendo que apelara al constituyente primario. Saben, igualmente, que esta tarea ha quedado pospuesta contra nuestra voluntad y la del pueblo colombiano.

Pero creo, sinceramente, que hemos logrado crear un consenso fundamental: Si queremos mejorar la cultura política y estimular el espíritu cívico, tenemos que enfrentar de nuevo y cuánto antes ese tema.

Finalmente tenemos la confianza de que el proceso de paz y el diálogo con las fuerzas extra-constitucionales nos llevarán a acuerdos que abran una perspectiva de salida para la pacificación del país. El Acuerdo Humanitario

Contorno Judicial del 2 de junio pasado entre el Gobierno Nacional y las Farc bien podría convertirse en un factor catalizador para que ese camino sea recorrido con alegría, con certeza, seguros de estar dimensionando las fronteras de nuestra democracia.

Es oportuno e imprescindible establecer una sólida base constitucional para acuerdos de paz y para las medidas necesarias que decretará el gobierno.

Las recientes experiencias de nuestros vecinos de América Central nos demuestran el dilema constitucional que puede enfrentar un proceso de paz por la carencia de un fundamento jurídico.

La providencia política y jurídica nos aconseja dotarnos de los mecanismos para evitar tal limbo. Nada es tan importante como construir preventivamente los cauces que deben contener la paz para que ella vaya reconciliando a los ciudadanos con las instituciones.

Enfrentar ese reto sería un aporte vital para el mas grande anhelo que refleja nuestra Constitución: el derecho de cada uno de nuestros ciudadanos a la paz, un derecho que funda la realidad de los demás derechos.

Mi padre, el ex-Presidente, pero, ante todo, el constituyente Misael Pastrana, concebía la labor de la Asamblea Constituyente "de manera fundamental para devolverle al país la ruta de la paz perdida desde hace casi cinco décadas", e insistió varias veces ante ella sobre la urgencia de vincular el tema de la paz a las tareas constitucionales.

"Yo vine a esta Constituyente", afirmó en una ocasión, "con la convicción de que mi mandato, como el mandato de todos ustedes, no es sólo hacer una Carta Política, sino ser unos verdaderos agentes protagonistas, intermediarios, apóstoles, misioneros de la paz de Colombia. Nuestro mandato es con la paz, por la paz, para la paz".

Contorno Judicial

El hablaba de dos propósitos de la Constituyente: "el propósito de darle al país unas instituciones renovadas, frescas, de consenso" y, por otro lado, el de que sus miembros se convirtieran "en alfareros, en esos artífices de la paz de Colombia".

Muy a su pesar, la Constituyente se marginó de intervenir como coadyuvante para que la paz se asentara en Colombia y, según sus palabras, "Colombia perdió mucho y lejos de haberse despejado su horizonte con la Carta Reformatoria de la de 1886, lo que tenemos es cielo nublado (...).

Como pueden observar, mis convicciones constitucionales no son de ahora, sino que vienen de muy atrás, de mi tradición democrática. Como mi padre, pienso que una Constitución que no favorezca el ansia de un pueblo por la paz será desbordada por los acontecimientos y tendrá que rendir cuentas ante el tribunal de la historia. Este es el gran

desafío que aún está abierto para la Constitución de 1991.

Ahí nos quedó una asignatura pendiente, una asignatura que estamos en el deber de superar para saldar una deuda con Colombia. Luchar por la dignidad de las personas y por la paz de nuestra tierra, alimentando estos valores fundamentales de la Constitución de 1991 en la conciencia pública, ha sido desde entonces mi compromiso y constituye, sin duda, la más noble de nuestras tareas.

Apreciados amigos:

La Constitución es la columna vertebral del Estado y al tiempo la carta de navegación para la realización de los sueños del pueblo que constituye la nación. Esta Constitución, que establece el derecho a la paz y a la vez el deber de procurarla y mantenerla, ha sido y seguirá siendo la inspiración del cambio hacia un horizonte de justicia social y la brújula que guía a los gobernantes hacia el

Contorno Judicial norte que la misma nación se ha fijado.

leyes inexorables, la Igualdad y la Libertad".

Ese norte es la paz. Ese norte es el progreso económico con justicia social. Ese norte es un país con igualdad de oportunidades. Ese norte es la Colombia ideal por la que estamos trabajando, en la que convivan las diferencias y se congreguen los esfuerzos de todos los colombianos. Sólo así entendida, la Constitución tendrá sentido, no sólo jurídico, sino ético, es decir, se convertirá en conciencia y en realidades de convivencia.

Bajo esta perspectiva nos juzgará el futuro y será él quien diga la última palabra sobre el sentido y valor de nuestros esfuerzos.

El Libertador Simón Bolívar planteó ante el Congreso de Angostura el ideal de ese gobierno que debe ser el resultado de una buena Constitución: "Un Gobierno eminentemente popular, eminentemente justo, eminentemente moral, que encadene la opresión, la anarquía y la culpa. Un gobierno que haga reinar la inocencia, la humanidad y la paz. Un gobierno que haga triunfar, bajo el imperio de

Bogotá, D.C., 4 de julio de 2001

Contorno Judicial

Una Fiesta Democrática y No Fue Una Obra Perfecta

Agradezco a la Corporación Centro de Estudios Constitucionales Plural y al Gobierno Nacional su gentil invitación a participar en este evento conmemorativo de la primera década de vigencia de la Constitución de 1991, en el que se escucharán las voces de los protagonistas de ese histórico proceso y se hará un exhaustivo balance de sus bondades y carencias.

democracia y la paz estuvieron siempre primero en la conciencia de quienes tuvimos la responsabilidad que nos confirió el pueblo. En aquellos días de euforia no hubo un solo ciudadano que no siguiera, paso a paso, los intensos debates. Durante cinco meses el país nunca dejó de hablar de los incisos, parágrafos y artículos de la Carta que se gestó aquí, en el Centro de Convenciones Gonzalo Jiménez de Quesada, y que nació aquel 4 de julio de 1991 en el que, al filo de las doce de la noche, se escuchó el himno nacional y un sonoro ¡Viva Colombia! que aun retumba en el corazón de muchos de nosotros.

Una Fiesta Democrática

En estos salones debatimos, con entusiasmo y sentido patriótico, hombres y mujeres bien intencionados que representábamos las diferentes fuerzas sociales y políticas congregadas con el objetivo de alcanzar la paz. El masivo apoyo ciudadano al proceso evidenció la necesidad de las reformas y la certeza generalizada de que había que jugársela a fondo por la reconciliación, como lo habían hecho los seis mil

Dr. Horacio Serpa Uribe Director del Partido Liberal

Es tiempo de evocación. La Constituyente fue una fiesta democrática e inspiradora en la que se involucró toda Colombia. Fue un amplio pacto político en el que la

Contorno Judicial compatriotas que abandonaron los fusiles para luchar por sus ideas pacíficamente y dejaron su impronta en la nueva Carta Política.

La Constitución del 91 también introdujo importantes transformaciones en nuestro ordenamiento jurídico y nuestro sistema político, y llenó de esperanzas el alma colectiva en momentos en que el caos parecía llevarse todo por delante.

Los Nuevos Criterios La Carta Política fue inspirada en el establecimiento del Estado Social de Derecho, en la unidad nacional y en la autonomía regional. Abrió las puertas al fortalecimiento de la justicia y a la protección del medio ambiente.

Estableció, además, el reconocimiento de la diversidad étnica, religiosa, política y cultural; el concepto de la descentralización fiscal y la regionalización; la participación ciudadana y el criterio social del Estado.

Se plasmaron, también, valiosos conceptos como la independencia de la Banca Central; la función social de la propiedad; los derechos fundamentales y los mecanismos para defenderlos;

la tutela, el voto programático, el plebiscito y el referendo; se crearon instituciones como la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional; se dio la eliminación de la paridad en los tribunales y la autonomía de la Rama Jurisdiccional.

No Fue Una Obra Perfecta El paso del tiempo ha permitido la consolidación de algunas de esas reformas y el desengaño frente a otras. Y es normal. No se trata de una obra perfecta, ni inmodificable.

Cuando se promulgó muchos creyeron que resolvería por arte de magia, y en pocos días, los males estructurales de la Nación. Pero el conflicto armado, la pobreza, la crisis económica, la ingobernabilidad, el narcotráfico, la corrupción y la impunidad se han mantenido o han aumentado mientras el pueblo sigue a la espera de su redención social.

Una encuesta contratada por el periódico El Tiempo, realizada con ocasión de la efemérides del Estatuto Mayor y divulgada hoy, reveló que para la mayoría de los colombianos el contenido de la Carta es “letra muerta” porque no introdujo cambios

Contorno Judicial significativos en sus vidas o estos fueron insuficientes, o peor, no ha mejorado para nada su calidad de vida.

Los resultados de ese sondeo de opinión podrían haber sido muy difíciles de aceptar hace unos años por quienes participamos activamente en la Constituyente.

Se creía, ingenuamente, que era una obra intocable, casi perfecta, que contenía las recetas necesarias para superar los graves males que nos afectan desde hace varios siglos. Hoy se aceptan las críticas y se reconoce, sin caer en el pesimismo, que fue un experimento inconcluso en la medida en que para la comunidad persisten las carencias que se buscaron suplir y afectan su cotidianidad y su legítimo derecho a un futuro libre de intolerancia y exclusión.

Pero la misma encuesta ratifica que la opinión pública reconoce los beneficios de la tutela, la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la Nación y la Corte Constitucional. Sin duda, hay que mantener y fortalecer esas instancias y darles todo el apoyo financiero y político para que cumplan con su delicada misión.

Quiero aprovechar este importante escenario para hacer un elogio entusiasta de la Corte Constitucional, que es una institución fundamental.

Sus fallos son el resultado de su compromiso con la Carta.

Es absurdo pretender su disolución con el argumento peregrino de que sus decisiones han contribuido a la crisis económica.

Lo que Falta Desarrollar Son muchos los elementos de la Constitución del 91 a los que les falta desarrollo. A manera de síntesis se pueden señalar los siguientes: el derecho de petición frente a las entidades privadas; la responsabilidad social de los periodistas; el derecho a la paz como de obligatorio cumplimiento; el derecho a la honra; el derecho de huelga, especialmente cuando es o no procedente en los servicios públicos; el estatuto del trabajo; la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas; la ley estatutaria de la educación; la actividad periodística; la garantía de acceso en igualdad de oportunidades al espectro electromagnético; la ley orgánica de ordenamiento territorial; el régimen departamental; el Código Electoral y el Código Nacional de Policía.

Contorno Judicial Sobre estos aspectos la Carta contiene unas bases mínimas que han sido desarrolladas por la Corte Constitucional a través de la jurisprudencia, pero después de una década todavía no existen leyes reglamentarias.

Se Necesitan Avances

Nuevos

Pero es el campo de las reformas políticas en donde con mayor fuerza se percibe la poca efectividad de la Carta.

La Vicepresidencia, la reforma del Congreso, la participación política y la revocatoria del mandato son aspectos de muy baja calificación entre los colombianos. Sin duda, la actividad política se encuentra desacreditada por la subsistencia de viejos vicios y esquemas que persisten.

Como se recuerda, con la Constituyente se creo un conjunto de reglas tendientes a fortalecer las instituciones políticas, aumentar la participación de la sociedad civil en los diversos procesos decisorios y, en general, recuperar la legitimidad del régimen político.

Lamentablemente, existe un marcado contraste entre los propósitos buscados por la

reforma constitucional del 91y la realidad de hoy.

En el ámbito político se continúa echando de menos una reforma que haga menos formal y más real nuestra democracia. Han fallado los intentos por hacer posible ese objetivo en los dos últimos gobiernos.

Cada administración ha tenido su propia visión de las modificaciones que se necesitan para vigorizar la democracia.

Una reforma política, en mi criterio, debería incluir aspectos tan trascendentales como un Estatuto de los Movimientos y Partidos Políticos, financiación de las campañas electorales, control al proceso político y electoral, Estatuto de la Oposición y modernización del Congreso de la República. ¡Relegitimar la política es, con certeza, una de las tareas más trascendentales que tenemos por delante los colombianos!

La Guerra y las Reformas La degradación y envilecimiento del conflicto, su expansión a casi todos los rincones de la patria y el surgimiento de nuevos protagonistas armados, como los paramilitares, financiados por el narcotráfico, son, sin duda, las razones de peso

Contorno Judicial para el desánimo que hoy recae sobre la Constitución de 1991.

En lugar de disminuir, la violencia ha aumentado dramáticamente.

La crisis humanitaria es hoy una catástrofe nacional, con los casi dos millones de desplazados forzados, el éxodo masivo de compatriotas, la larga e interminable lista de masacres y asesinatos selectivos; la destrucción de la infraestructura nacional, la toma de municipios y la amenaza directa contra la democracia.

A ello se ha sumado el crecimiento del secuestro, el reclutamiento forzado de menores y el estrechamiento del territorio, ante la amenaza de las guerrillas en carreteras y campos. Todo ello ha contribuido a agotar las posibilidades de inversión extranjera, a aumentar la percepción negativa sobre nuestro propio destino y a acrecentar las posibilidades de una intervención foránea argumentando razones humanitarias. ¿Cómo no aceptar, entonces, que no se cumplió el propósito especial que nos impusimos los colombianos cuando

acordamos asumir el reto de construir una nueva Constitución, que era el logro de la paz?

La Guerrilla no se Siente Representada

La razón es sencilla: en medio de esa amplia gama de vocerías y representaciones empeñadas en crear y mantener una institucionalidad que pensábamos era la indicada para lograr la reconciliación, no se escucharon las propuestas de las Farc, el Eln y el Epl, precisamente quienes se habían levantado en armas contra el sistema para derribarlo e imponer uno distinto de acuerdo a su doctrina y a sus criterios sobre el Estado y la sociedad.

Es esa una verdad insoslayable. ¿Por qué no estuvieron presentes?

Diferentes razones, verdaderas y respetables algunas, explican su ausencia.

Lo cierto es que no participaron en la elaboración de la Carta Política, nunca han

Contorno Judicial considerado representadas allí sus aspiraciones, ni estiman que sus tesis, planteamientos y reclamos están consignados en el articulado aprobado. Por eso continúan luchando violentamente para conseguir imponer un orden diferente.

Se han Multiplicado Todos los Males

Desde entonces, ha transcurrido una trágica década durante la cual se ha multiplicado todo lo malo.

La subversión ha crecido numéricamente y se ha fortalecido militar y económicamente, extremando su violencia a los más altos índices de degradación; el narcotráfico campea soberano en distintas áreas y núcleos de la geografía y de la vida nacional, intimidando, corrompiendo y alimentando con sus dineros las acciones más deplorables, particularmente la subversión y el paramilitarismo; la corrupción se enclavó en el alma misma de la administración pública; la

economía abandonó los parámetros del equilibrio y la productividad; el desempleo se volvió la más funesta característica de la época; crecieron los disensos y las contradicciones, y la desigualdad social aumentó en beneficio de los acaparadores de privilegios y fortunas. Y ocurrió una situación, sobre todo en los últimos años, a la que no le hemos dado la importancia que merece: el empobrecimiento ha sido general, con énfasis, claro, en los más débiles económica y socialmente hablando.

Con criterio facilita se dice que la culpa de todo ello recae en la naciente Constitución. Nadie se pregunta, empero, lo que hubiera pasado de continuar vigente la desueta Constitución de 1886, con sus agudas contradicciones políticas y su alejamiento de las realidades de hoy. No dudo que la destrucción hubiera sido peor, desatendidas secularmente las diversidades nacionales, con una Banca Central bajo el control directo del gobierno de turno; ausente totalmente del tema de los derechos humanos; autoritaria en extremo; sin sensibilidad social; con su centralismo

Contorno Judicial político y fiscal a cuestas; defendiendo una democracia absolutamente limitada, indirecta y excluyente; con un sistema de investigación criminal valetudinario, ineficaz, sin iniciativa y generador de impunidad; en fin, sin que el pueblo tuviese conciencia de sus derechos, ni contara con apropiados instrumentos para lograr su reconocimiento.

Nadie olvide, si de examinar las consecuencias de la Constituyente se trata, que no es sólo la norma la que aplica para generar el deterioro de una sociedad o producir su crecimiento.

Es el comportamiento de la sociedad misma, su formación y vocación realizadora, unidas, claro está, a las circunstancias, espacios y oportunidades que genere una legislación sabia y estable que sea acogida por los distintos sectores de la comunidad y cuente con instrumentos equitativos para definir pacíficamente los conflictos económicos, canalice las inconformidades sociales, brinde garantías al trámite de las contradicciones políticas, y cuente, además, con un aparato eficaz y diligente, imparcial y ético, que

reproche al ciudadano la inobservancia de la norma y el desacato a la autoridad que de la misma norma se derive.

Sigo Creyendo en las Reformas

En aras de la paz sigo creyendo en la necesidad de que los colombianos nos encontremos con las reformas que impidan que el país se destruya en las manos de los violentos, de los ineptos o los irresponsables.

Creo en la necesidad democrática de romper el statu quo y abandonar la inveterada costumbre colombiana de postergar la verdadera solución de las dolencias que nos afectan aplicando al cuerpo enfermo de la Nación pañitos de agua tibia.

Pero está descalificada por el pueblo la lucha armada como instrumento político y al igual que la mayoría de mis compatriotas considero inapropiadas las viejas banderas de “revolución o muerte”. Por eso he insistido

Contorno Judicial en que las guerrillas están derrotadas políticamente.

Más allá de nuestras fronteras, nuevos horizontes e ideas distintas, junto a paradigmas y realidades diferentes, marcan el destino de la humanidad. El péndulo de la historia, quiérase o no, se ubica ahora en el campo del capitalismo.

Reconozco, no obstante, un gran sentido político en la memorable frase de Octavio Paz: “No porque las respuestas hayan sido equivocadas, las preguntas han dejado de tener vigencia”.

Esa es la otra verdad. La injusticia social se mantiene, pero los equilibrios y la equidad que se requieren en esta nueva época hay que lograrlos con procedimientos diferentes al uso de la violencia.

La Necesidad de Una Nueva Constituyente

Todo ello me lleva a pensar en la necesidad de realizar un nuevo contrato social que involucre y comprometa la voluntad de todos los colombianos, incluidos, por supuesto, los actores armados.

Con relación a todo lo anterior pareciera que el único visionario en el país hubiese sido nuestro famoso futbolista René Higuita. Si ustedes recuerdan, requerido el atleta para que formara parte de la Constituyente del 91, contestó que estaba ocupado pero que lo pensaría para la próxima.

Mucho nos divertimos hace diez años con tan olímpica respuesta, pero ahora, con ocasión del proceso del Caguán y los esfuerzos que se hacen para convenir otro con el Eln, se habla constantemente de convocar una nueva Asamblea Nacional Constituyente.

Entiendo perfectamente que no es usual, salvo lo que ocurrió entre nosotros en el siglo XIX, ni apropiado, estar cambiando de Constitución como se cambia de camisa. Lo conveniente es ir haciendo a la vigente los ajustes correspondientes.

Pero la consecución de la paz sí justificaría ampliamente la convocatoria de deliberaciones para definir un nuevo criterio económico, político y social.

Contorno Judicial No a la Suspensión de las Elecciones

Una nueva Carta debiera ser el resultado de los acuerdos de paz, para consolidarlos como compromiso nacional.

Pero no concibo una Constituyente sustentada en razones diferentes a la del logro de la paz. Y a menos que muy rápidamente se avance en acuerdos con los alzados en armas y se dilucide lo que corresponda hacer con el paramilitarismo, no veo posible ninguna convocatoria de este tipo durante el período que resta de gestión al actual gobierno.

Ojalá que los colombianos tuviéramos la buena noticia de que los insurrectos decidieron dejar la lucha armada para acogerse con el resto de la comunidad a una nueva Constitución, que también fuera respetada por los paramilitares en trance de deponer su accionar armado.

Ello justificaría modificar el calendario electoral vigente para que se diera su

convocatoria y desarrollo. De no ser así, no se puede pensar siquiera, mucho menos discutir, en suspender ni en aplazar las próximas elecciones para el Congreso y la Presidencia de la República.

Digo esto con énfasis y claridad porque hay demasiados rumores que no han sido aclarados. Ya en la prensa se dice que hay propuestas de Constituyente en las que la guerrilla tendría, por derecho propio, la mitad de los delegatarios, y la otra mitad se repartiría entre el resto de los colombianos, para que en su seno se discutan los 12 puntos de la agenda convenida con las Farc. Soy partidario de estudiar todas las iniciativas y propuestas que se presenten en el afán de lograr la reconciliación, lo que no me impide decir que ésta rompe los esquemas de negociación que conocemos y deja tambaleando los principios de equidad y participación que señalan el rumbo de la democracia.

Contorno Judicial ¿Un Gobierno de Reconstrucción Nacional?

Por otra parte, el pasado 28 de junio, en la entrega de los soldados y policías en su poder, las Farc le propusieron al país “un Gobierno de Reconciliación y Reconstrucción Nacional”.

En la edición del pasado lunes 2 de julio, Raúl Reyes, en declaraciones a El Espectador, explicó los alcances de la propuesta. “Un gobierno pluralista, patriótico y democrático donde puedan participar los más variados sectores sociales, económicos y aún empresariales que tengan sensibilidad social... Lo que queremos es gobernar... la lucha de las Farc es por ser gobierno, por hacer un nuevo Estado que garantice los derechos de la gente”.

Ese deseo de formar gobierno me parece muy bien. Pero ¡cuánta imaginación derrochan las Farc en sus propuestas!

Querer cogobernar a Colombia sin haber firmado la paz, o

ganado el derecho legítimamente en las urnas al culminar la reconciliación, es como pretender ganarse la lotería sin comprarla.

Un Gobierno de Reconciliación y Reconstrucción Nacional es una interesante iniciativa que sólo podría tener vigencia luego de un proceso exitoso de paz, cuando no existan hombres y mujeres armados ilegalmente que, como hoy, imponen a la fuerza sus ideas, aterrorizan a la población, secuestran a la democracia y mantienen a la Nación en un chantaje permanente.

Ese esquema de gobierno sólo podría ser el resultado de un nuevo contrato social y un pacto colectivo por la vida y la reconciliación.

La falta de explicaciones a tantas propuestas lanzadas al garete generan dudas en muchos colombianos e incluso hacen creer que existe una conspiración contra nuestra democracia y se pretende impedir las elecciones

Contorno Judicial presidenciales del 2002, como lo ha venido denunciando insistentemente el Director Nacional del Partido Liberal Colombiano, el senador Luis Guillermo Vélez.

De ser cierta esa tesis, se pretendería hacer la revolución por decreto e imponer una dictadura del proletariado sin haber ganado la guerra revolucionaria, todo a espaldas de la democracia y desconociendo la opinión del pueblo. No creo que en las circunstancias que vive Colombia exista disposición a apostarle a una aventura política de esa naturaleza.

Aunque el señor ministro del Interior ha opinado al respecto a través de los medios de comunicación, sobre todos esos temas el Presidente Pastrana tiene que ofrecer explicaciones al país, lo que solicito de manera respetuosa.

No le sirve al buen suceso de la paz que se avance en el terreno de las conjeturas y de las especulaciones que generan al mismo tiempo expectativas y desconcierto,

tanto como satisfacciones y prevenciones.

La opinión pública tiene derecho a saber qué hay detrás de las declaraciones de las Farc; qué se ha negociado con esa organización al respecto; y hasta dónde está dispuesto a llegar el Ejecutivo en su política de paz.

Es que el tema sigue teniendo la mayor prioridad. De ahí que se mantenga en el primer plano de las discusiones, con notable rechazo por la opinión pública, hay que aceptarlo.

Esto es muy importante tenerlo en cuenta, por cuanto el parecer ciudadano sobre el proceso de paz adquiere más relevancia y peso en la medida en que nos adentramos en la campaña electoral por la Presidencia de la República.

Grande será la expectativa sobre si el nuevo gobierno mantendrá las actuales deliberaciones. Los candidatos tendremos que opinar al respecto. Ya hay diferentes apreciaciones, que serán tanto más concretas cuanto que el proceso con las Farc se

Contorno Judicial mantenga en la inercia actual o asuma nuevas y positivas dimensiones. O el proceso con el Eln se reactive.

todos los candidatos presidenciales y por el conjunto de la sociedad y el Estado.

En cuanto a mí respecta, nada me gustaría más que ver en una diferente situación la iniciativa con las Farc, empezando la negociación, logrando acuerdos humanitarios que entrañen el respeto a los no combatientes y desescalando la intensidad del conflicto, acogiendo la participación de la comunidad internacional y ofreciendo a la ciudadanía buenas razones para apoyarlo con determinación. Nadie puede dudar que un proceso así impone la necesidad de su prolongación en el nuevo gobierno.

Lo contrario, francamente sería muy difícil.

Mi Compromiso con la Salida Negociada

También me gustaría que se comenzara a negociar con el Eln, que se superaran los obstáculos en el Sur de Bolívar y antes de culminar el actual gobierno quedarán sentadas las bases y un cronograma de pacificación con esa organización, apoyado por

Estoy comprometido con el criterio de la negociación y me mantengo solidario con los esfuerzos del Presidente Pastrana para lograr la concordia. Sigo pensando que la paz será el resultado de apropiadas transformaciones en el sistema político y en el modelo de desarrollo económico, y de un pacto que con el apoyo ciudadano se logre con los alzados en armas.

La expectativa está en definir qué clase de negociación y cuándo. Ojalá que sea en esta ocasión, con una sincera vocación de cambio que acoja el país y sin mas dilaciones. El Gobierno tiene en esto un gran cometido, y la guerrilla la oportunidad de asumir con grandeza la tarea de ser protagonista en la construcción

Contorno Judicial de la Colombia que tanto reclaman.

Es una desgracia que debido a sus constantes ataques, amenazas y atropellos los colombianos hayan perdido la fe en la voluntad de reconciliación de las Farc. Se desaprovechó la liberación de los policías y soldados retenidos para afianzar la esperanza de una disminución del conflicto armado. Por el contrario, ha aumentado la zozobra ante la actitud pendenciera de los comandantes de las Farc, que dejan sin mayores argumentos a quienes creemos en la salida política del conflicto.

Las declaraciones de Manuel Marulanda, el Mono Jojoy, Raúl Reyes o Joaquín Gómez son, cada día, más intimidantes contra la sociedad. Anunciar la guerra urbana, declarar como objetivos militares a los representantes de los tres poderes públicos, continuar con la aplicación del engendro que las Farc denominan “decreto 002”, descalificar a los candidatos presidenciales y

querer impedir las próximas elecciones, son sólo cinco elementos que demuestran el grado de intolerancia de esa agrupación armada.

Por esas, y por muchas circunstancias más, el proceso de paz sigue en estado cataléptico; no está muerto, pero no da señales de vida.

Se requiere, entonces, replantear la iniciativa pacificadora, implementando una política de Estado que involucre en su ejecución al conjunto de la sociedad y lo libere de la coyunda de la guerra.

El proceso no puede ser abstracto e indefinido. Por ello, he insistido en la necesidad de comenzar a negociar la agenda, para que lleguen los acuerdos sobre temas específicos, el primero de los cuales debe ser de carácter humanitario.

El Ejecutivo ha reconocido que hizo crisis el modelo de

Contorno Judicial negociar en medio del fuego, al anunciar el replanteamiento del equipo negociador. Pero colapsará cualquier otro esquema de resolución de conflictos mientras no existan plenas garantías de que la guerrilla dialoga para firmar la paz, mientras se acaba el tiempo del gobierno de turno.

Hay que romper el mito de que la paz tiene un tiempo señalado para el gobierno, pero no para la guerrilla.

He propuesto la ampliación del Frente Común por la Paz y Contra la Violencia, incluyendo a las fuerzas sociales y a las organizaciones de la sociedad civil organizada. Creo que es urgente convocar de nuevo a toda Colombia alrededor de la paz, pero también en la defensa de nuestra democracia.

Hoy sugiero, además, que el Presidente lidere personalmente el nuevo equipo de negociadores, los escuche y estudie sus recomendaciones.

Es

deplorable el espectáculo de una guerrilla unida, que actúa bajo una sola directriz, frente a un Estado que da palos de ciego, que no sabe para dónde va, ni hasta dónde llega su capacidad de negociar, y que ni siquiera sabe qué quiere a cambio del fin del conflicto.

Estimados Constituyentes:

amigos

La Constitución de 1991 nos llenó de ilusiones, pero sus logros están opacados por las dificultades y, especialmente, por el estruendo del conflicto interno. El nuevo siglo nos ha encontrado en un estado colectivo de desesperanza y pesimismo. Los violentos nos atormentan y ensombrecen el futuro.

Colombia tiene derecho a otra oportunidad. Pero mientras llegan los acuerdos de paz o se pacta una nueva Constituyente, hay que continuar el desarrollo de la Carta Política del 91, ampliando la democracia, garantizando los derechos

Contorno Judicial econ贸micos y sociales del pueblo, perfeccionando el proceso de descentralizaci贸n y asegurando la vigencia de nuestro sistema pol铆tico, hoy amenazado por quienes insisten en gobernar sin haber ganado la guerra ni la paz.

Los invito a creer en Colombia, en la posibilidad de la paz negociada y en la fortaleza de nuestra democracia y a impedir que sean los fusiles los que le tracen el rumbo a la patria.

Bogot谩, 4 de julio de 2001

Contorno Judicial

Se Requiere más que Normas, Consenso y Voluntad Política Para Resolver los Problemas Sociales Dr. Fernando Escolar Villota Presidente – Consejo Superior de la Judicatura

Al cumplirse diez años de la Constitución de 1991, resulta necesario hacer un balance de lo que ha acontecido en este período, en especial en materia de justicia, uno de los aspectos en el cual hizo más énfasis el Constituyente.

En primer término, no podemos desconocer que hoy tenemos angustiantes problemas en la distribución de la riqueza, pues ésta se sigue concentrando. La seguridad de los ciudadanos es cada vez menor, el desempleo se ha convertido en un elemento disolvente de nuestra sociedad y, en fin, los indicadores económicos y de desarrollo, son más oscuros que hace diez años.

Pero estos fenómenos, no pueden ser atribuibles a las disposiciones plasmadas en la Constitución sino a factores sociales y económicos, cuya solución es compleja y para la cual se requiere más que normas, el consenso y la voluntad política y social para resolverlos.

Se ha vuelto lugar común endilgarle buena parte de los problemas a la presunta ineficacia de la justicia, criterio general a veces expresado ciertamente de forma ligera, afirmando que la impunidad en Colombia llega a niveles de casi el cien por ciento, lo cual no es cierto, pues esa opinión solamente tiene soporte en una inclinación autoflagelante.

La Función Judicial La justicia en cualquiera de sus ámbitos tiene como función reparar la afrenta o el daño, evitando que las personas o la comunidad tomen las soluciones por su propia mano, pues mediante el contrato social se le ha entregado esa capacidad a los administradores de justicia. Así pues, la justicia llega por esencia a resarcir cuando ya se han vulnerado los derechos de los coasociados.

De esta manera, es el último eslabón del tejido social, en una comunidad en crisis como la colombiana, donde la violencia y consecuencialmente el delito tiene amplias proporciones y

Contorno Judicial por supuesto, se da una gran demanda de justicia punitiva.

Igualmente, la crisis económica por la que atravesamos produce desequilibrios en el ámbito patrimonial que demanda gran actividad de la justicia civil: el desempleo, el cierre de empresas públicas y privadas, no siempre acogiéndose a las normas previstas en el derecho laboral, inundan los despachos judiciales de la jurisdicción del trabajo, la violencia intrafamiliar, el desmoronamiento de la familia como resultado del rápido urbanismo y de condiciones sociales difíciles, atiborran de procesos la justicia de familia.

La ineficiencia de algunos funcionarios del sector público, la falta de compromiso con el servicio, la ignorancia de las regulaciones administrativas y, en no pocos casos, el sistema clientelista de escogencia de los servidores estatales, producen decisiones erróneas y, en ocasiones ilegales, que terminan por presionar una mayor demanda de justicia contencioso administrativa.

Por ello, en todos los órdenes y jerarquías de la justicia, la pretensión o el pedido de la misma es cada vez mayor y se le exige a ésta que con recursos escasos, cumpla el cometido de dar a cada quien lo que le corresponde, En efecto, esa es la obligación de

la Rama Judicial, pero ello tiene unas limitantes, pues si la sociedad colombiana no encuentra el camino para ser más pacífica y disminuir el delito, así como el conflicto familiar, laboral, civil o contencioso administrativo, ningún número de jueces, ningún diseño de la administración de justicia, ningún método para administrar justicia, por moderno que sea, podrá cumplir con el objetivo querido por todos de una pronta y cumplida justicia.

Entonces, si bien la Rama Judicial debe asumir su compromiso y su papel de servir de medio para reparar el orden que se perturba con cada hecho injusto, la sociedad colombiana en su conjunto, debe encontrar la vía para constituirnos en una nación con unos valores de justicia, de igualdad y de oportunidades, sin las discriminaciones, ni los privilegios, ni las falencias que hoy nos tienen el borde de la disolución. Si ello no se logra, de nada valdrán ni los diseños ingeniosos de instituciones judiciales, ni el incremento de funcionarios y jueces.

La Justicia en 1991 Con todo, mirando hacia la época en que se dictó la Constitución de 1991,

Contorno Judicial debemos recordar que la situación de la justicia era realmente grave, la delincuencia organizada y otros factores de violencia, ocasionaron la desaparición de jueces y magistrados a manos de esa irrefrenable violencia.

Pero no solamente esta situación era preocupante, el derecho se había, hasta cierto punto, anquilosado en aras de un excesivo formalismo que ya no respondía a las necesidades de una sociedad cada vez más compleja. Los colombianos carecían de procedimientos ágiles y eficaces para la defensa de sus derechos e igualmente, los administradores de justicia no tenían los necesarios elementos organizativos, tecnológicos y locativos. Así pues, no podemos desconocer el gran esfuerzo de los colombianos, quienes al dictar la nueva Carta para resolver esos problemas, crearon Corporaciones como la Corte Constitucional, la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, el Consejo Superior de la Judicatura y reformaron antiguas y valiosas instituciones como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, creaciones y reformas todas que si bien pueden necesitar algunos ajustes, han mostrado resultados innegables que no

obstante las difíciles circunstancias por las que ha atravesado el país, han servido de ancla, evitando que caigamos en un abismo sin retorno.

El Nuevo Derecho Sin querer abarcar todos los aspectos enunciados, sí resulta relevante citar como muestra, la actividad de la Corte Constitucional, que con su novedosa aproximación a la interpretación de un nuevo derecho y especialmente con el sistema de modulación de las sentencias, le ha dado efectiva aplicación al concepto de Estado Social de Derecho.

Igualmente, le ha dado el alcance y trascendencia a la acción de tutela como mecanismo rápido y eficaz para la solución de acuciantes problemas que todos los días presentan los ciudadanos ante los jueces. La Fiscalía ha mostrado que la justicia puede llegar y sancionar las faltas de los más poderosos delincuentes. La Defensoría del Pueblo, por su parte, ha hecho esfuerzos y mostrado resultados en la defensa de los derechos humanos en circunstancia por demás difíciles y con recursos económicos de por sí escasos.

El Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia han mostrado su independencia y

Contorno Judicial han juzgado y sancionado a personas con gran prestancia, que en el pasado se creían poseedoras de un fuero que los hacía inmunes a la acción de la justicia. Los órganos de control como la Contraloría y la Procuraduría, fortalecidos por la Constitución de 1991, han mostrado resultados halagüeños en la lucha contra la corrupción. Todo este esfuerzo se ha traducido presupuestalmente de manera tal que de la totalidad del presupuesto de la Rama Judicial el 44.64% corresponde a la Fiscalía General de la Nación, el 44.45% a tribunales y juzgados y el restante 11.01%, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, Consejo de Estado, Corte Suprema y Corte Constitucional.

En cuanto al Consejo Superior de la Judicatura, debe decirse que este órgano fue creado bajo el principio de la necesaria independencia de la Rama Judicial, que debe sustraerse a la injerencia de los demás poderes, cuyo propósito es el de modernizar todos los ámbitos judiciales y servir de apoyo al sistema judicial.

La distinta naturaleza de sus funciones, hizo forzosa la conformación de dos estructuras orgánicas en el interior de la Corporación: una

Sala Administrativa y una Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

La primera, originada en la necesidad de atender problemas organizativos y de gestión de la Rama Judicial y, la segunda, como manifestación específica de la exigencia de asegurar y examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados y jueces tanto individuales como colegiados.

El Consejo Superior La Carta diseñó para la conformación del Consejo una forma de elección mixta, siendo escogidos los magistrados de la Sala Administrativa al interior de las Cortes, creando así un vínculo con la Rama Judicial, que dicho sea de paso, ha seleccionado en buena parte del seno de la propia Rama a los magistrados de esta Sala; por otro lado, los magistrados de la Sala Disciplinaria los escoge el pleno del Congreso, dando así una filiación democrática al interior del Consejo Superior.

Los Constituyentes de 1991, concibieron para el cumplimiento de estas funciones, una organización colegiada, que en opinión de algunos, le resta agilidad a las decisiones, pero lo cierto es que la importancia y trascendencia que debe

Contorno Judicial cumplir en materias tales como la elaboración del Plan Sectorial de Desarrollo, la planeación del presupuesto, la conformación de las listas para la elección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la reglamentación y administración de la carrera judicial, la elaboración y ejecución del plan de formación y capacitación de los magistrados, jueces y empleados, la división del territorio para efectos judiciales y la determinación de los modelos de gestión de las corporaciones y despachos de la Rama Judicial, entre otras, exigen discusiones serias y profundas que garanticen el acierto en el enfoque de estas políticas, mas allá de la simple celeridad de una decisión unipersonal.

Es tan cierta esta aseveración que el Consejo Superior colombiano hoy diez años después de su creación, puede presentar al país logros muy importantes en cuanto a la independencia de los jueces y el mejoramiento en el acceso efectivo a la justicia de todos los usuarios de este servicio, en los siguientes aspectos: 1. Aumento de la productividad 2. Mejoramiento de la calidad en las decisiones judiciales 3. Simplificación de trámites

4.Promoción del uso de medios alternativos de solución de conflictos; y, 5. Racionalización de la demanda de justicia A pesar que entre el año de 1994 y el 2000, la justicia colombiana recibió aproximadamente 8.6 millones de nuevas demandas y la planta total de servidores no se ha incrementado, como resultado del nuevo diseño constitucional y en particular, de las políticas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura, en el mismo periodo, los jueces han aumentado su productividad en un 166% anual.

Cabe destacar la creación de la Salas de Descongestión para los procesos de Foncolpuertos.

Como resultado de esta acción a agosto de 2000, se habían fallado un total de 5282 procesos, donde el Estado colombiano ha dejado de pagar el 75% de las pretensiones, lo que equivale aproximadamente a setenta y cinco mil millones de pesos, frente a una inversión de $2.700 millones a precios de 1999.

Así mismo, se han implementado diversos sistemas de control de la gestión y el rendimiento de las corporaciones y despachos

Contorno Judicial judiciales, mediante el reporte de estadísticas y visitas generales y especiales.

En cuanto a dotación de infraestructura física, el Consejo Superior de la Judicatura ha construido 316.943 metros cuadrados, entregando 95 nuevas sedes judiciales y recuperado 57 inmuebles.

El Sistema de Carrera Judicial basado en el mérito como presupuesto fundamental del ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro del servicio en la Rama Judicial, ha sido plenamente implementado mediante el desarrollo de procesos de selección permanentes a través de concursos públicos y abiertos, la actualización del escalafón, los traslados y la calificación de servicios o evaluación del desempeño de los 19.500 servidores judiciales que pertenecen a este régimen.

De otro lado, una de las funciones trascendentales del Consejo Superior a través de su Sala Administrativa, ha sido la elaboración de las listas de las cuales se eligen los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, con lo cual se superó el sistema de cooptación permitiendo que en estos diez años, se haya democratizado en gran medida la conformación de esas Altas

Cortes, dándole cabida en su seno a diferentes formas del pensamiento, a las regiones, combinando ponderadamente a juristas que provienen de la misma Rama Judicial, así como a los que provienen de la academia y del litigio.

Todas estas actividades que de manera sucinta se han expresado, las ha venido realizando el Consejo Superior de manera callada y tranquila, sin la espectacularidad que para la opinión pública pueden tener otras actividades judiciales, tales como los importantes fallos de las Cortes o las decisiones que frente a la libertad de las personas puede tomar la Fiscalía General de la Nación.

Por ello, no obstante lo trascendente que sin lugar a dudas resulta una buena administración de la Rama Judicial, las ejecutorias del Consejo pasan desapercibidas para un gran número de nuestros conciudadanos.

Por lo que hace a la función disciplinaria, quiso el Constituyente de 1991 que un alto organismo que representa la independencia de la Rama, asumiera la función que ya venía ejerciendo el Tribunal Disciplinario de juzgar las faltas disciplinarias de los magistrados de las Cortes, añadiéndole como función el juzgamiento de la conducta de los jueces individuales o

Contorno Judicial colegiados, los fiscales en todos los órdenes y los abogados en ejercicio de la profesión, es así como la Carta no excluyó a ninguno de los funcionarios de la Rama Judicial. Posteriormente la Corte Constitucional en un fallo de obligatorio cumplimiento con una interpretación que respetamos pero no compartimos, excluyó del juzgamiento disciplinario a los magistrados de la Corte Constitucional, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y Consejo Superior de la Judicatura. Tal decisión, sin lugar a dudas, disminuyó la competencia del Consejo y perturbó el sano criterio de independencia de la Rama en el control disciplinario. No obstante haber sufrido dicho recorte en su competencia, la Sala Disciplinaria en estos años ha cumplido eficazmente con mandato y, en desarrollo su función constitucional, ha proferido más de 14.000 fallos definitivos.

Mirando hacia las perspectivas futuras, el Consejo continuará con su labor de administración de la Rama Judicial, haciendo especial énfasis en la defensa de los recursos económicos tanto del Presupuesto Nacional como de fuentes propias para poder prestar un adecuado servicio. Pretende igualmente hacer uso de su iniciativa legislativa para mejorar y

modernizar los procedimientos judiciales, pues es allí donde se encuentra uno de los mayores elementos perturbadores de la eficacia de la administración de justicia.

En ese sentido continuará promoviendo, entre otros muchos proyectos, el de la oralidad y modernización técnica de los procesos.

En cuanto a la función disciplinaria, tomará la iniciativa para que el querer del Constituyente vuelva a sus cauces iniciales y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria retome sus competencias originales en el sentido de examinar la conducta y sancionar las faltas de todos los funcionarios de la Rama Judicial, incluidos los magistrados de las Altas Cortes.

En conclusión, no obstante las muchas desventuras y dificultades por las que ha atravesado nuestro país en los últimos diez años, el diseño de la justicia concebido en la Constitución de 1991, ha servido eficazmente para los propósitos que fue creada, afirmación que también es cierta para el Consejo Superior de la Judicatura y si bien todas las instituciones humanas pueden ser perfeccionadas, las líneas trazadas por el Constituyente han mostrado que son el camino por el que debe continuar la construcción

Contorno Judicial de una más eficaz y presente justicia.

El “Contrato Social” del 91 Dr. Manuel Urueta Ayola Presidente del consejo de Estado

Hace una década el pueblo colombiano asistía, en medio de un clima general de optimismo, a la promulgación de la Constitución Política de 1991, considerada como el nuevo “contrato social” de los colombianos, la cual los guiaría en esos años finales del siglo XX y durante la próxima centuria. Frente a las dificultades del momento y ante la complejidad de los problemas que se hicieron evidentes, durante los años ochenta, se diagnosticó que parte de la causalidad de los males que nos afligían era la vetusta arquitectura constitucional que, con reformas importantes, nos regía desde hacía más de un siglo. Se consideró que el texto de Núñez y Caro había cumplido su ciclo histórico, por lo que resultaba necesario dar paso libre a nuevas formas

jurídicas que permitieran una más auténtica expresión de la voluntad política del pueblo.

Hija de una Constituyente, elegida popularmente e integrada por representantes de importantes sectores de la sociedad, el nuevo texto constitucional cambió la orientación filosófica del poder político y de la sociedad, haciéndolo más democrático y participativo, en donde se revaloriza el papel del individuo en los campos de lo político, económico y social.

Se dijo que la vieja Constitución consagraba principios excluyentes y autoritarios, en los cuales radicaba parte de las causas del conflicto que afectaba a la vida colombiana.

Bajo ese clima nació el nuevo texto constitucional.

El Proceso de Nacimiento

Contorno Judicial Desde el punto de vista de la técnica jurídica, la Constitución resultó demasiado extensa, parece a veces un código, no ajena en algunos puntos a cierta retórica constitucional y en otros excesivamente reglamentaria, al punto que se constitucionalizaron algunas materias que antes eran objeto de regulaciones legales.

Dominó la idea de que la constitucionalización de ciertas materias daba mayor seguridad jurídica y más eficacia a la norma, lo que en principio no es cierto. Pero dejadas de lado esas observaciones, se debe reconocer que se produjeron cambios profundos en la conformación democrática del poder político, en la estructuración de los órganos de control y en la formulación y protección de los derechos fundamentales.

De otra parte, como consecuencia del clima de optimismo constitucional que dominó durante la producción de la nueva Carta, se consagró una serie de principios teóricos, muy bien elaborados, pero que no alcanzan a

gobernar los procesos políticos, generándose así un grado de nominalismo constitucional, caracterizado por el hecho de que los procesos jurídicos y los procesos políticos van por caminos diferentes. Para nadie es un secreto que, hoy, la Constitución Política no rige en muchas partes del territorio.

Pregunto: Acaso el principio fundamental que consagra el artículo 4 de la Constitución, cuyo texto prescribe: “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”, o aquel otro, de que habla el inciso segundo del artículo 2º, cuyo texto reza: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades …”, se aplican plenamente en el país?. Quizás hubiese sido mejor una Constitución menos perfecta, con un catálogo de derechos menos avanzados, pero más eficaz.

Contorno Judicial El Estado Dentro de la Carta del 91 Frente a esas circunstancias, resulta, entonces, necesario que los colombianos nos comprometamos en la realización de un gran esfuerzo nacional con el propósito de que el texto constitucional que ha sido objeto de tantas loas en este aniversario tenga eficacia y pueda ser aplicado a todos los ciudadanos. No es bueno que la Constitución Política sea letra muerta en muchas regiones de Colombia. El programa del futuro debe consistir en hacer de la Constitución un texto que determine la realidad nacional.

Dentro de ese orden de ideas, la Constitución Política de 1991 no debe ser considerada intangible. Diez años de vida le han permitido a los colombianos detectar sus falencias y pensar en ajustes convenientes para mejorar la marcha de las instituciones.

Algunos de ellos han comenzado ya a realizarse, como sucedió en materia de transferencias, pero existen

otros campos en donde también se observan disfuncionamientos del sistema, que reclaman corrección.

Una de las funciones del estado que fue objeto de profundos cambios fue la administración de justicia. Se crearon la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Defensoría del Pueblo y la Fiscalía General de la Nación.

El Consejo de Estado tuvo modificaciones importantes y se fortalecieron sus competencias. Se crearon las acciones constitucionales, como la tutela, las acciones populares y de grupo, y la acción de cumplimiento, así como mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Las Innovaciones Dentro de ese panorama, me quiero referir, en particular, a la acción de tutela que ha sido considerada, con razón, como la “prima donna” de la Constitución de 1991. Ha tenido la gran virtud de acercar la justicia al ciudadano. El juez de tutela se presenta, hoy día,

Contorno Judicial no como el funcionario de toga y peluca que en el lejano estrado impartía justicia sino como un juez cercano que, de manera expedita, resuelve problemas del ciudadano común.

Dada la celeridad del procedimiento, frente a la tradicional lentitud de los procesos judiciales, la tutela se presenta ante los ciudadanos como un mecanismo eficaz para resolver situaciones relacionadas con la defensa de los derechos fundamentales.

De ahí su importancia creciente y su tendencia a sustituir los procedimientos ordinarios.

Sin embargo, el uso indiscriminado de la tutela, además de problemas prácticos de congestión en los despachos judiciales, ha introducido en algunos casos un elemento de desorden en el ordenamiento jurídico, que merece ser examinado, a fin de incorporar ajustes en la materia. Me refiero a la tutela contra sentencias judiciales.

En el estado actual de cosas,

sucede que, a nombre del debido proceso y con fundamento en la llamada vía de hecho, jueces promiscuos municipales tutelan y “anulan” sentencias tanto del Consejo de Estado, a pesar de ser, por calificación constitucional, órgano supremo de lo contencioso administrativo, como de la Corte Suprema de Justicia. Esa situación es anormal dentro de la lógica propia de un ordenamiento jurídico. Por esa razón se ha considerado que, sin desconocer las virtudes de la tutela y el papel positivo que ha jugado en el campo de la defensa de los derechos fundamentales, el mecanismo debe ser revisado y reajustado en el punto de tutelas contra sentencias judiciales.

De otra parte, el ejercicio de las nuevas acciones constitucionales por los ciudadanos ha producido congestión y lentitud en los despachos judiciales para la evacuación de los asuntos ordinarios, pues la corporación sigue trabajando con la estructura anterior al año de 1991, a pesar de que el

Contorno Judicial volumen de trabajo ha crecido sensiblemente.

Indica lo anterior que la puesta en práctica de las nuevas acciones constitucionales ha debido acompañarse de instrumentos paralelos que permitan el cumplimiento del trabajo de la Corporación en términos razonables de celeridad, pues de lo contrario, se neutraliza el efecto que se ha buscado con la institución de la nueva estructura de la rama en materia de una pronta y cumplida justicia.

Bogotá, D. C., 4 de julio del 2001.

Nuevas Instituciones La Fiscalía General de la Nación constituye uno de los instrumentos ideado por el Constituyente de 1991 para luchar contra la criminalidad organizada, cada vez más poderosa en los niveles nacional e internacional, y contra la delincuencia ordinaria. Se ha dicho que mientras la criminalidad sube en ascensor, la justicia lo hace por la escalera. Esa situación

exige la presencia de una institución investigadora igualmente poderosa, con instrumentos técnicos modernos, que permitan instruir con rapidez y eficacia los complejos casos de la criminalidad moderna. Sin embargo, la disposición de la libertad de los ciudadanos debe estar en manos de los jueces.

Uno de los fundamentos de la democracia liberal es precisamente ese, ya que el juez es el garante natural de ese preciado bien.

Cuando el poder se concentra existe el riesgo de arbitrariedad, de ahí la necesidad de diferenciar las dos funciones: instrucción y juzgamiento.

En materia de reorganización de la administración de justicia, la Constitución de 1991 introdujo la figura del Consejo Superior de la Judicatura, como órgano de autogobierno de la rama. La experiencia de estos diez años muestra resultados positivos en la materia, pero también se han revelado limitaciones y falencias que deben ser corregidas.

La autonomía financiera de la rama resulta, a manera de ejemplo, un buen principio, pero ella exige una administración en cabeza de

Contorno Judicial un funcionario responsable, con suficientes facultades para orientar los programas de inversión, pues la figura de la gerencia colegiada, en cabeza de unos Magistrados, ha revelado limitaciones serias en la administración de los recursos.

De otra parte, la función del Consejo en materia de elaboración de listas de elegibles para llenar las vacantes que se presenten en las Altas Cortes ha demostrado en la práctica graves limitaciones, las cuales se proyectan directamente en el funcionamiento del trabajo de las corporaciones.

Resulta así el Consejo Superior de la Judicatura un aparato costoso que, para su sobrevivencia institucional, demanda de profundas reformas, que además de volverlo más eficiente, lo acerquen a la rama judicial, pues hasta ahora el trabajo que realiza se muestra en ocasiones como ejemplo de descoordinación con ésta.

Contorno Judicial

Un Proceso Democrático y Pluralista Dr. German G Valdés Sánchez Vicepresidente – Suprema de Justicia

Corte

Cuando transcurrido un tiempo de ejecución de una norma o de un conjunto normativo, se hace un alto con el propósito, siempre positivo, de analizar sus efectos, nada resultaría más nocivo que concentrarse solo en sus logros y secundarizar sus falencias, pues ello conduciría a la equivocada conclusión de que carece de estas y por ello las mismas continuarían campeando y extendiendo, al menos en el tiempo, sus negativas raíces.

Tampoco es adecuado enfrentar ese análisis crítico bajo la simple y egoísta óptica personal o individual, pues de lo que se trata es de identificar la incidencia en el interés público, verdadero destinatario de los efectos de las normas, principalmente cuando ellas conforman el marco general de comportamiento, social, político, económico, de un conglomerado humano, como corresponde estructurarlo a una constitución política.

Los Grandes Avances de la Carta Política No dudo en exaltar el proceso democrático y pluralista que permitió la expedición de la Nueva Carta, que tuvo en lo social mayores expresiones de acierto que en lo filosófico y en lo jurídico. Tampoco dudó en reconocer los inmensos avances que se lograron en defensa de los asociados frente a las actitudes del aparato estatal que los distanciaban de alcanzar verdaderas soluciones a la cotidiana problemática propia de los componentes de todo conglomerado social.

Probablemente la figura que mayores efectos ha mostrado en este aspecto ha sido la de la tutela y, también por eso, es indispensable defenderla frente a los abusos de los mezquinos intereses de quienes la vilipendian recurriendo a ella innecesariamente y sin reconocer el inmenso costo que con tal actitud generan al servicio público de la justicia, que como cualquier otro de estos servicios, es indispensable para el adecuado funcionamiento de

Contorno Judicial una sociedad y por eso debe ser utilizado con respeto y mesura. No por gratuito para el usuario, deja de ser un servicio de interés público y, por lo demás, importantemente costoso, aunque las limitaciones presupuestales no le permitan disponer a plenitud de los elementos requeridos para su mayor eficacia.

Es claro que el principal beneficio alcanzado por la tutela es la sensación de acercamiento del ciudadano con la solución de sus conflictos o requerimientos. Es esa percepción de respuesta que nace de la prontitud en la definición de sus peticiones planteadas ante la Justicia.

Pero ese valioso logro no puede alcanzarse a costa de otros fines de, por lo menos, igual importancia.

La tutela representa un mecanismo extraordinario, no solo por su objetivo y por operar en ausencia de otros medios de actuación judicial, sino porque prescinde de muchos trámites procesales que son expresión detallada del derecho de defensa. No puede olvidarse que la verdadera obligación de la Administración de Justicia es definir los conflictos a la luz de la legalidad dentro del marco de ese sagrado principio que corresponde al debido proceso, cuyo diseño y desarrollo es solo el que se

sujeta integralmente a los códigos correspondientes, con el cumplimiento de las etapas, instancias y actuaciones que en ellos se prevén. Todo ello existe y no por tener consagrada la tutela, que en realidad solo corresponde en su trámite a un procedimiento especial, pero no a un verdadero proceso, puede borrarse del orden jurídico todo el contenido de las garantías que, por conducto de los trámites procesales, se encuentran consagradas a favor de los ciudadanos que acuden en busca del servicio de justicia. Lo extraordinario no puede desplazar lo ordinario y esto es lo regular, lo común, lo normal.

Y no por efectiva, la tutela puede ser tomada como excusa para desperdiciar el potencial puesto a disposición de la ciudadanía para cumplir por el Estado con el servicio de justicia. No es admisible que el trámite ordinario de los procesos se vea entorpecido por la angustiosa atención de solicitudes de tutela que no tienen ninguna posibilidad de prosperidad y de aquellas con las cuales se quiere evadir el rigor de las normas del debido proceso. La realidad muestra que solo un reducido porcentaje de las acciones prosperan y una aún más reducida proporción de ellas pueden ser revisadas por el

Contorno Judicial órgano jurisdiccional señalado para hacerlo.

El Abuso de la Tutela Ese alud de tutelas, naturalmente las innecesarias y nacidas del abuso, de todos modos deben ser tramitadas, con el natural desgaste del servicio de justicia y el consecuente desplazamiento de los otros asuntos sometidos a la tramitación de los procesos normales o comunes, lo cual significa, con perjuicio para otros ciudadanos que, dentro del respeto por la previsiones constitucionales limitantes del ejercicio de la tutela, han acudido a la justicia por conducto de los otros mecanismos de defensa judicial. El bien público prima sobre el interés particular y por eso, la utilización de la tutela, que tiene una connotación particularmente individual en cuanto se refiere a la protección de derechos fundamentales, no debe generar detrimento en la atención general del servicio público de justicia.

Por buena, la tutela merece que se le proteja de los abusos inescrupulosos que la están asfixiando. No es posible que se la utilice en detrimento del más preciado bien con el que debe contar una sociedad: la seguridad jurídica. No es

razonable que se sirvan de ella para burlar uno de los más caros principios de la juridicidad a nivel mundial: la cosa juzgada. No es admisible que se pretenda invertir y subvertir el orden de las etapas y las instancias procesales para que los inferiores revoquen las decisiones de los superiores.

No es coherente que el juez ordinario contradiga las decisiones de otra jurisdicción o viceversa.

Otros Control

Mecanismos

de

Son múltiples los mecanismos de control de las decisiones judiciales y así mismo lo son las de sanción para el juez que pretermite sus deberes, morales y jurídicos, al adoptarlas. No es la tutela uno más de ellos ni se le puede desgastar en una función que nunca fue prevista para ella.

La doble instancia, como principio, representa por una parte, el derecho a la revisión de las decisiones judiciales, pero por la otra, una limitación en el ejercicio de esa función.

Doble instancia significa por tanto, más de una pero a su vez, no más de dos. Lo demás cae en el campo de los recursos extraordinarios, que por serlo, como el de la casación, no forman parte del trámite ordinario de un

Contorno Judicial proceso. Y la tutela no es recurso, ni ordinario ni extraordinario.

Entiendo las repercusiones sociales y políticas que pueden derivarse de un cuestionamiento a la acción de tutela, pero tengo muy claro que a la postre resultará más gravoso para la estructura social, para el servicio público de justicia y particularmente para la misma figura, no atreverse a reconocer sus falencias, que en rigor no nacen de ella misma, sino de la irresponsabilidad con que mayoritariamente se la utiliza, tristemente en muchos de los casos, con el patrocinio de abogados que solo rara vez incluyen su firma como respaldo de las afirmaciones que ponen en boca de sus asesorados.

Y aquí debemos reflexionar sobre un doloroso aspecto de nuestra vida social y judicial.

Hasta que punto la tutela ha contribuido al relajamiento de la formación, el ejercicio y la valoración de la profesión de abogado. No es aspecto de poca monta y tiene muchísimas aristas que comienzan a dejar triste huella en la historia del país.

La tutela debe seguir irradiando sus positivos efectos e incluso, proyectarlos con mayor solidez. Para ello es necesario defenderla, pulirla y descontaminarla de los vicios

que se han venido entronizando en su uso, para que pueda representar claramente el verdadero vehículo de defensa de los derechos fundamentales para lo cual fue creada.

Contorno Judicial Los Diez Años de la Constitución

Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz Defensor del Pueblo

La defensa del pueblo es la defensa de los derechos fundamentales y de la democracia. A esta tarea no escapa ninguna institución del Estado. Para la Defensoría del Pueblo, creada por el Constituyente de 1991, en cambio, aquella constituye su objeto específico, no simplemente genérico.

Investigar el instrumento ofrecido por el Constituyente a este órgano del Estado para realizar tan vasta labor, conduce a develar la estrategia que habrá de seguirse para poder lograr esculpir en la realidad social e individual las orientaciones espirituales que dimanan del texto constitucional. La Constitución Política, como norma de normas y fuente de validez de éstas, más que ninguna otra necesariamente está ligada a criterios de eficacia.

La Dignad Humana En otras palabras, si la Constitución no alcanzara a moldear efectivamente el

comportamiento de las personas y a servir de cauce a la unidad de la acción colectiva, perdería todo valor y sentido. El reconocimiento pleno de la dignidad de la persona humana, proclamación y mandato que sintetiza la obra del Constituyente de 1991, debe informar sin excepción todas las expresiones y prácticas de la vida social y estatal.

Resulta paradójico que a este nuevo órgano del Estado, encargado de defender los derechos humanos y la democracia, no se le haya dotado del poder coactivo para cumplir su misión. Esta omisión permite descubrir tal vez el elemento a la postre más eficaz de la estrategia constituyente dirigida a afirmar positivamente los mencionados principios y valores superiores.

El instrumento y las herramientas que se entregan para realizar una actividad deben tener la virtualidad de lograr el propósito pretendido si se aplican correctamente; si se carece de esa idoneidad, la actividad seguramente permanecerá inacabada y no ejecutada. No se discute, de otro lado, que tales instrumentos y herramientas – en el lenguaje del derecho

Contorno Judicial público puede hablarse de competencias -, deben tener cierta afinidad con la finalidad a la que apuntan.

El Uso de la Fuerza y el Ejercicio del Poder Cabe precisar que la Constitución apela al uso legítimo de la fuerza cuando quiera que el régimen constitucional instituido demanda este tipo de acción por parte de los diferentes poderes constituidos.

Sin embargo, el uso de la coacción no es capaz por sí solo de asegurar la vigencia real de los principios y valores constitucionales.

Por el contrario, la sistemática utilización de expresiones coactivas del poder público – bajo la forma de leyes, decretos, sentencias y actos de fuerza -, puede ser el síntoma de la relativa pérdida de eficacia de la Constitución.

La construcción de las condiciones de posibilidad y de los presupuestos reales de eficacia de los que depende la Constitución para encarnarse en las prácticas del poder y de la vida social, se asocia a la progresiva toma de conciencia del valor intrínseco de la dignidad de la persona humana. La Constitución, en este sentido, es ante todo el más ambicioso y penetrante proyecto cultural que es

posible proyectar en la sociedad y su éxito debe ganar primero el espacio de la conciencia individual y colectiva. Esta pretensión de la Constitución, en la que en últimas se cifra su eficacia, debe encomendarse a la función educativa. Sin este aprendizaje moral, no podrá crearse el entorno propicio a la aplicación y vivencia reales del principio de dignidad de la persona humana. El ahorro de la coacción para situaciones límites – en las que por lo general a la violación de los derechos humanos subyace una falla cultural -, depende del grado de interiorización ciudadana de los principios y valores en los que se funda la convivencia pacífica.

Defensa de la Constitución Las instituciones ideadas para la defensa jurídica y material de la Constitución, deberían tener una función puramente residual.

La más sólida defensa de la Constitución es aquella que puede provenir de los ciudadanos y ciudadanas que conocen y ejercitan a cabalidad sus derechos y cumplen con sus deberes. La fortaleza de la Constitución descansa en los ciudadanos y ciudadanas.

De ahí la importancia de la educación en los derechos y la promoción de las prácticas democráticas en

Contorno Judicial los distintos escenarios en los que las personas tienen la oportunidad de relacionarse entre sí y de obrar como sujetos éticos y responsables.

La defensoría del pueblo, en este orden de ideas, es un organismo puesto al servicio del principio de efectividad del ordenamiento constitucional.

Como portador del designio educativo de la Constitución, se comprende que carezca de competencias coactivas. En este órgano del Estado se articulan novedosos mecanismos que le permiten profundizar su función educativa. En primer término, la posición intermedia que ocupa entre el Estado y la comunidad, conduce a potenciar al ciudadano y recabar información sobre sus exigencias y necesidades. Las circunstancias vitales de los individuos y de las comunidades, se convierten en episodios de enorme valor pedagógico puesto que la actuación defensorial siempre se dirigirá a concretar en la realidad la reivindicación de la dignidad humana y las obligaciones que al respecto tiene todos los funcionarios públicos y los particulares. La legitimación procesal activa de que goza la defensoría del pueblo, a su turno, cuando ello es necesario moviliza el poder coactivo y tuitivo de otros órganos del Estado, en

especial los de carácter jurisdiccional. Al hacer esto último, se asume la defensa de las personas y conjuntos humanos más vulnerables, pero al mismo tiempo se instruye sobre la forma de ejercer los derechos acudiendo a todos los medios a disposición de los ciudadanos.

Finalmente, esta capacidad de la defensoría del pueblo para dinamizar el aparato del Estado en función de los derechos humanos y de la democracia, se cumple también a través de las intervenciones públicas del defensor del pueblo y de su participación en el proceso legislativo, con lo cual se contribuye de manera decisiva a la creación de una opinión pública sensible, informada y vigilante sobre todo lo que concierna a los derechos humanos y a las demandas de los grupos sociales más débiles y menos representados en el espectro político.

Validez y Efectividad de la Constitución Diez años después de expedida la Carta, nadie puede poner en duda la validez de los principios y valores que ella establece como fundamento del Estado colombiano. La crisis humanitaria que se manifiesta de modo incontenible y cruel, no es

Contorno Judicial imputable a la Constitución que recoge el consenso universal sobre los derechos de la persona humana y los deberes de protección que incumben al Estado. Si los procesos de paz, como todos esperamos, prosperan, esos mismos principios mantendrán su vigencia, así se expresen mediante otras fórmulas lingüísticas. En realidad, desde el punto de vista constitucional, lo que se advierte es una crisis o déficit pronunciado de efectividad de la Constitución.

Las instituciones no pueden ser otra cosa distinta que los mecanismos para traducir la teoría y los ideales en prácticas y en hechos reales.

Ese tránsito del pensamiento a la acción, obliga a las instituciones creadas por el Constituyente de 1991, entre ellas a la defensoría del pueblo, a recortar esa brecha que hoy se percibe entre la Constitución formal y la Constitución real. Creo que los constituyentes no pudieron cumplir de mejor manera el mandato recibido.

Los principios, los valores y las instituciones creadas, constituyen un marco óptimo para la convivencia y el desarrollo humano y social. El desafío ahora está en manos de los poderes constituidos y de los ciudadanos y ciudadanas de Colombia.

Transformación Realidad Social

de

la

No está escrito que Colombia y los colombianos debamos resignarnos a vivir, como diría Hobbes, una vida “solitaria, pobre, desagradable, embrutecida y corta”. La Asamblea Constituyente concluyó, no así el proceso constituyente material. Solo se ha realizado una fracción del programa constitucional. La Constitución, en particular, el principio de igualdad, obliga a transformar la realidad social.

Ha faltado voluntad política para generar cambios profundos con miras a conformar una sociedad más democrática, equitativa y libre, como lo ordena la Constitución.

Cumplir la Constitución, esto es, insistir en la revolución pacífica y humanística que ella plantea, es un imperativo frente al cual no podemos desfallecer ni claudicar. El mayor mérito de la Constitución de 1991 es su intolerancia con la injusticia y su adhesión irrestricta al principio de efectividad de los valores supremos que ella consagra. En este sentido, la defensoría del pueblo, institución tributaria del aludido principio de efectividad, reafirma su firme e indeclinable compromiso con la defensa de los derechos humanos.

Contorno Judicial

La Seguridad Social y la Constitución del 91

Dr. Argelino Garzón Ministro de Trabajo

fue acertado el diagnóstico y si condujo no solo a superar los síntomas sino a situarnos en un plano superior.

Eficacia de la Carta

La Constitución Política de Colombia, que adoptamos en 1991, nos dio una guía de principios y derechos para afrontar la formación de un Estado Social de derecho dirigido a construir la democracia y el bienestar de la población colombiana.

Durante la última década hemos intentado desde diversos ámbitos adecuar las instituciones para alcanzar esos fines, pero no siempre hemos acertado en los mecanismos construidos o en los diagnósticos que conducen a identificar los problemas y señalar los criterios para darles solución.

Así ha ocurrido con la seguridad social y con la Ley 100 aprobada en 1993.

Transcurrido siete años de su aplicación nos preguntamos si

Y desafortunadamente hay que reconocer que algo fallo y sigue fallando porque ninguno de los problemas que se trataron de solucionar ha tenido arreglo y porque cada día es más evidente la esquizofrenia que se muestra con una ley que proclama la universalidad, la equidad, la solidaridad y la eficiencia y que contrasta con la realidad de la crisis de un sistema pensional que perpetua la inequidad y se muestra incapaz de proteger a la mayoría de la población.

Como queremos hacer una honesta rectificación, lo primero es reconocer que la implementación de la Ley 100 ha sido un fracaso y que más de la misma medicina nos conduce al colapso.

Contorno Judicial Hoy es crucial ubicar adecuadamente los factores críticos del sistema de modo que se defina una perspectiva de soluciones integrales. Dada la interrelación de las diversas dimensiones debe actuarse en ellas de modo que no se generen efectos perversos.

Entre los principales problemas que han sido identificados se encuentran: Involución en materia de cobertura, incremento de la evasión y la elusión, inequidades en beneficios y subsidios, desequilibrio financiero de los regímenes, brecha fiscal con tendencia al crecimiento, desborde de pasivos pensionales e ineficiencias en la administración e institucionalidad del sistema y propensión a la competencia destructiva entre regímenes.

El diagnóstico más general es que la aplicación de la Ley 100 no ha servido para superar los problemas y el sistema ha llegado a una situación de crisis general y de inviabilidad bajo la normatividad vigente.

El régimen de prestación definida, administrado por el ISS, que tenia problemas en 1993, ahora se encuentra en grave crisis como efecto de la aplicación de la reforma y del traslado de obligaciones desde otras entidades públicas, sin traslado de recursos por parte del Estado.

Y el nuevo régimen de ahorro individual se esta deformando hasta el punto que solo puede tener equilibrio y sustentarse a largo plazo con la drástica reducción de beneficios, con la promesa de garantía estatal del pago de la mayor parte de las pensiones (GPM al 60% y bonos públicos para el 40%) y a costa de socavar la existencia del ISS peleando por ganarle a sus afiliados.

Entre tanto el sector público continua sin honrar las deudas pensionales acumuladas por la irresponsabilidad de gobernantes y administradores que no las pagaron a tiempo para constituir las reservas.

Así se llegó a los llamados pasivos pensionales que de manera equivocada se miran como una odiosa exigencia de los trabajadores y no como

Contorno Judicial parte de su remuneración no cancelada a tiempo que debió dedicarse a un ahorro colectivo forzoso.

La imprevisión ha llevado a que las finanzas públicas tengan que sumir la carga dedicando porcentajes crecientes del presupuesto anual al pago de estas obligaciones atrasadas.

Principios no Cumplidos.

Es conveniente llamar la atención acerca de los fundamentos sobre los que se estructuró la Ley 100 de 1993, y que el desarrollo de la misma no se han cumplido.

La definición de la problemática debe tener en cuenta este aspecto.

Cobertura. Hay retroceso en la afiliación de los trabajadores formales y no se ha avanzado en cubrir a ese 65% de independientes y microempresarios.

Entre 1993 y el 2001 la cobertura ha pasado del 27.1% al 24.42% de la población económicamente activa.

Mientras tanto el sistema ha

madurado y el número de pensionados se ha incrementado en casi un 60%.

Aún en el año 2000, el 83% de los adultos mayores de 65 años están excluidos de la seguridad social en pensiones y la cotización efectiva no pasa del 30% de la población ocupada.

Es así como se pueden señalar cifras que ratifican lo dicho: El Seguro social por ejemplo pasó de 3.424.986 afiliados activos en 1993 a 2.451.682 en el año 2000.existen preocupantes cifran que ratifican. El total general incluyendo a la administradoras de fondos de pensiones, que cuentan con 1.699.820 afiliados activos y el sector público incluyendo regímenes exceptuados, pasó de 4.265.986 afiliados en 1993 a 4.737.005 en el año 2000.

La tendencia y cambios del mercado laboral prospectan la poca viabilidad de ampliar la cobertura de afiliación y de alcanzar derechos pensionales de sectores amplios de la población.

Contorno Judicial

Esta situación demanda iniciativas sociales y normativas para contrarrestar la evasión, que motiven la afiliación de todos los asalariados e incluir efectivamente a todas las categorías ocupacionales del diverso mercado laboral colombiano.

Solidaridad.

La inmensa población que no pertenece al sistema y que paga impuestos se ha convertido en la garante vía presupuesto, de los desbalances de los regímenes de prestación definida, ahorro individual o de los exceptuados. Además, es la población en general la que cubre los riesgos y sobre costos del sistema con instrumentos como la garantía de pensión mínima que el sistema es incapaz de cubrir con los aportes y el mismo Estado ha desfondeado el régimen en el sector público restando recursos para atender a los sectores de menos ingresos.

Las normas de la Ley 100 que dan base al Fondo de Solidaridad Pensional y a la

asistencia a ancianos indigentes, han mostrado insuficiencia para afrontar los problemas de falta de recursos para el pago de cotizaciones o para cubrir a los ancianos mayores que no accedieron al sistema y no tienen como subsistir.

Igualdad. La fragmentación del sistema reflejada en la multiplicidad de regímenes, excepciones y situaciones especiales, lleva a crisis recurrentes y desbalances entre ingresos y gastos. Ésta situación se ve reflejada, en un rápido comparativo entre unos y otros, con base en el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio, y porcentaje de cotización. Por ejemplo el ISS exige 1.000 semanas y un aporte del 13.5% del ingreso base de cotización, en tanto los fondos privados estipulan 1.150 semanas. El Congreso 20 años de servicio y 25.5% de aporte, las FF:MM: 15 años de servicio y 8% de aporte, la Policía 15 años de servicio y 8% de aporte, iguales excepciones se observan en la

Contorno Judicial fuerza pública, Ecopetrol y el Magisterio.

Eficiencia.

Las fallas del sistema que conducen a la ineficiencia se expresan en la competencia destructiva entre sus componentes, problemas de información, excesividad de trámites, sobre costos administrativos, entre otros.

Estas fallas se originan en unos casos en dificultados de la implementación de la Ley y en otros problemas creados por la misma norma.

La afiliación a los Fondos privados refleja importantes esfuerzos por captar nuevos afiliados.

Sin embargo, la lógica de la Ley 100 los obliga a crecer sobre todo a costa de desafilar cotizantes del ISS y sobre todo a la población entre 25 y 40 años que esta en plena actividad y se demora en pensionarse dejando mayores márgenes para el manejo financiero de sus ahorros pensionales.

El Sistema General de Pensiones, carece de sistemas de información transparentes,

que no permiten un mercado ciertamente competitivo, en el cual el usuario es el protagonista de la ignorancia de elementos básicos para la toma de decisiones en el ejercicio de su soberanía del consumidor.

El efecto del descreme del ISS es un desequilibrio mayor en la medida en que crece la proporción de pensionados con respecto a cotizantes, no en virtud de la evolución de la pirámide poblacional, sino como consecuencia de la aplicación de la Ley 100 y el tipo de competencia perversa que induce.

Y a esto se agrega que la Ley 100 le trasladó al ISS la obligación de pagar mas de 250.000 pensiones sin haberle entregado los recursos para ello, lo que significa un panorama catastrófico inducido desde el mismo Estado.

Reducción del Impacto Fiscal y de los Desequilibrios Financieros.

La Ley 100 de 1993 dejó amplio margen para que permanentemente se recurra

Contorno Judicial al presupuesto nacional en búsqueda de recursos para el sistema pensional.

Los regímenes exceptuados y especiales significan cargas que resultan de viejas deudas del Estado o de beneficios exclusivos.

La deuda pensional producto de unos pasivos heredados desde décadas pasadas, y del aumento de compromisos adquiridos por la Ley 100 de 1993, se registra actualmente una deuda a la que debe establecérsele un limite, pues si bien existe hasta hoy en un monto dado, se registra la posibilidad de seguir creciendo en forma infinita.

La deuda ascendía en el año 2000 por concepto del Sistema General de Pensiones a 110 billones de peso, 77.7 billones de los regímenes exceptuados y 99.3 por otros regímenes.

Dadas las condiciones del desequilibrio fiscal, preocupa la presión adicional que se espera generará el pasivo pensional a corto plazo,

agudizando el problema, la deuda pública como consecuencia de los regímenes exceptuados y aunque en menor grado, pero operando como un factor de desequilibrio, el Sistema General de pensiones existe un subsidio implícito para niveles salariales altos, que acceden a niveles pensionales proporcionalmente mayores a los de los niveles salariales bajos.

Estos análisis sobre el impacto fiscal deben ser adelantados de manera más detallada, de forma tal que las soluciones que se planteen ataquen de forma frontal esta problemática. De modo que se imponen correctivos de diversa índole, incluyendo los ajustes en parámetros de edad, tiempo de cotización, tazas de reemplazo, flexibilación de portafolios, unificación de manejos de tasas de interés, modificación de garantías o subsidios absurdos.

Criterios para la reforma.

Asumir el cumplimiento de los objetivos sociales como

Contorno Judicial principio reforma.

rector

de

esta

Mantener coherencia con los mandatos constitucionales de solidaridad, universalidad, equidad, eficiencia y garantía estatal del estado.

Definir mecanismos que promuevan la ampliación de la cobertura, la cotización activa de los afiliados y el control de evasión y elusión. Darle especial protección a los trabajadores independientes.

Eliminar los subsidios a los sectores de mayores ingresos y propiciar la igualdad de derechos.

Darle mayor importancia a la protección de los adultos mayores de 65 años que no tuvieron capacidad para cotizar o conformar una pensión y se encuentran en situación de miseria.

Dar sostenibilidad financiera al sistema, minimizando carga fiscal y optimizando beneficios.

Los sacrificios de un ajuste, deben ser inversamente proporcionales a la pobreza y vulnerabilidad y directamente proporcionales a los ingresos.

Es una reforma social con implicaciones macroeconómicas y no una reforma financiera con impacto en la seguridad social.

Contorno Judicial

Lo Que Queremos Que sea Colombia Dr. Antonio Navarro Wolf Represéntate a la Cámara Hace exactamente diez años, en el Capitolio Nacional, y al son de los majestuosos acordes del Mesías de Haendel, la firma de muchos de los aquí presentes, daba nacimiento a la Constitución Política para la Colombia del siglo XXI. Porque los ejes fundamentales de la Carta elaborada a 72 manos, están hechos para perdurar, así su texto sufra las necesarias modificaciones propias de un cuerpo vivo y en constante evolución. Hoy la voy a defender, porque son muchos sus críticos injustos,

que quieren hacer de la Constitución la responsable de sus propios errores, de sus comportamientos incapaces, clientelistas o violentos, porque críticos hay en todas las orillas.

Es hora de ponerle puntos a las íes.

Estado Social de Derecho Para empezar, el Estado Social de Derecho define de manera inobjetable lo que queremos que sea Colombia.

El mejor homenaje a esta concepción ambiciosa, proviene de sus propios

Contorno Judicial críticos, quienes señalan que se trata de una definición para un país ideal, distinto del que tenemos. El Estado Social de Derecho es una meta a la que queremos llegar hoy y en el futuro y estará señalando el rumbo correcto de nuestras instituciones públicas por muchos años.

Carta de Derechos y sus garantías

graves sin esperanza, simplemente por el hecho de ser pobres.

Además, el generalizado uso de la tutela demuestra que al contrario de lo que se dice, la gran mayoría de los colombianos prefieren hacer valer sus derechos por los medios legales más que por las vías de hecho o la justicia privada.

La participación ciudadana

Parte sustancial de la definición del Estado Social de Derecho es la Carta de Derechos y sus garantías. La reglamentación reciente de las acciones de cumplimiento y populares, complementa a la tutela, esa pequeña maravilla constitucional que entregamos "llave en mano" para darle dientes jurídicos a la aplicación de los derechos compendiados en 72 de los primeros artículos de la "Ley de leyes".

La tutela merece mención especial como la mas exitosa de las nuevas instituciones constitucionales. Hoy, después de diez años de operación, siguen presentándose entre 180 y 200 cada día, mostrando su eficacia para llevar la Carta Magna a la vida diaria de la gente común; para defender a niñas embarazadas de rectoras dictatoriales que las expulsaban de los colegios; a jubilados sin pago por desidia del Estado; y a enfermos

Mucho se repitió hace una década que íbamos a pasar de la democracia representativa a una más elaborada democracia participativa, la cual enriquecería el voto con nuevas formas de participación.

La Carta incluyó 42 artículos en tal dirección.

Lo escrito, bien escrito está.

Pero la democracia participativa es otra gran asignatura pendiente de los propósitos del ´91. Cuando entregamos esa criatura al Congreso, hace diez años, se la entregamos a Herodes. El desarrollo legal de la participación ha sido insuficiente y farragoso y ha sido poco comprendido por muchas instituciones estatales.

Para muestra un botón. El referendo contra la corrupción, el 002, consiguió el año pasado más de 1.100.000 firmas válidas para promover

Contorno Judicial una reforma política, en un esfuerzo enorme que superó el 5% establecido en el artículo 155 de la Carta. Sin embargo, tanto la autoridad electoral como el Contencioso Administrativo, concluyeron que las primeras 140.000 firmas válidas no debían sumarse para el total, con lo cual no se cumplía con la meta mínima y la propuesta de referendo debía archivarse.

Una tutela que discute esta decisión, ha sido recientemente seleccionada por la Corte Constitucional. Una vez más, la Corte tendrá la última palabra, y esperamos que ella acuda en defensa del espíritu de la democracia participativa del ´91.

La Corte Constitucional La decisión de crear una corte especializada en el control constitucional, conformada mediante el concurso de las ramas del poder público en subsidio de la cooptación de las otras altas Cortes, ha mostrado ser una decisión correcta.

Las controversias que despiertan sus fallos, casi siempre muestran el choque entre posiciones de avanzada de la nueva Corte y las más rezagadas de instituciones nacionales en defensa del

status quo que las mayorías deseamos cambiar.

Difícilmente alguien puede imaginar una institución más acorde con el espíritu del ´91, que la Corte Constitucional.

Las minorías étnicas Cuando Lorenzo Muelas dijo en una sesión que su pueblo había esperado 500 años para estar ahí, en la Asamblea Constituyente de 1991, estaba hablando con el corazón y con la razón de una historia de marginamiento comenzada en 1492.

Los cambios establecidos por la Constitución frente a las minorías étnicas no tienen reversa y colocan la legislación colombiana delante de cualquiera otra del continente.

Aquí el subcomandante Marcos, de México, ya hubiera encontrado satisfechas la mayor parte de sus reivindicaciones.

La Fiscalía El régimen acusatorio llegó a nuestra justicia para quedarse.

La búsqueda angustiosa de un juez que dictara medida de aseguramiento a un jefe del narcotráfico, es cosa del pasado. La Fiscalía General de la Nación ha mostrado su eficacia contra las poderosas organizaciones de la delincuencia organizada y

Contorno Judicial tiene aún mucho camino que recorrer.

Se hace necesario, eso sí, evitar el uso desmedido de sus poderes contra el ciudadano aislado que pisa los linderos del Código Penal. Ese es el tema de las actuales propuestas de reforma a esta institución exitosa.

Por lo demás, a diferencia del país, la justicia sigue siendo cerradamente bipartidista. ¡Ya es hora de que se abra a los nuevos tiempos!

El medio ambiente La Carta del ´91 es esencialmente verde. Sus artículos de defensa de nuestra biodiversidad están en consonancia con las tendencias del nuevo milenio y reconocen la importancia que la riqueza ambiental tiene en nuestro presente y nuestro futuro.

Varias veces se ha intentado buscar la prevalencia inadecuada del desarrollo económico sobre la conservación de la naturaleza y ahí ha estado la Carta, como la defensora del legado común de los colombianos.

La descentralización Acaba de aprobarse en el Congreso el debatido Acto Legislativo 012, que ha polarizado al país mucho más

de lo que desde el olimpo de los expresidentes alcanza a percibirse.

Más que una discusión con los maestros, su verdadero fondo es el futuro de la descentralización, que fue diseñada como un proceso creciente de autonomía con recursos, pues sin plata la autonomía no pasa de ser un sueño o una frustración.

Como alcalde de Pasto, mi ciudad natal, doy fe de que pese a las dificultades, la concepción constitucional es -o erabuena, pues se podían resolver problemas.

La Ley de Competencias y Recursos que reemplazará a la Ley 60 de 1993, definirá exactamente los alcances de la nueva situación, pero de entrada se perdió una parte de la autonomía del marco constitucional al modificarse el artículo 357. De hecho, el ministerio de Hacienda ya ha expresado su intención de pagar a todos los maestros municipales y departamentales con los mismos recursos hoy disponibles, lo cual significa que disminuirá el dinero para expansión de cobertura y mejoramiento de la calidad y que los municipios que no se llenaron de maestros municipales, van a terminar cediendo sus recursos a los ineficientes o los politiqueros que nombraron maestros para ganar votos.

Contorno Judicial Lo correcto hubiera sido ayudarle transitoriamente al gobierno central en esta época de dificultades fiscales, pero mantener el esquema definido hace diez años para la descentralización.

Tal propuesta, hecha oportunamente, hubiera permitido además un acuerdo con los sindicatos. Con ello nos hubiéramos ahorrado una inestabilidad social que va a prevalecer a lo largo de lo que resta del año, mientras se discute la ley que desarrolla el nuevo marco constitucional.

La economía Sobre la economía en la Constitución, se dicen supuestas verdades que no lo son.

Por una parte se dice que la Constitución es neoliberal.

Todo lo contrario. El marco constitucional es, eso sí, suficientemente flexible para permitir diversas concepciones de modelo económico.

Así como los tres últimos gobiernos han sido privatizadores a ultranza, con el mismo texto constitucional, ese proceso podía haber sido distinto o podría revertirse, si así lo decidieran los colombianos votando por gobiernos de tendencia opuesta.

Así pues, los neoliberales han sido los presidentes Gaviria, Samper y Pastrana, y los Congresos, no la Constitución.

También se volvió axiomático decir que la Carta asignó obligaciones al Estado sin proveer recursos, y que esto ha llevado a la actual crisis fiscal. Ahí sí que la ignorancia es atrevida. Los artículos transitorios 20 y 43 le dieron al gobierno amplísimas facultades para recortar el gasto y establecer impuestos que evitaran el desbalance producto de las nuevas instituciones. ¿Por qué no se usaron bien tales facultades?

Si hay responsabilidad, es de quienes dejaron de usarlas y no de la Carta.

La política Aunque estamos lejos de las aspiraciones de una "nueva política" de hace diez años, no podemos pasar por alto el pluralismo logrado por las instituciones electorales.

Hoy, la franja llamada de los independientes, es una realidad consolidada. Por primera vez en 150 años de bipartidismo, ya las opciones no liberales o conservadoras llegaron para quedarse y eso representa una enorme transformación.

Para no correr el riesgo de una dispersión excesiva de la actividad política, es

Contorno Judicial importante buscar una reforma que premie a quien se agrupe, porque hoy las reglas favorecen a los residuos. Tales cambios deben conservar, de todas maneras, amplios márgenes para el pluralismo, pues no tendría sentido histórico que en nombre de la gobernabilidad, volviéramos al bipartidismo excluyente que marcaron tantos años de nuestra historia y que hoy añora un puñado de jefes políticos.

No puede pasarse por alto la tozuda persistencia del clientelismo.

Pese a la prohibición de los auxilios parlamentarios, desde el año siguiente de la promulgación de la Carta hasta hoy, siguen recorriendo el país políticos de corto vuelo repartiendo obritas con el presupuesto público, a cambio de votos. La decisión del actual Ministro de Hacienda de volver clandestinos los cupos parlamentarios, hace que aumente el espacio para el abuso, pues los congresistas que reciben la autoridad de repartirlos se vuelven como el Papá Noel e influyen decisivamente hasta en la conformación de las mesas directivas del Congreso. Ahí están el senador Carlos García Orjuela y el representante Juan Carlos Restrepo, entre otros, repartiendo partidas a diestra y siniestra, con la

ayuda, entre otros, de Ezequiel Lenis, director general de presupuesto del Ministerio de Hacienda.

Las reformas En estos diez años la Carta se ha reformado once veces. La mayoría de esos cambios han sido contrarreformistas, empezando por la resurrección de los suplentes, la declaratoria de los diputados como funcionarios públicos para volver las Asambleas un "jubiladero", o el pago de gastos de funcionamiento con dinero de inversión social. O han sido cambios inocuos, como el quitarle el Santa fe a Bogotá o volver a Barranquilla distrito.

Está sobre el tapete la idea del presidente de la dirección conservadora de reunir una nueva Constituyente para que haga lo que no se ha podido lograr por vía parlamentaria.

Pero si previamente no se cambian las reglas electorales, ella sería peor que el actual Congreso, porque tendría su misma composición y mayoría clientelista, pero con el poder de hacer contrarreformas más profundas, como las que se han esbozado en los últimos años.

La paz

Contorno Judicial Un par de palabras sobre la paz. La historia muestra que fue equivocada la decisión de atacar el campamento central de las FARC el mismo día de la elección de la Constituyente.

Atribuirle a la Constitución el que la paz no se hubiera logrado en estos diez años, es, sin embargo, como pensar que es obligatorio que el país mejore porque vino el Papa.

Creo que existen dos factores primordiales para explicar la persistencia de la violencia.

Por un lado, la expansión de los cultivos de uso ilícito en el país, pues ellos han brindado recursos ilimitados a los grupos armados por fuera de la ley. Por otro lado, la persistencia y agravamiento de la desigualdad, esencialmente la rural. Los dos asuntos están ligados y deben poder trabajarse juntos, si queremos ir desmontando la bomba de la violencia. Y ello puede lograrse en el marco del actual ordenamiento.

Por supuesto, si debe convocarse una nueva Asamblea Constituyente para consolidar un proceso de paz, será bienvenida. Entre tanto usemos el referendo para lo que el Congreso no puede hacer.

El país necesita revivir el entusiasmo que despertó el proceso constituyente hace diez años. Fue el último

momento de optimismo colectivo que hemos vivido, y hacemos muy mal valorándolo injustamente.

Si algo se rajó en esta década no fue la Constitución. Fueron los dirigentes, que han sido inferiores a ella y al país.

Es hora de retomar el rumbo del cambio pacífico. La opción existe, pues toda crisis es sobre todo, una oportunidad.

Invito a las fuerzas independientes de verdad, hoy ampliadas y enriquecidas, a que nos agrupemos, para jugar el papel que la historia nos exige: ser los motores de una nueva oportunidad para cambiar a Colombia.

Enviemos a vacaciones largas a los de siempre y demostremos que sí es posible tener utopías y construir una Colombia del tamaño de nuestros sueños.

Bogotá, 4 de julio de 2001

Contorno Judicial

Diez Años de Esperanzas y una Nueva Reforma de Expectativas

Dr. Iván David Ortiz Palacios Profesor Universidad Nacional Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

Este escrito no tiene como propósito, plagiar, reseñar, resumir o criticar, los juiciosos análisis que preciados juristas, politólogos, constitucionalistas y versados en la materia han venido ofreciendo a lo largo de este año, a propósito de la primera década de la Constitución de 1991; tampoco el objetivo de estas

cuartillas se orienta a esgrimir argumentos disciplinares o científicos en cuanto a la temática; mucho menos trata de hacer un ejercicio de índole académico.

Solamente nos ocuparemos de dar un punto de vista, desde una mirada común.

Las grandes expectativas que hace diez años despertó la proclamación de una nueva Carta Política, nos hacían sentir los hombres más democráticos que jamás Estado alguno, hubiera podido engendrar. Si antes de esta

Contorno Judicial fecha, a pesar de haber estado regidos por Constituciones que no consagraban un Estado Social de Derecho, que no declaraban que éramos una Nación pluriétnica y pluricultural, podíamos ufanarnos de ser habitantes de una nación con “una de las democracias mejor constituidas en América Latina”, que se podía esperar ahora que la nueva Constitución emanaba del querer popular.

Un Punto de Vista Común Sobre la Reforma Constitucional Desde una mirada común, se percibía la voluntad de los colombianos expresada en la Constituyente, de tal suerte que el país del edén convocaba en su nueva Carta Política las voces y los quereres de todos los sectores la sociedad, como consecuencia de ello el hombre como individuo y como ser colectivo, se veía representado, legitimado, comprometido y reconocido en el texto constitucional de 1991.

A partir de este momento, según algunos entendidos legisladores, la vulneración de

derechos, la exclusión, el autoritarismo, eran cosas del pasado: Niñas, niños, tercera edad, mujeres, hombres, colectividades específicas con identidad étnica, política, sexual, religiosa, tendrían garantizados todos sus derechos; por supuesto en este edén también la naturaleza, el ecosistema, las riquezas naturales, etc. contaban con una Carta Política que se ocupaba de su existencia y preservación.

En cuanto a los derechos de las personas, los fundamentales, los políticos, los civiles, los económicos, los culturales y los colectivos, encontraron en la norma de normas el mejor asidero democrático para fundamentarse; pero no solo eso, los órganos de control y una pretendida voluntad política y social de nuestros gobernantes (en esa entonces gobernaba el partido liberal) se expresaron en la formulación de normas, decretos, artículos, parágrafos, etc., que demandaban, garantizaban y hacían exigibles los derechos de las ciudadanas y

Contorno Judicial ciudadanos colombianos. En este contexto nadie hubiera podido negar que estas eran las mejores garantías que a lo largo de nuestra historia se hubieran consagrado constitucionalmente, por lo tanto, era inconcebible que por un momento se llegara siquiera a pensar que en Colombia alguien pudiera ser vulnerado1. Quienes hace diez años en algún momento se atrevieron a opinar algo diferente, o sospecharon que la nueva Carta Constitucional respondía a intereses específicos, favorecía la implantación de un modelo económico que ya había causado estragos socioeconómicos en otros países, no daría mayores frutos democráticos mientras se proclamará en una nación 1

Recordemos que con la Constitución de 1991 el Estado apoyó muchas de sus funciones en el sistema de administración de justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Defensoría del Pueblo y la Fiscalía General de la Nación, fueron creados para garantizar a todos los colombianos la oportunidad, optimización y acceso a la justicia; el Consejo de Estado se vio fortalecido y amplió sus facultades y competencias; figuras como la tutela, acciones de cumplimiento, acciones populares, formas alternativas de resolución de conflicto se fueron presentadas a los ciudadanos de la República de Colombia como acciones constitucionales que garantizaban que sus derechos fueran protegidos, exigidos y reales.

donde la riqueza seguía concentrada en pocas manos, en donde no se había presentado una reforma agraria, en donde la injerencia de potencias extranjeras apocaban la soberanía, en donde el ámbito político se encontraba completamente desarticulado; estos personajes fueron tachados, en el mejor de los casos de pesimistas, pero también de obstaculizadores de la democracia, de incitadores al desorden, de apátridas.

Pero bueno, aterricemos, hoy diez años después no podemos negar que esa bella Constitución de l991, aún puede seguir denominándose “nueva”, aún no se ha estrenado, no la hemos estrenado; no podríamos por supuesto negar que los órganos de control y las acciones constitucionales existen y aunque no han dado sus frutos, algunas están floreciendo, o sino como pudiéramos explicar por ejemplo que la Defensoría del Pueblo no de abasto con la cantidad de casos de

Contorno Judicial vulneración de derechos humanos individuales y colectivos; o que los despachos judiciales estén atestados de tutelas que pretenden que se protejan derechos a la vida, a la salud, a la educación, a la vivienda, a la dignidad, al desarrollo de la personalidad, a.....etc, etc, etc, derechos todos consagrados en la “nueva” Constitución; y que decir de la cantidad de derechos de petición elevados a entidades públicas, privadas, con el fin de conocer la manera, hora, día, procedimientos y actos exactos que demuestran el incumplimiento de las obligaciones; o que la Procuraduría y Veeduría, sigan denunciando los casos de corrupción, de incumplimiento, de peculado, de desmanes que siguen cometiendo los servidores públicos, o que decir de las múltiples judicializaciones que ha proferido la Fiscalía (por precaución) pues luego en muchos casos ha reconocido sus equívocos de procedimiento, debido proceso, etc.

Tampoco podemos negar que los poderes otorgados a los

órganos militares y la fortificación del sistema judicial han dado sus resultados: judicialización de la protesta popular, extradición de nacionales, reformas a códigos (en donde se limitan acciones populares, derecho a la huelga), entidades polifuncionales (investigador, perito, juez), etc.2

No podemos dejar de mencionar que en materia económica y política igualmente hemos recibido garantías constitucionales en cuanto dice relación a los estados de excepción, que han llevado a la privatización, despidos colectivos, cobro de retención (2 y tres por mil), imposición de la ley 100 en materia de salud, promulgación de la ley 60 en materia de transferencias.... y así pudiéramos seguir mencionando los beneficios de la Constitución de 19913.

2

Diez años de la Constitucional Colombiana 19912001 . Seminario de Evolución Universidad Nacional 13-16 junio/2001 3 Portafolio. El Tiempo 6 de agosto 2001

Contorno Judicial ¿Ha Sido Realmente Efectiva la Constitución del 91?

No obstante, hoy después de 10 años nuevamente se quiere una renovación, como acto seguido también se pretende que sea la voz del pueblo la que permita un nuevo y mejorado engendro, esto demuestra que los colombianos no somos conformistas, pues no contentos con el regalo constitucional de 1991, queremos más democracia, como ciudadanos de grandes anhelos y expectativas, ahora queremos que se reforme nuestra “nueva” Constitución, que se reforme para que el Estado sea capaz de “construir el bien común, es decir, el ambiente propicio para el pleno desarrollo de la dignidad de la persona humana...”4, querer también manifiesto hace diez años.

Desde nuestra perspectiva común nos damos cuenta que en ese edén proclamado en 1991 la convivencia, lo 4

Proyecto de ley por el cual se convoca una asamblea constituyente, 24 de julio de 2001.

multiétnico y lo pluricultural, si se han manifestado en el hambre, el desplazamiento forzado, las masacres, la pobreza, la desigualdad, la iniquidad, la injusticia, la limitación de derechos, la agudización la guerra, etc, en estos eventos cotidianos, no ha sido discriminada ninguna minoría, tampoco sectores amplios de la sociedad, mucho menos personas con diversidad de pensamiento; pero ante esta realidad que hemos vivido 10 años ha sido necesario que los legos en asuntos constitucionales hayan reconocido “con amplitud y unanimidad por cuantos han intervenido en debates y foros con ocasión de los 10 años de la Constitución de 1991, que “lamentablemente existe un marcado contraste entre los propósitos buscados por la reforma constitucional del 91 y la realidad de hoy””5 , por lo tanto se requiere de nueva alternativa: otra reforma Constitucional, ésta mejor concebida que la anterior, que

5

Ibid, cita tomada del Dr. Horacio Serpa Uribe, página 6

Contorno Judicial maravilla6, ya no viviremos en un edén sino en el propio cielo.

Curiosamente, el mes de julio de 2001 nos revive escenas de hace 10 años, académicos y estudiosos expresan en análisis muy juiciosos las cortedades de la Constitución de 1991, señalando entre otros elementos que “el bipartidismo ha mantenido su fuerza instrumental; se ha profundizado el problema de las microempresas electorales; la participación se ha sometido a lógicas ajenas a su esencia; diez años después es fácil formular derechos y asignar responsables abstractos, pero muy difícil garantizar su cumplimiento; la falta de voluntad política ha convertido en letra muerta la abundante legislación nacional e internacional para la protección de los derechos

6

En el Congreso se han tramitado varios proyectos legislativos que pretenden la reforma Constitución Nacional, cada uno de ellos fundado en un querer específico, es decir, buscan suplir con la reforma vacíos, inconsistencias o ausencias temáticas, pero no se encuentra uno que de manera integral haya estudiado la Constitución y proponga igualmente ajustes integrales.

afrocolombianos”7, los textos completos en donde se pronuncian estas frases coinciden en que la concepción de Constitución del 91 ha sido amplia, de avanzada, cumple con muchas expectativas de una amplia democracia, si supera la Carta anterior, pero de una forma u otra igual coinciden en que estos avances constitucionales quedaron en el papel y es la realidad cotidiana la que pone de manifiesto que nuestro país retrocedió a pasos agigantados en materia económica, social y política.

Lo curioso es que en este mismo mes se presenta un proyecto de reforma Constitucional mediante la convocatoria de una constituyente.

Lo que se Propone Pasados 10 años de proclamada la Constitución de 1991, la respuesta que ofrecen los gobernantes de acuerdo con lo expuesto en el proyecto 7

En la edición especial de Caja de Herramientas julio de 2001, se encuentran estas voces de profesores, politológos, exconstituyentes, representantes de colectividades.

Contorno Judicial presentado por el doctor Holguin Sardi, para superar la falta de voluntad política , es nuevamente llenarnos de normas, aquí como hace diez años se abren nuevamente las expectativas, es decir, se pretende que con la convocatoria de una Asamblea Constituyente en donde “40 millones de colombianos” manifiesten su querer en un “SI” o “NO”, vean solucionados sus problemas de existencia, subsistencia, garantías, dignidad. Hoy la expectativa es que la democracia en Colombia se logrará de manera precisa y exclusiva al tratar y reformar temas y textos de la actual Constitución: Título IV Capítulo 2 "De los partidos y los movimientos políticos"; Título VI "De la Rama Legislativa" ; Título VIII "De la Rama Judicial"; Título IX De las Elecciones y de la Organización Electoral; Título XI De la organización Territorial; Título XII Capítulo 4º "De la distribución de recursos y de las competencias; "De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos".

Además en caso que lo amerite, la

reforma tiene la finalidad expedir las leyes sobre estatutos de Partidos incluidas las normas sobre financiación de las campañas electorales; Reglamento del Congreso y Ordenamiento Territorial; Distribución de recursos y competencias entre la Nación y las entidades Territoriales.

Como vemos nuevamente prima un interés concreto, todo lo relacionado a partidos políticos, en un país que desde hace 50 años está en guerra, en un país que a pesar de leyes, constituciones y reformas constitucionales a excluido cualquier participación política que no responda a lo tradicional 8.

Desde un criterio puramente común, se podría pensar que luego de la Constitución de 1863, de 1886, de 1991 todas ellas con sus reformas y con un objetivo común el “bienestar 8

“ Por otra parte, los partidos tradicionales conservan una indiscutible preponderancia en el escenario político y electoral del país, como lo demuestran los hechos: En materia de elecciones presidenciales, en 1994 el candidato oficial del partido liberal resultó elegido para reemplazar a otro mandatario liberal, así su triunfo hubiera desatado la más grave crisis política de las últimas década ante las acusaciones de narcofinanciación de su campaña”, afirmación hecha por Gilberto Alzate Ronda en su trabajo de balance Evolución del sistema de partidos políticos frente al régimen constitucional 1991-2001: Una década de Búsqueda.

Contorno Judicial de los colombianos”, algo esta pasando, eso no lo podemos negar, desde esa mirada común se nos presenta una duda: no será que para vivir no en un edén, ni en el propio cielo, sino vivir en un lugar común, lo que se requiere no es de nuevas reformas, constituciones, sino de un nuevo país?, un país en paz, pero no una paz por decreto, sino una paz cotidiana, con vida, con comida, educación, salud, empleo, equidad, justicia, participación. Quizá hoy nuevamente y ante esta nueva expectativa (hoy ofrecida por el partido conservador), se nos tache de pesimistas o de apátridas, pero es que algo nos hace intuir que no es en las normas en donde se consolida la sociedad democrática, sino es precisamente lo contrario, una sociedad democrática es la permite que se moldeen sus normas, y no es mediante las normas constitucionales en donde el Estado recobra legitimidad y representatividad, es una real voluntad política.

Es preciso que tengamos presente que esta nueva

expectativa, solo la veamos satisfecha o nuevamente prolongada dentro de un tiempo prudencial y esta vez no son 10 años, sino un poquito más “Hoy, queremos reiterarlo con toda responsabilidad, asumimos un compromiso de plantear esta iniciativa y proponer ese acuerdo nacional en un momento en el cual coincidencia (sic) y temporalmente llevamos la vocería de una fuerza política pero no la pretendemos propia ni del partido ni del gobierno que respaldamos, sino de la sociedad colombiana entera que espera, así lo creemos, que en un acto de grandeza las fuerzas políticas representadas en el congreso nos entendamos sobre ella para poner a Colombia a tono con los tiempos, para que celebremos todos juntos un contrato social con plazo al 2010 o 2019, conmemoraciones de nuestro bicentenario, con el objeto que para entonces tengamos un país donde se pueda vivir y donde los colombianos se

Contorno Judicial sientan felices y orgullosos de vivir”9

militares en pretendidos ejercicios democráticos, entre otros.

El Mediano Plazo En realidad la expectativa que se tiene hacia el 2019 es que nuestra mirada ya haya recaudado muchos elementos, para que no sea desde un punto de vista común desde donde oteemos muy seguramente una nueva reforma que pretenda superar las limitaciones de la que hoy se propone, que tengamos aún las fuerzas para volver a votar “SI” a nuevas expectativas.

Esperamos que nuestros ojos se hayan aguzado para no dejar pasar por alto pequeños detalles como: los visos de intereses partidistas plasmados en propuestas constitucionales, la gama de disfraces que suele modelar la democracia10, el favorecimiento constitucional a la tradición bipartidista, la simulación de imposiciones 9

Proyecto de ley por el cual se convoca una asamblea constituyente, 24 de julio de 2001, páginas 14-15 10 Con la Constitución de 1991 la democracia se ampliaba dándole gobierno a los jueces, pero este principio apenas si es una figura, la concentración de poder sigue estando en ele ejecutivo. La democracia sigue siendo presidencialista.

Finalmente, la opinión que nos merece este proyecto de nuevas normativas sobre la invocación a una nueva Constituyente, para reformar la Constitución del 91, es que se trata de un ejercicio de autoflagelación, quizá de arrepentimiento, pero con certeza jamás será de reparación; por lo tanto, creemos que estamos condenados a otros 100 años de reformas que nos anuncien, que somos democráticos, merecemos vivir dignamente y necesitamos un Estado que nos garantice la paz y la convivencia.

Igualmente creeremos que mientras no haya voluntad política, que se concrete en un proceso real de paz que conlleve condiciones que determinen la construcción colectiva, social, política, económica y cultural del Estado; podrán hacer, reformar, convocar nuevas Constituciones y Constituyentes, pero siempre serán de papel, pues para que sirvan requieren de un cambio

Contorno Judicial real en la dinámica social, de Constituyentes convocadas por una “nueva sociedad”.

Mientras estas condiciones no se presenten, nuestros legisladores pueden seguir devanándose los sesos pensando si es más oportuna una reforma constitucional ante, peri o post de procesos de negociación de paz, para llegar siempre a la misma conclusión, nuestra democracia es tan efímera y volátil como las buenas intenciones de los autodenominados padres de la patria.

Citas Históricas acerca de la Constitución

Fabio Morón Presidente Constitucional

Díaz

- Ex Corte

“ Señores: Este encuentro que realiza la Corte Constitucional, cuando se aproxima el cumplimiento del primer período de la institución, congrega a eminentes

tratadistas y profesionales extranjeros y nacionales, quienes durante tres días reflexionarán sobre el contenido y alcance de la jurisprudencia constitucional que se inició en el año de 1992, como consecuencia de la entrada en vigencia de la carta política de 1991.”

Alfonso López Michelsen Ex Presidente de Colombia.

Contorno Judicial

“Ha cobrado una nueva actualidad el cuestionamiento de la Corte Constitucional. No faltan quienes sugieran la conveniencia de derogar la reforma que la instituyó y regresar a una sola Corte de Casación con una Sala de cuestiones constitucionales; pero, por lo general, se trata de algo mucho más de fondo, como es el cuestionamiento del contenido de los fallos de la Corte Constitucional, proferido por personas muchas veces ajenas al conocimiento del Derecho” Fernando Coral Villota Presidente del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia.

“Especial motivo de regocijo tiene para quienes vimos nacer la constitución de 1991 y para instituciones hijas de la nueva Carta, como la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura.

Observar el desarrollo de la Obra desde la perspectiva corta en tiempo, pero rica en resultados de más de nueve años de su expedición”

Consejo Superior Judicatura

de

la

“La Constitución de 1991 consagró en Colombia, como es sabido, un Estado Social de Derecho y, con éste, instituciones y criterios de innegable trascendencia política para la persona y la sociedad. Las nociones de supralegalidad y aplicación directa de la norma fundamental, las acciones de tutela, de cumplimiento y populares son, en vía de ejemplo, nuevas figuras que pertenecen al patrimonio y a la actual cultura jurídica de la nación. No obstante que el tiempo del desarrollo conceptual de la Constitución es ciertamente reducido, es innegable que la Corte Constitucional lo ha enriquecido sustancialmente en valores y conceptos orientadores de su aplicación.”

Memorias del Seminario Jurisdicción Constitucional de Colombia, 1992 2000.

Auspiciadas por la

Alfonso Guarín Ariza Magistrado Sala Administrativa

Fundación Konrad Adenauer Stiftung

Contorno Judicial

Obediencia al Derecho, Desobediencia Civil y Objeción de Conciencia.

Por Hernán A. Ortiz Rivas Notario Tercero del Circulo de Bogotá

Paradigmas Históricos 1. Sócrates y la Obediencia al Derecho.

Se ha escrito sin exageración que la pregunta: ¿por qué hay que obedecer al derecho? constituye la raíz de toda reflexión iusfilosófica

Contorno Judicial a lo largo de la historia. Las respuestas a este interrogante son muy variadas y contrapuestas, salvo en mantener que el derecho debe obedecerse, aunque al respecto también hay disparidad de criterios en cuanto a la ley injusta, como veremos con Antígona.

Ahora vamos a ocupamos de otro asunto diametralmente opuesto: el caso Sócrates.

Sócrates es uno de los enigmas más apasionantes y difíciles de penetrar en la antigua filosofía griega, tanto que Brunschwig dice: "Todo contribuye a hacer del conocimiento del propio Sócrates una ironía socrática. La única cosa que sabemos es que no sabemos nada". En efecto, cada época histórica y cada tendencia filosófica construye una imagen propia del "filósofo torpedo", tratando de reconocerse en ella o de repudiarla.

Tenemos un Sócrates platónico, aristofanesco, jenofóntico o aristotélico en la Antigüedad. Más tarde, un "sánete Sócrates ora pro

nobis" con Erasmo, un héroe trágico y un destructor irónico con Kierkegaard, un portavoz de la decadencia filosófica con Nietzsche, un padre de toda ortodoxia y una fuente de toda herejía con Labriola, un ser inexistente que solo llega a recurso literario con Dupreel nos haríamos interminables citando los diversos con conceptos sobre Sócrates.

Aquí nos interesa el proceso y la muerte del filósofo ateniense reconstruidos por Platón y Jenofonte.

A Sócrates lo denuncian por "corruptor de la juventud" debido a su filosofar callejero, mayéutico, dubitativo, irónico, inductivo, que sabe que nada sabe. Se le sigue un proceso judicial que culmina con la pena de muerte. Antes de ejecutarse la condena, según platón en su magistral Critón, Sócrates hizo una especie de testamento filosófico sobre ¿por qué hay que obedecer a la ley? Critón, un rico amigo de Sócrates, lo visita en la prisión para proponerle la fuga, apelando a una serie

Contorno Judicial de recursos sentimentales que "el hombre más justo de su tiempo" somete a la demoledora dialéctica del coloquio filosófico practicado durante toda su vida.

Comienza por argumentar que una injusticia (condena) no debe responderse con otra (fuga).

Enseguida introduce en el diálogo a la ley y la sentencia que deben acatarse, así resulten injustas, para evitar la subversión de la polis. El interés general de la ley y la sentencia tienen mayor importancia y jerarquía que el interés particular del individuo. La sociedad y el Estado no podrían subsistir si el cumplimiento de la ley quedase al arbitrio del individuo y no se reconociese la validez de la sentencia judicial. Estas ideas permiten afirmar que Sócrates es uno de los primeros filósofos en subrayar la certeza y seguridad jurídicas, de tanta importancia en el actual Estado de derecho.

Ahora bien, ¿por qué se debe obediencia a la ley?. En primer lugar, para Sócrates, entre la Polis y cada ciudadano hay un "convenio'" libre, tácito, conforme al cual se debe respeto a la ley a cambio de la protección y seguridad que ella brinda a todos, esto es, se recibe más de lo que uno da. En segundo lugar, las leyes del Estado sirven para organizar la vida individual y colectiva.

Sin la ley no serían posibles la familia, el matrimonio, la educación, la cultura, etcétera.

El desconocimiento de la ley y de la sentencia traerían como resultado el caos, la "subversión de la ciudad toda entera" como dice sócrates por boca de platón. Por esto, sócrates se somete sumiso a la ley y la sentencia, aun reconociendo que es víctima de una injusticia. sócrates, como nuestro Cid Campeador, sigue dando sus batallas después de la muerte. La legitimidad o ilegitimidad de la condena plantea una relación entre el

Contorno Judicial individuo y el Estado, entre la ley y la justicia.

Siempre ha habido personas que votan con los jueces de Atenas y otras en contra.

Como dice Jankeleévitch, "Sócrates se ha vengado de sus acusadores legándoles su muerte".

2. Hobbes y la Obediencia al Derecho.

Como se sabe, no existe un tratado especial de Hobbes para resolver el interrogante anterior: ¿porqué hay que obedecer al derecho? De ahí que debamos hacer un brevísimo rodeo sobre su hipótesis del origen y fundamento del derecho para aproximamos a una explicación del asunto, según la filosofía jurídica de Hobbes.

Siguiendo la tradición filosófica procedente de los sofistas y sócrates, Hobbes conceptúa que el "contrato social" está en la Base de la sociedad civil, el Estado y el derecho, hipótesis que

constituye uno de los aportes más importantes del viejo y nuevo liberalismo a la ciencia social y al mismo tiempo su mayor limitación; en el primer caso porque seculariza, mundaniza, la vida y el pensamiento, y en el segundo porque es una hipótesis sin el menor respaldo real, "una mera idea de la razón", como dice Kant, que encubre intereses clasistas de las relaciones sociales, políticas y jurídicas.

Para Hobbes. los humanos primitivos son libres, iguales, gobernados por la "ley de los lobos" (homo homini lupus), en un estado sin límites, donde predomina la violencia, el miedo, la guerra de todos contra todos (bellum omniun in omnes).

Dicho "estado de naturaleza" que representa al decir de Macpherson y Bobbio una copia disfrazada de la naciente sociedad de mercado burguesa y las guerras civiles europeas del tiempo de Hobbes fue reemplazado por un "estado social" con límites, que posibilita el orden político,

Contorno Judicial legal, la paz. Por medio del "contrato social", los humanos primitivos transfieren sus poderes ilimitados y agresivos a un poder también sin límites: el Estado que produce el derecho cuya obediencia debe ser incondicionada.

¿Entre quiénes se establece el "contrato social"? Entre los individuos, sin que intervenga el soberano, que nace del contrato pero no es parte de é1. Por esto, del "contrato social" surge un Estado poderoso en la Tierra, el leviatán, aquel monstruo fenicio que evoca la Biblia (Job, 41) para dar la imagen de una potencia a la que nada se resiste. Según hobbes, debido a esta circunstancia, los súbditos deben una obediencia absoluta al soberano, que no contrae obligación distinta con ellos que la de darles protección. El Estado es el titular del monopolio de la violencia y la creación del derecho que de natural pasa a positivo como un sistema de normas que cobra autonomía frente a la moral,

las tradiciones y las costumbres. Ese derecho positivo se reduce a la ley del Estado, el único derecho es el oficial, que debe ser obedecido de manera absoluta e incondicionada por los ciudadanos porque tienen que respetar el "contrato social" a diferencia de lo que ocurre con el soberano que solo está obligado a respetar las leyes divinas.

En suma, la obediencia al derecho radica en el "contrato social", que es un contrato de sumisión al soberano.

En hobbes, el soberano únicamente tiene el deber de garantizar la protección política, jurídica y social de los ciudadanos; si es incapaz de ofrecer tales garantías, estos quedan liberados de todo tipo de obediencia. Este es el único caso de reversibilidad del "contrato social" que devolvería a cada uno la irrevocable transmisión del derecho natural hecha al Estado. El debilitamiento del Estado, esto es, la incapacidad de ejercer un poder absoluto sobre los ciudadanos, termina destruyendo la sociedad civil,

Contorno Judicial el Estado y el derecho y devolviendo a los súbditos a la anarquía del "estado de naturaleza".

3. Locke y la Obediencia al Derecho.

Siguiendo la ideología dominante de la época, Locke como hobbes, parte del "estado de naturaleza" y del "contrato social" para explicar el origen y fundamento de la sociedad civil, el Estado y el derecho, pero desde una concepción diferente orientada por un sistema triádico que va del "estado de naturaleza" pacífico, pasa al "estado de naturaleza" bélico para llegar, mediante el "contrato social", a la "sociedad civil" con Estado y derecho.

Para Locke en el "estado de naturaleza" primitivo a diferencia del ideado por Hobbes de tipo belicoso, los hombres viven en paz, libres, iguales, como propietarios independientes guiados por las "leyes naturales" de orden racional e inspiración divina. A pesar de estas

garantías, a dicho estado le faltan los jueces imparciales y los legisladores que establezcan normas jurídicas. Por esto, con frecuencia surgen conflictos y guerras entre los hombres, que a veces actúan de manera irracional dando lugar al "estado de naturaleza" bélico que altera el disfrute de la propiedad, la libertad, la igualdad y la paz frente a lo cual deciden vivir integrados en una "sociedad civil" con Estado y derecho, decisión fundada en un "contrato social".

Ese "contrato social" que legitima el Estado y el derecho es diferente al que orienta la vida del marido y la mujer, el amo y el esclavo, el padre y el hijo, porque el primero se produce entre seres libres, capaces, que forman la mayoría de la comunidad.

El "contrato social" se rige por el principio de la mayoría, no es un contrato de sumisión como el de Hobbes, se trata de un mandato popular que como tal debe obedecerse. Los humanos entregan sus

Contorno Judicial derechos naturales originarios para obtener de la "sociedad civil" y su Estado unos derechos positivos que los mejoren. La obediencia al derecho tiene su razón de ser en el "contrato social" fundado por la mayoría ciudadana. Si se vulnera esa misión encomendada, la mayoría puede revocar el mandato y disolver el gobierno. Estamos, pues, en pleno liberalismo político que produjo tantas revoluciones en los siglos XVIII y XIX, comenzando por la americana y la francesa.

Ahora bien, si el fin de crear la "sociedad civil" es salvaguardar los derechos naturales, la entidad encargada de regular su protección es la más importante.

Esa función corresponde al poder legislativo creador del derecho que debe obedecerse porque procede del poder "supremo, sagrado", cuya misión es positivizar y garantizar el derecho natural.

Subordinado al legislativo está el poder ejecutivo que se ocupa de aplicar el derecho, junto a los dos se

halla el federativo encargado de las "relaciones internacionales". Sorprende que el filósofo no se haya detenido en el poder judicial, que lo integra como apéndice del ejecutivo.

El asunto de la "disolución" del gobierno y el consiguiente desconocimiento del derecho es una problemática de mucho interés en Locke, porque permite a la mayoría ciudadana rebelarse contra los errores del ejecutivo o de las leyes. Señala Locke, que el primer caso de "disolución" del gobierno se origina cuando el soberano actúa desoyendo las leyes del Parlamento o variándolas. El segundo caso cuando el ejecutivo no aplica las leyes y el tercero cuando el soberano atenta contra la vida, propiedad, libertad o igualdad de los subditos. En todos los casos la oposición al poder político se justifica y cabe la desobediencia al derecho.

4.

Rousseau y Obediencia al Derecho.

la

Contorno Judicial

Rousseau retoma las ideas de "estado de naturaleza", "contrato social" y estado civil" empleadas por Hobbes y Locke para dilucidar la génesis y la base del orden social, político y jurídico, que acabamos de ver, pero dotándolas de nuevos y mejores contenidos conceptuales que pasamos a resumir con suma brevedad.

Para Rousseau, el "estado de naturaleza" es una especie de "edad de oro" de la humanidad, donde los hombres viven en paz, independientes, libres, iguales, piadosos, sin Estado, derecho ni propiedad privada. La salida de tal estado idílico constituye un largo proceso durante el cual los humanos adquieren sociabilidad, racionalidad y moralidad, pero a costa de una nueva vida civil llena de vicios, pasiones, agresividades, guerras, desigualdades, creadas por la división del trabajo y el advenimiento de la propiedad privada, para finalmente aprobar todos el "contrato

social" que posibilita la República, en la cual se aminoran los problemas humanos, sin que lógicamente desaparezcan.

Contra Hobbes y Locke, el filósofo ginebrino sostiene que proteger la propiedad privada y los derechos y libertades individuales no es suficiente para constituir los verdaderos cimientos de la sociedad civil que, además, debe basarse en la moral, la solidaridad. la soberanía popular, la educación. El paso al "estado civil" consiste en un "contrato social" generalizado en virtud del cual cada hombre se entrega totalmente a la comunidad, entrega llevada a cabo por todos, nadie se da a nadie, nadie queda situado abajo o arriba de los demás, y así todos salen ganando, porque lo que se pierde al entregarse es superado con creces al recibir la entrega de los demás.

En la cima del "contrato social" gestor del orden político jurídico republicano

Contorno Judicial se halla la "voluntad general", que no es la suma de voluntades particulares ni la de todos ni la del mayor número, sino la voluntad del pueblo que se expresa en la soberanía popular y en la ley que incorpora el derecho natural, lo positiva. Según Rousseau, la ley participa de un carácter sagrado; siente hacia ella un respeto religioso. Por su naturaleza universal, abstracta, impersonal, la ley es el único remedio para el capricho o la arbitrariedad humana.

Gracias a la ley, todos los humanos sirven sin tener amos.

Por ello, dice Rousseau que "serían precisos dioses para dar leyes a los hombres" y compara la cuadratura del círculo al gran problema de la política: "encontrar una forma de gobierno que ponga la ley por encima del hombre". El valor de la ley, como el de la "voluntad general" es absoluto; la ley no cumple solamente la función técnica de proteger los derechos y libertades individuales, y la imparcialidad de los jueces, va más allá de esta función,

encarnando un valor ético que descansa en la humanidad.

Así pues, la ley representada por el derecho positivo une y mueve todo el sistema sociopolítico. De ahí que la obediencia al derecho en Rousseau deba ser absoluta, porque las leyes son la expresión de la "voluntad general", procedente del pueblo, leyes que han sido aprobadas por todos en cuanto ciudadanos. De otra parte, el derecho tiene que ser obedecido porque constituye una garantía permanente para lograr el bien común y es la síntesis de la fuerza y la continuidad del "cuerpo político". "La obediencia a la ley que nosotros mismos nos hemos dado es la libertad", dice rousseau.

5.

Antígona y Desobediencia Civil.

la

Hegel tiene razón al calificar a la "celestial" Antígona como la "figura más augusta

Contorno Judicial que jamás pisara la Tierra", y también Unamuno, al decir que "es la mejor santa del paganismo helénico". Sin duda, ningún personaje en la antigua literatura griega puede compararse con Antígona, portavoz de la tragedia de amor y dolor más bella en el mundo occidental, que representa al mismo tiempo un valioso entramado de ideas morales, políticas y jurídicas de plena actualidad, no obstante haberse escrito hace más de dos milenios.

Aquí nos interesa exclusivamente el rico contenido iusfilosófico de la Antífona de Sófocles, el ateniense "más amable y más amado", como lo llama Nietzsche. Es bien conocida la trama literaria de Antígona, hija incestuosa de Yocasta y Edipo, en la corte de su tío materno Creonte, que ha subido al trono tras la desaparición de dos hermanos de ella. Polinices y Etéocles, quienes murieron combatiendo entre sí por el reino. Creonte decreta bajo pena de muerte dar sepultura a Polinices, orden legal que desobedece Antígona, basada en las leyes divinas

que están por encima de las humanas, por razones filiales y el derecho inviolable de la sepultura. Antígona reconoce su "crimen piadoso" y prefiere ahorcarse antes de la condena; luego viene el suicidio de su prometido Hemón, hijo de Creonte, y el de Eurídice, la cónyuge de este.

Tenemos, pues, un caso excelso de insumisión al derecho estatal que Hegel, utiliza muy a fondo para conceptuar sobre algunos problemas de la eticidad en su Fenomenología de! espíritu. Para Hegel, en la Antígona de Sófocles, se presenta un conflicto trágico de intereses éticos entre la ley del Estado y la conciencia, el derecho y el "sagrado amor" filial, que se aniquilan mutuamente con el triunfe de la "legitimidad" oficial y la derrota de la joven heroína que reconoce haber obrado mal. La conciencia sucumbe ante el derecho estatal.

Contorno Judicial Estos conceptos hegelianos de obediencia irrestricta al "derecho positivo" no se avienen con las teorías modernas de la desobediencia civil, la objeción de conciencia, el delito político, el derecho de resistencia o la acción revolucionaria. ¿Dónde ubicar el caso de Antígona en la actualidad?

Hay que descartar los tres últimos porque la protagonista de la tragedia no busca derrocar a su tío Creonte. En cambio, el inmortal personaje sofocleano bien puede encuadrarse en la desobediencia civil o en la objeción de conciencia.

Preferimos incluir a Antígona dentro de la desobediencia civil porque su conducta es una forma atípica de participación en política, pública, no violenta, que reconoce el castigo así impida la condena, sin cuestionar el orden constitucional, sobre la base de las leyes divinas equivalentes al posterior "derecho natural".

La desobediencia civil de Antígona no es un acto

privado, como ocurre en la objeción de conciencia, sino un acto contra una normativa jurídica injusta. Se trata de una conducta en favor del derecho justo que Antígona paga con su propia vida como verdadera precursora de la desobediencia civil, cuya teoría apenas se esboza en la centuria pasada por obra de Thoreau. El gesto bizarro de Antígona hace prevalecer el derecho justo frente a la ley positiva, la conciencia ética frente al poder político. El postulado de legalidad de Creonte queda menguado por la conciencia de Antígona que opone la verdad sin poder a un poder sin verdad.

6.

Thoreau y Desobediencia Civil.

la

Henry David Thoreau es conocido mundialmente no tanto por su voluminoso Diario cuanto por su brillante opúsculo Sobre el deber de la desobediencia civil, de gran repercusión en la ética, el derecho o la política actual y de notable influencia sobre

Contorno Judicial personajes históricos como Gandhi, quien en carta a F. D. Roosevelt le confesaba que su vida había sido determinada por dos norteamericanos, Thoreau y Emerson. La vida y obra de Thoreau son de enorme riqueza espiritual, sin que podamos ahora ni siquiera reseñarlas. Nos basta decir, con Henry Miller, que el pensador de Concord es "lo más raro de encontrar sobre la faz de la tierra: un individuo".

En efecto, Thoreau es en América el defensor por excelencia de la conciencia individual y el campeón de la desobediencia civil. Además es el precursor de los 'verdes' como ecologista convencido y practicante, el que elogia el "derecho a la pereza" antes que Lafargue, el que ataca al imperialismo norteamericano en su apogeo del siglo XIX, el que lucha contra los esclavistas y racistas antes de los movimientos modernos. Su talante libertario que predica "como única riqueza la vida", que se declara "asesino del

Estado", que considera "el mejor gobierno al que no gobierna en absoluto", que sentencia "a mayor riqueza, menor virtud", lo ubica como ardiente luchador de causas radicales, utópicas, perdidas, pero llenas de justicia.

Aquí nos interesa su opúsculo sobre la desobediencia civil, cuyo trasfondo histórico es la guerra de los Estados Unidos contra México (18461848), uno de los primeros actos imperialistas del 'vecino' del norte, que hizo exclamar a Benito Juárez. "¡Pobre México, tan lejos de Dios y tan cerca de Estados Unidos!", frase que bien puede aplicarse a todas nuestras tierras latinoamericanas. Con el pretexto de supuestas ofensas de los mexicanos.

Estados Unidos les declara la guerra, toman Veracruz, roban casi la mitad de su territorio e imponen la paz de Guadalupe Hidalgo.

A Thoreau le indigna esta agresión, los trucos y la

Contorno Judicial prepotencia imperialista de su patria contra un país vecino y prefiere ir a la cárcel antes que pagar el impuesto basado en ella, por considerarlo injusto y contrario a su conciencia.

Esta conducta la apellida "desobediencia civil", como "deber" moral, cívico, contra la injusticia, así se halle establecida por norma legal.

Se trata, pues, de una acción pública, ilegal, no violenta, que no ataca el orden constitucional, que acepta la sanción jurídica y apela a valores éticos superiores.

Thoreau esboza la teoría de la desobediencia civil, expresión acuñada por él. Es cierto que no sistematiza la desobediencia civil en su obra, donde resplandece su conciencia militante antilegalista, antigobiernista y antiestatista muy cercana al anarquismo; pero ella, fuera de ser la precursora de esta teoría, contiene las bases de su conceptualización posterior y de su desarrollo libertario, que muchos han tergiversado.

Como veremos más adelante, la desobediencia civil tiene que

volver a nutrirse en la vida y obra de Thoreau, porque como él mismo escribe: "Bajo un gobierno que injustamente condena a la gente a la cárcel, el verdadero lugar de un hombre justo es la cárcel".

7.

Gandhi y Desobediencia Civil.

la

Otro de los grandes precursores de la desobediencia civil es Gandhi, el espíritu más puro, noble y valiente de la historia hindú en nuestro siglo agónico, cuyo solo nombre evoca amor por la verdad, paz interior, no violencia, al mismo tiempo que "anarquía pura", batalla incansable y desobediencia civil. Con razón dice de Mahatma (Alma Grande) Gandhi, el sabio Einstein: "Quizá las generaciones venideras duden alguna vez de que un hombre semejante fuese una realidad de carne y hueso en el mundo".

Ciertamente, Gandhi hizo posible que la humildad, el amor, la no violencia, la verdad o la

Contorno Judicial desobediencia civil fueran más poderosos que los imperios, erigiéndose en su tiempo como portavoz de la conciencia humana.

"Este hombre, afirma Jaspers, perseguía lo imposible: hacer política con métodos no violentos, y obtuvo un resonante éxito. ¿Se hizo, pues, posible lo imposible?".

Como acabamos de ver, Gandhi se declara discípulo de Thoreau especialmente en la desobediencia civil, el antiestatismo y la valoración de la conciencia individual, pero sus tesis contienen profundas y complejas raíces religiosas, a diferencia del pensador laico norteamericano. El santo y mártir oriental, como bien dice Rolland: "es religioso por vocación y político por necesidad". Para Gandhi la violación de las leyes injustas constituye un deber irrenunciable de fundamento religioso, con diversos matices que van desde la resistencia pasiva al satyagraha, de la no cooperación a la

desobediencia civil, mediante requisitos y procedimientos muy complicados.

Según el Mahatma, la desobediencia civil es toda conducta que atenta contra la ley injusta de manera no violenta, publica, con amor, humildad, sacrificio, aceptación del castigo, simpatía y respeto hacia el gobernante. Gandhi pregona que el uso de la desobediencia civil no solo es un derecho irrenunciable, sino por encima de todo, un deber moral. En palabras del propio gandhi: "La desobediencia civil es un derecho inherente al ciudadano.

No puede renunciarse a él sin dejar de ser un hombre.

La desobediencia civil, por consiguiente, se transforma en un deber sagrado cuando el Estado se ha vuelto ilegítimo o, lo que es lo mismo, corrupto. Y un ciudadano que trafica con dicho Estado contribuye a su corrupción o ilegitimidad. La desobediencia es un derecho que pertenece a todo ser humano y se transforma en un deber sagrado cuando

Contorno Judicial surge del civismo o, lo que es lo mismo, del amor".

Ahora bien, gandhi trata de conciliar la acción del Estado y la libertad individual, la obligación jurídico-política y la propia conciencia ciudadana mediante la desobediencia civil. gandhi acepta que el ciudadano debe obedecer el derecho estatal, puesto que tal institución le permite vivir en sociedad. Pero esta auto limitación del individuo a su propia libertad en favor del Estado jamás puede tomarse como absoluta, máxime cuando ese derecho contenga injusticia.

A la coactividad del derecho injusto hay que responder con muchas firmeza, mediante la desobediencia civil en sus diferentes modalidades.

Esta desobediencia civil, radical e intransigente en el pensamiento gandhiano, conduce inevitablemente a la transformación de la sociedad, el Estado y el individuo, tesis que ha sido soslayada por los autores

que se ocupan de conceptuar sobre ella como teoría. En carta al virrey de la India, le dice gandhi: "Sé que al embarcarme en la desobediencia civil correré lo que podría llamarse un riesgo de locura, pero las victorias de la verdad jamás se han ganado sin riesgos, con frecuencia graves". El asesinato de gandhi prueba su premonición legándonos el valor de su coraje, la lección de su verdad y su amia suprema, el amor a la humanidad.

8. Martín Luther King y la Desobediencia Civil.

En nuestro campo es más conocido martín Luther King como activista y pensador de la desobediencia civil que su maestro y compatriota Henry David Thoreau, por su lucha contra el racismo norteamericano.

El reverendo King desde su juventud, influida por el protestantismo, la desobediencia civil y, en cierta forma por Marx, que lo hizo "consciente del abismo social", según dice él, se dedica a defender los

Contorno Judicial derechos humanos población estadounidense.

de la negra

La resistencia pública, ilegal, no violenta, dirigida por King contra el racismo de su país, lo hizo acreedor al premio Nobel de la Paz en 1964.

Como gandhi, su padre espiritual, el reverendo King muere asesinado en 1968.

Para entender mejor su contienda, conviene decir algo muy breve sobre el contexto en que se desarrolla.

Resulta muy contradictorio que los Estados Unidos, iniciadores de la positivización jurídica de los derechos humanos con las declaraciones de 1776, cuya cultura política inspira la Democracia en América de Tocqueville, sea la nación de mayor racismo en nuestro continente.

Los negros norteamericanos, que juegan un papel importante en la independencia, son objeto de la más odiosa discriminación racial hasta bien entrado el siglo XX. Este hecho histórico constituye una aberración en la vida norteamericana que no

desaparece con la Guerra de Secesión (1861 -1865), presentada como un conflicto en favor de la libertad de los negros.

Los grupos dominantes norteamericanos, comenzando por los padres del constitucionalismo liberal como Jefferson o Lincoln, se mostraron partidarios de la segregación entre blancos y negros al sostener la "igualdad" entre ellos, unidas a la separación en todos los órdenes de la vida, llegando a proponer una colonia negra en América Central, o su deportación al África.

Esta idea monstruosa la elevó a jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en 1896, en el caso Plessy vs.

Ferguson con la doctrina iguales pero separados, idea que desapareció gracias a los combates de la negritud guiada por King.

En síntesis muy apretada, esta es la situación de los negros norteamericanos con algunas conquistas logradas por la NAACP (National Association of the

Contorno Judicial Advancement of Colored People), cuando entró en escena la desobediencia civil liderada por King contra las normas injustas, inmorales y antidemocráticas del racismo yanqui.

Para King la resistencia no violenta es el arma más poderosa y efectiva de oposición a las normas racistas. Dice que en su país "el derecho necesita ayuda" y agrega: "cuando las cosas llegan a ser tan malas e injustas se requiere de la desobediencia civil para llamar a la realidad a nuestros oponentes. Esta desobediencia es distinta de la que practica el Ku Klux Klan, que es típicamente incivil".

Para combatir las normas racistas, King apela a varias modalidades peculiares de la desobediencia civil como el boicot, las sentadas, las huelgas, las marchas, el debate judicial, sin el menor asomo de violencia, hasta obtener la victoria que posibilita la abolición de las normas segregacionistas en todo el territorio norteamericano, aunque a veces se producen brotes racistas, pero ya sin el

respaldo legal. El magnicidio de king, precedido por el de Kennedy, no fue en vano, lo mismo que su desobediencia civil. Es justa la frase de Philip Raldolph, compañero de lucha de King, al decir que "es el mejor líder moral del país en su tiempo".