Revista 8

Contorno Judicial

La alcaldía de Barranquilla, conjuntamente con la Asociación Nacional de Funcionarios y Empleados del poder Judicial de Colombia, Asonal Judicial Seccional Atlántico, con la Cámara de Comercio de Barranquilla y con la Revista jurídica especializada Contorno Judicial, esta última encargada de hacer los contactos necesarios para que los distintos conferencistas se hicieran presentes en dicha ciudad, realizaron durante los días 17 y 18 de agosto de 2001 en el Hotel Puerta del Sol, de la ciudad, el

Seminario sobre la Constitución del 91 y la Acción de Tutela. Contorno Judicial, por considerar de suma importancia, publica en la revista número 8, en su nueva etapa en CD ROM, la memorias de tan magno

evento, donde diferentes especialistas en el tema, disertaron sobre esta figura jurídica, que en la actualidad es una de las temáticas que se discuten en todo el país porque para algunos ha desarrollado los derechos fundamentales del pueblo colombiano, contemplados en la Constitución de 1991, y para otros ha pasado a generar una congestión en el aparato judicial y por consiguiente ha ocasionado una activismo judicial. El comité de redacción de la revista, después de analizar las distintas exposiciones, consideró que éstas sirven en la actualidad como guía y aporte intelectual para lo que hoy por hoy se discute en el país sobre la Acción de Tutela. Así mismo servirá para que las distintas entidades estatales, universidades y el pueblo en general, logren aferrarse de estos elementos, para poder así entrar a hacer sus respectivas reclamaciones ante el poder judicial, cuando sientan ellos lesionados sus derechos. Agradecemos la colaboración prestada por el doctor Humberto Caiaffa Rivas, Alcalde de Barranquilla, y también por su secretario de Gobierno, doctor Pedro Pérez, para la

Contorno Judicial realización seminario.

y

éxito

del

Esperamos que los documentos publicados refresquen el ambiente de reflexión y discusión en torno a esta herramienta, tan útil para el ejercicio de la democracia en Colombia. El Director.

Contorno Judicial

La Constitución del 91 y la Tutela

José Gregorio Hernández Galindo Exmagistrado de la Corte Constitucional.

Se ha convertido en una verdadera lucha la realización de los principios y fundamentos constitucionales y no debería ser así, un autor alemán, Karl Lowenstein, habla del sentimiento constitucional, entiende él, el sentimiento constitucional como aquella compenetración entre la colectividad y el Estado mismo en la Carta política. Aquello que ocurre por ejemplo en el sistema norteamericano, en donde la constitución con vigencia por más de doscientos años, permite a los súbditos de ese estado, vivir al amparo de unas reglas que ya son claramente conocidas y definidas y renovadas desde luego para hacer las adaptaciones a la vida social por los jueces y particularmente por la Suprema Corte de los EE.UU, cuyas decisiones son altamente respetables y respetadas, cuyas determinaciones cuando se producen, aunque no se esté de acuerdo, serán acatadas jurídicamente, lo vieron

Ustedes en forma reciente en el caso de la elección del actual presidente de los Estados Unidos, una gran discusión, un gran debate político, una disquisición permanente a lo largo y ancho del territorio norteamericano, acerca de si el presidente era el uno o el otro, pero al final en virtud de una decisión de la Corte Suprema, se define, con salvamento de voto de cuatro de los Magistrados, quedó cinco-cuatro, como ocurre también entre nosotros, quien es el presidente, y adoptada esa definición se aplica aquel principio que reza: Roma locuta, causa finita. Habló la Suprema Corte, se pronunció el presidente es el señor BUSEL y nada más se hable. Ese es un principio democrático muy importante, hay una compenetración entre ese conjunto de reglas básicas que ordenan a la sociedad la Constitución y el desarrollo mismo de la vida de quienes son los súbditos de la Nación y los jueces son la boca de esa constitución, cuando los jueces hablan transmiten en cada una de sus decisiones aquello que el ordenamiento jurídico en abstracto ha previsto, básicamente la constitución política. El sentimiento constitucional radica

Contorno Judicial justamente en esa relación de entendimiento de cómo funciona el sistema, en el adaptarse a la regla constitucional, en entender que esa constitución opera así guste o no guste a algunos, porque tiene que operar, y si no opera la sociedad no funciona en virtud de ese sentimiento constitucional, cuando se vaya a modificar la constitución, ello tiene que ocurrir porque sea indispensable, toda constitución necesita cambios porque la sociedad evoluciona; hay que ir adaptando la constitución a esos cambios, por eso existe además del poder constituyente originario que crea la constitución, un poder constituyente secundario o derivado, hay un órgano, en nuestro caso el Congreso, al que se le confía la posibilidad de modificar la constitución o una asamblea constituyente que también la tenemos prevista, o se puede inclusive también acudir al pueblo hoy por hoy a través de referendo. Debe haber posibilidad de reformar la constitución, pero la reforma de la constitución ha de obedecer a la necesidad, a que sea verdaderamente indispensable el cambio, transmutar, cambiar una constitución de la noche la mañana , por que si , o por una estrategia política de menor rango no es lo que

corresponde a ese sentimiento constitucional, estaríamos convirtiendo el poder constituyente en algo extraño, en una ruptura con nuestra mente y con nuestra propia comprensión de nuestro propio ser, de los acontecimientos y de sus soluciones jurídicas. La constitución de 1.991 lleva diez años de vigencia y ya tiene once reformas, en algunos temas que se consideraron inclusive esenciales durante las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente, como el tema de la autonomía de la Entidades Territoriales, hoy a la luz del acto legislativo 011/2001 que era el proyecto 012 y que tanta controversia causó, ya no podemos leer la constitución igual que la leíamos hace un año, porque se le han ido introduciendo cambios profundos a esa concepción de la autonomía de las Entidades territoriales, porque el concepto básico de constitución, ya hoy en cuanto corresponde a las relaciones entre la nación y las entidades territoriales es distinto, y podríamos mencionar otros temas de aquellos que han sido tratados en actos legislativos, solamente para encontrar que esos actos legislativos reformatorios de la constitución se han venido produciendo sin una planeación, sin una política

Contorno Judicial constitucional si me permiten el término, es decir, han ido obedeciendo, de manera casual, a unos compromisos políticos en un cierto momento, y en diez años, once reformas lo que nos muestran es que no hay una estabilidad constitucional, y ya nos proponen otras reformas, se está pensando por algunos en una asamblea constituyente y no nos han dicho qué es lo que quieren reformar en ésta constitución del 91, quizá, y lo han expresado algunos, lo que se quiere es volver a la constitución de 1886. Un rector universitario y jurista de altísima respetabilidad, el doctor Rodrigo Noguera Laborde decía: “es muy sencillo, volvamos a la constitución de 1886, y en tres renglones les hago el proyecto de reforma: derógase la Constitución de 1991, y reestablécese en su vigencia la Constitución de 1886”. Eso es lo que piensan quienes (y yo respeto profundamente al Dr. Noguera, pero no comparto su criterio) han considerado que la Constitución Política, por rescatar los derechos y las libertades y por haber dado un viraje hacia el estado Social de Derecho, con la demagogia, confunden un sistema de derechos con la indisciplina, creen que cuando la acción de tutela se ejerce, se están

desordenando los tribunales y juzgados, y no se tiene tiempo por los jueces (esto dicen algunos magistrados de altos tribunales) para fallar sobre los asuntos importantes, sobre la casación por ejemplo, en la Corte Suprema de Justicia, por estar fallando tutelas, como si la tutela, relativa a los Derechos Fundamentales de las personas, fuera lo de menos. De modo que vuelvo al primer planteamiento, tenemos una normatividad constitucional, tenemos una jurisprudencia y una doctrina muy ricas en contenido, altamente democrático, participativo y pluralista, pero tenemos por otro lado, unos enemigos de la Constitución, unos más francos que otros, que los hay agazapados tras las columnas de los periódicos o en las editoriales, que buscan menoscabar el prestigio de la Constitución, o en los titulares de los mismos medios: cuando se celebraron los 10 años el pasado 4 de julio (en realidad la celebración debería hacerse el 7 de julio, porque el 7 de julio de 1991, salió publicada en la Gaceta Constitucional, que era el organismo oficial de la Asamblea, la Carta Política) cuando se hizo la celebración, el 4 de julio en el periódico El Tiempo, apareció un gran titular diciendo que los

Contorno Judicial colombianos habían rajado a la Constitución. ¿Quiénes eran “los colombianos”? Algunos que llamaron por teléfono a El Tiempo. Con unas preguntas diseñadas de manera que se produjera en la estadística de ese reducidísimo grupo de colombianos, una consecuencia querida seguramente por quienes organizaron la encuesta. No eran los colombianos los que querían rajar a la Constitución, era quien estaba titulando, y, la realidad ya en contacto con el pueblo mismo, es muy distinta: No está rajada la Constitución, por el contrario, la Constitución Política se ha arraigado profundamente en el alma de las personas que conocen cuales son los beneficios que reporta el tener una constitución con los valores y principios que aquí se consagran. No voy a decir que es una constitución perfecta, por supuesto, tiene muchos vacíos, tiene algunas contradicciones, algunas normas no están redactadas de la manera como un purista lo quisiera, seguramente es una constitución demasiado larga, podría ser más corta y más concisa, más específica. Es una Constitución en algunos puntos

reglamentarista, entra en temas que perfectamente podrían estar tratados en leyes o decretos, pero tiene algo muy valioso: es una Constitución democrática, una Constitución garantista, y es una constitución permeada por unos valores que profesó en su momento el constituyente, y con los que me encuentro profundamente identificado. Valores como el del Estado al servicio de la justicia, por lo cual en el preámbulo que tiene hoy una importancia básica en la interpretación y en la aplicación de la Constitución, se declara que el objetivo es realizar la convivencia, la vida, la paz, el trabajo, la justicia, la hermandad, que el conocimiento, no de cualquier manera, sino dentro de un orden político, económico y social justo; una Constitución que va más allá del puro formalismo, de la pura expresión externa para llegar a la realidad. Es que la instituciones, y muy particularmente las constituciones, no se escriben, en el caso de las constituciones escritas, no se plasman, no se desarrollan para rendirle culto a una teoría, sino para llegar directamente a la solución de los problemas de los asociados: ¿para qué tenemos constitución, para qué tenemos Estado, para qué tenemos autoridades si no

Contorno Judicial logramos cristalizar estos fines que la Constitución Política Colombiana consagra en el artículo segundo y que no sé si los enemigos de la Constitución quieran eliminar? Servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad, no la teoría; garantizar la participación de todos en las decisiones que nos afectan, en la vida económica, política, administrativa, cultural de la nación, o lograr aquello que con claridad plasma a mi juicio una de las normas más importantes dentro de la concepción del Estado Social de Derecho, la del artículo 366: “El bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de la población, son finalidades sociales del Estado, el Estado no existe por la estructura misma que lo configura, no es la estantería que nos interesa, sino el contenido de la acción del Estado y sus efectos en al vida social. Será objetivo fundamental de su actividad ( la del Estado), la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental, de agua potable, para tales efectos, en los planes y presupuestos de las entidades de la nación y de las entidades territoriales, el gasto público

social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. Normas como estas, que son las que, alguna tendencia dentro de nuestros dirigentes políticos, quieren eliminar, son precisamente las que caracterizan como democrática esa Carta Política de 1991. En estos días se ha proclamado por el ministro de hacienda que va a hacer finalmente la reforma laboral por decreto, y me propongo tomar algunos minutos de su tiempo, para hacer un examen constitucional de las posibilidades que eso tiene, porque me ha preocupado enormemente desde el punto de vista jurídico; no se realmente el fondo de las reformas propuestas, cómo irá a quedar realmente: lo dirá el gobierno. Pero se ha dicho que es por decreto, y es entonces que me he puesto a pensar: ...por decreto... ¿Decreto Ley?, ¿en ejercicio de facultades extraordinarias?, ¿o será que piensa dictar un decreto con base en el artículo 215 de la Constitución?, ¿van a declarar el estado de Emergencia Económica para modificar el Código Laboral?, ¿o será un Decreto Reglamentario?, ¿o será un Decreto de Intervención Económica?. Y entonces quisiera, más bien de una manera informal, examinar esas distintas posibilidades

Contorno Judicial porque yo creo que el gobierno tiene la obligación de explicarle a los colombianos cuál es el fondo de su propuesta, por una parte, con gran claridad, y por otra parte tiene también que explicar cuál es la vía jurídica que utilizará, porque no se puede decir simplemente que es por decreto, como si se tratara de una dictadura. Vivimos en una democracia, por lo tanto debemos atenernos a la Constitución; entonces estoy buscando cuál es la figura constitucional que permitiría reformar el Código Laboral por decreto, y me encuentro con varias posibilidades, a ver si caben, porque se habla de que el gobierno se basa en una Ley, talvez en el periódico aparece con el número 48 de 1968, y creo que esa es una Ley que más bien propicia la concertación entre los tres sectores interesados que serían el Estado, los patronos y los trabajadores, y en efecto, la Constitución misma, sin necesidad de esa Ley que es preconstitucional, da lugar a esos acuerdos entre patronos y trabajadores, ustedes pueden encontrar en el artículo 56 de la Constitución, bueno, en el 55, comenzando por allí, lo siguiente: “Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos

colectivos de trabajo”; 56, en la parte final: “...una comisión permanente, integrada por el gobierno, por los representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales, contribuirá a la solución de los conflictos colectivos de trabajo, y concertará las políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su composición y su funcionamiento”. Si se trata de esa concertación, el camino tiene sólida base constitucional, pero una vez producida esa concertación, una vez producido ese acuerdo entre los tres sectores, entonces habrá que redactar un proyecto de ley que se lleve a consideración del congreso, de modo que queda descartado que sea simplemente el acuerdo al que lleguen, el que produzca unos efectos jurídicos, necesitamos una ley, entonces sigue uno preguntándose: lo anunciado es un decreto, ¿cuál sería, qué tipo de decreto?. Facultades extraordinarias, veamos: el numeral 10 del artículo 150 que modificó el 76, numeral 12 de la Constitución anterior, contempla las llamadas “facultades extraordinarias”, que son aquellas de las que puede investir el Congreso, al presidente de la república, de manera precisa las materias

Contorno Judicial sobre las cuales puede legislar, y el presidente sólo legisla extraordinariamente, única y exclusivamente en los casos que la constitución contempla, y “pro tempore”, como decía la constitución anterior, es decir, por un tiempo determinado, que en la constitución del 91 se quiso que fuera solo de seis meses. El presidente de la república puede ser entonces, como dice el numeral citado de la constitución, revestido por el Congreso a través de Ley habilitante, de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de Ley, cuando la necesidad lo exija o cuando la conveniencia pública lo aconseje, tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el gobierno, y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. Primer elemento que me disuade de que estemos ante el ejercicio de facultades extraordinarias para esa reforma laboral: La ley que se invoca es la 48 de 1968, tal vez, y si es 78 pues de todas maneras no me da la cuenta, porque son seis meses máximo lo que puede abarcar una Ley de facultades extraordinarias. Seis meses máximo, luego está muy vieja, o la que se está citando. Pero segundo: el numeral 10 del artículo 150 dice con claridad

que estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en le numeral 19 del presente artículo que para decretar impuestos, no se pueden usar para expedir códigos, ¿qué es el código?, es finalmente una Ley, un conjunto armónico y ordenado de disposiciones sobre una cierta materia. ¿Quién puede expedir el código?, en nuestro actual sistema, única y exclusivamente el Congreso, esta tarea de codificar es típicamente legislativa, y se ha querido en la constitución del 91 que orgánicamente correspondan al congreso de manera exclusiva. La Corte Constitucional ha entendido que no solamente no puede el presidente otorgar facultades extraordinarias para expedir códigos, sino que no puede recibirlas para modificar los Códigos, de modo que si se trata de cambiar las reglas del Código Sustantivo del Trabajo, que es un código, pues no puede el gobierno recibir facultades extraordinarias, luego la vía del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, está cerrada; solo por ley podemos modificar un código. ¿Será un Decreto de intervención económica, según el artículo 334 de la Constitución?, veamos, el 334, que tuvo su origen en el

Contorno Judicial artículo 32 de la constitución anterior y es uno de los más importantes dentro de la estructura del Estado Social de Derecho, dice lo siguiente: “...la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, éste intervendrá por mandato de la ley en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, utilización y consumo de los bienes y los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”, pero no termina allí el artículo 334, “...el Estado de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos, y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a bienes y servicios básicos”; pero sin embargo no se les debe aumentar el sueldo a los trabajadores al servicio del Estado, como lo dispuso la Corte Constitucional, “...también para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones”. ¿Qué necesitamos para todo esto?, ley de la república, proferida por el Congreso, que se ocupa

directamente de otorgar al Estado el instrumento necesario para intervenir en una de las áreas en cualquiera de las etapas del proceso económico, ley de intervención económica que evidentemente no es la que aquí se trata porque no estamos simplemente interviniendo sino modificando unas reglas en torno a derechos, y a unos derechos que son inalienables, en los términos del artículo 53 de la Constitución, de modo que está cerrada la vía de la intervención económica, para expedir por decreto la reforma laboral. Entonces es que van a declarar el estado de emergencia económica, bueno, miremos la norma del artículo 215 de la Constitución, se refiere a aquellos eventos en que sobrevienen unas circunstancias diferentes de las que implican alteración del orden político, que dan lugar a la declaración del estado de guerra, de confrontación bélica con otro estado. Pues bien, cuando hay una crisis de grandes proporciones en economía, el presidente de la república, está autorizado expresamente por la carta, para, con la firma de todos sus ministros, declarar el estado de emergencia económica social, por calamidad pública o ecológica, y, en virtud de esa declaración que haga el presidente, que según el

Contorno Judicial mandato constitucional puede ser de 30 días en cada caso, que sumados no podrán exceder de 90 días en el año calendario , mediante esa declaración, el presidente asume unos poderes que le permiten dictar normas con fuerza de ley, es decir, puede dictar unos decretos que inclusive son de carácter permanente, decretos legislativos, que pueden modificar la normatividad anterior, en todo aquello que choque con el propósito de reestablecer el orden en el ámbito económico, social, ecológico, o responder a la calamidad pública que se ha presentado. El gobierno, en estos decretos, o mediante decretos de carácter legislativo, puede introducir profundos cambios en materia económica, y no desaparecen esos decretos por el hecho de que se termine el tiempo de la emergencia, porque siguen rigiendo. Hoy por hoy, por ejemplo, están en vigor todavía decretos legislativos que dictó el presidente Gaviria cuando declaró la emergencia económica a raíz del denominado “apagón”, cuando la crisis de carácter energético, porque tienen esa vocación, estamos tocando por una materia económica y no podían desaparecer las medidas a los dos o tres

meses, porque volveríamos exactamente a las causas de la perturbación, entonces ¿será esa la vía que el ministro nos está anunciando?, ¿vamos a declarar el estado de emergencia económica?. Yo creo que tampoco, primero porque no tendría sentido expedir un código laboral o modificarlo mediante un decreto de esta naturaleza, y si no lo puede hacer por un decreto de esas características, por un decreto legislativo, que vendría a modificar el ordenamiento jurídico anterior, pues tampoco lo puede hacer entonces, por un decreto reglamentario, del numeral 11 del artículo 189, porque eso sería otra posibilidad dentro de la especulación que estamos adelantando, el artículo 189 de la Constitución es el que señala las funciones que corresponden al presidente de la república, en su calidad de jefe de estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, a él le corresponde ejercer la potestad reglamentaria, es decir, buscar mediante decretos que son siempre subalternos, sometidos a la ley, que la ley se realice, que tenga efectividad, que se cristalice, y no se quede simplemente en teoría; esta potestad reglamentaria le permite expedir decretos,

Contorno Judicial resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, es una función típicamente administrativa, pero, por decreto reglamentario, señores, no se puede hacer una reforma laboral. Entonces todavía sigo con la duda, ¿qué decreto es el que se expedirá para reformar el Código Sustantivo del trabajo y para modificar el régimen de prestaciones y para establecer que se eliminen las horas extras y que se eliminen los efectos actuales de las prestaciones sociales?, realmente me declaro sorprendido ante esta idea, desde el punto de vista constitucional, no entro a hacer el análisis desde el punto de vista ya propiamente de la moral, que desde luego necesitamos hacer, y que el país va a reclamar, porque estas propuestas no pueden simplemente llevarse a un titular de prensa o de noticiero de televisión para inmediatamente poner en práctica, de manera improvisada estas determinaciones gubernamentales, es necesario que haya un gran acuerdo nacional sobre el tema, y para eso se tiene que dar campo a la discusión, a la concertación, con patronos, desde luego, y con trabajadores, porque es

evidente que esta materia resulta de trascendencia muy especial, a partir del artículo 53 de la Constitución, que es otro elemento que no podemos desconocer. Decía antes: en 10 años, no se ha expedido el Estatuto del Trabajo, y es un mandato constitucional, el Congreso, dice la norma, expedirá el Estatuto del Trabajo, está diciéndonos claramente que es el Congreso, no nos está diciendo que sea el gobierno: “...el Congreso expedirá el Estatuto del trabajo”, y ¿el estatuto del trabajo no será el que debe contener esas reformas que anuncia el ministro de hacienda?, yo creo que deben estar es allí, en la Ley tendrá que ser estatutaria, que dicte el Congreso, que no ha dictado en estos diez años, y que se inspirará en estos principios mínimos fundamentales, no puede consagrar nada menos que esa ley de lo que aquí se establece en el artículo 53: “...igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, facultados para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y

Contorno Judicial discutibles, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del Derecho, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesarios, protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”, eso es lo mínimo que debe contener el estatuto del trabajo. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna, la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores, de modo que no puede, por decisión unilateral, adoptarse ningún arreglo, pero además no puede ser por decreto del gobierno. Única y exclusivamente, tendrá que haber una relación con el Congreso, y previamente a esa relación con el Congreso, que es el que tiene que adoptar la determinación final, tiene que haber una concertación, por mandato del artículo 55 de la

Carta Política. He hecho estas referencias a un asunto de actualidad que tiene íntima relación con la Constitución, no puede ser que a los diez años de vigencia de la Constitución una de las formas de celebrar, sea violando abiertamente esa Constitución y traicionando sus principios. Muchas gracias.

Contorno Judicial SEMINARIO CONSTITUCIONAL CON ÉNFASIS DE TUTELA LA INTERPRETACION DE LA TUTELA

DOCTORA: GLORIA ORTIZ ABOGADA AUXILIAR DEL CONSEJO DE ESTADO UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA ESPECIALIZADA EN DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

La interpretación de la norma jurídica es consustancial al derecho. Pese a ello, no ha sido uno de los temas más analizados en la doctrina contemporánea porque los métodos hermenéuticos propuestos por los ius civilistas, especialmente, con la exégesis, por mucho tiempo se consideraron perfectos. Así, el famoso silogismo de Beccaria y las reglas que se proponen con la aplicación de las reglas previstas en la Ley 153 de 1887, se consideraron suficientes para el juez. Entonces, el operador jurídico debía limitarse al texto literal de la norma. Es la norma, en su tenor literal en donde se encuentra la solución. Sin embargo, si la conclusión no está en el tenor literal, debe

acudirse a la voluntad primaria del legislador por el método histórico. De todas maneras, si usted no encuentra la claridad en estas dos premisas anteriores; sencillamente debe acudir al método sistemático, como quiera que en el sistema usted va a encontrar la solución ya sea con la aplicación directa o ya sea con una aplicación analógica de otras normas al caso concreto. No obstante, la tranquilidad que ofrece la aplicación de los métodos clásicos de interpretación, la práctica judicial muestra que existen casos en donde se cuestiona si es absolutamente cierto que el sistema es tan coherente que nos ofrece una seguridad total para aplicar al caso. ¿Es cierto que en todo el sistema se encuentra la solución, es tan coherente, tan armónico.? Es cierto que el juez es tan neutral para establecer siempre la misma respuesta?. Por mucho tiempo se consideró que sí, pues debía ofrecerse a los destinatarios de la norma la seguridad de pensar que la aplicación del derecho es sencilla. En consecuencia, se

Contorno Judicial pensó que el método de la exégesis nos da la seguridad jurídica de prever cómo va a resolver el juez. Además, debía presumirse que esa solución es justa, puesto que la ley siempre llevaría implícito el concepto de justicia, de ahí que se consideró que lo justo es lo que dice la ley y eso, al mismo tiempo, es lo que el juez va a aplicar. Sin embargo, la práctica judicial muestra que en algunas circunstancias lo anterior se convierte en simples falacias que no pueden desconocerse, pues es un mito considerar que el ordenamiento jurídico es tan pleno y armónico como la exégesis lo presenta. También es un mito considerar que los jueces son personas absolutamente neutrales e imparciales, que son capaces de resolver el caso exactamente igual en Leticia que en Barranquilla. De hecho, con ejemplos sencillos los grandes críticos de la exégesis demuestran que las reglas interpretativas de la exégesis son insuficientes e, incluso, equivocadas. Fíjese que tan unívoco es el tenor literal de una regla en un caso simple: Imagínense que un juez esta estudiando la tentativa de homicidio en la que Juan agredió a Pedro con un gato. El uso normal del lenguaje nos ofrece ambigüedad, pues un gato puede ser un animal de 4 patas o también puede ser un elemento

hidráulico para carros. Entonces, si el operador jurídico entiende la agresión con el primer significado se concluye fácilmente que la tentativa es imposible y, por lo tanto, podría exonerarse de responsabilidad al sindicado. Mientras que si se entiende la conducta producida con el segundo significado, podría considerarse que el objeto con el que se decidió agredir es capaz de producir un daño físico de enorme envergadura, por lo que podría concluirse la existencia de una tentativa de homicidio. Por consiguiente, es claro que el mismo uso del lenguaje ofrece ambigüedad. También para ilustrar las críticas a la escuela de la exégesis y la dificultad de aplicar sus reglas estrictamente, Hart la explica con un ejemplo cotidiano que podríamos narrarlo con nuestra vida cotidiana así: ustedes viven en un conjunto residencial en el que hay un hermoso parque. En la entrada del parque hay una regla clara que establece: se prohíbe el ingreso de vehículos. Evidentemente, si alguien quiere ingresar al parque en automóvil no lo puede hacer, porque está prohibido, la regla es clara. De otra parte, si usted quiere entrar caminando, la regla es clara en el sentido de autorizarlo. De acuerdo con Hart, estos casos fáciles en donde se tiene claridad si la regla se aplica o no se aplica, la interpretación literal de

Contorno Judicial la norma opera perfectamente. Sin embargo, hay otros casos en donde existe una zona de penumbra, una zona de ambigüedad. Utilizando el mismo ejemplo, se encuentra que un niño va a entrar al parque en un triciclo. Un triciclo es un vehículo, pues el portero muy ágil, se va y busca un diccionario de la Real Academia para ver si esa regla se aplica o no se aplica y allí dice que un triciclo: es un vehículo de tres ruedas. Entonces, ¿el niño no puede entrar al parque con triciclo porque es un vehículo?. La aplicación mecánica de esa regla se convertiría en absurda si el parque es para niños, lo lógico es que el niño se divierta y que pueda entrar con su triciclo, bueno, pero es un vehículo. Si considera un vehículo el triciclo y el parque esta diseñado para niños, pues seguidamente su decisión es absurda. Pero si el parque no esta diseñado para niños, sino que esta diseñado para ancianos, seguramente la decisión es absurda si lo deja entrar, porque es muy probable que un niño en un triciclo en parque diseñado para ancianos es mucho más peligroso que cualquier carro, pues para ellos será muy divertido pasar por encima de los ancianitos, entonces esa decisión también sería absurda. Lo anterior muestra que para que el celador adopte una decisión razonable debe producir un juicio de valor

que va más allá del simple texto literal de la regla. Ahora, que pasa si es el parque diseñado para ancianos y en ese mismo momento pasa un ancianito y le da un infarto. Para ello, necesita atención médica, llega una ambulancia. Evidentemente, la ambulancia es un vehículo ¿alguien discute que la ambulancia no es un vehículo?. Pues, en efecto, la ambulancia es un vehículo, ¿pero la ambulancia no puede entrar para socorrer al ancianito que está a punto de morir?. Fíjense, en esas ocasiones la aplicación literal de la norma nos puede llevar a un absurdo. Esos ejemplos sencillos nos permite demostrar lo que ya habían dicho los críticos de la escuela clásica de interpretación de la exégesis: la aplicación del método literal, del método exegético, en ciertas ocasiones, es insuficiente, pues puede producir un resultado contrario a lo que la misma norma dispondría. Incluso, puede ser contrario a lo que el mismo método de interpretación defiende: el concepto de justicia y de seguridad jurídica. Precisamente por eso surgen las escuelas de interpretación totalmente opuestas, dentro de las cuales se encuentran las escuelas del derecho libre y del realismo jurídico.

Contorno Judicial La escuela del derecho Libre surge en Alemania, y el realismo Jurídico en Norteamérica. Estas escuelas totalmente opuestas a la escuela de la exégesis, parten de que el derecho debe leerse a partid de su finalidad, el concepto de derecho debe buscarse, debe encontrarse en un elemento que está más allá de las normas, pues lo que busca es la justicia, y la justicia la determina el caso concreto, y quien determina la justicia del caso concreto: el juez. En estos métodos de interpretación, entonces, para desentrañar el objetivo principal de la interpretación corresponde al juez. Por consiguiente, el juez es el que crea, analiza y aplica su criterio de lo que considera es lo justo en el derecho. Evidentemente, estas escuelas ofrecieron bastante interés, pues encontrar un criterio de justicia como marco de conducta de la actividad del juez es llamativo, indiscutiblemente los jueces administran justicia y los jueces por regla general están llamados a ofrecer justicia. Por eso, estos métodos de interpretación no son descabellados y fueron bastante acogidos. Así las cosas, el realismo jurídico, en Estados Unidos, tuvo una enorme acogida, incluso en la Corte Federal. El juez HOLMES, fue un abanderado de este método de interpretación, por eso en ese país el rol del juez

es tan importante, y ellos condujeron a una época de decisiones judiciales bastantes progresistas en Norteamérica (inicios del siglo veinte). La época del trato racial, bueno este tipo de temas que había sido manejado por personas conservadoras, fueron produciendo un efecto progresista importantísimo. Sin embargo, en Alemania el resultado no fue el mismo. En Alemania el concepto de justicia que los jueces manejaron se fue desdibujando en el concepto de justicia del régimen nazi, entonces, era muy claro justificar que lo que se consideraba justo para el Estado, lo era para los jueces. Y, eso precisamente fue lo que el mundo reprochó después. Para ellos, lo justo era conservar la raza, era lo oportuno, lo bueno y lo deseable. Sí, los jueces justificaron y permitieron tantas arbitrariedades. Por lo anterior, estas escuelas de interpretación perdieron tanto auge y se empezaron a ver con mucho cuidado, porque sencilla y llanamente se traducen en dos problemas complicadísimos de manejar y que rompen las estructura misma de la administración de justicia: uno la inseguridad jurídica, es indiscutible que al dejar al juez la definición de lo que es justo puede llevar a una desigualdad y una incertidumbre frente a los

Contorno Judicial fallos, no sabemos como va a fallar el juez. Eso entonces, nos produce problema como la inseguridad jurídica, desigualdad jurídica y el trato jurídico, eso no es tan bueno y eso es peligroso. En este orden de ideas, la pregunta lógica que surge: si las escuelas de interpretación del derecho libre son peligrosas: ¿Entonces, debe ser el método exegético el que debemos aplicar en el tema de derechos fundamentales?. Yo prefiero que ustedes lleguen a conclusiones a partir de casos, que a veces son un poco mas sencillos. Ustedes son jueces de tutela y les llega a diario, es cotidiano, no es que me lo estoy inventando: Llega un señor que le dice: yo vengo a interponer una acción de tutela porque mi vecino me tiene desesperado, le encanta oír música, pero escucha música hasta altas horas de la noche, a un volumen que yo no puedo dormir, no puedo descansar. Yo vengo para que usted me ayude a hacer efectivo el derecho a la intimidad. Posteriormente, acude a su despacho el vecino y le dice: cierto, yo oigo música porque me encanta, para mí la música es una pasión, eso es parte del libre desarrollo de la personalidad, claro, también parte del derecho de intimidad, porque estoy escuchando música en mi casa, es mi espacio en donde yo escucho música. Yo les pregunto ¿ podemos aplicar el método de

la exégesis en este caso?. Cuando una persona le dice que va defender el derecho a la intimidad y el otro dice que va defender el libre derecho de la personalidad los dos derechos constitucionalmente amparados. Otro ejemplo sencillísimo y esto es también muy usual: un actor de televisión llega a su casa a descansar y por una ventana una persona le toma fotos, lo graba y lleva eso a la televisión. Todas las seguidoras están encantadas porque es un tema de impacto colectivo, más de quince mil mujeres están encantadas con la noticia, porque es un tema de trascendencia para ellas. Evidentemente, las fotos no solo le importaron al periodista, sino también a muchas personas. Ese artista interpone una acción de tutela contra el periodista, porque consideró que le violó el derecho a la intimidad. No obstante, el periodista dice: yo también tengo un derecho constitucionalmente amparado, es el derecho a informar que consagra el artículo 20 de la Constitución. Ahora, esa es una información cierta, quien me dice que ese señor no se desviste, tanto que yo lo grabe, quien me dice que esta no es una noticia de interés hay mas de quince mil mujeres enloquecidas. Bueno, usted juez ¿puede resolver este caso con una aplicación literal de las normas constitucionales?, ¿literal del

Contorno Judicial artículo 15 o del 20? o ¿del artículo 15 o l6 en el caso anterior?, ¿qué es el derecho a la intimidad o al libre desarrollo de la personalidad, o de la información?. Hay situaciones o problemas constitucionales en donde el método histórico es la solución. Sin embargo, les voy a poner un ejemplo: el artículo 258 de la Constitución dice que el voto es un derecho y un deber ciudadano, resulta que hoy el Presidente decide proponer una ley y, en efecto, el Congreso lo aprueba: a partir de este momento el voto es obligatorio. Luego, esa norma es demandada. Entonces, usted debe resolver si es constitucional o inconstitucional esa norma. Si yo voy a estudiar la constitucionalidad de esa norma, debo acudir al articulo 258 de la Constitución. Si considero que el voto es un derecho ¿puedo obligar a alguien a que ejerza ese derecho?. Bueno, fíjense y eso más claro: he aquí un paréntesis (frente al derecho a la vida, ¿yo puedo obligar jurídicamente a alguien a que viva?, si la respuesta es afirmativa, entonces nos va tocar sancionar a los cadáveres de quienes se suicidaron). En síntesis, como la interpretación literal de esta norma no es tan sencilla: debemos acudir a una interpretación histórica. Vamos a la Asamblea Nacional

Constituyente y encontramos que hubo una enorme discusión entorno a si el voto debía ser o no obligatorio. Por ello, acordaron que este asunto lo definiría legislador, por eso establecieron una fórmula que podría ser ambigua: un derecho y un deber ciudadano. Entonces, ese interprete constitucional ¿siempre puede encontrar soluciones en la historia de la norma? Vemos que esto es muy difícil. El método histórico nos trae problemas por que además ustedes saben que la Constitución es una norma atemporal, la Constitución se aplica no solo en 1991 sino que se aplica seguramente cien años después. El caso de la Constitución Norteamericana, obviamente tampoco ayuda el método histórico. Y, ¿el método sistemático nos ayuda a solucionar los problemas constitucionales que se plantearon en precedencia? Si la Constitución es la norma primera, es la norma fundamental, pero se supone que ella precisamente es la que consagra parte e irradia todo el sistema, donde encontramos nosotros otra norma que literalmente resuelva el conflicto de normas superiores. Todo lo anterior nos muestra que, en ocasiones, la interpretación constitucional debe enfrentarse con reglas diferentes a las previstas en el Código Civil. Así, el alemán Thomas Hesse nos

Contorno Judicial muestra clara y puntualmente cuáles son los principales elementos que hacen diferente la interpretación del derecho ordinario y la del derecho constitucional. Afirma que en la interpretación de la Constitución es absolutamente normal y lógico encontrar principios y derechos en conflicto, cuando encontramos principios y derechos en conflicto con igual jerarquía normativa, es muy difícil la aplicación de los métodos clásicos en la interpretación. De igual manera, encuentra que las normas constitucionales son normas de textura abierta, dice Hesse, son normas donde no es clara la definición del tema. Entonces, como son normas de textura abierta y la Constitución es sólo el inicio del sistema normativo, la constitución inicia, no es punto de llegada es el punto de partida del ordenamiento jurídico, la interpretación del derecho civil no siempre puede aplicarse. El lenguaje Constitucional, es el tercer elemento que nos complica la interpretación Constitucional, es bastante indeterminado, porque la Constitución es eso, es una regla de conducta para concretarse a través de la dinámica jurídica y política. En el derecho Constitucional también es posible encontrar antinomias, estas son a la vez difícil de solucionar. Un ejemplo sencillo es el artículo 155 de la Constitución, el cual nos dice que la iniciativa legislativa de los

concejales o diputados requiere la firma del treinta por ciento de ellos. Pero, el artículo 375 de la CN nos dice que el porcentaje ya no es el treinta sino el veinte. Dos normas constitucionales con igual jerarquía normativa disponen reglas diferentes, es indiscutible que es posible encontrar antinomias constitucionales. También es un hecho que la norma constitucional es una norma atemporal, por su naturaleza debe ser concretada en un momento histórico. El ejemplo de la igualdad es bastante interesante, fíjense ustedes que la igualdad consagrada en 1948, 1950 no tiene un contenido sustancial igual al concepto que se entiende en 1999. Así, el Código Sustantivo del Trabajo, no se si lo recuerdan, establecía la prohibición de las horas extras nocturnas para las mujeres, porque en el momento en que el Código Sustantivo del Trabajo se expide en ese momento era una forma de protección a la mujer: que no trabaje en las noches, vamos a protegerla, vamos a evitar que le hagan daño, pero en l997, cuando la Corte estudia la norma, dice: ¿ será cierto que es una forma de proteger a la mujer es que no trabaje por las noches?. En la sentencia C-622 de 1997 la Corte dijo que ese concepto de la igualdad jurídica frente a las horas extras era un concepto que discrimina, porque

Contorno Judicial lejos de proteger a la mujer se convertía en una forma de discriminar, evidentemente ella es capaz de protegerse sola, con relación a las horas nocturnas ella esta en el mismo plano jurídico que el hombre. Es evidente, entonces, que esa norma, ese concepto jurídico de igualdad de la mujer no es igual en l957 al de l997. Otro ejemplo es la ley de cuotas cuando la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la ley cuotas, la que le exige a los nominadores de establecer un porcentaje obligatoria participación a la mujer en los poderes decisorios, la Corte dice, en estos momentos esa decisión es una acción afirmativa que busca equiparar el criterio de la igualdad material ante la ley y de la aplicación del derecho, ese concepto, hoy es constitucional; pero quién sabe después, la sentencia deja expresa salvedad al respecto. Posteriormente, el cambio de las circunstancias históricas y fácticas muestra que el concepto de igualdad puede cambiar. En efecto, el derecho está abierto a la vida, a los cambios sociales, por eso puede ser que en 2045 sea la ley de cuotas una forma clarísima de discriminar al hombre, puede ser, entonces los conceptos constitucionales por su antigüedad y por la naturaleza misma de la norma constitucional son conceptos que pueden cambiar o que van definitivamente a cambiar con el

paso del tiempo. Entonces, por eso dice la Hesse, la interpretación de la Constitución, toda interpretación de la Constitución, es diferente de la interpretación de las normas de las reglas del Derecho Civil. Hart, vuelvo a traerlo, dice que nosotros podemos encontrar las reglas de interpretación del derecho civil, de la exégesis, en algunos casos, en los casos fáciles, hay momentos en los que la regla constitucional se aplica fácilmente, ustedes fíjense en este ejemplo: Un Juez es elegido para la Corte Constitucional por el Senado de la República, por 10 años, clarísimo: la regla dice que los magistrados de la Corte Constitucional deben elegirse para 8, no necesitamos mayor esfuerzo para decir que es la regla general la que se aplica y listo en este caso. Pero, en la mayoría de los casos, dice Hart, sobretodo derecho constitucional, en la interpretación de ellos, los casos son difíciles porque son los casos en donde vamos a encontrar normas en conflicto, derechos en conflicto y por eso el método clásico de interpretación es insuficiente. Ya he encontrado que no podemos aplicar el método de la exégesis, que los métodos opuestos y las escuelas opuestas nos ofrecen bastantes dudas y una inseguridad jurídica que también es contraria a la misma

Contorno Judicial Constitución porque estamos en un Estado de Derecho, porque éstas son normas. Entonces ¿qué hacemos?, no podemos dejar de fallar. Por ello, deben interpretarlas de manera diferente, por eso la Corte Constitucional en la mayoría de los fallos que ustedes ven desde 1992, si bien es cierto que no ha desechado los métodos clásicos de interpretación, sí ha optado por aplicar otros métodos, otras reglas de interpretación, sobretodo en derechos fundamentales, ¿cuáles son esos? ¿cómo ha resuelto la Corte Constitucional el problema de la interpretación difícil de la Constitución?. Antes de decirles cuáles son estos métodos, yo quiero que ustedes tengan en cuenta tres ideas principales para poder encontrar reglas para aplicar los derechos fundamentales, las tres ideas fundamentales son: la primera, no se olviden que la Constitución es una norma y que como tal tiene una fuerza jurídica vinculante, por lo tanto, la Constitución obliga al Juez, obliga al operador jurídico, no con el grado de eficacia igual, no todas las normas constitucionales tienen el mismo grado de eficacia, pero todas son normas constitucionales que vinculan, todas son normas obligatorias. Segunda idea: la interpretación constitucional, si bien es una interpretación difícil, es diferente

a la del Código Civil, a las reglas de las normas del derecho privado, definitivamente es una interpretación que sigue siendo jurídica, aquí dejo al margen toda la discusión de si la interpretación constitucional es una interpretación política, de si la función del tribunal constitucional es política o jurídica, yo parto definitivamente de este hecho, puede ser un poco arbitrario, pero para darle el orden a la conferencia, parto de que la interpretación de la Constitución es una función jurídica; y tercero, la otra idea clave en materia de interpretación de derechos fundamentales, es que tengan en cuenta que los artículos 2, 188 y 5 de la Constitución establecen que uno de los fines del Estado, es buscar la efectividad para los derechos de las personas. Por lo anterior, la Corte Constitucional se refiere a la Constitución humanista, esta Constitución humanista ya deja de lado la concepción en abstracto de que el interés general siempre prima sobre el interés particular, no, ya no podemos seguir pensando en que como este es un derecho de uno, y este es un derecho de muchos, mi derecho puede anulase, no, el artículo 2 de la Constitución claramente nos dice que es un fin esencial del Estado establecer la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Contorno Judicial Además, el artículo 5 de la Constitución, nos dice que los derechos de las personas son inalienables, fíjense, el derecho del individuo pasa a ser bastante importante en el derecho constitucional. Ya con estas ideas, y teniendo bastante claro que la tutela es un mecanismo para hacer efectivos los derechos fundamentales, los derechos del individuo, les cuento que la Corte Constitucional, si bien en principio implícitamente y después en algunas sentencias explícitamente, han utilizado algunas reglas importantes y especiales para la interpretación del derecho fundamenta. Evidentemente, desde la primera sentencia, la Corte empieza a hablar del núcleo esencial de los derechos, y es que ustedes ya lo manejan, el núcleo esencial de los derechos está referido a esa parte esencial del derecho sin el cual, lo ha dicho la Corte, el derecho deja de serlo, si yo anulo esa parte esencial del derecho, pues estoy simplemente desconociéndolo. Por consiguiente, el intérprete se obliga a respetar un núcleo esencial del derecho, esa parte es indispensable entenderla. Ahora, hay una discusión teóricodoctrinaria, todavía la Corte Constitucional no lo ha resuelto, de si el núcleo es posible solamente fijarlo de manera

abstracta o es posible solamente determinarlo en el caso concreto. La doctrina alemana dice que el núcleo esencial solamente es posible determinarlo en el caso concreto, porque el núcleo esencial del derecho a la intimidad en el primer caso, en el ejemplo que yo les traje, seguramente se va a reducir, va a ser menos amplio, va a ser diferente en un caso que en otro. De todas maneras, la Corte Constitucional cuando estudió el tema de la Ley Estatutaria de los Derechos Fundamentales, recuerden ustedes que el 152 de la Constitución dice que los derechos fundamentales deben definirse por leyes estatutarias, la Corte, cuando estudia el tema dice que la ley estatutaria a que se refiere el 152 de la Constitución, se referirá única y exclusivamente al núcleo esencial de los derechos, solamente va a referirse a lo esencial del derecho porque de lo contrario le quita el contenido de la competencia del legislador ordinario, el legislador estatutario desplazaría al legislador ordinario, claro, ustedes ven que en el derecho penal, el C.P.P. por ejemplo, o el C.P., regulan en esencia el debido proceso, regulan el derecho a la libertad, claro, si nosotros decimos que todo el tema de derechos debe ser manejado por leyes estatutarias, dejamos a un lado, estamos dejando sin efectos, la competencia del Juez ordinario.

Contorno Judicial Segundo tema bastante interesante que como método, o como regla de interpretación ha utilizado la Constitución en tema de derechos fundamentales, es el método de la ponderación: la ponderación y armonización de derechos, Yo no diría que es exactamente un tema en el sentido de estricto de la palabra, simplemente son reglas de conducta, como dice un profesor argentino, Domingo Santiago, la ponderación es un procedimiento, es un instrumento para poder llegar a una solución en materia de conflicto de derechos fundamentales, entonces, como ustedes se han dado cuenta, la ponderación y la harmonización van a partir de ese supuesto, van a partir de la existencia del derechos en conflicto, cuando yo , juez, yo operador jurídico me encuentro en el caso donde hay derechos en conflicto, debo utilizar la ponderación. ¿Cómo es esto de la ponderación?, la ponderación ha sido definida por la Corte como un método para averiguar y maximizar todos los interese en conflicto, entonces, dice este profesor argentino, el método de la ponderación le va a exigir al intérprete, le va a exigir al operador jurídico, primero que averigüe que en todos los casos de interpretación constitucional siempre va a existir derechos en tensión, si usted esta frente a dos particulares, siempre A pretende

que le amparen un derecho y B pretende que le amparen otro, usted lo primero que va a hacer es averiguar los derechos en conflicto; si es una Tutela contra la Administración, claro, el accionante ya le dijo Cuál es el derecho violado, pero usted, intérprete y operador jurídico, ubíquese también frente al derecho o interés que está protegiendo, que está manejando la autoridad, lo primero entonces es averiguar cuáles son las normas en tensión, por lo menos en conflicto, cuáles son los derechos que se van a presentar en oposición, eso téngalo en cuenta siempre, dice el argentino, en el tema de derechos fundamentales, con mayor razón en la interpretación usted siempre averigüe cuáles son; segundo paso, en lugar de hacer más pequeñito y reducir cada vez más el derecho, busque hacerlo más amplio, busque maximizar el derecho en los dos casos, tanto en el derecho que defiende A como en el que defiende B, usted busque maximizarlos y después usted va a buscar, va a pretender una respuesta armonizándolos, va a buscar que esos derechos vayan cediendo poco a poco, uno y otro, y así busque una solución razonada y razonable para el caso, entonces ¿qué pretende el método de la ponderación o qué pretende la regla de la ponderación y la armonización?, la harmonización busca sencilla y llanamente un equilibrio práctico

Contorno Judicial de los derechos fundamentales, busca al mismo tiempo hacer efectiva la protección de todos los derechos fundamentales y busca interpretar correctamente los derechos en conflicto. ¿Cuál es el fundamento constitucional de esta regla de interpretación?, pues sencillísimo, el artículo 95 numeral 1, nos da una regla de oro en el tema de los derechos fundamentales y es que usted tiene la obligación de respetar los derechos ajenos y no abandonar los propios, precisamente por eso en la harmonización, en la ponderación, usted lo que va a buscar es precisamente que no se abuse de los derechos y que la interpretación sea de tal forma, que sean compatibles esos dos derechos, por eso fíjense ustedes que esta hecho parte de dos premisas importantísimas, parte de que en los derechos fundamentales no hay una prevalencia en abstracto de ellos, no puedo nunca decir que el derecho a la intimidad es más importante que el derecho a la información, en abstracto, ni puedo decir el derecho a información es más importante que el derecho a la intimidad, en abstracto, no hay un orden jerárquico entre los derechos fundamentales, ustedes en el momento de aplicar y de interpretar los derechos fundamentales, siempre van a partir de la existencia de derechos con igual peso normativo, con igual importancia

jurídica, por eso ustedes con esas reglas lo que van a hacer es buscar un equilibrio práctico de estos derechos, por eso la ponderación y la interpretación se aplican en el caso concreto, yo puedo saber cuándo va a prevalecer un poco de este derecho frente a otro, si hay un caso concreto donde yo pueda analizar y evaluar sus circunstancias, ejemplos, sentencia T 210 de 1994, en ella la Corte expresamente dice que va a aplicar el método de la ponderación, es un conflicto entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de cultos y a la religión, sencillo, un barrio interpone una tutela contra un grupo religioso que se reunía tres veces por semana para alabar a Dios y utilizaban unos amplificadores de sonido, batería, guitarra, y no dejaban dormir a los vecinos, se reunían de 10 a 11 P.M., y al mismo tiempo se reunían una vez cada quince días los domingos, entonces alega el barrio el derecho a la intimidad, el derecho a la tranquilidad que se deriva del 22, mientras que el otro grupo dice que definitivamente defiende su derecho a la libertad de cultos y una forma de culto es la expresión y se expresa a través de diferentes formas de alabanza, unos rezan e voz alta, otros rezan en voz baja y otros cantan, es una forma de expresión del culto, pues entonces la sentencia dice, en

Contorno Judicial efecto, primero averiguamos los derechos en conflicto, sobre éstos que ya dijimos, dos, no podemos decir que usted, señor vecino, no tiene derecho a la tranquilidad, usted tiene derecho a su intimidad y usted (contraparte) tiene derecho a expresarse, ahora ¿cómo vamos a equilibrar eso derechos?, a través de las circunstancias y modos del caso concreto, pues si usted propone a los vecinos que se reúnan no tres sino dos veces por semana, al respecto dice la Corte que no, ellos tienen que seguirse reuniendo cuando quieran, la forma de expresión, la trascendencia, no se puede limitar por la intromisión del Estado, no les puedo decir que se reúnan a las tres de la tarde, no, esa es una forma donde ni es Estado, ni los particulares pueden intervenir, pero o que sí puedo hacer es obligarlos a establecer un control al ruido, y así, ustedes van a bajar los decibeles más allá donde lo estaban utilizando, vamos a armonizar y a solucionar a partir del equilibrio práctico de los derechos, en esa sentencia ustedes pueden ver expresamente cómo la Corte dice que aplica el método de armonización y ponderación.

los vendedores ambulantes en donde la administración dice que va a defender el espacio público, en efecto, el espacio público es un interés constitucionalmente protegido, el derecho de los particulares, de los comerciantes, clarísimo: el derecho al trabajo, si nosotros nos situamos unos añitos atrás, diríamos fácilmente, el interés general prevalece sobre el interés particular, sencillo, ustedes vendedores ambulantes tienen que salir. Hoy con este importante principio de efectividad de los derechos decimos: cierto, el interés general que subyace a la defensa del espacio público definitivamente tiene un papel importante pero éste no puede anular el derecho al trabajo de estos señores que viven de eso, entonces es necesario armonizar y una forma es precisamente decir que se va a defender el espacio público, pero se tienen que reubicar los vendedores ambulantes, debe dárseles beneficios, privilegios para estudiar, etc, y por eso concede la tutela en el caso de los vendedores ambulantes. Otra sentencia en donde expresamente se dice que se aplica éste método de interpretación es la T 588 de 1998.

Pues bien, ustedes podrían ver en la sentencia SU 339 de 1999, un conflicto típico entre bienes de interés colectivo y bienes del derecho individual, es el caso de

Hay una guías metodológicas para saber si un caso (tutela) debe concederse o negarse en el caso de derechos fundamentales: En EEUU se habla del test de la

Contorno Judicial racionalidad en donde busca averiguar el fin de la norma, y en Europa en Tribunal Constitucional alemán, utiliza frecuentemente el principio de proporcionalidad, como un método de control del abuso del poder y se llama principio de prohibición de exceso. ¿En qué consiste la aplicación de ésta guía metodológica?, dice, el test de la razonabilidad y la proporcionalidad se mueve a través de etapas claves, usted primero va a analizar cuál es el objetivo del trato desigual, en caso de igualdad, y cuál es el objetivo de la medida que restringe, si usted es administración y toma una medida que restringe el derecho individual, entonces va a averiguar cuál es el objetivo de esa medida.

Segundo, usted tiene que ver si ese objetivo que persigue la administración o el particular, tiene una validez constitucional, si está apoyado en la constitución, si hay una decisión que restringe derechos, que no tiene ningún objetivo, pues no es absolutamente inconstitucional, porque eso ya se convierte en una decisión discrecional y no en una decisión arbitral, debe existir un objetivo válido constitucionalmente. Y Tercero, el test de la razonabilidad diría que debe existir una

proporcionalidad en el texto y el fin perseguidos. Entonces la razonabilidad lleva implícito el test de proporcionalidad y que también se va a resolver en unas etapas que son , primero, usted debe analizar si es adecuado el método que se ha utilizado para conseguir ese fin, ese objetivo que nosotros ya analizamos, y si es proporcional en estricto sentido, ¿qué significa esto? Que la medida no ha sacrificado otros intereses o derechos bastante importantes para proteger. Esto les muestra que en ocasiones, la mayoría de los casos, el juez constitucional, si debe establecer en el momento de la harmonización, cuales son aquellos intereses, ya cuando definitivamente la harmonización no es tan sencilla y es necesario darle prevalencia más a un interés, que a otro, el juez tienen que establecer cual es el interés que va a proteger de manera especial. Hay frente al caso concreto, situaciones en donde es posible privilegiar un interés respecto del otro, sin sacrificar el núcleo esencial. De todas manera Alexi dice que cuanto mayor es el grado de afectación de un derecho, tanto mayor tiene que ser la importancia de aplicar los otros derechos; casos en donde se dan implícito, en materia de interpretación . de des fun, estos test, en la sentencia: TA88/95, un caso bastante bonito

Contorno Judicial en donde el Alcalde de Cali, en la época de amenazas y de bombas, debía haber un control especial de la seguridad, estaba amenazado el Estadio Pascual Guerrero, por lo cual se tomaron medidas especiales de protección , dentro de los cuales estaba la protección de ingreso de las personas discapacitadas a la gramilla, uno de los discapacitados, absolutamente enamorado del fútbol, y un apasionado del fútbol, interpone una acción de tutela, porque consideraba que esa medida afectaba los derechos de los discapacitados, él decía que definitivamente no podía ir a ver fútbol sino era en la gramilla, porque él no tenía quien lo llevara, y subirlo en esas gradas. Era peligrosísimo y puede ser dañino, entonces tendría que buscar unas dos o tres personas que lo ayudaran a subir., además de la inevitabilidad del riesgo, por eso consideró que esa era una medida arbitraria para sus interese; la Sentencia T-A88 sume este caso que se puede resolver analizando si esa medida restrictiva es razonable y proporcional, tiene un objetivo que es buscar el control de la seguridad, la defensa de los intereses de la seguridad de todos los que van a asistir al Estadio, es un objetivo constitucionalmente válido, lógico, las autoridades están obligadas a defender la vida, honra y bienes de las personas,

si ¿es proporcional?, entonces dice la Corte ¿la medida es adecuada?, hay un control de seguridad, en efecto ¿hay un control de seguridad si se ha impedido la entrada a los discapacitados?, dice la Corte que no es adecuada porque simplemente estas personas pueden ser controladas de otra forma, simplemente se pueden requisar y no necesariamente se les puede prohibir el ingreso, aún, dice la Corte, tampoco es necesario porque hay otros instrumentos que sacrifican, (y es desproporcionada en estricto sensu) menos el derecho de esta persona y que también protege en igual forma la seguridad, requísenlos, entonces concede la tutela porque considera que la medida no era razonable ni era proporcional a la afectación del interés particular del señor que interpone la acción de tutela. Otro caso en el que la Corte dice que va a explicar expresamente el test, es en la Sentencia T429/94, en donde la Corte encuentra que una decisión era absolutamente arbitraria porque no tenía siquiera un objetivo constitucional válido. Pues bien, cuando les decía, cuando inicie la charla, el tema de la interpretación constitucional, no es un asunto acabado, todo lo contrario, es tan solo el inicio, el que están presentando la doctrina y la practica judicial. La interpretación constitucional es

Contorno Judicial de esos temas que están sobre el tapete , y sobre todo es de esos temas que aunque parezcan bastante sencillos, son tan importantes por ser casos en donde en efecto se hace o no se hace la practica de los derechos fundamentales, en otras palabras, con la interpretación constitucional concreta, nos vamos a encontrar que la tutela sea efectiva o no lo sea, nosotros, y como decía Bobbio, para terminar, no hacemos nada declarando derechos, lo importante no es solo declararlos, lo importante es buscar mecanismos efectivos para que esos derechos sean ciertos. Precisamente por eso es tan importante la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales, que haga efectiva la protección constitucional y que haga cierta la Constitución Humanista. Gracias.

Contorno Judicial

El Desacato de Ordenes de Tutela Dr. Julio Antonio Gil Muñoz. Abogado Especializado en Derecho Administrativo - Universidad Libre

La Constitución de 1991 es un verdadero compendio de derechos fundamentales de primera, segunda y tercera generación que a diferencia del Estatuto de 1886 no solo enuncio dichos derechos, sino que dotó a las personas de mecanismos para su protección, como las acciones de tutela, al tenor del artículo 86 de la Carta, es un mecanismo según el cual según el cual toda persona podrá reclamar ante los Jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario , es decir, preferencial y sin formalidades , por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos previstos en la Ley. Esta protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo mediante el cual se imparte la orden de tutela es de inmediato cumplimiento, sin

perjuicio de que se puede impugnar ante el Juez competente, quien en todo caso, lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Consecuencias de la Orden de Tutela Cabe destacar que este mecanismo solamente procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que lo utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La persona que incumpla una orden de tutela , incurrirá en desacato, sancionable con arresto hasta por seis(6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensual, reza el artículo 52 del Decreto 2591/91. Es decir, que el desacato consiste en el incumplimiento de una orden impartida por un Juez en el trámite de una acción de tutela. La facultad o poder sancionatorio del Juez de tutela dimana de la misma Ley como conductor del proceso, y, tiene la naturaleza jurídica de sanción disciplinaria , por tanto, se trata de una responsabilidad del infractor que implica para el Juez el deber de probar la culpabilidad (dolo o culpa), para desvirtuar la presunción de inocencia que le

Contorno Judicial asiste a todo procesado, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional al decir: “Sentido y alcance de los elementos normativos del desacato:...el artículo 52...se refiere a una conducto denominada por el legislador “desacato”que consiste en incumplir cualquier orden proferida por el Juez con base en las facultades que se le otorgan dentro del trámite de la acción de Tutela y con ocasión de la misma , dicha orden puede estar contenida en auto que ordena pruebas. La facultad del Juez de imponer la sanción de incumplimiento de tal orden debe entenderse inmersa dentro del contexto de sus poderes disciplinarios, asimilables a los que le concede al Juez civil el numeral 2 del artículo 39 del Código de Procedimiento Civil...2 (Corte Constitucional Sala Plena Sent. C-243-mayo 30 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En Materia Disciplinaria Uno de los principios rectores del Estatuto Disciplinario Único es la culpabilidad, sobre el cual el artículo 14 precisa en forma imperativa, “en materia disciplinaria queda proscrita toda responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa” Es oportuno recordar con el maestro ALFONSO REYES ECHANDIA que 2por

culpabilidad ha de entenderse la actitud consciente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche en cuanto el agente actúa en forma antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente”(La culpabilidad , 1979,página 40). En materia disciplinaria dos son las formas de la culpabilidad: El dolo y la culpa. Se dice que existe el primero cuando el agente conoce la ilicitud de su conducta, quiere el resultado y adopta todos los medios y circunstancias para lograrlo como dice el profesor REYES ECHANDIA: “Entendemos, pues, por dolo la actitud de la voluntad dirigida concretamente a la realización de conducta típica y antijurídica (Ob.Cit. Pág.56).La última, o sea la culpa, es la imprevisión de lo previsible, o como dice el autor en cita, que la culpa es”la actitud consciente de la voluntad que determina la verificación de un hecho típico y antijurídico por ocasión del deber de ciudadano que le era exigible al agente de acuerdo con sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó (Ob.Cit. Pág.106). Es conclusión forzosa que en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad OBJETIVA; así fluye el texto del artículo 14 de la Ley 200 de 1995, del mismo modo como está proscrita en materia penal como se infiere del artículo 5 del Estatuto Punitivo, al decir que “para que una conducta típica, antijurídica

Contorno Judicial sea punible debe realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. En términos similares la Ley 610 de 2001 se refiere a la prescripción de la responsabilidad objetiva en el trámite de los juicios fiscales. La solicitud de sanción por desacato de órdenes de tutela se tramita conforme a las reglas que gobiernan los incidentes en el procedimiento civil, por tanto, el escrito deberá contener lo que se pide, los hechos en que se funda y la solicitud de las pruebas que se pretenda, aducir, salvo que éstas figuren ya en el proceso; se deberán acompañar los documentos y pruebas anticipadas que se pretendan hacer valer y que se encuentren en poder del peticionario ; del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días , quien en la contestación pedirá las pruebas que se pretendan hacer valer y que se encuentren en poder del peticionario; del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente; vencido el término de traslado el Juez decretará la práctica de las pruebas pedidas que considere necesarias , y de las que ordene de oficio , para lo cual señalará ,

según el caso, un término de diez (10) días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas para practicar, decidirá el incidente ; decisión que cuando es sancionatoria no se ejecutará hasta cuando no se haya surtido el grado de consulta ante el Juez Superior jerárquico del que profirió el fallo de primera instancia. Problemas de la aplicación de la Tutela En el Distrito Judicial de Barranquilla , la práctica nos está demostrando que algunos Jueces de la República , en el trámite de incidentes de desacato de tutela, parece que estuvieran más interesados en ver a los funcionarios públicos tras las rejas , que en la protección efectiva de los derechos invocados por el tutelante. Esto es, en su afán protagónico omiten el análisis y evaluación de las pruebas que conduzcan a establecer la inocencia o culpabilidad del accionado, violando su derecho al debido proceso, defensa y presunción de inocencia, que predica el artículo 29 del Estatuto Superior.

Contorno Judicial

Las Acciones Populares

Néstor Raúl Correa Henao Abogado Litigante

1. Noción general Como contribución a la Revista Contorno Judicial se exponen aquí unas breves reflexiones sobre las acciones populares.

comunidad, está legitimada procesalmente para defender al grupo afectado por unos ciertos hechos comunes, con lo cual, simultáneamente, protege su propio interés, obteniendo, en cierto casos, un beneficio económico adicional en su favor constituido por la recompensa que la ley otorga en algunas ocasiones”1. El artículo 88 de la Constitución de 1991 consagró las acciones populares y de grupo en los siguientes términos: ARTÍCULO 88.- La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia

Las acciones populares son aquellas que protegen los derechos e intereses colectivos, con una triple finalidad: prevenir, restituir y excepcionalmente indemnizar. Originarias del derecho romano y desarrolladas por el derecho anglosajón, las acciones populares y de grupo se han venido materializando en Colombia con un destacado vigor. Las acciones populares son, según Sarmiento, “aquellas en las que cualquier persona, perteneciente a un grupo de la

1

SARMIENTO PALACIO, Germán. Las acciones populares en el derecho privado colombiano. Banco de la República, Bogotá, 1988

Contorno Judicial económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. No son nuevas en Colombia las acciones populares y de grupo. Sólo es nueva su reglamentación integral. Don Andrés Bello había consagrado acciones populares en los artículos 1.005 y 2.359 del Código Civil. Pero durante un siglo esas normas fueron letra muerta Antes de 1998 existían numerosas regulaciones dispersas de esta institución, pero ahora su trámite quedó unificado en la Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la

Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. Bajo una misma ley se regulan en realidad dos acciones diferentes: la acción popular stricto sensu, o acción popular a secas (citizen action), y la acción de grupo, también llamada por la doctrina acción de clase (class action). Es pues necesario diferenciar el concepto de ambas acciones, así: Las acciones populares protegen los derechos e intereses colectivos, con una triple finalidad, como se anotó: prevenir, restituir y excepcionalmente indemnizar. En cambio las acciones de grupo (class actions), buscan únicamente la indemnización de los perjuicios ocasionados a por lo menos 20 víctimas, que se encuentran en condiciones uniformes respecto de la causa que generó el daño. Las acciones de grupo no son otra cosa que una acción de responsabilidad patrimonial, sólo que el demandante es un número plural de personas que, por economía procesal, tramitan sus diferentes pretensiones individuales bajo una misma cuerda.

Contorno Judicial especie del anterior. La doctrina, no la ley colombiana, distingue entre “interés colectivo”, que pertenece a un grupo organizado, e “interés difuso”, que pertenece a una comunidad indeterminada.

Con un ejemplo se aprecia mejor la diferencia entre estas dos acciones: si se trata de evitar la venta de un producto médico que trae secuelas letales, opera la acción popular (previene el daño). Igual si se trata de recoger los productos ya vendidos y aún no consumidos (restituye), o de resarcir al Ministerio de Salud por los gastos que le generó el retiro del producto del mercado (indemniza). Por eso esta acción la puede interponer cualquier persona. En cambio, si ese producto fue tomado por mil personas que luego por eso fallecieron, lo que procede es una acción de grupo, para el pago de los perjuicios (indemnizar únicamente), y sólo los familiares de esas víctimas concretas pueden demandar. Por otra parte desde el punto de vista meramente académico se pueden definir unos conceptos básicos de la siguiente manera: -Derecho colectivo: es indivisible, es ultraindividual o metaindividual, es de todos pero de nadie en particular. Es el género. -Interés colectivo: también indivisible, indeterminado. Es

es es una

-Acción popular: busca prevenir la violación de derecho o interés colectivo, o restaurar las cosas a su estado anterior. -Acción de grupo: busca reparar el daño patrimonial a número plural de personas, que se encuentran en condiciones uniformes, en un solo proceso.

Ha sido abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las acciones populares y de grupo.2

2.Los derechos e intereses colectivos En el artículo 4º de la Ley 472 se señalan 14 derechos colectivos, aunque la lista no 2

Véanse, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-437/92, T-067/93, T-225/93, T-231/93, T-254/93, T-046/99 y C215/99.

Contorno Judicial está completa porque por ejemplo falta el derecho a la paz, que es también colectivo3, así como las demás acciones populares anteriores a esta Ley, las cuales siguen vigentes y se someten al nuevo y único trámite procesal.

3.Diferencias entre la acción popular y la acción de grupo Las acciones populares y las acciones de grupo son distintas, al menos, por los siguientes diez criterios: 3.1.Por el objeto protegido: las acciones populares protegen los derechos colectivos que sean amenazados (daño contingente) o vulnerados (daño consumado) por acción u omisión, en cambio las acciones de grupo protegen el patrimonio de las víctimas, el cual puede ser desconocido tanto por la violación de un derecho colectivo como por la violación de cualquier otro derecho. 3.2.Por la finalidad: las acciones populares buscan prevenir, restituir o indemnizar, 3

Según se afirma en la exposición de motivos de esta Ley 472/98, el derecho a la paz figuraba inicialmente en las ponencias del Congreso dentro de la lista de derechos colectivos objeto de protección de esta ley, pero luego fue eliminado. Ello no quiere decir que la paz deje de ser un derecho colectivo.

en cambio las acciones de grupo sólo buscan indemnizar. 3.3.Por el legitimado por activa: las acciones populares las puede interponer cualquier persona, en cambio las acciones de grupo sólo las puede ejercer la víctima. En este último evento el legitimado puede escoger si integra el grupo o si demanda por aparte. En todo caso no se puede accionar por ambas vías en forma simultánea. La Defensoría del Pueblo por su parte puede interponer directamente acciones populares y en cambio sólo puede auxiliar víctimas en las acciones de grupo. 3.4.Por la exigencia de abogado: en las acciones populares no se requiere abogado; en las de grupo sí. 3.5.Por el procedimiento: la prueba del daño y del monto de los perjuicios es más severa en las acciones de grupo; los tiempos son diferentes; en la popular sólo hay recurso extraordinario de casación y en la de grupo hay casación (ante juez ordinario) y revisión (en el contencioso); para citar sólo unos puntos. 3.6.Por los poderes del juez: en las acciones populares el juez goza de mayor

Contorno Judicial discrecionalidad para impartir órdenes de dar, hacer o no hacer, sin invadir desde luego las competencias de otras autoridades; en cambio en las acciones de grupo el juez se limita a condenar a pagar o dar una suma de dinero, pero en ese solo campo tiene que desplegar intensa actividad para fijar la cuantía de los perjuicios que se probaren. 3.7.Por la cosa juzgada: en las acciones populares la sentencia tiene carácter de cosa juzgada erga omnes y en principio es absoluta, si es por los mismos hechos, causas y pruebas, y relativa en caso contrario; en las acciones de grupo la sentencia es inter partes, con posibilidades de conflicto entre fallos diversos. 3.8.Por la caducidad: en las acciones populares no hay caducidad, en las acciones de grupo la caducidad es de dos años. 3.9.Por el incentivo: en las acciones populares hay una recompensa económica para el actor que triunfa; en las acciones de grupo no hay tal incentivo.

acciones de grupo no puede demandar sino en casos de indefensión o petición de la víctima, pero al terminar el proceso entra a administrar el Fondo. Luego es significativa la diferencia entre una acción popular y una acción de grupo, al punto que casi no se ameritaba reunirlas en una sola ley.

4.Relación entre colectivos y individuales

derechos derechos

Según Javier Tamayo Jaramillo, “es posible que los daños colectivos y los de grupo se den conjunta o separadamente. En efecto, es factible que un mismo hecha produzca tanto daño colectivo como individual. Lo importante es saber cuáles son los unos y cuáles los otros”4. En este sentido, el autor empieza por señalar lo siguiente: “es claro entonces que a los daños colectivos les pertenece el trámite de una acción popular, 4 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Las

3.10.Por el papel de la Defensoría del Pueblo: en las acciones populares el Defensor tiene legitimidad plena; en cambio en las

acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, Editorial Raisbeck, Lara, Rodríguez y Rueda (Baker & Mc Kenzie), Comentarios de Luis Felipe Botero Aristizábal, Bogotá, 2001, p. 31

Contorno Judicial y que a los daños individuales derivados de un daño colectivo, se les aplica el trámite de una acción de grupo. Ambos procesos están regulados en la Ley 472. Pero al daño colectivo no se le puede aplicar la acción de grupo, ni al daño de grupo se le puede aplicar el trámite de la acción popular”5. Tamayo precisa que “el daño colectivo y el individual se pueden derivar el uno del otro”6, es decir “que así como es factible que de un daño colectivo se derive un daño individual, también es posible que de un daño a un bien particular se genere un daño a un derecho o interés colectivo. En este último caso el valor de la indemnización por la pérdida de ese bien sólo puede ser cobrado por el titular individual del mismo”7. Ahora bien, como varios de los derechos colectivos expresan al mismo tiempo derechos individuales, se plantea la pregunta acerca de ¿cuál acción ejercer? Tamayo Jaramillo responde así esta pregunta: “si el daño colectivo es meramente contingente, es decir es solo una amenaza de daño, cabe acudir solo a la acción popular. Y si la 5 6 7

Idem, p. 35 Idem, p. 36 Idem, p. 37

amenaza de daño afecta a un derecho individual, el afectado podrá ejercer cualquiera de las dos acciones para que la amenaza de daño sea suprimida. En cambio, si se trata de daños ya causados, es necesario acudir a la acción popular si el daño afecta un derecho colectivo, o a la de un grupo, si el daño es individual de un grupo de al menos 20 personas”8.

5.Las acciones populares suponen un hecho ilícito En otro escrito anterior yo había afirmado lo siguiente a propósito de la acción de tutela: “¿En qué condiciones la violación de un derecho constitucional fundamental acarrea el otorgamiento de la tutela? ¿Toda violación de un derecho de esta estirpe debe ser amparada? ¿Se aplica aquí la lógica que informa la responsabilidad del Estado?... La tesis que yo deseo plantear aquí es que para que proceda la tutela, además de los requisitos conocidos y en los cuales la Corte agota su examen – que se trate de un derecho constitucional fundamental y que no haya 8

Idem, p. 55

Contorno Judicial otro medio de defensa judicial , el juez debe preguntarse acerca de las condiciones de fondo para que la violación de un derecho amerite la concesión del amparo. Esas condiciones de fondo son tres, a saber: La existencia de una acción u omisión (la culpa). La existencia de una violación a un derecho constitucional fundamental (el daño). La existencia de una relación de causalidad entre la culpa y el daño”9. Esta tesis, originaria de Juan Carlos Henao, es avalada por Tamayo Jaramillo, quien reiteró que en materia de acciones populares se aplican los principios de la responsabilidad civil, con estas palabras: “no siempre basta el hecho objetivo de una amenaza de daño para que proceda la acción popular tendiente a suprimir la amenaza de daño colectivo. En cada caso particular el juez que conoce de la acción popular por daño contingente, deberá averiguar si ese daño, de ocurrir, generará responsabilidad civil... En la medida en que el daño sea indemnizable con o sin culpa, lo lógico es que la acción popular por daño contingente 9

CORREA HENAO, Néstor Raúl. Derecho procesal de la acción de tutela. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Colección Profesores, Bogotá, 2001.

también sea procedente así no haya culpa del amenazante”10. En consecuencia Tamayo concluye que “la indemnización del daño colectivo cierto supone que el demandado sea responsable”11.

6.La presunción de legalidad de los actos y contratos administrativos Un tema que se ha venido presentando con frecuencia en las acciones populares en curso es el de establecer si en ellas el juez puede cuestionar la legalidad de los actos y contratos administrativos, los cuales gozan de presunción de legalidad. Hay que recordar a este respecto que se presumen legales los actos, no los efectos. La jurisprudencia y la doctrina se han dividido. En efecto, el Consejo de Estado en varias ocasiones ha señalado que la acción popular no podía invadir las otras acciones contenciosas12. En otra oportunidad por el 10

TAMAYO, op. cit., p. 107 Idem, p. 108 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, exp. AP-038; en el mismo sentido ver la sentencia del 23 de marzo de 2000, exp. AP-025; y también: sentencia del 1º de junio de 2000, expediente AP-047. 11 12

Contorno Judicial contrario dijo que sí, si la protección del derecho colectivo lo exigía13. En cuanto a la doctrina, Tamayo14 y Bejarano 15 coinciden en afirmar que ni los actos administrativos ni los contratos se pueden anular en sede popular. Luis Felipe Botero sostiene que ello sí es posible16. Para mí en realidad se trata de un falso dilema, si se considera la distinción entre vigencia y eficacia del derecho. La vigencia es un problema de existencia de la norma. La eficacia es un problema de aplicación de la norma. La primera se destruye por anulación o derogación, la segunda por inaplicación, 13

Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de abril 7 de 2000, exp. AP-026. En este fallo se dijo: “las decisiones en esta clase de acciones son básicamente declarativas, y por ello, son procedentes contra actos de la administración, aún mediando que contra ellos procedan las acciones contencioso administrativas”. 14 TAMAYO, op. cit., p. 112. Allí se anota: “en nuestro concepto, la acción popular no es procedente en semejantes circunstancias y solo acudiendo a las vías especiales consagradas expresamente en la ley, será posible destruir el acto o contrato”. 15 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro, De las acciones populares y de grupo. En: Reformas a la legislación mercantil, primera edición, Colegio de Abogados de Medellín – Editorial Dike, Medellín, 1999, p. 129. Anota este autor que la acción popular “no es viable interponerla contra un acto administrativo, el cual debe ser combatido mediante un proceso contencioso administrativo”. 16 BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe. En: Tamayo, op. cit., p. 121

suspensión, ineficacia, decaimiento. Esto dicho, considero que mediante las acciones populares no se puede anular un acto administrativo o un contrato, lo cual es monopolio del juez competente por conducto de la acción pertinente, pero sí se pueden suspender ambos. Esa suspensión deja vigentes el acto o el contrato, pero sin efectos. Es como la suspensión provisional de la acción de nulidad o, mejor, como la excepción de inconstitucionalidad que tiene todo funcionario – no sólo los jueces – para hacer prevalecer las normas constitucionales (art. 4º CN), en este caso, para hacer prevalecer los derechos colectivos, consagrados en el artículo 88 de la Constitución.

7. Aspectos procesales del trámite de una acción popular La acción popular es un verdadero proceso, a diferencia de la acción de tutela, ya que en ella se traba la litis. El proceso es el espacio en el que las partes dialogan ante un juez y controvierten sobre el tema en disputa. La acción popular es menos rígida que un proceso ordinario pero no es tan informal como

Contorno Judicial la acción de tutela o, incluso, como la acción de cumplimiento. Es como un término medio de ritualismo. La acción popular se rige por los principios constitucionales, sobre todo el derecho al debido proceso, garantías procesales, adecuación e impulso oficioso y fallo de mérito (art. 29 CN), prevalencia del derecho sustancial, (art. 228 CN), publicidad, economía, celeridad y eficacia (art. 209), igualdad de las partes (art. 13 CN) y por los principios del Código de Procedimiento Civil que sean compatibles. A continuación se estudian los principales rasgos procesales de las acciones populares. - Legitimación por activa: como acción pública que es, la acción popular puede ser presentada por cualquiera, lo que demuestra que se trata, como en el caso de la tutela y las acciones de cumplimiento, de una legitimidad ampliada y poco ritual. La ley en forma innecesaria y poco técnica se detuvo a desagregar así quién podía demandar: - Por toda persona, natural o jurídica - Por las ONG

- Por las siguientes seis clases de servidores públicos: Procurador General, Defensor del Pueblo, personeros, entidades de control, intervención o vigilancia, alcaldes y demás funcionarios que tengan entre sus funciones la defensa de derechos colectivos. - Legitimación por pasiva: la acción popular puede dirigirse contra cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera. Luego también es amplia esta concepción. - Se permite la coadyuvancia por activa y por pasiva. - Juez competente: si la acción popular se dirige contra una entidad pública o contra un particular que ejerce funciones administrativas, el juez competente es el contencioso administrativo; si ella se dirige contra un particular, el juez competente es el juez civil del circuito. - Caducidad: no hay. Antes la ley fijaba cinco años, en su artículo 11, pero ello fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.

Contorno Judicial - La demanda debe cumplir con los requisitos de toda demanda. Lo importante es que el que alega prueba, de suerte que el demandante debe probar los hechos. - El auto admisorio de la demanda ordena la notificación y publicación y da traslado para alegar. Notificación: debe ser personal. Sin embargo se trata de una notificación intermedia entre la rígida civil y la informal de la tutela, pues basta con entregar copia de la demanda, del auto admisorio y del aviso al empleado que figure en la dirección del demandado. Cuando la acción se dirija contra entidades públicas no habrá problemas; pero cuando el demandado sea un particular, podría existir algún riesgo de que éste vea vulnerado su derecho al debido proceso. - Pacto de cumplimiento: como algo novedoso se establece que el juez citará a una audiencia especial, antes del período probatorio, para ver si por mutuo consentimiento, y a iniciativa del juez, las partes acuerdan cumplir unos términos que conducirían a la protección del derecho colectivo. Es como una modalidad de conciliación. Si

hay acuerdo o pacto, se dicta sentencia. - Incentivos: las acciones populares consagran un incentivo económico al demandante victorioso, como premio por haber defendido, él solo, los intereses de todos. Ese incentivo oscilará entre 10 y 150 salarios mínimos. Además, si se trata de un caso de corrupción – normalmente en la contratación administrativa -, se le dará como incentivo al demandante un 15% de lo que efectivamente se recupere. Si no se recupera nada no hay incentivo17. - Fondo para la Defensa de Derechos e Intereses Colectivos: la Ley 472 crea este Fondo, administrado por la Defensoría del Pueblo, para promocionar y promover la presentación de acciones populares y de grupo, así como para manejar el pago de las indemnizaciones en esta última. - La sentencia se parece a la de tutela, ya que el juez expide una orden de hacer o de no hacer. La orden aquí puede ser triple: cesar la amenaza a 17

Cf. Consejo de Estado, Sección Cuarta, acción popular Nº 25000-23-24-000-1999-900101 (número interno AP 300), sentencia del 31 de mayo de 2002, caso Dragacol.

Contorno Judicial los derechos colectivos, restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible, e indemnizar a la entidad estatal, si fuere del caso. - Efectos de la sentencia: cosa juzgada erga omnes, esto es, produce efectos no sólo respecto de las partes sino también del público en general (art. 35). Esa cosa juzgada es absoluta, salvo que se presenten hechos o pruebas nuevas, caso en el cual pasa a ser relativa, de conformidad con la jurisprudencia constitucional. - Los términos: - se presenta la demanda o petición - 3 días para admitir si no se admite: 3 días para corregir, so pena de rechazo in limine si se admite: se decreta al tiempo notificar al demandado, publicar, dar traslado y medidas cautelares - se realiza la notificación (sin plazo) - 10 días de traslado al demandado - 3 días para citar a audiencia especial para

promover pacto cumplimiento

de

- se realiza la audiencia especial (sin plazo) si hay pacto: 5 días para revisarlo y dictar sentencia si no hay pacto: sigue el proceso - se decretan las pruebas (sin plazo para decretarlas) - 20 días de período probatorio, ampliable por otros 20; si hay peritos: 5 días traslado a partes - 5 días traslado para alegar - 20 días para proferir fallo de primera instancia - se notifica - si se falla a favor: plazo prudencial para cumplir y se crea comité de verificación si no se apela: allí acaba si se apela: va al superior para que tramite la segunda instancia - juez de 2ª instancia recibe, admite, puede decretar pruebas por 10 días - 20 días posteriores para dictar sentencia de segunda instancia

Contorno Judicial notificaci贸n y cumplimiento igual que en primera instancia

Contorno Judicial Derechos Sociales vs. Sistema Globalizador, un Desafío Para la Jurisprudencia Garantista18

La Carta de 1991 estableció que Colombia es un estado social de derecho. Muy pronto surge la contradicción porque quienes manejan la economía imponen políticas neoliberales que nada tienen que ver con el modelo constitucional. Por lo tanto, al analizarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional en todo aquello que tenga un contenido económico, hay un telón de fondo: el enfrentamiento entre el sistema económico globalizador y la garantía tutelar que en muchas ocasiones los jueces de tutela19 han dado a los derechos sociales, económicos y culturales establecidos en la Constitución.

18

Resumen de la conferencia dictada por el autor, en Barranquilla, 17 de agosto de 2001, en el seminario organizado por el Colegio de jueces y fiscales y Asonal Judicial 19 Ese garantismo se aprecia tanto el de revisión como los jueces de instancia. Y, en las últimas semanas se les está dando mayor publicidad a los fallos de tutela proferidos por los jueces que a las sentencias de la Corte Constitucional.

Los seguidores del neoliberalismo pensaron que los derechos sociales se quedarían escritos en la Constitución y tendrían un simple contenido programático. No contaron con que el pueblo acudiría masivamente ante sus jueces para exigir seguridad social y pago de salarios y prestaciones laborales 20. Menos les pasó por la cabeza que los jueces tuvieran un comportamiento humanista, explicitado brillantemente en una sentencia clásica: la T406/9221.

Jurisprudencia Garantista Esa jurisprudencia garantista ha tenido un desarrollo muy interesante: Desde 1992 hasta 20

A partir de 1992 y hasta la primera quincena de agosto de 2001 han llegado a la Corte Constitucional 489.128 expedientes de tutela para la eventual revisión de sus sentencias. El 80% está integrado por casos que tienen que ver con estos tres rubros: la salud ( no se efectúa el tratamiento ordenado por el médico tratante, no se entregan los medicamentes recetados); las pensiones (no se reconocen oportunamente, se niegan por el problema del bono pensional, no se pagan las mesadas); algunos aspectos derivados de la relación laboral ( no se pagan salarios, prestaciones, licencias de maternidad, cesantías, etc.). El promedio diario de llegada de tutelas es de 595. En mayo de 2001 el procentaje por salud fue del 23%, por pensiones del 24%. De cada cinco tutelas una es contra el Instituto de los Seguros Sociales y prospera el 92%. – Porcentajes tomados personalmente con base en las fichas que se le hacen a todos los expedientes-. 21 Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón

Contorno Judicial principios de 1997, se actuó con romanticismo porque se suponía que a golpe de sentencias se podía construir el Estado social de derecho, pero al mismo tiempo hubo cierto “neorrealismo” en cuanto lo cotidiano del hombre colombiano se convirtió en algo importante para la jurisprudencia. Algunos han calificado esta época como expresión del nuevo derecho, ya que se leía a Dworkin y Alexy y se habló de la teoría de la argumentación. En mi sentir ello no es cierto, la característica mas relevante fue el comportamiento democrático del pueblo colombiano al acudir ante los jueces para hacer valer sus derechos. La realidad desafortunadamente ha demostrado que la pedagogía constitucional no desalienta la violación de los derechos fundamentales, entre otras cosas porque la intolerancia es altísima en nuestra patria y porque el Estado no ha destinado presupuesto adecuado para solucionar los problemas laborales y de la seguridad social. En 1997, la SU-111 dijo que deberían existir bases presupuestales previas a las órdenes con contenido económico que se dieren en los fallos de tutela, cuestión que prácticamente significaba la muerte de la tutela como los colombianos la entienden. Afortunadamente se estableció

en el fallo la excepción para cuando se afectara el mínimo vital. En este aspecto el filósofo Rawls se convierte en un referente obligado. Con la tesis del mínimo vital, tácticamente se va a favorecer mucha gente, aunque teóricamente la teoría puede ser inconsistente. En 1999 la mayoría de los magistrados de la Corte Constitucional radicalizan su actitud garantista; prueba de ello la jurisprudencia laboral dentro del constitucionalismo social. Algunos ejemplos: Los derechos sociales son derechos humanos. T-568/99, caso de las Empresas varias municipales de Medellín (prácticamente cambió el pensamiento contendio en la T111/97) . Derecho al trabajo y pleno empleo dentro del esquema de la OIT, SU-360/99, caso de los vendedores ambulantes. Estabilidad laboral reforzada para la mujer embarazada, T-1002/99. Reintegro de trabajadores cuando el despido se debe a afectación de la organización sindical, caso Codensa: T321/99, (que se desarrollará aún mas en el caso de La Previsora, SU-998/2000). Protección a la salud de los trabajadores dependientes, en conexión con el derecho a la vida y el derecho al trabajo, caso Quintex, SU-562/99. Protección al salario, sentencia paradigmática: SU-

Contorno Judicial 995/99. Diversas reglas en favor de los Pensionados que se van a tratar mas extensamente al año siguiente en las T-1016/2000, T-770/2000 y especialmente la T-671/2000 sobre bonos pensionales. En esta etapa menos aún puede afirmarse que se acudió al “nuevo derecho”22, sino que se elaboraron las sentencias con una concepción humanista. La Nueva Corte En la nueva Corte, al menos en lo que tiene que ver con la seguridad social, no solo se respeta el precedente judicial sino que en ocasiones se avanza. Dentro de las numerosas sentencias que sobre salud y pensiones se han proferido desde marzo de 2001, se pueden resaltar las siguientes: Trato diferencial positivo para los ancianos 23, atención a un menor en el régimen subsidiado aún antes de que se le aplicara la encuesta24, diagnóstico a mujer que permanentemente tiene abortos25, entrega de 26 medicamentos , medicamentos que no están en el listado27, 22

El mas brillante expositor de la que podría ser la escuela del nuevo derecho en la Corte Constitucional, en 1999 va a salvar el voto en las mas importantes sentencias de contenido social. 23 T-416/01, M.P. Marco Gerardo Monroy 24 T-387/01, M.P. Jaime Córdoba 25 T-457/01, M.P. Jaime Córdoba 26 T-414/01, M.P. Clara Inés Vargas 27 T-488/01, M.P. Jaime Araújo

entrega de audífonos28 , examen de diagnóstico para el cáncer y crítica a los procedimientos administrativos que lo dificultan29, tratamiento del sida30; y, merece destacarse especialmente la SU-508/91 31 porque analiza el sistema de seguridad social, distingue entre derecho y sistema, protege la parafiscalidad de las contribuciones, copagos y aportes, y la da un contendio distinto al equilibrio financiero; en efecto, antes, en la SU480/97 se dijo que para asegurar el mantenimiento del equilibrio económico-financiero hay que evitar que se afecte la ecuación financiera; mientras que en la SU-508/01 se consideró que ese equilibrio hace parte de la relación Estado-EPSusuario; por consiguiente, dentro del diseño del sistema de la seguridad social en salud, el equilibrio financiero tiene como objetivo permitir garantizar la viabilidad del sistema y por lo tanto su permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda seguir manteniendo el fin primordial: cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la población protegida. En cuanto a las pensiones, son numerosos los fallos proferidos, merecen destacarse la C28 29 30 31

T-488/01, M.P. Jaime Araújo T-221/01, M.P. Rodrigo Escobar T-523/01, M.P. Manuel José Cepeda M.P. Marco Gerardo Monroy

Contorno Judicial 506/01 que distingue entre sistema y regímenes32, sobre pago de mesadas atrasadas T444/01 y T-266/0133, sobre bonos pensionales: T-491/0134 y T-262/0135 y, sobre todo, la T534/01 (M.P. Jaime Córdoba) porque es una sentencia que contempla todo lo que tiene que ver con el régimen de transición, apartándose de la anterior posición de la Corte que exigía para beneficiarse del régimen de transición estar cotizando al sistema el 1° de abril de 1944. Como se aprecia, ha habido continuidad en el garantismo tutelar, pese al cambio de Magistrados. Los Avatares de la Tutela

Por supuesto que hay enemigos muy poderosos de la tutela. Las tácticas para atacarla son variadas: por un lado se unen dos extremos, quienes dicen que el juez no puede inmiscuirse en lo económico y debe

limitarse al formalismo jurídico y quienes opinan que el garantismo de la Corte Constitucional desmoviliza las masas; y por otro lado se unen dos posiciones afines, la del eficientismo judicial impulsado por el Banco Mundial y la 32 33 34 35

M.P. Alvaro Tafur M.P. Marco Gerardo Monroy M.P. Manuel José Cepeda M.P. Jaime Araujo

teoría de supuestos argumentos fuertes como legitimidad de la decisión judicial, dejando de lado el respeto al orden justo.

Como la mitad de las tutelas que se han instaurado en Colombia se refieren a las pensiones y a la salud, surgen para el juez no pocas dificultades. En efecto, al defender el derecho constitucional a la seguridad social, no puede dejar de lado el diseño legal del sistema, salvo que inaplique alguna norma por estimarla contraria a la Carta, y, por otro aspecto, va a estar “bombardeado” por la idea que se ha venido vendiendo de que la crisis económica incide en los sistemas de protección social y ésta se convierte en un “problema”. Hay en ese bombardeo informativo toda clase de argumentos, verdades a medias, falacias. En todo caso las deficiencias que pueda tener cualquier sistema que esté operando se exageran o se disculpan (según el interés que se persiga) con “curvas” y “tendencias” (porque los economistas nunca se

Contorno Judicial equivocan), y en muchas ocasiones las secuelas del sistema se trasladan al derecho, pero se le dice al juez que hay que tener cuidado porque si se opera solo con criterio de justicia se puede afectar el sistema y “se perjudican todos”.

Lo anterior no quiere decir que no hayan inconvenientes. Es obvio que el sistema madura ( momento en que miles de personas activas pasan a pasivos y por consiguiente dejan de cotizar y pasan a recibir, o sea, cuando llega masivamente una generación a cobrar), es palpable la globalización (en cuanto trata de ubicar a las pensiones en el modelo neoliberal como elemento de contraste a la economía planificada), son patentes las tendencias demográficas (disminución de la tasa de natalidad, aumento del promedio de vida probable, cambio en la estructura de la familia nuclear), es evidente que el desempleo implica que muchas personas no cotizan y por lo tanto se afecta financieramente el sistema, no se puede negar la existencia de la evasión y la elusión en

el pago de las contribuciones y, lo que es mas grave, muchas veces las fallas en la gestión se propician deliberadamente para restarle legitimidad y credibilidad a un sistema en que participe activamente el Estado. Por todo eso se habla de racionalización del sistema. Pero la expresión, en un juego de palabras mágicas, es tomada por algunos para hacer retroceder la presencia del Estado. Hay que alertar sobre lo siguiente: quienes proponen las privatizaciones lo hacen si éstas le convienen al mercado, ya que selectivamente se privatiza lo que produce ganancias y se le deja al Estado aquello donde el mercado no quiere ir36. En otras palabras muchos desean la mercantilización de la seguridad social y para lograrlo adecúan en su favor los informes actuariales37.

36Es

tan atractivo el mercado de las pensiones para las entidades financieras que no solamente aspiran a manejar el sistema sino que inclusive les da ganancia tener en sus cuentas las mesadas. 37Los temas actuariales han ido perdiendo fuerza porque pueden ser manipulados, o se desvertebran ante hechos protuberantes como el trabajo informal, el envejecimiento de la población, el proceso de recaudación, el fraude y la desorganización.

Contorno Judicial Modelo Económico Seguridad Social

y

No es prudente la privatización porque precisamente los problemas que hay en la Seguridad Social realmente se deben al modelo económico que ha afectado el empleo y la producción. El profesor Vicente González Catalá38 pone de presente que “No se puede plantear como alternativa al Sistema Público actual de pensiones los seguros privados, porque el riesgo de insolvencia es mayor en este último caso y porque además pocos trabajadores tendrán capacidad de ahorro como para constituir fondos privados de pensiones en medida suficiente. Las teóricas ventajas que algunos parecen ver en los sistemas de capitalización frente a los de reparto carecen de sentido”. Y, por el otro aspecto advierte que “El peligro fundamental de las pensiones públicas no es de tipo financiero ni económico sino político e ideológico”. Así lo ven la mayor parte de los

38

Conferencias en la Universidad Alcalá de Henares

honestos tema.

En

estudiosos

del

Europa,

cuna de la seguridad social39, por supuesto que se habla de reformas, ya que permanentemente deben estar haciéndose, para el mejor funcionamiento del sistema y no para convertir la seguridad social en simple mercancía. Se considera que en la adecuación se debe actuar mediante consenso, especialmente con los sindicatos.

Hablando de reformas, hay que tener en cuenta que en Europa es de mucha actualidad el tema

39

El 17 de noviembre de 1881, en Alemania, BISMARK propone y desarrolla por primera vez en el mundo la seguridad social, con un esquema contributivo. El objetivo, según él, era “arrancar de las garras del socialismo a los trabajadores”. El 20 de noviembre de 1942, en plena guerra, se le va a dar juego al modelo universalista de la seguridad social propugnado por BEVERIDGE en INGLATERRA (ya no es solamente para los trabajadores sino para todos los ciudadanos y su financiación se obtiene mediante impuestos, es decir la seguridad social está en manos del Estado), lo curioso es que hacer viable la propuesta coincide con el triunfo soviético en la batalla de Stalingrado y el temor de que ese país adquiriera influencia después de que finalizara la segunda guerra mundial. Por eso no es extraño que después de la ciada del muro de Berlín, cuando el comunismo deja de asustar al capitalismo, se venga a proponer por algunos sectores el desmonte de la seguridad social de parte del Estado y el traslado de la seguridad social a la economía de mercado.

Contorno Judicial de las pensiones40, aún mas que el de la salud. La explicación es sencilla: en cuanto a la salud hay un gran avance porque se cubre la totalidad de la población, la entidad gestora de la seguridad social en salud lo es el respectivo Ministerio o Instituto porque el Estado es quien tiene la competencia exclusiva para el tratamiento de la salud del pueblo y es muy extraño por lo tanto que se traslade esa obligación a los particulares 41; se entiende que la asistencia sanitaria es un derecho universal y que se sostiene con impuestos. Pero, en cuanto a las pensiones, nuevas tendencias apuntan hacia diferentes aspectos: en primer lugar figura lo de los planes complementarios, me explico: en Europa las pensiones son públicas (se denominan de reparto) y los Fondos privados solamente pueden participar en unos planes complementarios (se denominan de capitalización), como su nombre lo indica es adicional al plan público; el objetivo es que si el 40

El tema de las pensiones está en el primer lugar del discurso político. En los paises desarrollados la familia nuclear ya no es tan poderosa, luego cuando una persona llega a la cuarta o quinta edad (ya se habla mas allá de la tercera edad), lo mas seguro es que ese anciano solo va a tener de compañeras a su pensión y a la asistencia en salud que el Estado le preste, por consiguiente las grandes masas van a defender el Estado de bienestar. 41 Si algún gobierno se atreviere a proponer la privatización de la salud, es muy probable que el gobierno se caería.

aspirante a pensionado desea algo superior a lo proveniente del gasto público en pensiones ahí estarían los planes 42 complementarios y la discusión radica en si esos planes complementarios son voluntarios u obligatorios, en qué tiempo paulatinamente se haría la readecuación y en cuál porcentaje43. Otra tendencia es sobre el cálculo de las pensiones y la edad de jubilación, hay la inclinación a que se tenga en cuenta para el monto de la mesada el porcentaje sobre todo el tiempo de trabajo, actualizándose los salarios recibidos según el IPC, salvo los dos últimos años de cotización que no se actualizarían; y se tiende a exigir los 65 años de edad tanto para hombres como para las mujeres y en cuanto al tiempo cotizado, se incluyen dentro de éste, períodos como el del cuidado a los enfermos y al 42

En Colombia la ley 100/93 planteó algo muy diferente: los planes privados no son complementarios sino totalmente autónomos con todos los problemas que eso significa especialmente cuando madure ese sistema, es decir, cuando millones de colombianos que hoy están cotizando a los Fondos Privados de Pensiones lleguen a la edad requerida para la jubilación; el problema se agrava porque internamente los Fondos privados de pensiones han considerado que para poder responder las personas deben cotizar durante 36 años y en un promedio del 18% mensual. Como se aprecia la crisis de las pensiones está en el sector privado, luego es engañoso que las argumentaciones se presenten contra el sector público. 43 Existe la inclinación a una pensión pública para todos, equivalente a cuatro y medio salarios mínimos y si se desea una suma mayor para eso estarían los planes complementarios.

Contorno Judicial recién nacido. También se maneja la idea de la prestación por dependencia, que parte de la base de que para un anciano es mas importante la atención que el dinero, eso también significa que la pensión no debe mirarse como algo que va a engrosar la herencia de los descendientes. Existen también otras tendencias, que inclusive ya se han concretado y han ingresado a la teoría de la seguridad social: En cuanto a la afiliación al sistema se entiende que la primera inscripción es válida para toda la vida, y si hay retiros a eso se llama altas y bajas, pero se entiende que se ha ingresado al sistema con la primera inscripción. Respecto al no pago de cotizaciones por parte del empleador esto no puede perjudicar al trabajador por el principio denominado automaticidad de la prestación. También se piensa que las cotizaciones forman parte de la sociedad conyugal y por lo tanto, al surgir una separación se suman las cotizaciones de los cónyuges y se dividen por mitad. Se aspira lograr el equilibrio entre contribución y solidaridad; y, aunque haya temas mercantiles estos no se pueden desprender de un componente de solidaridad. Las líneas básicas de la evolución son: consolidar el financiamiento de los sistemas, articularlos y

combinarlos. Por lo tanto cualquier reforma debe ser aceptable socialmente, lograda superando los enfrentamientos, buscando la viabilidad y el mejoramiento de la gestión44. En todo caso, los nuevos requerimientos no pueden dejar de lado algunos propósitos básicos: mantener la solidaridad, garantizar los derechos sociales básicos, incrementar la cobertura, una mayor eficacia en la gestión. Armonizar derechos, financiación y gestión. Se insiste en que debe haber una vía ejecutiva propia con recaudadores de la seguridad social. Todo apunta a una caja única de la seguridad social. En resumen, se habla de un régimen público obligatorio y de una presencia privada complementaria, algo que no tiene nada ver con la injusta medida de la privatización tomada en algunos países latinoamericanos que han olvidado que las administradoras de Fondos carecen de sensibilidad social y que el Estado tiene como obligación mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. Seguridad Social en Colombia En el caso colombiano este derecho a la seguridad social está establecido en forma 44

En España una pensión se reconoce en once dias.

Contorno Judicial genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (CP. artículo 46, inciso 2o.) y de los niños (artículo 44 ibidem). Ha habido discusión sobre si los derechos a la seguridad social son fundamentales o no, la jurisprudencia en principio indica que no tienen carácter jusfundamental, sin embargo, aparece una posición muy equilibrada con la aplicación de la conexidad. Y existe una posición justa y ecléctica que está en estas sentencias: T516/93, T-068/94, T-426/93, T-456/94; en ellas la jurisprudencia ha dicho que se adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP. artículo 11), la dignidad humana (CP. artículo 1o.), la integridad física y moral (CP. artículo 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP. artículo 16) de las personas de la tercera edad (CP. artículo 46). Lo paradójico es que aunque no se consideren fundamentales per se, se garantizan tutelarmente y de manera generalizada los derechos a la salud y la

pensión45. A manera de ejemplo, se complementa información jurisprudencial antes enunciada, con un catálogo de los temas mas frecuentes estudiados por la jurisprudencia en materia de salud: las cotizaciones frente a la protección del paciente, la incurabilidad, el concepto de médico tratante, la entrega de medicamentos, el consentimiento informado, la medicina alternativa, el tratamiento médico en el exterior, las obligaciones de salud en situaciones de quiebra de una empresa, la medicina prepagada, la especial atención a los niños, la continuidad en la prestación del servicio, los modelos en el sistema de la seguridad social en salud, etc. En cuanto a las pensiones, pese a la dureza de la ley 100 y a su esquema al rededor de las cotizaciones, la jurisprudencia recalca que es un derecho adquirido (C027/95) y subjetivo (T1752/2000) para quienes cumplen los requisitos exigidos para tener el status de jubilado; en la T-1016/2000 se contemplaron numerosos tópicos que tienen que ver con el derecho a la seguridad social en pensiones, especialmente lo de la intangibilidad, se trata de una sentencia tipo. En cuanto a los 45

Sobre riesgos profesionales son muy escasas las sentencias de tutela

Contorno Judicial regímenes de transición ya se ha mencionada la sentencia paradigmática es la T534/2001. La idea que deseo dejar es que la jurisprudencia ha garantizado el derecho a la seguridad social y no se ha dejado aprisionar por el sistema de la seguridad social. En Europa el sistema es coherente con el derecho, pero en Colombia quienes aplican el derecho para garantizar la salud y las pensiones se fundamentan en el Estado social de derecho, mientras que el sistema de seguridad social se acerca mucho a las políticas neoliberales. La preferencia del derecho sobre el sistema no solo es un postulado sino algo determinante porque la seguridad social juega un papel definitivo en el proceso democrático. En este claro oscuro, la tutela se ha convertido en un instrumento eficaz para lograr la pronta y justa prestación del servicio, es decir que contribuye, sin que la ley 100/93 lo hubiere imaginado, a que el sistema sea menos inhumano. Sería una tremenda equivocación histórica disminuir el garantismo. La nueva Corte, que inició sus funciones en el 2001, no lo ha hecho en el tema de la seguridad social, esto le da al pueblo una esperanza. Además, el comportamiento de

la jurisprudencia garantista de la Corte Constitucional es un factor muy importante para desactivar conflictos y una indudable contribución a la paz.

Contorno Judicial

Señores: MAGISTRADOS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA E.

S.

D

ASUNTO: TUTELA.

miembros todos activos del COLEGIO A

NACIONAL

DE

RODRIGO ARRUBLA CANO,

ABOGADOS, - CONALBOS

IVAN

BOTERO

SECCIONAL ANTIOQUIA, por

RICARDO

medio del presente escrito a

DARIO

RODRIGUEZ, CARVAJAL

MARTINEZ,

ustedes

manifestamos

WILLIAM JAIRO OTALVARO

formulamos

ACCION

OCHOA,

TUTELA

contra

JORGE

MEJIA,

OLANO

ALEJANDRO

PIEDRAHITA ORTEGA,

entidad

BAÑOL

BETANCUR,

de

de

EMPRESA

la DE

TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE

ALEJANDRO

en

que

GUSTAVO

DE

domicilio

ABURRA,

principal

en

con esta

ciudad, representada por el

CORREA BERNAL, CARLOS

actual

NARVAEZ

BERNAL,

MARQUEZ RAMIREZ, mayor y

HERNAN YASSIN MARIN, en

vecino de este Municipio, con

nuestra

fundamento en los siguientes:

calidad

de

gerente

ABOGADOS Y CIUDADANOS COLOMBIANOS,

residentes

en este Municipio de Medellín, por más de VEINTE AÑOS,

HECHOS:

RAMIRO

Contorno Judicial 1º La entidad EMPRESA DE

acudir

por

la

TRANSPORTE MASIVO DEL

ARBITRAMENTO.

vía

del

VALLE DE ABURRA, mediante una

acción

tramitada

de

ante

TUTELA

La

EMPRESA

DE

JUEZ

TRANSPORTES MASIVO DEL

DEL

VALLE DE ABURRA, formuló

CIRCUITO de esta ciudad,

la acción de tutela en contra

pretendió

se protegieran su

del CONSORCIO HISPANO

fundamentales,

ALEMAN, por considerar en su

presuntamente violados por la

momento no existía una vía

CAMARA DE COMERCIO DE

diferente

MEDELLIN y EL CONSORCIO

derechos

HISPANO ALEMAN, derechos

conculcados

del

CONSORCIO

DECIMA

la

2º

CIVIL

derecho

DEBIDO

PROCESO

ACCESO

Y

para

que

sus

fundamentales, por

el

HISPANO

A

LA

ALEMAN

ADMINISTRACION

DE

asunto que para el efecto lo

protegieran,

JUSTICIA, con lo cual lograría

logró

obtener que no se fuera ha

sentencia

hacer nombramientos de unos

INSTANCIA, y la de REVISION

"AMIGABLES

ante la HONORABLE CORTE

COMPONEDORES" , y como

CONSTITUCIONAL en sendos

consecuencia así impedir la

fallos

convocatoria de un TRIBUNAL

determinaron

INTERNACIONAL

evidente mediante esta acción,

ARBITRAMENTO,

DE pues

sí

en

se

proteger

cuanto de

que

PRIMERA

en

los

la

forma

derechos

estos no llegaban a ningún

vulnerados, razón por la cual

acuerdo sobre las diferencias

ordenaron

planteadas

mismo,

nombramiento

tendrían posteriormente que

"AMIGABLES

para

el

suspender

el de

Contorno Judicial COMPONEDORES",

los

"2º.ORDENAR

A

LA

cuales habían sido pactados

CÁMARA DE COMERCIO DE

en su momento por las partes

MEDELLÍN,

según documentos del año de

CONCILIACIÓN

1.989 y 1.992 a los cuales

ARBITRAJE,

hace referencia la acción de

ABSTENGA DE NOMBRAR

tutela. En este sentido fue

AMIGABLE

claro

O

que

la

determinación

CENTRO

DE

Y

DE

QUE

SE

COMPONEDOR

ÁRBITROS,

PARA

tomada en ambas providencias

DEFINICIÓN

y

la

RECLAMACIONES 1 A 18

hacer

SURGIDA ENTRE LA ETMVA

la

Y EL CONSORCIO HISPANO

CAMARA DE COMERCIO de

ALEMÁN O SÍ YA LO HIZO

"AMIGABLES

SE

que

preceptuaba

imposibilidad

de

nombramientos

por

COMPONEDORES" CONSORCIO

y del

DE

LA LAS

SUSPENDA

DICHO

NOMBRAMIENTO,

HISPANO

MIENTRAS NO EXISTA UNA

ALEMAN por lógica Jurídica la

DECISIÓN DE FONDO DE LA

imposibilidad de CONVOCAR

JURISDICCIÓN

a

CONTENCIOSO

un

INTERNACIONAL

TRIBUNAL DE

ADMINISTRATIVA

O

UNA

ESCRITA

POR

ARBITRAMENTO para dirimir

SOLICITUD

las controversias, a las cuales

AMBAS PARTES EN VIRTUD

no hacemos mención en esta

DEL

acción de tutela por no ser

AUTONOMÍA

materia del asunto.

VOLUNTAD".

Prescribe la sentencia de

"3º.

primera instancia:

EMPRESAS

PRINCIPIO

DE DE

ORDENAR

A

LA LA

LAS

INTEGRANTES

DEL CONSORCIO HISPANO

Contorno Judicial ALEMÁN,

QUE

SE

"PRIMERO:

CONFIRMAR

ABSTENGAN DE SOLICITAR

POR

AL

EXPUESTAS

CENTRO

DE

CONCILIACIÓN

Y

LAS

RAZONES EN

ESTA

PROVIDENCIA,

LA

ARBITRAJE DE LA CÁMARA

SENTENCIA

DE

DE

INSTANCIA PROFERIDA EL

MEDELLÍN O A CUALQUIER

DÍA 20 DE MAYO DE 1999

OTRA

LA

POR EL JUZGADO DÉCIMO

DE

CIVIL

COMERCIO

ENTIDAD,

DESIGNACIÓN AMIGABLES

DEL

O

ÁRBITROS,

PARA

DEFINICIÓN

DE

LA LAS

TRANSITORIO

1

DERECHOS

MIENTRAS UNA

NO

DECISIÓN

JUDICIAL

QUE

CUAL ES

LA

DEFINA

CLÁUSULA

COMPROMISORIA ACUERDO

DE

O

SOLUCIÓN

ALTERNATIVA CONFLICTOS PARA

LA

DE

MECANISMO

GARANTÍA

EXISTA

CIRCUITO

LA CUAL CONCEDIÓ COMO

CITADAS RECLAMACIONES 18,

PRIMERA

MEDELLÍN POR MEDIO DE

COMPONEDORES

A

DE

DE VIGENTE

SOLUCIÓN

DE

TALES DIFERENCIAS".

DE DE

LOS

FUNDAMENTALES

AL

DEBIDO PROCESO Y

DE

ACCESO

A

LA

ADMINISTRACIÓN

DE

JUSTICIA

LA

IMPETRADA

TUTELA POR

LA

EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO

DEL

ABURRA

VALLE

CONTRA

DE LA

CÁMARA DE COMERCIO DE Prescribe la sentencia de

MEDELLÍN

REVISION

CONSORCIO

de

Constitucional:

la

Corte

ALEMÁN.

Y

ESTA

PERMANECERÁ

EL HISPANO MEDIDA EN

Contorno Judicial VIGENCIA HASTA TANTO SE

procedió

PROFIERA

PROVIDENCIA

nombramiento del ARBITRO el

DEFINITIVA POR EL JUEZ

cual según informaciones de

COMPETENTE

prensa

DE

LA

a

recayó

hacer

en

el

Dr.

CONTROVERSIA

JORGE SUESCUN MELO. "A

CONTRACTUAL ENTRE LAS

partir

PARTES ."

recepción de la presente,

de

la

comienza 3º

No

obstante

evidente

y

lo

eficaz

claro,

el

determinado

de

plazo en

el

la

reglamento UNCITAL para el

JUZGADO

nombramiento de arbitro por

10º CIVIL DEL CIRCUITO, del

parte de la entidad que usted

20 de Mayo de 1.999 y de la

preside ". (Carta de Julio 26

HONORABLE

de 2.000 del Dr. FERNANDO

providencias

del

de

fecha

CORTE

CONSTITUCIONAL,

de

LONDOÑO

HOYOS

a

Febrero 2 de 2.000 - SU -

ALVARO BERNAL LONDOÑO

0911

CONSORCIO

Gerente de ETMVA. (Incidente

HISPANO ALEMAN convocó a

de desacato. Juzgado 10º Civil

la

del Circuito).

-

el

EMPRESA

DE

TRANSPORTE MASIVO DEL

4º

VALLE DE ABURRA a la

CONVOCATORIA

conformación

por el CONSORCIO HISPANO

de

un

La

aceptación

a

la

realizada

TRIBUNAL INTERNACIONAL

ALEMAN

DE ARBITRAMENTO en Julio

INTEGRACION del TRIBUNAL

de 2.000, asunto a la cual en

INTERNACIONAL

DE

forma

ARBITRAMENTO,

asunto

extraña,

irregular

y

para

igualmente

la

temeraria la EMPRESA DE

realizado

en

TRANSPORTE MASIVO DEL

Agosto

VALLE DE ABURRA aceptó, y

obstante la existencia de las

del año pasado, no

Contorno Judicial providencias antes señaladas

nuestra Constitución Nacional

es un acto que pone en grave

de 1.991, el cual no solo viola

peligro

la

seguridad

del

derechos

SOCIAL

DE

fundamentales alegados por

DERECHO y los principios

ellos mismos (ETMVA), sino

sobre los cuales se integran

igual pone en inminente peligro

una

DE

otros, como el derecho a la

JUSTICIA, pues es una burla a

propiedad, a la paz y a la

las decisiones judiciales de los

unidad familiar.

ESTADO

ADMINISTRACION

Jueces Colombianos y de su máximo organismo protector

6º

de la constitución como lo es la

"AMIGABLES

HONORABLE

COMPONEDORES", lo cual

CORTE

CONSTITUCIONAL.

La

aceptación

la

a

de

una

controversia

la

sobre los contratos celebrados,

por

parte

no pudieron en su momento

EMPRESA

DE

CONVOCATORIA de

denominados

las partes habían pactado en caso

5º

Los

deliberar,

ni

instalarsen

TRANSPORTE MASIVO DEL

precisamente

VALLE DE ABURRA, " por

nombrados por la EMPRESA

solicitud " del CONSORCIO

DE TRANSPORTE MASIVO

HISPANO ALEMAN, es un

DEL VALLE DE ABURRA no

acto plagado de TEMERIDAD,

aceptaron el cargo entre ellos

desdibujado de toda justicia y

el

equidad, que no interpreta ni

MEJIA, pero esto en ningún

siquiera levemente principios

momento daba "VIA LIBRE"

elementales

AL

del

ESTADO

Dr.

por

JESUS

CONSORCIO

que

los

VALLEJO

HISPANO

SOCIAL DE DERECHO, el

ALEMAN para citar a una

cual se encuentra enmarcado

CONVOCATORIA

del

Contorno Judicial TRIBUNAL INTERNACIONAL

precisamente

DE ARBITRAMENTO, asunto

funcionamiento

que

TRIBUNAL

se

deduce

en

forma

para del

el

irregular DE

primaria, elemental y de lógica,

ARBITRAMENTO, que a la

pues sí no había cursado la

postre resulta un "Invento",

ETAPA

una "Fantasía Jurídica", y un

preliminar

de

los

AMIGABLES

acto de flagrante violación de

COMPONEDORES, pues de

principios

igual

consagrados

no podía existir una

convocatoria para el precitado

elementales en

nuestra

Constitución Nacional.

TRIBUNAL ARBITRAMENTO, para

su

existencia,

se

Es tal la temeridad, la mala fe,

configuraba como un requisito

la intención dañina y dolosa de

de

quien era Gerente de ETMVA,

PROCEDIBILIDAD,

este

hecho

tan

pero

claro

y

que

se

atrevió

definitivo no fue respetado, ni

fraudulentamente a expresar

acatado por ETMVA, quien a

por

sabiendas se SUJETÓ, SE

Décima Civil del Circuito de

ENTREGÓ, SE SUBORDINÓ,

Medellín, el 18 de agosto de

ante

2000, cuando ya se había

las

pretensiones

conocidas de

las

multinacionales, y en un acto

escrito

ante

la

Juez

proferido sentencia sobre la tutela lo siguiente:

INSÓLITO, y un EXABRUPTO de por sí INJURIDICO, acudió

"Pese a eso el consorcio, a

a

de

quién se le dio la orden de abstención hasta tanto la

hacer

nombramiento

ARBITRO

e

inclusive

a

consignar

la

suma

de

justicia

QUINIENTOS MIL DOLARES,

definiera

($U.S.

mecanismo

500.000.oo)

todo

administrativa cuál

era

vigente

el para

Contorno Judicial resolver

las discrepancias

ningún

de

partes,

aceptamos.

las

movimiento

puso

ese

en

punto

de

vista

arbitraje

contra nuestra voluntad.

" FINALMENTE FRENTE A ESTA SITUACIÓN QUE SE

"Ahora, ante ese hecho, la

SALE

Empresa considera que debe

MANOS

hacerse

parte

DEFENDERNOS ANTE ESTE

proceso

para

ante formular

ese la

DE

NUESTRAS

TENEMOS

TRIBUNAL

QUE

EXTRANJERO,

defensa de la entidad que

SO PENA DE INCURRIR EN

represento. No hacerlo es

SANCIONES MAYORES DE

dejarla

ORDEN

en

estado

de

indefensión.

DISCIPLINARIO

INCLUSO

PENALES

E "

(Memorial del Dr. ALVARO "Nuestra

voluntad

de

BERNAL

LONDOÑO

de

acatamiento a su decisión de

Agosto 18/2.000 dirigido a la

tutela es inequívoca y por

Juez 10ºA. Civil del Circuito,

eso cumplimos la orden que

de Medellín. Incidente de

Usted nos impartió con la

desacato).

demanda

que

ante

el

formulamos Tribunal

Administrativo de Antioquia.

7º

ETMVA

al

aceptar

la

convocatoria del CONSORCIO y por consecuencia, aceptar la

"En ninguna forma quiero

conformación e integración de

significar que acepto lo que

un

pretende el Consorcio, ya

INTERNACIONAL

que contra nuestra voluntad

ARBITRAMENTO

pretende involucrarnos en

todas luces, a los postulados

un Arbitramento que bajo

que enunció en la acción de

TRIBUNAL DE ajeno

a

Contorno Judicial tutela y

sin tener el más

obligan a ello, pues por encima

mínimo respecto y acato a las

de

decisiones del JUZGADO 10º

particulares y degradantes, se

CIVIL

DE

encuentra el ESTADO SOCIAL

MEDELLÍN, Y la HONORABLE

DE DERECHO enmarcado en

CORTE

nuestra constitución de 1.991.

DEL

CIRCUITO

CONSTITUCIONAL,

intereses

egoístas,

ha violado, ha vulnerado, los

Por lo demás en igual forma

derechos fundamentales del

amparado en lo preceptuado

DEBIDO

PROCESO,

EL

en

ACESO

A

LA

Constitución Nacional: " son

ADMINISTRACION

DE

deberes de la persona y del

JUSTICIA, derechos que esta

ciudadano: ...3. respetar y

misma entidad solicitó,

apoyar

tutelaran,

y ha

se le

puesto

el

artículo

a

las

95

de

la

autoridades

en

democráticas legítimamente

los

constituidas, para mantener

inminente

peligro

DERECHOS

constituciones

la

independencia

y

la

fundamentales de la PAZ, EL

integridad

DERECHO DE PROPIEDAD,

propender

UNIDAD

mantenimiento de la paz... 7

FAMILIAR

y

ha

nacionales... al

colaborar

Jurídico, todo lo cual se debe

funcionamiento

de

la

proteger, mediante esta acción

administración

de

la

que hoy como ABOGADOS Y

justicia...

CIUDADANOS

funcionamiento

COLOMBIANOS la realizamos,

gastos

pues

estado dentro de concepto

nuestra

nuestro formación,

juramento, nuestros

principios como miembros de un Colegio de Abogados nos

8

el

y

creado a todas luces un caos

e

con

logro

6

buen

contribuir de

inversiones

de justicia y equidad. "

al los del

Contorno Judicial 8º Inclusive ETMVA, acudió

9º

ante

convocatoria,

el

TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO

Con la aceptación de la y

posterior

DE

nombramiento del ARBITRO el

ANTIOQUIA, en demanda de

cual recayó en un cuestionado

RECONVENCIÓN dentro de la

profesional

cual solicitó la NULIDAD DE

ETMVA pagó la suma de

LA

QUINIENTOS MIL DOLARES

CLAUSULA

DE

LOS

AMIGABLES

del

Derecho,

($U.S.500.000.oo) para gastos

COMPONEDORES

y

como

de

funcionamiento

del

consecuencia, buscar dejar sin

TRIBUNAL INTERNACIONAL

efecto

el cual viene funcionando en

la

CONVOCATORIA

posteriormente

de

un

nuestro

hermano

país

TRIBUNAL INTERNACIONAL

PANAMA,

DE ARBITRAMENTO, en un

patrimonio económico de la

hecho

sociedad

inclusive

confirmatorio

más

dinero

de

que

en

del

última

de la actitud

instancia es el de todos los

irregular como viene actuando

Antioqueños, dineros que en

ante

gran

la

convocatoria

y

parte

entran

por

un

conformación de este, y según

impuesto o gravamen a la

las informaciones de prensa el

gasolina desde ya hace cerca

TRIBUNAL se encuentra ya

de diez años el cual venimos

funcionando, se

ha hecho

cancelando en un porcentaje

NOTIFICACION

DE

LA

del 10%, y otros dineros del

DEMANDA, y se presta a

erario público, tanto Nacional,

presentar

Departamental y Municipal.

la

respectiva

respuesta a la misma, con las consabidas excepciones que

10º

El

objeto

de

la

en su momento debe allegar .

controversia es dirimir unos conflictos que entre ETMVA y

Contorno Judicial el

CONSORICIO

HISPANO

en el lapso del tiempo en el

ALEMAN existen desde hace

cual puede durar el tramite del

varios años, reclamaciones de

TRIBUNAL, suma con la cual

estos últimos los cuales en el

quedaríamos

momento

según

cerca de tres generaciones de

informes de prensa asciende a

COLOMBIANOS por más de

SEISCIENTOS

100 años.

actual

MILLONES

CINCUENTA

DE

hipotecadas

DOLARES

($U.S. 650.000.000.ooo) suma

"

que

viene

MINISTERIO DE HACIENDA

reclamando, y que día a día se

NO HA RESPONDIDO DE

acrecientan

MANERA

este

último

en

miles

de

HASTA

FORMAL

dólares, lo cual está llevando a

PROPUESTA

un

EL

oscuro,

eminente

profundo,

y

abismo, de seguir

HOY

EL

A

HECHA

LA POR

MUNICIPIO

DE

MEDELLÍN,

EL

las actuaciones irregulares de

DEPARTAMENTO

DE

ETMVA,

de

ANTIOQUIA Y LA EMPRESA

el

DE TRANSPORTE MASIVO

DERECHO FUNDAMENTAL A

DEL VALLE DE ABURRA,

LA PAZ de los ciudadanos

PARA REPROGRAMAR LA

Colombianos

DEUDA DEL METRO A 70

lo

manifiesto

cual

pone

peligro,

que

con

un

resultado nefasto, en contra de

AÑOS

ETMVA como todo parece se

FLEXIBILIZAR EL PAGO"

dará

(El

en

el

TRIBUNAL

INTERNACIONAL

DE

ARBITRAMENTO,

acarrearía

CON

EL

FIN

DE

Colombiano. Agosto.2/

del 2.001Pag. 3ª) .

en contra de ETMVA una

" De acuerdo con la formula

millonaria suma no como la

presentada al Ministro de

precitada, sino incrementada

hacienda a finales de Junio,

Contorno Judicial se trata de asumir unas

hechos está por encima de

condiciones más flexibles, a

estas falacias que no buscan

70 años, garantizando los

sino desdibujar la realidad, y la

pagos con las fuentes del

verdad material del asunto. EL

impuesto

al

TRIBUNAL fue CONVOCADO

cigarrillo, la sobre tasa a la

por el CONSORCIO HISPANO

gasolina, al gas y al ACPM

ALEMAN,

utilizado en el transporte

finalidad de dirimir sus propias

público"

pretensiones

al

tabaco

(El

y

Colombiano.

Idem.).

con

la

única

multimillonarias,

sobre asunto de sus propios y únicos intereses, valga decir

11º No sobra advertir y poner

aquí no se van a tramitar

en

señores

PRETENSIONES DE ETMVA

razón

contra el CONSORCIO, todo lo

conocimiento

Magistrados, motivo

y

que

la

fundamento

del

contrario

PRETENSIONES

TRIBUNAL INTERNACIONAL

DEL

de ARBITRAMENTO, no es

ETMVA,

como pretenden demostrarnos

más peligroso, e inminente un

las

vagas

fallo en contra, pues pueden

los

acogerse parte o todas las

apoderados de ETMVA en la

pretensiones, a más de no

prensa regional y nacional, que

existir

aquí se va buscar resolver un

ninguna

conflicto a favor de ETMVA y

aplicación

que

que

confusas

declaraciones

inclusive

y de

existen

CONSORCIO haciendo

ninguna

contra inclusive

seguridad,

garantía

en

la

de los principios

nuestra

Constitución

fundamentos para determinar

Nacional enmarca, entre ellos

una viable posibilidad de salir

el DEBIDO PROCESO, pues

adelante con los intereses de

con la sentencia de tutela del

esta. Pero la realidad de los

Juzgado 10º Civil del Circuito y

Contorno Judicial de la sentencia de REVISION

Circuito - apoderado de la

de la Corte Constitucional, se

sociedad ATEINSA S.A.) por

prohibió

de

parte de ETMVA y su posterior

acudir a esta vía mientras la

nombramiento de ARBITRO,

justicia ordinaria Colombiana

aceptó en forma EXPRESA la

no definiera la validez o no de

COMPETENCIA

la

cláusula

TRIBUNAL INTERNACIONAL

contractual celebrada entre las

DE ARBITRAMENTO, pues le

partes.

confirió esta al conformarlo,

la

posibilidad

respectiva

razón

del

suficiente

Luego reiteramos la materia

determinar

del litigio Internacional, son las

dentro del mismo puede alegar

pretensiones

validamente

por

SEISCIENTOS

CINCUENTA

MIL

DOLARES

que

ni

para siquiera

como

EXCEPCION la FALTA DE COMPETENCIA, pues ya

la

($650.000.000.oo U.S.) que el

aceptó. Esto inclusive pone en

CONSORCIO pretende se le

tela de juicio la seriedad de la

pague por asuntos derivados

misma defensa que pretende

de los contratos celebrados

en

con ETMVA, y no otro asunto.

reiteramos en los medios de

el

TRIBUNAL,

comunicación

se

pues

viene

12º Con la ACEPTACION a la

argumentando que allí se va a

CONVOCATORIA,

plantear

una

"...

Con

manifestación

de

COMPETENCIA, cuando ya se

y

estableció, con la aceptación a

voluntad

inequívoca

la

FALTA

solemne" (Dr. Armando Luis

conformarlo,

Calle

nombramiento de arbitro, y con

Calderón

noviembre

14

memorial del

2.000

dirigido al Juzgado 10º Civil del

la

con

DE

consignación

el

de

QUINIENTOS MIL DOLARES

Contorno Judicial ($U.S. 500.000), inclusive con

como el transporte y quien

la misma notificación de la

maneja

demanda.

público, debió en su momento

dineros

del

erario

haberse NEGADO a aceptar 13º La aceptación de ETMVA

esta

CONVOCATORIA

a la CONVOCATORIA DEL

alegando

simplemente

TRIBUNAL no es igualmente

existencia de una DECISIÓN

como viene anunciando en los

JUDICIAL,

medios

comunicación

providencia del JUZGADO 10º

"obligatoria " pues sí no

CIVIL DEL CIRCUITO y de la

existía la DECISION DE LOS

HONORABLE

AMIGABLES

CONSTITUCIONAL,

de

COMPONEDORES TRAMITE

como

PREVIO

como

lo

la

es

la

CORTE

simplemente

por

decir

lo

para

menos allegando copias de

convocar al TRIBUNAL DE

ambos fallos al CONSORCIO

ARBITRAMENTO, mal podría

HISPANO ALEMAN.

haber existido " obligación " para aceptar la Convocatoria,

Luego

pues

un

totalmente

DE

seriedad,

de

suyo

existía

REQUISITO

su

actuación

está

desdibujada

de

buena

PROCEDIBILIDAD, con lo cual

administración,

no nació ninguna obligación en

acato por la administración de

contra de ETMVA por lo tanto

Justicia,

ningún perjuicio procesal, ni

derechos fundamentales como

sustancial

el

podría

haberla

y

DEBIDO

respecto

ha

y

vulnerado

PROCESO,

el

causado. Aún más ETMVA en

ACCESO

A

LA

un acto de seriedad en su

ADMINISTRACION

DE

actuación, como entidad la

JUSTICIA, y puesto en peligro

cual presta un servicio público

inminente el DERECHO A LA

Contorno Judicial PAZ, y el DERECHO A LA

Aquí la Constitución y ya la

PROPIEDAD, Y A LA UNIDAD

Jurisprudencia

FAMILIAR

corroborado consagrar la PAZ

de

todos

ciudadanos

los

Antioqueños,

como

han

UN

DERECHO

reiteramos mínimo por tres

FUNDAMENTAL, asunto que

generaciones.

ninguna discusión ni análisis al respeto se hace necesario.

14º

Y precisamente sobre el

DERECHO A

LA PAZ, el

preámbulo

de

Constitución

Pero ante la cualificación de los

hechos

expuestos

nuestra

vulneración de los derechos

Nacional

fundamental de ACCESO A LA

prescribe: "... Y CON EL FIN

ADMINISTRACION

DE

JUSTICIA,

FORTALECER

ASEGURAR

A

INTEGRANTES

LA

la

Y

EL

DE DEBIDO

SUS

PROCESO, y la AMENAZA

VIDA,

inminente se presenta de los

NACIMIENTO, LA LIBERTAD

derechos de LA PROPIEDAD

Y LA PAZ, DENTRO DE UN

Y LA PAZ no se resulta

MARCO

JURÍDICO,

infructuosa dejar sentado en

Y

forma breve como éste último,

QUE

el cual afectaría en forma real

ORDEN

y grave a los ciudadanos de

POLÍTICO, ECONÓMICO Y

Medellín, Antioquia y el país en

SOCIAL JUSTO...." El Art. 22

general con la actuación que

dice:

de ETMVA se presenta.

DEMOCRÁTICO PARTICIPATIVO, GARANTICE

"

LA

UN

PAZ

ES

UN

DERECHO Y UN DEBER DE OBLIGATORIO

La PAZ no es una fantasía, no

CUMPLIMIENTO".

es un sueño, no es artificio mal elaborado, ni constituye un simple y elemental concepto

Contorno Judicial personal, o unilateral, allí se

Seres

encausan

y

superficiales,

elementos

históricos

congregan

imperfectos, pero

con

un

que

ingrediente de identidad, como

acompañan al hombre desde

la INTELIGENCIA, esa energía

su aparición hasta nuestros

que constituye la savia del ser

días, siempre es y ha sido un

creador, inspirador, constructor

medio idóneo, suficiente de

y en última instancia edificador

convivencia, de hermandad, de

de mundo, pero un mundo de

integración

todos, y un mundo a la cual

y

solidaridad,

donde el ser humano aparece

todos

vinculado a ella por que el

tenemos derecho, y sobre el

elemento vida que lo hace

cual obliga construir medios de

inconmensurable en la forma

vida

sustancial

proverbial

del

ser.

Como

los

seres

humanos

protectores

de

la

cualificación:

LA

seres humanos hemos con

VIDA.

sangre trazado un mecanismo

tendría

de vida para la subsistencia,

subsistir

hemos puesto todos nuestros

permanente y batalla de todos

esfuerzos de siglos al servicio

los tiempos: LA PAZ. Esta no

de constituir una CULTURA

puede crearse, ni constituirse

como

en

es

esa

elemental

Nuestro,

un

ninguna sin

mar

planeta

no

razón

de

esa

de no

lucha

injusticias

aceptación de convivencia, ese

sociales,

puede

elemental comportamiento de

configurarse en un planeta de

entendernos, comprendernos y

desigualdades sociales, donde

respetarnos como somos:

el hombre no sea lo primero, donde el hombre no sea lo fundamental por encima de vagos

y

menesterosos

instintos, esos mismos que

Contorno Judicial sólo

las

bestias

salvajes

Poner en peligro la

arcas

congregan en su hábitat. Por

Públicas, el PATRIMONIO de

ello hacer PAZ, crear PAZ con

varios

JUSTICIA

Antioqueños,

SOCIAL,

es

un

millones

de

por

una

elemento cuyo sentido de vida

actuación irregular, temeraria y

se

oscura

hace

necesario.

Colombia,

nunca

Y

en

en

otras

de

unos

Administradores

pocos

que prestan

circunstancias como las de

un servicio público, y la cual

hoy,

anhelo

está constituida con dineros de

,

los ciudadanos, es convalidar

protuberante e indispensable.

actos de guerra, ajenos a

Los

nuestras instituciones, ajenos

esta

es

palmario

un

urgente

intereses

egoístas

y

personalistas, no pueden estar

al

por encima de los intereses de

DERECHO.

la sociedad, y el respeto por

Por

ello

es

los derechos fundamentales.

aceptable

que

Cuando se es administrador

acción busque precaver esa

del

el

AMENAZA de desfalcar las

un

arcas públicas a favor de

compromiso con la sociedad, y

sociedades sobre las cuales

todos sus actuaciones deben

personalmente

estar

de

absolutamente nada en contra,

y

muy respetables las cuales

erario

Público,

ciudadano

encarna

desprovistas

ARBITRARIEDADES

ESTADO

validamente la

no

presente

tenemos

con

otra forma puede determinarse

reclamando

que en nuestra enlodada patria

pretensiones

lleguemos

a

contratos, pero que sí bien sus

la

reclamaciones,

establecer solidaridad,

la la

día

concordia,

convivencia.

sin

DE

ABUSO DE PODER. No de

algún

o

SOCIAL

razón una

están

serie por

de unos

pretensiones

pueden ser validas, y tener un

Contorno Judicial contenido contractual avalado

Medellín y por ende una nueva

legalmente

Junta

por

el

Estado

Administrativa

Colombiano, también es cierto

ETMVA,

que nuestro Estado, contiene

motivo en lo más mínimo para

unos presupuestos políticos de

que

se

haya

tomado

conformación y estructuración

decisión

para

proceder

del mismo y como mínimo el

subsanar la irregularidad, de la

respeto, el acatamiento por las

aceptación

decisiones judiciales, en este

CONVOCATORIA,

sentido recalcar el peligro que

integración, el nombramiento

encierra

de

de arbitro, la notificación, todo

carácter

lo contrario se viene actuando

instalado,

como sí efectivamente "nada

conformado con violación de la

sucediera", como sí "todo esta

normatividad Colombiana y a

bien" . Y para el efecto según

las

los

informes de prensa ya se

estamentos de la sociedad, a

presta a dar respuesta a la

las luces de la Instituciones del

demanda por parte de los

Estado

respectivos

un

tribual

Arbitramento

de

Internacional,

luces

de

es

todos

crear

una

AMENAZA inminente que se

esto

no

ha

para

a

apoderados

sido

una a

la la

de

ETMVA.

cierne como hemos reiterado con

unos

violatorios

presupuestos de

derechos

fundamentales.

Ninguna

determinación

por

parte de su actual Gerente, ninguna

determinación

por

parte de la junta directiva, y 15º No obstante a partir del 1º

ninguna

de Enero del presente año

parte

haber entrado a regir en la

algunas

ciudad un nuevo ALCALDE de

critica al tribunal y de advertir

del

determinación ALCALDE consideración

por salvo de

Contorno Judicial lo perjudicial que este puede

" EL CONSORCIO HISPANO

ser para los intereses del

ALEMÁN NO LE HA PEDIDO

Municipio, pero absolutamente

A NADIE DISTINTO DE LA

ninguna

PROPIA

determinación

que

ETMVA

QUE

conlleve al objetivo absoluto de

DESIGNE SU ARBITRO EN

hacer desintegrar de la fas

UN

Internacional

VOLUNTAD

el

precitado,

ACTO

DE

PLENA

QUE

NADIE

abusivo, y temerario Tribunal

PODRÍA CENSURAR Y QUE,

Internacional.

POR

ESAS

MISMAS

RAZONES NO HIZO PARTE Inclusive se ha llegado a tal

DE LOS CONTENIDOS DE

situación

de

PROHIBICIÓN

totalmente

contrario

abuso a

y lo

DE

LA

ACCIÓN DE TUTELA " (Folio

expresamente dispuesto por el

158.

Armando

Luis

Calle

juzgado décimo de tutela y la

Calderón,

Honorable

Corte

Sociedad ATEINSA S.A. Nov

Constitucional, cuando uno de

14 de 2000, desacato a la

los apoderados del Consorcio

Tutela, Incidente.)

apoderado

Hispano Alemán, afirma en forma por demás que abusiva

16º

y

informes

descarada

lo

siguiente,

Según de

los

últimos

prensa,

la

falseando la verdad sustancial

PROCURADURIA

contenida

sendas

DE LA NACION inició una

providencias, esto es, la de la

investigación en contra del

juez de tutela, y de la Corte

anterior Gerente de ETMVA,

Constitucional en providencia

precisamente con fundamento

de Revisión;

en el acto temerario, irregular y

en

GENERAL

abusivo de haber aceptado la CONVOCATORIA al precitado

Contorno Judicial TRIBUNAL

DE

en nuestro país, y conllevará

ARBITRAMENTO, asunto que

necesariamente

reafirma

y

sociedad civil participe dentro

la

de un acto de democracia de

la

apreciación

fundamentación

de

presente acción de tutela.

estos

a

que

procesos,

por

la

ello

precisamente discrepamos del 17º Sobre el punto de la

actuar de una entidad que

AMENAZA

cumple un servicio público en

DEL

DERECHO

FUNDAMENTAL A LA PAZ

nuestra

necesario igualmente hay que

existen dineros tanto de la

señalar

Nación, el Departamento y el

sobre

la

llamada

ciudad,

y

"papeleta de la paz ", realizada

Municipio

en

elecciones

invertidos, y que no son otros

presidenciales en Colombia,

que los mismos sobre los

allí cerca de 10.000.000.oo

cuales la mayoría del pueblo

(Diez

Colombiano

las

últimas

millones)

de

de

donde

Medellín

sufraga

por

Colombianos expresaron en

impuestos, los cuales ahora se

forma contundente el querer,

encuentran

su sentir para que cese todo

peligro de desaparecer por una

acto de violencia viniere de

cifra que rondaría los U.S.

donde viniere y los ciudadanos

1.000.000.000.ooo

vivamos en un ambiente de

millones

convivencia

hermandad,

aproximado de la pretensión al

asunto que igual ha conllevado

momento de la terminación del

al actual gobierno a entablar

plurimencionado

un proceso de paz con uno de

DE ARBITRAMENTO, el cual

los

antes

grupos alzados en armas de

terminará.

más transcendencia y vigencia

U.S.$2.500

y

en

eminente

(Mil

de dólares ), valor

de

TRIBUNAL

dos

años

"DE millones

no LOS que

Contorno Judicial costó; U.S. $1.500 millones

ahora dicen que es funesto el

fueron

la

retiro sí cuando lo aceptaron

ciudad, 300 millones por el

no predicaron lo funesto y

Metro y los 700 restantes

desastroso de su aceptación?.

tendrán que SUFRAGARSEN

Por cual motivo no pensaron

CON

(Dr.

en las funestas consecuencias

Escobar.

al haber aceptado participar de

Contralor. El Colombiano Pag.

un irregular TRIBUNAL DE

3d. 1º. De Agosto de 2.001.

ARBITRAMENTO,

pagados

por

IMPUESTOS

Carlos

Ossa

"

"

arbitrariamente " convocado?. 18º De idéntica forma hay que

Acaso no se pensó que el

dejar sentado dentro de esta

patrimonio

acción la conducta predicada

GENERACIONES

por

de

Colombianos estaba en juego

vienen

al aceptar esta?. No se puede

sería

predicar la consecuencia que

los

ETMVA,

apoderados cuando

diciendo

que

"DESASTROSO

de

TRES de

se deriva del retiro, cuando

RETIRARNOS

DEL

ellos

aceptaron

libres

y

TRIBUNAL ", que el retiro por

espontáneamente hacer parte

ende

del

sería

funesto

y

mismo,

es

decir

son

perjudicial. No deja de ser

participes de la causa que dio

ridículo, risible y falto de toda

origen al motivo y el cual

elemental seriedad pretender

puede

justificar la anómala conducta

desangre inmenso y cuantioso

de ETMVA ahora cuando ya el

en contra de nuestro Municipio

Tribunal está funcionando. Por

y Departamento. " Cuando la

cual motivo no se NEGARON

propia ETMVA aceptó esa

a

la

convocatoria y nombró el

convocatoria?, por cual motivo

arbitro que tenía derecho a

la

aceptación

de

degenerar

en

un

Contorno Judicial elegir el cual ya aceptó su

19º

designación..." ( ARMANDO

Señores

LUIS

expreso en la presente acción

CALLE

CALDERON

Se

hace

necesario

Magistrado

Apoderado de ATEINSA S.A.

que

Noviembre

2.000,

INTERNACIONAL

incidente de desacato Juzgado

ARBITRAMENTO

10º Civil del Circuito). Este

viene

hecho trascendental sucedido

constituye ninguna garantía en

en

la aplicación de Justicia para

14

nuestra

Social

de

Patria

de

(Estado

Derecho)

y

el

dejar

TRIBUNAL DE así

como

funcionando

no

dirimir las controversias con

acontecido por la conducta

ETMVA,

aleve de unos administradores

conductas asumidas tanto por

de ETMVA (no se sabe sí con

el CONSORCIO como por esta

el aval de la Junta y de igual

entidad han demostrado no

por quien era el Alcalde en su

tener el más mínimo respecto

momento), que sin tener el

por

más

constituyen

mínimo

escrúpulo

los

pues

con

postulados los

las

que

principios

"corrieron " a aceptar una

elementales del Derecho, y

convocatoria

un

menos el acatamiento de las

TRIBUNAL, el cual amenaza

decisiones de los Tribunales

seriamente

Colombianos, asunto que hace

de

la

PAZ,

LA

PROPIEDAD Y LA UNIDAD

más urgente, e indispensable

FAMILIAR de más de tres

proteger mediante la acción de

millones

Tutela un peligro inminente,

de

Antioqueños,

ciudadanos el

DEBIDO

una

amenaza,

sobre

los

PROCESO y el ACCESO A LA

Derechos fundamentales aquí

ADMINISTRACION

expuestos.

JUSTICIA.

DE

Contorno Judicial ETMVA con su actitud ha

han establecido por cerca de

violado el DEBIDO PROCESO

diez

y

LA

imagen

DE

CULTURA

el

ACCESO

A

ADMINISTRACION

años

una

de

pretendida

CONVIVENCIA, DEL

METRO,

JUSTICIA, DERECHO A LA

comportamiento

ciudadano,

PAZ, A LA PROPIEDAD, AL

todo

despliegue

TRABAJO, A

FAMILIA,

millonario de avisos de prensa

pues ha aceptado acudir a un

y radio, pero nunca a la luz

Tribunal Internacional, ilegal,

pública

irregular,

imagen de deterioro social, de

LA

arbitrariamente

convocado,

por

internacionales,

con

un

han

mostrado

la

sociedades

resquebrajamiento social, y de

rechazando

degradación que se cierne

así en forma expresa en su

sobre los ciudadanos

COMPETENCIA, la aplicación

Antioqueños con la forma del

de Justicia por los Tribunales

manejo financiero y de crisis

Colombiano,

económica

que

sí

son

que

realmente

garantía Constitucional y legal

existe dentro de esta sociedad,

para

para decir los menos cifras

dirimir

cualquier

pretensión y solución a las

antes

controversias

mismo Contralor General de la

o

conflictos,

entre estas entidades.

Por

presentadas

por

el

República, y anunciados en los

cual motivo recurrió a la

medios

acción

hacen prever un pago de las

de

tutela

ante

la

justicia Colombiana?.

de

comunicación

obligaciones ACTUALES, sin contar con la AMENAZA

20º Es igual de lamentable los

que

presupuestos con los cuales

TRIBUNAL INTERNACIONAL

se

DE

viene

manejando

la

publicidad en el METRO, allí

se

presentará

ARBITRAMENTO,

del

por

cerca de SETENTA AÑOS, y

Contorno Judicial con un incremento abusivo

NUESTRO

METRO

como

CAMPEON

EN

se

pretende

de

los

impuestos a la Gasolina, al

CONVIVENCIA CIUDADANA

Tabaco, al SCPM, es decir

FELICITACIONES

están programando el pago de

COLOMBIA" esta es la forma

la deuda pero contando con el

de manejar la imagen, oscura,

peculio y patrimonio de los

y

ciudadanos de Antioquia.

administradores

dudosa

Publico. Por

ello

se

hace

Para

de

los

del

erario

ellos

es

más

CONVIVENCIA hacer entrega

inminente que el momento de

de U. $500.000 para sufragar

proferirse

gastos

este

ARBITRAMENTO

fallo

del

Metro

en

el

ellos

es

a

una

contra

TRIBUNAL.

Para

del METRO, como todo parece

convivencia

acudir

se

quedaríamos

Justicia Internacional sin el

gravados por más de cien

respeto ni el acatamiento de

años

los

las

provocaría,

como

ciudadanos

en

de

anotamos

decisiones

de

los

no

solo

de

Tribunales Colombianos. Para

sino

igual

de

ellos es convivencia solicitar al

Colombia, quienes a la postre

Gobierno Nacional prorrogue

son los que deben proceder a

la deuda por 70 años, con más

pagar por las anomalías, e

impuestos a la gasolina. Para

irregularidades de una mala

ellos

Administración.

eminente peligro por cerca de

Antioquia,

Señores

es

convivencia

Magistrados es aceptable que

Mil

en

(U.$1.000.000.000.ooo)

la

prensa

(EL

millones

de

patrimonio

poner

dólares la

COLOMBIANO ) se saque una

sociedad

publicidad de 3/4 de página

Municipio y del Departamento.

donde a gran titulo se dice "

Acaso

la

del

CONVIVENCIA,

Contorno Judicial señores Magistrados no es un

y consejeros - y se destinaran

elemento

sumas

integrante

del

elevadas

para

su

DERECHO FUNDAMENTAL A

funcionamiento, con lo que se

LA

LA

perjudicó

LA

empresa. Sólo en honorarios

PROPIEDAD Y LA UNIDAD

de los árbitros se consignaron

FAMILIAR.

QUINIENTOS MIL DOLARES

PAZ

Y

DE

PROTECCIÓN

DE

el patrimonio de la

(US$500.000),

sostiene

21º "Formulan pliegos de

investigación

.

cargos

COLOMBIANO jueves 16 de

contra

Bernal

y

Arboleda"

("

la EL

agosto de 2001, pag 10ª ).

"Desconocer el fallo de la Corte

Constitucional

que

En la misma página y haciendo

prohibía la convocatoria del

referencia

Tribunal, y poner en riesgo los

información

recursos de la empresa ante

precitado periódico: " ... Esa

una eventual condena, fueron

instancia fue criticada desde

las razones que llevaron a la

su aparición, el año pasado,

Procuraduría

por

a

tomar

esta

el

a

la

misma

manifiesta

alcalde

ese

decisión, informó anoche el

entonces,

noticiero CM&.

Martínez, y el actual, Luis

"Para el Ministerio Público, la

Pérez

actuación de Bernal Londoño

repetidas

y

es

dicho que es inconveniente

la

e incompetente".

Arboleda

"gravísima",

Palacio puesto

que

Juan

de

el

Gutiérrez

Gómez

quien

ocasiones

en ha

decisión de hacer parte de la instancia jurídica llevó a

22º MANIFESTACION BAJO

que se pagaran dineros a

JURAMENTO.

terceros - árbitros, apoderados

Contorno Judicial Los suscritos actores de la

COLOMBIANO

presente

PROBLEMA DEL METRO.

tutela

SOBRE

EL

manifestamos bajo la verdad de juramento que no hemos

a)

interpuesto acción de tutela

JULIO/2001. Pag. 10 A.

por los mismos hechos ante

"INVESTIGARAN

ninguna

PARTICIPACION

otra

autoridad

jurisdiccional.

MIERCOLES

25

DE

DEL

METRO EN EL TRIBUNAL INTERNACIONAL"

23º

La

acción

procede

por

carecemos

cuanto

"Procuraduría

investigará

a

Oscar Arboleda y a Alvaro

otro

Bernal "

judicial

de

"Habría

nacional

o

irregularidades en la decisión "

que

nos

"Desconocieron orden expresa

proteger

los

carácter internacional

derechos

tutela

de

mecanismo

permita

de

presuntas

de la Corte Constitucional"

fundamentales

afectados y que deben ser

b)

protegidos

TRIBUNAL DEL METRO "- 25

mediante haga

y

titulados

sentencia

transito

de

que

"DUDAS

SOBRE

EL

de Julio 1ª pagina.

cosa

juzgada.

c)

"EL

METRO

UN

PROBLEMA DE ESTADO " PRUEBAS

22 de Abril de 2.001 " Hay temor por el futuro

DOCUMENTALES.

financiero del país por culpa del Metro" pag. 12ª

1º DEL

ALGUNOS

TITULARES

PERIODICO

EL

Contorno Judicial "Problemas

pudieron

NACIONAL

SOBRE

solucionarsen(sic) a tiempo y

PARTICULAR? "

por menos dólares "

(Contraloría

"Sí

el

Metro

pierde

las

General

ESE

de

la

Nación).

reclamaciones, quien pagará? d)

"LA

FISCALIA

RESALTAMOS dentro de este

ESCUDRINA EL METRO ".

informe:

Sábado 28 de Abril de 2.001

"LAS

PARTES

INVOLUCRADAS

DEBEN

TOMAR

ACCIONES

"El ente acusador Investiga el pago

de

INMEDIATAS PARA EVITAR

comisiones"

O

"El

MINIMIZAR

SIGNIFICATIVO

EL RIESGO

monto

presuntas

de

los

favores

supera los 20 millones de

FINANCIERO Y SOCIAL QUE

dólares "

RECAERÁ EN TODOS LOS

"Las denuncias se hicieron en

COLOMBIANOS,

EN

1.999 pero hay otras de 1.984"

LOS

"HAY GATO ENCERRADO".

ESPECIAL

EN

ANTIOQUEÑOS.." (Contraloría

Pag.3ª . Abril 28/2.001.

General

de

la

Nación, informe de Marzo /

EL PODER QUE HABIA ERA

2.000).

SUPERIOR A LA JUSTICIA. Pag. 3ª. Sábado 28/2.001.

"QUE GARANTÍAS SE HAN

"Así lo recuerda el

DISPUESTO O SE VAN A

Ignacio Mejía Velázquez"

jurista

DISPONER POR PARTE DE LA

ETMVA,

O

DE

LOS

e)

"SERIA

SOCIOS PARA ASUMIR ESA

RETIRARNOS

CONTINGENCIA, Y QUE HA

TRIBUNAL"

PREVISTO

EL

GOBIERNO

DESASTROSO DEL

Contorno Judicial "Abogado del METRO, Carlos

dijo es que íbamos a llegar la

Betancur, habla de la situación

incompetencia del Tribunal,

del Metro"

pero

"Sostiene que el alcalde esta

Tribunal no nosotros ni la

siendo informado de mala fe"

Junta. No lo puede decidir

"Asegura que el Arbitro Jorge

nadie en el país..."

Suescun,

no

eso

lo

decide

el

tiene

impedimentos"

Ante la pregunta sería un

"Nosotros no ingresamos al

exabrupto jurídico retirarse del

Tribunal

Tribunal ? dijo: "Para mi sería

decidimos

improvisadamente, ingresar

porque

desastroso.

Cuando

éramos parte demandada, y

empezamos a discutir, sí

esta no escoge el Juez. A uno

nombramos

lo demandan y tiene que ir a

intervenimos, estudiamos el

defenderse ante quien lo está

reglamento y prevé que sí la

demandando.

parte no nombra el arbitro

Yo

puse

en

e

ejemplo en la junta que sí a

que

uno le inician una investigación

designa el organismo que

penal, y el juez lo llama, uno

diga la Comisión de arbitraje

no se puede quedar en la casa

Internacional de la Haya.."

diciendo

Marzo

que

es

una

le

arbitro

corresponde,

25/2.001.

lo

EL

injusticia..."

COLOMBIANO. Pag. 12 A.

"Es que la incompetencia es

f) "NOSOTROS LE HEMOS

una excepción que nosotros

GANADO AL CONSORCIO

vamos a formular ante el

EN

Tribunal. Cuando se designó

ARBITRAMENTOS

al doctor Suescún, una de

NACIONALES QUE SE HAN

las primeras cosas que se le

LOS

TRES

Contorno Judicial ADELANTADO EN EL PAÍS".

El contralor General de la

(pag. 12 Marzo 25/2.001)

Nación Carlos Ossa Escobar dijo que mediante impuestos

g)

DEBATE

METRO

los ciudadanos podrían asumir

QUEDO EN VEREMOS. 30 de

$1.5 billones que adeudan la

Julio de 2001

ciudad

" Concejales no polemizaron

solventar la crisis económica ".

sobre asuntos Jurídicos de la

"De los U.S $2.500 millones

empresa"

que

"Hay

AL

avanzada

y

el

costó,

Metro

U.S.

para

$1.500

Hispano

millones fueron pagados por la

Alemán a favor del Consorcio

ciudad, 300 millones por el

": Rico.

metro y los 700 restantes

"Es sospechoso que no se

tendrán que sufragarse con

quieran

impuestos".

tratar

puntos

de

controversia" i) "LA DEUDA DEL METRO h) "NACION PRETENDE QUE

CON

EPM PAGUE EL METRO " 1º.

SALIDAS POSIBLES " Pag.

De Agosto de 2001

3ª. El Colombiano. Jueves 2

"Planeación

Nacional

pide

LA

NACION

TIENE

de Agosto 2001.

reajuste de tarifas para salvar

"Acreencias

la Empresa"

Medellín

"Alcalde y gerente de EPM no

$1.300 millones "

aprueban

"Autoridades insisten en pedir

propuesta

del

Viceministro " "Contralor

del

superan

Metro los

de U.S.

revisión de la Ley de Metros " pide

más

"En

último

caso

deudores

impuestos para solventar la

entregarían el sistema a la

crisis financiera "

Nación"

Contorno Judicial j)

"SE

PROPUSO

Masivo del Valle de Aburra

REFINANCIAR LA DEUDA A

ETMVA,

en

contra

70 AñOS"

Cámara

de

Comercio

"Minahacienda no responde

Medellín

y

a

Hispano Alemán.

formula

del

Departamento

Municipio, y

Metro

el

de

la de

Consorcio

" 3º Certificado de existencia y

Jueves, 2 de Agosto / 2001.

representación de la sociedad k) " FORMULAN PLIEGO DE

ETMVA.

CARGOS CONTRA BERNAL Y ARBOLEDA"

4º

"El 17 de Octubre se definen

prensa

suerte

correspondiente al periódico el

del

Tribunal

Internacional del Metro". "Proceder

de

Copia de los titulares de antes

enunciados

Colombiano.

Bernal

y

Arboleda es calificado como

5º Copia de la comunicación

GRAVISIMO" (Jueves 16 de

de fecha 14 de Julio de 2000

agosto de 2001, pagina 10ª ).

dirigida al Juez Décimo Civil del Circuito y firmada por el Dr.

2º Copias de la sentencia de

Alvaro Bernal Londoño.

primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Civil del

6º Copia de la comunicación

Circuito de Medellín, y de la

de fecha Julio 26 de 2000

sentencia

la

dirigida al Dr. Alvaro Bernal

Honorable Corte Constitucional

Londoño y firmada por el Dr.

sobre tutela interpuesta por la

Fernando Londoño Hoyos.

sociedad Transporte

proferida

Empresa

por

de 7º Copia de la comunicación de Agosto 18 de 2000 dirigida

Contorno Judicial al Juzgado Décimo Civil del

de Medellín y el Consorcio

Circuito y firmada por el Dr.

Hispano Alemán.

Alvaro Bernal Londoño. 12º Copia de la sentencia de 8º Copia del memorial dirigido

segunda

al Juzgado Décimo Civil del

091/2000 de 2 de Febrero de

Circuito en Octubre 27 de 2000

2000

por el apoderado de ETMVA

Constitucional

Dr. Nestor Raúl Correa Henao.

precitada tutela de ETMVA.

9º Copia del memorial dirigido

RESALTAMOS

por el apoderado de una de las

CONSIDERACIONES

sociedades

ESENCIALES

del

consorcio

instancia

SU-

de la honorable Corte sobre

la

ALGUNAS

DE

LA

Hispano Alemán Dr. Armando

SENTENCIA DEL JUZGADO

Luis Calle Calderón del 1 de

10º CIVIL DEL CIRCUITO DE

Noviembre de 2000.

MEDELLIN.

10º Copia del memorial de

-" Argumenta la accionante

fecha 4 de Agosto de 2000

que tiene razones jurídicas y

dirigido a la Juez Décima Civil

contractuales

del Circuito por el Dr. Alvaro

impiden nombrar amigable

Bernal Londoño.

componedor por no estar vigente

un

que

lo

documento

11º Copia de la sentencia

contractual que faculte u

proferida

obligue a su representante

Décimo

por del

el

Juzgado

Circuito

de

legal a designarlo, que de

Medellín de Mayo 20 de 1999

existir

no

incurriría

el

en acción de tutela de ETMVA

absurdo de dejarse imponer

contra la Cámara de Comercio

este por un tercero.

Contorno Judicial amigable "Que

la

Empresa

componedor

en

de

representación de la ETMVA

Transporte Masivo del Valle

recayendo tal designación

de

en el Dr. Javier Tamayo,

Aburra

puso

en

conocimiento de la CAMARA

quien

DE

nombramiento

COMERCIO

DE

declinó

de

su y

MEDELLIN, el acuerdo del 14

posteriormente

la

misma

de Junio de 1994, indicando

entidad nombra al Dr. JESUS

que el acuerdo suscrito el 13

VALLEJO

de Febrero de 1992 había

amigable

sido derogado expresamente

conformidad con la cláusula

por las partes y que por lo

octava del contrato adicional

tanto debería ABSTENERSE

de Febrero 13 de 1992 y en el

DE DESIGNAR AMIGABLE

acuerdo que lo desarrolla de

COMPONEDOR, al no existir

fecha Junio 2 de 1993.

MEJIA

como

componedor,

de

documento vigente que así autorizara al Gerente de la

" Que la decisión de la

ETMVA

de

Cámara de Comercio fue

Conciliación y Arbitraje de la

impugnada por la ETMVA,

Cámara

con el argumento de dar

ni

de

al

Centro

Comercio

de

Medellín .

aplicación al acuerdo del 14 de Junio de 1994, en virtud del cual se quitó la facultad al Representante Legal del

A

esta

comunicación

la

Metro

y

por

a

Cámara

esta ciudad hizo caso omiso

Medellín,

y a petición del Consorcio

amigable componedor. Ante

Hispano

esta impugnación, la referida

designó

Comercio

la

CAMARA DE COMERCIO de

Alemán,

de

ende

de

de

designar

Contorno Judicial entidad contestó que el acto

-" Con fundamento en los

de

de

hechos expuestos, considera

amigables componedores no

la Entidad Accionante que se

es susceptible de ningún

están

recurso".

derechos Fundamentales al

nombramiento

vulnerando

DEBIDO

sus

PROCESO,

que

-" En la valoración de los

involucra la necesidad de que

hechos presentada por la

los conflictos sean dirimidos

parte

hace

por un JUEZ COMPETENTE,

posición

por lo tanto la Cámara utiliza

actora,

énfasis

en

ésta su

respecto a que poner el

vías

asunto

como Juez competente a la

amigables significa

en

manos

de

componedores abrir

paso

de

hecho

Jurisdicción

definiendo

internacional,

al

cuando este es un mecanismo

mecanismo del ARBITRAJE

que la ETMVA no desea, pues

INTERNACIONAL, que esa

es la Jurisdicción colombina a

es realmente la pretensión

la que deben someterse los

del Consorcio y la Cámara

conflictos.

de Comercio de

considera

Medellín,

Así que

mismo, se

está

de tal manera que al quedar

violando el DERECHO DE

la definición del conflicto en

ACCESO

A

LA

manos

ADMINISTRACION

DE

de

jueces

extranjeros la violación del

JUSTICIA, consagrados en el

derecho al debido proceso

art. 229 de la Carta Política,

será irremediable al dejar

en tanto la designación de

desplazado al auténtico juez

amigable

componedor

del conflicto".

posterior

integración

Tribunal

de

internacional,

y de

Arbitramento excluyen

la

Contorno Judicial posibilidad

la

abrir el espacio para que

jurisdicción colombiana natural

posteriormente se instale un

los conflictos que existen entre

Tribunal

la ETMVA y el Consorcio

Internacional, porque con ello

Hispano Alemán, desviando la

se

solución de conflictos a dos

constitucionales

mecanismos que no existen

proceso" y el "acceso a la

actualmente, que perdieron su

administración de justicia".

vigencia.

de

llevar

Agrega

a

que

de

violan

Arbitramento

los

derechos al

"debido

el

derecho al acceso a la justicia

" En subsidio, solicita que sea

no significa acudir a cualquier

el

tipo de justicia, sino a la que

proceda en la providencia que

esté

resuelva

expresamente

Juez

de

esta

Tutela

quien

acción,

a

consagrada para cada tipo de

revocar la decisión tomada por

conflicto, o a la que autorice la

la Cámara de Comercio de

ley a las partes acordar, y no

Medellín".

la que otra persona entidad quiera imponer.

-"La Cámara de Comercio de Medellín, dentro del término

-"PETICION

concedido, da contestación a

" Solicita la Accionante que se

la Acción de Tutela, en los

ordene

siguientes términos:

a

la

Cámara

de

Comercio de Medellín, Centro

En cuanto a los AMIGABLES

de Conciliación y Arbitraje,

COMPONEDORES, teniendo

revocar la decisión adoptada

en cuenta la decisión que

el 11 de marzo de 1999, en el

estos adopten tiene efectos de

sentido

una TRANSACCION (art. 131

de

nombrarle

un

"amigable componedor" a la

Ley

446

de

1998),

se

ETMVA, y por consiguiente de

constituye en un TRAMITE

Contorno Judicial PARTICULAR

con

efectos

"POSICION DEL

contractuales y que por tanto,

CONSORCIO HISPANO

no

ALEMAN

puede

hablarse

"actuaciones

de

judiciales

administrativas",

y que

-"En cuanto a la determinación

que

de la COMPETENCIA de los

darse para que se presente

amigables componedores o,

violación

Derecho

en un momento dado de los

DEBIDO

árbitros, este es un factor que

mismo,

tanto unos como lo otros

sostiene que la existencia de

deben entrar a analizar una

un

vez se instalen y que frente a

necesariamente

tienen

al

Fundamental

al

PROCESO.

Así

pacto

de

AMIGABLE

COMPOSICION requisito

de

para

no

es

procedibilidad

acudir

determinación

de

competencia SI PUEDE la

la

ETMVA interponer recurso de

JURISDICCION y por lo tanto

reposición, sí a bien lo tiene. Y

ni

el

que en última instancia sí los

tienen

amigables componedores o

impedimento para acudir al

los árbitros internacionales se

Estado

la

declarasen competentes y el

solución de sus conflictos, por

proceso siguiera su marcha, la

lo tanto no consideran que la

decisión que llegaren a tomar

designación de un amigable

estará sometida al recurso de

componedor

ley.

la

a

esta

ETMVA

CONSORCIO

en

derechos

procura

ni

de

viole

fundamentales

sus al

debido proceso o de acceso a

"Frente a la vigencia de las

la justicia.

cláusulas

pactadas

referente

a

la

en

lo

amigable

composición y el Tribunal de

Contorno Judicial Arbitramento

Nacional

o

caso

la

ETMVA

internacional, sostiene que no

interponer

es al Juez de la Tutela ni a la

legales pertinentes pero que

Cámara

a

no es el juez de Tutela el

quienes les compete realizar

indicado para decidir acerca

el

de

de

análisis

Comercio

,

sino

a

los

amigables componedores o a

la

las

podrá acciones

validez

de

tales

acuerdos.

los árbitros, según sea el caso, además deja sentado

-"En cuanto al derecho a

que la intención de las partes

ACCEDER

fue

JUSTICIA, manifiesta que el

mantener

sistema

vigente

de

composición,

el

amigable que

mecanismo

LA

de

DE

amigable

lo

composición y posteriormente

el

el Arbitramento internacional

concepto o recomendación del

fue un mecanismo escogido

grupo de trabajo provisto en el

libremente por las partes, la

acuerdo de Junio 14 de 1994.

discusión sobre su vigencia es

hiciere

salvo

A

innecesario

otro -"Sostiene Hispano

el Alemán

Consorcio que

no

problema

y

en

el

momento en que se pactó la ETMVA consideró que era un

quedan dudas acerca de la

mecanismo

vigencia

de

garantizar su acceso a la

amigable composición, pero

justicia, además tal acuerdo

que sí existiera tal duda serían

es

los amigables componedores

sentencia

los encargados de decidir si

Estado.

son o no competentes para

-"En el asunto de nuestro

hacer

interés la parte Accionante

del

lo

que

pacto

se

les

encomienda y que en todo

legal

solicita

adecuado

conforme del

para

a

la

Consejo

de

protección

de

este

Contorno Judicial derecho, en tanto considera

involucradas, de los hechos

que

relevantes

la

designación

de

tales

como

las

amigables componedores es

condiciones de desprotección,

el

circunstancias,

paso

previo

a

la

sociales,

convocatoria de Tribunal de

culturales y los antecedentes

Arbitramento.

personales

de

procesales

"por

-"La

indefensión

referencia

a

una

relacional

que

hace situación

sujetos ello

el

concepto de indefensión es esencialmente

relacional.

la

Ello significa que el estado

dependencia de una persona

de indefensión en que se

respecto

encuentra el ciudadano en

a

implica

los

otra,

no

tiene

origen en la obligatoriedad

relación

derivada de un orden jurídico

particulares

o

se

determinarlo, por parte del

configura sobre situaciones de

juez de Tutela de acuerdo al

naturaleza fáctica en cuya

tipo de vínculo que existe

virtud la persona afectada en

entre ambas partes". Sin

su derecho carece de defensa

embargo,

por acción u omisión para

inadvertido el Juez de Tutela

proteger

ante el hecho de que le está

social

determinado,

sus

derechos

con habrá

no

puede

que

pasar

conforme a las leyes que

siendo

reglamentan su ejercicio. Así

protección de los DERECHOS

mismo, ha dicho también la

FUNDAMENTALES

Corte

DEBIDO

PROCESO

Y

indefensión o impotencia se

ACCESO

A

LA

analizará teniendo en cuenta

ADMINISTRACIO

las circunstancias del caso

JUSTICIA.

que

concreto,

el

de

estado

la

de

personas

demandada

otros

la

AL

DE

Contorno Judicial -"Es

así

como,

anexos

de

la

Acción

de

paradójicamente, las partes

Tutela, los acuerdos están

en su afán de sustraer sus

encaminados exclusivamente

diferencias del ámbito de la

a LA COMPETENCIA PARA

justicia ordinaria, ahora se

DIRIMIR LAS DIFERENCIAS

encuentran en posición que

DE LAS RECLAMACIONES

sólo le compete dirimir a

1 a 18 (cláusula 44 del

dicha justicia ordinaria, toda

contrato 49 de 1984, cláusula

vez que aquellas no sacaron

octava del contrato adicional

de la esfera de ésta el dirimir

de

las

procedimiento

controversias

que

febrero

13

de

1992,

para

la

pudieran suscitarse en torno

integración y funcionamiento

a los acuerdos y pactos

de

suscritos

la

Junio 2 de 1993, Acuerdo de

procedimiento

junio 14 de 1994), no así

referentes

competencia, y

solución

a

de

los

componedores

de

las

para definir las controversias

1-18

que pudieran suscitarse en

quedando en presencia de un

torno a cual o cuales de los

asunto

se

citados

la

llamados

reclamaciones

donde

discute

lo

que

es

COMPETENCIA,

cuya

acuerdos a

son

los

aplicarse,

convirtiéndose como ya se

regulación por regla general

dijo,

en

asunto

de

corresponde al legislador y

conocimiento exclusivo de la

no a los particulares, salvo la

jurisdicción

excepción de que se habló

administrativa.

contencioso

precedentemente la cual no es

aplicable

este

- "Es importante resaltar que,

asunto en particular, pues

aunque la parte accionada,

como

Consorcio Hispano Alemán,

se

para

aprecia

en

los

Contorno Judicial ha querido significar en su

afectada desde su génesis

respuesta a la Tutela que no

sólo conduciría a alargar aún

existe

más la definición

situación

de

de

las

indefensión de la Accionante,

diferencias con la agravante

toda vez que lo referente a la

de que la haría aún más

competencia

debe

ser

onerosa.

analizado

por

los

AMIGABLES

-"Como

COMPONEDORES o por los

diciendo, en el caso que nos

ARBITROS

ocupa,

INTERNACIONALES, según

Juzgado, la ETMVA sí está

sea el caso y que frente a

en

esta

indefensión respecto a la

definición

competencia

de

la

ETMVA

se

en

ha

venido

concepto

condiciones

designación

de

del

de

amigable

cuenta con el recurso de

componedor realizada por la

REPOSICION, y en caso de

Cámara de Comercio de

que

Medellín, por ello, también

exista

pronunciamiento

un de

fondo

puede

predicarse

todavía le queda

a esta

inminencia

entidad

recurso

PERJUICIO

legal

acudir

al

alegando

incompetencia

de

la los

de

IRREMEDIABLE, que

según

la

la un

concepto doctrina

árbitros; para el Juzgado tal

constitucional se constituye

posición

lo

en "la inminencia de un

suficientemente garante de

daño o menoscabo grave

los derechos de la Entidad

de un bien que reporta

Accionante, sino que por el

gran

contrario, iniciar un proceso

persona

cuya

ordenamiento

no

validez

es

puede

estar

interés y

par

la

para

el

jurídico

y

Contorno Judicial que se haría inevitable la

expresa del Consorcio Hispano

lesión de continuar una

Alemán, toda vez que de una

determinada circunstancia

lectura cuidadosa del contrato

de

adicional de Febrero 13 de

hecho.

El

fin

que

persigue esta figura es la

1992

protección del bien debido

definitiva

en justicia".

CLAUSULA

(Corte

Constitucional,

se

deduce

que

existe

en una

COMPROMISORIA

DE

sentencia T225 de 1993.

ARBITRAMENTO

M.P.

Naranjo

INTERNACIONAL,

Gaceta

constituye en la instancia a

Constitucional, tomo 6, junio

que deben recurrir las partes -

de 1993, pag.360 y ss.),

previsto el agotamiento de la

proceso cuya validez puede

fase

estar afectada desde su

COMPOSICION, para resolver

génesis sólo conduciría a la

sus

larga aún más la definición

justamente esta instancia la

de las diferencias con la

que

agravante de que la haría

considera

aún más onerosa.

actualidad; y por consiguiente

Vladimiro

Mesa.

En:

de

se

AMIGABLE

diferencias

la

que

y

que

Accionante vigente

en

es

no la

no encuentra el juzgado clara "Así mismo, puede predicarse

la delegación que las partes

la procedencia de la Acción de

contratantes deben hacer al

Tutela frente a la atribución

tercero que estos designen

que

(art. 132 Ley 446 de 1998)

viene

Cámara

de

ejerciendo

la

Comercio

de

para

que

nombre

los

Medellín, al nombrar amigable

amigables componedores que

componedor en representación

pueden

de la ETMVA por solicitud

diferencias

solucionar y

que

sus tendría

Contorno Judicial efectos de Transacción entre

significa

ADMITIR

las partes.

TÁCITAMENTE

que

la

cláusula octava del contrato -"De

conformidad

expuesto,

con

encuentra

los

adicional

suscrito

en

1992

el

ESTA VIGENTE y por lo tanto

Juzgado que someter a la

que son aplicables las normas

ETMAVA a un TRIBUNAL DE

de competencia en ella fijadas,

ARBITRAMENTO, que a su

dejando a la ETMVA como

modo de ver no es competente

parte contratante, inconforme

y

con tal interpretación, en total

cuyas

razones

no

son

caprichosas sino sustentadas

indefensión

jurídicamente - sostiene que

pasos a seguir en la definición

no está vigente un documento

de sus controversias 1 a18 con

contractual

u

el Consorcio Hispano Alemán,

obligue a su representante

cuando esta decisión de la

legal a designar un amigable

vigencia,

componedor, sería negarle el

inaplicabilidad de las cláusulas

derecho a ACCEDER A LA

contractuales

ADMINISTRACIÓN

nuestro sentir corresponde a la

JUSTICIA

que

Y

faculte

DE

AL

DEBIDO

respecto

a

derogatoria

aludidas,

Jurisdicción

los

o

en

Contencioso

PROCESO, en tanto se vería

Administrativa. La protección

abocado a un trámite que,

de

aunque reconoce que pactó,

Fundamentales,

ahora

fue

principalmente en la garantía

modificado y no es el indicado

de la IGUALDAD REAL entre

en este momento para que se

las partes, de suerte que de no

tramite

concederse

aduce

lo

que

atinente

a

las

reclamaciones 1 a 18. Permitir que

dicho

trámite

continué

tales

derechos

la

se

basa

protección

demandada por vía de Tutela

Contorno Judicial se

atentaría

contra

este

COMERCIO DE MEDELLIN o

principio.

a cualquier otra entidad, la

- EN RELACION AL FALLO.

designación

de

Componedores

o

para

COMERCIO DE MEDELLIN,

citadas reclamaciones 1 a18,

Centro

mientras

Conciliación

y

definición

Arbitros,

"ORDENAR a la CAMARA DE

de

la

Amigables

no

de

exista

las

una

Arbitraje, que se ABSTENGA

decisión judicial que defina

de

cual

nombrar

AMIGABLE

COMPONEDOR

O

es

la

cláusula

compromisoria o acuerdo de

ARBITROS, para la definición

solución

alternativa

de las reclamaciones 1 al 18

conflictos VIGENTE para la

surgidas entre la ETMVA y el

solución

Consorcio Hispano Alemán o

diferencias.(subraya fuera de

sí ya lo hizo se SUSPENDA

texto).

de

de

tales

dicho nombramiento, mientras no exista una DECISION DE

- "Para el efecto, se oficiará

FONDO

Jurisdicción

la Cámara de Comercio de

Contencioso Administrativa o

Medellín, a fin de que se

una

por

ABSTENGA, de nombrar el

ambas partes en virtud del

Amigable Componedor que

principio de autonomía de la

le solicitara el Consorcio

voluntad.

Hispano Alemán, por medio

"ORDENAR a las Empresas

de sus Voceros, so pena de

integrantes,

hacerse merecedora a las

de

solicitud

Hispano

la

suscrita

del

Alemán,

Consorcio se

sanciones que por desacato

ABSTENGAN de solicitar al

contempla el Dto. 2591 de

Centro

1991

de

que

Conciliación

y

Arbitraje de la CAMARA DE

arts.

52-53

y

concordantes, por lo cual

Contorno Judicial tan pronto se cumpla la

eminentemente contractual; el

orden

Arbitramento

de

Tutela

en

tal

es

un

sentido, se informará a este

procedimiento judicial, aunque

Juzgado.

se

tenga fundamento inmediato

anunció no habrá condena

en un acuerdo de voluntades,

en costas a cargo de los

que se comprometen a que

accionados, se dispondrá

particulares

igualmente la notificación

ministerio de la ley ejerzan la

de esta sentencia a todas

función estatal de dirimir un

las partes por el medio más

conflicto

expedito (art. 30 ibídem)".

generando derogatoria de la

Como

ya

habilitados

de

jurisdicción RESALTAMOS ALGUNAS

por

intereses

estatal, para el

caso concreto.

CONSIDERACIONES ESENCIALES DE LA

"Los

SENTENCIA DE LA CORTE

componedores, por principio,

CONSTITUCIONAL - SU-

no

091/2000

judicial; por el contrario, los

amigables

ejercen

árbitros

función

sí,

estatal

conforme

lo

directamente

la

-" De manera sucinta se pude,

establece

entonces, precisar en torno de

Constitución Política (Art. 116).

la amigable composición, el Arbitramento y la acción que

“La amigable composición es

pueden

un

desplegar

los

mecanismo

de

particulares para la integración

autocomposición,

los

de una y otro, lo siguiente:

amigables componedores son representantes de las partes

“La amigable composición es un

procedimiento

contratantes; el Arbitramento

Contorno Judicial es

mecanismo

de

heterocomposición.

voluntades para que mediante él se derogue la jurisdicción, por

" La amigable composición se desarrolla

en

la

principio,

privativa

del

Estado.

forma

acordada autónomamente por

"La

configuración

de

la

las partes; por el contrario, el

indefensión del accionante y

Arbitramento en cuanto a su

su incidencia en el presente

tramitación se halla sujeto a

caso se analizará por la Corte

regulación legal específica.

a propósito de la procedencia de la tutela como mecanismo

"La

amigable

composición

transitorio de salvaguarda de

concluye en un acuerdo o

los derechos fundamentales

convención

(No. 5).

efectos

que

de

tiene

los

transacción;

el

concluye

en

-" Como se ha establecido en

laudo que produce los efectos

los antecedentes, la protección

propios

solicitada ha surgido dentro del

Arbitramento

de

las

sentencias

judiciales.

ámbito

contractual

y

precisamente con ocasión de "En

atención

características

a

las

la

petición

que

hizo

el

diferenciales

Consorcio a la Cámara de

enunciadas, se puede concluir

Comercio de Medellín, la cual

entonces

la

se funda en la vigencia del

amigable composición surge

acuerdo contractual del 13 de

plenamente del contrato, el

Febrero de 1992 y en los

Arbitramento lo hace de la

acuerdos

propia Constitución

1992.

que,

mientras

y la ley

que dan eficacia al acuerdo de

de

desarrollo

de

Contorno Judicial "De otra parte, la posición de

obstante, como se recuerda en

la ETMVA, al interponer la

la sentencia citada del Consejo

acción de tutela contra el acto

de Estado del 26 de febrero de

de nombramiento del amigable

1998, ya durante la vigencia

componedor, se fundamenta

del Decreto 222 de 1983 se

en que, a su juicio, lo acordado

autorizaba a las partes de los

en el contrato adicional de

contratos de la administración

Febrero

la

14

de

1992

fue

inclusión

de

cláusulas

explícitamente superado por

compromisorias

las

celebración de compromisos o

mismas

partes

en

el

acuerdo adicional de 1994. Estos

convenios

han

o

la

pactos comisorios, con el fin sido

de someter a la decisión de

celebrados por las partes en

árbitros los litigios surgidos del

desarrollo del contrato 049 de

contrato,

1984 celebrado en el marco de

posibilidad

las normas sobre contratación

mecanismos de arreglo directo

de la Administración Pública

de

(Decreto ley 222 de 1983)

significado por la amigable

según se evidencia en los

composición.

enunciados y contenido del

posibilidades

mismo, al cual se hizo alusión.

reiteradas por la legislación

los

así de

litigios

como

la

acudir

a

como

el

Esas han

sido

posterior, como se constata en "Como es sabido, por principio,

la Ley 80 de 1993 y en la Ley

el Juez de los litigios que

446 de 1998, que en los

surjan con ocasión de los

mencionados

contrato de la administración

subrogó la Ley 80 de 1993,

es el Juez de la jurisdicción de

donde se dispone que las

lo Contencioso Administrativo

entidades estatales han de

(Ley 80 de 1993, Art. 75). No

buscar en forma ágil, rápida y

aspectos

Contorno Judicial directa

la

diferencias surgidas

solución y de

a

las

relación contractual. Se está

discrepancias

frente a un asunto que toca de

la

manera

actividad

directa

con

la

contractual. Y con tal fin se

interpretación del contrato y la

autoriza a tales entidades a

vigencia o no de las cláusulas

acudir,

otros

del mismo que han de guiar la

mecanismos, a la conciliación,

conducta de las partes, en

amigable

y

cuanto a los mecanismos que

transacción (Ley 80 de 1993,

ellas mismas han provisto, con

Art. 68).

fundamento en la ley, para la

entre

composición

solución de los conflictos como -" En el presente caso, como

medios de autocomposición o

se ha destacado, la discusión

heterocomposición,

entre las partes ha surgido en

alternativos a la acción del

torno del contenido de una

Juez

cláusula contractual y de la

administrativo.

en

lo

contencioso

vigencia de la misma, teniendo en cuenta que las partes,

"Precisamente, las partes del

además del contrato principal

contrato, y en especial

donde

incluyó

entidad accionante en tutela,

originariamente un mecanismo

así lo han entendido al poner

derogatorio de la jurisdicción

en marcha la jurisdicción para

del contrato, han celebrado

que

convenios adicionales de aquel

acerca de la validez de la

mediante

cuales,

cláusula octava del convenio o

han

contrato adicional al 049 de

modificado los mecanismos de

1984 que ellas suscribieron el

solución de los conflictos que

13 de febrero de 1992 y

surjan con ocasión de su

respecto del cual se pronunció

se

los

aparentemente,

estudiara

y

la

resolviera

Contorno Judicial el Consejo de Estado, en

-"

segunda

expresado que la circunstancia

instancia,

en

el

Esta Corte siempre ha

sentido de revocar la decisión

de

que

las

relaciones

del Tribunal Administrativo de

contractuales

Antioquia, que había declarado

por los principios y valores

la nulidad de la citada cláusula

constitucionales, no significa al

y en su lugar, declarar la

constitucionalización

improcedencia de la petición

derechos de las partes, ni de

de nulidad.

las situaciones subjetivas que

estén

regidas

de

los

de allí surjan: "En la actualidad, como se expresó en los antecedentes, la propia accionante, dentro

" El derecho fundamental

del proceso iniciado por virtud

objeto de una acción de

de demanda presentada por el

tutela debe corresponder a

Consorcio

una consagración expresa y

decisiones

contratista de

contra

terminación

positiva

efectuada

unilateral del contrato, tiene

directamente

planteada, dentro de demanda

Constituyente

de reconvención pendiente de

reservar

resolución Tribunal Antioquia,

por

por que

ámbitos

el decide de

la

parte

del

persona de la intromisión

Administrativo

de

estatal

de

prestaciones o garantías que

la

petición

inexistencia de la

cláusula

se

o

incorporan

establece

como

octava del pluricitado convenio

situaciones activas de poder

adicional de 13 de febrero de

de los sujetos oponibles al

1992.

mismo. No tienen ese origen y

mal

puede

pretender

conferírseles ese carácter,

Contorno Judicial las

situaciones

subjetivas

situación de indefensión y la

activas y pasivas derivadas

configuración del perjuicio

de la concesión recíproca de

irremediable.

facultades que intercambian entre sí las partes de un

Procede la Corte, entones, a

contrato y que constituyen

establecer sí de la actuación

su contenido ".

surtida

por

la

Cámara

de

Comercio de Medellín puede "La acción de tutela, ha dicho

configurarse una situación de

también la Corte, no procede

indefensión de la ETMVA que

para

amerite

la

resolución

conflictos

de

derivados

los

de

la

la

transitoria de la jurisdicción

actividad contractual, pues el

constitucional

particular

mandato

dispone

medio

de

como

lo

de

defensa es

otro

judicial,

acudir

a

protección

del

conforme

al

articulo

86

constitucional, en cuanto de

la

aquella se genere un perjuicio

jurisdicción ordinaria. Y esa vía

irremediable en el ámbito de

ordinaria es, además de la

los derechos fundamentales

directamente establecida en la

invocados por el accionante,

ley, la que en ocasiones puede

es decir los de debido proceso

surgir de la voluntad de las

y de acceso a la justicia.

partes contratantes, conforme a las disposiciones legales,

"5.1.

como

perspectiva es pertinente que

sucede

conciliación,

la

con

la

amigable

composición, el arbitraje etc.

la

Dentro

Corte

se

de

detenga

esta

de

antemano en el contenido de la cláusula octava del contrato

-"

La

mecanismo

tutela

como

transitorio,

la

adicional del 13 de febrero de 1992 en cuanto ella ha servido

Contorno Judicial de

base

para

desatar

el

la Conferencia de las Naciones

instrumento en torno del cual

Unidas

sobre

Arbitramento

se suscita el ejercicio de la

Comercial Internacional, el 10

acción de tutela.

de junio de 1958, aprobado por el Congreso de la República

"Las partes del contrato 049 de

de Colombia, mediante la ley

1984,

39 de 1990.

en

ejercicio

de

su

autónoma voluntad acordaron que para los efectos de la

"La

solución

CONSORCIO

de

reclamos

ETMVA

Y

EL

HISPANO

presentados por el Consorcio -

ALEMAN

los

también que en caso de que

que

ellas

mismas

establecieron

identifican como reclamos 1 a

se

18 - acudirán al mecanismo de

interesada

la amigable composición. Al

nombramiento de su amigable

respecto previeron que las

componedor, dentro del plazo

decisiones de los amigables

previsto

componedores

sobre

se

omitiere

en

por

la

parte

hacer

el

el

documento

"procedimiento

fundamentarán en derecho y

acordado para la integración

que sí por este procedimiento

y

no

fórmulas

componedores", suscrito por

positivas que conduzcan a

las partes el 2 de junio de

dirimir con fundamento en la

1993,

el

nombramiento

lo

ley

habrá

de

realizar

la

se

y

obtienen

en

el

contrato

diferencias

las

anotadas,

funcionamiento

EMPRESA

el

de

para

Centro

los

de

someterán

los

asuntos

Conciliación y Arbitraje de la

pendientes

a

arbitraje

Cámara

de

Comercio

de

internacional, en los términos

Medellín y para el Contratista

de la convención adoptada por

el Presidente de la Corte de

Contorno Judicial Arbitraje de la Cámara de

suscitado

entre

las

partes

Comercio de Madrid.

sobre cual de esos convenios haya de reputarse vigente y

El tercer componedor será

aplicable

designado por acuerdo ente

observancia

las partes y en defecto de éste

fundamentales

pues

una vez superado el plazo

desarrollo

los

establecido por las mismas

arbitrales sí podrían resultar

partes será escogido por la

efectivamente transgredidos.

Cámara

de

serán

de

tales

de

plena

derechos en

el

procesos

Comercio

Internacional de París (C.C.I.)".

" No obstante, para efecto de resolver sobre la procedencia

-" Ahora bien en el caso

de la tutela como mecanismo

subjudice las partes pactaron

transitorio, cabe preguntar sí la

que la amigable composición

puesta

fuera paso previo necesario

amigable composición, en la

para acudir a la instancia

forma en que ha ocurrido en el

judicial, significada ya sea por

presente caso, como lo postula

la

las

el accionante, puede lesionar,

controversias, restantes a las

con carácter de irremediable el

resueltas

derecho al acceso a la justicia.

sujeción

por

de

en

marcha

de

la

los

amigable

compositores,

al

arbitraje

internacional

-

contrato

"Al respecto, es evidente que

adicional de 13 de febrero de

del desarrollo de la dicha

1992- o a un comité conjunto y

amigable

a ulterior arbitraje nacional-

conforme al convenio adicional

convenio de 14 de junio de

al

1994. Una vez resuelto por el

invocado por el Consorcio ante

juez del contrato el conflicto

la Cámara de Comercio de

contrato

composición,

049

de

1984

Contorno Judicial Medellín, se genera, como

perjuicio

consecuencia

e

contra

la

constitucionales

inescindible

inevitable (sic),

para

irremediable de

los

en

derechos

solución de los reclamos no

fundamentales de la ETMVA al

resueltos por los amigables

debido proceso y de acceso a

componedores, la convocatoria

la administración de justicia,

del arbitraje internacional. Y es

que amerita, como medida

precisamente

esa

transitoria, que se acceda al

consecuencia la que impugna

amparo y se adopten con ese

el accionante para quien la

carácter

fórmula

suspendan el funcionamiento

contractualmente

aplicable es, como ya se ha repetido

la

nacional,

del

previsto

medidas

que

de la amigable composición.

arbitraje en

el

-" Entonces, en la medida en

convenio adicional de 14 de

que hay disputa entre las

Junio de 1994.

partes del contrato 049 de 1984 acerca de la vía de

"Así las acosas, para la Corte

solución

la puesta en marcha de la

surgidos de la ejecución del

amigable

contrato sin que exista claridad

composición,

de

sobre

por el juez competente la

aparecen

petición sobre definición de la

idónea, conforme a la voluntad

vía idónea para decidir los

de ellas mismas, resulta lesivo

reclamos formulados por el

del

Consorcio

Alemán,

derecho de acceso a la justicia

acarrea, como lo entendió el

en los términos definidos por la

juez de primera instancia y lo

Corte, el que se imponga sin

postula

que medie decisión definitiva

la

accionante,

un

debido

de

conflictos

estando pendiente de resolver

Hispano

cual

los

las

pactadas

proceso

que

es

y

la

del

Contorno Judicial del

juez

del

contrato,

el

persona

afectada

en

su

seguimiento del procedimiento

derecho carece de defensa,

provisto

entendida

en

el

convenio

ésta de

como

adicional de 13 de febrero de

posibilidad

respuesta

1992 y no el dispuesto en el

efectiva ante la violación o

convenio adicional de 14 junio

amenaza de que se trate".

de 1994, pues es este evento, según ya se dio cuenta, se

"5.3. Como se ha relatado en

genera para el accionante una

los antecedentes, el Juzgado

situación de indefensión que

Décimo Civil del Circuito de

lleva de manera ineluctable a

Medellín otorgó la protección

la configuración de un perjuicio

solicitada por el accionante

irremediable, lo que amerita la

como mecanismo transitorio,

actuación

mientras

del

constitucional medidas

a

juez través

transitorias

de

manera definitiva por el juez

de

competente sobre la idoneidad del instrumento de solución de los

En

resuelve

de

amparo.

"

se

este

punto

ha

de

recordarse que, como lo ha sostenido

esta

conflictos

contractuales

derivados del contrato 049 de 1984.

Corporación

desde la sentencia T-290 de

Esa

1993, la indefensión "no tiene

proyectado en el sentido de

su

la

que la Cámara de Comercio de

obligatoriedad derivada de

Medellín , mientras se adelanta

un orden jurídico o social

el proceso respectivo ante la

determinado

jurisdicción en lo contencioso

origen

situaciones

en

sino de

en

naturaleza

fáctica en cuya virtud la

protección

administrativo, abstenerse

de

se

ha

debe efectuar

el

Contorno Judicial nombramiento

del

amigable

componedor,

o

que

la

componedor que de acuerdo

efectúe directamente, que se

con

contiene

el

propio

adicional

convenio

en

la

decisión

suscrito entre las

adoptada el pasado día 11 de

partes el 13 de febrero de

marzo de 1998, la cual fue

1992 tendría vocación para

confirmada el 30 de marzo

actuar

del

en

nombre

de

la

ETMVA. -"

mismo

consiguiente

Aparece

dentro

del

espacio

año

y

de

abrir

para

por el que

expediente que efectivamente

posteriormente se instale un

cursa

Tribunal

ante

al

Tribunal

de

Arbitramento

Administrativo de Antioquia la

Internacional

demanda

reconvención

ello se violan los derechos

formulada por la ETMVA en la

constitucionales al debido

cual se incluye la petición para

proceso y el acceso a la

que esa autoridad resuelva

administración de justicia ",

sobre

se hace la observación de que

de

el

contractual

mecanismo

idóneo

para

porque

con

la

en la medida en que las

solución del litigio contractual

personas designadas no han

que enfrenta a las partes del

aceptado no puede impartirse

Contrato 049 de 1984.

orden alguna de tutela.

" En la sentencia de segunda instancia, acerca del contenido

"Sobre el particular la Corte

de la petición de tutela tal

precisa que la circunstancia de

como

que las personas designadas

se

formuló

por

el

accionante en el sentido de

no

que "el juez de tutela ordene

nombramiento no releva al

la

del

juez d la medida transitoria de

nombramiento de amigable

protección, pues se trata de

revocación

hayan

aceptado

el

Contorno Judicial precaver que no se genere la

irregular

situación de indefensión que

enmarcada en la aceptación a

llevaría a la violación de los

la convocatoria de un Tribunal

derechos

Internacional de Arbitramento

fundamentales

invocados" .

de

esta

entidad,

sin ante haberse procedido a los

"amigables

ESTADO DE INDEFENSION Y

componedores",

todo

PERJUICIO IRREMEDIABLE

busca unicamente favorecer

ello

los intereses exclusivos del - Los suscritos Ciudadanos y

Consorcio

Hispano

Alemán.

Abogados Colombianos nos

Por este motivo ni por acción

encontramos frente a ETMVA

ni por omisión nos ampara

en un estado de indefensión

ninguna otra vía del orden

derivado de las actuaciones de

legal

esta, por no tener un vinculo

impedir

contractual ni legal alguno,

amenaza

pero sí recibir los efectos

apremiante e inaplazable.

o Constitucional la

situación inminente,

para de real,

nefastos de sus actuaciones por

la

actividad

pública

desarrollada por una entidad de

Derecho

PETICIONES

Público,

patrimonio del municipio de

Sírvasen

Medellín y el Departamento de

Magistrados TUTELAR LOS

Antioquia, creado con dineros

DERECHOS

de ingresos por impuestos, en

FUNDAMENTALES,

este sentido estamos en un

PAZ, LA PROPIEDAD, EL

peligro inminente de nuestros

DEBIDO

PROCESO,

EL

propios

ACCESO

A

LA

ADMINISTRACION

DE

derechos

fundamentales por la conducta

Honorables

de

la

Contorno Judicial JUSTICIA,

A

LA

UNIDAD

aceptación de ETMVA a la

FAMILIAR,

consagrados

convocatoria

debidamente

en

integración

nuestra

Constitución Nacional.

posterior

del

Tribunal

Internacional de Arbitramento.

Sírvasen

y

como

consecuencia de lo anterior:

Igualmente

consecuencia ETMVA

que

como

declarar

no

que

hace

parte

integrante de dicho TRIBUNAL -

Tutelar

los

derechos

INTERNACIONAL

DE

fundamentales enunciados, los

ARBITRAMENTO, por lo cual

cuales han sido violadas con la

ningún

aceptación por ETMVA a la

CONSTITUCIÓN

convocatoria

efecto o

LEGAL

y

posterior

contienen las actuaciones de

del

Tribunal

ETMVA en éste, desde la

Internacional de Arbitramento,

aceptación de la convocatoria

cuya

el

hasta los actuales momentos,

hermano país de Panamá,

y las que con posterioridad al

hasta tanto la justicia ordinaria

fallo

Colombiana, defina mediante

presenten por esta entidad.

integración

sede

actual

es

de

esta

tutela

se

sentencia de cosas juzgadas el mecanismo solucionar

legal las

para

diferencias

- Igualmente que consecuencia las

actuaciones

contractuales entre ETMVA y

ACEPTACION,

el Consorcio Hispano Alemán.

INTEGRACION,

-

NOMBRAMIENTO

Tutelar

los

fundamentales por

la

amenaza

derechos, enunciados, o

peligro

inminente sobre estos dada la

ARBITRO,

de

DE

NOTIFICACION,

PAGO DE DERECHOS por FUNCIONAMIENTO,

ningún

Contorno Judicial efecto Constitucional ni legal

-

los ampara por la violación de

decisiones que considere el H.

los

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DERECHOS

FUNDAMENTALES consagrados

o

semejantes

y que tiendan a garantizar la en

Constitución

la

protección de los derechos

Nacional

fundamentales objeto de la

Colombiana.

-

Otras

presente acción de tutela.

Igualmente

consecuencia

que

de lo anterior oficiar al Tribunal

suspender

Internacional de Arbitramento

inmediatamente toda actuación

en la ciudad de Panamá para

y participación en el precitado

informar al Presidente de éste,

TRIBUNAL INTERNACIONAL

sobre la decisión tomada en la

DE ARBITRAMENTO, para lo

presenta tutela, igualmente a

cual deberá revocar todos los

las autoridades competentes

poderes

Colombianas

a

ordena

- Sírvanse como consecuencia

a

ETMVA,

se

como

conferidos,

y

la

designación de arbitro para

investigaciones

éste TRIBUNAL .

disciplinario

para de y

pertinentes. - Igualmente ordenar a ETMVA proceder

al

retiro

de

los

dineros entregados para el

DIRECCIONES Y

funcionamiento del TRIBUNAL

NOTIFICACIONES

INTERNACIONAL

DE

ARBITRAMENTO, equivalente

Demandantes: Avenida

a

Nutibara #39-157 Of. 613

la

suma

$500.000.ooo.

de

$U.S

Medellín. Tel.41123224112591

las orden penal

Contorno Judicial Demandados: Calle 44 # 46-

ALEJANDRO PIEDRAHITA

001Municipio de Bello.

ORTEGA Cc . 71.781.229

Cordialmente, T.P. 104.488 del C.S. de la J.

RODRIGO ARRUBLA CANO RODRIGUEZ

ALEJANDRO BAÑOL

Cc · 8.306,753 de Medellín

BETANCUR BERNAL

T.P. 19.166 del C.S. de la J

Cc 15.914.936

IVAN DARIO BOTERO

T.P. 50.625. del C.S. de la J.

Cc · 70.066.949 de Medellín T:P: 37384 del C.S. de la J.

GUSTAVO CORREA

Cc 70.876,565 de Medellín. RICARDO CARVAJAL

J.T.P 98.470 del C.S de la J.

MARTINEZ OCHOA Cc. 71.621,052 CARLOS NARVAEZ BERNAL T.P. 48.688 del C.S. de la J.

Cc T.P.

WILLIAM JAIRO OTALVARO

HERNAN YASSIN

Cc. T.P. JORGE OLANO MEJIA Cc T.P.

Cc T.P.

Contorno Judicial 1. La Narcoeconomía Política

La Narcojusticia

Fabio J. Sosa O. Profesor Universidad católica del Norte El narcótico es un producto natural que, por la acción social en el tiempo, adquiere las connotaciones económica, social y cultural para dar nacimiento a la narcosociedad.

La narcoglobalización, que es la universalización del narcótico, ha convocado a la comunidad internacional. Y ésta, en sus convenios, produce un discurso que tiene su curso en preámbulo, ley, bien jurídico tutelado, concurso, ética del legislador, jurisprudencia y doctrina. Ese conjunto constituye la fenomenología de la narcojusticia. Esta será objeto de estudio desde la perspectiva del derecho económico porque de ahí parten las políticas económica y criminal que, por su intima relación, abren el espacio a la interdisciplinariedad científica en la que participan politología, sociología y filosofía jurídicas.

El narcótico, como producto natural, por ser objeto de relaciones económicas, se ha transformado en un producto social, o sea, en una Este es el d mercancía. . concepto fundante sobre el cual se erige la economía política y se ejercitan las políticas económica y criminal. Estas categorías ecónomojurídicas se articulan en torno al narcótico para redefinirlo y denominarlo narcomercancía. 1.1. - Valor de Uso. La narcomercancía tiene los usos médico, científico y personal para satisfacer las necesidades de la humanidad. Por y para esos narcousos, se paga un precio que es la expresión del valor de cambio. 1.2. - Valor de Cambio. El precio de la narcomercancía en el mercado está determinado por la convergencia de los costos, oferta, demanda, licitud, ilicitud, necesidad y deseo. La “dosis para uso personal”(1) es el factor que en la economía subjetiva desempeña las siguientes funciones: - Determinar el origen del narcoconsumidor.

Contorno Judicial -

Desarrollar y dinamizar el “mercado de consumo” (2) Resolver, mediante el contractualismo, la confrontación entre “penalización del proceso civil” vs. “civilización del proceso penal”(3). Esta es la ruta crítica que tiene en la brújula el norte de la legalización. Legalizar es el tercer valor de la mercancía. 1.3. - Valor Legal. La política criminal se expresa y refleja a través de la ley. La adecuación y/o la inadecuación de la conducta a la ley es la tipicidad que, a su vez, da nacimiento a los conceptos de licitud e ilicitud, que son las manifestaciones del valor legal. La licitud de la narcoconducta tiene dos fundamentos: el primero, en la despenalización del consumo de la “dosis para uso personal”; el segundo, en el “permiso de la autoridad competente”( 4), siendo muy competentes los monopolios de las industrias químico-farmacéuticas y de las bebidas coca-cola y pepsicola. La ilicitud de la narcoconducta es la que transita por los variados y diferenciados bienes jurídicos tutelados. 2. Narcobien Jurídico Tutelado

La mercancía es la categoría transitiva de la economía al derecho y del derecho civil al derecho penal porque mediante el proceso de metamorfosis se muta y transmuta de bien a bien jurídico tutelado. De este modo adquiere las

nominaciones de narcobien y narcobien jurídico tutelado. 2.1. - Narcobien. El narcótico es un bien corporal, mueble y fungible. Como tal, es un narcobien que ingresa e integra al patrimonio de la persona produciendo derechos y obligaciones. He ahí su naturaleza civil y la que da lugar a las relaciones contractuales.

La despenalización del consumo de la “dosis para uso personal” es el contexto legal del contrato de compra-venta que el narcoconsumidor celebra para satisfacer su necesidad o deseo. El contrato, como su nombre lo indica, es bilateral. Bilateralidad que se caracteriza por ser sine qua non. De ahí que no puedan existir el uno sin el otro, la causa sin el efecto y viceversa. He ahí la inescindible unidad. Esta bilateralidad cumple la función de unir valor de uso y de cambio, demanda y oferta, consumidor y productor que giran en torno al precio. Estas unidades económicas son irracionalmente fraccionadas por el legislador penal porque de los anteriores binomios despenaliza los elementos

Contorno Judicial primeros y, a los segundos, los penaliza. Para penalizar la narcoconducta, el legislador ha prescrito que economía, estado, sociedad, salud, moral y cultura son los metabienes jurídicos tutelados y constituyen “ el interés social protegido por el derecho” ( 5 ). Veamos ese interés y esos intereses: 2.2. - Economía, Estado Sociedad.

y

“El que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie”(6). Este permiso es la licencia que, por amparar al narcótico, adquiere la denominación de narcolicencia y con la que se genera la licitud.

La narcolicencia es para que la “ industria del narcotráfico” produzca la narcomercancía y sobre la cual se desarrolla una guerra económica cuyos actores son licenciados vs. no licenciados, economía formal vs. economía informal, economía terránea vs. economía subterránea, que tienen por objetivo estratégico el monopolio. Este es el bien metajurídico porque “detrás de la salubridad pública , como bien formalmente tutelado, se esconde el monopolio estatal sobre los estupefacientes como bien realmente protegido.” ( 7) Si la salud es lo formal, lo real es el monopolio que, por recaer sobre el narcótico, permite acuñar el término de narcomonopolio y el que cumple con las siguientes funciones:

-Formar y conformar la unidad económica y jurídica porque articula narcoconsumo y narcoproducción. -Resolver la contradicción entre la licitud del narcoconsumo y la ilicitud de la narcoproducción. -Establecer y restablecer el principio de la universalidad de la ley ante la cual tanto el narcoconsumidor como el narcoproductor son iguales. -Tipificar la narcoconducta en el artículo 241A del C.P. La función y la funcionalidad del narcomonopolio indica cómo la política Económica, para lograr su objetivo, instrumentaliza a la política criminal. Ahí tenemos el poder del poder.

El poder se forma, transforma y conforma en el Estado. Y éste, para su función y funcionamiento, se despliega en los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.. -En el poder legislativo porta y comporta la ética del legislador. Esta consiste en producir la inflación y variedad de los metabienes jurídicos tutelados configurando un holismo, una totalidad. -En el poder judicial, tiene y obtiene la eficacia simbólica del derecho porque “ se sigue confiando en el poder mágico de la norma.” (8) -En el poder ejecutivo, opera y coopera el instrumento de la política criminal al servicio de la política económica que tiene por objeto y objetivo el narcomonopolio. Ahí nos encontramos con que el estado delinque contra el mismo estado porque el narcomonopolio es estatal. Por este nuevo arbitrio rentístico, el “Estado cantinero” se transforma en narcoestado.

Contorno Judicial La persona, en su acción social, establece relaciones que son sociales, económicas, jurídicas y sobre las cuales se erige la sociedad. Económicamente, la persona es una narcoconsumidora que tiene su narcofoerta en el narcomonopolio estatal, y así se forma el binomio sociedad civil-estado. Jurídicamente, la persona es autónoma y, en el ejercicio de esa autonomía, desarrolla su personalidad, sin interferir con la autonomía de los otros. La no-interferencia es la soberanía de la autonomía. La soberanía de la autonomía es su unilateralidad, ya que por carecer de bilateralidad, no atenta contra el derecho de los demás. Así, la narcooferta y el narcoconsumo son unilaterales porque cada uno de ellos actúa en ejercicio de su autonomía y no de la heteronomía. Esta premisa es la base para los siguientes corolarios: -Que la unilateralidad del narcoconsumo no es de las actividades que “socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados “ (9) -Que la unilateralidad del narcoconsumo no es el infinitivo de los verbos “ invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y

financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles” ( 10 ) 2.3. - Salud, Moral y Cultura. El narcoconsumo de la “dosis para uso personal”, al relacionarse con la salud, es el parto que da nacimiento a los siguientes interrogantes: ¿Es una epidemia el narcoconsumo de la “dosis para uso personal?” ¿La narcoepidemia se propaga, envenena y contamina a través del narcoconsumo de la “dosis para uso personal?” ¿Es la narcoepidemia un delito? Para “el deber ser” de la falacia del naturalismo y del moralismo, sí lo es. No lo es para el “ser” de la industria. Esta, con sus externalidades, o sea, con el ruido y el residuo, infectan y afectan la salud pública devastando el ecosistema. La industria genera el “smog”, o sea la nube de contaminación en donde los microorganismos virales producen enfermedades visuales, respiratorias y en la piel. Estas son lesiones personales sin solución de continuidad que culminan con la extinción de la naturaleza y de la naturaleza humana para encontrarnos frente a la muerte. Muerte ecológica y personal que tienen su

Contorno Judicial expresión en el “ECOCIDIO” y en el homicidio. En el ecocidio y en el narcocidio, encontramos una política criminal diferencial porque los “ecocidas” disfrutan de la libertad mientras que los “narcocidas” la pierden. He ahí una doble moral que se triplica con “la salud física y moral”(11. Este texto nos remite al contexto de los siguientes interrogantes: ¿La moral tiene salud o viceversa? ¿La definición de moral en cuál ética o religión la encontramos? Moral y Derecho, para la falacia del naturalismo y el moralismo, son sinónimos y antónimos para el racionalismo. La diferencia consiste en “que mientras el derecho es ad alterum, la moral es ad agenti o, de otro modo, que mientras la norma jurídica es bilateral, la moral es unilateral. La moral no conoce esta modalidad reguladora. Las obligaciones que ella impone no crean en favor de nadie la facultad de exigir la conducta debida. En eso radica su unilateralidad. No en el hecho de que no imponga deberes frente a otro, sino en la circunstancia de que no confiere a éste facultad de exigir”. (12) Por esta diferencia y diferenciación “no es tarea del derecho sancionar o imponer la moral “ (13.

En los delitos contra la integridad moral, el verbo rector es imputar y lo tenemos que conjugar con el narcoconsumo de la “dosis para uso personal”, que es un verbo reflejo. Como tal, es un acto unilateral que equivale a una autoimputación moral, o sea, una narcoimputación. Esta, por ser personal o autopersonal, y no estar dirigida contra otra persona, no viola la moral pública. En el decurso histórico, las “mores”, o sea, las costumbres, se van cristalizando para generar una cultura y una de sus manifestaciones es el derecho consuetudinario. La historia del narcótico tiene su remoto antecedente en la cultura indígena. Esta, en el tránsito del estado de naturaleza al estado social, ha sufrido el proceso de la despersonalización hacia la cosificación y el que se evidencia en los siguientes actos sociales: Esclavitud, exterminio, expropiación, expulsión, exclusión y escarnio. En esta interacción social, la cultura indígena, mediante el proceso de transculturación, le legó a la Occidental el narcótico y éste, en su desarrollo social, formó y conformó una narcocultura. La narcocultura indígena es objeto de estrategia y táctica desarrolladas por la política cultural, que se caracteriza por ser bifocal, bifronte y bicéfala. Por una faz, muestra la bondad de conservar los cultivos (reglamentar); y por la otra, la intención de sustituir, erradicar (destruir. Esta biformalidad tiene un mismo eje que produce el efecto bumerang (boomerang) de juez y parte. Juez para reglamentar y parte económica para erradicar, o sea, para eliminar la competencia y consolidar el narcomonopolio en el estado. Así, el indígena es desposeído de su coca por un descocado Estado que transforma la política cultural en una política criminal con la que se extermina y termina la narcocultura indígena. Esta “razón de Estado” tiene su uso de razón en los artículos 7 y 88,Ley 30/86.Sobre este aspecto, el ensayista William Ospina ha dicho: “Yo tengo la certeza de que el principal mal de Colombia es de índole cultural. No tenemos una cultura, una cultura que nos agrupe a todos en una memoria común, en una sensibilidad, en un proyecto compartido, en una mitología fundadora y unificadora, en un sueño nacional. Y allí es bueno tener en cuenta que cada vez que se habla de un proyecto Nacional surgen los apóstoles de la ultramodernidad proclamando que las naciones han muerto, que con ellas han muerto los proyectos nacionales, y que ahora solo existen las bienhechoras corporaciones transnacionales”.(14) La narcoconducta, por ser una relación yoica, o sea, de la persona consigo misma y por no interferir con la salud, la moral y la cultura del otro, es inocua. Por ficción legal, a la inocua narcoconducta se le asigna el status de delito. Delito imposible por la inexistencia del bien jurídico y el que es posible sancionar por la eficacia simbólica del derecho que

Contorno Judicial crea y recrea la realidad. He ahí la función y la funcionalidad de la ficción produciendo realidad.

3.Narcoimperialismo Jurídico.

La globalización es un factor de la transnacionalización de la justicia que sirve de porte y soporte del imperialismo jurídico. La transnacionalización de la justicia, en su jurisdicción territorial, que es translocal al narcótico como bien jurídico tutelado, le aplica la política criminal inductiva de la deflación hacia la inflación. En dicha política, “la ley y su monopolio creador del derecho penal” (15) ha dado a luz una criatura altamente elaborada que responde al nombre de inflación. Con la inflación del bien jurídico tutelado se consolida el imperio de la ley para desarrollar el imperialismo jurídico. Este prescribe para la narcoconducta todas las formas de responsabilidad objetiva. He ahí el narcoimperialismo jurídico. Este tiene su deidad en Themis y, ante su efigie, se inclinan exégesis, formalismo, empirismo, naturalismo, moralismo, simbolismo, fetichismo e idolatrismo de la norma. Ante estos ismos, se yergue el dios Argos, que es el nuevo símbolo de la justicia.

El narcoimperialismo jurídico es el campo polisémico en donde la asociación de palabras genera la asociación de ideas que conforman un delito; en donde el poder de la palabra manipula la opinión pública, generando el mensaje subliminal de “situación de peligro”. Ahí tenemos la psicología cumpliendo la función de conexión con “los denominados “delitos de peligro abstracto” o “presunto”, en los que tampoco se requiere un peligro concreto, por la ley; de modo que allí donde de hecho no concurre lo que viene a castigarse, es la mera desobediencia o la violación formal de la ley por parte de una acción inocua en sí misma. También estos tipos deberían ser reestructurados, sobre la base del principio de lesividad, como delitos de lesión, o al menos de peligro concreto, según merezca el bien en cuestión una tutela limitada al perjuicio o anticipada a la mera puesta en peligro” (16) El narcoimperialismo jurídico es la “ética de la legislación” internacional y nacional: -Porque legisla sobre la moral, erigiéndola como un bien jurídico tutelado para sumergirse en el moralismo jurídico y en el legalismo ético. Para estos, la narcoconducta

Contorno Judicial es un pecado capital equivalente al delito y viceversa. -Porque legisla con el principio de la desigualdad, al establecer licitud e ilicitud, penalización y despenalización para la misma narcoconducta. El narcoimperialismo jurídico es la política criminal porque “ En el plano legislativo, se observa una marcada tendencia al uso progresivamente frecuente de la ley penal como supuesto recurso para la solución de los conflictos sociales. La tendencia es común a los países centrales y a los periféricos. Se invocan todos los problemas sociales, políticos y económicos contemporáneos y a todos ellos se asocian o se pretenden asociar soluciones positivas. Desde los crímenes nucleares hasta las relaciones económicas internacionales, desde la degradación del medio ambiente hasta el consumo de tóxicos, desde las experiencias genéticas hasta la prostitución o el tránsito, todo pretende vincularse a lo punitivo y resolverse en buena parte, al menos en su ámbito... La dogmática jurídica contemporánea permanece ajena a estos fenómenos. Toma en consideración, cada vez en menor medida, al bien jurídico, deja de lado

conceptos más o menos limitadores como la causalidad y el resultado, se orienta hacia elementos subjetivos y anímicos(disposición interna) y parece orientarse hacia el disciplinamiento social de los que no han delinquido mediante el reforzamiento de la confianza en que todo funciona eficazmente, lo que incluso declara expresamente ”. (17) El narcoimperialismo jurídico es el mixtifori del concurso. En este inflación o deflación de los bienes jurídicos tutelados son los polos que le plantean a la racionalidad jurídica la declaratoria de responsabilidad o absolución. El concurso formal y /o real, de delitos y/o de leyes, son declarados fuera de concurso por el jurado calificador que en su mecánico veredicto elige como reina a la salud. Esta elección evade concientemente o inconscientemente el quid planteado por el C.P., Art.26. El narcoimperialismo jurídico es “duplicar la responsabilidad por los delitos comunes de lo que son sólo un medio, o bien operan, de hecho, como delitos de “sospecha” que ocupan el lugar de otros más concretos no sometidos a juicio por falta de pruebas, con la consiguiente violación de todas las garantías procesales.”(18) Esa

Contorno Judicial duplicidad tiene dos modalidades: 1ª.-Sancionar la narcoconducta con las penas de prisión y multa que son de naturaleza principal. Prisión y multa son penas principales y, por lo tanto, son excluyentes entre sí. La concurrencia de ambas es sancionar dos veces por el mismo delito, con lo cual se está violando el principio del Non bis in idem. Precisamente para cumplir y realizar aquel principio, se dividió la punibilidad entre pena principal y accesoria. Esta división tiene su razón lógica en el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La concurrencia de ambas exige el socorro del socorrido principio de favorabilidad que, ante la evidencia, elige la multa que por su naturaleza económica es conciliable. Conciliabilidad y favorabilidad son los factores que en su humanidad determinan la libertad. 2ª.Sancionar la narcoconducta con las penas de prisión y de extinción de dominio. Aunque la extinción del dominio es una acción su efecto equivale a una pena de carácter patrimonial. Ambas implican la perdida de la libertad y del patrimonio, acciones elocuentes que enuncian y denuncian la

violación de esa frase latina del Non bis in idem. El narcoimperialismo “ es, lisa y llanamente, la disolución del concepto de “bien penal” como criterio axiológico de orientación y delimitación de las opciones penales. La multiplicidad, la casualidad, la contingencia y, a veces, la inconsistencia de los bienes equivalen, de hecho, a la devaluación de la idea misma de “bien” e indican la sobrecarga de funciones impropias que lastra a nuestra justicia penal. El análisis de los bienes, valores o privilegios legalmente tutelados, reviste, por lo demás, una relevancia no sólo científica, sino también política, pues brinda el presupuesto de toda valoración crítica y de toda consideración de reforma del derecho vigente” (19) Inflación devaluación y disolución del narcobien jurídico tutelado es el resultado que se produce porque “el término delito ha llegado, pues, a convertirse en una verdadera arma política de la que se hace un uso muchas veces abusivo.” (20)

BIBLIOGRAFÍA Las citas autoral y legal anteriormente enumeradas sirven para ilustrar las fuentes bibliograficas consultadas.

(1)-(4)- Ley30/86,arts.1-32. (2) -(9) – (10)-Ley 67/93. Aprueba la convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilicito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Viena,1988 (3)-(17)Fairen-Guillen, Victor.Tendencias actuales del derecho procesal penal. Zaffaroni, Eugenio Raul. Tendencias finiseculares del derecho penal. (En) Tendencias actuales del derecho Penal. Soberanes, Luis.(compilador ) Fondo de Cultura Económica,México,1994.395p. p15 y165. (5)-(20) Tiedemann, Klaus. Poder económico y delito. Ariel, Barcelona,1985.235p.p11 y 57.

Contorno Judicial (7) Nanclares Arango, Andres. El monopolio estatal sobre las drogas: Bien jurídico tutelado por la ley 30 de 1986.(En) Comentarios al estatuto nacional de estupefacientes. Themis- Colegas, Bogotá – Medellín , 1988.323p. p 36. ( 8) Perez Toro, William Fredy y Otros. Estado de derecho y Sistema penal .La emergencia permanente de la reacción punitiva en Colombia. Dike, Medellín, 1997. 337 p. p 111. (11)-Ley 13/74. Aprueba la Convención única de estupefacientes . (12)Gaceta de la Corte Constitucional. Edición Extraordinaria. Despenalización del consumo de la dosis personal de estupefacientes. Sentencia N° C –221/94.56p. p 13- 14. (13)- (16)-(18)-(19) Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Ferrajoli, Luigi. Trotta, España, 1997. 991p. p.481479 y 475. (14)Ospina, William. Colombia y el futuro.(En) Revista Unaula N° 17.Sep.1997. 25-34p.p.29 (15) Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho Penal. Filosofía y Ley Penal. T.II. Buenos Aires,Losada,1950.1172p.p.60 7.

Contorno Judicial

Acerca del Amor

Jaime Jaramillo Corrales Cóndor Andino. Mucho se ha escrito y hablado sobre el amor, y necesariamente seguirá siendo objeto de múltiples cuartillas, inquietos e interrogativos comentarios, sazonados en el mejor estilo poético, pero, me pregunto y a vosotros también: ¿Qué es el Amor?... ¿Acaso puede traducirse toda su grandeza, significado y sublimes alcances a través de unos bien logrados y exquisitos versos?... ¿O, tal vez haciendo de Él ése tedioso y rentable clisé que en todo el espectro de la existencia humana se nos enseña en variopintas formas, cobrándosenos por cierto muy caro, en veces con el precio del inefable sufrimiento o, el laceramiento despiadado de nuestra propia vida?. ... ¡No!... El Amor está por encima de todos los conceptos, de todas las medidas, y por supuesto: debería estar en el más elevado de todos los sitiales, rebasando hasta las más inenarrables fortunas,

prestigiosas obras, y sobra advertir: cualesquiera vulgar o en apariencia fina mercancía. ¡Porque el Amor soy Yo; porque el Amor eres Tú; Porque el Amor es Él; Porque el Amor es Todos; !. Porque el Amor es la Vida misma y en consecuencia no debe, o dicho mejor: ¡No puede estar sujeto a precio ni medida!. ¡El Amor es la más inconmensurable de todas las riquezas... se nos dio De Oque, es la Vida, y por ello ni se compra ni se vende... ¡Mucho menos se nos quita!. Trofeo

Mientras nutrías tus neuronas, con minutos henchidos de academia, cómodamente sentado en el aula futurista, yo me jugaba la vida, decidido y, a ultranza; para hacer viable el sueño de las utopías y permitir que siguieras disfrutando, en el inventario de las cosas prohibidas, la posibilidad de ostentar algún día, pendiendo de quién sabe qué oficina, tu máximo trofeo, grabado con estilo, en delicada y fina cartulina.

Contorno Judicial Mis dedos, orgullosos y seguros, acarician esta considerada y con justicia: ¡Mágica y creadora entre todas las armas!. Quizá la más noble e indefensa, o si se pretende, la más hiriente; llegando incluso a ser letal... ¡muy peligrosa!. Es mi pluma, que sólo abandona su húmeda guarida, para hendirse en las aletargadas conciencias, matándoles el carcomiente tedio; liberándoles, además, del odioso y maldito cáncer de la inercia. Sí, Yo también me gradué... De Poeta... el certificado fue tatuado en mi alma, rubricado con tiempo, mucho tiempo; mundo, mucho mundo; y un inefable puñado de amores, desamores, risas, llantos, alegrías, y tristezas. Sentencia Y, ahora se despereza el poema, porque le está prohibido dormir eternamente, sólo puede tomarse ligeras siestecitas, y volver a erguirse para empuñar la espada reparadora de entuertos, desaguisados y tantos agravios que llevan la etiqueta del precioso liquido escarlata. Esta pluma, y me perdonan la inmodestia, nunca, nada ni nadie, podrán exterminarla, pues nació condenada a ser eterna y seguirá renaciendo cuantas veces sea necesario y

se lo manden sus antojos. Su apetito, desaforado y voraz, riega esporas en pechos y gargantas. Sabe diseminar la semilla en escépticas y díscolas retinas. La cosecha se torna feraz e inevitable, y sus brotes llevarán los gérmenes de múltiples interrogante, prudentes verdades y razonables respuestas, a todas las mentes dispuestas. Quiero hacer excepción de aclaraciones, pero, una vez más pido perdón si llego a incurrir en reticencias. Decreto proscritos los pruritos y con alcances de sentencia, terminantemente prohíbo todas las actitudes seudas. Viva la esencia... Reine el poema. Umbrales Y qué importa si afirman por ahí que soy sólo un iluso poetastro. Mi respiración es diáfana y aérea, limpia como los manantiales que recién nacen en las ariscas y encumbradas peñas. Si, señores, sigan perdonando mi inmodestia: ¡Respiro tranquilo... muy tranquilo!. Por fin han cerrado todas mis heridas, quedan, eso sí, con rúbrica indeleble, diseminadas por toda mi agreste y humana geografía, las recordatorias y necesarias cicatrices. Cómo me deleita y lo disfruto, de cuando en vez, acariciarlas: no

Contorno Judicial vayáis a pensar, mórbidamente, y esto no tengo tampoco que advertíroslo, que hay en mi interior cierto goce masoquista, ó, un ligero toque de excentricidad. ¡No!... conozco mi propia historia, sin hesitación alguna, para no repetirla, y me sirve de acicate y catapulta para continuar mi viaje hacia los umbrales de la meritoria conquista. Lo tengo muy claro y seguro: vosotros tomad atenta nota.

Sin Razón Levantaos y sacudios el polvo. No reptéis más cual insectos vulgares. Erguíos y ponedle con orgullo la cara al sol. Volved a amasar grandes obras con las manos. Utilizad los extremos dactilares para prodigar caricias y cerrar con el bálsamo del amor tantas heridas. No acechéis más, furtivamente, a vuestros hermanos: Buscadles para darles ese prolongado abrazo restaurador Aplazado por el odio y la primitiva sin razón. No trunquéis más vidas ni lastiméis más corazones. Lanzad los fusiles y cuchillos al abismo. Percutid gritos de esperanza desde el alma.

Que la pólvora no mutile más alas. Haced del invento de Nóbel, arador de progreso. Para que no sea el vehículo que lleve, ineluctablemente: ¡La especie humana a su atroz hecatombe!. Árbol Te entregaré mi savia entera Para que vuelvas a florecer. Seré tallo inquebrantable Donde te apoyes sin caer. Voy a regarte con mi sangre Cerrando todas tus heridas. Mis poros invade, soy enjambre: ¡Donde podrás chupar la miel... Sacia tus ansias milenarias!. No escatimes fantasías ni deseos: Devórate, ávidamente, los jugos del panal. ¡Búscalos, por favor, no temas nada!. Los hallarás, estoy seguro, atrévete: Escala, plácidamente, el árbol. Para ti ha crecido y está pletórico... De frutos, dispuestos, en sazón.

Contorno Judicial

Surge Nueva Editorial

Como abrebocas a su tarea de descubrir nuevos valores, la editorial "Cartas a Theo" publicará en breve "El Ultimo Cartucho", obra en prosa del escritor y poeta Guillermo Bustamante. Este libro cuenta una docena de historias del sector de "El Cartucho", mundo infame de la cloaca capitalina, que hoy lenta e inexorablemente desaparece en la avalancha del desarrollo urbano, como si los gobernantes de turno quisieran tapar con tierra y cemento la historia que se niega a ser sepultada en sus apuros burocráticos. Esta obra es el testimonio excepcional de un escritor que si bien llegó allí como tantos otros, recrea la experiencia a través de nueve años durante los cuales desarrollo un trabajo de campo que ya quisieran algunos "antropólogos y

sociólogos" que, en forma rauda, pasan por allí con algunos de sus estudiantes, pretendiendo atrapar esa dura realidad en el demasiado tiempo de investigación de horas cátedras que justificaron a las universidades algún gasto presupuestal. Este testimonio, recogido en un libro de aproximadas doscientas páginas, aparece prologado por el escritor Eduardo Escobar, poeta nadaista, columnista de "El Tiempo", quien entre otros apartes señala: "El instinto y la curiosidad me llevaron a aceptar el encargo. Y declaro que luego de leerlo estoy sorprendido. Y muy pagado de introducir al oficioso lector en el primer libro sobre ese aspecto triste y trágico de las ciudades colombianas, escrito sin el patetismo de la falsa ciencia de los libros de los sociólogos y los moralistas al uso sobre los desplazamientos y las lacras del mundo de siempre. Bustamante ofrece

Contorno Judicial una visión de la ciudad subterránea desde adentro. Convirtiendo la pesadilla del marginamiento, por primera vez, me parece, en literatura."

actuales momentos y cobijará principalmente a aquellos que padecen ese marginamiento de las grandes editoriales y los estrechos círculos elitistas.

Bustamante sabe que pretender abarcar sus experiencias en un solo libro sería muy pretencioso, porque lo que allí ocurrió y aún sucede en sus estertores, daría para algo más de un tratado, pero más vale dejar su testimonio que someter esa experiencia al olvido; por ello, advierte a sus lectores: "Soy claro... u honesto. La apabullante realidad de "El Cartucho", extendida a lo largo de veinticinco años, y agravada por el tráfico doméstico de estupefacientes, no es cosa de atrapar en un solo libro."

Con ello, la empresa procuraría llenar el vacío dejado por otras instituciones del sector, desafortunadamente liquidadas por problemas financieros.

Gran interés en los medios intelectuales despierta, pues, tan singular obra que dará mucho que hablar en los próximos meses; es de agradecer que los esfuerzos de los editorialistas de "Cartas a Theo" nos permitan, en buena hora, conocer tan valioso material. "Cartas a Theo", surge como un proyecto que tratará de aliviar, en buena parte, la incertidumbre que golpea a muchos escritores en los

Enhorabuena, saludamos este esfuerzo quijotesco que arranca de la mano de Hugo Correa Londoño y Orlando Martínez Barrera, quienes no sólo se desempeñan como asesores de "Sintratelefonos", sino que se niegan a abandonar el mundo de los más válidos sueños.

Coordinación prensa "Cartas a Theo" Correo electrónico: cartasatheo@hotmail.com

Contorno Judicial

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DERECHOS

PROBAR

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PATRIMONIALES

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LOS PARA

ACREDITAR LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA.

suscrita JUEZA TREINTA Y AUDIENCIA

PÚBLICA

CUATRO

CIVIL

DEL

ARTÍCULO 432 DEL C. de P.

CIRCUITO, se constituye en

C., VERBAL DE MICROSOFT

audiencia

CORPORATION, SYMANTEC

recinto del despacho para el

CORPORATION

trámite

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ADOBE

INCORPORATED

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LTDA

ASESORES DE IMAGEN Y

Comparecieron: El doctor

MEDIOS y CARLOS MANUEL

ALFREDO

CARRILLO MATALLANA.

BARRETO con C. C. No.

IRIZARRI

79.147.074 de Usaquén y En la ciudad de Bogotá,

T. P. No. 45.292 del C. S.

siendo las 2:30 P.. M. del día

de la J., apoderado de la

ocho (8) de febrero de dos

parte actora, y el doctor

mil dos (2002), fecha y hora

LUCAS

señalados

por auto del

GUTIERREZ, con C. C.

treinta y uno (31) de enero

No. 79.786.989 y T. P. No.

de dos mil dos (2002), la

111.480 del C. S. de la J.

FAJARDO

Contorno Judicial CARLOS De conformidad con lo establecido

en

432 del C. de P. C. se a

dictar

la

respectiva

SENTENCIA

de

teniendo

mérito

CARRILLO MATALLANA.

el

parágrafo 6° del artículo

procede

MANUEL

en

cuenta los siguientes

Segundo. La medida cautelar correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, D. C. , despacho judicial que practicó la diligencia el cinco (5)

de

marzo

de

mil

novecientos noventa y ocho (1998), folio 132 y s.s. ANTECEDENTES Tercero. Primero.

Las sociedades

Mediante

proceso verbal que aquí se

MICROSOFT

decide

CORPORATION, SYMANTEC

demandantes que:

CORPORATION SYSTEMS

y

solicitaron la práctica del preventivo

contemplado en el artículo 244 de la Ley 23 de 1982, en las oficinas de la sociedad CARRILLO PUBLICIDAD Y CIA LTDA ASESORES DE IMAGEN

Y

pretenden

las

ADOBE

INCORPORATED

secuestro

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representada legalmente por

1. Se declare que los demandados han reproducido, ejecutado, y en general utilizado autorización

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el

en el mercado un

programa

original por el 5. Como segunda petición subsidiaria

de

indemnización, para compensar daño

el

número

de

copias reproducidas sin autorización del los

titular

de

derechos

de autor, según

Contorno Judicial las

tablas

demandados

relacionadas

realizaron

las

en

copias

no

permitidas

de

los

numerales anteriores, por

y

los programas,

concepto

hasta la fecha

de

lucro

en

que

cesante se pide

efectúe

se condene a

pago.

se el

los demandados al

Como

pago

prosperidad

de

la

suma

sustento

para de

sus

pretensiones

resultante

de

resumen,

del

hechos:

daño

emergente

las

accionantes

aplicar al valor

la

relatan, los

en

siguientes

la

tasa de interés de

libre

Primero.

La

sociedad

asignación

CARRILLO PUBLICIDAD Y

vigente,

CIA LTDA, para el desarrollo

certificada por

de

la

comerciales,

Superintenden

utilizando

cia

generalizada

Bancaria,

aumentada

en

sus

actividades viene de

microcomputadores

manera

desde

un 50% desde

mil novecientos noventa y

el día en que

cinco (1995).

los

Contorno Judicial Segundo.

El demandado

CARLOS

MANUEL

Cuarto. Mediante la cautelar

CARRILLO MATALLANA , en

practicada por el Juzgado

su calidad de representante

Cincuenta y Uno

legal

CARILLO

Municipal de Bogotá, D. C.

PUBLICIDAD Y CIA LTDA,

se comprobó, en el decir de

permitió

la

de

la

reproducción

parte

actora,

Civil

que

los

ilegal de los programas de

demandados

propiedad

las

total de 48 programas sin

accionantes , por lo que de

tener las licencias de los

acuerdo a la ley 222 de 1995

titulares de los derechos de

se debe declarar solidaria e

autor.

de

ilimitadamente

utilizaban un

responsable

de los perjuicios causados a Quinto.

las demandantes.

Los mencionados

programas

fueron

secuestrados y entregados en Tercero.

Las accionantes

tuvieron noticias sobre la utilización del software las

respectivas

legales,

por

pasiva,

por

inicialmente cautelar

de

lo

la

CARRILLO

MATALLANA.

LA ACTUACIÓN

la

secuestro

practicada por el Juzgado

Primero.

Cincuenta

admitida,

y

CARLOS

que

solicitaron de

MANUEL

a

sin

licencias

parte

tenencia

Uno

Civil

Municipal de Bogotá, D. C.

La demanda fue por

auto

del

dieciséis (16) de febrero de

Contorno Judicial mil novecientos noventa y

los

programas

nueve (1999), folio 152.

computador.

Segundo. Los demandados

Cuarto.

fueron

notificados

hechos se expone que la

personalmente

del

auto

finalidad

de

una

admisorio de la demanda,

cautelar

no

es

por intermedio de apoderado

“constatar” o probar hechos

judicial, según lo obrante a

sino

folio 163 del expediente.

comercio

la

de

Respecto a los

de

medida la

retirar

algunos

de

del

bienes

para prevenir daños en caso Tercero. En la contestación de la demanda, folios 165 a 167,

los

demandados

de una sentencia favorable a la actora.

se

oponen a las pretensiones

Quinto.

argumentando

seis (6) de julio de mil

que

su

Mediante auto del

contraparte no ha acreditado

novecientos

la condición de titular de los

nueve (1999) se citó para la

derechos de autor sobre los

audiencia

soportes

o

artículo 430 del C. de P. C.

programas de computador

sin que en la oportunidad allí

que afirman como de su

determinada

propiedad.

conciliar, pues si bien es

replican

lógicos

que

Igualmente la

cautelar

noventa

prevista

se

en

y

el

pudiera

cierto concurrió quien tiene

practicada no es el medio

la

representación

de

las

idóneo para probar el uso

demandantes en Colombia,

inadecuado o ilegítimo de

en los poderes a él otorgado

Contorno Judicial no

se

le

faculta

para

conciliar.

Juzgado Cincuenta y Uno Civil Municipal de Bogotá.

Sexto.

En

oportunidad

la

segunda

fijada

por

el

Octavo.

Presentado

el

dictamen pericial sin que las

despacho para el trámite de

partes

la citada audiencia la parte

solicitaran

demandada no concurrió por

aclaración, y sin que obrara

lo

en el expediente la respuesta

que

se

aplicaron

las

lo

o

ninguna

sanciones contempladas en

a

oficios

ordenados,

el

oportunamente

retirados

numeral 4° del artículo

103 de la Ley 446 de 1998.

los

objetaran

según obra a folios 237 y 238,

Séptimo.

En

audiencia

celebrada el nueve (9) de mayo de dos mil (2000) se prescindió

de

los

testimonios solicitados por

vuelta,

en

audiencia

celebrada el treinta (30) de enero de dos mil uno (2001) se

corrió

traslado

a

las

partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

las partes, se nombraron peritos y se ordenó oficiar a

Noveno.

Nesyx de Colombia S. A., y a

veintinueve (29) de marzo de

la

dos

Dirección

Nacional

Derechos de Autor.

de

mil

En audiencia del

uno

(2001)

el

En la

despacho advierte la falta de

se

poder especial para actuar

presentó por el apoderado

ya que los otorgados por las

de

una

demandantes son poderes

nulidad contra las medidas

generales, por lo que en

cautelares practicadas por el

aplicación de las medidas de

misma

la

oportunidad

demandada

Contorno Judicial saneamiento otorgadas por

de interpretación extensiva

la ley a fin de evitar un fallo

(folios 315 y 316).

inhibitorio, se concedió un término de quince (15) días hábiles

para

subsanar

error

advertido

y

el a

continuación se decidió la nulidad propuesta contra la diligencia en que se practicó la

medida

siendo

de

secuestro,

denegada

al

considerar el despacho que las

llamadas

o

constitucionales deben ser desterradas

civil,

acogiendo pronunciamientos

de

la

Corte Suprema de Justicia cuales

las

causales de nulidad son de carácter

taxativo

interpretación

estricta,

e no

pudiendo invocarse causa diferente a las contempladas en los artículos 140 y 141 del C.

de

P.

poder especial para obrar, se halla el proceso en estado de dictar sentencia de fondo, en audiencia cuya fecha y hora fue señalada por auto del treinta y uno (31) de enero del año en curso.

MARCO

CONCEPTUAL

Y

LEGAL

del

procedimiento

los

Allegado por fín

nulidades

supralegales

según

Décimo.

C.

debiendo

inadmitirse cualquier intento

Primero. Autor

“El Derecho de

es

una

moderna

disciplina jurídica que regula la

particular

autor

con

relación su

del

creación

intelectual y la de esta con la sociedad.

En virtud de la

primera, el derecho de autor otorga al creador un cúmulo de

facultades

tanto

patrimoniales como morales que,

de

una

parte,

le

Contorno Judicial permiten explotar en forma

en propiedad industrial y

exclusiva

propiedad intelectual.

La lo

su

producción

intelectual

y,

persiguen

que

de

otra,

primera

comprende

la

obra

concerniente

a

marcas,

siempre sea un reflejo de la

patentes, dibujos y diseños

personalidad de su creador.

industriales,

Pero, así mismo, el derecho

carácter comercial, planos

de

la

para fines comerciales etc., y

posición de la obra dentro

se rige especialmente por la

de la sociedad a través de

Decisión 344 del Acuerdo de

preceptos

Cartagena,

autor

disciplina

que

buscan

logotipos

el

Código

de

de

fundamentalmente fijar una

Comercio y las resoluciones

relación de equilibrio entre

emanadas

los derechos de explotación

Superintendencia

de la obra y el interés de la

Sociedades.

sociedad de disfrutar de la

intelectual

comprende

cultura,

creaciones

literarias,

del

compartir

arte

de

La

la de

propiedad

avance

artísticas y científicas y se

científico y sus beneficios.”

rige especialmente por el

(RENGIFO GARCÍA, Ernesto.

Convenio

Propiedad

El

Decisión 351 del Acuerdo de

Moderno Derecho de Autor,

Cartagena, la Ley 23 de 1982,

Segunda

la Ley 44 de 1993, la Ley 170

Universidad

el

y

de

Intelectual.

Edición, Externado

de

Colombia, 1997, pag. 49)

derecho de autor se divide

Berna,

la

de 1994, el Decreto 1360 de 1989 y 1995.

Segundo. Para su estudio el

de

el Decreto

460 de

Contorno Judicial organizado de EL

SOPORTE

LÓGICO

O

instrucciones,

SOFTWARE ES UNA OBRA

en

lenguaje

LITERARIA

natural

o

codificado, independiente mente Tercero.

De acuerdo a lo

del

medio en que

previsto en el artículo 2° de

se

la Ley 23 de 1982 sobre

almacenado,

Derechos

el

cuyo fin es el

soporte lógico (software) se

de hacer que

considera

una

de

Autor,

como

una

encuentre

máquina

creación propia del dominio

capaz

literario,

procesar

quedando

allí

de

comprendido el programa de

información

computador, la descripción

indique, realice

de programa y el material

u obtenga una

auxiliar.

función, tarea

Cuarto. Según el artículo 3° del Decreto 1360 de 1989 se

,

una o

un

resultado específico.

entiende por: b) “Descripción de Programa”: a) “Programa

de

Una

computador”:

representación

La

completa

expresión

de un conjunto

de

Contorno Judicial procedimiento

como

s

ejemplo,

en

forma

idónea,

lo

por

descripción de

suficientement

problemas

e

instrucciones

detallada

para

e

para el usuario.

determinar

un

conjunto

de

instrucciones que constituya el programa de computador correspondient e.

DERECHOS

MORALES

PATRIMONIALES

Y

DOS

CATEGORÍAS

DE

DERECHOS QUE OSTENTA EL AUTOR DE UNA OBRA

c) “Material auxiliar”: Todo

Quinto.

material,

creación tiene sobre ella dos

distinto de un

clases de derechos:

programa

El titular de la

de

computador de

o

una

descripción de programa, creado

para

facilitar

su

comprensión o ampliación,

a)

Derechos morales:

La

Convención de Berna de 1886, con

ocasión

de la revisión en

Roma

1928,

en

incluyó

Contorno Judicial el

artículo

bis

cuyo

contenido el

6

misma

que

cause

es

perjuicio a su

siguiente:

honor o a su

“Independient

reputación.”

emente de los derechos

La

patrimoniales del

autor,

e

incluso después de la cesión

de

estos derechos,

el

autor conservará derecho

el de

reivindicar

la

paternidad de la obra y de oponerse

a

cualquier

u

otra modificación de la misma o a

de

la

Comisión

del

Acuerdo

de

Cartagena

en

su artículo 11 consagra como facultades morales

el

derecho

al

inédito,

el

derecho a la paternidad y el derecho a la integridad

deformación, mutilación

351

Decisión

cualquier

atentado a la

de

la obra; en el artículo

12

permite

que

los

Países

Miembros reconozcan,

Contorno Judicial en

sus

el derecho al

legislaciones

arrepentimient

internas otros

o

derechos

puede retirarla

morales autor

de

por el cual

al

de

la

la

circulación

o

obra.

suspender cualquier

La Ley 23 de 1982,

en

artículo 30, más

su a del

derecho a la paternidad de

forma

de

utilización aunque

ella

hubiese

sido

previamente utilizada.

la obra y a su

La misma Ley

integridad

23

de

1982

consagra

el

establece que

derecho

a

esos derechos

conservar

la

morales

son

obra inédita o

perpetuos,

anónima hasta

inalienables e

el fallecimiento

irrenunciables,

del

el

y la Decisión

derecho

a

351

agrega

modificar

la

que

son

autor,

obra antes o

inembargables

después de su

e

publicación

y

Contorno Judicial imprescriptible s.

b)

la obra;

Derechos

B. Efectuar

Patrimoniales:

una

Son las facultades

traducción,

que tiene el autor

una

para

adaptación,

explotar por sí mismo

A. Reproducir

su

obra

o

para

permitir que otros lo hagan.

un arreglo o cualquier otra transformac ión

El artículo 12 de

de

la

obra, y

la Ley 23 de 1982 enseña: C. Comunicar “El

autor

una

de obra

la

obra

al

público mediante

protegida tendrá

el

representac ión,

derecho exclusivo

de

ejecución,

realizar o de

radiodifusió

autorizar

n

uno

cualquiera los

de

actos

siguientes:

cualquier otro medio.”

o

Contorno Judicial Por

ser

derechos

de

Los

presupuestos

procesales: capacidad para

contenido

ser

patrimonial

procesal, demanda en forma

tienen

las

y

parte,

capacidad

competencia

se

características

encuentran

de

cabalidad como quiera que

ser

cumplidos

a

transmisibles,

las personas jurídicas se

temporales

encuentran

y

renunciables.

válidamente

representadas

por

sus

representantes legales y la persona natural demandada

CONSIDERACIONES

es capaz, mayor de edad, y todas actúan en el proceso

Previo a entrar a estudiar

por intermedio de apoderado

la cuestión aquí debatida

judicial.

debe

presupuesto de demanda en

revisarse

cumplen

los

si

se

llamados

forma

En

cuanto

tenemos

que

al

el

presupuestos procesales y

aspecto formal del libelo se

los

acomoda en general a los

presupuestos

materiales o sustanciales.

presupuestos

La falta de presupuestos

artículos 75 a 77 del C. de P.

procesales impiden que

C. , y que, por tratarse de

haya sentencia, mientras

un proceso verbal de mayor

que

cuantía,

de

los

segundos

en

de

donde tiene

los

la

depende el alcance de

demandada

su

ésta.

domicilio en la ciudad de Bogotá, D. C., le asiste competencia

a

esta

Contorno Judicial falladora

para

conocer

y

El

profesor

Hernando

decidir el asunto que aquí se

Morales Molina en su Curso

plantea.

de Derecho Procesal Civil, Parte General, página 157,

LA

AUSENCIA

DEL

expresa:

PRESUPUESTO MATERIAL LEGITIMACIÓN CAUSA

POR

GENERA

EN

DE

“La

LA

sólo existe cuando

ACTIVA

SENTENCIA

ADVERSA

AL

DEMANDANTE

legitimación

demanda tiene

quien

por

ley

sustancial facultad para

ello,

precisamente los

contra la persona

presupuestos materiales o

frente a la cual la

sustanciales

El

primero

legitimación

en

de

es

la

pretensión de que

la

causa

se trata tiene que

definida como la relación

ser ejercitada.

Es

sustancial que existe entre

entonces

las partes del proceso y el

idoneidad de una

interés sustancial en litigio o

persona para estar

que es el objeto de la

en juicio, inferida

decisión reclamada, por lo

de su calidad en la

que debe analizarse si dicha

relación sustancial

relación sí concurre en éste

que es materia del

litigio.

proceso. O como

la

enseña Satta, es la titularidad

del

Contorno Judicial derecho mismo, de

sustantiva,

modo

considerada por lo

que

la

cualidad en virtud

general

de

sinónima

la

cual

una

y

es

como de

la

pretensión puede y

titularidad

debe ser ejercitada

derecho invocado.

contra una persona

Por

en nombre propio,

demandante

se

llama

prueba su calidad

para

de dueño, perderá

legitimación

del

eso,

si

no

obrar; activa para

la

aquel que puede

falta de legitimación

perseguir

activa. También la

judicialmente

el

demanda

el

perderá

si

por

no

derecho y pasiva

demuestra que el

para aquel contra el

demandado

cual ésta se ha de

poseedor, por falta

hacer

de

valer,

también

que se

denomina

es

legitimación

pasiva

de

este.

Esta

titularidad

legitimación

para

configura

una

contradecir.

La

posición del sujeto

legitimación

para

activo y del sujeto

obrar o en causa

pasivo

determina lo que

pretensión anterior

entre nosotros se

al proceso, y se

denomina

examina

impropiamente

sentencia.”

personería

de

en

la

la

Contorno Judicial por quien no es su A continuación, el autor cita

titular o frente a

a

quien

la Corte Suprema de

no

es

Justicia en los siguientes

llamado

términos:

responder,

a debe

negarse “lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, razón por la cual su ausencia no

constituye

impedimento

para

desatar el fondo del litigio, sino motivo para

decidirlo

en

forma adversa al actor . . . La falta de legitimación en la causa de una de las impide

partes

no

al

juez

desatar el litigio en el fondo, pues es obvio

que

si

se

reclama un derecho

el

la

pretensión

del

demandante

en

sentencia tenga

que

fuerza

cosa

de

juzgada

material, a fin de terminar definitivamente

el

litigio, en lugar de dejar

las

puertas

abiertas

mediante

un fallo inhibitorio, para que quien no es

titular

del

derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo

reclame

indefinidamente de quien

no

es

persona obligada.”

Contorno Judicial Cartagena establece que “Se presume autor, salvo prueba en contrario, la LA MANIFESTACIÓN CONTENIDA EN LA DEMANDA DE SER EL TITULAR DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR DE LOS PROGAMAS DE ORDENADOR DEBE SUSTENTARSE APORTANDO EL MEDIO PROBATORIO IDÓNEO

persona

cuyo

nombre,

seudónimo u otro signo que

la

identifique,

aparezca indicado en la obra” tenemos que dicha presunción, por ser de carácter legal, dispensa de la carga de la prueba al con

ella

favorecido,

correspondiéndole a quien Descendiendo al caso en

quiera desvirtuarla allegar

estudio y para estudiar la

las

legitimación en la causa

para lograr su objetivo.

por

activa

pruebas

necesarias

debemos

determinar quien es el

En el caso sub examine

titular de los derechos

encontramos que en el libelo

patrimoniales de autor de

demandatorio, folios 141 y

los programas que se dice

s.s. el

por

fueron

relaciona

contar

programas y su titular sin

la

actora

reproducidos

sin

que

con la autorización legal.

en

apoderado actor una

la

serie

diligencia

de

de

secuestro, folios 132 y s.s. ni Como el artículo 8° de la

en el peritazgo obrante en

Decisión

la

cuaderno aparte se haga

Comisión del Acuerdo de

ninguna clase de mención

351

de

de

que

al

abrir

los

Contorno Judicial programas figuren

revisados

allí

demanda

y

nombres

de

diferente

lo

los

otra

muy

que

MICROSOFT

quedar

CORPORATION,

diligencia de secuestro o en

SYMANTEC

el dictamen pericial.

CORPORATION o ADOBE

dichas constancias figuraran

SYSTEMS

en la diligencia de secuestro

INCORPORATED,

plasmado

debió en

la

Si

ni

o en el cuerpo del dictamen,

ningún signo distintivo de

se podría presumir quien es

dichas

el autor de los programas

empresas,

que

permitan presumir que las

revisados.

accionantes son las autoras de dichos programas.

De

igual manera en los listados de

los

archivos

de

los

programas impresos tanto por

los

ingenieros

que

intervinieron en la diligencia de la cautelar como por la ingeniera que adelantó el peritazgo,

no

aparece

nombre,

ni

los

el

signos

distintivos de quienes se dicen ser los autores, es decir, que la prueba allegada no demuestra quien es el autor

de

los

Haciendo caso omiso de lo anterior, por cuanto aquí no se discute quien es el autor de los programas sino quien es el titular de los derechos patrimoniales de autor y por consiguiente el legitimado en la causa por activa, nos remitimos al Capítulo III “De los Titulares de Derechos” de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena encontrando que:

programas

revisados, pues una cosa es

“Artículo 9.

Una

la lista que se expone en la

persona natural o

Contorno Judicial jurídica, distinta del

prueba

autor,

contrario.”

podrá

ostentar

la

titularidad

de

los

derechos patrimoniales sobre la

en

obra

de

conformidad con lo dispuesto por las

De

las

normas

en

cita

podemos concluir que el titular

de

los

derechos

patrimoniales de autor del software puede estar:

legislaciones internas

de

los

autor

Países Miembros.

Artículo 10.

Las

personas naturales o jurídicas ejercen la

titularidad

originaria

o

derivada,

de

conformidad con la legislación nacional,

de

los

derechos patrimoniales

de

las obras creadas por su encargo o bajo laboral,

a) En cabeza del

relación salvo

cuando

este

creó

la

obra

por

su

propia

cuenta,

bien sea por ser directamente el creador

o

porque mediante contrato

de

servicios

o

contrato laboral logró que una o varias personas crearan la obra según el plan señalado por el primero;

Contorno Judicial

b) En la persona natural

o

jurídica a la que el

autor

haya

cedido

esos

derechos

de

acuerdo a las

LA DECISIÓN 351 DE LA

disposiciones

COMISIÓN DEL ACUERDO

legales,

DE

(enajenación,

EXIME AL TITULAR DE

donación,

LOS

permuta, o por

PATRIMONIALES

cualquiera

AUTOR DE PROBAR TAL

los

de

medios

CARTAGENA

NO

DERECHOS

CALIDAD

DE

YA

SEA

previstos en el

MEDIANTE

ordenamiento

INSCRIPCIÓN

EN

legal del país);

REGISTRO,

PRUEBA

DOCUMENTAL c) En la persona

TESTIMONIAL

LA EL

O DEL

natural

CONTRATO

causahabiente,

SERVICIOS, LABORAL O

a título universal

DE CESIÒN

o

singular

cuando la

DE

ocurre

muerte

titular.

del

El artículo 10 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ya citado,

enseña

quienes

Contorno Judicial pueden ejercer la titularidad

constitutivo de

de los derechos pero no

derecho,

exime de la prueba de dicha

“tiene

por

titularidad, por lo que debe

objeto

dar

aplicarse la regla general

publicidad

según

la

cual

derecho de los

probar

a

las

incumbe partes

el

titulares

si

al

y

a

actos

y

supuesto de hecho de las

los

normas que consagran el

contratos que

efecto

transfieran

o

persiguen (artículo 177 del

cambian

el

C. de P. C.)

dominio

jurídico

que

ellas

amparado por En tratándose de derechos patrimoniales de autor titularidad

la

puede

acreditarse,

entre

otras

maneras, así:

la

ley,

como

así dar

garantía

de

autenticidad y seguridad

a

los títulos de derechos

a) Mediante

de

autor y a los

inscripción en

actos

el

documentos

Registro

y

Nacional

de

que a ellos se

Derechos

de

refiere (art. 4°

Autor, pues si

de la Ley 44 de

bien el registro

1993)

no

(RENGIFO

medio

es

un

GARCÍA,

Contorno Judicial Ernesto.

titularidad

Propiedad

disposición

Intelectual.

El

Moderno

por

legal al haber contratado con

Derecho

de

los autores la

Autor,

creación de la

Segunda

obra.

Edición, Universidad Externado

c) Mediante copia de

del testamento,

Colombia,

o de las actas

1997, pag. 237)

de estado civil que acredite el parentesco,

b) Mediante

o

copia del auto

prueba documental

o

en

que

se

testimonial que

reconoce como

demuestre

la

heredero, en los

existencia

del

casos

de

contrato

de

muerte

del

servicios

o

titular anterior.

contrato laboral por el cual una

documento

persona jurídica, las

como aquí

contentivo

del

contrato

de

cesión total o

demandantes, adquiere

d) Mediante

la

parcial de los

Contorno Judicial derechos

de

autor.

No

todas

las

personas, para los fines del art. 65 del

Con respecto a la titularidad

C. de Co., están

de los derechos que legitima

legitimadas

a una persona a solicitar de

reclamar

la administración de justicia

exhibición de unos

su protección, en trámite de

determinados

una prueba anticipada, el

documentos

Tribunal Superior del Distrito

privados,

Judicial de Bogotá, D. C.,

únicamente pueden

mediante auto de octubre

solicitar

seis (6) de mil novecientos

exhibición aquellas

noventa y cinco (1995), con

personas

ponencia del Dr. Ricardo

acrediten un interés

Zopo

serio.

Méndez

dijo

lo

para la

dicha

que

La

legitimación inicial,

siguiente:

en

casos

éste

no

como es

un

“La legitimación, en

asunto

general,

afirmación sino de

suele

de

mera

entenderse como la

comprobación,

aptitud legal para

porque de no ser

reclamar

así,

un

cualquier

derecho, en este

persona

podría

caso,

obtener

la

para

la

solicitar

práctica prueba

aptitud

de

la

exhibición,

la

afirmando

sin

probar,

un

solicitada.

Contorno Judicial determinado

computador

derecho o interés

particular,

del cual no se tiene

muchos

certeza alguna.

existen

en de

los que

en

el

mercado, sobre los En el sub-lite

los

solicitantes

han

afirmado que están legitimados

cuales

dicen

ostentar

tales

derechos.

para

solicitar la práctica

En contra no podría

de

prueba

decirse que éste es

anticipada por ser

un asunto de poca

propietarios

monta, o que su

esta

de

derechos de autor

estudio

en cuanto se refiere

reservarse para el

a

proceso

la

producción,

reproducción

y

debe

posterior.

No es posible ni lo

comercialización de

uno

programas

de

porque el art. 65

pero

del C. de Co., es

han

claro e indudable al

en

establecer que esa

la

reserva natural de

computador; no demostrado, modo

alguno,

“titularidad”

de

los

ni

lo

otro,

documentos

estos derechos ni

privados

es

una

han individualizado,

regla

de ninguna manera

aplicable, entonces,

los programas de

en

general

procesos

y

Contorno Judicial CORPORATION,

pruebas anticipadas

e

SYMANTEC CORPORATION y ADOBE SYSTEMS

inoponible, únicamente,

a

personas legitimadas

que

acrediten, así sea

INCORPORATED

en principio o de

demandar

manera

PUBLICIDAD Y CIA LTDA

sumaria,

a

para CARRILLO

un derecho, para

ASESORES DE IMAGEN Y

revisar documentos

MEDIOS y CARLOS MANUEL

reservados;

CARRILLO MATALLANA por

derecho que no se

el uso y reproducción de

ha demostrado en

unos

esta actuación.”

computador de los que se

programas

de

dice titular de derechos. En el caso de autos ocurre una situación similar pues la

Como quiera que la falta de

parte demandante no probó

legitimación en la causa no

ser la titular de los derechos

impide al juez fallar de fondo

patrimoniales

los

al tratarse de una cuestión

programas de computador

de derecho sustancial que

que

debe decidirse en sentencia,

se

sobre

dice

ilícitamente llevando

esta

fueron copiados,

carencia

a

las

pretensiones

demandante

del serán

predicar que no le asiste

desestimadas

y

en

legitimación en la causa a

consecuencia

habrá

de

MICROSOFT

procederse.

Contorno Judicial folio

72,

hace

LA PRUEBA SUMARIA DE

declaraciones

LA

consignadas,

TITULARIDAD

las allí

según

las

LA

cuales por el hecho de que

PRÀCTICA DE LA MEDIDA

en la presentación de los

CAUTELAR

programas las accionantes

ALLEGADA

PARA

DE

SECUESTRO NO RELEVA

coloquen

AL

encerrada en un círculo se

ACTOR

DE

la

letra

que

DEMOSTRARLA

presume

FEHACIENTEMENTE

titulares de los derechos de

DENTRO DEL POSTERIOR

autor, y que de acuerdo a lo

PROCESO DECLARATIVO

ya

analizado

providencia,

son

“c”

en

las

esta

simplemente

bastaría para presumir la Por ultimo, no sobra analizar

autoría de los programas,

la

prueba sumaria de la

pero no para acreditar la

titularidad de los derechos

titularidad de los derechos

que

patrimoniales derivados de

los

demandantes

arrimada

al

Cincuenta

y

Juzgado Uno

aquella.

Civil

Municipal de Bogotá, D. C., para la práctica de la medida

Ahora

de secuestro, y consistente

artículo 299 del C. de P. C.,

en

ante

modificado por el D. E. 2282

notario presentada por la

de 1989, establece que los

señora

testimonios

una

declaración

Diana