AVALIACAO JULGADOS DE PAZ

I

II III

A

­

VI

­

A

A

­ ­

­

de

Os

O

selecção

de

Os

papel

e

do

pré­mediação co­mediação

código

de

formação nos

Conflictos

um

dos

Julgados

Mediação

da

turnos

de

A

Formação

processo

Alternativa

Importância

importãncia

­

IX

A

­

O

Resolução

VIII

­

V

X

­

IV

VII

­

de

de

Julgados

conflitos

Paz

ética

mediadores

mediadores

advogado

de

de na

Paz mediação

XI ­ Outras áreas de intresse da mediação para a sociedade

I)

A

RESOLUÇÃO

ALTERNATIVA

DE

CONFLITOS

1 ­ O modelo de desenvolvimento económico e social seguido nos últimos anos um pouco por todo o mundo, do qual decorre a crescente complexidade das relações interpessoais e organizacionais, potencia o conflito.

2 ­ Para além de uma maior consciência cívica, o modelo de desenvolvimento económico e social arrasta consigo o florescimento de uma multiplicidade de interesses, que conduzem à procura da auto­satisfação, através do exercício de direitos individuais.

3 ­ Evidencia­se como consequência inevitável a expansão da conflitualidade sob novas e, por vezes, inesperadas formas que, na grande maioria dos casos, tem um elemento comum — o seu carácter privado, afectando o dia a dia de pessoas, empresas e

comunidades.

4 ­ Perante este aumento de conflitualidade, a sociedade e o Estado encontram­se fragilizados dado que: a) O sistema judicial não foi concebido, nem está preparado, para a defrontar; b) Os problemas com que se debate o sistema judicial actualmente, nomeadamente a morosidade na realização da justiça, acarretam um elevado custo para as pessoas e para as empresas; c) Pede­se diariamente ao legislador e ao tribunal que regule e aplique a Lei a situações de conflito que, dado o seu carácter privado, poderiam ser dirimidas através da utilização de meios alternativos, melhor vocacionados para a defesa dos verdadeiros interesses das partes; d) A tradicional organização incipiente da sociedade civil em Portugal, que só muito recentemente se tem manifestado em áreas pontuais, não permitiu a criação, mais cedo, de estruturas reconhecidas e aceites pelas comunidades e pelos agentes económicos e sociais, em que os próprios interessados, ajudados por um terceiro neutral e independente, o Mediador, procuram em conjunto, activa e livremente, a resolução do conflito que os opõe.

5 ­ A falta de preparação da Justiça para estes novos desafios reflecte­se um pouco por toda a União Europeia (UE), embora com diferentes especificidades, levando, inclusive, as instituições da UE a eleger esta questão como uma prioridade política e a própria Comissão a publicar recentemente o “Livro Verde sobre as Modalidades Alternativas de Resolução de Conflitos no Âmbito do Direito Civil e Comercial” (Comissão das Comunidades Europeias, Bruxelas, 19.04.2002, COM 2002).

6 ­ Traduzindo esta prioridade, a Comissão Europeia irá organizar uma audiência pública sobre este tema no princípio de 2003, donde deverão sair as bases da futura Directiva Comunitária, estando actualmente a decorrer — até 15 de Outubro do corrente ano (2002) — o prazo de entrega das respostas e comentários gerais à consulta pública, entretanto, lançada.

Resulta, desde já, bastante clara a enorme vitalidade que a Resolução Alternativa de Conflitos tem na UE e espera­se do seu franco desenvolvimento uma ajuda decisiva para superar os constrangimentos que existem no acesso em tempo útil e com um custo

eficiente

à

Justiça.

Na verdade, a Resolução Alternativa de Conflitos, através da Mediação, permite às pessoas, empresas e comunidades que a ela

recorrem:

a) A redução radical do Tempo Médio de Resolução de um Conflito (TMRC) cuja unidade de medida passará a ser o “número de semanas” em vez do “número de anos” (TMRC = “x” semanas); b) A possibilidade de uma efectiva reparação pessoal que o sistema judicial dificilmente pode proporcionar e que, não raras vezes, é o verdadeiro interesse, nem sempre assumido, do demandante; c) Favorece a melhoria do relacionamento entre as partes, ao mesmo tempo que lhes assegura o controlo do processo; d) Resolve o conflito de forma voluntária e confidencial: apenas as partes, assistidas pelos seus próprios Advogados, vão, em conjunto com o Mediador, dedicar­se à resolução do conflito (e não à sua ampliação); e) Liberta, no sistema judicial, importantes recursos permitindo aos tribunais concentrar­se nos aspectos mais nobres da Justiça e nos não passíveis de resolução através de meios alternativos.

9. A experiência, o sucesso e a importância do funcionamento no Brasil dos Juizados Especiais e dos Serviços de Mediação, onde os Julgados de Paz portugueses também se basearam, estão aí para demonstrar que é este o caminho a seguir.

II)

A

B

­

C D

A

­

­ ­

A

Vantagens

MEDIAÇÃO

Princípios

Outros

da

Princípios

função do

da

processo

do

Mediação

Mediação

de

Mediador

Mediação

E ­ Caucus 1 ­ A Mediação é um método de resolução de conflitos pelo qual as partes, auxiliadas por um terceiro, neutro, imparcial e independente, procuram alcançar um acordo que resolva uma questão que as divide.

2 ­ É um procedimento voluntário, pacífico e extrajudicial, que visa, com o apoio de um profissional capacitado para actuar imparcialmente e com base no respeito e no sigilo, proporcionar um espaço de diálogo e de investigação dos problemas e das motivações dos participantes, por modo a alcançar uma clara compreensão do conflito e dos reais interesses a serem satisfeitos. Uma vez identificada uma definição mútua do problema, as partes poderão trabalhar em conjunto para um acordo que resolve o problema com uma solução mutuamente aceitável e que seja estruturada de modo a manter a continuidade das suas relações uns com os outros. Na Mediação, este último aspecto é o mais importante a reter.

3 ­ Nos Estados Unidos, cerca de 80% dos casos submetidos a Mediação Voluntária são resolvidos de forma satisfatória e, até mesmo em casos de Mediação incorporada dentro de um tribunal, consegue­se obter 50% de resoluções satisfatórias para todas as partes.

4 ­ O objectivo da Mediação consiste em levar as partes a colaborarem na resolução do problema em vez de se manterem intransigentemente agarradas a posições inultrapassáveis e antagónicas. É por isso que frequentemente se diz que a Mediação é um método não adversarial de resolução de conflitos.

5 ­ As partes — não o Mediador — são quem decide, porque ninguém melhor do que elas pode decidir qual o acordo que as satisfaz. Em suma, durante todo o processo, deve prevalecer a vontade das partes.

6 ­ Uma das técnicas mais importantes da Mediação consiste na distinção entre as posições das partes, normalmente expressas nos articulados, e os verdadeiros interesses que lhes subjazem (é costume, a este propósito, usar a imagem do iceberg, sendo que as posições representam a ponta visível do mesmo e o verdadeiro iceberg os interesses sobre os quais a Mediação

trabalha).

7 ­ Desta distinção, e do trabalho feito sobre os interesses não revelados inicialmente no litígio, resultará que as partes terão uma nova perspectiva sobre aquilo que realmente as levou ao conflito, permitindo­se­lhes criar novas formas de encarar o problema

e,

sobretudo,

criar

“pontes”,

tópicos

de

trabalho,

alternativas.

8 ­ A maior dificuldade que o Mediador encontra é precisamente a de fazer ver às partes que precisam de colaborar no decurso do processo, para que o mesmo seja coroado de sucesso com um acordo no seu final, pois, na realidade, as partes chegam à Mediação com o espírito competitivo adversarial que associam a um processo litigioso, a que não serão estranhos séculos de cultura adversarial e, em não menor importância, a imagem veiculada pelos media de verdadeiras guerras que têm por palco as

instâncias

judiciais.

9 ­ Por esta razão, o trabalho inicial do Mediador, em sede de Pré­Mediação, consiste em desmontar esta forma de pensar das partes e em fazer­lhes chegar a mensagem da cooperação que deve substituir a oposição, e da colaboração, em substituição da competição.

III) A IMPORTÂNCIA DA PRÉ­MEDIAÇÃO 1. O trabalho inicial do Mediador, talvez o mais importante, é explicar às partes a necessidade de colaboração, o que implica uma forma totalmente diferente de intervenção num processo – uma verdadeira “revolução” de mentalidades (sem este trabalho de preparação dos intervenientes, não será viável a Mediação uma vez que nunca serão abandonadas as posições para se trabalharem os interesses).

2 ­ A Pré­Mediação é o momento que antecede as etapas do processo de Mediação propriamente dito. É o primeiro contacto que as partes em conflito têm com o Mediador. É este primeiro contacto que mais marcará, positiva ou negativamente, os mediados, pelo que, é o momento de obter a confiança no procedimento e no Mediador, bem como inserir o respeito como modelo

de

relacionamento.

3 ­ Esta é, não só uma oportunidade que os mediados têm para colocar todas a dúvidas que tenham a respeito da Mediação, mas também uma oportunidade que o Mediador tem para avaliar a postura das partes e se o problema é ou não indicado para ser

trabalhado

em

Mediação.

4 ­ Por outro lado, sendo a Mediação um processo voluntário, será durante a Pré­Mediação que as partes manifestarão a sua vontade de prosseguir, ou não, com o processo, expostas que foram as regras e os princípios da Mediação.

5 ­ A respeito da Pré­Mediação, estabelece a Portaria nº. 436/2002 que aprova o Regulamento dos Serviços de Mediação dos Julgados de Paz, no nº. 1 do seu art. 16º, que o Mediador de Conflitos que realiza a sessão de Pré­Mediação não pode servir como Mediador na fase subsequente. Ou seja, é imperativo que o Mediador encarregue da Pré­Mediação não seja o mesmo que será responsável pela Mediação, garantindo assim a máxima imparcialidade. Da importância do cumprimento deste imperativo legal, conjugado com o facto de que a maior parte dos mediados deseja após a sessão de Pré­Mediação seguir logo para a Mediação, ressalta a necessidade de, pelo menos quando existam sessões de Pré­Mediação previamente agendadas, se encontrem de turno dois Mediadores, e não apenas um, como habitualmente. Para finalizar, resta referir que, idealmente, o Mediador escolhido ou indicado para levar a cabo essa Mediação deverá já ter tomado as respectivas providências por modo a assegurar, se assim entender, a Co­Mediação do processo, sendo certo que este aspecto é actualmente facultativo, carecendo de regulamentação.

IV) A CO­MEDIAÇÃO 1 ­ A Co­Mediação é mais do que uma Mediação feita por dois Mediadores.

2 ­ A Co­Mediação é uma modalidade de condução das sessões de Mediação que traz vantagens para o Mediador e para os mediados.

3 ­ O esforço de concentração, que o desempenho de uma actividade requer, determina que, muitas vezes, se percam pormenores.

Pormenores

que,

na

Mediação,

são

fundamentais.

4 ­ Assim, para o Mediador, o facto de ter “um par de olhos extra”; “um par de orelhas extra”; “um cérebro extra”, etc., contribui para não deixar escapar qualquer pormenor que possa influir na Mediação e na boa condução da mesma, nomeadamente quando, no decurso de uma qualquer sessão, o processo entrou numa situação de impasse. Nestes casos, sobretudo, é essencial a presença de um outro Mediador no apontar de novos rumos para que se ultrapasse o impasse, ficando o Co­ Mediador atento e disponível para, se necessário for, intervir mais à frente na sessão.

5 ­ Não é por acaso que um grande número de práticos da Mediação (mesmo em países com uma já respeitável tradição, como sejam a Inglaterra e os Estados Unidos da América) defende o uso desta forma de condução das sessões. Na verdade, esta cooperação e colaboração entre os Mediadores só traz vantagens acrescidas aos Mediados e a todo o processo de Mediação, sobretudo quando esta se está a tentar implantar e/ou o Mediador ainda é pouco experiente. Senão, veja­se: 6 ­ A presença de dois Mediadores numa sessão de Mediação ajuda a equilibrar as posições dos mediados. Por exemplo, em casos de Mediação que envolvam um casal, a presença de um Mediador de cada sexo pode ajudar a criar empatia com os mediados, na medida em que, apesar de neutro, imparcial e independente, cada Mediador é um ser humano com uma identidade e um quadro de referências próprios, não sendo indiferente o seu género. De forma a conseguir esse equilíbrio, é aconselhável permitir a expressão dessa multiplicidade de comportamentos e sentimentos.

7 ­ É igualmente justificado o recurso à Co­Mediação em casos de extrema complexidade ou de Mediação com vários mediados

em

sala.

8 ­ Havendo dois Mediadores numa só sessão, reforçam­se as possibilidades de se criarem empatias, de conduzir adequadamente o processo, de proporcionar a criatividade na elaboração de soluções e na redacção do acordo alcançado.

9 ­ Para além destas vantagens para os mediados, a Co­Mediação apresenta também vantagens para o próprio processo. Na verdade, a Co­Mediação tem um papel fundamental na formação dos Mediadores. A possibilidade de existirem dois Mediadores diferentes, em diferentes fases da sua actividade (desejavelmente um mais experiente e outro ainda num processo de

aprendizagem),

permite

que

aprendam

um

com

o

outro.

10 ­ Não havendo tradição de Mediação e estando a mesma a ser implantada, como está a acontecer em Portugal, a presença de dois Mediadores por sessão, não só permite que estes intervenham em mais processos de Mediação, mas também que a qualidade dos serviços prestados aos utentes seja maior, aumentando assim a credibilidade dos Julgados de Paz e do Serviço de

Mediação.

11 ­ Neste sentido, em Portugal, muito ainda tem que ser feito. Efectivamente, não se encontra regulada a possibilidade de fazer Co­Mediação, sendo certo que não se proíbe. Porém, esta ausência de regulamentação tem criado algumas perturbações.

12 ­ Desde logo, em termos de remuneração. No Despacho que fixa os honorários dos Mediadores, vez alguma se fala na remuneração

em

processos

de

Co­Mediação.

13 ­ Outra, e talvez mais grave, questão se levanta, a da existência de dois Mediadores por turno. Por indicação da Direcção­ Geral da Administração Extrajudicial (DGAE), deve estar de turno apenas um Mediador. Ora, se na maior parte dos casos, após a sessão de Pré­Mediação os mediados pretendem logo seguir para a sessão de Mediação, seria útil e conveniente estarem dois Mediadores, e não apenas um, disponíveis por turno, sempre que existam Pré­Mediações agendadas.

14 ­É importante que fique claro que o Co­Mediador tem de ser escolhido pelo Mediador. Ou seja, não depende de qualquer listagem ou turno a escolha do colega que fará as sessões de Mediação com o Mediador escolhido ou designado. Isto, porque a condução das sessões conduzidas por dois Mediadores implica que entre ambos haja uma grande cumplicidade em termos profissionais. É fundamental, sob pena de ser fatal para o processo de Mediação, que os Mediadores trabalhem bem conjuntamente.

Nesta

medida,

só

a

eles

caberá

a

escolha

do

Co­Mediador.

15 ­ Aproveita­se para dizer que, objectivamente, pode, ou não, haver Mediador e Co­Mediador, no sentido em que um conduz e o outro só intervém quando solicitado pelo Mediador. Sendo certo que esta pode ser uma das formas de conduzir os trabalhos, outra consiste em ambos intervirem, adequada e alternadamente. Uma terceira e última forma será ambos conduzirem

os

trabalhos

em

paridade.

16 ­ Obviamente que a escolha por uma destas modalidades é feita mediante os Mediadores e a forma de ambos trabalharem em conjunto (ou separadamente) mas, também, de acordo com a natureza da questão que seja submetida à Mediação.

V) A IMPORTÂNCIA DE UM CÓDIGO DE ÉTICA 1 ­ A Mediação de Conflitos, enquanto actividade profissional, encontra­se, actualmente, num estado embrionário. No entanto, antevendo­se o desenvolvimento desta actividade, irá surgir, a breve trecho, a necessidade de institucionalizar um conjunto de normas deontológicas e éticas que padronizem a actuação destes profissionais e garantam os interesses legítimos dos cidadãos que recorrem à Mediação como forma alternativa de resolução de conflitos.

2 ­ A criação de um código de ética irá ao encontro da necessidade de proteger o Mediador enquanto profissional, garantindo uma actuação isenta, independente e imparcial e impondo normas de conduta que se repercutam na sua relação com outros profissionais,

sob

pena

de

aplicação

de

sanções

disciplinares.

3 ­ Este código de ética deverá conter, entre outros, os seguintes elementos:

a) Reconhecimento da autodeterminação das partes b) Competência do Mediador c) Princípios fundamentais que norteiam a actividade do Mediador d) Dever de imparcialidade e) Condução do processo de Mediação f) O Mediador face ao processo g) O Mediador face às partes h) O Mediador face à sua nomeação i) Confidencialidade j) Proibição de intervenção em procedimentos subsequentes à Mediação, nomeadamente através de prestação de assessoria jurídica e acompanhamento psicoterapêutico k) Qualidades do Mediador l) Honorários do Mediador m) Disposições gerais 4 ­ A concretização destas mesmas normas consubstanciará também uma segurança para o mediado e garantirá que a postura do Mediador seja, incondicionalmente, correcta porque define, designadamente, critérios a considerar na fixação de honorários, isenção no desempenho das funções que lhe são cometidas e confidencialidade sobre os factos de que adquire conhecimento

em

virtude

do

exercício

da

Mediação

de

Conflitos.

5 ­ No entanto, a regulação desta matéria deverá ser empreendida pelas associações profissionais de Mediadores de Conflitos.

VI) FORMAÇÃO DE MEDIADORES 1 ­ A formação dos Mediadores, devido às características específicas desta actividade, implica uma análise profunda de todos os aspectos que a envolve. Em especial, é importante ter em atenção o facto de cada uma das pessoas que poderá aceder a essa formação possuir uma bagagem pessoal, profissional e existencial que influenciará a forma como irá construir, de forma activa,

o

seu

conhecimento.

2 ­ O trabalho que é necessário desenvolver, por modo a garantir a qualidade dos Mediadores a formar no futuro, é a definição, com base em experiências de outros países onde a Mediação está fortemente consolidada, de uma série de temáticas, técnicas e exigências de avaliação que sirvam de base a toda a sua formação. Enquanto uma actividade se vai estabelecendo, a definição de princípios, feita por um corpo representativo, serve objectivos educacionais e consultivos importantes.

3 ­ A parte inicial de formação deve incidir no desenvolvimento das capacidades que se reconhecem como descritivas do desempenho — nomeadamente a capacidade de escutar activamente, analisar, identificar, separar e organizar temas —, respeitar as diferenças de valores das partes, gerar confiança, conduzir uma negociação em todas as suas etapas (reconhecimento de posições, interesses, criação, selecção e avaliação de opções, obter acordos parciais e o acordo final) e lidar

com

conflitos

emocionais.

4 ­ Por outro lado, deve exigir­se na formação de Mediadores a inclusão de aspectos das teorias da comunicação, do conflito, da decisão, da negociação, da informação, de estratégia e psicologia, acrescendo a estes pontos informação sobre normas e aspectos

jurídicos

considerados

necessários.

5 ­ Em termos das metodologias de ensino e aprendizagem, dá­se um especial enfoque à utilização de práticas simuladas em sala de aula, acompanhadas por sessões de observação e co­mediações com casos reais. Talvez por isso, no campo da Mediação surge a tendência segundo a qual as pessoas que exercem a actividade são quem deve formar outros, tendo por base o princípio de que este se trata de um “campo prático” com formação no exercício, mais do que em desempenhos disciplinares

de

formação

académica.

6 ­Daí que seja importante permitir a presença de outros Mediadores como Observadores no processo. Estes Mediadores terão de

cumprir

um

determinado

número

de

obrigações,

tais

como:

a) Não poderão interpelar o Mediador ou as partes enquanto decorrer o processo de Mediação; b) Estão sujeitos ao dever de sigilo e de confidencialidade do processo de Mediação; c) O Mediador que conduzir o processo explicará às partes, na primeira sessão de Mediação, que o Observador apenas estará na sala com o consentimento de ambas as partes.

7 ­ É extremamente importante ter em atenção um aspecto que por vezes é ignorado: os programas de estudo, em geral, destacam os valores das técnicas e ferramentas e da aplicação das mesmas no espaço de formação. Dá­se prioridade ao fazer em desfavor do desenvolvimento dos pressupostos teóricos, das concepções que servem de base teórica para aquelas ferramentas. Quando este último aspecto não surge como parte do programa de formação, a compreensão aparece desvirtuada e a apropriação da “técnica/ferramenta” integra­se nas bases prévias que o formando traz e que não chegam a ser questionadas e/ou desestruturadas, dando origem assim a um processo de assimilação directa das diferenças.

8 ­ É por isso necessário que se crie um processo ou metodologia que permita explicitar as diferentes formas com que cada Mediador utiliza as diferentes técnicas, uma vez que esta é uma faceta essencial no projecto formativo. Esta análise das práticas produz um tipo de aprendizagem, não passível de serem transmitidas aquando da aprendizagem teórica das técnicas, que reforça muito os recursos do Mediador. O nome a dar a este processo pode ser Supervisão, sendo no entanto mais lógico nesta fase denominá­lo de Discussão de Casos.

9. Um último aspecto que parece relevante, é a necessidade de fornecer, o mais rapidamente possível, aos actuais Mediadores de Conflitos, acções de reciclagem, uma vez que, sendo este um campo de conhecimento em constante mudança, o afastamento do desenvolvimento teórico e prático nesta área pode resultar em Mediadores de Conflitos menos preparados e, portanto, com maior dificuldade em garantir um serviço de qualidade aos cidadãos.

VII) O PROCESSO DE SELECÇÃO E FORMAÇÃO DOS MEDIADORES DE CONFLITOS 1 ­ Escolhidos entre as mais de 1400 candidaturas ao Concurso de Selecção de Mediadores para Inscrição nas Listas dos Julgados de Paz de Lisboa, de Oliveira do Bairro, do Seixal e de Vila Nova de Gaia (Portaria n.º. 1005/2001, de 18 de Agosto), os cerca de 60 licenciados com mais de 25 anos de idade seleccionados, frequentaram um curso de formação específica em Mediação promovido pelo Ministério da Justiça, que os habilita ao exercício da actividade de Mediador em regime de profissão liberal.

2 ­ Para leccionar esse curso de formação o Ministério da Justiça, através da DGAE, celebrou a 30 de Outubro de 2001 um protocolo com o Instituto Nacional de Administração (INA), em colaboração com formadores externos do Instituto de Mediação e

Arbitragem

do

Brasil

(IMAB).

3 ­ Assim, acções de formação foram realizadas em Lisboa e no Porto, em instalações do próprio Ministério, entre Novembro e Dezembro de 2001, tendo sido frequentados o módulo (35 h) “Sensibilização à Resolução Alternativa de Litígios – Comunicação e Relacionamento Interpessoal”, coordenado pela Dra. Verena Santos (INA) e o módulo (60 h) “Curso Básico Teórico­Prático de Capacitação em Mediação e Arbitragem”, ministrado pelo Prof. Juan Carlos Vezzulla (Presidente do IMAB) e pela

Profª.

Lidercy

Prestes

Aldenucci

(Coordenadora

Técnico­Científica

do

IMAB).

4 ­ Os frequentadores das aludidas acções de formação, que nelas obtiveram aproveitamento, aguardam ainda a emissão, pela DGAE, do Certificado de Mediador de Conflitos, conforme o previsto no n.º. 2 da cláusula 7ª, do supra mencionado protocolo.

5 ­ Acompanhando a evolução deste projecto, considera­se importante persistir na formação, devendo ser programada, até Janeiro de 2003, uma acção vocacionada para o desenvolvimento e aperfeiçoamento em técnicas de Mediação de Conflitos, desejavelmente em colaboração com o IMAB.

VIII) A

B C

­

­

Alguns

­ ­

OS

dados

Mediação

O

Futuro

sobre

os

Extra­Competência da

Mediação

JULGADOS

Julgados

Jurisdicional

Extra­Competência

de

DE

do

nos

Paz

em

Julgado Julgados

de

PAZ

funcionamento de

Paz

Paz

IX) OS TURNOS NOS JULGADOS DE PAZ 1 ­ O Decreto­Lei nº. 329/2001, de 20 de Dezembro, veio inserir, na organização interna dos Julgados de Paz, um serviço de Mediação,

definindo

o

seu

funcionamento

e

respectivas

competências.

2 ­ Este serviço disponibiliza, genericamente, a Mediação como forma alternativa de resolução de conflitos, sendo o mesmo assegurado, no período de funcionamento dos Julgados de Paz, pela permanência de Mediadores habilitados à prestação daqueles

serviços.

3 ­ Para além da responsabilidade pela condução e concretização de duas fases compreendidas no processo tipificado para os pedidos apreciados pelos Julgados de Paz — a Pré­Mediação e a Mediação — o Mediador assume um papel preponderante no esclarecimento, junto do utente, das vantagens e objectivos prosseguidos com a realização da justiça através desta forma alternativa

de

auto­composição

de

conflitos.

4 ­ As dúvidas e angústias que o cidadão enfrenta na vivência do conflito e a insegurança que o atinge quando opta pela Mediação — que sendo um expediente inovador, permanece desconhecido para a generalidade do público —, só pelo Mediador poderão ser disseminadas, considerando a formação específica que possui nesta matéria. Para tanto, é justificada a presença de um Mediador durante o período de funcionamento dos Julgados de Paz.

5 ­ Por outro lado, tendo em conta que o Mediador que realiza a Pré­Mediação em determinado processo não poderá, no mesmo processo, conduzir a Mediação (cfr. n.º. 1 do art. 16º da Portaria n.º. 436/2002, de 22 de Abril), deverá ainda ser equacionada, até mesmo em razão dos princípios da celeridade e economia processuais, a presença no Julgado de Paz de um segundo Mediador, sempre que esteja previamente marcada a realização de Pré­Mediações.

6 ­ À DGAE foi atribuída competência para elaborar, mensalmente, as escalas de turno dos Mediadores, bem como para zelar pelo respectivo cumprimento, como aliás decorre dos regulamentos internos dos Julgados de Paz que estão actualmente em funcionamento (v. g., Portaria 44/2002, de 11.01., que define o Regulamento Interno do Julgado de Paz do Município de Lisboa).

7 ­ A determinação do regime supra­mencionado precedeu, naturalmente, a inauguração de cada um dos Julgados de Paz criados (Lisboa, Oliveira do Bairro, Seixal e Vila Nova de Gaia). No entanto, o exercício efectivo destas competências pela

DGAE foi apenas assumido a partir do dia 27 de Maio de 2002. Até então, a organização e cumprimento das escalas de Mediadores foram assegurados e supervisionados, com sucesso, pelos próprios Mediadores inscritos nas listas dos Julgados de

Paz.

8 ­ É, no entanto, de salientar que, presentemente, o método utilizado pela DGAE na elaboração das escalas de turno — o qual consiste, tão simplesmente, na distribuição de turnos pelos Mediadores inscritos nas listas dos Julgados de Paz segundo ordem alfabética — tem evidenciado dificuldades no seu cumprimento. Por outro lado, a DGAE responsabiliza o Mediador que figura escalado para a realização de um turno e que se encontra impossibilitado de o cumprir, pela angariação de um outro Mediador

em

sua

substituição.

9 ­ O desgaste e a inoperacionalidade do sistema concebido pela DGAE são manifestos pelas seguintes razões: a) Não considera a disponibilidade dos Mediadores para a realização de turnos; b) Importa um sacrifício económico para o Mediador que, não tendo disponibilidade para realizar o turno, deve contactar os colegas, a suas expensas, para assegurar a realização do mesmo turno; c) Não permite a distribuição de turnos de forma equitativa pelos Mediadores inscritos na lista do Julgado de Paz, tendo em conta que, com muita frequência, o Mediador escalado não tem, de facto, disponibilidade para a sua realização — salienta­se que os Mediadores inscritos nos Julgados de Paz têm outras actividades profissionais que exigem uma coordenação com a actividade que ali exercem.

10 ­ Estando os Julgados de Paz em funcionamento há menos de um ano, é já possível proceder a uma avaliação sobre o tema

proposto.

Senão,

veja­se:

a) Com efeito, a presença assídua de um Mediador, enquanto técnico vocacionado para a realização da Mediação de Conflitos, tem­se demonstrado fundamental na prossecução da celeridade na tramitação dos processos apreciados pelos Julgados de Paz, mas também na realização e administração da justiça, caracterizada por uma maior acessibilidade, proximidade, informalidade e economia processual; b) No entanto, à elaboração das escalas de turno dos Mediadores, desde Maio realizadas pela DGAE, presidem critérios que devem ser revistos, estando os Mediadores de Conflitos inscritos actualmente nos Julgados de Paz disponíveis para participar no processo de revisão dos mesmos critérios, ou mesmo para colaborar e participar na elaboração das mesmas escalas; c) Tendo em conta o exposto, bem como a necessidade e o benefício obtido com a divulgação da Mediação como forma alternativa de resolução de conflitos, considera­se que o Mediador presente no Julgado de Paz deverá ter um papel mais activo e mais próximo do cidadão, concertando, dentro do próprio Julgado de Paz, acções de informação sobre os benefícios do recurso à Mediação no âmbito da tramitação de processos da sua competência.

X) O PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO 1 ­ Os Advogados têm, também eles, um papel fundamental e preponderante, não só enquanto intervenientes directos no processo de Mediação, mas também enquanto coadjuvantes, quer dos Clientes que representam, quer da Justiça que devem alcançar.

2 ­ O Advogado não pode, nunca, ser substituído pelo Mediador. Na verdade, o Advogado presta aconselhamento jurídico aos seus Clientes, sugere opções, negoceia soluções, em suma, defende, lato sensu, o Cliente que representa. O Mediador opera num sentido diverso. Enquanto terceiro neutro e imparcial, visa facilitar a comunicação entre as partes, não ditando nem sugerindo qualquer solução, antes auxiliando, através de técnicas próprias, os Mediados a buscarem, por eles mesmos, o SEU acordo.

3 ­Muito se tem falado sobre a forma como, legislativamente e no âmbito dos Julgados de Paz, a função do Advogado foi equacionada,

sobretudo

no

que

ao

processo

de

Mediação

diz

respeito.

4 ­ Refiram­se, desde logo, os diplomas legais que regulam esta matéria e as normas que ao caso interessam — Lei nº.

78/2001, de 13 de Julho, que regula a Organização, Competência e Funcionamento dos Julgados de Paz e Portaria nº.

436/2002, de 22 de Abril, que aprova o Regulamento dos Serviços de Mediação dos Julgados de Paz.

5 ­ Destes preceitos legais, e quanto à intervenção dos Advogados, há a salientar as normas constantes dos arts. 38º, nº. 1 (“Nos Julgados de Paz, as partes têm de comparecer pessoalmente, podendo fazer­se acompanhar por advogado, advogado estagiário ou solicitador”) e 53º, nº. 5 da Lei nº. 78/2001, de 13 de Julho (“As partes podem ser assistidas por advogados, peritos, técnicos ou outras pessoas nomeadas”), e a do nº. 1 do art. 9º da Portaria nº. 436/2002, de 22 de Abril (“As partes têm de comparecer pessoalmente às sessões de Pré­Mediação e de Mediação, podendo, desde que ambas dêem o seu acordo, fazer­se

acompanhar

de

advogado,

advogado

estagiário

ou

solicitador”).

6 ­Esta opção legislativa tem trazido alguma apreensão por parte de vários operadores judiciários e, sobretudo, da Ordem dos Advogados, que, inclusivamente, já se manifestou sobre esta questão no seu Parecer E­30/02, aprovado pelo Conselho Geral em

12

de

Julho

deste

ano.

7 ­ Há uma clara desconformidade entre o que prevê a Lei nº. 78/2001 e o que regula a Portaria nº. 436/2002. Na primeira, os mediados podem fazer­se acompanhar por Advogado, Advogado­estagiário ou Solicitador; na segunda, tal assistência só pode ser

prestada

se

todos

os

mediados

estiverem

de

acordo.

8 ­ Para além desta desconformidade, há, claramente, uma violação à Constituição da República Portuguesa, nomeadamente aos

seus

arts.

20º,

nº.

2

e

208º.

9 ­ De facto, não é possível vedar, impedir, dificultar ou impossibilitar qualquer cidadão, independentemente da “autorização” de terceiros, de fazer­se acompanhar, para qualquer acto e perante qualquer autoridade, por Advogado.

10 ­ Mesmo que assim se não entenda, isto é, que não se considere que a norma constante do nº. 1 do art. 9º da Portaria nº.

436/2002 é inconstitucional, sempre a mesma terá de ser considerada ilegal por violação do art. 54º, nº. 1 do Decreto Lei nº.

84/84, de 16 de Março (Estatuto da Ordem dos Advogados): “Art. 54º Do mandato judicial e da representação por advogado 1 ­ O mandato judicial, a representação e a assistência por advogado são sempre admissíveis e não podem ser impedidos perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada, nomeadamente para a defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer outra natureza. (...)”.

11 ­De todo o exposto, resulta claro que a norma constante do nº. 1 do art. 9º da Portaria nº. 436/2002 é, se não inconstitucional, pelo menos ilegal, pelo que não pode, nem deve, ser cumprida, o que, aliás e em abono da verdade, está a acontecer. Ou seja, NA PRÁTICA, nenhum mediado que se faça acompanhar por Advogado está a ser impedido de, por este ser assistido, nem tal assistência tem sido precedida de qualquer “autorização” por parte dos demais mediados.

12 ­ Donde resulta que, os mediados podem fazer­se acompanhar de Advogado, que desempenhará, nas sessões de Mediação, o papel de Assistente à parte que representa. Acrescente­se ainda que, em boa verdade e naquilo que tem sido a experiência destes quase nove meses de funcionamento dos Serviços de Mediação, os Advogados que têm acompanhado as partes, têm desempenhado um papel fundamental na resolução dos conflitos que são trazidos a estes Serviços.

13 ­ Efectivamente, os Advogados, em obediência às suas regras deontológicas, têm, com a sua colaboração, prestado um excelente trabalho à Justiça e à Lei, empenhando­se, não só em obter vantagens para os seus clientes/mediados, mas, sobretudo, em que seja alcançado um Acordo que seja Justo e Equilibrado para todas as partes envolvidas, pondo, dessa forma,

fim

ao

litígio

que

as

opunha.

14 ­ Destarte, espera­se dos Advogados que promovam uma efectiva negociação cooperativa entre as partes.

Há cada vez mais Advogados a recorrer, quer aos Julgados de Paz, quer aos Serviços de Mediação dos Julgados de Paz. Esta procura prende­se, essencialmente, com duas ordens de razão: a primeira é, sem dúvida nenhuma, a celeridade. Em média, qualquer processo entrado nos Julgados de Paz dura cerca de trinta dias. Se a questão for submetida a Mediação e houver acordo, este prazo é reduzido em cerca de quinze dias.

XI) OUTRAS ÁREAS DE INTERESSE DA MEDIAÇÃO PARA A SOCIEDADE A Mediação no seu âmbito geral A Mediação destina­se a pessoas físicas ou jurídicas que estejam envolvidas em conflitos ou litígios, podendo o seu raio de acção estender­se a diferentes áreas. Existem inúmeras áreas de interesse para a Mediação na sociedade.

A título exemplificativo, eis algumas delas: Ambiental ­ Mediação no diálogo entre comunidades em geral e interesses particulares e públicos em termos ambientais.

Civil ­ Mediação em situações decorrentes de acidentes de automóvel; Locação ou retoma de imóvel; Obras e arrendamento; Dissolução de sociedades comerciais; Sucessão; Inventários e partilhas; Perdas e danos; Conflitos de consumo; Questões de posse e propriedade; Propriedade horizontal, etc.

Comercial ­ Mediação em casos de Compra e venda; Contratos; Títulos de crédito; Financiamentos; Leasing, etc.

Seguros ­ Prevenção e/ou resolução de conflitos entre, intra e inter­empresas ou instituições, bem como entre empresas e os seus clientes ou fornecedores; Comércio interno ou internacional; Operações de bolsa, etc.

Comunitária ­ Mediação em questões que afectem uma ou várias regiões ou comunidades locais; que envolvam a necessidade de manutenção ou a melhoria da convivência comunitária, etc.

Desportiva ­ Mediação entre jogadores e clubes; dentro de associações desportivas, etc.

Escolar ­ Mediação para a resolução de conflitos entre pais e escola e entre as crianças em si; entre equipas docentes; no pagamento da propina ou mensalidade; entre a escola e a comunidade, etc.

Familiar ­ Mediação na separação ou divórcio de casais; pensão de alimentos devida aos filhos; custódia dos filhos; adopção; relacionamento entre pais e filhos, etc.

Hospitalar ­ Mediação para erros médicos; questões de conflito entre equipas médicas, etc.

Laboral ­ Mediação em situações que não envolvam direitos indisponíveis, pode ter cabimento, nomeadamente na regulação de diferendos em Convenções Colectivas de Trabalho, conforme está previsto na lei; possibilidade de dirimir alguns conflitos entre o patronato e os trabalhadores (marcação de férias, etc.); questões de assédio sexual no local de trabalho, etc.

Penal ­ Mediação em questões relativas a alguns crimes particulares, Resolução de problemas de cheques sem cobertura, etc.

Política ­ Mediação para resolver jogos de interesses (aliando pessoas a interesses); negociar a convivência em sociedade, etc.

consulta

pública,

entretanto,

lançada.

Resulta, desde já, bastante clara a enorme vitalidade que a Resolução Alternativa de Conflitos tem na UE e espera­se do seu franco desenvolvimento uma ajuda decisiva para superar os constrangimentos que existem no acesso em tempo útil e com um custo

eficiente

à

Justiça.

Na verdade, a Resolução Alternativa de Conflitos, através da Mediação, permite às pessoas, empresas e comunidades que a ela

recorrem:

a) A redução radical do Tempo Médio de Resolução de um Conflito (TMRC) cuja unidade de medida passará a ser o “número de semanas” em vez do “número de anos” (TMRC = “x” semanas);

b) A possibilidade de uma efectiva reparação pessoal que o sistema judicial dificilmente pode proporcionar e que, não raras vezes, é o verdadeiro interesse, nem sempre assumido, do demandante; c) Favorece a melhoria do relacionamento entre as partes, ao mesmo tempo que lhes assegura o controlo do processo; d) Resolve o conflito de forma voluntária e confidencial: apenas as partes, assistidas pelos seus próprios Advogados, vão, em conjunto com o Mediador, dedicar­se à resolução do conflito (e não à sua ampliação); e) Liberta, no sistema judicial, importantes recursos permitindo aos tribunais concentrar­se nos aspectos mais nobres da Justiça e nos não passíveis de resolução através de meios alternativos.

9. A experiência, o sucesso e a importância do funcionamento no Brasil dos Juizados Especiais e dos Serviços de Mediação, onde os Julgados de Paz portugueses também se basearam, estão aí para demonstrar que é este o caminho a seguir.

II)

A

B

­

C D

A

­

­

­

Princípios

Outros

MEDIAÇÃO

A

Vantagens

da

Princípios

função do

da

do

processo

Mediação

Mediação

de

Mediador

Mediação

E ­ Caucus 1 ­ A Mediação é um método de resolução de conflitos pelo qual as partes, auxiliadas por um terceiro, neutro, imparcial e independente, procuram alcançar um acordo que resolva uma questão que as divide.

2 ­ É um procedimento voluntário, pacífico e extrajudicial, que visa, com o apoio de um profissional capacitado para actuar imparcialmente e com base no respeito e no sigilo, proporcionar um espaço de diálogo e de investigação dos problemas e das motivações dos participantes, por modo a alcançar uma clara compreensão do conflito e dos reais interesses a serem satisfeitos. Uma vez identificada uma definição mútua do problema, as partes poderão trabalhar em conjunto para um acordo que resolve o problema com uma solução mutuamente aceitável e que seja estruturada de modo a manter a continuidade das suas relações uns com os outros. Na Mediação, este último aspecto é o mais importante a reter.

3 ­ Nos Estados Unidos, cerca de 80% dos casos submetidos a Mediação Voluntária são resolvidos de forma satisfatória e, até mesmo em casos de Mediação incorporada dentro de um tribunal, consegue­se obter 50% de resoluções satisfatórias para todas as partes.

4 ­ O objectivo da Mediação consiste em levar as partes a colaborarem na resolução do problema em vez de se manterem intransigentemente agarradas a posições inultrapassáveis e antagónicas. É por isso que frequentemente se diz que a Mediação é um método não adversarial de resolução de conflitos.

5 ­ As partes — não o Mediador — são quem decide, porque ninguém melhor do que elas pode decidir qual o acordo que as satisfaz. Em suma, durante todo o processo, deve prevalecer a vontade das partes.

6 ­ Uma das técnicas mais importantes da Mediação consiste na distinção entre as posições das partes, normalmente expressas nos articulados, e os verdadeiros interesses que lhes subjazem (é costume, a este propósito, usar a imagem do iceberg, sendo que as posições representam a ponta visível do mesmo e o verdadeiro iceberg os interesses sobre os quais a Mediação

trabalha).

7 ­ Desta distinção, e do trabalho feito sobre os interesses não revelados inicialmente no litígio, resultará que as partes terão uma nova perspectiva sobre aquilo que realmente as levou ao conflito, permitindo­se­lhes criar novas formas de encarar o problema

e,

sobretudo,

criar

“pontes”,

tópicos

de

trabalho,

alternativas.

8 ­ A maior dificuldade que o Mediador encontra é precisamente a de fazer ver às partes que precisam de colaborar no decurso do processo, para que o mesmo seja coroado de sucesso com um acordo no seu final, pois, na realidade, as partes chegam à Mediação com o espírito competitivo adversarial que associam a um processo litigioso, a que não serão estranhos séculos de

cultura adversarial e, em não menor importância, a imagem veiculada pelos media de verdadeiras guerras que têm por palco as

instâncias

judiciais.

9 ­ Por esta razão, o trabalho inicial do Mediador, em sede de Pré­Mediação, consiste em desmontar esta forma de pensar das partes e em fazer­lhes chegar a mensagem da cooperação que deve substituir a oposição, e da colaboração, em substituição da competição.

III) A IMPORTÂNCIA DA PRÉ­MEDIAÇÃO 1. O trabalho inicial do Mediador, talvez o mais importante, é explicar às partes a necessidade de colaboração, o que implica uma forma totalmente diferente de intervenção num processo – uma verdadeira “revolução” de mentalidades (sem este trabalho de preparação dos intervenientes, não será viável a Mediação uma vez que nunca serão abandonadas as posições para se trabalharem os interesses).

2 ­ A Pré­Mediação é o momento que antecede as etapas do processo de Mediação propriamente dito. É o primeiro contacto que as partes em conflito têm com o Mediador. É este primeiro contacto que mais marcará, positiva ou negativamente, os mediados, pelo que, é o momento de obter a confiança no procedimento e no Mediador, bem como inserir o respeito como modelo

de

relacionamento.

3 ­ Esta é, não só uma oportunidade que os mediados têm para colocar todas a dúvidas que tenham a respeito da Mediação, mas também uma oportunidade que o Mediador tem para avaliar a postura das partes e se o problema é ou não indicado para ser

trabalhado

em

Mediação.

4 ­ Por outro lado, sendo a Mediação um processo voluntário, será durante a Pré­Mediação que as partes manifestarão a sua vontade de prosseguir, ou não, com o processo, expostas que foram as regras e os princípios da Mediação.

5 ­ A respeito da Pré­Mediação, estabelece a Portaria nº. 436/2002 que aprova o Regulamento dos Serviços de Mediação dos Julgados de Paz, no nº. 1 do seu art. 16º, que o Mediador de Conflitos que realiza a sessão de Pré­Mediação não pode servir como Mediador na fase subsequente. Ou seja, é imperativo que o Mediador encarregue da Pré­Mediação não seja o mesmo que será responsável pela Mediação, garantindo assim a máxima imparcialidade. Da importância do cumprimento deste imperativo legal, conjugado com o facto de que a maior parte dos mediados deseja após a sessão de Pré­Mediação seguir logo para a Mediação, ressalta a necessidade de, pelo menos quando existam sessões de Pré­Mediação previamente agendadas, se encontrem de turno dois Mediadores, e não apenas um, como habitualmente. Para finalizar, resta referir que, idealmente, o Mediador escolhido ou indicado para levar a cabo essa Mediação deverá já ter tomado as respectivas providências por modo a assegurar, se assim entender, a Co­Mediação do processo, sendo certo que este aspecto é actualmente facultativo, carecendo de regulamentação.

IV) A CO­MEDIAÇÃO 1 ­ A Co­Mediação é mais do que uma Mediação feita por dois Mediadores.

2 ­ A Co­Mediação é uma modalidade de condução das sessões de Mediação que traz vantagens para o Mediador e para os mediados.

3 ­ O esforço de concentração, que o desempenho de uma actividade requer, determina que, muitas vezes, se percam pormenores.

Pormenores

que,

na

Mediação,

são

fundamentais.

4 ­ Assim, para o Mediador, o facto de ter “um par de olhos extra”; “um par de orelhas extra”; “um cérebro extra”, etc., contribui para não deixar escapar qualquer pormenor que possa influir na Mediação e na boa condução da mesma, nomeadamente quando, no decurso de uma qualquer sessão, o processo entrou numa situação de impasse. Nestes casos, sobretudo, é essencial a presença de um outro Mediador no apontar de novos rumos para que se ultrapasse o impasse, ficando o Co­ Mediador atento e disponível para, se necessário for, intervir mais à frente na sessão.

5 ­ Não é por acaso que um grande número de práticos da Mediação (mesmo em países com uma já respeitável tradição, como sejam a Inglaterra e os Estados Unidos da América) defende o uso desta forma de condução das sessões. Na verdade,

esta cooperação e colaboração entre os Mediadores só traz vantagens acrescidas aos Mediados e a todo o processo de Mediação, sobretudo quando esta se está a tentar implantar e/ou o Mediador ainda é pouco experiente. Senão, veja­se: 6 ­ A presença de dois Mediadores numa sessão de Mediação ajuda a equilibrar as posições dos mediados. Por exemplo, em casos de Mediação que envolvam um casal, a presença de um Mediador de cada sexo pode ajudar a criar empatia com os mediados, na medida em que, apesar de neutro, imparcial e independente, cada Mediador é um ser humano com uma identidade e um quadro de referências próprios, não sendo indiferente o seu género. De forma a conseguir esse equilíbrio, é aconselhável permitir a expressão dessa multiplicidade de comportamentos e sentimentos.

7 ­ É igualmente justificado o recurso à Co­Mediação em casos de extrema complexidade ou de Mediação com vários mediados

em

sala.

8 ­ Havendo dois Mediadores numa só sessão, reforçam­se as possibilidades de se criarem empatias, de conduzir adequadamente o processo, de proporcionar a criatividade na elaboração de soluções e na redacção do acordo alcançado.

9 ­ Para além destas vantagens para os mediados, a Co­Mediação apresenta também vantagens para o próprio processo. Na verdade, a Co­Mediação tem um papel fundamental na formação dos Mediadores. A possibilidade de existirem dois Mediadores diferentes, em diferentes fases da sua actividade (desejavelmente um mais experiente e outro ainda num processo de

aprendizagem),

permite

que

aprendam

um

com

o

outro.

10 ­ Não havendo tradição de Mediação e estando a mesma a ser implantada, como está a acontecer em Portugal, a presença de dois Mediadores por sessão, não só permite que estes intervenham em mais processos de Mediação, mas também que a qualidade dos serviços prestados aos utentes seja maior, aumentando assim a credibilidade dos Julgados de Paz e do Serviço de

Mediação.

11 ­ Neste sentido, em Portugal, muito ainda tem que ser feito. Efectivamente, não se encontra regulada a possibilidade de fazer Co­Mediação, sendo certo que não se proíbe. Porém, esta ausência de regulamentação tem criado algumas perturbações.

12 ­ Desde logo, em termos de remuneração. No Despacho que fixa os honorários dos Mediadores, vez alguma se fala na remuneração

em

processos

de

Co­Mediação.

13 ­ Outra, e talvez mais grave, questão se levanta, a da existência de dois Mediadores por turno. Por indicação da Direcção­ Geral da Administração Extrajudicial (DGAE), deve estar de turno apenas um Mediador. Ora, se na maior parte dos casos, após a sessão de Pré­Mediação os mediados pretendem logo seguir para a sessão de Mediação, seria útil e conveniente estarem dois Mediadores, e não apenas um, disponíveis por turno, sempre que existam Pré­Mediações agendadas.

14 ­É importante que fique claro que o Co­Mediador tem de ser escolhido pelo Mediador. Ou seja, não depende de qualquer listagem ou turno a escolha do colega que fará as sessões de Mediação com o Mediador escolhido ou designado. Isto, porque a condução das sessões conduzidas por dois Mediadores implica que entre ambos haja uma grande cumplicidade em termos profissionais. É fundamental, sob pena de ser fatal para o processo de Mediação, que os Mediadores trabalhem bem conjuntamente.

Nesta

medida,

só

a

eles

caberá

a

escolha

do

Co­Mediador.

15 ­ Aproveita­se para dizer que, objectivamente, pode, ou não, haver Mediador e Co­Mediador, no sentido em que um conduz e o outro só intervém quando solicitado pelo Mediador. Sendo certo que esta pode ser uma das formas de conduzir os trabalhos, outra consiste em ambos intervirem, adequada e alternadamente. Uma terceira e última forma será ambos conduzirem

os

trabalhos

em

paridade.

16 ­ Obviamente que a escolha por uma destas modalidades é feita mediante os Mediadores e a forma de ambos trabalharem em conjunto (ou separadamente) mas, também, de acordo com a natureza da questão que seja submetida à Mediação.

V) A IMPORTÂNCIA DE UM CÓDIGO DE ÉTICA 1 ­ A Mediação de Conflitos, enquanto actividade profissional, encontra­se, actualmente, num estado embrionário. No entanto, antevendo­se o desenvolvimento desta actividade, irá surgir, a breve trecho, a necessidade de institucionalizar um conjunto de normas deontológicas e éticas que padronizem a actuação destes profissionais e garantam os interesses legítimos dos cidadãos que recorrem à Mediação como forma alternativa de resolução de conflitos.

2 ­ A criação de um código de ética irá ao encontro da necessidade de proteger o Mediador enquanto profissional, garantindo uma actuação isenta, independente e imparcial e impondo normas de conduta que se repercutam na sua relação com outros profissionais,

sob

pena

de

aplicação

de

sanções

disciplinares.

3 ­ Este código de ética deverá conter, entre outros, os seguintes elementos:

a) Reconhecimento da autodeterminação das partes b) Competência do Mediador c) Princípios fundamentais que norteiam a actividade do Mediador d) Dever de imparcialidade e) Condução do processo de Mediação f) O Mediador face ao processo g) O Mediador face às partes h) O Mediador face à sua nomeação i) Confidencialidade j) Proibição de intervenção em procedimentos subsequentes à Mediação, nomeadamente através de prestação de assessoria jurídica e acompanhamento psicoterapêutico k) Qualidades do Mediador l) Honorários do Mediador m) Disposições gerais 4 ­ A concretização destas mesmas normas consubstanciará também uma segurança para o mediado e garantirá que a postura do Mediador seja, incondicionalmente, correcta porque define, designadamente, critérios a considerar na fixação de honorários, isenção no desempenho das funções que lhe são cometidas e confidencialidade sobre os factos de que adquire conhecimento

em

virtude

do

exercício

da

Mediação

de

Conflitos.

5 ­ No entanto, a regulação desta matéria deverá ser empreendida pelas associações profissionais de Mediadores de Conflitos.

VI) FORMAÇÃO DE MEDIADORES 1 ­ A formação dos Mediadores, devido às características específicas desta actividade, implica uma análise profunda de todos os aspectos que a envolve. Em especial, é importante ter em atenção o facto de cada uma das pessoas que poderá aceder a essa formação possuir uma bagagem pessoal, profissional e existencial que influenciará a forma como irá construir, de forma activa,

o

seu

conhecimento.

2 ­ O trabalho que é necessário desenvolver, por modo a garantir a qualidade dos Mediadores a formar no futuro, é a definição, com base em experiências de outros países onde a Mediação está fortemente consolidada, de uma série de temáticas, técnicas e exigências de avaliação que sirvam de base a toda a sua formação. Enquanto uma actividade se vai estabelecendo, a definição de princípios, feita por um corpo representativo, serve objectivos educacionais e consultivos importantes.

3 ­ A parte inicial de formação deve incidir no desenvolvimento das capacidades que se reconhecem como descritivas do

desempenho — nomeadamente a capacidade de escutar activamente, analisar, identificar, separar e organizar temas —, respeitar as diferenças de valores das partes, gerar confiança, conduzir uma negociação em todas as suas etapas (reconhecimento de posições, interesses, criação, selecção e avaliação de opções, obter acordos parciais e o acordo final) e lidar

com

conflitos

emocionais.

4 ­ Por outro lado, deve exigir­se na formação de Mediadores a inclusão de aspectos das teorias da comunicação, do conflito, da decisão, da negociação, da informação, de estratégia e psicologia, acrescendo a estes pontos informação sobre normas e aspectos

jurídicos

considerados

necessários.

5 ­ Em termos das metodologias de ensino e aprendizagem, dá­se um especial enfoque à utilização de práticas simuladas em sala de aula, acompanhadas por sessões de observação e co­mediações com casos reais. Talvez por isso, no campo da Mediação surge a tendência segundo a qual as pessoas que exercem a actividade são quem deve formar outros, tendo por base o princípio de que este se trata de um “campo prático” com formação no exercício, mais do que em desempenhos disciplinares

de

formação

académica.

6 ­Daí que seja importante permitir a presença de outros Mediadores como Observadores no processo. Estes Mediadores terão de

cumprir

um

determinado

número

de

obrigações,

tais

como:

a) Não poderão interpelar o Mediador ou as partes enquanto decorrer o processo de Mediação; b) Estão sujeitos ao dever de sigilo e de confidencialidade do processo de Mediação; c) O Mediador que conduzir o processo explicará às partes, na primeira sessão de Mediação, que o Observador apenas estará na sala com o consentimento de ambas as partes.

7 ­ É extremamente importante ter em atenção um aspecto que por vezes é ignorado: os programas de estudo, em geral, destacam os valores das técnicas e ferramentas e da aplicação das mesmas no espaço de formação. Dá­se prioridade ao fazer em desfavor do desenvolvimento dos pressupostos teóricos, das concepções que servem de base teórica para aquelas ferramentas. Quando este último aspecto não surge como parte do programa de formação, a compreensão aparece desvirtuada e a apropriação da “técnica/ferramenta” integra­se nas bases prévias que o formando traz e que não chegam a ser questionadas e/ou desestruturadas, dando origem assim a um processo de assimilação directa das diferenças.

8 ­ É por isso necessário que se crie um processo ou metodologia que permita explicitar as diferentes formas com que cada Mediador utiliza as diferentes técnicas, uma vez que esta é uma faceta essencial no projecto formativo. Esta análise das práticas produz um tipo de aprendizagem, não passível de serem transmitidas aquando da aprendizagem teórica das técnicas, que reforça muito os recursos do Mediador. O nome a dar a este processo pode ser Supervisão, sendo no entanto mais lógico nesta fase denominá­lo de Discussão de Casos.

9. Um último aspecto que parece relevante, é a necessidade de fornecer, o mais rapidamente possível, aos actuais Mediadores de Conflitos, acções de reciclagem, uma vez que, sendo este um campo de conhecimento em constante mudança, o afastamento do desenvolvimento teórico e prático nesta área pode resultar em Mediadores de Conflitos menos preparados e, portanto, com maior dificuldade em garantir um serviço de qualidade aos cidadãos.

VII) O PROCESSO DE SELECÇÃO E FORMAÇÃO DOS MEDIADORES DE CONFLITOS 1 ­ Escolhidos entre as mais de 1400 candidaturas ao Concurso de Selecção de Mediadores para Inscrição nas Listas dos Julgados de Paz de Lisboa, de Oliveira do Bairro, do Seixal e de Vila Nova de Gaia (Portaria n.º. 1005/2001, de 18 de Agosto), os cerca de 60 licenciados com mais de 25 anos de idade seleccionados, frequentaram um curso de formação específica em Mediação promovido pelo Ministério da Justiça, que os habilita ao exercício da actividade de Mediador em regime de profissão liberal.

2 ­ Para leccionar esse curso de formação o Ministério da Justiça, através da DGAE, celebrou a 30 de Outubro de 2001 um protocolo com o Instituto Nacional de Administração (INA), em colaboração com formadores externos do Instituto de Mediação e

Arbitragem

do

Brasil

(IMAB).

3 ­ Assim, acções de formação foram realizadas em Lisboa e no Porto, em instalações do próprio Ministério, entre Novembro e Dezembro de 2001, tendo sido frequentados o módulo (35 h) “Sensibilização à Resolução Alternativa de Litígios –

Comunicação e Relacionamento Interpessoal”, coordenado pela Dra. Verena Santos (INA) e o módulo (60 h) “Curso Básico Teórico­Prático de Capacitação em Mediação e Arbitragem”, ministrado pelo Prof. Juan Carlos Vezzulla (Presidente do IMAB) e pela

Profª.

Lidercy

Prestes

Aldenucci

(Coordenadora

Técnico­Científica

do

IMAB).

4 ­ Os frequentadores das aludidas acções de formação, que nelas obtiveram aproveitamento, aguardam ainda a emissão, pela DGAE, do Certificado de Mediador de Conflitos, conforme o previsto no n.º. 2 da cláusula 7ª, do supra mencionado protocolo.

5 ­ Acompanhando a evolução deste projecto, considera­se importante persistir na formação, devendo ser programada, até Janeiro de 2003, uma acção vocacionada para o desenvolvimento e aperfeiçoamento em técnicas de Mediação de Conflitos, desejavelmente em colaboração com o IMAB.

VIII) A

B C

­

­

Alguns

­ ­

OS

dados

Mediação

O

Futuro

sobre

os

Extra­Competência da

Mediação

JULGADOS

Julgados

Jurisdicional

Extra­Competência

de

DE

do

nos

Paz

em

Julgado Julgados

de

PAZ

funcionamento de

Paz

Paz

IX) OS TURNOS NOS JULGADOS DE PAZ 1 ­ O Decreto­Lei nº. 329/2001, de 20 de Dezembro, veio inserir, na organização interna dos Julgados de Paz, um serviço de Mediação,

definindo

o

seu

funcionamento

e

respectivas

competências.

2 ­ Este serviço disponibiliza, genericamente, a Mediação como forma alternativa de resolução de conflitos, sendo o mesmo assegurado, no período de funcionamento dos Julgados de Paz, pela permanência de Mediadores habilitados à prestação daqueles

serviços.

3 ­ Para além da responsabilidade pela condução e concretização de duas fases compreendidas no processo tipificado para os pedidos apreciados pelos Julgados de Paz — a Pré­Mediação e a Mediação — o Mediador assume um papel preponderante no esclarecimento, junto do utente, das vantagens e objectivos prosseguidos com a realização da justiça através desta forma alternativa

de

auto­composição

de

conflitos.

4 ­ As dúvidas e angústias que o cidadão enfrenta na vivência do conflito e a insegurança que o atinge quando opta pela Mediação — que sendo um expediente inovador, permanece desconhecido para a generalidade do público —, só pelo Mediador poderão ser disseminadas, considerando a formação específica que possui nesta matéria. Para tanto, é justificada a presença de um Mediador durante o período de funcionamento dos Julgados de Paz.

5 ­ Por outro lado, tendo em conta que o Mediador que realiza a Pré­Mediação em determinado processo não poderá, no mesmo processo, conduzir a Mediação (cfr. n.º. 1 do art. 16º da Portaria n.º. 436/2002, de 22 de Abril), deverá ainda ser equacionada, até mesmo em razão dos princípios da celeridade e economia processuais, a presença no Julgado de Paz de um segundo Mediador, sempre que esteja previamente marcada a realização de Pré­Mediações.

6 ­ À DGAE foi atribuída competência para elaborar, mensalmente, as escalas de turno dos Mediadores, bem como para zelar pelo respectivo cumprimento, como aliás decorre dos regulamentos internos dos Julgados de Paz que estão actualmente em funcionamento (v. g., Portaria 44/2002, de 11.01., que define o Regulamento Interno do Julgado de Paz do Município de Lisboa).

7 ­ A determinação do regime supra­mencionado precedeu, naturalmente, a inauguração de cada um dos Julgados de Paz criados (Lisboa, Oliveira do Bairro, Seixal e Vila Nova de Gaia). No entanto, o exercício efectivo destas competências pela DGAE foi apenas assumido a partir do dia 27 de Maio de 2002. Até então, a organização e cumprimento das escalas de Mediadores foram assegurados e supervisionados, com sucesso, pelos próprios Mediadores inscritos nas listas dos Julgados de

Paz.

8 ­ É, no entanto, de salientar que, presentemente, o método utilizado pela DGAE na elaboração das escalas de turno — o qual consiste, tão simplesmente, na distribuição de turnos pelos Mediadores inscritos nas listas dos Julgados de Paz segundo ordem alfabética — tem evidenciado dificuldades no seu cumprimento. Por outro lado, a DGAE responsabiliza o Mediador que

figura escalado para a realização de um turno e que se encontra impossibilitado de o cumprir, pela angariação de um outro Mediador

em

sua

substituição.

9 ­ O desgaste e a inoperacionalidade do sistema concebido pela DGAE são manifestos pelas seguintes razões: a) Não considera a disponibilidade dos Mediadores para a realização de turnos; b) Importa um sacrifício económico para o Mediador que, não tendo disponibilidade para realizar o turno, deve contactar os colegas, a suas expensas, para assegurar a realização do mesmo turno; c) Não permite a distribuição de turnos de forma equitativa pelos Mediadores inscritos na lista do Julgado de Paz, tendo em conta que, com muita frequência, o Mediador escalado não tem, de facto, disponibilidade para a sua realização — salienta­se que os Mediadores inscritos nos Julgados de Paz têm outras actividades profissionais que exigem uma coordenação com a actividade que ali exercem.

10 ­ Estando os Julgados de Paz em funcionamento há menos de um ano, é já possível proceder a uma avaliação sobre o tema

proposto.

Senão,

veja­se:

a) Com efeito, a presença assídua de um Mediador, enquanto técnico vocacionado para a realização da Mediação de Conflitos, tem­se demonstrado fundamental na prossecução da celeridade na tramitação dos processos apreciados pelos Julgados de Paz, mas também na realização e administração da justiça, caracterizada por uma maior acessibilidade, proximidade, informalidade e economia processual; b) No entanto, à elaboração das escalas de turno dos Mediadores, desde Maio realizadas pela DGAE, presidem critérios que devem ser revistos, estando os Mediadores de Conflitos inscritos actualmente nos Julgados de Paz disponíveis para participar no processo de revisão dos mesmos critérios, ou mesmo para colaborar e participar na elaboração das mesmas escalas; c) Tendo em conta o exposto, bem como a necessidade e o benefício obtido com a divulgação da Mediação como forma alternativa de resolução de conflitos, considera­se que o Mediador presente no Julgado de Paz deverá ter um papel mais activo e mais próximo do cidadão, concertando, dentro do próprio Julgado de Paz, acções de informação sobre os benefícios do recurso à Mediação no âmbito da tramitação de processos da sua competência.

X) O PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO 1 ­ Os Advogados têm, também eles, um papel fundamental e preponderante, não só enquanto intervenientes directos no processo de Mediação, mas também enquanto coadjuvantes, quer dos Clientes que representam, quer da Justiça que devem alcançar.

2 ­ O Advogado não pode, nunca, ser substituído pelo Mediador. Na verdade, o Advogado presta aconselhamento jurídico aos seus Clientes, sugere opções, negoceia soluções, em suma, defende, lato sensu, o Cliente que representa. O Mediador opera num sentido diverso. Enquanto terceiro neutro e imparcial, visa facilitar a comunicação entre as partes, não ditando nem sugerindo qualquer solução, antes auxiliando, através de técnicas próprias, os Mediados a buscarem, por eles mesmos, o SEU acordo.

3 ­Muito se tem falado sobre a forma como, legislativamente e no âmbito dos Julgados de Paz, a função do Advogado foi equacionada,

sobretudo

no

que

ao

processo

de

Mediação

diz

respeito.

4 ­ Refiram­se, desde logo, os diplomas legais que regulam esta matéria e as normas que ao caso interessam — Lei nº.

78/2001, de 13 de Julho, que regula a Organização, Competência e Funcionamento dos Julgados de Paz e Portaria nº.

436/2002, de 22 de Abril, que aprova o Regulamento dos Serviços de Mediação dos Julgados de Paz. 5 ­ Destes preceitos legais, e quanto à intervenção dos Advogados, há a salientar as normas constantes dos arts. 38º, nº. 1 (“Nos Julgados de Paz, as partes têm de comparecer pessoalmente, podendo fazer­se acompanhar por advogado, advogado estagiário ou solicitador”) e 53º, nº. 5 da Lei nº. 78/2001, de 13 de Julho (“As partes podem ser assistidas por advogados, peritos, técnicos ou outras pessoas nomeadas”), e a do nº. 1 do art. 9º da Portaria nº. 436/2002, de 22 de Abril (“As partes têm de comparecer pessoalmente às sessões de Pré­Mediação e de Mediação, podendo, desde que ambas dêem o seu acordo, fazer­se

acompanhar

de

advogado,

advogado

estagiário

ou

solicitador”).

6 ­Esta opção legislativa tem trazido alguma apreensão por parte de vários operadores judiciários e, sobretudo, da Ordem dos Advogados, que, inclusivamente, já se manifestou sobre esta questão no seu Parecer E­30/02, aprovado pelo Conselho Geral em

12

de

Julho

deste

ano.

7 ­ Há uma clara desconformidade entre o que prevê a Lei nº. 78/2001 e o que regula a Portaria nº. 436/2002. Na primeira, os mediados podem fazer­se acompanhar por Advogado, Advogado­estagiário ou Solicitador; na segunda, tal assistência só pode ser

prestada

se

todos

os

mediados

estiverem

de

acordo.

8 ­ Para além desta desconformidade, há, claramente, uma violação à Constituição da República Portuguesa, nomeadamente aos

seus

arts.

20º,

nº.

2

e

208º.

9 ­ De facto, não é possível vedar, impedir, dificultar ou impossibilitar qualquer cidadão, independentemente da “autorização” de terceiros, de fazer­se acompanhar, para qualquer acto e perante qualquer autoridade, por Advogado.

10 ­ Mesmo que assim se não entenda, isto é, que não se considere que a norma constante do nº. 1 do art. 9º da Portaria nº.

436/2002 é inconstitucional, sempre a mesma terá de ser considerada ilegal por violação do art. 54º, nº. 1 do Decreto Lei nº.

84/84, de 16 de Março (Estatuto da Ordem dos Advogados): “Art. 54º Do mandato judicial e da representação por advogado 1 ­ O mandato judicial, a representação e a assistência por advogado são sempre admissíveis e não podem ser impedidos perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada, nomeadamente para a defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer outra natureza. (...)”.

11 ­De todo o exposto, resulta claro que a norma constante do nº. 1 do art. 9º da Portaria nº. 436/2002 é, se não inconstitucional, pelo menos ilegal, pelo que não pode, nem deve, ser cumprida, o que, aliás e em abono da verdade, está a acontecer. Ou seja, NA PRÁTICA, nenhum mediado que se faça acompanhar por Advogado está a ser impedido de, por este ser assistido, nem tal assistência tem sido precedida de qualquer “autorização” por parte dos demais mediados.

12 ­ Donde resulta que, os mediados podem fazer­se acompanhar de Advogado, que desempenhará, nas sessões de Mediação, o papel de Assistente à parte que representa. Acrescente­se ainda que, em boa verdade e naquilo que tem sido a experiência destes quase nove meses de funcionamento dos Serviços de Mediação, os Advogados que têm acompanhado as partes, têm desempenhado um papel fundamental na resolução dos conflitos que são trazidos a estes Serviços.

13 ­ Efectivamente, os Advogados, em obediência às suas regras deontológicas, têm, com a sua colaboração, prestado um excelente trabalho à Justiça e à Lei, empenhando­se, não só em obter vantagens para os seus clientes/mediados, mas, sobretudo, em que seja alcançado um Acordo que seja Justo e Equilibrado para todas as partes envolvidas, pondo, dessa forma,

fim

ao

litígio

que

as

opunha.

14 ­ Destarte, espera­se dos Advogados que promovam uma efectiva negociação cooperativa entre as partes.

Há cada vez mais Advogados a recorrer, quer aos Julgados de Paz, quer aos Serviços de Mediação dos Julgados de Paz. Esta procura prende­se, essencialmente, com duas ordens de razão: a primeira é, sem dúvida nenhuma, a celeridade. Em média, qualquer processo entrado nos Julgados de Paz dura cerca de trinta dias. Se a questão for submetida a Mediação e houver acordo, este prazo é reduzido em cerca de quinze dias.

XI) OUTRAS ÁREAS DE INTERESSE DA MEDIAÇÃO PARA A SOCIEDADE A Mediação no seu âmbito geral

A Mediação destina­se a pessoas físicas ou jurídicas que estejam envolvidas em conflitos ou litígios, podendo o seu raio de acção estender­se a diferentes áreas. Existem inúmeras áreas de interesse para a Mediação na sociedade.

A título exemplificativo, eis algumas delas: Ambiental ­ Mediação no diálogo entre comunidades em geral e interesses particulares e públicos em termos ambientais.

Civil ­ Mediação em situações decorrentes de acidentes de automóvel; Locação ou retoma de imóvel; Obras e arrendamento; Dissolução de sociedades comerciais; Sucessão; Inventários e partilhas; Perdas e danos; Conflitos de consumo; Questões de posse e propriedade; Propriedade horizontal, etc.

Comercial ­ Mediação em casos de Compra e venda; Contratos; Títulos de crédito; Financiamentos; Leasing, etc.

Seguros ­ Prevenção e/ou resolução de conflitos entre, intra e inter­empresas ou instituições, bem como entre empresas e os seus clientes ou fornecedores; Comércio interno ou internacional; Operações de bolsa, etc.

Comunitária ­ Mediação em questões que afectem uma ou várias regiões ou comunidades locais; que envolvam a necessidade de manutenção ou a melhoria da convivência comunitária, etc.

Desportiva ­ Mediação entre jogadores e clubes; dentro de associações desportivas, etc.

Escolar ­ Mediação para a resolução de conflitos entre pais e escola e entre as crianças em si; entre equipas docentes; no pagamento da propina ou mensalidade; entre a escola e a comunidade, etc.

Familiar ­ Mediação na separação ou divórcio de casais; pensão de alimentos devida aos filhos; custódia dos filhos; adopção; relacionamento entre pais e filhos, etc.

Hospitalar ­ Mediação para erros médicos; questões de conflito entre equipas médicas, etc.

Laboral ­ Mediação em situações que não envolvam direitos indisponíveis, pode ter cabimento, nomeadamente na regulação de diferendos em Convenções Colectivas de Trabalho, conforme está previsto na lei; possibilidade de dirimir alguns conflitos entre o patronato e os trabalhadores (marcação de férias, etc.); questões de assédio sexual no local de trabalho, etc.

Penal ­ Mediação em questões relativas a alguns crimes particulares, Resolução de problemas de cheques sem cobertura, etc.

Política ­ Mediação para resolver jogos de interesses (aliando pessoas a interesses); negociar a convivência em sociedade, etc.