HRDF Publication: Obstacles to the Workmen's Compensation Fund: An experience from legal aid service by hrd foundation

HumAn RigHts AnD Development FounDAtion (HRDF): migRAnt JustiCe pRogRAm

มูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา (มสพ.): โครงการยุติธรรมเพื่อแรงงานข้ามชาติ

Obstacles to the access to the Workmen’s Compensation Fund: An experience from legal aid services by HRDF from 2006-2014

“ข้อสรุป ต่อปัญหาการเข้าถึงสิทธิในเงินทดแทน ผ่านงานให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายของ มสพ. ในช่วงปี 2549-2557”

Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme Report: Obstacles to the access to the Workmenâ&#x20AC;&#x2122;s Compensation Fund: An experience from legal aid services by the Human Rights and Development Foundation (HRDF) from 2006-2014 First Edition Copyright @2015 Human Rights and Development Foundation (HRDF) 109, Soi Sithichon, Suthisarnwinichai Rd Samsennok, Huaykwang, Bangkok 10310, Thailand Tel: +66 2 277 6882, Fax: +66 2 275 4261 Written by: Darunee Paisanpanichkul Editorial Team: 1. Preeda Tongchumnum 2. Kantheera Tipkanjanarat 3. Rujiga Techapaitoonsuk Photo courtesy: Mr.Steâ&#x20AC;&#x2122;phane Grasso and HRDF Publish: Human Rights and Development Foundation (HRDF) Cover design & Layout : www.facebook.com/BanTaiSoiDesign Printed in Thailand: P.Press.Co.Ltd. HRDF wish to acknowledge lawyers, paralegals and HRDF staffs in Chaingmai Province, Maesod District, Tak Province and Mahachai Sub-District, Samut Sakhon Province and those who help complete this report, especially the affected people who echo the facts of the problems and call for justice with bravery.

สารบัญ Table of Contents สารจากมูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา Message from Human Rights and Development Foundation

ข้อสรุป ต่อปัญหาการเข้าถึงสิทธิในเงินทดแทน ผ่านงานให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายของมูลนิธิฯ ในช่วงปี 2549-2557”

Obstacles to the access to the Workmen’s Compensation Fund: An experience from legal aid services by the Human Rights and Development Foundation (HRDF) from 2006-2014

รวมจดหมายข่าวด้านแรงงานข้ามชาติในประเทศไทย: การเข้าถึงความยุติธรรมและการคุ้มครองสิทธิ กรกฎาคม 2556-ธันวาคม2557 Compilation of HRDF Newsletter Access to Justice and Rights Protection for Migrant Workers in Thailand from July 2013-December 2014

จดหมาย ฉบับที่ 1 กรกฎาคม-กันยายน 2556 HRDF Newsletter 1st issue: July-September 2013

จดหมาย ฉบับที่ 2 ตุลาคม-ธันวาคม 2556 HRDF Newsletter 2nd issue: October-December 2013

จดหมาย ฉบับที่ 3 มกราคม-มีนาคม 2557 HRDF Newsletter 3rd issue: January-March 2014

จดหมาย ฉบับที่ 4 เมษายน-มิถุนายน 2557 HRDF Newsletter 4th issue: April-June 2014

121

จดหมาย ฉบับที่ 5 กรกฎาคม-กันยายน 2557 HRDF Newsletter 5th issue: July-September 2014

177

จดหมาย ฉบับที่ 6 ตุลาคม-ธันวาคม 2557 HRDF Newsletter 6th issue: October-December 2014

213

สารจากมูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา มูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา (มสพ.) หรือ Human Rights and Development Foundation เป็นองค์กรเอกชนด้านสิทธิมนุษยชนที่ขึ้นทะเบียนไว้กับคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ (กสม.) และกระทรวง พัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ (พม.) มูลนิธิด�ำเนินงานของตนโดยอิสระโดยไม่มีฐานะเป็นตัวแทนหรือ ปากเสียงเพื่อผลประโยชน์ของชนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งโดยเฉพาะ หากแต่ปฏิบัติหน้าที่เพื่อสิทธิมนุษยชนที่มีลักษณะ เป็นสากล แบ่งแยกไม่ได้และพึง่ พาและส่งเสริมซึง่ กันและกัน ทัง้ นี้ สิทธิมนุษยชนนัน้ ให้รวมถึงสิทธิเสรีภาพของประชาชน สิทธิทางการเมือง เศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรมด้วย มูลนิธไิ ด้ดำ� เนินโครงการยุตธิ รรมเพือ่ แรงงานข้ามชาติและคลินกิ กฎหมายแรงงาน โดยมีวตั ถุประสงค์เพือ่ สนับสนุน ให้แรงงานข้ามชาติที่ท�ำงานอยู่ในประเทศไทยสามารถเข้าถึงความเป็นธรรม ผ่านกลไกการให้ความช่วยเหลือ ทางกฎหมายโดยค�ำนึงถึงสิทธิของแรงงานภายใต้กฎหมายและนโยบายของรัฐไทย รวมถึงการคุ้มครองสิทธิภายใต้ กฎหมายระหว่างประเทศ ผ่านการด�ำเนินกิจกรรมต่างๆ ได้แก่ เช่น การจัดอบรมเพื่อเสริมสร้างความรู้ความเข้าใจ และศักยภาพของแรงงานในการเข้าถึงความยุติธรรม รวมทั้งการให้ค�ำปรึกษาด้านกฎหมายและการให้ความช่วยเหลือ ด้านทนายความในการด�ำเนินคดี ช่วงระยะเวลา ๘ ปีในการด�ำเนินโครงการดังกล่าว มูลนิธพิ บว่าสถานการณ์การเข้าถึงความยุตธิ รรมของแรงงาน ข้ามชาติในประเทศไทยยังมีขอ้ จ�ำกัดทัง้ ทางกฎหมายและนโยบายทีส่ ง่ ผลให้แรงงานข้ามชาติทถี่ กู ละเมิดสิทธิไม่สามารถ เข้าถึงสิทธิที่จะได้รับการเยียวยาได้อย่างเต็มที่ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กรณีของสิทธิในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทนนั้น ยังมีข้อจ�ำกัดที่เกิดจากการบังคับใช้และตีความกฎหมายในระดับปฏิบัติ มูลนิธิจึงได้รวบรวมข้อมูลและกรณีศึกษาของแรงงานข้ามชาติที่ไม่สามารถเข้าถึงสิทธิในกองทุนเงินทดแทนได้ โดยศึกษาผ่านงานให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายแก่แรงงานข้ามชาติของโครงการยุติธรรมเพื่อแรงงานข้ามชาติและ คลินิกกฎหมายแรงงาน นับตั้งแต่ช่วงปี 2549 ถึง 2557 จ�ำนวนทั้งสิ้น 22 กรณีศึกษา และน�ำเสนอในสามประเด็น หลัก คือ ปัจจัยทีส่ ่งผลให้แรงงานข้ามชาติไม่สามารถเข้าถึงสิทธิในกองทุนเงินทดแทน ผลกระทบต่อสิทธิในการเข้าถึง กองทุนเงินทดแทนของแรงงานข้ามชาติ ความพยายามของมูลนิธิในการสร้างแรงกระเพื่อม รวมทั้งข้อเสนอแนะต่อ ประเด็นดังกล่าว โดยรายละเอียดเป็นไปตามรายงานการศึกษา เรื่อง “ข้อสรุปต่อปัญหาการเข้าถึงสิทธิในกองทุน เงินทดแทน ผ่านงานให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายของมูลนิธเิ พือ่ สิทธิมนุษยชนและการพัฒนา (มสพ.) ในช่วงปี 2549 – 2557” ฉบับนี้ มูลนิธิหวังเป็นอย่างยิ่งว่ารายงานฉบับนี้จะเป็นประโยชน์ในการผลักดันให้หน่วยงานรัฐที่เกี่ยวข้องตระหนักและ บังคับใช้กฎหมายหรือปฏิบตั ติ ามอ�ำนาจหน้าที่ โดยสามารถประสานความร่วมมือกับหน่วยงานภายใน หน่วยงานระหว่าง ประเทศและองค์กรเอกชน เพื่อการบังคับใช้กฎหมายและนโยบายมีผลเพื่อการคุ้มครองสิทธิในการเข้าถึงกองทุน เงินทดแทนของแรงงานข้ามชาติได้อย่างแท้จริง

นายสมชาย หอมลออ เลขาธิการมูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา

Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 5

Message from Human Rights and Development Foundation Human Rights and Development Foundation is a human rights non-governmental organization registered with National Human Rights Commission of Thailand and Ministry of Social Development and Human Security. The foundation operates independently, not having any duty to represent or advocate for interests of any specific group, but perform duties for human rights which are universal, inseparable, interrelated and mutually supportive. Human rights include rights and freedom of the people, political, economic, social and cultural rights. The foundation has conducted Migrant Justice Program and Labour Law Clinic. The objective is to support migrant workers to access justice through the provision of legal assistance mechanism with respect to workers’ rights under the Thai law and government’s policies including protection of rights under international law. The program was implemented through various activities such as training to raise awareness and build capacity for workers to access justice, as well as providing legal advice and lawyer for legal proceedings. In the past eight years of conducting the project, the foundation found that the situation of migrant workers’ access to justice in Thailand has many legal and policy limitations. This results in migrant workers whose rights were violated, cannot gain access to rights for remedies especially in the case of rights to access the Workmen’s Compensation Fund, which has many limitations from implementation and law interpretation in practice. The foundation gathered data and case studies of migrant workers who cannot access the Workmen’s Compensation Fund by studying through providing legal assistance for workers as part of Migrant Justice Program and Labour Law Clinic from 2006 to 2014 with a total of 22 case studies, and presented in three main areas namely factors leading to migrant workers not being able to access to the Workmen’s Compensation Fund, the effort of the foundation to create impacts, as well as to listen to recommendations regarding the issues, details as followed in this research report on “Obstacles to the access to the Workmen’s Compensation Fund: An experience from legal aid services by the Human Rights and Development Foundation (HRDF) from 2006 – 2014”. The foundation hopes that this research study will be beneficial to push forward related government agencies to be aware and enforce laws or perform their duties according to their authority by cooperating with internal organizations, international organizations and private agencies for law enforcement and policy implementation in order to truly protect the rights to the Workmen’s Compensation Fund of migrant workers.

Somchai Homla-or Secretary-General Human Rights and Development Foundation 6 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

ข้อสรุปต่อปัญหาการเข้าถึงสิทธิในกองทุนเงินทดแทน ผ่านงานให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายของมูลนิธิ เพือ่ สิทธิมนุษยชนและการพัฒนา (มสพ.) ในช่วงปี 2549 - 2557 ดรุณี ไพศาลพาณิชย์กุล* มกราคม 2558

รายงานศึกษาฉบับนี้มุ่งส�ำรวจสถานการณ์การเข้าถึงความยุติธรรมของแรงงานข้ามชาติในประเทศไทยเพื่อสรุปถึง ข้อจ�ำกัดหรือเงื่อนไขที่ส่งผลต่อการเข้าถึงสิทธิที่จะได้รับการเยียวยา เมื่อแรงงานข้ามชาติถูกละเมิดสิทธิ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กรณีของสิทธิในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน โดยศึกษาผ่านงานให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายแก่แรงงานข้ามชาติ1 ของมูลนิธิ เพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา (มสพ.)2 นับตั้งแต่ช่วงปี 2549 - 2557 จ�ำนวนทั้งสิ้น 22 กรณีศึกษา โดยสามารถสรุปเป็น ประเด็นที่ส�ำคัญได้ ดังต่อไปนี้

1. ปัจจัยที่ส่งผลให้แรงงานข้ามชาติไม่สามารถเข้าถึงสิทธิในกองทุนเงินทดแทน มิได้เกิดจากการขาดกฎหมาย รับรองสิทธิ แต่เกิดจากการบังคับใช้ ตีความกฎหมายในระดับปฏิบัติ หลักกฎหมาย 1.1 กฎหมายเงินทดแทน (Workmen’s Compensation Law) เป็นกฎหมายคุ้มครองลูกจ้าง หรือผู้ที่อยู่ในอุปการะ ของลูกจ้าง ด้วยการก�ำหนดให้นายจ้างจ่ายเงินให้บคุ คลดังกล่าว เมือ่ ลูกจ้างได้รบั ภยันตราย หรือเจ็บป่วย หรือตาย อันมีสาเหตุ มาจากการท�ำงานให้นายจ้าง และก�ำหนดให้มีกองทุนเงินทดแทนขึ้น โดยให้นายจ้างจ่ายเงินสมทบกองทุนดังกล่าวเพื่อเป็น หลักประกันในการจ่ายเงินทดแทนแก่ลูกจ้าง หรือผู้อยู่ในอุปการะของลูกจ้างแทนนายจ้าง กฎหมายภายใต้หลักการดังกล่าว ในสังคมไทย ก็คือ พ.ร.บ.เงินทดแทน พ.ศ. 2537 ซึ่งถูกจัดว่าเป็นกฎหมายสังคมฉบับหนึ่ง เป็นกฎหมายที่มีโทษทางอาญา และเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย (ตามนัยค�ำพิพากษาฎีกาที่ 283/2516)3 โดย “เงินทดแทน” เป็นค�ำรวมของ ค่าใช้จ่ายที่นายจ้างจะต้องจ่ายให้ลูกจ้าง ใน 4 ประเภท คือ ค่าทดแทน ค่ารักษาพยาบาล ค่าฟื้นฟูสมรรถภาพในการท�ำงาน และค่าท�ำศพ (มาตรา 54) ดารุณี ไพศาลพาณิชย์กุล อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยนเรศวร นักกฎหมายประจ�ำ โครงการเฝ้าระวังสภาวะไร้รัฐ *

Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 7

1.2 เจตนารมณ์ของกองทุนเงินทดแทน เกิดขึ้นก็เพื่อเป็นการสร้างหลักประกันพื้นฐาน5 ว่า ลูกจ้างที่ประสบอันตราย จากการท�ำงานหรือเจ็บป่วยจากการท�ำงาน หรือเสียชีวิต หรือสูญหาย จะสามารถเข้าถึงการเยียวยาความเสียหายได้อย่าง รวดเร็ว ทันต่อสภาพการณ์ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในเรื่องของการเข้ารับการรักษาพยาบาล โดยลูกจ้างไม่ต้องไปเรียกร้องเอาจาก นายจ้าง ที่ส�ำคัญอาจต้องเผชิญกับความยืดเยื้อของเจรจาต่อรองจ�ำนวนเงินที่นายจ้างคิดว่าตนสามารถจ่ายได้ อันอาจน�ำไปสู่ การเผชิญหน้าหรือความขัดแย้งระหว่างนายจ้างกับลูกจ้าง โดยกองทุนเงินทดแทนจะท�ำหน้าที่เป็นกองทุนเพื่อจ่ายเงินทดแทน ให้แก่ลกู จ้างแทนนายจ้าง โดยเฉพาะนายจ้างทีม่ หี น้าทีต่ อ้ งจ่ายเงินสมทบ คือนายจ้างทีม่ ลี กู จ้างตัง้ แต่ 1 คนขึน้ ไป ตามมาตรา 44 (ดูข้อยกเว้น6) ในกรณีที่ลูกจ้างในสถานประกอบกิจการที่นายจ้างต้องจ่ายเงินสมทบ ประสบอันตราย หรือเจ็บป่วย หรือ ถึงแก่ความตาย หรือสูญหาย กองทุนจะเป็นผู้จ่ายเงินทดแทนแทนนายจ้างนั้น 1.3 การด�ำเนินการของกองทุนเงินทดแทน จะมีลักษณะคล้ายบริษัทประกันภัย หรือประกันชีวิต โดยนายจ้างมีหน้าที่ ต้องจ่ายเงินสมบเข้ากองทุนเงินทดแทน เสมือนหนึง่ การจ่ายเบีย้ ประกันให้บริษทั ประกันภัย และเมือ่ ลูกจ้างประสบอันตรายหรือ เจ็บป่วยหรือสูญหายซึง่ ท�ำให้เกิดสิทธิได้รบั เงินทดแทน กองทุนเงินทดแทนก็จะจ่ายเงินทดแทนให้แก่ลกู จ้างหรือผูม้ สี ทิ ธิโดยตรง ต่อไป เช่นเดียวกับที่บริษัทประกันภัยหรือประกันชีวิตจ่ายเงินให้แก่ผู้ได้รับประโยชน์ตามกรมธรรม์7 กองทุนเงินทดแทน ซึ่งถูกจัดตั้งขึ้นภายในส�ำนักงานประกันสังคม (สปส.) จะท�ำหน้าที่เก็บและสะสม “เงินสมทบ” จากนายจ้าง ตามอัตราที่กองทุนเงินทดแทนก�ำหนดเป็นรายปี โดยค�ำนวณจากจ�ำนวนลูกจ้างของสถานประกอบการนั้นๆ8 หรือจ่ายเงินสมทบแต่เพียงฝ่ายเดียว เมื่อลูกจ้างประสบเหตุต้องทุพพลภาพ ตาย หรือสูญหายอันเนื่องมาจากการท�ำงาน หรือ ป้องกันรักษาผลประโยชน์ให้แก่นายจ้าง หรือเจ็บป่วยด้วยโรคซึ่งเกิดตามลักษณะหรือสภาพของงาน หรือโรคซึ่งเกิดจาก การท�ำงาน ลูกจ้างไม่จ�ำเป็นต้องไปเรียกร้องเอาจากนายจ้างเอง แต่กองทุนจะเป็นผู้จ่าย “เงินทดแทน” ให้แก่ลูกจ้างแทน นายจ้างที่มีหน้าที่ต้องจ่ายเงินสมทบตามมาตรา 44 (มาตรา 26) 1.4 นายจ้างมีหน้าที่ต้องจ่าย “เงินสมทบ”9 ได้แก่ นายจ้างที่มีลูกจ้างท�ำงานตั้งแต่หนึ่งคนขึ้นไป ในทุกท้องที่ ทั่วราชอาณาจักร เว้นแต่นายจ้างในกิจการที่กฎหมายยกเว้นไว้ (มาตรา 4410) ซึ่งในกรณีหลังนี้ นายจ้างยังคงต้องมีหน้าที่ รับผิดชอบจ่ายเงินค่าทดแทนให้แก่ลูกจ้างของตน 1.5 สภาพบังคับหรือโทษทางแพ่ง ในกรณีที่นายจ้างไม่จ่ายเงินสมทบภายในก�ำหนดเวลา หรือจ่ายเงินสมทบไม่ครบ จ�ำนวนตามที่จะต้องจ่าย นายจ้างจะต้องเสีย “เงินเพิ่ม” อีกร้อยละสามต่อเดือนของเงินสมทบที่จะต้องจ่าย (มาตรา 43) 1.6 โทษทางอาญาส�ำหรับนายจ้างที่ไม่จ่ายเงินสมทบภายในก�ำหนดเวลา อาจต้องโทษจ�ำคุกไม่เกิน 6 เดือน หรือ ปรับไม่เกิน 10,000 บาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ (มาตรา 62) 1.7 เจ้าพนักงานส�ำนักงานประกันสังคม (สปส.) มีอ�ำนาจหน้าที่ในการตรวจสอบ ว่านายจ้างได้ยื่นแบบลงทะเบียน จ่ายเงินสมทบ แบบแสดงรายการรายชื่อลูกจ้าง มีการจ่ายเงินสมทบในอัตราที่กฎหมายก�ำหนดและภายในก�ำหนดเวลา หรือไม่ อย่างไร (มาตรา 57) 1.8 เลขาธิการ สปส. มีอ�ำนาจออกค�ำสั่ง (ได้ทันที โดยไม่ต้องฟ้องศาลก่อน) เป็นหนังสือให้ยึด อายัด ขายทอดตลาด ทรัพย์สินของนายจ้างที่ไม่น�ำส่งเงินสมทบ หรือไม่ได้ช�ำระเงินเพิ่ม หรือน�ำส่งแต่ไม่ครบจ�ำนวน (มาตรา 47) โดย พ.ร.บ. เงินทดแทนฯ ได้ก�ำหนดวิธีการใช้อ�ำนาจนี้ หรือขั้นตอนไว้ว่า จะต้องมีการท�ำหนังสือเตือนให้นายจ้างมีโอกาสน�ำเงินสมทบ/ เงินเพิ่มที่ค้างจ่ายมาจ่ายภายในก�ำหนดเวลา (ต้องไม่น้อยกว่า 30 วันนับแต่นายจ้างได้รับหนังสือ) หากนายจ้างไม่ปฏิบัติตาม ให้สามารถออกค�ำสั่งยึด อายัดฯ ได้ (มาตรา 47 วรรคสอง) อาจกล่าวได้ว่า อ�ำนาจหน้าที่ของ สปส. นั้นเป็นไปภายใต้หลัก การของ พ.ร.บ.เงินทดแทนฯ ที่รับรองสิทธิในการได้รับเงินทดแทนที่เป็นธรรมว่าเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของลูกจ้าง ที่รัฐมีหน้าที่ ปกป้องคุ้มครองให้แก่ลูกจ้างโดยไม่เลือกปฏิบัติ 1.9 ผู้ทรงสิทธิตาม พ.ร.บ.เงินทดแทนฯ หากพิจารณาถึง “ลูกจ้าง” ที่เป็นผู้ทรงสิทธิในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน ย่อมรวมถึง แรงงานต่างด้าวหรือแรงงานข้ามชาติด้วย เพราะข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบแห่งการทรงสิทธินั้นชัดเจนว่า เป็น “ผู้ซึ่งท�ำงานให้นายจ้างโดยรับค่าจ้างไม่ว่าจะเรียกชื่ออย่างไร แต่ไม่รวมถึงลูกจ้างซึ่งท�ำงานเกี่ยวกับงานบ้านอันมิได้ มีการประกอบธุรกิจรวมอยูด่ ว้ ย” (มาตรา 5) หรือกล่าวอีกแบบได้วา่ พ.ร.บ.เงินทดแทนฯ มิได้เลือกปฏิบตั วิ า่ จะคุม้ ครองลูกจ้าง ด้วยเหตุแห่งความแตกต่างด้านสัญชาติ สถานะการเป็นคนเข้าเมือง ดังนั้น ลูกจ้างไม่ว่าจะมีสัญชาติไทยหรือเป็นแรงงาน ข้ามชาติ และไม่ว่าจะมีสถานะตามกฎหมายคนเข้าเมือง ตามกฎหมายสัญชาติและตามกฎหมายทะเบียนราษฎรอย่างไร หากมีข้อเท็จจริงครบถ้วนตามที่กฎหมายก�ำหนดก็ย่อมเป็นผู้ทรงสิทธิตาม พ.ร.บ.เงินทดแทนฯ

8 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

1.10 เหตุแห่งการจ่ายเงินทดแทน มี 3 กรณีคือ ประสบอันตราย กรณีเจ็บป่วย และกรณีสูญหาย (มาตรา 5)11 ทางปฏิบัติ ช่วงปี 2544 - 2555 (25 ตุลาคม 2544 - 31 พฤษภาคม 2555) 1.11 สปส. โดยมติที่ประชุมของคณะกรรมการกองทุนเงินทดแทน ก�ำหนดให้มีทางปฏิบัติที่เป็นการก�ำหนด “เงือ่ นไขเพิม่ เติม” ไปจากทีเ่ จตนารมณ์ วัตถุประสงค์ของ พ.ร.บ.เงินทดแทนฯ อันเป็นการสร้างข้อจ�ำกัด อุปสรรคให้กบั ลูกจ้าง ที่เป็นแรงงานข้ามชาติไม่สามารถเข้าถึงสิทธิในกองทุนเงินทดแทน กล่าวคือ สปส. มีค�ำสั่งให้ สปส. ทุกจังหวัดให้ด�ำเนินการ ไปในทิศทางเดียวกัน กล่าวคือ ก�ำหนดให้ “สถานะการเข้าเมือง เอกสารแสดงตน ใบอนุญาตท�ำงาน และการจ่ายเงินสมทบ ของนายจ้าง” เป็นเงื่อนไขในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน โดยหนังสือ รส.0711/ว.751 ลงวันที่ 25 ตุลาคม 2544 เรื่อง แนวปฏิบัติในการให้ความคุ้มครองแก่แรงงานต่างด้าวที่ประสบอันตรายหรือเจ็บป่วย12 1.12 กล่าวโดยสรุป จะมีเพียงแรงงานต่างด้าวที่มีหนังสือเดินทาง (passport) หรือใบส�ำคัญประจ�ำตัว คนต่างด้าว และมีใบอนุญาตท�ำงาน (work permit) เท่านั้น ที่สามารถเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน ส่วนแรงงานข้ามชาติ ที่ขาดเอกสารแสดงตนดังกล่าว จะไม่สามารถเข้าถึงกองทุนเงินทดแทนได้ โดยก�ำหนดให้นายจ้างเป็นคนจ่ายเงินทดแทนให้ ได้แก่ 1) แรงงานข้ามชาติที่เข้าเมืองผิดกฎหมาย อาศัยอยู่ในเมืองไทยโดยผิดกฎหมายและท�ำงานโดยไม่ได้รับอนุญาต 2) แรงงานข้ามชาติทเี่ ข้าเมืองผิดกฎหมาย แต่ได้รบั อนุญาตให้มสี ทิ ธิอาศัยชัว่ คราว (ได้รบั การส�ำรวจและจัดท�ำทะเบียน ประวัติประเภท ท.ร.38/1 ได้รับการจัดท�ำบัตรประจ�ำตัวคนซึ่งไม่มีสัญชาติไทย เลขประจ�ำตัวสิบสามหลักขึ้นต้น ด้วย 00) ได้รับอนุญาตให้ท�ำงานชั่วคราว (มี work permit) ช่วงปี 2555 - 2557 (1 มิถนุ ายน 2555 - 16 กรกฎาคม 2557) 1.13 แม้ตอ่ มา รส.0711/ว.751 จะถูกยกเลิก และแทนทีด่ ว้ ย หนังสือ รง 0607/ว.987 ลงวันที่ 31 พฤษภาคม 2555 เรื่อง การให้ความคุ้มครองแรงงานต่างด้าวที่ประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยเนื่องจากการท�ำงาน13 แต่เนื้อหาที่จ�ำกัดสิทธิ ในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน ยังคงเป็นเนื้อความเช่นเดิม กล่าวคือ เฉพาะแรงงานข้ามชาติที่เข้าเมืองถูกกฎหมาย มีหนังสือเดินทาง และมีใบอนุญาตท�ำงานเท่านั้น ที่สามารถเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน ส�ำหรับแรงงานข้ามชาตินอกเหนือจาก นี้ก็ให้นายจ้างเป็นผู้จา่ ยเงินทดแทนให้ 1.14 ความแตกต่างระหว่าง เนื้อหาของหนังสือ รส.0711/ว.751 และ รง.0607/ว.987 ที่ออกโดย สปส. ก็คือ การตัดเงื่อนไขเรื่องการจ่ายเงินสมทบของนายจ้างออกไป อย่างไรก็ดี เงื่อนไขดังกล่าวในทางปฏิบัติ ดังกล่าว มิได้หายไป พร้อมข้อความที่หายไปในหนังสือ รง.0607/ว.987 ช่วงปี 2557 - ปัจจุบัน 1.15 สปส. ประกาศใช้ประกาศส�ำนักงานประกันสังคม เรื่อง การขึ้นทะเบียนแรงงานต่างด้าวสัญชาติลาว กัมพูชา และพม่า ทีไ่ ด้รบั การผ่อนผันให้อยูใ่ นประเทศไทยได้เป็นการชัว่ คราว ลงวันที่ 16 กรกฎาคม 2557 ก�ำหนดให้นายจ้าง ขึ้นทะเบียนลูกจ้างคนต่างด้าวสัญชาติลาว กัมพูชา และพม่าที่ผ่านการพิสูจน์สัญชาติ และมีเอกสารคือใบอนุญาตท�ำงาน, หนังสือเดินทาง (passport) หรือเอกสารแทน (หนังสือเดินทางชั่วคราว หรือ Temporary Passport) เป็นลูกจ้างตาม พ.ร.บ.เงินทดแทน 2537 และเป็นผู้ประกันตนตาม พ.ร.บ.ประกันสังคม 253314 กล่าวโดยสรุปก็คือ สิทธิการเข้าถึงกองทุน เงินทดแทนยังคงจ�ำกัดอยู่ที่ “สถานะ การเข้าเมืองเอกสารแสดงตน และใบอนุญาตท�ำงาน” อย่างไรก็ดี ในประเด็นนี้ อาจมีข้อโต้แย้งว่า สามารถพิจารณาได้ในมุมมองของการรับรองสิทธิของแรงงานข้ามชาติ ในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน ซึ่งแน่นอนว่า ไม่อาจปฏิเสธได้

Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 9

ตารางที่ 1 สรุปทางปฏิบัติที่จ�ำกัดสิทธิในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน เงื่อนไขในการเข้าถึง กองทุนเงินทดแทน สถานะการเข้าเมือง

2544 - 2555 •

2555 - 2557

ต้ อ งเป็ น แรงงานฯ ที่ เ ข้ า เมื อ ง • ต้องเป็นแรงงานฯ ทีเ่ ข้าเมือง ถูกกฎหมาย ระบุวา่ ต้องมีหนังสือ ถูกกฎหมาย/ผ่านการพิสูจน์ เดินทาง) สัญชาติ (ระบุวา่ ต้องมีหนังสือ เดินทาง)

ต้องเป็นแรงงานฯ ที่มีสิทธิอาศัย ถาวร (ระบุ ว ่ า ต้ อ งมี ใ บส� ำ คั ญ ประจ�ำตัวคนต่างด้าว) การได้รับอนุญาตท�ำงาน • มี ใ บอนุ ญ าตท� ำ งาน (work permit) • ระบุวา ่ จะต้องมีการจ่ายเงินสมทบ การจ่ายเงินสมทบ ของนายจ้าง ของนายจ้างเข้ากองทุนในอัตรา ไม่ต�่ำกว่าค่าจ้าง สถานะสิทธิอาศัย

•

ไม่กล่าวถึง

มีใบอนุญาตท�ำงาน (work permit) • ไม่ ก ล่ า วถึ ง (แต่ ยั ง คงเป็ น เงื่อนไขในทางปฏิบัติ) •

2557 - ปัจจุบัน อาจเข้าเมืองถูกกฎหมาย หรือผิดกฎหมายก็ได้ (ระบุ ว่า ใช้เพียงบัตรประจ�ำตัว คนไม่ มี สั ญ ชาติ ไ ทยหรื อ บัตร 00) • ไม่กล่าวถึง •

มีใบอนุญาตท�ำงาน (work permit) • ไม่กล่าวถึง (แต่ยังคงเป็น เงื่นอไขในทางปฏิบัติ) •

ที่มา: รวมรวมโดย ดรุณี ไพศาลพาณิชย์กุล ธันวาคม 2557

2. ผลกระทบต่อสิทธิในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทนของแรงงานข้ามชาติ และความพยายามของ มสพ. ในการ สร้างแรงกระเพื่อม หากดูจากจ�ำนวนงานให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายแก่แรงงานข้ามชาติโดย มพส. ในพื้นที่จังหวัดเชียงใหม่, อ�ำเภอ แม่สอด จังหวัดตาก และจังหวัดสมุทรสาคร ในปี 2557 พบว่า ประเด็นการเข้าถึงสิทธิในกองทุนเงินทดแทนที่ร้องขอ ความช่วยเหลือทางกฎหมายมายัง มสพ. แม้จะมีสัดส่วนที่ไม่สูงเมื่อเทียบกับกรณีอื่นๆ แต่ทาง มสพ. ก็เลือกที่จะให้ ความส�ำคัญกับประเด็นปัญหาการเข้าถึงสิทธิในกองทุนเงินทดแทน และก�ำหนดให้เป็นหนึ่งในคดียุทธศาสตร์ในการให้ ความช่วยเหลือทางกฎหมาย ด้วยเหตุผลทีว่ า่ การคุม้ ครองความปลอดภัยในทีท่ ำ� งานหรือในระหว่างการปฏิบตั งิ านเป็นมาตรการ ที่มีความส�ำคัญ เพราะการป้องกันย่อมมีต้นทุนต�่ำกว่าการแก้ไขเยียวยาความเสียหาย โดยถือว่าเป็นหน้าที่ทั้งของนายจ้างและ หน่วยงานรัฐที่เกี่ยวข้องในการร่วมกันบังคับใช้กฎหมายเพื่อคุ้มครองลูกจ้าง สถิติการให้ความช่วยเหลือคดีของ HRDF ในพื้นที่จ.เชียงใหม่, อ.แม่สอด จ.ตาก และ จ.สมุทรสาคร มกราคม - ตุลาคม 2557 (ไม่รวมคดีในโครงการต่อต้านการค้ามนุษย์) ประเภทเรื่องร้องเรียน จ�ำนวน เกี่ยวกับข้อพิพาททางกฎหมายคุ้มครองแรงงาน 74 อุบัติเหตุจากการท�ำงาน 17 สิทธิในประกันสังคม 13 อุบัติเหตุจากรถยนต์ 14 คดีอาญา 55 คดียุทธศาสตร์ 14 อื่นๆ 119 รวม 306 ที่มา: HRDF, 2558

10 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

ดังนัน้ เมือ่ พิจารณาในเชิงภาพรวมของกรณีร้องเรียนทีเ่ ป็นคดีและไม่เป็นคดีของ มสพ. ในระหว่างปี 2549 - 2557 แล้ว จะเห็นได้ว่า เป็นกรณีที่เกี่ยวข้องกับการเข้า (ไม่) ถึงสิทธิในกองทุนเงินทดแทนของแรงงานข้ามชาติไม่น้อยกว่า 22 กรณี โดยในแต่ละกรณีสะท้อนถึงความพยายามที่จะปฏิเสธ ทางปฏิบัติ หรือการตีความ การบังคับใช้กฎหมายที่ไม่สอดคล้อง ต่อเจตนารมณ์และสาระส�ำคัญของ พ.ร.บ.เงินทดแทนฯ และความพยายามดังกล่าว ได้สร้างแรงกระเพือ่ มต่อทางปฏิบตั ทิ จี่ ำ� กัด สิทธิในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทนของแรงงานข้ามชาติ อย่างไรก็ดี เป็นสิ่งที่ปฏิเสธไม่ได้ว่า ความพยายามที่จะหยิบยกหลักการแห่งเจตนารมณ์ของ พ.ร.บ.เงินทดแทน พ.ศ. 2537 ขึ้นมาบังคับใช้ ความพยายามที่จะสะท้อนถึงความบิดเบี้ยวไปจากหลักการของทางปฏิบัติต่างๆ ที่ก�ำหนดโดย สปส. ความพยายามในการสร้างข้อโต้แย้งอย่างสร้างสรรค์ของ มสพ. รวมถึงการรณรงค์ทางนโยบายอย่างต่อเนือ่ ง มิได้เกิดขึน้ จากการท�ำงาน มสพ. โดยล�ำพัง ยังมีองค์กรพัฒนาเอกชนด้านแรงงานกลุ่มอื่นๆ ที่ร่วมสะท้อนปัญหา ร่วมรณรงค์ - ผลักดัน ให้เกิดความเปลี่ยนแปลง 2.1 ลักษณะร่วมของปัญหาในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน ในฐานะลูกจ้าง แรงงานข้ามชาติมีความเสี่ยงที่จะพบกับ ข้อจ�ำกัด อุปสรรคในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน ไม่ว่าแรงงานข้ามชาตินั้นจะมีสถานะบุคคลตามกฎหมายไทยอย่างไร กล่าวคือ • ไม่ว่าจะเป็นแรงงานข้ามชาติที่ไร้เอกสารพิสูจน์ทราบตัวบุคคล (สถานะบุคคลตามกฎหมาย: เข้าเมืองผิดกฎหมาย อาศัยอยูผ่ ดิ กฎหมาย หรือไม่มสี ทิ ธิ/ไม่ได้รบั การอนุญาตให้อาศัยอยูห่ รือไม่ได้รบั การผ่อนผันให้อาศัยอยู่ และท�ำงาน โดยไม่ได้รบั อนุญาต) อาทิ กรณีของนายซ่า นายอ้อ, นายโค ลุงแน, นายสาร ลุงดี, นายอากะ, นายเมนตู,่ นายซู, นายอิมเครือ, นายโอ๊ย • แรงงานข้ามขาติทแี่ ม้จะมีสถานะเข้าเมืองผิดกฎหมาย แต่ได้รบั อนุญาตให้มสี ทิ ธิอาศัยชัว่ คราว มีสทิ ธิทำ� งานชัว่ คราว (สถานะทางกฎหมาย: ได้รับการส�ำรวจและจัดท�ำทะเบียนประวัติประเภท ท.ร.38/1 ถือบัตรประจ�ำตัวคนซึ่งไม่มี สัญชาติไทย เลขประจ�ำตัวสิบสามหลักขึ้นต้นด้วย 00) อาทิ กรณีนางหนุ่ม ไหมแสง, นายแขก บุญมา นายชาลี ดีอยู่, นายโทน เอ, นายโกลัด, นายแทะ แทะ, นายหน่อ ยอดแสงงาม, นายจายจ่อ • แม้แต่กรณีที่เป็นแรงงานที่มีหนังสือเดินทาง (Passport) หนังสือแทนหนังสือเดินทาง (Temporary Passport) (สถานะทางกฎหมาย: คนเข้าเมืองถูกกฎหมาย) และมีใบอนุญาตท�ำงานผ่านกระบวนการ MOU เช่น กรณีของ นายปั๋น, นาย Nyein Chan Aung) 2.2 เหตุผลทีล่ กู จ้างซึง่ เป็นแรงงานข้ามชาติไม่สามารถเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน เมือ่ แรงงานข้ามชาติทปี่ ระสบอันตราย จากการท�ำงาน (ยังไม่พบว่ามีกรณีแรงงานข้ามชาติเจ็บป่วยจากการท�ำงาน) เมือ่ ไปยืน่ ค�ำร้องเพือ่ ขอรับเงินทดแทนจากกองทุน เงินทดแทน คณะกรรมการกองทุนเงินทดแทนจะมีค�ำสั่งปฏิเสธ โดยมีค�ำสั่งให้นายจ้างเป็นคนจ่ายเงินทดแทน (มาตรา 50) โดยมีเหตุผลลักษณะต่างๆ 2.2.1 ลูกจ้างเป็นแรงงานเข้าเมืองผิดกฎหมาย และนายจ้างไม่ได้จา่ ยเงินสมทบเข้ากองทุนเงินทดแทน เช่น กรณี ของ นายอากะ (บาดเจ็บสาหัส ถูกเลิกจ้าง) นายซ่า นายอ้อ (เสียชีวิต) 2.2.2 ลูกจ้างเป็นแรงงานเข้าเมืองผิดกฎหมาย ที่แม้ว่าแรงงานคนดังกล่าวจะได้รับอนุญาตจากรัฐไทย ให้มีสิทธิอาศัยอยู่ชั่วคราว (ได้รับการส�ำรวจและจัดท�ำทะเบียนประวัติประเภท ท.ร.38/1 ถือบัตรประจ�ำตัวคนซึ่งไม่มีสัญชาติ ไทย เลขประจ�ำตัวสิบสามหลักขึ้นต้นด้วย 00)ได้รับอนุญาตให้ท�ำงานชั่วคราว (มี Work permit) นอกจากนี้ นายจ้างไม่ได้ จ่ายเงินสมทบเข้ากองทุนเงินทดแทน เช่น กรณีของนางหนุ่ม ไหมแสง (บาดเจ็บสาหัส ต่อมาพิการ) นายแขก บุญมา (บาดเจ็บสาหัส ต่อมาพิการ) นายโทน เอ (บาดเจ็บ สูญเสียนิ้ว)15 นายชาลี ดีอยู่ (บาดเจ็บสาหัส) นายโกลัด (เสียชีวิต) นายแทะแทะ (บาดเจ็บสาหัส) 2.2.3 มีข้อสังเกตส�ำคัญที่ต้องกล่าวไว้ ณ ที่นี้ด้วยก็คือ การที่คณะกรรมการกองทุนเงินทดแทนมีค�ำสั่งปฏิเสธ ไม่ให้กองทุนจ่ายเงินค่าทดแทน โดยให้นายจ้างเป็นผู้จ่ายเงินทดแทนแก่ลูกจ้างนั้น น�ำไปสู่การเจรจา ต่อรองราคา ที่ยุ่งยาก ใช้เวลาและสร้างความเสียเปรียบให้แก่ลูกจ้าง โดยที่ สปส. วางบทบาทตัวเอง เป็น “คนกลางในการเจรจา - ไกล่เกลี่ย” หรือ ในบางกรณี เจ้าหน้าที่ สปส. บอกว่า “ให้นายจ้างและลูกจ้างเจรจากันให้เรียบร้อย หากได้ข้อสรุปเช่นไรก็ให้ไปท�ำบันทึก กับเจ้าหน้าที่” ดังในกรณีของนายแขก บุญมา16 อันเป็นประเด็นต้องตั้งค�ำถามต่อไปว่ามันเป็นบทบาทที่แท้จริงของ สปส. หรือไม่ อย่างไร

Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 11

2.3 การด�ำเนินการ ภายหลังได้รับค�ำสั่งปฏิเสธการรับเงินค่าทดแทนจากกองทุนเงินทดแทนโดยคณะกรรมการ กองทุนเงินทดแทน โดยคณะกรรมการสั่งให้นายจ้างเป็นคนจ่าย ลูกจ้างซึ่งเป็นแรงงานข้ามชาติผู้ได้รับค�ำสั่ง โดย มสพ. ก็จะ ด�ำเนินการอุทธรณ์ค�ำสั่งคณะกรรมการ (ต้องอุทธรณ์ภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับค�ำสั่ง ค�ำวินิจฉัย, มาตรา 52) กล่าว ได้วา่ ทุกกรณีทอี่ ทุ ธรณ์ คณะกรรมการฯ จะมีคำ� วินจิ ฉัยยืนยันค�ำสัง่ เดิม ท�ำให้ตอ้ งมีการใช้สทิ ธิทางศาลโดยฟ้องต่อศาลแรงงาน (ฟ้องคดีภายใน 30 วันนับจากได้รับค�ำวินิจฉัย หากเกินระยะเวลา ถือว่าค�ำวินิจฉัยของคณะกรรมการเป็นที่สุด, มาตรา 53) จากข้อมูลของ มสพ. พบว่า มีหลายกรณีที่แรงงานข้ามชาติไม่อุทธรณ์ค�ำสั่งของคณะกรรมการเงินทดแทน ด้วยเพราะ “เห็นใจ และสงสารนายจ้าง” “ไม่อยากให้นายจ้างเดือดร้อน” “การเข้าถึงสิทธิเงินทดแทนหลังจากส�ำนักงานประกันสังคม มีค�ำสั่ง ใช้ระยะเวลาที่ยาวนาน ลูกจ้างหลายรายเมื่อประสบอันตรายแล้วไม่สามารถท�ำงานได้เช่นเดิมก็ต้องเดินทางกลับไป ยังประเทศต้นทาง หรือมีบางกรณีที่ทางเจ้าหน้าที่ มสพ. ไม่สามารถติดต่อแรงงานฯ ได้อีก17 2.4 ผลกระทบที่เกิดขึ้น 2.4.1 ผลกระทบต่อลูกจ้าง แน่นอนว่า เมื่อลูกจ้างซึ่งเป็นแรงงานข้ามชาติไม่สามารถเข้าถึงสิทธิในกองทุนเงิน ทดแทน แรงงานข้ามชาติก็เหมือนถูกเหวี่ยงกลับไปสู่วังวนแห่งกระบวนการเจรจาที่ยืดเยื้อ ล่าช้า รวมถึงการไม่ได้รับเงินทด แทนใดๆ อาทิ เมื่อ สปส. โดยคณะกรรมการกองทุนเงินทดแทนให้นายจ้างเป็นผู้จ่ายเงินทดแทน ปัญหาที่มักพบเสมอ เมื่อ สปส. มีค�ำสั่งให้นายจ้างเป็นผู้จ่ายเงินทดแทนก็คือ ลูกจ้างต้องเผชิญกับปัญหาส�ำคัญที่กฎหมายกองทุนเงินทดแทนต้องการ ป้องกัน หรือคุ้มครองลูกจ้าง นั่นคือ ภาวะของการยืดเยื้อยาวนานของการเจรจาต่อรองราคา ระหว่างนายจ้างกับลูกจ้าง โดยทัว่ ไปค่ารักษาพยาบาลมักเป็นค่าใช้จา่ ยหมวดแรกๆ ทีน่ ายจ้างยอมจ่าย หลังจากนัน้ ค่าทดแทนหมวดอืน่ ๆ ตามค�ำสัง่ ของ สปส. มักถูกต่อรองให้ลดลง หลายกรณีเมื่อลูกจ้างยอมใน “ราคา” ที่นายจ้างเสนอแล้ว นายจ้างยังมีข้อเสนอผูกติดมาอีกด้วย ว่าจะ “ขอผ่อนช�ำระเป็นรายเดือน” ยกตัวอย่างเช่น กรณีของลูกจ้างที่เสียชีวิตจากอาคารคอนโดถล่ม สปส. ออกค�ำสั่งให้ นายจ้างจ่ายเงินทดแทนจ�ำนวน 449,280 บาท แต่นายจ้างขอต่อรองให้ต�่ำลงมากว่าที่ สปส. ได้ออกค�ำสั่งตามกฎหมาย และ ขอผ่อนช�ำระเป็นรายเดือน โดยครอบครัวของลูกจ้างที่เสียชีวิตจะต้องแบกรับความเสี่ยงต่อไปเอาเองว่าจะได้รับการช�ำระหนี้ อย่างต่อเนื่องและครบถ้วนหรือไม่อย่างไร ส�ำหรับกรณีนี้ ลูกจ้างไม่ยอมรับข้อเสนอของนายจ้าง ท�ำให้การเจรจายังไม่เป็นที่ยุติ โดยที่เจ้าหน้าที่ สปส. วางบทบาทตัวเองว่าเป็น “คนกลาง” หรือในกรณีที่ไม่มีการจ่ายเงินทดแทนโดยนายจ้างเลย เช่นกรณีนายยุ หรือโย้ย แรงงานข้ามชาติชาวพม่า เชื้อชาติกะเหรี่ยง (ประสบอุบัติเหตุจากการท�ำงานในหน้าที่คุมเครื่องรีดยาง สูญเสียนิ้วมือข้างซ้ายทั้ง 5 นิ้ว) เสียเงินส�ำหรับ ค่ารักษาพยาบาลจ�ำนวน 42,000 บาท สปส. มีค�ำสั่งปฏิเสธจ่ายเงินทดแทน ท�ำให้ต้องติดตามทวงถามจากนายจ้าง ซึ่งได้รับ การปฏิเสธและต่อมาก็ไม่สามารถติดต่อนายจ้างได้ นอกจากนี้ กระบวนการออกค�ำสั่งให้นายจ้างจ่ายเงินทดแทนและกระบวนการติดตามผลการปฏิบัติตามค�ำสั่ง มีหลายขัน้ ตอนและในการปฏิบตั ติ ามขัน้ ตอนดังกล่าวต้องใช้เวลานาน ล�ำพังการประสบอุบตั เิ หตุ สูญเสียอวัยวะ ทีย่ อ่ มบัน่ ทอน ขวัญและก�ำลังใจของลูกจ้างแรงงานข้ามชาติอยู่แล้ว เมื่อต้องมาพบกับขั้นตอนมากมายบนฐานความไม่รู้ ไม่เข้าใจ แรงงาน ข้ามชาติบางคนก็ตัดสินใจเดินทางกลับประเทศโดยไม่รอรับเงินทดแทนจากนายจ้างก็ม18ี กล่าวได้ว่า แรงงานข้ามชาติต้องอยู่อย่างไร้ความหวัง หลังจากประสบอุบัติเหตุจากการท�ำงาน เนื่องจากค�ำสั่ง ไม่จ่ายเงินทดแทนจากกองทุนเงินทดแทนโดย สปส. กระบวนการต่อรองที่ยืดเยื้อกับนายจ้างปฏิเสธ รวมถึงการไม่ได้เงิน ทดแทนใดๆ ที่ไม่เกินเลยเกินไปที่จะกล่าวว่าความสิ้นหวังของแรงงานข้ามชาติเป็นผลโดยตรงจากความด้อยประสิทธิภาพ ของการบังคับใช้กฎหมายของ สปส. เอง 2.4.2 ผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิของประเทศไทย ที่ถูกมองอย่างบิดเบี้ยว ตรรกะหนึ่งที่หน่วยงานอย่าง สปส. ใช้พิจารณาประเด็นสิทธิในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทนของแรงงานข้ามชาติ ก็คือ การพิจารณว่าในการบาดเจ็บ พิการหรือ เสียชีวิตที่เกิดขึ้นในระหว่างการท�ำงานให้แก่นายจ้างนั้นสมควรจะได้รับเงินจากกองทุนหรือไม่ ก็ขึ้นกับว่านายจ้างได้จ่ายเงิน สมทบเข้ากองทุนเงินทดแทนหรือไม่ ซึ่งเป็นวิธีคิดที่กลับหัวกลับหางหลักการและเจตนารมณ์ของกองทุนเงินทดแทน ทั้ง สปส. ยังละเลยอ�ำนาจหน้าที่ของตน เพราะมันคืออ�ำนาจหน้าที่ของ สปส. ในการก�ำกับ - ดูแล - ตรวจสอบให้นายจ้างจ่ายเงินสมทบ หากนายจ้างไม่จ่ายเงินสมทบ หรือจ่ายไม่เต็มจ�ำนวน ความผิดย่อมตกอยู่แก่นายจ้าง โดย สปส. จะต้องเรียกเงินสมทบย้อน หลัง และอาจเรียกค่าปรับด้วย เป็นเรือ่ งทีน่ า่ สนใจมากว่าการละเลยอ�ำนาจหน้าทีข่ อง สปส. ในการตรวจสอบการจ่ายเงินสมทบ ของนายจ้างส่งผลให้จ�ำนวนเงินที่ควรไหลเข้ากองทุนเงินทดแทนในแต่ละปีน้ันหายไปเท่าไร ยังไม่รวมถึงเงินประกันตน ของลูกจ้างและเงินสมทบของนายจ้างที่จะต้องร่วมจ่ายเข้ากองทุนประกันสังคม เพราะนอกจากมันจะเป็นเงินเพื่อการเฉลี่ย

12 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

ความรับผิดชอบ - การเยียวยาความสูญเสียของลูกจ้างแล้ว มันคือรายได้ที่ควรไหลเข้าสู่ระบบเศรษฐกิจของประเทศไทย แต่ สปส. ท�ำมันหายไป ! 2.4.3 ปัญหาอื่นๆ ระหว่างทางปฏิบัติเพื่อกีดกันมิให้แรงงานข้ามชาติสามารถเข้าถึงสิทธิในกองทุนเงินทดแทน ซึ่งเป็นปัญหาที่ทาง มสพ. เคยเสนอไว้แล้ว ในปี 2552 และพบว่ายังเป็นปัญหาอยู่จนถึงปัจจุบัน อาทิ19 • กรณีการฟืน ้ ฟูสมรรถภาพคนงานทีไ่ ด้รับบาดเจ็บ การที่ สปส. ปฏิเสธทีจ่ ะเดินเรื่องค�ำขอให้มีการบ�ำบัดฟืน้ ฟู หรือรับเรื่องไว้แต่ด�ำเนินการอย่างเชื่องช้า และไม่มีประสิทธิภาพ เป็นเหตุให้แรงงานข้ามชาติไม่ได้รับบริการ ดังกล่าว, กรณีที่กระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ (พม.) ปฏิเสธที่จะให้ความช่วยเหลือ กับคนงาน และปฏิเสธไม่ยอมรับให้มกี ารจดทะเบียนในฐานะผูท้ พุ ลลภาพ, ทางโรงพยาบาลปฏิเสธทีจ่ ะจัดหา อวัยวะเทียมแก่แรงงาน, หลังประสบอุบตั เิ หตุ แรงงานข้ามชาติไม่มโี อกาสทีจ่ ะได้รบั การฟืน้ ฟูสมรรถภาพคน พิการ • ปัญหาด้านข้อมูลและเอกสาร พบว่า 1) แรงงานข้ามชาติ หรือครอบครัวของแรงงานข้ามชาติมีข้อจ�ำกัดในการรวบรวมเอกสารตามที่ สปส. ก�ำหนด ท�ำให้ต้องเผชิญกับอุปสรรคในการได้รับค่าชดเชยหรือผลประโยชน์อื่น กล่าวคือ กรณีเอกสารแสดงตนของ แรงงานข้ามชาติผู้ได้รับอุบัติเหตุหลายฉบับระบุชื่อ นามสกุลไม่ตรงกัน รวมถึงเอกสารประเภทอื่นๆ อาทิ ทะเบียนบ้านของพ่อแม่ของแรงงานข้ามชาติที่เสียชีวิต ที่ขอจากหน่วยงานราชการพม่าค่อนข้างยาก และ ข้อมูลทีไ่ ด้มาก็อาจไม่ตรง ไม่เป็นปัจจุบนั บ่อยครัง้ ชือ่ ในทะเบียนบ้านกับบัตรประจ�ำตัวของพ่อและแม่ไม่ตรงกัน 2) แรงงานข้ามชาติมักขาดข้อมูล หรือเอกสารเกี่ยวกับนายจ้าง รู้จักแต่ชื่อเล่นของนายจ้าง 3) แรงงานข้ามชาติมักไม่มีสัญญาจ้างแรงงานที่เป็นลายลักษณ์อักษร หรือเอกสารที่เกี่ยวกับการจ่ายค่าแรงเพื่อ การพิสูจน์สถานะลูกจ้างของตนเอง 4) การขาดพยานบุคคล เนือ่ งจากไม่กล้า - กลัวนายจ้าง หรือบางกรณีเพือ่ นลูกจ้างทีถ่ กู อ้างเป็นพยานเป็นแรงงาน ข้ามชาติที่ไม่ได้ขึ้นทะเบียนเพื่อรับใบอนุญาตท�ำงาน มักถูกพิจาณาว่าเป็นพยานที่ไม่มีน�้ำหนัก 5) กรณีเอกสารใบรับรองแพทย์ ที่บ่อยครั้งมีการระบุข้อมูลอาการเจ็บป่วยที่มีรายละเอียดไม่เข้าหลักเกณฑ์ของ สปส. เป็นเหตุให้แรงงานข้ามชาติต้องไป - กลับโรงพยาบาลอีกหลายครั้ง ฯลฯ 6) กรณีใบรับรองการเสียชีวิต พบว่า หลายกรณีโรงพยาบาลจะไม่ออกใบรับรองการเสียชีวิตให้ เมื่อผู้ยื่นค�ำร้อง ไม่มีหลักฐานแสดงความสัมพันธ์กับผู้ตาย อาทิ ไม่มีใบแสดงการจดทะเบียนสมรส และเมื่อไม่มีใบรับรอง การตาย โอกาสที่จะได้ใบมรณบัตรจากส�ำนักงานทะเบียนราษฎร ก็เป็นไปไม่ได้เลย นอกจากนี้ พบว่า

Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 13

แม้จะมีใบรับรองการตายจากโรงพยาบาล เมื่อไปขอใบมรณบัตร ก็พบว่าทางส�ำนักทะเบียนออกใบมรณบัตร ที่มีข้อมูลผิดพลาด สะกดชื่อผู้เสียชีวิตผิด 2.5 ความพยายามของ มสพ. ที่จะสร้างแรงกระเพื่อมของความเปลี่ยนแปลง เป็นเรื่องที่มีความชัดเจนมากว่าหนังสือ รส.0711/ว.751 ลงวันที่ 25 ตุลาคม 2544 หรือ หนังสือ รส.0711/ว.751ฯ นั้นขัดต่อหลักการและสาระส�ำคัญของ พ.ร.บ. เงินทดแทนฯ ทั้งยังขัดต่ออนุสัญญา ILO ฉบับที่ 19 ว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมกันในเรื่องค่าทดแทนส�ำหรับคนงานชาติ ในบังคับและคนงานต่างชาติ ค.ศ. 1925 ซึง่ ประเทศไทยให้สตั ยาบันเมือ่ วันที่ 5 เมษายน 2511 ประกอบกับข้อแนะน�ำประกอบ อนุสัญญาฉบับที่ 25 และต้องด�ำเนินการให้มีการปฏิบัติเกี่ยวกับเรื่องค่าตอบแทนของคนต่างชาติเมื่อคนงานได้รับอันตราย หรือบาดเจ็บอันเนื่องจากอุบัติเหตุในการท�ำงานเช่นเดียวกับที่ได้ปฏิบัติต่อคนงานในชาติของตน ซึ่งผลของทางปฏิบัติ หรือ “กฎ” ดังกล่าว ก็คือการกีดกันแรงงานข้ามชาติจากการเข้าถึงและใช้สิทธิในกองทุนเงินทดแทน ภายใต้กรอบวิเคราะห์ดังกล่าว งานให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายแก่แรงงานข้ามชาติของ มสพ. จึงอาจสรุป เป็นยุทธศาสตร์การท�ำงานได้เป็น 3 เรื่องหลักๆ คือ 2.5.1 การโต้แย้ง รณรงค์ผลักดันเพื่อให้ยกเลิกหนังสือ รส.0711/ว.751 ลงวันที่ 25 ตุลาคม 2544 เรื่อง แนวปฏิบัติในการให้ความคุ้มครองแก่แรงงานต่างด้าวที่ประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยเป็นหนังสือสั่งการ ทางปฏิบัติที่ไม่ชอบ ด้วยกฎหมาย หรือเป็น “กฎ” ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือเป็นการกระท�ำทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ความพยายาม ดังกล่าวเกิดขึ้นได้ก็ด้วยการท�ำงานทั้งจากทีมงานของ มสพ. เองในการท�ำความเข้าใจถึงสิทธิของแรงงานข้ามชาติภายใต้ กฎหมายไทย และการท�ำงานของทีมทนายความ20 ที่มุ่งหวังจะสร้างบรรทัดฐานต่อการบังคับใช้และตีความกฎหมายที่รับรอง สิทธิในกองทุนเงินทดแทนของแรงงานข้ามชาติ กรณีศึกษาที่นับว่าเป็นหลักไมล์ส�ำคัญในเรื่องนี้ได้แก่กรณีของนางหนุ่ม ไหมแสง และกรณีของนายโจ ไม่มีนามสกุล นายอาวซออู นายแขก บุญมา และนายเอา • กรณีนางหนุ่ม ไหมแสง21 กรณีนี้ศาลปกครองจังหวัดเชียงใหม่ และศาลปกครองสูงสุดจะยกค�ำร้องหรือไม่ รับฟ้อง โดยให้เหตุผลว่า การวินิจฉัยตีความว่าหนังสือ รส.0711/ว.751ฯ ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ควร ยกเลิกเพิกถอนหรือไม่ ไม่อยูใ่ นเขตอ�ำนาจของศาลปกครอง ด้วยเพราะเป็นคดีแรงงาน ส่วนการพิจารณาคดี ของศาลแรงงานนั้น ปัจจุบัน (ณ เดือนมีนาคม 2558) คดียังอยู่ในการพิจารณาของศาลฎีกา • กรณีนายโจ ไม่มีนามสกุล นายอาวซออู และนายเอา กรณีนี้ประเด็นฟ้องยังคงเป็นประเด็นเดียวกับกรณีนาง หนุ่ม ไหมแสง กล่าวคือ ขอให้ศาลปกครองวินิจฉัยว่า หนังสือ รส.0711/ว.751ฯ เป็น “กฎ”หรือการกระท�ำ ทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และขอให้ศาลปกครองมีค�ำสั่งเพิกถอนกฎดังกล่าว อย่างไรก็ดี คดีนี้ยัง อยู่ในระหว่างการพิจารณาคดีของศาลปกครอง 2.5.2 การปรับความรับรู้ ความเข้าใจของ สปส. และผูท้ เี่ กีย่ วข้องต่อ สถานะทางกฎหมายของแรงงานข้ามชาติ ในสังคมไทย บทเรียนการท�ำงานประการหนึง่ ทีส่ ำ� คัญที่ มสพ. สรุปจากข้อเท็จจริงและประเด็นการต่อสูค้ ดีในศาลแรงงานและ ศาลปกครอง สปส. ให้เหตุผลและให้ขอ้ ต่อสูใ้ นชัน้ ศาลว่า หนึง่ - แรงงานข้ามชาติทมี่ ายืน่ ค�ำร้องขอรับเงินจากกองทุนเงินทดแทน นั้นเป็นแรงงานข้ามชาติที่เข้าเมืองผิดกฎหมาย สอง - นายจ้างที่เป็นคู่พิพาทนั้นไม่ได้จ่ายเงินสมทบเข้ากองทุนเงินทดแทน รวมถึงประเด็นที่ศาลปกครองกลางเห็นพ้องกับค�ำให้การหรือข้อต่อสู้ของ สปส. ก็คือ สาม - แรงงานข้ามชาติไม่ได้จ่ายภาษี ส�ำหรับประเด็นเรื่องสถานะทางกฎหมายของแรงงานข้ามชาตินั้น ประเด็นโต้แย้งทางวิชาการที่ทาง มสพ. พยายามน�ำเสนอเพื่อการปรับความรับรู้ ความเข้าใจของ สปส. และผู้ที่เกี่ยวข้องต่อสถานะทางกฎหมายของแรงงานข้ามชาติ ก็คือ แม้แรงงานข้ามชาติจะเข้าเมืองผิดกฎหมาย หรือมีสถานะเป็นคนต่างด้าวเข้าเมืองผิดกฎหมายตาม พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 แต่แรงงานข้ามชาติได้รับการผ่อนผันให้อาศัยอยู่ชั่วคราว หรือมีสิทธิอาศัยชั่วคราว โดยมาตรา 17 พ.ร.บ. คนเข้าเมืองฯ และโดยมติคณะรัฐมนตรี ดังจะได้เห็นได้จากประเทศไทยได้สำ� รวจและจัดท�ำทะเบียนราษฎรให้แก่แรงงานเหล่านี้ โดยออกเอกสารแสดงตนให้คือ ท.ร.38/1 ถือบัตรประจ�ำตัวคนซึ่งไม่มีสัญชาติไทย และก�ำหนดเลขประจ�ำตัวสิบสามหลักขึ้น ต้นด้วยเลข 00 ให้ ดังนั้นคนกลุ่มนี้จึงมีสถานะบุคคลเป็น “ราษฎรต่างด้าวในประเทศไทย” รวมถึงอนุญาตให้ท�ำงานได้ (ได้รับอนุญาตให้ท�ำงาน มี work permit) สปส. และหน่วยงานที่เกี่ยวข้องควรต้องตระหนักถึงความแตกต่างที่เชื่อมโยงกัน ระหว่าง “สถานะ การเข้าเมือง” กับ “สถานะ การอาศัยอยู่ (ได้รับการผ่อนผัน อนุญาตให้อยู่ได้ชั่วคราวในราชอาณาจักร)” ประกอบกับการอนุญาตให้ท�ำงานได้ขั่วคราว ประการส�ำคัญ ภายใต้เจตนารมณ์ของกฎหมายเงินทดแทนที่มุ่งคุ้มครอง “ลูกจ้าง” ให้สามารถเข้าถึงการรักษา พยาบาล เยียวยาโดยไม่ต้องตกอยู่ในภาวะ “การเจรจาต่อรองราคา” กับนายจ้าง โดยไม่ปรากฎว่ามีบทบัญญัติใดก�ำหนดสิทธิ

14 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

ในเชิงจ�ำกัดว่าจะต้องเป็นลูกจ้างที่มีสถานะการเข้าเมืองในลักษณะใด การก�ำหนดแนวปฏิบัติ หรือกฎของ สปส. จึงเป็น การท�ำให้เกิดการบิดเบือนเจตนารมณ์ของกฎหมายเงินทดแทน 2.5.3 การสนับสนุน กระตุ้นให้ สปส. มีบทบาทในการบังคับใช้กฎหมายในเชิงรุก ส�ำหรับประเด็นที่ สปส. พยายามยกขึน้ มาใช้เป็นเหตุผลทีจ่ ะปฏิเสธการออกค�ำสัง่ ให้กองทุนเงินทดแทนจ่ายค่าทดแทนให้แรงงานข้ามชาติอกี 2 ประเด็น ที่ส�ำคัญคือ นายจ้างไม่จ่ายเงินสมทบเข้ากองทุนเงินทดแทน และแรงงานข้ามชาติไม่ได้จ่ายภาษีนั้น เป็นประเด็นที่ มสพ. หยิบยกเป็นวาระทางยุทธศาสตร์การท�ำงาน ผ่านการท�ำงานให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายคือ 2.5.3.1 หลังจากการฟ้องคดีนายโจ หากมีการร้องขอความช่วยเหลือมายัง มสพ. โดยกรณีปัญหายังอยู่ ในระหว่างขั้นตอนการยื่นค�ำขอเงินทดแทนต่อคณะกรรมการกองทุนเงินทดแทน หรือเป็นกรณีที่คณะกรรมการยังไม่มีค�ำสั่ง ปฏิเสธ ทาง มสพ. ในนามของแรงงานข้ามชาติที่เป็นลูกจ้างที่ได้รับความเสียหายจะท�ำหนังสือถึง สปส. เพื่อขอให้มีการตรวจ สอบว่า กิจการของนายจ้างคู่กรณีนั้น เป็นกิจการที่กฎหมายก�ำหนดให้ต้องนายจ้างต้องจ่ายเงินสมทบหรือไม่ และนายจ้างมี การจ่ายเงินสมทบหรือไม่ หากกิจการของนายจ้างคนดังกล่าว เป็นกิจการทีก่ ฎหมายก�ำหนดให้นายจ้างต้องจ่ายเงินสมทบ แล้ว นายจ้างไม่ได้ดำ� เนินการจ่าย สปส. ควรจะต้องด�ำเนินการบังคับใช้กฎหมายในการบังคับให้นายจ้างต้องจ่ายเงินสมทบย้อนหลัง จ่ายค่าปรับ อาทิ กรณีของนายโทน เอ ทาง มสพ. ท�ำหนังสือถึงเลขาธิการส�ำนักงานประกันสังคม ขอให้มีการตรวจสอบว่า บริษัทโตเกียว แพคเก็จจิง จ�ำกัด ได้จ่ายเงินสมทบเข้ากองทุนเงินทดแทนหรือไม่ อย่างไร22 • กรณีนาย Nyein Chan Aung แรงงานข้ามชาติจากพม่า อายุ 27 ปี เข้ามาท�ำงานในประเทศไทย ตามข้อตกลง MOU มีหนังสือเดินทางออกโดยรัฐบาลประเทศเมียนมาร์ เดือนเมษายน 2556 พร้อม ทัง้ วีซา่ และใบอนุญาตท�ำงาน ออกโดยรัฐบาลไทย ได้เข้าเป็นลูกจ้างในกิจการผลิตชิน้ ส่วนและอะไหล่ ยานยนต์ ในแผนกปั๊มชิ้นส่วนรถยนต์ จังหวัดชลบุรี ต่อมาเดือนพฤษภาคม นาย Nyein ได้ประสบ อุบัติเหตุจากการท�ำงาน เป็นเหตุให้มือข้างขวาขาด แม้ฝ่ายนายจ้างจะน�ำนาย Nyein เข้ารับ การรักษาพยาบาล แต่ไม่ปรากฎข้อมูลว่านายจ้างได้แจ้งการประสบอันตรายของลูกจ้างกับส�ำนักงาน ประกันสังคม จังหวัดชลบุรี พฤษภาคม 2556 มสพ. จึงยื่นหนังสือถึง สปส. เพื่อขอให้ สปส. ใช้อ�ำนาจตาม พ.ร.บ. เงินทดแทนฯ ตรวจสอบนายจ้างว่าได้ดำ� เนินการขึน้ ทะเบียนลูกจ้างในกองทุนเงินทดแทนกับส�ำนักงาน ประกันสังคมแล้วหรือไม่ และเรียกร้องให้สำ� นักงานประกันสังคมออกค�ำสัง่ ให้ลกู จ้างได้รบั เงินทดแทน จากกองทุนเงินทดแทน • กรณีนายกอง แรงงานข้ามชาติจากประเทศพม่า เข้ามาท�ำงานในประเทศไทยตามข้อตกลง MOU มีหนังสือเดินทางออกโดยรัฐบาลประเทศเมียนมาร์ พร้อมทั้ง วีซ่า และใบอนุญาตท�ำงาน ออกโดย รัฐบาลไทย เป็นลูกจ้างในกิจการโรงสีข้าว เมื่อวันที่ 23 มกราคม 2556 โดยท�ำหน้าที่เกี่ยวกระสอบข้าวในโรงสีข้าว จังหวัดสระบุรี ต่อมา เดือนเมษายน 2556 นายกอง ได้ประสบอุบัติเหตุจากการท�ำงาน เป็นเหตุให้นิ้วกลางของมือด้านขวาขาด 2 ข้อ ท�ำให้นายก องไม่สามารถท�ำงานหนักได้ นายจ้างจึงไม่ประสงค์ให้นายกองท�ำงานอีกต่อไปจึงได้เลิกจ้าง ภายหลังจากที่นายจ้างได้เลิกจ้างนายกองไปเมื่อวันที่ 31 พฤษภาคม 2556 ปรากฎว่านายจ้างยังไม่ได้ ด�ำเนินการแจ้งการประสบอันตรายของนายกองกับส�ำนักงานประกันสังคม จังหวัดสระบุรี เดือน มิถุนายน 2556 มสพ. โดยการมอบอ�ำนาจจากนายกอง ได้ยื่นหนังสือถึง สปส. เพื่อติดตาม สอบถามความคืบหน้าโดยขอให้ สปส. ปฏิบตั ิตามอ�ำนาจหน้าทีต่ าม พ.ร.บ.เงินทดแทนฯ โดยด�ำเนินการตรวจสอบนายจ้างว่า ได้ด�ำเนินการขึ้นทะเบียนลูกจ้างในกองทุนเงินทดแทนกับ สปส. แล้วหรือไม่ อย่างไร และเรียกร้องให้ส�ำนักงานประกันสังคม ออกค�ำสั่งให้ลูกจ้างได้รับเงินทดแทนจากกองทุนเงินทดแทน 2.5.3.2 รวมถึงกรณีที่ สปส. มีค�ำสั่งให้นายจ้างเป็นผู้จ่ายเงินทดแทน หากว่านายจ้างไม่ยอมจ่าย สปส. ควรด�ำเนินบทบาทในการบังคับใช้กฎหมายต่อนายจ้างด้วย อาทิ • กรณีนาย Thu Zar และกรณีนายแทะแทะ แรงงานที่ประสบอันตรายจากการท�ำงาน โดย สปส. มี ค�ำสัง่ ให้นายจ้างเป็นผูจ้ า่ ยเงินทดแทน แต่นายจ้างไม่ปฏิบตั ติ ามค�ำสัง่ ดังกล่าว ทาง มสพ. จึงมีหนังสือ ถึง สปส. ขอให้ สปส. ปฏิบัติตามอ�ำนาจหน้าที่ตามมาตรา 64 โดยด�ำเนินคดีอาญากับนายจ้าง23 2.5.3.3 สปส. ควรด�ำเนินบทบาทในเชิงรุก โดยเฉพาะอย่างยิง่ การติดตาม - บังคับใช้กฎหมาย โดยเฉพาะ ประกาศส�ำนักงานประกันสังคม เรื่อง การขึ้นทะเบียนแรงงานต่างด้าวสัญชาติลาว กัมพูชา และพม่าที่ได้รับการผ่อนผันให้อยู่ Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 15

ในประเทศไทยได้เป็นการชัว่ คราว ลงวันที่ 16 กรกฎาคม 2557 ทีก่ ำ� หนดให้ “นายจ้างขึน้ ทะเบียนลูกจ้างทุกคน” ตามประกาศ ส�ำนักงานประกันสังคมเรื่องการลงทะเบียนนายจ้างตาม พ.ร.บ.เงินทดแทน พ.ศ. 2537 ลงวันที่ 1 กรกฎาคม 2537 และ “แจ้งขึ้นทะเบียนเป็นผู้ประกันตนให้ลูกจ้าง” ตามประกาศส�ำนักงานประกันสังคม เรื่องก�ำหนดแบบขึ้นทะเบียนตาม พ.ร.บ. ประกันสังคม พ.ศ. 2533 ลงวันที่ 24 มีนาคม 2546 2.5.3.4 อีกประการส�ำคัญที่เป็นประเด็นพื้นฐานที่สุด นั่นคือ สปส. ควรต้องตระหนักและเคารพต่อหลัก การทีว่ า่ ลูกจ้างของนายจ้างทีก่ ฎหมายก�ำหนดให้ตอ้ งขึน้ ทะเบียนลูกจ้างในกองทุนเงินทดแทน มีหน้าทีต่ อ้ งจ่ายเงินสมทบ ย่อม ต้องมีสิทธิที่จะเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน โดยไม่จ�ำเป็นต้องค�ำนึงถึง/ไม่เลือกปฏิบัติต่อลูกจ้างที่ประสบอันตรายฯ ด้วยเหตุแห่ง ความแตกต่างในเรือ่ งของสถานะตามกฎหมายสัญชาติ (มีสญ ั ชาติไทยหรือไม่) สถานะตามกฎหมายคนเข้าเมือง (เป็นแรงงาน ข้ามชาติที่เข้าเมืองถูกกฎหมายหรือไม่) และสถานะตามกฎหมายการทะเบียนราษฎร (เป็นแรงงานที่มีเอกสารแสดงตนหรือไม่ หรือมีเอกสารประเภทใด) นอกจากนี้ การให้ลกู จ้างทีเ่ ป็นแรงงานข้ามชาติทไี่ ม่มใี บอนุญาตท�ำงานสามารถใช้สทิ ธิในการเข้าถึงกองทุน เงินทดแทนได้ นอกจากจะท�ำให้ได้รับความเป็นธรรม มีศักดิศรีความเป็นมนุษย์ เช่นเดียวกับลูกจ้างทั่วไปแล้ว ยังจะท�ำให้ การตรวจสอบนายจ้างที่หลีกเลี่ยงกฎหมายและนิยมใช้แรงงานแบบผิดกฎหมายมีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น เป็นการบังคับหรือ ชักจูงให้นายจ้าง ลูกจ้าง เข้าสู่ระบบที่ถูกกฎหมาย อันจะเป็นผลดีต่อนายจ้าง ลูกจ้าง และความมั่นคงของสังคมโดยรวม ในระยะยาว24 • กรณีของนายเมนตู่ แรงงานข้ามชาติไม่มีเอกสารการเข้าเมืองและไม่มีใบอนุญาตท�ำงาน ประสบ อันตรายจากการท�ำงาน โดยถูกแผ่นเลื่อยตัดเข้านิ้วมือข้อกลางข้างขวา ขาดไปครึ่งหนึ่ง ส่วนนิ้วชี้ และนิ้วนางได้รับบาดเจ็บแต่ไม่ยังไม่ขาด มีอาการสาหัส (นายจ้างออกค่ารักษาพยาบาลให้ 6,000 และให้เงินไว้อีก 50 บาท) ไม่สามารถท�ำงานหนักได้ และต่อมาถูกเลิกจ้าง กรณีนี้ ทาง มสพ. ให้ความช่วยเหลือโดยด�ำเนินการท�ำหนังสือถึง สปส. โต้แย้งกรณีที่ เจ้าหน้าที่ สปส. ไม่รับเรื่องร้องเรียนของนายเมนตู่ โดยให้เหตุผลว่านายเมนตู่ เป็นแรงงานเข้าเมือง ผิดกฎหมายและไม่มีใบอนุญาตท�ำงาน และขอให้ สปส. ปฏิบัติตามอ�ำนาจหน้าที่ตาม พ.ร.บ.เงิน ทดแทนฯ โดยด�ำเนินการตรวจสอบนายจ้างว่าได้ด�ำเนินการขึ้นทะเบียนลูกจ้างในกองทุนเงินทดแทน กับ สปส. แล้วหรือไม่ อย่างไร และเรียกร้องให้ส�ำนักงานประกันสังคมออกค�ำสั่งให้ลูกจ้างได้รับ เงินทดแทนจากกองทุนเงินทดแทน มสพ. พบว่ามีการจัดท�ำบันทึกว่านายเมนตู่รับเงินจากนายจ้าง เป็นจ�ำนวนเงิน 5,000 บาท (นายเมนตู่รับเงิน 3 ครั้งคือ 1,000 บาท 1,000 บาท และ 3,000 บาท) • กรณีของนายอากะ แรงงานข้ามชาติที่ไม่มีเอกสารการเข้าเมืองและใบอนุญาตท�ำงาน ท�ำงานเป็น แรงงานก่อสร้าง ต่อมาประสบอันตรายจากการท�ำงาน โดยพลัดตกจากนัง่ ร้านทีท่ ำ� การก่อสร้าง ท�ำให้ ขาข้างซ้ายถูกเหล็กเสียบบริเวณโคนขาซ้าย นายจ้างไม่นำ� ส่งโรงพยาบาล และไม่จา่ ยค่ารักษาพยาบาล ไม่จ่ายค่าทดแทน มีค่าแรงค้างจ่าย และได้เลิกจ้างนายอากะหลังจากประสบอันตรายจากการท�ำงาน ปัจจุบันไม่สามารถท�ำงานหนักได้ กรณีนี้ ทาง มสพ. ให้ความช่วยเหลือโดยด�ำเนินการท�ำหนังสือถึง สปส. โต้แย้งกรณีที่ เจ้าหน้าที่ สปส. ไม่รับเรื่องร้องเรียนของนายอากะ โดยให้เหตุผลว่านายอากะ เป็นแรงงานเข้าเมือง ผิดกฎหมายและไม่มีใบอนุญาตท�ำงาน และขอให้ สปส. ปฏิบัติตามอ�ำนาจหน้าที่ตาม พ.ร.บ.เงิน ทดแทนฯ โดยด�ำเนินการตรวจสอบนายจ้างว่าได้ด�ำเนินการขึ้นทะเบียนลูกจ้างในกองทุนเงินทดแทน กับ สปส. แล้วหรือไม่ อย่างไร และเรียกร้องให้ส�ำนักงานประกันสังคมออกค�ำสั่งให้ลูกจ้างได้รับเงิน ทดแทนจากกองทุนเงินทดแทน ต่อมา สปส. ได้จัดท�ำบันทึกข้อเท็จจริงกรณีลูกจ้างประสบอันตราย แต่ สปส. ไม่สามารถ ติดตามหาตัวนายจ้างมาได้ ท�ำให้เจ้าของโครงการอาคารก่อสร้างจ่ายเงินทดแทนให้กับนายอากะ โดยมีการท�ำบันทึกการจ่ายเงินให้กับนายอากะเป็นเงิน 6,000 บาท แต่ มสพ. ไม่พบข้อมูลว่า สปส. ได้ออกค�ำสั่งเป็นลายลักษณ์อักษรเรื่องการจ่ายเงินทดแทนแก่นายอากะ

16 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

2.6 ความเปลี่ยนแปลงจากแรงกระเพื่อมของความพยายาม 2.6.1 การยกเลิกหนังสือ รส.0711/ว.751 ไม่เกินเลยทีจ่ ะกล่าวว่า การฟ้องเป็นคดีเพือ่ ขอให้กระบวนการยุตธิ รรม ทั้งศาลแรงงาน และศาลปกครองเข้าตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของหนังสือ รส.0711/ว.751ฯ ส่งผลให้ สปส. ต้อง ปรับตัว ดังจะเห็นได้จากการยกเลิก รส.0711/ว.751 แล้วออกประกาศฉบับ รง.0607/ว.987 มาแทน โดยในวันรุ่งขึ้น หลังการประกาศฯ ฉบับดังกล่าว ก็เป็นวันที่ศาลปกครองมีก�ำหนดนั่งพิจารณาคดีครั้งแรกในคดีของนายโจฯ แม้อาจมองว่า เป็นเรื่องบังเอิญ (?) แต่ความเปลี่ยนแปลงดังกล่าวย่อมไม่ได้เกิดขึ้นโดยปราศจากแรงกดดันจากค�ำถามถึงความชอบ ด้วยกฎหมายของทางปฏิบัติดังกล่าวอย่างแน่นอน 2.6.2 การยอมรับสิทธิของแรงงานข้ามชาติในการเข้าถึงสิทธิในกองทุนเงินทดแทน สิทธิในประกันสังคม โดยไม่หยิบยกสถานะคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย มาเป็นข้อจ�ำกัด (แต่ได้รับการผ่อนผันให้มีสิทธิอาศัยชั่วคราว มีสิทธิท�ำงาน ชั่วคราว โดยมีเอกสารแสดงตนคือ บัตรประจ�ำตัวคนซึ่งไม่มีสัญชาติไทย ขึ้นต้นด้วยเลข 00) และย�้ำถึงหน้าที่ตามกฎหมาย ของนายจ้างที่จะต้อง “ขึ้นทะเบียนลูกจ้างทุกคน” และ “แจ้งขึ้นทะเบียนเป็นผู้ประกันตนให้ลูกจ้าง” โดยสามารถใช้เอกสาร บัตรประจ�ำตัวคนซึ่งไม่มีสัญชาติไทย เป็นหลักฐานในการขึ้นทะเบียน 2.6.3 การด�ำเนินบทบาทผูบ้ งั คับใช้กฎหมายว่าด้วยกองทุนเงินทดแทนในเชิงรุก เริม่ ต้นให้เห็นแล้ว ภายหลังจาก ที่ มสพ. ท�ำหนังสือถึงเลขาธิการ สปส. เพื่อให้เกิดการปฏิบัติตามอ�ำนาจหน้าที่ของ สปส. (มาตรา 57) ในการตรวจสอบว่า นายจ้างได้ยนื่ แบบลงทะเบียนจ่ายเงินสมทบ แสดงรายการรายชือ่ ลูกจ้าง รวมถึงมีการจ่ายเงินสมทบตามอัตราทีก่ ฎหมายก�ำหนด และภายในเวลาที่ก�ำหนดหรือไม่ อย่างไร • กรณีของนายโทน เอ ภายหลังจาก สปส. ได้รับหนังสือจาก มสพ. ทาง สปส. ก็มีการด�ำเนินการตรวจสอบ การจ่ายเงินสมทบของนายจ้าง ซึง่ พบว่านายจ้าง “เป็นประเภทกิจการ ผลิตผลิตภัณฑ์พลาสติก มีหน้าทีต่ อ้ ง จ่ายเงินสมทบตาม พ.ร.บ.เงินทดแทน พ.ศ. 2537 แต่นายจ้างไม่ได้จา่ ยเงินสมทบเข้ากองทุนเงินทดแทน ...”25 • กรณีของ Thu Zar เมื่อ สปส. ได้รับหนังสือจาก มสพ. ทาง สปส. ก็มีการด�ำเนินการแจ้งความต่อสถานี ต�ำรวจภูธรส�ำโรงเหนือเป็นคดีอาญาต่อนายจ้าง26 • กรณีของ Nyein Chan Aung เมื่อ สปส. จังหวัดชลบุรี ได้รับหนังสือ จาก มสพ. แล้ว ทาง สปส. ก็ดำ� เนินการตรวจสอบเอกสารทีเ่ กีย่ วข้อง พบว่า นาย Nyein มีคณ ุ สมบัตติ ามหลักเกณฑ์ของแนวปฏิบตั ขิ อง หนังสือ รง 0607/ว.987 ลงวันที่ 31 พฤษภาคม 2555 แต่นายจ้างยังไม่ได้น�ำลูกจ้างขึ้นทะเบียนลูกจ้างกับ สปส. ทาง สปส. จึงใช้อ�ำนาจตาม พ.ร.บ.เงินทดแทนฯ ให้นายจ้างขึ้นทะเบียนลูกจ้างและจ่ายเงินสมทบ เข้ากองทุนเงินทดแทนย้อนหลัง และมีค�ำสั่งให้นาย Nyein มีสิทธิได้ค่าทดแทนจากกองทุนเงินทดแทน ภายหลังที่นายจ้างได้ด�ำเนินการจ่ายเงินสมทบย้อนหลังกับส�ำนักงานประกันสังคมเป็นที่เรียบร้อยแล้ว • กรณีของนายกอง ภายหลังจากที่ทาง มสพ. ส่งหนังสือเพื่อขอให้ทาง สปส. ปฏิบัติตามอ�ำนาจหน้าที่ในการ ตรวจสอบนายจ้าง ทาง มสพ. ก็ไม่สามารถติดต่อกับนายกองได้อีกเลย และเมื่อทาง มสพ. ติดตามความ คืบหน้าจาก สปส. ก็ได้รับค�ำตอบว่า นายจ้างของนายกองได้ขึ้นทะเบียนและจ่ายเงินสมทบในกองทุนเงิน ทดแทนแล้ว และแจ้งว่าให้นายกองน�ำเอกสารที่เกี่ยวข้องกับรักษาพยาบาลมายื่นกับทาง สปส. อย่างไรก็ดี น่าเสียดายว่า จนถึงปัจจุบัน ทาง มสพ. ก็ยังไม่สามารถติดต่อกับนายกองได้

3. ข้อเสนอแนะ จากการประชุมทีมทนายความ27 และการรับฟังความเห็นจากทนายความ เจ้าหน้าทีข่ อง มสพ. ในพืน้ ทีจ่ งั หวัดเชียงใหม่28 พบว่า ในเบื้องต้นส�ำหรับแผนการท�ำงานต่อไปของ มสพ. ควรค�ำนึงถึงประเด็นต่อไปนี้ 3.1 บทบาทในเชิงรุกเพือ่ ส่งเสริมให้หน่วยงานรัฐทีเ่ กีย่ วข้องตระหนักและบังคับใช้กฎหมาย หรือปฏิบตั ติ ามอ�ำนาจหน้าที่ ของหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง โดยเฉพาะ สปส. ในประเด็นต่างๆ อาทิ การตรวจสอบและด�ำเนินการ ใช้มาตรการต่างๆ เพื่อให้ “นายจ้างขึ้นทะเบียนลูกจ้างทุกคน” และ “แจ้งขึ้นทะเบียนเป็นผู้ประกันตนให้ลูกจ้าง”, หรือการก้าวให้ข้ามพ้นความเข้าใจ ที่ไม่ถูกต้องว่า บทบาทของ สปส. คือคนกลางในการเจรจาต่อรองราคาค่าทดแทนระหว่างนายจ้างและลูกจ้าง 3.2 ผลักดันให้เกิดทางปฏิบตั ทิ ชี่ ดั เจน รวมถึงแนวทางประสานงานความร่วมมือหน่วยงานในประเทศต้นทาง ในประเด็น การรวบรวมเอกสารต่างๆ ที่ต้องใช้ประกอบการยื่นค�ำร้องขอรับเงินทดแทน โดยพิจารณาถึงข้อจ�ำกัดการขอเอกสารที่แสดง ความสัมพันธ์ระหว่างแรงงานข้ามชาติที่เสียชีวิตกับครอบครัว ซึ่งต้องขอจากประเทศต้นทาง ที่มักพบว่าชื่อของพ่อแม่ใน Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 17

ทะเบียนบ้าน กับบัตรประจ�ำตัวไม่ตรงกัน หรือชือ่ ของแรงงานข้ามชาติในทะเบียนบ้าน บัตรประจ�ำตัวในประเทศต้นทางไม่ตรง กับเอกสารที่ออกโดยหน่วยงานของรัฐไทย 3.3 ผลักดันให้เกิดทางปฏิบัติ/แนวทางประสานความร่วมมือระหว่างหน่วยงานภายในประเทศเพื่อการคุ้มครองสิทธิ ในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน รวมถึงการดูแลที่สืบเนื่องจากการประสบอุบัติเหตุจากการท�ำงาน อาทิ • หน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้องกับเอกสารต่างๆ ทีแ่ รงงานข้ามชาติตอ้ งรวบรวมเพือ่ ประกอบการยืน่ ค�ำร้องขอรับเงินทดแทน หรือ การเยียวยาต่างๆ เช่น การขอรับใบรับรองการตายจากโรงพยาบาล, การขอรับมรณบัตรจากส�ำนักทะเบียน ฯลฯ • การประสานงาน ในกรณีที่แรงงานข้ามชาติที่ประสบอุบัติเหตุต้องการได้รับการฟื้นฟูสมรรถภาพ การขอรับอวัยวะ เทียม การฝึกอาชีพ ความช่วยเหลือในการหางานใหม่ ฯลฯ ซึง่ มีหน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้อง นอกจาก สปส. คือ กระทรวง พัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ (พม.) กรมการจัดหางาน ฯลฯ • ลูกจ้างที่ประสบอุบัติเหตุจากการท�ำงาน ไม่ควรต้องกังวลกับภาระการรักษาพยาบาล โดยนายจ้าง สปส. หรือ โรงพยาบาลควรต้องรับผิดชอบค่าใช้จ่ายไปก่อน 3.4 การมีส่วนร่วมในการบังคับใช้กฎหมาย หรือการร่วมผลักดันให้เกิดมาตรฐานในการคุ้มครองสิทธิของแรงงาน ข้ามชาติ โดยผู้ทรงสิทธิ (ในที่นี้คือ ลูกจ้างซึ่งเป็นแรงงานข้ามชาติ) และภาคประชาสังคม ยังเป็นบทบาทที่จ�ำเป็น โดยเฉพาะ อย่างยิ่งการใช้ช่องทางการฟ้องเป็นคดีตัวอย่าง

เอกสารประกอบ เกษมสันต์ วิลาวรรณ, ค�ำอธิบายกฎหมายแรงงาน, ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, พิมพ์ครั้งที่ 21 หนังสือข่าวด้านการเข้าถึงความยุติธรรมและการคุ้มครองสิทธิแก่แรงงานข้ามชาติในประเทศไทย ฉบับที่ 1 - ฉบับที่ 5

อ้างอิง แรงงานข้ามชาติที่ทาง มสพ. พบนั้น ประกอบไปด้วย (1) แรงงานข้ามชาติที่เข้าเมืองมาและอาศัยอยู่โดยผิดกฎหมาย รวมถึงท�ำงานโดยไม่ได้รับอนุญาต (ไม่มีเอกสารแสดงตนใดๆ ที่ประเทศไทยออกให้ โดยอาจมีหรือไม่มีเอกสารแสดงตนของประเทศต้นทาง) (2) แรงงานที่เข้าเมืองโดยผิดกฎหมาย แต่ได้รับการอนุญาตให้อาศัยอยู่ชั่วคราว และมีสิทธิท�ำงานชั่วคราว และจะต้องเข้าสู่ กระบวนการพิสูจน์สัญชาติกับประเทศต้นทาง โดยแรงงานกลุ่มนี้จะมีเอกสารแสดงตนคือ ทะเบียนประวัติประเภท ท.ร. 38/1 ได้รับการก�ำหนดเลขประจ�ำตัวสิบสามหลักขึ้นต้นด้วย 00 และมีใบอนุญาตท�ำงาน (Work permit) แรงงานทีผ่ า่ นกระบวนการพิสจู น์สญ ั ชาติกบั ประเทศต้นทาง ท�ำให้มเี อกสารแสดงตนคือ หนังสือเดินทาง และการอนุญาตให้เข้า มายังประเทศไทย (วีซ่า) และมีใบอนุญาตท�ำงาน 2 มูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา (Human Rights and Development Foundation) เป็นองค์กรพัฒนาเอกชนที่มี วัตถุประสงค์เพือ่ สนับสนุนแรงงานข้ามชาติทที่ ำ� งานอยูใ่ นประเทศไทยให้สามารถเข้าถึงความเป็นธรรม ผ่านกลไกการให้ความช่วยเหลือ ทางกฎหมายโดยค�ำนึงถึงสิทธิของแรงงานภายใต้กฎหมายและนโยบายของรัฐไทย รวมถึงการคุม้ ครองสิทธิภายใต้กฎหมายระหว่าประเทศ อาทิ มาตรฐานขององค์การด้านแรงงานระหว่างประเทศ หรือกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ ผ่านการด�ำเนินกิจกรรมต่างๆ ได้แก่ การจัดอบรมเพือ่ เสริมสร้างความรูค้ วามเข้าใจและศักยภาพของแรงงานในการเข้าถึงความยุตธิ รรม การให้คำ� ปรึกษาด้านกฎหมาย และการให้ความช่วยเหลือ - จัดหาทนายในการฟ้องคดี และการรณรงค์ให้เกิดการปรับปรุงแก้ไขกฎหมาย ระเบียบต่างๆ ในส่วนของ งานให้ค�ำปรึกษาด้านกฎหมาย รวมถึงการสนับสนุนการฟ้องร้องเป็นคดี 3 เกษมสันต์ วิลาวรรณ, ค�ำอธิบายกฎหมายแรงงาน, ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, พิมพ์ครั้งที่ 21, หน้า 325 4 มาตรา 5 “เงินทดแทน” หมายความว่า เงินที่จ่ายเป็นค่าทดแทน ค่ารักษาพยาบาล ค่าฟื้นฟูสมรรถภาพในการท�ำงาน และค่าท�ำศพ “ค่าทดแทน” หมายความว่า เงินทีจ่ า่ ยให้ลกู จ้างหรือผูม้ สี ทิ ธิตามมาตรา ๒๐ ส�ำหรับการประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยหรือสูญหาย ของลูกจ้างตามพระราชบัญญัตินี้ “ค่ารักษาพยาบาล” หมายความว่า ค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับการตรวจ การรักษา การพยาบาล และค่าใช้จ่ายอื่นที่จ�ำเป็น เพื่อให้ผล ของการประสบอันตรายหรือการเจ็บป่วยบรรเทาหรือหมดสิ้นไป และหมายความรวมถึงค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับอุปกรณ์ เครื่องใช้ หรือวัตถุ ที่ใช้แทนหรือท�ำหน้าที่แทนหรือช่วยอวัยวะที่ประสบอันตรายด้วย 1

18 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

“ค่าฟื้นฟูสมรรถภาพในการท�ำงาน” หมายความว่า ค่าใช้จ่ายที่จ�ำเป็นเกี่ยวกับการฟื้นฟูสมรรถภาพในการท�ำงาน “การฟื้นฟูสมรรถภาพในการท�ำงาน” หมายความว่า การจัดให้ลูกจ้างซึ่งประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยและสูญเสียสมรรถภาพ ในการท�ำงานได้รับการฟื้นฟูสมรรถภาพของร่างกายหรือจิตใจหรือการฟื้นฟูอาชีพ เพื่อให้สามารถประกอบอาชีพที่เหมาะสมตามสภาพ ของร่างกาย “ค่าท�ำศพ” หมายความว่า ค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับการจัดการศพของลูกจ้างตามประเพณีทางศาสนาของลูกจ้างหรือตามประเพณี แห่งท้องถิ่น ในกรณีที่ลูกจ้างถึงแก่ความตายเนื่องจากประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยหรือสูญหาย 5 นับตั้งแต่ประเทศไทยยอมรับแนวคิดเรื่องกองทุนเงินทดแทนในปี 2517 โดยประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 103 (วันที่ 16 มีนาคม 2515) ต่อมาในปี 2517 ได้มีการบังคับใช้เพื่อคุ้มครองลูกจ้างในสถานประกอบการที่มีลูกจ้าง 20 คนขึ้นไป (เฉพาะกรุงเทพฯ) ต่อมา ในปี 2519 ขยายความคุม้ ครองไปยังจังหวัดปริมณฑลและครอบคลุมทุกจังหวัดในปี 2531 ต่อมาในปี 2536 ขยายความคุม้ ครองลูกจ้าง ในสถานประกอบการที่มีลูกจ้าง 10 คนขึ้นไป และน�ำไปสู่การออกพระราชบัญญัติเงินทดแทน พ.ศ. 2537 และในปี 2545 ขยายความ คุ้มครองลูกจ้างในสถานประกอบการที่มีลูกจ้าง 1 คนขึ้นไป 6 ยกเว้นนายจ้างซึ่งประกอบกิจการเพาะปลูก ประมง ป่าไม้ และเลี้ยงสัตว์ ซึ่งมิได้ใช้ลูกจ้างตลอดปีและไม่มีงานลักษณะอื่นรวมอยู่ด้วย นายจ้างที่เป็นบุคคลธรรมดาซึ่งงานที่ลูกจ้างท�ำนั้นมิได้มีการประกอบธุรกิจรวมอยู่ด้วย นายจ้างซึ่งประกอบการค้าเร่ การค้าแผงลอย และกรณีลูกจ้างตามมาตรา 4 พ.ร.บ.เงินทดแทนฯ 7 เกษมสันต์ วิลาวรรณ, อ้างแล้ว, หน้า 369 8 ดูประกาศกระทรวงแรงงานและสวัสดิการสังคม เรื่องประเภท ขนาดกิจการและท้องที่ที่ให้นายจ้างจ่ายเงินสมทบ อัตราเงินสมทบกองทุนเงินทดแทน ที่จัดเก็บจากนายจ้างแต่ละรายจะแตกต่างกันตามลักษณะความเสี่ยงภัยในการท�ำงานของ แต่ละกิจการ ซึ่งปัจจุบันก�ำหนดไว้ 131 ประเภทกิจการ อัตราเงินสมทบระหว่าง 0.2% - 1.0% ของค่าจ้าง เช่น กิจการขายอาหาร จ่ายเงินสมทบ 0.2% ของค่าจ้าง ถ้าเป็นกิจการก่อสร้างจ่ายเงินสมทบ 1.0% ของค่าจ้าง เป็นต้น และเมื่อนายจ้างจ่ายเงินสมทบครบ 4 ปี ปฏิทินแล้ว ตั้งแต่ปีที่ 5 เป็นต้นไป อัตราเงินสมทบอาจจะลด หรือเพิ่มขึ้นจากเดิม ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับค่าของอัตราส่วนการสูญเสียซึ่งส�ำนักงานฯ ได้เก็บสถิติข้อมูลไว้ 9 มาตรา 5 “เงินสมทบ” หมายความว่า เงินที่นายจ้างจ่ายสมทบเข้ากองทุนเงินทดแทนเพื่อใช้เป็นเงินทดแทนให้แก่ลูกจ้าง 10 ประกาศกระทรวงแรงงานและสวัสดิการสังคม ซึ่งออกตามความในมาตรา 6 และมาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติเงินทดแทน พ.ศ. 2537 เรื่อง ประเภท ขนาดของกิจการ และท้องที่ที่ให้นายจ้างจ่ายเงินสมทบ (ฉบับที่ 2) ลงวันที่ 27 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2545 “ข้อ 2 ให้นายจ้างที่มีลูกจ้างท�ำงานตั้งแต่หนึ่งคนขึ้นไปในทุกท้องที่ทั่วราชอาณาจักร มีหน้าที่จ่ายเงินสมทบ ทั้งนี้ เว้นแต่ (1) นายจ้างซึ่งประกอบกิจการเพาะปลูก ประมง ป่าไม้ และเลี้ยงสัตว์ซึ่งมิได้ใช้ลูกจ้างตลอดปีและไม่มีงานลักษณะอื่นรวมอยู่ ด้วย (2) นายจ้างที่เป็นบุคคลธรรมดา ซึ่งงานที่ลูกจ้างท�ำนั้นมิได้มีการประกอบธุรกิจรวมอยู่ด้วย (3) นายจ้างซึ่งประกอบการค้าเร่ การค้าแผงลอย” 11 มาตรา 5 “ประสบอันตราย” หมายความว่า การที่ลูกจ้างได้รับอันตรายแก่กายหรือผลกระทบแก่จิตใจ หรือถึงแก่ความตายเนื่องจาก การท�ำงานหรือป้องกันรักษาประโยชน์ให้แก่นายจ้างหรือตามค�ำสั่งของนายจ้าง “เจ็บป่วย” หมายความว่า การทีล่ กู จ้างเจ็บป่วยหรือถึงแก่ความตายด้วยโรคซึง่ เกิดขึน้ ตามลักษณะหรือสภาพของงานหรือเนือ่ งจาก การท�ำงาน “สูญหาย” หมายความว่า การที่ลูกจ้างหายไปในระหว่างท�ำงานหรือปฏิบัติตามค�ำสั่งของนายจ้างซึ่งมีเหตุอันควรเชื่อว่าลูกจ้าง ถึงแก่ความตายเพราะประสบเหตุอนั ตรายทีเ่ กิดขึน้ ในระหว่างท�ำงานหรือปฏิบตั ติ ามค�ำสัง่ ของนายจ้างนัน้ รวมตลอดถึงการทีล่ กู จ้างหาย ไปในระหว่างเดินทางโดยพาหนะทางบก ทางอากาศ หรือทางน�้ำ เพื่อไปท�ำงานให้นายจ้างซึ่งมีเหตุอันควรเชื่อว่าพาหนะนั้นได้ประสบ เหตุอันตรายและลูกจ้างถึงแก่ความตาย ทั้งนี้ เป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่าหนึ่งร้อยยี่สิบวันนับแต่วันที่เกิดเหตุนั้น “สูญเสียสมรรถภาพ” หมายความว่า การสูญเสียอวัยวะหรือการสูญเสียสมรรถภาพในการท�ำงานของร่างกายหรือจิตใจภายหลัง การรักษาด้วยวิธีทางการแพทย์สิ้นสุดแล้ว 12 โดยมติที่ประชุมของคณะกรรมการกองทุนเงินทดแทน ครั้งที่ 20/2544 เมื่อวันที่ 7 กันยายน 2544 13 หนังสือ รส.0711/ว.751 ลงวันที่ 25 ตุลาคม 2544 เรื่อง แนวปฏิบัติในการให้ความคุ้มครองแก่แรงงานต่างด้าวที่ประสบอันตราย หรือเจ็บป่วย

Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 19

กรณีที่แรงงานต่างด้าวจะมีสิทธิได้รับเงินทดแทนจากกองทุนเงินทดแทน ต้องมีหลักฐานดังนี้ 2.1 มีการจดทะเบียนและมีใบอนุญาตให้ท�ำงาน (Work Permit) ที่ทางราชการออกให้มาแสดงประกอบกับหนังสือเดินทาง (Passport) หรือใบส�ำคัญประจ�ำตัวตัวคนต่างด้าว 2.2 นายจ้างจ่ายเงินสมทบเข้ากองทุนเงินทดแทนในอัตราไม่ต�่ำกว่าค่าจ้างขั้นต�่ำ ทั้งนี้ แรงงานต่างด้าวที่จดทะเบียนต้องยื่นแบบเสียภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาให้กับประเทศไทย หนังสือ รง 0607/ว.987 ลงวันที่ 31 พฤษภาคม 2555 เรื่อง การให้ความคุ้มครองแรงงานต่างด้าวที่ประสบอันตรายหรือ เจ็บป่วยเนื่องจากการท�ำงาน “ข้อ 3 กรณีที่แรงงานต่างด้าวจะมีสิทธิได้รับเงินทดแทนจากกองทุนเงินทดแทนต้องมีหลักฐาน ดังนี้ 3.1 มีการจดทะเบียนและมีใบอนุญาตให้ท�ำงาน (Work permit) ที่ทางราชการออกให้ 3.2 ได้รบั อนุญาตให้เข้าเมืองโดยถูกต้องตามกฎหมาย หรือผ่านการพิสจู น์สญ ั ชาติตามมติคณะรัฐมนตรีเมือ่ วันที่ 13 กุมภาพันธ์ 2555 ข้อ 4 กรณีแรงงานต่างด้าวที่ประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยเนื่องจากการท�ำงานให้นายจ้างแต่ไม่มีหลักฐานตาม ข้อ 3 นายจ้าง ต้องเป็นผู้รับผิดชอบจ่ายเงินทดแทนตามพระราชบัญญัติเงินทดแทน พ.ศ. 2537 ให้แก่ลูกจ้างเอง” 14 ประกาศส�ำนักงานประกันสังคม เรื่อง การขึ้นทะเบียนแรงงานต่างด้าวสัญชาติลาว กัมพูชา และพม่า ที่ได้รับการผ่อนผันให้อยู่ใน ประเทศไทยได้เป็นการชั่วคราว ลงวันที่ 16 กรกฎาคม 2557 15 ขณะเกิดเหตุ นายโทน เอ มีเอกสารแสดงตนเพียง ท.ร.38/1 และใบอนุญาตท�ำงาน ต่อมาในโทน เอ ผ่านกระบวนการพิสจ ู น์สญ ั ชาติ กับประเทศต้นทางได้รับเอกสารคือหนังสือเดินทางชั่วคราว (Temporary Passport) เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2549 16 ดูรายละเอียดเพิ่มเติม ผลกระทบต่อแรงงานข้ามชาติจากอุบัติเหตุจากการท�ำงาน กรณีนายแขก บุญมา, ใน รายงานปัญหาของ แรงงานข้ามชาติในการเรียกร้องสิทธิตาม พ.ร.บ.เงินทดแทน พ.ศ. 2537 และสิทธิอื่นๆ อันเนื่องมาจากอุบัติเหตุจกาการท�ำงาน ศึกษา กรณีนายแขก บุญมา นายทุน และนายยุ, มิถุนายน 2552, จัดโดยมูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา, เอกสารอัดส�ำเนา, หน้า 12 - 15 17 จากเอกสารประกอบการประชุมโต๊ะกลม ว่าด้วยการวางแผนการด�ำเนินการให้ความช่วยเหลือแรงงานในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน, จัดโดยมูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2557 ณ ศศนิเวศน์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 18 บทความเรื่อง ปัญหาของแรงงานข้ามชาติในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน โดย มสพ. ไม่ปรากฎปีพิมพ์ 19 รายงานปัญหาของแรงงานข้ามชาติในการเรียกร้องสิทธิตาม พ.ร.บ.เงินทดแทน พ.ศ. 2537 และสิทธิอื่นๆ อันเนื่องมาจากอุบัติเหตุ จกาการท�ำงาน, จัดโดยมูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา, มิถุนายน 2552, เอกสารอัดส�ำเนา 20 สุมิตรชัย หัตถสาร ทนายความสิทธิมนุษยชน 21 ดูรายละเอียดเพิ่มเติม ดรุณี ไพศาลพาณิชย์กุล, “สิทธิแรงงานข้ามชาติในระหว่างช่องว่างของความยุติธรรม: มองผ่าน 4 คดี ใน 2 ศาล ของนางหนุ่ม ไหมแสง”, สืบค้นได้ที่ http://www.prachatai.com/journal/2009/11/26581 พันธุ์ทิพย์ สายสุนทร, “กระบวนการยุติธรรมส�ำหรับคนไร้รัฐไร้สัญชาติจะเกิดขึ้นได้จริงด้วยการสนับสนุนขององค์การพัฒนา เอกชน”, สืบค้นได้ที่ https://www.facebook.com/permalink.php?story_fbid=649333231768175&id=175177715850398 อานดี้ ฮอล และบงกช นภาอัมพร, “การเข้าไม่ถึงกองทุนเงินทดแทนอุบัติเหตุ: ภาพสะท้อนความอยุติธรรมต่อแรงงานข้ามชาติ ในประเทศไทย, สืบค้นได้ที่ http://www2.ipsr.mahidol.ac.th/ConferenceVIII/Download/Article_Files/13 - Migrant Workers - Andy.pdf 22 หนังสือของ มสพ. ถึงเลขาธิการส�ำนักงานประกันสังคม ลงวันที่ 24 มิถุนายน 2557 23 หนังสือของ มสพ. ถึง ประกันสังคมจังหวัดสมุทรปราการ ลงวันที่ 1 ตุลาคม 2557 24 ปัญหาของแรงงานข้ามชาติในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน, มสพ., เอกสารส�ำเนา, ไม่ปรากฎวดป.ที่จัดท�ำ 25 หนังสือตอบจากส�ำนักงานประกันสังคม ที่ ร.0607/26894 ลงวันที่ 29 ธันวาคม 2557 26 หนังสือตอบจากส�ำนักงานประกันสังคมจังหวัดสมุทรปราการ ที่ สป.0030/11352 ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2557 27 การประชุมโต๊ะกลม ว่าด้วยการวางแผนการด�ำเนินการให้ความช่วยเหลือแรงงานในการเข้าถึงกองทุนเงินทดแทน, จัดโดยมูลนิธิ เพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2557 ณ ศศนิเวศน์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 28 การสัมภาษณ์ ในระหว่างวันที่ 29 มกราคม - 1 กุมภาพันธ์ 2559

20 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

Obstacles to the access to the Workmen’s Compensation Fund: An experience from legal aid services by the Human Rights and Development Foundation (HRDF) from 2006 - 2014 Darunee Paisanpanichkul* January 2015

It an attempt of this report to explore access to justice among migrant workers in Thailand in order to review all restrictions or conditions that affect access to the right to remedies when a migrant worker’s right is violated, particularly access to the Workmen’s Compensation Fund through the legal aid services provided to the migrant workers1 by the Human Rights and Development Foundation (HRDF)2 from 2006 - 2014. Of the 22 case studies, major issues can be summarized as follows;

1. Factors that impede access to workmen’s compensation fund is not a lack of law, but a lack of enforcement and the arbitary interpretation of the law Legal principles 1.1 Workmen’s Compensation Law provides protection for an employee or their dependents. The law requires the employer to make payment to the persons when his or her employee suffers from harm, illnesses or death related to his or work. An employer is obliged to pay contributions to the Fund to ensure that there shall be compensation made to the employee or their dependents. The law that provides for such fund in Thailand is the 1994 Workmen’s Compensation Act, a social law that provides for penalties and deals with public order (as implied in the Dika verdict no. 283/2516) 3 The term “compensation” is a generic word covering all the expenses an employer has to provide for their employee in four categories including compensation, indemnity, medical expense, expense of industrial rehabilitation, industrial rehabilitation and funeral expense (Article 54) 1.2 Purposes of the Workmen Compensation Fund (WCF) It has been established as a fundamental assurance5 that when an employee suffers from physical or mental injury or death or disappearance as a result of work employment shall have a prompt and timely access to remediation, particularly access to medical treatment. The employee needs not ask for this help directly from the employer which may have led to a protracted negotiation regarding the amount of compensation the employer thinks they should pay. It helps to avoid any confrontation or conflict between the employer and the employee. WCF shall function as a fund to provide compensation to the employee on behalf of the employer and the employer is required to pay contributions including an employer of at least one employee upward as per Article 44 (See exemptions6). An employee in a workplace of an employer who provides contributions to the Fund who suffers any harm or illness or dies or disappears as a result of the work shall be paid for the compensation by the Fund rather than their own employer. 1.3 How WCF works It works more or less like an insurance company or life insurance whereby an employer is obliged to pay contributions to the WCF just like how they pay premiums to an insurance company. When an employee suffers from injury or sickness or disappearance, they shall be entitled to have compensation and the WCF shall provide compensation to the employee or the Darunee Paisanpanichkul, Lecturer, Faculty of Law, Naresuan University Lawyer, Stateless Watch *

Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 21

persons entitled to the right, just like how an insurance company or a life insurance company would provide benefits to the beneficiaries according to the policy made.7 WCF is established under the Social Security Office (SSO) which helps to collect and store the “contributions” from an employer at the annual rate provided for by the WCF varying to the number of employee in each of the workplace8 or the employer is obliged to provide unilaterally. When an employee suffers from disablement, death, or disappearance as a result of the work employment or in the course of protecting interest of the employer, or suffers from a disease incidental to the nature or the condition of work, or occupational disease. In such case, the employee needs not ask for the compensation from the employer directly since the Fund shall provide “compensation” to the employee and the employer is obliged to pay contributions as per Article 44 (Article 26). 1.4 The employer obliged to pay “contributions”9 includes an employer with one employee upward in any part of the Kingdom except an employer in an enterprise exempted by law (Article 4410). In the latter case, the employer is still obliged to provide compensation to their own employee. 1.5 Civil mandatory or liability if an employer fails to pay contributions within the prescribed period or fails to pay contributions at the amount they are required to In such case, the employer has to make and “additional payment” at the 3% interest per month for the amount of contributions due to pay (Article 43). 1.6 Criminal liability for an employer who fails to pay contributions within the prescribed period That employer shall be liable to imprisonment for a term not exceeding six months or to a fine not exceeding ten thousand baht or to both. (Articles 44 and 62) 1.7 A competent official of SSO has the power to investigate if an employer has submitted the form of payment of contributions and the statement specifying names of employees and pay the contributions at the rate required by the law and within the prescribed period of time or not and how (Article 57). 1.8 SSO Secretary General has the power to issue a written warrant (immediately without having to seek judicial order) to confiscate, attach and sell by auction the properties of the employer who fails to pay contributions or an additional payment or fails to pay it in full amount (Article 47). Procedurally, according to the Act, a written warning has to be submitted to the employer to ask them to pay the outstanding contributions (and)/or additional payment within a fixed period of not less than thirty days as form the date of receiving the warning. And if the employer fails to pay within the prescribed period, then a written warrant can be issued to confiscate or attach the properties (Article 47 para 2). It could be said that the mandate of SSO is clearly stipulated in the WCF Act which provides that the right to fair compensation is a fundamental right of an employee and the state is obliged to protect it without discrimination to any employee. 1.9 The right holder according to the WCF Act An“employee” who is a right holder and should be entitled to WCF should also include alien workers or migrant workers as well since what constitutes as a right holder is clearly stipulated that an employee is “a person agreeing to work for an employer in return for wages irrespective of designation but excluding an employee who is employed for domestic work which does not involve in business” (Article 5). In other word, the WCF Act does not discriminate against any employee by reason of nationality and immigration status. Therefore, a migrant worker is an employee or a right holder according to the WCF Act. 1.10 Reasons for disbursement of the compensation The fund can be disbursed based on the three reasons including suffering from injury, sickness and disappearance (Article 5).11 The implementation During 2001 - 2012 (25 October 2001 - 31 May 2012) 1.11 SSO, by the resolution of the WCF Committee, has established “additional requirements” on top of the existing purpose of the WCF Act and has become an obstacle to migrant workers making them ineligible the rights provided for by WCF. Basically, the SSO has instructed all of its provincial offices to carry out the same policy to require a migrant worker to produce “documents 22 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

proving their immigration status, ID card, work permit, and the payment of contributions to the WCF by their employer” in order to have access to the WCF. The requirements are stipulated in the circular no. RS0711/W751 dated 25 October 2001 regarding the procedure concerning the protection of migrant workers who suffer work related injury or sickness.12 1.12 In sum, only migrant workers who have passports or ID cards issued for aliens and work permits shall be allowed to have access to the WCF. Any migrant workers who fail to produce the documents shall not be entitled to the WCF. And in such case, the employer is obliged to provide for the compensation directly to; a) Illegal migrant workers who live and work here illegally b) Illegal migrant workers who have been granted permission to temporarily stay in Thailand (by having been documented and registered in the TR 38/1 system and having been issued with ID cards for non - Thai persons with the 13 digit number begun with 00) and temporarily work here (having work permit). During 2012 - 2014 (1 June 2012 - 16 July 2014) 1.13 Even though the circular no. RS0711/W751 has subsequently been rescinded, but it was replaced by the circular no. R - NG 0607/W987 dated 31 May 2012 regarding the procedure concerning the protection of migrant workers who suffer work related injury or sickness.13 Still, restrictions against the right to WCF remain intact. In other word, only legal migrant workers who have passports and work permits shall be entitled to WCF while other migrant workers have to be paid directly by their own employers. 1.14 The only difference between the circulars no. RS0711/W751 and R - NG 0607/W987 issued by SSO is the removal of the clause concerning the payment of contributions to the WCF by the employer. Nevertheless, in practicality, such condition is still there even though its legal basis has been removed as far as the new circular no. R - NG 0607/W987 is concerned. During 2014 - Present 1.15 SSO announced its intention to enforce the SSO Notification on the registration of alien workers with Lao, Cambodian, and Burmese Nationalities who have been granted temporary right to stay in Thailand dated 16 July 2014 which requires that the employer has to register their employees from Lao, Cambodia and Burma after nationality verification and have to have them carry work permits, passports or an equivalent to it (i.e. temporary passports) as well as to register them according to the 1994 Workmen’s Compensation Act and the 1990 Social Security Act.14 In sum, their right to have access to WCF remains blocked by their land of immigration “status”, ID cards and work permits.” Nevertheless, according to the Workmen’s Compensation Act, their right to have access to WCF cannot be denied on such ground. Table 1 Practical obstacles to access to WCF Requirements for 2001 - 2012 2012 - 2014 2014 - Present access to WCF Immigration status • Has to be a legal migrant • Has to be a legal • Can be either legal or ilworker (according to the law, migrant worker and legal migrant worker (has the worker has to carry a pass- has undergone na- to have an ID card for port) tionality verification non - Thai person or a card (The worker has to with the number begincarry a passport) ning by 00) Residential status • Has to be given permanent • Not mentioned • Not mentioned residency (according to the law, has to have an ID card for an alien person) Work permit • Has to have a work permit • Has to have a work • Has to have a work permit permit) Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 23

Table 1 Practical obstacles to access to WCF Requirements for 2001 - 2012 access to WCF The employer must • The employer must pay the pay the contribu- contributions to the Fund at the tions to the Fund rate not lower than minimum wage.

2012 - 2014 2014 - Present • Not mentioned (but • Not mentioned (but it has it has been applied been applied at the pracat the practical lev- tical level.) el.)

Source: Data compiled by Darunee Paisanpanichkul December 2014

2. Impact on acces to WCF of migrant workers and HRDF’s attempt to create ripple effect In the area of Chiang Mai, Mae Sot District, Tak and Samut Sakhon in 2014, even though the complaints regarding access to WCF received by HRDF was not significantly high compared to other cases, but HRDF has chosen to give importance to it and made it part of our strategic litigation as far as legal assistance is concerned. This is because the protection of occupational health and safety is of a paramount concern and an important measure since prevention often costs less than remedies. And both the employers and concerned state agencies are supposed to collaborate to make the enforcement of the law effective to protect their employees. Numbers of legal assistance cases received by HRDF in the area of Chiang Mai, Mae Sot District, Tak and Samut Sakhon during January - October 2014 (excluding Anti - trafficking Project’s cases) Types of complaints Number Dispute over labour law 74 Occupational hazards 17 Social security rights 13 Car accidence 14 Criminal case 55 Strategic litigation 14 Others 119 Total 306 Source: HRDF, 2015

Therefore, for both cases that have led to a legal action and cases that have not, but have been received by HRDF during 2006 - 2014, it was found that there have been at least 22 cases concerning a lack of access to the WCF by migrant worker. Each of the cases reflects how an attempt has been made to deny the access practically and by way of the interpretation of the law and a lack of enforcement of the law according to the essence to the WCF Act. Such attempts have impeded access to the WCF among the migrant workers. Nevertheless, it could not be denied that attempts to apply the 1994 WCF Act, the implementation of SSO’s procedural regulation different from the law, and the attempts of HRDF to wage ongoing advocacies have resulted in an ongoing effort to campaign for a change including efforts made by other NGOs. 2.1 Common problems regarding access to WCF As a migrant employee, one is vulnerable to face obstacles and restrictions regarding access to WCF regardless of the personal status of the migrant worker according to the Thai law. • The case of an undocumented migrant worker (legal personal status: illegal migrant, illegal resident, or having no right/not granted the right to stay or not granted temporary right to 24 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

stay, and working without permission) including the cases of Mr. Nai Sa NaiOr, Mr. Mr. Ko Lung - Nae, Mr. San Lung - Dee, Mr. Aka, Mr. Mentu, Mr. Su, Mr. Imkrua, Mr. Oy • The case of a migrant worker who has entered the country illegally, but has been granted temporary right to stay and to work (legal personal status: being documented and registered in the TR38/1 system, carrying ID cards for non - Thais with the 13 digit ID number beginning with 00) including the cases of Mrs. Num Maisaeng, Mr. Khaek Boonma Mr. Chalee Deeyu, Mr. Tone Aye, Mr. Ko Lat, Mr. Tae Tae, Mr. Naw Yodsaengngam, Mr. Sai Law • The case of a migrant worker with a passport, temporary passport (legal personal status: legal migrant) and has work permit issued through process recognized in the MOU including the cases of Mr. Pun, Mr. Nyein Chan Aung 2.2 The reasons that a migrant employee is deprived of access to WCF When a migrant worker suffers from work related injury (not a single case of a worker getting sick from work) and applies for compensation from WCF, in turn the WCF Committee would deny the request ordering the employer to provide the compensation (Article 50) citing different reasons including; 2.2.1 The employee is an illegal migrant worker and the employer has failed to pay the contributions to the WCF including the cases of Mr. Aka (severely injured and dismissed), Mr. NaiSa Nai - Or (died). 2.2.2 The employee is a an illegal migrant worker, and even though the worker has been granted temporary right to stay in Thailand (has been documented and registered in the TR38/1 system, carrying ID cards for non - Thais with the 13 digit ID number beginning with 00) and has been issued with permission to work temporality (having work permit), but the employer has failed to pay the contributions to the WCF including the cases of Mrs. Num Maisaeng (severely injured and later disabled), Mr. Khaek Boonma (severely injured and later disabled) Mr. Tone Aye (injured, losing finger)15, Mr. Chalee Tiyu (severely injured), Mr. Ko Lat (died), Mr. Tae Tae (severely injured). 2.2.3 It should be noted here that as a result of the decision of the WCF Committee to deny the request for the WCF to provide the compensation and to order the employer to provide the compensation to the employee, it has led to highly complicated negotiation costing a lot of time and money and putting the employee at their disadvantage. The SSO is simply happy playing the role of a “mediator”, or in some instances, the SSO officials simply said that “the employer and the employee should talk and settle an agreement, once an agreement can be reached, come to report it to me” as it happened in the case of Mr. Khaek Boonma.16 It has led to a question as to what are the roles of the SSO in this problem. 2.3 The aftermath of the denial to provide compensation from WCF by the WCF Committee and the instruction for the employer to provide the compensation In such case, the migrant employee and HRDF would appeal the decision (which has to be done within thirty days after receiving the decision, Article 52). In every appeal made, the Committee would simply affirm the original decision causing the applicants to seek recourse through the Labour Court (case has to be filed within thirty days after receiving the decision from the Committee. Beyond that, it would be assumed that the decision of the Committee is final, Article 53) According to HRDF, several migrant workers have decided to not appeal the decision of the Committee simply because they “sympathized and felt pitiful toward the employer”, “did not want to cause trouble to the employer”, “since it took so long time to have access to the compensation after such decision is made by the SSO”. Also, some employees, after sustaining the injuries and being unable to carry on their work, had to make their journey back to their sending countries or in certain cases, the HRDF officers have lost contact of them.17 2.4 The impacts 2.4.1 Impacts on the employee Of course, when a migrant employee is denied access to the WCF, they would feel like being thrown into a protracted and retarded process of negotiation and the chance that they would get nothing out of that. When the SSO by the WCF Committee orders the employer to provide compensation, the employee would have faced a protracted process Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 25

of price negotiation between them and the employer and in most cases, the employer would only agree to pay medical costs on installments. Then, they would put down other expenses. Even after the employee agrees to lower the expenses and an agreement has been reached, the employer continues to ask for more favour including to make the payment in monthly installments. For example, the case of an employee who died during the collapse of building. The SSO ordered the employer to provide compensation for the amount of 449,280 baht, and the employer asked to lower the amount and even asked to pay in monthly installments. In addition, the family of the deceased employee continued to take the risk whether the employer would in a long run honor the whole amount of money owed to them or not. In such case, if the employee refused to accept the deal, it would have dragged on the negotiation and the SSO officers would simply play a role as “mediator”. There are cases whereby the employers have simply refused to pay any compensation, for example the case of Mr. Yu or Yoy, a Karen migrant worker (who has lost his five fingers on left hand while working on rubber presser and has to pay 42,000 baht for medical treatment. As the SSO denied him the right to WCF, he had to ask for it from the employer who flatly refused to pay and later could not be contacted. In addition, the process to issue an order for the employer to provide compensation and the follow up process to ensure compliance with the order are complicated and time consuming. Just to suffer from accidence and to lose organs has already hampered the morale of the migrant employee. Now, they have to face so complex process and as a result of their lack of understanding and knowledge, they have decided to call it quits and simply headed back home without waiting for compensation from the employer.18 It could be said that the migrant workers have to live hopelessly after suffering from work related injury as a result of the decision to deny compensation by the SSO, the protracted negotiation process, etc. Thus, the migrant workers have to live a miserable life as a result of a lack of effective enforcement of the law by SSO itself. 2.4.2 Impacts on Thailand’s economy The main condition used by SSO to consider the eligibility to the WCF among the migrant workers is whether or not their employer has paid contributions to the WCF or not. Such method of thinking is opposite to the spirit of WCF. It reflects how SSO has ignored its mandate as it is mandated to monitor and ensure that an employer has paid contributions. If an employer has failed to pay the contributions, or has paid less than the full amount, the employer should then be held liable and the SSO has to request for the payment of the outstanding contributions and even to impose a fine. It is thus interesting how the omission of duties by the SSO to monitor the payment of the contributions by the employers has made the WCF lose how much money each year. This is yet to mention social security premium that employee and the contributions the employer have to pay to the Social Security Fund. Apart from being a buffer to fund to address the losses of the employees, the money is the revenue that should get into Thailand’s economy. But the SSO has simply lost it! 2.4.3 Other practical obstacles preventing migrant workers from accessing WCF Some of them have been presented by HRDF in 2009, though they have lingered on until now including.19 • Rehabilitation of injured worker That the SSO has refused to process the application for rehabilitation or have accepted to work on it, but done so slowly and ineffectively, has deprived the migrant workers of the access to such services. As the Ministry of Social Development and Human Security (MSDHS) has refused to provide assistance to the workers and refused to register them as a disable person, the hospitals have thus refused to provide prosthetic organs to the workers. As a result, the injured migrant workers are deprived of the access to rehabilitation for a person with disability. • Documentary and information problems It was found that; a) Migrant workers or their families have a problem getting hold of all the documents required by the SSO. It has become an obstacle for them to have access to compensation or other benefits. For example, the ID documents show names of the injured 26 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

migrant workers different from their real names. Also, it is hard to obtain other officials documents from the authorities inside Burma including the house registrations of the parents of the deceased migrant workers. Even if the documents can be obtained, certain information might not match the current information as it happens that names of the parents in the ID cards might not be identical to names of the parents in the house registrations. b) The migrant workers often have no information or documents about the employers. They simply know their nick names. c) The migrant workers often have no written employment contracts or any written records of wage payment to prove their status as an employee. d) A lack of oral evidence as fellow workers may fear reprisal from the employers, even if some fellow employees are cited as witnesses, but given that they are unregistered migrant workers who have no work permits, their evidence are often considered lacking the weight. e) The doctor certificates may not indicate the symptoms of injuries that fit the criteria of the SSO, and as a result, the migrant workers have to go back and forth with the hospital several times to get them corrected. f) There are cases of hospitals denying to issue death confirmation letters if the applicants fail to provide evidence proving their relationships with the deceased, i.e., a lack of marriage registration, etc. Without the death confirmation letters, the chance is slim that the Office of Civil Registration would issue them any death certificates. In addition, even if a death confirmation letter can be obtained from hospital, but when it is submitted to the Office of Civil Registration, the death certificate issued might contain misspelled name of the deceased. 2.5 HRDF’s attempts to create ripple effect for change It is so obvious that the circular no. RS0711/W751 dated 25 October 2001 and the circular no. RS0711/W751 are in contravention to the essence of the WCF Act and also the 1925 ILO Convention no. 19 concerning Equality of Treatment for National and Foreign Workers as regards Workmen’s Compensation for Accidents which has been ratified by Thailand since 5 April 1968 coupled with the Recommendation no. 25 which require that when a foreign worker suffers from injury or gets injured during the course of work, the persons shall be treated equally as its own national. In practicality, the two circulars have become an obstacle to the right to WCF of the migrant workers. Under such analysis, the legal assistance provided to migrant workers by HRDF could be summarized based on its strategies into three main components; 2.5.1 Advocacies to have the circular no. RS0711/W751 dated 25 October 2001 regarding the procedure concerning the protection of migrant workers who suffer work related injury or sickness rescinded since it is an administrative act which is unlawful or it is an unlawful rule. The advocacies have been made possible by teamwork of HRDF which has to come to term with the rights of migrant workers under the Thai law and the work of the attorney team20 to set a precedent for the enforcement and the interpretation of the law to recognize the right to WCF among migrant workers. These case studies are a major milestone including the cases of Mrs. Num Maisaeng and Mr. Joe (without last name), Mr. Aosaw U, Mr. Khaek Boonma and Mr. Ao. • The case of Mrs. Num Maisaeng21 In this case, both the Chiang Mai Administrative Court and the Supreme Administrative Court have dismissed the complaint citing the reason that a request for the Court to review the lawfulness of the circular no. RS0711/ W751 and whether it should be rescinded or not is beyond jurisdiction of the Courts since it is a labour case. As for the case filed with the Labour Court, as of now (March 2015), the case is pending in the Supreme Court. • The case of Mr. Joe (without last name), Mr. Aosaw U and Mr. Ao The case shares a similar request with the case of Mrs. Num Maisaeng whereby the Administrative Court Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 27

is asked to review if the circular no. RS0711/W751 is a “rule” or an administrative act which is lawful or not and the Court is asked to revoke the rule. Nevertheless, this case is still pending in the Administrative Court. 2.5.2 Awareness raising and attitude adjustment among the SSO and concerned agencies regarding the legal status of the migrant workers in Thailand A lesson learned by HRDF from litigations in both the Labour Court and the Administrative Court is SSO has argued and given evidence in the Court that (1) the migrant workers who have requested for compensation from WCF are illegal migrant workers, (2) the employers in dispute have failed to pay contributions to WCF; and the point that the Central Administrative Court concurred with the evidence of the SSO is (3) the migrant workers have failed to pay taxes. As for the legal status of migrant workers, HRDF has endeavored to change the attitude and raise the awareness of SSO and concerned agencies regarding the legal status of migrant workers that even though the migrant workers have made their illegal entries into the country or they are regarded as illegal aliens as per the 1979 Immigration Act, but these migrant workers have been granted temporary right to stay or have the right to stay temporarily as per Article 17 of the Immigration Act and by the virtue of the cabinet resolution. Evidently, the authorities have carried out a survey and registration of the workers and have issued them ID documents including the TR38/1 system and ID cards for non - Thais with the 13 digit ID number beginning with 00. Thus, the workers must be treated as “alien residents in Thailand” and they have also been granted permission to work (having the work permits). Therefore, SSO and concerned agencies should realize the difference between the “immigration status” and “residency status” (having been granted the right to temporarily stay in the Kingdom) coupled with their being permitted to work temporarily. Most importantly, it is the spirit of the compensation fund law to protect an “employee” ensuring that the person have access to medical treatment and remediation without being stuck in the process of “price negotiation” with the employer. There is no clause whatsoever that requires a particular immigration status of the employee. Therefore, the procedure or rule imposed by SSO has simply distorted the spirit of the compensation law. 2.5.3 Supporting and urging SSO to play a more proactive role in law enforcement The SSO has resorted on two main reasons to deny the payment of compensation from WCF to migrant workers including that the employer has failed to pay contributions to the WCF and that the migrant worker has failed to pay taxes. The two reasons have been raised as a strategic agenda to work on by HRDF through our legal assistance work as follows; 2.5.3.1 After the filing of case concerning Mr. Joe, when a request for help has been received by HRDF and if the cases are in the process of requesting for compensation from WCF Committee or if the Committee has yet to deny the request, HRDF in behalf of the migrant employees who suffer the injury shall submit a letter to SSO asking them to investigate if the business of the employers in dispute are required by law for the employer to pay the contributions or not, and if the employers have even paid the contributions. If the business of the employers are required for the employers to pay the contributions and the employers have failed to pay, SSO should enforce the law by forcing the employers to pay the outstanding contributions and to pay a fine, i.e., the case of Mr. Tone Aye that HRDF has submitted a letter to the SSO Secretary General asking him to investigate if Tokyo Packaging Co. has even paid the contributions to the WCF or not, and how.22 2.5.3.2 In cases that the SSO has instructed the employer to provide compensation, if it is found that the employer has failed to provide the compensation, SSO should then play a role in law enforcement against the employer such as; • The case of Mr. Thu Zar and Mr.Tae Tae who has suffered from work related injury and the SSO has ordered the employer to provide compensation, but he has failed to follow the instruction. HRDF has submitted a letter to SSO asking them to carry out their duties as per Article 64 by taking legal action against the employer.23 28 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

The case of Mr. Nyein Chan Aung, 27 year, a migrant worker from Burma, who has come to work in Thailand under the MOU and carried a passport issue by the government of Burma in April 2013. He also has a visa and work permit issued by the government of Thailand. He was employed in auto parts production in Chonburi. In May, Mr. Nyein suffered injury from work causing him to lose his right hand. Even though the employer has brought Mr. Nyein to have medical treatment, but it has not been reported that he has informed the Chonburi SSO about the work related injury that happened with his employee. In May 2013, HRDF has submitted a letter to SSO asking them to invoke the WCF Act to investigate if the employer has registered the employee with the SSO’s WCF or not and demanding that SSO helps the employee to receive compensation from the WCF. • The case of Mr. Kong, a migrant worker from Burma, who has come to work in Thailand under the MOU and carried a passport issue by the government of Burma. He also has a visa and work permit issued by the government of Thailand. He was employed in a rice mill. On 23 January 2013, he started working as a worker pulling rice sacks in a rice mill in Saraburi province. In April 2013, he suffered a work related injury causing him to cut part of his middle finger on the right hand. As a result, he could no longer deal with hard work. Thus, the employer did not want to hire him anymore and decided to dismiss him. The employer has failed to help Mr. Kong to have access to compensation for work related injury. Mr. Kong was dismissed on 31 May 2013, but the employer has failed to inform the Saraburi SSO about this work related injury. In June 2013, HRDF with power of attorney from Mr. Kong has submitted a letter to SSO to ask for updates of the case and to urge SSO to carry out their duties as per the WCF Act to investigate if the employer has registered the employee with the SSO’s WCF or not and demand SSO to have him tap into compensation from the WCF. 2.5.3.3 SSO should work more proactively, particularly to monitor and enforce the law, particularly, the SSO Notification concerning the registration of alien workers with Lao, Cambodian and Burmese nationalities who have been granted the right to temporarily stay in Thailand dated 16 July 2014. The Notification requires that the “employer must register all of his employees” as per the SSO Notification concerning the registration of employer as per the 1994 WCF Act dated 1 July 1994 and “the registration of employee as an insured person” as per the SSO Notification regarding the registration as per the 1990 Social Security Act dated 24 March 2003. 2.5.3.4 Another fundamentally important issue is SSO should realize and respect the principle that requires an employer to pay the contributions, if they are the types of employers required by the law to register their employees with the WCF. Doing so will make their employees eligible to the WCF. And there shall be no restriction or discrimination against the employees who suffer a work related injury as a result of their nationalities (regardless if the employees have Thai nationality or not), immigration status (regardless if they have made a legal entry into the country or not), and their status according to the civil registration (regardless if the employees are able to produce documents proving their personal status or not). In addition, that a migrant worker without work permit is allowed to tap into the WCF shall not only confer justice and recognize their human dignity equally to other kinds of workers, but also helps to enhance an effort to identify an employer who tends to avoid acting in compliance with the law and resort to the use of illegal labour. It will help as a pulling factor to induce an employer and an employee to be a part of a legal system which shall benefit both of them and contributes to social security in a long run.24 •

Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 29

• The case of Mr. Mentu A migrant worker with neither the immigration documents nor work permit, he suffered a work related injury getting his right middle finger cut in half by a miter saw with his index and little fingers injured. The serious injury has made him unable to do any hard work and so he was later dismissed (his employer gave him 6,000 baht for the medical treatment and gave another 50 baht to him). HRDF has given help by submitting a letter to SSO as previously the SSO official has refused to accept the complaint about Mr. Mentu claiming that he was an illegal worker and had no work permit. We asked SSO to perform their duties as stipulated in the WCF Act and to investigate if the employer in this has registered the employee with the SSO’s WCF or not and how. The SSO was also asked to declare that the employee in this case should have access to the WCF. HRDF has found a written record indicating that Mr. Mentu has received from his employer the amount of 5,000 baht (paid in three installments including 1,000, 1,000 and 3,000 baht respectively). • The case of Mr. Aka A migrant worker with neither the immigration documents nor work permit, he was a construction worker who suffered from a work related injury as he fell down from a scaffold during the course of his work and got stabbed in his left leg with a steel rod. His employer has failed to bring him to hospital and did not pay for his medical treatment or compensation. They even owed him his wages, before dismissing him. As a result of the occupational injury, he is no longer able to do any hard work. HRDF has given help by submitting a letter to SSO as previously the SSO official has refused to accept the complaint about Mr. Aka since even though Mr. Aka was an illegal migrant worker without work permit, SSO can still perform its duties to as stipulated in the WCF Act and to investigate if the employer in this has registered the employee with the SSO’s WCF or not and how. The SSO was also asked to declare that the employee in this case should have access to the WCF. Later, SSO has documented the case of the worker suffering from occupational injury. But as the employer of Mr. Aka could not be found, the owner of the construction project agreed to provide compensation to him. A written contract was made to provide the amount of 6,000 baht to him as compensation, though HRDF has not found that SSO has ever issued a written order for the employer to provide compensation to Mr. Aka. 2.6 Change resulting from the ripple effect 2.6.1 Revocation of the circular no. RS0711/W751 Undeniable, the litigations in both the Labour Court and the Administrative Court which were asked to review the lawfulness of the circular no. RS0711/W751 has made SSO to get adapted, for example, by revoking the circular no. RS0711/ W751 and replace it with the SSO Circular no. R - NG 0607/W987. The new circular was issued just one day before the first hearing in the Administrative Court was to commence regarding the case of Mr. Joe. It could be accidental.(?) But the change has already happened and it would definitely not have happened without pressure from an effort to ask for the judicial review of the rule. 2.6.2 The recognition of the right of a migrant workers to WCF and social security rights without citing their illegal immigration status as a restriction provided that the worker has been granted the right to temporarily stay and work and has been issued with ID cards for non - Thais with the 13 digit ID number beginning with 00 There is also an emphasis of the legal provision that requires an employer to “register all employees” and to “register all employees as insured persons”. The law allows the use of ID cards for non - Thais for the registration process.

30 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

2.6.3 The proactive execution of duties as the agency in charge of WCF it has started to happen after HRDF has submitted a letter to the SSO Secretary General asking him to perform his duties of SSO (Article 57) in order to investigate if an employer has registered to pay the contributions with a list of all employees or not, and if the employer has paid the contributions at the rate and within the duration as prescribed for by law or not, and how. • The case of Mr. Tone Aye After the SSO has received a letter from HRDF, it has looked into whether the employer has paid the contributions or not and found that the business of the employer is “plastic ware production which is required to pay the contributions as per the 1994 WCF Act, but the employer has failed to pay the contributions to the WCF ...”25 • The case of Thu Zar After the SSO has received a letter from HRDF, it has filed a complaint with the Samrong Nua Police Station to initiate a legal action against the employer.26 • The case of Nyein Chan Aung After the Chonburi SSO has received a letter from HRDF, it has reviewed all related documents and found Mr. Nyein is qualified as per the SSO Circular no. R - NG 0607/W987 dated 31 May 2012, though the employer has not registered the employee. Thus, SSO invoked power as per the WCF Act to instruct the employer to register his employee and pay contributions to the WCF retrospectively. Also, a decision was made for Mr. Nyein to receive compensation from the WCF after the employer has paid the outstanding contributions to the SSO. • The case of Mr. Kong After the SSO has received a letter from HRDF asking them to investigate the employer, HRDF has not heard from Mr. Kong again. When HRDF followed up on the SSO, we have learned that Mr. Kong’s employer has registered him and paid contributions to WCF already and Mr. Kong was asked to tendered all the medical bills with the SSO. Unfortunately, until now, HRDF cannot contact Mr. Kong.

3. Recommendations From our meetings among the attorney team27 and brainstorming among attorneys and staff members of HRDF in Chiang Mai,28 we have agreed that the next immediate action plan for HRDF should rest on the following components; 3.1 A proactive role to raise awareness among state agencies regarding the importance of law enforcement and to encourage concerned agencies to execute their duties, particularly the SSO on various issues including the monitoring and implementation of measures to ensure that “the employers register all of their employees” and “insure all the employees”. SSO must step beyond the role of merely a “mediator” to negotiate the appropriate compensation between the employer and the employee. 3.2 Advocate clear guidelines and possibility to promote collaboration with agencies in the sending countries in order to obtain documents necessary for the application of compensation, in particular documents that prove the relationship between the deceased migrant workers and their surviving families. In such documents, we have often found names of the parent sin the house registration do not match their names in their ID cards, or names of the migrant workers in the house registrations and ID cards issued in the sending country do not match the documents issued to them by the Thai authorities. 3.3 Advocate guidelines and solutions to enhance collaboration among domestic agencies to ensure the protection of the right to WCF and other follow up services when a worker suffers injury from work including; • Agencies involved with documents that the injured migrant workers need to produce during their applying for compensation or remedies such as the death confirmation letters issued by hospital, the death certificate from the Office of Civil Registration, etc. Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 31

• Coordination needed to ensure that injured migrant workers have access to industrial rehabilitation, prosthetic organs, skill training, assistance to find new job, etc. which may involve other agencies beyond SSO including the Ministry of Social Development and Human Security (MSDHS), Department of Employment, etc. • An employee who suffers from work related injury should not be left to worry about medical treatment expenses and the employer or SSO of the hospital should advance money to cover the expense. 3.4 Participation in law enforcement or advocacy to promote standards to protect the rights of migrant workers as a right holder (migrant employees) and civil society which still has an important role to play including by launching strategic litigation

References Kasemsan Wilawan, An interpretation of labour law (ค�ำอธิบายกฎหมายแรงงาน), Winyuchon Press, 21st edition Newsletters concerning access to justice and rights protection for migrant workers in Thailand, no.1 - 5

Endnote The migrant workers that HRDF deals with include; (1) Migrant workers who have made illegal entries and live here illegally, and some even work illegally (no ID documents issued by the Thai authorities, and may or may not have ID documents issues by authorities in the sending country) (2) Illegal migrant workers who have been granted the right to temporarily stay and work in Thailand are now obliged to undergo nationality verification with their sending countries. These workers have ID documents including being registered in the TR38/1 system, carrying ID cards for non - Thais with the 13 digit ID number beginning with 00 and have work permits. Workers who have undergone nationality verification with their sending countries shall be issued with passports and visas to enter Thailand plus the work permits. 2 Human Rights and Development Foundation (HRDF), a not - for - profit organization, aims to help migrant workers in Thailand to have access to justice. Legal assistance has been provided to them and an effort has been made to raise their awareness of their rights protected by the Thai land and the government policy as well as international standards including the International Labour Organization (ILO)’s standards, or other international human rights treaties. A variety of activities have been conducted to increase their knowledge and to empower the workers helping them to have better access to justice, legal counseling, and other assistance including the legal representation and advocacies for changes in relevant laws and regulations. We also provide legal counseling and support strategic litigations. 3 Kasemsan Wilawan, An interpretation of labour law (ค�ำอธิบายกฎหมายแรงงาน), Winyuchon Press, 21st edition, p. 325 4 Article 5 “Compensation” means money which are paid as indemnity, medical expense, rehabilitation expense and funeral expense, “Indemnity” means money which an employer pays to an employee, or the entitled person thereto under Article 20 for injury, or sickness or loss of an employee. “Medical expense” means expense concerning medical examination, treatment, nursing and other necessary medication in order to relieve or end the result of injury or sickness including expense for equipment or articles substituting or helping for the injured organ. “Expense of industrial rehabilitation” means the expense necessary for rehabilitation in working. “Industrial rehabilitation” means to manage the employee who suffers from the injury or sickness and loss of working capability to receive the physical or mental rehabilitation or occupational rehabilitation in order to be capable to perform the works according to the physical condition. “Funeral expense” means expense incurred in respect of funeral arrangement according to the customs of the deceased employee or according to the local customs; in the case an employee died as the result of suffering from injury or illness or disappearance. 1

32 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

5 Thailand

first adopted workmen’s compensation fund concept in by the Announcement of the Revolutionary Council No. 103 (dated 16 March 1972). Later in 1974, the law was invoked to provide protection for workers employed in a workplace with more than 20 employees and upward. (only in Bangkok). Later in 1976, the protection was expanded to other provinces, until it covered the whole country in 1988. In 1993, a chance was made for it to protect an workplace with more than ten employees and upward. It has led to the promulgation of the 1994 Workmen’s Compensation Act and in 2002, the law was amended to provide protection even in a workplace with at least one employee and upward. 6 Except employers in agriculture, fishery, forestry and husbandry who do not hire employees all year round and do not have other kinds of related business, employers who are natural persons whose employees are not part of their business, employers who are stall sellers and other kind of employees as per Article 4 of the WCF Act 7 Kasemsan Wilawan, ibid., p. 369 8 See the Regulation of the Ministry of Labour and Social Welfare regarding the types and sizes of business and their locations in which the employers are required to pay the contributions The contribution rate to the WCF shall vary to the levels of risk of each of the businesses. There are currently 131 businesses whose employers are required to pay the contributions at the rate of 0.2% - 1.0% of the wages. For example, an employer of a food business shall pay the contributions at 0.2% of the wages, and 1.0% of the wages for employer in construction, etc. After having paid the contributions up to four calendar years, from the fifth year onward, the contribution rate may decrease or increase depending on the losses that have happened as per the data collected by the WCF office. 9 Article 5 “Contributions” means the money which is paid to contribute by an employer to become the compensations for an employee. 10 Regulation of the Ministry of Labour and Social Welfare issued by the virtue of Articles 6 and 44 of the 1994 Workmen’s Compensation Act regarding the types and sizes of business and their locations in which the employers are required to pay the contributions no. 2 (dated 27 February 2002) “2. An employer with more than employee and upward in all locations of the Kingdom is obliged to pay the contributions except for; (1) Employers in agriculture, fishery, forestry and husbandry who do not hire employees all year round and do not have other kinds of related business (2) Employers who are natural persons whose employees are not part of their business (3) Employers who are stall sellers” 11 Article 5 “Sufferings from injury” means physical or mental injury or death suffered by an employee as the result of work employment or in the course of protecting interest of the employer or according to the commands of the employer, “Sickness” means illness suffered by an employee as the result of work caused by diseases incidental to the nature or the condition of work. “Disappearance” means an employee is disappeared in the period of working or acting under the commands of the employer to whom believe reasonable that he is death because of suffering injury during the work or the connection of commands of the employer including the employee who is absent in the period of traveling by land, air or waterway vehicles in order to work for the employer to whom believe reasonable that vehicles are damaged from accident and the employee is death, but all these things happened in the period of not less than a hundred and twenty days as from the date of accident. “Loss of the capability” means to be lost of organ or ability of working of the body or the mental after the hospitality by the medical method come to an end. 12 By the resolution from the meeting of the WCF Committee no. 20/2544 on 7 September 2001 13 The SSO Circular no. RS0711/W751 dated 25 October 2001 regarding the procedure concerning the protection of migrant workers who suffer work related injury or sickness In order to be eligible for compensation from the WCF, an alien worker has to produce the following documents; 2.1 Having registered and having a work permit issued by the authorities coupled with a passport or ID document for an alien Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme 33

2.2 The employer must have paid contributions to the WCF at the rate not lower than the minimum wage Also, the alien worker must have tendered and paid personal income tax in Thailand. The SSO Circular no. R - NG 0607/W987 dated 31 May 2012 regarding the procedure concerning the protection of migrant workers who suffer work related injury or sickness “3. In order to be eligible for compensation from the WCF, an alien worker has to produce the following documents 3.1 Having registered and having a work permit issued by the authorities 3.2 Having been permitted to enter the country legally or having undergone nationality verification as per the cabinet resolution made on 13 February 2012 4. If an alien worker who suffers injury or gets sick from working for the employer has no documents as per 3., the employer shall be responsible for paying the compensation to the employee directly as per the 1994 Workmen’s Compensation Act .” 14 SSO Notification concerning the registration of alien workers with Lao, Cambodian and Burmese nationalities who have been granted the right to temporarily stay in Thailand dated 16 July 2014 15 When the incidence happened, Mr. Tone Aye only had a document proving his being registered in the TR38/1 system and a work permit. Later, he has undergone nationality verification with his sending country and has been issued a temporary passport on 10 November 2006. 16 For more detail, please see the impacts on migrant workers suffering from work related injury, the case of Mr. Khaek Boonma in “A report of problems faced by migrant workers in their attempts to demand the rights as per the 1994 Workmen’s Compensation Act and other rights related to work related injury, the cases of Mr. Khaek Boonma, Mr. Tun and Mr. Yu, June 2009, Human Rights and Development Foundation (HRDF), a handout, pp.12 - 15 17 A handout during a roundtable meeting on the planning to provide assistance for workers to have access to the workmen’s compensation fund, organized by Human Rights and Development Foundation (HRDF) 15 March 2014 at Sasa Niwet, Chulalongkorn University 18 An article “Problems of migrant workers in terms of their access to workmen’s compensation fund”, HRDF, unknown year of publishing 19 “A report of problems faced by migrant workers in their attempts to demand the rights as per the 1994 Workmen’s Compensation Act and other rights related to work related injury, the cases of Mr. Khaek Boonma, Mr. Tun and Mr. Yu, June 2009, Human Rights and Development Foundation (HRDF), a handout, pp.12 - 15 20 Sumitchai Hutthasan, human rights lawyer 21 For more detail, please see Darunee Paisanpanichkul, “The rights of migrant workers and the justice divide: A looking glass of tour cases in two courts of Mrs. Num Maisaeng” retrieved from http://www.prachatai.com/ journal/2009/11/26581 Pantip Saisoonthorn, “A justice process for the stateless/nation - less persons can be made possible by support from NGOs”, retrieved from https://www.facebook.com/permalink.php?story_fbid=649333231768175& id=175177715850398 Andy Hall and Bongkot Napaamporn, “A lack of access to accident compensation fund: A reflection of injustices faced by migrant workers in Thailand”, retrieved from http://www2.ipsr.mahidol.ac.th/ ConferenceVIII/Download/Article_Files/13 - MigrantWorkers - Andy.pdf 22 HRDF letter to the SSO Secretary General dated 24 June 2014 23 HRDF letter to the Samut Prakan SSO Office dated 1 October 2014 24 Problems of migrant workers in terms of their access to the Workmen’s Compensation Fund, HRDF, a handout, undated publication 25 A reply from the Social Security Office no. R0607/26894 dated 29 December 2014 26 A reply from the Samut Prakan Social Security Office no. SP0030/11352 dated 24 November 2014 27 A roundtable meeting on the planning to provide assistance for workers to have access to the workmen’s compensation fund, organized by Human Rights and Development Foundation (HRDF) 15 March 2014 at Sasa Niwet, Chulalongkorn University 28 Interview during 29 January - 1 February 2015 34 Human Rights and Development Foundation (HRDF): Migrant Justice Programme

â?? Today let us focus on what each of us

can do to make a positive difference in workplaces, small and large. Let us commit to decent work strategies that respect human dignity and the dignity of work by protecting the right of all workers to a safe and healthy working environment.

â?&#x17E; Guy Ryder, ILO Director-General: Statement for World Day for Safety and Health at Work 2014