Justicia y desarrollo en América Latina y el Caribe by IDB

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SEMINARIO PATROCINADO POR EL BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO San José de Costa Rica 4, 5 y 6 de febrero de 1993

Washington, D.C., 1993

Justicia y desarrollo en América Latina y el Caribe

Justicia y desarrollo en América Latina y el Caribe © Banco Interamericano de Desarrollo, 1993 Esta publicación puede solicitarse a: Banco Interamericano de Desarrollo 1300 New York Ave., N.W. Washington, D.C. 20577 Canje Biblioteca Banco Interamericano de Desarrollo ISBN: 0-940602-68-7

Los puntos de vista expresados en esta publicación corresponden a los autores y no reflejan necesariamente los del Banco Interamericano de Desarrollo.

Presentación Carlos Cordovez PARTE I: APERTURA DEL SEMINARIO Derecho, justicia y desarrollo en América Latina en la década de los noventa Enrique V. Iglesias Hacia la modernidad judicial en América Latina Rafael Ángel Calderón Fournier

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PARTE II: GESTIÓN JUDICIAL Capítulo 1. Gestión judicial Iván Lavados Montes Juan Enrique Vargas Viancos

Capítulo 2. Mecanismos alteraos de solución de conflictos bajo la common law William Douglas

Capítulo 3. Órganos de dirección y administración del Poder Judicial Héctor Fix-Zamudio

Capítulo 4. La justicia en Centroamérica en la década de los noventa René Hernández Valiente

PARTE III: CAPACITACIÓN EN EL SECTOR JUSTICIA Capítulo 5. Capacitación y carrera de los jueces Germán Hermosilla Arriagada Capítulo 6. Capacitación y carrera judicial Rafael Addiego Bruno

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ÍNDICE

Capítulo 7. Capacitación y carrera judicial Luis Fernando Solano Carrera

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Capítulo 8. Escuela judicial y formación de jueces Fernando Hinestrosa

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PARTE IV: LA JUSTICIA FRENTE A LA NUEVA ORIENTACIÓN DEL DESARROLLO Capítulo 9. La justicia en tiempos de globalización: demandas y perspectivas de cambio Rogelio Pérez Perdomo

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Capítulo 10. La justicia frente a la nueva orientación del desarrollo Héctor Alegría

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Capítulo 11. Modernización de la administración de justicia en Colombia Carlos Gustavo Arriela Padilla

171

Capítulo 12. La justicia laboral en el Brasil Carlos Eduardo Bosisio

175

PARTE V: LA JUSTICIA ANTE LA INTERNACIONALIZACION DEL DERECHO Capítulo 13. Aspectos internacionales de la justicia Héctor Gros Espiell

195

Capítulo 14. Creación de un sistema de justicia supranacional en América Latina Antonio Boggiano

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Capítulo 15. La justicia ante la internacionalización del derecho Didier Opertti Badán

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Capítulo 16. La justicia ante la internacionalización del derecho Tomás de la Quadra-Salcedo

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Capítulo 17. Los procesos de integración económica y la justicia Francisco Villagrán Kramer

241

PARTE VI: ESTUDIO COMPARADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Capítulo 18. La administración de justicia en Argentina, Bolivia, Ecuador, Jamaica, México, Panamá, Paraguay y Uruguay Universidad Externado de Colombia

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ÍNDICE

Capítulo 19. La reforma judicial en los países en desarrollo y el papel del Banco Mundial Ibrahim F. 1. Shihata

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Capítulo 20. La cooperación internacional en la administración de justicia James H. Michel

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Capítulo 21. El BID y la administración de justicia Néstor-Humberto Martínez Neira

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PARTE VIII: INFORME Y CLAUSURA DEL SEMINARIO Informe del seminario Iván Lavados Montes Juan Enrique Vargas Viancos

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Resumen y conclusiones Elizabeth Odio Benito

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Palabras de clausura Enrique V. Iglesias

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LISTA DE PARTICIPANTES

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PARTE VII: LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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Esta publicación recoge las ponencias, relatoría y conclusiones del Seminario realizado en San José de Costa Rica en febrero de 1993, convocado por el Banco Interamericano de Desarrollo, bajo el título de "La justicia en Latinoamérica y el Caribe en la década de los 90. Desafíos y oportunidades". Dicho evento constituyó un primer paso para que los países de la región puedan, con el apoyo del Banco, reforzar sus actividades en este sector. Intervinieron en el encuentro prestigiosos expertos en la materia, ante un foro integrado por las más altas autoridades del área, ministros de justicia, presidentes o magistrados de corte, procuradores generales y fiscales generales. El mencionado Seminario responde al propósito constante del Banco de apoyar a los países en los esfuerzos que éstos realizan por consolidar sus economías, para que alcancen niveles de crecimiento sostenido que garanticen el desarrollo integral de los mismos, apoyo que se ha estado orientando últimamente hacia un ámbito sectorial, con el objeto de procurar mejoras en la eficiencia económica y administrativa, y en el fortalecimiento institucional. El modelo económico que ha adoptado la región, impone una adecuada selección e implantación de políticas para generar un monto cada vez mayor de inversiones privadas, a fin de contribuir al proceso que se necesita poner en marcha para elevar las condiciones de vida. El tema del derecho y la justicia se enmarca entonces, dentro del contexto global de los procesos de reforma y modernización del Estado que han venido adelantando los países de la región en los últimos años, como complemento de las reformas estructurales. Reforma y modernización que le exigen un ajuste al sistema jurídico, el cual no puede quedar aislado del crecimiento de la economía y de la internacionalización de las relaciones comerciales de todo orden. Los esfuerzos iniciados en la región, tendientes a la apertura de sus economías, así como a la adopción de políticas que procuran superar la pobreza e incorporar a todos los sectores de la sociedad al proceso productivo, han puesto de relieve que el reto de las democracias modernas consiste en tener como fundamento la vigencia efectiva de un estado de derecho, un orden jurídico moderno y previsible, y un sistema judicial fortalecido, independiente, moderno, eficiente y digno. La modernización del derecho se plantea, por lo tanto, como una tarea urgente para mejorar el clima de inversión y como un elemento esencial del desarrollo económico y social de América Latina y el Caribe.

PRESENTACIÓN

El apoyo al sector permitirá promover acciones dirigidas a hacer frente a los obstáculos que impiden un mejor desempeño del derecho y la justicia, con la finalidad de asegurar que el desarrollo económico y social vaya acompañado de un marco regulatorio e institucional adecuado. El objetivo de nuestro Seminario consistió en estimular un diálogo regional entre las distintas autoridades con responsabilidad en el sector justicia, con el fin de tener un conocimiento directo sobre su situación y propiciar un amplio debate acerca del tema, así como de la manera como se están enfrentando los retos que se presentan frente a los cambios que se evidencian en la sociedad contemporánea y, finalmente, orientar la posible acción del Banco en el mejoramiento de la administración de justicia como un elemento fundamental del proceso de gobernabilidad de la región. Sin perjuicio de las dificultades por las que evidentemente atraviesa el Poder Judicial en América Latina, cabe destacar que los países han estado reaccionando positivamente a este problema y se percibe un ánimo de cambio a través de los procesos de reforma mencionados anteriormente, los cuales incluyen reformas legales y constitucionales, así como cambios políticos y sociales a partir de un consenso social implícito sobre la urgencia de cualquier acción. En la sesión inaugural nos ocupamos del tema "Derecho, justicia y desarrollo" y se concluyó, como bien señala el documento de relatoría, que el derecho y la justicia no sólo deben concebirse en un plano estático conceptual, sino que ambos, derecho y justicia, forman parte integral de un concepto amplio de desarrollo. Posteriormente, concentramos las actividades académicas en el análisis de cinco temas principales, comenzando con el estudio del tema "Gestión judicial", en virtud del cual dimos curso al análisis de la problemática principal de la administración de justicia en sus diversos aspectos, teniendo como base el documento preparado por Iván Lavados Montes y Juan Enrique Vargas Viancos. En esta sesión se expusieron las dificultades por las que atraviesa el sector en el ámbito de la gerencia judicial: la administración de los recursos humanos y materiales, la planificación, y el diseño y evaluación de procedimientos más expeditos; dificultades que es necesario superar para el mejoramiento del servicio judicial en la región. En segundo lugar, se analizó el tema "Capacitación en el sector justicia" presentado por Germán Hermosilla Amagada, subrayándose la relevancia de una adecuada capacitación judicial como presupuesto vital para una buena gestión de la rama jurisdiccional. En esta sesión se presentó un punto de coincidencia acerca de la conveniencia de profesionalizar la judicatura, a fin de establecer una carrera judicial que cuente con un sistema de méritos, indispensable para la selección, promoción, estabilidad y remuneración del personal. Asimismo, se puso de manifiesto la necesidad que existe de contribuir con la capacitación de quienes en definitiva administran el sistema judicial, concluyéndose que la reforma y modernización de la administración de justicia no debe reducirse exclusivamente al ámbito legislativo, por lo que se recalcó la importancia de promover la creación de escuelas judiciales para enfrentar el problema de la capacitación judicial. Asimismo, se abordó el tema de "La justicia frente a la nueva orientación del desarrollo", presentado por Rogelio Pérez Perdomo. Los participantes coincidieron en la necesidad de crear las condiciones adecuadas para insertar a Latinoamérica y al Caribe dentro del proceso de globalización o de interacción de economías y sociedades, a través de la modernización de los sistemas jurídicos, lo que contempla ajustar el

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marco regulatorio a dicho proceso y conformar un aparato judicial pronto, objetivo y eficiente. Asimismo, se puntualizó en la importancia de darle mayor protagonismo a la sociedad civil, para generar instrumentos o mecanismos alternos de solución de controversias. En la cuarta sesión, se trató el tema de "La justicia ante la internacionalización del derecho", presentado por Héctor Gros Espiell, incorporando esta materia en una dimensión adecuada al nuevo orden económico internacional. Se resaltó, entre otros aspectos, la necesidad de desarrollar nuevos instrumentos o de utilizar correctamente los que ya se tienen, con el objeto de aunar criterios en materias como el arbitraje o la integración jurídica; la creación de tribunales regionales y organismos de integración subregionales, para hacer frente a la acción del derecho internacional sobre los nacionales de diversos estados; la "aproximación de legislaciones" como lo señalara Tomás de la Quadra-Salcedo; y por último, la importancia de realizar reuniones de jueces nacionales que contribuyan a homologar con su doctrina la nueva ley mercatoria internacional. Finalmente, se conocieron las más importantes realizaciones en el área de la justicia con las que han contribuido el Banco Mundial, la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional y el Banco Interamericano de Desarrollo, dentro del tema "La cooperación internacional y la administración de justicia", coincidiendo dichos organismos en su voluntad de cooperar coordinadamente en esta área, con un claro estímulo a la iniciativa de las autoridades de cada país y un respeto integral a la independencia de los jueces y a la soberanía de los estados. En suma, podríamos afirmar que el Seminario dejó abierta la posibilidad de que los países miembros prestatarios del Banco Interamericano de Desarrollo, puedan solicitar su colaboración en los esfuerzos que éstos están realizando por perfeccionar sus sistemas jurídicos. A estos efectos, identificamos en principio las siguientes áreas para una potencial actividad de seguimiento por parte del Banco: (a) Modernización del derecho: se puso de manifiesto la necesidad de reformar y actualizar leyes básicas relacionadas con sectores críticos para el desarrollo económico y social, incluyendo fundamentalmente a los sectores financieros y de inversión, comerciales, ambientales, laborales y sociales. Asimismo, se percibe un amplio consenso regional en el alcance de la reforma que requiere la legislación procesal que, en la mayoría de los casos, genera una tramitación muy lenta de los negocios judiciales, lo que hace urgente modificar los procedimientos, con el objeto de reducir las demoras en la decisión de casos y obtener procesos más ágiles y menos formales y costosos. En último término, considerando el fenómeno de la globalización de las economías y la internacionalización de las relaciones comerciales, reviste extraordinaria importancia abordar el tema de la armonización del derecho para la integración, en virtud del cual, el Banco podría apoyar los procesos de modernización de los sistemas jurídicos de los países miembros, a través de asistencia técnica que contemple el aporte del derecho comparado. (b) Fortalecimiento administrativo del Poder Judicial: Los programas de fortalecimiento institucional deberían tomar en cuenta sistemas de funcionamiento descentralizados, con el apoyo de otras disciplinas, ciencias o técnicas que contribuyan a hacer más eficiente la administración del Poder Judicial. Uno de los factores determinantes del retraso judicial en América Latina, consiste

PRESENTACIÓN

en la dualidad de funciones que enfrentan los jueces diariamente. Por una parte, deben cumplir su labor jurisdiccional y, por la otra, atender asuntos administrativos que interfieren en su papel principal de hacer justicia. Para estos efectos, el Banco podría financiar proyectos que comprendan alternativas de solución a los problemas administrativos de los tribunales, así como asistencia técnica que contribuya con la formación de una nueva especialidad de administradores públicos en gestión judicial, a través, entre otras acciones, de un intercambio regional de información y experiencias. (c) Métodos alternos de solución de conflictos: Una efectiva reforma judicial debe necesariamente abarcar la creación de mecanismos que contribuyan a descongestionar los despachos judiciales, siendo al mismo tiempo idóneos y efectivos para agilizar y resolver determinadas controversias. Teniendo en cuenta lo anterior, el Banco podría promover a través de sus proyectos, métodos alternos de solución a dichas controversias. (d) Capacitación Judicial: La reforma y modernización de los sistemas jurídicos debe considerar la formación y capacitación del recurso humano. Es importante recalcar que se han ido perdiendo en la sociedad los principios básicos del estado de derecho, en mérito de lo cual, se requiere priorizar el diálogo como norma de la convivencia humana. Por lo tanto, deberían considerarse programas de educación que incorporen estos elementos, abarcando en la formación cívica, el estudio de las instituciones democráticas, así como la historia de las ideas políticas. Esta es una tarea que debe empezar en las etapas básicas de la enseñanza y continuar a lo largo de la carrera universitaria. Las malas prácticas en el ejercicio de la profesión legal constituyen otro factor en la crisis de los sistemas jurídicos e inciden negativamente en la valoración social del derecho y la marcha de la justicia. Para estos efectos, sería útil evaluar la intensidad de este problema en la región, especialmente en lo que se refiere a la regulación e inspección que ejerce el Estado sobre las escuelas de leyes. De igual manera, se plantea la necesidad de enfatizar en la ética profesional, tanto en el ejercicio de la profesión, como en la etapa universitaria, por lo que, deberían fortalecerse los tribunales disciplinarios y afianzarse la tarea de autoregulación o de supervisión formal de los colegios de abogados. Por otro lado, la capacitación misma de los jueces, así como la profesionalización de la judicatura, deben convertirse en una meta de la reforma, con el objeto de contribuir con la superación de los problemas vinculados al factor humano de la justicia. La labor del Banco podría ser muy provechosa en este terreno, a partir de la promoción y el financiamiento de alternativas para la consolidación de una carrera judicial y la creación de escuelas judiciales en los países de la región. (e) Acceso a la justicia: Un programa de modernización de los sistemas jurídicos, debe, necesariamente, incorporar acciones que ofrezcan un acceso equitativo a la justicia de todos los sectores de la sociedad. En este sentido, debería tomarse en cuenta la promoción, entre otras actividades, de sistemas de asistencia jurídica dirigida a la población de escasos recursos; métodos para acercar a las comunidades primarias los servicios judiciales del Estado; programas de educación legal popular; y mecanismos efectivos para asegurar la protección de los derechos colectivos fundamentales. (f) Modernización de la infraestructura judicial: Los proyectos del Banco podrían contemplar el otorgamiento de préstamos de inversión que permitan mejorar

la administración y operación de los despachos judiciales; contar con sistemas confiables de estadística judicial; crear y mantener bibliotecas de consulta y bases de datos en materias jurídicas, especialmente de jurisprudencia; y consolidar los esfuerzos que se vienen adelantando en materia de informática judicial. Lo expuesto precedentemente constituye, en principio, un planteamiento de las actividades básicas que debería considerar el Banco en el desarrollo de sus programas o proyectos de apoyo y el fortalecimiento de los sistemas jurídicos de los países miembros prestatarios. Por último, cabe destacar especialmente, que en el ámbito del funcionamiento mismo de la administración de justicia, es necesaria la separación de las actividades jurisdiccionales, procedimentales y administrativas que desempeñan los tribunales, de tal manera de lograr una especialización de estas actividades, con el objeto de liberar a los jueces y magistrados de las cargas administrativas y de mera tramitación que distraen su misión jurisdiccional. En conclusión, podemos señalar que el Seminario constituyó un evento de extraordinaria importancia para el derecho y la justicia en la región, reafirmando que el ordenamiento jurídico debe ajustarse a la dinámica de la vida económica y que la modernización de los sistemas jurídicos debe incluir reformas tanto legislativas, como administrativas y judiciales. Es en este sentido entonces, en el ámbito de una reforma integral, que la labor del Banco será, a solicitud de los países miembros prestatarios, más fructífera. Carlos Cordovez Abogado Banco Interamericano de Desarrollo

PRESENTACIÓN

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APERTURA DEL SEMINARIO

PARTE I

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Enrique V. Iglesias Presidente del Banco Interamericano de Desarrollo

Siento una gran satisfacción al inaugurar este seminario, debido a la importancia del tema, aunque con grandes interrogantes al considerar la naturaleza y complejidad del mismo. Deseo agradecer al gobierno de Costa Rica, especialmente por la presencia de su presidente en esta ceremonia de inauguración, que a todos nos compromete y alienta, y a su ministra de justicia, Elizabeth Odio Benito, por el apoyo con que hemos contado en la organización del seminario. Esta es la primera vez desde hace mucho tiempo que el Banco Interamericano de Desarrollo organiza una actividad relacionada con el papel del derecho en el desarrollo. Pero no lo hace en forma episódica o poco meditada. Por el contrario, más de 30 años de experiencia, y sobre todo la evolución reciente de los países de América Latina y el Caribe, nos han llevado a percibir cada vez con mayor claridad que el desarrolló no se verifica en un vacío institucional, sino depende muy estrechamente de las características del Estado, de su normativa, de sus instituciones, y del proceso de gobierno, en un sentido lato. Dentro de estos aspectos, la modernización del derecho y de la administración de justicia revisten una importancia crítica. No deseamos abordar el tema en forma aislada sino que consideramos que este evento constituye un primer paso que será seguido por otros, algunos de los cuales ya se encuentran programados, en relación con el papel del Estado, del sector público y la gobernabilidad en el desarrollo. Creo que dos lustros atrás estos temas no se habrían planteado. El hecho de que hoy estén en el tapete no sólo explica por qué el Banco ha decidido abordarlos sino también revela la saludable ampliación que ha experimentado la concepción del desarrollo como consecuencia de las experiencias vividas en la región en los últimos años. EL DESARROLLO RECIENTE DE AMERICA LATINA La crisis de los años ochenta afectó severamente a los países latinoamericanos. Hacia fines del decenio, habiendo logrado, aunque a un alto precio, niveles razonables de

Derecho, justicia y desarrollo en América Latina en la década de los noventa

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equilibrio y estabilización, los países de la región quedaron en condiciones de ensayar estrategias encaminadas a retomar el desarrollo. Uno tras otro comenzaron a aplicar un conjunto de reformas tendientes a modernizar y flexibilizar sus sistemas productivos, a abrir sus economías y a incrementar su competitividad internacional, sin comprometer los equilibrios macroeconómicos. Esas reformas fueron firmemente apoyadas por los organismos financieros internacionales, pero fundamentalmente tuvieron un origen interno, siendo fruto de las dolorosas lecciones dejadas por esa "década perdida", de la visión de los dirigentes latinoamericanos, y del respaldo que les dio la ciudadanía. Por lo demás, esas reformas eran consistentes con las que se estaban llevando a cabo en todo el mundo, desde las economías de los países de la Comunidad Europea hasta los intentos de los países de Europa del Este por acceder al mismo tiempo a la democracia y al mercado, pasando por las experiencias realizadas por los países del sudeste asiático. Sus resultados no se han hecho esperar. En 1991 y 1992 el PIB de la región ha crecido aproximadamente a un 3 por ciento anual, en contraste con una reducción de casi el 1 por ciento en 1990; las tasas de inflación, aun cuando en muchos casos todavía presentan índices muy elevados, se redujeron de un promedio de 1.200 por ciento en 1989 a poco más de un 200 por ciento en 1992 y muestran tendencias todavía más favorables en el futuro; del mismo modo, ese año las transferencias negativas de capitales hacia el exterior, que durante la mayor parte del decenio pasado oscilaron alrededor de los 20.000 millones de dólares anuales, se transformaron en una corriente de recursos positiva del orden de los 15.000 millones de dólares. Ello fue posible gracias a la transformación silenciosa experimentada por América Latina en los últimos años. Un primer logro, de enorme importancia, ha sido la reconstitución de la vida democrática en la gran mayoría de los países del área. Resalta esta conquista por haberse logrado, como se ha señalado, sin afectar el éxito de los procesos de estabilización. Junto a ellos se han puesto en marcha, en todos los países, severos programas de ajuste fiscal. Un cuarto logro está constituido por la creciente apertura externa de América Latina, concordante con la presencia de una economía global cada vez más interdependiente, y con la búsqueda de una creciente competitividad internacional en la región. Por último, y tal vez con cierto rezago, los países están iniciando un proceso de reestructuración institucional y de modernización del Estado como condición necesaria para poner en ejecución sus nuevas políticas. Pero estas reformas no garantizan por sí solas un crecimiento moderno, dinámico y autosostenido, ni una permanente inserción competitiva en un cambiante escenario económico internacional. Ellas equivalen a limpiar el terreno antes de la siembra. Esta última etapa requiere implantar en nuestros países semillas de crecimiento dotadas de un potencial creativo. Tres son, en nuestro juicio, los grandes desafíos que actualmente experimentan los países de América Latina. El primero consiste en profundizar el proceso de modernización de sus aparatos productivos, con miras a lograr mayores niveles de productividad y de competitividad en los mercados internacionales, a través de la creciente incorporación de modernas tecnologías, del incremento de la flexibilidad y capacidad de adaptación de sus economías, y de un aumento de la interrelación sectorial de las mismas. El cumplimiento de este objetivo se encuentra en camino en la mayoría de los países latinoamericanos pues no representa sino la continuación de la transformación silenciosa que han venido llevando a cabo sus economías.

El segundo desafío se refiere a una meta relativamente postergada pero que no podría ser pospuesta por más tiempo: la reforma social. Los países latinoamericanos, junto con asumir la pobreza como una herencia histórica, tienen una valiosa tradición de lucha por el progreso de sus sociedades. Sin embargo, a las tradicionales motivaciones éticas, inspiradas en la búsqueda de la justicia social, se han agregado hoy razones económicas que hacen imperativo una mayor integración social como requisito esencial para el funcionamiento del modelo económico que hoy se está aplicando. En efecto, los países latinoamericanos no pueden aspirar a modernizar e incrementar la productividad de sus sistemas productivos ni a mejorar su competitividad internacional con base en la exportación de materias primas y de mano de obra poco calificada y barata. El éxito de las actuales estrategias de desarrollo en la región depende fundamentalmente de la incorporación de los sectores actualmente marginados al proceso productivo, de la calificación de su fuerza de trabajo y de su acceso a tecnologías modernas y a actividades productivas. Por eso, junto a los programas encaminados a prestar servicios sociales a los sectores menos aventajados, hay que poner en marcha otros mecanismos destinados a capacitar la fuerza de trabajo y lograr su incorporación activa a los sectores modernos de la economía. El tercer desafío tiene que ver con la reforma del Estado. No se trata solamente del tamaño del mismo. El papel del Estado no sólo continuará siendo necesario, sino que incluso crítico, en las estrategias de desarrollo actualmente en marcha. Pero la experiencia indica, y hay consenso en ello, que debemos trabajar con un Estado más pequeño y, sin embargo, más inteligente, inductor e innovativo; un Estado que aprenda a articular su acción con la de la sociedad civil organizada, incluyendo al mercado y al sector privado, así como con los amplios sectores sociales actualmente marginados; un Estado más emprendedor que burocrático. Ciertamente, la reforma del Estado es inseparable de la modernización del derecho, y ambos constituyen ingredientes clave para el fortalecimiento de la gobernabilidad de nuestros países. EL PAPEL DEL BID El Banco Interamericano de Desarrollo está plenamente dispuesto a apoyar esos procesos. Tradicionalmente, la contribución del BID al desarrollo de la región se concentró en el financiamiento de proyectos de inversión, un campo en el que el Banco asumió un fuerte liderazgo al apoyar, desde un comienzo, a los sectores sociales, la educación superior, la modernización científica y tecnológica, y el desarrollo institucional de sus países miembros, entre otros sectores. Después del Séptimo Aumento de Recursos, el Banco amplió su radio de acción, participando en el proceso de reestructuración de las economías latinoamericanas mediante la concesión de préstamos sectoriales en apoyo a las reformas necesarias, orientadas a promover su apertura externa, incrementar su competitividad internacional, reestructurar sus aparatos productivos, eliminar las distorsiones en la agricultura, liberalizar sus sistemas financieros, fortalecer sus sistemas fiscales y aduaneros y, en general, racionalizar el sector público. Esta nueva orientación hizo que el Banco pasara a desempeñar un papel más activo que en el pasado en los esfuerzos desplegados por los países de la región para superar la crisis de los años ochenta, incluyendo aquellos encaminados a reducir su

DERECHO, JUSTICIA Y DESARROLLO EN LOS NOVENTA

APERTURA DEL SEMINARIO

deuda externa. Ello ha determinado que el Banco se haya convertido en la principal institución oficial entre aquellas que están canalizando flujos financieros netos hacia la región. No debe olvidarse que, debido a su carácter de organismo regional latinoamericano, el BID posee una profunda comprensión de las estructuras económicas, sociales e institucionales de sus países miembros, una eficaz red de contactos con sus autoridades y sus agentes económicos y sociales, y que mantiene un diálogo permanente con ellos. Ello le ha permitido evolucionar al unísono con las necesidades de los países de la región. Al pisar los umbrales del Octavo Aumento General de Recursos del Banco, estamos dispuestos, en primer lugar, a mantener su apoyo a las reformas económicas en que están empeñados sus países miembros. En segundo lugar, lo que es más novedoso, y aunque el BID siempre colaboró en forma pionera a la solución de los agudos problemas sociales que enfrentan esos países, hoy está más preparado que antes para contribuir a una reforma social que no se limite al alivio de la pobreza —que es irrenunciable— sino que también propenda a integrar a los sectores sociales menos favorecidos al sistema productivo. Sin embargo, los estudios realizados por el Banco para fundamentar esta estrategia han demostrado que ella es inseparable del fortalecimiento institucional de los países, de la reforma del Estado y, por supuesto, de la modernización del derecho, para asegurar un orden jurídico de convivencia que permita lograr la expansión de la capacidad generadora de riqueza y de bienestar en nuestras naciones, en un marco redistributivo y de justicia social. En efecto, por una parte, sin un Estado eficaz, consensual y participativo no será posible asumir los compromisos colectivos que se requieren para emprender esta tarea. Por la otra, la integración de los sectores más pobres a la economía es una condición necesaria para la estabilidad y gobernabilidad de nuestros países, características que, a su vez, son elementos esenciales del clima que requiere el proceso de inversión y desarrollo. LA NECESIDAD DE MODERNIZAR EL ESTADO Las estrategias de desarrollo actualmente en curso suponen una revisión profunda del Estado. A partir de las experiencias comunistas y nacionalsocialistas de la primera parte del presente siglo, de los sistemas socialdemócratas europeos posteriores a la guerra, y de las experiencias del new deal del presidente Roosevelt hasta la great societydel presidente Johnson en Estados Unidos, el mundo creyó en un Estado fuerte. Durante largo tiempo se estimó que el Estado era el único titular del poder frente a la sociedad y a la economía. La cultura cívica de hoy se caracteriza por una mayor confianza en la sociedad civil y en el mercado, y por la búsqueda de una mayor complementación entre éstos y el Estado. Hoy el Estado actúa junto a múltiples instituciones dedicadas a cumplir tareas de interés público, ya sea directamente, o en asociación con el gobierno. El Estado comienza a desprenderse de responsabilidades consideradas propias de otros agentes económicos o sociales en tanto se forman organizaciones privadas para cumplir tareas de interés público. Una lógica consecuencia de esta mayor complementación entre la esfera pública y privada, entre el Estado, la sociedad civil, el sector privado y el mercado, es la búsqueda de un Estado más emprendedor que burocrático. En el mundo de hoy, el Estado tiende a potenciar a los ciudadanos, las empresas y las organizaciones sociales,

más que a controlarlas o incluso subsidiarlas. Tiende a evaluar a sus propias agencias por sus resultados y no por su observancia de reglamentaciones burocráticas. Trata de prever los problemas antes de que surjan en lugar de tratar de resolverlos más tarde. Se preocupa más por generar recursos que por gastarlos. Descentraliza la autoridad y adopta formas de administración participatorias. Promueve la competencia entre sus proveedores. Busca la eficiencia de sus instituciones y procura prestar buenos servicios al público y a los ciudadanos. Y no sólo se dedica a suministrar servicios públicos sino que actúa principalmente como un factor catalizador de todos los sectores — público, privado o voluntario— a fin de capacitarlos para que ellos mismos resuelvan los problemas comunitarios. Siguiendo estas tendencias, los países de la región están iniciando reformas tendientes a hacer más ágil y eficaz la administración pública; a fortalecer su capacidad para analizar, formular y aplicar las políticas económicas y sociales; a mejorar la política fiscal y presupuestaria, los sistemas impositivos y la administración tributaria; al establecimiento de facultades regulatorias más precisas como contrapartida de los procesos de privatización y desregulación en curso, y a reexaminar sus sistemas de seguridad social y su financiamiento. Estas preocupaciones no se refieren exclusivamente a los organismos económicos del gobierno, y ni siquiera tan sólo al Poder Ejecutivo, sino que abarcan también otros poderes del Estado, cuya modernización debe marchar de la mano con la del gobierno, como el Poder Legislativo y el Judicial. Estos esfuerzos para modernizar, reforzar y focalizar mejor la acción del Estado, son considerados en la región como requisitos esenciales para la aplicación de las estrategias de desarrollo actualmente en marcha y para la aceleración del crecimiento económico acompañado de una mayor equidad social. Todo ello supone la vigencia de un estado de derecho, un grado aceptable de estabilidad y certidumbre jurídica, un decidido esfuerzo por adecuar el derecho a las nuevas realidades, y un sistema moderno, independiente y eficaz de solución de los conflictos de intereses que son consustanciales a la sociedad y a veces se ven estimulados por los procesos de cambio señalados. EL PAPEL DEL DERECHO EN EL DESARROLLO A mi juicio, tanto el derecho como el desarrollo se han perjudicado a causa de la tradicional separación existente entre ambas esferas. Esta escisión puede haberse debido tanto al predominio de una visión excesivamente economicista del desarrollo, que restó importancia al marco político, social e institucional en que éste se verifica, como al peso que durante largo tiempo tuvo una visión demasiado formalista del derecho. Creo que la experiencia ha hecho que los economistas hayan reconocido en forma generalizada que la economía, como decía Keynes, es una ciencia esquiva, y que, como consecuencia de ello, las estrategias de desarrollo propuestas por los especialistas a lo largo del tiempo han sido cambiantes, efímeras y a veces frustrantes. Percibo también que hay signos tangibles de que la profesión legal, en todos sus niveles, está registrando con inteligencia los gigantescos cambios económicos, tecnológicos y sociales que ha experimentado el mundo en los últimos decenios, y está dando algunos pasos en pos de la modernización de sus contenidos y su práctica. Pero es mucho lo que aún falta por hacer en este campo.

DERECHO, JUSTICIA Y DESARROLLO EN LOS NOVENTA

APERTURA DEL SEMINARIO

En tal sentido, este seminario nos brinda la ocasión de repasar los más destacados desafíos del derecho y la justicia en América Latina y el Caribe, en el cambiante entorno económico y social que hemos descrito. Entendemos que los mismos son de la más diversa naturaleza y de gran complejidad. Algunos tienen relación con la necesidad de hacer más permeable la norma jurídica a las nuevas condiciones del desarrollo, a la cultura de nuestra sociedad, a las exigencias de la administración de justicia y a la formación cívica del ciudadano. Por lo tanto, no vacilo en afirmar que uno de los más importantes retos del derecho de nuestros días consiste en su capacidad efectiva para asimilar la realidad y las actuales exigencias de la vida de convivencia, de las relaciones familiares, de los vínculos laborales, de las relaciones entre el Estado y el ciudadano, y del mundo de los negocios. La regla jurídica que regula el comportamiento social debe contribuir a hacer más fáciles y fluidas las relaciones de todo orden. Por ello es necesario, ahora más que nunca, aligerar al derecho latino de las expresiones de la cultura formal que en muchos casos suele privilegiar los procedimientos, las autenticaciones y las escrituras, antes que la esencia de los valores que debe proteger el derecho. Al mismo tiempo se requerirá avanzar más rápidamente en la formulación de un derecho que regule uniformemente las distintas expresiones de voluntad contractuales. Este desafío se ha vuelto más agudo en los últimos decenios, como consecuencia de las grandes transformaciones que ha experimentado el mundo y América Latina. No podría pensarse que son ajenas al derecho la tendencia hacia la globalización y la interdependencia entre los distintos países a nivel mundial, la creciente apertura de América Latina frente al contexto externo, la presencia cada vez más activa de un conjunto de agentes trasnacionales en la sociedad y la economía; la magnitud y velocidad que han adquirido las transacciones financieras internacionales y la inversión extranjera directa; los procesos de privatización y desregulación que se encuentran en marcha, los problemas planteados por la plena incorporación de la mujer y la juventud a las sociedades modernas, y el desafío de otorgar ciudadanía plena e incorporar productivamente a los vastos sectores sociales marginados de los países de América Latina. Por el contrario, el derecho debe reflejar esas transformaciones, y ayudar al manejo de estas nuevas realidades. La comunidad empresarial expresa inequívocamente su necesidad de una legislación uniforme que gobierne las transacciones que a diario realiza y facilite la consolidación de un sistema internacional de pagos, a través de la formación de un derecho consuetudinario, basado en la práctica corriente de esas transacciones, que se ha venido convirtiendo en la fuente vital de la nueva lex mercatoria internacional. En este empeño debería apoyarse a los empresarios con la elaboración de un derecho escrito de alcance internacional. A este propósito no puede olvidarse que el derecho de los negocios tuvo origen en la edad media con una orientación marcadamente ecuménica que es necesario recuperar. El derecho romano desapareció en el mundo medieval,~£n el que las relaciones sociales, fuertemente jerarquizadas, estaban regidas por lealtades y valores. Su redescubrimiento, y el desarrollo del derecho en el mundo occidental, se debió al surgimiento del comercio, la banca, las ciudades y del Estado, siei j llamado a regular las relaciones entre los distintos agentes económicos y sociales, así como entre éstos y la autoridad. Paulatinamente el derecho fue tornándose más rígido, y comenzó a quedar a la zaga de la evolución social, fenómeno que comenzó con su codificación durante el período napoleónico. El desafío del derecho en la

actualidad consiste en volver a adecuarse a las cambiantes realidades económicas y sociales. Esta exigencia a los legisladores ha de servir como ocasión para resolver las inequidades que las propias legislaciones internas plantean para el desarrollo de ciertos negocios o ciertas industrias en la región, creando artificialmente ventajas en favor de unos sectores frente a otros, o de terceros países. Ello podría evitar la generalización de sistemas de arbitraje reglamentario que pueden lesionar nuestra capacidad competitiva. La modernización o reforma del Estado incluye, pues, como un componente fundamental, la actualización de su ordenamiento jurídico. La viabilidad, fluidez y estabilidad de las transacciones económicas, el proceso de inversión, la organización de las firmas, la solución de los problemas laborales, la regulación de muchas situaciones sociales o familiares que agravan la pobreza, y la regulación de los conflictos que puedan surgir entre los distintos agentes involucrados en estos procesos, se vería seriamente perjudicada por la vigencia de una institucionalidad y una normativa jurídica anticuadas. Su modernización es un ingrediente esencial del desarrollo. Resulta interesante recordar aquí que antes de cumplir un decenio de labor, a fines de los años sesenta, el BID inició un programa regional para estudiar las relaciones entre derecho y desarrollo, y contribuir a la armonización de ambos elementos. El hecho de que ese programa no continuara, a pesar de haber tenido buenos resultados iniciales, es una expresión de la separación que existió entre estas dos esferas. DESAFÍOS A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA No basta con esfuerzos encaminados a la modernización del derecho si su aplicación no se efectúa con la firmeza y la celeridad que la ciudadanía espera. En la medida en que la sociedad, las empresas, los trabajadores y consumidores tengan la imagen de que se administra justicia con independencia y eficacia, y de que la igualdad de oportunidades es posible, se creará el clima de confianza pública, de estabilidad, de transparencia, de exclusión de la discrecionalidad y de respeto por los derechos de cada uno, que constituyen el marco indispensable para que se desarrolle la iniciativa individual, la cornpetitividad y el crecimiento, en forma equitativa. En medio del debate actual sobre el papel, el tamaño y los campos de acción propios del Estado, nadie podría discutir que ésta es una de sus funciones esenciales, uno de los principales bienes públicos que debe proveer a la comunidad. Sin embargo, aunque nadie discutiría su importancia, esta es una de las funciones sociales a las cuales se ha prestado menos atención en los últimos decenios. Las exigencias, los resultados y las limitaciones de la acción de la justicia son por lo general objeto de una prescindencia discreta de parte de la opinión pública y las autoridades, tanto económicas como políticas. En este caso ello no es sólo el fruto de esa separación entre el derecho y el desarrollo a que me he referido varias veces, sino también del carácter estrictamente profesional y de la absoluta autonomía con que actúa, y con que debe actuar, este poder del Estado. Pero así como esta independencia frente a los vaivenes del debate público es beneficiosa e incluso necesaria para el desempeño de la función de la justicia, así también un análisis insuficiente respecto a esta importantísi-

DERECHO, JUSTICIA Y DESARROLLO EN LOS NOVENTA

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ma función y un excesivo aislamiento frente al debate ciudadano, podrían ser perjudiciales para la evolución de la administración de la justicia y su adecuación a las necesidades de la sociedad contemporánea. La majestad del derecho, de la ley o del fallo exigen que el derecho, y las instituciones que lo foanulan o aplican, estén rodeados de la necesaria autoridad y autonomía. Pero ello no puede ser entendido como una invitación para actuar de espaldas a la sociedad. Hoy día existe una fuerte exigencia ciudadana en torno a la modernización, la adecuación y flexibilización del derecho. Hace 10 años este seminario probablemente se habría realizado con la exclusiva participación de los ministros de justicia. Hoy tenemos aquí otros actores protagónicos, que son los propios jueces. Ello es el resultado de la tendencia hacia un gradual autogobierno de la judicatura y hacia una planificación más endógena de su desarrollo. Ello tiene que compatibilizarse con una mayor integración de la misma, en las preocupaciones globales de la sociedad y del Estado. Grandes son, por lo tanto, los desafíos que la orientación actual del desarrollo en los países de América Latina y el Caribe plantea a la administración de justicia. El BID no tiene mucha experiencia en este campo. Los responsables y especialistas en estas materias son ustedes. Existe, sin embargo, un conjunto de problemas que, a partir de la reflexión realizada dentro del Banco por nosotros y del diálogo con los especialistas, nos permitimos agrupar tentativamente en cuatro grandes áreas. Hemos organizado este seminario en torno a ellas. Encargamos también otros tantos documentos a distinguidos especialistas en estas materias, con el objeto de que sirvieran de marco y acicate a un amplio intercambio de experiencias entre ustedes. El primer bloque de cuestiones no es en absoluto peculiar a los poderes que administran la justicia, sino que es común a todas las áreas en que actualmente se plantea la necesidad de la reforma del Estado, y se refiere a la gestión del Poder Judicial propiamente dicha. Independientemente del compromiso de los magistrados con el valor de la justicia, de los conocimientos jurídicos incorporados a sus fallos y de la independencia con que actúen, el resultado de su labor también depende, al igual que en otras instituciones del sector público o privado, de que la forma de organización y gestión de este poder público se adecué a sus objetivos y funciones. Estos factores dependen en gran medida de la forma de inserción del Poder Judicial dentro del Estado. El Estado en América Latina debería jerarquizar más la función de administrar justicia. Al mismo tiempo, los órganos judiciales no deberían sentirse aislados de otros poderes del Estado, pues en todo sistema democrático existe, más que un equilibrio, un fluido diálogo entre esos poderes y, en todo caso, una igual sujeción de todos ellos al veredicto de la ciudadanía expresado a través de sus órganos representativos. Ahora bien, conforme se consolida la transparencia y responsabilidad del Poder Judicial frente a esas instancias, éste comienza a reivindicar la facultad de planificar su desarrollo, pues nadie puede hacerlo con mayor conocimiento de causa que la magistratura. Por lo demás, el Estado tiende a ofrecer alternativas para aplicar la norma y solucionar conflictos que, siendo compatibles con las facultades del Poder Judicial, amplían el acceso de los ciudadanos a la justicia y al derecho. Estos mecanismos contribuyen a descongestionar los tribunales. Entre ellos cabe citar los mecanismos de conciliación, la intervención administrativa de agencias especializadas del Estado y el conocimiento de cuestiones de menor entidad por otra clase de autoridades.

Una parte especial de este seminario está destinada a la capacitación y carrera judicial. Muchos especialistas opinan que para fortalecerla deberían organizarse programas especializados a nivel de posgrado. Sin embargo, a mi juicio, esta opción no debería excluir la posibilidad de revisar la estructura de la enseñanza del derecho a fin de dar más espacio, dentro de ella, a las habilidades analíticas y prácticas que requieren los jueces. Estos esfuerzos deberían ir acompañados de una mayor preocupación por la carrera judicial, los sistemas de nombramiento y promoción de los jueces, el suministro del personal y los elementos de apoyo que éstos necesitan, y de niveles de compensación adecuados a la jerarquía de sus funciones. En todos estos aspectos que conciernen al mejoramiento de la administración de justicia y de sus recursos humanos, todos los estamentos de la sociedad deben cerrar filas en torno al objetivo de respaldar el proceso de modernización del derecho y del Poder Judicial. El propósito de este seminario es precisamente contribuir a crear ese compromiso. El proceso de desarrollo ha transformado las sociedades y las economías —y sus instituciones— en el mundo entero. También lo ha hecho en América Latina. Estas transformaciones plantean nuevas demandas al derecho y a la judicatura. Estas nuevas demandas no provienen solamente del campo de la economía y los negocios sino también, y muy particularmente, de necesidades sociales tales como la prevención de la criminalidad, la protección de la familia y la tutela de ciertos grupos desaventajados como los menores en situación irregular, los jóvenes, las mujeres y otros. A las nuevas demandas planteadas por este proceso a la justicia se refiere la tercera sesión de este seminario. La acelerada tendencia a la globalización de las distintas economías y sociedades nacionales crea nuevos desafíos al derecho internacional y a la aplicación del mismo. No hay que olvidar que históricamente el derecho ha sido un elemento esencial para el avance de los procesos de integración económica regional a los que tanta importancia le ha asignado América Latina. A esta tendencia, y a las tareas que demanda, se refiere el cuarto módulo de este foro. Estas son algunas de las cuestiones tratadas por los documentos preparados para enmarcar las deliberaciones de este seminario. Dada la jerarquía y la competencia profesional de los participantes, estoy seguro de que el debate será extremadamente fructífero. Es más, estoy convencido de que en éste, como en otros sectores de la vida nacional, el sólo hecho de generar un diálogo entre los responsables del sector respectivo es positivo. En este caso ese diálogo se enriquece con la posibilidad de conocer distintas experiencias nacionales. Esperamos que más adelante podamos incorporar a esta reflexión la valiosa experiencia de otras regiones. Como decía al comienzo, el Banco Interamericano de Desarrollo ha decidido incursionar en el sector del derecho y la justicia. Ello hace que nuestro agradecimiento a todos los participantes por haber venido a esta cita en San José sea especialmente caluroso. Estoy seguro de que de este intercambio de experiencias el Banco extraerá conclusiones útiles que le permitirán prepararse para actuar en este sector en caso de ser necesario, esto es, en la medida en que lo soliciten los países y en que los mandatos, la estructura y las políticas del Banco nos permitan hacerlo eficientemente. Confiamos en que esto puede ser el comienzo de una preocupación más sistemática y de una mancomunidad de esfuerzos entre el Banco y los países, por estudiar y contribuir al mejoramiento de las relaciones entre el desarrollo, por una parte, y el marco institucional y jurídico del mismo, por la otra.

DERECHO, JUSTICIA Y DESARROLLO EN LOS NOVENTA

Página en blanco a propósito

Rafael Ángel Calderón Fournier Presidente de la República de Costa Rica

Con gran satisfacción y esperanza participo de la inauguración de este seminario sobre la justicia en América Latina y el Caribe en la década de los noventa. Un tema de la mayor actualidad e importancia para el presente y el futuro de nuestros pueblos, tratado por funcionarios y expertos del más alto nivel ético, político y profesional. Al patrocinar este evento, el Banco Interamericano de Desarrollo demuestra una vez más, su capacidad para descifrar correctamente los signos de los tiempos y las necesidades de las naciones latinoamericanas. Al dar la bienvenida a los distinguidos participantes que nos visitan, les auguro los mayores éxitos durante este conclave. Una nueva era está en marcha a nivel mundial, y una nueva era está en marcha, sobre todo, en América Latina. Una era ha quedado atrás, la era de la guerra fría y del conflicto entre bloques ideológicos. Por todas partes se emerge, a pesar de los obstáculos y de los problemas. Una nueva era que tiende a la globalización de la economía, de la política y de la cultura, a la formación de zonas económicas, y a la consolidación de sociedades más democráticas, desarrolladas y justas. Esa nueva era ha llegado ya al continente americano, y más concretamente, a América Latina. Gracias a ello, hoy nuestros países viven inmersos ya en la década de la esperanza y en la década de las primeras realizaciones en el camino hacia el desarrollo. Un desarrollo integral, que comprende tanto el crecimiento económico, como la equidad social. Un desarrollo con rostro humano. En este campo nos complace saber que el Banco Interamericano de Desarrollo señala a Costa Rica como ejemplo en desarrollo social para América Latina y como sitio adecuado para iniciar un plan piloto de reforma social, que posteriormente sería extendido a las otras naciones del subcontinente. En el camino hacia el desarrollo, el derecho debe ser tanto instrumento de cambio, como realizador de justicia. En vez de defender el statu quo, el derecho debe abrir las puertas de un nuevo siglo con sociedades más justas y más humanas. El derecho, en fin, debe ser cauce y no dique del desarrollo. La globalización trae aparejada reformas que implican desregulación, menor intervención estatal, fortalecimiento del sector privado y apertura ante la inversión extranjera y la competencia internacional. Las reformas económicas que nos introducen paulatinamente en la nueva era de la

Hacia la modernidad judicial en América Latina

APERTURA DEL SEMINARIO

modernidad y la globalización requieren, simultáneamente, de una reforma del Estado y particularmente de la reforma del sistema judicial. La reforma del Estado no significa solamente la reducción de su tamaño. Significa también la definición de su papel en la economía y en el proceso de desarrollo. Creemos en un Estado que orienta, regula y promueve el desarrollo y no un Estado que asfixia, sustituye y entra en la iniciativa de la sociedad civil. El camino a sociedades más modernas, competentes y justas pasa, también, por la impostergable vía de la reforma del sistema judicial. Nuestros países requieren de procesos que tiendan a la eficacia y la racionalización en la administración de justicia. La modernidad económica ha de ser acompañada de la modernidad judicial y el camino hacia la modernidad judicial sólo es posible con el esfuerzo conjunto y la cooperación internacional de todos los gobiernos de nuestra región y de los organismos internacionales, especialmente con la asistencia técnica y financiera del Banco Interamericano de Desarrollo y del Banco Mundial. A la discusión, al esclarecimiento y a la definición de vías concretas de solución sobre estas materias, contribuirá de manera decisiva este foro. En la identificación de problemas, en la definición de soluciones y en la apertura de nuevos campos de cooperación internacional sobre estos temas, será vital el papel del Banco Interamericano de Desarrollo, bajo la conducción inteligente, creativa y solidaria de este gran latinoamericano, que es Enrique Iglesias. En nombre del pueblo y del gobierno de Costa Rica les auguro, una vez más, los mayores éxitos en este foro. Gracias de antemano, a todos los participantes por sus contribuciones a la causa del desarrollo y de la modernidad de nuestra América. Y gracias, de antemano, sobre todo, al presidente del Banco Interamericano de Desarrollo.

GESTIÓN JUDICIAL

PARTE II

Página en blanco a propósito

Gestión judicial

Iván Lavados Montes Director Ejecutivo, Centro Interuniversitario de Desarrollo, Chile

Juan Enrique Vargas Viancos Director, Corporación de Promoción Universitaria, Chile

DESARROLLO SOCIAL, POLÍTICAS PUBLICAS Y EL SECTOR JUSTICIA La modernización del Poder Judicial: imperativo del desarrollo económico y social Derecho y desarrollo En los últimos tiempos, la mayor parte de las concepciones sobre el desarrollo han postulado como objetivos simultáneos del proceso el crecimiento y la equidad. En esta perspectiva se han destacado conceptos como calidad de vida y desarrollo humano que integran factores económicos, sociales y culturales de manera global. No obstante lo anterior, usualmente no se considera en este contexto, de manera importante y fundamental, al sector justicia y no se pondera el acceso y satisfacción de las personas con su sistema jurídico como un aspecto de atención en su calidad de vida y en los grados relativos de desarrollo que se desean alcanzar. El derecho sólo es objeto de atención en cuanto establece el marco de funcionamiento del sistema económico. En los últimos años, esta perspectiva comienza lentamente a cambiar. Se plantea una visión dual sobre el tema de la equidad, la que ya no tan sólo es un concepto a nivel macro, sino que pasa a entenderse como un derecho propio de cada persona. Los instrumentos internacionales y las propias constituciones garantizan, cada vez con mayor perfección, los llamados derechos sociales y económicos que, si bien aún no permiten asegurar mínimos comunes, constituyen avances sustanciales cuando impiden discriminaciones arbitrarias en el acceso a ciertos beneficios y servicios que otorga el Estado. Dentro de ese conjunto de servicios cobra un valor singular la justicia, cuya finalidad no es otra que la resolución de conflictos particulares que el Estado debe asumir como tarea propia por razones de bien común.

Capítulo 1

GESTIÓN JUDICIAL

La experiencia ha mostrado que aun cuando sólo se privilegien los aspectos económicos de los procesos de desarrollo, los problemas del derecho y la justicia terminan siempre relevándose como un factor importante para la obtención de las metas propuestas. Un ejemplo de ello se ve en la creciente internacionalización de las economías con una activa movilización de personas, bienes y servicios que demanda progresivamente un sistema judicial con servicios eficientes, ágiles y de costos reducidos. En este mismo sentido, es posible apreciar la significación especial que cobra el sistema judicial en la búsqueda del desarrollo sustentable. Las políticas y gestiones ambientales requieren de legislaciones y mecanismos de resolución de conflictos, oportunos y eficientes. Se trata de problemas altamente complejos en que existen importantes intereses comprometidos y que seguramente irán progresivamente demandando mayor atención de los servicios judiciales. Justicia y derechos humanos De lo anterior se desprende que no hay posibilidad de alcanzar niveles aceptables de desarrollo económico y social sin un adecuado reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Este reconocimiento no debería limitarse sólo a la inclusión de amplios catálogos de prerrogativas en el texto de las constituciones y legislaciones respectivas. Es necesario y fundamental, encontrar formas eficientes que permitan que los derechos fundamentales tengan vigencia real; que exista la posibilidad concreta de exigir su cumplimiento por parte de los ciudadanos y fundamentalmente por el Estado. Esta es la función primordial del sistema judicial. En esta perspectiva, el derecho que debería concitar la mayor atención debería ser el derecho al debido proceso, pues su vigencia hace posible la de todos los restantes. El debido proceso, en definitiva, se traduce en la posibilidad de que los conflictos entre los sujetos o entre éstos y el Estado sean resueltos por un órgano independiente, cuya existencia sea previa y donde se garantice la defensa y pueda obtenerse un resultado dentro de un plazo razonable. En los procesos penales, debe exigirse, además, el respeto de los principios de inocencia, de legalidad y de irretroactividad de la ley penal. El cumplimiento de estos requisitos en los procedimientos concretos ante los tribunales sólo es posible si éstos están estructurados de manera que garanticen la inmediación, la publicidad y la concentración. Sin inmediación (que podría considerarse como sinónimo de oralidad) no es el tribunal o el juez quien resuelve la cuestión. En la práctica realizan esta tarea funcionarios a través del expediente de la delegación de funciones. Sin publicidad no hay posibilidades reales de defensa. Por último, sin concentración no es posible obtener sentencias en plazos razonables. De lo anterior se desprende que la real vigencia de los derechos de las personas se encuentra íntimamente ligada a la posibilidad de acceder a la justicia. Ello no quiere decir que todos los conflictos deban llegar a conocimiento de los tribunales. Al respecto, cada vez hay más consenso en el sentido de que los tribunales deberían restringirse a aquellas disputas o problemas que por su naturaleza o envergadura no son susceptibles de mecanismos directos de solución entre los interesados. En los restantes, el Estado debería proporcionar sistemas alternativos de resolución de

conflictos que de manera desformalizada permitieran la generación de acuerdos entre las partes para la solución de sus diferencias. Los acuerdos así logrados, además de ser rápidos y económicos, probablemente serán mejor entendidos y cumplidos. Poder Judicial y Estado El sector justicia en la estructura del Estado En todas las democracias debe existir un Poder Judicial independiente que encarne el principio de separación de poderes. Sin embargo, esta sola afirmación no da cuenta cabalmente de la inserción del Poder Judicial en la institucionalidad del país. El principio de separación de poderes, en su correcta acepción, no se refiere a sistemas absolutamente aislados sin relaciones ni vinculaciones con los otros poderes del Estado. El principio invoca fundamentalmente un sistema de pesos y contrapesos en que los diversos poderes recíprocamente deben limitar sus facultades para impedir desbordes y arbitrariedades que lesionen los derechos de las personas. Por ello, los puntos de intersección entre los diversos poderes del Estado son múltiples y variados. La separación de poderes debe ser funcional a un principio superior en la teoría democrática: el de la soberanía popular. Ello exige que la voluntad ciudadana tenga siempre ingerencia en decisiones trascendentales para la sociedad, ya sea directamente o a través de sus representantes. Implica también que las grandes políticas que asume el Estado, con la única restricción del respeto de los derechos humanos, deben arrancar su legitimidad desde esta expresión colectiva. El sistema de pesos y contrapesos explica que en muchos de nuestros sistemas el Poder Ejecutivo sea un poder colegislador; que el Parlamento pueda controlar actos de la administración; que los tribunales puedan pronunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad de leyes y decretos, etc. Por su parte, el principio de soberanía popular da cuenta de la intervención de órganos elegidos popularmente en la designación de los jueces (Poder Ejecutivo o Legislativo) y en la participación en la elaboración de políticas para el sector. Lo anterior explica que para el cumplimiento de sus altas funciones y responsabilidades, el Poder Judicial requiere de la colaboración de diversos organismos dependientes del Ejecutivo, como lo son las policías, los sistemas penitenciarios, los centros médicos o de pericias, etc.; o que este poder está vinculado a instancias autónomas como organismos contralores o el Tribunal Constitucional. De lo anterior surge la necesidad de la formulación de una explícita política judicial con el objeto central de que los tribunales orienten su acción hacia los fines sociales considerados más necesarios y prioritarios y para que se produzca la debida interrelación y coordinación con los órganos relacionados. Una política judicial coherente posibilita una mejor y más eficiente inserción del Poder Judicial en la estructura operativa del Estado. En este sentido, deben buscarse relaciones fluidas y sin desconfianza no sólo con los ministerios de justicia, sino que también con los ministerios encargados de las finanzas públicas y de la planificación nacional.

GESTIÓN JUDICIAL

Un Poder Judicial con poder real debe ser capaz de generar sus propuestas de desarrollo. La experiencia demuestra que si una unidad o sistema no es capaz de planificar su desarrollo desde dentro es orientado y regulado desde fuera. Para realizar esta actividad, el Poder Judicial debe estar en capacidad de llevar a cabo diagnósticos y estudios empíricos serios en forma sistemática y sin concesiones. Una mirada crítica sobre las restricciones y oportunidades del sistema, y sobre sus debilidades y fortalezas, debería provenir del propio Poder Judicial para estar en condiciones de emprender los cambios requeridos. Por ello, la reforma judicial debe asentarse en un proceso constante de evaluación, con análisis de éxitos y de fracasos. Esto permitiría superar el temor a los cambios y facilitaría su promoción por parte del Poder Judicial, a partir de su propia autonomía y de su capacidad de análisis y decisión. El principal instrumento de planificación es el sistema presupuestario. La estabilidad, nivel y composición del presupuesto judicial resulta fundamental para cualquier plan de desarrollo. En la elaboración y formulación del presupuesto judicial debería existir una participación importante del propio Poder Judicial, manteniendo para ello las debidas y fluidas relaciones con los organismos competentes de las finanzas públicas. Para este propósito es indispensable que el Poder Judicial cuente con apoyos técnicos sistemáticos y profesionalizados que posibiliten una interlocución real con los mecanismos decisorios. La realidad actual a nivel continental es, por lo general, bastante distinta. Es común que los presupuestos expresen los gastos en cifras globales, sin ningún detalle, perdiéndose así la posibilidad de usar esta eficiente herramienta de planificación. Ligado a ello se encuentra la extendida idea de consagrar la autonomía presupuestaria para el Poder Judicial que, para sus sostenedores, es un requisito de una auténtica independencia de la judicatura. En este sentido, se postula la determinación de porcentajes fijos del presupuesto nacional (como ya ha sucedido en Costa Rica y Paraguay), o la obtención de financiamiento autónomo vía la recaudación de ciertos tributos o un porcentaje de otros fondos (como sucede en Argentina). Esta estrategia presenta dificultades de diversa naturaleza. Por una parte, puede implicar una limitación convencional al desarrollo del sector. Por otra, se inhibe la formulación de proyectos e iniciativas creativos y se restringe la adhesión social a los programas de desarrollo del Poder Judicial. El desafío central guarda relación con la capacidad de generación de programas y proyectos sólidamente fundados, de manera que conciten la adhesión de la sociedad y de los órganos encargados de decidir en la materia. Por tratarse de un sector de tamaño reducido es posible, por la vía de la calidad y la eficiencia, incrementar decididamente los recursos para el sistema. En estos planes deberán aplicarse los principios generales que informan una correcta utilización de los fondos públicos. La focalización de dicho gasto en los sectores más necesitados será entonces uno de los criterios prioritarios para medir el éxito en la gestión. Desde un punto de vista económico y presupuestario, una correcta política no debe centrarse sólo en el incremento de los ingresos. Tan importante como ello es la racionalización del gasto y su fijación como elemento prioritario para alcanzar fines significativos.

El papel del Poder Judicial en su desarrollo

GESTIÓN JUDICIAL

GESTIÓN JUDICIAL: CONTENIDOS Y PROPUESTAS

Tal como se ha expresado en la primera parte de este documento, la existencia de un estado de derecho requiere de un Poder Judicial que cumpla adecuadamente su importante función. En una estrategia de desarrollo del sector, que sea capaz de superar sus restricciones, es de vital importancia identificar y promover a los actores principales de este proceso. Tradicionalmente, las soluciones de los problemas del sector han sido percibidas corno tareas eminentemente técnicas y de responsabilidad de los hombres de derecho. Ello es así también en otras áreas, pero en el sector justicia el concepto se profundiza debido a la diversidad de papeles que los profesionales del derecho generalmente asumen en la sociedad, y en la relevancia y nivel que adquieren. Así, por ejemplo, además de desempeñar los cargos de jueces, escribanos y profesionales del foro, los abogados tienen una importante participación en los otros poderes del Estado y en diversas y variadas actividades nacionales e internacionales. Esta situación ha afectado el progresivo desarrollo del derecho. Por una parte, no ha existido una adecuada percepción de que los problemas jurídicos y de la justicia atañen a la sociedad en su conjunto y que su resolución implica un beneficio colectivo. Los cambios procesales y de organización de los tribunales han sido promovidos más por necesidades gremiales que por razones de interés público. Por otra parte, y unido a lo anterior, se encuentra la desvinculación de importantes sectores sociales de las tareas y problemas del área. Ello se expresa, en el escaso interés de los medios de comunicación en el desarrollo del sector judicial. Hay preocupación por el sector sólo en la crónica policial y en situaciones especialmente escandalosas. En este mismo sentido, se pierden y no se utilizan concepciones y ópticas de otras disciplinas como economía, sociología, ingeniería de sistemas, psicología y administración, que son fundamentales para una adecuada comprensión de la realidad y para las modificaciones requeridas. Por último, y de manera importantísima, la propia formación jurídica, marcada por un formalismo agobiante, produce actores no afectos al cambio. Igualmente, la enseñanza jurídica no se centra en el estudio de la operatoria normal del sistema, sino precisamente en las excepciones dentro de él. Ello hace que los problemas sean abordados por los profesionales del foro tratando de abarcar todas las hipótesis que se pueden producir lo que lleva a descuidar, e incluso perjudicar, el tratamiento de los problemas más corrientes sometidos al sistema. Esta formación inadecuada se une a los intereses corporativos, gremiales y económicos de los operadores jurídicos, que también inciden en su resistencia a los cambios requeridos. Los planteamientos señalados, muestran la necesidad de replantear la perspectiva con que se han asumido las eventuales soluciones del sector justicia. Es indispensable incorporar a la discusión de estos temas a la comunidad en su conjunto, con una perspectiva objetiva, basada en antecedentes empíricos, y con un enfoque de carácter interdisciplinario. También, es imprescindible conocer las percepciones que tienen los usuarios del sistema sobre las limitaciones y posibilidades de cambio. Los escasos

Actores del cambio

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estudios que se han realizado sobre el tema demuestran la claridad que tienen los usuarios para ubicar los principales problemas y señalar bases de solución. La formación de una verdadera opinión pública sobre la justicia debería ser una tarea prioritaria de los esfuerzos modernizadores del sector y debería integrarse en las políticas judiciales explícitas. En este proceso modernizador del sector justicia, las agencias de cooperación internacional pueden tener un espacio importante y un papel significativo. Existe en nuestros países una rica experiencia acumulada sobre el papel preponderante que ha tenido la cooperación internacional en diversas áreas del desarrollo, tanto en la formación y consolidación de sistemas organizativos como en contenidos científicos y técnicos, y en modalidades de acción. Por diversas razones, esta cooperación ha sido extraordinariamente limitada en el sector j usticia, habiéndose concentrado básicamente en esfuerzos que permitieron la defensa de los derechos personales más directamente amenazados. En años recientes se han comenzado a ejecutar en países de América Latina, especialmente en Colombia, Costa Rica y Chile, iniciativas que han producido cambios muy importantes y positivos en el sector judicial, y han puesto de manifiesto la importancia y trascendencia del tema. Estos proyectos, referidos a infraestructura judicial, formación y capacitación de jueces y funcionarios, y gestión del sistema y de los establecimientos, deberían ser analizados con gran profundidad para conocer las experiencias concretas con las restricciones y posibilidades correspondientes. Áreas temáticas y líneas de acción La tarea modernizadora del sector justicia debe ser planteada en relación con los objetivos que se postulan y los instrumentos disponibles para alcanzarlos. En este sentido es posible destacar, por lo menos, las siguientes grandes líneas de acción: Aspectos orgánicos Las reformas que se realicen sobre estas materias deberían garantizar, por una parte, la mayor eficiencia del sistema judicial en su conjunto y, por otra, la eficiencia, autonomía e independencia interna de los órganos que ejercen jurisdicción. Los cambios que a este nivel se introduzcan, seguramente tendrán gran incidencia en lo netamente administrativo. Serán favorables si apuntan hacia una mayor descentralización en la toma de decisiones internas —síntoma de confianza en los integrantes del sistema— lo que permitirá una mayor flexibilidad en ellas y una mayor posibilidad de adecuación a las necesidades directas de los usuarios. Aspectos procesales y sustanciales Tal como se expresó anteriormente, es fundamental garantizar el derecho al debido proceso. Más allá de la existencia de los requisitos formales deberían existir elementos materiales que posibiliten en la realidad este derecho. En nuestros países se requieren cambios en la legislación de fondo con el fin de adecuarlas a los instrumentos internacionales y a las normas sobre integración y com-

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Sistemas de capacitación y perfeccionamiento judicial Estos sistemas deberían tener por finalidad desarrollar y profundizar el papel social de los magistrados; formar líderes del propio medio que estén en condiciones de sustentar procesos constantes de evolución, y capacitar a jueces en el ejercicio de sus funciones. Acceso al sistema judicial Es necesario buscar nuevos mecanismos de resolución de conflictos, más creativos y eficientes que los actuales que, en muchos casos, sólo adicionan causas a un sistema a punto de colapsar. Junto al desarrollo de sistemas alternativos de solución de conflictos, son indispensables nuevas modalidades y procedimientos de información legal básica, de asistencia jurídica gratuita. También se requieren cambios en los procedimientos normales para hacerlos más eficaces. En este aspecto, resulta importante hacer más simple y entendible el lenguaje que se utiliza en el medio jurídico. Estos son temas muy importantes, ya que los progresos que pudieran alcanzarse al respecto permitirían a los tribunales una mayor dedicación a los asuntos de real relevancia social y facilitarían a un número creciente de personas marginadas de los sistemas judiciales solucionar adecuadamente sus litigios. Administración del Poder Judicial No cabe duda que debe hacerse un esfuerzo notable para mejorar la administración del sistema y de los establecimientos judiciales. Teniendo presente la importancia de este tema y el sentido de este trabajo, la gestión judicial se examina en un apartado posterior. En cada una de las áreas y temas señalados, existen restricciones y deficiencias en cuanto a: los diagnósticos elaborados para dimensionar los problemas, sus causas y prognosis; la capacidad técnica para formular las proposiciones de cambio; las aptitudes prácticas para implementar las transformaciones requeridas y la cultura jurídica prevaleciente. Al respecto, debe insistirse una vez más en la importancia que tiene el conocimiento detallado de los proyectos más innovativos que se están realizando en el continente. Las decisiones sobre los planes y programas del sector deberían asumirse dando prioridad al efecto multiplicador que ellos pueden generar para promover cambios sucesivos y de mayor profundidad. Difícilmente existirá la capacidad sustantiva e instrumental para desarrollar programas y planes globales para todas las áreas. Gestión judicial Consideraciones generales En el ámbito judicial no es simple demarcar con toda nitidez el espacio propio de lo jurisdiccional y diferenciarlo de lo administrativo.

plementariedad entre los estados. Obviamente, estos cambios son de responsabilidad nacional y deben ser promovidos e implementados por los organismos competentes.

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La actividad jurisdiccional tiene que ver con la decisión del asunto debatido. Es obvio que comparten esta calidad todas aquellas actuaciones o trámites que permiten en términos sustanciales llegar a una decisión: la práctica de diligencias, la rendición de la prueba, el dictado de la sentencia, etc. En esta perspectiva, la función administrativa estaría reservada a la organización y formas que se establecen para producir dichas actuaciones y decisiones, como asimismo al manejo de los recursos que permiten su funcionamiento. Sin embargo, la organización de esos trámites es muchas veces fundamental para la existencia de un debido proceso, dejando por ello de ser un elemento puramente accidental al sistema y siendo regulado por los legisladores al establecer los procedimientos judiciales. Es decir, herramientas fundamentales para la organización administrativa del sistema, no están en manos de él, le son impuestas desde afuera, debiendo éste necesariamente adscribirse al marco que se le impone. Es más, en muchos de nuestros ordenamientos jurídicos no existe posibilidad alguna de regular el flujo de demanda al servicio, debiendo éste estar disponible para todos, en todo momento y en forma indeterminada. Por estas razones, el tema de la gestión judicial es un problema complejo, sobre todo en los sistemas de derecho continental donde está mucho más presente la imagen del tribunal que la del juez considerado aisladamente. Pero aun en este plano, los modernos conceptos de gestión no deberían estar ausentes de su organización. Ello se vincula a una concepción de la justicia que no se la entiende exclusivamente como la encarnación de valores y fines trascendentes, sino, específicamente, como un servicio que se le debe a las personas que acuden a los tribunales para que se les resuelvan pronta y eficazmente sus problemas. Una visión transpersonalizada de la justicia, que olvida las necesidades para las que se establece, es una segura fuente de injusticias. Por ello, las opiniones de todos los actores o usuarios y no solamente las de los jueces deben integrarse en las soluciones. Con mucha mayor razón, deben emplearse tales criterios para la organización del aparato administrativo en aquellas materias que siempre han quedado entregadas a las decisiones que adopte el propio sistema judicial. Este espacio está constituido por aquellas materias que el legislador directamente asigna a los tribunales y también por aquéllas sobre las cuales no han habido pronunciamientos legislativos y que, por lo mismo, quedan entregadas a las propias decisiones de los operadores del sistema. Este último espacio es, sin duda, el más significativo, el que incide más directamente en la velocidad de los procesos, en el trato a los usuarios y en el éxito o fracaso de sus expectativas. En definitiva, los esfuerzos deberían concentrarse en el incremento del tiempo que el juez dedica a las funciones jurisdiccionales, ya que él es el capital más valioso y escaso del sistema judicial. La posibilidad de desvincular lo más posible a éste de las tareas administrativas es una necesidad urgente, debido a que la experiencia indica que estas funciones, y no la resolución de litigios, son las que ocupan en mayor medida la jornada de los magistrados. Es indispensable tener presente que siempre una estrategia para mejorar la eficiencia administrativa del Poder Judicial debería considerar los cambios en las materias sustanciales pertinentes. Las soluciones puramente administrativas conllevan una falsa imagen de modernidad, retrasando los cambios profundos que requiere el sistema.

El mejoramiento de la gestión judicial no debería entenderse sólo como hacer más y mejor lo mismo. Se requieren también innovaciones que permitan soluciones diversas a las convencionales. En este sentido, afrontar los retrasos en los procesos sólo a través de la creación de más tribunales se ha comprobado que no soluciona los problemas de congestión. Es seguramente más útil dedicar esfuerzos al análisis de las disparidades de rendimiento entre los distintos juzgados y aprovechar las experiencias de los más exitosos. Es necesario considerar atentamente el sentido y uso de la tecnología moderna. Ella es sólo un instrumento que ayuda en la toma de decisiones y no soluciona directamente los problemas existentes. Lo que se ha expresado con anterioridad no significa, en modo alguno, evitar las reformas administrativas que se necesitan hasta la conclusión de un plan transformador global que, posiblemente, nunca será cumplido cabalmente. Por otro lado, se deben aprovechar las oportunidades coyunturales que se presenten para iniciar modificaciones directamente. Lo que se indica es que siempre deben tenerse en claro los objetivos finales que se postulan, y que las reformas que se introducen deben ser funcionales y no contrapuestas a esos objetivos. Organismos de administración El éxito en la gestión judicial depende, en buena medida, de la existencia de estructuras adecuadas y funcionales. No existe razón alguna para hacer coincidir las instancias jurisdiccionales con las administrativas. Lo pertinente es que ambas tengan canales propios, cautelándose el carácter instrumental de las segundas. Una adecuada estructura para la toma de decisiones en materias administrativas, ágil y flexible, que integre las opiniones tanto de los magistrados como de los restantes operadores del sistema y de los usuarios en general, y que cuente con el apoyo técnico necesario, resulta fundamental para una política modernizadora del sector. Por ello, se hace necesaria la existencia dentro del sistema judicial de una instancia que concentre las decisiones globales que lo atañen y que sea capaz de implementar las políticas diseñadas. Su establecimiento es también funcional a la racionalización de los recursos del Poder Judicial y posibilita la liberación de tareas administrativas al común de los jueces. Al mismo tiempo, evita que decisiones clave para este poder tengan un origen externo a él, con el riesgo de que no se sustenten en antecedentes completos. Con ese sentido se han ido creando en el continente oficinas administrativas especializadas del Poder Judicial. Básicamente ellas persiguen los siguientes objetivos: • Planificar la gestión de todos los componentes de la administración de los tribunales, en el corto, mediano y largo plazo. Realizar o contratar estudios e investigaciones empíricas relativos al quehacer del Poder Judicial. • Elaborar el presupuesto del sector. Esta función comprende las de: recabar la información pertinente de todos los componentes, discriminar prioridades y hacer la presentación a las autoridades decisorias. • Administrar los recursos asignados al Poder Judicial. Desarrollar programas de gestión financiera y determinar qué aspectos son susceptibles de descentralizarse.

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Controlar el gasto. El establecimiento de controles debe incluir sistemas adecuados de contabilidad e información, pautas para el manejo de los fondos de los registros de los tribunales, inversiones, desembolsos, políticas y pautas bien definidas para el cobro, información y uso de multas que devengan intereses y otros ingresos. Desarrollar requisitos logísticos y procedimientos de adquisiciones sobre una base centralizada y descentralizada, según lo dicte la eficiencia y economía con el fin de lograr para los tribunales un apoyo administrativo y operacional apropiado. Establecer sistemas de administración del personal subalterno, que contemplen: determinación de plantas, especificaciones de funciones para los distintos cargos y calificaciones de quienes los ejercerán, sistemas de responsabilidades en el trabajo, niveles de salarios, procedimientos para la contratación, evaluación de rendimiento, mecanismos de promoción y procedimientos disciplinarios, mantención de hojas de vida y adopción de decisiones relativas a la carrera funcionaría. Desarrollar pautas para los espacios físicos y facilidades de todas las necesidades de los tribunales que incluyan inspecciones, mantenimiento, reparaciones y estándares de construcción e implementación sobre una base descentralizada donde sea posible. Implantar sistemas estadísticos generales y uniformes para todos los tribunales. Controlar la fidelidad de la información. Estructurar sistemas informáticos para todo el Poder Judicial. Desarrollar mecanismos de información jurídica, a través de la creación de bibliotecas o bancos de datos. Conectar al servicio con bancos de datos de otras instituciones públicas o privadas. Incorporar adelantos tecnológicos al quehacer del Poder Judicial. Desarrollar, divulgar y revisar constantemente manuales operacionales y administrativos, y formularios. Elaborar estándares para la toma de las decisiones más importantes relativas al servicio. Prestar asistencia técnica en materias de administración a los diversos tribunales que integran el servicio. Coordinar los diversos esfuerzos de modernización para el sector. Negociar el financiamiento de proyectos específicos.

Gran parte de estas competencias son susceptibles de ser asumidas descentralizadamente, lo que permite mejoras en la recolección de la información. Generalmente, la tendencia de las diversas unidades es la de gastar la totalidad de los recursos que se les han asignado, por temor a que se evalúe negativamente este hecho y sean excluidos del presupuesto siguiente. Para remediar tal situación, el establecimiento de incentivos a la administración menos dispendiosa que se traduzcan, por ejemplo, en el financiamiento de planes adicionales prioritarios, ha dado excelentes resultados. La optimización de los esfuerzos de gestión no debe limitarse a los problemas de gestión global del sector judicial. Es necesario que alcance también a la administración particular de cada uno de los tribunales que lo integran. La repetición de actos en diversos tribunales que pudieran beneficiarse de una así llamada "economía de escala" es uno de los campos más atractivos para introducir reformas administrativas. En general, los tribunales que comparten espacios físicos

comunes pueden ser dotados de servicios únicos en variadas materias con una notoria disminución de los gastos e incremento de la eficiencia. Igualmente, la revisión de las prácticas aplicadas en cada uno de los juzgados, la estandardización de las mismas siguiendo el patrón de las más exitosas, el análisis de los procedimientos judiciales de modo de aprovechar de ellos los mecanismos que permiten acelerar el flujo de las causas, son otras posibilidades para intervenir en la mejora del rendimiento de los tribunales individualmente considerados. COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y GESTIÓN JUDICIAL En este apartado se pretende mostrar las posibilidades que podrían tener los programas de cooperación internacional en materia de gestión judicial. Las proposiciones correspondientes están basadas en la experiencia de los autores y no representan, obviamente, la posición ni el compromiso del BID. Aspectos prioritarios de la gestión judicial A la luz de los antecedentes señalados aparecen algunos aspectos concretos de la gestión judicial de gran importancia. Recursos humanos Al interior del sistema judicial coexisten, por lo menos, dos estatutos funcionarios: el de los magistrados, encargados del ejercicio de la jurisdicción y el del personal administrativo, destinado a prestar apoyo a los primeros. El estatuto de los magistrados contiene mecanismos para la selección, promoción, asignación de papeles y funciones de los jueces. Estos elementos sustantivos son vitales para la independencia e imparcialidad de la judicatura y muchas veces son regulados por las propias constituciones. Distinta es la situación de los funcionarios, cuyo estatuto no está relacionado con aspectos sustantivos, por lo que debiera orientarse por normas de eficiencia administrativa. Pese a ello, es común la inexistencia de sistemas y criterios al respecto. La explicación para ello es posible encontrarla, más allá de la general ausencia de sistemas modernos de administración, en la frecuencia con que esos empleados, en los hechos, realizan funciones que pertenecen en propiedad a los jueces. Ello ha llevado en ocasiones a integrar las carreras de unos y otros, de un modo del todo inconveniente. Resulta vital, entonces, la existencia de un sistema de manejo del personal orientado a las finalidades que los singularizan. Esto es particularmente importante si apreciamos que en nuestros países se calcula que un 85 por ciento de los recursos del Poder Judicial son destinados a financiar su personal. Para el cumplimiento de tal meta se requiere tener precisión sobre el número de funcionarios requeridos y los papeles específicos que les competen. A partir de esta información, deberían establecerse mecanismos objetivos, competitivos y transparentes de selección y ascenso, en donde se premien más los merecimientos que la

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antigüedad. Igualmente deberían implementarse políticas coherentes de remuneraciones, para que éstas guarden relación con la importancia y responsabilidad efectiva de las funciones encomendadas. Finalmente, es necesario mejorar los mecanismos para la toma de decisiones que constantemente se deben adoptar en la carrera de un funcionario, tanto en lo más adjetivo, como son los permisos, feriados, etc., como en lo más sustancial que se relaciona con su responsabilidad funcionaría, que puede dar lugar incluso a la remoción del empleado. Recursos financieros La elaboración y el control de los presupuestos del Poder Judicial han ido siendo asumidos, crecientemente, como funciones internas del sistema. Es en definitiva el correcto manejo de esta herramienta la que determinará la capacidad del Poder Judicial para acceder a financiamientos cada vez más elevados. Ello implica no sólo elaborar proyectos atractivos, sino también demostrar competencia técnica para realizar y evaluar esos proyectos, y manejar las más modernas técnicas de gestión financiera. La transparencia en este proceso, así como en la del gasto, es igualmente un terreno donde la evolución debe ser constante y hay aún mucho que aportar. En el futuro, el sistema presupuestario del Poder Judicial, como sucede en toda la administración pública, debería propender a su propia descentralización, otorgando competencia a los diversos órganos que integran el sistema para fijar sus necesidades y prioridades de gasto, y para invertir posteriormente esos recursos en la forma que más se amolde a sus necesidades. Desde esta perspectiva, descentralización implica igualmente flexibilización del manejo de los recursos al interior de los tribunales. Sistemas que incentivan la flexibilidad y descentralización deben necesariamente ir acompañados por mecanismos más eficientes de control. Un perfeccionamiento de los sistemas de auditoría interna será entonces imprescindible. Recursos físicos El sistema judicial, en la mayor parte de nuestros países, tiene severas restricciones de infraestructura. No cabe duda que deberá incrementarse la inversión en espacio físico y en equipamiento. Una adecuada programación de este aspecto debería incluir criterios para una mejor utilización de los recursos ya existentes, fundamentalmente en cuanto a mantenimiento, remodelaciones y reparaciones. También se requiere un sistema coherente de toma de decisiones en cuanto a nuevas construcciones y al uso de edificios. Es indispensable que la planificación de los espacios físicos esté coordinada con la de otros servicios ligados a la actividad judicial: centros de reclusión, registros civiles, centros de atención médica, etc. Organización y procedimientos En relación a esta materia, los aspectos más relevantes son: Información y estadísticas. Los sistemas de información son fundamentales para el buen funcionamiento de los tribunales. Su contenido dice relación con el conocimiento

jurídico y de otras áreas que se le vinculan, como también con antecedentes que tienen influencia en las decisiones de los tribunales. La existencia de bibliotecas especializadas y de bases de datos, particularmente de jurisprudencia actualizada, son indispensables. También es necesaria la vinculación del Poder Judicial con sus organismos auxiliares a través del acceso de la información pertinente en forma rápida y verídica. Los programas y proyectos de desarrollo de los tribunales requieren de un examen informado de la realidad existente. Para ello deben generarse estadísticas oportunas y fidedignas. Generalmente las estadísticas en los tribunales son entendidas como una carga burocrática desligada de la toma de decisiones. La generación, sistematización y uso de los antecedentes estadísticos debería ser un proceso constante y no una mera formalidad cumplida cada cierto tiempo. Un sistema global de información estadística debiera comprender indicadores de todos los aspectos centrales necesarios para la evaluación del sistema: flujo de causas; número de procesos pendientes; duración de los juicios, desagregados por etapas, por tipos de causas y por tribunales. También deben incluirse indicadores de manejo financiero y administrativo en general. Para generar estadísticas realmente útiles, es necesario hacer confluir, en la determinación de la información a recolectar, la opinión de todos los sectores que puedan aprovecharlas. Deberían incluirse las especificaciones tanto de quienes deben adoptar las decisiones referentes al desarrollo de la política judicial como de quienes deban evaluar el trabajo de los involucrados, y de entidades académicas interesadas en hacer investigaciones sobre el sector. Con el fin de velar por una información fidedigna y no instrumentalizada, deberían implementarse sistemas aleatorios de control independientes. La incorporación de sistemas computarizados al quehacer diario de los tribunales, sin duda, permite la generación y sistematización de la información pertinente y su uso para la gestión del tribunal. La computación puede servir desde lo más básico, facilitando el procesamiento de textos y la elaboración de escritos tipo, hasta sistemas de alta complejidad de seguimiento de causas, que proporcionen al usuario información constante sobre el estado de éstas, los trámites pendientes y los pasos a seguir. Esos sistemas permiten la elaboración automática de las agendas diarias de trabajo de las personas que los utilizan. Más sofisticado aún es el desarrollo de programas expertos que permiten la elaboración, por parte del sistema, de la decisión definitiva en asuntos de común ocurrencia a partir de la información que le va proporcionando el usuario. En ningún caso estos sistemas llevan a prescindir de la persona del juez, pues será siempre él quien discrimine entre las diferentes opciones que se le van presentando en el proceso de elaboración de la sentencia, pudiendo fijar sus particulares criterios en asuntos debatidos y permitiéndosele introducir cambios al resultado dado por la computadora o prescindir de él, si no está conforme a su convicción. Procedimientos y estándares. La elaboración y puesta en práctica de formularios y manuales de procedimiento para desarrollar actividades administrativas es de la mayor importancia. Los manuales de procedimientos administrativos, al mismo tiempo que permiten determinar sistemas y responsabilidades internas, constituyen una oportunidad para

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lograr una amplia participación de los diferentes personeros involucrados en la estructuración del respectivo sistema. Una labor fundamental del Poder Judicial y de los tribunales, es la determinación de criterios y parámetros para adoptar decisiones relevantes. La existencia de estándares se expresa, por ejemplo, en la creación de nuevos tribunales. En este sentido es necesario precisar los diversos factores que inciden en ello: población, distancia, calidad de las comunicaciones, naturaleza y tipo de litigios que se generan, sistemas alternativos de resolución de conflictos, etc. También, es muy importante la elaboración de modelos que permitan definir criterios para especializar tribunales de primera y segunda instancia. Por otra parte, en relación a los tribunales ya creados, se debería examinar el tipo de procedimientos que demanda su atención y la duración de las causas, verificando los factores internos y externos que inciden en las diferencias de rendimiento de ellos. Mantención de los registros. Es una de las tareas que mayor dedicación requiere de los funcionarios judiciales, siendo de una importancia innegable para el funcionamiento global del sistema. Un adecuado manejo de los registros de trámites y demás antecedentes de los procesos resulta vital, tanto para la fiabilidad de la información, como para la publicidad de la misma. El archivo de antecedentes se beneficia en gran medida con adelantos tecnológicos, como ser la implantación de sistemas informáticos, la introducción de escáneres ópticos o la microfilmación, aun cuando el mayor avance reside sin duda en el cambio a procesos orales. Sin embargo, aún con esos adelantos, que hacen disminuir la cantidad de papeles y la duplicidad de registros que agobian al sistema, la mantención de mecanismos de respaldos seguros será siempre un aspecto de la mayor atención en el funcionamiento de los tribunales. Actividades de cooperación Tipos de actividades En cada uno de los temas señalados como parte de la gestión judicial es posible realizar actividades de cooperación, tanto a nivel de país como de región, de gran incidencia para la modernización del sector. Entre estas actividades pueden mencionarse los estudios y la elaboración de material de apoyo, indispensables para contar con el diagnóstico que permita impulsar fundadamente iniciativas de cambio. Estos deberán centrarse en análisis empíricos y en exámenes de experiencias concretas. A partir de esos antecedentes podrían ejecutarse actividades de inversión directa, tanto en infraestructura como en proyectos de cambio en los sistemas de gestión. Los déficit de infraestructura y de equipamiento, en el cuadro de una planificación coherente del sector, requieren de cuantiosas inversiones. En este sentido, recursos externos a través de modalidades de créditos blandos pueden incrementar los recursos nacionales disponibles y movilizarlos para el cumplimiento de fines socialmente significativos.

Tal como se ha insistido con anterioridad, los cambios de organización y de procedimiento del Poder Judicial no sólo deben considerar una aproximación técnica, sino que requieren prestar atención a la estructura legal y, sobre todo, a la cultura de los principales actores involucrados en el proceso. En este sentido, la realización de proyectos pilotos es el mejor vehículo para la introducción de cambios significativos en la operatoria del sistema. Las ventajas de esta modalidad son innegables. Cambios en pequeña escala no ponen en riesgo el sistema total en caso de su fracaso. Además, permiten trabajar en una primera etapa con los sectores más proclives a las transformaciones y posibilitan modificaciones durante su ejecución. Para lograr los objetivos señalados, también sería de suma importancia evaluar los resultados de los proyectos pilotos ya realizados sobre gestión judicial. En todo este proceso, la capacitación de todos los actores es fundamental. No tan sólo para que aprendan a utilizar las nuevas tecnologías o procedimientos, sino, muy fundamentalmente, para que aprecien la razón de dichos cambios y el papel que ellos juegan en su éxito. Modalidades de capacitación bien diseñadas permiten también ir perfeccionando los nuevos sistemas con las sugerencias de los actores involucrados. Para el éxito de estas actividades debería ponerse especial dedicación a la preparación de las personas encargadas de difundir las nuevas técnicas, en la elaboración de materiales atractivos y sencillos, y en la implementación de un sistema que cubra a todas las personas que requieran de la capacitación, sin distinciones, para lo que se muestra como especialmente útil la capacitación a distancia. Más allá del desarrollo de las tareas que se han mencionado en las áreas definidas como parte de la gestión judicial, existen actividades de carácter más general, que deberían ser abordadas y en que sería sumamente útil la intervención de la cooperación internacional: • Realización de encuestas sobre la percepción que posee la ciudadanía respecto de los servicios que brinda el sector justicia. Cumpliendo con todas las especificaciones técnicas, estos instrumentos pueden ser excelentes elementos para desatar procesos de cambio y fundamentar su necesidad, así como para dirigir los esfuerzos a los factores socialmente considerados como los más deficitarios. También es conveniente efectuar encuestas específicas en el universo de los actores jurídicos que intervienen en el sistema. • Intercambios a nivel continental y consultorías. Conocer directamente experiencias de cambio en esta materia que se encuentren en plena ejecución en países con similares tradiciones culturales y jurídicas, y realidades sociales y económicas, es sin duda una de las mejores formas de evaluar nuevas iniciativas. Experiencias de este tipo, concretadas a través de viajes de trabajo, visitas de expertos o consultorías, permiten difundir con gran facilidad modelos exitosos, sumando a nuevos actores a los planes modernizadores. • Apoyo al establecimiento, fortalecimiento y descentralización de las oficinas administrativas especializadas. Como ya se ha dicho, la profesionalización del manejo administrativo, unida a la descentralización de las decisiones en este campo, son las herramientas indispensables para la modernización en la gestión de los tribunales.

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Modalidades de ejecución

Los recursos para la realización de un buen número de las actividades señaladas precedentemente parece necesario que sean canalizados directamente por los organismos oficiales competentes. El éxito de ellas depende estrechamente de las decisiones que adopten quienes son los llamados a regir los destinos del sector. Igualmente, su implementación está condicionada a la posibilidad de acceder materialmente a las instancias que serán objeto de los cambios. El grado de ingerencia directa del aparato administrativo central de los gobiernos dependerá del nivel de autonomía del Poder Judicial en los diversos países. El Estado tiene la responsabilidad fundamental de proveer los servicios de justicia requeridos por la población. En este sentido, debe participar activamente en la planificación y coordinación de las acciones que se realicen en el sector justicia y llevar a cabo programas de inversión. Aun cuando exista independencia de gestión de los tribunales, corresponderá al Ejecutivo activa participación en la negociación de los créditos o donaciones, por lo que se hace nuevamente necesaria una activa coordinación con las autoridades administrativas judiciales. Por otra parte, es deber del Ejecutivo hacer coherentes transformaciones en el plano judicial con las de servicios de su dependencia que se vinculan con su acción. Será, sin embargo, responsabilidad fundamental de los propios tribunales y particularmente de sus oficinas administrativas especializadas, la implementación de los planes modernizadores y la realización de las actividades que en torno a ellos se definan. Convenios con instituciones especializadas En la mayor parte de los países de América Latina se han desarrollado organizaciones privadas de carácter no gubernamental y departamentos universitarios interesados en la temática judicial. Sería útil y conveniente aprovechar su capacidad y experiencia en la realización de determinadas acciones que puedan concretarse con el apoyo de la cooperación internacional. Estas instituciones, en determinadas ocasiones, presentan ventajas en relación a la acción directa por tener mayor flexibilidad en sus procedimientos y no estar sujetas a las presiones del propio sistema. Esta modalidad de trabajo también involucra sumar a nuevas organizaciones y personeros al cambio requerido. Concursos Para la ejecución de tareas de carácter técnico es posible utilizar la modalidad de fondo concursable. Una vez definido el contenido de la acción, con todas sus características y restricciones, se puede hacer una convocatoria abierta para las distintas instituciones y especialistas interesados en el tema. Ello también permite promover el interés de trabajar en la temática judicial de parte de más instituciones y personeros calificados.

Acción directa

En otras áreas del desarrollo social, esta modalidad de fondos concursables ha dado excelentes resultados. Las modalidades citadas pueden operar aisladamente o en forma conjunta, dependiendo de la naturaleza de la tarea a realizar, del volumen de recursos comprometidos y, obviamente, de la privacidad que determinadas acciones deben tener.

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Mecanismos alternos de solución de conflictos bajo la common law

William Douglas Alto Comisionado de Barbados

Agradezco la invitación a participar en este seminario patrocinado por el Banco Interamericano de Desarrollo sobre "La justicia en Latinoamérica y el Caribe en la década de los 90. Desafíos y oportunidades". Creo que la debida administración de justicia es un factor de importancia para el desarrollo económico y social, y que los gobiernos, los profesionales en ejercicio y las universidades tienen una función que desempeñar en el mejoramiento de la eficiencia y eficacia del sistema de justicia en cada uno de nuestros países. Otros oradores con mejores credenciales que yo hablarán de los desafíos que afrontan los tribunales de América Latina y el Caribe. Yo me conformaré con examinar las medidas que individualmente puede adoptar un país para agilizar el trabajo de los tribunales y mejorar la calidad de la justicia que se ofrece al público. Dichas medidas tienen por objeto reducir el número de casos presentados al sistema formal de justicia y ofrecer un método expedito y barato de resolución de controversias en ciertas clases de casos. Propongo que se aborden esas medidas bajo tres encabezamientos separados pero relacionados entre sí, a saber, conciliación, arbitraje y especialización. CONCILIACIÓN El objeto de todo servicio de conciliación debe ser resolver cualquier controversia de una forma satisfactoria y rápida, y con un mínimo de gasto para las partes interesadas. Debe haber imparcialidad total, pues de otro modo, el servicio no podrá granjearse ni mantener la confianza del público. Debe parecer independiente del gobierno y del sistema nacional de justicia. Se le debe ver como una organización no gubernamental que presta un servicio público por medio de personas con habilidad o formación especial en la resolución de controversias. Estas no necesitan ser abogados, pero deben comprender los principios del derecho que afectan a la comunidad y tener experiencia en su aplicación.

Capítulo 2

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Los órganos de conciliación pueden originarse en varias fuentes, a saber, una oficina de asesoramiento a la ciudadanía, una cooperativa de agricultores, un grupo de una iglesia, una institución de beneficencia o un servicio popular de ayuda jurídica pero, cualquiera que sea su origen, deben funcionar sobre la base de que ambas partes de una controversia dan libremente su consentimiento para que el asunto pase al proceso de conciliación. De ordinario, las reglas que gobiernan la conciliación son muy flexibles. Por lo común, hay dos fases distintas. Primero, cada parte hace una declaración general respecto de su postura y en esa etapa se definen los problemas. En la segunda fase, el conciliador trata de guiar a las partes para que puedan llegar a una solución que sea conforme a los hechos y justa para ambas. El conciliador expone luego sus razones, deja constancia de la decisión y hace que las partes la reconozcan. Ciertas clases de controversias se prestan más al proceso de conciliación que otras, por ejemplo, los contratos de servicios cuando son de poca cuantía y las controversias sobre tenencia y ocupación, asuntos laborales y tenencia familiar de la tierra. La principal ventaja de un servicio de conciliación eficiente y de amplia aceptación sería la eliminación de un gran número de casos del sistema formal de justicia, con lo que se liberaría a los tribunales para el trabajo que mejor desempeñan: la administración de justicia respecto de los derechos y obligaciones constitucionales y públicos de la ciudadanía. La experiencia reciente en la investigación del sistema de relaciones laborales en Sudáfrica me ha demostrado el valor de un servicio de conciliación avanzado. En ese país, en los casos en que la Ley de Relaciones Laborales determina que haya una jerarquía de tribunales industriales con complejos procedimientos que demandan mucho tiempo, las compañías y los sindicatos han accedido a presentar sus diferencias a un órgano de conciliación no gubernamental en lugar de luchar con los escollos del sistema legalmente establecido. El proceso de conciliación es rápido, directo y satisfactorio para las partes. No hay razón para creer que un servicio de conciliación de igual eficiencia no podría producir resultados igualmente buenos para la resolución de conflictos en otros países. Los costos de operación de un buen servicio de conciliación serían modestos y podrían cubrirse con una suma nominal pagadera por las partes y con apoyo de grupos de presión sobre asuntos de interés público, asociaciones civiles e instituciones de beneficencia. ARBITRAJE Es loable que se permita que las partes de una controversia escojan su propio juez. Esta práctica data de la época clásica en la antigua Grecia. El arbitraje se considera como un método de evitar las demoras inherentes al sistema formal de justicia. También permite aportar un determinado grado de experiencia práctica en el tema objeto de examen, que no es disponible en el sistema general de los tribunales. Se destina a ofrecer un método imparcial y relativamente sencillo de resolución de controversias. En muchas situaciones internas y en controversias comerciales internacionales, el arbitraje facilita el logro de esas metas al proporcionar

un método de resolución que, en muchos aspectos, es superior a los procesos del sistema formal de justicia. No obstante, desde el punto de vista de los países en desarrollo y sus empresas comerciales, la justicia y los beneficios del arbitraje internacional no son incuestionables. Muchas empresas trasnacionales se mantienen renuentes a hacer inversiones directas en los países en desarrollo si éstos exigen que las controversias se lleven a los tribunales locales. Estiman, en general equívocamente, que es demasiado arriesgado depender de la imparcialidad de esos tribunales. De modo que insisten en el traslado de las controversias comerciales a un sitio neutral, ya sea Nueva York, Londres, París o Ginebra, y eso significa que se ha realizado arbitraje internacional bajo los auspicios de la Cámara Internacional de Comercio, la Asociación de Arbitraje de los Estados Unidos de América o alguna organización similar. Los países en desarrollo están en desventaja en asuntos como la selección de arbitros, la elección de foros y los costos de contratación y supervisión de representantes legales. No es raro que cada parte nombre como arbitro a una persona natural del país respectivo. No obstante, a menos que sea de renombre internacional, el individuo designado por la parte del país en desarrollo tendrá una marcada desventaja en lo que respecta a conocimiento de las operaciones de arbitraje internacional. Si se estima que no está a la altura de sus colegas, los intereses de la parte que lo nombró no estarán bien representados. Por esa razón, las partes de los países en desarrollo nombran a menudo arbitros de las naciones desarrolladas. También se supone que, si en el contrato se especifica que la ley del contrato es la de un país desarrollado, el presidente del grupo sea alguien de ese sistema jurídico o buen conocedor del mismo. La elección de un foro en un país desarrollado tiene ciertas consecuencias. Un arbitraje prolongado impondrá elevados costos a las partes. Los honorarios de los arbitros y la remuneración de los abogados se fijarán normalmente de acuerdo con el monto de los honorarios en el país que sirve de foro y tendrán que pagarse en moneda local, lo que podría crear dificultades para un país con escasez de divisas. A la luz de las dificultades afrontadas por los países en desarrollo en el campo del arbitraje internacional, acojo con satisfacción el trabajo realizado por el Instituto de Derecho del Caribe bajo la orientación del profesor Griffith de la Universidad de Florida en Tallahassee en cuanto a la preparación de proyectos de ley modelo para que todos los estados integrantes de la CARICOM tengan un solo régimen de arbitraje internacional. En esos proyectos de ley se aplicarían las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional al arbitraje internacional y se especificarían las circunstancias en que los tribunales de cada localidad podrían intervenir en el proceso de arbitraje. Este régimen único reemplazaría a una multiplicidad de leyes diferentes que gobiernan el arbitraje internacional en los distintos territorios. Es obvio también al observar el trabajo del Instituto de Derecho del Caribe que no basta con establecer un sistema único de arbitraje internacional. Debe haber centros regionales de supervisión y control, y de formación de arbitros. En este caso, también, los gobiernos, los profesionales en ejercicio y las universidades pueden contribuir a crear esos centros. Si se planea instar al sistema de arbitraje internacional a usar los servicios disponibles en la región, los centros deben ser establecimientos de excelencia reconocida, que inspiren y mantengan la confianza de los empresarios de dentro

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS BAJO LA COMMON LAW

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y fuera de la región y acaben con la desconfianza que tienen las empresas trasnacionales en las instituciones jurídicas de la región. Una de las críticas que se hacen al arbitraje internacional de la forma en que se practica actualmente es que suele desatender los legítimos intereses reguladores del Estado afectado. La Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Aceptación de Laudos Arbitrales Extranjeros podría atenuar el sesgo potencial inherente a dicho arbitraje. En particular, la Convención vuelve a introducir una mayor preocupación por la justicia al dar a los tribunales locales poder para denegar la aceptación de laudos arbitrales internacionales proferidos en contravención de la "política social". Un examen concienzudo de los laudos arbitrales por los tribunales que los aceptan facilitaría las transacciones comerciales internacionales y acentuaría las ventajas del arbitraje. Los problemas de arbitraje son menores en el plano nacional. La mayoría de quienes somos o hemos sido parte del sistema formal de justicia hemos tenido que abordar asuntos que podrían ser de la competencia de un arbitro. Sólo necesito mencionar casos relacionados con contratos de construcción en que un arbitro profesional calificado podría resolver en un solo día un caso que ocuparía una semana o más al tribunal. Asimismo, los casos relacionados con seguros se pueden resolver más rápidamente con arbitraje. Al establecer centros de arbitraje y poner ese recurso al alcance de la mayoría de los litigantes, el gobierno, los profesionales en ejercicio y las universidades ayudarán a establecer un método eficaz de resolución de controversias y, al mismo tiempo, eliminarán del sistema formal de justicia una larga lista de casos acumulados, liberándolo para que pueda dedicar más tiempo y recursos al trabajo que sólo los tribunales pueden hacer. ESPECIALIZACION El tercer campo citado en mis sugerencias para mejorar el proceso de resolución de controversias es la especialización. Este no es un concepto nuevo. Siempre ha habido un cierto grado de especialización —una Corte Suprema con sus distintas cámaras, un Tribunal Superior con sus diferentes divisiones. Sin embargo, a medida que aumenta el grado de complejidad de las leyes y se multiplican las situaciones basadas en hechos, parece necesitarse una especialización de mayor alcance. En nuestros países, los tribunales especializados serían los más apropiados cuando conviene llevar la adjudicación de derechos a las localidades donde vive y trabaja la gente. En casos en que la costumbre y la práctica local son motivo de conflicto, por ejemplo, en controversias sobre derechos de tenencia de la tierra o uso del agua, la adjudicación de derechos por tribunales locales parece ser más apropiada. Se han establecido tribunales administrativos en varios países para avocar el conocimiento de las apelaciones sobre decisiones administrativas presentadas por varios organismos. Los asuntos de derecho familiar son otro campo que exige adjudicación por un tribunal especializado. En particular, se necesita obrar con prontitud para resolver esos casos y seguir normas particularmente aplicables a las relaciones familiares.

El volumen de litigios en un campo en particular determinará la conveniencia de establecer un órgano especializado de adjudicación. Cuando un sistema judicial de jurisdicción general se ve agobiado por el número de casos pendientes y ya se han hecho todos los esfuerzos razonables por reducir ese número, las autoridades judiciales responsables deben decidir si es preciso agregar nuevos tribunales generales, ampliar el tamaño de los existentes o trasladar determinados casos a tribunales especializados. La tercera posibilidad reporta el beneficio del establecimiento de centros de experiencia práctica donde los casos trasladados se pueden resolver mejor y más rápido que en un tribunal general. Como resultado, los tribunales especializados tendrán su propio procedimiento que se adapta mejor al tipo de caso tratado, con lo que se evita gran parte de la demora causada por el procedimiento seguido en los tribunales generales. El resultado final será la eficiencia y coherencia que sólo pueden provenir de un tribunal especializado. Los asuntos por los cuales se pueden establecer tribunales especializados varían de un país a otro. No hay una regla general. La decisión de establecer tribunales especializados dependerá de la forma en que cada sistema jurídico entienda las necesidades que debe satisfacer. Sin embargo, es posible que las necesidades puntualizadas en otros países indiquen campos de posible acción. Aparte de los tribunales administrativos y de relaciones familiares ya citados, pienso también en los que trabajan en tenencia y ocupación de la tierra, asuntos laborales, patentes, el medio ambiente, inmigración, cuestiones tributarias, seguridad social y el reglamento de transmisión. Los gobiernos consultan normalmente a los abogados al establecer tribunales especializados u otros juzgados para tratar asuntos particulares. Los grupos profesionales tal vez deberían instar a sus miembros a especializarse en ciertas clases de casos para poder prestar un mejor servicio a sus clientes. Las universidades, al formar a nuevos profesionales, perfeccionar a quienes ya ejercen y hacer investigaciones, examinarán constantemente la jurisprudencia de esos tribunales especializados y velarán por el mantenimiento de las debidas normas judiciales.

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS BAJO LA COMMON LAW

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Órganos de dirección y administración del Poder Judicial

Héctor Fix-Zamudio Investigador Emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

INTRODUCCIÓN En la segunda posguerra, que ha sido pletórica de cambios y modificaciones sustanciales en todos los ámbitos sociales, políticos, económicos y culturales, se ha advertido la necesidad de introducir modificaciones, en ocasiones radicales, a los ordenamientos jurídicos, con el objeto de adoptar y canalizar dichos cambios. Entre estas modificaciones se han establecido instrumentos para lograr sistemas más adecuados para el gobierno y la administración de los organismos jurisdiccionales, ya que los tradicionales han demostrado su insuficiencia frente a las exigencias contemporáneas. En efecto, podemos señalar dos grandes sistemas de gobierno y administración de los tribunales. El de carácter angloamericano o del common law, que se apoya en un criterio de independencia de los propios jueces y tribunales y encomienda dichas funciones a los organismos judiciales de la mayor jerarquía. El otro sistema, es el que ha predominado en los ordenamientos de Europa Continental, en los cuales se atribuyen los aspectos más importantes de la selección, nombramiento y fiscalización de los órganos jurisdiccionales a una dependencia del Ejecutivo, es decir, del Ministerio de Justicia. Podemos afirmar que los países latinoamericanos han experimentado ambas influencias, pues si bien han otorgado facultades importantes de gobierno y administración a los tribunales, han establecido también ministerios o secretarías de justicia que comparten con el organismo judicial estas funciones, con lo cual se producen en ocasiones interferencias recíprocas. Debido a estas invasiones del Ejecutivo en el Poder Judicial, el artículo 14 (transitorio) de la actual Constitución mexicana promulgada el 5 de febrero de 1917 suprimió expresamente la Secretaría de Justicia, la que no se ha restablecido. Debido a estos problemas, resulta explicable que las reformas sobre los aspectos administrativos del organismo judicial se iniciaran en los ordenamientos de Europa Continental, con algunos ensayos anteriores, en las constituciones expedidas en la

Capítulo 3

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segunda posguerra, como lo demuestran los ordenamientos de Francia, Italia y Portugal, que fueron seguidos por otros países europeos y más recientemente por algunos latinoamericanos de acuerdo con los sistemas mixtos de influencias angloamericanas y europeas que hemos señalado con anterioridad. Surgieron entonces los llamados Consejos Superiores de la Magistratura o de la Judicatura, como los organismos que limitaron los poderes tradicionales de los ministerios de justicia y encomendaron a los tribunales las facultades esenciales de su administración por medio de este instrumento, que ha configurado lo que se ha denominado "autogobierno de la magistratura". Dichos Consejos de la Magistratura o de la Judicatura han asumido diversas modalidades en cuanto a su composición y funcionamiento e inclusive respecto a sus atribuciones, pero en términos genéricos podemos señalar que se les ha encomendado la selección y proposiciones de nombramiento de los jueces y magistrados (y en ocasiones inclusive la designación directa de algunos de ellos); la fiscalización de la carrera judicial, incluyendo promociones y traslados, así como ciertas facultades disciplinarias en relación con los propios jueces y magistrados. Si bien los mencionados organismos no carecen de inconvenientes, que se han procurado superar, en términos generales han sido favorables a la solución de los complicados problemas del gobierno y la administración moderna de los tribunales contemporáneos, cuyo número y especialización se han hecho cada vez más complejos. También han contribuido a una mayor independencia del Organismo Judicial frente al Ejecutivo, al limitar las atribuciones tradicionales de los ministerios de justicia, los cuales han conservado únicamente las facultades relativas a las relaciones indispensables entre el Ejecutivo y el Judicial. El objeto de este sencillo y superficial estudio es señalar brevemente el surgimiento y consolidación de estos organismos de gobierno y administración llamados Consejos de la Magistratura o Judicatura, primero en los ordenamientos de Europa Continental, según se ha dicho, y posteriormente por medio de su paulatina introducción y con modalidades propias, en las legislaciones latinoamericanas, inclusive a nivel constitucional, en un desarrollo que se ha incrementado en los últimos años. NUEVOS INSTRUMENTOS JURISDICCIONALES EN EUROPA CONTINENTAL Hemos mencionado con anterioridad, que en las constituciones que se expidieron en Europa Continental al término de la segunda guerra mundial y en los años subsecuentes se ha introducido este nuevo organismo calificado como Consejo de la Magistratura o Judicatura, como un intento para limitar las facultades tradicionales de los ministerios de justicia, los cuales eran considerados como los medios para la interferencia y predominio del Organismo Ejecutivo en el funcionamiento de los tribunales, con lo cual se afectaba su independencia. En el clásico libro del tratadista R.C.K. Ensor,1 se señala esta influencia excesiva de los ministerios de justicia sobre los tribunales de Europa Continental, pues si bien los jueces eran y son inamovibles, sus promociones y traslados dependían de los citados 1

Ensor, R.C.K. 1935. Jueces y tribunales en Inglaterra, Francia y Alemania. Madrid, España: Editorial Revista de Derecho Privado; pp. 54 y ss.

ministerios, lo que significaba que el futuro de los propios jueces dependía del Ejecutivo, el cual ejercía un predominio que lesionaba la independencia de estos últimos, y por ello se dudaba de la existencia de un verdadero Poder Judicial, similar a los organismos del gobierno y el Parlamento. Recuérdese la conocida frase de Carlos Luis de Secondat, Barón de Montesquieu,2 en el sentido del que los tres "poderes", el Judicial era el más débil, y "prácticamente nulo". Consejo de la Magistratura en Francia Aun cuando existen algunos antecedentes en las legislaciones de España y de Italia, el organismo de gobierno y administración de los tribunales en sentido moderno fue establecido por la Constitución francesa del 27 de octubre de 1946, que consagró en el Título IX, artículos 83-84, al Consejo Superior de la Magistratura. Estos preceptos fueron reglamentados por las leyes del 1 y 22 de febrero de 1947. Dicho organismo se integraba por 14 miembros presididos por el presidente de la República y como vicepresidente, el ministro de justicia; otros seis integrantes titulares y los suplentes eran designados por un período de seis años por la Asamblea Nacional, por mayoría de dos tercios, pero fuera de sus miembros. Además, eran nombrados otros seis miembros, cuatro de los cuales y sus suplentes debían tener la calidad de magistrados, en calidad de representantes de las diversas categorías de funcionarios judiciales, y otros dos nombrados por el presidente de la República, lo mismo que sus suplentes, fuera de los miembros del Parlamento y de la magistratura, pero dentro del personal judicial. Entre las atribuciones de dicho Consejo merecen destacarse las relativas a la presentación al presidente de la República, para su designación, a los candidatos a todos los jueces y magistrados, excluyendo a los miembros del Ministerio Público; así como dictar medidas disciplinarias, vigilar la independencia de los jueces y ocuparse de la administración de los tribunales judiciales. La experiencia de este organismo no fue satisfactoria en virtud de que existía una preeminencia entre los representantes de los otros organismos, es decir parlamentarios y del gobierno, en relación con los miembros de la judicatura, lo que se tradujo con frecuencia en graves atentados a la independencia del Poder Judicial.3 La situación fue modificada en la actual Constitución francesa de la Quinta República del 4 de octubre de 1958, ya que de acuerdo a su artículo 65, reglamentado por la Ordenanza del 22 de diciembre del mismo año (que contiene la Ley Orgánica del citado Consejo Superior de la Magistratura), en la actualidad se integra por el presidente de la República y el ministro de justicia, como presidente y vicepresidente del citado Consejo y otros nueve miembros designados por el primero para un período de cuatro años. Tres de ellos deben ser miembros de la Corte de Casación, entre ellos un abogado general; y tres magistrados de otras categorías, elegidos de una lista de al menos tres candidatos por cada puesto, elaborada por la citada Corte de Casación. Otro de los designados debe serlo entre los Consejeros de Estado dentro de una lista de tres 2

de Secondat, C, Barón de Montesquieu. 1951. El espíritu de las leyes. Buenos Aires, Argentina: El Ateneo; p. 206. 3 Daga, L. 1973. // Consiglio Superiore della Magistratura. Ñapóles, Italia: Jovene; p. 39.

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candidatos elaborada por la Asamblea General de dicho organismo. Finalmente, los dos últimos son elegidos entre personas de prestigio que no pertenezcan a la función judicial. Entre sus principales facultades se encuentran las de proponer al presidente de la República los candidatos para los cargos de magistrados de la Corte de Casación, así como el primer presidente de las de Apelación; y proporcionar su opinión respecto a las propuestas del ministro de justicia en relación con los otros cargos judiciales. Actúa también como tribunal disciplinario respecto de los jueces y magistrados de las diversas categorías, pero en ese supuesto, el Consejo es presidido por el primer presidente de la Corte de Casación.4 Consejo de la Magistratura en Italia En cierta manera con la influencia de la mencionada Constitución francesa de 1946, pero también de acuerdo con algunos antecedentes propios, la Carta Republicana que entró en vigor el 1 de enero de 1948, introdujo en Italia al Consejo Superior de la Magistratura en sus artículos 104 y 105, reglamentado por diversos ordenamientos, que se iniciaron con la ley del 24 de marzo de 1958 y que culminó con las de 1975 y 1981. De acuerdo con los preceptos constitucionales y reglamentarios, el número total de integrantes del citado Consejo Superior de la Magistratura asciende a 33, de los cuales tres son de oficio, es decir el presidente de la República, así como el presidente y el fiscal general, de la Corte de Casación. De los restantes, las dos terceras partes son elegidos en forma directa por los magistrados ordinarios entre los pertenecientes a las diversas categorías judiciales, y la otra tercera es designada por el Parlamento entre profesores en materias jurídicas y abogados con 15 años de ejercicio profesional. De acuerdo con las disposiciones más recientes, se han fijado en 20 el número de los componentes judiciales, y 10 los de origen parlamentario. En la elección de todos los miembros judiciales del Consejo, participan todos los jueces y magistrados sin distinción de categorías, con voto personal, secreto y directo, incluidos los "auditores judiciales", y además también se utiliza un sistema de carácter proporcional (método d'Hondt). Este sistema democrático de elección de los representantes de los jueces y magistrados influyó en la primera etapa del Consejo General del Poder Judicial español.5 Entre las facultades esenciales que se atribuyen al citado Consejo Superior italiano, destacan las que se refieren a la condición de los jueces y magistrados, puesto que resuelven sobre la incorporación de nuevos juzgadores; sobre los destinos a plazas o a funciones; sobre los traslados, los ascensos, etc., así como respecto al nombramiento o revocación de los jueces honorarios o de los expertos que forman parte de algunos órganos judiciales. Las decisiones que el Consejo adopta en ejercicio de estas atribuciones se toman a instancias del ministro de justicia o bien de oficio, oído el informe de la comisión competente del propio Consejo y emanan por medio de los

4 Dalle, H. 1985. "El autogobierno del Poder Judicial". Documentación jurídica. XII (45-46): 185-195. 5 Véase la página 47, El Consejo General del Poder Judicial español.

correspondientes decretos del presidente de la República, refrendados por el ministro de justicia, o bien sólo de este último. También corresponde al citado Consejo imponer sanciones disciplinarias a los jueces y magistrados por conducto de una comisión especial integrada por nueve miembros efectivos y seis suplentes. Los titulares son el vicepresidente del Consejo Superior que la preside, a menos que decida hacerlo el presidente mismo; dos miembros elegidos por el Parlamento; dos magistrados de casación; dos magistrados de tribunal, y los restantes seleccionados con independencia a su categoría. Esta función disciplinaria se ejerce a iniciativa del ministro de justicia o del fiscal general de la Corte de Casación. Las sanciones que pueden aplicarse a cada hecho constitutivo del ilícito, son por orden de gravedad: la amonestación, la pérdida de antigüedad, la remoción y la destitución.6 Consejo de la Magistratura en Portugal El artículo 223 de la Constitución portuguesa de abril de 1976, establece el Consejo Superior de la Magistratura, el cual, de acuerdo con el texto de dicho precepto, debía incluir entre sus miembros a los representantes electos por los jueces, y le corresponde la adscripción, trasferencia y promoción de los miembros de la judicatura, así como el ejercicio de la acción disciplinaria. Este precepto ha sido regulado por dos ordenamientos calificados como Estatuto de los Magistrados Judiciales, ambos expedidos por la Asamblea Legislativa. De acuerdo con el primero, del 31 de diciembre de 1976, se integraba dicho Consejo exclusivamente con jueces, y como miembros de oficio, los presidentes del Tribunal Supremo de Justicia y de los tribunales de apelaciones, y los restantes electos tanto por los jueces de apelación como los de primera instancia. También formaban parte del Consejo cuatro funcionarios judiciales electos por ellos, pero sólo intervenían en los asuntos que les afectasen. El segundo estatuto está contenido en la Ley 85/77, del 13 de diciembre de 1977, Capítulo X, artículos 139-186, que regulan con bastante minuciosidad la organización y el funcionamiento de este organismo. De acuerdo con el artículo 139 del citado ordenamiento, el Consejo Superior de la Magistratura es el órgano superior de gestión y disciplina del organismo judicial, así como de sus funcionarios. El artículo 140 dispone que forman parte del citado Consejo tanto miembros ex oficio como electos. Entre los primeros se encuentran el presidente de la República, el presidente del 6

Biscaretti di Ruffia, P. 1983. Diritto costituzionale, XIII Ed. Ñapóles, Italia: Jovene; pp. 537-542. Pizzorusso, A. 1985. "L'Autogoberno" del potere giudiziario in Italia". Documentación jurídica. XII (45-46): 167-181. . 1984. "El Consejo Superior de la Magistratura en Italia". Documentación jurídica. XII (45-46): 657-683. Pizzorusso, A., Zagrebelsky, V. y Carbone, V. 1991-1992. "Comentario della Costituzione". La magistratura. Tomos II y III. Bologna-Roma, Italia: Zanichelli-Il Foro Italiano; pp. 657-683. Spatolisano, M. F. 1985. "Riformare il Consiglio Superiore della Magistratura. Spunti del dibattito in corso". Revista trimestrale di diritto publico; (3): 728-795.

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Supremo Tribunal de Justicia, los presidentes de los tribunales de apelación y el promotor de Justicia (Ombudsman). En cuanto a los miembros electos, se integra con cuatro personas designadas por la Asamblea Nacional; dos jueces del Supremo Tribunal de Justicia entre todos sus integrantes en servicio activo; seis jueces ordinarios; y cuatro funcionarios judiciales (artículo 144). De acuerdo con el artículo 143 del mencionado ordenamiento, los miembros judiciales son electos por sufragio secreto y universal de acuerdo con el padrón establecido por el propio Consejo y se admite el voto por escrito. En los términos del artículo 145, los jueces y funcionarios judiciales son electos de las listas elaboradas por las organizaciones sindicales de magistrados y funcionarios judiciales, con un candidato titular y un suplente por cada distrito judicial. El Consejo Superior de la Magistratura portuguesa posee funciones bastante amplias enumeradas en el artículo 152 de la ley mencionada. Entre ellas destacan las de nombrar, transferir, promover, exonerar, apreciar los méritos profesionales de los jueces y magistrados; y en general, practicar actos similares, sin perjuicio de las disposiciones relativas a la designación por la vía electiva. También le corresponde apreciar el mérito profesional y ejercer acción disciplinaria respecto de los funcionarios judiciales. Además, está facultado para proponer al ministro de justicia las providencias legislativas para la eficacia y el perfeccionamiento de las instituciones judiciales, así como ordenar inspecciones, investigaciones y encuestas sobre los servicios judiciales. Consejo de la Magistratura en Turquía De acuerdo con los modelos de Italia y Francia, Turquía introdujo el Consejo Superior de la Magistratura en los artículos 143 y 144 de la Constitución de 1961. De acuerdo con el primero de los preceptos mencionados, el citado Consejo se compone de 18 miembros titulares y cinco suplentes. Seis de los titulares serán elegidos por el Tribunal de Casación, reunidas sus Salas y seis por los magistrados de primera clase, entre ellos mismos y en escutrinio secreto. La Cámara Nacional y el Senado de la República, eligirán respectivamente, tres miembros en escutrinio secreto y por mayoría absoluta del número total de sus integrantes, entre las personas que hubiesen ejercido las funciones de juez en los tribunales superiores o que reúnan las condiciones exigidas para formar parte de dichos tribunales. De acuerdo con esas normas, el Tribunal de Casación, reunidas todas sus Salas, elegirá dos miembros suplentes; los jueces de primera clase, la Cámara Nacional y el Senado de la República, elegirán respectivamente los otros dos. Por lo que se refiere a las atribuciones del citado Consejo Superior de la Magistratura de Turquía, el artículo constitucional 144 dispone que le corresponde decidir acerca de todas las cuestiones de calificación de los jueces, pero la resolución que por cualquier motivo prive a un juez del ejercicio de su profesión, será dictada por la mayoría absoluta de la Asamblea General. El ministro de justicia podrá, en el caso de que lo juzgue necesario, dirigirse al citado Consejo Superior para que se impongan medidas disciplinarias respecto de un juez. La supresión de un tribunal será sometida a la aprobación del mismo Consejo. El control de los jueces corresponderá a los de una clase superior habilitados por el referido Consejo, con fines precisos.

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También de acuerdo con el paradigma de Francia e Italia, la Constitución griega de 1975 estableció el Consejo Supremo Judicial formado por el presidente de la Alta Corte respectiva y los miembros de la misma escogidos por sorteo entre los magistrados que tengan al menos dos años de servicio. También forman parte del mismo, el fiscal de la Suprema Corte y el comisionado de Estado ante el Consejo de Control. El citado Consejo Supremo tiene competencia para decidir sobre las promociones, designaciones y traslados de los miembros de la judicatura, los que serán formalizados por decreto presidencial. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL ESPAÑOL El Consejo español establecido en la Constitución democrática de diciembre de 1978, además de inspirarse, según la doctrina, en los modelos de Italia y Portugal, posee algunos antecedentes en la legislación anterior, que lo establecieron como Consejo Judicial en las leyes del 17 de mayo de 1917 y 21 de junio de 1926. Esta institución se mantuvo con altibajos en la tormentosa vida política española hasta el arribo del franquismo, e inclusive se restableció con facultades limitadas durante la dictadura, en la base 10 de la ley del 28 de noviembre de 1974.7 Pero en el sentido moderno de instrumento de autogobierno de los tribunales españoles, la institución se consagró en los incisos 2 y 3 del artículo 122 de la Constitución promulgada el 28 de diciembre de 1978. No obstante los precedentes antes mencionados de Francia, Italia y Portugal, se elegió una denominación peculiar, Consejo General del Poder Judicial para elevar a la función judicial al mismo nivel político de los otros organismos del Estado. Según el inciso 2 del artículo 122 de la Carta Constitucional española, "El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario". De acuerdo con el inciso 3 del mismo precepto fundamental, el Consejo debe integrarse por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por 20 miembros nombrados por el rey por un período de cinco años. De éstos, 12 entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos establecidos por la ley orgánica: cuatro a iniciativa del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de 15 años en el ejercicio de su profesión. El Consejo General del Poder Judicial español ha sido objeto de dos reglamentaciones. La primera por medio de la Ley Orgánica 1/80, del propio Consejo, promulgada el 10 de enero de ese año y que tuvo carácter provisional, en tanto se expidiera la Ley Orgánica del Poder Judicial que debía comprender también a dicho organismo. 7 Pairen Guillen, V. 1969. El anteproyecto de bases de una "Ley Orgánica de la Justicia ". Valencia, España: Universidad de Valencia; pp. 145-147.

Consejo de la Magistratura en Grecia

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El aspecto más importante de ese primer ordenamiento radica en el sistema de nombramiento de los 12 integrantes pertenecientes a las diversas categorías de jueces y magistrados, ya que eran electos por los mismos mediante voto personal, igual, directo y secreto, admitiéndose el voto por correo; el sufragio era vigilado por una junta electoral permanente, con sede en el Tribunal Supremo, en la inteligencia de que estos vocales judiciales se distribuyeron entre tres magistrados del citado Tribunal Supremo, seis magistrados de apelación y tres jueces ordinarios (artículos 8,13 y 17 de la citada Ley Orgánica). Como puede observarse, se establecía un sistema electoral directo por parte de los integrantes del Poder Judicial, similar al implantado respecto de los organismos establecidos en Italia y en Portugal.8 Las atribuciones y facultades atribuidas por el mencionado ordenamiento de 1980 al citado Consejo General del Poder Judicial, eran muy amplias y se dividían en dos categorías: Decisorias Estas categorías comprendían: propuestas de nombramiento del presidente del Tribunal Supremo, que lo era también del mismo Consejo; de la designación de dos de los integrantes del Tribunal Constitucional;9 selección, provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas y régimen disciplinario de jueces y magistrados; designación, con firma del rey, de los jueces, y con refrendo, además, del ministro de justicia, en cuanto a presidentes y magistrados; selección, provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas y régimen disciplinario de los secretarios de juzgados y tribunales; sistema de selección, formación y perfeccionamiento de tribunales, del personal auxiliar y colaboradores de la administración de justicia; nombramiento de secretario general y miembros de gabinetes o servicios dependientes del mismo; designación del director de la Escuela Judicial (en la actualidad Centro de Estudios Judiciales); elaboración y aprobación del anteproyecto de presupuesto del referido Consejo General; y finalmente, aquellas otras que le atribuyeran las leyes (artículo 2 de la Ley Orgánica). De iniciativa o propuesta y de informe Estas categorías comprenden la determinación y modificación de cualesquiera demarcaciones judiciales, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas reconocidas por el artículo 152 de la Constitución, y en su caso, en los respectivos estatutos; fijación y modificación de la plantilla orgánica de jueces, magistrados y secretarios; régimen atributivo y restributivo de los mismos, proyectos de ley en materias procesales o que afectaran a la constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales o a su estatuto jurídico; proyecto de ley o 8

Véase la página 44, Consejo de la Magistratura en Italia y la página 45, Consejo de la Magistratura en Portugal. 9 Esto último de acuerdo con el artículo constitucional 159, inciso 1, y el 16, inciso 1, de la Ley Orgánica del propio Tribunal, del 3 de octubre de 1979.

Primera reglamentación

disposiciones de carácter general en materia penitenciaria; disposiciones de cualquier rango que afecten al personal judicial o a la organización y mantenimiento de los servicios de justicia; ser oído previamente en el nombramiento del fiscal general del Estado; y aquellas otras facultades que le confieran las leyes (artículo 3 de la Ley Orgánica). Además de las anteriores, el citado Consejo General del Poder Judicial, debía remitir a las cortes generales y al gobierno una memoria anual sobre el estado y las actividades de la administración de justicia, y podía dictar reglamentos sobre la organización y funcionamiento; así como sobre el régimen del personal y servicios y demás materias de su competencia (artículos 4 y 5).'° Segunda reglamentación La segunda reglamentación del Consejo General del Poder Judicial, está contenida en el Libro II, Título II, artículos 107-148, de la Ley Orgánica del Poder Judicial del 1 de julio de 1985. El aspecto más conflictivo de esta nueva y vigente normatividad del citado Consejo General, se refiere a la supresión del régimen de elección directa de los miembros representantes de los jueces y magistrados, que ahora son nombrados en su totalidad por las cortes, y no únicamente a aquéllos que debe designar entre abogados y juristas en los términos del inciso 3 del artículo 122 de la Constitución española." Esta disposición dio motivo a una controversia, cuando se discutía ante el Congreso de los Diputados, ya que el anterior Consejo General del Poder Judicial sostuvo la constitucionalidad del criterio de la Ley Orgánica de 1980 sobre la elección directa de los representantes judiciales, y debido a la respuesta negativa de la Cámara, planteó un conflicto constitucional ante el Tribunal Constitucional español. Este conflicto fue desestimado por el mismo Tribunal Constitucional en su Sentencia 45, pronunciada el 17 de abril de 1986. El citado Tribunal desestimó también el recurso de inconstitucionalidad promovido por 55 diputados en contra de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, entre otros conceptos por el relativo a la supresión de la elección directa de los vocales judiciales, en su Sentencia 108, dictada el 29 de julio de 1986. Por tanto, predominó la tesis de las cortes. En la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica de 1985, se sostuvo en lo conducente: "Para la elección de los 12 miembros del Consejo General del Poder Judicial que, de acuerdo con el artículo 122.3 de la Constitución española deben ser elegidos 'entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales', la ley, informada por un principio democrático, partiendo de la base de que se trata del órgano del gobierno de un poder del Estado, recordando que todos los poderes del Estado emanan del pueblo y en atención al carácter de representantes del pueblo soberano que ostentan las cortes generales, atribuye a éstas la elección de dichos miembros de procedencia judicial del Consejo General. La exigencia de una muy calificada mayoría de tres quintos —pareja a la que 10

Fix-Zamudio, H. 1981. "La Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial Español de 10 de enero de 1980". Gaceta Informativa de Legislación y Jurisprudencia. Núm. 132, enero-abril; pp. 261-268. "Véase la página 47.

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la Constitución requiere para la elección de otros miembros— garantiza, a la par que la absoluta coherencia con el carácter general del sistema democrático, la convergencia de fuerzas diversas y evita la conformación de un Consejo General que responda a una mayoría parlamentaria concreta y coyuntural (...)"•12 En cuanto a las atribuciones y facultades del Consejo General del Poder Judicial español, de acuerdo con la Ley Orgánica de 1985, son muy similares según los artículos 107 a 110, a los que le confería la anterior ley de 1980, por lo que nos remitimos a lo descrito brevemente bajo el título Primera reglamentación (página 48).13 PRIMEROS ENSAYOS EN LOS ORDENAMIENTOS LATINOAMERICANOS Los primeros intentos que se hicieron en los ordenamientos latinoamericanos para introducir nuevos instrumentos de gobierno y administración de los tribunales, inspirados de cierta manera en los organismos establecidos en las legislaciones de Europa Continental, sentaron las bases para una evolución posterior. Perú Dicha institución se desarrolló de manera considerable en la legislación peruana durante el gobierno militar, el cual emitió el Decreto Ley 18.060 del 23 de diciembre de 1969, que creó el llamado Consejo Nacional de Justicia, el cual tenía por objeto, según con sus creadores, moralizar la administración de justicia y asegurar la independencia del Poder Judicial, así como la ideoneidad de su personal. Dicho ordenamiento fue objeto de modificaciones por medio de la Ley Orgánica del citado Consejo Nacional de Justicia, contenida en el Decreto Ley 18.831 del 13 de abril de 1971, la cual fue complementada por el diverso Decreto Ley 18.985 del 12 de octubre, y el Reglamento del Consejo del 23 de noviembre, ambos de 1971. De acuerdo con dicha legislación, el citado Consejo Nacional de Justicia se integraba con 10 delegados: dos del Poder Ejecutivo; dos del Poder Legislativo; dos del Poder Judicial; uno de la Federación Nacional de Colegios de Abogados; uno del Colegio de Abogados de Lima y uno por cada programa académico de derecho de las dos universidades nacionales más antiguas. Las facultades de ese organismo eran muy amplias, y entre las más importantes puede mencionarse que, en primer lugar, le correspondía elegir a los magistrados de todo el Poder Judicial de la República; a los magistrados del llamado fuero agrario y 12

Pairen Guillen, V. 1986. Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial del 1 de julio de 1985. Madrid, España: Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas; pp. 117-217. Prieto Castro y Ferrandiz, L. 1986. Derecho de Tribunales. Pamplona, España: Editorial Aranzadi;pp. 392-401. 13 Ibáñez, P. A. y Movilla Alvarez, C. 1986. El Poder Judicial. Madrid, España: Tecnos; pp. 35-95. Xiol Ríos, J. A. 1985. "El autogobierno del Poder Judicial. La situación en España". Documentación jurídica. XII(45-46): 133-164.

a los del fuero privativo del trabajo, con excepción de los jueces de paz no letrados, así como a los jueces coactivos, los que debían reunir los requisitos por la entonces vigente Ley Orgánica del Poder Judicial para los jueces de primera instancia. También correspondía al Consejo Nacional de Justicia evaluar la labor de los magistrados del Poder Judicial, a excepción de los jueces de paz no letrados, y de oficio o a instancia de parte, debía iniciar proceso disciplinario en contra de los magistrados del Poder Judicial, de los fueros agrario y del trabajo, y de los jueces coactivos, con excepción de los jueces no letrados. El citado Consejo Nacional debía asumir la responsabilidad permanente de estudiar y proponer la reforma de los códigos y leyes orgánicas que les solicitaran los poderes del Estado, para lo cual actuaría directamente sobre las comisiones que se constituyeran o que dicho Consejo propusiera para dicho fin, solicitando al Poder Ejecutivo las medidas conducentes a acelerar la labor de las citadas comisiones.14 Brasil La legislación brasileña estableció el Consejo Nacional de la Magistratura, por medio de la enmienda constitucional número 7 de 1977, y los artículos 50-60 de la Ley Orgánica de la Magistratura Nacional del 14 de marzo de 1979, expedida por el Congreso durante el gobierno autoritario. Dicho Consejo tenía facultades muy restringidas y estaba formado por siete ministros del Tribunal Supremo Federal, elegidos por el mismo. Sus atribuciones consistían únicamente en la investigación de las reclamaciones presentadas contra jueces y magistrados, pero sin alterar las facultades disciplinarias que correspondían a los mismos tribunales, por lo que el propio Consejo sólo podía aplicar sanciones a los jueces de primera instancia. Sin embargo, estaba facultado para decidir sobre la disponibilidad o retiro de los jueces y magistrados con vencimientos proporcionales al tiempo de servicio, previo el parecer del procurador general de la República. Uruguay Antes del restablecimiento de la normalidad constitucional de Uruguay, el gobierno cívico-militar reformó por Decreto Constitucional 12 del 10 de noviembre de 1981 (actualmente derogado), la Sección XV de la Constitución de 1966 (cuyo texto original se ha restablecido), relativo al Poder Judicial. En dicho decreto se introdujo (artículo 9) el Consejo Superior de la Judicatura, que se integraba por el ministro de justicia, que lo presidía; por el presidente de la Suprema Corte de Justicia; por el presidente del Tribunal de lo Contencioso Administrativo; por un legislador designado por el Poder Legislativo; por el fiscal de Corte y el procurador general de la Nación; por el procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y el ministro más antiguo de los tribunales de apelaciones. 14 Fix-Zamudio, H. 1974. "Reglamento del Consejo de la Judicatura de la República de Venezuela de 5 de octubre de 1973". Gaceta Informativa de Legislación y Jurisprudencia. Núm. 11, julio-septiembre; pp. 488-489.

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Las funciones del citado Consejo eran muy amplias, ya que le correspondía ejercer la superintendencia directiva, consultiva y correccional sobre los magistrados integrantes de los tribunales y juzgados y sobre los demás funcionarios judiciales; la designación con la venia del Poder Legislativo de los miembros de los tribunales de apelación y directamente a los jueces de todos los grados o denominaciones; formular el proyecto de presupuesto de los miembros de la judicatura; realizar los traslados de los jueces y magistrados, y aplicar las sanciones disciplinarias a los funcionarios judiciales y destituirlos en los casos de ineptitud, omisión o delito; así como formular el proyecto de la ley orgánica de la judicatura. Colombia Situación diversa se observa en el ordenamiento colombiano anterior a la Carta Fundamental vigente desde 1991, ya que existe una larga y a veces contradictoria evolución respecto de los instrumentos de gobierno y administración de los tribunales judiciales, si se toma en consideración que el primer antecedente se remonta al Decreto 2.798 del 21 de octubre de 1955, que estableció el Consejo Superior de la Magistratura, el que fue transformado en Tribunal Disciplinario, por ley del 20 de octubre de 1972, pero se restableció la primera institución con el nombre de Consejo Superior de la Judicatura, en el artículo 149 de la Constitución colombiana de 1886, reformado por decreto legislativo del 28 de diciembre de 1979, el cual fue reglamentado por el Decreto 3.266 de 1979, expedido y promulgado por el presidente de la República de acuerdo con la atribución constitucional que le confirió el inciso b) del artículo 63 del Acto Legislativo (reforma constitucional) número 1 de 1979, ya mencionado. Si bien dicha reforma constitucional fue declarada inexequible (inconstitucional y por tanto nula con efectos generales) por decisión mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia del 3 de noviembre de 1981, y por tanto, también quedó sin efecto la legislación reglamentaria respectiva, resulta conveniente señalar la composición y funciones del citado Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, ya que sirvió, de cierta manera, como antecedente para el organismo del mismo nombre consagrado por la actual Constitución del 7 de julio de 1991. De acuerdo con la desaparecida ley colombiana de 1979, el mencionado Consejo Superior de la Judicatura se componía de cuatro magistrados designados por el mismo Consejo, por mayoría de votos y para períodos individuales de ocho años, sin posibilidad de reelección. De acuerdo con el artículo 7 del referido ordenamiento, sus atribuciones pueden resumirse de la siguiente manera: En primer término correspondía a dicho Consejo enviar a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado listas de no menos de tres candidatos para cubrir las vacantes que se presentaran en dichos organismos; elaborar y remitir a la misma Corte Suprema de Justicia las listas de los ciudadanos que reunieran las condiciones para ser designados magistrados de los tribunales superiores de distrito Judicial, o de Aduanas, y al Consejo de Estado las de quienes las reunieran para ser nombrados jueces de los tribunales administrativos; a los citados tribunales superiores las listas de los que cumplieran las condiciones para ser nombrados jueces, tomando en consideración que en el ordenamiento colombiano se ha establecido, tanto durante el régimen de la Carta

de 1886 como en la actual de 1991, un sistema de cooptación para los nombramientos de los integrantes del organismo judicial. Además, al mencionado Consejo le correspondía designar tanto la lista anual de ocho conjueces (suplentes) como nombrar a los magistrados titulares del propio Consejo, así como al personal subalterno. La segunda función esencial del Consejo Superior de la Judicatura colombiana de 1979 se refería a las atribuciones de carácter disciplinario, ya que debía conocer en última instancia acerca de las faltas disciplinarias en que incurrieran los magistrados y los empleados del mismo Consejo; así como las que se atribuyeran a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia; del Consejo de Estado y de los tribunales superiores; en segundo grado le correspondía resolver por apelación o por consulta, sobre las faltas en que incurrieran los jueces y los abogados en el ejercicio de su profesión, cuya primera instancia competía a los citados tribunales superiores; y finalmente, en esta dirección, el Consejo podía decretar la destitución de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo que establecían los artículos 121, 122 y 215 de la Constitución anterior de 1886 (preceptos que establecían plazos para la resolución de las cuestiones de inconstitucionalidad, cuyo incumplimiento se consideraba como causal de mala conducta). Además de las anteriores, al Consejo Superior le correspondía la administración de la carrera judicial; asesorar al gobierno en la expedición del estatuto de la propia carrera judicial a fin de proveer lo necesario para su organización y funcionamiento; emitir opinión acerca de la procedencia de las solicitudes de cambio de radicación de los procesos disciplinarios que le correspondían en segunda instancia; y finalmente, resolver los conflictos de competencia que ocurrieran entre las distintas jurisdicciones. Venezuela Por lo que respecta a Venezuela, el Consejo de la Judicatura fue introducido en el artículo 217 de la Constitución del 23 de enero de 1961, actualmente en vigor, precepto según el cual: "La Ley Orgánica respectiva creará el Consejo de la Judicatura, cuya organización y atribuciones fijará con el objeto de asegurar la independencia, eficacia y decoro de los tribunales y de garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial. En él deberá darse adecuada representación a las otras ramas del poder público". La Ley Orgánica del Poder Judicial del 30 de junio de 1956 fue reformada por leyes del 26 de agosto y 16 de septiembre de 1969 para consagrar los lincamientos del referido Consejo de la Judicatura, el que, según el artículo 34, debe funcionar en la capital de la República, integrado por nueve miembros designados: cinco por la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa y dos por el Congreso de la República. Cada uno de dichos tribunales tendrá dos suplentes nombrados en las mismas forma y oportunidad. El propio Consejo expidió su reglamento con fecha 5 de octubre de 1973, publicado en la Gaceta Oficial el 3 de diciembre siguiente. Según los artículos 122 y 123 de la mencionada Ley Orgánica reformada, los miembros del Consejo de la Judicatura durarán cinco años en sus funciones y requieren las mismas condiciones y requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Dicho Consejo actuará como cuerpo colegiado y tendrá un presidente y un vicepresidente, elegidos anualmente por el propio Consejo.

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Entre las principales atribuciones merecen destacarse las siguientes: designar en septiembre, inmediatamente a la iniciación de cada período constitucional, los jueces de los tribunales superiores colegiados; los jueces superiores y de primera instancia de la jurisdicción ordinaria y especial; de instrucción, de distritos y departamentos, de parroquias y de municipios, excluidos a los de la jurisdicción militar; nombrar y remover a los defensores públicos de presos e inspectores de tribunales; inspeccionar y vigilar el funcionamiento de los tribunales ordinarios y especiales, con excepción de los militares, sin perjuicio de lo que dispongan otras leyes en materia de servicio de inspección; conocer de oficio, por denuncia o a instancia de parte, de las faltas cometidas por los miembros del Poder Judicial y los defensores públicos de presos en toda la República; preparar un anteproyecto de presupuesto del Poder Judicial y presentarlo al Ejecutivo nacional.15 CONSOLIDACIÓN DE ESTOS INSTRUMENTOS EN LAS LEGISLACIONES DE PERÚ, EL SALVADOR Y PANAMÁ Con posterioridad a los ensayos anteriores que se tradujeron en los intentos para introducir en los ordenamientos latinoamericanos a los órganos de gobierno y administración de los tribunales, de acuerdo con el modelo del Consejo de la Magistratura o de la Judicatura que se introdujo en los ordenamientos de Europa Continental, en particular los de Francia e Italia en los años que siguieron a la terminación de la segunda guerra mundial, es posible señalar una segunda fase que está dirigida a la consolidación y perfeccionamiento de dichos instrumentos, de acuerdo con la experiencia que se había adquirido con esos primeros intentos incipientes. Perú Como hemos señalado con anterioridad, durante el régimen militar peruano se introdujo el organismo denominado Consejo Nacional de Justicia desde 1969, con atribuciones excesivamente amplias y ambiciosas, y que duró en funciones hasta la nueva Constitución todavía en vigor, promulgada en julio de 1979 y que inició su vigencia al año siguiente, al restablecerse la normalidad constitucional.16 Si bien dicha Carta Fundamental de 1979 puede ser sustituida próximamente por otra debido a que ha iniciado recientemente sus actividades una nueva Asamblea Constituyente, consideramos conveniente describir brevemente la estructura y facultades del Consejo Nacional de la Magistratura peruana, que ha funcionado durante más de una década, regulado por los artículos 245 a 248 de la citada Carta Constitucional de 1979; preceptos desarrollados por la Ley Orgánica de los Consejos de la Magistratura contenida en el Decreto Legislativo 25, expedido por el presidente

15 Fix-Zamudio, H. 1974. "Reglamento del Consejo de la Judicatura de la República de Venezuela de 5 de octubre de 1973". Gaceta Informativa de Legislación y Jurisprudencia. Núm. 11, julio-septiembre; pp. 490-495. 16 Véase la página 50, Perú.

de la República, de acuerdo con la delegación de facultades que le confirió el Congreso con apoyo en el artículo 188 de dicha Constitución y según la Ley 23.230 promulgada el 1 de diciembre de 1980. Dicho decreto legislativo fue expedido el 30 de enero de 1981, previa revisión de la Comisión Permanente del Congreso y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. De acuerdo con estas disposiciones constitucionales y legislativas, el Consejo Nacional de la Magistratura peruana está integrado por el fiscal de la nación, que lo preside, designado por el mismo Consejo; dos consejeros designados por la Corte Suprema de Justicia; un miembro nombrado por la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú y otro por el Colegio de Abogados de Lima; y dos consejeros elegidos por las Facultades de Derecho de la República, entre aquéllos que tengan las mismas calidades que se requieren para magistrados de la Corte, pero sin estar sometidos al límite de edad máxima que se requiere para los citados ministros. Todos los consejeros, salvo el fiscal de la nación que por vez primera fue designado por el presidente de la República, desempeñan su cargo por un período de tres años sin reelección inmediata, y además no están sujetos a mandato imperativo alguno por parte de las entidades que los designan, las cuales tampoco pueden revocar el mandato respectivo (artículos 1 a 10 de la ley mencionada). También se crearon Consejos Distritales de la Magistratura, que no tienen carácter permanente, sino que se integran en cada oportunidad en que sea necesario proponer un juez de primera instancia, un fiscal ante un juzgado de la misma categoría o de instrucción, o bien un juez de paz letrado del distrito judicial respectivo. Dichos Consejos se componen del fiscal más antiguo del distrito judicial correspondiente; de los dos magistrados de mayor antigüedad de la respectiva Corte Superior; y de dos consejeros designados por el colegio de abogados de la jurisdicción (artículos 36 y 37). En cuanto a las atribuciones del Consejo Nacional, la Ley Orgánica respectiva le confiere, en primer lugar, la facultad de proponer al presidente de la República el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de las cortes Superiores, así como de los fiscales ante dichos organismos, y presentar las propuestas que le sean trasmitidas por los Consejos Distritales de la Magistratura para la designación, por el mismo titular del Ejecutivo, de los jueces de primera instancia y de paz letrados de los respectivos distritos judiciales (artículo 28, incisos a y b de la Ley Orgánica). Dichas proposiciones deben efectuarse de acuerdo con el procedimiento reglamentado por el artículo 29 de la mencionada Ley Orgánica, es decir, mediante convocatoria a concurso de méritos, y con los resultados que se obtengan el Consejo Nacional debe fijar la terna de candidatos idóneos para el cargo postulado, terna que se envía al presidente de la República para que designe al magistrado respectivo, pero tratándose de nombramiento de vocales de la Corte Suprema y fiscales ante la misma, dicho nombramiento debe someterse a ratificación del Senado. Además, el fiscal de la nación, que preside el citado Consejo Nacional de la Magistratura debe ser designado por el mismo, de acuerdo con el artículo 246 de la Carta Fundamental, según se ha dicho. El referido Consejo Nacional de la Magistratura, en forma diversa de lo que ocurre con la mayoría de estos organismos, no puede imponer correcciones disciplinarias, ya que únicamente le corresponde tramitar las denuncias que se formulen sobre la actuación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a fin de que esta última

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decida sobre las sanciones disciplinarias, o bien comunicarlas al fiscal de la nación si existe presunción de delito en los términos del artículo constitucional 249. Por lo que respecta a las funciones de los Consejos Distritales, éstas se reducen a las propuestas que deben elevar al Consejo Nacional para el nombramiento de los jueces de primera instancia y de paz letrados del respectivo distrito judicial, así como de los fiscales de los juzgados de primera instancia y de instrucción, para lo cual deben seguir un procedimiento similar al establecido para el Consejo Nacional por lo que se refiere al concurso de méritos de los aspirantes a dichos cargos (artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica). El Salvador El artículo 187 de la Constitución de El Salvador del 15 de diciembre de 1983 dispone que el Consejo Nacional de la Judicatura es el órgano encargado de proponer candidatos para los cargos de magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia y de jueces de primera instancia. Este precepto, que regula facultades bastante restringidas para este organismo si las comparamos con los otros instrumentos latinoamericanos similares, fue reglamentado por la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura promulgada el 19 de octubre de 1989 y publicado el día siguiente en el Diario oficial. Este precepto fue modificado en octubre de 1991, con apoyo en los Acuerdos de Paz suscritos en la ciudad de México en abril de 1991, referidos más adelante. De acuerdo con el citado ordenamiento reglamentario, el Consejo Nacional de la Judicatura se integraba por 10 vocales propietarios, de los cuales cinco eran magistrados de la Corte Suprema de Justicia; tres abogados electos por la Federación de Asociaciones de Abogados de El Salvador; dos abogados electos por las facultades o escuelas de derecho de las universidades del país, debidamente autorizadas. Cada vocal tenía su respectivo suplente (artículo 8 de la ley). Dichos vocales debían renovarse de manera progresiva, duraban en sus funciones tres años y no podían ser reelectos para el período inmediato (artículo 11). La elección de los vocales era irrevocable y cesaban en sus funciones por vencimiento del período, renuncia, incompatibilidad o incapacidad, o por haber dejado de ser miembros de la entidad que los eligió, o por falta grave en el cumplimiento de los deberes del cargo (artículo 7). La atribución esencial del Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador, tal como se regulaba en el mencionado artículo 187 de la Constitución, consistía en proponer a la Corte Suprema de Justicia candidatos para los cargos de magistrados de cámaras de segunda instancia y jueces de primera instancia. En cada vacante debían proponerse por lo menos tres candidatos con motivación concreta y objetiva de la selección. Si la Corte Suprema consideraba que era necesario que existieran otros candidatos debía comunicarlo al Consejo para que dentro de un plazo de 15 días presentara una segunda propuesta. El nombramiento debía hacerse entre todos los candidatos del Consejo, pero si el propio Consejo no los presentaba dentro de los plazos indicados, la Corte Suprema haría el nombramiento y podría tomar en cuenta propuestas anteriores (artículos 13 a 15 de la ley respectiva). Según con los Acuerdos de Paz suscritos en la ciudad de México el 27 de abril de 1991 entre el gobierno de El Salvador y el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional, se convino en realizar una reforma judicial, para lo cual se propuso una

modificación al citado Consejo Nacional de la Judicatura, de manera de asegurar su independencia de los órganos del Estado y de los partidos políticos, así como su integración no sólo de jueces sino también de los sectores de la sociedad que no estaban directamente conectados con la impartición de justicia. Con apoyo en dichos Acuerdos y los lincamientos establecidos en esta materia como bases de la reforma constitucional, se modificó el artículo 187 de la referida Constitución de 1983, por decreto legislativo del 31 de octubre de 1991, el cual quedó redactado de la siguiente manera: "El Consejo Nacional de la Judicatura es una institución independiente, encargada de proponer candidatos para los cargos de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, magistrados de las cámaras de segunda instancia, jueces de primera instancia y jueces de paz. Será responsabilidad del Consejo Nacional de la Judicatura, la organización y funcionamiento de la Escuela de Capacitación Judicial, cuyo objeto es el de asegurar el mejoramiento de la formación profesional de los jueces y demás funcionarios judiciales. Los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura serán elegidos por la Asamblea Legislativa con el voto calificado de las dos terceras partes de los diputados electos. La ley determinará lo concerniente a esta materia". Por lo que respecta al ordenamiento panameño, la institución similar a las anteriores sólo está consagrada a nivel legislativo, por los artículos 431 a 439 del Libro I del Código Judicial publicado por la Asamblea Legislativa en 1987. De acuerdo con el primero de dichos preceptos, el Consejo Judicial es el organismo consultivo del órgano judicial en el orden gubernativo y disciplinario, salvo las facultades que en esta materia corresponden al pleno de la Corte Suprema, en cuanto a su exclusiva competencia. El citado Consejo Judicial está integrado por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien lo encabeza; los presidentes de la Sala de la propia Corte; y los procuradores, general de la nación y de la administración (artículo 432). Entre las atribuciones de dicho Consejo Judicial destaca la relativa a asegurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro en los tribunales y garantizar a los magistrados, jueces, agentes del Ministerio Público y personal subalterno, los beneficios de la carrera judicial, para lo cual tiene encomendado todo lo concerniente a la misma. Además le corresponde formular opiniones y recomendaciones respecto a proyectos de reglamentos sobre la carrera judicial; sobre los problemas de selección, calificación y capacitación de los empleados de la rama judicial y del Ministerio Público; analizar de manera periódica la remuneración de dichos empleados, igual que su régimen de seguridad social; conocer de todas las faltas contra la ética judicial; formular recomendaciones para mejorar la estructura y funcionamiento del organismo judicial y del Ministerio Público, así como la clasificación, ordenación y publicación de la jurisprudencia nacional, etcétera (artículo 434). LOS ORDENAMIENTOS MAS RECIENTES: COSTA RICA, COLOMBIA Y PARAGUAY Con apoyo en los antecedentes que hemos mencionado, en los últimos años se ha configurado en nuestra opinión, una tercera y última etapa que implica ya un desarrollo definitivo de los ordenamientos latinoamericanos hacia el establecimiento de organis-

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mos de gobierno y administración de los tribunales que superen los sistemas tradicionales que han dividido estas funciones entre los ministerios de justicia, de origen europeo continental y los órganos de mayor jerarquía de la estructura judicial (tribunales y cortes supremas o superiores) y se encomiendan a consejos de la judicatura o de justicia, con un criterio más moderno y que toma en cuenta la experiencia de los instrumentos similares consagrados, como se ha dicho, en los ordenamientos constitucionales de Europa Continental. Costa Rica Dentro de esta fase podemos señalar el proyecto de ley orgánica del Poder Judicial, presentado por el Ejecutivo a la Asamblea Legislativa de Costa Rica el 13 de abril de 1989, y que propone en su Título III, artículos 62-97, el establecimiento del Consejo Superior del Poder Judicial; proyecto que regula de manera minuciosa su organización y funcionamiento (dicho anteproyecto fue aprobado en sus términos por la Asamblea Legislativa, como Ley Orgánica del Poder Judicial No. 7.333, y publicada en la Gaceta oficial el 1 de julio de 1993). De acuerdo con el artículo 62 del proyecto, el citado Consejo se considera como órgano de la Corte Suprema de Justicia, y debería ejercer la administración y disciplina del Poder Judicial, con el propósito de asegurar la eficiencia, corrección y decoro de los tribunales y de garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial (artículo 62). El citado Consejo Superior del Poder Judicial se conformaría con cinco miembros, tres de ellos funcionarios del Poder Judicial y dos abogados, no funcionarios judiciales, de reconocida competencia, así como sus respectivos suplentes. El presidente de la Corte Suprema de Justicia encabezaría el Consejo y los dos funcionarios judiciales restantes deberían ser nombrados por la misma Corte fuera de su seno. Los otros miembros abogados serían designados por la propia Corte Suprema de una nómina de 10 abogados presentada por la Junta Directiva del Consejo de Abogados y los ex-presidentes de ese Colegio. Todos los integrantes del Consejo durarían ocho años en sus cargos y podrían ser reelegidos para períodos sucesivos (artículos 63-66 del Proyecto). Las atribuciones que se confieren al Consejo Superior son muy amplias, y respecto de ellas se advierte la influencia, inclusive en su denominación, del organismo similar establecido en España,17 por lo que trataremos de resumir, en lo posible, dichas facultades. Entre dichas atribuciones destacan: • De política judicial: fijar la política administrativa del Poder Judicial dentro de los lincamientos establecidos reglamentariamente por la Corte Suprema de Justicia: planificar, organizar, dirigir y coordinar las funciones administrativas del Poder Judicial y proponer a la Corte los reglamentos correspondientes; proponer a la Asamblea Legislativa la creación de despachos judiciales en los lugares y en las materias que estime necesario para el buen servicio público, así como fijarles la 17

Véase la página 47, El Consejo General del Poder Judicial español.

respectiva competencia territorial y material de los despachos judiciales y cambiarlos de sede; preparar el proyecto de presupuesto del Poder Judicial conforme a la reglamentación correspondiente. • De proposición y nombramiento: presentar a la Corte Suprema de Justicia la lista de los candidatos elegibles para los cargos de magistrado, previo concurso de antecedentes u oposición conforme corresponda; y al presentarse una vacante, la Corte Suprema debería solicitar al citado Consejo la lista de candidatos elegibles para integrar la nómina que debe enviarse a la Asamblea Legislativa; designar a los jueces superiores, jueces y alcaldes conforme a las normas y principios de la Ley de Carrera Judicial, así como llamar a los jueces suplentes al ejercicio del cargo por determinados períodos; designar al fiscal general de la República, al fiscal general adjunto y al jefe y subjefe del Departamento de Defensores Públicos, así como al director y subdirector del Organismo de Investigación Judicial, en cuyo caso debería oír confidencialmente el criterio del fiscal general; ratificar la designación del personal subalterno que hiciere cada jefe administrativo del respectivo despacho, departamento u oficina judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado por el Estatuto del Servicio Judicial; nombrar asistentes letrados y otros auxiliares para despachos judiciales. • Sobre la carrera judicial y de carácter disciplinario: resolver todas las cuestiones relativas al traslado provisional o definitivo, suspensión de licencias y remociones de los jueces y funcionarios judiciales de acuerdo con las disposiciones aplicables; administrar el Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Poder Judicial; ejercer la potestad disciplinaria sobre los servidores judiciales, de conformidad con la ley y sin perjuicio de las facultades conferidas al presidente del Poder Judicial, etc. Colombia Ya hemos señalado con anterioridad que durante la vigencia de la Constitución colombiana de 1886 se hicieron varios ensayos para establecer organismos específicos para el gobierno y administración del Poder Judicial.18 En la Carta vigente desde el 7 de julio de 1991 se consolidó definitivamente dicho organismo en el Titulo VIII, de la Rama Judicial, capítulo 7, artículos 254-257, que consagran el Consejo Superior de la Judicatura. Por Decreto 2652 del 25 de noviembre del mismo año, se adoptaron medidas administrativas para el funcionamiento del mencionado Consejo Superior de la Judicatura. De acuerdo con las disposiciones constitucionales, el citado Consejo Superior de la Judicatura estará formado por dos Salas; la Administrativa, integrada por seis magistrados designados, dos por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado; y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, formada por siete magistrados elegidos por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el gobierno. Todos los magistrados del Consejo durarán ocho años en el ejercicio de sus funciones. Además de estas Salas podrán crearse Consejos Seccionales de la Judicatura (artículo 254). Respecto a las atribuciones del Consejo, pueden dividirse de la siguiente forma: 18

Véase la página 52, Colombia.

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• De política judicial, entre ellas pueden mencionarse: fijar la división de territorio para efectos judiciales; crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la impartición de justicia; dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento del servicio jurisdiccional, así como los relacionados con la organización y funciones internas asignados a los distintos cargos y la regulación de trámites judiciales y administrativos en los aspectos no previstos por el legislador; proponer proyectos de ley relativos a la impartición de justicia y a los códigos sustantivos y procedimentales (artículo constitucional 257). • Relativos a la carrera judicial y a la proposición de candidatos (que también pueden ejercer los Consejos Seccionales): administrar la carrera judicial; elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlos a la entidad que deba hacerla, con la exclusión de los relativos a la jurisdicción penal militar; llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales (artículo 256 de la Carta Fundamental). • Facultades relativas a las sanciones disciplinarias y conflictos de competencia: examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley; y dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. Paraguay En la nueva Constitución paraguaya de 1992, en el Título III, relativo al Poder Judicial, capítulo 6, artículos 227 a 229, se introdujo el Consejo de la Judicatura, que se integra con dos miembros designados por la Corte Suprema de Justicia, dos por el Congreso, dos por el presidente de la República, uno por el Ministerio Público, uno por las facultades de derecho con más de 20 años de antigüedad, uno por el gremio de los abogados y uno por el gremio de los magistrados judiciales. Se requiere que estos miembros del Consejo reúnan los requisitos exigidos para los magistrados de los tribunales de apelación y duren cuatro años en sus funciones (artículos 227 y 228 de la Constitución). Las atribuciones de este Consejo de la Judicatura son limitadas ya que se reducen a administrar la carrera judicial; elaborar la lista de candidatos para la designación de magistrados, fiscales y funcionarios judiciales; examinar la conducta de los citados jueces, magistrados y funcionarios para enviar los antecedentes a la Corte Suprema de Justicia y llevar el control del rendimiento de los despachos judiciales (artículo constitucional 229). PERSPECTIVAS LATINOAMERICANAS DE LOS INSTRUMENTOS DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DE LOS TRIBUNALES De la rápida revisión que hemos realizado respecto de los instrumentos de gobierno y administración de los tribunales que se han establecido de manera paulatina en los ordenamientos latinoamericanos en las últimas décadas, de acuerdo con el modelo de los organismos europeos que llevan la denominación de Consejos de la Magistratura

de Justicia o de la Judicatura, se puede observar un creciente desarrollo que ha permitido una consolidación de estas instituciones con el objeto de fortalecer los sistemas tradicionales, los que son insuficientes para resolver los complejos problemas contemporáneos de la función jurisdiccional, que se ha especializado cada vez más, debido a la tecnificación y multiplicación de los conflictos jurídicos que se le someten para su decisión. También puede constatarse que los referidos consejos judiciales se integran y funcionan con muy variados matices, pues los citados instrumentos consagrados en los ordenamientos latinoamericanos varían en su composición y en la forma de designar a sus integrantes, pero no obstante estas diferencias, existe un elemento común, que es el relativo a su integración mayoritaria por parte de los jueces y magistrados y algunos otros funcionarios judiciales, ya que el fin esencial que se persigue, como lo ha sostenido la doctrina europea, es el "autogobierno de la judicatura". También en cuanto a sus atribuciones, las mismas varían en las diversas legislaciones de América Latina, puesto que en algunas de ellas se atribuye a dichos organismos de manera directa el nombramiento de algunos o de todos los funcionarios judiciales, y en otras, sólo la proposición de candidaturas ya sea a los órganos superiores de la judicatura o bien a otros poderes públicos a los que corresponde su designación. Pero también podemos descubrir rasgos comunes o al menos predominantes, como son los relativos a su intervención en la selección de los candidatos a los cargos judiciales; su participación en la carrera judicial (sobre la cual también existe una tendencia para su establecimiento); la preparación del presupuesto y sus facultades respecto del régimen disciplinario de los juzgadores y sus auxiliares. Por otra parte, si bien se advierte la ausencia de estudios sociológicos de carácter empírico para determinar la eficacia de los consejos judiciales latinoamericanos, la circunstancia de que se hubiesen consagrado de manera paulatina, nos indica que estos instrumentos no sólo son convenientes, sino necesarios para establecer un sistema más adecuado que los tradicionales que se apoyan en los ministerios de justicia y en las funciones de gobierno de los tribunales de mayor jerarquía. Por tanto, es previsible que dichos consejos judiciales se extiendan de una manera progresiva en las constituciones y legislaciones de nuestra región, con los matices necesarios para adaptarse a las tradiciones jurídicas de nuestros países. Uno de los aspectos que debe destacarse en estos organismos se refiere a las decisiones que pueden tomarse sobre selección de candidatos y nombramientos de los jueces y funcionarios judiciales, así como respecto a sus promociones y traslados; en el establecimiento de la política judicial, y en relación con su régimen disciplinario, se toman con la participación no sólo de los ministros de justicia y de los tribunales supremos o superiores, sino también de los jueces y magistrados de las diversas categorías, de manera que estas decisiones no son exclusivamente verticales, como lo eran o continúan siéndolo en los ordenamientos en los cuales no existe esta participación plural. Si bien no parece probable en un futuro inmediato que los miembros de estos consejos judiciales, al menos los que realizan funciones jurisdiccionales, sean electos democráticamente por el voto directo de las diversas categorías de jueces, magistrados y sus auxiliares, como ocurre en las legislaciones italiana, portuguesa y española hasta 1985, la intervención de los representantes de estas categorías, implica un elemento democrático, pues como se ha dicho, con dicha intervención se superan las

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decisiones verticales que han prevalecido hasta la introducción de los propios consejos. También debemos señalar que en la composición de los mencionados consejos judiciales, con independencia de que formen parte de ellos representantes o miembros designados por los otros órganos del poder, es decir, el Legislativo y el Ejecutivo, se advierte también la presencia de abogados designados por sus colegios profesionales e inclusive profesores universitarios en ciencias jurídicas, integración que es favorable a una administración y un gobierno judiciales más pluralistas y transparentes. No obstante todo lo anterior, los estudios sobre los consejos judiciales, especialmente los de carácter comparativo, son muy escasos en la doctrina latinoamericana, por lo que resultaría muy conveniente que se incrementaran de manera considerable a fin de que, con mayor conocimiento, pudieran perfeccionarse los ya existentes o se introdujeran dichos organismos en las legislaciones que todavía no los consagran. Dichos estudios no sólo deben concentrarse en los aspectos estrictamente normativos, sino también deben comprender las diversas ciencias sociales, particularmente en cuanto al análisis sociológico de carácter empírico, muy útil en materia judicial. CONCLUSIONES Como resultado de las breves reflexiones anteriores, podemos llegar a las siguientes conclusiones: • En la segunda posguerra se advierte una tendencia en los ordenamientos constitucionales de Europa Continental hacia el establecimiento de organismos para el gobierno y administración de los tribunales que perfeccionen los instrumentos tradicionales que se apoyaban en las funciones de los ministerios de justicia, que por depender del Ejecutivo lesionan la autonomía del Poder Judicial. Así surgieron los Consejos de la Magistratura o Judicatura con el propósito esencial de establecer un verdadero autogobierno de los tribunales. En este sentido se pueden mencionar los Consejos Superiores de la Magistratura de Francia, Italia y Portugal, que influyeron también en Turquía y Grecia. • Esta evolución se advierte en la Constitución española de 1978, en la cual se estableció el Consejo General del Poder Judicial, con facultades bastante amplias, y que ha constituido un modelo para los ordenamientos latinoamericanos. En su primera Ley Orgánica de 1980, de acuerdo con el modelo de Italia y Portugal, los vocales que representaban a los jueces y magistrados, eran electos por medio de voto directo por las diversas categorías de funcionarios judiciales, pero en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, que incorporó a este Consejo en su regulación, confirió a las cortes, es decir, al órgano parlamentario, la designación de estos representantes, además de aquellos que debe nombrar de acuerdo con las normas constitucionales. • En los ordenamientos latinoamericanos se observa también la tendencia para introducir estos Consejos de la Magistratura o de la Judicatura, para superar los instrumentos tradicionales de los ministerios de justicia y de los tribunales de la mayor jerarquía. En estas legislaciones se advierten tres etapas: los ensayos de Perú, Brasil, Uruguay, Colombia y Venezuela; una segunda fase de consolidación

en los ordenamientos más recientes de Perú, El Salvador, y Panamá; y una tercera etapa relativa a los consejos judiciales del proyecto legislativo de Costa Rica, y los establecidos en las Constituciones de Colombia de 1991 y la de Paraguay de 1992. • De acuerdo con esta evolución y la tendencia hacia una consagración de los consej os judiciales en las legislaciones latinoamericanas, es posible observar varios elementos comunes en estos organismos de gobierno y administración de los tribunales: una participación plural en la integración, no sólo en cuanto a la incorporación de miembros electos por los otros dos órganos del poder, sino también de representantes de las diversas categorías de jueces, magistrados y funcionarios judiciales, así como de abogados designados por los colegios profesionales respectivos y aun de profesores universitarios de ciencias jurídicas. Lo anterior significa que las decisiones sobre gobierno y administración judiciales tienen un carácter menos vertical que las tradicionales que corresponden a los ministerios de justicia y a los tribunales supremos. • También por lo que se refiere a las atribuciones de los citados consejos judiciales, se advierten algunos aspectos comunes no obstante las modalidades diversas que asumen en los ordenamientos latinoamericanos: su participación en la selección y nombramiento de jueces, magistrados y auxiliares; su intervención en la carrera judicial (que se establece de manera creciente); su colaboración o decisión en las sanciones disciplinarias respecto de los citados funcionarios judiciales, así como también en el establecimiento de la política judicial. • Debido a que es preciso perfeccionar los sistemas tradicionales de gobierno y administración de los tribunales en América Latina por medio de organismos similares a los citados consejos judiciales, resulta necesario que se emprendan estudios sobre estos instrumentos, los que son escasos y que, además, no sólo deben abordar los aspectos estrictamente normativos, sino que también deben encomendarse a los cultivadores de otras ciencias sociales, en especial, a la sociología judicial, ya que dichos estudios son indispensables para lograr el perfeccionamiento de estas instituciones. BIBLIOGRAFÍA Fix-Zamudio, H. 1984. "Dos leyes latinoamericanas recientes sobre el gobierno de la judicatura. Colombia y Perú". Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Núm. 51, septiembre-diciembre; pp. 943-955. Fix-Zamudio, H. 1986. Los problemas contemporáneos del Poder Judicial. México, D. F., México: UNAM.

ÓRGANOS DEL PODER JUDICIAL

Página en blanco a propósito

La justicia en Centroamérica en la década de los noventa

Rene Hernández Valiente Ministro de Justicia de El Salvador

INTRODUCCIÓN La presidencia del Banco Interamericano de Desarrollo me ha honrado al invitarme para que haga una presentación acerca de la situación actual del sistema jurídico en El Salvador. Sabemos que la justicia comienza a ocupar un espacio importante en la agenda del Banco, como factor esencial para garantizar la seguridad jurídica y, por este medio, alentar la expansión de la actividad privada y el desarrollo en general. Cabe destacar expresamente la originalidad y el valor de esta iniciativa que ha logrado reunir, en un foro de discusión e intercambio de experiencias, a las más altas autoridades de la administración de la justicia de toda América. Presidentes de las cortes supremas de justicia, procuradores generales, fiscales generales y ministros de justicia, hemos llegado desde todas las naciones de América Latina y el Caribe. Se trata de una experiencia inédita que, sin duda alguna, dará frutos igualmente extraordinarios. Deseo manifestar, pues, mi satisfacción personal por la realización de este encuentro. Hemos venido a considerar juntos, como bien lo describe el título de este seminario, los desafíos que nos plantea la actual situación del sector justicia en nuestros respectivos países, lo cual nos impone inevitablemente tres exigencias: debemos ser sinceros, creativos y valientes. Debemos ser sinceros porque sabemos que los problemas no se resuelven ocultándolos, embelleciéndolos con palabras sonoras o describiéndolos con eufemismos. Es por eso que he decidido que esta exposición no se limite a describir meramente el funcionamiento del sistema de justicia. Consecuentemente, mi aproximación al tema será esencialmente crítica. Debemos ser creativos para saber descubrir, precisamente, cuáles son y dónde están las oportunidades de solución que se nos ofrecen. No pocas veces, padecemos más a causa de nuestra propia falta de imaginación que a causa de la falta de recursos. Por último, las circunstancias

Capítulo 4

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históricas nos exigen valentía. Aunque son muchos los que reclaman un cambio en el sector justicia, no todos están dispuestos a renunciar a las estructuras que durante siglos los han amparado y a las que todos estamos acostumbrados. Por ello es ésta una oportunidad exigente y debemos demostrar que estamos a la altura del desafío, actuando con la audacia que sólo da la certeza intelectual aunada a la voluntad política. He decidido rechazar expresamente la tentación de efectuar especulaciones teóricas. Mi exposición se propone, pues, presentar ante esta distinguida audiencia el resultado de una serie de investigaciones, reflexiones y debates recientes sobre la forma en que el salvadoreño percibe a su sistema jurídico, sobre la forma en que este sistema funciona y sobre los esfuerzos que actualmente se hacen para mejorarlo. Creo que la exposición resultaría incompleta si nos limitáramos a considerar la función judicial. Me referiré, en consecuencia, al conjunto de componentes de un sistema rico y completo como pocos: el factor normativo, el factor institucional, el factor educacional y el factor tecnológico. PERCEPCIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA Es posible afirmar que, en general, el salvadoreño mira y comenta su sistema judicial "con el ceño fruncido". En primer lugar, no lo comprende. Por una parte, lo ve alejado de su realidad. Pero al mismo tiempo teme que, si tangencialmente llegara a afectarlo, de tal contacto resultaría una experiencia negativa; tal posibilidad, en consecuencia, se presenta siempre amenazante. En otras palabras, el ciudadano salvadoreño solicita de su sistema jurídico que lo defienda de la delincuencia y del incumplimiento. Sin embargo, esta demanda ciudadana —absolutamente inatendible en las presentes condiciones— ha sido interpretada más frecuentemente como la exigencia de un peligroso y nefasto "EstadoPolicía", que como la necesidad de una justicia digna y eficiente. Por lo demás, el conocimiento de nuestras instituciones por todos los sectores es muy limitado. Carecemos de una descripción multidimensional y exhaustiva del sector justicia. En este sentido, es también relevante el problema de la educación jurídica. Creo que debemos admitir la sensible decadencia sufrida por dicho sector, particularmente debido al enfrentamiento bélico de reciente data. Finalmente, el Ministerio de Justicia considera que la estructura legal del país necesita urgentemente ser revisada, modernizada y humanizada. Al cabo de un año de haberse firmado los convenios que trajeron la paz, sabemos que en mi país ya no es posible esgrimir la excusa de la guerra para demorar la modernización de nuestro sistema legal y judicial. Y cuando hablo de "guerra" lo hago, conscientemente, en dos sentidos. El primero de ellos corresponde al enfrentamiento político-militar de dos ejércitos, que mantuvo a nuestra sociedad civil dominada por el miedo y amargada por la imposibilidad de desarrollarse material y espiritualmente durante 12 años. El segundo sentido de "guerra" lo adjudico al enfrentamiento económico-conyugal, que saltó a primer plano luego de la firma de los Acuerdos de Paz. Me refiero, en una de sus dimensiones, a la lucha contra la delincuencia y al incumplimiento de obligaciones civiles, laborales y administrativas.

Sabemos que no podemos declararnos ajenos a las causas de una y otra guerra. Debemos admitir que en nuestro país se cometieron grandes injusticias sociales que nos llevaron a una lucha fratricida y que aun fueron exacerbadas en los discursos políticos de las extremas. Debemos admitir también que la delincuencia es, en gran medida, el resultado de desajustes educativos y económicos. Aunque resulte muy difícil admitirlo en El Salvador de hoy, la "ola delincuencial", si es que existe (lo cual no puede comprobarse sin estudios estadísticos serios), es producto de desequilibrios sociales. Creo que no hay que ceder a la tentación simplista de considerar al delincuente como un fenómeno psicológico o físico aislado, en el cual la sociedad no tiene responsabilidad alguna. Tal forma de pensar nos llevaría a la conclusión equivocada de que la única respuesta posible consiste en el aislamiento de la prisión. Precisamente esta tentación representa, en el día de hoy, uno de los grandes peligros de la época de posguerra en que nos toca vivir. La sociedad —y con ella los dirigentes políticos como sus representantes privilegiados— está resentida por el problema de la delincuencia. Fácilmente entonces puede caer —y en mi opinión eso ya está ocurriendo— en la tentación de poner en marcha una "campaña de ley y orden" de corte represor en la cual, en el mejor de los casos, la pena privativa de libertad es el único instrumento utilizable y exigido, y en la que, inclusive, la prisión preventiva es utilizada como mecanismo represor, como una pena anticipada y aplicada extensamente. Las experiencias de otros países con un nivel de desarrollo semejante al nuestro han demostrado que esta "solución" sólo provoca un resultado: más delincuencia. Además da lugar, invariablemente, a un progresivo desprestigio ético de la administración de justicia y a un aumento de la "subcultura" delictiva. En una fase temprana todavía y lejos de haberse alcanzado una convicción generalizada, se está dando en el seno de nuestra sociedad una vigorosa reacción en el sentido de "repensar" la índole y la estructura de las instituciones del sector justicia, de reformar nuestra legislación y revisar nuestra educación jurídica. Insisto: se trata de un esfuerzo que se encuentra en una fase inicial, sobre el cual no existe todavía consenso. Por lo demás, esta iniciativa no es, todavía, suficientemente comprendida por nuestra propia gente, ni ha sido aceptada aún por algunos de nuestros dirigentes. Todo cambio desconcierta, pero este desconcierto y temor no deben llevarnos a la errada solución de producir cambios aparentes, mero maquillaje que repita los vicios de siempre. Por otro lado, es importante establecer que en un período de reconstrucción se tiende a dar prioridad a lo económico, desplazando o separando así lo socio-jurídico. Un sector de nuestra sociedad preferiría concentrar el esfuerzo en el desarrollo económico. Ello llevaría a suponer erróneamente que la política judicial no debe conceder importancia al fortalecimiento de la educación; que para protegernos del delito y del incumplimiento civil, laboral y administrativo se debe recurrir a la exclusión, olvidando las verdaderas causas que los generan y reprimiendo así los efectos antes que atacar las raíces del problema. Nos oponemos a toda solución simplista e incompleta. Es posible que se obtengan resultados más rápidos y "espectaculares" si se restringe la reforma o la modernización a un solo sector. Pero seguramente tal solución limitada mantendría abiertas muchas heridas sociales relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales, con la

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seguridad de la ciudadanía, con la certeza y la justicia en las relaciones laborales y familiares. Una "solución" de ese tipo no haría sino postergar el problema, y por lo mismo permitir que crezca. Si permitimos que el problema de la delincuencia, el deterioro familiar o la lucha entre empleadores y empleados alcancen un nivel inmanejable, podemos llegar a caer en la tentación totalitaria, sacrificando así a la democracia en beneficio de una supuesta seguridad. Por todo ello, creemos que debemos romper en El Salvador el mito de que el desarrollo y la conquista de la seguridad jurídica pasan únicamente por el fortalecimiento del que fue llamado "derecho privado" y por el aumento de las penas. La seguridad jurídica sólo encontrará terreno fértil en un sistema de administración de justicia transparente, eficaz y humanitario en todas sus dimensiones. Actualización de los diferentes subsistemas normativos Luego de firmados los Acuerdos de Paz, nuestro país requería, en el plano legal, una urgente revisión del Código Procesal Civil, por cuanto la legislación vigente no respetaba el debido proceso civil. Al iniciar ese proceso de reforma, estamos intentando que el sistema de derecho privado acompañe el desarrollo socioeconómico global de los particulares, en lugar de obstaculizarlo. De esta forma, se potenciará el esfuerzo de individuos y sociedades para conseguir el éxito económico. El primer paso ha consistido en infundir, en salvadoreños y extranjeros, confianza en el sistema legal. Esta tarea ha sido, particularmente, un mérito de nuestra Corte Suprema de Justicia, que en este punto ha desempeñado un papel absolutamente protagónico. La sociedad de mi país ha manifestado su rechazo a una serie de institutos fuera de época o francamente injustos, mediante los cuales el derecho civil regulaba aspectos de todas las relaciones familiares. En consecuencia, nos hemos dedicado a revisar la legislación que afecta a la familia, luego de lo cual fue propuesto a la Asamblea Legislativa un proyecto de nuevo código que rediseña todo el sistema de relaciones familiares. Nuestra lectura de la necesidad de modernización nos llevó, también necesariamente, al sector agrario, que actualmente ocupa un importantísimo espacio en nuestra agenda de trabajo. Hemos creído pertinente sustraer a la legislación civil las relaciones e institutos agrarios. El esfuerzo no podía limitarse a una ley sino que se debía procurar una codificación ordenada, coherente y completa de las conductas en este sector. En otras palabras, pensamos que hacía falta redactar un código agrario y ya lo hemos hecho. Para el desarrollo de este código, hemos tomado en cuenta el elemento humano, el concepto de "ruralidad", la finalidad de esta actividad y de su regulación, los medios de producción, y el control humano sobre el medio ambiente y su manejo ecológico. Proponemos también la creación de la jurisdicción agraria. El esfuerzo por modernizar el Estado guió también nuestra atención a los procedimientos administrativos. Sabemos que no es posible el desarrollo si no hay confianza en la Administración. Y esta confianza sólo se consigue si la actividad del funcionario público está adecuadamente regulada, de modo de limitar su ámbito de discrecionalidad y extender, como característica común a todo el plan nacional de reforma, la seguridad jurídica.

Posteriormente, nos hemos enfrentado a una seria realidad: la ausencia de una política criminal respetuosa de los derechos fundamentales y capaz de lograr una eficaz investigación del delito. Hemos de reconocer que nuestra justicia penal funciona de un modo selectivo. Pareciera que sólo merece el nombre de "delincuente" quien comete delitos de poca monta o de bagatela. Mientras tanto, quienes atenían contra los bienes jurídicos universales o cometen delitos que afectan al conjunto de la sociedad (delitos ecológicos, grandes estafas, narcotráfico, corrupción), en El Salvador de hoy, son perseguidos mal o tarde. Carecemos de una prevención del delito adecuada y extendida. Por otra parte, nuestro esfuerzo de rehabilitación del delincuente está muy por debajo de los niveles de eficiencia deseables. En consecuencia, hemos aplicado simultáneamente dos metodologías complementarias para resolver las deficiencias detectadas en este campo. Por una parte, se han emprendido una serie de reformas parciales a los códigos Penal y Procesal Penal, atendiendo a diversas cuestiones particulares. De ellas, merecen citarse las reformas relativas a la defensa del imputado, que hoy son ya ley de la República de El Salvador. Por la otra, se ha avanzado en una reforma integral que prevé la redacción de un nuevo Código Procesal Penal, un nuevo Código Penal y un Código Penitenciario. Por último, muy pronto habremos completado la revisión de la legislación laboral, estudiando y modernizando integralmente el sistema legal del sector. Hemos presentado recientemente a la Asamblea Legislativa un proyecto de nuevo Código de Trabajo. La incapacidad institucional: diseño, organización y control A las deficiencias legales descritas, debemos agregar el problema del funcionamiento inadecuado de las instituciones. Esta disfuncionalidad tiene que ver con la legislación, pero también con otras cuestiones, como las limitaciones económicas propias del subdesarrollo, un presupuesto desequilibrado, la falta de capacitación y la ausencia de un sentido de responsabilidad social que controle el comportamiento burocrático. A ello se suma, en algunos casos, un liderazgo pobre y la inexistencia de aquellas metas de productividad o eficiencia que debe imponerse el sector justicia para no sucumbir bajo el peso de la demanda social. Nuestros tribunales carecen de la capacidad potencial para atender el reclamo social de justicia existente. Este hecho se vincula a diversas situaciones, entre ellas: • la insuficiente capacitación técnica de los operadores del sector justicia; • la existencia de sistemas administrativos que favorecen la delegación de funciones (hemos llegado a la paradoja de que los jueces pierden su tiempo realizando funciones meramente administrativas, mientras los empleados hacen las veces de juez); • la necesidad de un plan de capacitación intensiva para los fiscales, que fomente su plena profesionalidad, la dignificación de su función y una comprensión clara de su papel de acusadores en nombre del Estado; • la necesidad de una adecuada capacitación técnica de los defensores públicos y privados; • la existencia de un número de presos sin condena que supera con mucho lo razonablemente tolerable en un sistema de justicia que teóricamente respeta el "principio de inocencia"; y

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• la incapacidad del sistema penitenciario salvadoreño para llevar a la práctica programas de rehabilitación verdaderamente comprometidos con el futuro del sujeto condenado. Por otra parte y quizás debido a que nuestra atención y recursos han estado concentrados en el problema de la guerra, no hemos madurado en nuestro país la aplicación de penas alternativas a la de prisión. Hay que reconocer que, generalmente por ignorancia, la comunidad jurídica y la sociedad en general teme su supuesta ineficacia. Con respecto a esta cuestión, ya se ha completado un proyecto de nuevo código penitenciario que espera la aprobación del presidente de la República para ser presentado a la Asamblea Legislativa. Carecemos a la fecha de un mecanismo moderno de investigación de los delitos, que permita que fiscales y jueces funden sus decisiones en pruebas legalmente obtenidas, sin recurrir a los interrogatorios. En mi país suele entenderse que un interrogatorio, para ser efectivo, debe ser "duro", lo cual en muchas ocasiones ha degenerado en torturas de todo tipo. En cuanto a lo administrativo, nuestros sistemas de registro son ineficientes y engorrosos. Muchas de nuestras instituciones cuentan con sistemas de archivo no automatizados, escasamente confiables y lentos en extremo. Los sistemas administrativos (incluyendo aquí la distribución adecuada de funciones, la promoción de personal según el mérito, el seguimiento de los expedientes o solicitudes, el control financiero y los mecanismos estadísticos) están, en general, atrasados, son deficientes o, lo que es peor, permiten que algunos burócratas simulen que el trabajo se cumple. (Esta actitud de simular que se cumple el trabajo está lamentablemente generalizada en todo nuestro aparato administrativo y es la necesaria consecuencia de sistemas anticuados y enfermos.) La falta de independencia judicial: la "dependencia burocrática" Otro gran símbolo de la crisis del sistema de justicia en el Salvador y en toda nuestra región reside en la ausencia de una de las garantías esenciales del sistema republicano: la independencia de la administración de justicia. Mucho se ha hablado de la independencia externa —es decir, la del Poder Judicial frente a los otros poderes del Estado— y de la independencia interna -es decir, la del juez frente todos los demás niveles del Órgano Judicial, incluida la propia Corte Suprema, en lo que se refiere a la función estrictamente jurisdiccional. Sin embargo, hoy podemos constatar la existencia de otra fuente de corrupción de este principio republicano: la producida por un sistema administrativo deficiente. Por ejemplo: todos sabemos que, a causa de la caótica distribución de tareas propia de una mala administración, hoy en día gran parte de las funciones que estrictamente deben cumplir los jueces son delegadas en funcionarios administrativos —empleados que, en el mejor de los casos, han cursado alguna materia de derecho y, en muchos otros, no han tenido ninguna formación jurídica. Sabemos que esta práctica —por lo demás bastante generalizada— provoca uno de los males más graves que afectan a nuestros desprestigiados sistemas de justicia: se trata de uno de los modos más drásticos y estadísticamente más importantes en que se vulnera la independencia que la Constitución reclama para los jueces: quien juzga ya no es el juez.

Las nefastas consecuencias de esta situación pueden constatarse a diario: a los abogados les interesa más hablar "con quien lleva la causa" que con el mismo juez. Y este mal no es inevitable, sino todo lo contrario. Se ha demostrado, por ejemplo, que los jueces emplean la mayor parte de su tiempo en cumplir tareas meramente administrativas, tiempo que podrían dedicar a gran parte de las tareas judiciales delegadas. Creo que en este punto reside una de las facetas más dramáticas de la crisis de la justicia. Debemos lograr que los jueces de la Constitución resuelvan los conflictos sociales. El problema de la formación de los operadores La educación jurídica en nuestro país no es todavía la adecuada. No podemos confiar en que una nueva generación de juristas y administradores vaya a lograr oír por sí misma y "milagrosamente" el cambio del sistema. Creemos que tal espectativa sería ilusa e irreal debido al nivel educativo todavía existente. Actualmente, en El Salvador, la educación jurídica está en manos de un número excesivo de pequeñas universidades, que emplean una exigua cantidad de profesores de derecho de tiempo completo y, en el resto de los casos, profesores contratados por hora-clase. No hay conciencia en nuestros centros de estudio de que la universidad es, esencialmente, investigación, ni de que el esfuerzo de las instituciones de altos estudios debe orientarse a la solución de los grandes problemas nacionales. En mi país la investigación jurídica, teórica y empírica, cuando existe, es totalmente incipiente. Nuestras bibliotecas son muy limitadas. Los estudios de posgrado son de muy reciente creación y muy limitados (existen únicamente en dos universidades privadas). El nivel de doctorado es un objetivo inalcanzable en El Salvador de hoy. El estilo de la enseñanza es legista y memorístico; no se promueve la actitud crítica. Los estudiantes están autorizados a actuar como abogados, incluso en la defensa penal. Es innecesario detenerse en la gravedad de las consecuencias de una educación terciaria deficiente. Sólo deseo insistir en que si la universidad no asume el papel de "oxígeno intelectual" en nuestros países, no hay posibilidad de generar un cambio duradero. En cuanto a este tema, es posible constatar una fuerte relación dialéctica entre los planes de capacitación y el diseño de los sistemas de justicia. Por una parte, la sola insistencia en la modificación de los planes curriculares universitarios, si no va acompañada por la modificación del sistema de justicia, no satisface la demanda "real" del perfil profesional. Si así se hiciera, los recién egresados quedarían condenados a sufrir el divorcio entre el perfil intelectual que han adquirido y las necesidades emergentes del campo laboral, con la consecuente dificultad para insertarse profesionalmente. Por otra parte, un cambio unilateral en el sistema de justicia, sin un cambio curricular coherente con él, está destinado al fracaso, ya que los operadores del sistema inevitablemente harán prevalecer las prácticas antiguas, desvirtuando con ello la eficacia del cambio. Creo que esta advertencia demuestra la necesidad de una relación muy estrecha entre la modificación del sistema universitario y el cambio en la demanda profesional. En El Salvador ya se están dando pasos concretos en este sentido: revisión curricular, producción de libros de texto, capacitación de docentes, publicación de la Revista de ciencias jurídicas y sustancial aporte a las bibliotecas.

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Hemos hablado hasta ahora del problema de la capacitación como el instrumento adecuado para incrementar la eficiencia de los operadores del sistema de justicia. Sin embargo, existe otro componente de indudable importancia: la capacitación del ciudadano común para el "uso" del servicio de administración de justicia. La Justicia no recuperará su protagonismo social —algo imprescindible para un sistema democrático— si no se generan las condiciones y posibilidades para que la gente pierda la sensación de que se trata de un ámbito ajeno e incomprensible. Los ciudadanos necesitan conocer cómo funciona el sistema y cómo se accede a él; y deben ser también capaces de criticarlo. Hoy en día buena parte del problema de la justicia no es sentido por la gente como algo que la afecta directamente, como la ausencia de un servicio. No se la considera, por lo general, como un ámbito al que es posible recurrir. Los contactos de la mayoría de la población con ese mundo son, por lo general, "coactivos". La crisis de la justicia y el costo de una empresa deficiente Al considerar la crisis del sistema de justicia, por lo general no se tiene en cuenta lo que representa una de sus facetas más relevantes, sobre todo en países pobres o empobrecidos como los nuestros: el costo de los actuales sistemas de justicia. Es ésta una dimensión dentro de la cual resulta sencillo comprobar la mala utilización de recursos a que da lugar una justicia mal planificada o no planificada en absoluto. Actualmente nuestra administración de justicia cuenta con sistemas de comunicación ineficaces y sumamente costosos; adolece de una onerosa duplicación de esfuerzos; utiliza mal sus recursos humanos y ello culmina en una sobrepoblación de funcionarios y empleados que no redunda en un aumento paralelo en la capacidad funcional sino al contrario. Los sistemas escritos han generado una costosa administración edilicia y organizativa, que está al servicio del expediente —cuya falta de productividad es clara— y no de las personas (un ejemplo sumamente ilustrativo de la ineficacia de la justicia penal para investigar es la incapacidad que ha demostrado para evitar o perseguir el "vaciamiento económico" que sufrió el Estado). Por otra parte, se gastan en el mantenimiento de instrumentos caducos sumas enormes que podrían emplearse en la adquisición de tecnología adecuada. Quizás esta breve enumeración, que es apenas una muestra de la larga lista de males que aquejan a nuestro sistema de justicia, sirva para conceder a este punto algo de la atención que merece. La tecnología Otro ámbito sobre el que es necesario reflexionar a la hora de evaluar el verdadero estado de "crisis" del sistema de justicia es el tecnológico. En los últimos 50 años, la cantidad de interrelaciones comerciales, su complejidad operativa, su velocidad, la amplitud de su ámbito geográfico, su importancia política, etc., han variado drásticamente. Sin embargo, si nos detenemos a observar un

La capacitación popular y la justicia como servicio

LA JUSTICIA EN CENTROAMERICA

Conclusión preliminar Hemos hablado de la insuficiencia normativa, de la incapacidad institucional, de la dependencia burocrática, de las deficiencias en la formación de los operadores, de la falta de percepción popular de la justicia como servicio, de los altos costos de la ineficiencia y del atraso tecnológico. Frente a todos ellos, el ciudadano salvadoreño reacciona manifestando, como dije, desconfianza y alejamiento. El salvadoreño considera todavía a su sistema jurídico como algo ajeno, injusto e ineficiente. El derecho vigente se percibe como "creado por otros" y no ha logrado ganar la confianza de los destinatarios. Todo esto, de por sí muy grave, lo es más aún si se tiene en cuenta la directa relación que existe entre el papel del sistema de justicia y el mantenimiento de la estabilidad política en el marco de un sistema democrático. En este sentido, no cabe duda de que si algo caracteriza esencialmente a todos los subsistemas de la administración de justicia —el civil, el penal, el laboral, el comercial, etc.—, es su capacidad de proponer soluciones a los conflictos. En otras palabras, su capacidad de ofrecer una alternativa que economice violencia, con respecto a la solución privada, que muchas veces produce un nuevo conflicto. Si los sistemas de justicia no colaboran activamente con esa reducción de la violencia social, pierden rápidamente una importante cuota de su legitimidad. La estabilidad política depende, en buena parte, del nivel de éxito alcanzado en la pacificación social. Es posible advertir aquí una relación sumamente estrecha entre la dimensión política —especialmente sensible en mi país— y la dimensión judicial. ALGUNOS NÚMEROS Hemos distribuido a la audiencia el estudio titulado "El sector justicia de El Salvador en números", acompañado de un breve folleto que contiene una síntesis más apretada aún de las cifras más significativas. Me permito sugerir a la audiencia observar ahora este último folleto pequeño, para poder apreciar con mayor facilidad algunas cifras que deseo traer a consideración puesto que resultan ilustrativas de la presente exposición. El país tiene casi 5,5 millones de habitantes. Para prestar el servicio de justicia a esa población, El Salvador cuenta con los medios que se exponen en los cuadros siguientes. Cuadro 1. Presupuesto del sector justicia. Año

En dólares de EUA

En colones

Í99Ó 1991 1992 1993

43.770.750 48.476.945 57.802.660 75.056.260

380.805.530 421.749.420 502.883.150 652.989.460

juzgado de hoy y lo comparamos con uno de medio siglo atrás, probablemente no hallaremos grandes diferencias. Esto explica suficientemente el grado del atraso tecnológico y la necesidad de superarlo.

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Órgano Judicial Fiscalía General de la República Procuraduría General de la República Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos Ministerio de Justicia Policía Nacional Comisión de Investigación de Hechos Delictivos

27.722.070 1.869.820 2.043.200 1.221.475

241.182.010 16.267.430 17.775.840 10.626.830

10.373.320 32.815.465 2.405.612

90.247.890 255.960.630 20.928.830

Composición de los operadores y organización judicial El sistema judicial de El Salvador consta de 423 jueces, sin contar los magistrados de cámara y los magistrados de sala de la Corte Suprema de Justicia. Esta cifra da una razón de un juez por cada 12.755 ciudadanos. Hay 305 jueces de paz y 118 jueces de primera instancia, además de 32 magistrados de segunda instancia y 14 magistrados de la Corte Suprema. El país se divide en 14 departamentos, con 22 ciudades de más de 50.000 habitantes. Existe un promedio de 30,21 jueces por departamento, aunque San Salvador, Santa Ana y San Miguel, con una población total de 2,5 millones de habitantes, poseen en conjunto 134 jueces. Creo que la información incorporada en el estudio mencionado bastará para dar un panorama de la situación general del sistema de administración de justicia en El Salvador. EL PLAN NACIONAL DE REFORMA Teniendo en cuenta la situación que se acaba de describir, se han encarado con éxito varias vías de solución. Universidades Reforma curricular. En enero del año pasado, con la asistencia de consultores extranjeros, las tres principales universidades del país iniciaron una revisión completa de sus respectivos planes de estudios en las carreras de derecho. Fortalecimiento de bibliotecas. La escasez de bibliografía actualizada es uno de los problemas más graves que afectan a nuestros estudiantes. O no hay libros, o son tan caros que resultan inaccesibles. Por consiguiente, se ha considerado esencial fortalecer las bibliotecas de las universidades, así como las de otras instituciones que integran el sistema judicial, de las cuales se sirven sus operadores. Para ello se ha realizado una cuidadosa selección de obras que reúnen desde los textos básicos hasta aquéllos que presentan los avances más recientes en la ciencia del derecho. De este modo se integró una lista de 600 títulos, que constituyen verdaderas bibliotecas básicas de la moderna ciencia del derecho. Siete universidades nacionales

Cuadro 2. Distribución del próximo presupuesto por instituciones.

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Capacitación de profesores. Entre los objetivos del Proyecto de Reforma Judicial que desarrolla actualmente el Ministerio de Justicia con la asistencia económica de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (US AID), se encuentra la capacitación de los docentes que tienen en sus manos la formación de abogados, futuros operadores del sistema de administración de justicia. A lo largo de dos años, más de medio centenar de profesores de derecho han sacrificado parte de su tiempo libre para participar en cursos de actualización. Se han desarrollado 12 seminarios intensivos, de seis semanas de duración cada uno, sobre temas como la teoría jurídica del delito, derecho procesal penal, metodología de la investigación y garantías procesales. Los cursos han sido impartidos por especialistas de primer nivel, provenientes de Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica y España. Se trata de una actividad cuyos beneficios se multiplicarán, al extenderse a los alumnos de los docentes que participaron. Programa de libros de texto. En un esfuerzo sin precedentes en el ámbito de Centroamérica y el Caribe, sendos grupos de investigadores de nacionalidad salvadoreña, con el apoyo ocasional de asesores extranjeros, han redactado el "Manual de derecho penal: Parte general" y el "Manual de derecho constitucional". Ya han aparecido y combinan lo más avanzado a nivel mundial en sus respectivas materias, con comentarios sobre la legislación salvadoreña y una redacción claramente orientada a sus objetivos pedagógicos universitarios. Próximamente aparecerán otras dos obras: el "Manual de derecho penal: Parte especial" y el "Manual de derecho financiero". La edición, propuesta y patrocinada por el Consejo de Decanos de las Facultades de Derecho del país, se venderá a precio de costo para que sean accesibles al mayor número posible de estudiantes universitarios. Además, se edita desde hace un año la Revista de ciencias jurídicas, que llena un vacío en nuestro medio al ofrecer una fuente de permanente actualización y profundización de conocimientos, de pluma de autores nacionales y extranjeros. Complementan el área de "universidades" un Programa de Clínicas Jurídicas con el fin de promover la enseñanza del derecho por el método de casos, inclusive con el auxilio de una videoteca, y un Programa de Socorro Jurídico, que apoya el servicio ofrecido tanto por el estudiantado como por la Procuraduría General de la República. Instituciones Papel actual y plan Consejo Nacional de la Judicatura. En octubre de 1991 se reformó el artículo 187 de la Constitución, estableciéndose que el Consejo Nacional de la Judicatura es una institución independiente, encargada de proponer candidatos para los cargos de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, magistrados de cámaras de segunda instancia y jueces de primera instancia. Se le atribuyó asimismo la responsabilidad de

han recibido la donación de tal biblioteca. Todas ellas preparan programas destinados a dar a conocer las recientes adquisiciones y fomentar su uso.

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la organización y funcionamiento de la Escuela de Capacitación Judicial, cuyo objeto es el de asegurar el mejoramiento en la formación profesional de los jueces y demás funcionarios judiciales. En diciembre de 1992, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura. Según ella, el Consejo estará integrado de forma tal que se asegure su independencia respecto a los órganos del Estado y de los partidos políticos; se asegura asimismo el pluralismo interno del Consejo modificando su composición, al dar cabida dentro del mismo a las facultades de derecho del país, así como al Ministerio Público e, incluso, a los abogados en el ejercicio libre de su profesión. La carrera judicial. La Ley de la Carrera Judicial data de 1990, con algunas reformas posteriores. Su finalidad es garantizar la profesionalización y superación de los funcionarios y empleados judiciales, así como la estabilidad e independencia funcional de los mismos. Por otro lado, regula las relaciones de servicio de los funcionarios y empleados judiciales; el ingreso, las promociones y ascensos del personal; los traslados; así como los derechos, deberes, beneficios y sanciones disciplinarias aplicables a los miembros. La administración de la carrera judicial corresponde a la Corte Suprema de Justicia. Vigilancia de jueces y sistema disciplinario. La Contraloría Judicial, mediante una inspección anual obligatoria a los distintos tribunales y cámaras, procura detectar las deficiencias y necesidades a fin de subsanarlas. La Ley de la Carrera Judicial incluye los aspectos que la investigación debe comprender como mínimo para establecer el rendimiento del tribunal y constatar si los procesos son desarrollados de acuerdo a las normas pertinentes. Sobre la base de esta inspección pueden aplicarse sanciones disciplinarias. El procedimiento del régimen disciplinario es de carácter reservado y el miembro de la carrera judicial que ha sido removido de su cargo a consecuencia de una sanción puede solicitar a la Corte Suprema de Justicia su reincorporación. Infraestructura. La infraestructura que sirve a la Corte Suprema de Justicia se ha incrementado notablemente durante el período de 1991 a 1992, con nuevos centros judiciales diseminados en todo el territorio de la República. En otros casos se han mejorado las condiciones de los centros existentes. En el curso de los últimos cuatro meses la Corte Suprema de Justicia ha venido inaugurando un edificio nuevo cada semana a lo largo y ancho de todo el país. Salarios y beneficios. En cuanto a los salarios, cabe destacar la importancia que tiene el asegurar protección a los jueces para que ejerzan sus funciones con toda libertad, de forma imparcial y sin influencia alguna en los asuntos que conocen. La Ley de la Carrera Judicial aplica a las remuneraciones el principio de igualdad: a igual trabajo, igual remuneración. Se ha tomado en cuenta la modalidad de cada trabajo, su complejidad, grado de responsabilidad y otros factores. Independencia judicial interna y externa. El Poder Judicial debe gozar de independencia, tanto externa como interna. La independencia externa está garantizada por la división de poderes propia de los estados democráticos, según la cual cada poder es

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• La ampliación a nueve años del período de ejercicio de la magistratura, modificación que incluye un sistema de renovación progresiva cada tres años de un tercio de los magistrados. • La posibilidad de reelección una vez terminado su período. • El requisito, para la destitución de un magistrado, de causas previamente establecidas en la ley y de la votación de los dos tercios de diputados electos. Los magistrados son elegidos por la Asamblea Legislativa de una lista propuesta por el Consejo Nacional de la Judicatura. Casi todas las reformas judiciales posibles están condicionadas, en mayor o menor medida, por el factor económico. La reforma constitucional otorga autonomía financiera al Poder Judicial poniendo a su disposición no menos del 6 por ciento de los ingresos corrientes del Estado, cifra que se deberá alcanzar en un plazo no mayor de cuatro años contados a partir de la vigencia del decreto de reformas. Por ahora, para el año 1993, se le ha asignado un monto equivalente al 3,16 por ciento del presupuesto nacional. Para salvaguardar el aspecto interno de la independencia del Poder Judicial, se ha reformado el artículo 188 de la Constitución, expresándose que la calidad de magistrado o de juez es incompatible con el ejercicio de la abogacía y del notariado, y con la de funcionario o empleado de los otros poderes del Estado, exceptuándose la de docente y la de diplomático en misión transitoria, con lo cual se busca cerrar la posibilidad de corrupción judicial. En ese sentido, las reformas han tocado las bases del Poder Judicial con respecto a los jueces de paz, quienes tienen el contacto más directo con la colectividad. Se exige, en primer lugar, que todos ellos sean abogados, salvo casos excepcionales; en segundo lugar, se establece que los jueces de paz que sean abogados gozarán de estabilidad en sus cargos y serán incorporados a la carrera judicial; y, finalmente, se incluye a los jueces de paz entre los funcionarios cuyo nombramiento debe ser propuesto a la Corte Suprema de Justicia por el Consejo Nacional de la Judicatura. Estas reformas constitucionales implicaron, consecuentemente, la modificación de la Ley de la Carrera Judicial en lo pertinente a jueces y magistrados. El Ministerio Público En mi país, por disposición constitucional, esta institución está formada por el Ministerio Fiscal o Fiscalía General de la República; la Procuraduría General de la República y la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. Fiscalía General de la República. En este órgano se han llevado a cabo importantes actividades de capacitación y fortalecimiento institucional. Dentro de los objetivos de la reforma judicial se ha dotado a la Fiscalía de múltiples elementos desde bibliotecas actualizadas hasta equipos de computación, vehículos, sistemas de radio y comunicación, sistemas de transmisión y mobiliarios de oficina. El Proyecto de Reforma

complementario e independiente respecto de los otros. Para fortalecer la independencia externa, se han hecho algunas reformas constitucionales que establecen lo siguiente:

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Judicial ha donado una biblioteca especializada en materia de derecho con más de 600 títulos selectos. Asimismo, en los últimos 24 meses se han impartido más de 20 seminarios, de diferente duración, a los cuales asistieron 198 fiscales. A lo largo de este intenso plan de capacitación, se han tratado temas como oratoria forense, lógica jurídica, gramática superior, teoría jurídica del delito, criminalística, instrucción penal y los sujetos procesales. Estas y otras materias fueron conducidas por docentes salvadoreños ~y especialistas de primer nivel provenientes de Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, España y Estados Unidos de América. Por otra parte, vale señalar que en El Salvador aún no existe una ley de la carrera fiscal. En consecuencia, dentro de las actividades que va a ejecutar el Ministerio durante el presente año, se ha programado la creación del anteproyecto de la "Ley de la Carrera Fiscal", que regulará las relaciones de servicio de funcionarios y fiscales, los requisitos de ingreso a la institución, las promociones y ascensos del personal o la eventual destitución de un fiscal. Actualmente no se sigue un procedimiento establecido para la destitución, promoción o ascenso, sino que quedan a criterio del fiscal general de la República. Respecto a las actividades de vigilancia hay que decir que al fiscal general adjunto corresponde, entre otras funciones, la de controlar, evaluar y orientar la labor de los funcionarios de la institución, dando cuenta de ello al fiscal general de la República, al tiempo que informar a éste de los recursos interpuestos contra las actuaciones de los funcionarios de la institución y conocer acerca de las irregularidades cometidas por los funcionarios y empleados de la institución. Los coordinadores de fiscales vigilan las actividades de los fiscales adscritos y específicos. En 1990 se creó el Programa de Auditoría Legal, que establece una constante supervisión y evaluación de las labores desarrolladas por los fiscales y el resto del personal jurídico de la institución. En enero de 1992 se creó, dentro de la Fiscalía General de la República, la Unidad de Auditoría Legal, que es la encargada de realizar una supervisión y evaluación generalizada al trabajo de los fiscales y del personal jurídico. Todas las funciones desempeñadas por la Fiscalía General de la República se desarrollan independientemente de los demás órganos del Estado. La independencia de la Fiscalía no podrá ser coartada ni impedida por ninguna otra autoridad en el ejercicio de sus funciones. La reforma del artículo 192 de la Constitución de El Salvador tiende a fortalecer la independencia del Fiscal General de la República y aumenta la posibilidad de escoger candidatos de consenso, de probada idoneidad y honradez, ya que la cantidad de votos para ser elegido es aumentada a dos tercios, al igual que para su destitución, la cual debe ser por causas legales. Procuraduría General de la República. Dentro del Proyecto de Reforma Judicial, se ha previsto la actualización y el enriquecimiento material de la institución. Se ha creado, en consecuencia, entre otras mejoras, una biblioteca especializada. Además, este proyecto ha capacitado a los miembros de la Procuraduría General de la República, especialmente a los defensores públicos, los cuales han recibido cursos sobre defensoría penal y de actualización jurídica, con materias como lógica jurídica, gramática superior, oratoria forense, derechos humanos, proceso penal y derecho constitucional, garantías fundamentales y sistema penal. De estos cursos se han bene-

ficiado los 108 defensores públicos con que cuenta en este momento la Procuraduría General de la República. En cuanto al Programa de Defensoría Pública, se tiene proyectado que durante el presente año estudiantes avanzados de derecho realicen su práctica jurídica apoyando al programa, para lo cual dichos estudiantes están siendo preparados con una serie de seminarios impartidos por el Centro de Investigación y Capacitación del Proyecto de Reforma Judicial. Con esto se procura que el estudiante que haya cursado la mayoría de las materias en sus respectivas universidades completen su formación en ciertos aspectos que dichas universidades no atienden o atienden de manera imperfecta. También les permite alcanzar un modelo práctico y adecuado de resolución de casos, que es, en definitiva, lo que los estudiantes harán durante el mencionado período de servicio social. El objetivo es contar con un instrumento preciso, racional, viable que les permita aplicar sus conocimientos universitarios de un modo más amplio y profundo que lo que demanda habitualmente el cumplimiento de los "ritos" del procedimiento. Con los estudiantes se analizan y discuten las tres dimensiones del sistema penal: la política criminal, el derecho penal y el derecho procesal penal. En cuanto a la selección de los defensores públicos, se ha tenido especial cuidado que satisfagan los requisitos académicos e intelectuales para desempeñar su trabajo. Se exige que los defensores públicos sean egresados de la carrera de derecho. Actualmente, el 80 por ciento de los defensores públicos son abogados y un 20 por ciento son egresados de la carrera de derecho. Asimismo, se promueve la rápida graduación de los egresados. La creación de la carrera de la defensoría pública es un objetivo para 1993. El fortalecimiento del Departamento de Defensoría Pública, exigido por las recientes reformas relativas a la defensa en juicio auspiciadas por el Ministerio de Justicia, promueve su progresiva estructuración. Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. Desde su creación, este órgano ha venido ganando protagonismo en la vida nacional. Para cumplir eficazmente con la tarea de defensa y promoción de los derechos humanos, la Procuraduría desarrolla los siguientes proyectos específicos: • Monitoreo e investigación de las violaciones a los derechos humanos, con el objetivo de crear un sistema de control capaz de registrar e interpretar la situación global de los derechos humanos en El Salvador. • Registro de detenidos, cuyo objetivo consiste en establecer un registro completo de la población reclusa del país, que indique su lugar de detención, situación biopsicosocial y la causa legal de su detención, facilitando de esa manera el funcionamiento de los mecanismos de protección inmediata de la libertad, como el recurso de Habeas Corpus. • Investigación de la situación actual de la mujer indígena salvadoreña, con el objeto de promover su desarrollo y preservar sus valores culturales. • Capacitación y educación sobre los derechos humanos, con la finalidad de crear el Instituto de Promoción de los Derechos Humanos. Se procura así lograr la más amplia participación de la sociedad en una visión integral del desarrollo del respeto a los derechos humanos, tanto en su faz económica como social y cultural.

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Para desarrollar estos proyectos específicos, junto con su tarea permanente de vigilancia y denuncia, la Procuraduría cuenta con un presupuesto todavía insuficiente. Por ello, se ha desarrollado todo un plan de apoyo institucional que procura movilizar los recursos nacionales y generar un plan de asistencia y cooperación internacional que le permita cumplir adecuadamente con sus tareas. La Procuraduría, mediante una resolución de su Consejo Consultivo formado por representantes de todos los sectores del país, está procurando alcanzar la autonomía financiera, como un modo de lograr una verdadera independencia y autonomía de acción. LEGISLACIÓN La Corte Suprema de Justicia ha presentado a la Asamblea Legislativa un Proyecto de Reformas al Código de Procedimientos Civiles, que busca agilizar tales procedimientos y dar efectivo cumplimiento a los principios constitucionales. Se ha simplificado el procedimiento civil y se ha establecido la participación obligatoria de los letrados en los principales actos del proceso. El Ministerio de Justicia ha presentado también a la Honorable Asamblea Legislativa en el pasado septiembre, un Proyecto de Código de Familia, acompañado de una Ley del Menor Infractor que, en conjunto, reemplazarán al todavía vigente Código de Menores, que no responde a la moderna orientación al respecto ni a los pactos y convenciones internacionales suscritas por El Salvador. En cumplimiento de los Acuerdos de Paz, se presenta en estos días a la Asamblea un proyecto de código agrario, que reúne y sintetiza legislación anterior fragmentaria y avanza ofreciendo soluciones originales a los problemas del sector. Como se ha dicho, se encuentra en elaboración un nuevo código procesal penal y se planean un nuevo código penal y un código penitenciario. SUGERENCIAS AL BID En primer lugar, es necesario afirmar que al presente toda modernización del Estado se fundamenta y desarrolla sobre la base de cuatro dimensiones que confieren especial complejidad al problema: asistencia económica, tiempo, modelo y consenso político. El estudio de la influencia de estos cuatro factores y sus múltiples formas de interacción puede aplicarse a la reforma de los sistemas de administración de justicia. El considerarlos detenidamente nos permitirá llegar a ciertas conclusiones que seguramente resultarán de utilidad con relación a un posible apoyo a la región por parte del Banco Interamericano de Desarrollo. Mi propósito es poner de manifiesto algunas ideas que, según creo, resultarán importantes con relación al éxito de cualquier programa de reforma y mejoramiento del sector. • En primer lugar, la ayuda económica debe ser el resultado de convenios en los cuales el Estado asistido sea tratado con respeto y adquiera verdadero protagonismo en el diseño del propio programa de asistencia. • Es imprescindible tener en cuenta que la ejecución de estos proyectos tiene un fuerte

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impacto social. En consecuencia, los parámetros de evaluación del éxito de los programas deben considerar estrictamente esta realidad. Esto, que puede parecer obvio, no ha sido siempre el caso en la asistencia internacional. Los resultados esperados deben ser ubicados, cronológicamente, en el mediano y el largo plazo. La repercusión de la actividad pública en ciertos sectores sociales está fuertemente determinada por el factor humano, la sensibilización ciudadana, etc. Por ello, entiendo que el fortalecimiento de la seguridad jurídica es un objetivo que sólo puede ser alcanzado luego de un proceso intenso que se afirma y consolida en el curso del tiempo. El éxito de un programa de asistencia en este ámbito depende, en gran parte, de la capacidad de eludir las opciones reduccionistas en los procesos de cambio. La realidad de la administración de justicia desnuda una crisis que tiene diversos aspectos que se condicionan mutuamente. Si se encara un proceso de cambio en el marco de un programa de cooperación y el objetivo se reduce a producir modificaciones en uno solo de los ámbitos del problema, por importante que éste sea (el ámbito normativo, por ejemplo), en poco tiempo las dimensiones que permanecen intocadas anularán cualquier pretensión de mejoramiento de la dimensión "disfuncional". Por este motivo, los programas de cooperación, para tener alguna probabilidad de éxito, deben comprometerse con metodologías multidimensionales o multidisciplinarias. En ese sentido, como dije, tecnología, educación, legislación, organización, etc., son factores claramente co-responsables. Un punto cuya medular importancia me obliga a sugerir que el Banco Interamericano de Desarrollo lo tome en cuenta, es la necesidad de considerar los proyectos que ya están en funcionamiento. En países pobres como los nuestros, un imperativo de racionalidad nos obliga a poner el segundo "ladrillo" después del primero y asentado sobre éste. La cooperación internacional tiene esencial importancia en nuestra región, por lo cual resulta imprescindible aprovechar al máximo los posibles productos de cada esfuerzo. En ese sentido, inclusive, no debe pasarse por alto la necesidad de que la orientación de los distintos proyectos sea, en lo esencial, coincidente. Para ello, es preciso prever mecanismos por los cuales los diferentes procesos de mejoramiento no se contradigan, en mutuo detrimento de su legitimidad. Considero prudente producir un documento básico de entendimiento, que podría incluso salir de esta reunión, en el que se establezcan prioridades y metodologías respecto de los sectores de mayor importancia. A partir de él se debería emprender a la mayor brevedad el diseño detallado y el proceso de ejecución, contando con el apoyo, en todo caso, de un grupo de consultores nacionales y extranjeros con supervisión del Banco y de los gobiernos. Antes de tomar cualquier decisión es necesario tener clara conciencia de la urgencia del tema. Se debe hacer cuanto sea posible por abandonar todos aquellos procedimientos y metodologías burocráticos que impiden desarrollar una línea de acción eficaz, capaz de iniciarse rápidamente. Es imprescindible, también, reducir el énfasis que se ha puesto hasta la fecha en la realización de extensos análisis sectoriales y estudios de relevamiento. Tanto la necesidad de cambio como sus objetivos están claros. El siguiente paso consiste en poner manos de obra.

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• Actualmente, para que el cambio alcance el máximo nivel de eficacia que todos deseamos, debe tener alcance regional. Si no se trabaja en el logro de esta integración, los proyectos nacionales corren el riesgo de resultar inviables. Los procesos de cambio se fortifican y nutren de la tendencia regional. Esta integración debe ser considerada como una buena estrategia de consolidación para un sistema de justicia digno. En este punto la metodología debe ser doble: por un lado, la modernización de los sistemas de justicia posibilita una mayor equiparación de las realidades nacionales; por el otro, se debe trabajar en la potenciación de la integración para colaborar con el primer proceso. Hoy parece claro que el binomio seguridad jurídica-desarrollo económico encuentra una única posibilidad de ser viable en la reflexión regional. Es impensable un sistema económico con capacidad de desarrollo estrictamente nacional. El desarrollo económico se nutre de la relación entre los estados, algo evidente incluso pensando en la intensificación de la integración regional. Hay un buen número de aspectos legislativos que deben adecuarse y en los cuales los sistemas normativos de los países de la región deben ser esencialmente coincidentes. Temas como la regulación industrial, los aspectos normativos de las sociedades comerciales, la formación de asociaciones comerciales multinacionales, ciertas cuestiones penales como el "turismo-abortivo" (de actualidad, por ejemplo, en Europa) deben ser de obligado estudio. Del mismo modo, una justicia digna necesita de consenso internacional para alcanzar su máxima viabilidad; en este sentido, los instrumentos internacionales de derechos humanos son un buen ejemplo. • Para hacer posible el éxito en el desarrollo de la integración se deben dejar de lado, en un principio, los temas conflictivos como por ejemplo el de la soberanía. Una buena estrategia consiste en avanzar en los puntos de consenso; luego de un avance de este tipo, algunas diferencias perderán nitidez, y las que no, quedarán ubicadas en el marco de un proceso ya avanzado, lo cual evitará que representen un riesgo para el modelo integracionista. • Es necesario estudiar los procesos de integración universales, como el europeo y norteamericano, separar lo que sea transferible y generar nuestro propio proceso. Esto requiere un gran esfuerzo, pero los resultados eventuales son entusiasmantes. Es necesario, en primer lugar, recolectar y procesar la información existente. Sería prudente, por ejemplo, trabajar sobre la posibilidad real de un tribunal centroamericano, la libre circulación de trabajadores, capitales y mercancías, sistemas de registros regionales, necesidad de ajustes normativos nacionales a nivel constitucional, etc. • Un tema de trascendencia es el posible papel de una justicia eficiente en la reactivación económica. Es fácil advertir la necesidad que tienen los capitales extranjeros de un sistema de justicia previsible e independiente. Pero éste no es el único punto. Hoy en día, por ejemplo, giran alrededor de la administración de justicia un buen número de servicios tangenciales, que son cumplidos de forma defectuosa por el Estado e incluso dando pérdida al erario público. Estos servicios (comunicaciones, correo interno, servicios de refrigerio, etc.) podrían ser prestados por empresas privadas con el control permanente del sector administrativo del sistema judicial.

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Sugerencias a la región centroamericana Educación Editorial jurídica centroamericana. Una entidad de esta naturaleza, estrictamente dedicada a la promoción del libro jurídico, es clave en el momento actual de la subregión. Se está dando una interesante producción de materiales didácticos y resultados de investigaciones; las similitudes actuales y el proceso de integración permiten que esta producción tenga como mercado a Centroamérica. Posgrado centroamericano de derecho de integración. El diseño y ejecución conjuntos por las universidades estatales y privadas centroamericanas de un posgrado en derecho con énfasis en derecho de integración, es una necesidad urgente. La utilización de profesores visitantes de Estados Unidos, Canadá, México, Europa y el Cono Sur, además del intercambio de profesores del área, constituirían un mecanismo de aporte directo por parte del Banco. Red centroamericana de bibliotecas jurídicas. Este componente es de urgente desarrollo, puesto que no existe posibilidad de integrar lo que se desconoce. La investigación jurídica en nuestros países se está dando de forma desequilibrada. La investigación empírica debe ser compartida para lograr un avance integral en el proceso. Revisión legal. Proponemos la constitución urgente de una "comisión de institutos nacionales centroamericanos" (me refiero a la unión de institutos ya existentes y no a la creación de nuevos) que se dediquen al estudio, recopilación, propuesta de reformas para lograr ajustes en materias tales como derecho civil, procesal civil, mercantil, internacional privado, laboral y penal. Las copias de estos estudios deben ser extensamente difundidas de forma tal que universidades, centros de pensamiento, departamentos técnicos de las asambleas legislativas, profesionales y empresas privadas dispongan de ellas. Instituciones que hay que fortalecer o crear. Se debe fortalecer la Corte Centroamericana, de manera que se convierta en un punto de partida que conjuntamente con el Parlamento Centroamericano y las Conferencias que reúnen a los jefes del Poder Ejecutivo propicien el proceso de integración. También se debe promover un "consejo centroamericano del Ministerio Público", dada la evidente necesidad de que esta institución sea fortalecida en todos los países centroamericanos. Uno de los mecanismos adecuados para ello consiste en el intercambio de experiencias, metodologías y funcionarios. Consideramos que un "consejo centroamericano de ombudsmen" es de importancia clave. Creemos que es necesario fortalecer esta institución protectora de los derechos humanos, para que logre un control efectivo y una capacidad de denuncia de autoridad del Poder Ejecutivo o de los otros dos poderes de los estados centroamericanos.

En esta línea propongo dos tipos de sugerencias en los procesos de reforma, a nivel de la región y a nivel nacional, ambos inspirados por estas reflexiones.

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Insistimos en esta presentación en que una metodología acertada es propiciar la integración, no sólo a nivel internacional, sino dentro de cada país. Por ello proponemos aquí una serie de subcomponentes que pueden venir a integrar un proyecto nacional para la República de El Salvador. Algunos de estos elementos son propios de países que están en convalecencia de un período largo de guerra interna; otros son exclusivos de El Salvador por sus características culturales, políticas y económicas; finalmente, aparecerán algunos que pueden ser utilizados en cada uno de los países centroamericanos para propiciar la integración de adentro hacia afuera. Fortalecimiento del proceso deformación de la opinión pública Se tiende a olvidar que la única vía efectiva para que el binomio seguridad jurídicadesarrollo económico y el binomio reforma judicial-democracia penetren a entidades, grupos y sociedades es una campaña para promover la conciencia pública. Se requiere de un fuerte componente de comunicación que propicie el debate y la formación de opinión sobre estos temas en las diferentes capas sociales. Consideramos clave que este componente, al menos en nuestro país, incluya actividades concretas de promoción relativas a la consagración del estado de derecho y a la concepción de que no es posible el desarrollo social y económico sin seguridad jurídica y paz social. Fortalecimiento de los sistemas administrativos mediante proyectos piloto Una administración eficaz permite que el ciudadano confíe en que" las instituciones cumplen con sus funciones adecuadamente. Tal eficacia no es posible sin una racionalización de los procedimientos, por cuanto el desarrollo desordenado que El Salvador ha experimentado nos ha obligado, en muchas ocasiones, a improvisar. Gran parte de la solución radica en cuestionar los sistemas administrativos utilizados y en capacitar a los funcionarios en nuevas opciones, más eficaces y respetuosas de los intereses del destinatario. Los mecanismos que sugerimos no implican amplios y costosos estudios sectoriales, por otra parte ya experimentados, los cuales han demostrado ser de muy escasa utilización práctica. Proponemos como alternativa una extensa gama de proyectos piloto que, en base a experiencias realizadas "con las manos en el barro", nos permitan conocer a fondo nuestras instituciones y, a partir de tal experiencia, en una escala restringida, transferir la nueva tecnología, ya probada, a otras oficinas o centros hasta generalizarla. Nos inclinamos por esta metodología, puesto que siempre deja resultados concretos, es mucho más económica y evita el riesgo de aplicar experimentalmente a todo un sistema modelos no transferibles o ideas no probadas. Oficina estatal de política jurídica Se ha dicho que el derecho llena los espacios vacantes de otros sistemas de relación, como los económicos, sociales y políticos, concepción que se ha visto reflejada en la política de las grandes instituciones de asistencia internacional. Ellas se han concen-

Sugerencias a El Salvador

trado en el desarrollo socioeconómico, olvidando ostensiblemente lo jurídico y lo judicial en general. Afortunadamente, esta clase de instituciones está cambiando su filosofía. Vemos con gran satisfacción una reunión como ésta, y vemos también que el Banco Mundial intenta dinamizar proyectos de reforma judicial en un par de países de nuestra subregión. La clave para que los sistemas de justicia sean a la vez eficaces y justos es, precisamente, una sabia dosis de equilibrio entre estas dos características. Hay otro equilibrio, difícil de alcanzar y conservar, respecto al cual hay actualmente en nuestro país una gran sensibilidad. Se trata de la tensión entre lo nacional y lo internacional, entre lo propio y lo extranjero. Por una parte, el diseño de estos proyectos debe mostrar un sano nacionalismo, respetuoso de los valores culturales, políticos, sociales y también jurídicos, desarrollados en cada Estado. Por otra parte, hay que tener en claro que hoy sería perjudicial —y aun imposible— para un pueblo, comportarse como una isla. La realidad de una "aldea global" es cada vez más palpable. Urge pues, respetar la personalidad nacional del Estado asistido y, al mismo tiempo, comprender y trabajar en la dimensión internacional. La Europa del 92, el tratado de los tres países de América del Norte y otros ejemplos demuestran que lo internacional es tan importante como lo nacional. Se impone un equilibrio esencial en materia jurídica. Debemos diseñar en El Salvador una "oficina de planificación jurídica" para lograr que los distintos sistemas estatales se complementen y coordinen con el sistema centroamericano. Al mismo tiempo, ello no debe implicar el sacrificio de uno en aras del otro ni una transición traumática. Se necesita mucha inteligencia para lograr que este esfuerzo se cristalice; pero la tarea, aunque ambiciosa, no es imposible. Los campos de trabajo de esta oficina deberán ser la política criminal, la política internacional-privatista, la política administrativa y la política jurídico-mercantil y jurídicocivil. Estas oficinas deben también desarrollar un análisis del derecho constitucional. Capacitación para funcionarios No sólo los jueces de la Constitución necesitan de una capacitación constante en su servicio, sino que también la requieren los funcionarios administrativos que se desempeñan en áreas como el registro de propiedad o de marcas, la fiscalía o la defensoría pública, el sistema bancario y el de aduanas. Es necesario además capacitar a los que capacitan: los profesores de derecho requieren un intenso y constante entrenamiento. La capacitación es un componente insoslayable para cualquier proyecto de desarrollo. Modernización tecnológica Debemos aceleradamente beneficiar a El Salvador de las ventajas que ofrecen la informática y las comunicaciones modernas, sin renunciar a las necesarias fases de ajuste técnico. El BID habrá de tomar en cuenta este componente, en su intención de lograr la seguridad jurídica como requisito del desarrollo económico. No es posible manejar lo que no se conoce, y no es posible conocer si antes no se ha ordenado la información disponible. Y en el sector en que trabajamos la información casi siempre se transmite en grandes cifras.

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Los sistemas deben funcionar del modo previsto y, mediante su racionalización, hay que alcanzar la seguridad jurídica que potencie el desarrollo económico. La responsabilidad de que ello ocurra así recae necesariamente en los funcionarios, los discutidos burócratas. No basta con capacitar a nuestros funcionarios en el aspecto técnico. Debernos diseñar y lograr un nuevo perfil para los custodios de los bienes y servicios de la República, agentes que trabajen y participen con una nueva mentalidad, aplicando dos sistemas de valores complementarios: unos muy prácticos, que obliguen a trabajar de forma rápida y diligente, y otros de amplia responsabilidad social, que eviten el abuso del poder conferido por la investidura de un cargo público. En otras palabras, un primer nivel de exigencias que prevengan atrasos en los servicios y propicien el desarrollo; y un segundo nivel de exigencias que, utilizando diferentes mecanismos, permitan al funcionario actuar correctamente evitando delitos o abusos que generen desconfianza en él o en el sistema. No es posible dignificar la posición del burócrata judicial o ejecutivo sin darle seguridad, mediante un servicio civil o una carrera judicial adecuada y efectiva. Es necesario que el funcionario se considere seguro para que pueda dar seguridad. El funcionario debe ser capacitado, no en materia de moral, sino en cuanto al conocimiento de los reglamentos disciplinarios, al conocimiento de su sistema de promoción, conocimiento de las características del trabajo dentro de un grupo, dentro de una secuencia interdependiente, dentro de una sociedad. La seguridad que procura el Banco Interamericano de Desarrollo nunca se podrá conseguir sin un cambio en nuestro funcionario público (y privado) en estas dos dimensiones. CONCLUSIÓN Reitero mi agradecimiento a la Presidencia del Banco Interamericano de Desarrollo por esta invitación, y a esta audiencia su paciencia y atención. Hemos intentado presentar un panorama general sobre nuestro tema de un modo sumamente sincero, ya que cualquier otra postura habría generado desinformación. Hemos extraído conclusiones a partir de una serie de datos numéricos, porque creemos que es necesario partir de la realidad. Finalmente, hemos propuesto una serie de soluciones que consideramos viables y realistas. Sugerimos al Banco que preste especial atención a la respuesta que ha obtenido a la convocatoria de esta reunión. Nos parece que la presencia en esta sala de presidentes de cortes de justicia, fiscales generales, procuradores generales y ministros de justicia, es el mejor indicador del nivel de necesidad de nuestros países en cuanto al fortalecimiento de los sistemas, para generar seguridad jurídica y propiciar, en consecuencia, el desarrollo espiritual y material de nuestros pueblos.

Sistemas de fiscalización y de corrección

CAPACITACIÓN EN EL SECTOR JUSTICIA

PARTE III

Página en blanco a propósito

Capacitación y carrera de los jueces

Germán Hermosilla Arriagada Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile en San Miguel y de la Asociación Nacional de Magistrados de Chile

INTRODUCCIÓN Se postula hoy día, con insistencia, que la capacitación permanente de los jueces, funcionarios y empleados del Poder Judicial es uno de los medios más eficaces para lograr una modernización del sistema judicial. Sin embargo, es fácil constatar que se trata de una tarea pendiente o, al menos inconclusa, en nuestros países de América Latina. Este postulado parte, a su vez, del supuesto que mediante la modernización del sistema es posible satisfacer en mejor forma los requerimientos que se formulan cada vez con mayor fuerza por diversos sectores de la ciudadanía, reclamando una justicia más oportuna, eficiente y accesible para todos. La capacitación así concebida tiene pues un claro objetivo que la conforma y llena de contenidos. Más allá del atesoramiento de conocimientos o informaciones o de la incorporación de habilidades, técnicas y destrezas —por valioso que ello pudiera resultar para el enriquecimiento personal de quienes los reciben— es la habilitación necesaria para el mejor desempeño de la función judicial. Desde este punto de vista, la capacitación de los jueces, principales operadores del sistema, tiende al mejor aprovechamiento de su rica potencialidad y a su renovación permanente y, como consecuencia, a una revitalización de la administración de justicia producida por ellos mismos desde el interior de los tribunales. En todo caso, conviene dejar claramente establecido desde ya, que la modernización referida no puede lograrse únicamente mediante la capacitación de los actores antedichos. Será menester preocuparse, al mismo tiempo, de acuerdo con una política racional que consulte etapas y prioridades, de dotar al Poder Judicial: • de un número suficiente de profesionales jóvenes, cuidadosamente seleccionados por su vocación, capacidad e idoneidad; • del número y clase de tribunales que satisfagan las actuales necesidades del servicio;

Capítulo 5

CAPACITACIÓN EN EL SECTOR JUSTICIA

• de los procedimientos judiciales e instrumentos legales que sean adecuados y funcionales a las garantías de un debido proceso, a su trasparencia y a su celeridad, lo que implica la revisión de los procedimientos e instrumentos existentes para que no pierdan de vista esas finalidades; • de los recursos técnicos y materiales necesarios para el óptimo funcionamiento de los tribunales y servicios de apoyo, tales como, Ministerio Público, corporaciones de asistencia judicial, policía judicial o al servicio de los tribunales, departamentos o instituciones de medicina forense, planificación y administración; y • de los fondos del erario nacional, garantizados constitucionalmente, que sean bastantes para permitir la capacitación y permanencia de los mejores profesionales en el ramo que sientan vocación de servicio judicial. "Capacitar", de acuerdo con la definición que nos entrega el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia es: "Hacer a alguien apto, habilitarlo para alguna cosa".1 Pero cuando hablamos de capacitación de los jueces, esta acepción, sin perder su significado original, adquiere una dimensión mucho más amplia y particularizada, a nuestro juicio, de cuatro aspectos diferentes entre los cuales no existe propiamente separación, sino más bien, caracteres distintivos e interacción: • es el desarrollo de aptitudes y habilidades, el aprendizaje de técnicas, la adquisición de destrezas, la sabia asignación y fiscalización de tareas entre empleados y funcionarios, y el manejo adecuado y racional de los recursos materiales puestos a su disposición; • es el reforzamiento, actualización y profundización de los conocimientos sobre el ordenamiento jurídico positivo, la doctrina y la jurisprudencia, habilitantes para "conocer" y decidir, informadamente, las controversias y litigios que les son particularmente propuestos; • es el desarrollo del razonamiento judicial para analizar y sintetizar, debidamente, las alegaciones y peticiones de las partes, las pruebas y evidencias producidas y la reconstitución de los hechos acaecidos conforme a la verdad, con el objeto de procurar la solución que se presente como más fundamentada y justa; y • es la preparación para una mejor percepción y visualización de los grandes principios y valores que informan la justicia y que todo juez debe internalizar y encarnar en su conducta diaria y en la adopción de sus resoluciones cotidianas. Entre ellos: independencia, imparcialidad, personalidad, equilibrio y ponderación, espíritu crítico y autocrítico, firmeza y flexibilidad, creatividad.2 De los cuatro aspectos que hemos distinguido, los dos primeros se refieren propiamente a capacitación y los dos restantes a formación, entendiendo esta última como un proceso de habilitación para razonar judicialmente conforme a elementos ' Real Academia Española. 1992. Diccionario de la Lengua Española. Madrid, España: Espasa Calpe. 2 Hermosilla A., G. 1990. "Organización de la Administración de Justicia". En: Proyecto de capacitación, formación, perfeccionamiento y política judicial. Tomo II. Santiago, Chile: Corporación de Promoción Universitaria; p. 58.

jurídicos y valóneos, sobre todo en la etapa de división de la cuestión propuesta, si bien ambos, capacitación y formación, van estrictamente unidos y entrelazados. Por otra parte, para determinar los objetivos, contenidos, actividades y métodos de la capacitación judicial, así como las personas que deberán encargarse de ella, será preciso atender al hecho de ser los destinatarios postulantes al servicio, o bien, de encontrarse ya desempeñando alguno de los cargos en el Poder Judicial. Asimismo, será menester considerar su calidad de abogados o, al menos, de egresados de derecho, para diseñar actividades y emplear métodos compatibles con la capacitación de adultos dotados además de título profesional. Igualmente, para estructurar los objetivos y contenidos de la capacitación judicial, será preciso conocer, muy aproximadamente, los principales problemas y dificultades que enfrenta la administración de justicia en un país, los que pueden ser detectados y precisados mediante encuestas y entrevistas preparadas por especialistas.3 Sobre este particular, creemos que resultaría altamente conveniente contar con la visión crítica que pueda recogerse de los mayores usuarios del sistema: colegios de abogados, Consejo de Defensa del Estado, corporaciones de asistencia judicial, comisiones de derechos humanos, Ombudsman y otros organismos semejantes. En este campo puede consignarse que en Chile, especialmente entre 1987 y 1992, se realizaron numerosos cursos, seminarios, talleres, conferencias, mesas redondas y además valiosos trabajos de investigación, en los que participaron jueces de todo el país, abogados y profesores, chilenos y extranjeros, relativos a la administración de justicia y a la ciencia del derecho en general, oportunidad en que los participantes intercambiaron conocimientos y experiencias, confrontaron puntos de vista diferentes y consensuaron diversas conclusiones.4 Uno de los frutos visibles más importantes de esta incesante labor fue lograr la concepción de una Escuela Judicial autónoma, ideada como un instrumento flexible y eficaz para realizar tres tipos de tareas complementarias: a) seleccionar postulaAntes para el servicio; b) formar y capacitar a dichos postulantes; y c) perfeccionar, en forma continua, los conocimientos de los jueces y funcionarios en actual desempeño, todo ello con el objeto de tratar de solucionar algunos de los problemas detectados en la labor de los tribunales y de corregir deficiencias y conductas no deseadas. Se apostó de esta manera a la renovación del sistema a través de la capacitación de sus principales operadores o agentes, de acuerdo con la premisa de que la administración de justicia de un país depende fundamentalmente de las personas que se encargan de ella.

3 En Costa Rica fue la propia Corte Suprema de Justicia la que encargó una encuesta de opinión a nivel nacional acerca de la labor de los tribunales, obteniendo un grado de estimación superior al de los otros dos poderes del Estado. Diario La Nación de San José de Costa Rica, 10 de junio, 1992. "Estas actividades de Capacitación fueron organizadas, patrocinadas o auspiciadas por la Asociación Nacional de Magistrados, el Instituto de Estudios Judiciales, las Facultades de Derecho de las universidades de Chile, Portales, Católica de Chile, Central y otras; institutos privados tales como la Corporación de Promoción Universitaria, Centro de Estudios y Desarrollo, Centro de Estudios Públicos; y por el Colegio de Abogados. "Memorias Anuales" de la Asocicación Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile de 1988,1989, 1990, 1991 y 1992.

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Sin perjuicio de considerar la validez y experiencia de las distintas concepciones y modelos de escuela judicial existentes en otros países de América Latina, nos parece que la ideada en Chile pretende abarcar, en su triple aspecto, las funciones que resultan primordiales en una escuela de este carácter: selección, capacitación y perfeccionamiento. Esta concepción parte de la base de que es posible mejorar la administración de justicia de un país mediante la capacitación de sus jueces y funcionarios, no sólo para habilitarlos mejor para el cometido de sus funciones, sino para que se conviertan en motor de los cambios que la sociedad espera de ellos, con el objeto de que la justicia que imparten, además de ser equitativa y fundada, responda en alguna medida a sus valores dominantes,5 lo que la convertirá a los ojos de los justiciables en creíble, confiable y respetable.6 SELECCIÓN DE POSTULANTES Escoger postulantes para el servicio judicial de entre los interesados que puedan presentarse, es la primera tarea que compete, en nuestro concepto, a la escuela judicial y para cumplirla debe contar con programas de selección cuidadosamente elaborados por especialistas y con comisiones designadas de antemano para ponderar y medir el resultado de las diversas pruebas y exámenes rendidos por aquéllos. No todos los modelos de escuela judicial consultan su intervención en este campo, debido a que dicha elección dice relación directa con el sistema de nombramiento de jueces y funcionarios judiciales, que recibe en cada país un tratamiento diferente y que, en ocasiones, se halla consagrado constitucionalmente.7 En rigor, la captación de alumnos y su selección rigurosa equivale a conferir a aquéllos una puerta de entrada futura y eventual al Poder Judicial, toda vez que carecería de sentido dicha selección y posterior formación y capacitación, si no se asegurara a los que obtienen la aprobación del curso un derecho exclusivo, o al menos preferente, para ser designados en alguno de los cargos del Poder Judicial. Los programas de selección, tan importantes por la razón anotada, deberán además guardar consonancia con el perfil del juez o funcionario que se desea formar y con el plan de estudio de la escuela, para facilitar su aplicación. No resulta indiferente

Para Squella, las valoraciones socialmente dominantes son aquellas creencias, sentimientos, preferencias, modos de pensar y de sentir que prevalecen en una determinada comunidad de individuos y que tienden a traducirse en determinadas normas de conducta de sus miembros por un período prolongado. Véase Squella N., A. 1990. Proyecto de capacitación formación, perfeccionamiento y política judicial. Tomo I. Santiago, Chile: Corporación de Promoción Universitaria; p. 63. 6 Para Solano, L. y Blanco, C., los esfuerzos para que la justicia sea pronta, cumplida y sin denegación llevan directamente al tema la formación y capacitación judiciales, agregando que estos esfuerzos deben partir de la propia rama judicial. Véase Solano, L. y Blanco, C. 1992. Perspectivas de la formación judicial. San José, Costa Rica: Taller de Mundo Gráfico; p. 3. 7 La Escuela Judicial de Costa Rica, creada en agosto de 1981 como órgano dependiente del Poder Judicial, no tiene ingerencia en el proceso de selección de postulantes al servicio judicial.

la calidad o clase de alumnos que deban ser escogidos para ingresar a la escuela, por más que exhiban notas de evaluación sobresalientes en sus estudios universitarios o demuestren conocimientos suficientes del ordenamiento jurídico positivo y de la doctrina. Ello es importante pero no suficiente. Pensamos que entre otros factores de selección, deben idearse los mecanismos para descubrir, hasta donde sea posible, la vocación que los postulantes sientan por el servicio judicial; su criterio y capacidad para razonar en derecho; su flexibilidad; su imparcialidad y sentido de lo justo; su idoneidad y valores éticos; su sentido de la responsabilidad y la disciplina; sus condiciones de carácter y personalidad; y en fin, su espíritu de servicio. Somos conscientes de lo difícil que resulta medir estos factores pero si pensamos en las complejas y delicadas funciones que deberán asumir dichos alumnos en el futuro, no podemos menos que concluir que vale la pena el intento. Entre los medios posibles, pueden utilizarse exámenes orales y escritos, tanto para medir conocimientos como condiciones personales; test sicológicos, proposición de casos o juicios reales o ficticios para su análisis y resoluciones; y entrevistas a cargo de profesores de la escuela y de sociólogos. Creemos que, además, deberá prestarse atención permanente al comportamiento de los alumnos durante el período de formación y capacitación, no sólo para evaluar su rendimiento, sino para determinar hasta qué punto responden a las expectativas que forjaron a su respecto los examinadores con motivo de sus pruebas de admisión y en qué medida ajustan su conducta al perfil del juez o funcionario deseado. Todo ello debe ser ponderado y evaluado. Lo anterior supone que la posibilidad de ingresar al Poder Judicial despertará verdadero interés en numerosos profesionales, lo que permitirá su elección de acuerdo con los criterios señalados. Este interés, sin embargo, va unido al prestigio que goce la judicatura en un país y a los incentivos que pueda ofrecer, supuesto el hecho de que no basta la sola vocación de servicio judicial ante las exigencias de variada naturaleza que plantea la función, la dedicación exclusiva que requiere, los renunciamientos que implica en la vida social y la responsabilidad que conlleva. Hernán Correa de la Cerda, Presidente del Instituto de Estudios Judiciales de Chile, sostiene que "si se quiere invitar —con éxito de respuesta— a integrar la administración de justicia a selectos abogados jóvenes, se requiere descubrir, mostrar los valores éticos que sobreabundan en esta carrera, pero también demostrar que la sociedad y el Estado reconocen estos valores y les importan en alto grado y por ello, destinan los recursos necesarios para que se materialice adecuadamente".8 En cuanto al número de vacantes que anualmente ofrecerá la escuela, ello queda determinado desde ya por la cantidad previsible de jueces y funcionarios necesarios para el servicio judicial del año siguiente. Por otra parte, aceptando el hecho de que no corresponde a este centro de estudios el papel de enseñar derecho positivo ni doctrina, será menester que se exija a los postulantes que sean abogados o al menos, egresados de derecho de alguna de las universidades existentes. Asimismo, que se trate de profesionales jóvenes, lo que facilitará su adecuada formación y capacitación. En cuanto a los demás requisitos, inhabilidades o incompatibilidades formales, es obvio

8 Correa de la Cerda, H. 1991. Proposiciones para la reforma judicial. Santiago, Chile: Centro de Estudios Públicos; p. 277.

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que ellos deberán satisfacerse conforme se exija en las respectivas leyes orgánicas de tribunales de los diversos países. La convocatoria para llenar dichas vacantes debe ser pública y profusamente difundida a través de todo el país, con la anticipación necesaria para permitir que todos los que reúnan los requisitos requeridos y que deseen postularse puedan hacerlo. Igualmente, aparece como conveniente publicar las bases de la convocatoria en la forma más detallada posible, a fin de que todos concursen debidamente informados y en igualdad de condiciones. Un punto de extremo interés, que debe ser abordado previamente, es el de los derechos que otorga la selección; desde luego, resulta evidente el de recibir la formación y capacitación en la escuela judicial de acuerdo con su plan de estudios vigente y en las condiciones que fije el reglamento respectivo. Ello no requiere mayor comentario. Pero, ¿qué ocurre con el postulante que termina satisfactoriamente el curso de capacitación? A nuestro juicio, como expresábamos, él debe gozar de un derecho preferente para ser designado en alguno de los cargos inferiores de la administración de justicia en la forma que fije la ley. Esta forma de ingreso al Poder Judicial no se opone a la carrera funcionaría sino que, por el contrario, la complementa y tecnifica al captar para los grados inferiores a profesionales seleccionados cuidadosamente para luego formarlos y preparlos de acuerdo con las necesidades del servicio. Pensamos, no obstante, que no es conveniente que éste sea el único medio de ingreso al Poder Judicial, por varias razones, entre ellas, porque puede existir desinterés de los postulantes aprobados por servir determinados cargos, los que pueden quedar vacantes por largo tiempo; porque pueden crearse más cargos que los originalmente previstos; y porque pueden ocurrir imprevistos que hagan aconsejable recurrir a otros profesionales. Para todos estos casos es necesario que exista, paralelamente, un sistema de oposición de antecedentes y de selección, igualmente riguroso, con los requisitos que fije la ley. Como se ha dicho, la selección de alumnos para la escuela se encuentra en estrecha relación con el sistema de nombramientos de los jueces y funcionarios, y con los requisitos que éstos deben satisfacer para ser designados. Sabemos que cada país tiene su propio sistema y que ellos son de variada naturaleza. En Chile intervienen dos de los tres poderes del Estado: el Judicial y el Ejecutivo. El primero llama a concurso y propone cinquenas y ternas con los oponentes que selecciona —labor que corresponde a la Corte Suprema y a las cortes de apelaciones— y el segundo, designa a uno cualquiera de los propuestos mediante un decreto presidencial.9 Sin embargo, el concurso empleado también en otros países, aun cuando sea público y sujeto a determinadas normas que aseguren su seriedad e igualdad de condiciones para los oponentes, puede no resultar ser el instrumento más eficaz para 9

En la Constitución Política de la República de Chile, artículo 75, y en el Código Orgánico de Tribunales, párrafo 4 del Título X, se contienen todas las normas que reglamentan los requisitos que deben cumplir los candidatos, la manera como debe llamarse a concurso, las formas como deben ser confeccionadas las cinquenas y ternas, y el modo como debe efectuarse el nombramiento. También la forma como pueden o deben ser promovidos y calificados los jueces y funcionarios, conformando de este modo una especie de carrera judicial.

escoger los mejores candidatos. Desde luego no contempla ordinariamente exámenes, entrevistas ni medición de condiciones o aptitudes para ejercer cargos judiciales; simplemente conduce a la elección de aquéllos que exhiban los curriculum vitae más calificados o los antecedentes más completos, lo que no siempre será coincidente con la selección de los mejores candidatos para la función requerida, ni podrá garantizar de parte de ellos una vocación definida por el Poder Judicial. Por estas razones y tomando en cuenta el plan de estudios de los centros de capacitación, tenemos el caso de España,10 que ha optado por idear mecanismos de selección más estrictos y concordantes con los objetivos perseguidos, mediante los cuales trata de medir objetivamente las aptitudes y condiciones de los concursantes." El proceso para ingresar como alumno a la escuela y posteriormente al Poder Judicial —en caso de aprobar con éxito el curso respectivo— presenta, en nuestro concepto, indudables ventajas frente al concurso de oposición o antecedentes u otros medios de nombramientos en que intervengan uno o dos de los poderes del Estado, a veces con el concurso de otros organismos. Estas ventajas radican esencialmente en que en este sistema se escoge cuidadosamente a los postulantes y luego se los forma y capacita para las funciones que desempeñarán, atendiendo a criterios técnicos y en un procedimiento objetivo y trasparente. Trata de hacer justicia a los merecimientos de los candidatos, pero también mira las conveniencias del servicio, teniendo presente los requisitos y condiciones de los jueces y funcionarios que el país necesita. Al mismo tiempo evita las presiones e influencias que suelen ejercerse sobre quienes tienen la responsabilidad de resolver sobre los concursos o efectuar los nombramientos. Tiende igualmente a defender decisivamente la independencia de los jueces y funcionarios al hacer innecesarias las antesalas y presentaciones ante las autoridades que deben resolver los concursos o hacer las designaciones. Hace pues radicar los nombramientos en los resultados de las pruebas de admisión y en el comportamiento y rendimiento observados durante el curso de formación y capacitación, esto es, en los propios merecimientos y esfuerzos personales de quienes son nombrados. FORMACIÓN Y CAPACITACIÓN Un sistema orgánico de formación y capacitación dirigido a profesionales interesados en incorporarse al Poder Judicial necesita de un centro, de una escuela o, al menos, de un curso de posgrado impartido por alguna universidad ya que, al no existir un organismo semejante, público o privado, que asuma esta labor, los postulantes se ven 10

En el Capítulo V del Reglamento del Centro de Estudios Judiciales de España, se contienen las exigencias que deben satisfacer los postulantes para ingresar al Centro y entre ellas, diversas pruebas selectivas de carácter eliminatorio. 11 En Chile pende actualmente de la consideración del Congreso Nacional, un proyecto de ley en cuya concepción y redacción intervinieron jueces y profesores de derecho, que busca reemplazar el sistema de nombramientos de gente en los tramos inferiores, por uno de selección de postulantes mediante exámenes y otros elementos de medición. El anteproyecto respectivo fue preparado por una comisión de jueces y profesores de la Corporación de Promoción Universitaria. De esta manera, en lugar de ponerse en movimiento el sistema referido cada vez que se cree un

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obligados a valerse de los conocimientos adquiridos en su carrera universitaria y deben aprender a ser jueces, siendo jueces. Ello los obliga a imitar la forma como otros magistrados se desempeñan y a confiar un poco en los conocimientos de orden práctico de sus empleados, dejándose llevar, en ocasiones, por la rutina, el estilo y los hábitos existentes en el tribunal. Fácil es imaginar que la asunción de uno de estos cargos por jóvenes profesionales inexpertos traerá aparejado en un comienzo temor y vacilaciones, y la posibilidad de cometer errores o incurrir en omisiones que pueden causar entorpecimientos en la administración de justicia y daño a los litigantes.12 No cabe duda de que esta inexperiencia resentirá la oportunidad y eficacia del servicio, por lo menos durante la etapa de aprendizaje de los noveles magistrados. Pensamos que en esta modalidad de nombramientos y asunción de funciones, donde la selección juega un papel tan escaso y no existe ninguna preparación previa, se confía demasiado en los conocimientos teóricos que pueden suministrar las universidades. Por otra parte, se deja entregada a la iniciativa e interés de los recién designados la tarea de adiestrarse y prepararse solos, sin que se les proporcione siquiera un tutor o guía. Si examinamos los sistemas de enseñanza del derecho que comúnmente se emplean en nuestras universidades, veremos que con distintos matices, todos recurren a la enseñanza tradicional en que un profesor trasmite sus conocimientos y experiencias a un grupo de alumnos en forma verbal, recurriendo a veces a ejemplos y en el que los alumnos adoptan un carácter pasivo, con ausencia de métodos, técnicas o estrategias que impliquen una participación activa y preponderante de estos últimos. En esta metodología, fundamentalmente se pide a los educandos que sean capaces de reproducir, con énfasis en la memorización, las principales normas del derecho positivo.13 Debido más que nada a la excelencia de algunos maestros y también al interés de algunos alumnos, varios de éstos logran adquirir conocimientos teóricos y doctrinarios más o menos acabados en algunas ramas del derecho y aprenden a razonar jurídicamente, aunque en forma incipiente. Sin embargo, no resultan habilitados ni adiestrados para ejecutar por sí mismos o para dirigir la ejecución de las diversas actuaciones y diligencias que se realizan a diario en los tribunales. Carecerán ordinariamente —porque la universidad no lo contempla en su sistema curricular— de las nociones elementales de la ciencia cargo o quede alguno vacante en las dos últimas categorías, se postula convocar a un concurso público anual, para optar genéricamente a cargos del Poder Judicial, previa formación y capacitación en la Escuela Judicial durante un período de seis meses a un año. Los alumnos que aprueben estos cursos serán llamados a desempeñar en propiedad los cargos vacantes en la forma que fije un Reglamento (artículos 6 y 13 del proyecto de ley sobre la Escuela Judicial de Chile). 12 En Chile para ser designado juez de comunas, que es el cargo de menor categoría entre los jueces, basta tener 25 años de edad, ser abogado, y haber desempeñado por dos años el ejercicio profesional. Artículo 252 del Código Orgánico de Tribunales. 13 Cúneo sostiene que en las universidades chilenas se parte de la base que enseñar derecho es fundamentalmente enseñar la ley, en especial la codificada, menospreciando otras fuentes del derecho como la jurisprudencia judicial y administrativa, la práctica judicial, notarial y administrativa y los usos y costumbres; y que saber derecho, significa ser capaz de reproducir el contenido de los principales cuerpos normativos codificados. Véase Cúneo M., A. 1990. Adecuación de la enseñanza universitaria de derecho para la formación de jueces. Santiago, Chile: Corporación de Promoción Universitaria.

administrativa y gerencial, en orden a operar y manejar con optimización los recursos tanto humanos como materiales de los tribunales. Tampoco sabrán cómo abordar la parte más delicada de su función —no contemplada en dicho sistema curricular— consistente en la asunción plena de la jurisdicción que se les encomienda: como deben "conocer" y resolver los juicios y litigios promovidos mediante el razonamiento judicial que se exprese en una sentencia fundamentada y convincente. Esta situación se produce porque la finalidad principal de los programas de estudios de las universidades es formar abogados, no jueces, por más que se suponga que un abogado se encuentra habilitado para desempeñar cualquier función o actividad en que se requiera esta calidad profesional. No obstante lo anterior, hay quienes piensan que la capacitación judicial debiera ser efectuada por las universidades mediante el reforzamiento de aquellos contenidos o materias propias de la administración de justicia, adiestrando además a los alumnos en las técnicas para desempeñar tareas judiciales y aún jurisdiccionales. Quienes así piensan ven la realización de esta actividad académica mediante un posgrado o curso optativo en el sistema curricular. Dentro de este esquema, la escuela judicial, de existir, se destinaría únicamente al perfeccionamiento de jueces y funcionarios en servicio activo.14 Otros autores estiman que debería reformularse todo el plan de estudios en las facultades de derecho, por estimarlo inadecuado para formar abogados, cualquieara que sea su papel profesional, incluyendo el de los jueces. Esta inadecuación —afirman— no dice relación solamente con la falta de conocimientos determinados, sino con la pobreza de los objetivos que la integran, los que mayormente son de naturaleza cognoscitiva, a lo que debe agregarse la carencia de objetivos de índole estimativa, lo que deviene en que el abogado así formado no se encuentre familiarizado con destrezas y criterios indispensables para adoptar decisiones, situación particularmente grave tratándose de los jueces. Además, la ausencia o escasez de objetivos psicomotores privaría a los abogados así formados de las indispensables destrezas por medio de las cuales se pueden aplicar los conocimientos y las decisiones a las situaciones específicas.15 Consideramos que estas opciones son válidas y que, en todo caso, contribuirían a una mejor preparación de los abogados y jueces, no sólo en su aspecto cognoscitivo sino que en materias propias de su formación tales como su capacidad para razonar en derecho, para interpretar la ley, para analizar y sintetizar problemas jurídicos y para tomar decisiones informadas y fundadas. También ayudaría en el adiestramiento práctico de los educandos para realizar tareas de orden material. Sin embargo, pensamos que si bien es efectivo, y debe enseñarse y capacitarse al abogado para realizar todo tipo de funciones y actividades propias de su calidad, las de índole judicial y, sobre todo, las de carácter jurisdiccional, son de una naturaleza tan particular y compleja que ameritan un tratamiento aparte por un organismo especializado en el que, para evitar la tentación academicista, deben desempeñarse corno profesores y tutores, magistrados con experiencia y preparación pedagógica. 14

En este sentido se pronunció Antonio Bascuñán en su ponencia presentada en el Seminario sobre la Escuela Judicial, organizado por la Corporación de Promoción Universitaria, en septiembre de 1992, en Santiago de Chile. 15 Cúneo M., A. (1990). Op. cit. en la página 96.

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Existe un campo de enseñanza, preparación y formación común para jueces y abogados; ello es indudable y evidente. Pero terminada esta etapa, los primeros deben ser formados y capacitados por una escuela judicial o centro especializado, conforme a un plan de estudios diferente, con objetivos, contenidos, actividades y métodos también distintos. Volveremos sobre esta materia cuando tratemos la escuela judicial como institución.16 Por otra parte, debe señalarse que tanto se enseñó en las facultades de derecho de las universidades latinoamericanas y se repitió por muchos magistrados, que hasta hace poco se aceptaba como un dogma que al juez le correspondía únicamente "aplicar" la ley, conforme a su tenor literal.17 Estimamos que ello debe ser también revisado, porque asignar al juez el papel de mero aplicador de la ley significa cercenar todo su poder creativo y privarlo de una facultad que es inherente a su función jurisdiccional: la de interpretar las normas jurídicas abstractas para solucionar un caso concreto.18 Sabemos por experiencia que las disposiciones legales comúnmente ofrecen distintas posibilidades de interpretación, cada una de las cuales conduce a una aplicación y resultado diferentes; el juez frente a ellas, debe estar facultado para optar por la que le permita dar una solución más justa, guiándose por los principios generales del derecho y por la equidad. La hermenéutica jurídica no puede ser un puro ejercicio intelectual sujeto a reglas predeterminadas pero desprovisto de elementos valóneos y éticos. Por otra parte, debe consignarse que a despecho de la proclamación de este positivismo exagerado, los jueces han ideado, en ocasiones, novedosas soluciones jurídicas no previstas particularmente en la norma escrita, pero insertas en los principios generales del derecho y en la equidad, con lo cual han satisfecho su inquietud por hacer justicia, lo que es fácilmente constatable con una lectura atenta de la jurisprudencia. Por todas las razones que se han expresado precedentemente, hemos llegado a la conclusión que resulta imperioso idear un sistema único de formación y capacitación para abogados o al menos para egresados de derecho, que deseen ingresar al Poder 16

Véase la página 103, Escuela judicial. Squella, postula que forma parte de la cultura jurídica chilena la idea de que la creación del derecho se concentra en el Poder Legislativo (leyes ordinarias y comunes) y del Poder Ejecutivo (decretos con fuerza de ley, decretos), en tanto que la aplicación de estas normas corresponde al Poder Judicial. En consecuencia, agrega, dentro de la cultura jurídica explícita, existiría la convicción de que "los jueces no producen derecho, sino que meramente aplican un derecho invariablemente preexistente a los casos jurídicamente relevantes de la vida social que ellos conocen y fallan". Sin embargo, añade, existe la práctica no coincidente con el postulado anterior, en cuya virtud la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado de hecho una justicia de equidad, a través de la resolución de los recursos de queja, lo que, en su concepto, parte de una cultura jurídica implícita. Véase Squella N., A. 1988. La Cultura Jurídica. Santiago, Chile: Corporación de Promoción Universitaria; p. 42. 18 Correa Sutil sostiene que la tarea judicial ya no puede entenderse como una pura aplicación del tenor literal de la ley general a casos particulares. Las decisiones habituales que un juez debe tomar, lo obligan a crear, a tomar decisiones libres. La ley sólo representa un marco al interior del cual el juez se encuentra con un inevitable grado de libertad. Véase Correa Sutil, J. 1987. Cuaderno de Análisis Jurídico N°2. Santiago, Chile: Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales; p. 33. 17

Judicial, que sea nucleado por un centro de estudios o escuela judicial. Este centro deberá organizarse como institución autónoma, independiente de las universidades y de otro organismo público o particular, y cuyos objetivos, generales y específicos, contenidos o programas, actividades y métodos de enseñanza tiendan a formar y a preparar los jueces y funcionarios judiciales que un país necesita para contar con una administración de justicia de la mejor calidad posible, que sea oportuna, eficiente, accesible para todos y que responda tanto a la cultura jurídica de esa sociedad como a sus valores dominantes. Este sistema deberá contemplar la preparación y adiestramiento de dichos postulantes de acuerdo con los lineamientos y criterios de orden general que fije una política judicial. Conforme a este predicamento, no será la escuela la que establezca las directrices que informarán la futura administración de justicia ni el perfil ideal de los magistrados que contribuirá a formar y capacitar. Creemos que por su importancia y trascendencia, esta tarea es propia de los poderes del Estado o del organismo representativo que éstos designen; a la escuela le corresponderá ser el instrumento adecuado y flexible para llevar a cabo la formación y capacitación así delineada, la que podrá implementar conforme a dichos criterios. Nos queda claro, además, que competerá privativamente a la escuela escoger la metodología que estime conveniente; diseñar los cursos y programas que sean necesarios a los objetivos prefijados y, desde luego, idear los mecanismos de evaluación para calificar el comportamiento y rendimiento de los alumnos. PERFECCIONAMIENTO El perfeccionamiento de jueces y funcionarios lo concebimos como una capacitación complementaria de la recibida en la escuela judicial y conforme a este predicamento estará destinada a quienes se encuentren ya en funciones, cerrando de este modo un ciclo que comenzó para aquellos con su selección. Consideramos que este papel no es consustancial a la escuela, como ocurre con la formación y capacitación de alumnos, por lo que es posible que sea asumida por otros organismos públicos o privados, conservando aquélla un papel subsidiario, en el entendido que le corresponderá siempre la programación, de acuerdo con los objetivos precisos y los contenidos que fije a los interesados, cuyo cumplimiento deberá supervigilar y fiscalizar. Siendo ésta nuestra posición, nos apresuramos a dejar expresa constancia que tradicionalmente se ha conceptuado la escuela judicial —y a veces esta es la única finalidad— como dispensadora de cursos, seminarios y otras actividades de perfeccionamiento para jueces, funcionarios, empleados y otras personas vinculadas al que hacer judicial, entendiendo que con esta opción se da satisfacción a los requerimientos de la capacitación.19

19 El proyecto de ley sobre la Escuela Judicial de Chile considera las tres tareas fundamentales que hemos delineado: selección, formación y capacitación, y perfeccionamiento, esta última destinada a jueces y funcionarios en servicio.

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Tal vez ello se haya debido a que esta clase de función es la más pacífica que pueda ofrecer la escuela, fácilmente aceptable por otros organismos o autoridades, aún dentro del propio Poder Judicial. Valoramos esta opción en toda su magnitud, pero discrepamos de ella en cuanto entienda agotada la finalidad de la escuela con el puro perfeccionamiento referido, por desaprovechar las otras posibilidades que es susceptible de ofrecer, a las que ya nos hemos referido.20 Perfeccionar, de acuerdo con la acepción que nos ofrece el Diccionario de la Lengua Española es "acabar enteramente una obra, dándole el mayor grado posible de bondad o excelencia".21 Precisando un poco más este concepto en el ámbito de la capacitación judicial, lo concebimos como la actualización en el conocimiento del ordenamiento jurídico positivo existente y el estudio de las modernas tendencias de la doctrina y de la jurisprudencia, con necesarios instantes de reflexión acerca de las causas que han motivado nuevas soluciones y las finalidades perseguidas por legisladores, tratadistas y tribunales superiores, con el objeto de complementar la preparación de jueces y funcionarios para el mejor desempeño de sus funciones. Sabemos que el derecho positivo, siguiendo los cambios que se producen en una sociedad, experimenta frecuentes modificaciones en materias tales como civiles, de familia, mercantiles, penales, tributarias y laborales, y que debe adecuarse además a problemas y necesidades de orden general que en ella se presentan. Por otra parte, estas modificaciones legales tienen su origen o causa —o repecurten después— en la doctrina y en la jurisprudencia de los tribunales superiores. Todo ello debe ser conocido, analizado e internalizado por los jueces. Pero el perfeccionamiento consiste, además, en el reforzamiento de ciertas materias y en la profundización de otras que por su complejidad o especialidad no pueden ser tratadas con detalle en la universidad, tales como la criminalística, la medicina legal, la legislación bancaria, el comercio exterior y la informática. Sintetizando, podemos señalar que el perfeccionamiento comprende: la actualización, el reforzamiento y la profundización. El perfeccionamiento así conceptuado tiene forzosamente un carácter permanente o continuo y además renovador, al que ningún juez o funcionario debiera sustraerse durante su carrera. Es más, pensamos que dicho perfeccionamiento debiera ser obligatorio, reglamentándose el tiempo y periodicidad que cada juez o funcionario debiera dedicarle anualmente o las materias a las que debiera dedicarse durante su carrera, sin perjuicio de su derecho para participar en otras actividades de este carácter, en forma voluntaria.22 Pensamos que, además, el perfeccionamiento debiera incidir en los mecanismos de calificación y en los de promoción de jueces y funcionarios en aquellos países en los que existe una carrera judicial.23 Sin duda que las actividades de perfeccionamiento constituyen, entre otros, un factor importante que debiera ser tomado en consideración para evaluar el rendimiento 20

Véase la página 92, Selección de postulantes y la página 95, Formación y capacitación. Real Academia Española. (1992). Op. cit. en la página 90. 22 El proyecto de Escuela Judicial de Chile contempla el perfeccionamiento como obligatorio. La Escuela Nacional de la Magistratura de Francia obliga a una capacitación continua que dura cuatro meses, a razón de dos semanas por año, durante los ocho primeros años de función. 23 El proyecto de Carrera Judicial de Chile, contempla precisamente las actividades de capacitación y perfeccionamiento como uno de los factores de las calificaciones anuales. 21

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de quienes participan en ellas, facilitando además el acceso a cargos superiores a quienes demuestren un mayor interés por intervenir en esta clase de actividades y evidencien un mejor aprovechamiento. Lo anterior conlleva idear un sistema de permisos y comisiones para brindar a todos la oportunidad de perfeccionarse, sin que ello resienta la oportunidad y calidad del servicio, como asimismo, la concepción de un sistema adecuado de evaluación de estas actividades que, de alguna manera, proporcione indicadores del grado de compromiso, participación y aprovechamiento de los intervinientes. Esta función de la escuela judicial, por sí misma o por intermedio de otros organismos, puede ser extendida, lo que aparece altamente conveniente a los empleados de secretaría de los tribunales que colaboran o ejercen, por delegación, tareas de orden administrativo y judicial, las que revisten un carácter técnico indudable y que, por lo mismo, deben ser reforzadas y perfeccionadas. Asimismo, es posible ofrecer cursos o seminarios de perfeccionamiento a otras personas vinculadas a la administración de justicia —como peritos, policías judiciales— y a organizaciones comunitarias. En cuanto a las actividades de perfeccionamiento, sugerimos cursos intensivos de corta duración, seminarios y talleres; alternativas que dependerán del contenido o materia de que se trate. Para obtener un mejor resultado, creemos útil entregar a los destinatarios, con la debida anticipación, el material seleccionado correspondiente. Estimamos que no resultaría repetitivo o innecesario en esta etapa, el tratamiento de algunos de los temas ya consultados en el programa de estudios de la escuela judicial para los postulantes, especialmente bajo la modalidad de seminarios y talleres, para poner ahora el acento en el intercambio de experiencias personales de los participantes y en la reflexión grupal acerca de la forma más conveniente u óptima de realizar algunas de las tareas judiciales y jurisdiccionales. Con respecto a la metodología, aparece claro que deberán privilegiarse estrategias compatibles con capacitación de adultos, a quienes se supone, además, maestros del razonamiento judicial, por lo que el profesor o guía debiera limitarse a entregar la información necesaria, orientando el debate y reflexión que buscará promover, absteniéndose de imponer o sugerir soluciones. Las labores de perfeccionamiento pueden ser asumidas por las facultades de derecho de las universidades existentes, institutos privados u otra clase de organismos públicos o privados, conservando la escuela, como dijimos, un papel subsidiario de aquellos. Asignamos a la escuela este papel para no distraerla de la que estimamos su función primordial, consistente en la formación y capacitación de postulantes al Poder Judicial. Por otra parte, la asunción exclusiva de esta labor, implicaría contratar a numerosos profesores, un mayor número de empleados administrativos y dotarla de una infraestructura más compleja, comenzando por un edificio o local compatible con la multiplicación de alumnos y de actividades. En todo caso, queremos reafirmar que corresponderá a la escuela fijar las bases y condiciones para llamar a colaborar en esta tarea a otros organismos, de acuerdo con el temario y calendario que estime oportuno y en el entendido que si no hubiere interesados en la convocatoria deberá asumir ella misma esta tarea. Este sistema de perfeccionamiento tiene la ventaja de producir una potenciación de la escuela, sin las desventajas que indicábamos en el párrafo anterior. Particularmente en países como Chile, aparece como una forma adecuada de enfrentar el desafío que representa ofrecer

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perfeccionamiento a jueces o funcionarios que se reparten a lo ancho y largo de su territorio, lo que resulta difícil y dispendioso.24 En cuanto a las modalidades que puede revestir esta colaboración es posible utilizar, entre otros instrumentos, la celebración de convenios directos; la certificación de actividades de perfeccionamiento ya realizadas por otros organismos; y la formación de un fondo concursable, con cargo al cual deberá convocarse a concursos públicos de acuerdo con las bases que se programen.25 Para utilizar cualquiera de estos instrumentos, será conveniente tomar en cuenta, entre otros, la seriedad y prestigio de los oferentes o interesados, la calidad profesional de los expositores, la organización del evento y, ciertamente, las actividades propuestas, las materias o contenidos específicos de los programas, la metodología y los mecanismos de evaluación. De los instrumentos que hemos señalado estimamos que el más conveniente es el del fondo concursable asignado mediante convocatorias públicas, porque permite una mayor competitividad dentro de un esquema más trasparente y objetivo, lo que permitirá también mejores posibilidades de elección. Las modalidades de perfeccionamiento que hemos mencionado constituyen una alternativa distinta de la educación a distancia empleada en otros países con este objeto, si bien ambos sistemas pueden ser utilizados en forma complementaria. En la educación a distancia, que se funda en una metodología no presencial, se utilizan los medios y técnicas más modernos para trasmitir conocimientos y experiencias, y para motivar el aprendizaje personal de los alumnos en los lugares de su residencia. Sirve a los efectos del perfeccionamiento, no sólo porque evita el traslado de los destinatarios desde el lugar de su trabajo al de la escuela o centro de estudios, sino porque además, respeta el ritmo de estudio y el tiempo que aquellos pueden dedicar a estas actividades. En todo caso, para que pueda ser considerado como actividad válida para estos efectos, requiere de una evaluación personal y presencial por parte de profesores o examinadores especializados, con el objeto de garantizar el verdadero aprovechamiento de los interesados y la seriedad de los certificados de rendimiento que se expidan. Consideramos que esta modalidad de perfeccionamiento sólo puede revestir un carácter supletorio o complementario de la que hemos señalado anteriormente, debido a que siempre será preferible ejecutar labores de capacitación y perfeccionamiento presencial a grupos de alumnos, por las oportunidades que se presentan para el intercambio de conocimientos y experiencias, la confrontación de posiciones o puntos de vista diferentes y el enriquecimiento que todo ello significa para los participantes.26 Nos queda claro, además, que competerá privativamente a la escuela escoger la metodología que estime conveniente; diseñar los cursos y actividades que sean necesarios; y, desde luego, evaluar el rendimiento observado por los alumnos. 24 25

Chile.

Chile, no obstante ser un país con poca anchura, tiene una longitud de 4.000 kilómetros. Así se establece en los artículos 15 y 16 del proyecto de ley sobre la Escuela Judicial de

Bascuñán postula una escuela judicial a distancia, destinada a capacitar y perfeccionar a jueces y funcionarios en servicio, partiendo de la base que las universidades ya los han habilitado para desempeñar estas funciones. Véase Bascuñán, A. 1992. "Escuela Judicial a Distancia" En: Proyecto de capacitación, formación, perfeccionamiento y política judicial. Tomo III. Santiago, Chile: Corporación de Promoción Universitaria; p. 35.

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ESCUELA JUDICIAL

La escuela judicial puede ser de naturaleza pública o privada; hallarse integrada al Poder Judicial o a alguna universidad; depender del Ministerio de Justicia o de otro organismo público; en fin, puede adoptar la forma de un ente autónomo, con personalidad jurídica propia. Ello dependerá de la decisión política que cada país logre consensuar. Nos inclinamos por la última de las modalidades, pero ubicada dentro del sector público, debido a la esencialidad de su función que mira a la capacitación de los integrantes directos de uno de los poderes del Estado, depositarios de la función jurisdiccional. No la concebimos integrada o bajo la dependencia directa del Ministerio de Justicia o de otro organismo público, a fin de que se estructure y funcione con independencia y autonomía, sin influencias ni interferencias. Tampoco la concebimos funcionando en el área privada, ni siquiera como instituto o unidad académica de alguna de las universidades existentes, precisamente, por la esencialidad de la función antedicha y porque bajo el alero universitario existiría el riesgo latente de que cayera en una excesiva academización de sus estudios con menoscabo de la participación activa y material que se pretende de los alumnos. Con respecto a su vinculación con el Poder Judicial, que resulta evidente y necesaria, pensamos que sería conveniente idear los medios tendientes a evitar la ingerencia excesiva de los tribunales superiores en su gestión y funcionamiento, y en la determinación de sus procesos de selección de alumnos, planes de estudio y evaluación del rendimiento de aquéllos. En estas materias postulamos un alto grado de autonomía de la escuela frente al Poder Judicial, que le permita un manejo y funcionamiento conforme a criterios técnicos.27 En cuanto a su estructura y organización creemos que la escuela debiera hallarse a cargo de un consejo, contar con un director académico y un cuerpo escogido y selecto de profesores con experiencia en el desempeño de funciones judiciales y jurisdiccionales. Asimismo, debiera disponer de una infraestructura administrativa mínima y contar con los medios y recursos materiales en cantidad suficiente para su desenvolvimiento, los que debieran ser asignados anualmente en la ley de presupuestos de la nación para asegurar su independencia y autonomía. Para el caso en que no exista en el país —como ocurre en Chile— un organismo superior que fije los lincamientos y criterios de la formación y capacitación de los futuros jueces y funcionarios,28 estimamos de la mayor conveniencia que formen parte del citado consejo directivo, además de representantes del Poder Judicial, personeros del Poder Ejecutivo, tal vez el ministro de justicia, académicos de las facultades de

El artículo 1 del proyecto de ley sobre la Escuela Judicial de Chile dispone que ésta responde al deber prioritario del Estado de velar por la capacitación de los miembros del Poder Judicial; y el artículo 2 agrega que la Escuela tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, y estará sometida a la supervigilancia de la Corporación Administrativa del Poder Judicial. 28 El Consejo Superior de la Magistratura que fuera propuesto por el gobierno del presidente Aylwin no encontró acogida en el Congreso Nacional.

Aspectos estructurales y orgánicos

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derecho y representantes de los colegios de abogados, del Consejo de Defensa del Estado y de corporaciones de asistencia judicial u organismos semejantes, en calidad de usuarios del sistema.29 Entre las facultades y atribuciones del consejo directivo, deberían incluirse, además de las propias de carácter administrativo y de gestión, las siguientes: designar al director; dictar los reglamentos de la institución; confeccionar el plan de capacitación para postulantes; elaborar un mecanismo de evaluación del rendimiento de los alumnos; determinar el número de vacantes que se ofrecerán cada año y la forma como serán seleccionados los postulantes. Para el cumplimiento de algunos de estos cometidos, el consejo directivo deberá asesorarse o pedir proposiciones al director y cuerpo de profesores de la escuela. En un seminario reciente realizado en Santiago de Chile, algunos expositores manifestaron sus aprehensiones o temores respecto a que la escuela se institucionalizara y burocratizara, tornándose rígida, debido más que nada a su carácter de organismo público.30 Si bien es efectivo que un ente público puede burocratizarse y, por ende, volverse rutinario y perder flexibilidad operativa, ello puede evitarse si se concibe la escuela como un organismo autónomo, dotado de personalidad jurídica y con una planta administrativa mínima. Además, si se tiene presente este peligro potencial, es posible adoptar las medidas necesarias para que el director goce de facultades suficientes que le permitan manejar con flexibilidad las actividades docentes, administrativas y financieras de la institución. Pero, por sobre todo, en un modelo como el que se propone, deben consultarse los mecanismos que le permitan renovarse constantemente de acuerdo con las carencias y necesidades del servicio judicial, que debe auscultar periódicamente, para revisar sus objetivos inmediatos, contenidos de sus programas, actividades diseñadas y métodos de enseñanza empleados. Objetivos, contenidos, actividades y metodología Ya hemos hablado de los objetivos de la capacitación judicial en la parte introductoria de este trabajo. Sistematizándolos, podemos expresar que los objetivos generales perseguidos son: a) satisfacer, con el mayor grado de bondad posible, los requerimientos que se formulan por la ciudadanía en orden a contar con una administración de justicia más comprometida con los grandes principios y valores que se consideran consustanciales a ella, más oportuna, eficiente y accesible a todos; y b) lograr el mejor aprovechamiento de la potencialidad del sistema y la renovación permanente de jueces y funcionarios, para efectuar una revitalización, también continua, de la administración de justicia. Entre los objetivos más específicos, podemos citar:

29 En el proyecto de ley sobre la Escuela Judicial se contempla un Consejo Directivo compuesto por nueve miembros. 30 Seminario sobre la Escuela Judicial, Santiago de Chile, 28 y 29 de septiembre de 1992, expositores: Manuel Guzmán, Antonio Bascuñán y Jorge Correa S.

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• el conocimiento práctico de todos aquellos trámites, diligencias y actuaciones que forman parte de los diversos procesos y asuntos que se ventilan ante los tribunales; • la ejecución, con propiedad y eficacia, por sí o por delegación, de dichas actuaciones y diligencias mediante la adquisición y desarrollo de habilidades, técnicas y destrezas; • la asignación de tareas entre funcionarios y empleados del tribunal, su enseñanza, dirección y fiscalización; • el manejo eficiente de los recursos materiales; • el reforzamiento, actualización y profundización en el conocimiento del ordenamiento jurídico positivo, sus fuentes y las tendencias modernas de la doctrina y la jurisprudencia; • el desarrollo del razonamiento judicial en sus variados aspectos para analizar críticamente las alegaciones y peticiones de los litigantes, para ponderar las pruebas y evidencias producidas y la forma como deben obtenerse las conclusiones; • la habilitación para reconocer y visualizar los elementos éticos y valorices que subyacen en los litigios y asuntos promovidos; • el desarrollo de la capacidad creadora para innovar soluciones dentro del ordenamiento jurídico vigente; y • la incentivación de una especie de autoconciencia judicial, que implique que el juez asuma y tome conciencia de la importancia de su papel y de la responsabilidad que conlleva, fomentando una aptitud que le permita tomar distancia, subjetiva y afectiva, con los casos que conoce y falla. En cuanto a los contenidos o materias que debieran integrar el programa de estudios anuales, debido a la variada gama de posibilidades que ofrecen, aparece como conveniente que ellos sean elaborados por el director académico de la escuela con la colaboración del cuerpo de profesores que allí trabajen para ser sometidos después a la aprobación del consejo directivo. Dichos contenidos, como es obvio, deberán responder a los objetivos generales y específicos expresados, los que intentarán conseguir. Pensamos también que es indispensable que ellos sean revisados anualmente por las mismas personas y organismos que los elaboraron, para decidir si lograron o no la finalidad perseguida o si deben ser revisados o modificados. Con respecto a las actividades, visualizamos muy pocos cursos, fundamentalmente en el área del reforzamiento, actualización y profundización de los conocimientos jurídicos de los postulantes. En cambio, nos parece que deben realizarse variados seminarios, por ejemplo: sobre administración de recursos; sobre asignación de tareas, su enseñanza y fiscalización; sobre valores éticos y principios que deben guiar la conducta del juez. Asimismo, estimamos que deben realizarse muchos talleres debido a su carácter participativo, teniendo presente que por su naturaleza se hallan destinados a pequeños grupos. Nos parece ser el medio más adecuado para abordar temas como el razonamiento judicial de las sentencias; forma y valor de las pruebas y evidencias; tercerías, incidentes y cuestiones accesorias de los juicios; y aplicación de penas y sanciones, su finalidad y eficacia. Sin embargo, la actividad que reviste la mayor importancia, es, desde luego, la práctica personal de cada postulante en toda clase de tribunales de primera instancia: civiles, criminales, laborales, de menores y de cualquier naturaleza que ellos sean, a

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cargo de jueces monitores, previamente preparados en cursos y seminarios y con el apoyo de guías de práctica judicial. Es indispensable que todos los alumnos de la escuela se interioricen en detalle de los trámites, actuaciones que se realizan ordinariamente en los tribunales indicados, los que deberán aprender a ejecutar personalmente. Entre ellas y brevísimamente podemos citar: dirigir comparendos; procurar conciliaciones; tomar parte en el interrogatorio de testigos, inculpados y detenidos; intervenir en diligencias de careo, inspección ocular del tribunal y absolución de posiciones, aprender a confeccionar oficios, comunicaciones, certificados, liquidaciones y tasaciones; intervenir en diligencias de remate judicial y juntas de acreedores; conocer la forma, contenidos y objetivos de las diversas notificaciones y sus estampados, embargos y medidas precautorias; custodia, clasificación y archivo de expedientes y documentos; recepción y libramiento de dinero y consignaciones; contabilidad, inventario y archivo; y, en fin, abocarse a la forma y contenidos de las diversas resoluciones que deben dictarse en los procesos durante su tramitación, incluyendo la redacción de las sentencias definitivas. Por último, con respecto a la metodología, la concebimos esencialmente de orden práctico y participativo. Como dijimos, el profesor debe ser más orientador y guía de sus alumnos que trasmisor de conocimientos y experiencias. Nos parece un método interesante la proposición de casos reales o ficticios para que sean analizados y discutidos por los alumnos bajo la orientación del profesor. En la realización de seminarios y talleres se debe propiciar y facilitar la intervención de todos los alumnos, buscando su participación activa, reflexiva e interesada. Será particularmente importante que ellos dispongan, con la antelación necesaria, del material seleccionado que servirá de apoyo a dichas actividades. Finalmente, la misma escuela debería elaborar el sistema de evaluación, que consulte los mecanismos adecuados para medir el rendimiento de sus alumnos. Además, dicha evaluación, junto con las aptitudes y condiciones que demuestren aquéllos durante el curso de capacitación, debería incidir decisivamente en su ingreso a la administración de justicia conforme a un sistema de puntajes que debería ser objeto de un reglamento.31 Otras funciones posibles de la escuela judicial En este párrafo nos referiremos brevemente, dada la naturaleza de este trabajo, a las otras funciones posibles que puede asumir la escuela judicial. Entre ellas cabe mencionar la que dice relación con la investigación de materias propiamente judiciales y también con la ciencia del derecho. La escuela parece ser el organismo adecuado para abocarse a este tipo de tareas, incentivando entre los jueces, profesores y analistas, el estudio y la investigación, así como la práctica de actividades de este tipo, para procesar luego los trabajos y experiencias recogidas que podrían servirle posteriormente para la programación de los cursos. Particularmente pensamos que la labor de investigación podría ser realizada, con más propiedad y dedicación, por algún instituto u organismo dependiente de 31

Artículos 12 y 13 del proyecto de ley sobre la Escuela Judicial de Chile.

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la Corte Suprema de Justicia o de alguna asociación de magistrados, para no recargar a la escuela con otras tareas que las ya referidas.32 También, en algunos casos, se ha asignado a la escuela la misión de recopilar y efectuar publicaciones sobre doctrinas y jurisprudencia comentadas, como asimismo, divulgar los trabajos de investigación que pudiere efectuar. Pensamos que no es conveniente encomendar a la escuela estas tareas para no distraerla de sus objetivos propios y porque siempre existirán organismos, que bajo el incentivo del lucro, realicen con eficacia y prontitud estas publicaciones, particularmente revistas especializadas. Para cerrar este párrafo deseamos poner de relieve los esfuerzos que se realizan, todavía en forma incipiente, para producir un acercamiento internacional a nivel regional o latinoamericano entre las escuelas judiciales de diferentes países para el intercambio de experiencias obtenidas y la posible unificación de criterios académicos. Los países de América Central, mediante la reunión de sus respectivas Cortes Supremas, en 1989 y 1990, han acordado crear un "Centro de Estudios y Capacitación Judicial Centroamericano", propiciando el desarrollo de proyectos de cooperación técnica y ayuda asistencial en materia de estudios y capacitación de funcionarios judiciales.33 CARRERA FUNCIONARÍA Aquí nos referiremos únicamente a la carrera judicial en lo que se relaciona con los sistemas de selección, capacitación y perfeccionamiento de los jueces y funcionarios atendida la naturaleza de este trabajo. Nombramientos y ascensos Una carrera funcionaría supone un sistema de nombramientos y ascensos sujetos a reglas comunes y obligatorias para todos, que le den certeza y fijen claramente las condiciones y requisitos que deben satisfacer los postulantes. El sistema debe ser, además, trasparente, lo que implica un concurso público de antecedentes. Pero supone, además, una escala jerárquica, que ordene los cargos conforme a la naturaleza e importancia de la función, de tal suerte que los interesados ingresen en los tramos inferiores de la carrera y vayan ascendiendo no sólo por antigüedad, sino más bien por merecimientos, experiencia y conocimientos más especializados, hacia los cargos superiores que plantean mayores exigencias. 32

En Chile existe un instituto de estudios judiciales creado como fundación por la Asociación Nacional de Magistrados, con personalidad jurídica propia, que ha realizado diversas actividades en este campo. "Pérez Perdomo aboga por la capacitación judicial, siempre y cuando se planifique bien que se pretende y como se la piensa lograr, qué se va a aprender y quienes van a hacerlo, quienes van a ayudar en el proceso de aprendizaje y cómo van a hacerlo y, por último, qué efectos para la carrera del juez, para el sistema judicial y para la sociedad se esperan del programa. Véase Pérez Perdomo, R. 1989. "Formación y perfeccionamiento de los Jueces". Cuadernos de análisis jurídico N° 8. Santiago, Chile: Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales.

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Lo anterior conlleva la idea de competencia; el interesado que desee ascender, deberá prepararse para prestar un servicio más calificado y exigente. Por otra parte, la concepción de una carrera lleva ínsita la idea de eficiencia y buen servicio; debe hacer justicia a los merecimientos, aptitudes y condiciones de los candidatos, pero también debe considerar las conveniencias del servicio. Creemos necesario alertar con respecto al peligro que puede introducir la carrera funcionaría en el servicio de que se trate, al anquilosarlo, toda vez que los funcionarios que se sienten más o menos seguros en sus cargos y expectativas, fundadas principalmente en la antigüedad, pueden no sentirse motivados a perfeccionarse, a esforzarse por prestar un mejor servicio o a prescindir de ideas innovadoras y creativas para mejorar la función que desempeñan. Para evitar este peligro, la carrera funcionaría debe contemplar los mecanismos que faciliten una competencia leal entre sus integrantes para ascender, que los incentiven a perfeccionarse constantemente y a idear soluciones creativas para un servicio más eficiente y expedito. La carrera judicial, como ya hemos expresado, dice relación directa con los sistemas de nombramiento y promoción de los jueces y funcionarios auxiliares. Un somero estudio comparado revela que cada país tiene su propio sistema que responde a sus tradiciones y particularidades nacionales. En este campo no es posible ofrecer recetas de carácter universal ni pregonar las bondades de algún modelo determinado. En cambio, sí es posible estudiar la conveniencia de que en dichos sistemas se apliquen ciertas reglas, efectuando las correcciones que sean necesarias, para obtener fijeza, obligatoriedad y trasparencia en los mecanismos de designación y promociones. La idea del concurso público de antecedentes, debidamente divulgado, parece ser una buena receta aceptable aunque no la mejor. Por otra parte, es necesario evitar, en la medida de lo posible, el ejercicio de presiones o influencias de parte de autoridades de cualquiera de los poderes del Estado, incluido el Judicial, que en alguna forma han intervenido en las proposiciones o designaciones de los jueces o funcionarios para preservar su independencia. Con respecto al ingreso a la carrera, la escuela judicial se presenta como una muy buena solución, ya que responde adecuadamente a estos requerimientos, al preocuparse, según hemos visto, de la selección rigurosa de los postulantes y de su capacitación para el ingreso al Poder Judicial, con prescindencia de influencias o injerencias extrañas34 sustituye al concurso de antecedentes, en el ingreso de postulantes a los cargos inferiores de la carrera judicial con todas sus ventajas que ya indicábamos.35 Caliñcación y supervisión Un sistema de calificaciones que pretenda ser armónico y justo, debe considerar los mecanismos adecuados para separar del cargo a los funcionarios deficientes o cuya conducta sea incompatible con la naturaleza del servicio, pero también debe ofrecer 34 35

Solano, L. y Blanco, C. 1992. Op. cit. en la página 92. Véase la página 92, Selección de postulantes.

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posibilidades de estímulo y capacitación para aquéllos que resulten más idóneos o que demuestren vocación y condiciones especiales, con el objeto de facilitarles el ascenso y mejorar, al mismo tiempo, la calidad y eficiencia de la función. Debe considerar una evaluación objetiva tanto del desempeño mismo del funcionario, a través de sus actividades y de sus omisiones, como de las aptitudes y condiciones evidenciadas. Un sistema como el propuesto debe contemplar una variada gama de factores de evaluación que abarquen los distintos aspectos de la función de que se trate, de acuerdo con su naturaleza y finalidades, así como de las conductas que se califican como deseables. Pensamos que debe reconocerse particular importancia a principios y valores de orden general, tales como: la moralidad, honestidad, probidad, responsabilidad, espíritu de servicio, sentido de la organización y disciplina, iniciativa personal y aporte creador. En nuestro país, y creemos que así ha sucedido o sucederá en otros países, se ha promovido una ardua discusión acerca de si debe o no calificarse a los jueces, teniendo presente que ellos son depositarios de la función jurisdiccional, normalmente de carácter constitucional, y que un sistema de evaluación podría influir en la toma de sus decisiones, afectando su independencia. Nos inclinamos a pensar que un sistema calificativo cierne ese peligro sobre los magistrados, por lo que no parece aconsejable que se implante y practique con respecto a ellos, sin perjuicio de que pudiera utilizarse con respecto a los funcionarios auxiliares de la administración de justicia y con mayor razón con respecto a los empleados. En cambio, nos parece conveniente un adecuado sistema de supervisión de los diversos tribunales, efectuados por los integrantes de los tribunales superiores de justicia, para adoptar las medidas oportunas que parezcan aconsejables para rectificar hábitos o conductas no deseables o para corregir entorpecimientos del servicio, oyendo para estos efectos a los usuarios del sistema. En este sentido, la escuela judicial ofrece factores que deben ser tomados en consideración para la calificación de los jueces —en el evento de que deban ser evaluados—y para sus ascensos y promociones, consistente en el interés evidenciado por aquéllos en asistir y participar de las actividades de capacitación y perfeccionamiento y en el rendimiento o aprovechamiento obtenido a través de ellas. Será la ley o algún reglamento los que se encargarán de determinar la forma como deberán ser tomadas en consideración estas actividades.

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Página en blanco a propósito

Capacitación y carrera judicial

Rafael Addiego Bruno Ex-presidente de la Suprema Corte de Justicia de la República Oriental del Uruguay LA CAPACITACIÓN JUDICIAL

La nobleza y jerarquía de la función judicial en el mundo, sobre todo en países como el Uruguay, en el que dicha función se ejerce con total autonomía jurisdiccional respecto del Poder del Ejecutivo y del Legislativo, confiada exclusivamente a un Poder del Estado como es el Judicial (sin que exista un Ministerio de Justicia, normalmente dependiente del Poder Ejecutivo), requiere inexorablemente un alto nivel en la capacitación de magistrados y reclama un estricto respeto a la carrera judicial organizada. Esa honda convicción, existente en los ámbitos judicial y forense de nuestro país, generó en 1987 la idea compartida de crear un centro o escuela judicial —similar a los actuantes en Europa, Japón y en algunos países de América— encargado de formar y capacitar a los futuros magistrados y de reciclar a los existentes, entendiendo por éstos no sólo a los jueces, sino también a los miembros del Ministerio Público y Fiscal. Tal concepción contó con el apoyo de la Suprema Corte de Justicia y, también, de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, y del Ministerio de Educación y Cultura. Fue así que surgió una comisión tripartita, integrada por dichos organismos, la cual preparó los primeros cursos a dictarse en 1988, designó los profesores e instrumentó los detalles de funcionamiento en general. En abril de 1988 se inauguraban oficialmente los cursos programados, bajo la égida de la aludida comisión, formada por seis miembros, estando representado cada organismo por dos delegados. Ella es la que marca desde el inicio, las líneas de acción en cada año, y la que señala los objetivos a alcanzar y las directivas que habrá de seguir la Dirección del Centro de Estudios Judiciales (CEJU). Todo programa de capacitación judicial supone la elección de un modelo adecuado y eficiente enderezado a desplegar acciones pedagógicas, formativas e, incluso, de apoyo a quienes habrán de desempeñar cargos en la magistratura. Escogido el modelo, éste conlleva diseñar un programa global, así como los perfiles para los diferentes menesteres de la administración de justicia, desde los técnicos (jueces,

Capítulo 6

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actuarios, defensores) hasta los más sencillos (administrativos y de servicio). Ello, sin descuidar las exigencias de la realidad social y de los instrumentos jurídicos a aplicar (códigos, leyes, etc.). En el Uruguay, una vez comenzada la labor de capacitación —con miras a satisfacer también los reclamos derivados de la sanción de un nuevo Código Procesal (para las materias no penales), destinado a sustituir el procedimiento hasta entonces mayoritariamente escrito por el oral (con audiencias)— se vio a las claras que dicha formación debía atender primordialmente las necesidades provenientes de la creación de más de 100 nuevos cargos en la magistratura, y de numerosos cargos técnicos de apoyo, resuelta por la Suprema Corte de Justicia en la ley presupuestal de 1988. Con la vigencia del nuevo Código (desde el 20-XI-1989) se pudo apreciar la eficacia de la labor formativa desplegada por la Escuela Judicial en la capacitación de magistrados bisónos, pero decididos a actuar con la eficiencia requerida. Felizmente, en 1990, con la suscripción de un convenio con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Agencia para el Desarrollo Internacional (AID), se inicia una nueva etapa promisoria, signada por la designación de un director y un subdirector del CEJU, por los nuevos diseños curriculares reclamados por la aplicación del Código del Proceso, y por el funcionamiento de talleres (con no más de 20 integrantes, cada uno), dirigidos por equipos capacitadores formados por magistrados, profesores y profesionales, y orientados a reciclar los magistrados ya actuantes, los técnicos y los funcionarios administrativos, en todo el país. Los beneficios de la nueva remodelación formativa fueron inmediatamente detectados en el servicio de justicia, al advertirse un mejor rendimiento en todos los operadores judiciales, una mayor rapidez en el proceso y, especialmente, una particular calidad en los fallos, proveniente de la inmediación procesal; con el consiguiente beneplácito de letrados y curiales. Ello redundó, asimismo, en una mejor interrelación entre los operadores de diverso nivel y en una mayor armonía interpretativa de los nuevos textos, provocando a su vez el abatimiento de quejas y denuncias (antes, frecuentes) y la superación en gran medida de conflictos de comportamiento suscitados en el ámbito de la administración de justicia. En cuanto atañe a la capacitación propiamente dicha, cabe subrayar que ella se enriqueció con la incorporación de disciplinas normalmente ajenas a la formación profesional universitaria y que se reputan imprescindibles para los futuros magistrados, en cuanto a sus destrezas y habilidades: psicología, sociología jurídica, hermenéutica, lenguaje oral y escrito, estimativa jurídica, medios alternativos de solución de conflictos jurídicos, etc. Tales módulos complementan satisfactoriamente los estudios técnicos impartidos en las facultades, fundamentalmente atinentes al derecho positivo, y básicamente constituyen un acervo sumamente útil para la labor específica del magistrado en la sociedad actual, sea aun un juez novel o con alguna experiencia en la judicatura. A los referidos talleres se han sumado, en todo caso, jornadas científicas, seminarios, conferencias, pasantías, estudios de casos e, incluso, enseñanza a través de videocintas y audiocasetes, dirigidos a magistrados (jueces y fiscales), de la capital y del interior del país, técnicos no magistrados, aspirantes a estos últimos cargos, funcionarios administrativos de nivel superior, etc., con un total anual de participantes no menor a 500.

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En síntesis, la oralidad del nuevo proceso, el apoyo financiero del PNUD y de AID (así como el recibido del BID, para otras finalidades), los nuevos módulos incorporados a la labor formativa, el conocimiento in situ de escuelas judiciales de Estados Unidos (por parte de la Dirección del CEJU y de dos magistrados de la Suprema Corte), y del Brasil, el estudio de nuevos medios alternativos para solucionar conflictos jurídicos, etc., han constituido los hitos más importantes en este primer lustro de vida del Centro de Estudios Judiciales del Uruguay, cuyo balance resulta sumamente positivo y, a la vez, muy auspicioso para la futura labor. Un encomio especial merece la labor docente desarrollada, año tras año, por prestigiosos profesores, ex-magistrados, magistrados y profesionales del derecho, que han brindado generosamente su tiempo y su versación jurídica a la actividad del CEJU, y que colocan a éste en un sitial muy destacado entre los centros similares del mundo. LA CARRERA JUDICIAL EN URUGUAY Conforme a la Constitución Nacional, a la Suprema Corte de Justicia le compete, con exclusividad, la designación de los miembros de tribunales de apelaciones (con venia del Senado), de todos los jueces (de cualquier categoría), de los defensores de oficio y de todos los empleados del Poder Judicial (artículo 239 num. 4, 5, 6 y 7). En consecuencia, no existe ingerencia alguna del Poder Ejecutivo, en esta materia, y es muy limitada la del Poder Legislativo. A su vez, los miembros de la Suprema Corte son designados por la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras y por 2/3 de votos (artículos 85 num. 18 y 236 de la Carta). Duran 10 años en sus cargos, pero cesan también al cumplir 70 años de edad (artículos 237 y 250 de la Constitución). Salvo los jueces de paz —que duran 4 años en el cargo y pueden ser removidos en cualquier tiempo, si así conviene al servicio público— todos los jueces del país son inamovibles por el tiempo que dure su buen comportamiento, y absolutamente independientes en el ejercicio de su función jurisdiccional, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que puedan incurrir, sancionable por la Suprema Corte (artículos 243,246 y 249 de la Constitución, y artículos 84,109 y 112 a 115 de la Ley 15.750, Orgánica de la Judicatura). El ingreso a la judicatura se efectúa normalmente por el último cargo, o sea, el de juez de paz en el interior del país; para ello se requiere ser abogado o escribano público, y ciudadanía natural en ejercicio, o legal con dos años de ejercicio. Es indispensable ser abogado para el cargo de juez de paz de la capital (artículos 247 de la Constitución, y 82 y 83 de la Ley 15.750). Todo miembro de la judicatura tiene derecho al ascenso, correspondiendo a la Suprema Corte el establecer el orden de ascensos y traslados (artículos 95 y 96 de la Ley 15.750). Tanto para la designación, como para el ascenso de los jueces, se requieren tres votos conformes de la Suprema Corte; se requieren cuatro votos sólo si el nuevo cargo implica disminución de grado o de remuneración (artículos 97 y 99 de la Ley 15.750). Los ascensos se efectúan, en principio, al grado inmediato superior, teniendo en cuenta los méritos, la capacitación y la antigüedad en la categoría, incumbiéndole a la Suprema Corte examinar la actuación y el comportamiento del juez en el desempeño de su

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CAPACITACIÓN EN EL SECTOR JUSTICIA

función, y teniendo en cuenta las anotaciones favorables o desfavorables que consten en su legajo personal (artículo 97 de la Ley 15.750). El tema del ingreso se vincula directamente al de la capacitación, ya que la Suprema Corte de Justicia, al designar un juez, tiene en cuenta prioritariamente la capacidad del postulante. Si éste ha aprobado satisfactoriamente el curso del CEJU, cuenta con muchas probabilidades de ser nombrado; lo cual no excluye la designación de postulantes abogados con excelente curriculum universitario aunque no hayan cursado en el CEJU. Este último realiza un examen prolijo y pormenorizado de los aspirantes a la judicatura, antes del comienzo de los cursos formativos. En dicho examen, y con el apoyo de sicólogos, se analizan las aptitudes de aquéllos, el esquema de valores que guían su conducta, su criterio jurídico y moral, a fin de descubrir en definitiva si poseen vocación genuina para la judicatura. Si aprueba dicho examen previo, es aceptado para los cursos (cuyo contenido y alcance fue ya comentado, al enfocarse el tema de la capacitación) los cuales tienen una duración normal de seis meses y abarcan no más de 30 alumnos con título de abogado o escribano público. El Centro de Estudios Judiciales no se limita a preparar los futuros jueces, sino que también forma los futuros fiscales (dependientes administrativamente del Ministerio de Educación y Cultura, pero con autonomía técnica) y los actuarios de las diferentes oficinas judiciales. La experiencia adquirida por el CEJU en sus cinco años consecutivos de gestión formadora es altamente positiva; y de ella son testimonios vivos las decenas de magistrados egresados de dicho Centro, y que hoy se desempeñan en los cuadros funcionales del Poder Judicial y del Ministerio Público y Fiscal del Uruguay. Los primeros egresados, una vez puesto en vigencia el nuevo Código del Proceso, han llegado actualmente a cargos de jerarquía en el escalafón judicial a través de sucesivos ascensos dispuestos por la Suprema Corte. Su idoneidad y su vocación se han visto incrementadas, felizmente; lo que avala las bondades del sistema de capacitación utilizado, vigorizado además por las condiciones de independencia técnica y responsabilidad que enmarcan su gestión. El perfeccionamiento de la tarea formativa (que se procura acentuar) y el aseguramiento de la carrera de los magistrados judiciales, garantida por sabias normas constitucionales y legales, permiten pronosticar un promisorio futuro en el panorama de la magistratura uruguaya.

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Capacitación y carrera judicial1

Luis Fernando Solano Carrera Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica y Presidente de la Escuela Judicial de Costa Rica

Es frecuente que los temas de capacitación y carrera judiciales se traten por separado y, en verdad, cada uno de ellos ofrece posibilidades de desarrollo independiente, desde el punto de vista conceptual y operativo. De modo que celebro como un acierto que se les vincule de modo tal que el primero lleve al segundo, o que el segundo realmente no tenga en sí mismo vigencia sino asido al primero. La decisión de los organizadores de este seminario de hacerlo así, demuestra una percepción muy certera de la problemática que se encierra en estos temas. CAPACITACIÓN JUDICIAL Sabemos que los poderes judiciales se nutren del producto proveniente de las facultades de derecho y que éste no satisface las necesidades de aquéllos pues, como se ha afirmado y demostrado hasta la saciedad, es tradición en la formación profesional universitaria un enfoque generalista, individualista, unidimensional, desprevenido de la realidad social, etc. Un distinguido profesor costarricense, preocupado por esta situación, dijo en la lección inaugural del curso de la Facultad de Derecho de 1992: "Nuestra más que centenaria academia vive gravemente divorciada del tiempo histórico, del pulso diario de la existencia (...)". Tuvo ese profesor, el valor de hacer otros señalamientos igualmente serios, como que la facultad vive "encerrada en sus paredes", "dormida como la liebre de Esopo", y propugnó por una enseñanza del derecho más "creativa", "dinámica", "realista". Según sabemos, las anteriores sentencias valen para muchas facultades en diverso tiempo. Claro está, no nos interesa profundizar en un tema tan delicado. Pero,

Para mayor información sobre estos dos temas véase Solano, L. y Blanco, C. 1992. Perspectivas de la formación judicial. San José, Costa Rica: Taller de Mundo Gráfico.

Capítulo 7

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precisamente por eso, mientras un cambio de actitud se produce en la que podríamos llamar fábrica de donde provienen jueces, fiscales y defensores, aunque ese no sea el propósito de su existencia, al Poder Judicial toca enfrentar la situación de que su fuerza laboral profesional no está preparada para la delicadísima tarea de impartir justicia, o contribuir a que la justicia se imparta oportunamente y con calidad. Decimos que la justicia debe ser oportuna, pues una justicia con retardo equivale a una solemne injusticia, particularmente para una de las partes del proceso, generalmente la más débil en la relación, y que cuanto esfuerzo realicemos por atacar ese mal endémico de nuestros sistemas de justicia repercutirá en un beneficio para la sociedad: los procesos predominantemente escritos, formalistas, de recurribilidad casi ilimitada, en los que el juez prácticamente es un espectador, deben ser desplazados por una concepción más a tono con las necesidades actuales, en donde el ejercicio de la profesión ya no debe ser una secuencia de preciosismos, de incidencia y de sutilezas, con trampas a cada momento, en donde destaca el más astuto, generalmente quien mejor maneje el arte del birlibirloque, sistema en el que el juez queda al vaivén de las partes, atónito con ese despliegue de fuegos procesales. El proceso, en fin, como tantas otras cosas de la vida social, debe revestirse de transparencia, y así llegar a ser más un instrumento para la justicia que para el derecho, en las ocasiones en que éste no está al servicio de aquélla. La justicia, además, debe ser de calidad, más allá de una mera aplicación de la ley. Sin embargo, iniciando un apretado iterdocenal, hace falta definir, al menos, desde quién, hacia quién y cómo se debe acometer esa tarea del nuevo juez que venga a remediar la situación actual. Intentaremos ofrecer algunas sugerencias, con base en la experiencia que en estas materias se ha tenido, advirtiendo que habrá de tomarse en cuenta las particulares circunstancias de cada sociedad y sistema, aunque en alguna medida sustentados en la experiencia de Costa Rica. La capacitación judicial es especializada Si hemos afirmado que la formación legal universitaria, por principio, es generalista e individualista, su producto, el abogado, no puede tener sino esas características. Por ese motivo, le dará lo mismo tomar carrera en el ejercicio liberal de la profesión, como enrolarse en la administración pública, o como juez o fiscal, para citar las posibilidades más usuales, por lo que la capacitación judicial debe orientarse a superar aquel estado intelectual, tomando en cuenta las necesidades de la función judicial de modo específico. En ese sentido, la capacitación como el esfuerzo inevitable para la rama judicial debe tener como antecedente o base a priori, una identificación muy claramente establecida, de los perfiles de la función judicial, ya sea del juez, del fiscal o de la defensa para, con esa base, diseñar la estrategia docente. Esto implica, en términos institucionales, que se va a un esfuerzo consciente, pero además un esfuerzo que se inicia con un conocimiento previo y sistematizado del propio ejercicio de la judicatura (o la función judicial en general). Es también especializada la capacitación judicial en tanto que se dirige ya no solamente a todo sector de sus funcionarios, sino que debe dar participación en

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particular a la diversidad de ellos, no sólo cubriendo a los profesionales del derecho, sino también al personal de apoyo de las oficinas judiciales, que cumplen labores importantísimas y a veces trascendentales, como también al personal profesional de otras ramas (los de la rama forense, si están dentro del Poder Judicial), y hasta de la parte administrativa del sistema porque estos, como apoyo o auxiliares de la judicatura, también deben estar preparados para ello, de modo que no se ofrezcan desfases o disfunciones. En todos estos casos se tendrán presentes las especiales condiciones y requerimientos de cada sector y función. Dentro de esta perspectiva, además, la capacitación debe incorporar fundamentalmente elementos prácticos dentro del desarrollo: análisis de casos fictos o reales, análisis de jurisprudencia, actos judiciales simulados (el debate simulado sería un buen ejemplo) y hasta la capacitación presencial en un despacho u oficina judicial determinado. En esta gama de posibilidades docentes, con énfasis práctico, el alumno no solamente podrá consolidar sus conocimientos en el llamado derecho de fondo (que se supone es su lado fuerte o en el que centra sus esfuerzos la universidad), sino que tomará contacto de una forma directa e inmediata con las competencias legalmente atribuidas a un determinado tipo de juez; o con las destrezas que una función en especial demanda; o con la técnica de redactar una sentencia (si se trata de un juez) o de un escrito de requerimiento o de un recurso (si hablamos de un fiscal), ya que ésta es, afirmamos, la debilidad del abogado recién salido de la facultad, y que es en lo que debe concentrarse la capacitación, a fin de superar ese estado. No se quiere afirmar que únicamente los aspectos prácticos van a orientar la capacitación. Esa práctica va a estar apoyada en aspectos teóricos en tanto éstos también permitan introducir un determinado tema o una determinada temática. Sin embargo, las técnicas docentes utilizadas serían aquéllas que mejor permitan la incorporación a la praxis del funcionario de conocimientos, actitudes, destrezas y habilidades específicas. Es por ello que la conferencia, o la mesa redonda, por sí mismas, no pueden servir como el grueso de la capacitación. A lo sumo, esas modalidades tendrían sentido si van apoyadas de trabajo en grupo, en simulaciones de un acto procesal como el debate en materia penal o la diligencia de conciliación y examen de testigos, en lo civil, para citar dos ejemplos. Una combinación equilibrada de técnicas que faciliten los objetivos de la capacitación sería lo ideal. Por la propia dinámica de las cosas, entendemos que en los estadios iniciales del proceso de capacitación hay una prevalencia de la conferencia, de la mesa redonda pero, poco a poco, el mismo educando exigirá otras modalidades a fin de superar, precisamente, un esquema como el que se ofrece con demasiada frecuencia en el aula universitaria. Creemos que en la capacitación, la propia "vivencia" del funcionario-estudiante ayuda o debe ayudar a una interacción efectiva con el docente que será un conductor, más que un profesor de estilo tradicional. En la capacitación judicial debe realizarse el esfuerzo de innovar, de variar, a fin de satisfacer las necesidades tan particulares que en esa sede se tienen, tratando de evitar, como alguien ha señalado muy puntualmente, que "el sistema" condicione o reduzca esa capacitación a formas o visiones ya superadas o que deban ser superadas, según veremos más adelante. En otras palabras, la capacitación no puede existir para seguir haciendo más de lo mismo, pues tenemos claro que más bien debe ser el vehículo hacia una superación de la administración de la justicia.

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La capacitación debe ser permanente y en ella debe existir una correspondencia entre los objetivos propuestos, las actividades académicas programadas específicamente y los resultados obtenidos. Esa nota de permanencia implica, entonces, una garantía para el funcionario de que a su capacitación se le dará continuidad, seguimiento y evaluación. Ya sea a través de las conferencias, las mesas redondas, los talleres, los seminarios, las prácticas simuladas de un proceso o la práctica presencial misma, lo importante es que debe tenerse como norte el mantener una perspectiva de enlace e integración de todas las actividades. No es posible entender que cada actividad se genera y se agota en sí misma. Debe existir una justificación para cada cual, pero además debe engarzarse y armonizarse con la siguiente, de modo que haya un hilo conductor entre todas ellas, como una forma de utilizar debidamente los a veces escasos recursos disponibles, procurándose un mayor impacto cualitativo dentro del desarrollo funcional de los destinatarios de la capacitación. Seguimiento Se da este subelemento como una forma de ir orientando el desarrollo de las actividades docentes en función de objetivos clara y específicamente delimitados, originando un plan de estudios o plan de trabajo. Sin un diagnóstico relativo a las carencias funcionariales no se puede poner en marcha la capacitación. Esto no sólo se refiere a quiénes deben participar en la capacitación —como destinatarios y aun como docentes— sino también engloba los temas que se incluirán en el programa de actividades. No es sencillo, ni mucho menos, pues eso debe llevar a una priorización, que implica también el escoger con qué se inicia y cómo se continuará en el avance del programa, teniendo en cuenta, como dijimos, que las actividades deberán estar unidas por un hilo conductor que les dé coherencia y que lleven a que se cumplan los objetivos propuestos. Es imposible, y debe afirmarse categóricamente, que se puedan satisfacer todas las necesidades en un determinado plazo. Y no hablamos de corto ni de mediano plazo. La capacitación es una necesidad permanente de la judicatura y como tal debe ser entendida siempre, con metas por alcanzar una tras otra, porque, por otra parte, si el derecho es dinámico, en tanto pretende responder a las necesidades de la sociedad, al juez (funcionario judicial en general) debe mantenérsele actualizado respecto de las más modernas concepciones de determinados institutos jurídicos, o de la reciente jurisprudencia nacional o extranjera sobre temas clave, de los llamados clásicos, o aun de los que podemos llamar ternas emergentes. Por eso, algunas veces hablamos, pleonásticamente, de educación continua. Evaluación El carácter permanente de la capacitación requiere también de la presencia de un elemento fundamental: la evaluación. Esta se integra al proceso de capacitación porque una actividad de tipo permanente debe estar siendo revisada y ajustada a los cambios que pueda ameritar o a los que en el entorno se vayan presentando.

La capacitación judicial es permanente

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Por un lado, la evaluación se dará respecto de los destinatarios de la capacitación, pues no se trata ni se podría tratar de que los funcionarios apenas asistan a los cursos, talleres o seminarios, sino que se exigirá de ellos una mayor participación y de ahí que se haga necesario evaluarlos individualmente, con el objeto de medir el beneficio que para la función haya tenido la actividad académica. No se trata, obviamente, de evaluación en el sentido que, de ordinario, le hemos asignado en la docencia, pues hay alternativas que podrían permitir realizar esa evaluación sin someter a exámenes formales al estudiante. Se podría pensar en una evaluación integrada a la misma actividad capacitadora, imperceptible, pero medible para el profesor. Se podría pensar en una evaluación postactividad, como sería determinar si en las resoluciones y actuaciones, el estudiante va incorporando las enseñanzas y/o recomendaciones de la actividad académica o justificando las razones que le hacen apartarse. Habrá modalidades evaluativas para el estudiante que no necesariamente impliquen examen, a la manera tradicional, pero no puede soslayarse esta necesidad, sobre todo si pensamos en el esfuerzo que significa para el Poder Judicial mantener la capacitación y si lo que perseguimos con ella es el mejoramiento de la administración de justicia. Por otro lado, deben evaluarse —en forma permanente— los programas de capacitación y su impacto en la administración de justicia. Esto debe ser así, porque hablamos de un proceso dinámico —como todo lo social— que, en un momento determinado, exigirá una estrategia pero que posteriormente podrá requerir de otra. En este tipo de evaluación, debe oírse la opinión de los propios estudiantes, pero también la de otros grupos de apoyo a la labor capacitadora, como serían, para el caso de Costa Rica, los comités de docencia. Por eso nos gusta afirmar que la evaluación debe tener esta nota que denominamos "participativa", que tiende a reflejar mejor un criterio sobre el resultado de la capacitación y que evita las llamadas "evaluaciones de escritorio". Además, en la evaluación deberían intervenir elementos externos a la entidad capacitadora, o más precisamente externos al propio Poder Judicial, para evitar la tendencia a la autoconservación, fenómeno muy arraigado en nuestras culturas e instituciones. En ese sentido la evaluación debe ser exógena, de modo que personas más críticas, o si se quiere, menos afectas al sistema, puedan verter una conclusión acerca de la forma en que se programa y ejecuta la actividad capacitadora. Finalmente, la evaluación debe abarcar al ente capacitador como tal, valga decir, su organización, su forma operativa, y los medios técnicos y humanos disponibles, de modo que lleguemos a estar seguros de que es el instrumento apropiado para cumplir con los objetivos globales de la capacitación. Para decirlo en términos simples, el mero entusiasmo es importante pero no basta para llevar a cabo esta gran tarea. Se hace necesaria una visión tecnicocientífica, si cabe el término, para desarrollar una programación coherente y que conduzca al resultado propuesto, pero que cada cierto tiempo se someta íntegramente a revisión. La capacitación judicial es participativa En nuestra opinión, la capacitación no puede ofrecerse con criterios verticales porque a las altas autoridades judiciales (Corte Suprema, generalmente) o del ente capacitador mismo (un consejo directivo) se le ocurre. Cualquier diseño que pretendamos ejecutar

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debe originarse en un diagnóstico de las necesidades que realmente se sientan en la base del sistema y para ello nada más indicado que escuchar a los propios destinatarios de la capacitación, que mucho pueden opinar acerca de los problemas que se les presentan en la praxis cotidiana. Es frecuente que el funcionario sea muy explícito acerca de lo que considera se le presenta como dificultad, o acerca de lo que es novedoso para él, de modo que esta opinión contribuye a ir haciendo criterio para orientar la capacitación. No excluimos de este proceso a los jueces de tribunales superiores o de casación, pero lo cierto es que su intervención se dará en base a sus propias experiencias como miembros del sistema y en tal condición, no como jerarcas administrativos que quisieran determinar el qué, el cómo y el quién de la capacitación. Y, aunque este sea un aspecto más que polémico, también creo que la capacitación (cualquier programa encargado a un ente específico) debe ser autónoma. La capacitación judicial es autónoma Esto significa que aunque para el inicio de la capacitación es necesaria la decisión de las altas jerarquías judiciales o gubernamentales, en los países donde el Ministerio de Justicia tiene injerencia en este campo, al ente encargado de ella debe dotársele de una autonomía técnica, que le permita diseñar, ejecutar, evaluar y dar seguimiento a toda la actividad educativa. Siempre habrá facultades de fiscalización por parte de la jerarquía judicial superior, ya que no puede existir algo que quede fuera de ese control, pero para la salud del sistema, para su subsistencia y para su vigoroso desarrollo, es necesario que al ente capacitador se le dote de cierta autonomía. En el órgano superior del ente (consejo directivo o como se le llame), la cúpula judicial puede y debe tener representantes que canalicen las propias expectativas e inquietudes pero, aparte de la fuerza que pueda tener la fuente de esas expectativas e inquietudes, será el órgano mismo el que decida la adopción de políticas y programas apropiados para los objetivos que debe cumplir. De toda suerte, no podemos entender que vaya a existir contradicción o enfrentamiento en las políticas del ente y las que podría apetecer la cúpula judicial. Sin embargo, cuanto menos injerencia directa tenga ésta en el ente capacitador, más beneficios para todos. Por una parte, la jerarquía superior se dedicaría a tareas propias y específicas, de suyo importantes, y que no debe desatender, pero por otra la capacitación, como un esfuerzo especializado, según dijimos, puede ir afinando criterios de actuación que con el tiempo lleve a satisfacciones que cubran a todos los involucrados dentro del sistema judicial, entendido a éste como un todo coherente. CAPACITACIÓN Y CARRERA JUDICIAL Nos podríamos decir: muy bien, tenemos capacitación y posiblemente de calidad. Sin embargo, ¿de qué nos sirve invertir enorme cantidad de recursos en ella, si los destinatarios no son personas con un nombramiento estable o, más precisamente, lo son con un nombramiento sujeto a vaivenes emocionales o subjetivos de la jerarquía judicial?

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Tomemos en cuenta que cuando le damos capacitación a un juez, por ejemplo, lo tenemos durante ese tiempo fuera de su despacho y devengando su salario. Es más, a raíz del curso de que se trate tendrá derecho a un cierto plus salarial. Pero también, mientras el juez se capacita, hay que nombrarle un sustituto que desempeñe el cargo, para lo cual se requiere un gasto salarial extraordinario. Si este ejemplo lo multiplicamos por cientos o miles de casos al año y si esto lo llevamos a varios años, estamos hablando de muchísimo dinero que, como sabemos, cada día es más escaso, ya que la capacitación no siempre está ubicada dentro de las grandes prioridades del Estado. A lo anterior, debemos agregar el costo de personal administrativo que apoya la capacitación, de instalaciones físicas y sus derivados, de los materiales de estudio que se distribuyen en las actividades docentes, de los profesores que de dentro o fuera del Poder Judicial se contratan para ello, etc. Si, entonces, el costo de la capacitación es grande, no es una herejía darnos cuenta de que a lo mejor el juez que estamos capacitando hoy no lo será dentro de un año, o dos. Y no nos referimos a una renuncia suya, sino a una remoción, de las que periódicamente pueden estar dispuestas en un determinado sistema. Recuerdo que en 1991, con motivo de un simposio de escuelas judiciales al que asistí en Buenos Aires, me correspondió escuchar de compañeros jueces paraguayos la posibilidad de que para este año, precisamente, habría un cambio total en la judicatura. No sé si habrá sido o va a ser así, pero esta situación se da con frecuencia en nuestra subregión con motivo de los cambios de gobierno, que a su vez traen cambio en las Cortes Supremas de Justicia, lo que deriva finalmente en cambios para los niveles inferiores de jueces. En situaciones como las anteriores, pero también en otras no tan severas como esas, tal cual sucede en Costa Rica en donde los jueces son nombrados a plazo (por 4 años), al cabo de los cuales pueden ser o no, electos (reelectos) para un nuevo período, pensamos que el costo de invertir en capacitación puede ser desperdiciado con grave perjuicio no del erario público, sino de la propia administración de justicia, ya que ésta no se habrá beneficiado con el esfuerzo capacitador. Por eso es importante que liguemos capacitación y carrera judicial. Carrera judicial Entendemos por carrera judicial el conjunto de instrumentos jurídicos, órganos y procedimientos encargados de manejar el ingreso y ascenso a la función judicial, preferiblemente a la judicatura, pero posible de extenderse a la fiscalía y a la defensoría, así como la estructuración de los distintos puestos en sus distintos niveles o grados, desde el inferior hasta el superior. Ahora bien, si la justicia es un servicio público de señalada importancia para la sociedad, estamos en el deber de proveerle los mecanismos por los cuales se preste en forma eficiente, oportuna y con calidad. La consecuencia más directa e importante de regular la forma de acceder y ascender en la carrera judicial, es que se le otorga estabilidad (casi inamovilidad) al juez o funcionario de que se trate, a la vez que se garantiza al sistema la pertenencia y permanencia en él de los mejores y más calificados para la función.

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La capacitación como preparación para ingresar a la carrera judicial Una primera forma de relacionar la capacitación con la carrera, generalmente tiene que ver con el papel de medio para ingresar a la carrera, que se le pone a desempeñar. Se le asigna al ente capacitador la responsabilidad de diseñar y ejecutar los cursos apropiados para cada concurso, según la materia que se trate, a fin de que en ellos se matriculen los aspirantes y finalmente sean evaluados. La nota que alcancen los aspirantes servirá como parámetro principal para la calificación que finalmente ostente cada uno de aquéllos y, conforme a esa calificación, el órgano que administra la carrera (de ordinario un Consejo de la Carrera Judicial) los enlistará y elaborará las ternas que someterá al órgano encargado de nombrar a los nuevos funcionarios. En esta modalidad, la capacitación (mal o impropiamente llamada así, porque no capacita sino que sumariamente ofrece unos cursos formativos para participar en una prueba ad-hoc, la del concurso) se pone directamente a la orden de la carrera judicial y constituye su principal apoyo, ya que es en base a esa capacitación que fundamentalmente se decide el acceso o no del aspirante al cargo de que se trate. La capacitación como interacción permanente con la carrera Paralela a aquella primera vía de relación entre capacitación y carrera que, como se advierte, se constituye en una actividad recurrente en tanto haya necesidad de convocar a concursos para llenar plazas, ya en la judicatura propiamente o en otras ramas de la justicia o auxiliares, tenemos otra vertiente de comunicación, constituida por la necesidad de capacitar permanentemente a los funcionarios, a fin de otorgarles habilidades en el puesto o para que no se desactualicen y puedan cumplir apropiadamente sus responsabilidades. En aquella primera vía, ya señalada, la capacitación garantiza que solamente accederán a la función los que sean más idóneos para el cargo disponible. En esta segunda, la capacitación garantiza que estarán en carrera aquéllos que reciban los cursos, seminarios, talleres o como quiera se llamen las actividades académicas a que sean convocados, pero también, que solamente permanecerán en ella, con un derecho de inamovilidad, o solamente tendrán derecho de ascender en el escalafón, aquéllos que hayan participado en forma satisfactoria en las actividades de capacitación. Esto quiere decir que hay una relación de medio a fin entre la capacitación y la carrera, en tanto que quien se niegue a aquélla o quien participe en forma insuficiente o insatisfactoria pierde el derecho de ascender en la carrera, o inclusive puede ser calificado negativamente en un sistema que necesariamente debe implementarse y entonces verse expuesto a descender en el escalafón. Es frecuente leer o escuchar, tratándose de este tema, que la capacitación es un derecho de la carrera judicial. Yo la entiendo más como un deber. El funcionario que

La capacitación se relaciona con la carrera judicial en dos niveles y con dos propósitos distintos.

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se niega a la capacitación, o que es calificado negativamente durante un determinado período, podría ser hasta descendido como consecuencia de un déficit en capacitación y porque demuestra que su identificación con la función y la institución a la que pertenece es muy pobre. No es esta una opinión pacíficamente aceptada. Sin embargo, como la aprobación satisfactoria de capacitación implica reconocimientos de tipo salarial y puntaje en la carrera, la situación contraria, valga decir, aquélla en la que el funcionario se niega a recibir capacitación, o lo hace de modo insuficiente, le impediría concursar para ascender en el escalafón y eventualmente lo podría excluir de la judicatura si, por lo menos en el primer caso, así se contempla en la normativa aplicable. Situaciones corno las que comentamos implicarían una calificación anual baja, que podría conducir al descenso en el escalafón o a la posible pérdida del cargo. Órgano administrador de la carrera Debe existir un órgano que se encargue de la administración de la carrera, que intervenga cuando se den vacantes en la función, abra el concurso, vigile las pruebas o exámenes y, con vista de ellas y los resultados de los aspirantes, conforme las ternas que someterá al órgano que debe decidir sobre el nombramiento. Ese órgano, generalmente llamado Consejo de la Judicatura o Consejo de la Carrera, debe actuar con suficiente independencia para que cumpla sus objetivos de procurar una planta funcionarial idónea. Deberá, para ello, llevar los registros necesarios del personal en carrera y una actualización del escalafón que lo compone, desde los cargos inferiores, hasta el cargo de mayor jerarquía en carrera. En los casos de vacantes temporales, o de llenar una plaza en forma interina, el consejo también debe proponer la designación conforme a las listas que tendrá para esos fines, pues se trata de un órgano especializado a cargo, precisamente, de proponer la selección del mejor y más calificado personal para la judicatura. En el consejo, por lo general, hay representación de la cúpula judicial (magistrados o ministros de corte), del sector administrativo especializado (Departamento de Personal), de la escuela judicial (Escuela de la Magistratura o Centro de Estudios) y de la judicatura misma. Por lo menos esa composición garantiza un manejo adecuado de todos los problemas que involucra la selección de personal calificado.

Personal fuera de la carrera El tema de la carrera judicial plantea siempre el desiderátum de a quién cobija. La ortodoxia reclama un espacio exclusivo para la judicatura, pero no debe tenerse como pecaminoso pensar en una carrera para la Fiscalía o para la Defensoría Pública (de oficio), ya sea con organizaciones separadas o dentro del mismo sistema. Pero en lo que no existe duda, al menos en sistemas como el costarricense (pero que podría extenderse a América Latina), es que los magistrados o ministros de corte no pertenecen a la carrera, en tanto que su nombramiento se rige por otro tipo de parámetros y por la intervención de órganos generalmente políticos (Asamblea

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Capacitación previa al servicio Aunque en nuestro criterio la capacitación judicial cumple un papel de trascendencia en el funcionamiento de la administración de justicia, y no puede desatenderse sin grave riesgo para la sociedad como tal, lo cierto es que nos inclinamos por la existencia de formación o entrenamiento previo a la incorporación al servicio, aunque sea mediante pasos pequeños, pero que permita al Poder Judicial medir, evaluar y escoger sus funcionarios sólo dentro de aquéllos que superen esa etapa previa. En otras palabras, ir revirtiendo el sistema basado en que el oficio se aprende ejerciéndolo. No es que en pequeña medida eso no sea así, con cualquier sistema, pero al menos no debe esperarse a que un funcionario esté nombrado como tal, para determinar si sirve o no, o si es rescatable en alguna forma o no. Es preferible, empleando determinadas técnicas docentes, que previamente se pase por un programa formador a quienes aspiran a ingresar a la carrera y, solamente superado satisfactoriamente ese programa, el aspirante sea escogido entre quienes estén en similares condiciones. Así, sería el Poder Judicial el que diseña esa fase de pre-ingreso en orden a sus necesidades y al tipo de funcionario que requiere, de modo que solamente accede al cargo, quien haya cumplido satisfactoriamente esa etapa. Por supuesto, la escasez de recursos de nuestra administración de justicia no permite que este programa sea a gran escala, como se da en los países desarrollados (en Europa, por ejemplo) pero sí permitiría ir introduciendo nuevos y más preparados funcionarios, que a lo largo de los años podrían venir a fortalecer los mismos programas de capacitación permanente y con ello se lograría una oxigenación de ideas que a toda costa necesita el Poder Judicial. NOTAS FINALES En el diseño de una carrera judicial debe existir un balance de fuerzas entre quienes ya dentro del Poder Judicial desean e insisten en permanecer en la carrera y ascender en ella y quienes desde afuera pugnan por el ingreso. Debe otorgarse cierta garantía, por ejemplo, valorando la antigüedad en la función a quien se encuentra dentro de la judicatura, pero sin llegar al extremo de hacer impenetrable la carrera, no obstante que se satisfagan requisitos formales por quienes de afuera desean ingresar. Por otra parte, tampoco debe existir una apertura tal que facilite el ingreso de profesionales poco identificados con la carrera y la institución y que podría traer consecuencias negativas para las delicadas funciones de juez. Ni un endogenismo peligroso en cuanto permite se enquisten malas prácticas y evitaría eventualmente la modernización del Poder Judicial, pero tampoco un aperturismo suicida que permita una avalancha de profesionales ignorantes de lo fundamental de la judicatura y poco identificados con ella, lo que traería conflictos serios a lo interno y tal vez consecuencias graves a lo externo, por virtud de actuaciones aventuradas o sin fundamento.

Legislativa, Poder Ejecutivo o presidente de la República) y para plazos relativamente cortos, no necesariamente renovables.

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Hago la afirmación de que el juez —funcionario judicial en general— no solamente pertenece a un servicio público, que ya en esencia implica que el ciudadano tiene un derecho especial a que se le sirva, sino que es un servicio muy particular, desde que, como lo repite hasta la saciedad el maestro argentino Bidart Campos, lo cual también ha sido señalado por extraordinarios autores, como sería el caso de Florentino Cappelletti, el acceso a la justicia es el primer derecho fundamental de los hombres, como mecanismo de garantía de todos los demás derechos fundamentales. Desde este punto de vista, la capacitación judicial debe perseguir y estimular en el funcionario una visión crítica de la norma y a la vez una visión pro-homine. La carrera judicial, como corona del sistema, persigue y tiene como su objetivo principal, que solamente las personas idóneas pueden acceder y ascender en la función, a la vez que se les garantiza estabilidad y condiciones razonables para su desempeño como tales, por lo que solamente mediando causa justa pueden ser afectados en la función o incluso ser separados de ella. Garantiza, en fin, que el juez queda sujeto a sus conocimientos y a su conciencia en cuanto a la resolución de los casos bajo su decisión, pero teniendo presente, como lo señala Paul Li, experto en la materia, que la calidad de la justicia no puede ser mejor que la calidad de los jueces. Por eso es necesario iniciar o incentivar la capacitación como un mecanismo de defensa y promoción de la rama judicial (por ejemplo, con mejores jueces; más independencia; estabilidad o inamovilidad). Asimismo, es imperiosa necesidad de "intercambiar experiencias" regionales en esta materia. Unos van adelante, otros están iniciando el camino y algunos apenas están pensando en iniciarlo. No hay que inventar nada, sólo hay que adaptarlo a la especial situación o circunstancia del país en cuestión, pues estoy seguro de que ya alguno ha experimentado un problema; ha ensayado una fórmula que no funcionó, o tropezado con determinado obstáculo, lo que puede beneficiar al que recién comienza o al que va a comenzar. Esto, por supuesto, como una forma de saber que ya todo se ha intentado o realizado que, efectivamente, no hay nada que inventar... La posibilidad de sistemas regionales o subregionales de capacitación no debe ser descuidada. Si hay países con problemas similares para la administración de justicia, o con necesidades de capacitación también similares, o con aspiraciones en ese sentido, entonces vale la pena intentar una sistematización de las experiencias y la programación de actividades que contribuyan a lograr los propósitos de los países involucrados. Se habla de subregión o región, toda vez que es más interesante el modelo, pero puede tratarse de una decisión de un grupo de países que deseen llevar a la práctica un esquema de este tipo. Lo que llamo regionalización puede funcionar perfectamente en aspectos específicos como los que se desarrollan a continuación: Capacitación a capacitadores Para ser sincero, no todo profesor está en posición de rendir satisfactoriamente en la capacitación judicial. Hay un entrenamiento necesario para utilizar al máximo la experiencia que se pueda tener en determinado campo o materia, de modo que se satisfagan necesidades específicas de la judicatura o la fiscalía o la defensoría...

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Esto lo decimos adicionalmente al punto anterior, porque efectivamente hay que hacer un esfuerzo para superar una tendencia, muy marcada de la profesión legal, a utilizar técnicas tradicionales de la enseñanza del derecho, como la conferencia o a veces la mesa redonda, creyéndose que basta a los fines de la capacitación. No puede despreciarse la conferencia o la mesa redonda, o desecharse, sino que deben ser combinadas con otras técnicas para el aprendizaje de aquellas destrezas, habilidades o actitudes de la función de que se trate. Por ejemplo: el razonamiento jurídico, si bien se puede explicar con apoyo teórico, nada más contundente que analizarlo con casos concretos de sentencia en donde se puedan extraer las consecuencias perseguidas con el seminario en cuestión. Además, debe estimularse y promoverse la utilización de medios audiovisuales para llevar a cabo la capacitación. En muchas ocasiones, una imagen supera a muchas palabras: las transparencias (láminas o filminas) contribuyen enormemente cuando nos proponemos enfatizar porcentajes o determinadas cifras comparativas en una materia en particular (evolución de las detenciones conforme a una modificación de la jurisprudencia, del preso sin condena, etcétera). La videocinta, por otra parte, nos permitiría examinar situaciones más complejas y llegar a determinadas conclusiones, de modo más fácil y claro. Por ejemplo, para detectar destreza o habilidad, lo mismo que errores o actuaciones poco recomendables en un juez, fiscal o defensor, lo mejor será grabar un juicio real, o simular uno ad hoc, con el propósito de que el profesor pueda detener la cinta en un determinado momento por iniciativa suya o de un alumno, y se pueda comentar un determinado pasaje, extrayéndose conclusiones válidas para el futuro en situaciones similares. Capacitación a funcionarios del Poder Judicial Es importante no solamente pensar en los profesionales, sino hacerlo también con el personal de apoyo, ya que ambos coexisten y en la práctica se integran durante el ejercicio de la administración de justicia (un secretario por ejemplo, es el apoyo directo del juez, de modo que también él debe recibir capacitación). Pero aquí debemos pensar que, en otras ocasiones, la capacitación requiere reunir a diversos sectores u operadores, por la conexión que hay entre ellos; por ejemplo: el sector penal. Muchas veces el juez se queja del fiscal, o éste de aquél, o de la defensa... Entonces nada más indicado que reunirlos a todos para que se ventilen "comunitariamente" las dudas o quejas que haya entre ellos y se obtengan conclusiones en base a la dirección de un profesional experimentado en la materia. En este caso se entiende que la justicia penal es una y que todos los operadores de los que hablamos contribuyen a esajusticia penal. Entre todos se toman decisiones, guardando las diferencias que siempre subsistirán entre unos y otros, según el papel que les asigna el sistema dentro del proceso penal. Coordinación interinstitucional Lo anterior lleva a considerar otra necesidad adicional: la cooperación entre diversos sectores. Por ejemplo, aun estando el Ministerio Público fuera del Poder Judicial

Utilización de metodologías apropiadas

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(como es el esquema de tantos países de nuestro entorno), es indispensable capacitarlos conjuntamente. Pero, también podemos citar la situación que se da con los sistemas penitenciarios, que ordinariamente pertenecen al Poder Ejecutivo y no al Judicial: en estos casos también se hace necesaria la interrelación, toda vez que lo que se hace en un sector, repercute en el otro. Por ejemplo, si los jueces utilizan indiscriminadamente la detención provisional, es decir, aquélla que se da al inicio de una causa penal, inmediatamente el sistema penitenciario va a resentir un exceso de población, con las consecuencias naturales de hacinamiento, falta de alimentos y otros requerimientos de los internos, posibles incrementos de convivencia intracarcelaria, etc. Esto debe discutirse entre ambos sectores para que se lleguen a comprender en sus distintos papeles. Otro ejemplo se puede dar en materia constitucional: se deberán reunir no solamente funcionarios judiciales a los que alcance con más frecuencia la jurisdicción constitucional (a fin de que se conozcan los criterios utilizados en ella y producir correcciones en las decisiones que se vengan dando en otros niveles), pero también debe extenderse la capacitación hacia funcionarios de otros poderes o instituciones (por ejemplo de las oficinas de migración, o de aduanas, para que se entiendan los criterios que utiliza la jurisdicción constitucional en relación a esos aspectos, y evitar así la proliferación de recursos de habeas corpus o amparos con lo cual, por otra parte, se evitará a esos funcionarios su posible responsabilidad). Esa coordinación, finalmente, puede estar más allá del sector judicial, como en el caso de la legislación forestal o ecológica (con ministerios de recursos naturales o asociaciones dedicadas a la protección del ambiente, nacionales o internacionales). En estos casos es muy importante involucrar en la capacitación a organismos o personas especializadas en su campo, que contribuyan a revertir criterios ya superados en un determinado momento o que, con la visión de otras profesiones distintas a la del abogado (ingenieros forestales o expertos en manejo de cuencas hidrográficas), puedan explicar las consecuencias de determinados actos que a los ojos de la profesión jurídica puedan parecer inofensivos. Investigación y discusión de las reformas que necesite el sistema judicial La capacitación, según nos indica la experiencia, siempre tiene un subproducto muy importante (que trasciende a la actividad material misma en que se desarrolla): a través del tiempo el cuerpo institucional descubre que hay limitaciones estructurales (inadecuación del órgano judicial a la evolución de los tiempos o a las exigencias de la sociedad), de tipo legal (códigos procesales con concepciones totalmente superadas como la escritura, la profusión de recursos, los plazos, la posición del juez, etc.), hasta otras de tipo cultural (ritualidades que se han ido estableciendo por una actitud de los jueces o de los litigantes, formalismos, tecnicismo exagerado, etc.), que por lo general producen un resultado contrario a lo que se espera de la justicia. Desde esta perspectiva, sería la organización judicial la que tome iniciativas basadas en su propia experiencia, promoviendo reformas en infinidad de sentidos: es sabido que el tema de la carrera judicial en nuestro medio se torna vital para muchos propósitos; la celeridad de los procesos es algo también vital para las personas, en cuyo favor opera un derecho fundamental señalado por la doctrina constitucionalista, como

CAPACITACIÓN Y CARRERA JUDICIAL

CAPACITACIÓN EN EL SECTOR JUSTICIA

el acceso a la justicia, su gratuidad y oportunidad; la organización judicial misma, partiendo desde la estructura de las cortes, las competencias que se les asignan y la posible distribución de éstas a fin de agilizar su funcionamiento; la creación de oficinas de planificación, para controlar muchos aspectos que hoy salen al azar, o se originan en situaciones meramente coyunturales; la creación de un sistema de estadísticas judiciales, científicamente manejado, que permita a los jerarcas de la justicia seguir de cerca el funcionamiento de los despachos judiciales y entonces poder realizar las correcciones que sean necesarias en el aspecto que sea; promover mecanismos de administración de tribunales (gestión administrativa de los despachos judiciales, manejo del personal, distribución y fiscalización del trabajo internamente, informática aplicada, relaciones humanas, ética en la función, etc.), que tanta falta hacen en nuestros sistemas porque los profesionales del derecho no están formados para ello, ni hasta la fecha se han dado iniciativas para revertir esta importantísima carencia, si es que no podemos darnos el lujo de dividir en un despacho judicial lo que es propiamente su administración, a cargo de una persona especializada y lo propiamente jurisdiccional a cargo del juez. En fin, la capacitación nos permitirá encontrar una vía de mejoramiento, casi de revolución, pero originada por nosotros mismos y no por otros que, desde fuera, no pueden percibir el impacto de sus propósitos dado que ignoran algunos aspectos fundamentales a lo interno, debido a la naturaleza y especialidad de esta materia. Esa es la responsabilidad que tiene el sector, la de ser el protagonista, la de promover las ideas o iniciativas relativas a esta delicada materia. Por supuesto, que en todo esto estamos obligados a actuar de la manera más responsable posible, pensando en que la justicia es un instrumento de fortalecimiento de la democracia y que debemos mejorarla no ya para nuestro beneficio, sino para el de la sociedad como un todo.

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Escuela judicial y formación de jueces

Fernando Hinestrosa Rector de la Universidad Externado de Colombia

A propósito de la formación de jueces se entrecruzan en mi mente varias parábolas. En alguna oportunidad preguntó a Baldomcro Sanín Cano, notable escritor y crítico literario colombiano, un amigo suyo muy dado al naturismo: "¿dígame, Sanín, pero usted si sabe respirar?" y aquel le contestó socarronamente: "Llevo más de 70 años respirando y me hago la ilusión de haber ya aprendido". En el otro extremo, Bertolt Brecht en La novela de dos centavos, pone al pobre Fewkombey —soldado que habiendo perdido una pierna en la guerra de los Boers y malgastado la exigua indemnización gubernamental, no tuvo más imaginación y capacidad para ganarse la vida que la de pedir limosna en las calles de Londres— delante del jefe del sindicato de mendigos, quien entre sorprendido e indignado le pregunta si no sabe que para pedir limosna, en un mundo civilizado y altamente organizado, es menester licencia de su organización, que no se obtiene sino luego de aprobar curso a propósito. En fin, no dejo de pensar, y aquí pongo término a estos devaneos triviales, en cuan menesterosa de preparación es la profesión de padre, que la gran mayoría de los progenitores ejerce sin escuela ni cultivo. Tarea grave, delicada, augusta, pero también azarosa, la de administrar justicia; exigente y exigida, objeto de cuántas meditaciones y comentarios en la literatura universal, a cuyo propósito se evoca, dispersamente, a Hesíodo y a Cervantes, que también ha sido proyectada a la pintura y la escultura en imágenes que se han convertido ¿n lugares comunes. No por acaso de antaño, el jurado representa una forma democrática de veredicto, en donde al demandado o sindicado lo juzgan sus pares, y desde la antigüedad hasta la práctica contemporánea del arbitraje, las partes, individuos igual que naciones, han delegado la decisión en personas de su confianza: prudentes, experimentadas, justas, sabias, en el ámbito de la comunidad respectiva. Con el crecimiento de los volúmenes de: población, relaciones y asuntos, la administración de justicia se ha vuelto, no sólo más compleja, sino también más esparcida y distribuida. Pero a ella le ha ocurrido lo mismo que a la administración, pública y privada, en todos sus aspectos: la burocracia es enorme y agobia. Todo parece indicar que ni el Estado ni la sociedad estaban preparados para ese crecimiento y complicación, y que tampoco han tomado en serio la exigencia de prestar un servicio en forma puntual, solícita y eficiente.

Capítulo 8

CAPACITACIÓN EN EL SECTOR JUSTICIA

Del juez se demandan aptitudes y actitudes, desempeño de alta calidad, tanto por el aspecto profesional del derecho, como en lo que hace a la organización puramente administrativa y, en fin, carácter, independencia y robustez ética. Es obvio que la deontología, a contrariedad de lo que algunos sostienen ansiosos de fungir como profetas y moralistas, no es susceptible de convertirse en asignatura de un plan de estudios de una carrera o especialización. En cambio, la organización de una oficina, los métodos de trabajo, la distribución de responsabilidades, la actividad en equipo, ya no pueden seguir a la deriva. El empirismo y la buena voluntad, en otras palabras, la improvisación, tienden a ser sustituidos por técnicas, unas elementales, otras más complicadas, que, con la ayuda de instrumentos, no por complejos menos elementales y de uso universal, simplifican el trabajo, aceleran la evacuación del oficio y auguran mayor acierto; en una palabra, propician más eficiencia. En fin, bien se anuncia y se confirma por introspección, que el juez, a más de una información vasta y profunda, general y especializada, en el derecho sustancial y en el de procedimiento, ha de tener sagacidad, agilidad mental, facilidad de expresión, en particular la escrita, expedición en el análisis de los hechos y su prueba, y sentido de la equidad. Ya no se discute, pues, la necesidad de preparación en los varios frentes y que dicha preparación no puede ser el resultado de contratiempos y golpes acumulados. En distintos países, con diferentes nombres, funcionan escuelas de la magistratura, centros de estudios judiciales, escuelas judiciales, al mismo tiempo que existe una carrera judicial, con requisitos y trámites para el ingreso al servicio, su permanencia en él y el ascenso, y en fin, se practican una supervisión del rendimiento y un régimen disciplinario enderezados a garantizar la transparencia del procedimiento, los derechos básicos del funcionario y el interés público de un servicio pulcro y eficiente. Además, es unánime la convicción de que los tres frentes deben ir juntos y se complementan. En cuanto hace a la formación de los jueces y, por extensión, de los demás trabajadores del derecho (agentes del ministerio público, auxiliares, litigantes, notarios) considero pertinentes algunas consideraciones. El Estado debe atender eficientemente la administración de justicia en todo el territorio y en las distintas ramas y actividades del derecho, y es tarea suya la preparación, el avance y la actualización, primordialmente, de los funcionarios a su servicio, pero, además, de los particulares cuya actividad complementa la de aquéllos. Es una exigencia sentida universalmente y en nuestro continente en forma angustiada, la de contar con una administración de justicia digna de la confianza ciudadana, confianza que implica presteza, imparcialidad, conocimiento, expedición, y atención esmerada. Los despachos judiciales son centros de servicios que deben ser organizados conforme a las reglas generales de la administración y, en particular, de acuerdo con la naturaleza de su actividad. El jefe o director de la oficina, juez o magistrado, pero ante todo aquél, es, antes que nada un administrador. Infortunadamente, de ordinario al juez nadie le ha enseñado qué es un despacho, cómo está organizado, cómo se trabaja en él, en qué consiste la actividad judicial. Y nadie le indica cuáles son las necesidades básicas que demandan su atención. Se inicia ayuno de esas noticias y, así, muchas veces el jurista novel cae en las manos de subalternos duchos en ardides y llenos de mañas y resabios, sin conocimiento de las técnicas de administración y desprovistos de interés por aprenderlas, reacios a incorporarlas y emplearlas.

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En la mayoría de nuestros países buena parte de la ineficiencia de la justicia y, por ende, una de las causas principales de su desprestigio radica en la mala organización, cuando no en la falta de organización de las oficinas en sí y del trabajo de los funcionarios. Asimismo es común la ignorancia de la actividad judicial, o dicho en otras palabras, la poca o ninguna conciencia de la función y de la institución, como también el poco interés por conocerla y adiestrarse en ella. A administrar el despacho judicial, a conducir el proceso, a administrar justicia se llega, desafortunamente, y no por culpa del funcionario, sin haber aprendido a dirigir una audiencia —entre ellas la más importante, la de conciliación—, y a practicar diligencias y pruebas, en especial los testimonios, las inspecciones, la de peritos. Falla tanto más grave cuanto que hoy los. códigos, en el empeño de que la justicia sea más real y menos el resultado de mañas o desniveles sociales y económicos, le han otorgado al juez poderes de dirección formal y material del proceso y lo fuerzan a profundizar oficiosamente en la averiguación de la verdad. Otro tanto acontece con el método y la técnica de la decisión judicial, la individual y la colegiada. Mucha es la falta de lógica, de adentrarse en el razonamiento judicial, de una metodología o, si se quiere, de un estilo común. Y es que al juez nadie le ha dicho cómo se concibe, fragua y redacta una providencia. Por lo general las sentencias, y aun los autos, son extensas en demasía e inútilmente abundantes en reflexiones y argumentos formalistas, como si el juez tratara de demostrar la suficiencia de su saber en derecho procesal; a menudo con desorden, fruto de la impulsividad, de suerte que primero se lanza el resultado y luego se analizan las pruebas y se interpretan las normas, con lo cual la sensación que tiene es la de que se está apuntalando una decisión tomada prej udicialmente. El estilo suele ser entre nosotros el de la disertación académica, con abundancia de citas de doctrina y jurisprudencia, con preocupación por la tesis, más que por la razonabilidad y la equidad de la decisión, y aun por la inteligibilidad del discurso. En fin, la variedad, vastedad y especialización de los asuntos que llegan al conocimiento de los jueces demanda de éstos, junto con una preparación profesional sólida y actualizada, tanto en el procedimiento como en la respectiva rama del derecho, información o, por lo menos, noticia de la materia u objeto de los procesos. Piénsese, por vía de ejemplo, en la investigación de delitos económicos, de fraudes por manipulación de computadoras, de las confabulaciones para toma de empresas, en el establecimiento de responsabilidad de los auditores de sociedades, en los asuntos tributarios, de derecho del transporte, de derecho de los negocios y de derecho económico, o en los asuntos de familia para la solución de conflictos de pareja o entre los padres a propósito de la guarda y educación de los hijos. El juez, además de contar con el apoyo de auxiliares expertos, debe estar provisto de conocimiento científico, técnico, práctico en la respectiva materia, inclusive para poder resolver a conciencia y no resultar gobernado o suplantado por ellos. Siendo indispensable dotar al juez de seguridad vital y social para dignificar su vida y su status, y así sustraerlo de intimidaciones y halagos, su remuneración, más que necesaria, congrua, no basta, como tampoco la dotación adecuada de su despacho con elementos y personal calificado. Es necesario, adicionalmente, ofrecerle, a la vez que exigirle, preparación para ser juez y continuidad en ella para poder mantenerse en el cargo y más para ascender.

ESCUELA JUDICIAL Y FORMACIÓN DE JUECES

CAPACITACIÓN EN EL SECTOR JUSTICIA

El oficio de juez es una profesión, adicional a la de jurista, que impone, igual, si no más que la de jurista, curiosidad intelectual, organización y disciplina en el trabajo, sentido de actualización, pero, además, la ya mencionada conciencia de la función que desempeña y saber su oficio, y habilidad para y en él. Preparación complementaria o adicional para esta profesión; carrera judicial y calificación del rendimiento y régimen disciplinario. Ingreso al servicio y, con mayor razón, ingreso a la carrera por oposición y concurso. El Estado puede y debe exigir preparación, formación para la judicatura y actualización constante en ella. O sea que ha de dar los medios y exigir los resultados. En Colombia esta necesidad y la respuesta a ella se hizo sentir dentro de un esfuerzo global de modernización y dignificación de la administración de justicia que culminó, en 1970, reorganizando la competencia judicial, la carrera judicial, los nuevos códigos de procedimiento, el Código de Comercio, el Estatuto de la Profesión de Abogado, los estudios de derecho, y los estatutos de notariado y de registros. Entonces se creó la Escuela Judicial, encargada de la formación y preparación de los funcionarios y empleados judiciales y del Ministerio Público, orientada por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, a cuyo cargo habría de estar la realización de cursos para el ingreso al servicio y a la carrera, para la promoción y el ascenso dentro de ella y para la especialización en las distintas ramas y actividades del derecho. Se concibió como un organismo orientador, antes que ejecutor, pensando en evitar repeticiones y derroche de energía, y, por lo mismo, en que ideara y programara esos cursos, para lo cual, como también para su realización, podría contar con el apoyo y la colaboración de las universidades: ante todo de las facultades de derecho y de administración pública y de empresas, para una mayor agilidad, con la posibilidad de combinar programas de distinta duración, rumbo y contenido, de adelantarlos en distintos lugares del país, simultánea o sucesivamente, inclusive de encargarlos sobre medidas. Lamentablemente, la Escuela no comenzó a funcionar sino 17 años después. Así como la carrera judicial, ordenada constitucionalmente desde 1945 y organizada en 1970, no vino a ser puesta en práctica sino hace un par de años y con mayor lentitud. La Escuela se ha empeñado no sólo en el diseño y la programación de los cursos, sino en ejecutarlos directamente, y sus relaciones con las universidades han consistido, sobre todo, en contratar becas para jueces, magistrados y fiscales, en los cursos de refresco, actualización y especialización regulares o estacionales que ofrecen aquéllas. La universidad, particularmente las facultades de derecho, tienen un campo de acción amplio y de la mayor trascendencia en la superación de los quebrantos y deficiencias de la administración de justicia, y sobre ellas pesa una enorme responsabilidad. Pero, específicamente, con respecto a la formación y capacitación permanente de jueces, su labor tiene que verse auspiciada y, aun, coordinada por el Estado que ha de propiciar, a la vez que exigir, esa preparación de sus funcionarios. La comunidad académica latinoamericana se ha solido reunir y son importantes los hitos de encuentro y trabajo solidario. En el terreno que ocupa la atención ahora, me complazco en evocar las Conferencias de Facultades y Escuelas de Derecho convocadas por la Unión de Universidades de América Latina: México, 1959, Lima, 1961, Santiago, 1963, Montevideo, 1965, Córdoba, 1974, Bogotá, 1976. Cuan provechosos fueron esos encuentros de docentes y decanos para la calidad de los estudios de derecho. Las declaraciones de principios y el seguimiento de su ejecución, además de sembrar la inquietud, significaron avances positivos en la organización y

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el funcionamiento de los estudios jurídicos. Desafortunadamente el interés decayó. Con nostalgia, pero a la vez con ilusión y confianza en la capacidad y voluntad del jurista latinoamericano, menciono ese antecedente, esperanzado en que gobiernos, consejos de la magistratura, universidades y escuelas judiciales, trabajen al unísono, mancomunadamente, intercambien iniciativas y experiencias, profesorado y becarios, ojalá con el apoyo de organismos internacionales, con un propósito y un sentimiento de afirmación continental y nacional, de conservación de principios y valores genuinos, y de incorporación de la modernidad espiritual y del avance tecnológico.

ESCUELA JUDICIAL Y FORMACIÓN DE JUECES

Página en blanco a propósito

LA JUSTICIA FRENTE A LA NUEVA ORIENTACIÓN DEL DESARROLLO

PARTE IV

Página en blanco a propósito

La justicia en tiempos de globalización: demandas y perspectivas de cambio

Rogelio Pérez Perdomo* Director Científico del Instituto Internacional de Sociología del Derecho Oñati, Antigua Universidad, España

Los cambios políticos y económicos que estamos viviendo en el mundo son tan espectaculares que ya nos hemos acostumbrado a lo extraordinario. La caída del muro de Berlín, la desintegración de la Unión Soviética, las guerras inesperadas, han sido muy visibles y han capturado la atención de los medios. Los cambios en América Latina han sido menos espectaculares, tal vez porque han implicado menos acontecimientos, pero sin duda no son menos profundos. Wallerstein1 analiza los cambios como la muerte de una idea, que él denomina desarrollo, que preside el mundo desde comienzos de siglo. Su análisis tiene la virtud de plantear el elemento ideológico y su relación con transformaciones reales en un plano mundial. La característica de la idea de desarrollo es que se plantea en el cuadro nacional y pretende el progreso económico y social tratando de controlar los intercambios con otros países. Por eso el Estado es muy importante como regulador e interventor. Hoy esta imagen normativa está en crisis y esta revisión no sólo afecta a los países del este de Europa, de América Latina, de Asia y África, sino también al primer mundo. Lo característico de estos cambios es que son globales y que en gran medida se deben a la interacción creciente de sociedades y economías. Por esto hablamos de globalización. Nuestros expertos han concentrado su atención en la dimensión de políticas económicas o de impacto social y político, pero conviene tener presente que esos cambios afectan a los diversos ámbitos de la vida social. El propósito de este papel de trabajo es el análisis de cómo la globalización afecta a la administración de justicia. Para ello, en la primera parte describiremos sintéticamen* Los interesados en enviar comentarios y críticas sobre este trabajo deben dirigirse a la siguiente dirección postal: Instituto Internacional de Sociología del Derecho, Antigua Universidad, Apartado 28, 20560 Oñati (Gipuzkoa), España. 1 Wallerstein, I. 1992. "The concept of national development, 1917-1989". American Behavioral Scientist. 35.

Capítulo 9

LA JUSTICIA FRENTE AL DESARROLLO

te la administración de justicia que tenemos, relacionándola con el Estado al cual corresponde. En la segunda parte analizaremos por qué los cambios que estamos viviendo afectan la administración de justicia y, de una manera más general, las necesidades en materia de resolución de conflictos. Por último presentaremos algunos problemas de políticas públicas en relación con los cambios en el sistema judicial. Conviene señalar la perspectiva en la cual está realizado este trabajo y las limitaciones del autor: éste ha estudiado en profundidad el sistema judicial venezolano pero tiene un conocimiento más indirecto y superficial del sistema judicial de otros países latinoamericanos. Es probable que esté generalizando indebidamente de sus conclusiones sobre Venezuela, aunque la literatura que maneja sobre otros países tal vez haya servido para controlar estas afirmaciones con estudios de campo o teóricos. Por otra parte, las afirmaciones vienen de un cuadro más general de análisis que incluye experiencias de Europa y Estados Unidos. ESTADO REGULADOR Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA A partir de la década de 1930 los países del Atlántico Norte y América Latina conocieron un conjunto de políticas económicas y sociales que configuraron nuestra época y que parcialmente se han comenzado a desmantelar en la última década. La idea básica es que el Estado podía y debía controlar los ciclos económicos y que podía y debía desarrollar políticas económicas que producían crecimiento o, como se llamó luego, desarrollo. El Estado podía y debía también asumir tareas directamente vinculadas al bienestar de los ciudadanos. Se habló así de un "Welfare State" o de un Estado Social de Derecho.2 Para este trabajo no interesa destacar que el Estado asume la tarea de orientar y desarrollar la economía con un conjunto de medidas que reciben el nombre genérico de regulatorias. Se trata de medidas bien conocidas como la protección arancelaria de la producción nacional, la limitación de las importaciones a través de mecanismos variados (cuotas, licencias, barreras arancelarias y no arancelarias), créditos blandos, políticas de compra nacional, y restricciones a la inversión extranjera. Inclusive el Estado puede asumir directamente tareas económicas o empresariales (empresas del Estado, institutos autónomos), aun reservándose para sí distintas actividades económicas en condición de monopolios (industrias principales o "básicas", comunicaciones). La creación de monopolios u oligopolios privados o públicos, o combinación de ambos, simultáneamente con la asumida responsabilidad por el bienestar de los ciudadanos, hacen que el Estado intervenga cada vez más en la regulación de precios, cantidades y calidades de bienes y servicios. Los mecanismos de mercado pierden o no alcanzan importancia y el Estado es quien asume el papel de regulador, tratando de conciliar todos los intereses. En la reflexión sobre el derecho, esto se llamó la "publicización del derecho". Es decir que el derecho privado tradicional, contenido en 2

La teorización, tanto del Estado Social de Derecho como de las políticas económicas que lo hacían posible, es anterior a 1930 y muchas políticas públicas pueden asociarse a la idea desde siglos anteriores. Lo que destacamos es que el modelo se populariza desde la década de 1930. Todo esto es bien conocido y las listas bibliográficas son enormes.

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los códigos civil y de comercio y con larga elaboración conceptual, pierde importancia frente al derecho público (administrativo) que regula la actividad estatal y las relaciones Estado-ciudadano. Todo esto es bien conocido. Lo que no se ha analizado lo suficiente es el impacto que tales políticas tienen en la administración de justicia y, más generalmente, en la solución y regulación de conflictos. El eje de la regulación de los conflictos será la administración pública que, dado el tipo de política general del Estado, tendrá un margen de maniobra muy considerable administrando los distintos privilegios que puede proveer el Estado. Por ejemplo, los productores de leche pueden desear un precio mayor para su producto, precio que los procesadores industriales intentarán pasar al consumidor. Si el Estado desea controlar el precio al consumidor, puede optar por ofrecer alimentos para animales o fertilizantes a precios subsidiados, lo cual puede hacer si controla la producción o la importación de fertilizantes. Puede también subsidiar directamente al productor pecuario o al procesador industrial. Puede amenazar con eliminar las barreras a la importación de leche en polvo que puede eventualmente obtenerse a precio de "dumping", pues otro país puede tener excesos de producción debido a sus propias políticas de incentivos a la producción. Ante esta panoplia de premios y castigos, las partes en conflicto pueden encontrar mucha mejor disposición para resolver el conflicto, y la mediación del administrador a cargo del área ser extremadamente eficaz. Una situación como ésta tiene dos consecuencias principales. Los precios a ser fijados en cualquier etapa de elaboración de un producto se establecerán sobre la base de la productividad promedio. El aumento de la productividad no tiene efectos en la ganancia, pues los nuevos precios se fijarán en función de los costos de producción. Bajar éstos implicará que los precios serán bajados. En cambio, si los costos aumentan habrá algún mecanismo compensatorio, ya que el Estado no puede permitirse la quiebra masiva de un sector de la economía. La producción tiende así a hacerse ineficiente. La otra consecuencia importante es la corrupción. Se supone que el Estado vela por el interés público o colectivo, pero de hecho los funcionarios tienen sus propios intereses individuales o de grupo. Desde el punto de vista del actor económico, persuadir al funcionario regulador para lograr una regulación favorable puede ser mucho más rentable que cualquier esfuerzo de aumento de la productividad. Esta persuasión puede lograrse de manera muy diversa: puede ser indirecta, a través de contribuciones políticas, que luego dan al contribuyente acceso e influencia en los niveles de decisión política, o más directamente a través del soborno. Cuando es el funcionario quien toma la iniciativa y exige un pago (cuya ausencia puede ser muy costosa o hasta hacer salir del negocio al actor económico), el nombre cambia por extorsión. Desde una perspectiva holística, lo relevante es que el sistema produce una hipertrofia de lo público pero una transferencia real de riqueza a un sector privilegiado. Esta riqueza no premia la habilidad económica sino la alimentación de redes informales. La productividad de la sociedad decae, lo cual implica mayor pobreza y adicionalmente una muy desigual distribución de riqueza.3 3 Pérez Perdomo, R. 1992. "Corrupción y crisis política". Ponencia en el seminario Lessons of Venezuelan experience, Woodrow Wilson Center, Washington, DC: Estados Unidos. . 1991. "Corrupción y ambiente de los negocios de Venezuela". En: Pérez Perdomo, R. y Capóles, R.,eds. Corrupción y control: una perspectiva comparada. Caracas, Venezuela: IESA.

LA JUSTICIA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACION

LA JUSTICIA FRENTE AL DESARROLLO

En una sociedad como la descrita, la conflictividad de negocios está sumergida, no es visible en absoluto. El sector político, que tiene el control de la administración pública, posee un inmenso poder y se forman redes informales en las cuales se integran actores políticos y económicos. En un contexto societal así, de conflicto sumergido o con ilusión de armonía,4 la administración de justicia no tiene un papel importante.5 Esta sólo opera como reguladora de conflicto abierto y tal conflicto no existe. ¿Qué hace entonces? Los tribunales en materia civil patrimonial y mercantil se convierten en los agentes de litigantes habituales u organizados ("repeat players", los llama Galanter6), que cobran deudas por vía ejecutiva y con garantías incontestables (bancos, institutos de crédito, vendedores a plazos de bienes duraderos o semiduraderos). Se trata de clientes eventuales, sin otros negocios con el banco o instituto. En entrevistas conmigo los abogados de bancos insistían siempre en ese aspecto y en ese uso, para ellos limitado, de la administración de justicia. Cuando tenían un conjunto de negocios con el cliente o éste tenía otros bienes, el banco prefería renegociar la deuda. Los jueces entrevistados más críticos de su trabajo decían sentirse como agentes de cobro de los bancos o litigantes habituales. En los tribunales penales se persigue fundamentalmente a quienes cometen determinados delitos: hurto, robo, lesiones y homicidio. Los reos de estos delitos son las personas percibidas como delincuentes o estigmatizadas como tales. Son personas que tienden a ser hombres, jóvenes y de estratos bajos, lo cual implica usualmente bajos ingresos y bajo nivel educacional.7 Esta clientela bien definida se retroalimenta, en el sentido que la policía los convierte rápidamente en sospechosos y a través de mecanismos que no entramos a explicar pero que implican una falta de defensa real, el sistema los convierte en condenados.8 Otros delitos, usualmente cometidos por personas de otras clases sociales, como las diversas variedades de fraude y corrupción (delitos de cuello blanco), son muy poco perseguidos, en parte por la dificultad de prueba pero también porque la policía y los jueces, y el público en general, no ven estas actividades como verdaderamente delictivas. Estas personas tienen también una

Naim, M. y Piñango, R. 1989. "El caso Venezuela: una ilusión de armonía". En: Naim, M. y Piñango, R. eds. El caso Venezuela: una ilusión de armonía. 5a ed. Caracas, Venezuela: IESA. 'Bastos, A. W. 1981. "A grande empresa, o advogado e o Poder Judiciário". Revista Brasileira de Mercado de Capitais. . 1975. Conflitos saciáis e límites do Poder Judiciário: subsidio metodológico para a comprensao do procedimento Judiciário. Rio de Janeiro, Brasil: Eldorado. 6 Galanter, M. 1974. "Why the 'naves' come out ahead: speculations on the limits of legal change". Law and Society Review. 9. 7 Castillo Barrantes, E. y Gutiérrez, E. 1986. La administración de la justicia en Costa Rica. Descripción y análisis del sector. San José, Costa Rica. Castillo Barrantes, E. 1980. "El funcionamiento de la administración de la justicia penal en Costa Rica", en Revistas de Ciencias Jurídicas (San José) 42. 8 Pérez Perdomo, R. 1990. "La justicia penal en la investigación socio-jurídica de América Latina". En: Clark, D., ed. Comparative andPrívate International Law—Essays in Honor of John Henry Merryman on His Seventieth Birthday. Berlín, Alemania: Dunker and Humbold. . 1987. "Asistencia jurídica y acceso a la justicia en Venezuela". En: Pérez Perdomo, R., ed. Justicia y pobreza en Venezuela. Caracas, Venezuela: Monte Avila.

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capacidad considerable de influencia política y de corrupción respecto a los órganos judiciales.9 De una manera general, puede pues decirse que las tareas de la administración de justicia tenderán a ser poco relevantes socialmente y, para los funcionarios judiciales, rutinarias y poco estimulantes intelectualmente. Esto determina una autoselección de los jueces: los graduados en derecho intelectualmente más inquietos o dotados, o más imaginativos, prefieren carreras alternativas como la de abogado de negocios, litigante, profesor, funcionario o asesor de cuerpos administrativos en transformación. De allí la imagen del juez como persona adversa a la innovación tanto en materia de razonamiento jurídico como de gestión del tribunal mismo. Esto es naturalmente una tendencia, con muchos casos individuales fuera de ella: jueces particularmente innovativos e inclusive productores de obras jurídicas notables. La conversación con algunos de estos jueces confirma la regla; con frecuencia son sometidos a críticas por sus pares o de la jerarquía judicial, preteridos en el avance de su carrera. En algunos casos dejan de ser jueces. Como parte de la irrelevancia de la administración de justicia y del carácter de sus integrantes, la inversión en el área tiende a ser escasa. Una de las quejas es que el Poder Judicial se ha convertido en la cenicienta de los poderes públicos, lo cual es cierto y perfectamente explicable. Una manifestación de estas características del sistema es su tendencia al arcaísmo. A diferencia de las organizaciones privadas y públicas en el área de los servicios, como la banca, los transportes, las comunicaciones, la educación e inclusive la mayor parte de ministerios, los procedimientos de administración y control son generalmente manuales y la tecnología de oficina considerablemente primitiva. En muchos sistemas judiciales el último avance tecnológico aceptado es la máquina de escribir y en Venezuela los sistemas de control (libro diario e índice de archivo) se llevan amano.10El arcaísmo aumenta la lentitud e ineficiencia y el desorden en la conducción de los procesos, lo cual facilita la corrupción y en general el desprestigio de la administración de justicia. Conviene matizar nuestro análisis, ya que a pesar de su relativa irrelevancia percibida, el Poder Judicial comporta efectivamente el ejercicio del poder público. Para la persona que es condenada a prisión o para quien pierde su vivienda o su empresa, ese ejercicio del poder es evidente. La presión de corrupción sobre los funcionarios judiciales y, en particular, los jueces, puede ser muy grande, pues para el sometido de la justicia su futuro está en manos del tribunal. Mientras menos se comprenda el funcionamiento del sistema y menos recursos técnicos tenga el abogado que asesora o represente las partes, mayor es la tentación de asumir el papel de corruptor o más fácilmente puede ser víctima de extorsión. A veces un caso puede ser políticamente muy relevante, por lo cual quien ejerza el poder político preferirá tener personas de su confianza o ideológicamente afines en los cargos judiciales. Si el sistema político es clientelar, la tentación de construir redes clientelares dentro del Poder Judicial y de

Pérez Perdomo, R. 1992. "Corrupción y justicia". Documento que será publicado por Capítulo Criminológico, Instituto de Criminología, LUZ, Maracaibo, Venezuela. 10 Entre los esfuerzos de modernización que conozco, el más avanzado es el de Colombia, documentado en muchos papeles de trabajo, pero sobre el cual ignoro que exista un trabajo de tipo general.

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NECESIDADES DE LA JUSTICIA FRENTE A LA GLOBALIZACION Como se observó al inicio, los vientos cambian y el Estado regulador ha entrado en crisis prácticamente en todo el mundo y, en particular, en América Latina. Los partidos demócrata-cristianos, social-demócratas y hasta socialistas, que tienen generalmente en sus orígenes una desconfianza de las fuerzas del mercado y unos programas de cambio a través de la acción estatal, parecen ahora desconfiar de las burocracias y pensar que los mecanismos del mercado pueden resolver los males. Gobiernos de líderes de partidos como el PRI mexicano, el peronismo argentino, Acción Democrática venezolana, el Partido Liberal colombiano, han optado por políticas de privatización y desregulación prácticamente impensables 15 años atrás. En este papel de trabajo no vamos a entrar a analizar tales políticas, sino las consecuencias que tienen para la administración de justicia. Antes, sin embargo, conviene señalar que tales políticas se toman por razones económicas dada la ineficiencia creciente de la producción en estos países, por motivos ya explicados, y por la crisis de deudas y agotamiento de reservas monetarias determinadas fundamentalmente por políticas erróneas de inversión estatal. No es una casualidad que la crisis de endeudamiento mayor se produce en Brasil, México, Argentina y Venezuela, países que habían seguido políticas de industrialización más agresivas. Las nuevas políticas no sólo implican desregulación y menos intervención, sino apertura ante la competencia internacional y a las inversiones extranjeras. Esta mayor integración al sistema económico internacional y a los flujos de comunicación que la tecnología contemporánea permite es lo que se ha llamado globalización. Sus consecuencias jurídicas son muy importantes pues intensifica las relaciones económicas, de negocios y personales, más allá de las fronteras. Gessner12 las analiza como "cross border legal relations". Las nuevas políticas conducen a la privatización de empresas públicas, desregulación e incremento de importancia del mercado. La desregulación debe ser explicada, pues no se trata simplemente de un menor número de reglas, sino de reglas que eliminan la discrecionalidad de los funcionarios y las trabas a la actividad privada. De hecho, en algunos sectores, como mercado de valores, el número de reglas y la vigilancia estatal pueden aumentar. Lo característico de las nuevas políticas es que el Estado renuncia al otorgamiento de privilegios (divisas preferenciales, licencias de importación) como instrumentos de inducción de la acción.13 La globalización implica también más actores económicos (inversionistas y proveedores extranjeros, clientes 1

' Pérez Perdomo, R. 1991. "En nombre de la República y por autoridad de la ley. Problemas de legitimidad del Poder Judicial en Venezuela". Documento inédito, que será publicado por Politeia (Instituto de Estudios Políticos), Caracas, Venezuela. Véase también nota 9. 12 Gessner, V. 1992. "The coordination of cross-border legal interactions". Bremen, Alemania: Universidad de Bremen, Facultad de Derecho. Documento mimeografiado. 13 Bobbio, N. 1983. "The promotion of action in the modera state". En: Hughes, G., ed. Law, reason andjustice.

poner éste al servicio de intereses políticos y crematísticos particulares es muy intensa.11

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fuera de las fronteras, viri novi) con los cuales no se ha construido antes una relación de confianza.14 Esto hace que los contratos y las garantías contractuales sean muy importantes. La globalización supone pues una reprivatización del derecho, no en el sentido de necesitarse muchas más reglas legislativas para los intercambios, sino sobre todo un aumento de la importancia y complejidad de los contratos, regulación privada por excelencia. Este aspecto es importante de destacar, pues el nuevo derecho de contratos tiene poco parecido con el decimonónico, en el cual el código (civil o de comercio) preveía las obligaciones tipo. Los contratantes en el fondo sólo se identificaban, detallaban los objetos del contrato y eventualmente hacían alguna previsión distinta a las llamadas reglas dispositivas. Los contratos contemporáneos intentan prever un número importante de eventualidades, estableciendo garantías recíprocas para muy distintos tipos de incumplimiento o para acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes que hagan muy oneroso el cumplimiento de una obligación. Son contratos mucho más casuistas, en el estilo del derecho norteamericano. Los contratos requieren que los abogados intervengan desde el inicio en la planificación del negocio, que conozcan a fondo acerca de los aspectos financieros, de producción y hasta de marketing involucrados. Una virtud muy importante es el conocimiento del contenido del negocio que se asesora, además del derecho.15 Bastos16 informa que la mayoría de los abogados de negocios brasileños considera más importante una pasantía en la empresa que la práctica forense. La reprivatización del derecho, en el sentido expresado, ha implicado un "boom" en la abogacía de negocios en sus dos especies: la empresa de servicios jurídicos y el departamento legal, o para usar los nombres norteamericanos, el "law firm" y el "inhouse counsel". La empresa de servicios jurídicos se diferencia del viejo bufete no sólo por el número de abogados sino por la organización para garantizar la continuidad de servicios al cliente, la especialización de los abogados y las relaciones jerárquicas entre ellos. Estas "law firms" han crecido muy rápido en América Latina. En Venezuela, por ejemplo, eran incipientes para 1980,17 mientras que 12 años después no sólo hay más, sino que las mayores han duplicado o triplicado el número de integrantes. Sin embargo, 14 Los negocios en la sociedad latinoamericana tradicional se hacían con muy pocos actores (por ejemplo, uno o dos proveedores de una materia prima o semimanufacturada) porque la regulación ponía muchas dificultades de entrada a otros actores y severas restricciones a las importaciones, para proteger la industria nacional. Esto creaba gran dependencia entre empresarios que sólo podía manejarse con relaciones de confianza recíproca o, aún mejor, con estrategia de integración vertical de la empresa. En una situación como la descrita, los contratos tienen una importancia mucho menor que los realizados entre personas que se conocen poco (uno puede ser extranjero que hace negocios fuera del país). Véase Naim, M. 1989. "Cómo crecen las empresas venezolanas". En: Naim, M. Las empresas venezolanas: su gerencia. Caracas, Venezuela: IESA. 15 La información sobre contratos y abogados de negocios se debe a un proyecto de investigación todavía no concluido, en el IESA, Caracas, basado sobre todo en entrevistas en profundidad. Volkmar Gessner está desarrollando un proyecto comparativo cuyos primeros resultados van en la misma dirección (comunicación personal). 16 Bastos, A. W. (1981). Op. cit. en la página 140. 17 Pérez Perdomo, R. 1981. "Los abogados en Venezuela: Estudio de una élite intelectual y política. 1780-1980". Caracas, Venezuela: Monte Avila.

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son todavía muy pequeñas comparadas con las norteamericanas que tienen, además, una parte muy importante de los servicios jurídicos transnacionalizados.18 En cambio, los departamentos legales en las empresas (consultorías jurídicas, gerencias o vicepresidencias de asuntos legales) tienen un desarrollo más temprano en Venezuela que en Estados Unidos. Algunos departamentos exceden los 100 abogados y en una de las empresas estudiadas se realizan convenciones anuales no sólo para que conozcan mejor las estructuras y proyectos corporativos, sino para que los abogados se conozcan entre ellos y conversen sobre desarrollos legislativos recientes que pueden afectar al grupo empresarial. En comparación con la reciente transformación de la abogacía de los negocios (tal como presentada por Galanter y Pailey19), es natural que los departamentos legales más fuertes hayan tenido un mayor control sobre los asuntos que pasan a los abogados externos. Las firmas de abogados no son los únicos entes importantes en la determinación de los contenidos de los contratos. Los organismos públicos de asesoría a la exportación, las cámaras de exportadores, las cámaras binacionales e internacionales de comercio hacen recomendaciones y sugieren cláusulas que con frecuencia son incluidas en estos contratos. Si hemos entrado en algún detalle en la descripción de la abogacía de negocios es por la importancia capital que tiene en lo que podemos llamar el control y la modulación del conflicto, lo cual es particularmente evidente para los negocios internacionales.20 La actividad de planificación de los negocios y elaboración de los contratos es obviamente una actividad de prevención muy importante. Luego, si se presentan dificultades en la ejecución, la capacidad negociadora y el buen conocimiento del negocio puede ayudar a las indispensables renegociaciones y a la búsqueda de salidas recíprocamente favorables o, al menos, no especialmente costosas a una de las partes. Por último, en caso de conflicto irreconciliable y abierto, los abogados corporativos aconsejan la vía a seguir. Un conflicto de negocios (por ejemplo, por el control de una empresa o por el incumplimiento de un contrato) tiene múltiples traducciones para salidas litigiosas o no, y en caso de decisión de litigar, de una gran variedad de acciones o defensas. En mi estudio preliminar sobre conflictos de negocios he encontrado que los empresarios o gerentes se involucran con mucha intensidad emocional en los conflictos y que los abogados corporativos tienen una función de racionalización, al introducir cálculos de costo-beneficio, no sólo en función de la complejidad jurídica de las distintas vías de acción sino por su conocimiento práctico del funcionamiento real de los tribunales. Su papel va a ser de filtraje y transformación del conflicto.21 Por lo expuesto puede entenderse la falacia del argumento: existen pocos litigios de negocios, ergo, existen pocos conflictos de negocios. La conflictividad no deriva de la litigiosidad ni ésta refleja aquélla. El estudio de la conflictividad tiene que hacerse 18

Dézalay, 1.1981. "Marchands le droit: 1'expansión du modele "americain" et la construction d'un ordre juridique transnational". Tesis para el Doctorado de Estado. París, Francia: Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales. 19 Galanter, M. y Pailey, T. 1991. Tournament ofLawyers: the Transformation ofthe Big Firms. Chicago, Illinois, Estados Unidos: University of Chicago Press. 20 Gessner, V. (1992). Op. cit. en la página 142. 21 Trubek, D. 1988. "The Handmaiden's Revenge. On Reading and Using the Newer Sociology of Civil Procedure". Law and Contemporary Problems. 51.

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a partir del ambiente y estructura de la actividad económica y los negocios. Los litigios son producto de un filtraje que producen los abogados. Así, la ausencia o poca frecuencia de litigios puede reflejar una gran desconfianza de los abogados para usar la administración de justicia como una vía posible, o el uso muy selectivo de ella para propósitos específicos que no necesariamente tienen que ver con la solución del conflicto sino, por ejemplo, con la debilitación del contrario, la prolongación del status quo, etc. El litigio puede pues ser no la búsqueda de una solución a un conflicto, sino la profundización de éste. De una manera general, sin embargo, la evitación del litigio puede reflejar: i) conflictos de baja intensidad; ii) pluralidad de alternativas de control y modulación, o iii) desconfianza frente a la administración de justicia. Se puede fundar la hipótesis de que la globalización de los negocios produce una conflictividad mayor. La alternativa de control y modulación queda reducida a los abogados corporativos, por cuanto la relación múltiple o multidimensional está excluida en personas de escasos vínculos.22 La presión sobre los abogados corporativos será mayor y la falta de una administración de justicia eficiente y confiable va a afectar más a los interesados, es decir, a los actores económicos y abogados corporativos. En una situación como ésta las vías de acción que se abren a los interesados varían. No vamos a considerar aquí una, siempre abierta para los actores económicos, que es la de no hacer negocios en ese país (evitación). Otra solución posible es la de prever en el contrato una cláusula, que establezca como aplicable un derecho extranjero y la jurisdicción de tribunales extranjeros. En este caso lo que se evita es el derecho y el sistema de justicia de un país. Otra es la creación de nuevas alternativas de control. El movimiento de "alternative dispute settlemenf (como se denomina en la sociología del derecho) puede convertirse en un polo de atracción, y de hecho ya se percibe el florecimiento o al menos el interés por el arbitraje. Este interés probablemente aumente en los próximos años. Así, en muchos contratos de negocios la cláusula arbitral es ahora estándar. Por otra parte, en el plano internacional existen desde hace ya décadas instituciones arbitrales que han desarrollado una jurisprudencia y características notables (generalmente llamadas lex mercatoria), lamentablemente, no bien conocidas fuera de círculos restringidos. En muchos países latinoamericanos se han creado colegios arbitrales, con frecuencia por iniciativa de las cámaras de comercio y otras asociaciones empresariales.

En los estudios de antropología del conflicto y sociología del derecho hay un cierto acuerdo en que las personas involucradas en relaciones múltiples (o multidimensionales) evitan la adjudicación y prefieren la negociación directa y la mediación, mientras entre aquellas que hay relaciones más especializadas o distantes puede haber un mayor recurso al litigio y la adjudicación. Véanse Nader, L. y Todd Jr., H. 1978. "Introduction: me disputing process". En: Nader, L. y H. Todd, eds. The disputing process. Law in ten socieíies. Nueva York, Estados Unidos: Columbia University Press; Galanter, M. 1986. "Adjudication, litigation and related phenomena". Law and The Social Sciences. 4. Este trabajo aporta matices importantes. Engel, D. 1984. "The Oven Bird's Song: Insiders, Outsiders and Personal injuries in an American Community". Law and Society Review. (18): 4, en cambio, da mucha más importancia a la distancia (social o geográfica) para explicar el litigio en materia extracontractual, mientras que el contractual no parece tener mayores limitaciones en la comunidad vecina a Chicago que estudia.

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Podemos pues hablar de una privatización de la justicia que tiene dos dimensiones. Una es la previsión, en los contratos, de una multitud de reglas que antes se dejaban a los códigos y que probablemente puede ser explicado ahora por la mayor frecuencia de relaciones entre empresas de distintos países. Como la aplicación de un derecho nacional a veces inesperado puede resultar en sorpresa para cualquiera de las partes, éstas prefieren adelantarse y establecer ellas mismas las reglas que se van a aplicar. En la tradición de common law esto era usual por razones históricas y algunos pueden ver en lo anterior también una influencia de la "common law" a través de las firmas estadounidenses. La otra dimensión de la privatización es la opción por una justicia arbitral. Esta privatización de la justicia que estamos presenciando tiene limitaciones importantes. Una de ellas es su base voluntaria, no sólo en la previsión contractual sino por la relativa facilidad con la cual una parte recalcitrante puede desviar el caso hacia la administración de justicia pública. De hecho, los jueces que no están generalmente conscientes del enorme servicio que la justicia arbitral puede prestar y que por razones naturales sienten una cierta rivalidad con ella, son propensos a aceptar el cambio del foro privado al público. Gessner23 ha estudiado los negocios transnacionales y argumenta que el derecho nacional y la administración de justicia nacional son estructuralmente inadecuados para este tipo de relaciones jurídicas. De allí que él destaque el movimiento de reprivatización que ya hemos analizado. Sin embargo, el argumento de Gessner se podría llevar al extremo que el derecho y la administración de justicia nacionales perderían sentido en un mundo globalizado. Nuestro argumento, por el contrario, es que la privatización de la justicia tiene sus límites, pues un conflicto puede ser lo suficiente intenso para que los abogados hagan intervenir al sistema judicial de un país determinado, aun cuando en los contratos se haya excluido la intervención de ese derecho o de esa jurisdicción. Por ejemplo, el asunto se puede presentar como penal o como extracontractual. Por otra parte, la globalización puede producir un aumento de los negocios, inclusive nacionales, y al disminuir la discrecionalidad y el poder de los funcionarios administrativos, incrementar los conflictos que se convierten en litigios. En la experiencia de otros países, como los Estados Unidos, se ha percibido un aumento tanto de los asuntos que conoce la justicia privada o alternativa como la que conoce el Poder Judicial.24 En España, Tonaría,25 que había mostrado un decrecimiento relativo de la litigación para los primeros 70 años de este siglo (1974), analiza el verdadero "boom" que se ha producido a partir de ese año. Es interesante notar que Estados Unidos y España han estado sintiendo los efectos de la globalización desde la década de 1970 y que Galanter y Rogers26 destacan expresamente esa relación en los conflictos de negocios. Como ya señalamos en la primera parte, el Poder Judicial no está preparado para manejar ni un volumen mayor de litigios, ni litigios complejos como la mayor parte 23

Gessner, V. (1992). Op. cit. en la página 142. Galanter, M. y Rogers, J. 1991. "A transformation of American business disputing some preliminary observations". Wisconsin, Estados Unidos: Wisconsin Law School. Documento de trabajo. 25 Tobaría, J. J. 1987. Pleitos tengas..! Introducción a la cultura legal española. Madrid, España: Siglo XXI. 26 Galanter, M. y Rogers, J. (1991). Op. cit. 24

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de los que puede generar la globalización. Esa falta de preparación no es fundamentalmente por falta de conocimiento del derecho — pues, en síntesis, son los abogados quienes deben proveer los argumentos jurídicos— sino, en primer lugar, por falta de comprensión de negocios complejos. Tal falta de comprensión podría producir decisiones de fundamento puramente formal que, además de injustas, no pueden generar una jurisprudencia útil. En segundo lugar, la reciedumbre ética de los jueces se hará crecientemente importante y necesaria pues los procesos podrán ser sobre montos cada vez más altos. Por último, también resulta necesaria la modernización de la administración de justicia para sustituir formas de gestión arcaicas que impiden el manejo ordenado y eficiente de la carga de casos. El punto es saber si una reforma puede resolver fallas tan graves y cuáles son las expectativas que pueden abrigarse al respecto. POLÍTICAS DE REFORMA Y POLÍTICA La demanda de cambio de la administración de justicia es persistente en las sociedades latinoamericanas. Ha venido de las personas que por algún motivo se han sentido estigmatizadas o afectadas por el funcionamiento de la justicia, o de quienes, como los académicos, se sienten sus voceros o se preocupan por la distancia entre la imagen normativa de su oficio como juristas y lo que pasa en la realidad. El cambio sustancial que puede percibirse es que ahora la élite económica y más modernizadora ha comenzado a solicitar una reforma, pues también se siente crecientemente afectada. En Colombia, el movimiento de reforma comenzó con la colaboración del Instituto Ser de Investigación y la Cámara de Comercio de Bogotá. En Venezuela los abogados de empresa iniciaron el movimiento de rescate del Colegio de Abogados de Caracas, y el Consejo Nacional de Promoción de Inversiones ha buscado formas diversas de apoyo a la reforma a través de un comité que no por azar preside José Melich, presidente del Colegio de Abogados de Caracas. Tenemos pues una demanda renovada de cambio o reforma de la administración de justicia y lo primero a destacar es la complejidad de lo que usualmente se denomina tal. El lector que haya llegado hasta aquí podría pensar que la parte de la administración de justicia relevante es la formada por los tribunales mercantiles y civiles patrimoniales. Esta posición sería demasiado restrictiva porque desconoce que un conflicto de negocios no es civil o mercantil, suponiendo una sencillez en la relación conflictolitigio. Recordemos que las partes y sus abogados tienen un amplio campo para su estrategia y que el conflicto puede ser traducido en una acción penal o contenciosoadministrativa, para usar dos ejemplos. No estamos hablando de futuribiles sino que hoy, en el sector de abogados penalistas en prácticamente todos los países, hay ya un grupo de abogados especializados en negocios y las firmas de abogados de negocios tienen penalistas y administrativistas como asesores permanentes o como socios o contratados. El sistema judicial tiene pues que ser pensado como un todo, no sólo por el lado de la demanda sino también el de la oferta: no puede crearse una jurisdicción privilegiada con jueces traídos de otro planeta, sin ninguna vinculación con el sistema y que decidan en función de unos valores y principios que los reformistas desean comunicar. Más aún, la tendencia hoy es la de notar la interdependencia del sistema judicial con lo que ahora se denomina sector justicia y que incluye organismos tan

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importantes para el funcionamiento de la justicia como el ministerio público y la policía judicial. Dicho esto, conviene observar que cualquier política de reforma tiene que comenzar por alguna parte y esta decisión es muy importante para el éxito de la reforma. La decisión por dónde comenzar es estratégica y no puede hacerse sólo en función del interés subjetivamente atribuido a un área cualquiera del sistema judicial. Es probable además que ningún proceso de reforma pueda comenzar por un único aspecto o segmento. El primer elemento a tener en cuenta es que la reforma debe ser realizada con los jueces que actualmente tenemos. Depuraciones o purgas masivas del Poder Judicial suponen que puede encontrarse un grupo suficientemente numeroso y adecuadamente entrenado de personas al cual puede comunicársele fácilmente los patrones conductuales deseables para los jueces. Esto, naturalmente, es muy poco probable. Aun así, la estrategia de depuración es autodestructiva, pues si uno de los valores que se buscan es la estabilidad e independencia de los jueces, las depuraciones producen elementos de inestabilidad y una mayor dependencia frente a las personas que controlan el mecanismo depurador. Por otra parte, es cierto que los jueces, como grupo social, son los más improbables actores de un proceso de cambio. Pero debe tenerse en cuenta que como en todo grupo humano, entre los jueces hay quienes, a pesar de estímulos negativos del ambiente, son considerablemente innovadores tanto sustantiva como organizativamente. Uno de los resultados del estudio preliminar adelantado en Venezuela fue la constatación de diferencias muy grandes en la productividad y organización en tribunales con la misma competencia. De allí que una estrategia adecuada es comenzar el cambio con aquellos jueces propensos a éste, dispuestos a hacerlo e inclusive a partir de experiencias positivas de logros. La estrategia no necesariamente debe ser de cambios generales en todo el sistema sino de apoyo a cambios en unidades determinadas, cuidadosamente escogidas y evaluadas, que luego se extiendan. Los cambios micro en el ámbito de la gestión de tribunales, son probablemente tan importantes, si no más, que los cambios macro en la operación del sistema. La estrategia remite a la necesidad de un órgano de apoyo y evaluación que no necesariamente tiene que ser parte del sistema judicial pero que debe contar con el apoyo de su cúpula. El segundo elemento tiene que ver con las malas semillas: hay jueces que son corruptos, negligentes o ignorantes y que de hecho tienen un efecto de demostración deletéreo sobre todo el sistema. Es su existencia lo que plantea la tentación de la purga o depuración. Sin embargo, no debe olvidarse que estos jueces están allí y han progresado en los rangos judiciales porque hay organismos de designación, control y promoción que lo han permitido. De haberse aplicado las reglas y mecanismos existentes en casi todos los ordenamientos para la selección, evaluación y disciplina de los jueces, estas personas indeseables no deberían estar desempeñándose como tales. No es pues a los jueces a los que hay que depurar en primer lugar sino a los organismos de designación, control y disciplina de los jueces. Si estos organismos hacen bien su labor no harán falta purgas masivas sino la normal labor de organización del ingreso, de evaluación y vigilancia. Esto no es una novedad ni un descubrimiento sino la aplicación de principios válidos para la gerencia de recursos humanos en cualquier organización. Conviene señalar que una reforma pensada en estos términos puede parecer lenta y hasta conservadora. En el estudio de cambio organizacional es un saber adquirido

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que no hay varitas mágicas. No hay cambios por decreto. La existencia y velocidad de cambio dependerá de las personas que se pongan a la cabeza de ésta: de su capacidad, voluntad y dedicación, y de los medios que estas personas tengan a su disposición. En muchas partes esto se llama voluntad política y capacidad técnica. Cabe preguntarse si existe la voluntad política para tomar la decisión de ir a un cambio real en el sistema judicial. De una manera general, puede decirse que ha existido en cuanto a la reforma económica pero que ha sido más fácil cuando las decisiones se han tomado en grupos reducidos donde ha habido un número de individuos comprometidos con una idea y cuando los cambios eran de relativamente fácil ejecución.27 La reforma judicial probablemente no necesite grandes cambios legislativos y, en todo caso, no parece conveniente hacerla dependiente de estos. Lo que probablemente exija es un apoyo técnico sustancial y una voluntad prolongada en el tiempo. La referencia a la reforma económica es ahora pertinente por otro motivo. En este trabajo, el punto de inicio fue la reforma económica en el contexto de cambios mundiales y cómo afecta el sistema judicial. Analizamos cómo la mayor parte de los sistemas judiciales que tenemos puede poner dificultades a esa reforma. A pesar de una esperable privatización parcial de la justicia, la referencia al sistema judicial oficial será imprescindible y la reforma exitosa podrá seguramente influir para que el país se integre más exitosamente o en condiciones menos desfavorables al sistema mundial. El desarrollo de la idea nos llevó a plantear que la reforma requerida es de todo el sistema judicial y no sólo de aquellos tribunales que usualmente son más asociados con los litigios de negocios. En este último y conclusivo punto lo que interesa destacar es que la reforma judicial no sólo es importante en el contexto de la reforma económica sino que va mucho más allá de ella. Los cambios que hemos identificado con la expresión "globalización" tienen una dimensión mucho mayor que la económica. Tiene que ver con un mundo mucho más universalizado, donde muchos nacionalismos o regionalismos sean aceptados, pero donde lo buscado sean sociedades más libres, más ricas y en el mediano y largo plazo, más justas. En ese sentido la idea de desarrollo en aquello que promovía la satisfacción de necesidades humanas tiene vigencia, sólo que ahora la vía debe pasar por un Estado más respetuoso de las libertades y menos intrusivo en la economía. Para que tales sociedades existan no son suficientes reformas económicas sino cambios mucho más globales que incluyan los del sistema judicial. La reforma de este sistema no se justifica para que la reforma económica tenga éxito. Al fin y al cabo, los actores económicos tienen alternativas que pueden paliar parcialmente la ausencia de una administración de justicia razonablemente eficiente y confiable. Su justificación es que un mejor sistema judicial puede influir directamente en hacer una sociedad más libre y más justa. También, de paso, puede contribuir a que la reforma económica tenga éxito. NECESIDADES SOCIALES Y JUSTICIA Brevemente deseo comentar algunos puntos que pueden ser eventualmente polémicos pero que, a mi juicio, conviene tener claros para cualquier discusión. 27

Naim, M. 1991. "The launching of radical policy changas. The Venezuelan experience". Washington, DC, Estados Unidos: World Bank. Documento mimeografiado.

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• Es falsa la creencia de que las personas de bajos ingresos tengan menos necesidades jurídicas que las de ingresos más elevados. Tanto unas como otras realizan una serie de contratos, son víctimas de daños o de incumplimientos contractuales, heredan o tienen bienes que dejan a su muerte, y así por el estilo. En mi trabajo sobre justicia y pobreza entrevisté a personas mayores de bajos ingresos, usando una técnica llamada de entrevista en profundidad semiestructurada. Un ejemplo: Carmen B., nacida en 1915, se unió a un hombre cuando tenía 17 años, trabajó luego como empleada doméstica y más tarde como obrera textil, en una fábrica de chocolates y como camarera en un hotel. Cuando la entrevisté reclamaba su pensión de jubilación al Instituto del Seguro Social. Nunca había recurrido a un abogado o a un servicio de asistencia jurídica, y relativamente tarde en su vida se dio cuenta de que tenía derechos como trabajadora (por ejemplo, como empleada doméstica prefería escapar de la casa para evitar decirle a la señora que tenía una oferta mejor y que deseaba irse, no cobrando sus prestaciones por antigüedad y vacaciones). Examinada su vida por un jurista, puede verse que en varias ocasiones el asesoramiento de una persona con conocimientos de derecho o que asumiera su representación podría haberla beneficiado al menos económicamente. • Es cierto que una persona de recursos escasos tiene una dificultad real de acceso al sistema judicial para reclamar sus derechos, o para defenderlos en el caso de ser llevado ante la justicia, como en los casos penales. La dificultad no sólo deriva de los costos económicos (honorarios de abogados, costos legales o ilegales del funcionamiento de los tribunales) sino de obstáculos culturales o propiamente sociales. El lenguaje, la vestimenta, las actitudes de la "gente de la ley", son obstáculos reales. No hablo únicamente de los muchos presos a quienes he entrevistado. Cuento sólo dos casos: en la República Dominicana conversé con un joven procesado que acababa de ser sentenciado por hurto simple, con suspensión de la pena. Le pregunté cuál era la decisión que el juez le acababa de comunicar y me dijo que no había entendido. Por supuesto, no se arriesgó a pedir que se le explicara. En Caracas, uno de mis asistentes entrevistó a gerentes de tiendas del centro que venden a crédito bienes semidurables (refrigeradores, televisores) con mayoría de consumidores de bajos ingresos. Explicaron que preferían esta clientela pues los abogados, médicos, profesores, reclamaban mucho y la amenaza del recurso a los tribunales no los asustaba tanto. • Relativamente muy pocos conflictos tanto de las personas de bajos ingresos como de las de altos, incluidas las grandes empresas, se convierten en litigios ante el sistema judicial. Tal vez es deseable que así sea, pues una sociedad litigiosa puede no ser un buen sitio donde vivir, excepto para los abogados. He estudiado con cuidado dónde llevan sus conflictos las personas de bajos ingresos en Venezuela y pude analizar distintas instituciones con un modo predominante: la mediación. Por ejemplo, la Sección de Asistencia Jurídica del Concejo Municipal de Caracas funcionaba como centro de mediación para conflictos sobre vivienda en los barrios. Descubrí una forma rápida, barata y participativa para regular conflictos.28 Las 28 Pérez Perdomo, R. y Nikken, P. 1971. Derecho y propiedad de la vivienda en los barrios de Caracas. México: Fondo de Cultura Económica. Heredia, M. y Lugo, Y. 1987. "El caso de las mujeres trabajadoras". En: Pérez Perdomo, R. Justicia y pobreza en Venezuela. Caracas, Venezuela: Monte Avila.

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inspectorías de trabajo y las prefecturas o jefaturas civiles también funcionan como centros de mediación.29 Mi crítica no es que estas instituciones existan y asuman muchas de las tareas que teóricamente deberían resolver los tribunales de municipio. Lo que critico es que en las escuelas de derecho y en el Poder Judicial, sin hablar del Legislativo o el Ejecutivo, se ignora cómo funcionan. Sólo a partir de su estudio cuidadoso se puede saber qué funciona mal y qué funciona bien, apoyar y corregir. Veo con gran preocupación que se quiera legislar en esta materia (como ahora en Venezuela, donde se proyecta introducir juzgados de paz) sin conocimiento de este ámbito. Tal vez la sociología del derecho sirva para algo y quienes la practicamos con frecuencia estamos dispuestos a ayudar.

Pérez Perdomo, R. (1987). Op. cit. en la página 140.

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Página en blanco a propósito

La justicia frente a la nueva orientación del desarrollo

Héctor Alegría Profesor Titular de la Universidad de Buenos Aires

INTRODUCCIÓN La presente ponencia está elaborada sobre la base del trabajo de Rogelio Pérez Perdomo, titulado "La justicia en tiempos de globalización: demandas y perspectivas de cambio de la administración de justicia en América Latina". La primera reflexión que emana de la lectura de ese trabajo es la de estar ante un documento de primer nivel. Sus ventajas notorias consisten en que en sus páginas se analizan los problemas fundamentales vinculados al tema del debate, con tal precisión, que difícilmente se pueda agregar algún tópico o solución sustancial. Por otro lado, cada frase está cargada de sugerencias y aperturas que permiten amplios comentarios. Mi homenaje al autor, entonces, por este significativo logro. Dado el carácter de este comentario, realizaré algunas reflexiones sobre puntos concretos que aun no siguiendo un estricto orden expositivo, nos permitirán arribar a conclusiones. Para ello abordaremos primero algunos aspectos generales, para pasar después a temas de contenidos sustanciales y, finalmente, a considerar a la justicia como servicio. ASPECTOS GENERALES Nos proponemos desgranar aquí algunos pensamientos, muchos de los cuales oficiarán sólo como recordatorios de aspectos que estimamos importantes. Crecimiento, democracia y justicia Aun cuando parezca un lugar común, es conveniente recordar la vinculación ideológico-funcional que existe entre estos tres conceptos. La circunstancia de que en la mayoría de los países latinoamericanos y del Caribe se haya reinstaurado la democra-

Capítulo 10

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cia, nos permite insistir en el sentido global del desarrollo, que no abarca sólo aspectos económicos, sino que se extiende a la vida social, política y cultural. De allí que el desarrollo sin democracia aparece como parcial o incompleto, cuando no una mera imposición. Ambos, sin duda, aspiran a la justicia, sin la cual uno y otro se vacían de contenido final en la realización del hombre. Claro está que usamos la palabra justicia en doble sentido: en el de la virtud de la justicia, como anhelo de equidad político social e individual; y también como referida a un medio típico para actuarla, como es el Poder Judicial. Desarrollo y seguridad jurídica La lectura de este trabajo demostrará al lector que no definimos la seguridad jurídica apelando a conceptuaciones rígidamente garantistas, ni suponiendo un inmovilismo jurídico ajeno a la aceleración de la historia.1 Tomando la última frase del trabajo de Pérez Perdomo, me permitiré acentuar el énfasis en la vinculación funcional de uno y otro concepto. Ya en 1969, un eminente académico de derecho y de ciencias económicas argentino, Julio H. G. Olivera, se refirió al "crecimiento económico y seguridad jurídica".2 Repetiré algunas frases del maestro porque no sólo tienen actualidad sino que su profundidad obvia comentarios. Decía, entre otras reflexiones: "Debe notarse, sin embargo, que el aumento de los recursos disponibles y el adelanto de los conocimientos tecnológicos sólo extienden la frontera de la producción. No determinan por sí mismos una producción creciente, ni aseguran que el aumento, en caso de ocurrir, se realice de acuerdo con sus necesidades. Los factores de crecimiento, como se los denomina habitualmente, sólo abren 'oportunidades' de crecimiento real. Entrañan una posibilidad, pero no por sí mismos una actualidad del crecimiento (...) Para que las oportunidades de crecimiento se transformen en crecimiento real es necesario que puedan influir sobre la conducta de los agentes económicos y, por tanto, es preciso que sean conocidas por éstos (...) El hecho de que las predicciones sean inciertas menoscaba de modo permanente el ajuste del sistema económico de las posibilidades del crecimiento. En economía es la incertidumbre, antes que el error, lo que produce efectos más permanentes (...) La capacidad de respuesta del sistema económico resulta ser así una función decreciente del grado de incertidumbre que existe en el sistema (...) el aumento del producto real será pues tanto menor cuanto mayor sea la incertidumbre imperante". Agrega después que la inversión que más incide en el crecimiento es la referida a bienes de producción durables. De allí que si la incertidumbre aminora la capacidad de respuesta del sistema, es claro que tanto más lo será cuanto las inversiones requieran duración. Hablando de los factores de incertidumbre, destaca que "... en otros casos, como

Saravia, J. M. 1960. "El derecho ante la aceleración de la historia". En: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales (Buenos Aires). Año V, número 5. 2 Olivera, J. H. G. 1969. "Crecimiento económico y seguridad jurídica". En: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales (Buenos Aires). Años XI y XII, segunda época, número 8, p. 23 y ss.

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es obvio, la incertidumbre ocasionada por factores de inseguridad jurídica puede exceder con mucho y relegar a segundo plano los demás elementos de certeza". Al clasificar los "requisitos de la seguridad jurídica", destaca en primer lugar la seguridad física de personas y bienes; en segundo "la regularidad y eficacia de los mecanismos de aplicación del derecho"; en tercero "la claridad y coherencia del sistema legal organizado en torno de principios superiores de justicia"; y en cuarto "la estabilidad del orden jurídico". Finaliza con una frase contundente: "Pero la falta de seguridad jurídica tiende a impedir el crecimiento y a perpetuar así la situación de estancamiento económico". Parece evidente que para esta conclusión no necesitamos mirar solamente a los inversores externos: ella vale también y primordialmente para los "motores de arranque" del crecimiento que, generalmente, son los propios nacionales. Comprendiendo también a los inversores externos, la afirmación es todavía más válida cuando el contexto es el de una economía globalizada. Nuevas estrategias del crecimiento El llamado "ocaso de las ideologías" se ha hecho más patente en nuestro país,3 ante acontecimientos cuya trascendencia los hace notorios y excusa su comentario. Bien describe Pérez Perdomo la situación "ex-ante" y sus consecuencias,4 así como lo hace respecto de los lineamientos de programas económicos de algunas naciones del continente. Lo cierto es que, como lo destaca, por necesidad o por convencimiento (o porque la primera produce lo segundo) estas políticas tienen ciertas coordenadas comunes: estabilidad; privatización de bienes, servicios y empresas del Estado; desregulación, y, finalmente, globalización. Previsiones constitucionales y reformas legales En el amplio espectro de los derechos fundamentales y de los institutos jurídicos necesarios para asegurar la actuación del Poder Judicial, debemos suscribir la frase de Vanossi:5 "El defecto de muchas constituciones latinoamericanas es común. Y casi todas ellas han abandonado en esta materia la línea de los padres fundadores, al haber preferido modificar con la varita mágica de las normas a la realidad en sí misma, incorporando verdaderos catálogos de ilusiones en una suerte de cataratas tropicales 3

Gastan Tobeñas, J. 1965. La socialización del derecho y su actual panorámica. Madrid, España: Real Academia de Jurisprudencia y Legislación; pp. 27, con cita de Fernández De La Mora, G. 1965. El crepúsculo de las ideologías. Madrid, España: Rialp. 4 Bustamante llamó a ese sistema "politización de la economía". Véase Bustamante, J. E. 1990. "Nuevas reglas de juego para el progreso argentino". En: Propuestas para una Argentina competitiva. Buenos Aires, Argentina: XI Convención Nacional de Ejecutivos de Finanzas; pp. 237 y ss. 5 Vanossi, J. R. 1989. "Protección de los derechos humanos en las constituciones de Latinoamérica". Conferencia en el Congreso Extraordinario de la Federación Latinoamericana de Magistrados. Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional. II (4): 9 y ss.

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de pluvios semánticos que no corresponden muchas veces a la realidad de la protección efectiva (...) Por eso quiero rescatar una sabia advertencia de uno de los grandes pensadores argentinos del siglo pasado, Juan B. Alberdi, cuando decía que "nuestro continente más que libertades proclamadas necesitaba libertades practicadas y que era mucho más constructivo crear las condiciones para el ejercicio de las libertades que zambullirse en la proclamación de libertades en abstracto". De otro lado, Rosenn estudia las medidas constitucionales destinadas a proteger la independencia de los jueces en América Latina,6 y leyéndolo llegamos a la conclusión de que el enunciado de las distintas cartas es importante y significativo. Muchos autores, también, desde distintos ángulos, incluso y principalmente desde el derecho procesal, han insistido en que el aseguramiento de la justicia no pasa hoy necesariamente por la insuficiencia de los sistemas formales de juicio ni por su reforma.7 Ello no empece, claro está, a que en determinados campos, que analizaremos, estas previsiones legales sean útiles para una mejora gradual y progresiva de los sistemas. Lo que estamos diciendo, en suma, es que no es culpa de los regímenes constitucionales o legales —en su sustancia— la situación de derechos que tanto Pérez Perdomo como Rosenn señalan,8 sino de un conjunto de causas convergentes 6

Rosenn, K. 1987. "The protection of judicial independence in Latín America". Interamerican Law Review. 19(1): 2 y ss. El tema indicado en el texto se trata en el Cap. IV, B, a partir de la página 15, con importante desarrollo y apoyo documental. 7 Así se desprende de las enseñanzas de Augusto M. Morello, en diversos trabajos. Véase, por ejemplo: Morello, A. M. "Justicia y eficiencia. El VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal". JA 1988-1-878 y ss.; "Poder Judicial y función de juzgar. Una lectura de la crisis en la administración de justicia". LL, 1987-E-830;y "El principio de la seguridad jurídica". JA 1992IV-886. Para un estudio sobre la disociación entre norma y realidad en el proceso, véase Berizonce, R. O. "Evaluación provisional de una investigación empírica trascendente para el servicio de justicia". ED 114-860. En Argentina, entre otras entidades preocupadas por el tema, merece destacarse FORES. Véase: Lynch, H. y Stanga, S. 1987. Reformas a la Corte Suprema. Buenos Aires, Argentina: FORES; Lynch, H., et al. 1988. La educación legal y la formación de abogados en la Argentina. Buenos Aires, Argentina: Fondo Editorial de Derecho y EconomíaEditorial La Ley. Lynch, H. et al. "Diagnóstico de la Justicia Argentina". Buenos Aires, Argentina: FORES. Documento mimeografiado. del Carril, E.V. "Un diagnóstico de la justicia argentina". LL 1990-C-1837 y ss. Un aporte significativo se debe a la autorizada pluma de Di lorio, A. "Bases para la reforma de la estructura judicial nacional". LL 1987-C-878. (NOTA: LL significa Revista Jurídica La Ley, editada por Editorial La Ley S.A., Buenos Aires, Argentina; ED significa El Derecho, publicación de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, editada por Universitas S.R.L., Buenos Aires, Argentina; JA significa Jurisprudencia Argentina, editada por Jurisprudencia Argentina S.A., Buenos Aires, Argentina, y FORES es el Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia, Buenos Aires, Argentina.) 8 Rosenn, K. (1987). Op. cit. indica como principales formas de interferencia en la independencia judicial: la formal abrogación de su independencia, como ocurrió en Uruguay en 1977 (p. 23); la elusión del sistema judicial con cortes especiales (pp. 24-27); la dimisión o reemplazo masivo de jueces (pp. 27 y 28); la reasignación de tareas a los jueces (pp. 28 y 29); la garantía ilusoria de la reducción de salarios (pp. 29 y 30); las fallas en la efectiva ejecución de las medidas judiciales (pp. 30 y 31); la dominación del Ejecutivo (pp. 31 y 32). A su vez, atribuye estos problemas a fenómenos de la cultura legal y experiencia política de la región, enumerando a tal fin la tradición juscivilista y romanista del sistema de derecho, que importan un menor papel del juez; las modificaciones legales y constitucionales (destaca que los países

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Papel del Poder Judicial y los sistemas legales Es importante tener en cuenta la diversidad de sistemas jurídicos para establecer la naturaleza y extensión de la labor judicial. El derecho americano, básicamente inspirado en el common law, se sustentó en la enunciación primaria de los derechos (del ciudadano), que de alguna manera fueron anteriores y distintos de la Constitución Política. Anteriores ya sea temporalmente por su origen en el Bill ofrights y para algunos de carácter fundamental y hasta "natural"; y distintos en tanto los derechos no figuraron originariamente en la Constitución de los Estados Unidos,10 y en la de Virginia, aparecen dos partes: Declaration of rights y Constitution or form of government." De allí que los autores en cierta medida reconocen al sistema americano como de supremacía de los derechos.12 En el derecho europeo, por el contrario, más apegado a los textos, por su propia evolución y origen, la relevancia se otorga a la ley (o a los textos). De allí cierta tendencia a diferenciar los derechos civiles (de las leyes) de los derechos políticos (de la constitución), que incluso ha perdurado hasta nosotros.13 El problema puede agravarse cuando advertimos que en algunos países latinoamericanos su concepción constitucional es claramente seguidora del precedente y la estructura de Estados Unidos, mientras que su sistema de derecho común es básicamente "latino". A nuestro juicio esta diversidad nos lleva a dos conclusiones, que en realidad son caras de una misma moneda: • Para juzgar en su integridad los sistemas y la efectividad de la justicia en la afirmación de los derechos, deben tenerse en cuenta las peculiaridades del sistema de derecho del país. No parece que la solución pueda residir en trasplantar soluciones "in integrum" para institutos determinados, desgajadas del resto de la legislación vernácula. latinoamericanos promulgaron 267 constituciones, un promedio de 13,4 por país); la posibilidad constitucional de suspender garantías constitucionales; la tradición cultural y política latinoamericana que, como reflejo de la romana, es fuertemente autoritaria; problemas endémicos como la corrupción y los bajos sueldos; y la inefectiva aplicación de principios legales de universalismo e igualitarismo (pp. 32 y ss.). Como se podrá apreciar, muchos de los problemas analizados han sido superados (o a veces no existieron en determinados países), mientras que la ponencia sobre sus causas puede merecer diversos comentarios y lecturas. 9 Ibídem y el presente trabajo en la sección siguiente. 10 Reid, J. P. 1986. Constitutional history ofthe American Revolution. The authority of Rights. Madison. Clavero, B. Los derechos y los jueces. 1988. Madrid, España: Civitas; capítulo I, pp. 20 y ss. 11 Clavero, B. (1988). Op. cit, p. 21. 12 Ibídem. 13 Ibídem, capítulo II: "Europa, la supremacía de la ley", pp. 41 y ss.

muy complejas.9 El fetichismo simplificador de que la solución consiste únicamente en modificar algunas disposiciones legales puede desviar el objeto del centro del análisis.

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Esto, porque si ello fuera así debería analizarse por qué otros regímenes de raíz latina o continental no exhiben los derechos que se enrostran a países del área (Francia, Italia, los estados francófonos del Canadá, los cantones latinos de Suiza, etc.). Una consecuencia extrema de esta opinión nos llevaría a que, para que los países latinos pudieran gozar de justicia independiente, tendrían que modificar todo su sistema de derecho, lo que es insostenible.l4 Además, se advierte enseguida que las consecuencias directas que se extraen por esos autores de la afirmación, se refieren tanto a la estima pública del juez, como a formas de elección y preparación de los jueces, lo que tiene una relación sólo mediante —en su caso— con la causa descrita. En suma, creemos que aun en países de derecho civil y de raíz románica pueden darse condiciones de independencia y confiabilidad en el sistema de administración de justicia respecto de los derechos básicos.15 Sentido histórico y racionalismo del cambio En una ciencia social como el derecho, las orientaciones referidas al contexto en que se desarrolla la vida jurídica y la racionalidad de las soluciones y de los cambios indican una constante zona de tensión y necesidad de equilibrio. Así Hernández Gil pudo decir:16".. .las grandes coordenadas conforme a las cuales se desenvuelven las sociedades modernas están constituidas por la historicidad y la racionalización (...) La historicidad es la conciencia del cambio. La cultura tiene sus ámbitos y sus ciclos. Absolutizaciones tales como la verdad o la razón se producen bajo el signo del tiempo (...) Estamos insertos en sistemas de creencias que condicionan culturalmente las actitudes individuales. Hasta la torre de marfil del sabio especulativo llegan los aires de coetaneidad. Hemos de tener conciencia que estamos siempre en el seno de un proceso (...) Junto a la conciencia de la historicidad figura como otra coordenada la racionalización progresiva (...) El derecho racionaliza la convivencia; la dota de organización". Lo que estamos predicando, y se desarrollará en lo concreto de inmediato, es que debemos interpretar los fenómenos jurídicos a la luz de sus tiempos. Cada época de la historia de un pueblo arroja sus indicadores sobre la dirección preferida de las soluciones y éstas tratan de insertarlas racionalmente dentro de un sistema de convivencia.

Sin perjuicio de ello, la mentada aceleración de la historia, la globalización no sólo del comercio sino de la cultura y de los fenómenos sociales, políticos y educacionales, impulsados por la para muchos asombrosa velocidad y ductilidad de las comunicaciones, han producido ciertas simbiosis entre los "sistemas", de manera de irlos aproximando, con lo que pierden su "pureza" y se hacen eclécticos. La formación de mercados integrados es una fuerte incitación a esa aproximación. 15 Véase la página 203, Creación de un sistema de justicia supranacional en América Latina. 16 Hernández Gil, A. 1981. La ciencia jurídica tradicional y su transformación. Madrid, España: Civitas; pp. 100 y ss.

• No compartimos que el derecho jurídico sea causa (o una relevante) de la interferencia en la independencia judicial.

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La doctrina jurídica ha analizado las tendencias de la jurisprudencia de las cortes (fundamentalmente las cortes supremas), y tanto en Estados Unidos17 como en América Latina18 aparecen períodos o etapas delimitados. Incluso en algunos casos se los califica por la adscripción a corrientes de política social (liberales, conservadores) y se identifican los géneros de problemas más abordados y las tendencias de las soluciones.19 Esta racionalización de las tendencias de fallos individuales marca dos cosas: la historicidad de los pronunciamientos, porque en todo caso resultaron expresión de los condicionantes temporales fácilmente identificabas;20 y la existencia de cambios, que más allá de las bondades del stare decissis fueron adecuándose al tiempo con variaciones de la jurisprudencia sentada.21 Para realizar una rápida y quizás traumática aplicación al eje central de nuestro debate, la justicia no ha sido ajena a las solicitaciones temporales del desarrollo. En la Argentina, así como en épocas en que primaba el concepto del desarrollo autónomo, se adoptaron medidas de controles, nacionalizaciones, intervención del Estado en la economía,22 contemporáneamente sucesivas y diversas medidas de gobierno, tendientes a la estabilización de la economía (Plan Austral, ley de convertibilidad, etc.), la reforma del Estado con privatización de la mayoría de sus

I7 Tribe, L. H. 1988. American Constitutional Law. Segunda edición. Nueva York, Estados Unidos: The Foundation Press. Schwartz, B. 1991. "La Corte Suprema de Estados Unidos: cambios recientes y tendencias futuras en el derecho y los problemas contemporáneos". En: Libro del Cincuentenario. Córdoba, Argentina: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales; pp. 33 y ss. Dorsen, N. 1985. "Tendencias y perspectivas de la Corte Suprema de los Estados Unidos". Revista de la Universidad de Puerto Rico. (2): pp. 181 y ss. 18 Bianchi, A. R. 1992. Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdicción constitucionales. Buenos Aires, Argentina: Abaco-Colección Universidad Austral-Derecho, especialmente en Cap. V "Tendencias jurídico-políticas del control de constitucionalidad", pág. 385 y ss.; Morello, A. M. 1988. La Corte Suprema en acción. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot, entre muchos otros. 19 En los autores mencionados en la nota 17 y en otros estadounidenses, se suele designar a las sucesivas cortes con el nombre de sus presidentes, "Corte Warren", "Corte Burger", "Corte Rehnquist", etc., como indicadoras de orientaciones en la política judicial. 20 Ibídem. Es patente esa influencia "ambiental" cuando en Dorsen se lee; "La Corte Suprema no fue siempre un paladín de la justicia, como lo describió una vez el juez Black. En el siglo XIX fue el bastión del racismo...", y cita diversos casos (p. 185). Clavero, B. se refiere al Actfor the liberties de Maryland, de 1639 (anterior a la Constitución y del régimen colonial) que se solucionaba para all the inhabitants ofthis Province being Christians, Slaves excepted...", lo que indica un entorno. 21 Es interesante la opinión de Black, como juez de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, cuando en una disidencia se dijo: "En general, es buena política adherir a los fallos precedentes, pero esta práctica nunca fue realmente una norma ciega e inflexible...", en "Oreen v. U.S." 356 U.S. 165, 195 (1958) U.S. Supreme Court. US Repon Washington, DC, Estados Unidos: Government Printing Office. 22 Véanse los fallos citados, por ejemplo, por Bianchi, A. R. op. cit.

Los cambios de jurisprudencia y los cambios políticos

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servicios y empresas, la integración y globalización de la economía23 y decretos ejecutivos de necesidad y urgencia fueron admitidos dentro de un marco de análisis constitucional de la Corte. Incluso en la Argentina algunos observadores académicos estiman estar ante un "activismo" judicial,24 pues la posición inicial es abordada a veces con innovaciones absolutas (por ejemplo, la admisión pretoriana del recurso per saltutri),25 y otras reconocen derechamente el cambio de jurisprudencia con abundancia de fundamentos.26 El tema nos conduce directamente a una tarea que escapa a esta comunicación, cual es la de desentrañar el papel político de la justicia como poder del Estado, cuestión que dice relación directa con otra muy debatida: las limitaciones del poder de las cortes (el gobierno de los jueces) y el self restrainten cuestiones políticas.27 Quedan anotados como diagonales de análisis. La conclusión sobre el punto nos lleva a reflexionar en dos direcciones compatibles (aunque con las dificultades propias de su concreción en la práctica): i) la justicia, acorde con el entorno político y social en que actúa, seguramente acompañará, desde su misión, las solicitaciones de las nuevas estrategias de desarrollo; y ii) los difíciles límites a esta misión de augusta política republicana de la justicia estarán dados por una correcta definición de los campos vedados a las cortes en situaciones de razonabilidad de ejercicio y, por otro lado, en la afirmación del sistema de derechos de cuya tutela es última guardiana. Eficiencia y garantía Como también hemos de referirnos a aspectos instrumentales, es oportuno recordar una reflexión de un medular jurista moderno, Fiero Pajardi, quien dijo: "Es un error 23

Véase la sección de este trabajo titulada Medidas vinculadas a la nueva estrategia del desarrollo, en la página 162. 24 El activismo judicial ha sido resaltado por la doctrina argentina. Morello, A.M. 1988. "El activismo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación". Anales de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales. (25): 63. Berizonce, R. O. "El activismo de los jueces". LL 1990-E-920. 25 En el caso "Dromi s. avocación" causa D. 104 XXIIL del 6 de septiembre de 1990, ED 138-598 y LL 1990-E-97. La solución dio lugar a variados comentarios doctrinarios: ver su elenco en CreoBay, H. D. 1990. Recurso extraordinario por salto de instancia. Buenos Aires, Argentina: Astrea. La Corte Suprema había introducido pretorianamente, antes, el "Recurso de amparo 2 en el caso 'Kot'". 26 Por ejemplo en "Ekmekdjian c. Sofovich", del 7 de julio de 1992, JA 1992-III-199 y ss., especialmente considerando 18; e "YPF c. Provincia de Corrientes y otro", del 3 de marzo de 1992, JA 1992-1-571 y ss. 27 Tanto en Estados Unidos como en la Argentina la doctrina y jurisprudencia sobre el punto son abundantes: vid. Haro, R.S. 1991. "Las cuestiones políticas ¿Prudencia o evasión judicial?". En: Schwartz, B. Op. cit. en la página 159, pp. 140 y ss.; Bianchi, A. R. (1992). Op. cit. página 159, pp. 281 y ss.;Bidart Campos, G.J. 1988. La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Buenos Aires, Argentina: Ediars, y "Una cuestión no judiciable que ha desaparecido: el enjuiciamiento político". ED 128-465; Bidegain, C. M. "Control judicial y control político en la Argentina". ED 87-579, etc. Morello, A. M. en "Las dos cortes la de 1983 y la de 1990". 1992-IV-929, expresa: "Cada vez habrá menos cuestiones políticas" y "más cuestiones justiciables" en las que la Corte deberá dar su parecer.

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considerar la eficiencia del proceso como un hecho puramente organizativo que no compromete principios (...) Si el proceso es un instrumento de la vida individual y social y es el instrumento para hacer y tener justicia y si la justicia es el asumo anhelo de la vida, imprescindible para la realización de toda la existencia de cada persona singular, el instrumento, parece elemental decirlo, debe funcionar (...) La filosofía del instrumento clama eficiencia y la filosofía de la persona a la que el instrumento sirve, clama garantía".28 El movimiento pendular entre eficiencia y garantía es resuelto, casi simplemente pero con hondura por el maestro italiano. Veremos más adelante que todo esto confronta con realidades efectúales de nuestros países, muchas de ellas de carácter cultural, otras de raíz económico-presupuestaria. La juridización de la vida social y otros factores del cambio Para apreciar en toda su dimensión la importancia actual del tema, no deberá descuidarse la incidencia de dos aspectos que podríamos señalar como novedosos o, desde ciertos ángulos, propios de la vida contemporánea. Por un lado, en los países de América Latina y del Caribe, cada vez hay más coincidencia en mayores niveles de población acerca de la existencia de derechos que les conciernen, así como alternativas a los procedimientos mediante los cuales se los tutela. Tanto extensas capas de población, como muchas clases de asuntos han sido puestos a la luz y reclaman su atención y solución. Bastará con recorrer los medios de comunicación y la actuación de los cuerpos sociales intermedios para apreciar este fenómeno. Esto nos llevará de la mano a considerar las nuevas alternativas del acceso a la justicia para todas las clases sociales y la necesidad de atender a la solución de nuevos tipos de causas o mayor cantidad de ellas. Por otro lado, este fenómeno se entronca claramente con el importante desarrollo e influencia de otros factores del cambio. Me refiero, en particular, a los medios de comunicación y las entidades intermedias. Dejo anotado solamente el punto, señalando que la multiplicación, ductilidad y velocidad de los medios de comunicación han expandido en la conciencia social la existencia de derechos y las formas de tutela (comprendidos el conocimiento y crítica de los procesos), de forma que la juridización de la vida social tiene un motor impulsor de primer rango y un vínculo adicional de control. Por otro lado, las asociaciones y colegios de abogados —con sus notorias limitaciones económicas en nuestros países— están acentuando cada vez más la valorización del derecho y la justicia dentro de la vida social y son factores importantes a los que no cabe olvidar en el momento de instrumentar soluciones. ALGUNOS CONTENIDOS SUSTANCIALES En este capítulo trataremos de explicar muy sucintamente algunos temas centrales relativos a la realización de la justicia, particularmente en orden a las nuevas políticas 28

Pajardi, P. 1991. Obbietivo giustizia. Padua, Italia: Cedam; pp. 180-1.

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de desarrollo y a la nueva realidad socioeconómica. Desde ya advertimos acerca de su carácter incompleto, pues es sólo una selección indicativa y aprovecharemos para identificar sus manifestaciones salientes en la realidad judicial o legislativa de la Argentina. Medidas vinculadas a la nueva estrategia del desarrollo: asunción de la gravedad y consagración de la emergencia Tras sanciones legales (leyes o decretos), la jurisprudencia fue analizando el nuevo perfil de la realidad económica resultante y la inserción de los derechos en ese nuevo plexo. Estabilidad Sancionada la ley de convertibilidad,29 en un extenso fallo en el que se reconoce el cambio jurisprudencial sobre el punto, la corte asume tanto la gravedad de la situación previa, cuanto el primer contexto de estabilidad pretendido. Los fundamentos indican hasta qué punto el tribunal consideró necesario actuar como poder para concretar las aspiraciones emergentes de la situación y de los remedios proyectados.30 Ya antes y con motivo del llamado Plan Austral, se habían registrado pronunciamientos de aprobación. Privatización En un caso en el que un juez de primera instancia federal había concedido una medida precautoria que podía obstaculizar un proceso de privatizaciones, la corte estimó que existía gravedad institucional suficiente como para abocarse directamente al caso,31 e instauró por vía pretoriana el recurso extraordinario per saltum,32 como mucho antes lo había hecho (en otro contexto) la corte que admitió el recurso de amparo,33 posteriormente legislado. Reglamentos o decretos de necesidad y urgencia Tal como ocurrió en 1987, con sanción del Decreto 1096, seguido de algunos otros, el Poder Ejecutivo emitió diversos "decretos de necesidad y urgencia", que se fun-

29 Ley 23.928 de marzo de 1991. Alegría, H. y Rivera, J. C. 1991. La ley de convertibilidad. Buenos Aires, Argentina: Abeledo-Perrot. 30 "YPF c. Provincia de Corrientes", 3 de marzo de 1992, reproducido en JA 1992-1- 571 y ss., considerandos 11 y ss. 31 "Dromi s. avocación", op. cit. en la página 160. 32 A semejanza del derecho americano: ver considerando 16 de la sentencia. Diversas propuestas de legislación consideraron este recurso, consistente en la avocación directa de la corte, en casos excepcionales, a cuestiones resueltas y recurridas ante jueces inferiores. Véase Creo Bay, H. D. 1990. Op. cit. en la página 160. "Caso "Kot". Fallos. 1958; 263:318.

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daron en la situación de emergencia que vivía el país y que aconsejaban, a su juicio, medidas de carácter legislativo inmediatas. Reiteradamente la corte admitió que, dentro de ciertos parámetros que trató extensamente, esas normas debían reputarse válidas.34 Leyes de emergencia económica y reforma del Estado En 1989, asumido el actual gobierno, se sancionaron dos importantes y extensas leyes que, haciendo mérito de la gravedad institucional, política, social y económica, introdujeron numerosas reformas en los campos respectivos. Muchas de ellas tenían relación con situaciones jurídicas en vías de cumplimiento, a las que modificó en distintos sentidos. Los fundamentos de esas leyes, su debate parlamentario y comentarios doctrinales posteriores aludían a las condiciones de ejercicio de los derechos que aparecían limitados y a la constitucionalidad de lo dispuesto. En los casos planteados, en general, los tribunales convalidaron las reglas, con distintos fundamentos.35 Operatividad y vigencia de los tratados internacionales En un caso en el que se planteaba la operatividad del Pacto de San José de Costa Rica36 con relación al llamado derecho de réplica o respuesta, la corte desarrolló extensos fundamentos de significativa importancia, que mutatis mutandi son de estricta aplicación a los tratados de integración económica (especial pero no únicamente, al MERCOSUR) y a otros convenios destinados a concretar la inserción de la economía argentina en un sistema global. Allí se dijo, entre otros extensos fundamentos, por la mayoría: • que un tratado es norma orgánicamente federal que no puede modificarse exclusivamente por ley del Congreso; • que la Convención de Viena, a la que la República adhirió,37 establece expresamente la primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno, lo que significa una modificación a la situación del ordenamiento jurídico argentino considerado en algunos precedentes; • que siempre que el tratado contenga descripciones suficientemente concretas que

Caso "Peralta" del 27 de diciembre de 1990, JA 1991-11-556 y ss., el que mereció comentarios dispares por la doctrina. La Cámara Federal en lo Contencioso-Administrativo Sala 3a. ("Video Cable") dijo, sin embargo, que esos decretos no podían imponer tributos, JA, 1992-III-540, y que eran "efímeros" pues debían ser ratificados en tiempo prudencial por el Congreso. 35 Corte Suprema en "Videla Cuello" 27.12.1990 ED 142-123 con nota de Bidart Campos, G. J.; otros tribunales; C. Civil, LL 1992-C- 371; id. LL 1992-C-345. Véase Lugones, N. et al. 1992. Leyes de emergencia - Decretos de necesidady urgencia. Buenos Aires, Argentina: La Ley. 36 Ratificado por Argentina mediante Ley 23.054. 37 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por Ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y vigente desde el 27 de enero de 1980.

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hagan posible su aplicación inmediata, esas normas son de aplicación directa, sin necesidad de su recepción en norma interna; y • que la interpretación del tratado debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta doctrina, cualquiera sea la opinión del intérprete sobre la solución concreta del caso,38 modifica sustancialmente la orientación anterior de la jurisprudencia de la corte y se proyecta de manera trascendente sobre aspectos centrales de los procesos de integración y globalización, como veremos enseguida. La justicia y los procesos de integración Atento al comentario anterior, es pertinente tratar aquí un aspecto que consideramos relevante, al menos en los países del Cono Sur. El fallo anteriormente comentado despeja en su aplicación al proceso de integración, distintos interrogantes: la supremacía del tratado sobre el derecho interno; la aplicación directa de normas operativas (lo que deberá interpretarse si atiende también al derecho derivado); y la admisión de la supranacionalidad de órganos comunitarios aun sin reforma constitucional. Debe señalarse asimismo que el modo de resolver conflictos ha sido preocupación constante en los procesos de integración y en el MERCOSUR en especial. En éste, el Tratado de Asunción (pieza fundacional de un proceso hacia la integración al decir de Gros Espiell) contempla rudimentos sobre el punto, que una convención perfeccionó para el período interinal.39 Puntos centrales de interés son la fórmula adoptada para solución de controversias (negociación, mediación y arbitraje, finalmente) y la actuación de los particulares en ese proceso.40 Estos y otros temas vinculados a la solución de controversias (conveniencia o no de cortes o tribunales estables; carácter; reenvío de los tribunales locales, al estilo Comunidad Económica Europea, etc.) deben ocupar la atención de nuestros juristas en esta etapa de la integración como estrategia económica dentro de un marco de globalización.

El "caso", la tutela de convicciones religiosas del actor, fue motivo de diverso tratamiento en la Corte: la mayoría creyó que era validante de una acción sobre el derecho de réplica o respuesta; no lo creyó así la minoría. La cuestión mereció un amplio debate público, con opiniones encontradas sobre la solución final. La afirmación del texto halla confirmación al interpretar la opinión del actual ministro de la Corte, Barra, R. El rolde la justicia en el proceso de integración, LL 1992-11, 853 y ss. 39 "Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias". Decisión 1/91 del Consejo Mercado Común del Cono Sur (MERCOSUR). Brasilia, Brasil, 17 de diciembre de 1991. Aprobado por Argentina a través de la Ley No. 24.102 del 17 de junio de 1992 y publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 14 de julio de 1992. 40 El capítulo V se refiere precisamente a "reclamos de particulares", a los que otorga la facultad de instar a las autoridades locales y lograr, a través de ellas, la actuación de los mecanismos comunitarios, la constitución de un "comité de expertos" y hasta la formación del tribunal arbitral (artículos 25 a 32).

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Son comunes en esta época los acuerdos bilaterales sobre protección de inversiones, que hacen a la globalización y apertura de las economías y al ingreso del capital externo. Argentina ha firmado y ratificado una cantidad importante de estos acuerdos, en muchos de los cuales se conviene la solución arbitral para los conflictos. En algunos, esta tutela se prevé incluso a instancia de particulares. El tema es importante porque abre otra opción dentro de un campo especialmente sensible, para ambas partes, en los tiempos precedentes. Tutela del ambiente e intereses difusos Si bien son temas distintos, tienen áreas comunes. Sin duda son asuntos para la consideración dentro de un elenco de problemas en América Latina. En la Argentina, aun sin una ley específica, distintas regulaciones han incidido sobre la protección del ambiente y la prevención del daño ecológico. Incluso la acción de la justicia penal, sobre la base de normas tuitivas de la legislación pertinente, está creando conciencia sobre el punto. La trascendencia periodística de estos procedimientos coopera en esa actitud. Es interesante destacar cómo la justicia ha admitido la legitimación genérica para la defensa de intereses difusos vinculados con aspectos ecológicos.41 Protección del consumidor Este es, sin duda, otro de los temas de candente actualidad. En la Argentina existieron diversos proyectos de ley, uno de los cuales tiene media sanción de la Cámara de Diputados y se halla a consideración del Senado. Mientras tanto, diversos pronunciamientos han avanzado, sobre la base del derecho común en algunos aspectos de esa tutela.42 41

Se conocen al respecto los siguientes casos judiciales: 1) "Kattan c. Estado Nacional" (referente a la comercialización de fertilizantes) del 21 de noviembre de 1983, publicado en Ambiente y recursos naturales. (1): 57; 2) "Kattan c. Gobierno Nacional" (sobre protección de toninas), del 10 de mayo de 1983, publicado en Ambiente y recursos naturales. (2): 75 y en LL 1983-D, 568 con nota a favor de Cano, G. 1983. "Un hito en la historia del derecho ambiental" y en contra de Marienhoff, M. "Delfines y toninas y acción popular". ED105-244 y "Nuevamente acerca de la acción popular. Prerrogativas jurídicas. El interés difuso". ED 106-922; 3) "Kattan c. Estado Nacional" (sobre la la publicidad de cigarrillos, en primera instancia). En: Ambiente y recursos naturales. (4): 88; y 4) la causa promovida por diversas personas contra la empresa Fabricaciones Militares respecto de la producción de ácido sulfúrico, Cámara Federal de La Plata, 7 de marzo de 1987. En: Ambiente y recursos naturales. IV(1): 68. Recientemente las publicaciones periodísticas reflejan otro caso, solicitado por una ciudadana, respecto de la traza de un oleoducto o gasoducto, que podría afectar una importante colonia de pingüinos en el extremo sur (sus precisiones todavía no obran en nuestro poder). 42 Alterini, A. A., López Cabana, R. M. y Stiglitz, G. "La protección del consumidor en el marco de un proyecto de ley", LL 1989-B-1002 y ss. y antecedentes allí citados.

Acuerdos sobre protección de inversiones y procedimiento de tutela en caso de conflictos

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La realidad argentina acompaña lo expresado en el trabajo que comentamos sobre el desarrollo del derecho de los contratos y en particular los vinculados a una o más partes extranjeras (que se han visto incrementados por las privatizaciones, en las que participan empresas de esa extracción). Este derecho convencional está imbuido de cierto casuismo y del importante caudal técnico que en ellos se vuelca (el técnico jurídico con instituciones y cláusulas novedosas para nuestros derechos internos y lo técnico vinculado a la rama de la realidad abrazada por el acuerdo que requiere un trabajo interdisciplinario de los abogados). En cuanto nos importa, esos contratos suelen traer temas específicos referentes a la solución de controversias. En particular, procedimientos de arbitraje, reglas sobre la aplicación del derecho externo y renuncias a jurisdicciones. La validez de estos acuerdos, sobre todo de los relativos a las cláusulas de aplicación del derecho interno y sometimiento a tribunales externos y arbitraje, ha sido motivo de distintas soluciones legales, jurisprudenciales y doctrinales.43 Sistemas alternativos de solución de conflictos y otros modos de tutela de intereses Este tema puede aparecer como montado entre los aspectos sustanciales de la actuación judicial y sus costados organizativos. Aquí los trataremos reconociendo esa bifrontalidad. Dentro del ámbito señalado, caben distintas situaciones: la de los procedimientos alternativos propiamente dichos y la de otros modos de tutela, que enunciaremos separadamente. El arbitraje Este método tradicional, contenido desde antiguo en los códigos procesales, ha tenido poca utilización práctica por diversas razones que no es del caso señalar aquí. En la actualidad, el Estado pacta compromisos arbitrales y recurre al arbitraje con cierta frecuencia. En cuanto a los privados, un importante movimiento de opinión propicia este método de composición. En la práctica se han instalado tribunales arbitrales en una buena cantidad de instituciones (Bolsa de Comercio y Bolsa de Cereales, las que tienen los de mayor antigüedad y relativamente mayor actuación; Unión Industrial; Colegio de Abogados, etc.). La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires y el Colegio de Escribanos de la Capital Federal han instalado un Tribunal General de 43

El Código Procesal Nacional establecía en el artículo 1 que prohibía la prórroga de competencia convencional a favor de arbitros o tribunales extranjeros. Fue modificado por la Ley 22.434, admitiéndose ahora esa prórroga salvo que los tribunales argentinos tengan jurisdicción exclusiva o esa prórroga estuviere expresamente prohibida por ley. Sobre el punto, véase Boggiano, A. 1991. Derecho internacional privado. Tomo II. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot; pp. 1049 y ss; sobre aplicación del derecho extranjero, ídem Tomo I, pp. 575 y ss.; y sobre los contratos, Tomo II, pp. 253 y ss.

Ampliación de la frontera negociable del contrato

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Arbitraje y Mediación, dotado de un preciso reglamento e instalaciones para su funcionamiento. El Poder Ejecutivo, a su vez, y tras la labor de una comisión de juristas especializados, envió al Congreso un proyecto de ley de arbitraje que se encuentra a consideración de las cámaras. Mediación y formas similares También ha suscitado interés este tema, que motivó que una comisión nombrada por el Ministerio de Justicia redactara un reglamento para el futuro cuerpo de mediadores. Esa misma comisión elabora también un proyecto de ley sobre el tema, formula un "Programa nacional de mediación" y analiza la instalación de un plan piloto de mediación para algunos juzgados. Se prevé también la creación de la escuela nacional de mediación. El ombudsman o defensor del pueblo En varias jurisdicciones provinciales y en la Capital Federal (ámbito municipal), actúan ya defensores del pueblo. Un proyecto del Poder Ejecutivo, que se va a debatir en las próximas sesiones extraordinarias del Congreso, propicia instaurar esta función en el ámbito del Gobierno Federal. La literatura nacional y extranjera sobre el ombudsman es amplia. Resulta claro que su actuación, a la vez que promueve el mejor servicio administrativo y transparenta la labor de los funcionarios públicos, permite la mejor consagración de los derechos de los particulares frente a la administración, sobre todo en temas en los que por distintas razones (monto, complejidad de prueba, etc.) la posibilidad de un proceso resulta mediata y desaconsejable. Coadyuva, además, en la más eficaz tutela de los "intereses difusos". Otras formas de tutela de intereses específicos Bajo este rubro agrupamos diversas formas, si se quiere atípicas, de defensa de ciertos derechos. Nos referimos, por ejemplo, a los llamados tribunales administrativos o jurisdicción administrativa (tribunales fiscales, banco central para sumarios de cambio y a entidades financieras, superintendencia de seguros y una miríada de otros). Otras veces la función primordial o una de las más importantes en ciertos organismos y dependencias públicas consiste en una tutela específica de los intereses y particularizados, que en general hacen a la buena marcha de los mercados y que pueden no justificar acciones individuales (por ejemplo, Comisión Nacional de Valores). La Corte Suprema ha admitido la existencia de estas jurisdicciones, pero siempre con la condición de que sus resoluciones tuvieran revisión judicial. En muchos casos, la revisión procede directamente de tribunales de apelación, lo que abrevia el trámite.

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Los temas relacionados con la administración de justicia y con los procedimientos posiblemente exceden el marco de esta sección y correspondan a alguna de las anteriores. Sin embargo, y dado que en en el trabajo de Pérez Perdomo se incluyen algunas referencias, nos permitiremos reflexiones homeopáticas, por si acaso ellas puedan contribuir al esclarecimiento o debate de dichos temas. El presupuesto de la justicia Como es sabido, éste es uno de los puntos neurálgicos en países en desarrollo y en algunos desarrollados. Referiremos que en la Argentina, después de ser debatida y esperada por años, se consagró la llamada autarquía judicial. Por la Ley 23.853, de septiembre de 1990, la Corte Suprema proyecta el presupuesto del Poder Judicial. Los recursos especiales para atender esos gastos surgen, en lo sustancial, de las "tasas de justicia" y de participaciones (50 por ciento) en los spreads de los depósitos o inversiones ordenados por los jueces y en las comisiones de operaciones sobre títulos de igual origen. En general esos recursos deben consistir en el 3,5 por ciento de los recursos tributarios y no tributarios de la administración central, más la suma adicional que anualmente se determine para construcciones. Superada la emergencia, deberá analizarse el comportamiento de estos recursos y de los presupuestos, para ahondar lajerarquización del Poder Judicial y su equipamiento funcional. Remuneraciones de los magistrados Asegurada la estabilidad de los jueces nacionales (y la de los provinciales por las respectivas constituciones), también se establece en los textos constitucionales la intangibilidad de las remuneraciones. La Jurisprudencia de la Corte Suprema, integrada por conjueces, estableció que esa intangibilidad debía computarse con cómputo de la depreciación de la moneda.44 Similares resoluciones se repitieron en diversas jurisdicciones provinciales. Oralidad Con el nuevo Código Procesal Penal nacional se estableció el juicio oral para las causas criminales. Esto ha requerido significativos esfuerzos de inversión en instalaciones, aun cuando muchos casos se instalaron en edificios públicos desafectados por 44

In re "Bonorino Pero". Debe tenerse en cuenta que, en una oportunidad, una Corte Federal de Estados Unidos, seguramente ante realidades menos graves, había señalado que el efecto de la inflación no afectaba la intangibilidad de las remuneraciones ["Atkins v. U.S." 556. U.S. 1028 (1977). US Supreme Court. USReports. Washington, DC: Estados Unidos: Government Printing Office]. La defensa del presupuesto judicial motivó severa acordada de la Corte Suprema, que

LA JUSTICIA COMO SERVICIO

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Designación de magistrados En la justicia federal y nacional, la Constitución establece el sistema americano de proposición por el Ejecutivo y acuerdo del Senado, a partir del cual se adquiere inamovilidad. El Decreto 1179 de 1991 creó una "Comisión Asesora de la Magistratura", para expedirse consultivamente en cuanto se refiere a la designación de magistrados que requieren acuerdo del Senado, con excepción de miembros de la Corte Suprema. Un proyecto de ley elevado al Congreso y a consideración del mismo, propone una ley orgánica de la carrera judicial que contempla la creación de la escuela judicial. Diversas constituciones y leyes provinciales establecen sistemas de asesoramiento y proposición para la designación de magistrados, que importan la participación del propio Poder Judicial y de entidades representativas de la profesión legal. Remoción de magistrados Superadas las experiencias traumáticas referidas a situaciones de "comisión" o remociones plurales de magistrados (propias de avalares políticos felizmente superados), rige la inamovilidad de los magistrados mientras dure su buena conducta. La separación requiere juicio político, que en la Constitución Nacional significa acusación de la Cámara de Diputados y juzgamiento de la Cámara de Senadores. De hecho, se han sustanciado esta clase de juicios y otros se hallan en trámite. Sin embargo, en una futura reforma debería flexibilizarse el procedimiento. El importante aumento en el número de magistrados respecto de la época de sanción de la Constitución (1853) y las cuestiones propias de las cámaras legislativas no dan gran agilidad a estos trámites. Tal como ocurre en algunas provincias, aparece como aconsejable —al menos para tribunales inferiores a la Corte Suprema— la recurrencia a "juris" de enjuiciamiento, con participación del Poder Ejecutivo, del Judicial y de los organismos de la profesión legal. Litigios de menor cuantía Desaparecidos los juzgados de paz en la justicia nacional (pero no en todas las jurisdicciones provinciales), se ha reavivado el interés por el funcionamiento de tribunales para asuntos de menor cuantía, de vecindad, etc. El Poder Ejecutivo elevó declaró nulo (e inconstitucional, según un ministro) un decreto del Ejecutivo por el que suspendía por un año la aplicación de la Ley 23.853 (de autarquía financiera del Poder Judicial). ED 144271, con nota de Bidart Campos, G. J. "La Corte Suprema ante un desborde institucional del Poder Ejecutivo".

privatización o disolución o reducción de otros organismos. Los tribunales orales están comenzando su actuación. La prensa y la población en general ven con interés la reforma.

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Asesoría y representación de personas de menores recursos Parece ser una magistratura pendiente, al menos en una satisfacción plena, en la mayoría de nuestros países. En la Argentina estos servicios se brindan por diferentes instituciones (Colegio de Abogados; facultades de derecho; defensores y asesores oficiales en el Poder Judicial, municipalidades y en entidades intermedias no públicas). El Ministerio de Justicia ha organizado el Programa Social de Servicio Jurídico y Formación Jurídica Comunitaria. REFLEXIÓN FINAL Estábamos tentados a terminar este trabajo con una serie de conclusiones. Sin embargo hemos resistido a esa tentación, dejando al lector que elabore las suyas, en su caso. Si se toma como base la persuasión de la vinculación entre crecimiento y actuación de la justicia y que la actuación de ésta en miras al fortalecimiento de la seguridad jurídica se asienta en una miríada de circunstancias, entre las que se incluyen problemas de recursos humanos y capacitación, aspectos de técnica de organización empresarial de servicios y recursos para infraestructura, podemos ensayar una reflexión final. Esta consiste en que, así como por diversos medios, agencias internacionales y acuerdos de distinta clase han dado prioridad a distintas políticas (por ejemplo, los programas para reforma de la administración del Estado o para reestructuración de sistemas financieros, de salud, etc.), podría expresarse el anhelo que apoyos e iniciativas (como ésta, germinadora de inquietudes) dirigidos a los campos de formación de recursos humanos para la justicia, diseño de organización administrativa y recursos para su implementación, sean abordados con énfasis en lo futuro, de acuerdo con las necesidades y las solicitudes de los distintos países. Como se ha señalado en estudios recientes, los tiempos de estas acciones y reformas son diversos, por ello mismo hay que empezar enseguida. Permítaseme concluir con un sentido homenaje al país anfitrión, Costa Rica, cuya justicia ha sido muchas veces destacada como ejemplo en América Latina.

al Congreso y se encuentra en trámite un proyecto de "justicia de pequeñas causas" para la Capital Federal.

Modernización de la administración de justicia en Colombia

Carlos Gustavo Arrieta Padilla Procurador General de Colombia

Creo que es incuestionable, como bien lo señala Pérez Perdomo en su documento, así como quienes me han antecedido en el uso de la palabra, que las nuevas tendencias resultantes del proceso de globalización que hoy se vive habrán de tener una influencia fundamental sobre el derecho y la administración de justicia en los años por venir. Tampoco hay dudas de que uno de los mayores retos que enfrentan nuestros países es el del ajuste institucional necesario para insertar con éxito a América Latina dentro del proceso de internacionalización que se ha iniciado en el continente. Sin embargo, desde el punto de vista de nuestra disciplina y de la temática que hoy nos reúne, la situación no es tan fácil. En efecto, el reto que depara el cambio no es solamente el de ajustar las reglas jurídicas a las realidades del mundo económico sino, antes que todo, generar las condiciones jurídicas y sociojurídicas para que un proceso de globalización pueda insertarse racionalmente y sin traumatismos mayores dentro del contexto de nuestros problemas socioeconómicos. Pues en países caracterizados por la vigencia permanente de conflictos sociales, enmarcados por altos niveles de concentración del ingreso y por un limitado acceso a la satisfacción de necesidades básicas, el papel del derecho y la justicia trasciende el concepto de los negocios y ha de tener, antes que nada, la virtud de generar las condiciones estables para que un proceso de globalización se pueda dar y desarrollar exitosamente. De no ser así, la globalización, antes que una solución, podría convertirse en fuente de problemas mayores. Y de no existir un sistema jurídico y de administración de justicia que cumpla el papel político distensionante, estabilizante, aglutinador y democrático que le corresponde, es poco lo que podremos avanzar en materia económica y social, y por lo consiguiente poco, al menos en el corto y mediano plazo, lo que podremos realmente aprovechar del proceso de cambio que se avecina. De ahí que la justicia en los tiempos de la globalización requiera de dos ingredientes fundamentales para su éxito, sin los cuales cualquier programa de reforma de la justicia correría el riesgo de fracasar. En primer lugar, se necesita un conjunto de normas vigentes, ajustadas a las realidades sociales y políticas y a las circunstancias propias de cada país, y en segundo lugar, hace falta un aparataje judicial ágil y

Capítulo 11

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apropiado para solucionar los conflictos de toda naturaleza que a diario se presentan en todos los niveles sociales y económicos de nuestros países. A ambos temas me referiré, entonces, utilizando como un punto de referencia la reciente reforma constitucional y legal colombiana, resultado de varios años de reflexión sobre la problemática judicial que desde hace más de un cuarto de siglo vive mi país. Sin embargo, y sin perjuicio de otros propósitos político-jurídicos de la reforma, es preciso aclarar que buena parte de ella estuvo orientada también hacia la solución del crónico problema de violencia e impunidad que, por razones que ustedes conocen, ha azotado a Colombia desde el surgimiento de los grupos de delincuencia organizada asociados a las actividades del narcotráfico. Porque las dificultades de la justicia colombiana no son nuevas y tienen estrechísima relación con la temática que hoy nos congrega. Nuestros problemas judiciales eran similares a los que algunos de nuestros vecinos afrontan, en la medida en que el origen de nuestros sistemas, sus fundamentos y sus costumbres, al menos entre quienes tenemos sistemas de administración de justicia de origen continental, tienen raíces muy parecidas. Y, por consiguiente, su evolución y su situación actual también se asemejan. Simplemente, y por la presencia de ese factor de violencia a que antes me referí, en nuestro país la situación hizo crisis, obligándonos a asumir uno de los retos de reforma institucional más ambiciosos que haya emprendido Colombia en muchos años. Y por eso considero que nuestra experiencia es importante, pues se estudiaron allí muchos de los temas que hoy son objeto de discusión en este seminario. Así, la reforma judicial colombiana tuvo como eje fundamental tres propósitos principales, cada uno de los cuales se refería a problemas crónicos de la administración de justicia, identificados en detalle durante los años de estudio que precedieron a la reforma. En primer lugar, y como resultado del auge de la violencia guerrillera y de aquella asociada a la delincuencia organizada, se trató de fortalecer la capacidad de control social del Estado mediante la conversión de un sistema penal fundado en principios inquisitivos, en uno sustentado en un esquema procesal de tendencia acusatoria que buscaba, en últimas, reforzar la capacidad de lucha contra las conductas antisociales, problema que gravitaba permanentemente en el ambiente y que se había convertido en uno de los principales obstáculos para el desarrollo armónico de la sociedad colombiana. Empero, en el desarrollo del proceso descubrimos que la problemática principal de tales deficiencias no radicaba exclusivamente, como se creía, en los jueces de la República, sino también en la capacidad de los organismos de policía y de seguridad para aportar las informaciones y evidencias necesarias a fin de llevar a cabo el adecuado juzgamiento de las personas dentro de un estado de derecho. Así, además de dinamizar el procedimiento judicial a través de la creación de una Fiscalía General de la Nación, en Colombia se ha hecho un enorme esfuerzo por modernizar y tecnificar todo el aparataje investigativo judicial y toda la infraestructura que ha de soportar la cadena que comienza con la investigación y termina con la sentencia. Complemento necesario de lo anterior, con el objeto de preservar el necesario equilibrio, fue el fortalecimiento de los esquemas de control a través del Ministerio Público, y el desarrollo de un sistema de defensoría pública que garantizara a los sindicados el pleno respeto de sus derechos procesales. El segundo gran eje de las reformas fue la modernización de todo el sistema operativo del sector judicial, otorgándole mayores recursos a la rama y dándole un

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esquema organizacional nuevo, así como autonomía e independencia financiera. Ello se pretendió lograr a través de la creación de un Consejo Superior de la Judicatura, integrado por magistrados que tienen igual nivel al de la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, corporación que asumió en forma simultánea los retos de fortalecer la carrera judicial, administrar el presupuesto de la rama, determinar su organización operativa y coordinar los planes y programas de capacitación del sector. Proyecto grande y ambicioso, por cierto, cuyos resultados están por verse, y que dependerán en buena parte de la capacidad del Consejo para impulsar programas adecuados de modernización, así como para mantenerlos en el tiempo, alejados de las presiones burocráticas y de la resistencia al cambio, vicios éstos propios del sector judicial en cualquiera de los países de nuestro subcontinente. Por último, el tercer eje de la reforma fue el acercamiento de la justicia a la ciudadanía a través de la creación de mecanismos judiciales y extrajudiciales que pretenden desarrollar alternativas de solución de conflictos aplicables en todos los niveles de la vida cotidiana. Ello se pretendió lograr, principalmente, mediante tres innovaciones: primero, la creación de la acción de tutela, figura similar al derecho de amparo previsto en la legislación de ciertos países, que permite el acceso directo de la ciudadanía a un mecanismo inmediato de protección de sus derechos fundamentales; segundo, a través del fortalecimiento de la conciliación como medio extrajudicial o alternativo de respuesta a determinados conflictos; y tercero, mediante la ampliación de las atribuciones que tenían los inspectores de policía, funcionarios de tipo administrativo que tienen a su cargo la solución de los problemas menores de vecindad, de contravenciones o de convivencia cotidiana de todos los elementos de la población. Tales inspectores ejercerán sus funciones a través de procedimientos verbales y rápidos, alejados del formalismo propio de las decisiones judiciales. La primera de tales innovaciones ha demostrado, en el poco tiempo que lleva aplicándose, una efectividad insospechada en la solución de conflictos que de otra manera tornarían años en resolverse, mientras que las otras dos, es decir, la conciliación y el fortalecimiento de las atribuciones de los inspectores de policía, no han podido aún implementarse plenamente, por razones atribuibles en buena parte a las ramas ejecutiva y legislativa del poder público. Naturalmente, el éxito de la reforma a que he hecho referencia está aún por verse, pues todos somos conscientes de que, en materia de justicia, los efectos solamente se producen en el largo plazo. Pero somos optimistas sobre los resultados potenciales, pues los primeros indicadores muestran que nos orientamos por el rumbo correcto. Nos queda entonces por enfrentar un segundo gran reto que habrá de complementar lo que ya se hizo: el de la modernización de muchas de las normas que en materia sustancial hoy nos rigen. Pues nada sacamos modificando las instituciones o algunas figuras procesales, si no cambiamos también el contenido y la filosofía de las reglas del juego imperantes en la sociedad. Así, hemos visto cómo la fiscalía se ha tropezado en ejercicio de sus funciones con un código penal inspirado en principios diferentes, y en ocasiones contradictorios; la conciliación, así como la función de los inspectores de policía ha de enfrentarse a códigos civiles, laborales y comerciales en buena parte obsoletos, construidos sobre supuestas realidades sociales inexistentes, que en nada reflejan las reglas que rigen el funcionamiento cotidiano de la sociedad colombiana de hoy. Sin embargo, por desgracia la solución de tales problemas en nuestro país no depende exclusivamente de los jueces, sino también del Poder Legislativo, el cual tiene

MODERNIZACIÓN DE LA JUSTICIA EN COLOMBIA

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que asumir las responsabilidades que en estas materias le incumben, pues sin un derecho vigente y presente, que refleje el sentido de la justicia de una sociedad, como bien lo decía el presidente del BID en su discurso inaugural, la mejor de las infraestructuras judiciales fracasará en sus esfuerzos de modernización. De ahí que, y en esto me alejo un poco de lo dicho por Pérez Perdomo en su documento, considere que justicia y globalización deban manejarse dentro de un contexto un poco más amplio. Es cierto que el derecho de los negocios requiere de un gran cambio para enfrentar el reto de la apertura económica y el fortalecimiento del comercio internacional. Pero también lo es que ese aspecto, precisamente por su dinamismo, habrá seguramente de ser el más fácil de modificar, pues, al menos en mi país, es el derecho comercial aplicado a las actividades económicas organizadas el que ha demostrado tener mayor flexibilidad y capacidad de respuesta a las circunstacias cambiantes de la economía. Pero la globalización requiere, además, y antes que todo, de la existencia y funcionamiento de esquemas integrales de administración de justicia y de normas sustantivas que reflejen las realidades propias y los valores de la gran mayoría de la población de nuestros países, y que se constituyan en verdaderos facilitadores de la solución de todo tipo de conflictos, de manera tal que todo un país, y no solo sus empresarios, puedan beneficiarse de ellos. Así, la globalización seguramente producirá los efectos sociales que a todos nos interesan. Y hacia ello apunta, en parte, la reforma constitucional colombiana.

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La justicia laboral en el Brasil

Carlos Eduardo Bosisio Abogado Laboralista (Brasil)

PROPOSITO Esta disertación tiene por objeto analizar la justicia laboral del Brasil, explicando cómo su modelo de estructuración y funcionamiento fue concebido y transformado a lo largo de la evolución histórica; examinar su adecuación a las necesidades del período que vive la sociedad brasileña; proponer su revisión crítica conforme a los principios generales que surgen de la organización pluralista y democrática de un país que alcanzó un alto grado de crecimiento económico y aspira a ser moderno; y señalar aspectos particulares en los cuales la reforma es más necesaria. La amplitud de este propósito no es compatible con la naturaleza, esencialmente breve, de una exposición en un seminario. Por ello será necesario omitir aspectos sin duda importantes y sacrificar el desarrollo de otros, con objeto de exponer las informaciones básicas y los lineamientos principales de una estrategia general para hacer frente a los problemas y aprovechar las oportunidades de cambio. LA JUSTICIA LABORAL EN LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL BRASILEÑA El Poder Judicial del Brasil está compuesto por tribunales y jueces federales y por tribunales y jueces estatales, del distrito federal y de territorios. El Poder Judicial federal comprende: • el Supremo Tribunal Federal, cúpula del sistema judicial, con atribuciones principales de corte constitucional; • el Tribunal Superior de Justicia, cuya atribución básica es la revisión de las decisiones de los tribunales estatales o de la justicia federal, con objeto de uniformar la jurisprudencia de dichos tribunales y de asegurar la integridad del derecho objetivo; y • las cuatro ramas especializadas del Poder Judicial, según las materias o las personas, que son la justicia militar, la justicia electoral, la justicia federal (jurisdicción

Capítulo 12

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Por ende, la justicia laboral, así como la legislación laboral y los procesos laborales en el Brasil, tienen carácter federal. En relación con los restantes jueces y tribunales, la organización de la justicia laboral es autónoma y completa. Sus decisiones no están sujetas a recurso ante cualquier otro tribunal, salvo el Supremo Tribunal Federal en los casos, muy raros, de violación de la Constitución, y sus decisiones son ejecutadas por la propia justicia laboral. Constitucionalmente, compete a la justicia laboral: • conciliar y juzgar conflictos laborales individuales, inclusive los que involucran a personas jurídicas de derecho público, interno o externo, o de la administración pública indirecta, cuando sean parte empleadora en contratos de trabajo (excluidos, por lo tanto, los funcionarios públicos sujetos al régimen propio de derecho administrativo); • conciliar y juzgar conflictos laborales colectivos, sean los llamados conflictos colectivos de naturaleza jurídica o los denominados conflictos colectivos de índole económica; • conciliar y juzgar, mediante ley, otras controversias derivadas de las relaciones de trabajo; y • conciliar y juzgar litigios originados en sus propias sentencias, inclusive colectivas. La competencia de la justicia laboral para entender en conflictos colectivos de naturaleza económica corresponde al llamado poder normativo. Ante el fracaso de la negociación colectiva directa entre un sindicato representativo de los empleados y el empleador o la entidad representativa de los empleadores, está facultada para decidir, por la vía del arbitraje, en cuanto a reivindicaciones salariales y de condiciones de trabajo, y fijar normas y condiciones que tendrán vigencia como ley especial y temporaria para las categorías comprendidas dentro del ámbito territorial de representación de las partes. Son las llamadas "sentencias normativas". Se trata de una función normalmente ajena al Poder Judicial: la de crear ius novum, sobre la base de un juicio de equidad y oportunidad, y no de interpretar y aplicar la ley existente a los hechos consumados. Además, la Constitución Federal amplía la competencia de la justicia laboral y ésta, mediante ley, puede abarcar otras materias derivadas de las relaciones de trabajo, por ejemplo los conflictos que involucran a pequeños artesanos no empleados. ESTRUCTURA DE LA JUSTICIA LABORAL La justicia laboral brasileña consta de los órganos siguientes: • Juntas de Conciliación y Juicio (JCJ), órganos judiciales de primera instancia, de carácter tripartito, presididas por un juez de carrera e integradas por sendos representantes del empleado y el empleador;

especializada, sobre todo, en las acciones en que sean parte personas jurídicas de derecho público federal y otras de interés especial para la Unión, salvo las que son de competencia de la justicia laboral) y la justicia laboral.

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• Tribunales Regionales del Trabajo (TRT), órganos judiciales colegiados de segunda instancia, que pueden distribuirse conforme a cámaras y secciones en razón del volumen de casos que se les asigna, con competencia ordinaria para entender en apelaciones de sentencias de las JCJ y competencia original en acciones de conflictos colectivos de trabajo suscitados en el ámbito territorial de su jurisdicción;

• Tribunal Superior del Trabajo (TST), órgano máximo de la justicia laboral, con sede en Brasilia, la capital federal, dividido en cinco cámaras y dos secciones, una de éstas especializada en disidencias individuales (SDI) y otra en disidencias colectivas (SDC). A continuación se detallan las materias de su competencia: i) apelaciones: por medio de sus cámaras, como tercera instancia, en las causas de disidencia individual, mediante recurso extraordinario, cuando la decisión apelada haya violado disposiciones literales de la ley o discrepe con la interpretación de la ley hecha por otro tribunal regional o por la SDI del propio TST; ii) apelaciones: como segunda instancia, en procesos de competencia original de los TRT; y iii) original: básicamente para entender en disidencias laborales colectivas cuyo ámbito sobrepase la competencia territorial de un tribunal regional del trabajo. Las decisiones del Tribunal Superior del Trabajo solamente pueden apelarse ante el propio tribunal en casos especiales, y ante el Supremo Tribunal Federal en el caso, poco frecuente, de violación directa de la Constitución Federal. COMPOSICIÓN DE LOS TRIBUNALES Los órganos de la justicia laboral, en todas sus instancias, están compuestos por jueces letrados y vitalicios, y por jueces legos y temporarios que representan en forma paritaria a empleados y empleadores. Los jueces letrados son nombrados para integrar las juntas de conciliación y juicio mediante concurso público de ingreso a la carrera de la magistratura laboral. Para los tribunales regionales del trabajo se escogen jueces letrados, en su mayoría entre los jueces de las juntas de conciliación y juicio y, aproximadamente, una quinta parte entre abogados y miembros del Ministerio Público del Trabajo. El Tribunal Superior del Trabajo está compuesto por 27 jueces, de los cuales 17 son letrados y vitalicios elegidos entre los jueces de carrera de la magistratura laboral, abogados y miembros del Ministerio Público. Los jueces legos y temporarios completan la composición de las juntas de conciliación y juicio, constituyen un tercio de los miembros de los tribunales regionales del trabajo y suman 10 de los 27 ministros del Tribunal Superior del Trabajo. Su mandato dura tres años y pueden ser reelegidos una vez. Perciben una remuneración considerable y cuando completan cinco años de ejercicio de sus funciones, si cumplen con las condiciones generales para la jubilación, computando

LA JUSTICIA LABORAL EN EL BRASIL

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sus años de trabajo en la actividad privada, pueden jubilarse con la remuneración que percibían como jueces. Sus poderes jurisdiccionales son sustancialmente idénticos a los de los jueces de carrera e inclusive, actúan como relatores y revisores en los tribunales. ESTRUCTURA DE LA JUSTICIA LABORAL En el Brasil hay instalados 24 tribunales regionales del trabajo y la Constitución Federal de 1988 prevé la existencia de por lo menos un tribunal regional en cada estado de la federación. El número de juntas de conciliación y juicio crece constantemente. Hay 695 instaladas y se prevé la instalación de otras 398 ya creadas por ley. PROCEDIMIENTO La autonomía de la justicia laboral corresponde a una legislación procesal propia, sustentada en principios peculiares, en cuyo ámbito la legislación procesal común es una mera fuente subsidiaria en tanto no contraríe dichos principios. En cuanto derecho material propio, el derecho procesal laboral procura compensar las desigualdades entre las partes que también persisten en el plano procesal y tornar la justicia accesible, comprensible y útil para el trabajador, al hacerla más rápida, simple y barata. Es cierto que muchos de esos principios, que inicialmente diferenciaban al proceso laboral del proceso común, terminaron por incorporarse a éste último, puesto que el ideal de una justicia barata, simple y rápida es general. Asimismo, se redujo la distancia entre el proceso común y el proceso laboral. No obstante, la doctrina ha insistido en la persistencia de principios peculiares del proceso laboral aunque, más que verdaderos principios doctrinarios, reflejan apenas un compromiso más firme con la preocupación por la celeridad y el acceso efectivo a la justicia, también presente en el proceso común, y son de índole más vinculada con los procedimientos que procesal. En tal sentido, cabe destacar los siguientes rasgos de la concepción teórica original del proceso laboral: • el "principio de la simplicidad", que se manifiesta en el predominio de la forma oral, de la concentración y de la inmediatez; en la ausencia de formas especiales, inclusive para las apelaciones; y en la admisibilidad restringida de las nulidades procesales; • el "principio de celeridad", que inspira la reducción de las hipótesis de recurso; la abreviación de los plazos procesales, la citación y notificación por correo con presunción de su recibo 48 horas después de expedida la carta respectiva; el impulso procesal de oficio por el juez; la limitación de las exenciones con efecto suspensivo; etc.; • el "principio de gratuidad", con pago de las costas procesales por la parte perdedora recién después de dictada la sentencia y la ausencia de obligatoriedad de participación de un abogado, con reconocimiento del ius postulandi de la parte; y

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• el "principio de conciliación", considerado, siempre que sea posible, como la mejor forma de solución de un conflicto. La ley establece que el acuerdo puede concluirse a cualquier altura del proceso y que el juez debe empeñarse en lograrlo "por todos los medios". Conforme al proceso de acción individual inspirado en esos principios, el trabajador está facultado para formular su reclamo verbalmente ante un funcionario que lo vierte por escrito, con copia; por correo se cita a las partes a una audiencia, en la cual deben comparecer personalmente (la persona jurídica representada por un delegado) sin perjuicio de hacerlo con asistencia facultativa de un abogado. Una vez expuesta la defensa en la audiencia, el colegiado procura, por todos los medios, lograr una conciliación; si no se logra ésta, la audiencia continúa con la presentación de pruebas, debiendo las partes concurrir con sus eventuales testimonios y los documentos que hayan presentado para iniciar la demanda y como defensa. Al cerrarse la instrucción, es obligatoria una nueva tentativa de conciliación y, si no se llega a un acuerdo, la sentencia puede dictarse en la misma sesión. El recurso ordinario, que puede ser interpuesto mediante simple petición, exige el depósito previo del valor de la condena hasta determinado límite, y no impide la ejecución provisoria de la sentencia en cuanto a la prenda de garantía por el total de la condena. El juez presidente de la junta de conciliación y juicio posee amplias potestades para la dirección del proceso y se le insta a intervenir activamente en él; le corresponde impulsar el trámite y ordenar, de oficio, todas las diligencias que considere apropiadas para esclarecer la situación. Le corresponde, asimismo, promover la ejecución de la sentencia con tránsito en juicio. Empero, la amplitud de esos poderes no alcanza, como en otros países, para que el juez pueda suplementar la demanda del trabajador a fin de incluir en ella reclamos omitidos pero que se derivarían lógicamente de los hechos expuestos, ni permite que su decisión exceda el ámbito del litigio o que se le atribuya efectos "ultra-partes". En las acciones de disidencia colectiva, el juicio se halla subordinado a la prueba de una tentativa previa de acuerdo extrajudicial. En principio, la decisión del TRT es exequible inmediatamente, sin perjuicio del recurso ante el TST. En caso de huelga, el Ministerio Público del Trabajo posee legitimación concurrente para el juicio de la disidencia. PRESENCIA DE LOS SINDICATOS La actuación de los sindicatos de trabajadores ha adquirido gran importancia en el funcionamiento de la justicia laboral, cumpliendo cualquiera de las siguientes funciones. • parte y titular de la demanda en las acciones de disidencia colectiva; • proveedor de asistencia jurídica gratuita, por medio de sus abogados, en las acciones individuales o colectivas de sus afiliados, y también de no afiliados integrantes de la categoría profesional pertinente, que carezcan de recursos para costear abogados y los gastos del proceso, mediante solicitud del interesado o del juez; y

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Al brindar asistencia jurídica a sus afiliados en general, los sindicatos de trabajadores prestan un servicio social que generalmente se halla previsto en los respectivos estatutos. La prestación de asistencia jurídica gratuita a los miembros de la categoría profesional jurídicamente necesitados, aunque no sean afiliados, constituye un servicio público obligatorio conforme a la ley. En este último caso, de dictarse sentencia en favor del demandante asistido, ésta incluye el pago de honorarios profesionales que se vierten a favor del sindicato. Esta es una forma de asistencia jurídica gratuita propia del proceso laboral, sin perjuicio de que la Constitución Federal prevea el otorgamiento de asistencia por parte de un órgano del Estado, la defensoría pública, la cual, sin embargo, no se ha implantado en el ámbito de la justicia laboral. La actuación del sindicato como sustituto procesal de empleados ya estaba prevista en la legislación ordinaria anterior a la actual Constitución para casos específicos e independientemente de la autorización de los sustituidos, especialmente para exigir el cumplimiento de sentencias normativas y el pago de suplementos por riesgo e insalubridad. Mediante leyes posteriores se extendió esta facultad para demandar, a otras hipótesis determinadas. La Constitución Federal de 1988 legitimó cualquier asociación que se establezca con la finalidad de defender en juicio los intereses individuales de sus miembros cuando éstos lo autoricen y, en relación con los sindicatos, estipuló que les cabe asumir "la defensa de los intereses colectivos e individuales de la categoría, inclusive en cuestiones judiciales y administrativas". Los sindicatos de trabajadores han entendido que este precepto constitucional les acuerda una legitimación amplia y extraordinaria para actuar como sustitutos procesales de los miembros de la categoría representada, independientemente de la autorización de los sustituidos. En esta condición, han iniciado numerosas acciones colectivas en nombre de todos o casi todos los empleados de las empresas demandadas frente a grandes causas, especialmente las derivadas de la contravención de las leyes sobre reajustes salariales obligatorios, aunque también en otros casos (no pago de horas extraordinarias, equiparación salarial, etc.). El precepto constitucional, empero, no se halla debidamente reglamentado por la ley ordinaria y su interpretación, conforme a la amplitud deseada por los sindicatos, no se configuró por la vía de la jurisprudencia y constituye un tema polémico que ha suscitado decisiones disímiles, inclusive entre las cámaras del Tribunal Superior del Trabajo. PRESENCIA DE LOS ABOGADOS Otro aspecto en torno al cual la Constitución Federal del 5 de octubre de 1988 sembró dudas respecto del sistema anterior es el que atañe a la posibilidad de que las partes comparezcan en juicio directamente, sin la intermediación de abogados. Esto, que generalmente se aceptaba ante una disposición expresa de la legislación

• parte, en calidad de sustituto procesal de afiliados y no afiliados, en la defensa de demandas individuales de los sustituidos, en los casos y condiciones admitidos por la ley y por la jurisprudencia.

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laboral, aunque era combatido por varios autores y por la Orden de los Abogados, se tornó cuestionable por obra del precepto constitucional conforme al cual "el abogado es indispensable para la administración de justicia" (CF, Art. 133). Desde entonces se adoptaron numerosas decisiones que consideran extinto al ius postulandi especial de las partes en la justicia laboral, exigen la presencia del abogado y condenan a la empresa perdedora —aunque en raras ocasiones al trabajador perdedor— al pago de los honorarios de la parte ganadora. Mientras tanto, el Tribunal Superior del Trabajo ha considerado que el artículo 133 de la Constitución no alcanza a tornar obligatoria la postulación por medio de abogado y ha negado la condena al pago de honorarios de letrados, con excepción de los casos en que la parte ganadora usufructúe asistencia jurídica gratuita o cuando el sindicato actúe como sustituto procesal de miembros de la categoría considerados pobres desde el punto de vista jurídico. LA JUSTICIA LABORAL A COMIENZOS DE LOS AÑOS NOVENTA De lo expuesto se desprende que en el Brasil la justicia laboral fue concebida conforme a un modelo que, en esencia, permanece inalterado hoy día, conforme al cual se le atribuyeron funciones que, en algunos casos, han sido encomendadas en otros países a órganos distintos de naturaleza administrativa o a mecanismos extrajudiciales. Sus funciones básicas son: • la función jurisdiccional propiamente dicha, de solucionar litigios mediante la aplicación e interpretación de normas jurídicas; • la función de conciliar conflictos laborales individuales, estimulando y homologando acuerdos que pasan a tener la calidad de cosa juzgada; • la función de arbitrar conflictos económicos colectivos en el ámbito laboral, por iniciativa de una de las partes o del Ministerio Público, sometiendo al arbitraje a una parte que pueda no desearlo y dictando laudos ("sentencias normativas") que sustituyen a los acuerdos y convenciones colectivas frustrados. Su función de conciliar conflictos laborales individuales adquirió especial importancia porque la ley no protege en la medida suficiente los acuerdos individuales celebrados extrajudicialmente, suponiendo que en ellos la parte económicamente débil no goza de voluntad autónoma ni posee noción cabal de lo acordado, limitándose de esta manera la validez de la remuneración otorgada en ellos a los títulos especificados y hasta el valor efectivamente pagado, aunque haya habido asistencia del sindicato o de la autoridad administrativa. En esas condiciones, no solamente se crearon mecanismos intraempresariales o intersindicales de solución de conflictos, sino que también es frecuente que se someta ajuicio una acción simulada, a fin de que las partes obtengan la homologación judicial de un acuerdo concluido previamente. La función de arbitraje de conflictos colectivos también reduce sensiblemente el margen de negociación directa, de huelga y de solución autónoma de los conflictos colectivos, por cuanto apenas iniciada una negociación cualquiera de las partes puede someter a la otra a dicho arbitraje obligatoriamente y el Ministerio Público del

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Trabajo puede someter a ambas partes al mismo mecanismo, aun contra la voluntad de ambas. En esta materia, las decisiones de la justicia laboral se ciñen generalmente a "patrones" conocidos de antemano, que no prestan consideración suficiente a las peculiaridades del conjunto de la sociedad involucrada, ni diferencian, dentro dae una misma categoría económica, sus distintas realidades y la capacidad económica de las empresas grandes, pequeñas y medianas. Por otro lado, el ejercicio rutinario de esta función —el llamado poder normativo—absorbe gran parte del tiempo y la capacidad de trabajo de los tribunales, dedicados al examen, aunque sea superficial como se dice, de pautas de reivindicación que a veces comprenden más de un centenar de cláusulas. Asimismo, salvo en caso de huelga, los juicios se demoran más de lo deseable y generalmente las sentencias de primera instancia se dictan cuando ya transcurrió el tramo inicial de vigencia de las nuevas condiciones de trabajo y remuneración y, por ende, se aplican retroactivamente. De oponerse un recurso, la decisión sólo se produce cuando expira la vigencia de la "sentencia normativa". El crecimiento de la economía, que sólo recientemente se atenuó, la creciente complejidad de la sociedad, el desenvolvimiento de la acción sindical y de la conciencia de sus derechos por parte de la clase trabajadora, y la alta rotación de la mano de obra, son factores que han determinado un incremento del número de acciones laborales individuales. Esos números expresan, al mismo tiempo, la enorme importancia que tiene en el Brasil la justicia laboral y explican el hecho de que el sistema se encuentre al borde del colapso, pese a los esfuerzos constantes y costosos que se realizan para ampliar la cantidad de juntas de conciliación y juicio y de tribunales. En 1990, por ejemplo, las juntas de conciliación y juicio acogieron 1.233.410 procesos y solucionaron 1.053.237 (saldo negativo de 180.173 procesos); los tribunales regionales acogieron 145.646 y juzgaron 129.379 (saldo negativo de 16.367); el Tribunal Superior del Trabajo acogió 20.276 y juzgó 20.473 (saldo positivo de 197). Las estadísticas de 1992 obtenidas para elaborar este trabajo en relación con las juntas de conciliación y juicio y los tribunales regionales se hallaban limitadas al primer semestre y sobre esa base se trazaron proyecciones para el año entero. Al término del primer semestre, las juntas de conciliación y juicio habían acogido 808.606 procesos y solucionado 642.041, mientras que las cifras correspondientes a los tribunales regionales eran 118.378 y 76.599, respectivamente. En cuanto a las proyecciones para el año entero, las JCJ recibirían un total de 1.617.212 procesos y solucionarían 1.284.082, en tanto que las correspondientes a los TRT serían 236.756 y 153.198, respectivamente. Los datos del Tribunal Superior del Trabajo abarcan hasta el 30 de noviembre de 1992, con 25.482 procesos acogidos y 26.643 solucionados. Con base en estas estadísticas, para el total del año las proyecciones indican que el número de procesos acogidos ascendería a 27.779 y el de solucionados a 29.065. El aumento estimado durante el período de dos años fue de un 31 por ciento en cuanto a los procesos distribuidos en la primera instancia; 62 por ciento de los distribuidos en segunda instancia (acaso explicable por el aumento del número de tribunales regionales durante el período); y de un 37 por ciento en la tercera instancia.

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Bajo el peso de este enorme caudal de procesos y también por efecto de otros factores ya analizados, el modelo concebido para el funcionamiento de la justicia laboral se vio desbordado: la concentración, el procedimiento oral y la inmediatez fueron sacrificados en grado sumo y, a veces, se tornaron contraproducentes; dejó de existir la celeridad; en la mayoría de los casos la simplicidad era una mera apariencia; y el costo financiero y social de los procesos se tornó considerable. En el ámbito de las juntas de conciliación y juicio, sofocadas por inmensas pautas de juicio, se tornó corriente la práctica de dividir las audiencias, concebidas como episodio único, en sesiones sucesivas. La primera de ellas se destina a una tentativa inicial de conciliación, presentación de la defensa y solicitud de pruebas, con plazos para exponer acerca de los preliminares, presentar documentos, reunir testimonios, etc.; se vuelve frecuente la determinación de prueba pericial, aunque no sea indispensable, hecho que encarece el proceso y demora su trámite. La segunda sesión de la audiencia, destinada a la presentación de la prueba oral, se fija en la mayoría de los casos para muchos meses después, generalmente más de un año. En muy pocas oportunidades se dicta sentencia en la audiencia, permaneciendo los autos concluidos enjuicio en general por períodos indefinidos y prolongados hasta que, finalmente, se dicta normalmente una sentencia que resta saldar y que exigirá, tras el paso por el juicio, un procedimiento dilatado de liquidación y ejecución. Generalmente la parte perdedora, en especial cuando es el empleador, no vacila en apelar, aunque las posibilidades de revocación de la sentencia sean mínimas, especulando con que la demora en el trámite inducirá al trabajador a aceptar un acuerdo, aunque sea desventajoso, considerando que el valor del depósito previo para interponer el recurso generalmente es muy inferior al valor de la condena, y que los intereses por concepto de mora que deberá abonar son inferiores a los del mercado financiero. Lo más importante es que la carga de trabajo excesiva, que recae casi exclusivamente sobre el juez presidente porque en la práctica las funciones de los representantes de empleadores y empleados son meramente decorativas, tiende a convertirlo en un burócrata, despojándolo del espíritu de iniciativa para buscar la verdad y la equidad social que debe caracterizar el pathos del juez del trabajo. En los tribunales, donde los representantes de empleados y empleadores adquieren un papel activo, inclusive como relatores y revisores, tratando materias de derecho a veces complejas, concediendo preliminares, etc., estas circunstancias desmerecen la calidad y la autenticidad de los juicios. Al carecer de formación para esos menesteres, se rodean de asesores técnicos que componen una verdadera "magistratura paralela", sometiéndose a veces a prescripciones que un juez profesional y vitalicio enfrentaría con más preparación y seguridad. Una vez dictada la sentencia, el calvario se repite durante la fase de liquidación y ejecución, y no son raros los casos en que, debido a la inestabilidad de la economía brasileña, cuando llega el momento de pagar la empresa demandada se ha tornado insolvente o ya no existe. En las principales ciudades brasileñas el período promedio de trámite de un proceso simple, en el que no haya habido conciliación, alcanza a cinco años. Lamentablemente, en estas circunstancias la expresión "vaya a quejarse a la justicia" constituye un escarnio cínico y maldito, lanzado por los malos empleadores al rostro de los trabajadores como una condena a soportar demoras, sinsabores e incertidumbres.

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Para enfrentar la crisis de la justicia laboral se ha echado mano a dos recursos principales. El primero ha sido redoblar las inversiones a fin de aumentar el número de las juntas de conciliación y juicio, los tribunales regionales y los jueces en los tribunales. El segundo ha sido la elaboración de proyectos de reforma de la legislación procesal laboral, con énfasis en la reducción de las posibilidades de apelación, ampliación del carácter ejecutable en forma provisoria de las sentencias sin paso por juicio, aumento del valor de los depósitos necesarios para la interposición de recursos, simplificación de la liquidación y ejecución, etc. El provecho evidente de medidas de esta índole, al igual que su urgencia, no debe ocultar la necesidad de cambios más profundos que conlleven una revaluación de la propia concepción de la justicia laboral que existe hoy día, básicamente idéntica a la que fuera idealizada históricamente y estructurada durante el tránsito del decenio de los años treinta al de los cuarenta. La matriz ideológica de entonces y la sociedad de esa época difieren radicalmente de las del presente, pero el modelo de justicia laboral ceñido a aquellos principios prácticamente no ha variado. En esa época la economía brasileña era esencialmente agraria, con un proceso de industrialización apenas incipiente y un pequeño desarrollo del sector de servicios. En la sociedad civil, mucho menos compleja, la clase trabajadora que en los años veinte se había manifestado por medio de movimientos de inspiración anarquista en los principales centros urbanos, vivía hasta comienzos de los años treinta una experiencia de sindicalización libre, todavía sin gran densidad, limitada básicamente a los sectores industriales tradicionales (textiles, calzados, etc.) con una fuerte connotación de oposición al Estado. Los años treinta trajeron la dictadura de Getúlio Vargas, de naturaleza corporativa y tributaria del fascismo italiano. Su ideario político y social, cristalizado en la Constitución de 1937, consistía en negar la lucha de clases, encapsulando a la sociedad civil en el aparato del Estado por medio de la organización rígida y el encuadramiento de las fuerzas sociales en la organización estatal, a fin de impedir el brote de conflictos sociales por la fuerza y bajo la autoridad del poder público, sustituyendo su dinámica propia por las soluciones impuestas por el Estado en nombre de "los intereses superiores de la Nación". Esta fue la matriz ideológica que plasmó simultáneamente, integrándolos en un sistema dotado de coherencia interna, i) el modelo de organización sindical brasileña, con sindicatos únicos por categoría económica y profesional sujetos a previo reconocimiento y control permanente del Ministerio del Trabajo, pero también dotados con recursos públicos y funciones públicas delegadas; ii) el propio derecho laboral material, con tutela minuciosa del contrato individual de trabajo pero sin garantías, o con la prohibición, de la organización de los trabajadores en el nivel de empresas, de organización sindical libre, de derecho de huelga, etc.; y iii) la justicia laboral, inicialmente de naturaleza administrativa, como instrumento de ejecución de dichas políticas, con participación de representantes de los sindicatos "oficiales" que sustituyeron a los antiguos sindicatos libres, no sin violencia pese a los atractivos ofrecidos para la admisión de las antiguas conducciones laborales. Por ende, la hipertrofia de la concepción original de la justicia laboral corre a la

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par con la hipertrofia del propio Estado en el cual ella se inserta: nada se resuelve o soluciona fuera del Estado y en el accionar libre de organización y composición autónomas de las fuerzas sociales; todos los conflictos laborales, sean individuales o colectivos, de índole jurídica o económica, deben someterse a la justicia laboral para que el funcionario público o quien haya recibido tal investidura como juez, concilie, arbitre o juzgue de conformidad con la norma general y uniforme dictada por el Estado. Con la vuelta del país a la democracia, en la postguerra, y la Constitución de 1946, la justicia laboral cesó de ser administrativa y pasó a integrar el Poder Judicial sin que en este proceso, que los politólogos denominan expresivamente "democratización por lo alto", hubiese ocurrido alguna alteración sustancial de su estructura y sus bases, salvo las garantías de la judicatura que fueron otorgadas a sus jueces. Entre los años cincuenta y setenta, el país fue escenario de un gran desarrollo industrial y de una profunda transformación de su perfil económico, mientras que el establecimiento de industrias básicas y de avanzada dio preponderancia a los sectores industriales y de servicios. Una consecuencia de esta transformación fue el crecimiento numérico de la clase obrera y de su nivel de calificación y conciencia, y la aparición, a fines de los setenta, de un sindicalismo nuevo y más auténtico en los principales centros industriales, especialmente en Sao Paulo, con ramificaciones en todo el país. La persistencia del autoritarismo del sistema político instaurado con la dictadura militar de 1964 impidió que esas nuevas fuerzas sociales encontrasen espacios institucionales adecuados para la organización libre y la expresión y composición de sus intereses. Esto provocó frecuentes enfrentamientos con las instituciones vigentes en la época, incluida la justicia laboral, especialmente en lo relativo a la solución de los conflictos de trabajo colectivos. Al comenzar el proceso de redemocratización, a mediados de los años ochenta, esas fuerzas nuevas ampliaron su organización en el plano sindical (formación de las centrales nacionales) y en el plano político (Partido de los Trabajadores), con el correspondiente cambio de actitud por parte de las conducciones empresariales de primera línea. La Constitución del 5 de octubre de 1988 fue el corolario institucional de ese proceso de redemocratización. En ella, esa tendencia se manifiesta mediante el reconocimiento del relieve de las organizaciones autónomas de la sociedad civil y, en el ámbito de la organización social y laboral, por la importancia y los poderes que atribuye a los sindicatos y a la organización de los trabajadores, por ejemplo, asegurando la libertad de organización sindical sin autorización previa del Estado; atribuyendo la autonomía de la voluntad colectiva manifestada por medio de acuerdos y convenciones colectivas, extensión antes desconocida inclusive para flexibilizar la legislación general de tutela del trabajo y hasta reducir salarios; previendo la organización autónoma de los trabajadores en las propias empresas con elección de su representante; determinando que es indispensable la participación de los sindicatos en las negociaciones colectivas, o el dispositivo de interpretación controvertida, que otorga a los sindicatos legitimidad para defender a los miembros de la categoría representada, en juicio o fuera de él. Contradictoriamente, empero, nada sustancial varió en cuanto a la organización de la justicia laboral y sus funciones. En realidad, se fortaleció el papel de la representación clasista en la composición de sus órganos, herencia inalterada del período corporativo.

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La prueba que ahora plantea el decenio de los noventa es la revisión del modelo histórico de la justicia laboral acuñado en los años cuarenta para la sociedad de la época e inspirado en las ideas totalitarias de entonces. De lo que se trata es de adecuarla a una sociedad nueva, pluralista, democrática y compleja, que aspira a ser moderna, con un sector industrial y de servicios ampliamente desarrollado, con empresas grandes, medianas y pequeñas, desequilibrios regionales y un sindicalismo libre y en franco crecimiento que se articula en un nivel de organizaciones nacionales y entra a las empresas para movilizar y organizar a los trabajadores. La directriz básica de esta revisión, que se impone pese a la resistencia de los enclaves corporativos que se oponen a ella, parece ser la de abrir espacios para otras formas extrajudiciales de solución de los conflictos individuales y colectivos, ofreciendo estímulos y garantías para el establecimiento de mecanismos de conciliación y arbitraje en el seno de la sociedad civil, intraempresarial o intersindical, capaces de actuar con agilidad y flexibilidad, y conforme a las características de la situación conflictiva, corrigiendo la hipertrofia de la justicia laboral y aliviando la carga insoportable de los procesos. En compensación, la justicia laboral se tornará, al mismo tiempo, más eminente y más técnica en el ejercicio de la función propiamente jurisdiccional de interpretación y aplicación de la ley cuando fracasen esos otros mecanismos. Es conforme a esta visión general que pasamos a analizar, sucintamente, algunos aspectos del sistema actual. CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LOS CONFLICTOS LABORALES INDIVIDUALES Un estudio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) señaló que "la conciliación en el ámbito de los órganos internos de la empresa ya demostró ser capaz de obtener resultados bastante satisfactorios. Sus ventajas principales provienen de la circunstancia de que los organismos conciliadores poseen un conocimiento de las peculiaridades del respectivo sector laboral y, por tener su competencia limitada al ámbito interno de la empresa, no se hallan abrumados por el tratamiento de casos muy distintos entre sí y, por ende, pueden dedicar un esfuerzo serio a la gestión conciliatoria, que no se reduce a una mera formalidad como ocurre a veces cuando el procedimiento se realiza ante otro tipo de órgano". La misma OIT, en su recomendación número 94, propuso la creación del organismo de consulta entre empleadores y empleados en el ámbito de las empresas. El artículo 11, aún no reglamentado, de la Constitución vigente, prevé que en las empresas con más de 200 empleados se elijan representantes para promover el entendimiento directo con los trabajadores. Conforme a esos lincamientos, la legislación debe prever la posibilidad de acuerdos obtenidos por medio de comisiones mixtas o de representantes de empleados, a fin de proteger al empleado contra las presiones del empleador, asegurando al mismo tiempo plena eficacia a los acuerdos celebrados y una acción sumaria, de índole ejecutiva, para obligar a su cumplimiento en caso de contravención. El uso de estas formas de conciliación extrajudicial, que podrían ser perfeccionadas en convenciones colectivas, no constituiría necesariamente un presupuesto

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obligatorio para la demanda posterior de una acción judicial si no se llegase a una conciliación por medio de ellas —lo cual haría excesivamente burocrático al proceso— ni excluiría la posibilidad de conciliación ante el juez. Solamente pondría a disposición de los interesados medios rápidos y eficientes de arreglo, facultando y estimulando a las partes para la búsqueda de una solución extrajudicial, proporcionándoles una seguridad jurídica ahora inexistente, en cuanto a la eficacia de la solución lograda en ese plano. Otra forma de solución de conflictos laborales individuales que ha de considerarse es el juicio arbitral, utilizado desde hace mucho tiempo en materias civiles por acuerdo de las partes. Su empleo en el ámbito de los conflictos laborales ha sido virtualmente nulo, lo que se explica por la índole de los derechos laborales reputados irrenunciables y no sujetos a transacción, por el costo de remuneración para el arbitro y por la dificultad para escoger un arbitro que merezca confianza a ambas partes. Aquí la función del Estado debería ser, legislando a propósito del arbitraje en los conflictos laborales, la de autorizarlo simplificando las formalidades impuestas al juicio arbitral, establecer un cuerpo de arbitros calificados a disposición de las partes o autorizar que los jueces actúen como arbitros, independientemente del trámite de una acción o en medio de ella, compensándose en el primer caso al magistrado arbitro, en la distribución de la carga de procesos. SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE NATURALEZA ECONÓMICA La competencia atribuida a la justicia laboral para arbitrar conflictos colectivos de naturaleza económica, fijando nuevas condiciones de trabajo y remuneración por medio de "sentencia normativa" con carácter de sucedáneo de la convención o acuerdo colectivo malogrado, es objeto de críticas, con justa razón, por sectores cada vez más expresivos de la doctrina, y de rechazo por parte de las organizaciones y corrientes sindicales más importantes. Se trata de una suerte de arbitraje obligatorio cuando las partes no alcanzan un acuerdo y que, pudiendo ser precipitado por cualquiera de ellas después de una tentativa de arreglo meramente formal, reduce y virtualmente elimina el espacio para la negociación colectiva, remitiendo la solución del conflicto a la decisión del tribunal, de conforme a parámetros generales conocidos de antemano y no comprometidos con las peculiaridades del caso. En sus orígenes, como lo muestra claramente la Constitución dictada en 1937 (que en su mismo artículo 139 crea la justicia laboral y prohibe la huelga), tenía por objeto ofrecer un sustituto a la huelga imponiendo en su lugar la solución arbitral del Estado como negación del conflicto de clases. Esa competencia se mantuvo en la constitución democrática de 1946, al tiempo que se aseguraba el derecho de huelga, con lo cual se implantó una contradicción difícil de conciliar que en aquella época se resolvió por medio de una legislación ordinaria que, so pretexto de reglamentar la huelga, virtualmente la impedía. Aun ahora, cuando la legislación vigente asegura realmente el derecho de huelga, mal se comprende su ejercicio cuando la solución del conflicto se remite al arbitraje

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del tribunal, teóricamente inmune a la presión huelguista y no al empleador. Cierto es que, ante una huelga, la disidencia colectiva se tramita rápidamente y, después de una decisión del tribunal, se torna legalmente abusiva (aunque a veces prosiga con desautorización de la justicia), razones por las cuales se dijo que la huelga solamente existe y puede existir para apresurar el trámite del proceso colectivo. Además, el arbitraje de los conflictos colectivos, que en esencia vigila la forma en que se distribuyen los resultados del trabajo social, tiene una naturaleza política que lo distingue de las cuestiones para cuyo tratamiento se encuentra preparado el juez. Los defensores del modelo existente del poder normativo de la justicia laboral — que aún son muchos e ilustres— señalan que es necesario especialmente para las categorías profesionales cuya organización es más débil y que carecerían de poder de presión para lograr, mediante negociaciones directas, las ventajas básicas conquistadas por otras categorías. El argumento, que tendría peso en la época en que la organización sindical no era libre ni se permitía el funcionamiento de centrales sindicales y cuando el ámbito de representación de los sindicatos era determinado por el Ministerio del Trabajo y no por los trabajadores —vale decir, en el ámbito del sistema general de inspiración corporativa en el cual se inscribe en su origen ese poder normativo—, ignora la dinámica natural del movimiento sindical libre, que es la de organizarse y articularse a escala nacional, en distintos niveles, de la forma más eficiente y bajo la conducción de sus sectores más expresivos. El argumento que aquí se rebate, a la inversa, al igualar la capacidad procesal para obtener mejores condiciones de trabajo de los empleados organizados eficazmente en sindicatos con la de los sindicatos llamados "de sello de goma", muchas veces creados en los meandros de la burocracia para satisfacer los intereses personales de dirigentes que no son auténticos, preserva la existencia artificial de estos últimos, demostrando que el poder normativo no solo constituye una traba para la negociación directa, sino también un obstáculo para la existencia de una organización sindical más fuerte y más auténtica. Pareciera que en este aspecto la prueba consiste en estimular y permitir que la dinámica de la sociedad civil prohije una red de negociaciones y acuerdos colectivos articulados e integrados, desde el nivel nacional hasta el nivel de empresa, desde los que establezcan parámetros generales hasta los que atiendan necesidades y posibilidades concretas en la situación de una empresa determinada, con predominio de lo específico sobre lo general. Esto también indicaría que es necesario flexibilizar la rígida legislación del orden público estatal. También en esta materia el Estado alentaría el arbitraje facultativo, sea poniendo a disposición de las partes un cuadro de arbitros experimentados, o por otros medios. La intervención del poder público quedaría limitada a los casos de huelga en actividades esenciales, o de larga duración, o capaces de afectar de otra forma los intereses básicos de la sociedad o la integridad del sistema. PARTICIPACIÓN DE REPRESENTANTES CLASISTAS EN LOS ÓRGANOS DE LA JUSTICIA LABORAL La representación clasista en la composición de las juntas de conciliación y juicio y en los tribunales es objeto de duras críticas, especialmente porque la considerable

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remuneración estatal que perciben los representantes y la posibilidad que tienen de jubilarse como jueces al cabo de cinco años de gestión inclinan con más peso en contra de la institución la relación costo/beneficio y convierten su nombramiento en un favor personal al margen de cualquier juicio de representatividad real. Para tener una idea del costo, basta saber que el número de jueces clasistas temporarios jubilados al cabo de 10 años de vigencia de la ley que estableció esa franquicia es más de cuatro veces superior al de los jueces vitalicios jubilados después de 50 años de existencia de la justicia laboral. Por otro lado, ya en el plano teórico, poca es la compatibilidad que existe entre la imparcialidad que se requiere de los jueces con la condición de representante de una de las partes en conflicto, a lo cual se suma la ignorancia técnica en cuanto al tratamiento de las cuestiones de derecho. La práctica revela que la mayor colaboración posible de la representación clasista sería la actividad de conciliación en las juntas de conciliación y juicio, donde podría mantenerse esa representación, con una revisión del sistema actual, encomendándose a los representantes la función de asesores jurídicos del juez con atribuciones en esta esfera. Su presencia en los tribunales, donde la actividad conciliatoria, salvo en los conflictos colectivos, es nula, no encuentra justificación seria y menos aún en el Tribunal Superior del Trabajo, cuya competencia está restringida a las cuestiones de derecho en general. La participación eficaz de las entidades sindicales en la solución de los conflictos laborales puede y debe hacerse, con mucha más eficacia y autenticidad, por otras formas ya mencionadas, sin transformar a los representantes sindicales en empleados públicos temporarios. PARTICIPACIÓN DE LOS SINDICATOS La participación de los sindicatos en el modelo de solución de los conflictos laborales propuesto revestiría particular importancia, no sólo para el funcionamiento de los mecanismos extrajudiciales de conciliación y arbitraje de disidencias individuales y colectivas, sino también para la actuación enjuicio. Tal participación podría tener lugar mediante la prestación de asistencia jurídica, la intervención como asistente en las acciones individuales en que se vislumbre un interés colectivo, o por el reconocimiento y ampliación de su legitimación como parte, en calidad de sustituto procesal, por medio de una adecuada reglamentación del artículo 8, III, de la Constitución. Este último instituto parece especialmente adecuado a la naturaleza del derecho laboral como derecho de clase, y permite que las llamadas causas capitales sean examinadas y resueltas en toda su profundidad y extensión, en lugar de ser trivializadas mediante su división en múltiples acciones individuales, con la consiguiente saturación de la justicia y el ocultamiento de su verdadero alcance social. Además, la ampliación de la posibilidad de actuación del sindicato como sustituto procesal de los miembros de la categoría perfeccionaría sensiblemente la garantía real de acceso a la justicia. Los trabajadores tropiezan con obstáculos de distinta índole para lograr acceso a la justicia, entre ellos el temor a la represalia del empleador por medio del despido, lo cual determina que la inmensa mayoría de quienes recurren a la justicia laboral individualmente esté constituida por personas que ya fueron despedidas; el

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desconocimiento de los derechos propios o de la posibilidad de defender los intereses individuales por medio de una demanda judicial; la inhibición económica, cultural y psicológica del trabajador y eventual litigante, para buscar abogados o servicios de asistencia jurídica; la dificultad de obtener pruebas, puesto que la vida profesional transcurre en la empresa y ésta es la que lleva los registros, etc. En cambio la empresa empleadora es, en esta materia, un litigante habitual, que frecuentemente cuenta con los servicios de un departamento jurídico propio o de un estudio especializado y con mayores facilidades para configurar pruebas. Para ellas, además, el valor que se arriesga en las acciones laborales individuales no es, en principio, significativo, lo cual les permite emplear tácticas dilatorias o les concede tranquilidad para una amplia discusión de la causa. La legitimación del sindicato, con un cuerpo jurídico igualmente especializado para actuar como sustituto procesal de los miembros de la categoría en la defensa de los derechos individuales de éstos, atenuaría considerablemente esas desigualdades. La legitimación prevista no debería prescindir de la reglamentación legal adecuada, inclusive para armonizarla con las garantías del trabajador relativas al juicio sobre la oportunidad y conveniencia de entablar una demanda y la elección de patrocinio, por ejemplo mediante previa comunicación a los representantes facultándose una manifestación personal expresa en cuanto a su propia exclusión. La reglamentación también sería de rigor a fin de no sacrificar las garantías de amplia defensa por parte de la empresa, exigiendo, por ejemplo, la nominación y calificación de los sustituidos, y limitando la legitimación sindical extraordinaria a los casos en que se plantee una verdadera cuestión capital que concierna de manera uniforme a un conjunto de personas, independientemente de la investigación de aspectos individuales. PARTICIPACIÓN DE LOS ABOGADOS La posibilidad de que las partes comparezcan en juicio sin asistencia de abogados, imaginada como una facilidad para el acceso a la justicia mediante el abaratamiento de sus costos y la simplificación de los procedimientos, ha creado cuando se recurrió a ella, contra lo previsto, un obstáculo para el acceso efectivo del trabajador a la justicia, colocándolo en una situación de inferioridad frente a su opositor dotado con asistencia técnica especializada o representado por un abogado. Por otra parte, si el trabajador constituye un abogado, como a la no obligatoriedad de asistencia letrada corresponde la inexistencia de condena al pago de honorarios, el pago de éstos reducirá el valor del derecho que se le haya reconocido. La mejor solución sería la asistencia letrada a ambas partes, con ampliación de la asistencia jurídica gratuita a disposición de los trabajadores y los pequeños empresarios. La condena de la empresa perdedora al pago de los honorarios de letrado sería pertinente. La condena al pago de honorarios por parte del trabajador perdedor atenta contra los principios propios del derecho procesal laboral, se torna indebida en los casos de asistencia profesional gratuita por motivo de indigencia jurídica y podría limitarse a los casos de pedidos abusivos e injustificados, considerándose en las demás hipótesis que los gastos de la empresa, como litigante habitual, constituyen un riesgo inherente a su actividad económica.

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Con un sistema así el juez queda dispensado de la actitud paternalista, que le es impropia, en relación con el trabajador asistido; se asegura de mejor forma el acceso efectivo a la justicia y a sus aspectos técnicos y, al mismo tiempo, la ampliación de las formas extrajudiciales de conciliación y arbitraje, sin participación de abogados, seguirían ofreciendo a las partes otras vías de arreglo cuyas características de mayor informalidad resultarían valorizadas. CONCLUSIÓN Los aspectos aquí tratados se refieren en particular a los puntos principales en que se percibió con mayor intensidad, en la justicia laboral brasileña, la persistencia de la inspiración corporativista anacrónica que marcó su origen. No excluyen alteraciones importantes del proceso laboral que son imperiosas, por ejemplo la imposición de sanciones eficaces a los litigantes de mala fe, los disuasivos del empleo de recursos dilatorios, etc. La estructura de la justicia laboral brasileña configura un sistema integrado junto con el derecho material laboral, individual y colectivo, y por ende conviene resaltar que no sería realista suponer que la tarea de modernización de la justicia no conlleva la revisión del derecho material laboral, emprendida con la misma mentalidad nueva.

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LA JUSTICIA ANTE LA INTERNACIONALIZACION DEL DERECHO

PARTE V

Página en blanco a propósito

Aspectos internacionales de la justicia

Héctor Gros Espiell Ex-canciller, Embajador de la República Oriental del Uruguay en Francia

Para comenzar, debo decir que considero un gran acierto que en el programa de este seminario se haya incluido el tema de los aspectos internacionales de la justicia. En efecto, sería absolutamente imposible en el mundo en que vivimos, encarar las diversas cuestiones que plantea el tema de la justicia sin hacer frente a ese fenómeno evidente de la internacionalización del derecho y de su aplicación y, por ende, de la justicia. Sin este enfoque, nunca hecho hasta el día de hoy, porque no existe ningún estudio completo ni un preciso análisis de cada uno de los elementos que lo integran, pienso que es absolutamente imposible encarar, de una manera adecuada, los problemas y las cuestiones de la justicia. Dicho esto, estimo que es indispensable para entrar a la consideración del tema pero también para situar la temática general de este seminario, comenzar por intentar lograr una idea clara y precisa sobre el sentido en que se emplea la palabra justicia, en este seminario. Pienso que a la palabra la estamos empleando y repitiendo en estos dos días de debates en una doble acepción, que responde tanto al concepto de justicia que da el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, como a las definiciones que dan los vocabularios jurídicos. El Diccionario, en efecto, da como primera acepción la de: "Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece"; y como séptima y octava acepciones la de "ministro o tribunal que ejerce justicia" y la de "Poder Judicial", respectivamente. Y con mayor rigor técnico (y permítanme que cite a un gran jurista uruguayo de proyección continental, que fue mi profesor), Eduardo J. Couture, en su Vocabulario Jurídico, distingue un sentido ético de la palabra justicia, como "virtud consistente en la disposición constante del ánimo de dar a cada uno lo que corresponde", un sentido administrativo, "rama de la administración pública a la cual compete primordialmente la función jurisdiccional", y un sentido funcional, "función jurisdiccional, acción y efecto de realizar las actividades propias de la jurisdicción". En esta presentación, emplearé a la palabra justicia en esa doble acepción: organización judicial y función jurisdiccional. Naturalmente, en sus aspectos vinculados con el tema de la internacionalización. Pienso que el objetivo de este seminario —y por lo menos el de mi ponencia— consiste en encarar la cuestión de cómo la función jurisdiccional se ha de ejercer en

Capítulo 13

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esta década de los noventa, en los comienzos del tercer milenio, por medio de qué órganos y procedimientos, para que esta función sea capaz de hacer frente a los desafíos actuales, teniendo en cuenta las realidades de hoy, para que se logre, interna e internacionalmente, una justicia verdadera, objetiva, no discriminatoria, independiente, de alto nivel técnico-jurídico, rápida y eficaz. Para plantear el tema con un enfoque internacional, para tener una idea clara de la cuestión ante los fenómenos de la internacionalización jurídica y política a que asistimos hoy, es preciso encarar dos cuestiones distintas. Primero: la aplicación del derecho internacional por los tribunales nacionales. Segundo: la justicia rendida por los tribunales internacionales actuales y por los que pueda razonablemente preverse que se creen o se establezcan en los próximos años. El fenómeno de la internacionalización de la justicia, tiene múltiples causas en el mundo actual. Es un fenómeno sin el cual es imposible estudiar el tema de la justicia hoy. Entre las principales causas de este fenómeno de la internacionalización de la justicia yo destacaría estas cinco: • La creciente proyección interna del derecho internacional. Este fenómeno es uno de los más destacados y determinantes de la realidad jurídica y política actual. Marca una transformación esencial del derecho internacional clásico en el derecho internacional contemporáneo. Porque en el derecho internacional clásico, lo esencial era regular las relaciones entre los estados en la paz y en la guerra. Solamente por excepción, en algún caso particularísimo, se pensaba en normas internacionales dirigidas a ser aplicadas en el interior de los estados. Esto ha cambiado totalmente. Hoy un altísimo porcentaje de las convenciones internacionales que se firman se refieren a materias que implican necesariamente la aplicación interna del derecho internacional. Todo lo relativo a las convenciones de derecho internacional humanitario, todo lo referente a los tratados de derechos humanos, todo lo referente al nuevo enfoque de la criminalidad internacional, todo lo vinculado con la integración económica en sus muy diversos aspectos o elementos, son cuestiones que aparejan la aplicación interna de los tratados, es decir, del derecho internacional. De aquí—luego veremos más detenidamente este punto con respecto a la jurisprudencia y a la doctrina latinoamericana— surge la primera causa de la internacionalización de la justicia. • La segunda causa de la internacionalización de la justicia está constituida por los procesos de integración económica y sus consecuencias jurídicas. Luego veremos esta situación en particular. • La protección internacional de los derechos humanos y sus consecuencias políticas y jurídicas. Sin dudas, el fenómeno de la protección internacional de los derechos humanos incide en la internacionalización de la justicia. El derecho internacional de los derechos humanos es quizás la rama más dinámica y transformadora del derecho internacional (la subjetividad internacional, el derecho de los tratados, la responsabilidad internacional, el concepto de soberanía, son algunos de los capítulos del derecho de gentes que han sufrido cambios determinantes como consecuencia del derecho internacional de los derechos humanos). El derecho internacional de los derechos humanos ha transformado el derecho internacional clásico y, al mismo tiempo, ha hecho de la protección internacional de los derechos humanos, en especial a través de la protección jurisdiccional de los derechos humanos por

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medio de cortes o tribunales internacionales, un fenómeno esencial para comprender este elemento determinante del mundo actual que es la internacionalización de la justicia. • Los nuevos tipos delictivos y sus consecuencias internacionales y jurídicas. El renacimiento de la idea de la criminalidad internacional, el derecho penal internacional, con la tipificación de crímenes contra la paz y la seguridad, los aspectos internacionales del terrorismo, el narcotráfico y ahora de los delitos ecológicos son temas que se proyectan también en el fenómeno de la internacionalización de la justicia. • La armonización legislativa. Es evidente que el mundo contemporáneo asiste a un proceso de armonización legislativa, en base a principios y criterios regionales o universales. Los textos sugeridos como modelos para las legislaciones nacionales, la armonización de los códigos en materia penal, civil, procesal, etc., llevan a una ineludible internacionalización de la justicia, por la vía de una progresiva creación de un derecho material común o uniforme, o por lo menos, de textos legales nacionales fundados en criterios internacionales similares o análogos. Este fenómeno de la internacionalización de la justicia no puede ser adecuadamente estudiado si no se le enmarca en la concepción actual de lo que es la jurisdicción interna y lo que es la jurisdicción internacional. Desde una famosa opinión consultiva de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1923, toda la doctrina internacional ha afirmado que no existe un límite estático, infranqueable y fijo entre la jurisdicción interna y la jurisdicción internacional. Este límite va cambiando de acuerdo con la evolución del derecho. Basta que una materia tradicionalmente reservada a la jurisdicción interna pase a ser regulada por el derecho internacional para que este límite cambie, se amplíe el ámbito de la jurisdicción internacional y se vayan creando zonas grises entre la jurisdicción interna y la jurisdicción internacional que, eventualmente, luego pasarán a ser reguladas exclusivamente por el derecho internacional. De tal modo, el concepto tradicional del dominio reservado de la jurisdicción interna evoluciona y cambia. Este dominio se reduce cada vez más; en cambio el ámbito de las acciones reguladas por la jurisdicción internacional se amplía progresivamente. La interpretación de la norma pertinente de la Carta de las Naciones Unidas, el famoso artículo 2, párrafo 7, ha ido sufriendo así una evolución que se puede seguir paso a paso, de una manera interesantísima con el estudio, por ejemplo, de las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia, que han ido mostrando este progresivo avance de la jurisdicción internacional. Temas, para no citar nada más que uno, como el de los derechos humanos que hoy nadie lo sitúa exclusivamente en el ámbito reservado de los estados y que antes se conceptuaban como pertenecientes a la jurisdicción interna. Los derechos humanos son una materia en la cual coexisten la jurisdicción interna y la jurisdicción internacional. Sin embargo, en una época no tan lejana, como puede ser 1950, se sostenía todavía que el tema de los derechos humanos era un tema de la jurisdicción interna, del dominio reservado, cosa que hoy, incluso en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, se considera como un absurdo jurídico y una afirmación políticamente obsoleta. La soberanía, por tanto, concepto ligado a esta evolución de la idea del dominio

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INTERNACIÓN ALEACIÓN DEL DERECHO

reservado y la jurisdicción internacional, ha ido cambiando de significado. La soberanía no es ya más el poder absoluto, irreversible e ilimitado del Estado para actuar más allá del derecho. La soberanía ha pasado a ser una idea ligada al concepto de competencias y de atribuciones. El Estado es soberano en cuanto el poder estatal, dentro del marco del derecho interno y del derecho internacional, se ejerce adecuadamente. Pasamos a un primer enfoque posible, en base a estos criterios, de la cuestión de la internacionalización de la justicia. El punto inicial a exponer será el de la internacionalización de la justicia a través de la acción de la justicia interna. Es decir, la aplicación por los jueces nacionales del derecho internacional. Este tema tiene, como lo señalé al comienzo de mi exposición, una importancia creciente y va a continuar teniendo cada día más trascendencia. Ya no se puede concebir un juez que trabaje y juzgue únicamente en base a los códigos y a las leyes nacionales. Un juez que desconozca el derecho internacional y no lo aplique, no será un buen juez, porque el tema de la aplicación por el juez nacional del derecho internacional es un tema esencial. Como decíamos al comienzo, los tratados modernos, en especial en materia de derecho humanitario, de derechos humanos y de la integración, aparte de otros casos, suponen la necesaria aplicación del derecho internacional en el derecho interno. La Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una Opinión Consultiva realmente histórica, la Opinión Consultiva No. 2, señaló este carácter esencial de los tratados modernos en materia de derechos humanos, que implican la necesaria aplicación por el juez nacional de los tratados internacionales en la materia. La aplicación del derecho internacional por los jueces nacionales, supone todo el tema complejísimo —que solo evocaremos ahora— de la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, y la situación jerárquica de los tratados internacionales ratificados y en vigencia en el derecho interno del país pertinente. En cuanto al primer punto, —y dejando de lado el problema esencial para un enfoque doctrinario y teórico del asunto, pero con obvias e importantísimas proyecciones prácticas y políticas del monismo o del dualismo, base del correcto planteamiento del asunto, para situarnos exclusivamente en la cuestión de la aplicación del derecho internacional— es preciso señalar que en América Latina la doctrina, la jurisprudencia y la práctica aceptan unánimemente que el derecho internacional, en especial el derecho internacional convencional, resultado de los tratados en vigencia, se aplica directamente en el derecho interno. Es decir que todas las autoridades que integran el gobierno —en su sentido lato y no sólo como sinónimo de Poder Ejecutivo y en especial los jueces— deben aplicar el derecho internacional vigente en forma directa e inmediata, cuando ello es posible, sin necesidad de ningún proceso legislativo posterior, que debe seguir la aprobación parlamentaria y a la ratificación, que trae como consecuencia la vigencia, si se han cumplido los requisitos previstos por el derecho internacional, de la norma internacional en cuestión. La solución latinoamericana no es unánimemente aceptada en el derecho comparado. No es la seguida, por ejemplo, en el derecho inglés, y no se acepta en la mayoría de los países anglófonos del Caribe. Pero es la forma hoy día más adecuada, más moderna y más eficaz para el progreso jurídico y la que apareja, por la vía de la

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aplicación interna del derecho internacional, mayores, más profundas y más inmediatas consecuencias, en este aspecto del fenómeno de la internacionalización de la justicia. Hoy día —y mucho más aún en el mañana— todo juez debe comprender que una parte importante de su trabajo está constituida por la aplicación interna del derecho internacional. Hoy un juez nacional que no conozca el derecho internacional aplicable es un mal juez, y la justicia que imparte no es verdaderamente jurídica, porque ignora una parte esencial del derecho que ese juez tiene la obligación de aplicar. Ese derecho, repito, no se agota actualmente en el derecho positivo fruto de la legislación interna. Es muy importante comprobar actualmente que cada día es mayor el número de sentencias y de casos que se resuelven por los jueces internos con la invocación, como fundamento, del derecho internacional. Es esta, y quiero destacarlo especialmente, la mejor demostración —la más vital e inmediata— del fenómeno, en pleno proceso de desarrollo y crecimiento, de internacionalización de la justicia interna o nacional. En cuanto al segundo punto, en América Latina hay una gama muy grande de situaciones posibles en lo que se refiere a la jerarquía interna de los tratados en vigor, tanto con respecto al derecho internacional en general, como específicamente —y como caso especial— del derecho internacional de los derechos humanos. Desde sistemas que sitúan al tratado ratificado y en vigencia por encima de la Constitución Nacional, pasando por aquellos otros regímenes que lo ubican por encima de la ley, pero bajo la Constitución, hasta los sistemas en los cuales el tratado ratificado y en vigencia tiene una jerarquía igual a la de la ley ordinaria, las fórmulas y las soluciones adoptadas son diversas y múltiples. No podemos entrar a estudiar detalladamente este tema, que he analizado en varios trabajos que he publicado en los últimos años, pero es necesario señalar que en América Latina, además de la existencia actual de diversos criterios constitucionales sobre la jerarquía interna de los tratados ratificados y en vigencia, se ha diseñado ya una tendencia —concretada en algunos textos constitucionales (entre ellos los de Perú, Guatemala, Nicaragua, Brasil y Chile, por ejemplo), si bien bajo distintas formas— para distinguir entre la jerarquía en el derecho interno de los tratados internacionales en general, y la jerarquía específica que, en el derecho nacional, tendrían los tratados en materia de derechos humanos o los derechos que resultan de estos tratados. Quiero, en especial, referirme hoy a dos recientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Argentina. A mi juicio, dos magníficos textos, que variando una jurisprudencia tradicional y cambiando el enfoque antiguo, especialmente en base a la aplicación del derecho internacional y de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, le dan a los tratados ratificados y en vigencia una jerarquía superior a la de la ley. Son dos sentencias que creo que no han tenido, fuera de Argentina, la difusión que deberían tener. Son dos textos a mi juicio magistrales, por la precisión jurídica y la estrictez del razonamiento. Deseo decir que en mi país, en cambio, continúa aceptándose tanto por la doctrina como por la jurisprudencia —ya que la cuestión no está resuelta por una norma de derecho constitucional— la solución tradicional de dar al tratado ratificado y en vigencia, una jerarquía normativa igual a la de la ley ordinaria. El otro caso importante de aplicación por los jueces nacionales del derecho internacional, o de un tipo especial de derecho internacional, es la aplicación del

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derecho supranacional en los casos de integración económica donde existe derecho comunitario. Se trata de la cuestión de la aplicación del derecho comunitario por los jueces internos. Esta aplicación del derecho supranacional o comunitario por los jueces internos, que se da en los tribunales europeos de los países miembros de la Comunidad Europea, se complementa a través del control de la aplicación del derecho comunitario o supranacional por las cortes o tribunales de justicia supranacionales. Es el caso del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de las Comunidades Europeas, que tiene la característica —que también posee el Tribunal del Acuerdo de Cartagena— de haber superado la etapa de simple solución de los conflictos entre estados para pasar al control de la aplicación del derecho supranacional y del necesario acatamiento del derecho supranacional por el derecho interno. A esto se une la cuestión, tan interesante como importante, ampliamente desarrollada en Europa y también por el sistema jurídico del Acuerdo de Cartagena, de la interpretación prejudicial del derecho supranacional. A continuación desarrollaré la cuestión de la aplicación del derecho internacional por los tribunales internacionales. Ello involucra una cantidad de temas que deben ser indicados: • Los casos de diferencias o conflictos internacionales entre estados. Es preciso señalar que se da hoy un renacimiento del arbitraje en América Latina. El arbitraje renace en la región con la característica de que se busca la designación de arbitros latinoamericanos. El caso de la Laguna del Desierto, por ejemplo, entre Argentina y Chile, actualmente en trámite, merecería un comentario que lamentablemente no puedo hacer por falta de tiempo. • La importancia actual de la Corte Internacional de Justicia, tanto en su aspecto contencioso como en su vertiente consultiva. Me hubiera gustado ilustrar este punto con el comentario de lo que significa —y sobre todo de lo que puede llegar a significar la Corte en América Latina— con una referencia expresa a la sentencia de una de sus salas, del 11 de septiembre de 1992, en el problema limítrofe entre Honduras y El Salvador, que involucra a Nicaragua como consecuencia de la aceptación de la intervención de ésta (sentencia del 13 de septiembre de 1992). Pero, obviamente, no dispongo de tiempo. Con respecto a las opiniones consultivas —y es bien sabida la importancia que estas opiniones, pese a no tener carácter de sentencias y no poseer la fuerza de la cosa juzgada, tienen en el desarrollo del derecho internacional— América Latina ha planteado el año pasado, en la Asamblea General de las Naciones Unidas, una solicitud de opinión sobre un asunto esencial para la determinación jurídica de la aplicación de algunos de los principios esenciales del derecho de gentes. La internacionalización de la justicia, encarada en lo que se refiere al desarrollo del derecho internacional y de la justicia internacional, depende en una parte esencial del futuro de la Corte Internacional de Justicia, recordando que, según la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, "es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas". En este punto es preciso no olvidar el renacimiento de la idea de creación de una Corte de Justicia Internacional Interamericana, que está siendo objeto de estudio por el Comité Jurídico Interamericano. Jorge R. Vanossi acaba de dedicar al tema un interesante y útil trabajo. Todo análisis del tema deberá tener en cuenta al antece-

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dente, pionero y singular, digno de evocación por tantas razones, de la Corte Centroamericana de Justicia de 1907. • Pensaba encarar, pero renuncio hacerlo, la situación de los tribunales internacionales en materia de derechos humanos. Para comprender lo que es hoy la justicia internacional es preciso estudiar la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por órganos jurisdiccionales, en especial en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Corte es un orgullo para el continente. La forma en que trabaja y el aporte que ha hecho a la protección de los derechos humanos dentro del marco del derecho internacional es un ejemplo, comparable por su trascendencia jurídica, a la obra de la Corte Europea de Derechos Humanos. • Quería estudiar el caso de la aplicación del derecho administrativo internacional por los tribunales administrativos internacionales, pero excede el alcance de este trabajo. El derecho administrativo internacional es otro de los fenómenos característicos de la internacionalización del derecho. Nació y se desarrolló paralelamente con el crecimiento de los organismos intergubernamentales internacionales. Pensaba precisar la importancia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidades, del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo, del Tribunal Administrativo de la Organización de los Estados Americanos, del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo, del Tribunal Administrativo del Banco Mundial, y el recientísimo caso del Tribunal Administrativo de la Asociación Latinoamericana de Integración creado como consecuencia de una histórica sentencia de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay, que provocó el establecimiento de este Tribunal Administrativo, para señalar la importancia de su acción para la internacionalización de la Justicia Administrativa. • Por último es necesario referirse a los tribunales internacionales en materia de integración. A este tema, que requeriría un largo desarrollo que no puedo hacer ahora, ya me referí muy brevemente al comienzo de esta exposición. El futuro está en la continuación de este proceso de internacionalización de la justicia que va a desarrollarse de una manera acelerada y profunda en los próximos años. Es la consecuencia del mundo en que vivimos. Tenemos además, ante nosotros, el desarrollo casi seguro de un fenómeno nuevo, el derecho penal internacional y la posible creación en los próximos años de cortes penales internacionales para hacer frente no sólo a los delitos contra la paz y la seguridad, sino también a nuevas formas o tipos delictivos, de especialísima significación internacional. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas acaba de presentar un proyecto a este respecto. Para hacer frente a ciertos tipos penales (terrorismo, tráfico de drogas, delitos ecológicos), se requiere una combinación adecuada de la competencia territorial del Estado, en razón de donde se comete el delito, y de fórmulas internacionales fundadas en el interés de la comunidad internacional, de la humanidad, en procedimientos jurisdiccionales de naturaleza internacional. Esta presentación, tan esquemática, más que una presentación ha sido un índice de los temas que surgen a partir de "La Internacionalización del Derecho". Pero, creo que mi obligación era mostrar el panorama general, como introducción global que luego podrá ser profundizada. Termino diciendo que esta cuestión esencial de la internacionalización de la justicia, hasta ahora nunca encarada de una manera panorámica y sistemática, se abre

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con este seminario. Espero que en el futuro, en reuniones análogas, el BID, en acuerdo con los gobiernos interesados, pueda contribuir a clarificar este fenómeno, y que entonces pueda ser estudiado no sólo ya con una visión panorámica, como la que me he visto obligado a presentar, sino en profundidad.

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Creación de un sistema de justicia supranacional en América Latina

Antonio Boggiano Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina y Profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Buenos Aires

HACIA UN DESARROLLO DE INTEGRACIÓN JUDICIAL REALISTA Y PROGRESIVO El presente documento de trabajo para el seminario está destinado a proponer un sistema realista de aplicación relativamente inmediata de integración judicial. Además, este sistema es progresivo en el sentido de que contempla etapas ulteriores de desarrollo hacia situaciones de mayor intensidad supranacional. Este sistema intenta hacer huir tanto de la utopía de propiciar un tribunal supranacional para mañana mismo cuanto del escepticismo que descree de cualquier posibilidad de progreso inmediato. Por eso parece ser realista y progresivo. Pero este sistema es un modelo que requerirá necesariamente ajustes. Y los primeros ajustes seguramente surgirán de los debates de este seminario. Por eso el presente es un sistema de desarrollo. El sistema tiene sus raíces o fundamentos en el principio de razonabilidad de contactos que se origina tanto en el Derecho Internacional Público como en el Derecho Internacional Privado. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE CONTACTOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL La obligación de tener un sistema de Derecho Internacional Privado Como principio general, al parecer, es probable que el derecho internacional público, imponga a los estados la obligación de tener un sistema de Derecho Internacional Privado de modo que éstos no excluyan absolutamente la aplicación del derecho extranjero en sus territorios. Es verdad que sólo se trata de un principio general que indica cierta tendencia a seguir por los estados. No es, ni podría serlo, una regla precisa

Capítulo 14

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con determinadas consecuencias jurídicas. No expresa qué reglas o normas de conflicto u otras de derecho internacional privado deben adoptar los estados. No indica v.gr. criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con palabras de Lipstein: "It merely reflects obedience to the general principies of Public International Law, which requires the observation of mínimum standards ofjustice andabstentionfrom illegal discrimination"'.' Aparentemente se reconoce la existencia de estándares mínimos de justicia que deben observarse. Además, los estados deben abstenerse de discriminaciones ilegales. La doctrina de jurisdicción legislativa en derecho internacional público se relaciona con el contenido y alcance de las normas de derecho internacional privado. El principio de proximidad de contacto del derecho internacional público limita el alcance de jurisdicción legislativa en el derecho internacional privado imponiendo adoptar una elección. Mann2 sostiene que un Estado que prohibiese la aplicación de cualquier otro derecho que no sea el propio cometería un ilícito internacional. Trátase de un principio, es de esperar, generalmente aceptado, invocando las enseñanzas de Martin Wolff desde 1933. El papel limitante del Derecho Internacional Público Así, el derecho internacional público ejerce una función limitativa en relación con el derecho internacional privado. Los principios emergentes de tratados que probablemente constituyen derecho internacional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen aquella función. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones por razón del sexo.3 Tales limitaciones también se imponen en materia de jurisdicción judicial de los estados y no sólo respecto de su jurisdicción legislativa. En ambas, el principio general limitativo de derecho internacional público requiere un contacto razonable,4 un estándar mínimo de justicia.5 Tal principio se deriva, según Mann, de la totalidad de las fuentes en que se funda el derecho internacional según el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los tratados, la práctica universal de los estados y sustancial sustento académico abonan aquel principio. Ahora bien, el principio de contacto mínimo o razonable suscita varias cuestiones. Una de ellas es su fuerza vinculante. Otra, su ámbito o alcance. Ambas se implican.

1 Lipstein, K. 1972. "The General Principies of Prívate International Law". Recueil des Cours. 135(1): 169. 2 Mann, F. A. 1964. "The Doctrine of International Jurisdiction in International Law". Recueil des Cours. 111(1): 9. . 1984. "The Doctrine of International Jurisdiction Revisited After Twenty Years". Recueil des Cours. 186(111): 13. Véase la literatura allí citada y el curso de Lipstein citado en el texto. 3 Mann, F. A. 1984. Recueil des Cours. 186(1): 32. "Ibídem. 'Lipstein, K. (1972). Op. cit.

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Examinemos qué significa o puede razonablemente significar que el derecho internacional público imponga, flexible e indeterminadamente, un cierto sistema de derecho internacional que impida la aplicación exclusiva de la lex fori a todos los casos, cualquiera sea su vinculación con derechos extranjeros. Examinaremos qué significa o qué puede razonablemente significar este principio. Razonabilidad y discriminaciones Ello significa que los estados, en casos multinacionales, deben establecer cuándo se aplica su lex fori y cuándo se aplica un derecho extranjero. De aquí se sigue que los estados no deben aplicar siempre su lex fori como sistema cerrado. Pero cabe preguntar si el principio impone aplicar un derecho extranjero en las mismas circunstancias en que se aplica la lex fori. Asív. gr. si el domicilio determina el derecho aplicable al status de una persona domiciliada en el Estado que por ello aplica su lexfori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extranjero. Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el principio, si se establece en qué circunstancias se aplicará el derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece conforme al principio acudir a la aplicación de la lex fori siempre que exista una laguna en el sistema de derecho internacional privado. En caso de laguna hay que elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestión a decidir. El contacto razonable debe prevalecer frente al contacto con la lex fori. En casos de laguna hay que elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestión jusprivatista multinacional. Tal elección razonable parece impuesta por el principio general del derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa que impone respetar el contacto razonable y requiere observar el estándar mínimo de justicia. Las discriminaciones también pueden afectar el principio de conexión razonable. Bajo esta luz parece harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado en el país el derecho del domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el extranjero al derecho de la nacionalidad. Además, el derecho internacional público impone, según ciertas normas, criterios precisos que repercuten directamente en el derecho internacional privado. Fuera ya del principio que prohibe la denegación de justicia, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede ser privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla (artículo 20). La misma Convención establece criterios sobre el derecho de propiedad privada (artículo 21) y de circulación y residencia (artículo 22), y la protección judicial (artículo 25). Razonabilidad y proximidad Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta positiva a la pregunta relativa al modo de integrar el sistema de derecho internacional privado. No es suficiente acudir sistemáticamente a la lex fori en ausencia o silencio de normas de derecho internacional privado. Por el contrario, los jueces deben integrar el sistema

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recurriendo a la analogía y a los principios generales de derecho internacional privado. Estos principios generales, entre los cuales el principio de armonía internacional de las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente al derecho internacional privado positivo de los distintos países. Pero también y simultáneamente tales principios pueden verse desde la óptica del derecho internacional público. Ello es así pues si los principios generales del derecho internacional público y la práctica generalizada de los estados imponen la exigencia de un contacto razonable del derecho con el caso, este contacto debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armonía internacional de las decisiones y las expectativas razonables de las partes. Es decir que los principios del derecho internacional privado se orientan en la misma dirección que el principio del derecho internacional público en materia de jurisdicción legislativa, esto es, la razonabilidad de contacto. La razonabilidad de contacto está ligada a la proximidad de contacto y a la idea del contacto suficiente o mínimo. Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de conflicto precisas ni de ningún otro tipo en el derecho internacional privado positivo. En éste se requiere una concreción de aquellos principios generales que se traduce en reglas relativamente precisas, pues, en atención al fenómeno de la "textura abierta del lenguaje normativo" (Hart) tampoco las reglas producen siempre consecuencias jurídicas precisas o inequívocas. Así v. gr. muchas normas de conflicto contienen puntos de conexión que son conceptos jurídicos indeterminados: ¿dónde está el locus delicti en actos ilícitos multinacionales? ¿Dónde está el locus celebrationis solutionis en contratos multinacionales? En cambio, el principio de derecho internacional privado que permite la elección por las partes del derecho aplicable al contrato internacional puede caracterizarse como una práctica generalmente aceptada por los estados y por ello como una regla consuetudinaria internacional. Aquel principio general puede recibir diferentes limitaciones en los distintos países. Luego del proceso moderno de codificación en derecho internacional privado, es posible establecer la práctica general de los estados hacia un sistema en el cual la lex fori es el principio, y la referencia al derecho extranjero sólo la excepción. Por el contrario, las modernas codificaciones tienden a la determinación del derecho más estrechamente conexo con el caso. Ello así aun cuando se establezcan reglas particulares de autolimitación de la lex fori. Para los casos no regidos por la lex fori, la tendencia es hacia la determinación normativa del derecho extranjero aplicable o la investigación del derecho más estrechamente conexo por vía de una cláusula de escape que flexibiliza las conexiones generales. De modo que la lex fori no puede ser considerada ya como posible recurso subsidiario inmediato para establecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestión no específicamente contemplada en una norma de derecho internacional privado. En caso de laguna habrá que indagar por analogía qué regla de derecho internacional privado es más próxima o qué derecho resulta conectado más razonablemente al aspecto a decidir. En los modernos sistemas de derecho internacional privado la lex fori puede extender su ámbito de aplicación a casos multinacionales en virtud de normas de aplicación innecesaria y exclusiva o bien mediante normas materiales independientes de las normas de conflicto. Además, los principios fundamentales de la lex fori suelen aparecer como control del derecho extranjero por el orden público del derecho

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internacional privado del foro. Sin embargo, es necesario despejar aquí cierta ambigüedad que pueda afectar a las palabraslexfori. Tal ambigüedad consiste en que generalmente se considera la lexfori como el conjunto de normas de derecho privado del foro aplicables ordinariamente a casos nacionales internos. Pero también puede entenderse a la lexfori como comprensiva de todas las normas del foro, inclusive las normas de aplicación exclusiva y las normas materiales de derecho internacional privado del foro. La aplicación de ambas también requiere observar el principio de contacto razonable o mínimo. El contacto o los contactos de las normas de aplicación exclusiva y el foro deben ser también razonables. Así el artículo 604 de la Ley de la Navegación (Argentina) adopta varios contactos alternativos: lugar de celebración, lugar de cumplimiento o jurisdicción de los tribunales argentinos. En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos multinacionales, éstas suelen determinar su propio ámbito de aplicación espacial específico, sobre todo en las normas convencionales. Aquí su adecuación al Derecho Internacional Público surge de los mismos tratados (v. gr. artículo 1, Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías). Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer los contactos relevantes. Si no se establecen, el contacto está dado por la jurisdicción del foro mismo. Este ha de ser razonable internacionalmente. La relación entre el ser y el deber ser Según lo expuesto, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa y al derecho natural subyacente o inmanente al derecho internacional privado. Por esta vía puede superarse la escisión entre positivismo y jusnaturalismo que conduce a establecer la incomunicación absoluta entre lo que el derecho es y lo que debería ser. No es real una separación total entre el derecho que es y el que debería ser. En el proceso de establecimiento, interpretación y aplicación de las normas se produce una continua reestructuración y reelaboración de los conceptos jurídicos. El legislador hace las normas como estima que deberían ser. El juez al interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en principios y valoraciones conducentes a soluciones que considera como deberían ser. La decisión se aplicará retroactivamente como si siempre hubiese sido el derecho vigente. En el célebre caso "Vlasov" la Corte (Argentina) redefmió el concepto de "domicilio conyugal" a los fines de la ampliación del artículo 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil.6 Tal reestructuración normativa permitió respetar el foro de necesidad argentino aventando una posible denegación de justicia que la Corte juzgó contraria al derecho internacional público. La temida grave dificultad de un procedimiento en el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la actora. No puede decirse que la Corte aplicó en "Vlasov" la norma como ella estimó que debería ser. 6

Fallos: 246:87.

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Los principios generales del derecho internacional público y los principios generales del derecho internacional privado integran el derecho positivo y pueden también verse como un derecho natural inmanente al derecho positivo.7 La positivización de esos principios no sólo se produce por vía de regulación normativa sino también por obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el caso "Vlasov", han generado una nueva jurisprudencia luego receptada por el nuevo artículo 227 del Código Civil argentino. Finalmente cabe destacar como práctica internacional de los estados la celebración de tratados sobre la determinación de la ley aplicable a casos de derecho internacional privado que suponen el principio general de razonabilidad de contactos. Además, aquella práctica se extiende a tratados sobre la determinación de la jurisdicción internacional de los tribunales nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen la exorbitancia o exceso de jurisdicción entre los estados partes, lo cual supone necesariamente admitir la búsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello implica un reconocimiento inequívoco del principio de razonabilidad de contactos. LA INTEGRACIÓN JUDICIAL Acuerdos interjurisdiccionales Acuerdos sobre jurisdicción internacional En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas son inasequibles en el ámbito de una sola jurisdicción estatal. La armonía internacional requiere, pues, una cooperación procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la controversia. Cabe propiciar una coordinación preventiva de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de hacer posible una decisión susceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, además, susceptible de ejecución en aquellos contextos jurisdiccionales decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional la disposición de los procedimientos con miras a ese fin. Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes, los jueces podrían comunicarse durante el curso de los respectivos procedimientos para armonizar las medidas de auxilio jurisdiccional. Pero, además —y esto es lo más importante— es dable pensar en un procedimiento según el cual los jueces nacionales celebraran reuniones para acordar una solución uniforme del caso con eficacia en cada jurisdicción. Y aun en casos de conflicto de jurisdicción internacional, tales acuerdos serían deseables para dirimir las contiendas de esa índole. ¿Pueden los jueces nacionales participar en aquellos "acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de las competencias que sus soberanías nacionales les confieren? Pienso que sí. Pueden hacerlo en virtud de competencias implícitas en sus

7 Francescakis. 1960. Droit natural eí droií international privé. Tomo I. París, Francia: Melanges Mauyrcasa; pp. 75 y ss.

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respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y decidir aquellos casos. Parece razonable entender que si el ordenamiento les confiere poder para decidir esas causas, también los autoriza a ejercer dichas facultades del modo más efectivo y útil posible, ya que la efectividad es uno de los fundamentos esenciales de la jurisdicción internacional. Sobre esta base, los jueces nacionales podrían reunirse con otros jueces extranjeros con jurisdicción concurrente o pretendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de establecer un pronunciamiento que hiciera efectiva la armonía internacional de las decisiones. Acuerdos sobre la solución de fondo Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto, los jueces determinarían el derecho aplicable. Podrían examinar directamente la solución sustancial que sus respectivos derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas soluciones armonizando las estructuras de cada sistema con criterio comparativo funcional. Una estructura normativa nacional podría ser armonizada con otra para alcanzar un mismo resultado.8 Este modo de armonización material podría evitar la dilucidación de un conflicto de leyes. Se trataría de una decisión basada en un derecho material común a los sistemas jurídicos implicados en el caso. Sería, además, un medio eficaz de progresiva aproximación de los diversos sistemas jurídicos. La comparación funcional podría conducir a una mayor efectividad del principio de armonía internacional de las decisiones. Si no se pudiera lograr la decisión por esta vía de armonización material, cabría apelar a la armonización conflictual, esto es, a que los jueces acordasen cuál sería el derecho nacional que elegirían para resolver el caso. Al acuerdo sobre la elección del derecho aplicable se lo haría siempre considerando las normas de conflicto nacionales en vigor, que se trataría de armonizar hasta donde fuese posible. Empero, aun este derecho nacional elegido debería ser interpretado y aplicado con el mayor grado de aproximación a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad sería reducir al mínimo los conflictos entre los sistemas conexos al caso. Cualquiera que fuese el método de determinación del derecho aplicable y de la solución de fondo surgiría el problema del reconocimiento de esa solución interjurisdiccionalmente. Desde un punto de vista práctico, es razonable prever que los jueces intervinientes en el acuerdo de decisión reconocerían la solución comúnmente acordada sobre la base de sus propios actos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tribunal se debería hacer referencia a los fundamentos del acuerdo interjurisdiccional. En tales condiciones, la decisión sería eficaz en los lugares en que tal efectividad interesara,

Boggiano, A. 1981. "International Standard Contracts. A Comparative Study". Recueil des Cours. 170(1): 9-113 (especialmente las pp. 82 y ss.) . 1991. International Standard Contracts. The Pnce ofFairness. Boston, Massachusetts, Estados Unidos: Graham & Trotman/Martinus Nijhoff. -—-. 1991. Derecho Internacional Privado. Buenos Aires, Argentina: Depalma. Véase en especial el capítulo IV.

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y probablemente otros jueces de los mismos o de terceros países reconocerían una decisión adoptada en tales procedimientos. Cuadra destacar que cada juez nacional participaría en ese acuerdo aplicando los instrumentos de sus respectivos derechos nacionales como puntos de partida de la armonización. Cada juez tendría presentes sus principios fundamentales de orden público, y a la luz de estos límites se examinaría si una solución uniforme sería posible o no. La deliberación directa de los jueces nacionales podría hacer vislumbrar caminos más seguros para una solución uniforme, interjurisdiccionalmente aceptable. Poderes implícitos de actuación interjurisdiccional Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes judiciales para actuar interjurisdiccionalmente se asientan en los respectivos derechos internos, en tanto les confieren jurisdicción para decidir casos jusprivatistas multinacionales y, también, para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto de reconocer la eficacia o hacer ejecutar una sentencia extranjera. Estas son las facultades expresas que autorizan, implícitamente, una actividad judicial interjurisdiccional. Bien es verdad que a estos procedimientos podría convenírselos en tratados internacionales, y ello sería digno de encomio, pero aun careciendo de esos instrumentos los jueces podrían sustentarse en sus derechos internos para la consecución de tan alta finalidad. LOS TRATADOS INTERNACIONALES VIGENTES Cada país tiene sus propias normas de derecho interno que regulan la jurisdicción internacional en casos multinacionales, el derecho aplicable a estos casos, y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Sobre estas bases, como se dijo, pueden actuar internacionalmente, generando una incipiente integración judicial, según lo expuesto en él anteriormente. Pero, además, muchos estados de la región son parte de tratados internacionales vigentes que no sería posible enunciar detalladamente aquí.9

HACIA UNA NUEVA CONVENCIÓN DE LA HAYA La propuesta de Estados Unidos en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado En la reunión de la Comisión Especial sobre Política y Asuntos Generales de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado celebrada del 1 al 4 de junio

'Boggiano, A. (1991). Op. cit. en la página 209.

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de 1992, la delegación de Estados Unidos propuso que la Conferencia comenzara trabajos sobre una convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. La Comisión Especial decidió que el asunto fuera considerado por un grupo de trabajo reducido que se reunió en La Haya del 29 al 31 de octubre de 1992 con la participación de expertos de Argentina, China, Egipto, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Hungría, Reino Unido y Venezuela. El grupo contó con un documento de trabajo preparado por Estados Unidos titulado "Another Hague Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: New Approaches and New Opportunities", el cual, esencialmente, propuso el modelo de una convención mixta, así llamada para distinguirla de los modelos de convenciones simples y dobles. Según el documento estadounidense, las convenciones simples regulan tan sólo el reconocimiento y la ejecución directamente. Su eficacia sobre la asunción de jurisdicción en el foro de origen es indirecta y limitada pues las sentencias que no se fundan en una conexión jurisdiccional aceptada por la Convención no se deben reconocer o ejecutar en virtud de la convención simple como lo es, por ejemplo, la Convención de La Haya del 1 de febrero de 1971 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materias Civil y Comercial. En cambio, una convención doble regula tanto la asunción de jurisdicción para juzgar por el foro de origen cuanto el reconocimiento y la ejecución de la sentencia en el foro de reconocimiento. Establece una "lista blanca" de criterios jurisdiccionales que justifican y obligan a asumir jurisdicción al foro de origen y, a la vez, obligan al reconocimiento o ejecución. En rigor, los tribunales de los estados contratantes sólo pueden ejercer jurisdicción de acuerdo con los criterios jurisdiccionales de la lista blanca. Según el documento, el Convenio de Bruselas y el Convenio de Lugano son dobles. El modelo de convención mixta propuesto por Estados Unidos tal como el sistema de la convención doble contiene una "lista blanca" con fundamentos de jurisdicción convencionalmente aprobados. Pero el modelo mixto permite asumir jurisdicción no exclusivamente sobre la base de la "lista blanca" sino también sobre otras bases. Las sentencias fundadas en estas otras bases no deben ser necesariamente reconocidas según la Convención sino que el Estado requerido puede o no reconocer o ejecutar la sentencia según su derecho no convencional, su derecho general. Ahora bien, el modelo mixto también propone una llamada "lista negra" de jurisdicciones exorbitantes, irrazonables e interdictas. Según el documento de Estados Unidos el modelo de convención mixta trae claridad, certeza y previsibilidad al igual que una convención doble tanto en las zonas de las listas blanca y negra. Deja en cambio una "zona gris de flexibilidad" igual a una zona residual en la que el ejercicio de jurisdicción puede ser asumido salvo que lo haga sobre un fundamento incluido en la "lista negra". El modelo mixto, según el documento, es más apropiado para una amplia comunidad de estados. El doble es más adecuado para una comunidad regional. La propuesta consiste en que el modelo mixto debe tomar particularmente en cuenta los Convenios de Bruselas y Lugano y seguir paralelamente estos convenios siempre que sea posible. Esto haría más simple un convenio con una vocación universal que traería armonía y facilitaría el tráfico. No siempre se podrían seguir los lincamientos de Bruselas-Lugano. Así, el criterio normativo para el foro contractual del artículo 5

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El Modelo de Convención Mixta en el Grupo de Trabajo de La Haya de octubre de 1992 El grupo reconoció que sería deseable la negociación multilateral en la Conferencia de La Haya de una convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras con miras a facilitar el comercio mundial. Aun cuando mostró cierta preferencia por el modelo de convención doble, el grupo reconoció que, en un contexto universal, sería excesivamente ambicioso exigir a los tribunales de origen que asuman jurisdicción exclusivamente en los supuestos autorizados en la convención. Además, sería mucho pedir a los tribunales de reconocimiento abandonar todo control de los fundamentos de jurisdicción de los tribunales de origen. El grupo prefirió una convención con algunas de las ventajas de una convención doble, pero con cierto grado de flexibilidad mayor que el de los Convenios de Bruselas y Lugano. Tal convención debería contener una lista blanca de conexiones en las cuales los tribunales de origen, en principio y a salvo la doctrina delforum non conveniens, debiesen asumir jurisdicción. Se debería permitir que los tribunales de origen asuman jurisdicción con fundamentos no contemplados en la lista blanca que no sería exclusive, quedando una "zona gris" en la que sería admisible asumir jurisdicción aunque no sería obligatorio reconocerla en virtud de la convención. Se debería establecer una lista negra de conexiones exorbitantes en las que se requiriese a los tribunales de origen no asumir jurisdicción. El tribunal de reconocimiento estaría obligado a reconocer las hipótesis de la lista blanca, libre de hacerlo en los casos del área gris y obligado a no reconocer o ejecutar las sentencias si determina que éstas se fundan en una competencia exorbitante de la lista negra. El tribunal requerido, a diferencia de los Convenios de Bruselas y Lugano, debería estar facultado a revisar los fundamentos de la jurisdicción del tribunal de origen, aunque no las cuestiones de hecho que juzgó este tribunal. La Convención debería regir en materias civiles y comerciales con necesaria profundización de su significado. Las cuestiones de familia quedarían excluidas. La inclusión de las cuestiones sobre antitrust o derecho de competencia deberían ser detenidamente estudiadas. Conexiones de jurisdicción que podrían ser admitidas en la "lista blanca" El grupo consideró una posible lista blanca y hubo consenso en que las siguientes conexiones o bases merecían cuidadosa consideración: a) La residencia habitual y/o el domicilio del demandado, o si el demandado no es una persona física, su asiento (dirección) y/o lugar de constitución y/o asiento principal de sus negocios.

(1) debería ser abandonado para alcanzar universalidad. Empero todos los esfuerzos deberían destinarse a seguir lo más de cerca posible los Convenios de Bruselas y Lugano.

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c) Propiedad inmueble situada en el Estado de origen si la acción tuvo como objeto principal la determinación de derechos in rem (ej. dominio, usufructo, hipoteca). d) Foro especial de alimentos: el grupo se inclinó por no favorecer la inclusión de un foro como el del artículo 5 (2) de Bruselas-Lugano. Se discutió si este foro debería incluirse en el ámbito de la convención, sin conclusiones. e) Locus delicti: se consideró que sería un criterio estrecho limitar esta jurisdicción al caso en que el autor del daño estuviese presente en el territorio donde éste ocurriese [Así, artículo 10 (4) Convención de La Haya 1971]. Admitir la jurisdicción del lugar del daño y el lugar donde el daño fue sufrido [artículo 5 (3) de la Convención de Bruselas interpretada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso 21.176 30 noviembre 1976 "Bier B.V. v. Mines de Potasse d'Alsace" (1976) ECR p. 1735] podría ser muy amplio para una convención universal. f) Elección de foro ("prórroga"). No debería tener las limitaciones de la Convención de La Haya de 1971, artículo 10 (5). El artículo 17 de Bruselas-Lugano podría servir como modelo. g) Comparecencia del demandado sin contestar la jurisdicción. Podría requerirse algún límite como en el artículo 10 (6) de la Convención de La Haya de 1971. h) Reconvención [artículo 6 (3) Bruselas-Lugano]. Las jurisdicciones del artículo 6 sobre pluralidad de demandados, acciones en garantía, acciones contractuales combinadas con acciones in rem no fueron consideradas apropiadas para una convención universal. i) Contratos: no se alcanzó una conclusión acerca de su inclusión en la lista blanca y, en su caso, si debería basarse en el lugar de celebración o ejecución del contrato. Hubo un relativo consenso en que si una conexión especial fuera a incluirse, no debería haber una multiplicidad de foros para las diferentes obligaciones emergentes del contrato como en el artículo 5 (1) de Bruselas-Lugano, tal como lo interpreta el tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (CE). j) El domicilio o lugar de establecimiento de los trusts: hubo apoyo general para incluir este fundamento de jurisdicción, pero no en cuanto a su fórmula precisa. k) Posiblemente: la residencia habitual del consumidor en algunos contratos al consumidor o el lugar de cumplimiento del trabajo en algunos contratos individuales de trabajo. 1) Otros fundamentos de jurisdicción: por ejemplo, el asunto de una sociedad o asociación en materia de existencia o disolución de estos entes; lugar de registro de patentes y marcas, etc. (artículo 16 Bruselas-Lugano). Algunas conexiones podrían tener carácter exclusivo (ej. c, f o j; c y j prevalente sobre f).

b) Un establecimiento comercial o sucursal en conexión con procedimientos originados en negocios realizados por tal establecimiento o sucursal.

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Conexiones de jurisdicción que podrían ser incluidas en la "lista negra" Hubo consenso en que los siguientes criterios jurisdiccionales deberían ser cuidadosamente considerados como aptos para ser incluidos en la "lista negra": a) La presencia de propiedad del demandado: no hubo consenso sobre el alcance de una posible excepción [artículo 4(a) del Protocolo Suplementario de la Convención de La Haya de 1971]; b) La nacionalidad del demandante; c) La residencia habitual/domicilio del demandante, excepto en casos que podrían ser incluidos en la "lista blanca"; d) El "ejercicio habitual de negocios" (traduzco muy provisionalmente el doing business} como contacto o fundamento de jurisdicción general: este criterio aparece como fundamento indirecto de jurisdicción que debería conducir al rechazo del reconocimiento y ejecución en el artículo 4 (d) del Protocolo Suplementario de la Convención de La Haya de 1971; no aparece en la lista de fundamentos de jurisdicción excluidos del artículo 3 de Bruselas-Lugano, pero esto es porque el doing business nunca ha sido aceptado como fundamento de jurisdicción en ningún Estado de la CE o la EFTA. No hubo consenso sobre si este fundamento debería ser incluido en la "lista negra" de la futura convención; e) Notificación del demandado durante su presencia temporaria: este criterio aparece como una conexión indirecta de jurisdicción que debería conducir al rechazo de reconocimiento o ejecución en el artículo 4 (e) del Protocolo Suplementario antes citado. Aparece también como conexión excluida en cuanto a personas domiciliadas en un Estado Parte en el artículo 3 de Bruselas-Lugano; O Determinación unilateral del foro del demandante, i. e., sin aceptación del demandado; g) Otros. "Áreas grises" El grupo reconoció áreas que presentan problemas especiales, por ejemplo, en el derecho antitrust o derecho de la competencia, en el derecho ambiental; en la responsabilidad por el producto, en daños en cuanto a su caracterización y cuantía. Una discusión tuvo lugar considerando incluso cierta jurisprudencia de algunos estados miembros (Así, Bundegerichtshof, s. 4 de junio de 1992 caso No. IX Z R 149/91), sin alcanzar conclusiones. Parece interesante advertir que estas zonas problemáticas podrían ser materia de

Si hubiera una jurisdicción exclusiva, las otras requeridas deberían declinar jurisdicción y no podrían asumir jurisdicción sobre fundamentos "grises".

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Forum non conveniens Si bien en Bruselas-Lugano no se contempla esta práctica, el grupo reconoció que se requiere proseguir el estudio de la razonabilidad de permitir inhibirse a los tribunales de un Estado Parte en la nueva Convención en casos en que si bien existe una "conexión blanca" con el foro existe otro foro más apropiado para asumir jurisdicción. Esta doctrina puede servir para hacer excepciones en la "lista blanca". Pero también, eventualmente, para hacer excepciones en la "lista negra" y admitir que, en las particulares circunstancias de un caso, un foro puede asumir jurisdicción pese a existir una "conexión negra", si otras circunstancias especiales lo tornan apropiado. La doctrina del/orwm non conveniens debería admitirse como excepción para excluir tanto "conexiones blancas" como "conexiones negras". En cambio podría tener un alcance más amplio para establecer una fórmula relativa a las "conexiones grises". Esta doctrina debería servir para poner a prueba las "áreas grises". Como se verá más adelante, esto podría moderar la posible fuerza omnicomprensiva del "área gris". Lis alibi pendens El "área gris" de la nueva convención daría también una nueva significación a la litispendencia. El artículo 21 de Bruselas-Lugano podría servir como modelo, pero debería proseguirse el estudio de este artículo a la luz de la nueva estructura de la convención mixta. Reconocimiento y ejecución Toda la materia debe verse ahora a la luz de la nueva estructura de una convención mixta. Si bien el grupo consideró este aspecto del problema no hubo, como es comprensible, acabado el debate del asunto. Si bien se consideró que debería facilitarse en la mayor medida posible el reconocimiento y la ejecución, cabe tener en cuenta que las "conexiones grises" harán necesaria una especial consideración de su admisibilidad a la luz del derecho general del tribunal requerido. El grupo consideró que el artículo 25 de Bruselas-Lugano podría ser una base adecuada de estudio. Se entendió que los siguientes fundamentos de rechazo merecerían especial consideración: a) Orden público; b) El principio de los artículos 27 (2) de Bruselas-Lugano y 6 de La Haya 1971, aunque su formulación debería estudiarse de nuevo; c) Artículo 27 (3) y (5) sobre sentencias irreconciliables de Bruselas-Lugano.

regulación en las listas blanca o negra. Pero no cabe excluir que puedan ser dejadas para las "áreas grises" si no hubiese adecuado consenso.

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Precisamente para revisar algunos "criterios de conexión grises", a fin de distinguirlos de los blancos y negros, se sugirió que en la nueva convención sería muy deseable que las partes pudieran requerir al tribunal de origen que fundara específicamente el o los contactos que consideraba suficientes para asumir jurisdicción o para haber podido asumirla. A la nueva luz también deben reconsiderarse ahora las medidas provisionales y cautelares que una jurisdicción puede tomar con eficacia en los otros estados contratantes. Bilateralización El grupo juzgó prematuro discutir si la futura convención entraría en vigencia entre todos los estados ratificantes o sólo entre aquellos estados que acuerdan que la convención entre en vigencia entre ellos. Esta es una cuestión delicada sobre todo para estados que ya tienen una práctica firme establecida en la materia. Podrían vislumbrarse diversas perspectivas. Una de ellas es que puedan acumularse diversos sistemas: uno regional, por ejemplo, Bruselas-Lugano o los de algunas convenciones americanas. Además del Código Bustamante debe tenerse presente que el Tratado de Montevideo de 1889 rige entre Argentina, Bolivia, Colombia y Perú; el Tratado de Montevideo de 1940 rige entre Argentina, Paraguay y Uruguay, y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979 rige entre Argentina, Ecuador, Colombia, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Lo cual ya origina ciertos problemas de conflictos de convenciones. La futura convención de La Haya podría así resultar un modelo universal que, dejando vigentes las estructuras regionales, estableciese un puente que serviría para comunicar multilateral o bilateralmente los diversos sistemas mundiales. La convención podría prever una cláusula alternativa de bilateralización para los estados que optaran por este sistema y dejar la estructura general multilateral. Desde un punto de vista latinoamericano pienso que un sistema como el de Bruselas-Lugano con una jurisdicción y jurisprudencia supranacional ya efectivas debería ser un punto de referencia indispensable puesto que es el único sistema supranacional de derecho privado en el mundo, un ejemplo insoslayable. AUTORIDADES CENTRALES PARA LA INTEGRACIÓN JUDICIAL En un tratado internacional, que podría ser la futura Convención de La Haya u otra Convención Americana, debería instaurarse un sistema de cooperación mediante la designación por cada país de una autoridad central competente para hacer cumplir los objetivos del tratado, facilitando las reuniones interjurisdiccionales de distintos magistrados nacionales, los acuerdos interjurisdiccionales y los acuerdos materiales sobre la solución de fondo de los casos. Las autoridades centrales podrían ser designadas en sede administrativa, por ejemplo en los ministerios de justicia o de relaciones exteriores, o en sede judicial en una secretaría u oficina de las Cortes Supremas.

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Estas autoridades, además, deberían cumplir funciones informativas oficiales sobre el derecho vigente, coordinar las reuniones e intervenir en los acuerdos interjurisdiccionales bajo la superintendencia de las Cortes Suprema de Justicia de los estados miembros. EL EMBRIÓN DE UNA JUSTICIA SUPRANACIONAL El funcionamiento de una cooperación judicial internacional integrada en el modo antes expuesto, particularmente con reuniones para acordar soluciones de conflictos de jurisdicción y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras y eventualmente para acordar soluciones materiales civiles y comerciales, y tal vez en otras materias, sería una simiente efectiva para un crecimiento sólido. Entonces, y quizás recién entonces, sería posible establecer un sistema según el cual, ante un caso que requiera un tratamiento supranacional, las autoridades centrales de los países involucrados lo sometan o remitan a un tribunal supranacional constituido sobre las bases precedentemente consideradas.

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Página en blanco a propósito

La justicia ante la internacionalización del derecho

Didier Opertti Badán Embajador del Uruguay ante la Organización de los Estados Americanos

La iniciativa del Banco Interamericano de Desarrollo de llevar a cabo, con el decidido apoyo del gobierno de Costa Rica, este seminario sobre la Justicia en América Latina y el Caribe en la década de los noventa adquiere una específica significación en virtud de un creciente fenómeno de internacionalización de las relaciones jurídicas, con el consiguiente acrecentamiento de los problemas y nuevas dificultades con que se enfrenta la administración de justicia en estas regiones. Una visión general de las relaciones internacionales muestra un acentuado crecimiento, en calidad y cantidad, producto de una serie de factores de diversa índole, algunos de fácil percepción como por ejemplo el formidable progreso de las comunicaciones, otros que requieren un mayor análisis como, por ejemplo, la nueva acción de los agentes económicos privados en el mercado y en las economías integradas, paralelamente con una creciente delegación de ciertas actividades del Estado en favor de tales agentes. Es dentro de este marco que ubicaremos nuestra ponencia, la que tiene por objetivo principal identificar ciertas líneas o guías generales en el tema y reflexionar sobre ellas. INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS Y DEL DERECHO Podríamos comenzar por preguntarnos si estamos en presencia de un nuevo derecho internacional o si, más bien, lo que acontece es que nuevas formas de internacionalización de las relaciones irrumpen en el escenario jurídico tradicional y presionan sobre éste, con resultados desiguales, según el área de que se trate. Si tomamos, por ejemplo, los contratos económicos internacionales podemos ver que su regulación interesa tanto al derecho interno como al internacional y que en definitiva se trata de encontrar un balance entre ambos.

Capítulo 15

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Y si escogemos este ejemplo es porque de los términos en que se proponga esta vocación reguladora emanará uno u otro mensaje a las partes y a los propios jueces a la hora de interpretarlos y de hacerlos valer. Por otra parte, cabe reconocer que hay sectores de las relaciones internacionales que mantienen sus rasgos originales, sin mayores cambios; tal por ejemplo lo que acontece con el derecho de familia y de las sucesiones o del estado civil, etc. Otros, en cambio, emergen como parte de una nueva agenda internacional en la que los límites entre las dimensiones pública y privada de las relaciones jurídicas se entrecruzan y la tornan más dificultosa. A todo esto hay que agregarle la tarea del legislador internacional, ya la del intérprete, la del juez y la del arbitro. Técnicas jurídicas diferenciadas del derecho internacional público y del derecho internacional privado, acuñadas en un largo discurso histórico, súmanse como dificultades adicionales a las que no escapa, por cierto, la administración de la justicia. Sólo a título de ejemplo, entre esos nuevos núcleos jurídicos emergentes podrían citarse los siguientes: • la protección internacional de los derechos humanos y los nuevos mecanismos de garantía; • el nuevo derecho del medio ambiente, acompañado de un concepto renovado de la cooperación internacional para su protección; • la defensa de los derechos soberanos de los estados en zonas de explotación económica exclusiva, como barrera infranqueable a la acción extraterritorial de los agentes económicos multinacionales; • la coercibilidad internacional, en sus diversas formas, política, diplomática, económica, militar; • la armonización entre la Carta de San Francisco, como sistema universal de las Naciones Unidas, y los instrumentos regionales, como por ejemplo la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) u otras similares; • la internacionalización en el nivel regional interamericano de la defensa del sistema democrático consagrada en 1991 por la Asamblea General de la OEA en Santiago de Chile (Resolución 1080) y el más reciente Protocolo de Reforma de la Carta firmado en Washington a fines de 1992, etc. Este enunciado temático demostraría por sí solo la profunda transformación que viene operando en el repertorio normativo que un juez, nacional o internacional, se ve obligado a consultar. No obstante este crecimiento y profundización de nuevos núcleos de relaciones internacionales, indicadores claros de una renovada dinámica, en el nivel jurisdiccional no se ha producido un proceso de igual ritmo, lo que no impide reconocer, en un plano general, que la recurrencia a la Corte Internacional de Justicia de La Haya se ha visto incrementada y sirve de muestra elocuente de la inclinación de la comunidad internacional por las soluciones jurisdiccionales. En definitiva, estamos en presencia de un panorama en el que subsisten ciertos elementos tradicionales, pero en el que dominan modificaciones significativas que no tienen su correlato en la administración de la justicia, destinatario principal de este enfoque. Precisar el papel de la justicia en este nuevo contexto requiere el inventario de

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EL PROBLEMA DE LA JURISDICCIÓN Cuando hablamos de un nuevo derecho internacional, o mejor todavía de un derecho que se internacionaliza, debemos tomar en cuenta el creciente fenómeno de incorporación de la temática internacional al ámbito interno. Sirva de ilustrativo ejemplo la aplicación por los jueces nacionales de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica. Igualmente, como lo destaca la moderna doctrina, otro fenómeno destacable es el desplazamiento de las situaciones de derecho interno al juez internacional. Ninguna de estas situaciones influye de modo decisivo en el cuadro de la jurisdicción internacional, aun cuando se modifiquen y amplíen los contenidos tanto de la esfera doméstica como de la internacional propiamente tal (supranacional, según cierta terminología). Sin embargo, el dato dominante que nos ofrece América Latina y el Caribe es la ausencia de unidad jurisdiccional, entendiéndose por ésta el acuerdo entre todos los estados para definir ante cuál de las jurisdicciones nacionales debe someterse una controversia privada de carácter internacional. Basta recordar, a título de ejemplo, que no existen normas interamericanas aceptadas por todos los estados miembros de la OEA que definan de modo unívoco ante qué juez debería plantearse, por ejemplo, una acción por daños y perjuicios derivada del incumplimiento de un contrato internacional o nacida en virtud de un accidente de aviación o de una contaminación transfronteriza. Naturalmente, lo anterior no impide reconocer el esfuerzo del Código de Bustamante de 1928, de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, de la Convención Interamericana de la Paz de 1984 en materia de Competencia, de la Convención de Montevideo de 1979 sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales, y aun de otros instrumentos que han procurado resolver el conflicto de jurisdicciones en el ámbito interamericano respecto de ciertas categorías específicas como letras de cambio, adopción de menores y otras. Al reconocer el encomiable trabajo de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP), reunida en 1975, 1979, 1984 y 1989, y convocada para su quinta sesión a celebrarse en México en 1994, no podríamos dejar de señalar que los resultados obtenidos en materia de jurisdicción competente no son los mismos que los alcanzados por Europa. Más de 20 países europeos se han puesto de acuerdo en cuál debe ser la jurisdicción competente y lo han hecho por medio de sucesivas convenciones y protocolos dirigidos a facilitar el ingreso al sistema de uniformidad jurisdiccional de los nuevos estados miembros de la Comunidad Europea (CE). Baste con citar la Convención de Bruselas de 1968 y el Protocolo de 1971; la Convención de San Sebastián, en vigor desde 1991, destinada a permitir la adhesión de España y Portugal a la Convención de Bruselas; la Convención de Lugano, de 1992, que facilitó el ingreso al sistema jurisdiccional de Austria, Finlandia, Islandia, Noruega, Suecia y Suiza.

algunos supuestos básicos a los que se dedican los párrafos siguientes, advirtiéndose desde ya que el punto dominante de este enfoque trata de las relaciones internacionales de carácter privado, con especial referencia al ámbito jurisdiccional.

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Pero además, no puede olvidarse que acaso la diferencia mayor entre el sistema interamericano y el europeo radique en que la Convención de Bruselas de 1968 completada por el Protocolo del 3 de junio de 1971, le da a la Corte Europea la facultad de interpretar la Convención, lo que se reconoce como la primera fórmula de tratado multilateral creadora de una jurisdicción supranacional. Si recordamos que estas convenciones europeas llegan a establecer un espacio judicial común de 380 millones de personas y que éste representa una de las tres potencias económicas del mundo, tendremos una síntesis muy clara del recorrido que tenemos por delante si queremos asegurar, al menos, la libre circulación de las sentencias en el ámbito interamericano, como un acompañamiento necesario de la certidumbre jurídica. Podría rescatarse como un elemento positivo, común a Europa y a nuestra región, el de la actuación gravitante y por momentos decisiva de las respectivas organizaciones internacionales. En suma: • uniformidad jurisdiccional en Europa, multiplicidad en América Latina y el Caribe. • upranacionalidad, al menos en materia jurisdiccional, en Europa y formas básicamente territoriales todavía en nuestra región. Con este resumen, cabe preguntarse, ¿podemos intentar la creación de una justicia única, situada fuera de cualquier Estado en particular?; ¿podemos aspirar a una única jurisdicción especial con capacidad para resolver las controversias que trascienden del marco de un Estado? A proponer algunas respuestas se encaminan las siguientes reflexiones. POSIBILIDAD DE UNA JURISDICCIÓN ÚNICA Este tema puede ser pensado desde el ángulo de los estados o de los particulares; desde el primero, trataríase de la creación de una corte o tribunal de justicia regional como lo ha aconsejado, por ejemplo, el grupo de reflexión —integrado por importantes juristas y hombres públicos— que hace un par de años constituyera la Organización de los Estados Americanos; en igual sentido, ese ha sido el parecer del Comité Jurídico Interamericano al inclinarse en 1992 por la creación de una corte regional en materia penal. Del mismo modo los estados vinculados por mecanismos de integración económica han asumido la creación de tribunales regionales como uno de los capítulos de los respectivos procesos institucionales; recuérdese la Corte Andina, el Tribunal del Sistema de la Integración Centroamericana, el Protocolo de Brasilia del Mercado Común del Cono Sur (MERCOSUR), entre otros, con diferentes respuestas a la cuestión del acceso a la justicia y a la habilitación procesal para hacerlo. Cuando nos referimos a los particulares, esto es, a los agentes económicos privados, observamos que la forma predilecta es la del arbitraje tanto institucional como adhoc, y que los propios estados, al impulso de los organismos financieros, han puesto a disposición de los particulares sistemas como el MIGA (la sigla en inglés del

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Organismo Multilateral de Garantías de Inversión) y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) referidos de modo especial a las inversiones extranjeras, sin perjuicio de sus respectivos alcances y competencias. Instrumentos universales como la Convención de Nueva York de 1958 y regionales como la de Panamá de 1975 regulan el arbitraje comercial internacional como una categoría jurídica que pone al servicio de los particulares fórmulas de composición de los litigios, presumiblemente más eficaces y previsibles que las estatales; empero, la multiplicidad de formas del arbitraje y las diferencias de los estados en cuanto al reconocimiento de su eficacia se constituyen en dificultades en cierto modo asimilables a las que plantea la diversidad jurisdiccional a que nos hemos referido con antelación. No podemos olvidar que el arbitraje —fórmula en esencia concertada y privada, si por esto se entiende independiente de la gestión jurisdiccional propiamente tal— para hacerse efectivo requiere, en último término, del auxilio del poder del Estado. Acaso reconocer este último elemento como una parte importante del enfoque fuera una forma adecuada para examinar la tradicional doctrina Calvo, cuyas bases son todavía hoy preceptos constitucionales en algunos de nuestros países, y negociar las adhesiones voluntarias a los acuerdos preventivos. Un reciente y muy completo trabajo del jurista mexicano José Luis Siqueiros, presentado al Comité Jurídico Interamericano en su calidad de miembro de éste en el período de sesiones de 1992, explora interesantes posibilidades de interpretación de la doctrina Calvo, que podrían profundizarse. En todo caso, parece claro que toda fórmula que pudiere conducir a un mejor desarrollo de la justicia arbitral, en especial en el campo privado, aliviaría sensiblemente la carga de la justicia estatal, criterio que por su pragmatismo no debería ser obviado a la hora de ensayar soluciones prácticas. UN ENFOQUE MAS ESPECIFICO: LA JURISDICCIÓN EN LA INTEGRACIÓN Lo dicho a propósito de Europa, en cuanto a su trayecto convencional, ilustra respecto de la manera en que un mecanismo de integración económica tan vigoroso como la CE se valió de los procedimientos tradicionales para resolver por normas convencionales el conflicto de jurisdicciones. Esto abre el razonable interrogante de si no sería posible y viable un ejercicio similar en América Latina, especialmente en zonas integradas. Es preciso indicar que el Tribunal Andino constituye un ejemplo elocuente de que ello es posible y que esta región puede disponer de un sistema judicial único, aunque con alcance limitado a determinadas materias. Otro ejemplo reciente es el del MERCOSUR, nacido en el Tratado de Asunción (1991), que por medio del Protocolo de Brasilia ha encarado la solución de controversias entre los estados parte respecto de la interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones del Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco de éste, así como también de las decisiones del Consejo y de las resoluciones del Grupo Mercado Común. Hasta ahora es escasa la referencia a las reclamaciones de los particulares, sólo contempladas en el Capítulo V, con relación a los recursos por la sanción o aplicación, por cualquiera de los estados parte, de medidas legales o administrativas discrimina-

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toñas, de efectos restrictivos, o de competencia desleal en violación del Tratado de Asunción así como de los demás instrumentos y actos antes referidos. No se contempla todavía la posibilidad de un mecanismo especial de solución de controversias para los agentes económicos que operen en el marco integrado. Sin embargo, hay un avance muy importante de los ministros de justicia y las supremas cortes de países del MERCOSUR en el proyecto para la creación de una corte o tribunal al que puedan acceder los particulares. En mi opinión, a la hora de establecer un sistema jurisdiccional propio del MERCOSUR debería tenerse en cuenta el antecedente europeo de la Corte de la CE, pero también reconocer las diferencias orgánicas e institucionales entre cada uno y reflejarlo en la solución final. En este sentido nos parece útil recordar los diferentes tipos de controversias que podrían plantearse y a la vez indicar la jurisdicción más adecuada para resolverlas. DIFERENTES TIPOS DE CONTROVERSIAS Primera categoría Las controversias entre los estados parte de un organismo de integración deben ser resueltas en el seno mismo del mecanismo y cuando ello no resultare posible sería muy útil contar con un órgano jurisdiccional competente para cancelar el asunto con efecto vinculante. Sería conveniente que este órgano jurisdiccional no perteneciera a ninguno de los estados socios, sino al propio sistema de integración. Si se pensara en un sistema de instancia única, acaso fuere necesario concentrar en el órgano jurisdiccional a crearse una fuerte especialización; en el caso de preverse un recurso de apelación, ello haría aún más viable la creación de una instancia de alzada fuera del ámbito subregional. Segunda categoría Reclamaciones de los estados o personas públicas estatales, entre sí, relacionadas con negocios o actividades cumplidos en el seno del mecanismo integrado, no en condición de estados parte, sino como un agente económico asimilable a un agente privado. En este caso la creación de una jurisdicción superior internacional, en la línea ya sugerida, es decir, fuera del organismo de integración y con facultades de adoptar laudos o sentencias obligatorias, sería extremadamente útil por cuanto disminuiría las posibilidades de confrontación al interior de los propios organismos de integración. Tercera categoría Reclamaciones de los particulares por decisiones o criterios adoptados por los mecanismos de integración o por los estados parte con efectos lesivos para los intereses y derechos de las partes afectadas. En este caso, teniendo presente que el sistema clásico sólo habilitaría jurisdic-

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ciones nacionales, sería necesario ir a la creación de una jurisdicción integrada (dentro o fuera del propio mecanismo de integración), dotada de los requisitos de independencia y autonomía técnica necesarias para resolver con probidad y eficiencia tales contiendas. Naturalmente, las posibilidades institucionales de concentrar en una corte internacional estas cualidades, ajustada a estos requerimientos, se muestra como una fórmula a explorar. Cuarta categoría Las reclamaciones entre los particulares que llevan a cabo actividades contractuales en la esfera privada, dentro del ámbito integrado, requerirían también de una solución jurisdiccional propia, que podría incluirse en algunas de las fórmulas sugeridas anteriormente. En defecto de esta creación, funcionarían las normas clásicas de determinación de la jurisdicción competente actuales, vale decir las que el derecho internacional privado tradicional ha aportado con antelación a los procesos de integración económica. Esta última solución no parecería la mejor, desde que ella desconoce la existencia de un espacio común y de la consiguiente necesidad de una jurisdicción única. Tanto la experiencia de los Tratados de Montevideo y del Código de Bustamente, como la de la jurisprudencia norteamericana, demuestran la imposibilidad de separar el interés local, expresado en la sentencia, de la ley que se escoge para resolverla, con lo cual el sistema podría conducir al desconocimiento de la internacionalidad propia de la relación, efecto no deseado por la solución. OTRAS POSIBILIDADES Habría también que agregar a las diferentes alternativas inventariadas, la que muy sugestivamente ha presentado en este seminario el profesor argentino Antonio Boggiano, en cuanto a la posibilidad del encuentro directo de los jueces superiores como instancia de intercambio y concertación, con el propósito de fijar criterios en torno a ciertos aspectos eventualmente subsanables en el nivel judicial. Ciertamente, este enfoque, y la propia fórmula propuesta por el jurista argentino, no es incompatible con el funcionamiento de cualquiera de las otras. La creación o profundización de un espacio judicial común sería un instrumento de índole pragmática, utilizable sobre todo en áreas de economía integrada y familias jurídicas afines, favorable al juego de ciertos criterios únicos de interpretación para lo cual la competencia prejudicial —de la que da un buen ejemplo la Corte de las Comunidades Europeas— podría servir de útil referencia vinculante. ALGUNAS SUGERENCIAS CONCRETAS Es evidente que ninguna de estas fórmulas excluye a la otra, pero en todo caso deberíamos seguir un recorrido, el que nos marca razonablemente la necesidad de saber

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qué etapas debemos comenzar a recorrer primero, para luego poder sobre ellas superar las siguientes. En ese sentido, yo me permitiría muy brevemente señalar cuáles son a nuestro juicio las perspectivas que la región tendría a nivel de la administración de justicia para poder producir un equilibrio razonable entre el conocimiento de una realidad internacional que se enriquece y una administración de justicia que arrastra dificultades cuasi-congénitas hacia lo interno de cada país, lo que no facilita por cierto su apreciación del fenómeno internacional, como un problema que viene a sumarse a los preexistentes. En primer lugar, estimamos que se debe utilizar lo existente. América Latina, especialmente, incurre muchas veces en el exceso de legislación, y esto debe evitarse de modo particular en el ámbito internacional donde es más complejo el acuerdo. Se impondría, por tanto, concentrar nuestra atención en los instrumentos existentes, tanto para tratar de acordar criterios en el tema de la jurisdicción única, como en el del arbitraje. Tanto en el primero como en el segundo de los aspectos se viene haciendo a nivel regional un esfuerzo de codificación progresiva a cargo de la CIDIP, como órgano de la OEA, y a su trabajo deberían prestarle la mayor atención los estados parte. Igualmente, y con referencia particular a la figura del arbitraje, la extensión del ámbito de aplicación de las convenciones de Nueva York y Panamá al mayor número posible de estados parte, eliminaría muchos de los problemas que hoy día se plantean. La adhesión al CIADI o al MIGA facilitaría la solución de problemas concernientes a las inversiones directas, una de las tradicionales fuentes de conflicto internacional. Lo anterior, junto a una interpretación razonable de la doctrina Calvo, que obste a un tratamiento privilegiado al extranjero, produciría un cuadro de certidumbre sin mengua de principios básicos. Naturalmente, lo anterior no implica olvidar el papel que podría cumplir la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) y las secciones nacionales. Algunas recientes experiencias del Banco Interamericano de Desarrollo con países de la región constituyen un aporte efectivo en esta dirección. En segundo término, creemos que hay que desarrollar una mayor cultura de participación de los países de nuestra región en los foros de elaboración del nuevo derecho internacional, tales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya, y por cierto, la CIDIP. Enfatizando en esta última, adviértese una casi nula participación de los países del Caribe anglófono y en cambio un activo papel de Estados Unidos, que incluso ha ratificado algunas de las Convenciones Interamericanas [Exhortos o Cartas Rogatorias con su Protocolo Adicional (Montevideo, 1979) y Arbitraje Comercial Internacional, ambas de Panamá (1975)], lo que demostraría que no se trata —al menos en ciertos casos— de incompatibilidad entre países del common law y del derecho romano. El número de ratificantes, amplio en algunas convenciones interamericanas, escaso en otras, parece obedecer más a una cierta inercia del sistema político respecto de una temática formalmente técnica —aunque conlleve profundas definiciones políticas— que al mérito sustancial de cada una de ellas. La difusión a nivel de la administración de justicia de estos instrumentos interamericanos, estén ratificados o no, produciría un efecto altamente positivo. En tercer lugar, deberíamos reconocer que tanto los instrumentos existentes como la propia práctica de los estados, pueden ser mejorados.

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En esta dirección, tendríamos que admitir que los procesos de privatización, que en mayor o menor medida viven nuestros países, acrecen el quantum de las relaciones privadas, tanto internas como internacionales, a la vez que inciden sobre las fórmulas tradicionales de la ley competente y la jurisdicción competente, al centralizar en el agente privado la mayor atención. Sumado este hecho al de la internacionalización y globalización de las economías, el binomio libertad de las partes (autonomía de la voluntad contractual) y reglas imperativas del Estado (lo que envuelve el tema de la prórroga de jurisdicción, el llamado fuero disponible) pasa a ser tema de primera línea, en tanto el Estado no podría ni debería renunciar a su responsabilidad de realización del bien común, como un valor superior de la comunidad toda. En el campo específico o de los negocios jurídicos contractuales de contenido económico —área de incesante crecimiento— será preciso concertar reglas claras que equilibren la libertad contractual y ciertos intereses generales, ya sea como orden público o como reglas de policía de los estados. Sin embargo, no estamos abogando por una reproducción textual de las soluciones tradicionales. Por lo contrario, estimamos con Rigaux que las técnicas tradicionales del derecho internacional privado pueden llegar en algunos casos a bloquear la aplicación extraterritoriaí del derecho económico extranjero y con ello producir un efecto en muchos casos negativo. Empero, reiteramos que cada vez se hace más necesario encontrar un equilibrio que no trabe los intereses privados pero que a la vez no haga declinar la función propia del Estado como gran arbitro de las diferencias entre las personas y la sociedad en su conjunto. Y en la búsqueda de este equilibrio, en la que cabe al oficio judicial un papel por momentos decisivo, deberíamos empeñar gran parte de nuestro esfuerzo de concertación en lo jurídico, durante la década en curso. Por último, nos resulta evidente que la discrecionalidad y el unilateralismo, que suelen adquirir expresiones muy negativas para el Estado que recibe sus efectos, pueden ser conjurados en gran medida con el fortalecimiento de la negociación y de los instrumentos resultantes. A una extraterritorialidad excesiva sucede un rebrote del territorialismo, como reducto de la soberanía. Cada vez cobran más fuerzas las soluciones de compromiso y acaso aquí resida uno de los valores esenciales del arbitraje y de la jurisdicción ad hoc; ejemplo de esta última es la que se acordara para atender el contencioso de Estados Unidos con Irán, donde han quedado demostradas las posibilidades que se abren en este campo. Los compromisos jurídicos entre los estados para luchar en común contra el narcotráfico, o para prevenir la contaminación transfronteriza, o para prestarse asistencia recíproca en materia penal, son todos síntomas elocuentes de los importantes cambios que vienen operándose en la comunidad internacional. Es preciso, no sólo producir estos cambios sino, además, incorporarlos al respectivo aparato judicial de cada Estado, aun a riesgo de producir un divorcio irreductible entre la letra normativa y su aplicación final, el acto de justicia, sucedáneo en ocasiones ineludible dentro del complejo proceso de búsqueda de soluciones equitativas y ponderadas.

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El conjunto de ideas aportadas por cada uno de los ponentes muestra un panorama amplio del tema propuesto. Cabría ahora imaginar nuevos estadios para su desarrollo y concreción. Uno de ellos, viable a nuestro juicio, sería profundizar hasta donde ello fuere posible el vínculo cooperacional BID-gobiernos-otros organismos o agencias internacionales para identificar planos concretos de proyección, acción y participación de cada uno de ellos. Este Seminario ha utilizado esa estrategia. Para un futuro muy próximo debería pensarse, en el ámbito regional, el papel a asignar a la Organización de los Estados Americanos en esta acción de apoyo a la justicia, la que requiere tanto del desarrollo normativo como de programas de cooperación. Acaso un ejemplo concreto exprese mejor lo anterior: los contratos internacionales serán tema central de la próxima CIDIP (México, 1994); no podrá escapar entonces al debate el tema de la libertad de las partes y sus límites, asunto crucial de la justicia a la hora de fallar una controversia concreta que suele envolver el bien común y el interés particular. Coordinar los esfuerzos que el BID lleva a cabo en su apoyo a la justicia con los que desarrolla, la OEA y los estados miembros para resolver el conflicto de leyes y jurisdicciones, es la consecuencia natural de este esfuerzo por utilizar y mejorar lo existente, e innovar sólo cuando sea necesario y conveniente. Alientan a esta esperanza, por una parte, el firme propósito que anima hoy día a la OEA en su empeño por cooperar con el desarrollo jurídico regional, y por otra, el espíritu de recíproca coordinación y cooperación que orienta al BID, y de modo particular, a su actual conducción. A continuación se anexan los cuadros sobre las firmas, ratificaciones y adhesiones a las convenciones interamericanas y protocolos aprobados por las conferencias especializadas interamericanas sobre el derecho internacional privado:

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ESTADOS MIEMBROS DELAOEA Y OTPOS ESTADOS

Conflictos de Conflictos leyes en materia de letras de Arbitraje Exhortes o Recepción de de leyes en materia pruebas en el cambio, pagarés comercial cartas de cheques extranjero y facturas internacional rogatorias (CIDIP-1, 1975)* (CIDIP-1, 1975)* (CIDIP-1, 1975)* (CIDIP-1, 1975)* (CIDIP-1, 1975)*

Antigua y Barbuda S Argentina Bahamas Barbados Belice S S S S S Solivia Brasil S S S S S Canadá Colombia S S S Costa Rica Chile Dominica Ecuador Ei Salvador S España A Estados Unidos Granada Guatemala Guyana Haití Honduras Jamaica México S S S S Nicaragua S Panamá Paraguay Perú S S República Dominicana Santa Lucía San Vicente y Las Granadinas StKittsyNevis Suriname Trinidad y Tobago Uruguay S Venezuela internacionales entran en vigor después de 30 días del depósito de dos instrumentos de *En vigor. Estos instrumentos ratiticación. = Ratificación

S = Firma

A = Adhesión

CONVENCIONES INTERAMERICANAS Y PROTOCOLOS APROBADOS POR LAS CONFERENCIAS ESPECIALIZADAS INTERAMERICANAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE PANAMÁ 1975, URUGUAY 1979, SOLIVIA 1984 Y URUGUAY 1989, AL 1 DE MARZO DE 1993

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ESTADOS MIEMBROS DELAOEA Y OTfiOS ESTADOS

Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (CIDIP-II, 1979)*

Conflictos de leyes en materia de cheques (CIDIP-II, 1979)*

Conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles (CIDIP-II, 1979)*

Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (CIDIP-II, 1979)*

Antigua y Barbuda Argentina Bahamas Barbados Bel ice S S S Solivia S S S S Brasil Canadá S S S Colombia S S S Costa Rica S S Chile S * Dominica Ecuador S El Salvador S S S España Estados Unidos Granada Guatemala S Guyana Haití S S S Honduras S S S Jamaica México Nicaragua Panamá S S S Paraguay Perú República Dominicana S S S Santa Lucía San Vicente y Las Granadinas St. Kitts y Nevis Suriname Trinidad y Tobago Uruguay Venezuela *En vigor. Estos instrumentos internacionales entran en vigor después de 30 días del depósito de dos instrumentos de ratificación. = Ratificación

S = Firma

A = Adhesión

CONVENCIONES INTERAMERICANAS Y PROTOCOLOS APROBADOS POR LAS CONFERENCIAS ESPECIALIZADAS INTERAMERICANAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, PANAMÁ 1975, URUGUAY 1979, SOLIVIA 1984 Y URUGUAY 1989, AL 1 DE MARZO DE 1993

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ESTADOS MIEMBROS DELAOEA Y OTROS ESTADOS

Cumplimiento de medidas cautelares (CIDIP-II, 1979)*

Prueba e información acerca del derecho extranjero (CIDIP-II, 1979)*

Antigua y Barbuda Argentina Bahamas Barbados Bel ¡ce Bolivia S Brasil Canadá Colombia Costa Rica S Chile S Dominica Ecuador El Salvador S España Estados Unidos Granada Guatemala Guyana Haití S S Honduras Jamaica México Nicaragua S Panamá Paraguay Perú S República Dominicana Santa Lucía San Vicente y Las Granadinas St. Kitts y Nevis Suriname Trinidad y Tobago Uruguay S Venezuela *En vigor. Estos instrumentos internacionales entran en vigor ratificación. = Ratiticación

Domicilio de las personas físicas en el Normas generales derecho de derecho internacional privado internacional privado (CIDIP-II, 1979)* (CIDIP-II, 1979)*

S S

S S S

S S

S A

S S

S después de 30 días del depósito de dos instrumentos de

S = Firma

A = Adhesión

CONVENCIONES INTERAMERICANAS Y PROTOCOLOS APROBADOS POR US CONFERENCIAS ESPECIALIZADAS INTERAMERICANAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, PANAMÁ 1975, URUGUAY 1979, SOLIVIA 1984 Y URUGUAY 1989, AL 1 DE MARZO DE 1993

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ESTADOS MIEMBROS DÉLA OEA Y OTPOS ESTADOS

Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre exhortes o cartas rogatorias (CIDIP-II, 1979)*

Conflictos de leyes en materia de adopción de menores (CIDIP-lll, 1984)*

Antigua y Barbuda Argentina Bahamas Barbados Belice Bolivia S S Brasil Canadá Colombia S S Costa Rica Chile Dominica Ecuador El Salvador S España Estados Unidos Granada Guatemala Guyana Haití S Honduras S Jamaica México Nicaragua Panamá Paraguay Perú República Dominicana S Santa Lucía San Vicente y Las Granadinas St.KittsyNevis Suriname Trinidad y Tobago Uruguay Venezuela *En vigor. Estos instrumentos internacionales entran en vigor ratificación. ** No está en vigor = Ratificación

Competencia en la Personalidad y esfera internacional capacidad de personas jurídicas para la efic. extrate, de las sentencias en el derecho extranjeras internacional privado (CIDIP-lll, 1984)** (CIDIP-lll, 1984)**

S S

S S S S S S después de 30 días del depósito de dos instrumentos de

S = Firma

A = Adhesión

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ESTADOS MIEMBROS DÉLA OEA Y OTROS ESTADOS

Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre pruebas en el extranjero (CIDIP-lll, 1984)**

Convención Convención Convención Interamericana sobre Interamericana sobre Interamericana sobre contrato de transporte restitución obligaciones interno de mercadería internacional alimentarias por carretera de menores (CIDIP-IV, 1989)** (CIDIP-IV, 1989)** (CIDIP-IV, 1989)**

Antigua y Barbuda Argentina Bahamas Barbados Belice Bolivia S Brasil S Canadá Colombia S Costa Rica Chile S Dominica Ecuador S El Salvador España Estados Unidos Granada Guatemala Guyana Haití Honduras Jamaica México S Nicaragua Panamá Paraguay S Perú República Dominicana S Santa Lucía San Vicente y Las Granadinas St. Kitts y Nevis Suriname Trinidad y Tobago S Uruguay S Venezuela *En vigor. Estos instrumentos internacionales entran en vigor ratificación. = Ratificación

S S

S S S S S después de 30 dfas del depósito de dos instrumentos de

S = Firma

A = Adhesión

Página en blanco a propósito

La justicia ante la internacionalización del derecho

Tomás de la Quadra-Salcedo Ministro de Justicia de España

Los ordenamientos jurídicos tienen como función regular los conflictos que surgen en los cuerpos sociales y otorgarles una solución pacífica. Desde nuestra memoria próxima, el marco geográfico-político de los cuerpos sociales regulados por un ordenamiento determinado es lo que hemos dado en llamar el Estado. En efecto, nuestra noción del ordenamiento jurídico se halla vinculada al modelo estatal, en cuanto marco geográfico-político en el que se desarrolla nuestro acontecer social. De ahí que las nociones de ordenamiento jurídico y soberanía estatal sean difícilmente disociables. Hasta no hace demasiado tiempo, este esquema conceptual se correspondía rigurosamente, en la mayoría de los casos, con la configuración real de la estructura social. Esto es así porque, tradicionalmente, y con las excepciones de rigor, los estados se han asentado sobre una estructura geográfica, racial, lingüística y cultural uniforme. Aún más, esta estructura, sobre ser uniforme, se hallaba claramente diferenciada respecto de las otras estructuras estatales reconocidas como tales. Todos sabíamos que ser español era algo diferente de ser francés o italiano y que ser mexicano era distinto que ser estadounidense. Se producía, por consiguiente, una estrecha correlación entre la soberanía estatal, el ordenamiento jurídico y la realidad económica y social: se trataba de tres marcos yuxtapuestos y casi coincidentes. Los cuerpos sociales adoptaban características muy distintas en uno u otro Estado y, por consiguiente, también eran diversas la actividad económica y los flujos humanos y sociales. A esas características específicas respondían, al tiempo que las modulaban, los ordenamientos jurídicos. El trasvase de un cuerpo social a otro era, si dejamos al margen los grandes fenómenos migratorios, muy escaso. La sedimentación social era tan intensa como escasa la movilidad social, y aun dentro de los propios estados eran raros los fenómenos de circulación. El horizonte normal de un hombre o de una sociedad más inmediata en la que se encontraba inserto, y no es casualidad que en español se denomine patria chica al lugar de origen de cada cual, aludiendo con ello a que era lo ordinario que fuese allí donde desarrollase sus actividades. Si alguno elegía cambiar su marco social como sucedió con los miles de españoles que poblaron América, el contacto con su lugar de origen era sentimental, pero rara vez económico o social.

Capítulo 16

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De muy poco tiempo a esta parte, sin embargo, las cosas han cambiado radicalmente. El progreso de la ciencia y la tecnología ha respaldado un insospechado avance en los medios de transporte y comunicación. Este fenómeno, que se ha producido con especial vigor en los lugares que gozan de mayor desarrollo económico, ha propiciado, a su vez, una profunda transformación de la realidad social: la economía, los conceptos, las ideas, hasta el propio lenguaje, son hoy interdependientes y están claramente internacionalizados. La prosperidad del trabajador, el comerciante o el empresario catalán, argentino o boliviano no depende ya sólo de su capacidad de trabajo y de las circunstancias de su entorno inmediato: depende también de lo que sucede a miles de kilómetros de distancia, de lo que hagan en otros países gentes que hablan otra lengua y se dedican a otras actividades. Los ordenamientos jurídicos no pueden permanecer impasibles ante esta profunda transformación de la realidad social. Ciertamente, el derecho es, y todos lo sabemos, una de las ramas del conocimiento de más lenta evolución, lo que probablemente obedece a su función garantizadora. Otros sectores que tienen distintas funciones sociales, y señaladamente los productivos y económicos, son notablemente más dinámicos. Pero, por lenta que sea la evolución, ni los ordenamientos jurídicos ni los juristas podemos ignorar esas transformaciones del cuerpo social. No es posible olvidar que la internacionalización de los problemas sociales demanda la respuesta del derecho. Hay un ejemplo bien claro de esta dinámica irreversible: la internacionalización de la economía en marcos muy próximos y fuertemente interrelacionados, como es el caso de Europa, ha llevado a la conclusión de que es necesaria una política económica coordinada que ha tenido sus primeros frutos en el sistema monetario europeo y cuya conclusión prevista es la desaparición de las monedas nacionales y su sustitución por una única moneda europea. Este proceso no obedece al voluntarismo de los gobernantes, sino a una necesidad. Cuando el intercambio entre los ciudadanos de los países de la Comunidad Europea (CE) es permanente se llega rápidamente a la conclusión de que no es admisible que los sujetos de la actividad económica tengan que soportar los costos derivados de la diferente cotización de las monedas nacionales. La internacionalización de la economía provoca, pues, una demanda social de respuesta unitaria a problemas que, en el fondo, son comunes. Otro tanto sucede, aunque se manifieste más lentamente, con el ordenamiento jurídico. Pueden mencionarse al respecto varios ejemplos: en el marco del derecho civil, y más concretamente del derecho de familia, el número significativamente ascendente de matrimonios entre ciudadanos de distintos países provoca, con un incremento progresivo, dificultades en la regulación de las separaciones y divorcios, y de la custodia de los hijos, dificultades a las que rara vez o nunca pueden dar respuesta los ordenamientos estatales. En el campo del derecho mercantil no parece siquiera preciso hacer mención de la incapacidad de los ordenamientos estatales para responder, por sí solos, a las demandas generadas por los contratos, hoy cotidianos, entre empresas de distintos países. Y este es sólo un aspecto de la incidencia que la internacionalización del derecho tiene en el campo del derecho mercantil, porque habría que referirse a los innumerables y complejos problemas planteados por la competencia desleal que, en varias ocasiones, resulta favorecida por las legislaciones proteccionistas de algunos estados. De la complejidad de este fenómeno puede dar idea el hecho de que pueden

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involucrarse en él políticas cuyo objetivo aparente es muy distinto. Por ejemplo, las políticas ambientales o sanitarias: con el objetivo teórico de proteger el medio ambiente, o de asegurar la salud de los consumidores, pueden establecerse reglamentaciones cuyo efecto real sea el impedir la entrada a un Estado de productos procedentes de otro. Esta técnica es desdichadamente tan frecuente que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha acuñado el concepto de "medidas de efecto equivalente" para referirse a aquellas que, con pretexto de imponer determinados parámetros de protección sanitaria o ambiental, persiguen como fin real la restricción de la competencia. Para evitarlo, la CE se ha visto obligada a hacer regulaciones o directivas en campos aparentemente muy distantes de los objetivos iniciales de un mercado común. ¿Qué tiene que ver la regulación de las emisiones contaminantes a la atmósfera o a ríos interiores de cada Estado con la libre circulación de mercancías? Lo cierto es que la Comunidad ha entrado en esas materias no sin alguna reticencia por parte de algunas voces que entendían que esas cuestiones eran ajenas a las competencias comunitarias. Sin embargo ello no es así, el medio ambiente no puede ser una competencia soberana de cada Estado, no sólo porque puede afectar a los demás países, sino también porque la diferencia de exigencias frente a las industrias contaminantes se traducen en una alteración de las condiciones de la libre competencia; en efecto, los productos fabricados bajo el imperio de legislaciones muy tolerantes en materia de medio ambiente son más baratos que los de países más exigentes, con ello se prima el desprecio hacia el medio ambiente y se penaliza a los países más preocupados por dicha cuestión. La resultante final es que la internacionalización de relaciones económicas y sociales acaba exigiendo una aproximación de legislaciones con renuncia a una soberanía de glorioso aislamiento y caminando hacia una soberanía compartida entre todos los estados para dar directrices comunes al efecto de conseguir la aproximación de legislaciones. La internacionalización acaba conduciendo así a una aproximación de legislaciones en ámbitos aparentemente distantes y no sólo a una colaboración entre sistemas judiciales pero dejando intacto el sistema jurídico. El derecho penal, el más sagrado ámbito de la soberanía estatal, tampoco queda al margen de este proceso. No hace falta mencionar la internacionalización de la delincuencia y de la criminalidad organizada, y la necesidad, si se quiere hacerle frente, de internacionalizar también la respuesta represiva. Basta mencionar la desorientación que produce en el ciudadano el hecho de que actuaciones que en unos países están permitidas sean consideradas como delictivas en otros. En algunos casos, esta disonancia afecta a problemas de hondo calado ideológico. Tal puede ser, por ejemplo, el supuesto del aborto, que se encuentra penado en algunos países pero basta el trasladarse, a veces unos pocos minutos, a otro país para llevarlo a cabo legalmente. En otros terrenos de menor resonancia pública parece poco dudoso que no se favorece la seguridad jurídica de los ciudadanos si, por ejemplo, emitir un cheque en descubierto, o defraudar a la hacienda pública, o vulnerar normas reglamentarias relativas a la protección del medio ambiente o realizar determinadas prácticas económicas es delictivo en un país, y no lo es en otro, cuando se da la circunstancia de que con frecuencia las actividades de esa persona física o jurídica se desarrollan simultánea o sucesivamente en esos estados. También en este campo, tradicional reducto y

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expresión de la soberanía de cada país, se hace necesario abrir un debate acerca de la necesidad de producir o no un acercamiento de legislaciones. Permítanme recordar el ejemplo de la Comunidad Europea en la que hasta ahora se ha reconocido como principio inconmovible la estricta estatalidad de la norma penal. Sin embargo la defensa de los intereses financieros de la Comunidad, la defensa de ésta frente a los fraudes que puedan efectuar algunos ciudadanos a la hora de percibir subvenciones o pagar algunos impuestos. Todos están de acuerdo en que debe haber una reacción frente a estos fraudes, la cuestión es si la reacción debe ser común e igual en todos los países de la Comunidad. Ello parece razonable: quien defraude los intereses financieros de la Comunidad debería tener igual sanción en cualquiera de los estados miembros. La lógica de lo razonable puede conducir en algún Estado miembro a algunas distorsiones. En efecto si en un Estado el fraude a la hacienda de dicho Estado es sólo una infracción administrativa, resultaría contradictorio que el fraude a la Comunidad se imponga como delito, y al revés. El debate está servido: si las conductas de los ciudadanos europeos deben ser igualmente sancionadas en todos los países, entonces ello nos obliga a ceder algo de soberanía en este campo para evitar contradicciones en cada derecho interno. También pues aquí la internacionalización conduce a el compartimiento de soberanías o al menos a la aproximación de legislaciones. He mencionado sólo algunos de los problemas que se plantean cotidianamente como consecuencia de la interrelación de la vida económica y social y, diría aún más, como consecuencia del retraso de los ordenamientos jurídicos en evolucionar de forma acompasada a la transformación experimentada por la realidad. No se trata de problemas teóricos, sino de dificultades que aquejan cotidianamente a los ciudadanos de los diversos países. Lógicamente, tales problemas se suscitan con mayor frecuencia en aquellos estados en los que, como sucede en la Comunidad Europea, la interrelación es más estrecha. Sin duda, la CE es, hoy por hoy, la forma más evolucionada de integración supraestatal; pero vemos que también México, Estados Unidos y Canadá aceleran sus procesos de integración, y que otro tanto sucede en América del Sur. Todos estos procesos dibujan, en definitiva, un panorama en el que las fronteras estatales se difuminan y pierden consistencia a medida que va ganándola la intensificación de la actividad económica interestatal y a medida que esa intensificación es acompañada por movimientos humanos de enorme magnitud. La interrelación no sólo incrementa la interdependencia de las economías: aumenta, también, la movilidad social y transforma lenta pero decididamente las pautas de comportamiento y los hábitos sociales. Desde los gustos literarios hasta los gastronómicos, desde las tendencias deportivas hasta las cinematográficas, todas estas actitudes se ven influidas, cuando no condicionadas, por las predominantes en otras latitudes. La lengua, la cultura, el arte, la ciencia y la tecnología saben poco de fronteras. En estas condiciones, los juristas tendrán que realizar un notable esfuerzo para estar en condiciones de seguir el vertiginoso ritmo impuesto por estas transformaciones sociales. Hacerlo así no es una opción que pueda rechazarse sino lisa y llanamente una necesidad. Aquellos ordenamientos jurídicos que sean capaces de seguir la hora de los cambios, que evolucionen y se adapten a las transformaciones citadas, sobrevivirán; aquellos otros que no lo hagan, estrangularán el crecimiento económico y el desarrollo productivo y cultural de sus propios países, les abocarán al aislamiento y, más pronto o más tarde, serán reputados como inservibles y desaparecerán.

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Porque el progreso económico y la estabilidad social no son hoy concebibles sin el aprovechamiento de los recursos externos, especialmente en aquellos países que, como sucede con la mayoría de los aquí representados, no son pródigos en recursos internos. La afluencia de capital extranjero y la estimulación del comercio internacional son, pues, una necesidad básica para quienes quieran desarrollarse. Pero los inversores y los comerciantes exigen, como condición primaria para desarrollar su actividad, un marco jurídico dotado de determinadas características: exigen un ordenamiento que les garantice la seguridad jurídica, que no entorpezca innecesaria y gratuitamente sus actividades, que no sea pródigo en trabas administrativas, y cuyas peculiaridades no sean tantas y tan significativas que hagan imposibles sus prácticas habituales. El capital y el comerciante necesitan, en suma, reconocerse en los rasgos .fundamentales de ese sistema, y comprobar que pertenece a su universo cultural. La adaptación del ordenamiento jurídico no sólo es, pues, una consecuencia del desarrollo: es un insoslayable presupuesto del mismo, y su mayor o menor capacidad de adaptación coadyuvará al desarrollo o lo entorpecerá. Por ello, y sin desdoro de los lógicos mecanismos de control, es inevitable intensificar la armonización de los ordenamientos si se quiere permitir una fluida circulación de las condiciones de la prosperidad. El reto que presenta el fenómeno de la internacionalización del derecho no es, pues, el de hacerle o no frente, sino el de cómo adaptar a él unos ordenamientos jurídicos que han nacido en y para un marco estatal. El legítimo deseo de resguardar el ámbito de la soberanía estatal difícilmente pueda conseguirse con el esfuerzo de levantar un dique frente a la marea porque acabará con él. La única actitud posible en estas condiciones es afrontar decididamente la necesidad de adecuar nuestros ordenamientos a las transformaciones de la realidad. Para ello es menester discriminar entre aquello que debe ser conservado, por constituir el reflejo de la especificidad nacional y representar la voluntad popular de una concreta comunidad, y aquello otro que es instrumental y de lo que puede muy bien prescindirse sin merma de la integridad nacional. Es sabido que en la Comunidad Europea se ha producido, precisamente, un vivo debate en casi todos los estados miembros ante el temor de que la integración supranacional redundase en una erosión de las peculiaridades, las formas de ser y estar, y los hábitos y valores de las diferentes naciones que la integran. Ni en España, ni en Francia, ni mucho menos en Reino Unido o Dinamarca, faltan quienes ven en la unión europea el peligro de la desaparición de los rasgos nacionales específicos. En no pocas ocasiones, ello se manifiesta, precisamente, en las normas jurídicas. Pero añadiré que, así planteado, es un debate falaz, porque la posibilidad de que nuestra idiosincrasia perviva en un marco más amplio, enriqueciéndose además con las aportaciones ajenas, no depende de nuestra capacidad de resistencia frente a lo que es ya una tormenta irresistible, sino de nuestra capacidad de adaptarnos y saber timonear la nave en medio del vendaval. No es una decisión fácil, pero es necesario seguir esa senda, porque el deseo de conservarlo todo no conduce sino a la pérdida de todo y, lo que es peor, al emprobrecimiento económico, cultural y social, y al aislamiento político de nuestros pueblos.

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Página en blanco a propósito

Los procesos de integración económica y la justicia

Francisco Villagrán Kramer Miembro del Comité Jurídico Interamericano y de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas

INTRODUCCIÓN Modernamente no puede concebirse un proceso de integración económica regional sin mecanismos legales y políticos que aseguren el imperio de la justicia. Pese a ello, ha prevalecido y, en buena medida, aún existen en América Latina remanentes de la práctica de separar y distinguir los mecanismos de solución de controversias que surgen propiamente entre los estados miembros de los esquemas de integración y los remedios legales que la nueva dinámica económico-social demanda. Este enfoque ha sido y es parcial y formal. Parcial, porque no tomaba y toma en cuenta, en toda su extensión y profundidad, que la dinámica de los fenómenos económicos, comerciales y financieros que se generan con la integración económica y las actividades empresariales y laborales que surgen y se desarrollan dentro del espacio ampliado demanda tanto un clima de seguridad jurídica y de cumplimiento de los compromisos que los estados asumen, como la certeza y la confianza que la justicia impera por igual en todos los estados componentes de los esquemas integrativo y formal, porque se estimaba y, en alguna medida, aún se estima que basta con la existencia de mecanismos de solución de controversias y resolución de conflictos para que se considere satisfecho el requerimiento de justicia en un esquema de integración, sin considerar si esos mecanismos eran y son efectivos, eficientes y funcionales y si, en todos los estados miembros del esquema, existen, de hecho y de derecho, los mismos o similares parámetros de justicia. Ello dio lugar a que, por una parte, se mantuviere a nivel regional el arbitraje internacional como modalidad de solución de conflictos entre los estados y, por la otra, se le asignare a los organismos de la integración la responsabilidad de resolver las diferencias que surgieren entre los gobiernos, sin incursionar en lo que acontece en materia de justicia en el plano interno de cada Estado por considerarse esto último competencia exclusiva de cada Estado. En otros términos, por corresponder a ese dominio reservado.

Capítulo 17

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Los puntos de apoyo de esta tesis han sido tradicionalmente el artículo 2, párrafo 7 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) que establece que ninguna disposición de esa Carta autoriza a la ONU a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los estados y el artículo 1 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), que prescribe que la OEA no tiene más facultades que las que expresamente le confiere su Carta, "ninguna de cuyas disposiciones le autoriza a intervenir en los asuntos de la jurisdicción interna de los estados miembros". Con esta tesis, se perseguía salvaguardar lo que se considera debía quedar amparado por la soberanía de cada Estado. El anterior enfoque, considerado tradicional hoy en día, cede espacio y fuerza ante la creciente internacionalización de los fenómenos económicos, sociales, culturales y políticos, y el hecho de que los estados pueden acordar entre sí tanto la interrelación de sus mercados, corno la interpenetración de sus sistemas económicos y sociales —e incluso políticos— con lo que resulta que, por una parte, se contrae el ámbito del dominio reservado de los estados y, por la otra, se internacionalizan o regionalizan algunos intereses de los estados, al igual que se interrelacionan sus instituciones. Siendo así, no puede impedirse que los nuevos fenómenos generen conflictos, tanto de intereses como de carácter legal entre los propios gobiernos, entre los particulares y los gobiernos y entre los particulares de un mismo país o de dos o más países. Los gobiernos se ven, de esta manera, presionados a liberar a la justicia de los rígidos moldes nacionales, entrando bajo el nuevo campo de acción de la justicia y sus efectos, nuevos fenómenos y, desde luego, con nueva óptica, viejos fenómenos. CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EN EL ÁMBITO REGIONAL En primer lugar, es sabido que a medida que un grupo de países crea una zona de libre intercambio para un determinado número de productos o para todos los productos originarios de sus respectivos territorios, o bien, un mercado común o una unión económica, a fin de que circulen libres de restricciones cuantitativas y cualitativas bienes, servicios, capitales y personas, también crean entre ellos un espacio económico-jurídico. Este último coincide con el territorio de todos los estados parte. Dentro de ese nuevo espacio, no sólo ocurren los procesos económicos, sociales, políticos y financieros que los gobiernos desean estimular y promover, sino también rigen las reglas que se establecen para regular dichos fenómenos, pero asimismo, continúan rigiendo sus respectivos derechos nacionales. Emergen así dos nuevos ámbitos: uno territorial y el otro espacial de validez y aplicación del nuevo esquema normativo regional o subregional, lo que, por su parte, da lugar al fenómeno bien conocido en derecho internacional privado como conflicto de leyes. En segundo lugar, en tanto y en cuanto esos espacios económico-jurídicos se crean por y entre estados soberanos, los estados se valen de distintos mecanismos de carácter internacional, principalmente tratados, convenios, protocolos y acuerdos y, por ser éstos instrumentos res ínter alia actae, y establecerse en ellos derechos y deberes que obligan directamente a los estados y a sus órganos, también pueden generar, según sea la voluntad de los estados, efectos inmediatos y directos en sus órdenes internos y ser aplicables tanto a los estados y a sus órganos como a los

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particulares. En otros términos, beneficiar y afectar tanto a los intereses públicos como a los privados. En tercer lugar, a medida que los gobiernos consideran prudente conservar sus esquemas de integración en los que participan dentro de marcos intergubernamentales, retienen o conservan la potestad de crear las normas secundarias o reglamentarias de los tratados básicos y, por supuesto, el control de las decisiones de los órganos creados mediante esos tratados, control que ejercen a través de sus representantes oficiales en esos órganos. De esta manera, disfrutan de la libertad necesaria para adoptar nuevas reglas jurídicas que se aplicarán tanto a niveles regionales como nacionales. Los estados son, pues, los que de común acuerdo crean el derecho y, de común acuerdo, resuelven los problemas que se presentan. La única restricción es que las normas legales que los estados adoptan, por lo general, requieren para su vigencia y obligatoriedad de subsiguiente aprobación o ratificación por los órganos competentes de cada Estado, de conformidad con sus disposiciones constitucionales. El sistema le resta, pues, dinámica legal al esquema. Desde luego, los gobiernos también pueden acordar poner en marcha procesos de aproximación o de armonización legislativa, así como la preparación de "leyes modelo", que demandan la subsiguiente acción legislativa en cada Estado, para que entren en vigor, pero sin que sufra ninguna variación fundamental el proceso legislativo interno de cada Estado. Asimismo, los estados disfrutan de la libertad de moverse en dirección de esquemas jurídica y políticamente más avanzados que los estrictamente intergubernamentales, desplazándose en dirección de lo supranacional y también pueden utilizar variantes intermedias entre lo intergubernamental y lo supranacional. Lo importante de observar es que al desplazarse en dirección de estas últimas modalidades, algunos estados pueden confrontar restricciones constitucionales que limiten tanto la admisibilidad en su territorio de las normas jurídicas secundarias creadas a niveles regionales o subregionales, como las sentencias que los tribunales regionales o subregionales dicten. Y ello porque, como es sabido, existen sistemas jurídicos nacionales que contienen restricciones constitucionales destinadas a limitar o restringir tanto la delegación o la asignación de potestades normativas a los órganos internacionales, creados mediante los tratados que rigen dentro y para esos esquemas integrativos, como la superior jerarquía de ese conjunto normativo sobre la legislación nacional.1 Y ello es explicable. Por una parte, los ordenamientos jurídicos nacionales se han establecido en función directa del carácter y naturaleza de estados libres, soberanos e independientes y no de estados que se asocian o participan en esquemas integrativos. Por la otra, el consentimiento que el Poder Legislativo del Estado presta a las normas jurídicas creadas fuera de los marcos de su acción, por los órganos establecidos en los tratados de integración económica, coincide en que éstas no sólo penetran en el ámbito 1

Villagrán Kramer, F. 1969. Teoría General del Derecho de Integración Económica. San José, Costa Rica: EDUCA. Zelada Castedo, A., ed. 1989. Derecho de la Integración Económica Regional. Buenos Aires, Argentina: INTAL-BID. Maza, E. 1975. Origen y formación del Derecho Comunitario Andino. Caracas, Venezuela: Ediciones Schnell.

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interno, sino que cobran vigencia dentro de ese ámbito con efectos erga omnes, sin que el Poder Legislativo vuelva a intervenir en ese proceso de naturaleza y alcance normativos. LAS VARIANTES INTERGUBERNAMENTALES Y SUPRANACIONALES La variante intergubernamental Como puede apreciarse, el tema conduce a incursionar en la torna de decisiones y en los distintos mecanismos de creación del derecho en el plano regional o subregional. De esta manera, si los órganos creados mediante los tratados y convenios internacionales que establecen cualesquiera de las figuras integrativas —zonas de libre comercio, mercados comunes, uniones aduaneras, económicas o monetarias— se componen o integran con representantes oficiales de los estados, de ello resulta que son los representantes de los estados los que, por unanimidad, acuerdan adoptar dichos actos. De esta manera, el Estado presta su consentimiento para que ese derecho secundario pueda, por así decirlo, "penetrar" o, en su defecto, "ser recibido" en su orden jurídico interno y con ello aplicarse en la forma y modo que en el tratado base se establece. Sin embargo, en unos casos son los tratados base o tratados marco, como suelen denominarse y en otros son los ordenamientos nacionales los que prevén si el derecho secundario requerirá o no de recepción expresa en el ámbito interno para que puedan ser directamente aplicables. En otros términos, si el derecho secundario o reglamentario del tratado o tratados marco requiere o no, como en el caso de los tratados internacionales usuales, de subsiguiente aprobación y ratificación por los órganos competentes del Estado para que pueda aplicarse por las administraciones públicas y por los tribunales de justicia. Asimismo, dichos instrumentos suelen señalar la modalidad de publicación que se utilizará a fin de que los actos reglamentarios cobren vigencia a nivel regional e interno de los estados. Las variantes supranacionales e intermedias La dinámica normativa cobra perfiles diferentes en la medida en que las reglas básicas que se establecen en los tratados constitutivos de los esquemas integrativos autorizan a los órganos creados por los estados a dictar, emitir o adoptar el derecho secundario, no mediante el régimen de la unanimidad sino por mayoría de votos. De esta suerte, los estados, cuyos representantes oficiales se abstuvieron o votaron en contra de la aprobación de los actos, están obligados a aceptar la aplicación de ese derecho secundario dentro de su territorio e, incluso, a que el nuevo derecho abrogue o modifique su legislación secundaria u ordinaria que se le oponga. Esta variante cobra clara dimensión supranacional cuando los órganos son independientes de los estados, ejercen esas atribuciones y sus integrantes son designados o electos por los países componentes del esquema, cual es el caso de la Comisión de la Comunidad Europea y de la Junta y del Tribunal del Acuerdo de Cartagena o Grupo Andino.2 2

Cerex, E. 1981. "Le Droit Européen-Les Institutions" y Freestone, D. 1981. "The

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Es evidente que las distintas modalidades de creación del derecho secundario cobran relevancia y dimensión jurídica y política porque corren de la mano con los mecanismos institucionales de solución de conflictos y el establecimiento de contralores de legalidad. En atención a ello es que cuando desde el inicio de un esquema integrativo no se prevé o no se establece esta clase de contralores de legalidad surgen problemas y conflictos entre los órganos encargados de crear ese derecho secundario y las administraciones públicas de los estados, así como entre los órganos regionales, los estados y los particulares. Los problemas, incluso, se agudizan en aquellos casos en los que se faculta a los órganos regionales a resolver, por mayoría de votos, los conflictos que se presentan entre los estados o, entre los particulares y los estados, que tienen su origen en la aplicación, inaplicación o interpretación del derecho primario y secundario. Estos problemas se aprecian mejor al reparar en aquellos casos en los que los estados dotan a los órganos con facultades para crear el derecho secundario y también les confieren la potestad de controlar la legalidad de esos actos. Así, los órganos integrativos resultan, en esos casos, ejerciendo competencias normativas —creación del derecho secundario; ejecutivas —aplicación del derecho primario y secundario— y jurisdiccionales —resolución de problemas y conflictos resultantes de la aplicación, inaplicación e interpretación del derecho primario y secundario. En otros términos, en esos casos se da la figura de la concentración de competencias a nivel regional o subregional. Desde luego, cabe recordar que existen tendencias descentralizadoras y centralizadoras en la creación y aplicación del derecho internacional. Así, en unos casos, son los estados miembros de una determinada estructura internacional los que resuelven, conforme a determinada mayoría de votos, sobre la aplicación, inaplicación o interpretación de las reglas contenidas en el tratado o tratados y del derecho secundario, mientras que, en otros, son las estructuras jurisdiccionales —tribunales o paneles de arbitros— distintas a los órganos ejecutivos y administrativos las que resuelven o European Court of Justice". En: Lodge, J., editor. Institutions and Policies of the European Community. Londres, Reino Unido: Francisc Pinter. Pinelli, C. "La jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana en materia de derecho comunitario. Punto de partida para su reconstrucción". Revista de Instituciones Europeas y Revista Española de Derecho Internacional. En relación a los contralores de legalidad en América Latina, Jiménez de Aréchaga y Paolillo, F. 1967. "Contralor de la legalidad en los actos comunitarios. Interpretación del Derecho de Integración. Proyectos y posibilidades en la ALALC". Derecho de la Integración. Buenos Aires, Argentina: INTAL-BID. Villagrán Kramer, F. 1969. "Contralores de legalidad e impugnación de los actos de los organismos de la integración centroamericana". Derecho de la Integración. Buenos Aires, Argentina: INTAL-BID; pp. 141-155. Asimismo, Morales Molina, H. 1983. "El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena". El Derecho de la integración en el Grupo Andino, la CEE, el CAME, y la ALADI. Lima, Perú: JUNAC. Sachica, L. C. 1985. "El ordenamiento jurídico andino y su Tribunal de Justicia" y "La acción de nulidad en el ordenamiento jurídico andino". El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Buenos Aires, Argentina: INTAL-BID; pp. 5-26 y 47-68, respectivamente; y UribeRestrepo, F. 1993. La interpretación prejudicial en el Derecho Andino. Quito, Ecuador: Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.

Los mecanismos de solución de conflictos y los contralores de legalidades

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dirimen los conflictos resultantes de la aplicación, inaplicación e interpretación del derecho primario y secundario. Por su parte, los juristas advierten sobre los riesgos jurídicos que se corren en las estructuras internacionales que carecen de mecanismos contralores de la legalidad, independientes de los estados y, de los órganos de los esquemas de integración que tienen facultades normativas, por cuanto, en algunas oportunidades, y por razones pragmáticas o, por simple conveniencia, los representantes de los estados pueden adoptar, por unanimidad, decisiones que resultan ser contrarias a las estipulaciones contenidas en los tratados básicos, sin que exista un mecanismo o sistema alguno de anulación de tales decisiones ilegales, más que por el propio órgano que las adoptó. Situaciones como éstas son las que técnicamente llevan a consentir una peculiar modalidad de ilegalidad y que, además, dejan a los intereses privados desprovistos de las debidas garantías jurisdiccionales. EL JUEGO DE LOS INTERESES PÚBLICOS Y PRIVADOS Es característica de los sistemas legales de integración económica que al tiempo que se establecen derechos y deberes de hacer y no hacer para los estados e, incluso, específicamente para algunos órganos de los estados, también se precisan derechos y obligaciones de hacer y no hacer para los particulares. El juego de los intereses públicos y privados es, pues, un elemento muy importante en estos esquemas. La aplicación y la interpretación del derecho común entre los estados y entre los estados y los particulares —sea bajo la variante del derecho de integración o del derecho comunitario— necesariamente genera y plantea complejas situaciones y conflictos. En atención a ello, conviene distinguir entre los conflictos entre los estados, los conflictos entre los estados y los particulares, los conflictos entre los particulares, sean éstos miembros o no del esquema de integración y los conflictos entre los estados y los particulares, y los órganos ejecutivos o administrativos de los esquemas de integración —consejos, juntas, comités, etc.3 Los conflictos entre intereses públicos El problema de los conflictos entre intereses públicos es que, en esencia, son conflictos entre estados. En otros términos, conflictos entre dos o más estados que, por su 3

Al respecto, es oportuno traer a cuenta que entre los antecedentes bibliográficos figuran los estudios del Instituto para la Integración de América Latina (INTAL) cuya dirección estuvo a cargo del jurista argentino Félix Peña, en los que, además, intervinieron en lo concerniente a Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) los juristas uruguayos Felipe Paolillo y Carlos Ons, y, en Centroamérica, Leonel Prado Rossotto y el autor. Véase Paolillo, F. y Ons, C. 1971. "Estudio de los procedimientos de hecho utilizados para la solución de conflictos en la ALALC". Derecho de la Integración. Buenos Aires, Argentina: INTAL-BID. INTAL. 1972. "La solución de los conflictos en la Integración Latinoamericana". Buenos Aires, Argentina: INTAL. Bertrand Galindo, F., et al., 1968. "Comentarios sobre procedimiento para resolver conflictos en la integración económica centroamericana". Derecho de la Integración. Buenos Aires, Argentina: INTAL-BID.

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naturaleza directamente relacionada con problemas de integración económica se pueden resolver tanto vía de la negociación directa como a través del arbitraje y, desde luego, dependiendo del caso y de las circunstancias, acudiendo a la presión y a la retorsión económica. A ello responden, pues, los diferentes regímenes de solución de controversias. Las diferencias entre conflictos políticos y jurídicos, y entre conflictos justiciables y no justiciables que se manejan a nivel de la teoría del derecho internacional no se presentan, forzosamente, en terrenos de la integración económica regional o subregional. Desde luego, no puede excluirse que surjan conflictos políticos entre los estados ni tampoco jurídicos relacionados, por ejemplo, con la delimitación de territorios o de espacios marítimos. De allí la importancia de deslindar y esclarecer qué conflictos — políticos y jurídicos— no corresponden estrictamente al ámbito de la integración económica y, por ende, se manejan y resuelven en forma diferente, y cuáles son propios del ámbito de la integración.4 Desde luego, no se trata de trazar "una línea en la arena" sino depurar sus elementos a la luz del correspondiente esquema legal, como recientemente lo hicieron los gobiernos centroamericanos al aprobar el 10 de diciembre de 1992, en Panamá, el Estatuto de una nueva Corte Centroamericana de Justicia. En efecto, por una parte, el artículo 22 de dicho estatuto prevé que la competencia de la Corte incluirá "conocer, a solicitud de cualquiera de los estados miembros, de las controversias que se susciten entre ellos. Se exceptúan las controversias fronterizas, territoriales y marítimas, para cuyo conocimiento se requiere la solicitud de todas las partes concernidas" y, por la otra, el artículo 25 excluye de la competencia de la Corte la materia de los derechos humanos, por corresponder a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Modernamente, los esquemas de integración económica y los diferentes regímenes que se establecen en los tratados de integración persiguen, fundamentalmente, regular e incentivar las actividades comerciales, fiscales, industriales, monetarias, de transporte de bienes y mercancías, etc., y lo pertinente al derecho de establecimiento y las condiciones de trabajo o el ejercicio de las profesiones liberales en diferentes países. De la misma manera persiguen evitar y prohibir ciertas prácticas, como, por ejemplo, el comercio desleal, la discriminación, etc. La gama de campos y regímenes es, pues, amplia y diversa o, en su defecto, reducida. Al empeñarse en crear un espacio económico común, se suelen utilizar diferentes criterios, teniendo presente, desde luego, que tanto los estados como sus nacionales comparten un interés común. Este, bien puede ser el crecimiento económico y la progresiva integración de sus economías, o el acelerado desarrollo económico y social de todos ellos, a fin de desparramar sus beneficios a lo largo y a través de las distintas estructuras y clases socioeconómicas o socioculturales. Asimismo, el propósito común puede ser menos ambicioso y limitarse únicamente a incentivar el comercio recíproco entre el grupo, a fin de estimular la interpenetración, no de sus sistemas económicos sino de sus mercados y reduciendo el espacio a dos o más países. De allí que el interés que los estados tienen por ingresar a un esquema o inducir cambios dentro del esquema o, en su defecto, para desligarse de él, juega un papel a cuál más importante, lo que conduce a visualizar los conflictos bajo ópticas diferentes.

Cours de Droit International. París, Francia. 1929; pp. 493 y 494.

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La modalidad arbitral que solía y suele establecerse en los tratados constitutivos de los esquemas de integración —como acontece con el centroamericano bajo el Tratado General de 1960— constituye una forma de solución de los conflictos y controversias prácticamente nunca utilizada, mientras que la solución de los conflictos a nivel de los órganos establecidos en los tratados ha sido y es más frecuente. Lo revelador es que siempre se presentan matices entre los distintos conflictos a nivel de estados, matices que obedecen a diferentes sustratos, estrictamente jurídicos, o con raíces o elementos preponderantes de naturaleza económica, comercial, financiera, o simples problemas no superados a lo largo de los años por falta de voluntad política de una u otra de las partes. La modalidad arbitral implica poner en movimiento a nivel regional los mecanismos previstos en los tratados. En algunos casos, la integración del tribunal y los procedimientos estrictamente arbitrales conllevan pérdida de tiempo. En cambio, la solución de los conflictos, sea en forma negociada o a nivel de los llamados órganos decisorios de la integración, implica ventilarlos y resolverlos mediante la activa participación de los gobiernos interesados. Además están, desde luego, los órganos contralores de legalidad que permiten solucionar los conflictos previstos específicamente para esta clase de jurisdicciones.5 Desde luego, no cabe ser rígido en este terreno por cuanto las variantes de solución de conflictos y de las controversias jurídicas son diversas y eclécticas, como, en efecto, lo señala el Manual de solución de controversias internacionales preparado por la Secretaría General de las Naciones Unidas y aprobado en 1991 por la Comisión Legal de la Asamblea General. De esta suerte y salvo el caso de los contralores de legalidad stricti iuris —la Corte de las Comunidades Europeas, el Tribunal Andino y, al entrar a funcionar, la Corte Centroamericana de Justicia— puede decirse que la tendencia que por largos años prevaleció en América Latina fue la del encauzamiento y solución de los conflictos a través de las variantes directas, y a través de los órganos ejecutivos y administrativos de los esquemas de integración. Hoy, por el contrario, se acentúa la tendencia en favor de los órganos contralores de legalidad. Los mecanismos de solución de conflictos y las represalias Básicamente, las dos modalidades —directa y vía los órganos decisorios de la integración— se caracterizan por el acento que se pone en la negociación y en la utilización 5

Hernández Alcerro, J. R. 1976. "Los conflictos en el proceso de integración centroamericana. Teoría y práctica de un arreglo". Revista de la Integración Centroamericana. 19: 53-62. Salazar Santos, F. 1976. "Solución de conflictos en organizaciones interestatales para la integración económica y otras formas de cooperación económica". Derecho de la Integración. Buenos Aires, Argentina: INTAL-BID. Halaperin, M. 1985. "Hacia el establecimiento de un mecanismo de solución de controversias en ALADI". Integración Latinoamericana, No. i06. Buenos Aires, Argentina: INTAL; pp. 21-31.

El arbitraje internacional y la solución de los conflictos por los organismos de la integración

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de distintos mecanismos de presión o coacción incluyendo, como antes se señaló, las represalias y las retorsiones. Lo importante en este terreno es que el campo de las represalias y de la retorsión aún no ha sido debidamente resuelto. Por una parte, la estructura jurídica y política de la Comunidad Europea (CE) excluye las represalias entre sus países miembros, dejando escaso margen para la retorsión. Y ello, porque existen mecanismos efectivos de solución de los conflictos entre los estados y entre sus más importantes grupos de presión, de suerte que se hace innecesario acudir a las represalias, quedando, desde luego, suficiente espacio para una "discreta retorsión". Por la otra, ello no quita que la CE no entre en el juego de las represalias con países no miembros —por ejemplo, con Estados Unidos en materia de productos agrícolas o industriales— o que sus miembros, en lo individual, acudan con alguna frecuencia a ellas. Puede decirse, entonces, que el régimen de las represalias económicas, comerciales y financieras subsiste en la medida en que no existen o no funcionan eficazmente los mecanismos de solución de conflictos, o bien, los hechos u omisiones que dan lugar a las represalias y a la retorsión no son de la competencia de los órganos contralores de legalidad. Siendo así, puede decirse que aún existe espacio para el ejercicio de las represalias, como lo comprobó el tribunal arbitral en el asunto relativo al "Acuerdo de Servicios Aéreos" entre Francia y Estados Unidos,6 al señalar que las represalias no deben ser desproporcionadas por cuanto su propósito debe ser inducir o forzar la solución del o de los conflictos existentes por los medios pacíficos aceptados o vigentes entre las partes. Las opciones admisibles son variadas, admitiéndose las prácticas que de hecho consiente el sistema legal del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). Las reglas y los "silencios" del GATT constituyen, pues, importantes puntos de referencia para el manejo y tratamiento de los conflictos entre los intereses de distintos estados. En atención a esos factores y a esas prácticas entre los estados, es que los cientistas políticos señalan que la integración económica conlleva o apareja un constante proceso de negociación. La ecuación es, entonces: integración equivale a negociación. Se negocia entre gobiernos la adopción de las normas; se negocia entre ellos la aplicación de las normas y también se negocia entre ellos la solución de los conflictos que las normas generan. En síntesis, un constante proceso en busca de quid pro quo más conveniente o apropiado. Desde luego, se utilizan parámetros y criterios jurídicos; pero, como antes se señaló, si no se trata de un tribunal de derecho, nada excluye que la solución de los conflictos sea mediante la creación de normas individualizadas, algunas incluso reñidas con el derecho primario, lo que puede dar lugar a establecer precedentes stricti iuris y precedentes de conveniencia. Resulta evidente que en esa clase de esquemas institucionales se dejan al margen los intereses privados, o bien, que éstos son vistos a través del prisma de los intereses públicos. Aparte del riesgo al paternalismo del sector público sobre los intereses privados, resulta que éstos últimos deben, entonces, articularse como grupos de presión a fin de que los gobiernos o los delegados de los gobiernos los tengan presentes. Esto, por su parte, da lugar a catalogar o clasificar los conflictos privados según sea la óptica y el interés de los funcionarios públicos responsables o la presión que pongan los 6

International Law Reports. 1979. Vol. 54: 304-349.

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Los conflictos entre los particulares y los estados En cuanto al encauzamiento y la solución de los conflictos económicos y administrativos entre particulares y los estados conviene recordar que una es la situación que confrontan los intereses privados nacionales frente a su gobierno; es decir, frente al gobierno del país donde residen o son nacionales y otra es el juego de los intereses privados frente a terceros gobiernos, que para ellos, son "gobiernos extranjeros". El tema amerita tratamiento, toda vez que la integración económica ha introducido importantes variaciones. El abandono del agotamiento previo de los recursos locales La clásica regla del derecho internacional y de la Doctrina Calvo es que el extranjero debe agotar previamente los recursos que la legislación nacional del respectivo país establece antes de acudir a las instancias internacionales. Ello implica, en los esquemas de integración, ni más ni menos que enfrentar a la administración pública de otro Estado en su propio territorio, con los efectos que ello puede acarrear. De allí el temor de los intereses privados de un país en enfrentar al gobierno de otro en condiciones de desventaja. La mayor, las represalias que ese otro gobierno puede tomar contra esos intereses privados o contra la libertad de movimiento de sus productos, de sus bienes, de sus capitales, etc. Luego, la presión directa o indirecta que el gobierno de su propio país puede poner sobre ellos, para que no presione o en su defecto, abandone "su caso" a fin de dar lugar a acuerdos satisfactorios en los que su gobierno tiene interés directo o indirecto. Finalmente, está la falta de hábito y experiencia en el manejo de esta nueva clase de situaciones. Por otro lado, asimismo, es oportuno recordar que a nivel internacional, también entra en juego la protección diplomática que los estados pueden ejercer en beneficio de sus nacionales. En esos casos, el vínculo de la nacionalidad, la residencia o el principal asiento de los negocios de las personas individuales o jurídicas es lo que le permite a un Estado hacer suyos los reclamos de sus nacionales o de sus residentes, contra otro u otros estados, variando, desde luego, las exigencias del derecho internacional tratándose de las personas morales, como se precisó en el caso "Barcelona Traction" ante la Corte Internacional de Justicia, caso en el que estuvieron interesados los gobiernos y los accionistas de Bélgica, España y Canadá.7 De ahí, la importancia de asegurar, en los esquemas de integración económica, la vigencia y aplicación del principio del tratamiento nacional en todos los estados miembros, tanto para los empresarios y las empresas individuales, como para las personas morales y las inversiones de capital. Y ello, porque el principio hace innecesario en la mayoría de casos el agotamiento de los recursos locales como

International Law Reports. 1973. Vol. 46.

respectivos intereses privados. El choque entre los intereses públicos y los intereses privados no puede, por ende, ignorarse ni pasarse por alto.

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condición previa a la utilización de los mecanismos de solución de conflictos, así como para acudir ante los contralores de legalidad. De igual manera, se hace innecesario el ejercicio de la protección diplomática dentro del esquema integracionista. Sin embargo, para la efectividad de la justicia, una cosa es el enunciado del principio del tratamiento nacional y otra es su efectividad. Esto último es, pues, asunto digno de considerarse y asegurarse. Reparaciones por daños y perjuicios Lo singular del régimen internacional aplicable a la responsabilidad de los estados es que todo daño causado por un Estado o por sus órganos, por violación de un derecho establecido en un tratado, debe ser objeto de reparación. Dentro de los esquemas legales de integración, el problema es que los conflictos entre los intereses privados de un país y los intereses públicos de otro, con frecuencia se convierten en conflicto entre estados, sin que, en todo caso, se utilicen los parámetros que la jurisprudencia internacional proporciona; entre ellos, los aplicables a los daños y perjuicios que las autoridades de un país pueden causar o irrogar a las personas individuales y morales de ese y de otros países. Sabido es que, en tanto la conducta del Estado responsable internacionalmente de un hecho ilícito que le es imputable causa un daño, ese Estado es responsable y debe repararlo. En otros términos, está en la obligación de asegurar ya fuere la cesación de los actos continuos que se reputan contrarios a los tratados y que son ilícitos, la restitutio ad integrum, la indemnización por los daños y perjuicios causados y sufridos, las satisfacciones o la promesa de no repetición.8 No en vano la Corte Permanente de Justicia Internacional sentenció en el caso de las "Factorías Chorzów": "la reparación, en la medida de lo posible, debe cancelar todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si el hecho ilícito no se hubiere cometido". En cuanto a las defensas stricti iuris, que el no nacional puede intentar contra la administración pública de terceros países en otros países miembros del esquema integrativo por violaciones al derecho primario o al derecho secundario del esquema de integración, debemos apuntar que, también, con marcada frecuencia, los intereses privados afectados por una medida de un gobierno se ven compelidos a poner en la balanza los factores de poder a los que antes se hizo relación y la seriedad y corrección de las administraciones públicas y de los tribunales de justicia de los países ante las cuales impugnaran sus actos y los consejos profesionales que sus abogados y sus amigos les dan. El resultado, en elevado porcentaje de experiencias económicas y comerciales, ha sido y aún es, pasar sus reclamos a pérdidas con el efecto financiero que ello provoca. La realidad demuestra, por consiguiente, que este es un eslabón débil en la cadena integracionista.

Arangio Ruiz, G. 1985-1992. "Informes sobre la responsabilidad internacional de los estados". Nueva York, Estados Unidos: ONU —Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, Ginebra, Suiza.

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La gama de conflictos entre particulares abarca tanto los conflictos internos, es decir, los que se presentan en el seno de un país, como los que surgen a nivel regional o subregional. De la misma manera, éstos no se reducen a los conflictos estrictamente entre particulares sino incluyen, asimismo, los que surgen entre entes estatales o paraestatales de derecho privado o que, aun cuando se trate de entes de derecho público, surgen con los particulares cuando dichos entes y el mismo Estado actúan en la esfera del derecho privado. En esos casos, es conveniente tener presente la diferencia entre el ius imperium y el ius gestionis, campo en el que se vienen operando cambios significativos al reducirse el área de la inmunidad de jurisdicción de laque, hasta ahora, ha disfrutado el Estado y entes de derecho público.9 La insuficiencia o inexistencia de foros competentes El meollo del asunto que con frecuencia se presenta radica en la insuficiencia o inexistencia de foros competentes para dirimir las distintas clases de conflictos o, bien, para resolver las situaciones que los generan. Si bien lo anterior parece parte de una filigrana jurídica debemos señalar que, en materia de integración económica la experiencia de muchos abogados y de funcionarios de gobierno es que en el tratamiento y manejo de los conflictos no se puede excluir que determinados conflictos, siendo justiciables, demandan, sin embargo, soluciones normativas e, incluso, políticas. La insuficiencia y falta de competencia de foros son, en consecuencia, asuntos muy importantes. Por otro lado está, desde luego, el problema de la legislación aplicable. Es bien sabido que en los casos en los que se registran o existen factores y elementos de carácter internacional se aplican tanto los tratados y convenciones internacionales que vinculen a los estados como las reglas del derecho internacional privado que precisan la o las legislaciones nacionales aplicables al caso. Los conflictos y el régimen normativo aplicable Estos asuntos cobran dimensión muy diferente tratándose de los esquemas de integración, toda vez que, por una parte, están el o los tratados marco que rigen para y dentro del esquema integrativo y el derecho secundario que se hubiere emitido y que fuere aplicable; luego, los tratados internacionales que, en campos específicos, regulan determinadas materias. Y, por la otra, están los derechos internos de los estados miembros del esquema y las reglas del derecho internacional privado que precisa la legislación competente para cada caso. El reverso de la medalla es la insuficiencia normativa que coloca al choque de los intereses privados entre sí, con los de los estados y con los de los órganos de la integración, en situaciones a cuáles más complejas. El problema no lo resuelve

9 Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. 1991-1992. "Informe y proyecto sobre las inmunidades jurisdiccionales de los estados y de sus bienes". Nueva York, Estados Unidos: ONU.

Los conflictos entre particulares

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necesariamente la prelación normativa que permite suplir o colmar las llamadas lagunas y así integrar el derecho, sino que los conflictos surgen o se presentan precisamente por la ausencia o por la insuficiencia normativa en muchos campos. No se trata, pues, de un problema de aplicación e interpretación del derecho existente sino que se trata de un vacío que es responsabilidad de los órganos con competencias normativas toda vez que éstos no emiten o aprueban las regulaciones que se requieren, y sin que tampoco puedan los afectados, a través de los remedios legales disponibles, compelerlos a ello. El modelo comunitario europeo El modelo comunitario europeo ofrece un panorama útil para tener presente. En efecto, recordemos en apretada síntesis que los europeos han logrado significativos avances al establecer con claridad, primero, el concepto jurídico del reparto o distribución de competencias entre la CE y sus órganos, y los estados miembros y sus órganos. Luego, el de las áreas que, por su naturaleza, son propias del derecho comunitario -primario y secundario- y las que corresponden a los derechos nacionales de los estados miembros. En tercer lugar, la primacía tanto a nivel comunitario como en el interior de los estados del derecho comunitario sobre los derechos internos. Finalmente, la aplicación e interpretación uniforme del derecho comunitario —primario y secundario— en todo el espacio comunitario a fin de impedir el desorden normativo y la dislocación jurídica. Puede decirse que, con esos parámetros, el problema de los foros competentes para dirimir y resolver los conflictos entre particulares, y entre los particulares y los estados cuando estos últimos actúan en función del ius gestionis se simplifica enormemente. Caben sin embargo algunas reflexiones, entre otras, la existencia de estructuras institucionales a nivel regional europeo con funciones y competencias bien precisas que le permite a los abogados y a los empresarios reconocer qué asuntos son de competencia comunitaria y cuáles corresponden a la esfera de los derechos nacionales. De la misma manera, reconocer la competencia de los órganos comunitarios (entre ellos, la del contralor de la legalidad: la Corte de las Comunidades Europeas) y las competencias de las administraciones públicas nacionales y las de los tribunales nacionales simplifica la tarea de los abogados. Por último, está la llamada supranacionalidad que reposa en un sistema de pesos y contrapesos, digno de atención. Primero, porque los estados retuvieron un razonable margen de libertad para adoptar determinadas decisiones fundamentales. Luego, porque los órganos comunitarios fueron claramente diferenciados: ejecutivo, judicial y cuasi-legislativo, estableciéndose diferentes controles políticos, jurídicos y contables. De allí que, si los estados le asignaron o si se prefiere, le delegaron a la comisión de las comunidades atribuciones ejecutivas, incluyendo la creación del derecho secundario con efectos erga omnes, fue porque también establecieron un contralor de la legalidad de los actos de dicha comisión y de los propios estados. A su vez, también está el Parlamento de las Comunidades con atribuciones presupuestarias y políticas, figurando entre estas últimas el mecanismo de la confianza o desconfianza a los miembros de la comisión. Los recientes referendos en Dinamarca y Francia sobre el Tratado de Maastricht ilustran sobre el grado de profundidad que cobra el fenómeno comunitario y su modalidad de supranacionalidad.

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De allí que debe decirse que los particulares disfrutan en Europa de un sistema legal que les brinda y asegura protección procesal. Y ello fundamentalmente porque el esquema es compatible con los compromisos que los estados miembros de la CE adquirieron en su calidad de miembros del Consejo de Europa en terrenos de la preservación y el mantenimiento de la democracia y el pleno respeto a los derechos humanos (artículos 3 y 8 del Estatuto del Consejo de Europa adoptado el 5 de mayo de 1949, y la Convención Europea de Derechos Humanos), asunto que con frecuencia pasa inadvertido en América Latina. Lo sobresaliente son entonces, los fundamentos y principios compartidos por los estados miembros de la CE que tienen relación directa con el debido proceso legal — el llamado "due process of law "— que les asegura a los particulares el derecho de acudir ante autoridades y tribunales con las garantías de independencia e imparcialidad y, a la par, la existencia de foros competentes a fin de que todos puedan ejercer sus derechos e impugnar los actos no sólo de sus propias administraciones y autoridades, sino también los de la administración regional. El más reciente testimonio sobre la penetración de estos parámetros a niveles de esquema de comercio y de integración lo ofrece el Tratado de Libre Comercio entre Canadá, México y Estados Unidos, y lo confirman los pasos y medidas extraordinarias que México comenzó a tomar en esas direcciones al iniciarse las negociaciones tendientes a la firma de ese tratado. El modelo europeo ciertamente influyó, en la década de los años setenta, en la creación del Tribunal Andino y, en la de los noventa, en la de la Corte Centroamericana de Justicia, siendo, por ende, un factor importante en el desarrollo de los contralores de legalidad en el continente americano. Desde luego, existen diferencias entre la Corte Europea y las Cortes Andina y Centroamericana, aun cuando en todas ellas existen las competencias contenciosas, las de interpretación prejudicial, que juegan un papel valioso, y las consultivas, que, en el caso de la Corte Centroamericana, presentan una característica adicional, cual es que las opiniones consultivas de dicha Corte tienen carácter vinculante entre los estados al tenor del artículo 24 de su estatuto. Desde luego, el campo de acción abierto originalmente a los intereses privados tiende a ampliarse en América Latina. Sin embargo, la tendencia a lo formalista suele obnubilar la estrecha relación que debe asegurarse entre los mecanismos de solución de conflictos, incluyendo los órganos contralores de legalidad y los principios fundamentales del derecho al debido proceso. El área es, pues, propia para su examen por jueces y abogados sin excluir, desde luego, a los cientistas políticos. Ejecución de sentencias extranjeras En cuanto a la ejecución de las sentencias de los tribunales nacionales en otros países miembros de los esquemas integrativos es oportuno reflexionar sobre el singular hecho de que en muchos esquemas se avanzó o se está en vías de avanzar en dirección de la libre circulación de bienes, servicios y capitales y, sin embargo, las sentencias de los tribunales nacionales continúan sujetas a los tradicionales mecanismos que sobre esta materia se establecieron a lo largo del tiempo: exequátur, confrontación con el orden público interno, etc. Es evidente que en este campo, lo mismo que en el de las exageradas formalidades documentales, se impone una apropiada dosis de pragmatismo y, sobre todo, revisar

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los criterios de protección de la soberanía estatal que figuran tanto en los tratados como en las legislaciones nacionales. Es evidente que la tendencia hoy en día ya no es mostrar en la ley desconfianza hacia los tribunales y las autoridades administrativas de otros estados, sino el respeto a sus decisiones, sin que ello prive a las partes interesadas de su derecho a impugnar esos actos en los foros competentes. Mayormente, cuando los países persiguen interpenetrar sus mercados como sistemas económicos y armonizar o unificar sus legislaciones. Y es precisamente en el último de estos casos donde es más visible la contradicción. Puede existir entre un grupo de países una ley uniforme; sin embargo, las sentencias que dicten los tribunales aplicando esa ley requiere del permiso previo de los tribunales de los otros estados para que surtan efectos en sus países. El punto es entonces, si resulta o no compatible con un esquema de integración económica el proceso de "revisión" por un tribunal de las sentencias dictadas por los tribunales de los otros estados. Puede colegirse que lo fundamental en materia de solución de conflictos entre los particulares y los estados, entre particulares y los órganos de un esquema de integración y, estrictamente entre particulares, reposa en los compromisos que obligan a los estados a garantizarle a los particulares el ejercicio de los derechos fundamentales establecidos en las convenciones internacionales y regionales de derechos humanos, entre otros, los relacionados con el debido proceso legal y el derecho a que se establezcan foros competentes que conozcan y resuelvan dichos conflictos (artículos 1,2, 8,24 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos). La interrelación entre el cuerpo normativo de un esquema de integración económica y los instrumentos internacionales que garantizan el respeto y observación de los derechos humanos es, pues, parte de las estructuras requeridas para que se asegure el imperio del derecho y de la justicia. La integración económica entra, pues, en los dominios reservados a la justicia. LA JUSTICIA Y LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA REGIONAL La falta de mecanismos efectivos para solucionar las controversias que surgen entre los gobiernos de los países miembros de los esquemas de libre comercio e integración económica, unida en muchos casos a la falta de foros competentes para dirimir los conflictos que surgen entre los intereses privados y los públicos, y entre los propios intereses privados, sin duda contribuyó a retrasar el desarrollo de esos esquemas y obstruyó su fortalecimiento y profundización. El fenómeno salta a la vista y es importante profundizar en él. En primer lugar, no puede negarse que el reducido número de conflictos resueltos por los órganos de los esquemas integrativos a lo largo de la década de los años ochenta y en lo que va de la década de los noventa en América Latina, no obedece a que no hubieren surgido conflictos y controversias entre los gobiernos, entre éstos y los particulares, y entre los propios particulares, sino que, fundamentalmente corresponde, en unos casos, a la decreciente actividad económica y, en otros, a la reducida actividad que se generó y tuvo lugar dentro de los marcos de los sistemas de integración. Las cifras están a la vista y las confirma el hecho de que todos los países de América Latina orientaron sus economías en dirección de sus expor-

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raciones hacia fuera de los esquemas de libre comercio o integración económica a los que pertenecen. En segundo lugar, no es que la integración hubiere perdido ímpetu por sí sola o que abruptamente hubiere dejado de ser atractiva porque las exportaciones a terceros estados no miembros de los esquemas de integración así lo demandaban. El hecho visible es que tanto los intereses públicos como los privados se percataron de que en el plano del comercio internacional, fuera de los esquemas integrativos, se presentaban menos conflictos y, luego, que los que surgían y surgen, en su mayoría se podían y pueden resolver al observarse las reglas del juego a nivel internacional y valerse de los mecanismos existentes, tanto en ese plano como en el nacional. Desde luego, el rubro de las obligaciones de las empresas individuales y colectivas que pasaron a pérdida continuó pero a escalas tolerables para esos intereses. Finalmente, los intereses públicos y privados que hasta ahora han permanecido activos a niveles subregionales han tenido que aprender a manejarse en ambientes sui generis, en los que las reglas del juego cambian con frecuencia, las regulaciones regionales y nacionales sufren fuertes variaciones, los abogados se muestran renuentes a plantear los conflictos de sus clientes ante los tribunales de justicia e incluso recurrir al amparo y, en muchos países, los propios jueces muestran escaso entusiasmo por dirimir conflictos que demandan la aplicación o interpretación de tratados internacionales que regulan complejas materias —como las económicas, industriales, comerciales, fiscales, aduaneras, etc., muchas de las cuales son ajenas a los códigos civiles y mercantiles— y por aplicar, incluso, las regulaciones adoptadas en los planos regionales por los órganos establecidos en dichos tratados. El propio Tribunal Andino no ha estado exento, puesto que ha tenido en el curso de los últimos años períodos de alto y bajo relieve, experiencia que debe servirles de referencia a los centroamericanos antes de entrar a funcionar la nueva Corte Regional. No es el caso exclamar con Hamlet "algo está podrido en Dinamarca". Hay que examinar de nuevo los hechos a la luz de las teorías y las realidades, y preguntarse cuál es el papel que juegan hoy en día, por un lado, la justicia con mayúsculas y, por el otro, la observación de algunas "viejas reglas del juego" que han conducido a que se extendiere la corrupción, la inmoralidad y la impunidad. Es también a la luz de estos elementos y de esos factores negativos que el asunto debe ser objeto de examen. No puede desconocerse que los fenómenos integrativos se han venido examinando a lo largo de los años desde diferentes perspectivas, más no desde la perspectiva de la justicia. Se ha partido de la base de que los sistemas nacionales son los que aseguran la justicia y por ende, que los intereses que se generan con la integración y aquellos otros que resultan afectados o dañados por la integración, encontrarían el ambiente de justicia que las leyes nacionales garantizan. Consecuentemente, la atención jurídica y política no se centró en los remedios legales que en el orden interno deberían asegurarse o establecerse sino en dirección de las estructuras regionales y allí en buena medida imperó en unos casos el idealismo y, en otros, un exagerado formalismo. El balance no es pues del todo positivo. Si lo fuere, no estaríamos los juristas examinando la relación entre la integración y la justicia. Asimismo, es importante reconocer que algunos males que, en forma reducida, afectaban a las sociedades latinoamericanas se han extendido en años recientes a velocidades increíbles, en tanto que vienen surgiendo otros. La corrupción y la impunidad son, pues, acentuadas preocupaciones en los diferentes medios y lo grave

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es que muchas sociedades se sienten compelidas a buscar mecanismos alternativos a fin de asegurar y garantizar justicia. Algunos, como el arbitraje privado, son desde luego compatibles con los esquemas legales, en tanto que otros, como el de los "jueces sin rostro" resultan ser una necesidad a fin de garantizarle la vida y la integridad a los juzgadores. Paralelamente, está el movimiento de crear estructuras jurisdiccionales internacionales y mecanismos de juzgamiento (trial mechanisms) a fin de juzgar determinados actos delictuosos, como el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el terrorismo internacional, el secuestro de naves y aeronaves, el secuestro de agentes diplomáticos y el tráfico de menores. Se trata pues de nuevos elementos y de buscar nuevas opciones en beneficio de la justicia y de las actividades económicas. A estas alturas resulta evidente lo difícil y complejo que es incentivar las actividades económicas en sociedades que sufren el deterioro de sus instituciones judiciales, de suerte que se explica más fácilmente cómo lo anterior gravita en el campo de la integración económica. A los riesgos financieros que corren los inversionistas y las empresas privadas, se suman hoy en día las aprensiones que surgen a niveles regionales. Y entre ellas, es frecuente que figure el aparato judicial y la manera como se administra justicia en los países donde se espera efectuar inversiones o establecer empresas. De allí que presenciemos un renovado interés en la justicia. Y es con ese motivo que cobra relevancia la protección procesal de los derechos humanos. Lo revelador es que los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos han existido en el continente americano desde la década de los años sesenta. No es el caso de levantar índices acusadores. Sin embargo, entre los juristas podemos traer a cuenta que ni los colegios y asociaciones de abogados ni los ministerios públicos los hicieron valer ni los opusieron a los instrumentos y mecanismos de la integración económica a fin de obligar con ello a los gobiernos por las vías judiciales a que adoptaren e instrumentaren los remedios legales que debían utilizarse por corresponder a esos nuevos fenómenos. En visión retrospectiva, también es conveniente admitir que la buena fe privó en los medios jurídicos y que hoy en día, esa misma buena fe, unida a una dosis apropiada de realismo, nos muestra que la integración no puede caminar sino de la mano con la democracia y con la justicia.10 La vigencia de la Declaración Americana de los Derechos Humanos y de la Convención Interamericana de Derechos Humanos nos permite movernos con confianza por cuanto nos señala con claridad que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial" para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Asimismo, que "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes que la ampare contra actos que violen 10 Véase, entre otros, Schermes, H. G. 1979. Judicial Protection in the European Communities. Deventer, Países Bajos: Kluwer; Toledado Laredo, A. 1982. Integration etDémocratie. Bruselas, Bélgica: l'Université de Bruxelles; Villagrán Kramer, F. 1992. "Defensa de la Democracia en el plano regional y subregional". Reformas a la Carta de la OEA. Ciudad de Guatemala, Guatemala: Impresiones Selectas S.A., y el artículo 3 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la ODECA del 13 de diciembre de 1991.

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sus derechos fundamentales". En adición a ello los estados, por su lado, se han comprometido a "desarrollar las posibilidades de recurso judicial" y "a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso". Los anteriores derechos y deberes no se circunscriben a los ámbitos nacionales o internos sino son extensivos y aplicables en cualesquiera otros ámbitos o espacios establecidos por los estados parte a esos instrumentos. Siendo así, son aplicables y exigibles en el marco de los acuerdos y convenios de la integración económica.

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ESTUDIO COMPARADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

PARTE VI

Página en blanco a propósito

La administración de justicia en Argentina, Bolivia, Ecuador, Jamaica, México, Panamá, Paraguay y Uruguay

Universidad Externado de Colombia INTRODUCCIÓN El presente documento, preparado por la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia en Bogotá conforme al convenio suscrito con el Banco Interamericano de Desarrollo, contiene un estudio comparado de los sistemas judiciales y procesales de la administración de justicia en Argentina, Bolivia, Ecuador, Jamaica, México, Panamá, Paraguay y Uruguay, con señalamiento de los problemas más generalizados en estos países y de las características sobresalientes de los regímenes individualmente considerados. Naturalmente se tuvieron en cuenta las más importantes reformas que actualmente están en curso, al tiempo que se formulan algunas recomendaciones generales y específicas. El estudio ofrece un panorama del sector justicia en los ocho países citados, los cuales representan casi un tercio del total de miembros prestatarios del BID, y estuvo destinado a servir como documento base de discusión durante el seminario titulado "La Justicia en América Latina y el Caribe en la Década de los Noventa: Desafíos y Oportunidades", que tuvo lugar en San José de Costa Rica en febrero de 1993. El trabajo fue preparado por un equipo de docentes de la Facultad e investigadores, entre los que se cuentan Aída Patricia Hernández Silva, Juan Carlos Henao Pérez, Germán Silva García y Ramiro Bejarano Guzmán, bajo la dirección de este último y la supervisión del rector, Fernando Hinestrosa. Para su ejecución, no sólo se recurrió al desplazamiento de algunos de ellos a Argentina, Bolivia, Ecuador, Paraguay y Uruguay, sino también a la consulta de bibliografía abundante sobre la materia y a la valiosa ayuda de profesores y expertos en los diferentes países. Fueron muchas las personas que se interesaron por la suerte de este trabajo, destacándose en particular quienes gentilmente remitieron material valioso de consulta: Fernando De La Rúa y Roberto Berizonce de la Argentina, Juan Isaac Lovato del Ecuador, Chester Orr de Jamaica, y Enrique Vescovi del Uruguay. A todos ellos la Universidad Externado de Colombia expresa su agradecimiento.

Capítulo 18

ESTUDIO COMPARADO

El documento se elaboró respetando las sugerencias del BID en cuanto a su extensión, por lo que se ha desarrollado el temario en dos partes. La primera describe los sistemas judiciales y procesales en cada país, con mención de los organismos no jurisdiccionales y de los mecanismos alternos de solución de los conflictos que se encontraron. La segunda se ocupa de señalar los problemas más agudos que se presentan en los países analizados. En ambas partes se incluyeron las reformas más importantes y las recomendaciones propuestas por el equipo de investigadores que elaboró este documento, como soluciones a algunos de los problemas detectados. El trabajo proporciona una idea general de la problemática de la justicia en los países estudiados, excepción hecha de lo relacionado con los sumarios o juicios penales o criminales, y como toda investigación es punto de partida para futuras indagaciones. La omisión de la justicia en materia penal se explica y sustenta en el interés de los organizadores del seminario por ocuparse primordialmente de los otros asuntos jurisdiccionales, hasta ahora no profundizados con la misma intensidad, en la auscultación de la justicia en América Latina y el Caribe. No se pretendió desconocer o ignorar los apabullantes y dolorosos conflictos que en la mayoría de los países aquejan a la justicia penal, que siguen mereciendo toda atención, sino dedicar esfuerzos al estudio y averiguación de la situación y los problemas de las demás jurisdicciones. Aun con ese propósito, en determinados apartes del estudio fue necesario hacer referencia a aspectos de la jurisdicción penal y algunas de sus dificultades. Desde ya es importante advertir que en Argentina, Bolivia, Ecuador y Jamaica se vienen adelantando procesos de reforma de la Constitución, cuyos buenos resultados podrían modificar algunas de las informaciones aquí contenidas. Al parecer, es en el Ecuador donde más próxima se encuentra la posibilidad de concluir el proceso de reforma a la Carta, y por ello se mencionan con algún detenimiento las modificaciones sugeridas allá en materia de la administración de justicia. DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Si bien describir el sistema de administración de justicia de un país podría ser una tarea sencilla, cuando se trata de hacerlo de manera simultánea y comparada en varias naciones tal labor en determinados momentos resulta ingente, tanto más cuanto las diferencias son mayores que las semejanzas. De los ocho países que conforman el ámbito de este estudio, la agrupación de algunos de ellos por zonas geográficas coincidentes o por razones de vecindad, en estricto sentido sólo es factible respecto de Argentina, Paraguay y Uruguay; la proximidad entre Bolivia y Ecuador no es suficientemente representativa de una zona determinada, tanto más cuanto que en el último está cursando un proyecto de reforma a la Constitución que de ser aprobado variará la regulación de la administración de justicia; y Jamaica, México y Panamá se muestran como naciones insulares. Ahora bien, en el caso particular de Jamaica, al aproximar su sistema judicial al de cualquiera de los países restantes sometidos a estudio debe tenerse en cuenta que se trata de un país que forma parte de la Commonwealth, cuya estructura política está montada sobre los presupuestos de una monarquía constitucional. En esa monarquía la suprema autoridad es la reina de Inglaterra, y el gobernador general como jefe de Estado coexiste con el primer ministro en su condición de jefe de gobierno, todo dentro

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de un sistema jurídico no legislado que pertenece a la familia del common law. Por cierto, tan marcada diferencia hace que no todos los comentarios relacionados con los siete países restantes sean pertinentes también a Jamaica. La zona conformada por los tres países del sur, por razones políticas y jurídicas, no aconsejan adoptar un estudio regional, pues las conclusiones no permitirían delinear un sistema judicial tipo con algunas variantes en uno u otro país, sino que muestran tres formas autónomas que resultan más representativas en el presente estudio al examinarlas dentro del conjunto de las ocho naciones, pues observan diferencias y semejanzas. En el anterior orden de ideas, este estudio, de suyo limitado en el tiempo y en el espacio, asienta la descripción de los sistemas judiciales en cuatro pilares logísticos por medio de los cuales se aspira a destacar los aspectos más trascendentales de aquellos en los ocho países. Esos cuatro pilares logísticos son los siguientes. En primer lugar los organismos jurisdiccionales, que por definición son los componentes del sistema. En segundo término los organismos no jurisdiccionales, que si bien no ejercen normalmente la función pública de administrar justicia, sí influyen en ella y la apoyan. Tercero, los sistemas procesales, cuya comprensión es determinante para examinar los mecanismos y principios que operan en cada uno de los países. Por último la división de las jurisdicciones en ordinarias y especiales, que permite apreciar la manera como el Estado distribuye la jurisdicción entre sus jueces. La tendencia universal a proveer los más altos cargos y dignidades en la administración de justicia con personas de mayor madurez, es también una constante en los ocho países examinados. En efecto, no hay uno solo que no incluya esta exigencia de edad mínima para quienes aspiran al cargo de magistrado o ministro, pues en Argentina esa edad es de 30 años, en Panamá, México, Bolivia, y Paraguay de 35 años, y en Ecuador y Uruguay de 40 años. Finalmente, en cuanto a los requisitos académicos y profesionales o de ambas clases, así como a la contextura ética de los aspirantes, todas las constituciones exigen, además del título de abogado, un mínimo de ejercicio de la profesión con buena reputación (5 años en México; 8 en Argentina; 10 años en Bolivia, Jamaica, Panamá, Paraguay y Uruguay, y 15 años en Ecuador) y la condición de no haber perdido el ejercicio de los derechos civiles. En ocasiones se autorizan requisitos alternos tales como el académico (10 años de profesor en derecho, en Panamá; 15 en Ecuador), el haber pertenecido a la rama jurisdiccional (10 años en Bolivia, Panamá y Paraguay) o a entidades relacionadas con el sector justicia (8 años como agente del Ministerio Público o de la Fiscalía en Uruguay), o haber residido durante los últimos 5 años en el territorio donde se impartirá la justicia (México). El nombramiento de un magistrado o ministro juez de la Corte Suprema de Justicia se hace de manera diversa en cada país, pero como denominador común puede notarse que es un acto no de cooptación, sino en el que intervienen otros poderes. Es así como en la mayoría de los casos los magistrados o ministros jueces son elegidos por el Parlamento, a petición del Ejecutivo (Argentina, Ecuador, México, y Panamá) o del Consejo Superior de la Judicatura o previo acuerdo con el Ejecutivo (Paraguay). Excepcionalmente puede producirse la elección sólo por el Parlamento (Bolivia: dos tercios de la Cámara de Diputados de terna enviada por el Senado; Uruguay: dos tercios del voto de la Asamblea General). En Jamaica un magistrado de la Corte Suprema de

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Justicia (Chief Justice) es nombrado por el gobernador general, por instrucciones del primer ministro, después de haber consultado con el jefe de la oposición. Exaltados a la dignidad de magistrados o ministros jueces, estos funcionarios ejercen las funciones por períodos variables (10 años en Bolivia, Panamá y Uruguay; 4 en Ecuador; 5 en Paraguay, donde después de ser ratificados por dos períodos, son inamovibles hasta la edad de retiro forzoso), con posibilidad de reelección inmediata (Bolivia, Ecuador, Panamá, y Paraguay) o mediata (Uruguay después de haber transcurrido 5 años del retiro). En Jamaica existe un mecanismo de investidura cuasivitalicia, porque los magistrados no tienen período y permanecen en sus cargos hasta la edad de 65 años, a menos que se produzca su renuncia o su retiro por situaciones extremas, tales como la destitución del empleo por mala conducta. Algo similar ocurre en Argentina y México, donde los magistrados sólo pierden su investidura por causas extremas. Aun cuando en estas superioridades de los organismos de administración de justicia la nota común es la de que los funcionarios gozan de cierta estabilidad, que a veces parece sugerir la idea de inamovilidad, lo cierto es que pueden ser retirados de sus cargos en circunstancias siempre excepcionales — tales como sanciones impuestas enjuicies disciplinarios o penales—-o edad avanzada. Próximos a los sistemas judiciales están los mecanismos alternos para solucionar conflictos, tales como la conciliación, la mediación, la amigable composición, los jueces de paz o en equidad y el arbitraje, que aunque a veces implican el ejercicio de funciones jurisdiccionales, en últimas apuntan a terminar las controversias por fuera de la estructura propia del denominado Poder Judicial. Organismos jurisdiccionales Estos organismos, dada su pertenencia a la rama jurisdiccional, tienen en común el cumplimiento de la función pública de administrar justicia. Ninguno de los ocho países investigados escapa al rasgo común de tener una administración de justicia jerarquizada y sectorizada. La estructura general de los sistemas judiciales está marcada por el hecho de existir en los ocho países, como regla general, al menos tres jerarquías institucionales: la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y los juzgados, aunque la denominación en el caso de Jamaica no sea exactamente la misma. Pero allí, no obstante la diferencia de regímenes políticos, también existe la jerarquización de los entes encargados de la administración de justicia. Autoridades de los sistemas de administración de justicia En la cúspide de la estructura jurisdiccional de los ocho países, como característica uniforme, se advierte la existencia de una Corte Suprema de Justicia, como máxima autoridad, a veces la única, otras compartiendo esa primacía con otros organismos, esto último por razones de distribución de competencias. Sin embargo en Jamaica, dado su peculiar sistema político, existe la posibilidad de tramitar un último recurso ante el Her Majesüc in Council. La Corte Suprema de Justicia en los ocho países constituye la médula de los sistemas de administración de justicia, desde donde se irriga el torrente del ejercicio

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de la función pública del juzgamiento. En los ocho países, para detentar la investidura de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, se contemplan requisitos comunes que procuran exigir calidades morales, profesionales y académicas, así corno una edad mínima y, en forma común, que quien aspire a tan alta dignidad sea nacional del respectivo país, bien sólo por el nacimiento (Argentina, Ecuador, México, Panamá, Paraguay y Uruguay) o también por el origen (Bolivia). El número de miembros que integran la Corte Suprema de Justicia en los ocho países no permite definir una constante, sino que, por el contrario, se ofrece notoriamente variado. Oscila entre los 5 (Uruguay) y los 16 (Ecuador), siendo usual la cifra de 9 (Panamá, Paraguay y Argentina, este último además con un procurador general) sin que pueda afirmarse con total certeza que la población de los países sea determinante del número de magistrados. En efecto, a título de ejemplo apréciese cómo no resulta fácil comprender la razón por la cual hay un mismo número de magistrados en países de tan diferente población como Argentina, Panamá y Paraguay. En Jamaica el número de magistrados es definido en una ley expedida por el Parlamento. Aunque tampoco existe uniformidad en la identificación de las funciones que cumple la Corte Suprema de Justicia en los ocho países, puede decirse que sus funciones suelen dividirse en propiamente jurisdiccionales y administrativas. La más importante de las funciones jurisdiccionales es la del control y guarda de la Constitución Nacional, que se cumple en Argentina, Bolivia, México, Panamá, Paraguay y Uruguay, junto con la de ser (en los ocho países) juez en casos de fueros especiales. Respecto de otras funciones jurisdiccionales, se observa que en varios países la Corte ejerce la función de tribunal de casación, como en Argentina, Bolivia, Ecuador, Panamá, Paraguay y Uruguay, y también de revisión, aunque este recurso puede estar limitado a materias específicas, como en el Ecuador, donde se encuentra circunscrito a lo penal. Pero tales funciones no se limitan a tramitar y decidir recursos extraordinarios, dado que en algunos eventos pueden resolver recursos de apelación (Argentina y Paraguay), como tercera instancia (Ecuador), dependiendo, naturalmente, del trámite procesal por el cual se haya surtido el proceso. En los países donde hay un sistema judicial federado (Argentina y México), es lógico y explicable que la Corte tenga la función de dirimir los conflictos que se presenten entre estados federados o provincias, así como entre el Estado central y los federados. Ahora bien, en relación con las funciones administrativas, también se presentan diferencias de un país a otro, aunque hay aspectos en los que se dan mayores coincidencias. En efecto, en varios países a la Corte le compete manejar el presupuesto de la rama judicial (Bolivia, Ecuador y Uruguay), en otros tan sólo proyectarlo (Panamá) y en otros cumple ambas funciones (México). Como se ve, de una u otra forma la Corte está llamada a tener injerencia en materia presupuestal. En varios países (Ecuador, México y Panamá), la Corte cumple además distintas funciones administrativas. En el primero, estas funciones son tan numerosas que la Corte Suprema de Justicia está dividida en comisiones administrativas y de supervisión, con tres o más miembros cada una de ellas, comisiones que se ocupan de dar solución a las quejas y reclamos formulados por los ciudadanos, regular todo lo relacionado con el presupuesto y estructura de la función jurisdiccional, expedir el reglamento interno, otorgar licencias, juzgar a todos los miembros de la rama

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jurisdiccional y ejercer vigilancia por medio de visitas periódicas, sin previo aviso, a los distritos judiciales, para que de ser necesario se impongan las sanciones correspondientes. En el Ecuador se pretende convocar a un congreso extraordinario que continúe el trámite de un proyecto de reforma de la Constitución Política de la República, el cual según sus autores se funda en la necesidad de "modernizar la administración de justicia, hacerla más ágil y eficiente y dotarla de los medios necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones". Son variadas las reformas que en materia de la organización y funciones de la Corte Suprema de Justicia se vienen discutiendo, como las siguientes: traslado de algunas funciones que cumplen actualmente otras autoridades a salas que se crearían con tal fin; aumento de 40 a 50 años de edad mínima exigida a los aspirantes a magistrado; elección por el Congreso Nacional con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes por lo menos, previo informe de la Comisión de Asuntos Judiciales, para períodos de seis años y con posibilidad de reelección indefinida; presentación de los candidatos en números iguales y según las especialidades establecidas en la ley, por el Congreso Nacional, el presidente de la República y la función judicial; elección interina de los reemplazos hasta tanto el Congreso provea la vacante; elección de los conjueces, quienes quedarán impedidos para ejercer la profesión, por el voto de las dos terceras partes de los magistrados titulares; elección de 18 magistrados por el Congreso Nacional para el período 19921998, correspondientes a las salas de lo civil, comercial, penal, social, laboral, fiscal y contencioso administrativo, así como del magistrado que sustituirá a quien sea designado presidente de la Corporación; e inclusión en los presupuestos generales del Estado de los años 1993 a 1995 de un porcentaje del 3 por ciento con destino a la función judicial. Otras instituciones de la administración de justicia Como ya se dijo, la Corte Suprema de Justicia a veces comparte la supremacía del poder jurisdiccional con otras entidades, en cuanto se asignan a estas determinadas competencias que en otros sistemas ejerce únicamente la Corte. En lo atinente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, existen como cabezas el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Ecuador y Uruguay) y el Tribunal Fiscal (Ecuador), que están separados entre sí y son autónomos respecto del resto del engranaje jurisdiccional. Los magistrados de estos tribunales son designados de la misma manera que los ministros de la Corte Suprema y sus funciones consisten en el ejercicio de la máxima autoridad jurisdiccional en asuntos administrativos. Excepcionalmente existe un Tribunal de Garantías Constitucionales (Ecuador), que es autónomo e independiente en sus decisiones. Su atribución es la defensa de la integridad de la Constitución frente a textos normativos de inferior jerarquía. Sin embargo, es de anotar que sus funciones (de exhortación, observación y suspensión), no implican la supresión de la norma violatoria, sino tan sólo su suspensión y la posibilidad de sugerir que dicha norma sea dictada conforme a derecho. Para ello se establece que, en caso de violación de la Constitución, "el Tribunal someterá su decisión a resolución del Congreso Nacional", y que en caso de violaciones por las autoridades, se emitirá con destino a éstas concepto y solicitud de cese de violación.

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El proyecto de reforma constitucional que está siendo discutido en el Ecuador, al que antes se hizo referencia, pretende suprimir al Tribunal de Garantías Constitucionales, al Tribunal Fiscal y al Tribunal Contencioso Administrativo, para reemplazarlos por salas de la Corte Suprema de Justicia. Instancias inferiores Descendiendo de la Corte Suprema de Justicia, o de los tribunales de lo contencioso administrativo, en algunos países, se encuentran los tribunales superiores (Panamá y Paraguay), cortes superiores (Bolivia y Ecuador), tribunales de apelaciones (Uruguay), corte de apelaciones (Jamaica) o tribunales colegiados de circuito y tribunales unitarios de circuito (México). Su función común es la de servir de segunda instancia respecto de los pronunciamientos de sus inferiores funcionales (Bolivia, Ecuador, Jamaica, México, Panamá, Paraguay y Uruguay), en la mayoría de las materias. Sin embargo, bien puede ocurrir que sirvan como jueces de primera instancia en asuntos cobijados por fuero especial (Bolivia, Ecuador y Panamá), o de aquellos que conozcan del Habeas Corpus o del amparo de garantía constitucional (México). Los magistrados de los mencionados tribunales son nombrados, o por su superior funcional (Ecuador, México y Panamá), o por la conjugación de la voluntad de dicho superior con el Parlamento (Bolivia y Uruguay), o por la Judicial Service Commission (Jamaica). Para ser elegido magistrado, se exigen básicamente las mismas calidades que para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, pero con disminución de la antigüedad en el ejercicio de la profesión jurídica o en el desempeño de cargos (Ecuador, México y Panamá). De todas formas, se requiere ser ciudadano del país respectivo, ser abogado y estar en ejercicio de los derechos civiles. Asimismo, en rango inferior a estos tribunales se encuentran los jueces de circuito (Panamá), jueces de distrito (México), jueces de partido y jueces de instrucción (Bolivia), jueces ordinarios (Uruguay), o, simplemente, jueces (Ecuador, Jamaica y Paraguay). Normalmente (salvo Panamá) estos constituyen la base del sistema judicial, se encargan de resolver las primeras instancias en la gran mayoría de litigios y se encuentran clasificados por materias, que pueden ser específicas (Bolivia: familia y minería; Ecuador: tránsito o inquilinato; México: penal, administrativo, del trabajo, civiles, agrarios y especializados), pero que, en todo caso, básicamente se dividen en civiles y penales (Bolivia, Ecuador, Panamá y Uruguay). En ocasiones especiales, por debajo del nivel señalado en el párrafo precedente, existen jueces municipales (Panamá) o jueces de paz (Jamaica y Uruguay), que están encargados de asuntos de menor entidad. En la Argentina la Constitución creó un doble orden judicial, pues "por un lado hay una justicia nacional que ejerce sus atribuciones en todo el territorio de la República con respecto al conocimiento de los asuntos mencionados por el artículo 100 de la Constitución (competencia federal) y sin esa limitación en los lugares sometidos a la potestad del gobierno nacional; y, por otro lado, una justicia ordinaria o común que ejerce sus funciones a través de los órganos judiciales que cada provincia debe crear y organizar con prescindencia del gobierno central y cuya competencia abarca el conocimiento de todos los asuntos regidos por el derecho

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común y local, con las limitaciones establecidas por la Constitución Nacional, artículo 67, inc. U".1 En la Argentina además de la Corte, existen tres clases de órganos judiciales nacionales, a saber: federales, con asiento en las distintas provincias, en la capital federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico Sur; ordinarios de la capital federal, asentados en el mencionado distrito y con competencia en los asuntos de carácter común; y, de paz letrados, del mencionado territorio nacional.2 Están además las cámaras federales de apelaciones, "que vinieron a sustituir a la Corte Suprema en sus funciones de tribunal de alzada que, respecto a los jueces de sección, le había asignado la ley 27"3 y las cámaras nacionales de apelación. Existen también juzgados federales de primera instancia con asiento en sus respectivas circunscripciones, jueces nacionales de la Capital Federal y jueces de paz letrados. Además hay otros juzgados de paz creados en todos los partidos de la provincia, "a cargo de funcionarios legos, con competencia para conocer en asuntos de menor cuantía y en algunos procesos voluntarios", diferentes de los jueces de paz letrados.4 Por lo que acaba de anotarse, para efectos analíticos, la organización judicial argentina no permite integrar un bloque común o configurar una zona con sus vecinos de Paraguay y Uruguay, pues la estructura en éstos es bien diferente. En Jamaica, además de la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Apelaciones, en los niveles inferiores se encuentran los jueces especializados, la Corte de Tráfico de Armas y la Corte de Tránsito, esta última como un ente jerárquicamente superior del Petty Session Court, destinada a la resolución de casos menores en las ciudades, conducidos por los denominados magistrados laicos o jueces de paz. Organismos no jurisdiccionales: Ministerio Público Constante de todos los sistemas estudiados es la existencia de un Ministerio Público, así no tenga idéntica denominación en todos los países. Esta institución, concebida como un "extrapoder" que, por tanto, goza de autonomía en sus decisiones (México, Panamá y Paraguay), tiene por funciones básicas y comunes representar los intereses nacionales, sociales o estatales y velar por el cumplimiento de la ley en general. Tiene a su cabeza un procurador general (Ecuador, México y Panamá) o un fiscal general (Bolivia y Paraguay), elegidos de diferentes maneras según cada país. De ordinario la elección la hace el presidente de la República, ya sea por sí solo (México) o con la aquiescencia del órgano legislativo (Bolivia, Panamá y Paraguay). El período varía y normalmente gozan de inamovilidad durante dicho término, a menos que se presente una de las formas excepcionales de dar por finalizado su mandato. Para desarrollar la función básica que ha sido indicada, son varias las facultades de las que dispone la institución. Así, es de anotar que en todos los países está facultada ' Palacio, L. E. 1992. Manual de derecho procesal civil. Tomo I. Novena edición actualizada. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot, Buenos Aires; pp. 148 y ss. 2 Ibídem, p. 148. 3 Ibídem, p. 150. 4 Ibídem, p. 164.

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para promover acciones penales, y que en algunos de ellos tiene el poder instructor en esta materia (Panamá). También puede hacerse presente en procesos judiciales, no sólo con relación a los eventos en que las personas públicas son parte en un proceso, sino también cuando los intereses sociales así lo requieran. En la mayoría de estos casos, el Ministerio Público interviene como una parte imparcial. Si bien las funciones anotadas se encuentran centralizadas en el jefe del Ministerio Público, con ello no se quiere significar que éste no disponga de divisiones internas (en Panamá, por ejemplo, además de la cabeza, se encuentran el procurador de la Administración, el fiscal auxiliar de la República, el fiscal auxiliar de la Procuraduría General de la Nación, los fiscales superiores de distrito, de circuito y personeros municipales subordinados jerárquicamente al jefe del Ministerio Público), aunque sí hay que señalar que en Bolivia dichas funciones se encuentran fragmentadas entre diferentes entidades del Estado. En México además del procurador general, está el procurador general de justicia del Distrito Federal. Las funciones que en los otros siete países identifican al Ministerio Público, en Jamaica las cumple de manera autónoma el Prosecutor y el Attorney General. Es importante registrar que en el proyecto de reforma constitucional que se discute actualmente en el Ecuador, se prevén el ministro fiscal general y el procurador de derechos humanos, ambos elegidos por el Congreso Nacional con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes, siempre que acrediten los mismos requisitos que para ser magistrados de la Corte Suprema de Justicia. El primero será nombrado por un período de cuatro años y tendrá las funciones y deberes que la ley le asigne, en tanto que el segundo tendrá un período de seis años y velará por la defensa, ejercicio, promoción y divulgación de los derechos humanos. En la Argentina el Ministerio Público se halla dividido en tres ramas, cada una con funciones específicas: Ministerio Público Fiscal, Ministerio Público Pupilar y las defenserias de pobres y ausentes. El Ministerio Público Fiscal está al mando del procurador general de la nación, designado por el presidente de la nación, y debe reunir los mismos requisitos que para ser magistrado de la Corte, pero no tiene la garantía de la inamovilidad. El Ministerio Público Pupilar tiene la función de intervenir en los asuntos que comprometan a menores o incapaces o a sus bienes. Por último, las defensorías de pobres y ausentes tienen la función de representar judicialmente a las personas que se encuentran en esas condiciones. Los funcionarios de los dos últimos son designados y removidos por el Ministerio de Justicia. En Bolivia también está próximo a ser aprobado por el Parlamento un proyecto de estatuto orgánico del Ministerio Público. Entidades vinculadas con la administración de justicia Son varias las instituciones que, sin pertenecer a la rama jurisdiccional, cumplen un papel fundamental en el sector justicia. Así, en algunos países existe el Ministerio de Justicia (Paraguay), que tiene por función primordial el diseño de la política del Estado en materia de administración de justicia, como también el manejo de las instituciones carcelarias. En otros países dichas funciones están asignadas dentro del Poder Ejecutivo, a otro ministerio, que bien puede ser el del Interior, que tiene una Subsecretaría de

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Justicia para tales efectos (Bolivia) o a una Comisión Especial, tal como el Consejo Nacional de Reforma y Administración del Poder Judicial (Bolivia) o el Ministerio de Gobierno y Justicia (Panamá). En el Uruguay no hay un organismo especial que cumpla tales funciones. También se hay escuelas judiciales, que cumplen prioritariamente la función de formación y actualización del personal que trabaja en la rama judicial (Uruguay: a cargo del Centro de Estudios Judiciales, como un organismo de transición aún no institucionalizado). En Panamá existe el Consejo Judicial, que tiene entre sus funciones la de adoptar medidas para la formación de los funcionarios judiciales. En el Paraguay, después de expedida y sancionada la reciente reforma constitucional de 1991, entre las varias modificaciones que se espera experimente la organización judicial, se encuentra precisamente la de la implantación de una escuela judicial que capacite a los funcionarios. Con ese propósito, los magistrados, agentes del Ministerio Público, jueces y defensores públicos vienen discutiendo lo que será el perfil de una escuela para el Paraguay, en el entendido de que habrá de servir de estímulo para la permanencia y el ascenso de los funcionarios, y en un futuro, impartir una instrucción que será requisito para ingresar al servicio de la administración de justicia. Al respecto se consultó el trabajo de Barbosa, R. et al.5, en el que se comentan varios aspectos de la informática jurídica, el funcionamiento del Consejo de la Judicatura y las bases de la Escuela Judicial que se aspira crear en ese país. Además, en el mismo sentido se encuentra el trabajo denominado "Proyecto para la Escuela Judicial Paraguaya" (aún no publicado) del magistrado colombiano Miguel Sánchez Méndez. Como se aprecia, en el Paraguay soplan vientos renovadores, no sólo del sistema político, sino además del judicial. En algunos países (Bolivia, Ecuador y Uruguay) existen las oficinas de defensoría pública, que tienen por función básica ampliar el acceso a la justicia mediante la provisión de profesionales del derecho. En ocasiones tales funciones las ejercen los colegios de abogados (Argentina) o los consultorios jurídicos universitarios (Ecuador y Uruguay). Sistemas procesales y división de las jurisdicciones Pese a que los sistemas judiciales y la división de las jurisdicciones permiten tratamiento separado, se ha considerado pertinente estudiarlos en un solo acápite, no simplemente por la relación que une a aquéllos con ésta sino, antes bien porque en ocasiones no es posible hablar de unos sin tocar la otra. Es común en todas las áreas del derecho el predominio del sistema escrito en Argentina, Bolivia (en donde inclusive se sigue rindiendo culto al papel sellado y al uso de sellos en las actuaciones judiciales), México, Panamá y Paraguay, mientras que en Ecuador, Jamaica y Uruguay (este último en el proceso civil solamente) la tendencia es a la oralidad. Inclusive en el Ecuador está consagrado en el artículo 93 de la propia Constitución que "las leyes procesales procurarán la simplificación, uniformidad y 'Barbosa, R., Benítez R., L. M. y Cabral, J.M. 1992. Modernización del Poder Judicial. Asunción, Paraguay: Editorial Centro de Publicaciones, Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción.

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eficacia de los trámites, adoptarán en lo posible, el sistema oral". En realidad, aunque en algunos países se advierte cierta inclinación a la oralidad, lo que en la práctica existe es un remedo de ésta, dado que la más mínima actuación debe verterse siempre a escrito, lo que ocasiona lentitud en el trámite de los procesos. Con excepción del Ecuador, en donde por norma constitucional se dice que "en ningún juicio hay más de tres instancias", en los demás países está consagrado el principio de las dos instancias en los procesos, aun cuando se prevén excepciones, atendiendo la cuantía o factores semejantes. Todo parece indicar que próximamente en el Ecuador se derogará el proceso de tres instancias, para tornarlo de dos, como sucede en la generalidad de los países. En Jamaica existe un sistema de apelaciones o revisión de fallos de segunda instancia, ante el Her Majestic in Council, en determinados asuntos previamente definidos en la Constitución Política. En cuanto a los principios que rigen el proceso, se observa en todos los países una tendencia inquisitiva en el proceso civil, que sin embargo conserva su fisonomía predominantemente dispositiva. Dicho de otra manera, los procedimientos civiles tienden a emplear un sistema mixto, es decir, a que en ellos el juez no sea un espectador impasible de la contienda que tiene delante, sino que pase a ser un sujeto deliberante en la búsqueda de la verdad real y asistido por el objetivo claro de satisfacer los derechos subjetivos. Con referencia al proceso civil, la mixtura de sistemas que se advierte en los países estudiados se traduce en que normalmente se exige la formulación de una demanda o de una solicitud de parte para promover un proceso, y sólo por vía excepcional se autoriza la iniciación oficiosa, como sucede en Ecuador, México, Panamá y Paraguay. Desde luego, iniciado el proceso, de oficio o a petición de parte, su impulsión no es asunto que incumba ya sólo a las partes, sino principalmente al juez, a quien se le otorgan poderes de ordenación, instrucción y dirección formal y material que le permiten llevar a su culminación los procesos. En cuanto a los sistemas de valoración de la prueba en los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos, de una u otra manera la totalidad de los países estudiados ha consagrado ya el de la libre apreciación y sana crítica de los medios de comunicación en oposición al de la tarifa legal. En consecuencia, el juez le asigna a cada medio de prueba el valor de convicción de acuerdo con las reglas de la sana crítica y su experiencia. Pese a que los doctrinantes en la materia son contestes en afirmar que la jurisdicción es una sola y todos coinciden en hablar de la unidad de la jurisdicción, también admiten que ésta se divide no sólo en contenciosa y voluntaria, sino además en ordinaria o común y especial. Como es sabido, la jurisdicción ordinaria o común es aquélla que agrupa a jueces civiles y penales, que tradicionalmente son los que existen en todos los sistemas. Al lado de esta jurisdicción existen las especiales, dedicadas a asuntos específicos como mercantiles, agrarios, laborales, contencioso administrativo, de minas, etc. La tendencia general observada en los países estudiados es la de que cada día haya, al lado de la jurisdicción ordinaria o común, más jurisdicciones especiales, de manera que los jueces se especialicen en el conocimiento y la decisión de determinadas áreas del derecho. Si bien esa es la tendencia general, no hay coincidencia en el número de jurisdicciones especiales que se han venido creando en los países, pues al paso que en

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el Uruguay se cuenta con las de familia, laboral, contencioso administrativo, y de faltas; en México hay mercantil, administrativa, del trabajo, de lo familiar y agraria; en Bolivia de familia, laboral, de sustancias controladas y de minería, para referir sólo la situación de tres naciones. En el Ecuador hay jueces de trabajo, de inquilinato, de tránsito, de jurisdicción coactiva, de policía, más los que establezcan leyes especiales. En la organización jurisdiccional argentina hay juzgadores en lo penal, penal económico, criminal y correccional, comercial, civil, contencioso administrativo, laboral, seguridad social, de menores, jueces de paz letrados y un juez notarial. Es importante advertir que en la actualidad en la Argentina se está adelantando un interesante proceso de provincialización de los organismos encargados de administrar justicia, con el propósito de desconcentrar o, de alguna manera, "desnacionalizar" el servicio público de la justicia. En Jamaica, donde no hay códigos sino estatutos que junto con la costumbre y los antecedentes jurisprudenciales permiten la resolución de los litigios, existen, además de la jurisdicción ordinaria, la laboral, comercial, los jueces especializados y los demás organismos antes mencionados, con competencia para definir los asuntos referidos al tráfico de armas, de tránsito y de menor cuantía. Mecanismos alternos de solución de conflictos En todos los países examinados, a la vera de los sistemas judiciales organizados y patrocinados por el Estado, se han consagrado la mediación, la amigable composición, la conciliación y el arbitraje. Si bien en las naciones estudiadas están consagrados todos o algunos de estos mecanismos, se observa desgana por su utilización, con la sola excepción del Uruguay, donde la conciliación ganó una importante batalla, a tal punto que este país puede considerarse junto con Colombia como piloto o modelo en el concierto iberoamericano. Aun cuando estos mecanismos alternos de solución de los conflictos están concebidos para ser utilizados por quienes no son jueces y por fuera de los procesos, también pueden ser empleados o aplicados por los jueces, antes del proceso o durante el curso de éste. Sin duda alguna, gracias a la tesonera labor del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que preparó el Código Procesal Modelo para Iberoamérica, la conciliación parece ser el mecanismo más idóneo para solucionar los conflictos y el que podría ser de mayor aceptación en los países estudiados, así esté consagrado en todas las legislaciones. En efecto, únicamente está consagrado en Ecuador, México y Uruguay y, en realidad, sólo está desarrollado con amplitud en el último. Ciertamente en el Uruguay, donde recientemente se expidió el Código General del Proceso, fue acogida la sugerencia del Código Procesal Modelo para Iberoamérica de introducir una audiencia de conciliación preliminar al proceso, cuyos resultados parecen haber aliviado la congestión, incluso cuando hay sectores que no reconocen todavía su eficacia e idoneidad. En el proceso civil mexicano los magistrados o jueces durante el juicio, o los funcionarios judiciales autorizados por el Tribunal Superior (en este último caso

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siempre que sean distintos de los que intervienen en la decisión de litigio), en cualquier estado de la audiencia pero antes de dictar sentencia, están facultados para exhortar a las partes a llegar voluntariamente a un avenimiento sobre el fondo de la controversia, de modo de resolver sus diferencias mediante convenio con el que puede darse por terminado el litigio. Es muy poca la experiencia que en los países estudiados se registra sobre la amigable composición, entendiendo por tal el mecanismo en virtud del cual las partes encargan a un tercero la labor de concluir por ellas un conflicto, o la proposición de fórmulas de avenimiento. En efecto, existe en la Argentina, y aun en México, donde en ocasiones se permite que una persona extraña al proceso proponga un arreglo en éste. El arbitraje está consagrado en todos los países examinados, con regulaciones diferentes y usualmente no es obligatorio, aunque en Argentina y México hay casos excepcionales en los que la ley obliga a los interesados a acudir a estos mecanismos para resolver algunos conflictos comerciales o laborales. En el Ecuador los jueces se dividen en de jurisdicción legal y convencional, siendo los últimos, arbitros, institución utilizada preferentemente para resolver conflictos de naturaleza laboral. En términos generales los arbitramentos de los países estudiados tienen en común que a ellos se llega previa cláusula compromisoria o compromiso, cuya celebración es más o menos solemne según la nación. En la mayoría de los países el pacto arbitral debe constar en documento privado, en acta extendida ante juez, o en escritura pública (Argentina, México, Panamá y Paraguay), aceptándose en ocasiones telegrama, fax o cualquier otro medio idóneo para la fijeza de la declaración (Panamá y Paraguay). Una vez suscrita la cláusula compromisoria o el compromiso, los jueces ordinarios quedan inhibidos para conocer, en todos los países, de la controversia, salvo acuerdo contrario de las partes. El compromiso arbitral puede celebrarse antes del inicio del proceso (Argentina, México y Paraguay), durante el mismo (Argentina, México, Panamá y Paraguay), admitiéndose en oportunidades a pesar de haberse proferido sentencia (Argentina y México). Como es nota característica de la institución, en los países examinados se acude al arbitramento en materia civil, comercial y laboral-colectivo sólo cuando la controversia versa sobre derechos de contenido patrimonial, y de esta manera se excluyen de él, entre otros, los asuntos relativos al estado civil y penales (Argentina, Ecuador, México, Panamá, Paraguay y Uruguay). Los arbitros fallan en derecho o en equidad, de conformidad con lo estipulado en la cláusula o el compromiso. En caso de no existir estipulación al respecto, los arbitros deben fallar en derecho (Argentina, Ecuador, México y Panamá) o en equidad (Paraguay). El tribunal puede ser unipersonal (México, Panamá y Paraguay) o pluripersonal con un número impar de arbitros (Argentina, México, Panamá y Paraguay) designados de ordinario por las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso. Desde luego, en los países donde está autorizado el arbitraje, los fallos o laudos que se profieran en estos procesos tienen alcance similar al de toda sentencia judicial, esto es, pueden ser impugnados, tienen fuerza de cosa juzgada y el cumplimiento de sus disposiciones puede ser forzado mediante proceso ejecutivo. El arbitraje y la conciliación vienen mereciendo la mayor atención en los diferentes países en cuanto a posibles reformas, como lo evidencia el hecho de que en el Paraguay se debate al respecto una propuesta que muy seguramente habrá de convertirse en ley.

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PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA

Cualquier documento que aspire a hacer una presentación de los sistemas judiciales en los países de América Latina y el Caribe, necesariamente debe detenerse a determinar si éstos operan o no con independencia de las otras ramas del poder público y si el cumplimiento de sus funciones es interferido por otros factores. No se afirma, desde luego, que la debilidad de la independencia judicial sea un tema exclusivo de América Latina, pues hace parte de las preocupaciones universales, como que sólo cuando una nación goza de un Poder Judicial autónomo, su paz y estabilidad institucional pueden considerarse a salvo de las convulsiones sociales, o se encuentran menos amenazadas por ellas. Muchos son los factores que podrían enunciarse como atentatorios de la independencia judicial, pero en el caso particular de los países examinados, pueden señalarse, además del mismo sistema de elección de los jueces, la inocultable intromisión de factores políticos y, fatalmente, la corrupción. Paradójicamente, la violencia que en otros países ha doblegado la voluntad de sus jueces y que constituye factor preponderante de la pérdida de autonomía, no se presenta en ninguno de los países investigados, ni siquiera en aquéllos cuyas economías están alteradas por la presencia del flagelo del narcotráfico. En primer término, en aquellos sistemas de elección de jueces en los que de una u otra manera otras ramas del poder público, el legislativo, tienen especial injerencia, la autonomía de aquéllos queda comprometida. Lo mismo acontece en aquellos sistemas en los que el juzgamiento de los jueces está influido de alguna manera por órganos del poder público conformados con criterio político. Naturalmente, si la interferencia política en el nombramiento de los jueces ocurre en la cúspide de la organización judicial, el mal tiende a hacer metástasis en toda la estructura, y a semejanza del destino de las fichas del dominó, derribada la primera las demás corren idéntica suerte. En efecto, si la Corte Suprema de Justicia, elegida con criterio más o menos político, ejerce funciones disciplinarias sobre los propios jueces que elige, es natural que éstos apenas resulten exaltados a tales dignidades vean restringidas las posibilidades de ejercer sus empleos en forma autónoma. No hay fórmulas mágicas que eviten que el juzgamiento disciplinario de los jueces se convierta en factor alterador de su autonomía. Empero, todo hace pensar que el menos malo de los sistemas podría ser el de la creación de un cuerpo de naturaleza administrativa conformado de manera independiente, al que se le asigne la función disciplinaria. Con ello no se sugiere un sistema análogo a los que existen en algunos países, donde se ha creado un organismo de naturaleza administrativa para juzgar disciplinariamente a los funcionarios judiciales, que si bien formalmente no hace parte de la rama jurisdiccional, en la práctica es un apéndice de ella porque está integrado mayoritariamente por personal a su servicio. Es decir, lo que se propone es implantar un organismo de naturaleza administrativa, encargado del juzgamiento de los jueces, en el que no tenga representación el Poder Judicial. Un factor que eventualmente puede afectar la autonomía de los jueces, como también su competencia, es el relativo al período para el que son elegidos, o nombrados.

Independencia judicial

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Ciertamente un período largo le da estabilidad al funcionario, pero tiene el inconveniente de que éste puede no ser proclive a asimilar las nuevas tendencias de la jurisprudencia y del pensamiento jurídico. Un período corto, empero, sugiere inestabilidad para el juez y por tanto afectación de su autonomía. La propia reelección de la cúpula judicial puede suscitar los mismos cuestionamientos formulados para los sistemas de períodos excesivamente largos. No se cometerá la ligereza inexcusable de señalar un número de años ideal para definir un período tipo en los países examinados, pues los antecedentes y el desarrollo de las instituciones no siempre coinciden; simplemente se llama la atención sobre esta circunstancia para que cuando menos se piense en la necesidad de permitir al juez de alta jerarquía, y aún a los de inferior rango, el ejercicio de su función durante un período tan amplio que les permita desarrollar con competencia su tarea, pero no tanto que dé lugar a su rutinización y anquilosamiento. También parece acertado que el número de los magistrados de la cabeza jurisdiccional no se deje a definición legal, pues en algunas circunstancias ello podría afectar la autonomía jurisdiccional, si el legislativo altera la composición de aquélla, de manera que puede introducir magistrados con claras tendencias políticas o encargos partidistas. Más segura es la reglamentación del número de magistrados por la propia Carta Constitucional, dado que se ofrece más dificultosa su reforma para ejecutar una maniobra encaminada a alterar el quorum y la composición de la Corte Suprema de Justicia. Naturalmente, un aspecto que tiene directa relación con la independencia de los jueces y sus empleados, en especial los de jerarquías intermedias o inferiores, es, a no dudarlo, el atinente a su inestabilidad laboral, situación patológica que se evidencia con mayor facilidad en los países donde no existe la institución de la carrera judicial. Este sistema de la carrera judicial, con base en el cual se accede a los cargos sólo por oposición y concurso de méritos, podría ser un instrumento eficaz en estos países, y bien pudiera pensarse en que se sirvieran de la experiencia de otras naciones de América Latina y el Caribe. Otro aspecto que definitivamente está llamado a tener cardinal importancia en la definición de la autonomía del Poder Judicial es el relativo a si éste debe tener reservado constitucionalmente un porcentaje del presupuesto de gastos de la nación, y en qué cuantía, pues en la medida en que esta contribución económica a la justicia sea obligatoria y relevante, es obvio que su tarea estará menos expuesta a las presiones de otras esferas del poder, encargadas de la distribución del dinero estatal. En los países examinados no hay coincidencia en este aspecto, que no es de poca monta y que tendrá mayor utilidad en la medida en que la ejecución de esa parte del presupuesto asignado a la justicia sea manejado directamente por ella, pues a veces la intervención de otros organismos en esta labor convierte en menesterosos a los administradores de justicia, quienes terminan recibiendo las dádivas que buenamente les sean entregadas. Lo ideal sería definir en los países estudiados, a nivel constitucional, un porcentaje determinado en el presupuesto de gastos para destinarlo a la administración de justicia, ojalá igual en todas las naciones. Finalmente, hablar de la corrupción como factor endémico de la independencia judicial no es tarea fácil, tanto más cuanto que ella puede obedecer a factores inclusive ajenos a la administración de justicia. En algunas ocasiones la corrupción se origina en la propia legislación. Sin duda, el rigor de ciertos procedimientos y el formalismo excesivo son la mejor invitación para el inicio o la consolidación de un ánimo corrupto,

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pues abre el camino para que la solución de una dificultad surgida por un trámite de índole procedimental no se busque precisamente en los códigos, sino en el tortuoso camino de doblegar a los funcionarios sin convencerlos. Obviamente, lo último también está indisolublemente atado al régimen de remuneración de los jueces, que ciertamente no parece ser el más adecuado o congruo en todos los países examinados y que, desde luego, los hace frágiles y vulnerables al riesgo permanente de alterar su independencia. Ineficiencia del sistema judicial En relación con el funcionamiento de la administración de justicia en América Latina y el Caribe, el problema de la eficacia y la eficiencia despiertan una gran preocupación. La primera, entendida como la capacidad del sistema judicial para lograr los resultados propuestos, y la segunda referida a la producción de un resultado bajo condiciones de tiempo y costos satisfactorios. El sistema de justicia en América Latina y el Caribe no es eficiente y, en muchos casos, ni siquiera eficaz, debido a la falta de agilidad y funcionalidad de sus instrumentos de trabajo y la ausencia de respuestas racionales y efectivas a los obstáculos que se presentan. La situación descrita se traduce, por ejemplo, en que el fuero civil argentino durante el año de 1991 solamente resolvió el 6 por ciento de las causas incoadas ese año, o que en Bolivia la duración promedio de un proceso penal es cercana a los cinco años, o que en el Paraguay en 1992 de un total de 5.492 casos (499 por mes), apenas habían sido resueltos 409 a noviembre del mismo año (37 por mes), para una proporción de un caso terminado por cada 11 que se quedaban sin solución. La falta de agilidad y funcionalidad de los instrumentos de trabajo de la rama jurisdiccional tiene su base fundamental, en la mayoría de los casos, en la carencia de recursos económicos suficientes para atender sus necesidades. Es por ello que se requiere el diseño de políticas gubernamentales que suplan las necesidades de la administración de justicia. De ahí que el Poder Ejecutivo deba contar con cuerpos apropiados para diseñar su política sobre justicia y proponerla al órgano legislativo, o aplicarla directamente cuando sea el caso. Usualmente, esa función es asumida por la Secretaría o el Ministerio de Justicia (Argentina, México, Panamá y Paraguay), y en los países donde no existe un organismo especializado dentro de la organización del Estado para atender la política del sector justicia, ha sido atendida por organismos creados al efecto, como el Consejo Nacional de Reforma y Modernización del Poder Judicial en Bolivia. La planeación de la política de la justicia debe fundamentarse en investigaciones y estudios sobre los problemas que se afrontan en los diferentes sistemas, que normalmente no se llevan a cabo por la ausencia de organismos, gubernamentales o no, que los realicen o promuevan. Otro factor que influye en la menor eficacia de la administración de justicia es la atribución a sus altas corporaciones de funciones meramente administrativas, disciplinarias y financieras, que implican un recargo inoficioso, adicional a sus funciones naturales (Argentina, Bolivia, Ecuador, México, Panamá, Paraguay y Uruguay). La función esencial de las cortes judiciales es la de administrar justicia, no

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la de manejar el presupuesto judicial, evaluar el trabajo jurisdiccional, analizar las hojas de vida de los aspirantes a ingresar o ascender en la carrera judicial o investigar disciplinariamente a los funcionarios en cuya elección se encuentran comprometidos. En sentido contrario, la creación de organismos especializados como la institución del Consejo Superior de la Magistratura, redunda en un manejo racional y coherente de los asuntos administrativos del Poder Judicial (Paraguay, ArgentinaProvincias de San Juan y Santiago del Estero), con el encarecimiento de que en su elección y proceder no interfieran políticamente los otros poderes del Estado. La falta de agilidad para el desempeño de las funciones jurisdiccionales se refleja también en la excesiva congestión de los despachos judiciales, por lo cual se hace necesario emprender la búsqueda de respuestas que permitan el manejo eficiente de los flujos de trabajo del sistema judicial, crear similares mecanismos, técnicas y procedimientos encaminados a la simplificación de los trámites procesales y procurar la "desjurisdiccionalización" de algunas controversias para que sean decididas por autoridades administrativas u otros sistemas. Aunque en todos los países estudiados hay figuras legales que otorgan funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, su utilización efectiva no alcanza volúmenes representativos que permitan la descongestión judicial. En Argentina, Bolivia, Paraguay y Uruguay no existen aún los centros de conciliación como mecanismos alternos extrajudiciales de resolución de conflictos, ausencia que es de lamentar, puesto que en la conciliación, el conflicto y su solución siguen siendo del arbitrio exclusivo de sus protagonistas. Allá no interviene, como en el proceso judicial, un tercero (juez) que en nombre del Estado les sustrae el conflicto para resolverlo. Por otra parte, la conciliación elimina los problemas de oposición y resistencia al contenido de las decisiones judiciales, que aun adoptadas con pleno fundamento en la ley causan descontento entre las partes. El sistema de los tribunales de arbitramento, como mecanismo alterno para solución de conflictos, es una opción a la que pueden acceder las partes, que actualmente está reservada principalmente a la solución de conflictos de naturaleza comercial y laboral, con lo cual se evidencia una subutilización de esta figura que bien podría ser extendida para la solución de asuntos de otra índole, no sólo por acuerdo voluntario de las partes, sino además por disposición legal. Comentario separado merece la excesiva criminalización de comportamientos que, despenalizados, pertenecerían al derecho civil o al comercial. Perspectivas de la justicia Un propósito generalizado de los ocho países estudiados y en todo el concierto latinoamericano y del Caribe es el de fortalecer los sistemas de administración de justicia, no sólo para contar con un instrumento capaz de resolver los conflictos, sino también porque esa es la única terapia posible de aplicar a sus sistemas democráticos, muchas veces amenazados. Los países con vocación definitivamente democrática y respetuosos del Estado de derecho han entendido que la solución a sus problemas en la administración de justicia, no es sólo del resorte del propio Poder Judicial, sino que concierne al Estado mismo y a la comunidad entera. Ello explica la razón por la cual en casi todos los países objeto de la investigación, de una u otra manera, la justicia es

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tema de primera magnitud en los documentos de Estado, en los medios de comunicación y en los debates públicos y privados. Este documento, que en ciertos apartes puede parecer duro, no es pesimista, y por el contrario afirma que tal vez ésta es una buena hora para los ocho países investigados, pues soplan vientos de renovación en la administración de justicia en el firmamento de América Latina y el Caribe. Naturalmente ese impulso renovador ha surgido en buena medida como consecuencia de los graves males que actualmente afligen a la justicia y de la necesidad sentida de sacarla de su postración. Además de la introducción de mecanismos que provean a la independencia de la organización judicial, en los países que pueden padecer interferencia política en las funciones de jueces, el lema para el período que culminará con el advenimiento de un nuevo milenio es la "Modernización de la Justicia". Principalmente, se trata de concebir y completar el diseño de un sistema de administración de justicia capaz de acoger las distintas pretensiones de los particulares y de ofrecerles soluciones prontas y justas. Ya nadie osa discutir que son similarmente inequitativas la justicia comprometida y la lenta, pues ambas son factores perturbadores de la paz social. ¿Cuáles podrían ser los instrumentos apropiados para acometer la empresa de modernizar la justicia? No se cuenta con un listado preciso y probado que garantice resultados, pero todo parece indicar que la inclinación hacia la oralidad como principio rector de los procesos, la mayor calificación de los funcionarios y los empleados, la instalación adecuada de los despachos, la tecnificación del trabajo, el estímulo del ejercicio de las acciones populares por parte de entidades, públicas o privadas, y, además, el respaldo a los jueces por parte del Estado y la ciudadanía, en principio permitirían avizorar un panorama más optimista para el futuro de la administración de justicia. En primer lugar, el excesivo culto a la forma escrita (Argentina, Bolivia, Panamá y Paraguay), además de todos los problemas que se mencionaron antes, en últimas convierte al juez en un simple almacenador de documentos, que no conoce sino hasta el momento de dictar sentencia, cuando en verdad se adentra en el contenido del litigio que debe resolver. Por lo demás, la infraestructura física de un sistema escrito en la mayoría de los casos termina subutilizada. El sistema oral que se ha venido ensayando, desde luego no puede acogerse sin dotar a los jueces de los equipos e instrumentos necesarios para desarrollar los procesos, pues de lo contrario la agilidad que se persigue no sólo no se obtendría, sino que los trámites resultarían más entorpecidos que de costumbre. Desde luego, la oralidad en los procesos civiles a que se alude, como ya es una verdad averiguada, no es aconsejable en toda la actuación, pues la formulación de la demanda, el recaudo de las pruebas y la forma que debe revestir la sentencia, necesariamente deben verterse a escrito, por tratarse de los actos procesales de mayor trascendencia en el proceso, pues sólo así podrá precisarse y consultarse lo pedido por el demandante, lo probado y el fallo proferido. Si toda la actuación fuera oral, podría falsearse desde la voluntad del actor hasta lo decidido por el juez, inclusive tergiversando el verdadero sentido de las probanzas recaudadas. Igualmente, el aumento de jueces y funcionarios subalternos es una necesidad apremiante y sentida, tanto más en aquellos países que definitivamente opten por incrementar la oralidad en los procesos civiles, mercantiles, laborales, etc. Esto no

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sólo porque la oralidad sin elemento humano de nada serviría, sino también porque un número adecuado de buenos jueces es la mejor manera de asegurar que las decisiones serán adoptadas por los funcionarios competentes legal y profesionalmente y no por empleados subalternos, lo que al parecer suele acontecer con más frecuencia en un sistema escrito, donde es poco o ninguno el contacto entre partes y juez. De allí la importancia y bondad de la decisión uruguaya de ascender a los secretarios de algunos despachos al nivel de jueces, con competencia restringida y con controles claros frente a sus decisiones, que responde a esa inquietud de que la oralidad del proceso no puede ir sola, sino acompañada del incremento del número de jueces. Entiéndase que esta observación del aumento de personal de subalternos se refiere tanto a secretarios, oficiales, etc., como a auxiliares de la justicia, tales como peritos y secuestres, que en muchas circunstancias constituyen apoyos imprescindibles del andamiaje jurisdiccional. En efecto, una queja permanentemente advertida es la relativa a la impreparación, falta de colaboración y aun incorrección de los denominados auxiliares de la justicia que, aun cuando no son subalternos del juez por razón del oficio, si son subordinados suyos en virtud del cumplimiento de una función pública. La mejora de este cuerpo de auxiliares mira no sólo al número de ellos sino, principalmente, a su idoneidad moral y profesional. Por último, como instrumento vital para la modernización de la justicia debe tenerse en cuenta la facilitación del acceso de toda la comunidad a ella, por medio de asistencia y patrocinio jurídicos idóneos y populares, con gratuidad, y auspiciando el ejercicio de las acciones populares que amparen los intereses públicos y comunitarios. Se advierten rezagos y anacronismos injustos; por ejemplo, la circunstancia de que el servicio de la justicia no sea gratuito, como ocurre en Bolivia. Aun cuando ya están operando algunas de las instituciones llamadas a canalizar este acceso ciudadano y colectivo a la justicia (defensorías públicas o el propio agente del Ministerio Público) de manera que ésta tenga más respaldo popular y legitimidad, se advierte la necesidad de una política más decidida a dichos propósitos. Además de estos organismos oficiales, idéntica labor están llamados a realizar los consultorios jurídicos o clínicas legales para estudiantes (Argentina, Bolivia y Panamá), a quienes necesariamente les debe ser inculcado el principio de que por encima de cualquier compromiso personal tienen uno superior con la comunidad para cuyo servicio se preparan. En idéntico sentido, la labor de los colegios de abogados (Argentina) puede auspiciar y organizar el cumplimiento de dicha función. La protección procesal de los intereses colectivos o difusos, con la adopción de mecanismos autónomos y diferentes de los que están consagrados para salvaguardar los derechos subjetivos individuales, es otro de los medios llamados a permitir que la comunidad entera goce del beneficio de una justicia preocupada no sólo por la suerte del patrimonio del individuo y los derechos del hombre sino también por los de las comunidades varias, incluso de las generaciones futuras. En fin, la efectividad de los derechos humanos, la dignidad de la vida, la democracia e incluso la propia convivencia demandan una administración de justicia independiente, idónea, con sentido de justicia social, con aptitud teórica y práctica, comprometida con las instituciones y la comunidad. En los países objeto del estudio, al igual que en la gran mayoría de los demás del subcontinente, esto es ya una convicción y el Estado y la ciudadanía han pasado de la preocupación a la

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búsqueda de los medios apropiados para atenderla y ponerla en práctica. Aquí se aprecia la importancia de la comunicación, los pasos que se den y la solidaridad entre los pueblos. BIBLIOGRAFÍA Barbosa, R. 1992. "Proceso oral en la jurisdicción del trabajo". Revista Jurídica (Paraguay). Asunción: Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción. Bergalli, R. 1984. Estado democrático y cuestión judicial. Buenos Aires, Argentina: De Palma. Bergalli, R. 1986. "El poder y los jueces latinoamericanos: los modelos argentino y colombiano". . Revista Afers Internationals (Barcelona, España). Binder, A. 1991. "Estrategias para la reforma de la justicia penal". En: Congreso Regional sobre Reforma de la Justicia Penal. Ciudad de Guatemala, Guatemala: ILANUD/Organismo Judicial Guatemala. Bogarin G., J. E. 1992. "El Código Penal y la perentoria necesidad de modificarlo". Revista Jurídica (Pagaguay). Asunción: Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción. Bogarin G., J. E. 1990. "Preliminary evaluation of the Paraguayan sector". Florida, Estados Unidos: Florida International University, Center for the Administration of Justice. Documento mimeografiado. Carcova, C. M. 1984. "La administración de justicia en la Argentina". En: La Administración de Justicia en América Latina. Lima, Perú: Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo. Carranza, E. etal. 1992. Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisión en América Latina y el Caribe. Buenos Aires, Argentina: De Palma. Carranza, E. el al. 1992. Consejo nacional de reforma y modernización del Poder Judicial. Anteproyecto de la ley de organización judicial, Centro de Informática del Consejo Nacional de Reforma y Modernización del Poder Judicial, La Paz, Bolivia. Carranza, E. et al. 1992. Anteproyecto de la ley orgánica del Ministerio Público, La Paz, Bolivia. Carranza, E. et al. 1992. Código Penal, Código de Procedimiento Penal, principios penales y procesales, La Paz, Bolivia. Cortias P., L. 1982. Poder Ejecutivo y función jurisdiccional. Ciudad de México, México: Universidad Nacional Autónoma de México. De La Rúa, J. 1983. La codificación penal latinoamericana. Buenos Aires, Argentina: Lerner Editores Asociados. De Rivacoba y Rivacoba, M. 1988. "Poder, derecho y justicia en el marco de la reforma penal". En: Doctrina Penal. Buenos Aires, Argentina: De Palma. De Rivacoba y Rivacoba, M. 1988. "El marco de la reforma penal". En: Doctrina Penal. Buenos Aires, Argentina: De Palma. Eastman, J. M. 1991. Constituciones políticas de los países andinos. Segunda edición. Bogotá, Colombia: Secretaría Ejecutiva del Parlamento Andino, Colección Fondo de Publicaciones.

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LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

PARTE Vil

Página en blanco a propósito

La reforma judicial en los países en desarrollo y el papel del Banco Mundial

Ibrahim F. I. Shihata Vicepresidente y Asesor Jurídico del Banco Mundial; Secretario General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

"... es en los tribunales y no en el cuerpo legislativo donde nuestros ciudadanos sienten principalmente el filo cortante y agudo de la ley. Si respetan la labor de sus tribunales, su respeto a la ley sobrevivirá los defectos de los otros poderes del gobierno; pero si pierden el respeto a la labor de los tribunales, se desvanecerá con él su respeto a la ley y al orden, para gran perjuicio de la sociedad." Arthur T. Vanderbilt, The Challenge ofLaw Reform IMPORTANCIA DE LA REFORMA JUDICIAL Desde hace mucho tiempo se ha reconocido que la ley no solamente constituye un reflejo de las fuerzas vigentes en una sociedad dada sino también un instrumento potencial de cambio y de desarrollo progresivo. Estos dos atributos le permiten a la ley desempeñar dos funciones que al parecer son conflictivas: la de mantener e interpretar el statu quo y, en forma simultánea, la de catalizador de dicho statu quo y de mecanismo a través del cual se puede producir dicho cambio en forma ordenada. Aún no se comprende plenamente lo intrincado de la función que la ley puede desempeñar en la introducción de cambios de política y en la influencia en el ritmo y la modalidad del desarrollo y, a la inversa, su posible función como obstáculo ante un ulterior desarrollo. Una rama de la educación jurídica en la actualidad intenta abordar la función de la ley en el proceso de desarrollo. Sobre la base de escritos anteriores, en jurisprudencia, también trata de proporcionar respuestas a preguntas consagradas por el tiempo relativas a la verdadera función de la ley y al porqué a veces funciona al servicio de sus fines iniciales y a otras fomenta objetivos diferentes o hasta con-

Capítulo 19

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flictivos.1 Varias instituciones modernas nacionales e internacionales también brindan capacitación y fomentan la investigación en los diversos aspectos prácticos de los temas que plantean estas preguntas.2 A pesar de ello, en su mayor parte el debate sobre la reforma jurídica se ha concentrado, hasta la fecha, en las formas más eficaces de modernizar la ley, es decir, en la introducción de cambios a las normas (tanto de fondo como de forma, primarios como secundarios, etc.) para hacer posible que las leyes respondan a las necesidades en constante evolución de las sociedades para cuya reglamentación han sido concebidas. Este enfoque supone que una vez que se hayan introducido los cambios apropiados a las normas, el sistema jurídico en general será más sensible a las exigencias de la modernización y el desarrollo. Sin embargo, las normas rara vez se ejecutan por sí mismas y, aun cuando ese sea el caso, necesitan instituciones apropiadas para asegurar su aplicación correcta y su cumplimiento, y para arreglar las diferencias que surgen inevitablemente en el curso de su aplicación. En otras palabras, un sistema jurídico consta no solamente de normas aplicables sino también de procesos mediante los cuales se habrán de aplicar estas normas y de instituciones encargadas de dichos procesos. Sin tales procesos e instituciones, las normas pueden seguir siendo conceptos abstractos que no siempre reflejan la ley vigente.3 Por consiguiente, un programa adecuado de reforma jurídica no puede limitarse a un examen de las normas existentes con miras a introducir los cambios más propicios según las circunstancias de la sociedad en cuestión. Debe incluir también las reformas legislativas, administrativas y judiciales que sean necesarias para asegurar que las normas se cambiarán para atender al interés público y se aplicarán en forma correcta y justa para que puedan seguir sirviendo este propósito; además se complementarán

1 Véase en general: Bondzi-Simpson, P. 1992. The Law andEconomic Development in the Third World. Nueva York, Estados Unidos: Praeger; Yash P. Ghai et al., eds. 1987. The Political Economy of Law: A Third World Reader. Oxford, Reino Unido: Oxford University Press; Merryman, J. H. 1977. "Comparativo Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline and Revival of the Law and the Development Movement". American Journal of Comparative Law. 25:457; Seidman, R. B. 1978. The State, Law and Development. Nueva York, Estados Unidos: St. Martin; Trubek, D. M. 1972. "Towards a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Development". Yale Law Journal. 82: 1; Unger, R. 1983. 'The CLS [Critical Legal Studies] Movement". Harvard Law Review. 96: 563. Para estudios sobre derecho y desarrollo, véase International Legal Center Research Advisory Committee. 1974. Law and Development: The Future ofLaw and Development Research. Nueva York, Estados Unidos: International Legal Center. 2 Por ejemplo, el Instituto de Derecho Internacional (ILI, su sigla en inglés) en Washington, D.C., Estados Unidos y el Instituto de Derecho de Desarrollo Internacional (IDLI, su sigla en inglés) en Roma, Italia. 3 Sin embargo, esto no significa sugerir la aceptación del punto de vista de Learned Hand, quien sostiene que "las palabras que él [el juez] debe interpretar son recipientes vacíos en los cuales puede verter prácticamente cualquier cosa que desee". Learned Hand. 1952. The Spirit of Liberty. Chicago, Illinois, Estados Unidos: University of Chicago Press; p. 81. Más bien, consiste en reconocer que "no existe la 'ley pura'. Los diferentes aspectos de la profesión legal no se han logrado divorciar por completo de las diversas formas de actividad humana que han sido su origen. Es fundamental que la separación nunca llegue a ser radical". Radin, M. 1940. Law as Logic and Experíence. Connecticut, Estados Unidos: Archín Books.

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con la reglamentación y las interpretaciones necesarias que faciliten su aplicación, y estarán sujetas a revisiones futuras para asegurar su continua pertinencia y utilidad. Algunas reformas deben aplicarse igualmente al proceso y al resultado de la solución de conflictos de modo que los mecanismos de un proceso de esta índole siempre sean y parezcan ser eficientes, justos y no arbitrarios. La necesidad de contar con una reforma integral de las normas, los procesos y las instituciones que expresan y aplican las reformas de políticas en cada campo de la organización societaria es mucho más evidente en el marco de la transición que experimentan muchas economías, que pasan de un sistema de control a uno determinado por las fuerzas del mercado, o del predominio del sector público al del sector privado, con la inevitable redefinición de la función del Estado que acompaña dichas transformaciones. Los inversionistas privados en particular, ya sean nacionales o extranjeros, y en mayor medida sus financistas, al tomar decisiones en materia de inversión tienen en cuenta, junto con las cuestiones primordiales de rentabilidad financiera y riesgos políticos, hipótesis sobre si el sistema jurídico permite de ordinario el respeto de los derechos de los inversionistas y si las diferencias que surjan de sus actividades se resuelven en forma equitativa, expeditiva y eficiente. En realidad, los inversionistas serios buscan un sistema jurídico en el que los derechos de propiedad, los acuerdos contractuales y otras actividades lícitas se salvaguarden, se respeten y estén libres de medidas gubernamentales arbitrarias y de presiones ejercidas por grupos de intereses especiales o individuos poderosos. Al respecto, es de inmensa importancia el funcionamiento adecuado del sistema judicial, aun cuando la inversión sea de tal volumen e importancia que capte su propio régimen jurídico especial como en general sucede en el caso de los sectores de minería y energía de los países en desarrollo y de los países industrializados. Pero dicho funcionamiento adecuado, con frecuencia, no existe. En un país en desarrollo típico, lastimosamente, son comunes las siguientes características: "El sistema de tribunales y el Poder Judicial a veces siguen procedimientos prolongados que tienen como resultado demoras que no son razonables y en algunas oportunidades no logran hacer cumplir las sentencias. Puede ser que no exista ningún sistema de arbitraje comercial. A veces hasta las diferencias comerciales pequeñas siguen sin resolverse por años. Las profesiones jurídicas y contables locales a veces son subdesarrolladas o, dados los excesos del marco regulador, pueden percibir su función como la de agentes para evitar o evadir las normas obligatorias. Esta situación hace que las decisiones en materia de inversiones sean más difíciles y costosas para los inversionistas nacionales y extranjeros por igual." 4 Los escritores que describen los sistemas judiciales en los países en desarrollo han notado también otros problemas en términos de la función de la ley en el cambio social

"Shihata, I. F. I. 1991. "The World Bank and Prívate Sector Development - A Legal Perspective". En: Banco Mundial. The World Bank in a Changing World. Washington, D.C., Estados Unidos: Banco Mundial; pp. 203 y 227.

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y el desarrollo.5 En especial, han observado casos en los que la falta de independencia necesaria para que los jueces desempeñen con eficacia su función fue obvia, sobre todo en las diferencias que surgen entre el gobierno, por un lado, y los particulares o las entidades empresariales, por el otro. En muchos países en desarrollo en la actualidad el sistema judicial se ve influido fuertemente, cuando no controlado, por los poderes ejecutivo o legislativo, ya sea directa o indirectamente. Esta influencia se manifiesta en el nombramiento, el ascenso y la remoción de jueces, en la determinación de sus sueldos, en la asignación de los recursos presupuestarios necesarios para llevar a cabo las funciones judiciales y, en ciertas situaciones, en el control de los resultados de los procedimientos judiciales a través de tribunales especiales y cuasitribunales. Además, el Poder Judicial con frecuencia carece de la experiencia y el conocimiento necesarios para aplicar nuevas leyes. En muchos casos, también existe la extrema necesidad de contar con instalaciones administrativas y de otro tipo que estén bien dotadas, lo que incluye edificios, oficinas y equipo, y de disponer de sistemas apropiados para informar a la población en general sobre el contenido de la ley. Por otra parte, en muchos países no se dispone, con facilidad, de mecanismos de arbitraje y de un marco jurídico apropiado para el arbitraje. Habitualmente, lleva años para que los casos se decidan en los tribunales civiles o penales.6 En muchos países en desarrollo la delicada situación del Poder Judicial es mucho más obvia en las zonas rurales donde "el juez, con frecuencia, vive como un extraño entre el pueblo que le asignaron para servir, careciendo del conocimiento de su idioma y sus costumbres".7 Ante esta situación, no debe sorprender que las reformas económicas estructurales que se vienen llevando a cabo en muchos países en desarrollo impulsen a los gobiernos a abordar la reforma del sistema jurídico, inclusive del Poder Judicial, como complemento necesario de la reforma económica. El tema también está ganando cada vez más reconocimiento en los foros de desarrollo debido, en especial, a su efecto directo sobre el buen manejo de recursos,8 y la creación de un clima de inversión propicio.9 5

Véase, por ejemplo, Dias, C. J., et al, eds. 1981. Lawyers in the Third World: Comparative and Developmental Perspectives. Suecia: Scandinavian Institute of African Studies, que contiene una reseña de algunos de estos problemas. Véase también la Parte VI de esta publicación. 6 Por ejemplo, "el fuero civil argentino durante el año de 1991 solamente resolvió el 6 por ciento de las causas incoadas ese año (...) en Bolivia la duración promedio de un proceso penal es cercana a los cinco años (...) en el Paraguay en 1992 de un total de 5.492 casos (499 por mes), apenas habían sido resueltos 409 a noviembre del mismo año (...)". Véase la Parte VI, página 276, de esta publicación. 7 Dias, C. J. y James C. N. Paul. 1981. "Observations on Lawyers in Development and Underdevelopment". En: Dias, C. J. et al., eds. Op. cit.; pp. 337 y 348. 8 Shihata, I. F. I. 1991. "The World Bank and 'Governance' Issues in its Borrowing Members". En: Banco Mundial. Op. cit.; p. 53. Aquí se abordan ciertas cuestiones de gobierno relevantes al desarrollo económico. 9 Shihata, I. F. 1.1991. "Promotion of Foreign Direct Investment - A General Account with Particular Reference to the Role of the World Bank Group". En: Banco Mundial. Op. cit. en la página 289; pp. 237-70. . (1991). Op. cit. en la página 289.

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Dos requisitos previos constituyen la base del éxito de todo programa de reforma judicial: a) la creación de consenso entre el Poder Judicial y los otros poderes del Estado sobre la pertinencia e importancia de la reforma judicial y, en base a este consenso, b) el consiguiente compromiso de poner a disposición los recursos necesarios en forma sostenida. En efecto, la falta de fondos figura entre las razones principales de la insuficiencia de personal en puestos judiciales y de lo inadecuado de los edificios de los tribunales y otros establecimientos que, en conjunto, tienen como consecuencia la congestión de los tribunales, que es algo que prevalece en la mayoría de los países. Por consiguiente, casi todos los programas de reforma judicial deben tratar de abordar la cuestión de las limitaciones presupuestarias, como es el caso de todo programa de reforma de índole institucional. Sin embargo, sería un error reducir la cuestión de la reforma judicial simplemente a una cuestión financiera y creer que al aumentar los fondos a disposición del sistema judicial automáticamente se aliviaría la congestión en los tribunales o se mejoraría la calidad de sus servicios. Como se verá en breve, el proceso tiene muchos elementos; para que pueda efectuarse en forma fructífera, los recursos financieros son tan solo uno de los prerrequisitos básicos. Entre las cuestiones que se deben abordar en un programa de reforma judicial de un país en desarrollo, los elementos que se presentan a continuación pueden resultar cruciales. Por supuesto, no se puede considerar que dichos elementos sean un sustituto de la búsqueda continua de las causas que originan las controversias, con miras a disminuirlas mediante la reforma legislativa y normativa, sino que más bien deben ser un complemento en dicho proceso. Esta última reforma, que es una precondición esencial para la evolución del sector privado,10 se beneficiaría extensamente mediante la experiencia comparativa con otros países, y se debería mantener a la vanguardia de los avances en la legislación científica y de los intentos permanentes por lograr armonizar y unificar las legislaciones, tanto a nivel regional como mundial. Función del Poder Judicial Si bien generalmente se percibe al Poder Judicial como el arbitro de las controversias jurídicas y el mecanismo que otorga justicia criminal dentro de la sociedad, el alcance y los límites de la función judicial difieren de un sistema jurídico a otro y, en realidad, de un país a otro. También, en esta esfera, se pueden encontrar diferencias más grandes entre los escritos de jurisprudencia. Una visión extrema sostiene que la única ley verdadera es la ley hecha por los jueces." Otros aseguran que "los jueces hacen la ley solamente en la medida en que los electrones hacen la física, las amebas hacen la 10

Shihata, I. F. I. (1991). Op. cit. en la página 289; pp. 225-32. Véase, por ejemplo, Brown, J. 1920. "Law and Evolution". Yale Law Journal. 29: 394; Chipman Gray, J. 1927. Naíure and Sources ofLaw. . Buffalo, New York, Estados Unidos: Hein; pp. 296, 366 y 369; Holmes, O. W. 1927. "The Path of Law". Harvard Law Review. 10: p. 461. Expresado de manera más moderada, un punto de vista similar indica que "los pronunciamientos de los jueces [son] la mejor evidencia del estado actual de la ley (...) porque en última instancia 11

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biología y los isleños de Trobriand hacen la antropología".12 Otra postura extrema limita la función de los tribunales a la mera declaración de la ley tal cual fue emitida por el Poder Legislativo, siendo el juez nada más que la boca que pronuncia la ley.13 Sin embargo, una gran mayoría de personas admite que la función del Poder Judicial es la interpretación y aplicación de la ley en diferencias específicas, pero difiere en la latitud aceptable que se asigna a los jueces en el proceso de dicha interpretación y aplicación. El hecho es que los tribunales de todos los sistemas aplican la ley existente (legislación, costumbres que obligan y, en el sistema de derecho consuetudinario, precedentes judiciales acumulados), pero en ocasiones tienen que llenar las brechas que existan en la ley aplicable, a veces reconociendo explícitamente dichas lagunas y a veces tratándolas bajo el manto de "la interpretación".14 En un número cada vez mayor de países en los que el Poder Judicial examina la constitucionalidad de las leyes (por lo general mediante el tribunal superior o un tribunal constitucional especializado) los jueces pueden desempeñar una función más activa en la preservación y promoción de los principios y valores constitucionales según los interpretan ellos. En estos contextos, los tribunales desempeñan efectivamente una función en la formulación de leyes, si bien el alcance de esa función varía de un sistema a otro; los sistemas de derecho consuetudinario y de derecho islámico son los más explícitos y más amplios en el reconocimiento de dicha función creadora.15 Si bien la cuestión seguirá siendo controvertida entre los estudiosos, me parece que existen tres requisitos esenciales desde el punto de vista práctico para contar con un sistema apropiado de administración de la justicia.

lo que los tribunales decidan decir, los tribunales vistos como un sistema jerárquico global, es lo que determina el contenido de la ley", Dixon, O. 1965. "Concerning Judicial Method". En: Jesting Pílate. Sydney, Australia: Law Book Company; pp. 154-155. 12 Cohén, F. 1933. . Ethical Systems and Legal Ideáis. Westport, Connecticutt, Estados Unidos: Greenwood; p. 12. 13 Véase de Secondat, C., Barón de Montesquieu. 1951. El espíritu de las leyes. Buenos Aires, Argentina: El Ateneo. 14 La regla que prohibe un fallo de non liguet impulsa a muchos, sobre todo entre los eruditos de la ley civil, a sostener que un sistema legal debe considerarse un ente completo como necesidad no solamente de orden lógico sino también de orden social. Según Kelsen, la teoría de brechas en la ley es una ficción que permite a los jueces presentar nuevas soluciones cuando las existentes llevan a resultados no equitativos. Véase Kelsen, H. 1945. General Theory ofLaw and State. Cambridge, Massachusetts, Estados Unidos: Harvard University Press; pp. 146-49. Sin embargo, la ausencia de brechas en el orden legal no significa que toda ley proporciona respuestas completas a cada situación. Por consiguiente, sería más realista admitir, como lo sugiere el juez Cardozo, que el juez "legisla solamente entre brechas. Llena el espacio abierto en la ley". Cardozo, B. 1937. The Nature ofthe Judicial Process. New Haven, Connecticutt, Estados Unidos: Yale University Press; p. 113 (segunda edición, 1949). 15 Si bien ambos sistemas de legislación le otorgan al juez amplia flexibilidad para elaborar una solución apropiada cuando no existen normas que se puedan aplicar, el derecho consuetudinario daría al juez la libertad "de hacer todo lo que sea legítimamente posible para evitar (cualquier norma que impida que se haga justicia) e incluso para modificarla de manera de poder emitir un fallo instantáneo sobre la causa actual. No necesita esperar la intervención del poder legislativo porque no sería de utilidad para la causa actual". Thompson Denning, A. 1981. The Family Story. Salem, Massachusetts, Estados Unidos; p. 174.

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En primer lugar, el Poder Judicial en un país dado, como punto de partida, debería tener un enfoque claro y uniforme de la índole y el alcance de su función. El alcance de la función del Poder Judicial es una característica básica del sistema jurídico en todo país y, por lo general, es definido mediante el tribunal más elevado del país, el cual invalida toda decisión que se desvíe del enfoque acordado en general. En los casos en que distintos tribunales sostienen opiniones diferentes o en conflicto sobre el alcance de la función del juez —por ejemplo, sobre si el juez puede abstenerse de aplicar una cierta ley— es de esperar que surjan confusiones y complicaciones no deseadas. En segundo lugar, si bien los códigos jurídicos de un país pueden denegar a los tribunales una función creativa y remitirlos, en ausencia de texto y costumbre, a fuentes tales como "el derecho natural" o "los principios generales de la moralidad", probablemente sea más útil admitir, como lo hace el Código Civil suizo, que en dichos casos el juez emitirá su fallo conforme a las normas que habría establecido si hubiera tenido que actuar de legislador.16 Al hacerlo, se reconoce la necesidad de concebir un sistema para ayudar a los tribunales a identificar las normas adecuadas. Un sistema así podría tener como resultado lo que un erudito francés conocido llamó "investigación científica libre" en el sentido de que está fuera de la acción de la autoridad positiva y se basa en elementos objetivos identificados solamente mediante investigación científica.17 De este modo, citando a Cardozo, el juez no "innovaría a gusto" sino podría "obtener su inspiración en los principios consagrados... ejercer una discreción informada por tradición, ordenada por analogía, disciplinada por sistema y subordinada a la necesidad primordial del orden en la vida social".18 En el mundo moderno puede ser inevitable la innovación disciplinada de ese tipo, en vista de que las prácticas comerciales complejas pasan de los países industriales a los países en desarrollo a través del ámbito de los negocios y las finanzas internacionales y se trata de un proceso que muchas veces incluye la adaptación y la adopción de códigos internacionales y la enunciación de normas en los casos en que no existen disposiciones locales, por ejemplo, en cuestiones tales como letras de cambio o cartas de crédito. En tercer lugar, el Poder Judicial debería ser consciente de la importante función que debe desempeñar en la protección de los derechos básicos de las personas, especialmente en países en los que los poderes legislativo y ejecutivo están en manos l6

Selon les regles qu 'U établirait s 'il avait áfaire acte de législateur. Código Civil (suizo), Artículo 1. El artículo agrega que en dicho caso, el juez obtendría su inspiración en las soluciones sancionadas por la doctrina de los eruditos y la jurisprudencia de los tribunales (parla doctrine et la jurisprudence). 17 Véase Geny, F. 1919. Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif: essai critique. París, Francia: S. Pichón et Durand Auzias; p. 77. 18 Cardozo, B. (1937). Op. cit. en la página 292; p. 141. Después de todo, es así como surgió el derecho consuetudinario, como lo reconoce Lord Evershed R. en su observación, al indicar que "lo que de otra manera podría ser riesgoso y excesivamente dependiente del sentido común y la susceptibilidad del juez, está aquí ligado por una calidad académica, no obstante erudita porque está basada en las costumbres y en la historia, y en otras cualidades de la experiencia humana que pasan a formar parte del proceso judicial", Evershed, R. 1956. The Practical and Academic Aspects ofEnglish Law. Lawrence, Kansas, Estados Unidos: University of Kansas Press; p. 30. Véase también Golding, M. 1970. "Principled Decision-making in the Supreme Court". En: Summers, R. S, ed. Essays in Legal Philosophy. Berkeley, California, Estados Unidos: University of California Press; p. 218.

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del gobierno, ya sea debido a la índole del sistema político o debido a situaciones de emergencia que permiten gobernar por decreto. En dichas situaciones, el Poder Judicial constituye la única salvaguardia contra la tiranía. Si bien una constitución "no exige lo imposible o lo impracticable",19 el Poder Judicial debería ser capaz de elaborar criterios para asegurar que se apliquen las normas, inclusive las de emergencia, de manera no arbitraria y solamente al servicio del fin público para el cual fueron promulgadas.20 Por consiguiente, el desafío a los programas de reforma jurídica en los países en desarrollo no es simplemente esbozar la función del Poder Judicial en forma precisa sino, cuando sea necesario, redefinirla para permitir que el Poder Judicial asegure la administración más eficaz de la justicia en las circunstancias vigentes. Puede aducirse que esta meta puede llegar a exigir un grado mayor de activismo por parte del Poder Judicial, es decir una ampliación de sus responsabilidades para facultarle a proteger al individuo de los abusos del gobierno y para que le permita cumplir ante el individuo la promesa del Estado benefactor. Dicho activismo, si se ejerciera, tendría que provenir del Poder Judicial mismo, ya que éste difícilmente puede ser legislado o regido por los otros poderes del Estado. Por esta razón, tendría que ser ejercido en forma desinteresada y con el mayor grado de objetividad porque, de lo contrario, podría convertirse en uno integrado por jueces individuales que "amoldan la ley a conveniencia de su autoridad".21 Independencia del Poder Judicial La noción de la independencia del Poder Judicial se ha establecido en la mayoría de los países en desarrollo mediante disposiciones constitucionales específicas o mediante legislación apropiada. Esta noción tiene sus raíces en la doctrina de la separación de poderes, la cual es reconocida, desde hace mucho tiempo, como piedra fundamental del sistema de control y equilibrio característico de una democracia.22 En muchos países en desarrollo, la independencia del Poder Judicial está consagrada en sus constituciones23 o en leyes destinadas a proteger al Poder Judicial de 19

Véase "Kiyoshi Hirabayashi v. United States", 320. U.S. 1375,1387 (1943), con respecto a la Constitución de los Estados Unidos. En: US Supreme Court. US Reports. Washington, D.C., Estados Unidos: Government Printing Office. 20 Un famoso ejemplo de los criterios que deben concebir los tribunales para limitar el abuso por parte del gobierno de los derechos individuales en una situación de guerra se encuentra en la opinión de discrepancia del juez Murphy en "Toyosaburo Korematsu v. United States", 323 U.S. 214,233-42 (1944). En: US Supreme Court. US Reports. Washington, D.C., Estados Unidos: Government Printing Office. 21 Dixon, O. (1965). Op. cit. en la página 292, p. 158. 22 Montesquieu fue uno de los primeros que planteó la separación de los poderes. Véase de Secondat, C. (1951). Op. cit. en la página 292. 23 Véase, por ejemplo, la Constitución de Bolivia, Título III, artículo 117, que especifica que los jueces son independientes en la administración de la justicia y que sólo están sujetos a la ley; la Constitución del Brasil, Título I, artículo 2; la Constitución de Turquía, Parte I, artículo IX; la Constitución de Hungría, Capítulo X, inciso 50; la Constitución de Egipto, Parte IV, artículo 65; y la Constitución de Burkina Faso, Título VII, artículo 129.

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presiones políticas y de otras influencias, en especial del Poder Ejecutivo que puede interferir con su objetividad e independencia. En varios casos, esta independencia judicial está asegurada por la protección de la independencia personal de los jueces mediante la garantía de permanencia en el cargo, la salvaguardia de sus sueldos y las disposiciones constitucionales o estatutarias estrictas que no permiten la remoción del cargo (salvo en casos de conducta inadecuada o de comprobada incapacidad).24 Tan solo en un ambiente así de salvaguardias sustantivas y personales pueden los jueces tener la seguridad de un grado de independencia conducente a la administración imparcial de la justicia. Sin embargo, existen ejemplos en algunos países en desarrollo en los que el Poder Ejecutivo despidió a los jueces en forma unilateral debido a fallos desfavorables al gobierno. Un caso extremo tuvo lugar en Ghana en 1963, ocasión en que un grupo de jueces de la Corte Suprema absolvió a varias personas que habían sido acusadas de subversión por parte del Poder Ejecutivo. El gobierno tomó medidas contra los jueces y al final los despidió luego de obtener una enmienda constitucional, en 1964, que daba poder al presidente para despedir a jueces por cualquier motivo que le pareciera suficiente.25 La situación delicada del Poder Judicial en muchos países africanos, que también puede ser la de un sinnúmero de otros países en desarrollo, se explicó por el hecho de que: "Al parecer en general los gobiernos de los países de reciente independencia anhelan contar con la simplicidad del sistema colonial, siendo el objetivo principal de los tribunales sustentar el poder del Estado, aplicar sus leyes y proporcionar estabilidad. La función de los tribunales de proteger al individuo del abuso del poder es relativamente nueva y se aprecia menos... En todo caso, hasta que el pueblo desarrolle valores que guíen a sus tribunales, que no sean los de sostener el poder del Estado, la promulgación constitucional de la separación de los poderes habrá de seguir siendo en gran medida una declaración de intención."26 En varios países de América Latina, la importancia de mantener la independencia del Poder Judicial los ha llevado a disponer en sus constituciones que un cierto

24 Véase Shetreet, S. 1984. "Judicial Independence and Accountability in Israel". International and Comparative Law Quarterly 33:979, que trata en detalle de la independencia "sustantiva" y "personal" de los jueces y su aplicación en un país. En esa obra el autor llega a la conclusión de que la independencia judicial en ese país debería ser fortalecida mediante la restricción del control que ejerce el Poder Ejecutivo sobre la administración judicial y la revisión del método de preparación del presupuesto de los tribunales. Véase también Abraham, H. J. 1980. The Judicial Process: An Introductory Analysis ofthe Courts ofthe United States, England and France. Oxford, Reino Unido: Oxford University Press, que contiene una reseña de las políticas sobre el personal de los tribunales en Estados Unidos, Reino Unido y Francia, cuyas prácticas a veces ejercen influencia en las de los países en desarrollo. 25 Véase Amissah, A. N. E. 1976. "The Role ofthe Judiciary in the Governmental Process: Ghana's Experience". African Law Studies. 13: 4, que contiene una descripción breve de este caso. 26 Ibídem, p. 21.

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porcentaje del presupuesto anual del gobierno (6 por ciento en el caso de Costa Rica) se debe asignar al Poder Judicial. De esa manera, el Poder Ejecutivo no podría ejercer influencia sobre el Poder Judicial a través de las asignaciones presupuestarias. Sin embargo, el establecimiento anticipado, en forma arbitraria, de las necesidades financieras del Poder Judicial puede que no sea aconsejable. Lo que es importante es que el Poder Judicial pueda opinar en la planificación y asignación de sus partidas presupuestarias y que el monto de los recursos que se le asigne sea suficiente para atender de manera adecuada las necesidades de modernización y de perfeccionamiento de sus servicios conforme a programas bien concebidos que cuenten con el respaldo general de la comunidad jurídica y de la sociedad en general. Si bien la independencia del Poder Judicial constituye un elemento importante de un programa de reforma judicial, cabe recordar que dicha independencia no constituye un fin en sí misma, sino más bien un medio para lograr la meta de la imparcialidad del juez y de la equidad de los procedimientos judiciales.27 Esto, junto con la gran ampliación de la función de los tribunales en las sociedades modernas, ha llevado al creciente reconocimiento de que la independencia judicial debería ir acompañada de responsabilidad judicial y de que la inmunidad judicial, por lo tanto, no puede ser un concepto absoluto.28 En efecto, la responsabilidad de los jueces por fallos "erróneos" que hayan emitido se viene reconociendo cada vez más, si bien dentro de ciertos límites, en países desarrollados.29 Por lo tanto, el principio de independencia del Poder Judicial no debería significar que los jueces queden libres de responsabilidad; implica, más bien, que la acción disciplinaria no debería quedar librada a la acción del Poder Ejecutivo del gobierno. Algunos países encargan dicha función al parlamento, pero quizás sería más apropiado investir al Poder Judicial de poderes administrativos formales a través de un tribunal disciplinario jurídico o de un consejo compuesto principalmente por jueces de antigüedad y con la participación, además, de un grupo importante de ciudadanos de renombre ajenos al Poder Judicial. Dicho consejo podría ser de naturaleza permanente o ad hoc. En todo caso, habría que contar con un sistema abierto y transparente para que los litigantes y sus asesores legales puedan solicitar que los jueces se declaren inhabilitados para fallar sobre un caso cuando existan situaciones de conflicto de intereses o de participación anterior y para que, además, puedan presentar demandas por incompetencia, prejuicio o corrupción de los jueces, sujeto a salvaguardias estrictas que no permitan el abuso de dichos procedimientos. De hecho, las condiciones de responsabilidad y de transparencia con que debe contar el Poder Judicial son corolarios necesarios de la independencia y seguridad con que deben contar los tribunales.

Véase Cappelletti, M. 1983. "Who Watches the Watchmen: A Comparativo Study on Judicial Responsibility". American Journal of Comparative Law. 31: 1 y 16. 28 Ibídem,pp. 3-17. 29 Ibídem, pp. 11-12 y 53-62, donde el autor concluye sugiriendo un "modelo sensible" que combina un grado razonable de responsabilidad política y social de los jueces con un grado razonable de responsabilidad legal, pero sin subordinar a los jueces a los poderes políticos, a los partidos políticos y a otras organizaciones societarias, ni exponerlos ajuicies fastidiosos por parte de demandantes irritados.

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En estrecha relación con la cuestión de la independencia del Poder Judicial está la de la seguridad de los jueces, tanto personal como financiera. En algunos países, los miembros del Poder Judicial llevan una vida arriesgada que requiere protección física contra las amenazas de la delincuencia organizada y a veces de personas que están en el poder. En esas circunstancias, la capacidad de desempeñar sus funciones en forma independiente y a conciencia se vuelve un tema de inquietud y un deber primordial del Estado. La seguridad en el cargo también se ha mencionado como medio de fomentar la independencia del Poder Judicial de los otros poderes del gobierno. De igual importancia es lo adecuado no sólo de la remuneración sino también de las pensiones por jubilación y otros beneficios. Mientras que la primera proporciona la seguridad financiera que reduce la vulnerabilidad del Poder Judicial al soborno y a la corrupción, la última proporciona a los jueces la seguridad necesaria para el desempeño de sus funciones sin el temor asociado a una jubilación anticipada o repentina sin un ingreso seguro. Aunque el Poder Judicial sea independiente constitucionalmente, no logrará satisfacer las necesidades de la sociedad si en la práctica dicha independencia se ve debilitada por sueldos bajos y un entorno de corrupción que, además, no permitirá que se escojan los candidatos más capaces y honestos. Simplificación y normalización de los procedimientos judiciales El objetivo de esta esfera de la reforma es mejorar la eficiencia del sistema de administración de la justicia sin sacrificar el debido proceso y las salvaguardias inherentes a un proceso judicial apropiado. La metodología es identificar los obstáculos administrativos, en otras palabras, los procedimientos que crean demoras y atrasos, y luego hallar las maneras de eliminarlos o aliviarlos. No obstante, en este orden es imperioso hallar las soluciones apropiadas, manteniendo a la vez la protección a las partes que debería haber sido otorgada por los procedimientos que en la práctica han demostrado ser engorrosos, es decir, tener la seguridad de que los procedimientos simplificados permitirán que cada una de las partes en la disputa tendrá la oportunidad de una audiencia imparcial. La tramitación de los casos en el sistema se puede acelerar mediante la implantación de procedimientos conducentes al estudio rápido de los casos, la eliminación de medidas duplicadoras o innecesarias y al reemplazo de procedimientos escritos por orales en ciertas situaciones. Estas mejoras se pueden lograr mediante la modificación de los códigos procesales civil y penal, y la reorganización de sistemas de tribunales destinados a crear corrientes paralelas para distintos tipos de casos, por ejemplo, tribunales para casos menores y tribunales especiales para casos complejos, como los relacionados con declaraciones de quiebra. Cuando no existan los tribunales administrativos, sería aconsejable que se creara un sistema separado de justicia administrativa en vista de que ésta es un área muy especializada.30 30 La justicia administrativa es especialmente conocida bajo el sistema de tribunales administrativos de origen francés agrupados bajo el Conseil d'Etat (que en algunos países

La seguridad de jueces, fiscales y otros funcionarios judiciales

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También en este aspecto hay programas para introducir mecanismos diversos de resolución de diferencias. Dichos mecanismos pueden incluir procedimientos informales que hacen hincapié en el rápido arreglo de diferencias y aseguran a la vez que se proporcione justicia para todos.31 Pueden también incluir cuasitribunales en áreas tales como disputas laborales, reglamentación de los mercados financieros y prácticas comerciales restrictivas, los que podrían estar integrados por miembros que no sean necesariamente magistrados y contar con su propio personal de investigación.32 Nuevamente, en este caso uno de los desafíos es asegurar que se cumplan estos procedimientos diferentes de manera equitativa, dando a las partes las mismas salvaguardias contra la toma de decisiones arbitrarias como las que existen en el marco del sistema judicial tradicional. Por ejemplo, se ha informado que en algunos estados de Estados Unidos se ha aliviado el problema de la congestión en los tribunales de apelaciones mediante audiencias de conciliación. Conforme a dicho sistema, las partes y sus consejeros legales comparecen frente a un juez que dirime las conversaciones, que puede ser un juez de sesión, un juez jubilado o un abogado de experiencia, dependiendo de lo que requiera cada estado33 con el objetivo de procurar que se encuentre una rápida solución a la disputa (como es más común en el sistema de mini-litigios de los arbitrajes privados). Perfeccionamiento de la gestión judicial El objetivo de mejorar la eficiencia del sistema de administración de la justicia también puede lograrse mediante la introducción o la mejora de funciones gerenciales y administrativas del personal no judicial que trabaja dentro del sistema judicial, dándole cada vez más responsabilidad en el "manejo de casos" y brindándole capacitación en tecnologías de oficina que sirvan para ahorrar tiempo. Con ello sería posible reducir en forma apreciable los deberes de los tribunales que son ajenos al proceso judicial y que ocupan gran parte del tiempo de los jueces. A estos efectos, algunos países han nombrado administradores de los tribunales que se encargan de todos los aspectos combina en dos departamentos separados la función judicial con la de asesor jurídico del gobierno). Este sistema permite que los tribunales administrativos puedan, a la vez, adjudicar compensaciones por daños causados por acciones administrativas ilícitas o arbitrarias y anular dichas acciones de manera inmediata y, a veces, retroactiva. Sin embargo, este poder de revocación ha provocado ciertas rigideces, especialmente con respecto a temas de personal, y puede ser la razón que explica la falta de innovación en los sistemas donde el Poder Judicial tiene esta autoridad. 31 Véase "New Directions in the Administration of Justice: Responses to the Pound Conference". American Bar Association Journal. 64: 50-1, 53-5 (1978) que trata de diferentes mecanismos para el arreglo de diferencias en el marco de las leyes de Estados Unidos. La Conferencia Pound también fue conocida como la "Conferencia nacional sobre causas de insatisfacción popular con la administración de la justicia", y se celebró en 1976. 32 Véase Development Coordination Committee. 1991. Development Issues 1991: U.S. Actions Affecting Developing Countries. Washington, DC, Estados Unidos: Banco Mundial; p.22. 33 Véase, Harrison, R. A. y Hersey, G. W. 1991. "Appellate Court Congestión on How Do You Spell R-E-L-I-E-F?". Governing Florida. 1(2): 11.

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administrativos de los mismos, dando libertad a los jueces para que se ocupen sólo de las disputas que se les presenten, es decir para que realicen la labor para la cual fueron originalmente nombrados. También se podrá lograr mayor eficiencia a través de una apropiada asignación de casos dentro de la escala jerárquica judicial. Como ya se ha indicado, esto se alcanzaría mediante la creación o el fortalecimiento de los tribunales judiciales y cuasijudiciales de jurisdicción local o limitada34 o a través del establecimiento de secciones especializadas de los tribunales superiores para tratar los casos más complejos. En realidad, el nombramiento de funcionarios administrativos especializados en el Poder Judicial, que estén dotados de los antecedentes y experiencia gerencial apropiados, facilitaría también la planificación de la administración y del presupuesto futuros de los tribunales, permitiría una mejor gestión de los ternas de personal, incluidos el desarrollo profesional y adiestramiento, y mejoraría los procedimientos que se utilizan para las adquisiciones, los requisitos de logística, las instalaciones, los servicios de estadísticas y de computación, las bibliotecas de los tribunales, etc.35 Selección y capacitación de jueces y otros funcionarios judiciales Como "la calidad de la justicia depende más de la calidad de las personas que administran la ley que del contenido de la ley que administran",36 las cuestiones relativas a la selección y capacitación de jueces se tornan de importancia capital. En la selección de jueces los criterios básicos deberían ser: integridad personal, sentido común y experiencia profesional en el campo jurídico. El propio Poder Judicial será el más apropiado para realizar la selección. Los métodos para hacerla varían de un país a otro y en un mismo país puede seguirse más de un método pero, en todo caso, sería aconsejable que hubiera un examen de admisión para avalar las calificaciones personales y jurídicas. Muchas de las habilidades que se requieren para actuar en el Poder Judicial no se enseñan en las escuelas de derecho, donde tampoco se inculcan las cualidades de integridad personal y sentido común. Por lo tanto, sería muy útil disponer de un proceso riguroso de selección que incluyera pruebas orales y escritas, y ejercicios de simulación, especialmente si los candidatos seleccionados siguieran una preparación técnica especializada durante un período razonable, por ejemplo de dos años, en una escuela judicial.37 Este podría ser un buen 34

Véase, Brown, B. J. 1969. "Justice and the Edge of the Law: Towards a 'Peoples' Court". En: B. J. Brown, ed. Fashion ofLaw in New Guinea; Being an Account ofthe Past, Present and Developing System ofLaws in Papua and New Guinea. Sydney, Australia: Butterworths; 181215. 35 Para mayores detalles sobre la administración judicial, véase I. Lavados Montes y J. E. Vargas Viancos, "Gestión judicial", en la página 17 de esta publicación. 36 Haynes, E. 1944. The Selection and Tenure of Judges. Colorado, Estados Unidos: Rothman; p. 5. 37 Véase G. Hermosilla Amagada, "Capacitación y carrera de los jueces", en la página 89 de esta publicación donde figura una descripción de los objetivos específicos de una escuela judicial, cuyo alcance va más allá del adiestramiento en técnicas judiciales y razonamiento, para incluir valores éticos, el papel del juez en la sociedad, etc.

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comienzo para un sistema en el que la carrera judicial se base en el mérito comparativo, que es en sí un elemento importante de la eficiencia y del discernimiento en el proceso judicial. La selección de jueces capaces dedicados a la promoción de la justicia y su educación en un instituto especializado no quiere decir que es innecesario que continúen capacitándose durante toda su carrera. Para que las leyes se apliquen con propiedad, los jueces no solo deben conocer a fondo la sustancia de dichas leyes a medida que aparecen, sino también la forma en que se aplican en la realidad. En muchos países en desarrollo, se han promulgado importantes leyes en esferas nuevas del derecho, como las de reglamentación bancaria y de valores, para ayudar al rápido desarrollo económico que quieren lograr los gobiernos. Incluso cuando las leyes están escritas de conformidad con las tradiciones legales y en un lenguaje familiar al Poder Judicial (que no es lo usual) es posible que los jueces aún tengan dificultades en su interpretación o aplicación. También pueden verse ante esta dificultad los abogados de todo el país. El asunto se vuelve más complejo cuando, como sucede a menudo, dichas leyes se promulgan sin tener en cuenta el medio socioeconómico, político y cultural en el cual se habrán de implantar. La situación se ve aún más complicada en los países que están regidos por gobiernos militares u otras formas de dictadura, que carecen del beneficio de un Poder Legislativo para debatir proyectos de ley y proporcionar los antecedentes legislativos (travaux préparatoires). Por lo tanto, para asegurar su eficacia, los jueces deberían recibir capacitación continua y participar en programas de estudio para que estén actualizados en materia de leyes nuevas, en especial en las esferas relativamente complejas del derecho económico, como las leyes y reglamentos que rigen las transacciones y operaciones bancarias, los mercados de capital y valores, quiebras, minería y petróleo, comercio de intangibles y futuros, etc. De hecho en varios países industrializados los programas de estudio continuo son una característica de la preparación de jueces. En algunos países en desarrollo, sin embargo, las escuelas de derecho atraen por lo general a los solicitantes menos calificados y admiten un número de alumnos excesivo, lo cual tiene efectos negativos obvios en la calidad de los egresados. Es por eso que algunos programas de reforma judicial en países en desarrollo han impulsado la capacitación de los profesionales de leyes en general sobre derecho económico y empresarial, y respaldado el mejoramiento de las escuelas de derecho mediante el fortalecimiento de su plan de estudios, su orientación hacia casos prácticos y el ofrecimiento de la especialización básica que los estudiantes necesitarán en los distintos aspectos de la profesión (en lugar de seguir el método de conferencias que utilizan la mayoría de las escuelas en la actualidad). En forma independiente de las calificaciones y la capacitación de los jueces, la eficiencia de los tribunales depende también en parte de la labor de los ujieres, secretarios de juzgados, transcriptores y albaceas. La eficacia con que llevan a cabo sus actividades contribuye a la administración expeditiva de la justicia. Como miembros del personal del Poder Judicial se ven afectados también por las limitaciones presupuestarias que mencionamos anteriormente; en muchos países su remuneración es baja y no están calificados para llevar a cabo sus funciones. Con bastante frecuencia esto invita a la corrupción al nivel más bajo del servicio judicial, lo que afecta seriamente el desempeño general del Poder Judicial. Asimismo, cabe señalar que este personal de apoyo sufre la falta de oficinas apropiadas, de computadoras y, en algunos

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casos, hasta de máquinas de escribir modernas. Por consiguiente, los programas de reforma judicial deben abordar el mejoramiento de dichos servicios y los programas de capacitación deberían llegar por igual a los funcionarios de los niveles más bajos. Estos comentarios se aplican, quizás con mayor énfasis, a la contratación y adiestramiento de los que, dentro de la jerarquía judicial, presiden los tribunales de jurisdicción limitada o local, que se están estableciendo cada vez con más frecuencia para disminuir el volumen de casos en los tribunales ordinarios y que se ocupan de la mayor parte de los casos civiles y penales de menor cuantía. Instalaciones institucionales El déficit presupuestario que afecta a todos los poderes del gobierno debido a los graves problemas económicos con que se vienen enfrentando los países en desarrollo desde fines de la década del 1970 y la necesidad que tienen los gobiernos de tomar serias medidas para ayudar al ajuste estructural de sus economías, con frecuencia ha tenido como resultado la asignación insuficiente de los recursos necesarios para el mantenimiento de las instalaciones institucionales, corno oficinas y tribunales. Las mayores dificultades se hallan en el mantenimiento de archivos apropiados, en registros tribunalicios y en la disponibilidad de equipo moderno de oficina, como máquinas de escribir, computadoras y fotocopiadoras. En algunos países africanos no es poco común hallar equipo que data de la época colonial. Por lo tanto, el fmandamiento destinado a edificios y equipos para los tribunales constituye un componente típico de los programas de reforma judicial en los países en desarrollo. En un período de limitaciones presupuestarias, la adquisición de libros, en especial libros de leyes, y el mantenimiento de bibliotecas actualizadas no se considera asunto de alta prioridad en muchos países en desarrollo. En realidad, en estos países las actividades editoriales se han detenido y raras veces incluyen publicaciones jurídicas. Pocos edificios de tribunales cuentan con una biblioteca jurídica y por lo general los jueces redactan sus fallos en sus casas, para lo cual recurren a sus limitadas adquisiciones personales. Esto hace que sea necesario incluir en los programas de reforma el establecimiento y mantenimiento de una biblioteca jurídica básica o de bibliotecas que incluyan libros de referencia y publicaciones periódicas cuya demanda sea más probable. Sistemas de informática jurídica En ciertos países en desarrollo no es sorprendente hallar que las leyes promulgadas por el gobierno se publiquen en cantidades muy limitadas o no se publiquen hasta que haya transcurrido un tiempo considerable. En algunos casos, no se han publicado leyes durante años. El problema reviste particular gravedad en determinados países africanos de habla francesa en los que las gacetas oficiales no han sido publicadas durante dos décadas. Esto significa que la sustancia de la ley, con mucha frecuencia, es conocida solamente por unas pocas personas. Esta publicación inexistente o reducida de leyes y la escasez de libros en bibliotecas jurídicas que pueden ser utilizadas por los miembros de la profesión jurídica y el público en general ha

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constituido un obstáculo a las actividades de investigación legal y al desarrollo y la aplicación de leyes en muchos países. Al no existir una publicación sin demora de sentencias, tanto los jueces como los abogados se ven impedidos en el desempeño de sus respectivas actividades. Los programas de reforma judicial, por lo tanto, deben asegurar que las leyes, reglamentos y dictámenes de los tribunales se publiquen regularmente de manera oportuna, que estén indexados eficientemente para facilitar la referencia a los mismos y que estén disponibles en lugares públicos. Esto requiere que se elaboren sistemas modernos de informática jurídica y que se cuente con recursos suficientes para cubrir sus costos.

Acceso a los tribunales: honorarios y costas Los honorarios y costas de los tribunales se pueden utilizar para reglamentar el número de demandas instituidas en el sistema tribunalicio al desalentar demandas frivolas. Sin embargo, estos mismos honorarios y costas pueden actuar como una barrera para el acceso de los pobres al sistema judicial. Con el fin de asegurar el respeto del principio que postula "justicia para todos", mientras se impide la acumulación de casos desalentando las acciones judiciales frivolas, es importante que el sistema tribunalicio establezca honorarios y costas de los tribunales a un nivel razonable que necesariamente variará de un país a otro. En la medida en que estas tarifas impidan el acceso de los demandantes legítimos pobres es esencial que la sociedad, a través del sistema judicial o de alguna otra manera, otorgue asistencia financiera a estos demandantes. Esto se podría lograr mediante mecanismos de ayuda legal, públicos y privados, que podrían cubrir los gastos de los demandantes pobres, tras realizar una verificación preliminar de la gravedad de sus demandas, o mediante una prueba de medios que sería realizada por los tribunales y que dispensaría del pago a las personas que reúnen ciertos requisitos. Disponibilidad de arbitraje y otros mecanismos alternativos Muchos países en desarrollo cuentan con sistemas tradicionales de arbitraje que son separados de los sistemas oficiales de arreglo de diferencias. Sin embargo, estos sistemas tradicionales no son adecuados para ser empleados en el arreglo de diferencias que surgen en el marco de transacciones comerciales modernas y complejas. Son particularmente inadecuados para tratar diferencias que surgen de inversiones extranjeras en países en desarrollo. Mientras algunos países tienen en sus leyes disposiciones relativas al arbitraje en casos de diferencias comerciales, muchas de estas leyes son también arcaicas y difíciles de aplicar en las circunstancias del mundo contemporáneo. El establecimiento de mecanismos nuevos y modernos de arbitraje, incluidas la promulgación de marcos legislativos apropiados y la capacitación de arbitros, puede por lo tanto constituir un componente importante de un programa integral de reforma judicial. Lo mismo puede aplicarse a los mecanismos no obligatorios de resolución de conflictos, como la mediación y conciliación, que pueden ser de eficacia, especialmente en el caso de ciertas culturas como las del lejano oriente y de los países árabes. Sin

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ACTIVIDADES DEL BANCO MUNDIAL EN MATERIA DE REFORMA JUDICIAL Ejemplos de proyectos financiados por el Banco Mundial De conformidad con el Convenio Constitutivo del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) y su afiliada, la Asociación Internacional de Fomento (AIF),38 el principal mandato de estos organismos (que cuentan con personal y órganos directivos comunes) es fomentar el desarrollo económico de sus países miembros, principalmente por medio de préstamos (llamados "créditos" en el caso de la AIF) y garantías para el financiamiento de proyectos específicos, incluidos proyectos de asistencia técnica. El Banco Mundial, desde sus primeros años de funcionamiento, ha reconocido que la estabilidad política y la gestión económica acertada constituyen requisitos previos básicos para el desarrollo económico. Sin embargo, su convenio constitutivo le prohibe: a) dejarse influir por "el carácter político" de sus países miembros, b) intervenir en los asuntos políticos de cualquier país miembro, y c) permitir que factores o acontecimientos políticos influyan en las decisiones del Banco. Es así que las consideraciones de índole política no son pertinentes a la labor del Banco, a menos que se determine que tienen efectos económicos directos y obvios, en cuyo caso se deben tener en cuenta.39 Mientras tanto, el Banco, haciendo una excepción a su principal actividad, en virtud de su Convenio Constitutivo puede financiar actividades que no sean proyectos específicos en la medida en que éstos caigan dentro del mandato general de ayudar a un país miembro a estabilizar o reactivar su economía y, por consiguiente, realzar o facilitar las inversiones para fines productivos en su territorio. En la práctica, desde 1980 se han ampliado las operaciones de préstamo para fines que no sean los de proyectos específicos y estas operaciones en la actualidad constituyen un 25 por ciento de los compromisos anuales totales, en su mayor parte en forma de préstamos de ajuste estructural o sectorial. Con estos préstamos se financian importaciones generales, y con frecuencia no especificadas, que realiza el prestatario en la ejecución de programas de reforma acordados con el Banco.40 Se ha descubierto que actividades como la reforma de la administración pública y la reforma jurídica son pertinentes al mantenimiento del "buen orden" en la gestión de los recursos de un país a través de la introducción e implantación de normas e instituciones adecuadas y, por consiguiente, se hizo distinción entre éstas y el típico ejercicio del poder político para manejar los asuntos del país en general, lo cual cae 38

En esta sección se hace referencia a las dos instituciones en conjunto con el término "Banco Mundial" o el "Banco", a menos que el contexto indique otra cosa. 39 Shihata, I. F. I. (1991). Op. cit. en la página 289. Se llegó a esta conclusión en este trabajo presentado por el autor a los directores ejecutivos del Banco en diciembre de 1990. 40 Véase el memorando del vicepresidente y asesor jurídico general, "Authorized Purposes of Loans Made or Guaranteed by the Bank", de fecha 10 de mayo de 1988 (SecM88-517).

embargo, para que sean efectivos se debería elaborar un sistema de selección de mediadores y conciliadores, y las normas que ellos deberían aplicar en la administración de los casos.

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fuera del mandato del Banco. Como asesor jurídico general del Banco, no tuve dificultad en llegar a la conclusión de que la institución puede responder favorablemente a la solicitud de ayuda de un país en el campo de la reforma jurídica, incluida la reforma judicial, si halla que es conveniente para el desarrollo económico del país y el éxito de la estrategia crediticia del Banco en ese país.41 Una respuesta de esta índole puede tener lugar en el marco de un préstamo para un proyecto específico o como parte de las medidas de reforma que se habrán de implantar en virtud de un préstamo de ajuste. En cualquiera de las dos situaciones, la participación del Banco sólo puede tener lugar a solicitud del país en cuestión. En forma coherente con esta opinión, reconociendo las limitaciones con las que se enfrentan varios de sus países prestatarios en la administración de la justicia y la pertinencia de este asunto a su desarrollo económico y social, en los últimos años el Banco Mundial ha respondido favorablemente a las solicitudes de los países de recibir asistencia financiera en este campo. En la práctica, dichas actividades han aumentado considerablemente al embarcarse varios países prestatarios en programas de desarrollo del sector privado destinados a perfeccionar el entorno habilitante de sus economías, como en el caso de muchos países de América Latina y del África, o a transformar la naturaleza de sus economías, como en las ex-repúblicas soviéticas y de Europa Oriental. Al respecto, el Departamento Jurídico del Banco hizo hincapié desde los comienzos en la importancia de contar con un sólido marco jurídico, administrado e implantado en forma adecuada, para la creación de un entorno conducente al desarrollo empresarial.42 Las diversas actividades financiadas por el Banco en esta esfera en los últimos dos años han contado con muchos de los elementos de reforma judicial que se trataron anteriormente en este trabajo. El Crédito para el ajuste del sector financiero otorgado a Bangladesh43 financió actividades para realzar la independencia del Poder Judicial. El sistema tribunalicio de Bangladesh solía llevar un promedio de 10 a 15 años para decidir sobre pleitos presentados por instituciones financieras contra prestatarios morosos. Como resultado de ello, los costos de la transacción eran sumamente elevados y las tasas de cobro muy bajas. Con la ayuda del Banco y del Fondo Monetario Internacional, Bangladesh promulgó en 1990 una ley de tribunales para préstamos financieros, la cual estableció tribunales comerciales especiales en los centros económicos principales del país, mediante los cuales las instituciones financieras podían entablar juicio contra prestatarios morosos y podían adjudicarse los préstamos. El progreso en este campo, que hasta la fecha ha sido positivo, está siendo vigilado en virtud del proyecto y como parte del mismo ya se han establecido tribunales, nombrado jueces y emitido fallos.

Shihata, I. F. I. (1991). Op. cit. en la página 289, p. 89. Se llegó a esta conclusión tras sostener que "la reforma jurídica requiere conocimiento profundo de la situación económica y social del país en cuestión y puede ser útil solamente si es realizada por el país mismo en respuesta a sus propias necesidades". Por consiguiente, se describió la función del Banco en esta esfera como la de ayuda al país en sus esfuerzos por realizar reformas. 42 Véase el documento del Departamento Jurídico del Banco Mundial, "The Role of Law in Prívate Sector Development: Implications for the Bank's PSD Action Program" (1989), resumido en Shihata, I. F. I. (1991). Op. cit. en la página 289, pp. 225-230. 43 Convenio de crédito para el desarrollo, del 18 de junio de 1990 (Crédito No. 2.152 BD).

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En forma análoga, el crédito otorgado por la AIF a Guinea para la Promoción del Sector Privado44 respalda la preparación y ejecución de un programa de reforma para fortalecer el sistema jurídico, incluida la capacitación de los miembros de la profesión jurídica, y en los miembros del Poder Judicial. Al respecto, se identificaron como los principales obstáculos a la actividad bancaria en el país al funcionamiento deficiente del sistema judicial y la ausencia de leyes con respecto a las garantías de los bancos comerciales. Se halló que los bancos no podían hacer valer sus derechos como acreedores mediante la ejecución de juicios hipotecarios u otras acciones aprobadas por los tribunales debido, en particular, a la confabulación entre deudores y jueces, y a la corrupción generalizada. Esa operación constituyó un tímido intento de abordar estos problemas y se la planea complementar con la capacitación de miembros del Poder Judicial y otros miembros de la profesión jurídica en materia bancaria y comercial, y con mejoras de las condiciones materiales de trabajo en los tribunales. Además de los proyectos mencionados, recientemente el Banco otorgó una donación de su Fondo para el Desarrollo Institucional (FDI)45 a la Argentina para colaborar en el financiamiento de un estudio de diagnóstico del sistema judicial del país. Este estudio se concentrará en la función de los tribunales federales y de los tribunales nacionales en Buenos Aires y abordará cuestiones relativas al funcionamiento de los mismos, incluidas las actuaciones judiciales, la sustanciación de casos, la eficacia de los códigos y otras normas procesales, así como diferentes métodos de resolución de diferencias, incluidos el arbitraje, la mediación, la conciliación y los tribunales para demandas menores. Se preparará la segunda fase del programa sobre la base de las recomendaciones dimanantes del estudio de diagnóstico. Esta segunda parte comprenderá un programa de educación legal para los jueces, los abogados y el público, y un plan de capacitación en prácticas modernas de gestión de tribunales para su personal. A la terminación de estas dos fases se preparará un informe integral que se presentará a la consideración del gobierno argentino. Además de estos proyectos, el Banco ha otorgado financiamiento para cubrir los costos del fortalecimiento general del Poder Judicial, lo cual incluye el mejoramiento de las instalaciones institucionales, como los edificios de los tribunales, la adquisición de equipo y el mejoramiento de las bibliotecas. En este punto cabe destacar varias operaciones recientes aprobadas por el Banco. El Proyecto de infraestructura judicial de Venezuela,46 aprobado por el Directorio Ejecutivo del Banco el 7 de agosto de 1992, que se describe con detalles a continuación, ha sido un hito. Aunque no cubre todos o la mayoría de los elementos de reforma que se han indicado anteriormente en este documento, fue la primera operación del Banco Mundial dedicada exclusivamente a la reforma judicial. Los objetivos de este proyecto son: ayudar a Venezuela a reducir los costos privados y sociales de la administración de la justicia y mejorar el entorno que 44

GUI).

Convenio de crédito para el desarrollo, del 28 de septiembre de 1990 (Crédito No. 2.148

El Fondo para el Desarrollo Institucional fue establecido por el Banco como un mecanismo de donación, con vigencia al 1 de julio de 1992, destinado a llenar las brechas en los instrumentos del Banco para el financiamiento de asistencia técnica relacionada con medidas de reformas de políticas que llevan a cabo los países prestatarios. 46 Propuesta de convenio de préstamo (Préstamo No. 3.514 VE).

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favorezca el desarrollo del sector privado en el país. Esto se realizará mediante: a) mayor eficiencia en la asignación de recursos dentro del Poder Judicial, b) productividad y eficiencia cada vez mayores en los tribunales, c) el fortalecimiento de la capacidad institucional de la entidad encargada de la gestión del Poder Judicial, es decir, el Consejo de la Judicatura para el desempeño de sus funciones, d) el fortalecimiento de la capacidad institucional del instituto del Consejo, conocido con el nombre de Escuela de la Judicatura, para el desempeño de sus funciones, e) el fortalecimiento de la capacidad del personal del Poder Judicial para desempeñar sus funciones respectivas, y f) el mejoramiento de la infraestructura de los tribunales. Los componentes del proyecto financiados por el Banco incluyen la contratación de consultores y la realización de estudios sobre: a) el nivel necesario de asignaciones presupuestarias que se requiere para los suministros operativos de los tribunales venezolanos; b) la situación de los sueldos del personal judicial en general, incluyendo descripciones de cargos, clasificaciones, sueldos iniciales y recomendaciones sobre criterios de contratación, ascensos y aumentos de sueldo; c) la preparación de presupuestos y el fortalecimiento de la gestión financiera del sistema judicial; d) la elaboración de indicadores del desempeño de los tribunales; e) la preparación de un inventario de los edificios y equipos de los tribunales, de modelos estándares de diseño de salas de audiencia y planes de inversiones a largo plazo para las necesidades futuras de infraestructura física, de un sistema piloto de tribunales y de un análisis de las necesidades de capacitación del personal del Consejo; f) los cambios de política y tecnología para el almacenamiento de registros tribunalicios y políticas y reglamentaciones actuales en lo que respecta a costas procesales y depósitos judiciales; g) el diseño y la instalación de redes de comunicación dentro del Consejo; h) el fortalecimiento de la capacidad administrativa del personal del Consejo en las oficinas regionales; i) la identificación y evaluación de los diversos métodos existentes de resolución de diferencias y recomendaciones sobre los mismos; j) un medio diferente de mejorar el acceso a los tribunales para el segmento pobre de la sociedad venezolana; k) las costas privadas de los litigios; 1) diversas bases de datos computarizados sobre leyes estatutarias y jurisprudencia; m) los campos prioritarios identificados en el derecho procesal relativos a los objetivos del proyecto, y n) otra asistencia técnica, incluidos estudios, en relación con los objetivos del proyecto. Con los fondos de este préstamo del Banco a Venezuela también se financiará capacitación para, ínter alia: direcciones del Consejo que se dedican a gestión financiera y análisis de política, estadística, administración, personal, auditoría, teneduría de libros, personal de la Dirección de Inspección con el objeto de vigilar que las estadísticas sobre tribunales sean confiables, y gestión y supervisión de tribunales. Además se financiará la adquisición de vehículos y equipo de oficina, que son necesarios para el sistema de información a la gerencia, el análisis estadístico, las redes de comunicación dentro del Consejo y para la supervisión de los tribunales por parte del Consejo. Los fondos del Banco brindarán, asimismo, asistencia técnica para: a) determinar las necesidades de capacitación del personal judicial, b) preparar programas de estudios para cursos de capacitación en el servicio del personal judicial, c) organizar programas de capacitación para posibles instructores entre el personal para mejorar su capacidad de enseñanza, d) elaborar una metodología de evaluación para los cursos de capacitación en el servicio, e) dictar cursos piloto y evaluarlos, f) preparar un plan a largo plazo para capacitación en el servicio, g) realizar giras de

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estudio para miembros del personal de la comisión asesora judicial y para instructores potenciales, y h) organizar conferencias regionales y nacionales para el personal judicial. El personal judicial de Venezuela también recibirá capacitación en gestión y en temas legales de fondo y de forma. El proyecto de Venezuela también comprende un programa para modernizar el sistema de administración de los tribunales, que consta de lo siguiente: a) diseño e implantación de modelos organizativos en ciertos tribunales y oficinas de defensores públicos; b) suministro de materiales de referencia jurídica (incluida legislación procesal y jurisprudencia) y equipo de oficina; c) otorgamiento de asistencia técnica para examinar todas las leyes, decretos, reglamentaciones del Consejo y otras normas pertinentes a la administración tribunalicia con el fin de elaborar un manual consolidado para utilización del personal judicial; y d) suministro de capacitación en computación (equipos y programas) para el personal. Además, el proyecto de Venezuela comprende un programa para mejorar el estado físico y la disponibilidad de los edificios de tribunales, que comprende lo siguiente: a) mejoras físicas en ciertos tribunales y oficinas de defensores públicos, b) construcción de 250 tribunales en varios estados de Venezuela, y c) mejoramiento de aproximadamente 350 tribunales en todo el país (principalmente para aumentar la privacidad de sus operaciones, los espacios de seguridad para registros y equipos, y las conexiones eléctricas para las computadoras). Otro ejemplo reciente de financiamiento de la AIF destinado a la reforma judicial es el crédito para el proyecto de mejoramiento financiero y jurídico otorgado a Tanzania.47 Además de financiar actividades relacionadas con el fortalecimiento de la Oficina del Fiscal General y la Comisión de Reforma Jurídica, el crédito también financiará actividades destinadas a fortalecer al Poder Judicial en la esfera de derecho comercial y a normalizar los procedimientos para asegurar la rápida tramitación de los casos. Esas actividades comprenden capacitación de jueces del Tribunal Superior, magistrados residentes y de distrito, asistentes de registro y oficiales de inscripción del Tribunal de Apelaciones y del Tribunal Superior. Los fondos del crédito se emplearán, asimismo, para mejorar la biblioteca del Tribunal Superior, incluida la simplificación de procedimientos, adquisición de libros, publicaciones de índole jurídica y material de capacitación para los asistentes de biblioteca. Además, se comprarán máquinas de escribir y computadoras para ser utilizadas por magistrados y personal de los registros del Tribunal Superior en Dar-es-Salaam y en 11 centros zonales. También se proporcionarán fondos para ayudar en la publicación de los informes jurídicos de Tanzania. Al igual que en el caso del proyecto de Tanzania, recientemente se aprobó un crédito para proporcionar asistencia a Mozambique con el objeto de respaldar una lista integral de instituciones jurídicas en ese país. El Proyecto de fortalecimiento de la capacidad y desarrollo del sector privado e instituciones jurídicas de Mozambique48 comprende a varios de los puntos descritos en el apartado "Elementos de la reforma judicial" (página 291 de esta publicación), por ejemplo, la capacitación de jueces y personal tribunalicio, el otorgamiento de financiamiento para mejorar las instalaciones

TA).

Convenio de crédito para el desarrollo, del 4 de septiembre de 1992 (Crédito No. 2413

Propuesta de convenio de crédito para el desarrollo (Crédito No. 2437 MOZ).

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institucionales (incluidos los sistemas de información política), la adquisición de libros para bibliotecas jurídicas y apoyo al nuevo centro de estudios judiciales. También se han financiado, o están a punto de recibir financiamiento por parte del Banco, varios proyectos que comprenden el establecimiento o mejoramiento de servicios de arbitraje. En el marco del préstamo destinado al ajuste del sector financiero de Costa de Marfil,49 se acordó que otra alternativa para el manejo de diferencias, y para contribuir a un arreglo expeditivo de éstas, sería la introducción del arbitraje como medio de arreglar directamente las reclamaciones de seguros. En vista de ello, el gobierno de Costa de Marfil acordó promulgar una ley sobre arbitraje para responder a esta inquietud. Sin embargo, esta ley va más allá de las cuestiones de seguros y cubre todas las diferencias que surgen en transacciones comerciales generales. La ley ya ha sido preparada, ha sido comentada por el Departamento Jurídico del Banco, aprobada por el gobierno y está por ser sancionada por el Parlamento. Además, a solicitud del gobierno, se encuentra en preparación una operación de asistencia técnica que contaría con un componente para proporcionar apoyo logístico y servicios para el establecimiento de un centro de arbitraje comercial en Abidjan. También se ha solicitado a la AIF que proporcione asistencia al Poder Judicial en el proceso de preparación de un proyecto de desarrollo del sector privado en Senegal. Este proyecto cuenta con un componente sobre la preparación de normas de arbitraje y el establecimiento de un centro para respaldar su legislación existente sobre el tema. En Dakar, la asociación de abogados y la cámara de comercio están trabajando en forma conjunta para establecer un tribunal de arbitraje, cuyo marco institucional podría recibir el apoyo de la AIF. Por último, el gobierno de Bolivia, con la ayuda del Banco, está preparando un proyecto acerca de empresas públicas y privatizaciones, que comprenderá estudios sobre el derecho administrativo (contencioso administrativo) de Bolivia y el cumplimiento de los laudos arbitrales. Otras actividades relevantes del Banco En relación con las evaluaciones del sector privado de sus países miembros prestatarios, el Banco normalmente lleva a cabo un examen del marco jurídico e institucional en cuanto a las leyes pertinentes a ese sector. Se están realizando estudios de este tipo en las democracias recientemente establecidas en Europa Oriental que están transformando sus economías, pasando de un sistema de control a uno determinado por las fuerzas del mercado. Un buen ejemplo de esto es el estudio que se llevó a cabo recientemente en Moldavia, en el que también se pueden discernir muchos de los problemas presentados en el apartado "Elementos de la reforma judicial" (página 291 de esta publicación). Las recomendaciones que dimanan de ese estudio indican que, con el fin de asegurar la aplicación apropiada de leyes nuevas, Moldavia tendrá que adoptar medidas que garanticen la independencia de su Poder Judicial y que den a los tribunales autoridad clara y final para resolver en forma válida las diferencias co' Convenio de préstamo del 4 de octubre de 1991 (Préstamo No. 3408 IVC).

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merciales, instituir la publicación sistemática y la difusión generalizada de fallos judiciales, leyes y reglamentos, y proporcionar capacitación a sus jueces para que éstos puedan tratar en forma competente y eficiente las diferencias comerciales complejas que son comunes en las economías de mercado. Se han llevado a cabo también estudios de esta índole en Armenia, Azerbaiyán y las Filipinas. En Guinea el Banco ha ayudado recientemente al gobierno en la organización y realización de un seminario destinado a examinar su sistema jurídico y determinar cuáles serían las medidas apropiadas para mejorar la administración de la justicia en el país. Este seminario, que fue altamente valorado, motivó una solicitud por parte del presidente a la AIF para que ésta otorgara asistencia en el diseño y posible financiamiento de un proyecto de desarrollo en el sector jurídico. Un seminario similar se ha llevado a cabo en la República Centroafricana y un proyecto de desarrollo en el sector jurídico se halla en las etapas iniciales de preparación. Instrumentos de apoyo del Banco para la reforma judicial Como se puede ver claramente en los ejemplos que se citaron anteriormente, la respuesta del Banco a las necesidades de los países prestatarios de reformar sus sistemas judiciales no sólo ha tenido componentes diversos sino que ha tenido lugar por medio de diferentes instrumentos. Entre ellos figuran: • un préstamo independiente para la reforma judicial como proyecto autónomo, siendo el único ejemplo disponible hasta la fecha el otorgado a Venezuela; • préstamos para proyectos de marco más amplio (normalmente de desarrollo institucional), que incluyan la reforma judicial como componente del proyecto, tales como los créditos a Guinea, Mozambique y Tanzania; • componentes de medidas que se habrán de implantar en el marco de un préstamo de ajuste, como los créditos de ajuste sectorial a Bangladesh y Costa de Marfil; • estudios y proyectos piloto financiados por una donación del Fondo para el Desarrollo Institucional, que se acaba de establecer, como la otorgada a la Argentina; y • otros estudios, seminarios y conferencias organizados en la etapa preparatoria habitual para las operaciones del Banco, como el estudio reciente realizado en Moldavia y los seminarios desarrollados en la República Centroafricana y Guinea. La elección entre estos instrumentos normalmente se basa en consideraciones prácticas relativas al programa crediticio general del Banco para el país, y en la oportunidad y conveniencia de las formas de apoyo disponibles. Al igual que otros casos de financiamiento de asistencia técnica y programas de reforma, no se aconseja a los prestatarios que se embarquen en la obtención de préstamos para dichos fines a menos que estén seriamente comprometidos a seguir con la implantación de los programas de reforma. Agregar más estudios a las estanterías llenas de polvo, obviamente, es un desperdicio de recursos escasos. Cabe señalar también que las reformas institucionales exigen en su mayor parte el financiamiento de costos locales que también pueden ser de tipo ordinario. Las organizaciones externas de financiamiento del desarrollo tienen, por lo general, ciertas limitaciones en cuanto

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al financiamiento de dichos costos. En especial los costos ordinarios no pueden ser financiados a perpetuidad con recursos externos. Por consiguiente, no debería considerarse que la disponibilidad del Banco a participar en el financiamiento de programas de reforma judicial, ya sea directamente o mediante fondos de contrapartida local generados en el marco de préstamos de ajuste, es una característica normal o permanente de sus operaciones. Más bien, constituye una medida complementaria que debe considerarse para los países que se muestran dispuestos a llevar adelante dichas reformas y carecen de los recursos propios para hacerlo. Debe tenerse en cuenta, además, que la disposición del Banco a cooperar en la reforma judicial y su participación en esta área desde 1990 está limitada por las disposiciones de su Convenio Constitutivo. Como se explicó anteriormente, la facultad del Banco no es tan amplia como para abarcar cualquier reforma en los países miembros del Banco sino que más bien está formulada en función del financiamiento de proyectos específicos para fines productivos. Aunque esta facultad ha sido interpretada de manera que abarque —en un amplio sentido de la palabra— la asistencia para el desarrollo económico no puede, en la opinión del autor, ampliarse de tal modo que cubra cuestiones de reforma más amplias como las que son de naturaleza política definida o las que se apartan totalmente de la promoción de la inversión para fines productivos, como los intentos que se llevan a cabo para mejorar las condiciones de las prisiones. Por lo tanto, el Banco no tiene tanta libertad en el área de la reforma judicial como otros organismos, entre ellos la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (AID) que se ha dedicado por más de 10 años a actividades de reforma judicial sin limitar necesariamente sus acciones relacionadas con reformas orientadas hacia el desarrollo económico.50 DIFERENCIAS CON INVERSIONISTAS EXTRANJEROS Un campo de resolución de conflictos que merece trato especial en un análisis general del sistema judicial de un país es el arreglo de diferencias que surgen entre el gobierno y un inversionista privado que sea nacional de otro país. Por lo general, los inversionistas extranjeros en los países en desarrollo solicitan que este tipo de diferencia se arregle mediante arbitraje independiente, de preferencia fuera del país anfitrión en cuestión. El problema cuestión pocas veces surge en países industrializados en los que los gobiernos raramente celebran contratos con inversionistas extranjeros y en los que la historia de la resolución de diferencias ante tribunales nacionales en este campo no ha sido muy controvertida. Por el contrario, en países en desarrollo la cuestión se ha visto plagada de problemas y con frecuencia ha llevado a que los gobiernos de los países de muchos inversionistas occidentales intervengan en el asunto. En el marco de la doctrina del derecho internacional de protección diplomática, dicha intervención repetidas veces ha tenido como fin el laudo o arbitraje internacional y, a veces en el pasado, el empleo de la fuerza. En especial, los acontecimientos que tuvieron lugar en América Latina

AID, Oficina para América Latina y el Caribe, Oficina de Iniciativas para la Democracia. 1992. "The Administration of Justice Program in Latin America and the Caribbean".

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llevaron a la evolución de una actitud negativa hacia el arbitraje internacional y al surgimiento de la Doctrina Calvo consagrada en muchas constituciones. Al respecto, la Doctrina Calvo exige que las diferencias entre un gobierno e inversionistas extranjeros se arreglen en tribunales nacionales de conformidad con las leyes nacionales. Sin embargo, este principio no priva a los gobiernos de dichos inversionistas del derecho de hacerse cargo de las demandas de sus nacionales. Al hacerlo, las diferencias escalan a la esfera del derecho internacional, lo cual es probable que siga siendo práctica común —a no ser que el país del inversionista renuncie a ella por adelantado— por ejemplo en el caso de un mecanismo internacional para el arreglo de diferencias acordadas por tratado. Sin embargo, la actitud de los países en desarrollo en general (y de los países latinoamericanos en particular) hacia el arbitraje internacional está cambiando, en gran medida como resultado del desarrollo de nuevos mecanismos de arbitraje que abordan las inquietudes principales de estos países. En particular, me refiero a los mecanismos de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).51 El CIADI se estableció hace más de 25 años en el marco de un convenio multilateral preparado por el Banco Mundial y conocido como el convenio de Washington de 1965. Según éste, el CIADI proporciona mecanismos para la conciliación y el arbitraje de diferencias jurídicas —que puedan surgir a raíz de una inversión— entre un país miembro del CIADI y un nacional de otro país miembro. El Banco Mundial auspició el establecimiento del CIADI en la creencia de que la disponibilidad de mecanismos para el arreglo de diferencias de este tipo podría ayudar a fomentar corrientes cada vez mayores de inversión internacional y de este modo respondería a los intereses de sus países miembros en desarrollo, sin socavar sus derechos. La jurisdicción de los tribunales del CIADI se basa en el consentimiento mutuo de las partes involucradas en la disputa. El ser miembro del CIADI no implica necesariamente que el Estado acepta dicha jurisdicción. El recurso al CIADI no le permite al país del inversor ejercer protección diplomática en su favor. Además, en el caso de que no exista un acuerdo entre las partes sobre la legislación aplicable, el tribunal del CIADI aplica la legislación del país anfitrión (complementada por los reglamentos jurídicos internacionales que sean pertinentes). El país anfitrión puede requerir que el inversor extranjero agote todos los recursos nacionales como condición para aceptar la jurisdicción del CIADI. El Banco Mundial corre con los gastos de la Secretaría del CIADI; ésta cobra a las partes involucradas en la diferencia sólo el costo real de los procedimientos, incluido un viático fijo para los arbitros. Prácticamente no existe otro mecanismo de arbitraje internacional que sea más favorable para los países en desarrollo que deseen crear un entorno propicio para la inversión extranjera.

Para una explicación del sistema del CIADI y sus ventajas con respecto a una insistencia en aplicar estrictamente la Doctrina Calvo, véase Shihata, I. F. I. 1991. "Hacia una mayor despolitización de las diferencias relativas a inversiones: el papel del CIADI y del OMGI". En: op. cit. en la página 289 de esta publicación (que se puede conseguir como publicación del CIADI en inglés y en español).

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Desde que se abrió a la suscripción en 1965, se han adherido al convenio del CIADI más de 120 países. De éstos, 107 también lo han ratificado y por lo tanto se han convertido en miembros del CIADI. Entre los países miembros figuran unos 80 países en desarrollo, de los cuales pocos son latinoamericanos. Por ese motivo concluyo este trabajo que aborda la reforma judicial en los países en desarrollo, con particular énfasis en América Latina, llamando la atención sobre el sistema del CIADI a aquéllos que estén interesados en realzar las características propicias de su entorno para atraer capitales de inversionistas extranjeros.

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La cooperación internacional en la administración de justicia

James H. Michel Administrador Interino, Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional

Para comenzar, quisiera expresar al presidente y a los funcionarios del Banco Interamericano de Desarrollo mi admiración por su visión al concebir y organizar esta conferencia tan oportuna e importante. Asimismo, quiero aprovechar esta oportunidad para agradecer al gobierno de Costa Rica, y especialmente a la ministra de justicia, Elizabeth Odio, por ser los anfitriones de este evento. UN PERIODO DE CONVERGENCIA Y CONSENSO En este momento América vive un período excepcional de convergencia y consenso que acarrea consecuencias profundas tanto para nosotros como para las generaciones venideras. Las divisiones y conflictos históricos —abismos de geografía, cultura, etnicidad e intereses políticos y económicos divergentes— se van superando por medio de los valores compartidos de sociedades democráticas y los intereses comunes en materia de comercio e inversión entre mercados abiertos. Existen motivos sin precedentes para esperar que, 500 años después del encuentro inicial entre las culturas indígenas y europeas, por fin se haya iniciado una era de cooperación interamericana basada en la responsabilidad, el beneficio y el respeto mutuos. América Latina ha estado experimentando lo que Enrique Iglesias con toda propiedad ha llamado "la revolución silenciosa", es decir, silenciosa en comparación con los eventos más dramáticos y ampliamente divulgados de Europa Central y Oriental y la antigua Unión Soviética, pero igualmente profunda. • Hace tan sólo 15 años, apenas la tercera parte de los países de la región tenían gobiernos civiles debidamente elegidos. Hoy día, el 96 por ciento de la población del hemisferio —una proporción sin precedentes— vive bajo regímenes civiles elegidos. Las principales excepciones, Cuba y Haití, son reconocidos como anacronismos fracasados cuyos sistemas autoritarios no pueden perdurar mucho más.

Capítulo 20

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• El colapso de las economías controladas por el Estado en la antigua Unión Soviética y sus satélites sólo ha servido para confirmar la conclusión a la que muchos líderes en América Latina ya habían llegado: que las fuerzas del mercado sí funcionan y que los controles, distorsiones e intervenciones excesivas de parte de los gobiernos no promueven sino que más bien atrasan el desarrollo. La mayoría de los líderes latinoamericanos ahora aceptan que las posibilidades para el crecimiento económico y el bienestar de sus pueblos dependen de la adopción de economías abiertas y orientadas hacia el mercado. Los más exitosos han sido los que han adoptado y sostenido reformas económicas comprensivas que han reducido los déficit presupuestarios, limitado las emisiones monetarias excesivas, eliminado los requisitos de licencias de importación y exportación, reducido y simplificado los aranceles de importación, privatizado las empresas estatales y abierto sus principales industrias a una mayor participación nacional y competencia internacional. Estas reformas políticas y económicas, y el consenso que las apoya, se interconectan y refuerzan mutuamente. En la medida en que los ciudadanos de sociedades más democráticas sean más capaces de participar en los asuntos de políticas públicas, los gobiernos se sentirán cada vez más obligados a dar cabida a una mayor participación en la economía y en el crecimiento económico sostenible. Se reconoce ampliamente que el progreso económico, a su vez, es crucial para afianzar el proceso, aún frágil, de consolidar la transición democrática y fortalecer las instituciones democráticas. Además, los incentivos para que los responsables de formular políticas sean sensibles a las demandas de los electores y participen exitosamente en la economía global, empiezan a producir esfuerzos nuevos y alentadores destinados a mejorar la eficiencia y efectividad de las políticas sociales en campos tales como la educación primaria y la atención de la salud preventiva — esfuerzos esenciales para disminuir la pobreza que padecen sectores grandes de la población. RESULTADOS ALENTADORES Hasta el momento, existen motivos para esperar que los logros que se están alcanzando con el nuevo consenso harán que las tendencias prometedoras representen un viraje fundamental y no simplemente otra oscilación del péndulo. En el área política, gobiernos elegidos están sucediendo a otros gobiernos elegidos, produciendo una estabilidad sin precedentes. Las legislaturas están adquiriendo experiencia y capacidad para representar a quienes los eligieron, supervisar y producir legislación técnicamente acertada. Las reformas judiciales están incrementando los recursos disponibles para este poder del Estado, ignorado por tanto tiempo. La descentralización transfiere la toma de decisiones de funcionarios anónimos en capitales lejanas a autoridades locales y municipales, facilitando la participación pública. La prensa está cada vez más dispuesta a informar sobre temas polémicos o controvertidos que anteriormente habían sido ocultados al debate público, mientras que los ciudadanos se están organizando en sindicatos, colegios profesionales y grupos comunitarios a fin de tener una voz más efectiva en los asuntos públicos que afectan sus vidas. El número de organizaciones no gubernamentales legalmente constituidas ha sobrepasado los 11.000 en los últimos años, en tanto que los ciudadanos exigen

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mayor transparencia y normas más elevadas de conducta y eficiencia en el sector público. Hasta el momento los resultados económicos también son alentadores. Se espera que el crecimiento global de la región, que alcanzó un promedio de menos de 1,5 por ciento durante la década de los ochenta, sobrepase el 3,2 por ciento en 1992. Se logra dominar la inflación; el año pasado sólo cinco países tuvieron índices superiores al 20 por ciento. El comercio internacional aumentó en más de 100.000 millones de dólares durante el quinquenio 1986-1991, y se calcula que se incrementó en otros 30.000 millones de dólares (para alcanzar 330.000 millones) en 1992. Los flujos netos de capital han aumentado en forma dramática, pasando de menos de 10.000 millones de dólares en 1989 a 57.000 millones en 1992. Además, pareciera que la carga de la deuda llegó a su punto máximo y comienza a representar un porcentaje decreciente en una economía regional en crecimiento. Sin embargo el futuro, por definición, es desconocido. La realidad es que las tendencias normalmente no persisten, que el cambio es la única constante. La democracia y el progreso económico en América Latina y el Caribe enfrentarán muchos retos. Algunas élites tradicionales se resistirán a la pérdida de sus privilegios. Algunos populistas impacientes abogarán por que la disciplina se abandone con el fin de acelerar los beneficios. La influencia corrosiva de los narcotraficantes y el impacto debilitador de las epidemias y la degradación ambiental plantean amenazas especiales. Y el atractivo de dar soluciones autoritarias a problemas complejos sigue siendo un fuerte motivo de preocupación, especialmente en países que no gozan de tradiciones democráticas bien establecidas. LA IMPORTANCIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA No necesito explicar con detalles por qué le conviene a la comunidad internacional ver una continuación y profundización de las tendencias hacia el crecimiento sostenido con bases amplias, y hacia la democracia estable y participativa en América. Pero, entre todas las necesidades que existen y todas las áreas potenciales para la colaboración internacional, ¿Por qué darle atención prioritaria a la administración de justicia? Me hice esa pregunta por primera vez hace más de 10 años, durante los días más oscuros de las crisis políticas y económicas que azotaban a América Latina. En aquel entonces llegué a la conclusión de que, sin instituciones fuertes y respetadas, capaces de garantizar en la práctica la seguridad personal y de la propiedad, sería imposible hacer realidad las aspiraciones de los pueblos a participar en los beneficios de la libertad y las oportunidades económicas. Es el sistema de justicia el que protege al ciudadano contra la delincuencia común o la mala gestión gubernamental, ya sea por motivos arbitrarios o de corrupción. Es el sistema judicial el que proporciona un foro objetivo para la resolución de disputas sobre la base de normas generalmente aceptadas, facilitando así el comercio pacífico, la competencia económica y la inversión productiva. Y es al sistema judicial al que el ciudadano puede apelar directamente sin la intervención de padrinos burocráticos, políticos o económicos, a fin de que se aplique el imperio de la ley para proteger los derechos del ciudadano.

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Con el pasar de los años, conforme la "revolución silenciosa" ha continuado eliminando las políticas gubernamentales autoritarias y políticas económicas controladas por el Estado en todo el hemisferio, he llegado a estar aún más convencido de la importancia de la administración de la justicia. La evolución de la democracia y el desarrollo económico y social dependerán cada vez más de la capacidad del Estado de derecho de extender el radio necesario de confianza entre los miembros de una sociedad compleja y moderna. Pero, sin la existencia de instituciones adecuadas que hagan efectivo el Estado de derecho, haciendo de él una realidad en la experiencia humana, surgirán contradicciones entre los ideales declarados y la vida cotidiana. Estas contradicciones restringen la participación ciudadana, la inversión, el comercio y la cooperación. Por el contrario, tienden a fomentar la desconfianza, el cinismo, la procura de ventajas injustas, la erosión de la democracia y obstáculos al desarrollo. Durante los últimos 10 años, Estados Unidos ha llevado a cabo una amplia gama de programas de cooperación bilateral con países en toda América Latina y el Caribe en procura de fortalecer la administración de la justicia. Estos programas, financiados en su mayoría por medio de la Agencia para el Desarrollo Internacional por un monto que sobrepasa los 200 millones de dólares, han involucrado prácticamente a todos los países del hemisferio. Se han enfocado hacia la modernización y armonización de leyes, reformas administrativas, desarrollo institucional, capacitación profesional e intercambios, el mejoramiento de la infraestructura física (incluyendo la informática y bibliotecas), métodos alternos para la resolución de disputas, la lucha contra la corrupción y una serie de temas identificados como de interés prioritario mediante un proceso de diálogo continuo. Entre los colaboradores se pueden incluir ministerios gubernamentales, tribunales y legislaturas, además de asociaciones profesionales, universidades, fundaciones y otras organizaciones no gubernamentales. Hoy, debo reconocer con humildad nuestras limitaciones al reflexionar sobre la magnitud de la tarea sin fin de mejorar la administración de la justicia. Conforme he ido aprendiendo más sobre las complejidades del tema y observando las limitaciones del papel de la cooperación internacional para hacer frente a ellas, he tenido dudas de vez en cuando sobre lo que Estados Unidos podría aportar a los esfuerzos que se realizan actualmente en América Latina y el Caribe. Asimismo, en los años recientes ha sido muy alentador observar una creciente determinación en muchos países de convertir el Estado de derecho de un ideal deseado pero inalcanzable a una realidad práctica. Ha habido un aumento impresionante en el número de reformadores. Ahora otros organismos internacionales inician programas como respuesta a la demanda creciente de una mejor administración de la justicia. También ha sido alentador notar la conciencia creciente de que existe una correlación positiva entre la calidad de los derechos políticos y civiles de una sociedad dada y su bienestar económico y social. Hubo un tiempo en que muchos "expertos" académicos sentían fascinación por la capacidad de regímenes autoritarios de imponer políticas económicas atinadas. La libertad se podría dejar para más tarde, cuando el pueblo estuviera bien alimentado, saludable, educado y productivo. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que las democracias tienen incentivos intrínsecos que las obliga a dar resultados. A largo plazo surge una incompatibilidad entre un entorno de políticas abierto y orientado hacia el mercado, que favorece el desarrollo, y un sistema

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político cerrado que niega la participación y escuda a las instituciones y funcionarios públicos de la responsabilidad de rendir cuentas. El Banco Mundial ha estado a la vanguardia del análisis de las relaciones entre tres factores: la tasa de rendimiento económico en los proyectos de desarrollo, el entorno de políticas, y la calidad de gobernación para mantener las políticas adecuadas. Al parecer todos aceptan la conclusión de los estudios realizados por el Banco Mundial en el sentido de que un sistema de justicia objetivo y eficiente es una característica esencial del ejercicio acertado del poder. Si la comunidad internacional realmente va a esforzarse por fomentar el desarrollo económico y social, ha de preocuparse por el entorno de políticas. Y si se va a preocupar por el entorno de políticas debe, asimismo, preocuparse por el marco político dentro del cual éstas se formulan. Entre otras cosas, esto significa que debe existir un sistema de justicia que proteja a los ciudadanos unos de otros, así como también de los abusos del poder gubernamental; un sistema que proteja de manera imparcial los derechos tanto de la mayoría como de la minoría; un sistema que ayude a mantener el orden público y ofrezca indicadores oportunos y confiables de cómo se han de aplicar las leyes de manera que se fomente la actividad económica productiva y se facilite la participación en mercados regionales y globales. Por tanto, parece conveniente reflexionar sobre lo que hemos aprendido durante la última década acerca de la cooperación internacional en la administración de la justicia mientras aguardamos con interés los retos y oportunidades que nos esperan en los noventa. En primer lugar, hemos aprendido que la administración de la justicia efectiva y eficiente es mucho más que un asunto técnico. Es un reflejo de los valores y prioridades de la sociedad como un todo. Si las personas no esperan mucho de su sistema de justicia, los líderes políticos que han elegido tampoco le darán alta prioridad. Si los líderes políticos no invierten recursos y apoyo, el sistema no podrá funcionar bien. Y si el sistema no funciona bien, el público no esperará mucho de él. Romper ese círculo vicioso y lograr un dinamismo entre los tres elementos de las expectativas populares, la voluntad política y la competencia profesional y técnica, sigue siendo un reto importante para los reformadores. Nos corresponde seguir pensando en la interacción entre estos tres elementos y resistir la tentación de enfocarse únicamente en los aspectos técnicos de los proyectos ejecutados. También hemos aprendido que el apoyo externo no debe ser intromisión y que los recursos de los donantes no pueden reemplazar la iniciativa local. La asistencia en este sector tan sensible debe ser abierta y transparente. Debe apoyar a los reformadores sin llegar a identificarse con alguna fracción o partido político en particular. Debe concentrarse en el desarrollo institucional a largo plazo en vez de asuntos bilaterales cotidianos. Un aspecto notable que asegura respeto por la iniciativa local y evita la importación poco sostenible de modelos inapropiados, es lo valioso de trabajar con instituciones locales y organizaciones regionales. Otro aspecto sería la participación en programas que involucren a donantes y receptores múltiples, con lo cual se dispersan y se disminuyen las presiones bilaterales. Dentro de este marco de sensibilidad, respeto y conciencia del carácter continuo de este proceso a largo plazo, la cooperación internacional puede hacer aportes valiosos en lo que al mejoramiento de la administración de la justicia se refiere.

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• Los tratados internacionales sobre los derechos humanos y de los trabajadores, la venta de bienes, la propiedad intelectual, la fiscalización de narcóticos y una infinidad de temas más, ofrecen una fuente de modelos útiles a los que se puede recurrir a fin de fomentar la propagación de normas más armónicas. Todos podríamos sacar provecho de un análisis del caudal de trabajo ya efectuado por la Organización de Estados Americanos, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, la Organización Internacional del Trabajo y la Conferencia sobre Derecho Internacional Privado de La Haya, entre otros, como una fuente de legislación nacional. • La Comunidad Europea ha creado una red de instituciones y procedimientos que bien podría servir de referencia para el desarrollo de estructuras legales para la integración económica de América Latina y el Caribe. • Estados Unidos ha acumulado mucha experiencia provechosa al mejorar la eficiencia y productividad de los tribunales mediante su mejor administración, la capacitación profesional y mecanismos alternos para la resolución de conflictos. En mi país la mayoría del progreso logrado se puede atribuir al trabajo de instituciones no gubernamentales, muchas de las cuales se han convertido en actores importantes durante los últimos 50 años. La experiencia del National Centerfor State Courts, la American Judicature Society, el American Law Institute y la American Bar Association podría ayudar a acelerar el fortalecimiento de instituciones de este tipo en América Latina. • Quizás la experiencia más directamente pertinente es la de las reformas exitosas en América Latina y el Caribe: la reforma de los procedimientos penales en Colombia, de los procedimientos civiles en Uruguay, el trabajo de grupos cívicos como Poder Ciudadano en Argentina y Participa en Chile, y de las comisiones nacionales creadas para establecer prioridades y coordinar reformas como es el caso de Costa Rica y también de Honduras, la unificación de legislación por parte del Caribbean Law Institute y la University of the West Indies, y el programa de capacitación del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD). Compartir toda esta experiencia puede contribuir a acelerar los esfuerzos de reformadores nacionales para lograr que la administración de la justicia sea un instrumento efectivo en lograr un hemisferio más próspero y democrático. Este proceso de compartir ya ha comenzado. Eventos como esta conferencia nos brindan la oportunidad de analizar la mejor forma de organizar y ampliar el proceso y utilizar los recursos limitados de manera más coordinada, a fin de lograr los máximos resultados en lugares donde la voluntad política ya demostrada, las expectativas populares y el progreso hacia una mayor capacidad técnica ofrecen las mejores posibilidades de éxito. Lo que se ha logrado hasta la fecha no es más que un preludio. Aquellos de ustedes que han estado involucrados desde el principio, ya saben que hemos aprendido mucho sobre la naturaleza de los problemas, cómo deben analizarse y cuáles medidas han resultado ser efectivas - y cuáles no. Sin embargo, lograr una cultura del Estado de derecho y la base institucional para mantenerla sigue siendo un reto para el futuro. Mi percepción personal es que hay gente en todo el hemisferio cada vez más dispuesta a responder a este reto. Es alentador el hecho de que tantas personas

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PERSPECTIVAS FUTURAS Para concluir, quisiera referirme a la transición reciente en el gobierno de Estados Unidos. El Presidente Clinton ha observado que "enfrentamos una convergencia de ideales sin precedentes" y que "juntos podemos construir una verdadera comunidad hemisférica de democracias". Su política exterior en el hemisferio se fundamentará en los tres pilares de la fuerza económica, la seguridad y la promoción de la democracia y mercados libres. Se aprovechará y se continuará con lo que ya se ha logrado, desde la Alianza para el Progreso a la Iniciativa para las Américas. Les puedo asegurar que la administración de la justicia seguirá recibiendo la atención del presidente Clinton y del secretario de Estado Christopher como un elemento fundamental de una comunidad hemisférica de democracias. Yo visualizo en el siglo venidero la existencia de una red de instituciones gubernamentales y no gubernamentales en toda América, que trabajarán juntas para ayudarnos a todos a aprender unos de los otros cómo podemos seguir fortaleciendo el Estado de derecho y la administración de la justicia como tema unificador en una nueva era de relaciones interamericanas. En mi criterio, esos esfuerzos contribuirán a la consolidación de un hemisferio próspero y democrático en donde los pueblos estarán cada vez más unidos por sus intereses comunes y valores compartidos. Esta conferencia, y la participación de ustedes en ella durante esta semana, constituye un paso importante hacia esa visión.

talentosas en América Latina y el Caribe, y en la comunidad internacional estén comprometidas con este esfuerzo. Ver la creciente interacción entre ellos es particularmente gratificante.

Página en blanco a propósito

El BID y la administración de justicia

Néstor-Humberto Martínez Neira Asesor Jurídico Adjunto del Banco Interatnericano de Desarrollo

Los distintos trabajos que se han presentado a lo largo de este seminario han puesto en evidencia un consenso inequívoco acerca de la prioridad que debe concederse al sector justicia en el proceso de modernización del Estado y sobre la necesidad de lograr la consolidación de un sistema jurídico en nuestros países que permita asociar más estrechamente los mandatos del derecho al desarrollo económico y social de la región. La ecuación derecho-desarrollo se formula en un momento en que la mayor parte de los países del área han venido adoptando reformas estructurales de carácter institucional o económico en procura de tasas de crecimiento más ambiciosas, sostenibles en el largo plazo, del cual puedan beneficiarse los distintos sectores de la población. Es realmente en este entorno en el cual cobra inteligencia la dimensión del compromiso del Estado en la formulación de un sistema normativo que ordene adecuadamente la vida en comunidad, que facilite y no entrabe las relaciones interpersonales de toda naturaleza, creadoras de riqueza y de desarrollo, y que ofrezca al propio tiempo un acceso democrático y amplio a los distintos mecanismos institucionales de una administración de justicia oportuna y eficiente. No nos corresponde volver sobre toda esta temática, ampliamente debatida durante los dos días anteriores del seminario. Nos compete sí subrayar las dimensiones que en este empeño puede tener la cooperación internacional para contribuir a hacer realidad los desafíos que aquí se han expresado. En especial, me corresponde el honor de referirme al papel que en este campo ha desarrollado el Banco Interamericano de Desarrollo durante los últimos años y a los instrumentos institucionales con que actualmente cuenta para hacer más estrecha su vinculación al desarrollo del sector justicia en América Latina y el Caribe. EL MARCO JURIDICO-INSTITUCIONAL El Convenio Constitutivo del Banco, suscrito en 1959, determina legalmente los límites de su capacidad operativa. De acuerdo con el mismo (artículo I, sección 2) el

Capítulo 21

COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y JUSTICIA

BID tiene por objeto contribuir a acelerar el proceso de desarrollo económico y social, individual y colectivo, de los países miembros regionales en vías de desarrollo. Con tal objeto, está facultado para orientar sus recursos a i) la promoción de inversiones de capitales público y privados para fines de desarrollo; ii) el financiamiento hacia los países miembros, en especial mediante préstamos y operaciones de garantía que contribuyan más eficazmente a su crecimiento económico; iii) el estímulo de las inversiones privadas en proyectos y empresas que contribuyan al desarrollo económico; iv) el apoyo en la orientación de la política de desarrollo de los países miembros hacia una mejor asignación de sus recursos; y v) el suministro de asistencia técnica para la preparación, financiamiento y ejecución de planes y proyectos de desarrollo, incluyendo el estudio de prioridades y la formulación de propuestas sobre proyectos específicos. La lectura del objeto y las funciones del Banco permite concluir que él se encuentra autorizado por el mandato de los países miembros para actuar en programas de apoyo a los sistemas judiciales de la región, como que el fortalecimiento de nuestros estados de derecho y particularmente el eficaz funcionamiento de aquéllos constituye un prerrequisito para consolidar el adecuado marco institucional del desarrollo económico. Desde una perspectiva más amplia, digamos con las palabras del presidente Iglesias en este foro que "los esfuerzos para modernizar, reforzar y focalizar mejor la acción del Estado, son considerados en la región como requisitos esenciales para la aplicación de las estrategias de desarrollo actualmente en marcha y para la aceleración del crecimiento económico acompañado de una mayor equidad social". Es así como, si bien el BID se ha comprometido tradicionalmente en el financiamiento de proyectos de inversión, más recientemente, en particular a partir del Séptimo Aumento General de Recursos aprobado en 1989, acordó conceder préstamos sectoriales hasta por un monto equivalente al 25 por ciento de sus recursos. Estos préstamos tienen como finalidad apoyar cambios institucionales y de políticas a escala sectorial o subsectorial con el objeto de mejorar su eficiencia y transferir recursos que hagan viable esa mejora. Desde el punto de vista de la elegibilidad de los sectores financiables, la Asamblea de Gobernadores decidió, con criterio interpretativo del propio quehacer institucional, que no existen restricciones a priori como quiera que "todos los sectores contribuyen al desarrollo económico".1 Ha sido precisamente gracias a esta concepción como el Banco se ha acercado de manera más directa al tema de la renovación del derecho y la problemática regional de la justicia, en los años más recientes de su vida corporativa. De esta suerte, aparte de los apoyos que son propios del instrumento de la cooperación técnica en su noción tradicional, el BID viene incluyendo en los programas sectoriales de inversiones algún componente que apunta en la dirección de coadyuvar la reforma de los sistemas de administración de justicia, bajo el claro entendido de que el clima de inversiones de un país se favorece cuando existen mecanismos eficientes de protección de los derechos de los particulares, nacionales y extranjeros, y se concedan a los ciudadanos recursos transparentes en la órbita de la jurisdicción para evitar decisiones arbitrarias y lesivas por parte de la administración pública. BID, Documento AB- 1378.

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Es cierto que el BID registra en su acervo histórico algunas pocas experiencias en el campo mismo de la gestión judicial. Pero no por ello puede perder relevancia el papel que ha venido cumpliendo en un contexto mucho más amplio: la modernización del derecho y de algunos de sus institutos. Un repaso sistemático de su labor en esta área permite apreciar que ella ha cubierto, aunque con distinta intensidad, diversos aspectos de los muchos que a nuestro juicio deberían formar parte de un programa integral y ambicioso de reforma en el terreno del derecho y de la justicia, compatible con las características de la economía contemporánea y los cambios que se perciben en los distintos tipos de relación de la vida en comunidad. Legislación Es insoslayable el papel que cumple la norma en la dinámica de cualquier sociedad, con mayor énfasis en los países del sistema continental. Cuando la misma no es suficientemente permeable respecto de la realidad que debe gobernar, se aparta de los valores que debe realizar el derecho u obstruye la facilidad con que deben darse y cumplirse las diversas clases de relaciones, cualquiera que sea su naturaleza, y deja de ser un elemento del orden social para convertirse en motivo de conflicto. En tal caso el particular procura superar la norma y el Estado se convierte inútilmente en gendarme de un derecho inaplicable. De allí la necesaria contribución que los distintos estamentos y disciplinas deben efectuar a la formación de la ley, para satisfacer las reales necesidades de una regulación normativa en orden a crear las bases del equilibrio social y a facilitar la inserción de nuestras economías en la economía mundial, evitando que se grave la eficiencia de la productividad regional. Ha sido precisamente en este aspecto, el de la contribución a la formulación de una legislación moderna, en el que la labor del BID ha sido más fecunda desde sus propios inicios. El apoyo a la actualización del orden legal aparece como una constante en los diversos contratos de préstamo y en las operaciones de cooperación técnica, que suelen reservar recursos para financiar estudios encaminados a la revisión de la legislación de los sectores en que se actúa, por parte de técnicos nacionales en cada temática. Innumerables ejemplos pueden citarse respecto de la legislación agrícola, ambiental, educacional, financiera, bursátil, concursal, sobre empresas públicas, propiedad intelectual y propiedad industrial, entre otras.2 No podemos dejar de mencionar aquí la labor que en el proceso unificador e integrador del derecho de los negocios adelantó el Banco a través del Instituto para la 2

Los siguientes son algunos ejemplos: Honduras- Programa de Ajuste al Sector Agrícola I (Préstamos Nos. 607/OC-HO y 847/SF-HO firmados el 7 de diciembre de 1992); el Programa Híbrido del Sector Energía (Préstamos Nos. 644/OC-HO, 645/OC-HO y 868/OC-HO firmados el 7 de enero de 1992); en Panamá el Programa de Reforma de las Empresas Públicas (Préstamos Nos. 688/OC-PN y 689/OC-PN, Cooperación Técnica Reembolsable No. 690/OC-PN y ATN/ TF-4036-PN, firmados el 12 de agosto de 1992); en Nicaragua el Programa de Ajuste del Sector Agropecuario (Préstamo No. 724/OC-NI firmado el 15 de diciembre de 1992).

EXPERIENCIA DEL BID

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Integración de América Latina (INTAL). La necesidad de contar con cuerpos normativos homogéneos entre los distintos países, precisamente ahora en que las condiciones del comercio internacional han impuesto la globalización de los mercados, y en particular en aquellas materias que disciplinan el intercambio de bienes y servicios o que sustentan el sistema de pagos internacional, ha sido satisfecha en gran medida con los trabajos del INTAL. Entre las realizaciones más sobresalientes de este organismo la academia suele destacar la "Normativa Uniforme sobre Oferta Pública de Títulos Valores" de 1986 y el "Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina" que en 1967 se divulgó bajo la coordinación del profesor Cervantez Ahumada y que es claramente la fuente reglamentaria de la materia en varios de nuestros países. Mecanismos alternativos de solución de conflictos El derecho logra cumplido desarrollo cuando ordena armónicamente las distintas expresiones de voluntad negocial, de carácter patrimonial o no, y adquiere plena realización cuando no deja trascender dichas relaciones a situaciones de conflicto. Reconocemos así que el derecho tiene un alcance metajudicial o metaprocesal. No obstante, llegada una controversia que compromete derechos del Estado o de los particulares, le corresponde a aquél proveer una fórmula de solución del conflicto, con arreglo a las normas vigentes. Pero la sentencia judicial no constituye la única manifestación del poder soberano del Estado capaz de poner fin a un conflicto. El orden institucional de un país puede admitir y de hecho admite otras alternativas para dirimir las controversias que surgen en una sociedad, que no solamente pueden procurar una solución más rápida, calificada y técnica a las demandas de los ciudadanos, sino que al mismo tiempo contribuyen a descongestionar los despachos judiciales. La conciliación y el arbitraje nacional e internacional se constituyen de esta manera en valiosos instrumentos para la resolución de debates jurídicos, en especial cuando se trata de relaciones financieras y económicas de gran complejidad. Por ello el Banco ha sido un promotor infatigable de la conciliación y el arbitraje dentro de la región, que por lo demás cuenta con instrumentos jurídicos propios dentro del sistema interamericano: la Convención de Panamá de 1975 y la de Montevideo de 1979, sobre validez del arbitraje y reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, respectivamente. Recordamos en primer término la organización conjunta con el Consejo Superior de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de España del Seminario de Arbitraje Comercial Internacional, celebrado en Madrid, España, en diciembre de 1982, cuya motivación esencial se orientaba en la línea de crear una mayor conciencia acerca de las posibilidades de este instituto y la forma como la comunidad iberoamericana podía beneficiarse en forma más asidua de sus ventajas. Como resultado de él surgió un inusitado interés por la formación de centros de arbitraje que abrieran paso entre nosotros al denominado arbitraje institucional o administrado. Se organizaron desde entonces varios de ellos y actualmente funcionan con gran éxito en América Latina, alrededor de la Comisión Interamericana de Arbitraje (CIAC). Asimismo dicho certamen reanimó el interés de la comunidad jurídica de Centroamérica sobre el tema del arbitraje comercial, dando lugar a la realización en

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1983 de un evento académico de análoga naturaleza en la ciudad de Guatemala, que serviría de preámbulo a la organización del Instituto Centroamericano de Derecho Arbitral. En la misma línea de acción el Banco promovió en 1987 la organización del Segundo Seminario de Arbitraje Comercial Internacional, celebrado en Guatemala, para propiciar la actualización profesional de funcionarios de asesoramiento legal de los sectores público y privado de los países de América Latina y crear una conciencia técnica respecto del tema. Más recientemente el BID ha llegado a la fase de concreción de proyectos específicos al respecto, mediante la organización de organismos especializados en mediación, conciliación y arbitraje. Es así como dentro del Programa Sectorial de Inversiones del Paraguay, a través de un contrato de crédito y una cooperación técnica, suscritos en diciembre de 1992,3 se ha convenido el financiamiento de un estudio del marco regulatorio de las inversiones en el Paraguay que propicie el arbitraje, la amigable composición y la conciliación para la solución de conflictos entre empresarios, y la organización de un centro de arbitraje nacional que facilite a nivel doméstico el empleo de este recurso, que desde el punto de vista de su viabilidad internacional cuenta con diversos mecanismos e instrumentos en dicho país, tales como los tratados sobre la materia y la reciente suscripción y adhesión al OMGI (Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones) y el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones). Lo mismo ha ocurrido con el Uruguay, como lo señalaremos más adelante. Cada vez que examinamos el grado de penetración de la conciliación y el arbitraje en otras latitudes, gracias a la intensa labor que cumplen, entre otras instituciones, la Cámara de Comercio Internacional de París, la Asociación Interamericana de Arbitraje y la Corte de Londres, advertimos la necesidad de continuar trabajando con constancia en este frente. Pero igualmente habrá de ser necesario trabajar en el estudio y promoción de otras formas de solución de controversias que empiezan a consolidarse en algunos países con muy buen éxito y que podrían irradiar sus beneficios al conjunto de la región. Los jueces de paz e inclusive la propia participación de funcionarios administrativos de agencias especializadas del Estado en la mediación y solución de ciertos conflictos, tales como la conducción de procesos concúrsales en Colombia o los centros de conciliación de la Comisión Nacional B anearía en México para asuntos financieros o la actividad interventora en materia de seguros de la Superintendencia de Valores y Seguros en Chile, son experiencias que merecen nuestra atención. Gestión judicial Otro aspecto en el que la comunidad toda espera una labor tesonera y consistente por parte de los responsables del servicio público de la justicia, tiene que ver con su modernización operativa y funcional. La gestión, es decir la administración de los

BID, Contrato de Préstamo No. 121 / OC-PR y Cooperación Técnica Reembolsable No. 728/OC-PR.

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recursos humanos, administrativos y financieros dispuestos para la prestación de este servicio, adolece por lo general de serias deficiencias que es necesario superar para el buen suceso de la actividad judicial. Es este evidentemente un terreno ampliamente abonado para lograr una cooperación internacional amplia y provechosa. Creemos que, sin penetrar en la definición de aquellos aspectos de estructura o procedimentales que están atados al concepto de soberanía de cada Estado, a través de consultorías, intercambio de experiencias y proyectos piloto, sería posible emprender una tarea mancomunada de renovación de los sistemas y procedimientos gerenciales que se emplean para la administración de justicia. El objetivo tiene que consistir en el diseño creativo e ingenioso de mecanismos que posibiliten a la rama el acceso a los beneficios de la informática y de las economías de escala, que aseguren la capacitación judicial y una moderna planeación para el uso de recursos escasos, entre otros aspectos, sin que se caiga de nuevo en soluciones simplistas ya derrotadas por la experiencia. El Banco ha iniciado en el Uruguay un proyecto que se endereza al mejoramiento de la administración y eficiencia del sistema judicial, en el marco de un programa de reforma sectorial de inversiones,4 complementario de los esfuerzos que se han venido desarrollando en ese país para transformar la justicia en un servicio eficiente y oportuno, a partir de las reformas introducidas desde 1989. Suscrito a finales del año anterior, podría decirse que se trata de la primera incursión sistemática del BID en el tema, de la cual habremos de derivar provechosas lecciones para ofrecer a la membrecía del Banco. Para estos fines el convenio contempla acciones orientadas a la capacitación de los jueces y funcionarios judiciales en materia de derecho comercial y prácticas mercantiles, y de derecho laboral y relaciones laborales. Asimismo se ha incluido la realización de una evaluación de la legislación concursal vigente y la preparación de un proyecto de ley que simplifique y actualice las normas actuales. Como parte de las estrategias de política que serán promovidas en este campo, se prevé la contratación de servicios de consultoría para tareas de asesoramiento en el diseño de un sistema que conduzca a agilizar la resolución de conflictos en causas comerciales y laborales, así como para la difusión de los nuevos métodos que serán aplicados y la evaluación de posibles mecanismos alternativos que promuevan el autofinanciamiento del sistema. De manera complementaria se contempla la realización de un proyecto piloto para el registro de las etapas orales del nuevo procedimiento civil en los tribunales, que se basa en pruebas testimoniales. Para el efecto se dotará de recursos a cinco tribunales que habrán de acometer la etapa de experimentación prevista mediante el empleo de grabadoras tipo multitrack en las cortes, que sustituyan la elaboración de actas escritas. Como elemento realmente innovativo, por iniciativa de la Suprema Corte se ha incluido un trabajo de investigación que conduzca a la preparación de un código de ética para la profesión de abogado. En dicho estatuto habrán de considerarse las conductas de los abogados que puedan estar contribuyendo a un entorno empresarial negativo.

'BID, Convenio de Cooperación Técnica 704/OC-UR de 1992.

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Todas las actividades que se acometan en el loable empeño de mejorar las condiciones de la justicia serán insuficientes si no se ven acompañadas de un cambio cultural en la sociedad acerca de su percepción sobre la necesidad del orden jurídico y la función del derecho. Esto demanda, en primer término, que las nuevas generaciones se formen en la cultura del respeto a la ley y, en segundo lugar, que se establezcan canales institucionales y regulares de divulgación y estudio de la ley, de las nuevas disposiciones y de su sentido y razón de ser al tiempo de su promulgación. En el BID así lo creemos y, para el efecto, de vieja data y en asocio con la Universidad y con organizaciones de profesionales del derecho, hemos llevado a cabo cooperaciones técnicas no reembolsables que procuran la divulgación de la ley y su estudio en el contexto de la realidad empresarial y del derecho comparado. Entendernos también que es esta una actividad que debe realizarse con mayor perseverancia y regularidad por parte del Estado.

EL MARCO DE PROYECTOS FUTUROS Sin vacilaciones ha dicho el presidente del Banco al comienzo de estas jornadas que el BID "ha decidido incursionar en el sector del derecho y la justicia". Y ello habrá de ocurrir más decididamente en el espacio de gestión que le determine a la entidad el Octavo Aumento General de Recursos. Octavo Aumento General de Recursos Pues bien, las discusiones iniciales de la octava reposición de recursos del BID se orientan en el sentido de subrayar la importancia de la gobernabilidad y la existencia de un marco jurídico transparente y estable, como condición esencial del crecimiento económico. Las mismas discusiones enfatizan al propio tiempo los esfuerzos encaminados a crear un clima propicio a la inversión como elemento catalizador del desarrollo, así como también a la superación de la pobreza y a la incorporación de todos los sectores sociales al proceso productivo, señalando que un requisito común para alcanzar ambos objetivos es la vigencia efectiva de un estado de derecho, un orden jurídico moderno y una adecuada administración de justicia. Estas son condiciones necesarias tanto para la eficiencia y estabilidad de las transacciones económicas como para promover el empleo, los ingresos y el modus vivendi de los estratos más pobres de la población, elementos principales en que se apoyan las actuales estrategias de desarrollo de los países latinoamericanos y del Caribe. No puede caber duda entonces de que el BID está incorporando toda esta problemática a su agenda de trabajo. La forma de dar cauce a su cooperación con los países miembros en el fortalecimiento de sus aparatos judiciales y la modernización de sus leyes tendrá que ser a través de sus canales institucionales de apoyo financiero y técnico.

Pedagogía del nuevo orden jurídico

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Estos canales institucionales son principalmente el financiamiento de proyectos mediante operaciones de préstamo, cooperaciones técnicas tanto nacionales como regionales y, más recientemente, operaciones a través del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN). Operaciones de préstamo El Banco funciona con sus propios recursos y con aquellos que obtiene a partir de acuerdos con varios países para la administración de recursos financieros aportados por éstos, con el fin de atender necesidades de desarrollo de los países prestatarios. Los propósitos, términos y condiciones en que estos fondos pueden ser utilizados están estipulados en los respectivos convenios. Las operaciones del Banco se dividen en operaciones ordinarias y operaciones especiales. Las primeras se financian con recursos del capital ordinario del Banco y consisten en préstamos reembolsables sólo en la moneda o monedas en que los préstamos se hayan efectuado. Las operaciones especiales son financiadas con cargo al Fondo para Operaciones Especiales, creado para efectuar "préstamos en condiciones y términos que permitan hacer frente a circunstancias especiales que se presenten en determinados países o proyectos".5 Cooperación técnica Con arreglo a lo establecido en el artículo VI, sección 1, del Convenio Constitutivo del Banco, a solicitud de un país o de los países miembros o de empresas privadas que puedan recibir préstamos de la institución, el Banco puede facilitar asistencia técnica dentro de su órbita de acción, especialmente para i) la preparación, el financiamiento y la ejecución de planes y proyectos de desarrollo, incluyendo el estudio de prioridades y la formulación de propuestas de préstamos sobre proyectos específicos de desarrollo nacional o regional; y ii) la formación y perfeccionamiento, mediante seminarios y otras formas de entrenamiento, de personal especializado en la preparación y ejecución de planes y proyectos de desarrollo. En suma, las actividades de cooperación técnica del Banco tienen la finalidad de contribuir a la transferencia de conocimientos y experiencias que puedan ser relevantes para los esfuerzos de desarrollo económico y social de los países miembros en vías de desarrollo. Con sujeción a las políticas del Banco, los términos y condiciones de financiamiento tanto en las operaciones de préstamo como en las de cooperación técnica pueden tomar en consideración la diversidad de condiciones socioeconómicas existentes en la región.

BID, Convenio Constitutivo, Artículo IV.

Canales institucionales de apoyo a la reforma judicial

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Uno de los nuevos mecanismos de gestión del Banco es el Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) que puede ser en el futuro inmediato un vehículo apropiado para canalizar recursos hacia el sector de la justicia. En el marco de la Iniciativa para las Américas nació la idea de constituir el FOMIN y confiar su administración al BID. Los recursos del Fondo se orientan a financiar actividades para mejorar el clima de inversiones para el sector privado e incrementar recursos financieros para las empresas pequeñas y las microempresas, apoyando así las profundas reformas económicas emprendidas en la región durante el último lustro. El Fondo quedó establecido oficialmente el día 11 de enero de 1993 tras la ratificación de su convenio constitutivo por 5 de los 21 países que acordaron crearlo (Estados Unidos, Honduras, Chile, Japón y Perú). Las contribuciones comprometidas por estos cinco países ascienden a 1.006 millones de dólares, sobre un total de 1.261,3 millones de dólares que constituyen el Fondo. La eligibilidad de una nación para recibir apoyo del Fondo depende del progreso alcanzado en la realización de sus reformas económicas. Gran parte del apoyo del Fondo tomará la forma de cooperación técnica no reembolsable para financiar asistencia técnica, educación y otras actividades orientadas a acelerar las reformas y la transformación del aparato productivo. Además, habrá un fondo de inversiones de préstamos rotatorios e inversiones de capital para apoyar el desarrollo de microempresas y empresas pequeñas. Los recursos del Fondo serán aportados en cuotas anuales en un período de cinco años. El Fondo tendrá tres facilidades de cooperación técnica orientadas a: • La identificación y apoyo de reformas de política necesarias para la transformación de las economías de los países beneficiarios; • recursos humanos, para mitigar los costos sociales de los programas de reestructuración económica, mediante la capacitación de trabajadores desplazados y el fortalecimiento de la capacidad productiva de la fuerza laboral, desde obreros hasta gerentes; y • promoción de la pequeña empresa, a fin de ampliar la participación de grupos de bajos ingresos, mujeres y grupos minoritarios en la economía a través de apoyo al desarrollo de empresas y un incremento de su acceso al sistema financiero. Las facilidades proporcionan la flexibilidad suficiente para diseñar programas de ayuda que se ajusten a las necesidades de cada país. Tras consultas con los gobiernos de los países donantes, los recursos del Fondo podrán ser trasladados de una facilidad a otra, según se estime necesario. Dentro de la Facilidad de Cooperación Técnica, el artículo I, Sección 2, del Convenio Constitutivo del FOMIN dispone que se otorgarán recursos con fines de asistencia técnica para financiar, entre otros: "(b) el desarrollo de planes nacionales para la reforma global de las políticas y del medio ambiente jurídico para inversiones, en conjunción y como complemento de los programas del Banco para cada país; y (c) servicios de asesoría para implementar los planes referidos en el párrafo (b), los que podrán incluir asesoría respecto de la reforma legislativa en materia de inversiones, de propiedad intelectual, comercial, regímenes tributarios, laboral, protección del medio

El Fondo Multilateral de Inversiones

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ambiente y procedimientos (la versión original en inglés dice legal procedures), así como asesoría en la implementación de dicha legislación y respecto de las entidades de reglamentación." En el curso de las negociaciones para la redacción del documento constitutivo del Fondo se precisó que el término "procedimientos" a que se refiere el párrafo anterior, incluye el financiamiento de actividades para el mejoramiento de la justicia (de los procedimientos judiciales) en los países de la región, dentro del espíritu y el objeto del Convenio. De allí que, atendiendo el espíritu y la letra del documento constitutivo del Fondo, éste puede ser un vehículo muy importante para el desarrollo de actividades en este sector. RESUMEN Y CONCLUSIONES Queda reseñada así la actividad que ha desplegado el BID en el terreno de la actualización del derecho y la modernización de la justicia. Asimismo, han quedado sintetizadas sus facilidades crediticias y financieras. De esta suerte el futuro de la acción del Banco en este campo se enmarcará en las condiciones de la octava reposición y las decisiones del Directorio, y dependerá de manera fundamental del interés de los países en obtener la cooperación que ofrece el BID. Cooperación que sólo será viable a iniciativa de los países miembros, en un marco conceptual que atenderá celosamente la soberanía de los estados, la autonomía de la rama judicial, la independencia de sus jueces y el desarrollo de proyectos que sean sustentables en el tiempo. Este Foro nos permitirá acercarnos mucho más a la problemática de la justicia en la región e ilustra adecuadamente sobre el alcance de nuestro compromiso en el futuro del sector.

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INFORME Y CLAUSURA DEL SEMINARIO

PARTE VIII

Página en blanco a propósito

Iván Lavados Montes Director Ejecutivo, Centro Interuniversitario de Desarrollo, Chile

Juan Enrique Vargas Viancos Director, Corporación de Promoción Universitaria, Chile

Las presentes notas resumen lo que, a nuestro juicio, constituyen los principales aportes de ese exitoso encuentro. Se han recogido no sólo las ideas expuestas por los moderadores de cada uno de los temas en torno a los cuales se estructuró el seminario, sino también las de las diversas y variadas comunicaciones que se recibieron y, por supuesto, su enriquecimiento como consecuencia de los ulteriores debates con los diversos participantes. Sin embargo, este documento no pretende de modo alguno constituirse en una revisión exhaustiva del cúmulo de antecedentes generados en aquellos días, sino más bien resaltar aquellas ideas fuerza que se impusieron y los tópicos de consenso que se asentaron. Por lo mismo, el tratamiento de los temas no se ajusta necesariamente a las divisiones con que fueron abordados y hemos evitado hacer citas en el texto. De más está decir que de una u otra forma nuestras ideas personales han podido influir en la estructuración de este documento, aun cuando hemos hecho el esfuerzo de ser lo más fieles posible a la tónica y espíritu del seminario. ASPECTOS GENERALES Derecho, justicia y desarrollo Surgió con claridad del encuentro la conveniencia de superar una visión estrecha y errada sobre el espacio y papel propio del derecho, dentro de la noción de desarrollo. Es equivocado sostener que el derecho solamente proporciona el marco para el desarrollo económico y social, y que la justicia sólo resuelve conflictos entre intereses contradictorios particulares. Realmente ambos son parte integrante e insustituible de un concepto amplio de desarrollo. Debemos entender a éste como algo más complejo que el de alcanzar simples metas cuantitativas respecto a indicadores económicos, para vincularlos derechamente a la obtención de metas más complejas relativas a la calidad de vida de los sujetos, a la satisfacción real de sus necesidades más urgentes y a la existencia de

Informe del seminario

INFORME Y CLAUSURA DEL SEMINARIO

posibilidades ciertas para el desenvolvimiento de éstos en sociedad. En ese contexto, el derecho es un factor sustancial para el logro de las metas fijadas, fundamentalmente por el papel igualador que cumple. Por su parte, la justicia en esta óptica desempeña una función privilegiada. La marginalidad frente a ella conlleva seguramente las más graves situaciones de inseguridad y arbitrio, esencialmente contradictorias con lo que podríamos concebir como una sociedad desarrollada. Derecho y justicia desde esta perspectiva no sólo integran una visión moderna del desarrollo social, sino que también pasan a ser elementos consustanciales a la consecución de una democracia plena. Esta aproximación al tema no carece de importancia práctica. Por una parte sirve para fijar la correcta perspectiva metodológica con que debe ser abordado. Por otra, aumenta la posibilidad de incrementar los recursos disponibles en el sector, siempre tan escasos, al pasar a ser considerado como integrante del área social de los estados. Misión del sistema judicial Dentro de ese contexto se hace conveniente precisar lo que podemos pedirle a la función judicial, patrón previo para poder evaluarla. La distinción que entre sus distintas competencias y atribuciones se hace a continuación, bien puede parecer arbitraria si no se las considera a unas y otras relacionadas y condicionadas mutuamente. Primeramente surge el papel por antonomasia de resolutor de los conflictos de relevancia jurídica que los sujetos le planteen. Dos consecuencias derivan de esta competencia. Por un lado el deber de dar una amplia cobertura, única forma de que todos quienes tengan tales problemas puedan obtener una solución por la vía judicial. Sin embargo, hoy en día se ha hecho fuerte la idea de que no todos los conflictos deben llegar a conocimiento de los tribunales, que ello no es posible y ni siquiera conveniente. Por ello, la cobertura pasa a ser un problema más amplio del sistema jurídico, abarcando tanto los sistemas formales (tribunales) como los informales creados especialmente. En ambos debe tener ingerencia el Estado y perfectamente pueden funcionar enlazados (etapas previas informales seguidas de un sistema automático al sistema formal). Desde este ángulo, tal como sucede con el resto de los servicios estatales, el sistema judicial cumple una función integradora de la población. Por otra parte la propia actividad cotidiana de los tribunales, la resolución de litigios, permite ir precisando el sentido de las normas jurídicas y creando derecho. En este sentido los tribunales son fundamentales para el establecimiento de lo que comúnmente podemos llamar "las reglas del juego" o, más técnicamente, la seguridad jurídica. Seguidamente el Poder Judicial debe resguardar, en toda su actuación, la vigencia efectiva de la totalidad de los derechos fundamentales establecidos en los instrumentos internacionales y en las disposiciones constitucionales internas pertinentes. Aun cuando conceptualmente este deber es antecedente de todas las potestades del Estado, su surgimiento como función propia e independiente sucede tan sólo con posterioridad a la segunda guerra mundial. Sin duda la legitimidad social de este Poder depende del éxito que tenga en este cometido. Por último, y en estrecha relación con la anterior, se encuentra la función contralora de los restantes poderes estatales, derivación esencial de la doctrina de la

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Independencia y relaciones con otros poderes del Estado Con mucha fuerza se afirmó que para el cumplimiento de su misión, resulta fundamental la debida independencia y autonomía del Poder Judicial frente a los otros poderes del Estado. Sin embargo, ello no debe llevar a convertirse en un ente aislado, puesto que en la teoría democrática existen contrapesos que vinculan recíprocamente al Poder Judicial con los restantes poderes del Estado. Son esos controles recíprocos uno de los más eficientes recursos contra la arbitrariedad. En cuanto al Poder Judicial, la ingerencia de otros poderes en su quehacer, dentro de este marco, no es más que la contrapartida de las atribuciones que los tribunales tienen frente a ellos, a los que ya se hizo alusión, siendo por otra parte también una forma de darle legitimidad democrática a su acción, a través de la intervención de representantes democráticamente electos en algunas decisiones de su incumbencia, como puede ser en las designaciones de magistrados. Ello lleva a cuestionar la extendida estrategia para que el Poder Judicial gane en influencia y poder real, que hoy ciertamente tiene en forma muy restringida en la mayoría de nuestros países, consistente en reivindicar en términos formales y absolutos la noción de separación de poderes, desligándola de la utilidad democrática que le otorga valor. En realidad, el logro del objetivo mencionado pasa por un aumento en la capacidad de propuesta del sistema judicial y en su legitimidad social, derivada de su propia e indispensable actuación. A ello se une la constatación histórica de que las cuotas de poder dentro de los Estados no se ceden, sino que se ganan, lo que obviamente implica un desafío para quienes están interesados en el desarrollo de la justicia. Debe agregarse en este capítulo lo que se dijo respecto a que el problema de la independencia del Poder Judicial no atañe necesariamente a sus relaciones externas, sino que de forma importante es un problema interno del sistema. El "poder" del Poder Judicial es esencialmente personalizado en cada juez que resuelve un litigio, y obviamente ese magistrado no será independiente si en la adopción de una resolución no pesa exclusivamente su juicio sobre la situación, sino presiones provenientes de la jerarquía. Modernización y cambio cultural El concepto de modernización dice relación con los cambios que el Poder Judicial debe sufrir para responder a los requerimientos del desarrollo económico y social y de un sistema de vida que ha evolucionado aceleradamente en todos los ámbitos en los últimos tiempos. Para ello no basta con la sola incorporación de nuevas tecnologías, sino que es de la mayor importancia un cambio profundo en el quehacer de los magistrados y, quizás aún más importante, en la cultura jurídica existente en ellos y todos los actores que se les relacionan. Ello, unido a la creciente complejidad de los problemas del derecho, hace sostener

separación de poderes. Esta debe abarcar el ejercicio de las funciones y atribuciones de otros poderes del Estado en el marco de su competencia.

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MODERNIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL Cualquier aproximación a la actividad de los tribunales pasa por distinguir dos aspectos diferenciados en su quehacer: uno es el jurisdiccional, referido a la actividad que es propia y característica de los tribunales; el otro abarca todo aquello que resulta indispensable para permitir dicha labor jurisdiccional, estando constituido por la configuración orgánica del mismo y la llamada gestión administrativa de los tribunales. Esta distinción tiene alcances metodológicos y prácticos importantes al momento de definir una estrategia de reforma del sector. Lo primero es lo sustancial y defmitorio de los tribunales; lo segundo es necesariamente adjetivo e instrumental a lo primero. No tener presente esto y circunscribir los cambios a lo meramente administrativo puede llevar a malgastar esfuerzos y recursos, con la consiguiente insatisfacción para los usuarios. Actividad jurisdiccional Urge indagar con mayor profundidad sobre la actividad judicial —qué hacen realmente los jueces— a través de estudios dogmáticos y empíricos, estos últimos tan escasos en nuestro medio. Ello resulta fundamental si entendemos que aquí es necesario hacer transformaciones de fondo y que el sector judicial no mejorará sólo haciendo más de lo mismo o haciéndolo más rápido, pudiendo ello simplemente llegar a reproducir en mayor cantidad o velocidad situaciones injustas. En este aspecto los esfuerzos se han centrado en la reforma procesal en pos de introducir el juicio oral y público. Es conveniente comprender que este cambio no se refiere simplemente a la forma en que se realizan los trámites en los juzgados, ni tiene únicamente por finalidad que ellos sean más rápidos; se trata de una cuestión más profunda relacionada directamente con principios fundamentales sobre los que debe construirse la actividad judicial y el debido proceso. Se trata de exigencias como la existencia de un tribunal previo que falle el asunto, es decir que sea un juez quien resuelva la cuestión, implicando ésto que es indispensable la concentración para que él pueda conocer directamente la totalidad de los antecedentes y, fundamentalmente, la prueba rendida, lo que lleva a terminar con uno de los males más extendidos en el continente: la delegación de funciones. La única forma conocida para que esto se logre es a través de la oralidad. Por otra parte, implica la necesidad de la concreción real del derecho a defensa para todas las personas y en todas las circunstancias. Nuevamente, la única forma de que ello se haga realidad es a través de la publicidad de los actos del juicio. Gestión no jurisdiccional Al respecto sólo queremos señalar algunos elementos que fueron resaltados durante el seminario como fundamentales para el éxito de los tribunales en su misión.

que es indispensable trascender de un enfoque puramente jurídico, para integrar visiones de otras disciplinas que pueden ser de innegable utilidad.

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Esta incluye tanto los criterios y sistemas de selección del personal, como el control de su disciplina y los mecanismos de ascenso. Aparece como necesario compatibilizar un sistema objetivo y transparente, tanto para el ingreso como para la progresión dentro de la carrera, en este último caso a fin de premiar en mayor medida los merecimientos profesionales de los funcionarios y no sólo la antigüedad, con la aspiración democrática de que en la designación de todos quienes detentan poder público intervenga la voluntad de la ciudadanía. Una experiencia interesante en tal sentido, tanto en América Latina como en Europa, es la existencia de instituciones que algunos han denominado consejos nacionales de la justicia y otros han bautizado con nombres similares. Estos, por su propia composición plurirrepresentativa, en que incluyen miembros avalados en su designación por el veredicto popular, pero que al mismo tiempo cuentan con un número significativo de jueces de diversas instancias en su interior, se encuentran en la mejor posición para hacerse cargo de estos temas de carrera funcionaría, impidiendo así que los más altos tribunales tengan que desviar su escaso tiempo a estas funciones. También pueden tener central ingerencia en la gestión administrativa de los tribunales. Recursos económicos En relación a esta materia presupuestal es necesario tener presente las diversas dimensiones del problema. Este no se reduce simplemente a la demanda por aumento de los recursos del sector, incluso cuando no cabe duda de que ellos son, por lo general, en extremo limitados. Así es como deberá ponerse el máximo cuidado en la tarea de elaboración del presupuesto, trabajo en el que deben hacerse los avances técnicos necesarios para lograr máxima precisión. Igualmente deberán hacerse esfuerzos creativos por diversificar fuentes de ingreso en la medida que las legislaciones internas lo permitan. También habrá que prestar especial atención a la racionalización del gasto. Existe la extendida idea, como decíamos, de que los poderes judiciales carecen de suficientes recursos, pero, al mismo tiempo, se piensa que no existen políticas, mecanismos y procedimientos para un uso eficiente de ellos. Una correcta gestión presupuestal y una acertada inversión de los recursos, unida a la capacidad de generar propuestas atractivas para el desarrollo del sector, que redunden claramente en una mejoría del servicio que prestan, ayudarán significativamente a incrementar los recursos disponibles del sector. Debe asimismo tenerse presente que en este tipo de actividad estatal, como en cualquier otra, existe una creciente demanda de la ciudadanía por influir y controlar estrictamente la utilización que se da a los recursos que aporta a través de los impuestos. Finalmente, y a la luz de lo anteriormente señalado, hay que analizar detenidamente los costos y beneficios de sistemas con mínimos constitucionales garantizados, en relación con aquellos de negociación presupuestaria. Organización y métodos En los tribunales debería analizarse la idea de que las cosas se hacen así "porque siempre se hicieron asf', para dar paso a sistemas racionales de organización que

Carrera funcionaría

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incorporen las técnicas existentes al respecto que ya se han abierto camino en gran parte de la administración pública de nuestros países. La primera etapa para ello es contar con información estadística fidedigna que permita dimensionar el sector y los problemas. En base a ello deberán elaborarse procedimientos administrativos eficientes, sistemas de apoyo automatizado y, aspecto muy fundamental, sistemas modernos y transparentes de personal. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Como se indicó, los limitados diagnósticos existentes muestran que, en general, los sectores más pobres de la población no acceden a los sistemas formales existentes, por lo cual es necesario buscar formas alternativas de resolución de conflictos: sistemas de arbitraje, conciliación y mediación. Por esta vía es posible enfrentar la congestión de los tribunales y las limitaciones de los servicios de asistencia legal gratuita. Estrategias de este tipo igualmente permiten focalizar con mayor precisión el gasto del sector justicia, a diferencia de lo que sucede usualmente con la creación de nuevos tribunales, los que son utilizados en una gran mayoría por los sectores más pudientes de la sociedad, constituyéndose así en una inversión regresiva. En definitiva, estos mecanismos han demostrado ser eficientes para atacar en forma económica y rápida problemas de marginalidad jurídica, aumentando, por una parte, la vigencia del derecho y permitiendo, por otra, que los tribunales se concentren en aquellos problemas en que son realmente insustituibles. Las nuevas formas de inserción de la economía latinoamericana y su internacionalización, a que nos referiremos posteriormente, presionan por obtener sistemas más expeditos y tecnificados de resolución de conflictos, lo que ha hecho surgir formas privadas de negociación, tales como el arbitraje internacional. El desarrollo y especialización de estos sistemas, fundamentalmente para dotarlos de mayor confiabilidad, resultan fundamentales para atraer nuevas inversiones al área. CAPACITACIÓN JUDICIAL En una aproximación global al Derecho es posible distinguir tres planos fundamentales: el axiológico, el dogmático y el de la eficacia. El plano axiológico se refiere a los valores fundamentales que deben estar presentes en el sistema jurídico. Los conceptos de libertad y justicia son fundamentales a este respecto. Al mismo tiempo, la concepción de los derechos humanos actualmente vigente, que ha sido ratificada por la comunidad internacional, señala elementos que deben incorporarse en este plano. El dogmático se refiere a los contenidos sustantivos y a las normas explícitas existentes en el ordenamiento jurídico. Por último, el plano de la eficacia dice relación con la real incidencia que el derecho tiene en las conductas sociales, especialmente en la prevención y resolución de conflictos. En la formación y capacitación de los operadores del derecho deberían considerarse estos tres planos y tenerse presente en la estructuración de los currículos pertinentes. Así por ejemplo, disciplinas como la filosofía y específicamente la ética

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son fundamentales para el plano axiológico y la economía y la sociología deberían dar sustento al plano de la eficacia. En nuestros países, tanto en la formación de pregrado de los abogados como en los programas de capacitación, ha primado una visión que ha privilegiado casi exclusivamente al plano dogmático, lo que es consecuencia y refuerza la perspectiva formalista que existe sobre el derecho. En la formación de pregrado de los abogados, debería distinguirse con claridad un ciclo básico y un ciclo de especialización. El ciclo básico tiene importancia porque permite integrar los planos anteriormente señalados y porque hace posible el cumplimiento de un objetivo fundamental de los estudios universitarios: proporcionar una sólida formación científica que permita adaptarse con facilidad a diversos trabajos profesionales. Se trata, en definitiva, de aprender a aprender. El ciclo profesional tiene que ver, obviamente, con la entrega de conocimientos y destrezas que habilite a los futuros profesionales para el desempeño de las diversas funciones sociales que normalmente cumplen. En este sentido, es importante tener presente que no más de un 60 por ciento de los abogados están vinculados a labores jurisdiccionales. En el seminario el tema de la capacitación de jueces se enfocó principalmente en torno a la escuela judicial. Hubo consenso en que la escuela judicial debería ser un sistema flexible e integrador de la capacidad existente en los diversos países en formación y capacitación en aspectos jurídicos. Este sistema debería tener un núcleo central orientador para definir políticas, modalidades y contenidos de capacitación y para realizar una activa labor de coordinación de esfuerzos parciales. Por otra parte, se destacó que a la escuela judicial le cabe un papel formador y capacitador, tanto en el ingreso como en el perfeccionamiento continuo de los personeros del sistema judicial. Al respecto, se insistió que a través de la labor de la escuela judicial puede lograrse una mayor transparencia y objetividad en las designaciones y ascensos en los tribunales. También quedó claro que la escuela judicial, como sistema de capacitación y perfeccionamiento, no puede resolver ni remediar los problemas de la formación de abogados en el pregrado. Ella supone y comienza su labor con personeros que ya tienen una formación básica en las disciplinas sociales y un conocimiento mínimo de las disciplinas jurídicas. La experiencia demuestra que el centro de atención preferencial en la escuela judicial debería estar en las destrezas y habilidades que singularizan la función judicial. Se trata de un enfoque para resolver problemas prácticos, pero que por eso requiere de la participación de teorías y metodologías vinculadas a la educación de adultos que suponen un papel participativo constante del educando. LA INTERNACIONALIZACION DEL DERECHO Y LOS NUEVOS DESAFÍOS En el seminario se dio especial atención al proceso de interaacionalización del derecho y a los requerimientos que de este proceso surgen para la justicia. En el evento se destacó que la creciente internacionalización del derecho obedece a dos variables interrelacionadas entre si: por una parte, ello se explica por el fenómeno mundial de globalización cultural y por la creciente internacionalización de

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las economías que influye directa y significativamente en las estrategias de desarrollo de nuestros países. Estos procesos, especialmente en el plano económico, han hecho surgir nuevos actores y tipos de negocios en los planos nacional, internacional y transnacional que generan nuevos, variados y complejos problemas para el derecho y la justicia. Por otra parte, el proceso de internacionalización del derecho tiene que ver con la propia evolución del sistema jurídico internacional. Tal como se señaló en el seminario, causas directas de este proceso son: la proyección hacia los sistemas internos del Derecho Internacional; los procesos de integración regional, la protección internacional de los derechos humanos, y los esfuerzos de armonización legislativa. En el seminario se destacó como un tema fundamental la dinámica que ha tenido la evolución del derecho y la justicia respecto a los límites de las jurisdicciones nacionales e internacionales. Es necesario tener presente que la frontera existente entre ambos se ve constantemente presionada por el avance de la legislación internacional, incrementando obviamente la competencia y jurisdicción internacional. Los nuevos desafíos que presenta la internacionalización del derecho pueden encontrar solución mediante el desarrollo de instrumentos, tanto en el plano nacional como internacional. En el seminario se señaló que en el plano nacional es necesario generar condiciones para que el proceso de globalización e internacionalización se inserte de manera armónica con las condiciones y estrategias nacionales. En este sentido se destacaron las funciones de estabilización e integración social y de promoción y consolidación de la democracia que cumple el derecho. Desde el punto de vista internacional se señaló que estos nuevos requerimientos y desafíos pueden encontrar solución en el desarrollo de nuevos instrumentos como la creación de tribunales regionales y organismos de integración subregionales. También se indicaron modalidades de arbitraje internacional y el análisis de soluciones novedosas como reuniones de magistrados para buscar la fijación de criterios de manera prejudicial.

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Elizabeth Odio Benito Ministra de Justicia de Costa Rica

El Banco Interamericano de Desarrollo, patrocinador de este tan importante seminario, me ha dado la responsabilidad de resumir algunas de las ideas que el rico debate de estos días nos ha aportado. Estos seminarios suelen terminar con un informe presentado por una persona que ejecuta la función de relatora. Hoy vamos a variar un poquito la metodología porque, por problemas técnicos, que a veces también ocurren, no hemos podido armar ni un solo documento; así es que he ido espigando de entre la riquísima producción de ideas de estos días algunas de las más sobresalientes, para compartirlas con ustedes a manera de reflexión final. En primer término, sin embargo, quisiera contarles a ustedes cómo nació la idea de este seminario. A mí me parece muy importante que lo sepan. Un día, a mi despacho de ministra de justicia, llegó una misión del BID encabezada por la doctora Sara Ordóñez. Sara venía muy preocupada porque los procedimientos administrativos recogidos en nuestro derecho público estaban trabando la concesión de créditos para el gobierno de Costa Rica, créditos por lo demás muy necesarios. Esa primera oportunidad que tuvimos de conversar la dedicamos, después de ver el problema concreto, a intercambiar ideas sobre la necesidad de que el ordenamiento jurídico no trabe el desarrollo de nuestros países sino que lo facilite. Hablamos sobre la necesidad de que la burocracia, la local y la internacional —tenemos de los dos tipos— comprendiera cuál era el verdadero sentido de su función, y Sara me dijo: "... y si le propusiéramos al Banco juntar a esos señores tan serios que se ocupan de la justicia en nuestro continente, a los jueces, a los presidentes de corte, a los procuradores generales, ¿vos me ayudarías a proponerle esa idea a Enrique Iglesias?". Yo le dije: "Claro, te ayudo" y convencimos a un presidente muy audaz que confió en nosotras y en esta idea. Juntémonos a hablar de derecho y no de economía; juntémonos para explicar por qué a veces trabamos el desarrollo, pero por qué somos tan necesarios para el desarrollo; por qué no podemos, en realidad, pensar en un futuro institucional si nosotros, los juristas, no estamos presentes. Y este ejercicio tan importante que hemos realizado en estos dos días y medio es el resultado de ese esfuerzo que el BID y el gobierno de Costa Rica, Sara Ordóñez, Enrique Iglesias y yo, ideamos para ustedes. La relatoría del seminario que estamos finalizando considera oportuno ofrecer no sólo una visión general y sintética de las diversas ponencias que han sido brillantemente

Resumen y conclusiones

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expuestas y debatidas en estos días, sino además comentar aspectos que, de una u otra forma, revisten un interés primordial para el desarrollo de la justicia en el ámbito de nuestros países. Como muy bien lo señaló el presidente del BID al inicio de estas jornadas en su discurso, que marcó las deliberaciones que hemos realizado, el mundo en general y América Latina y el Caribe, en particular, se encuentran inmersos en un acelerado proceso de cambio, cambio que no sólo se manifiesta en evolución hacia nuevas formas de intercambio comercial entre los países de la comunidad internacional sino, también, en un replanteamiento de las prioridades y necesidades de los ciudadanos, que cada Estado debe satisfacer. A escasos años del final de la presente centuria, la interdependencia económica y política entre los países del orbe se revela como un fenómeno que se debe enfrentar entre todos con coraje y con imaginación. Del derecho, la justicia y el desarrollo nos ocupamos como el primero de los temas que fuimos analizando. Dentro de ese marco, examinamos también el concepto de Estado, y la evolución que ha sufrido el Estado interventor. Yo diría que cada una de las ponencias y las presentaciones que escuchamos en estos días representa un material que, por sí solo, ameritaría un seminario como éste. Tratar de resumirlas es realmente una tarea imposible. Pienso que debemos reflexionar con calma sobre todos los temas que, en esas exposiciones y en los comentarios que las siguieron, se hicieron en estos días. Permítanme, sin embargo, intentar algunas reflexiones de carácter personal sobre estos temas —Derecho, Justicia, Desarrollo— de la siguiente manera: Creemos que no podemos hablar de un desarrollo adecuado de nuestras sociedades si no contamos con un conjunto de normas y de principios jurídicos que reflejen la constitución material de la sociedad civil y que ofrezca soluciones justas, prontas y efectivas a todos los tipos de conflictos que se dan en el seno de la sociedad. Pensamos que los logros de un desarrollo deseable para nuestros pueblos debe estar acompañado por una estructura jurídica tal, que permita al órgano del Estado encargado de aplicar e interpretar la normativa desarrollar la función jurisdiccional con plena independencia y eficacia para "que todos los sujetos del conglomerado social, tanto individuales como colectivos, encuentren pronta y adecuada satisfacción a sus intereses. Como señalaron con brillantez diversos expositores, existe una evidente interrelación entre desarrollo, ordenamiento jurídico y justicia. La justicia es parte del desarrollo social; éste necesita una administración de justicia eficiente. La concepción amplia del desarrollo está vinculada con la defensa de los derechos humanos, con la propia dignidad del hombre y con la necesidad de apreciar la realidad social e institucional respecto de la cual se postula el crecimiento económico y social que llamamos desarrollo. La circunstancia de que el desarrollo no se desenvuelva en un vacío institucional, como lo dijo muy bien Enrique Iglesias, plantea un primer problema jurídico: el carácter nacional de todo programa de desarrollo. Este es un proceso que debe necesariamente considerar la internacionalización de las relaciones propias de esta época pero que, en lo esencial, debe ser orientada y programada por sus propios autores políticos y económicos. No puede ser un proyecto único, previamente definido y uniforme para todo tipo de país, porque debe considerar las características de cada sociedad, de cada Estado, su normativa, su realidad social y económica. De esta consideración dependerá, en mucho, la eficacia del programa de desarrollo aplicado.

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Sería muy fácil, en realidad, si existieran recetas universales que nos vinieran a solucionar nuestros problemas. Pero eso no existe. Lo que existe es la posibilidad de atender a la experiencia internacional, a la asistencia internacional, pero somos los propios actores, los propios protagonistas de este proceso de desarrollo, los que debemos realizar la tarea. En nuestras discusiones se expuso la necesidad de superar la concepción netamente economicista del desarrollo, concepción que perdurará en tanto no demos la debida importancia a las diversas relaciones sociales que plantean los fenómenos de internacionalización y liberación económica que estamos viviendo. El crecimiento no puede ser entendido exclusivamente como el reporte de índices macroeconómicos —control de la inflación, aumento de las exportaciones y equilibrio de la balanza de pagos, por citar algunos. Si nos quedamos sólo en este terreno, bien podríamos tener una sociedad estabilizada económicamente y desestabilizada socialmente. Es por ello que la privatización del derecho, que se postula como una de las consecuencias de la globalización y la reforma del papel del Estado, no puede conducir a un desconocimiento de los conflictos sociales imperantes en un momento dado, o a una negación de los derechos fundamentales o simplemente subjetivos, o aun difusos, de una parte de la población. Frente a la nueva orientación del desarrollo examinemos también la necesaria relación entre lo social y los programas de desarrollo. Pregúntemenos, un momento, qué significado puede tener para el ciudadano de a pie, como llaman en España, y sobre todo para los sectores marginales, esos sectores de seres humanos a los que muchas veces se llama "minorías", (entre las cuales, las mujeres debemos ser la mayoría de la minoría), la modernización del aparato productivo o un aumento de la competitividad externa; qué sentido tiene para todos si la introducción de nuevas tecnologías se presenta amenazadora, o bien, no es susceptible de propiciar un mejoramiento de condiciones objetivas de vida y, antes bien, puede conducir a un deterioro real del medio ambiente. Qué confianza puede tener este ciudadano o esta ciudadana de a pie en el sistema jurídico, si no siente que el Estado y la sociedad amparan el ejercicio de sus derechos sino que, por el contrario, se los atrepellan. Ante esta situación, no sólo no se alcanza un desarrollo con justicia, sino tampoco un desarrollo con seguridad jurídica. Es que para el logro de la seguridad jurídica puede necesitarse un tratamiento jurídico diferenciador, una discriminación para alcanzar la igualdad. Recordemos, como decimos en el marco de los derechos humanos, que discriminar es tratar distinto lo que es igual, pero también es tratar igual lo que es distinto, por lo que la afirmación de que el derecho debe dar respuesta a los conflictos sociales con normas no discriminatorias debe ser matizada; de lo contrario, corremos el riesgo de intensificar el desfase socioeconómico. Desde el punto de vista jurídico, propiciaríamos paradójicamente un acercamiento internacional a través de la integración del derecho por medio de procesos, entre otros, de integración regional, de regulaciones internacionales sobre el comercio exterior, de transferencia de tecnologías y de capitales, en tanto que a lo interno de nuestras sociedades se acentuaría la disociación derecho-sociedad, con la desprotección de los derechos humanos básicos. De allí que los programas de desarrollo que se emprendan deben tender a una mayor integración social interna como requisito esencial para el funcionamiento del modelo económico cuya aplicación se pretenda. Considero que la

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integración debe también ser social, potencializadora de la capacidad de las personas para tomar decisiones y del ejercicio de la libertad individual con responsabilidad y solidaridad social y no sólo mera incorporación al proceso productivo. Aun cuando no se tenga una lúcida conciencia social o política, de esa integración social deviene un imperativo, por cuanto el capital productivo requiere de la estabilización social y de la legitimación del Estado. Es por esto que resulta de la mayor importancia el papel que el BID nos ha propuesto desempeñar como operadores jurídicos en una verdadera reforma social de nuestros países. Estas discusiones nuestras sobre derecho, justicia y desarrollo; sobre derecho, democracia y desarrollo, de alguna manera, son las que se recogen también cuando se habla de Estado, de mercado y de libertad individual. Estas tres diagonales: Estado, mercado y libertad individual son las tres diagonales de una nueva concepción ética e ideológica de la organización humana que hoy se postula. Cada una de estas tres diagonales está siendo redefinida y reubicada. Hoy hablamos de un Estado eficiente, con una burocracia reducida al mínimo y capaz de satisfacer las expectativas de servicio público. Pero para que todo el conjunto tenga sentido es absolutamente impostergable replantearse, en esta reconceptualización, el papel del Poder Judicial, el papel de la administración de justicia, como algunos lo llaman, tratando de darle un ámbito más amplio a los operadores jurídicos. Por esto, al hacer la agenda de nuestro seminario, le dimos una importancia central y capital al Poder Judicial. Por eso le hemos dedicado una parte muy importante de nuestras deliberaciones. Mis amigos y colegas de Costa Rica me han oído decir muchas veces, y en muy diversos foros, que democracias como las nuestras, y en general incluso en un concepto teórico de democracia, los poderes Ejecutivo y Legislativo pueden fracasar, pueden estar en manos más o menos ineptas, pueden incluso sobrevivir la corrupción. Pero si hay un poder que no puede estar ni en manos de ineptos ni en manos de corruptos es el Poder Judicial, porque si eso llegara a ocurrir, la democracia se caería al caerse la institucionalidad y eso, por supuesto, tiene que ver también con la imposibilidad de desarrollo; ningún desarrollo podrá darse en un marco de convulsión institucional. Para los operadores del derecho, el aspecto fundamental que plantean los nuevos fenómenos socioeconómicos es el de determinar cuál debe ser el objetivo final del ordenamiento jurídico y, por ende, de la administración de justicia. Consideramos que ese objetivo es propiciar una justicia más humana, fundada en el respeto a la dignidad del ser humano y de sus derechos fundamentales individuales, sociales y económicos. El derecho no es sólo motor de transformación del aparato estatal y propulsor del desarrollo económico, sino un marco para la justicia, para la realización de los valores fundamentales del ser humano, y un instrumento para una sociedad cada vez más solidaria en ese sentido. Aceptamos que la administración de justicia debe alejarse de los formalismos para imbuirse de la realidad social que el derecho debe interpretar. Este ha sido un punto sobre el que hemos debatido muy largamente y sobre el cual debemos reflexionar, porque tampoco se trata de que el juez se libere de la norma. La norma jurídica debe permitirle al juez encontrar los valores que ésta postula para poder ofrecerle a la sociedad la solución justa a sus conflictos. La importancia de la reforma judicial no deriva solamente de la función que cumple lo procesal para la efectiva vigencia del derecho sustantivo, sino esencialmente

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porque se plantea el poder jurisdiccional como una fuente de legitimación del sistema político, tal como dijéramos anteriormente. La desconfianza hacia el sistema judicial atenta, ello es bien conocido, contra el régimen democrático y actúa tal como ha sido magistralmente señalado por los ponentes: como un elemento desestabilizador, porque corre el riesgo de afectar la institucionalidad del país. Eso implica reconocer que más allá del carácter político y jurídico propio de la función de la interpretación judicial, el Poder Judicial constituye un actor político. Actor político que debe ser tomado en cuenta por los otros poderes y por la sociedad civil lo que implica, entonces, modificar la concepción que el propio Poder Judicial tiene de sí mismo y también la visión que de él tienen los otros actores políticos y los diversos grupos sociales. ¿Cómo hablar, empero, de un papel político del Poder Judicial que se manifiesta socialmente en una pérdida de la importancia de la administración de justicia? Pérez Perdomo metió el dedo en la llaga cuando dijo "como contribuyente, no me interesa que me pongan más impuestos para darle más dinero al Poder Judicial". El Poder Judicial, los poderes judiciales de todos nuestros países deben reconsiderar muy seriamente toda la relación que tienen con la dimensión política de su función. Dictar una sentencia es un acto de gobierno de la polis, no es un mero formalismo; no es un mero procedimiento administrativo y eso es muy importante que el juez lo tenga siempre presente. El desprestigio se achaca fundamentalmente a la forma de prestar el servicio de justicia, a la imposibilidad real de un acceso a la justicia o a lo extraño e incomprensible que resulte ese sistema judicial para el ciudadano común y corriente. Este es un aspecto que debe ser tomado en cuenta, no sólo por los funcionarios judiciales, sino también por todos quienes estamos involucrados en el sector justicia. Es claro entonces, y ha quedado claro en nuestras deliberaciones, que toda decisión de reforma del Estado que se adopte debe tender a reforzar el Poder Judicial. Reforzarlo no sólo mediante garantías, sino también mediante una modernización de la gestión judicial. La función política del poder jurisdiccional lo obliga también a ser eficiente y, para ello, debe reformar su accionar mediante nuevas técnicas de gestión y tecnologías. Su accionar cotidiano, no sólo lo administrativo sino también lo propiamente jurisdiccional, debe ser regido por la planificación y la programación, instrumentos necesarios para una racionalización del uso de los recursos financieros y humanos. Además, en vista de que no puede aislarse en su estructura y funcionamiento, habrá aspectos administrativos que tendrá que coordinar con el resto de los poderes públicos, a fin de tomar en cuenta las necesidades y posibilidades que la sociedad plantea. Pero, quizás la mayor dificultad que debe enfrentar la reforma es el adecuar la justicia propia de un Estado interventor, como históricamente han sido los nuestros, a una justicia de un Estado de mayor libertad individual. En este orden de ideas se examinaron una serie de aspectos que tienen que ver con la búsqueda de una efectiva independencia funcional del Poder Judicial: la separación entre las tareas administrativas y jurisdiccionales; la capacitación de jueces ocupó también parte de nuestras deliberaciones, se señaló que debe darse para la formación misma del juez en lo ético, en lo metodológico y en lo técnico. Las escuelas judiciales surgieron como una opción muy importante de capacitación, discutiendo su carácter centralizado o descentralizado; sin embargo, en mi opinión, ésto no es lo más destacado, lo importante es que estas escuelas judiciales existan.

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Otro de los temas planteados en la reflexión sobre la administración de justicia se refiere a su papel ante los procesos de globalización que se viven actualmente y que abarcan diversos aspectos de la vida social, corno producto de la interacción creciente de sociedades y economías. La globalización plantea la necesidad de adecuar una administración de justicia propia de un Estado interventor a una justicia dentro del marco de la desregulación y de la amplia afirmación de la libertad. Aparte de la transformación del Estado que eso conlleva, la reforma que se plantea abarca la relación derecho público-derecho privado; la búsqueda de mecanismos de solución de conflictos sociales y en último término, el problema del acceso a la justicia por las personas de bajos ingresos. La desregulación y reducción del papel del Estado implica un replanteamiento de la relación entre derecho público y derecho privado; con ellas se pasa de un ordenamiento donde predominó la publicidad de las relaciones sociales a una privatización del derecho, que abarca dos aspectos fundamentales. Por una parte, la contractualización de las relaciones económicas y por la otra, el recurrir a mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos. El papel de la justicia ante la internacionalización del derecho fue uno de los temas más interesantes y necesarios dentro del marco conceptual en que desarrollamos las labores de este seminario. Esa llamada "internacionalización del derecho" es una respuesta de lo jurídico al desarrollo de la economía y a los cambios tecnológicos sufridos últimamente por las sociedades. Estos cambios plantean la necesidad de una nueva dimensión en la forma de adaptar los ordenamientos internos de los estados al nuevo orden jurídico internacional, tanto al público como al privado, tanto en los aspectos sustantivos como procesales, para la realización del valor justicia. El fenómeno de la internacionalización no es producto del azar. La globalización de la economía ha puesto de manifiesto que los ordenamientos internos son incapaces de solucionar equitativamente las controversias que ellos mismos producen, en tanto no utilicen de manera cotidiana principios de derecho internacional público y privado. En este sentido, durante este seminario se ha evidenciado que la internacionalización del derecho debe abarcar tanto el fenómeno de aplicación por parte de los jueces comunes de normas de carácter internacional, como también la atribución a organismos internacionales de esferas de competencias jurisdiccionales supraestatales. Desde las soluciones prácticas y de aplicación inmediata —como la propuesta en el sentido de que sean los propios jueces de distintas jurisdicciones los que a través del diálogo definan competencias de jurisdicción—hasta la necesidad de otorgarle nuevas atribuciones a los operadores del sistema judicial, se hace patente que los conflictos de carácter internacional, tanto público como privado, requieren de una redefinición del papel del derecho internacional en la región para dotar de eficacia a sus fallos. En este proceso es significativa la asunción de los derechos internos de tratados y convenciones necesarias para asegurar un marco común de derechos y respeto de garantías individuales y sociales. Ello requiere una clara definición de los órganos políticos estatales en la búsqueda de esa aprehensión de la normativa internacional. También se hace necesario un replanteamiento del concepto de soberanía, pues el fenómeno de la internacionalización requiere de una concepción que supere añejos marcos doctrinarios con los que se acuñaba este concepto, haciendo patente la

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necesidad de que los estados nacionales accedan a la creación y aplicación de un mínimo de normas comunes que atribuyan competencia a cada uno de estos ordenamientos. En este mismo marco discutimos sobre los mecanismos alternativos a la solución de conflictos. Si la función esencial del ordenamiento jurídico es la de solucionar el conflicto que se presente, se hace impostergable que, dentro del marco formal del Poder Judicial, pero también dentro del concepto más amplio de administración de justicia, busquemos vías alternativas para la solución de conflictos, como la mediación, la conciliación y el arbitraje. En este aspecto, debemos avanzar en nuestra región en la búsqueda de soluciones que la globalización exige, tanto en lo nacional como en el ámbito internacional y, para ello, la experiencia de tribunales administrativos como los que hoy día existen en una serie de organismos como el propio BID ofrecen un camino de solución muy interesante a explorar. Por último, permítanme un comentario final. El ámbito interno y el ámbito internacional son, hoy día, los caminos que el ordenamiento debe transitar para cumplir con su función esencial dentro de la justicia y el desarrollo en un nuevo concepto de Estado social, un nuevo concepto de Estado social de derecho. Hay en el ámbito interno de nuestros estados un mecanismo que, en mi opinión, resulta el más importante de los instrumentos con los que contamos en los procesos de modernización y de puesta al día del ordenamiento jurídico. Y es la jurisdicción constitucional. Creo que es un mecanismo esencial para la necesaria vinculación entre lo interno y lo internacional dentro del ámbito de la administración de justicia y de lo judicial; es decir, incluso sin la necesidad de reforma legal formal, nuestras sociedades pueden avanzar en sus procesos de modernización a través del mecanismo de la justicia constitucional. El papel innovador de la justicia constitucional es un tema que debemos explorar en otros seminarios como éste, haciendo hincapié en la existencia de una jurisdicción especializada que puede dar una armónica y efectiva aplicación de la carta magna: es en nuestras constituciones donde están expresados los valores fundamentales en los que se inspira todo proyecto de sociedad para lograr un verdadero estado de justicia. Resalta entonces, la gran importancia que tiene el papel de los jueces, encargados de aplicar e interpretar la normativa constitucional, labor ésta que requiere de parte de ellos una gran sensibilidad, serenidad, equilibrio y capacidad profesional, pues sus fallos van a influir de manera categórica en el perfil que se requiere de esta estructura normativa apta para el desarrollo, adaptándola a los cambios cada vez más rápidos que se observan en nuestras sociedades. Ese dinamismo en la interpretación constitucional permite que exista una correlación adecuada entre la sociedad civil y los órganos fundamentales del Estado que rechaza toda posibilidad de ruptura violenta como en otros momentos históricos ha sucedido en América Latina y el Caribe. Y es de allí de donde yo derivo la mayor importancia que tiene el papel de la justicia constitucional y de los jueces constitucionales en estos procesos que estamos analizando. Para hablar de la experiencia que conozco mejor, de la de Costa Rica, junto con los programas de ajuste estructural hemos sufrido una reforma estructural de alcances incluso insospechados para nosotros mismos, cuando pasamos de un régimen legalista a un régimen constitucionalista. Este era un país de leyes; éste era un país donde para actuar necesitábamos un permiso, una autorización legal. No me refiero a

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lo público, donde obviamente el principio de legalidad sigue indisputable. Me refiero al ámbito privado, donde necesitábamos una norma jurídica que autorizara casi cualquier mínima actividad. La justicia constitucional vino a cambiar ese enfoque: vino a cambiarlo en una revolución de la que hemos sentido sus efectos. Revolución que, como todas las revoluciones, tiene su parte buena y su parte mala. Por ello, debemos reflexionar con mucha serenidad acerca de la importancia de la jurisdicción constitucional y del papel que los jueces constitucionales juegan en estos procesos. Cada vez que la justicia constitucional declara inconstitucional una ley en este país, le abre un agujero al ordenamiento jurídico y, a veces, ese agujero no es tan fácil de cerrar. Redimensionar el ámbito de la libertad individual en una economía de mercado, con un nuevo concepto de Estado, cuenta con la jurisdicción constitucional como una palanca muy importante, como un instrumento clave. En nuestro país, los derechos individuales, la libertad individual, durante estos casi 40 meses de justicia constitucional, se han convertido en el prius frente a lo social. Yo pienso que en el adecuado equilibrio de lo social y lo individual es donde se encuentra la posibilidad de éxito de la justicia —de la justicia social. De allí la necesidad de reflexionar sobre este tema. Hoy escuchamos en tres brillantísimas exposiciones del Banco Mundial, del Banco Interamericano de Desarrollo y de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, que nuestras sociedades cuentan con socios que están dispuestos a ayudarnos para emprender los procesos de modernización que nuestras sociedades requieren. Ha sido muy grato escuchar de parte del doctor Shihata, de parte del embajador Michel, de parte del doctor Martínez del BID, que existe una inmensa puerta abierta para que nuestras sociedades recurran a buscar la ayuda exterior que requerimos para nuestros procesos de modernización. Recordemos que si no modernizamos el aparato judicial no vamos a poder realmente concretar los procesos económicos y no vamos realmente a poder llegar a lo que aspiramos, que es a sociedades justas. El año pasado celebramos el quinto centenario de la primera visita que nos hicieron los europeos. Nos trajeron su lengua, su religión y sus leyes. Desde entonces, en América Latina estamos buscando un idioma propio, un ordenamiento jurídico propio, con esa maravilla que nos legaron de un lenguaje que nos permite entendernos entre casi todos nosotros. América Latina y el Caribe es una región del mundo en donde el mestizaje ha producido sociedades muy particulares. Nos han llamado el "continente de la esperanza"; nos han llamado el "continente de los cien años de soledad"; nos han llamado de muchas maneras, pero yo pienso, y este ejercicio que estamos concluyendo me lo demuestra una vez más, que somos capaces de encontrar los caminos, que somos capaces de encontrar los instrumentos, que somos capaces de ver nuestros problemas, que somos capaces de identificar nuestros defectos, pero que también somos capaces, precisamente, como decía al principio, con coraje y con imaginación, de buscar las soluciones. Este continente de mestizos tiene que demostrarle al mundo que sí somos, realmente, el continente del futuro. Quiero agradecerle a Enrique Iglesias y, en su nombre, a todos los amigos del BID, la oportunidad que le han dado al gobierno de Costa Rica de tenerlos a todos ustedes aquí. Me siento triste de que se vayan, pero sé que vamos a seguirnos encontrando. Nos han abierto las puertas para ello y debemos aprovecharlo. A todos ustedes que lo han hecho posible, mil gracias.

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Enrique V. Iglesias Presidente del Banco Interamericano de Desarrollo

Me corresponde decir algunas palabras finales al clausurar este encuentro. Debo comenzar por agradecer a todos ustedes su presencia aquí. Quiero hacerlo en forma muy especial a los ponentes que han fijado los parámetros que permitieron organizar los debates. Deseo asimismo agradecer la presencia de los organismos que nos han acompañado: el Banco Mundial, la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (AID), y organizaciones como el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANÜD) y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Por último, deseo destacar desde un comienzo la riqueza de los debates que aquí han tenido lugar. La ministra de justicia de Costa Rica acaba de dar una visión muy detallada de este encuentro y poco se podría agregar a lo dicho por ella. Yo creo que lo importante, en primer lugar, es que este seminario haya tenido lugar. También lo es, en segundo término, la profundidad y la pertinencia de los análisis y las conclusiones que en él se han efectuado. EL MARCO INSTITUCIONAL DEL DESARROLLO Como decía en la inauguración de este seminario, el proceso de desarrollo no se verifica en un vacío institucional, como los economistas asumieron con frecuencia durante el último período. Este no es sólo el resultado del funcionamiento del mercado o de la aplicación de políticas correctas. Este proceso es el resultado de la actuación —y la interacción— de múltiples agentes sociales y económicos. El comportamiento de estos agentes siempre es regulado, y se ve restringido o potenciado, por el marco institucional en que se desempeñan. Por eso dicho marco es un factor determinante en la orientación y los resultados del proceso de desarrollo. Los economistas clásicos, como Adam Smith, pusieron énfasis en los aspectos institucionales del crecimiento económico. Durante los últimos decenios los economistas tendieron a olvidar esos aspectos. Las enormes transformaciones experimentadas por el mundo en el último período, especialmente a partir de los años ochenta, modificaron los valores de las sociedades, la estructura de la producción, la organización de las empresas y el comportamiento de las personas, planteando con fuerza la

Palabras de clausura

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necesidad de construir una nueva institucionalidad para encauzar las nuevas realidades. No vacilo en afirmar que este problema ha pasado a constituir el principal desafío de muchos países industrializados y lo es, ciertamente, en los países del este de Europa que deben darse una institucionalidad enteramente diferente para acceder a la democracia y al mercado. Lo mismo está ocurriendo en América Latina. A poco de recuperar tanto la democracia como el crecimiento, tan amenazados en el pasado reciente, los países de la región se han dado cuenta de que la continuidad de ambos procesos supone una modernización decidida del Estado. Considerando la interrelación existente entre los distintos elementos que configuran el Estado, su modernización no podría llevarse a cabo abordando sectores aislados, sino que supone un enfoque sistémico. Este enfoque debe abarcar tanto al sector público, entendido como aquella parte de la economía que el Estado controla, como también el proceso de gobierno y el funcionamiento de los poderes públicos, y la recomposición de las relaciones entre el Estado y la sociedad civil en sus distintos sectores. La modernización del derecho es consustancial a la reforma del Estado. Es más, ambos esfuerzos no sólo constituyen un requisito esencial del desarrollo, sino que forman parte de él. Dentro de este último aspecto, reviste fundamental importancia el sector de la justicia. MODERNIZACIÓN DEL DERECHO Y LA JUSTICIA Ha sido importante establecer, en el marco de este seminario, una clara coincidencia acerca de la necesidad de reconstruir el orden jurídico a partir de normas que permitan el desenvolvimiento social en condiciones de eficiencia, restableciendo el principio de la buena fe y bajo el entendido de que tienen que facilitar y hacer viable el desarrollo de nuestras economías. Esta es la misma concepción del derecho que poseen el ciudadano común, el empresario, la academia y la dirigencia política de América Latina. Por lo tanto, entendemos que esta aspiración de la comunidad no puede postergarse por más tiempo. Sin la adecuación de las normas jurídicas —y de su aplicación a través de la justicia—a las nuevas realidades, se deterioran sustancialmente: el ambiente requerido para las inversiones, la certidumbre de las transacciones económicas e incluso la situación de los más pobres, agravada por una regulación inadecuada de sus relaciones laborales o familiares, entre otras. En estos términos, el replanteamiento del orden jurídico debe considerar de igual forma la necesidad de aproximar realmente el Estado a la sociedad civil, creando instrumentos que hagan efectivos los derechos colectivos fundamentales de los ciudadanos; el derecho a la seguridad social, el derecho a la conservación del medio ambiente, los derechos de los consumidores, los derechos inalienables de los sectores marginados y los grupos étnicos. En fin, aquel conjunto de derechos cuya tutela no encuentra defensores en sectores o personas individuales de la comunidad, por afectar intereses difusos. Por otra parte, la transformación que han experimentado los valores, las orientaciones profesionales y las formas de organización en la sociedad civil contemporánea, determina que la ciudadanía aliente fuertes expectativas con respecto a la forma

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en que el derecho y la justicia deberían proteger y facilitar la realización de esos valores. No es raro que eventualmente ejerza presiones para conseguirlo. El mejoramiento de la judicatura, entonces, debería considerarse como parte integrante del desarrollo social. El no hacerlo tiende a marginar ese sector del debate público sobre el desarrollo, a limitar los recursos de que dispone y, lo que es peor, a hacer que su planificación se efectúe a la luz de enfoques conceptuales estrechos o inadecuados. Sin embargo, no está demás reiterar que el rezago que en muchos casos muestra la judicatura con respecto al desarrollo no es sólo responsabilidad de ésta, sino de la obsolescencia, rigidez y formalismo del derecho. La modernización del Poder Judicial es inseparable de un cambio en la cultura jurídica imperante. La necesaria transformación de la cultura jurídica anteriormente mencionada, tiene dos aspectos. El primero, se refiere a los que se desempeñan en la profesión legal, en sus diversas funciones, y tiene relación con el reemplazo de la tradicional orientación formalista y dogmática de los hombres de derecho por una visión más sensible a la interpretación de las nuevas realidades. El segundo, concierne a la necesidad de incorporar a los valores y los comportamientos ciudadanos el aprecio por el ordenamiento jurídico en temas tales como el pago de los impuestos, el respeto a las normas que rigen la familia, el cuidado de las disposiciones sobre el medio ambiente o el rechazo de la delincuencia y el terrorismo. La modernización del derecho y de la administración de justicia forman parte integral, pues, de la reforma de la sociedad y del Estado. En este seminario han quedado muy claras las demandas que el desarrollo económico y social plantean actualmente al derecho y a la justicia. Esas demandas son muy distintas que las del pasado. La ciudadanía exige que el derecho las recoja en su concepción y en sus aplicaciones. Asimismo, al derecho le corresponde atender las demandas provenientes del proceso de globalización e internacionalización del mundo de hoy, al cual tampoco escapa América Latina. Demandas cuya insatisfacción generan lo que esta mañana James Michel, en una feliz imagen, llamaba "el círculo vicioso de la frustración". Esta frustración hace que la opinión pública espere poco del sistema jurídico imperante. Esta falta de expectativa, y de presiones, hace que los cuerpos políticos respondan débilmente a los requerimientos de este sector, lo cual conduce al deterioro de la administración de la justicia, y retroalimenta la frustración en la opinión pública. La modernización de la justicia depende estrechamente de la estructura institucional que ésta posea. En los últimos años en algunos países se ha acentuado la tendencia a fortalecer la independencia y la autonomía de ese poder público, no sólo para administrar justicia como es lógico, sino también para planificar su desarrollo institucional y su financiamiento. Ello es positivo, porque nadie conoce mejor los requerimientos del sector que la judicatura, pero hay que tener en cuenta que dentro de la teoría democrática el principio de la separación de los poderes nunca es absoluto. Se supone, por el contrario, que éstos actúan como un efectivo sistema de "pesos y contrapesos", que existe una eficaz y leal coordinación entre ellos, y que todos responden ante la ciudadanía. El éxito de los esfuerzos encaminados a modernizar el Poder Judicial dependerá fundamentalmente de la confianza que éste inspira, de la independencia y eficacia con que administre la justicia, y de su capacidad para responder a unas demandas sociales en permanente cambio.

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INFORME Y CLAUSURA DEL SEMINARIO

Entre las demandas planteadas a lo largo de estos días están los desafíos que la ministra en su exposición final detallara en forma muy precisa. Estas consisten en superar las limitaciones provenientes de las tendencias formalistas del derecho y que son tan importantes, por lo menos, como aquellas que exigen que el desarrollo supere enfoques puramente económicos. Ambas necesidades van de la mano y deben conciliarse. También incluyen los desafíos relacionados con la formación profesional del jurista a fin de que éste pueda recoger la dinámica viva de la realidad e integrarla en su formación; la necesidad de mejorar, desde un punto de vista organizativo, la administración de la justicia y de dotarla de una mayor capacidad para planificar su desarrollo en forma endógena, lo cual no justifica que se aisle de una visión global acerca de sus relaciones con los demás poderes públicos, con la sociedad y con la ciudadanía. También incluye las demandas de un mayor acceso a la justicia, mencionadas ya por la ministra, contemplando fórmulas que permitan aligerar los casos que se plantean a los tribunales de mayor nivel antes de llegar a ellos. La justicia tampoco puede sentirse al margen de lo que los anglosajones llaman la accountability frente a la sociedad y sus órganos representativos. Por último no puede restarse importancia a la responsabilidad del ciudadano mismo, que tiene derechos pero también obligaciones frente a la sociedad y al Estado, respaldando la aplicación de la ley, pagando sus impuestos y rechazando toda forma de delincuencia o terrorismo. EL PAPEL DEL BID EN EL FUTURO ¿Qué hacemos de ahora en adelante y cómo continuamos este diálogo? El Banco entiende que sus países miembros están asignando una importancia creciente al marco institucional del desarrollo, y está preparado para colaborar en los esfuerzos que hagan para fortalecerlo, en la medida que así lo soliciten. Esto se aplica en forma particular a la modernización del derecho y a su aplicación a través de la justicia. Como señalamos al comenzar este seminario, su organización no fue un hecho casual, sino que marcó una preocupación de largo plazo del Banco en este campo. Lo primero que hay que reconocer es que no partimos del vacío. La cooperación internacional ha hecho en este sector cosas importantes, y debo destacar aquí la obra admirable realizada por la AID, de las cuales muchos de ustedes son usuarios y testigos, así como la que está desplegando el Banco Mundial más recientemente. De allí que la interacción institucional sea fundamental en cualquier esfuerzo que inicie el Banco para colaborar en este sector con sus países miembros. También deseo recordar las palabras del doctor Shihata al aclarar que el propósito de los organismos internacionales no es sustituir a los gobiernos de sus países miembros, ni darles recetas, sino acompañarlos en sus decisiones políticas y facilitar su cumplimiento. Jamás podría confundirse la colaboración solicitada a esos organismos con intromisiones indebidas. De todas maneras, hemos estado reflexionando con colegas y colaboradores, tratando de extraer algunas primeras conclusiones de lo que podría ser la labor del Banco en este campo, en compañía de los organismos que vienen trabajando en el terreno, con una visión a futuro y en un seguimiento de la tarea que hemos aprendido, aquí en San José, durante estos días. He identificado 10 frentes en los cuales pienso que el Banco podría actuar en el futuro inmediato y mediato:

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• En primer lugar, consideramos que es importante profundizar la labor de estudio y reflexión dentro del Banco sobre estos temas, creando un punto focal en la institución bajo el liderazgo de su Departamento Legal. Con esto, no hacemos otra cosa que recoger el apoyo fundamental que el Directorio del Banco dio para realizar este seminario. • Asimismo, por las opiniones que hemos recogido, creemos que sería importante institucionalizar este seminario cada 2 ó 3 años, tratando de ampliar y actualizar permanentemente su audiencia para involucrar a un número cada vez mayor de actores con responsabilidad en la definición del derecho y la aplicación de la justicia. Estimo que se justifica que un encuentro de este tipo, que ha probado ser tan exitoso, continúe hacia el futuro y que pueda, de alguna manera, reproducirse en distintos países de América Latina como una forma de potenciar los resultados que se lograron en San José de Costa Rica. • Se publicarán los materiales y las conclusiones de este seminario para que sirvan de elemento de juicio a los gobiernos en los esfuerzos por modernizar el derecho y la justicia. En ese sentido, nos permitimos invitar a todos aquellos que han participado, para que nos hagan llegar reflexiones o comentarios adicionales, que podrían ser incorporados a la publicación de este encuentro. • En cooperación con la AID y el Banco Mundial pondremos en marcha, de inmediato, un proceso de evaluación de las experiencias muy valiosas que están teniendo lugar en todos los países de la región y fuera de ella, y que podrían servir como una especie de inventario de lo que se está haciendo en una América Latina que está en marcha en cuanto a la modernización de su sistema de justicia. • Como consecuencia de este esfuerzo, concluyo que es necesaria la organización de talleres que traten de abordar temas específicos, donde han habido resultados importantes. Entre ellos, temas como el éxito de los procesos orales en el Uruguay; la sistematización del Ministerio Público en Costa Rica; la reforma penal de Argentina; la conciliación y el arbitraje en Colombia, solamente para mencionar algunos de los logros. Esto permitiría focalizar nuestra gestión en encuentros más pequeños, más puntuales y más operativos, que pueden significar un elemento de difusión de los logros que se están registrando en América Latina. • La discusión sobre la octava reposición del capital del BID, que es la instancia que el Banco tiene de diálogo político con todos los gobiernos de sus países miembros, marca no solamente un aumento de los recursos de la institución, sino también las políticas, objetivos y programas que la Administración recibe como mandato para el próximo período. Pensamos sugerir al Directorio Ejecutivo, así como a los Gobernadores, que el tema de la vinculación del Banco con la justicia constituya un objetivo de la labor de la institución en los próximos 4 años de acción del Banco en América Latina a partir de 1994 y se incorpore en los fundamentos de esta octava reposición. • El Banco lleva a cabo con sus países un ejercicio permanente de programación, que consiste en un diálogo con nuestros Gobernadores y, a través de él, con los demás organismos del Estado, para identificar proyectos o programas de acción de interés para ellos. Pensamos incluir en ese ejercicio de programación el tema de la administración de justicia. • En cuanto a los proyectos específicos, pensamos que sería un buen punto de partida poner a disposición de los gobiernos —y de los órganos de justicia— de América

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Latina operaciones de asistencia técnica orientadas a la identificación de los problemas y soluciones globales del sector. • A partir de la evaluación de los problemas y estrategias nacionales ya citada, el Banco podría acometer operaciones de préstamo y cooperación técnica para el fortalecimiento y modernización de los sistemas judiciales, que pueden incluir sus estructuras organizativas e informáticas, la formación de su personal y el mejoramiento de su infraestructura. • Por último, pensamos revitalizar y revisar la experiencia del Instituto para la Integración de América Latina (INTAL) en los aspectos internacionales y regionales del derecho, a fin de que esta institución pueda incluir en sus programas la temática jurídica y su aplicación a la integración. Me parece que estos 10 puntos forman parte de las conclusiones que nosotros, como institución, podemos extraer de este seminario. Nos proponemos conversar en Washington, discutirlas con nuestras autoridades —el Directorio Ejecutivo y los Gobernadores— y coordinarnos con el Banco Mundial y con la AID, invitándolos a dialogar sobre estos puntos. Por supuesto, vamos a actuar con la prudencia necesaria para no emprender proyectos que puedan conducirnos regional e institucionalmente a inconvenientes fracasos. Desde este punto de vista, no parece del caso, en las actuales circunstancias y en el estado de desarrollo de esta iniciativa, comenzar tareas de carácter muy puntual o específico, o que correspondan a requerimientos muy particulares de la justicia nacional de los países, sino más bien proyectos basados en un diagnóstico global del sector de la justicia en la región y en el país de que se trate. He recordado que Felipe Herrera siempre decía que esta institución debía ser algo más que un Banco, que no sólo debería servir para hacer préstamos o para dar cooperación técnica, y ese "algo más que un Banco" es lo que nos permitió aquí asociarnos a ustedes y a nuestros gobiernos, a los administradores de justicia para apoyar en forma catalítica esfuerzos de esta naturaleza. Si hemos logrado atraer la atención de ustedes para servir a ese propósito, yo diría que nuestras expectativas han quedado plenamente logradas. Quiero agradecer a todos ustedes que nos hayan honrado con su presencia, y al gobierno de Costa Rica por su apoyo, y esperar que este sea el punto de partida de una fructífera colaboración hacia el futuro.

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DELEGACIONES OFICIALES ARGENTINA Osear Lujan Fappiano Procurador General de la Nación BAHAMAS Joaquim Gonsalves-Sabola Chief Justice Orville A. Turnquest, Q.C. Attorney General and Minister of Justice BARBADOS Maurice A. King Attorney General Denys Williams Chief Justice BELICE George N. Brown Chief Justice BOLIVIA Javier Dips Zogbi Fiscal de Distrito de La Paz Edgar Oblitas Fernandez Presidente de la Corte Suprema Carlos Saavedra Bruno Ministro del Interior, Migración, Justicia, y Defensa Social BRASIL Tercio Sampaio Ferraz Jr. Procurador Geral da Fazenda Nacional COLOMBIA Ciro Angarita Barón Magistrado Corte Constitucional Carlos Gustavo Arrieta Padilla Procurador General de la Nación Roberto Hinestrosa Viceministro de Justicia Pedro Lafont Pianetta Presidente de la Corte Suprema de Justicia Francisco José Sintura Várela Vicefiscal General de la Nación Hernando Yepes Arcila Presidente del Consejo Superior de la Judicatura

COSTA RICA Edgar Cervantes Villalta Presidente de la Suprema Corte de Justicia Luis Paulino Mora Presidente de la Sala Constitucional Corte Suprema de Justicia Elizabeth Odio Benito Ministra de Justicia Adrián Vargas Benavides Procurador General de la República CHILE Francisco Cumplido Cereceda Ministro de Justicia ECUADOR Carlos Larreategui Procurador General del Estado EL SALVADOR Jorge A. Giammattei Aviles Magistrado de la Sala Constitucional Corte Suprema de Justicia Rene Hernández Valiente Ministro de Justicia José Vicente Machado Salgado Procurador General de la República GUATEMALA Francisco Perdomo S ando val Ministro de Gobernación Juan José Rodil Peralta Presidente de la Corte Suprema de Justicia GUYANA Bernard C. DeSantos Minister of Legal Affairs and Attorney General Kenneth George Chancellor of the Judiciary Supreme Court of Judicature HONDURAS Orlando Lozano Martínez Presidente de la Corte Suprema de Justicia Leonardo Matute Murillo Procurador General de la República Roque Rubén Pascua Rivera Viceministro de Gobernación y Justicia

LISTA DE PARTICIPANTES

JAMAICA Rt. Hon. Edward Zacea Chief Justice of the Supreme Court MÉXICO Humberto Román Palacios Miembro del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito NICARAGUA Guillermo Vargas Sandino Procurador General de Justicia Enrique Villagra Morales Magistrado Corte Suprema de Justicia PANAMÁ Juan B. Chevalier Ministro de Gobierno y Justicia Carlos Lucas López T. Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia PARAGUAY Luis Escobar Paella Fiscal General del Estado Marcos Riera Hunter Magistrado del Tribunal de Apelaciones en lo Civil y Comercial Poder Judicial REPÚBLICA DOMINICANA Néstor Contin Aybar Presidente de la Suprema Corte de Justicia Efraín Reyes Duluc Procurador General de la República SURINAME Cicile George De Randamie Attorney General Reinier E. Th. Oosterling Chief Justice of the Supreme Court TRINIDAD Y TOBAGO Keith Sobion Attorney General and Minister of Legal Affairs URUGUAY Rafael Addiego Bruno Ex-presidente de la Suprema Corte de Justicia Rafael Robatto Calcagno Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación VENEZUELA Alirio Abreu Burelli Primer Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia

PONENTES Rafael Addiego Bruno Ex-presidente de la Suprema Corte de Justicia Uruguay Héctor Alegría Profesor Titular Universidad de Buenos Aires Argentina Carlos Gustavo Arrieta Padilla Procurador General Colombia Antonio Boggiano Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina Carlos Eduardo Bosisio Abogado Brasil William Douglas Alto Comisionado de Barbados en el Reino Unido Barbados Héctor Fix-Zamudio Presidente Corte Interamericana de Derechos Humanos Héctor Gros Espiell Embajador del Uruguay Francia Germán Hermosilla Amagada Presidente de Corte de Apelaciones de Santiago en San Miguel Chile Rene Hernández Valiente Ministro de Justicia El Salvador Fernando Hinestrosa Rector Universidad Externado de Colombia Colombia Iván Lavados Montes Director Ejecutivo Centro Interuniversitario de Desarrollo Chile Néstor Humberto Martínez Neira Asesor Jurídico Adjunto Banco Interamericano de Desarrollo James H. Michel Acting Deputy Administrator Agency for International Development United States Didier Opertti Badán Embajador ante la Organización de los Estados Americanos Uruguay

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Rogelio Pérez Perdomo Director Científico Instituto Internacional de Sociología del Derecho Oñati, Gipuzcoa, España Tomás de la Quadra-Salcedo Ministro de Justicia España Ibrahim F. I. Shihata Vicepresident and General Counsel World Bank Luis Fernando Solano Carrera Magistrado Corte Suprema de Justicia Costa Rica Francisco Villagrán-Kramer Miembro Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas Guatemala

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Didier Opertti Badán Embajador del Uruguay ante la Organización de los Estados Americanos Sara Ordóñez Noriega Presidente Financiera Energética Nacional Colombia A. Humberto Petrei Director Ejecutivo Banco Interamericano de Desarrollo Hernán Sáenz-Jiménez Secretario Ejecutivo Tribunal Administrativo BID Roberto Salazar Manrique Presidente Tribunal Andino de Justicia Ecuador Kenneth G. Smith Ex-Presidente Tribunal Administrativo BID

INVITADOS ESPECIALES Eduardo Aldana Fundación para la Educación Superior Colombia William Alexander Former Congressman for the State of Arkansas U.S. House of Representatives Edgar Ayales Director Ejecutivo Banco Interamericano de Desarrollo Edgar Barrientes Cazazola Magistrado Principal Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena Ecuador Baltasar Cavazos Flores Juez Tribunal Administrativo BID Gonzalo J. Fació Embajador de Costa Rica en los Estados Unidos Washington, D.C. P. Telford Georges Member ínter-American Juridical Committee Alfredo Martínez Moreno Juez Tribunal Administrativo BID Ildélio Martins Juez Tribunal Administrativo BID

OBSERVADORES Beatriz Abreu Herrera Abogado Venezuela José Arthur Alves Da Cruz Ríos Vicepresidente del Consejo Consultivo de ILANUD Mariana Argudo Chejin Ministra de Estado para el Bienestar Social y Presidente del Consejo Consultivo de ILANUD Ecuador Francisco Barahona Vicerrector Universidad para la Paz Costa Rica Elias Carranza Lucero Subdirector ILANUD Gustavo Certad Maroto Asistente Especial ILANUD Cari Cira Jefe Oficina de Administración de Justicia AID Chile José Jesús Conejo Amador Embajador de Costa Rica en Barbados Gregorio Contreras Representante OEA Costa Rica

LISTA DE PARTICIPANTES

Víctor Corzo Cabanas Asesor del Procurador General de la República México

Osvaldo Navarro Asesor del Procurador General Honduras

Laura Chinchilla Oficina de Administración de Justicia AID Costa Rica

Jorge Obando Asesor del despacho de Justicia Ministerio de Justicia El Salvador

José Davales Morales Subprocurador de Asuntos Jurídicos, Procuraduría General de la República México Raymond De Roon Counsellor Justice Embassy of the Netherlands The Netherlands Aura Emérita Guerra de Villalaz Magistrada Vicepresidente Corte Suprema de Justicia Panamá Walter Guerrero Vivanco Ex-Presidente de la Corte Suprema de Justicia Ecuador Linn Hammergren Jefe Oficina de Administración de Justicia AID Costa Rica Arturo Herrera Porras Contralor ILANUD Deborah Kennedy de Iraheta Agency for International Development El Salvador Anna Klenicki Agency for International Development El Salvador José Antonio López Sanabria Asesor Procuraduría General de la República Honduras Alberto Luna Yañez Subsecretario de Justicia Ministerio del Interior, Migración, Justicia y Defensa Social Bolivia

Benjamín Odio Chang Asesor Legal ILANUD Rodolfo Osorio Ponce Director de Planificación ILANUD Osear Antonio Oyuela Asesor del Procurador General Honduras Fernando Pastor López Subsecretario Ministerio de Justicia España Carmen Puig Galindo Asesora Ejecutiva Gabinete del Ministro Ministerio de Justicia España Malcolm D. Rowat Asesor de Proyectos Banco Mundial Camilo Sanpedro Arrubla Asesor del Ministro de Justicia Colombia Douglas Tinsler Subdirector AID Costa Rica Juan Enrique Vargas Viancos Director Corporación de Promoción Universitaria Chile Gisele von Mulenbrock Michaelis Jefe de Gabinete del Ministro de Justicia Chile

Waleed Malik Public Sector, Management Specialist World Bank

Christa Wellman Asistente Ejecutivo Presidencia de la Corte Suprema de Justicia Guatemala

Fernando Márquez Díaz Secretario Privado del Ministro de Justicia Colombia

Ronald Woodbridge Oficial de Cooperación Internacional ILANUD

Luis José Mejía Sénior Public Sector Management Specialist World Bank

ADMINISTRACIÓN BID

Adolfo Montero Stanziola Fiscal Primero Superior del Primer Distrito Judicial Panamá

Enrique V. Iglesias Presidente del Banco

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LISTA DE PARTICIPANTES

Andrés Bajuk Jefe, Oficina de la Presidencia Néstor-Humberto Martínez Neira Asesor Jurídico Adjunto Juan Manuel Corredor Representante en Costa Rica Andrés Marchant Subrepresentante en Costa Rica María Elisa Bernal Asesora Especial Departamento de Desarrollo Económico y Social

Cristina Biebesheimer Abogado Departamento Legal Carlos Cordovez Abogado Departamento Legal Edmundo Jarquin Consultor Departamento de Análisis y Proyectos Santiago Gómez Consultor Departamento Legal

John M. Niehuss Asesor Jurídico

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