Acerca del tratamiento del Acuerdo de Unión Civil contenido en la Ley No 20.830 en la Nueva Ley de Adopción. Boletín 9119-18. Cristóbal Ruiz-Tagle C. Dirección de Estudios IdeaPaís Valparaíso, 1 de Julio de 2015
Honorables miembros de la comisión de Familia y Adulto Mayor. Por su intermedio, Señor Presidente, agradezco la invitación que ha sido extendida a la Corporación IdeaPaís, de la cual soy Director de Estudios, para participar de la discusión en relación al orden de prelación en la adopción y sobre el tratamiento del nuevo estado civil de conviviente civil creado mediante la ley No 20.830. Introducción La discusión sobre la ley de adopción es un tema de relevancia nacional. Buscar cuáles son los mecanismos más eficaces para hacer que el proceso de adopción sea cada vez más expedito, resguardando siempre el interés superior del niño, y cuidando la dignidad de los involucrados, es una temática que preocupa transversalmente en la discusión chilena. Por eso mismo, desde IdeaPaís, hemos estado viendo cómo aportar a esta discusión desde finales de 2012, y este mismo anhelo, es el que nos trae hoy a discutir sobre esta importante temática. Antecedentes Actualmente, está en etapa de discusión el proyecto de ley que establece una reforma integral al sistema de adopción en Chile. Un notable proceso de reflexión que nos debería llegar, mediante el trabajo de esta honorable comisión, a contar con un nuevo sistema que sea capaz de superar todas las complicaciones que la presente institucionalidad presenta. Como era de esperar, esta discusión no ha estado carente de discrepancias. Uno de los puntos del proyecto que más ha generado indicaciones es el que actualmente discutimos; sobre la relevancia de tener un orden de prelación en la ley de adopción y cómo se relaciona esto con el interés superior del niño, que tal como dice esta ley en su artículo uno, debe garantizarse como objetivo. Así, tenemos para el artículo en discusión 6 indicaciones que podrían resumirse en las siguientes; 1) aquellas que buscarían alterar el orden de prelación, pero manteniendo siempre un orden; 2) las indicaciones que buscan eliminar cualquier orden de prelación, y 3) las que pretenden incluir el Acuerdo de Unión Civil de la Ley No 20.830. Así, y para responder a la invitación que esta Honorable Comisión le ha extendido a IdeaPaís, por medio del Señor Presidente, me gustaría explicitar nuestra opinión respecto a cuál de estos 3 caminos deberían seguirse para asegurar el interés superior del niño y el bien común. En primer lugar, presentaremos qué se entiende por la figura de la adopción, que requisitos debe seguir, qué bienes jurídicos está en juego. A continuación, revisaremos si existe algún acto discriminatorio en relación a
la existencia de un supuesto derecho a adoptar, exigencia necesaria para incluir, sin previa reflexión, este nuevo estado civil de manera indiferenciada. En tercer lugar, compararemos el estatuto matrimonial con el recientemente creado Acuerdo de Unión Civil, para ver si en su naturaleza jurídica existen diferencias que nos permitan dilucidar dónde se garantiza el interés superior del niño. Para finalmente, concluir con nuestra propuesta de mantener un orden de prelación que reconozca la superioridad de la institucionalidad del matrimonio entre un hombre y una mujer, para asegurar el bien jurídico del interés superior del niño. El interés superior del niño ¿Qué implica la exigencia de garantizar el interés superior del niño y qué relación tiene con esta discusión? Se entiende por el interés superior del niño, niña o adolescente el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar1. Para respetar este interés, la ley debe considerar sus vínculos familiares, su educación, su origen religioso, étnico, y cultural. La Convención sobre los derechos del niño –convenio ratificado en 1990 en su artículo 3 dispone que es el interés superior del niño, niña o adolescente el que debe ser considerado primordialmente en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos. Es decir, en la pregunta sobre qué trato se le da al Acuerdo de Unión Civil en relación a la ley de adopción, por tratarse de una medida concerniente a niños, niñas o adolescentes, y por ser esta honorable comisión, un órgano legislativo, debe ser iluminada primordialmente teniendo en mente que se garantice el interés superior del niño y no otras discusiones como podrían ser medidas un derecho a adoptar por parte de los adoptantes, o discusiones sobre igualdad de estatutos que implican un efecto desigual en el bienestar de los niños, niñas y adolescentes. La Adopción como figura jurídica La adopción es una medida de protección que el Derecho reconoce, bajo suprema vigilancia del Estado, y de manera irrevocable, una relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. Su objeto, es velar por el interés superior del niño o niña adoptado y así, lograr amparar el derecho que tienen de vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y las condiciones tendientes a garantizar su desarrollo espiritual y material, cuando estos no puedan ser proporcionados por su familia de origen. Sabemos que el hecho de la procreación trae consigo y por sí mismo, una juridicidad innata que se deriva del hecho biológico de la filiación. Esta es una relación de carácter biológico que surge naturalmente entre los progenitores y el hijo, y que se ordena a proveer los bienes materiales y espirituales que son necesarios para su desarrollo. Así, para los lamentables casos en que esta relación de filiación natural no existe, ya sea por muerte de los progenitores, o por abandono, se crea la institucionalidad desde el Derecho, el cual inspirándose en esta
1 BAEZA CONCHA, Gloria, 2001, “El interés superior del niño: Derecho de rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia”, Revista Chilena de Derecho, vol. 28, núm. 2, p. 356
relación biológico-filial, crea la figura de la adopción para garantizar que ese niño o niña pueda alcanzar esos fines de desarrollo y así garantizar el interés superior del niño. No existe entonces, un derecho a adoptar por parte de los adoptantes. La adopción, como vimos, y como refleja el proceso administrativo, es una medida de protección cuyo objetivo es garantizar el interés superior del niño, niña o adolescente, emulando desde una herramienta de derecho, la filiación que ya no existe. Así, no existe ninguna obligación que le exija al Estado garantizar el cumplimiento de una aspiración por parte de los adoptantes, sino la de buscar. Eso es lo que busca el proceso de susceptibilidad y la búsqueda de los adoptantes más idóneos que tiene el proceso administrativo. El proceso actual de adopción refleja la preocupación por velar por el interés superior del niño, definiendo criterios de susceptibilidad e idoneidad, donde se estudia profesionalmente – entrevista, evaluación social, evaluación psicológica- de tal modo de poder realizar el enlace de la manera más óptima para garantizar el interés superior del niño, y mostrando en la práctica que toda la regulación tiene su foco en este punto, y no en derechos secundarios que podrían estar en juego. ¿Derecho a adopción? Qué principios de desprenden del proceso actual de adopción. No es trivial que se incluya primero a los padres, luego a los parientes y luego se abra a la susceptibilidad. Cuidar el interés superior del niño. La ley 20.609 habla de discriminación arbitraria. Si no hay derecho, luego no se está privando a nadie por orientación sexual. El fundamento del AUC, basta ver la historia de la ley, fue por temas patrimoniales y de reconocimiento social. No incluía un supuesto de adopción o vínculo con hijos. Tener la prevención de que este es un argumento fuerte para si quiera incluir el AUC en la prelación de adopción. Lo mismo cabe si observamos el convenio de la Haya sobre ““Protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional” ratificado por Chile en 1999, el cual regula los proceso de adopción entre los estados parte, donde se señala que la adopción tiene por objeto brindar una familia al hijo que carece de ella, y no brindarle un hijo a quienes quieran tenerlo. Así entonces, lo primero que hay que dejar en claro, es que no se trata, por tanto, de un derecho-facultad que les permita a las personas decidir adoptar un hijo y que en ese sentido, el Estado les tenga que garantizar el cumplimiento de esa aspiración. La adopción es, entre todas las medidas de restablecimiento de los derechos del niño, niña., adolescente, la única que no es transitoria, sino que por implicar una modificación de la relación paterno-filial es de naturaleza irrevocable y permanente. ¿Cómo garantizamos el interés superior del niño en el proceso de adopción? Lo dicho hasta acá, nos muestra que la adopción es una medida de protección que apunta a garantizar el interés superior del niño emulando en mayor medida, la relación filial que biológicamente existió, y que actualmente, se encuentra desecha. De este modo, todas las relaciones creadas a semejanza de las biológicas—en el caso, la relación filial adoptiva, creada a semejanza de la relación filial biológica—, deben poder ser reconducidas de un modo u
otro a éstas, pues el fin de éstas es el que pretenden obtener. En otras palabras, deben esforzarse a emularlas con la mayor semejanza posible, pues de allí deriva. 2 Esto evidencia que en la ley de adopción, se debe reconocer que existe un orden de prelación entre instituciones ya que no podemos esperar un comportamiento igualitario entre estados civiles –matrimonio, conviviente civil, viudo, o soltero que por definición de la misma ley son distintos. Para igualdad de prelación debe tratarse de iguales realidades: vínculos o estatutos jurídicos que, siendo iguales, puedan en abstracto contribuir o contravenir de igual manera o en igual medida el interés superior del adoptado. Así, se sigue inmediatamente que existe un orden de prelación involucrado, que se explica en la naturaleza misma de los estamentos jurídicos que estamos evaluando. ¿Podemos decir que el Acuerdo de Unión Civil es igual al Matrimonio? La respuesta es no, para ello basta comparar las legislaciones donde vemos por ejemplo, que pese a presentar semejanzas de reconocimiento, el Acuerdo de Unión Civil sólo presenta un deber, versus los ocho que se le exigen al matrimonio. Una posible objeción a esta postura, podría realizarse acusando que en esta distinción existiría una discriminación arbitraria en contra de los adoptantes, fundada en su estado civil. Este supuesto es errado, en primer lugar, porque siempre que se realiza una discriminación arbitraria, lo que se hace es lesionar un derecho del afectado. Como dijimos anteriormente, en el caso de la adopción, no existe un derecho a adoptar, sino que es al revés, la justificación de la adopción, se explica en la necesidad de garantizar el interés superior de niño y generar, subsidiariamente, una relación filial lo más semejante a la biológica, para así garantizar su desarrollo pleno. En segundo lugar, porque reconocer y distinguir que, desde la óptica de este interés superior del niño, existe un estatuto jurídico que es superior, no es arbitrario, sino que responde precisamente a las naturaleza jurídica de cada estatuto y a la voluntad de los legisladores en el momento de su legislación. Esta distinción no es para nada caprichosa ni injustificada, sino que obedece a la razón que está estipulada en la misma ley. Así, desde la evidencia jurídica vemos que no podemos eliminar un orden de prelación. Ahora, reflexionemos sobre cómo debería conformarse la prelación para garantizar la obligación de asegurar el interés superior del niño, niña o adolescente. Aquí, hay que tener presente que la respuesta debe venir de una reflexión que la ley constituye un mandato general, que se hace en abstracto, ponderando los bienes en juego, pero que no es capaz de hacerse cargo de los casos puntuales. Así, para ejemplos como “en este caso un matrimonio heterosexual, por sus especialísimas circunstancias, no es el más idóneo para cierto enlace de adopción” se deben dejar a prudencia del juez, y no caben en esta discusión. El matrimonio La vigente ley de matrimonio civil señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y pese a que existen diversos modos de ser familia, la misma ley reconoce en su artículo 1 que el matrimonio es la base principal de la familia.3
2 UNIVERSIDAD AUSTRAL (2010): Informe. Matrimonio Homosexual y Adopción entre parejas del mismo sexo, pp. 88. 3 Ley 19.947 sobre matrimonio civil
Así, vemos que no sólo existe un orden de prelación, sino que también está claro que es el estatuto jurídico del matrimonio el que tiene la primacía que la ley debe reflejar en primerísimo lugar, priorizándose la estructura por sobre la nacionalidad. Es erróneo sostener que el bien objetivo que se debe defender es la nacionalidad por sobre es la estructura matrimonial, entre un hombre y una mujer. Así, las indicaciones que reconocen un orden de prelación, pero señalan que los matrimonios extranjeros no residentes en Chile, en último lugar, no están reconociendo la naturaleza jurídica superior del matrimonio, en función de garantizar el interés superior del niño. De hecho, la misma convención de la Haya anteriormente citada, que regula los procesos de adopción, señala que la adopción internacional es perfectamente viable, si esta demuestra que esta medida garantiza el interés superior del niño, niña o adolescente. De los adoptantes actuales, la inmensa mayoría son matrimonios entre un hombre y una mujer, lo que alcanza a cubrir los cerca de 700 casos que hay al año que son susceptibles de ser adoptados, por lo que argumentos como los que muchas veces se señalan, de que son muchos niños susceptibles los que se están quedando sin posibilidades de ser adoptados por falta de interesados, son tendenciosas y no hacen más que confundir el debate. El matrimonio civil cuenta con dos ventajas absolutas que lo llevan a posicionarse en una primera posición del orden de prelación. En primer lugar, este estatuto es capaz de garantizar la a estabilidad y el resguardo jurídico de manera única. Si observamos la ley de matrimonio, veremos que el matrimonio se entiende como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”. La indisolubilidad no es un elemento trivial, y debe ser considerado en suma relevancia a la hora de garantizar el interés superior del niño. En segundo lugar, la institución matrimonial garantiza la mayor semejanza filial a la filiación que se produce por el canal biológico. La adopción no es un modo especial de filiación que opera alternativamente a la filiación biológica, sino que es una respuesta excepcional y subsidiaria para el caso en que esta filiación biológica se haya anulado, y esté en juego el interés superior del niño. Así, sólo opera la adopción cuando todas las posibilidades de reintegrar al niño, niña o adolescente a su familia de origen, entendido de manera extensa, se han agotado. Esta semejanza, sólo se da en el sentido de que exista una complementariedad sexual, porque sólo se produce filiación biológica cuando se cruzan gametos masculinos y femeninos. El Acuerdo de Unión Civil y su inclusión en el orden de prelación. La ley No 20.830, establece el estado civil de Conviviente Civil en el Acuerdo de Unión Civil, el cual tiene por objeto regular los efectos jurídicos que se derivan de la vida afectiva en común entre dos personas, independientes si estas, son de distinto o el mismo sexo. El origen de esta regulación, hecho que se puede comprobar en la historia de la ley, siempre respondió a otorgar una respuesta de protección jurídica para la convivencia, es decir, derechos hereditarios, patrimoniales, previsionales, y sociales, y no una respuesta a los efectos filiativos que derivasen de la relación. Esto, porque en el caso que se generase una filiación biológica, exclusiva para el caso de parejas de distinto sexo que hubieran celebrado un acuerdo de unión civil, siempre estaba la opción de acogerse al estatuto matrimonial para acogerse a sus garantías. De hecho, si se revisa la historia de la ley, se discutió en el proceso legislativo la opción de incluir la adopción dentro de este nuevo estatuto, opción que fue desechada por los mismos legisladores.
Por otro lado, si bien el AUC, en el caso de las parejas de distinto sexo, es capaz de presentar una semejanza biológica, en términos de la complementariedad sexual, es importante señalar que este estatuto no es capaz de garantizar la estabilidad y seguridad que se requiere para acoger a un niño, niña o adolescente adoptado, en función del interés superior del niño. Ejemplo de esto, es la duración de la Pacto Civil de Solidaridad Francés (PAC), que es similar al AUC, y que tiene un promedio de vigencia de 2,5 años. Y lo mismo que explicaba antes aplica, si la intención es poder participar de un proceso de adopción con altas probabilidades de éxito, siempre está la opción de que la pareja se pueda acoger al estatuto matrimonial. En cambio, para el caso de los Conviviente Civiles homosexuales del AUC, no existe ninguna razón de ser para que éstos sean incorporados toda vez que, como ya se dijo, no existe un derecho a adoptar, no hay discriminación arbitraria, no se cumple la finalidad de la adopción al ser imposible imitar la familia de origen y que en la actualidad hay discusión entre la comunidad científica acerca de los efectos de los estudios sobre los niños criados por parejas homosexuales, sobre todo, teniendo en consideración que las muestras estudiadas presentan problemas de sesgo de autoselección y problemas en las definiciones de los grupos de control. Muestra de lo anterior, es que muy pocos países en el mundo la permiten. Conclusiones Para finalizar, me gustaría concluir esta presentación reforzando la idea de que el orden de prelación es necesario para garantizar el interés superior del niño. Sería injusto y arbitrario tratar de manera igualitaria instituciones que por su definición jurídica son distintas. Los niños, niñas y adolescentes no son objetos que puedan quedar al capricho de supuestos derechos a adopción, por lo tanto, es importante que esta honorable comisión garantice el interés superior de niño, respetando la prelación, y reconocimiento la primacía jurídica del matrimonio civil, tanto nacional como extranjero, en función del interés superior del niño por sus atributos de semejanza de la filiación biológica y la estabilidad jurídica de este vínculo. Así mismo, rechazamos la idea de incluir el Acuerdo de Unión Civil en el orden de prelación debido a que; para el caso de parejas de distinto sexo, existe la opción de que se acojan al estatuto matrimonial si su intención es perseverar en el camino de la adopción, trámite que no es demoroso, y para el caso de las parejas del mismo sexo, demostramos, desde la óptica jurídica, no cumplen con los criterios mínimos para asegurar estabilidad y semejanza biológica. Argumentos que responden a un caso particular exitoso no nos permite extrapolar una conclusión que permita recoger lo que la ley debe hacer, razonar en abstracto cómo ordenar los bienes jurídicos en función del bien de los involucrados y el bien social. No obstante, si persiste la idea de incluir el Acuerdo de Unión Civil en el orden de prelación, somos de la idea de que este se incluya en tercer lugar, luego de los matrimonios y las personas solteras, viudas y divorciadas. Muchas gracias.