Argañaras, myrtha material preparado para la cátedra introducción al derecho by Ignacio Ortiz de Guinea

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Materia:

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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Universidad Empresarial Siglo 21 Programa de lntroducción al Derecho Carrera do Abogacío ProC Dra. Myrtllo Argailnros

UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21

CA..."UmRA DE ABOGACIA 1

PROGRAMA DE INTRODUCCION AL DERECHO

...

AÑO ACADE!VIICO 2.007 Profcsorn Myrthn R. Argnñarás 1.- FUNDAM:ENTACION

Introducción al Derecho, como han sos.tenido varios autores, fue hacía. fines del siglo pasado, implementada como asignatura en los planes de estudio de casi todas las universidades

tanto nacionales como extranjeras. Desde entonces, y hasta la

actualidad. ha quedado plasmado en distintos textos. que su estudio y planificación ha sido abordado desde distintas perspectivas didácticas, pedagógicas, metodológicas y

aún

programáticas acorde a las orientaciones doctrinarias e ideológicas de sus contc11idos. La diversidad de las orientaciones, hace resaltar incontrovertiblemente puntos de vi!.as más o menos profundos respecto de su contenido y desarrollo.

unas se incurre en pnrcinlidad

ex.clusiva, pr-etendiendo-sustituir In Filosofia del Derecho por ésta materia. en otras, también con es" carácter substitutivo

y dando un marco enciclopédico, la integra con elementos

filosóficos y dogmáticos. Oran pnrte de los estudiosos del tema. consideran que dado el carácter formal y no autónomo de ésta materia. flebe concretarse a bosquejar, a grandes rasg_os, la Cienoi11 del Derecho en sus principios y_ bases constitutivas, como asi también. otras ciencias, que le prestan un poderoso auxilio. Se aborda. seguidamente, el tema de

las--fuentes principales de nuestro

Derecho positivo, y las distintas ramas que lo constituyen. No podemos considerar, que la asignatura. se fundamente en un contenido propio. Su contenido mnterinl está. intogrndo por aportes de otras Ciencias como: Filosofia del Derecho, Sociología Jurídic::t,

Historin del

Derecho, Ciencia Jurídico. y las distintas disciplinas. que in'1C"gran tanto el Derecho Público como Privado, esbozando un pnnorama de las diferentes solttcióncs que se han dado a sus problemas fundamentnles. " Sólo es comün el objeto formal, es decir. ese cn.ró.cter especial

...

didáctico que servirá como un fin ilustrativo o como decfn VIctor Cousin, "como unn carta geográfica y un lenguaje técnico para comprender y valorar dentro de un amplio panornmn todo el saber jurfdico que el estudiante debe tener desde el primer momento de sus estudios" .

··,

Debe considerarse como una disciplina auxiliar, para la información c1entífica del derecho y su uprendiwje, buscando más la clurfdnd que Jn e5Xccsivn profundización; de ahl su importancia. lntroducción al Derecho, no puede considerarse

una disciplina autónoma, con objeto y 1

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Univorsidnd Empresodal Siglo 21 Programa de Incroducción al Derecho

Carrero de Abogocla Prof. Oro. Myrtha Ar¡annr.\s

contenido propio. como lo tienen por ejemplo la Ciencia del Derecho y 1:1 Filosofia Jurídica. Si bien "ser autónoma " suena como mós importante, es n In vez eJTÓneo, seria corno leí unn vez "proclamar lo nutonomia de un brozo o del cornzón. Cnd1t uno de los miembros u órganos de nuestro cuerpo son importantes, pero dejnn de cumplir sus respectivas funciones o no son nndn sino no están integrados y

~ordinudos

con un cuerpo humano, que en su rotalidad les da

sentido" El objetivo principal es afianzar In orientación de In vocación de quienes se inician en el estudio de la Ciencia del Derecho,

~anifestándolc .el

lo Jurídico, dándole n conocer su extensión

vinculo orgánico de todas las partes de

exigencias investigntivas, facilitar su

comprensión y estimular al estudiante pnrCl un estudio reflexivo y crítico de In misma. En definitiva que adquieran los elementos

importantes

indispensables pnra In continuación

meritoria y eficiente de sus estudios. Como

hn dicho con precisión el Dr. Rodolfo Bnrruco Aguirre, "lo realmente

definitorio de In diversidad propia de la asignacura está yn indicado en su propia denominación: se trata pues de Introducir a los cstuclinntcs ni Dct·echo. Naturalmente, ello implica. como cnrncteristica fundnmento.l de la mnteria, que ésta es meramente propedéutica, prepn:·atoria, introductoria; y que, por tanto, tiene sólo un sentido pedagógico. que es lo que la hace estar incluida. en la estructura curricular de los estudios jurídicos universitarios y por cierto, como asignatura inicial". Compartiendo éstos criterios hemos organizado el contenido de la asignarurn procurando una aproximación al mundo jurfdico, tomando como

punto de partida el estudio del hombre,

necesario pnrn todos los conocimientos sociales y humanos. En todas las manifestaciones del conocer, del sentir, del obrar, debe por necesidad de su propia naturaleza, mnnifestnrse el doble elemento material y espiritual, del que esta compuesto el hombre. El hombre

como ser

histórico y social, encuentra en In sociedad a In que pertenece el propio desarrollo y complemento: numerosos vfnculos lo lígen a In sociedad, entre

ellos el Derecho que

constituye el elemento orgánico de la mismn. Por ese motivo es inútil pretender estudinr lo. vida del Derecho, sin

tener un concepto

sucinto, tanto del hombre considerado

individualmente como de la sociedad que lo circunda. Así, el eje temático de In Unidad !Jo constituye una explicación sumaria de las cosas socio.Jes y humanas. La Unid nd II nos acerca a unn fntroducción ni Conocimiento Científico, el que

aprendido en su real significación nos brindará Jos .bases para el estudio de todn disciplina y nos proporcionará los elementos indispensables para reflexionar en el ámbito de nuestra carrera. TmtA asimismo de lns relaci<;>nes existentes entre e l Derechp y lns disciplinas juridicas

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Universidad Empresarial Siglo 21 Programo. do lntroc.Jucción al Derecho

Carrera de Abogacía Prof. Ora- Myrthn Argnnanís fundamentales y aquellas que ::~lgunos autores denominan "auxiliares". distinción quo obedece puramente a razones fonnnles, por Jo que damos la misma importnncln a ambas ya que enriquecen In descripción y explicación del derecho. En el contexto de las Ciencias Jurldicas. tratamos de introducirnos de manera general. a su objeto de estudio. visuaJizando los posibles \

modos de abordar el análisis del derecho. Con un panorama de tipo claramente introductorio veremos el lenguaje en general. a fin de mejorar la visión c¡ue tenga el estudiante, de sus elementos

y de sus problemas. En

la Unidad

se abordará el objeto de estudio concreto, o

sea al Dereclto su significado, dc::slncando su imporá>nci11 y princípo.le3 posturas a corea de su

conceptualización. Con una visión general iniciamos el estudio del Derecho Natural. el que ... emancipándose poco n poc~ de la teología, se enlazll con los más altos conceptos que habia alcanzado el saber jurfdico. introducimos

Dejando de lado los tdenles y las deducciones lógica. nos

en una apretada sfntesis de

las ideas directrjces que guinn el estudio del

Iuspositivismo, para determinar. su contenido esencial y sus principios fundamentales. Se manifiesta también, un problema de valores, introduciéndonos en el estudio de la n.xiolog[a jurídica. Se abordará, el análisis de los valores jurídicos universales e incondicionados. que constituyen cl"plexo jurfdico". se}sún lo afirma Carlos Cossio, en que se asienta la Ciencia del Derecho. No se tratn de dotarlo de uno. formación definitivO; sobre dichos puntos, sino generar una reflexión sobre los mismos, ya que su estudio especifico se realizará en otras asignaturas. El cnrácter propedéutico de la asignatura nos lleva a una visión somero. de la temática. su estudio profundo y pormenorizado se abordará en Filosofla del Derecho. La Unidnd IV. nos introduce gradualmente a lo regulación del comportamiento o actividad humnna. El nnáUsis de las normas ¿ticas y reglas técnicas,

lo. distinción entre Derecho y MC1ral, nos permitirá

definir el campo propio de las normas jurfdicas. En el sistema u ordenamient9 lógico del campo jurldico, encontramos. en las diferenles disposiciones normativas. una escala jerárquica funcionaJ en relaciones de coordinación y subordinación, lo que nos obliga o. reconocer y reflexionar sobre lo. misma. En In Unido.d V

nos lleva al estudio de

"Las Fuentes da/

DC!reclzo Posttivo" desde lu doble perspectiva: de las fuentes en genern1 y en particular; y

dentro de ésta últimas la Ley como fuente fuentes"

relevantes para la interpretación

fundamental. continuando luego con

"Otras

y aplicación del derecho, como son: la

Jurisprudencia, Doctrina, y costumbre. La Unidad VI, planten la división y sistematización del derecho y las distintas disciplinas o ramas que integran el derecho Público y Privado; algunas consideraciones sobre el surgimiento de nuevas disciplinas, y

por último la

Informática y el Derecho, reconociendo la trascendenci~ de la temática aludida. y que su incorporación mnsiva en el mundo de hoy, está originando cambios do verdadera identidad. orientando, yn casi mayoritariamente, a lus sociedades mós modernas haciéndolas depender en ·'

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Universidad Eml'rcsnrinl Siglo 21 Programo de Introducción ni Derecho Carrera de Abognol:~ Pro f. Dm. Myrtha Argnñnnis

la organización de sus servicios y en el manejo de la información. de la informática. La temática permite al estudiante reconocer que la informática ha penetrado en todos los ámbitos de las ciencias, íncluido el derecho, desracar su importancia y

advertirlo de las posibilidades

presentes y futuras que In informática puede tener pl\esta ni servicio del derecho. La temática de ln Unj¡lo.d VTI nos revelará que los sistemas de Integración del derecho. como método de regulnción, no se ngota en el ord~namiento positivo, sino que constituyen un conjunto mñs '

amplío y vasto . . Indagamos en; la unidad. la problemática relacionada con In aplicación de a ley- Derecho -en general y en particular con relación al tiempo y al espacio. El eje temático nos lleva a a.bordnr. In problemática de su

interpre;ación y el conflicto que puede producir

la aplicación de normas contr:adictorias. Por último,':trnbnjamos·con los Principios Generales del Derecho, "en nuestro orden jurídico c.ada norma, institución jurídica o rama del Derecho Positivo está animada por uno o varios principios reguladores, como t1 ltima fnente a la qul) debe recun·irse para integrar el ordenamiento jurídico. 1.

Código: DEJ;t 01

Cnntidad de Horas Semanales: 6

Total de hor.as efectivas· de clnsc: 72

3.- OBJETIVOS GENERALES ·~·

Proveer al estudiante de un marco teórico de referencia aceren del estudio de In naturnleza ético social del hombre y del conocimiento sistemático del mundo jurídico del Derecho.

·:· Introducir al alumno en el conocimiento de los valores fundamentales que deben guiar el comportamiento de todo hombre en la faz individual o social. •!·

·!·

Proporcionar elementos que permitan una pronta. segura y efectiva ubicación dentro del contexto jurídico. Proveer al estudiante de un marco teór·ico de referencia sobre In nueva situación cient(ficn y culturo.! del derecho.

·:· Proveerle contenidos básicos sobre la Ciencin

Jt~ridic¡t

y sus diversas ramas.

•:• Suministrarle un panorama claro sobre las distintas disciplinas relacionados con el derecho. •!-

Estimulnr la participación del estudiante en fns distintas actividades previsto: teórícas y prácticas

4.- PAUTAS METODOLOGICAS La estrategia pedagógica

diseñ~dn

por la ciitedra reconoce en el

ingresante ni protagonista del proceso enseñanza - aprendizaje. Ln metodología a nplicar

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Univcrsidnd Empresnrial Siglo 21 Programa de Introducción al Derecho Carrcrn de Abogncin Prof. Dra. Myrthn Argallnnb

procura lograr el desempcfio de un rol protagóníco por parte del educando y desarrollar su creatividad en el proceso de aprendizajo. Las clases se renliznrti.n con la participación lo más activa posible de los alumnos, inccntlvnndo el proceso de razonamiento a fin de que el estudinnte desde el 1inicio se acostumbro a pensar, razonar, cuestionar e intervenir.Sc trabaja en función de unidades y no de temns, ya que en la metodología didáctica aplicable a dicha asignatura

para el desarrollo de las distintas unidades y sobre la base de una

planificación pn;via. la modalidad pedagógica es la do las clases teórico próctlcas. siempre en tomo a los ejes temáticos previstos y lograr los objetivos propuestos: procurando que las clases sean sobre todo participntivas, facilitando de ésa forma la refle.-xión y el análisis por parte del u.!umno. Las clases teóricas, estún pre'.tislas para introducir o cerrar bloques temáticos, facilitando la integración conceptual del alumno. Las clases de trabajos prócticos se desenvuelven en actividades individuales o grupales. Se han previsto diferentes trabajos prücllcos como: guias de actividades, cnsos prácticos de fácil resolución. Incluyendo nndlisis de Información periodística. paneles cte.

5. ~ EVALUACIONES Es Indudable que los Instrumentos de evaluación revisten , gran importancia. nos permiten obtener información sobre los resultados del nprendizaje que los estudiantes han logrado. Se realiza por lo general, una evaluación de diagnóstico: una de proceso y por último de resultado. La primera nos permite conocer las capacidades del grupo, detectar las prlnc!palos dificultades y si alguno de los objetivos propuestos ft•c logrado por los alumnos. Con la evaluación de

seguimiento se visualiza, a medida que el estudiante rcalizn sus actividades, si se van logrando los resultados del aprendizaje, ya sean de comprensión o de expresIón del conocim.iento. G. UNIDADES TEMATICAS:

Universidad Empresario! Siglo 21 Progrnma de Introducción al Derecho Carrero de Abognc(n Prof. Dra. Myrtho Argal'larás

UNIDAD 1· Ln Nhturnlczn Humnnn Ob!ctiYos Espcdficos a

o o

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Conocer y comprender integralmente lns carnctedsticas genéricas del hombre necesario para el estudio de las ciencia~ sociales y humanas. Identificar las caracterfsticos principales de la relación entre el hombre y la Sociedad. Interpretar In problemática actusl de la sociedad política. Distinguir los distintos objetos de In realidad. Identificar al Derecho dentro de los objetos que circundan lo convivencin social.

Contenidos

1) l. La Naturaleza Humann 1) 1.1.- Revisión del Concepto de Nnturnleza 1) 1.2. -La Naturaleza y la Ley Naturai 1) 1.3. -El Mundo Histórico y Cultural del Hombre • 1) 2.- Individuo y Sociednd 1) 2 . 1. . - Sociedad Cultura y Derecho 1) '1!.1..

-El Derecho y el hombre en cuanto ser social.

1) 2.3. -El Estado como forma de vidn social. 1) 3. - Teoría de los Objetos

1) 3.1- Concepto de Objeto. 1) 3. 2. -Clasificación de los o bjetos.

1) 3.3.- El Derecho y In Teorin de los objetos.

Actividndcs Sugeridns: Diagnóstico gntpal de comprensión y expresión discursiva. Guia de actividades

Horas tcntntivas: 6 UNlDADll El Conocimiento C ientífico

Oblctivos Espedficos .. o

Tomar conciencia de la problemático de In ciencia y el lengunje. Identificar los elementos del conocimiento cientffico. Analizar la problemática del derecho y distinguir su ubicación en el campo de lns ciencias. Analizar lns distintas disciplinas en función a su vinculnción con el Derecho. Contenido

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Universidad Empresarial Siglo 21 Programn de Introducción al Derecho Carrera de Abogncln Prot: Dru. Myrtha Argal\arlls

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2) 1- El Conocimiento Científico

2) 1.1. ·El Conocimiento

2) 1.1.1 Sujeto y Objeto del conocimiento. 2) 1 ~1.2. - Diferencia entre opinión y conocimiento

2) 1.1.3. Clnscs de conocimiento: Precientlfico, científico y filosófico.

2) 1.1.4. Características del conocimiento cientffico. 2) 2. El Lcngunje y su Rclnción con la Realidad

2) 2.1. El lenguaje y sus limitaciones. 2) 2.2. Clases de lenguaje: natural, tJJ1ificial. 2) 2.3. Ruidos en lo. comunicación: AmbigUedad y Vaguedad. 2) 2.4. Funciones del lenguaje: Informativa: Descriptiva, Directiv~ Expresiva,

Operativa. y mixta. 2) 3. Lns Ciencias 2) 3 .1. Concepto. 2) 3.2. Clasificación de las ciencias: Formales y Empfricas o fácticas. 2) 3.2.1. Leyes que rigen los fenómenos naturales o fislcos

2) 3.2.2. Leyes qut?J rigen las relaciones socio.fes 2) 3.3. Distintos concepciones de ciencia: Clásica. Moderna. Contemporáneo 2) 3.4.Nivel Teórico y Nivel Practico de las ciencias: Ciencia Básicn y Ciencia

Aplicada 2) 3.4.1 Tecnologia: Concepto - Su diferencia con la ciencia.

2) 4.

L~:~

Ciencin Juridicn como Ciencia Social y C iencia Culturnl

2) 4.1. Conceptunlización y justificación como tn!. 2) 4 .2. Objeto y contenido. 2) 4.3. Algunos Modelos de Ciencia Juridicn.

2) 4.4. El fenómeno normativo y los modos de abordarlo: 2) 4.4.1. Dogmática Jurídica 2) 4.4.2. Teorin. Oenernl de Derecho 2) 4.4.3. Fllosofia del Derecho.

2) S. Relaciones con otrns Disciplinas

2) S.L Integración de los saberes jurídicos 2) 5.2. Disciplinas que coadyuvan a lu descripción y explicación del Derecho: 2) 5.2.1. Sociología. 2) 5.2.2. Histonn. 2) 5.2.3. Polltica. 1

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Universldod Empresnrtnl Siglo 21 Programa de Introducción o 1 Derecho Can-cm de Abogncia Pro f. Drn. Myrthn Argnnnrós

2) 5.2.4. Introducción Al Derecho

2) 5.2.4.1. Concepto 2) 5.2.4.2. Denominaciones y contenido. 2) 5.2.4.3. Distintos enfoqu es de l:t Asíenoturo.

Actividncles Sugeridns: Diagnóstico grupal e individual de comprens1on y expresión discursiva. Guinde actividades. Análisis de pEin'nfos o pequeños textos, sobre lns diferentes clases y funciones del lenguaje'. Hor ns estlmntivns: 8

UNIDAD IÍI E l Derecho Como Objeto del Conocim iento Ob.jctivos EspccHicos o o

• • •

Distinguir el derecho como objeto del conocimiento. Distinguir los d istintos objetos de In realidnd que lo circundan. Desarrollar aptitud do apreciación crftica sobre !os valores en general y en particular sobre los valores jurídicos Reflexionar sobre In importancia de las Teorías lusnaturnlistas y Iuspositivistas. Annlizo.r In evolución del Derecho natural y sus diversas Teorins. Reflexionar sobre los fundamentos del Derecho Positivo. Desarrollar su capacidad de anál!sis y comprensión en el estudio del derecho. Contenido

3) l. E l Derecho

3) 1.1. Acepción del vocablo "Derecho"

n. b.

Análisis de las principales posturns acerca del concepto del Derecho. Derecho Positivo: Vigente:- No Vigente: Actual e Histórico

El Derecho Nacional e Intemacionnl

Derecho Procesal y Derecho Sustantivo.

Derecho Público y Privado.

Derecho

Objetivo y Derecho Subjetivo: Caracterización y distinción entre

ambos derechos

DesigunldacJ subjetiva e igualdad objetiva del Derecho

3) 2 . E l Derech o Nntu rnl (lL!_s naturalismo)

3) 2.1. Principales concepciones del Derecho Natural. 3) 2.2. Caracteres 3) 2.3'. Evolución de In Doctrina del Derecho Nntuml: 3) 2.3.l.Escueln Clásica.

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9 Universidad Emprestrilll Siglo 21 Pro~ma de Introducción al Derecho Cnrrcra de Abogac{o

Prof. Dra. Myrthn Argannrás 3) 2.3.1.. Lo. Escolástico.. 3) 2 .3.3. Corrientes Modernas 3) 2.4. Crisis y resurgimiento del Ius.n nturnlismo 3) z.s.Ln Contcmporoncidad \

3) 3. E lluspositivismo 3) 3.1. Consideraciones generales. Antecedentes 3) 3.2. La Modernidnd: El Positivismo de Austln. 3) 3.3 . H. Kelsen. y Ln Teorfn Pum del Derecho. Caracterfstlcas

3) 3.4. Tcorio. Ego lógica de Carlos Cossio

3) 4. Los Valores Juddicos 3) 4 .1. Los valores: 3) 4.1.1. Concepto. cnro.cterísticas y clase. 3) 4.1.2. Los valores Jurídicos. 3) 4.1.3. Clasificación de los val e res jurídicos. Clnsificación dada por Cosslo.

3) 4.2. El Derecho como valoración de conductas: Hecho- nonna- valor.

3) 5. La Justlcín 3) 5.1. La justicia: consideraciones generales. 3) 5. 2. Concepción de Platón 3) 5.3. Concepción de Aristóteles

Concepción de Snoto Tomás

3) S. 5. La Teorin Egológicn. 3) 6. Equldnd

3) 6.1. Concepto. 3) 6.2. La Equidad en nuestro Derecho.

3) 6.3. Su doble función. . n)

Arbitrariedad

Acrivid:ldc:s Sugeridns: Exposiciones orales. Gufn de actividades sobre La unidad. Búsqueda de jurisprudencin., doctrina o nrtfculos sobre los distintos valores jurídico y los principios de libertad e igualdad. Horns estimntivas: 8

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Cnrrera de Abogncla Prof. Dra. Myrthn Ar(:anar:is

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UNIDAD IV Regulnción del Compor·tnmiento Hum uno Objetivos Específicos

., • •

Identificar las principales instituciones que regulan la actividad humana. Analizar las principales cnracteristicas de las normas jurídicas. Reflexionar sobre la. vinculación entre el derecho y In Moral. Analizar el contenido de la norma como parte del ordenamiento jurídico. Distinguir los distintos conflictos de normas de igual o distintajernrqufn .

Contenido· 4) 1. Normo. Ético.s y Reglns Técnicns

4) 1 .1. De las normas en generul. Concepto de norma. 4) 1.2. Clasificación de las normas de conductas: Eticas y Técnicas. 4)1.3. Los usos y convencionalismos sociales. 4) 1.4. La norma Religiosa 4) 2. Derecho y Mornl

4) 2.1. Distinción entre Derecho y Mornl.

•1) 2.1.1 Biluternlidnd, Hetcronomin y Coe:rcibilidnd del Derecho. 4) 2.1.2 Unilateralidad, Autonomln e Incoercibilidnd de In Moro l.

4) 2.2. Relaciones entre Derecho y Moral. 4) 3. Lns Normns Jurfdicns 4) 3.1. L:\ normnjuridicn. Su análisis 4) 3.2. Mundo del Ser y Deber Ser 4) 3.3. Ln normajuridica como juicio; categórico, hipotético y disyuntivo 4) 3.3.1 Posición de Kelsen. 4) 3.2.2. Posición Cossio: Endonormn y Perlnormu 4) 3.4. Clas!ficnción de lns normns jurfdicns 4) 4. Lns Normns y el Ordenamiento Jurídico 4) 4.1. La norma como parte del Ordenamiento Jurídica. 4) 4.2. Concepto de siste_mn; Caracterización 4) 4.2.1. Unidad del Ordenamiento Jurídico: Estructurnjertirquicn de las normas 4) 4.4.2. Ln normajuridica fundnmenl'nl. 4) 4.4.3. Normas Generales

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Univcrsida·d Emprcsuríal Siglo 21 Prognuna de Introducción al Derecho Carrera de Abogncin Prof. Dra. Myrtha Argaflarns

4) 4.4.4. Normas individuales 4) 4.4.5. Fundamentación de validez de la normajuridica: Coacción y canícter

institucionalizado 4) 4.4.6. Vigencia y eficacia de la norma jurfdica. 1

4) 4.4.7 El Abuso del Derecho 4) 4.5. Derecho Subjetivo: 4) 4.5.1. Diferentes acepciones de la expresión "Derecho Subjetivo" 4) 4.5.2. Su clnsificación

4) 4.5.3. La relatividad de los Derechos 4) S. ConiUcto de I'lormns

4) 5.1. Criterios de solución: 4) S. 2. Conflicto entre normas de igual jerarquía: 4) 5.3 Criterio Temporal: Norma posterior deroga a la anterior: "Lex posterior derogat

priori" 4) S. 4. Criterio de Especíalidrd: Norma especial deroga norma general: "Les speciali

derogat generali" 4) S.S. Conflicto entre normas de diversajenirqufa: "Lcx superior derogat lnferiori" Activld:~dcs Sugcrldns: Gura de actividades sobre la unidad. Identificar en los textos legales normas de Derecho Objetivo y Subjetivo. Trabajos prácticos de s imple resolución. Sobre conflictos entre nprmas de igual y distinta jerarquía.

liorn:; c.stimntlvns: 10

UNIDAD V

Fuentes del Derecho Positivo Objetivos Esnecificos • • • o

Reconocer las principn!es fuentes del derecho en general. Reconocer las fuentes en particular y sus principales cnracteristicas. Distinguir la coexistencia de dos sistemas do Derecho: basado en la. Ley y basado en la Costumbre. Tomar conciencia de la importancia de las distinros catcgorfas de leyes que formw1 e[ ordenamiento jurfdico de nuestro pais.

Contenido 5) 1. Fuentes del Derecho en Gcnernl

5) 1.1. Distintos sentidos de !n expresión "Fuentes del Derecho"

·········· ··· ··············~······· ·· Universidad Empresnrlol Siglo 21 Programa de Introducción ni Derecho Carrero de Abogncfo Prof. Dra. Mynho Argonarñs

S) 1.1.1 Clasificación de las Fuentes

S) 1.1.2 Fuentes materiales y ti.tentes formales. 5) 1.1.3. Jerorquia de las fuentes Formales en el Sistema Continental y Sistema Anglosajón S) 2 . Fuentes del Derecho en Particular S) 2.1.

La Ley en general: 5) 2.1.1.Concepto.

S) 2.2 Clasificación general de las leyes. 5) 2.3 La Ley Jurídica.:

S) 2.3.1.Concepto. S) 2.3.2 Ley en sentido fcrmnl 'y en sentido material. S) 3. Distin tn Cntcgorfn de I,.cyes 5) 3 .1. Ley Fundamenlal: Las Constituciones.

S) 3.1.1. Concepto 5) 3.1.2. La Constitución Nacional: 5) 3.1.2.1

El Preñmburo

S) 3.1 2.2. Parte Dogmático. 5) 3.1.2.3. Parte Orgónicn .

S) 3.1.3. Supremacía Con~.ti tucio n nl (Art. 3 1 C.N.) 5) 3.1.4. Los Trotados Internacionales: Su incorporación n In Constitución Na~(onal

en 1994 5) 3 .1.5. Poder Constituyente.

!?) 3.2. Leyes propiamente dichas.

5) 3.2.1. Procedimiento formativo de las leyes - Órgnno facultado para el dictado de las leyes

S) 3.2.1.1. Iniciativn de la ley. 5) 3.2.1.2. Discusión y Sanción. -Veto de la ley 5) 3.2.1.3. Promulgación y Publicación.

S) 3.2.1.4. Su Obligatoriedad.

S) 3 .3. Presunción de conocimiento e ignorancia de las leyes. 5) 3.4. Derogación de la Ley: Concepto 5) 3.4.1. Órgano·competentc. 5) 3.4.2. Formas de derogación: Expresa y Tácita.

S) 3 .5.Enervación de la ley: 5) 3 .G.EI

principio de In autonomin ele la voluntad.

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Universidad Empresarial Siglo 21 Progruma de Introducción al Derecho Carrera de Abogacía Pro f. Dra. Myrt.hn ArgllOanis

S) 3.7.1A desuerudo (desuso de la ley).

5) 3.8.Declaración de lriconstiruCionalidad S) 3.9. Decretos 5) 3:9.1. Concepto

5) 3.9.2. Su clnsiñcación 5) 3.10. Ordenanzas Municipales: 5) 3 .10.1. Generalidades. S) 3.10.2. Órgnno competente para su sanción

S) 4. Los Códigos 5) 4.1. Et!mologCn y Concepto. 5) 4.2. Clasificación S) 4.3. Ventajas

e inconvenientes de in Codificación.

S) <1.4. Lo Codificación en el Derecho Argentino.

S) 5 . Otrns Fuentes dcl.Dcrccho

5) 5.1. Jurisprudencia

5) 5.1.1 Valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho S) S.1.2. Procedimientos para unificar fa jurisprudencia:

5) S.l.2.1. La casación y Recurso Extraordinario 5) 5.1.2.3. El tribunal pleno o integrado S) S.l.3. LA sentencia - Sus partes constitutivas

5) 5.2. Doctrina S) 5.3. Costumbre jurfdica.

...

5) S.3.1. Concepto y caracteres S} S.3. 2. Clasificación:

5) 5.3.2.1. Según la ley "Secundum legem". S) S.3.2.2. Fuera de la ley "Praeter Legem" 5) S.3.2.3. Contra la loy "Contra legem"

S) 5.3.2.4. Valor de In cosrumbro en ol Derecho Argentino

Actividades Sugcridns: Exposiciones orales. Gula de actividades, trabajo grupal e individual sobre Jo. unidad. Horns estimntlvns: 10

····································.•· Universidad Empresar-ial Siglo 21 Programa de Introducción ni Derecho Carrera de Abogncfa Prof. Dro. Myrtho. Argailnrlis

UNIDAD VI División y Sistemntiz:lción del Derecho Objetivos Específicos o

o o

•

Reflexiona r sobre la sistemnti~ción del derecho en las distintas disciplinas o ramas y sus principales instituciones. Distinguir las distintas ramas que integran el Derecho público y el Derecho Privado Analizar las Instituciones mas importantes del Derecho Público y Privado Tomar conciencia sobre la importancia de la informática en el mundo actual. Reflexionar sobre la aplicación de la infonnátícn en el rimbito de lo jurídico. Analizar los distintos modos en que puetfe manifestnrse el derecho informático. Con ~cnic.lo

6) l. División do In Ciencia del Derecho

G) 1.1. Derecho Positivo:

6) 1.1.1. Derecho Público y Pnvado. Cuestionamientos y Justificaciones de tnl distinción Vigente

6) 1-1.2.- Disciplinas que integran el Derecho Público y Derecho Privado 6) 2.

Discipli~ns que intcgrnn el Derecho Ptíblico 6) 2.1. Derecho Constitucional: 6) 2.l.l.Concepto. 6) 2.1.2. Deberes. Derechos y garantfas.

6) 2.1.3. Principios constinJcionales. 6) 2.2. Derecho Administrativo.

6) 2.2.1. Concepto y Caroctenzncíón. 1

6) 2.2.2. El Poder de Policia.

G) 2.2.3. Los Servicios Públicos.

6) 2.3. Finnn%l'IS y Der echo Tributurio_ 6) 2.3.1 Concepto G) 2.3.2: Caracterización.

6) 2 .4. Derecho Político G) 2.4.1 Concepto

6) 2.4.2. La política como ciencia y como actividad 6) 2.4.3. El Estadó

6) 2.4.3.1 Elementos del Estado. 6) 2.4.3.2. Formas de Estado

•••••••••••••••••••••••••••••••••• ;:;.

Universidad Empresarial Siglo 21 Pro¡:rnmn de Introducción al Derecho

Cnm:ru do Abo&llcfn

Pror. Dra. Myrthn Argai'lanis 6) 2.5. Derecho Público Provincial y Municipal

G) 2 .5.1. Definición

6) 2.5.2. Inlportancia del régimen MunicipaL 6) 2.5.3. El Mw1iciplo: Caracterización. \

6) 2.6. Derecho Proccsnl G) 2.6.1 Concel)tO y caracteres

6) 2.6.2.Su división 6) 2.6.3.Contenido 6)'2.6.3.1 La Función Jui:licial: El Juez 6) 2.6.3.2. - Jurisdicción y Competencia: Su clasificación 6) 2.6.3.3.- Funciones, deberes y facultades de Juc:z: 6) 2 .6.3.3.1.- Garantías e indcp_cndencia del Poder Judicial G) 2.6.3.3.2 Intangibilidad de sus remuneraciones e

Inamovilidad de su cargo 6) 2.7. Derecho Penal 6) 2.7.1 Concepto. 6) 2 .7.2 Carncter~.

6) 2.7.3 Contenido.

6) 2 .7.4. El delito: Definición 6) 2 .7.5 Derecho Contravencionol

6) 2.8. Derecho lnh:rnacioo:d Público 6) :z.a.l.Concepto y Caracteres 6) 3. Discip linas que integrnn el Derecho Privado: 6) 3.1. Det·cclto Romano: Concepto.

6) 3.2. Derecho Civil. 6) 3.2.1. Concepto y CaracterCsticns G) 3.2.2.Conceptos Básicos del Derecho

6) 3.2.2.1 Concepto y Cnracteri:z:nción G) 3.2.2.2. - La relación Juridlcn.

6) 3.2.2.3. SLtieto de Derecho 6) 3.2.2.4 Persona: Artículo 30 del Código Civil 6) 3.2.2.5 Clasificación de las personas.,

6) 3.2.2.6 Person~s de existencia visible 6) 3.2.2.7. Capacidad: De Hecho y Derecho 6) 3.2.2.8 Personas Jurídicas: Caracterización

t•··~············~················ Universidad Emprcsnrinl Siglo 21

Progrnmn de Introducción ni Derecho Carrera de Abogacin Prof. Dm. Myrtha Argonarás

6) 3.2.2.9 Clasifi~ción : de Carácter Píiblico y Privad o 6) 3.3 Otros Conceptos Bñsicos

6) 3.3. 1 Acto Licito e Illcito 6) 3.3.2 Sanción

6) 3.3.3 Responsabilidad

6) 3.3. 4 Tipos de Responsabilidad 6) 3.3.5 Responsabilidad Civil, Penal, Política Administrativa 6) 3.3.6 Responsabilidad direc.ta e indirecta 6) 3.4 Derecho ComercinJ.

6) 3.4.1. Concepto y nociones fundamentales 6) 3.4.2. Protección del Cons~midor y usuario.

6) 3.4.3. Relaciones y difereneins entre el Derecho Civil y Comercial. 6) 3.5. Derecho Mnrítimo y Aeronñutico: Concepto y Caracterlsticns 6) 3.6. Derecho Lnl>or:tl y Previsionnl.

6) 3.6.1. Concepto y características generales, 6) 3.6.2. El Artículo 14 bis de In Constitución Nacional.

6) 3.7. Derecho, Agrario Forestal y Minero. 6) 3 .7.1. Conceptunlización. 6) 3.7.2. Aspectos comunes y·distintivos.

6) 3.8. Derecho ambiental: Concepto y Caracter(sticas 6) 3.8.1. Tutelnjuridica en el Derecho Argentino 6) 3.9.

Derecho lntemacional Privado: Concepto y Cnrnctcre'sticas

6) 4. La Informúticn ni Servicio del Derecho

6) 4.1. La informática: Concepto.

6) 4.2. La Informática Juddica:

6) 4.2.1. Concepto. 6) 4.2.2. Clnsifica~?ión: Informática jurídica documental. jur!dic11 de gestión. y jurídico de decisión.

6) 4.3. El dc•·ccho Infor mático 6) 4.3.1. Concepto y caracterización.

6) 4.3.2. Su distinción con la informática Jurldica.

6} 4.3.3. Su influencia en las distintns ramas del derecho. 6) 4.4. Limite y gnrantín'juridica al uso informático 6) 4.4.1. Consideraciones generales. 6) 4.4.2. El Derecho a la Intimidad.

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Universidad Empresarial Siglo 21

Progrurnn de lnlToducción al Derecho Carrero de Abogacfn Prof. Oro. Myrthn Argnnar.is

6) 4.4.3. La Protección Jurídica de la Intimidad frente a la informática.

Actividndcs Sugeridas: Exposiciones orales. Gura de actividades sobre In unidad. Búsqueda de jurisprudeocio, sobre las- aistintos ramas del Derecho. Casos pr.icticos de fácil resolucion a fin de identificar las distintas disciplinas jurídicas. Horas estimativas: .8

UNIDADVU Intcrpretnción y Aplicncióu del Derecho

OBJETIVOS E~PECIFICOS • • • • • •

OesaJTolln•· aptitud de apreciación critica sobre lu importancia de la interpretación y aplicación del derecho. Refle>tionnr. aceren de la existencia de probables contradicciones, redundancias, falsas presunciones de (hecho y derecho) lagunas y otros conflictos normativos. Reconocer los efectos de la Ley con relación al tiempo y al· espacio. Reconocer e Interpretar la relevancia del estudlo de los principios generales del derecho. Comprender la Importancia que revisten dichos principios para un futuro profesiomú del derecho Desarrollar aptitud de apreciación crítica de la Importancia de los principios fundament:J.Ies para la Interpretación y aplicación del derecho. Contenido

7) 1. Interpretncióu del Derecho: 7) 1.1. Concepto 7) 1.2. Métodos de Interpl'etación 7) 1.3. Clasificación:

7) 1.3.1. Interpretación taxativa 7) 1.3.2. Interpretación extensiva

7) 1.3.3. Interpretación restrictiva

7) 2. Intcg1·ación del Derecho

7) 2.1. Concepto 7) 2.2. Diferencia entre Interpretación e integración 7) 2.3. Mecanismos de integración:

7) 2 .3 .1. Problemas de las Lagunas del Derecho 7) 2.3.2. La Analogía 7) 2.3.3. Recepción en nuestro Código Civil 7) 2.3.4 Principios Generales del Derecho 7) 2.3.4.1 Diferentes criterios de conceptualización

·························~·· ······ ··· · Universidad Empresarial Siglo 21 Programo de Introducción ni Derecho Cerrcr:t de Abogacla Prof. Dm. Myrthn Argannrás 7) 2.3.4.2.

Recepción en nuestra legislación

7) 2.3.5. Los principios Constitucioñ:iles, 7) 2.3.5.1. Art(culo 19 de ln Constitución nacional 7)·2.3.5.2. Lagunas de la Ley: Artículo 19 de la Constitución Nacional 7) 2.3.5.3.

Relevancia de los Principios Constitucionales en el

Derecho 7) 3 . Aplicaclón _dc In Ley:

7) 3.1. Concepto 7) 3.2. Diferencia entre interpretación, intogrnoión y aplicación del derecho 7) 3.3. Aplicación del Derecho en relación ni territorio

·.

· 7) 3.4. Aplicación del Derecho en relación ~1 tiempo

7) 3.4. 1. Denominaciones 7) 3.4.2. Principio de retroactividad 7) 3.4.3. Principio de Irretroactividnd 7) 3 .4.4. Régimen Argentino en ma't eria civil y penal

7) 3.5. La aplicación de In ley extranjero ~

Actividades Sugeridas: Exposiciones orales. Guia de actividades sobre lo unidad. prácticos de fácil resolución.

Casos

Horas estimativas: 8

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Universidad Emprcsartnl Siglo 21

Progrnma de Introducción uf Derecho Carrero de Abogacra Prof. Dra. Myrtho Argllllo.nis

8.- BmLlOGRAFIA:

UN1DADI BIBLIOG.RAF.fA DA.SICA AROAÑARAS, Myrtha- "Material preparado para la Cátedra Introducción al Derecho" "'Afto"T997- Actualizada 2.007 TORRE, Abelardo - "Introducción al Derecho'' -Editorial Perrot- Bs. As.- Capitulo I.:_X XXL- Pág. 605-617. U~ 96digo Civil Argentlno ~. C2!!,s.!l!!:!..c ión Nncionnl

)JIBLIOG.RA FIA COMPLEMENTARIA 1, OROAZ. Arturo- " Introducción Enciclopédica ni Derecho y C iencias Sociales.- Edttorinl Asnndrí Córdoba 1950 P. 303 y s.s. 2. - - MOUCHET, Carlos- ZORREQUIN BECU, Ricardo- " Introducción al derecho" Undécima edición actualizada- Editorial Perrot- Bs.As.

UNIDAD U

BIBLIOG.RAFIA BASICA l. ARGA'ÑARAS, Myrtha - "Material preparado para la Cátedra Introducción al Derecho" Al'\o 1997- Actualizada 2.007 · 2.- TORRE. Abelardo-" Introducción al Derecho"- Ed. Perrot- Bs.As. 1999- Cap. II - Pág. 46/52 y Cap. II- pag. !13/1.11! -

OIBLIOG.RAFIA OMPLEMENJ'ARIA. l. DfAZ, Esther y Heller, Mario "El conocimient.Ó clentlfico. Hacia una visión critica de In clcncio." Ediciones Eudeba 1989 V.l Pág. 14.n 15. 3. CARRlO, Oenaro "Notas sobre derecho y lc;nguaje", Abefedo Perrot. Bs. As. , 1986. m Edición. 4- MOUCHET, Carlos- ZORREQUIN BECU, Ricardo-" Introducción al derecho" Undécima edición actualizada- Editorial Perrot- Bs. As. Cap. lli UNIDAD m

BIBLIOORAFLA BASICA 1)-TORRE, Abclan:lo- Ob. Cil -Capitulo 1 y Capitulo Vlll Pág.2751309

BIBLIOGRAFIA COMPLE.!'rlENTAlUtJ l. - MOUCHET, Carlos - Zorrequin Becú, Ricardo "Introducción al Derecho I. JI. y V

"~b.

Cit.- Cap

5- KELSEN. Ho.ns - " Que es la Justicia"

··································-·· 20

Unlversidnd Empresnrinl Siglo 21 Programa de Introducción al Derecho Carrera de Abogacía Prof. Dra. Myrthn Argnt!nrás

6- COSSIO Bs. As. 1964.

Teorla Egológica y el concepto jurídico de libertad.- Editorial Abeledo Perrot UNIDAD IV IJIBLIOGRAFIA BASICA

l- TORRE. Abelardo- Ob. Cit. 2" Parte- Cnpitulo TV -Pá.g. 1571177- Cap. V Pág. 181/197 y Cap. Vil Pág. 263/274.

BIBLIOGRA.FIA COMPLEMENTA.JUA 2- MOUCHET, Carlos - ZORR.AQU1N BECU, Ricardo " fntroducción al derecho" Undécimo edición actualizado..- Editorial Perrot- Bs.As.3. - GUIBOURO. Ricardo A. 11 El fenómeno normativo"- Editorial Astren - Bs. As. 1987. Pág. 163.UNJDAD V

BIBLIOGRAFJA JJASICA !.TORRE, Ob.Cit. Caps. XI. XII. Xrii y XIV 2. - ARGAÑARAS, Myrtha "Fuentes del Derecho Positivo"- Cor:npend!o Bibliográfico Introducción al Derecho" Afio 1997 Actualiznda 2.007

BIBLTOGRAFIA COMPLEMENTAJUA MOUCHET. Carlos - ZORR.AQUIN BECU, Ricardo " Introducción al derecho" Undécima edición actualizada- Editorial Pérrot - Bs. As.- Capitulo Vll, Vlll 2- CUETO RUA, J.C.- 11 Fuentes del Derecho"- Editorial Abe ledo Perrot -Bs. As. 1961 1-

UNIDAD VI BIBLIOGRAFIA IJASICA 1 TORRE~ Abelordo - Ob. Cit. 2 - Constitución NacionaL

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA. 1- ARGAÑARAS de lvfUNDET, Myrthn - ·"La Tnforrnótica al servicio del Derecho" Ediciones Eudecor Córdoba- 1994. 2- MOUCHET, Carlos - ZORRAQUTN BECU, Ricardo " Introducción al derecho" Undécima edición actualizada.- Editorial Perrot- Bs.As.- Capftulo Xli a XVI. 3- BIELSA. Rafael - " El Derecho Polftico y las garantías jurisdiccionales"- Universidad Nacional del Lítoral - 1943. 4- NUÑEZ, Ricardo- "Derecho Penal Argentino" - Parte general - Ed Bibliográfica Argentina - Bs. As. 5- MARIENHOF- 11 Tratado de Derecho Administrntivo" Tomo l. 6- PIGRETTI, Eduardo -"Derecho Ambiental" - Editorial Depalma - Segunda Edición Bs. As 1993 7- MOONEY, Alfredo E. " El Derecho Público Provincial" Editorial Advocatus CÓRDOBA 1992

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Universidad Empresarial Siglo 21 ProgTllltUl de Introducción ni Derecho Carrera de Abogacía Prof. Oro. Myrlha Arganorós

'QNIDAD Vll4 BIBLIOGR4FIA l!ASICA 1. TORRE; Abelardo ~ Ob. Cit - "Aplicación. Interpretación e Integración del Derecho" Cap. XVI Pág. 453/522 ' Bll!LlOGRAFJA COMPLEMENTARIA l. 2.

ORGAZ, Alfredo Ob. Cit RIVERA. Julio Césur "Iustituciones de Derecho Civil"- Editorial Abeledo Perror- Bs. As. 1992 MOUGHET, Carlos ~ ZORRAQUfN BECU, Ricardo " Introducción a( derecho" Undécima edición actualizada.~ Editorial PeiTOt- Bs. As.

UNIDAD··vm e BIBLIOGRAF];J BÁS[CA l. TORRE; Abelardo- Ob. Cit

JJIBLIOGRAF.fA C0/11/PLEMENTARIA 1- MOUCHET, Carlos - ZORRAQUIN BECU, Ricardo " Introducción ni derecho" Uudécima edición actualizada.- Editorial PeJTot ~ Bs. As. Prof. Myrtha R. Argañarás

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UNIVERSIDAD EMPRENSAR.IAL SIGLO 21 CARRERA DE ABOGACIJ\

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INTRODUCCION AL DERECHO .. 4..¡ '·'

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CORRESPONDIENTE A LA UNIDAD 1

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B I B L I O G R A·F I A

1 INDIVIDUO Y SOCIEDAD\ Por Myrtba R. Argañanis Prof. Titul:trlntroducclón al Ouecho

Hecho el de¡uhllu 'lu• nii.= 1~ ley. Reserv:~dos todos los olen:c:hc:-. del •uUJr. ProlllbltLt ru n:producdóllCou.! o ¡uarcib, l'ur Q!Afq ulcr m~o o proadúnlmto y con

Cualquier d<Stis1o. -

El conlA:nldo 4ellrubojo blbllo:nülco Hló prol.t¡ldo por b.lty

';. l1 ¡:-.

JSDJVIDUO J' SOCIEDAD

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J.- CONCEPTO DE.,..:4TURALEZA.-

El Dr Martinez Paz nos enseña· "que en el mundo jurid1cn, entendido este como una red de relaciones complejas, su~ componentes fundamémales son los términos de la relación •· hombre- sociedád-~ulrura- derecho" - 1 Para analizar y conocer el Derecho es preciso, entonces, ztender e indagar la esencia o naturaleza t.utnana . Es necesario, sin embargo, para un mejor conocimiento de la realidad de nuestro estudio. explicar y comprender primeramente·· un ccncepto que aparece unido a los primeros fundamentos y teorias filosó!icas, con\irtiéndose asi en uno de los elementos bási~para la construcción de los ordenamientos juridicos, este concepto, es el de /Jaflllafe:a. En el léxico filosófico el término "na¡uraleza" se encuentra cargado de significactones distintas, por lo que "no "resulta fácil de precisar debido z la diversidad de interpretaciones que del concepto han dadÓ a lo largo de la hiStoria del pensamiento las distintas corrientes jurraicas y filosóficas que lo han uriliz.ado. Explica Fernánde.z Galtano1 " Que podemos señalar una serie de significados 3 del rénnino " natura/e:.a" al comraponer el mismo a otras nociones. Así nat¡Jrale:.a como opuesto a culmra representa un sentido de lo primario y espontaneo~ o cuando namrale:a se enfrenta a eg;írim, Jo namral se va la circunscribir al mundo de la materia; puede entenderse larnbien lo na111ral contrario a lo anificia/ es decir como aquello que tiene' existencia, que no ha sido u~nsfonnado por la acrividad humana; podemos decir 1ambién que rm s11ceso o conducta el na111ral cuando ese suceso o conducta se produce de modo normal, en el sentido esperado; contraponiendolo a 2xrraiio o anómalo. Obs~rvamos que de las distintas acepciones deiiénnino, que hemos expueSto como ejemplos, que el mismo no se refiere sólo a lo propio áe: mundo fisico, sino que tie.ne ademas !11 ~TI:-."E.Z P.\l. Fcm:t11do CAV~\tllA. D>nid: · El. 1\ll,;:\DO .ll'RJDICO !ltl'LTIDL'IL~IO:\o\1..-- E.Wori>l o\d\oc:llu~ Ccltdolu-199ó-l'lc,th u : FER.'\~'<OEZ G.o\l.EA..-,;0. Antonio ·' Derroto !\ll~nl' llvakic.:ién Filor.rJic Ql Dcrectoo- -l.bc!rid 1919- Cl Capilul~ \' 1

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Pmcne:ic:ndo llpADu de las a«pciotl« aliC1PQj~_\lii!Pf

caractensucas referidas a la naturaleza de cualquier ser"' De las concepciones formuladas, el autor mencionado se ocupa particularmente de dos, ya expuestas por Collingwood y Paniker a quien se deben las principales obras sobre la matet-ia. Estas concepciones filosóficas son las denominadas· cosmológica J' meJafisica rradicioJtU!: A) Concepción Cosmológica "Una de las consideraciones de la naturaleza que ha tenido vigencia de modo mas permaneme es la que idemifica a esta con el COIIjl//110 de seres COrVOI'C:OS. en el sentido que, por ejemplo se concibió la ph)~si.r ~l)iíe los griegos Esta concepción no ha tenia'o una formulación uminime, dandose de la misma rres versiones· 1) La primera es la correspondiente al mundo griego, o concepción organicisra, la cual concibe el cosWO) como uu ~rran orgauisrn~ es decir animado de 1111 principio iutrinseco al que se dphe la regularidad C?l1 que se producen /o.s jenomenos namra/es, si el mundo es ordenado es porque el orden viene- impueSto d~. _!!Se principio yacente en las cosas . mismas. El griego concebía el mundo en mamemos de humana significación, se nos revela en el propio Aristóteles, cuyo pensamiento filosófico posee una notoria inspiración y dirección ciemifico natural El fin racional del hombre coincide con el fin racional del universo· de aqui nace su concepción orgánica del mundo y de la vida Los modos del ser del universo o cosmos poseen jue1:a, poder camativo en cuamo ideas, cJpiriru ~- Ese sentido del cosmos tiene su impronta en la Razón o sentido de la naturaleza humana individual o microcosmos. Casi todo el pensamiemo griego, responde a esta concepción del mundo, manifestándose más ostensiblemente en los presocrático~ los estoisos y Plotino 2) la segunda concepción es la mecanicisra. Se considera en ella a la naturaleza o ~unto de seres, no ya como un organismo sino como un " mecaJúsmo": como algo inerte y si se produce en sus manifestaciones de un modo regular, no es por virtud de un principio ínsito en las cosas, sino por algo que opera en el mundo " desde fuera"· las leyes procedentes de la razón divina. que es trascendent~ a la naturaleza por cuanto Dios es creador de ellas (concepción de las ciencias naturales en el Renacimiento mantenida por Copérnico, Leonardo de Vfu~ Galileo, Kepler etc.) Otros au1ores entre ellos Collingwood, llaman a ésta concepción renacemista. pero ya en el pensamiento medieval se tiene una \'Ísión mecaniciSta del mundo, como lo demuestra el concepto que se daba de ley eterna, lema que veremos más adelante, El RenacimiemQ intentó restablecer las relaciones entre macrocosmos_J 11JkrocosmOJ1pero el siglo _H7J hi;o del primero 1111 vasto mecanismo y ·despojó al segundo de: todo carácíer plásrico y orgánico para convertirlo en una maquina, en una • SCHELER ~bx-- El pues¡ o c!d hombre Cl el c0$nllll' - Ed11wl Louc!l- & o\l

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entidad mecimico- racional, y mas tarde, eu el siglo XH/1, en una emidad mecánico sensilil'a. 3) Modernamente se da la tercera concepción historicista, que ve en el~s una realidad suj.eta..como totbs, a la evolución Se descubre que no sólo las especies vivas, sino también los seres inertes, están !lfectados de un mo,·imiento evolutivo, es decir, ri~nen histo.!Í}., este es el sentido con que la naturaleza es contemplada entre otros por Kant yel vasto movimiento evolucionista encabezado por Carlos Darwin. De los escritos de ~ tenemos averiguado que los principios del deber serjiQ pueden fundamentarse en los hechos del ser, La tesis contenida en és1e dualismo metódico resulta irrefut;ible, tanto más cuando ella no i~orta desconocer o negar que las formas conceptuales se encuentran condicionadas o influidas por necesidades y circunstancias inherentes al curso histórico real. Este condicionamiento e~:isle siempre y la historia lo verifica en eada uno de sus momentos. Lo que no puede admitirse, es·que los hechos del ser frmdaiuemen los principios del deber ser. Estos sólo pueden fundamentarse en otros principios del deber ser, r.lel mismo modo que los juicios de valor sólo pueden apoyarse en otros juicios de valor ES1o es claro en el ~<1r.samiento de Radbruch y Kelsen.s B} Concepción Metafisica Clásica La concepciónmetaf¡sica, formulada por Aristóteles, e insena con posterioridad en la filosofia ~a, entiende por ..naturale:a" no al conjunto· de realidades cósmicas, sino al modo de ser de CDda ente o de cada especie en panicular, un ser es lo que es y no otra cosa, porque posee una detenninadá naturalc:a gue lo tipifiC!! y ~onstituye . Nciturale;a en ese sentido, equil'O.Ie al mod_o de ser que tiene cada realidad, así se dice por ejemplo que el algarrobo, el olmo la·· higuera tienen una naturaleza vegetal. En ocasio_tles, ya no en un ler.guaje filosófico, utilizat-nos el termino naturaleza . no para designar un modo de ser esencial. sino accidental, refiriéndonos a una caracterislica tan arraigada en el sujeto que parece pertenecer a su esencia, es lo que ocurre cuando decimos por ejemplo que una persona es de naturaleza colérica o apacible, Definía Aristóteles la natmale:a como "'el principio del primer mo,=imienro inmanente de cada 11110 de los seres na111tales en virtud de su propia esencia··. y . también como " la esencia de los seres que poseen en si mismos y e11 tallfo que talc.s, el principio de .ms movimienl.iJs ··. Narurale:.a, emonees, es el principio constilltrivo del

ser que. al mhmo tiempo, es también principio d!!sde el pumo de l-ista de la génesis del ser, por ello la palabra griega physis deriva del verbo phyo (engendrarse, constituirse, nacer}, lo mismo que en latín nawra y nascor que responden a una misma raíz En Santo Tomás se repite ésta concepcion considerando la naturaleza en el doble aspecto, que podríamos llamar e.~tálico v dinámico. El primero es la naturaleza como esencia de cada ser, el segundo es esa misma esencia, pero contemplada en cuanto principio operativo, es decir, en cuanto origen de las operaciones propias del ser "6 Desde otro punto de vis12., autores como Rickert, nos dicen que es naturaleza" el conjunto de lo nacido por si, oriundo de si, y entregado a su propio crecimiento, ajeno al hombre EnfTeme eS1á la cultura, ya sea como lo producido ·por el homSre actuando seg¡jn fmes valoraqos, ya s~ si la ·cosa existe de ames, como lo cultil,ado intencionalmente P.Or el hombre, en atención a los valores que en ellos residan"~ Frente al mundo de la necesidad, el mundo de la libertad, junto al mundo de la relación causal el reino de los valores y los fines, Dentro de esta concepción de la realidad se pretende una nueva ordenación racional del mundo histórico- social, superando asi, el sistema naturista y creando el sistema cultural de la vida del espíritu y la historia ~ Por su parte el Dr. .Martinez Paz, "para desentrañar el tennino natw ale:a, distingue tres perspectivas fundamentale~ la etimológica, la teleológica y la sintetica. etimofóeicamenre se entiende por naturale:a el conjunto de efememos que determina// el modo de actuar y de compqrta1se de cada .ser. Con éste concepto se niega al hombre la posibilidad de perfección, (concepciones sostenidas por Hobbes y Rousseau) -Para la perspectiva releológica, es natural todo lo útil para la reali:ación plena del sl!r, y 110 natural aquello que se opone a dicha reali:ación Se introduce la idea del fin en el conceplO de naturaleza Con este criterio se puede caer en un optimismo que desconoce los desgastes, conflictos y tensiones a los que se encuentran sometidas las cosas y los hombres La definición simética, o comprensil'a, equilibra y armoniza los criterios anteriores, en éste sentido naturale=a es el origen de las tendencias que conducen al ji11 propio de cada ser, el fm es aquello por lo que se hace algo, lo que supone a su vez. una 'fER.'\A.,"DEZ GALE~''O. AniMio- Ob e;. • RJC~Ri.I!Eil\RICH- · cimcia e~ltur.l ~ :icl:i•l\lll!."3f • hs, ll- L.,ducifa dd ~lcmi:t pllf ~bnud O ~ICI'CIIIt· Bibliolcc:s dt idt>J ~l Si~o XX- J>bclrid ' u ~umlc" , la 011\un <C<!Slil~·= clof lcrrilcrils di!Ün\os &o :unbm e.~ñl<n rdati1>11C$ flhje!.il ~~ que no se >~ie"l<n e= tu cxi&C\ciu ~ la.inucio~ciiln ~que el Wlldeo.o debe apttbcnd.r u~tbién a1 b fOI"'I'.a de cmocimicnos abjtthomMt \olido¡ Eslo poc alltl bda. es 1~ Ócnci,. ~ CJO sip¡ilíc:o qut padomoshobl'r ele va> cicnci• d~ b tu~urole:c ~ de lll\ll cio1ci1 ele! e!pirilq De bu u-~-na dcp::nl!t la llf6::n•cie;;, tx10<1>l dd hornbf.:.. la c:ultu11.. 1• $0C!td.ad.. d Dccdlo ~ ti ElUdo

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idea de orden, que detenninara tanto las tendencias como los fines" Con éstos criterios, podemos decir que son caracteres fundamentalés de la naturaleza· a)" /o permaneme que se manifiesta en las inclinaciones básicas de los individuos b) /o dmámico que se traduce en la tendencia a lograr los fines específicos y concretos Podemos precisar que la idea de naturaleza, cuando se refiere al modo de ser y actuar de los hombres o de las cosas, tiene una doble perspectiva, ya que por una pan e indica la existencia de algo propio e intransferible de los hombres o de las cosas, se trata de ser por l!atura/e;a, Por otra parte se refiere también a los modos de ser o de acruar · establecidos de acuerdos con propósitos hun¡¡¡.nos, se trata de ser por co11vicción. Tal distinción .es imponame puesto que la misma 1e vincula con el concepto de naturaleza humana, unido a su vez, a lo largo de la historia del pensámiento filosófico jurídico, tamo al concepto de derecho positivo como al de derecho na.rural _..lo De lo expuesto surge obviamente que cada ser tendrá su propia naturaleza. Podremos hablar, pues, de natma/e:.a humana, esw es, del modo de ser peculiar y propio del hombre, representado por una serie de caracterislicas o notas que constituyen su esencia, entre las que destaca la racionalidad 'y la sociabilidad, es naturaleza o modo de ser del hombre lo que tipifica a és!e i lo distingue de ouos emes, al mismo tiempo que es fuenc~ y origen de los movimiemm que le son propios -11

Podemos afinnar que desde Platón y .<\ristóteles se fundaron las doctrinas juridicas y políticas en la concepción del hombre; Cicerón por su pane hace fretuentes referencias a éste fundamento y las distintas teoÍias filosóficas representan un progreso mayor en tamo que aspiran a mostrar mas exactamente cómo, de que manera ha de ser derivado el Derecho de la naturaleza humana - " Las distinciones realizadas para precisar el concepto de ser por naturaleza, se aplican también a la definición de naruraleza humaña, propia del hombre en todos sus aspectos. El hombre entonces es el punto de panida necesario para todos los estudios sociales y humanos, con dificultad puede ser comprendido y abrazado en la integra complejidad de su naturaleza. Su constitución fisica, es complicada hasta el punto de que en ella parece resumirse y compendiarse la constitución de todos los seres inferiores, y de otra, su temperamento y ca~acter intelectual y moral se manifiesta en '~L.;Rm;Ez PAZ.F=&.- 1:\TRODl'CCIOS ..U.DERECIIO" Po~ 299~ J ~

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gran vcriedad de formas que escapan a todo intento de clasificación - Pero los que cultivamos las ciencias sociales. no debemos pretender por nuestra parte juzgar problemas que salen de nuesrros dominios y, por consiguiente, si hemos de ocuparnos del hombre bajo el aspecto histórico y social, debemos sobre todo estudiarlo en sus sociales manifestaciones.- Ahora bien, se ha afirmado que quien considere al hombre bajo éste úhimo aspecto <endrá que hacer grandes esfuerzos porque en todos los fines .socialer. la religión, el ane y el lenguaje, presentan al hombre constantemente ~mo un compuesto de esoiritu v materia, tan imimameme enlazados entre si, que en el más insignificante acto del individuo, o en la mas grande obra de la humanidad, el uno y la otra se reflejan al propio tiempo • Se ha coincidido siempre que el hombre·, en todas las manifestaciones del conocer, del sentir o del obrar, debe por necesidad de la propia naturaleza manifestar el doble elemento material y espiritual de que esta -rompuestoCierto es, que en los comienzos de la soci~dad humar.a pre\·aleció el asp~o sensible y material de 12 vida, sobre el aspecto intelectual y moral d~ ella. Sin embargo, aun entonces al lado de los comieru.os de la industria y óei ane, aparecieron los bocetos de la ciencia y la religión, los cuales, por informes que fue5en, suponen siempre la idea de lo sobrenatural y de !o infinito.- Por eso el hombre en sus religiones, bien adora al Padre que esta en los cielos, bien idolatra las fuerzas de la namraleza, en sus le!:islaciones obedece sin discutir las tradiciones del pasado o pretende refoilTiar todas 1~ instirucio.nes sociales invocando la enseña1\~ de la razón; en las anes, aspira al ideal o se reduce a seí simple imitador de la naruraleza, pe;o, entre tanto}' no obstante todos sus conatos, no logra sustraerse al dualismo de su esencia, encontrándose constantemente arrastrado entre dos opuestas corrientes. de los cuales una le hace gravitar hacia la tierra, la arra le hace aspirar al cielo. En tal estado de cosa, el científico que no quiera violentar los hechos, las creencias, debe necesariamente llegar a afirmar con el sentido común que el hombre social e histórico, es un ser unitario, compuesto de espíritu y materia •.bJirmado tal concepto, podría aplicarse toda\oia hoy al hombr~ aquella definición en la cual Vico resumía los resultados de una antigua sabiduria llamandolr... " un conocer, un volere, un polere finito che imende all'infinito" (Un conocer, un querer, un poder finito que se dirige al infinito} La principal caracteristica del hombre se llama ra;ón, es un atributo que fonna pane de su propia naruraleza, una @.cultad que nace con el hombre y que le permiie conocer las cosas, las relaciones que se dan enrre ellas y ademas valorarlas, con la razón el hombre piensa en si mismo y en el mundo que lo rodea, estudia, analiza, comprende, juzga, obtiene conclusiones - El hombre es un .ser racional, es la razón la

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que lo eleva en li unidad de su ser y en todas sus relaciones, facultades y fuerzas, a un grado superior en el orden de las existencias- Por la razón, es el hombre: persona, "inmersa en una realidad cuvas situaciones influyen en su conducta" piensa y conoce sobre la esfera de lo sensible, por la razón, es y llega a ser hombre libre y proponerse un fin - que la moral autoriza- para su -.ida o sea perfeccionar su ser. Expresaron los filósofos que la vida humana " es por lo tanto y debe perpetuamente ser una constante aspiración del hombre a integrarse, a rea/i:arse, a perfeccionarse, a completarse. Tal, es, el fin 11110, total, permanente de la vida., el verdadero fin de la Humanidad" - " El hombre necesita crear su propia vida }' para ~sa tarea tiene facultades y posibilidades que no e.xisten en el animal. Como no eSta lleterminado para un tipo de vi~a debe definirse y autodeterminarse. Esto significa que el hombre - a diferencia del animal que funcionalmente está obligado a acruar de una sola manera- elige y decide sobre su vida. Posee por naturaleza. razón y voluntad libre, ambas facultades le permitt! conSt.ruir, reformar o destruir su propio mundo, al no que no podrán lograr los animales. por más especializados que sean sus inSt.imos" T1Para conocer, el hombre obsen1a y perdbc mediante el órgano de · fos sentidos, retiene en la memoria, confroma las impresiones y los hechos retenidos por ésta y por Ültimo, despojando, por asi decirlo, a los hecho~ observados de la forma ~eusible eo que se encuentran, trata de captar la idea de la cual éstos son expresión, y de tal forma., induce. reflexiona, y ab~trae • El sentir y el conocer, operaciones propi~ del hombre, no son operaciones independientes, sino que se presuponen recíprocamente, de modo que en toda se11sación hay un principio de conocimiento y en todo conocimiento encontramos un germen de sensación.- Podemos afirm11.1 que, por razqn de su propiedad de conocer, el hombre está en continuo trabajo para adquirir Duevos conocimientos y esclarecer cada vez más ·sus pensamientos propios e ideas. En lo referido a la volumad, se halla · continuamente estimulado por nuevos deseos y aspiraciones, recurriendo a la Qalabra y allengu~ para-expresarlos y sj¡njficarlos a los demás, y por fin, como poder operante, es una actividad que se manifiesta cada vez en nuevas acciones y en nuevos hechos.Dé ese modo el pensamiento que se elabora en la inteligencia, la palabra que sirve para e>-:presar su voluntad )' la acción en que pone por obra su poder activo. forman la triple manifeStación del hombre histórico y socialEn todos los tiempos, se ha querido deducir "el derecho y el Estado Juridico$ particulares tendencias de la naturaleza humana. as: ~el "' instinto egoista 0 desinteresado de sociabilidad ( Groccio, Puñendor), o de la necesidad de una vida

social a que dé seguridad un poder fuene, como lo establecía Hobbes para quien como "consecuencia de que el hombre no viva solo y de su naturaleza bélica, aparece como condición natural la guerra. Guerra que impide toda industria, agricultura, toda ciencia y toda sociedad La vida es solitaria, pobre, grosera., y corta, con un continuo terror . estado de natura1eza, un constante pe1'tgro ". 0 porque 1e amenaza en este "Para Locke en cambio, el estado de naturaleza es un mado de paz. de buena voluntad, de mutua asistencia y de preservación, y no de enemis~ad, malicia, violencia y mutua destrucción. La convivencia de los hombres conforme a la razón. sin un superior comun sobre la tierra con autoridad para juzgar sobre ellos, es propiamente el estado de na1uraleza" - Distingue este autor la libertad uaturql de la libertad del hombre en sociedad; la libertad nawraf consiste en ser libre de cualquier podeí superior sobre la tierra. no existe autoridad legislativa del hombre sino que rige la ley naruraL La segunda consiste en no estar bajo otro gobierno que el establecido por consentimiento de la nación. No es tan cieno lo que señala locke, ya que la libenad del hombre en sociedad consisie en hacer uso de los derechos naturales bajo la garantía de una ley permanente y común para todos Jos miembros. Nadie puede tener dominio sobre otro todos son i2:t1ales en su natural libertad, sin estar sujetos a otra·volumad o ' autoridad"Así también se ha querido deducir el derecho y el Estado Jurídico. de un particular fin de la vida, ya sea ésta el de la perfección o el bien~star y la felicidad segun la teoría de Leibnitz o del fin común de la coexistencia de la libertad de todos, segün las e>.-presiones de Kant- Cuando se reconoció que tales teorías, en especial la última, no habían h~cho comprender ni lograban explicar la realidad de .la vida., se afirmó en cambio que el Derecho, ni procedía de un supuesto estado de naturaleza, ni era deducible a priori de póncipios genetales. sino que hat_ que ((Oncebir\o en su evolución sucesiva. corruum verdadero concepto histórico. cuyo progreso va siempre ·'üñi'do a la vida de los pueblos -Finalmente, orras teorías, establecían sus fundamentos en un sentido ético religioso, considerando que el Cristianismo ha dado la enseñanza mts prQfunda sobre la naturaleza humana y producido la transformación más radlcal en la vida de los pueblos: y debe buscarse en dicha doctrina la esencia y vida del hombre.Disiimos puntos de \~Stas hacen resaltar las divmas reorias expuestas para · lograr definir el Derecho, pero se lograra un concepto cabal del mismo y sus diversos

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elementos, cuando se esiUdia al hombre en la unidad e integridad de su ser, de su vida)' de los fmes propio~ de ella l. -LA VIDA DE LA SOCIEDAD HUAfM:!.A

Esta indicación sumaria del hombre·y sus facultades esenciales, puede ser.1irnos de guia para comprender la vida de la sociedad humana, arribuyendo al vocablo sociedad, el más amplio y generico significado· " La vida humana resulta impensable fuera de la sociedad, porqu_e isla es el ámbito natural de la humaniz.ación"~l Aristóteles en su Politica trie un pasaje que constaruememe se cita y suele servir de puil1o de a.1anque para todo orden de consideraciones atinentes a la determinación de la naturaleza social del hom!>fe aquel pasaje en el cual se establece que "el hombre por naturalez.a es un ser político"~ 1 ~, el que no puede vh~r en la polis, o el que no necesita de nada ni de nadie porque se basta a sí mismo, no forma pane Ó! la polis, es un bruto o es ün Dios - Explica además, "que no ouede considerarse un miembro sin referencia al todo, y que un miembro separado del tOdo no es tal miembro" - El hombre, poi naruraleza. es el más social de todos los seres razón por la cual "ive en medio de sus semejamas, es decir ,.¡~e en sociedad, por eso cabe decir que los seres humanos, más que viv1r, COI1t'i\'imos -"10 Santo Tomás de Aguin.9 expresaba que" ha de saberse que el hombre es naturalmente ~ puesto que necesita para vivir de muchas cosas que el no puede prepararse. De aquí que el hombre naturalmente sea pane de una sociedad por la que se le presta wxilio para aquellas cosas tan necesarias para la vida, que sin ellas no puede vivirse, y pm cumplimentar éste fin encuentra el hombre primerlUDente la sociedad doméstica de que forma parte /"17 Si pensamos en un ser humano recién nacido, que ya nace en el seno de una sociedad, la familia primer !ifado inicial de la sociedad humana.. advertimos que sus necesidades elementales, alimento, abrigo, vivienda, sólo pueden ser satisfechas por otros hombres, luego sentira la necesidad de es-tar en comacto con los demás y fundamentalmente comunicarse con ellos por medio de la palabra, prueba de su naturaleza social "En segundo lugar, el hombíe es ayudado por la sociedad de

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que forma parte para la suficiencia perfecta de la vida, no solo en cuanto a las cosas corpora~es sino \ambién en cuanto a las cos~s morales"" · El hombre es para Santo Tomas un ser social y mediante la sociabilidad de la que está dotado namralmeme, siente la necesidad de unirse en sociedad antes de formar, en comun con otros hombres la socieóa:d ci\'il -

2.1. - AI\"AL!SJS DE LO SOCLJd.

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La sociabilidad es un aspecto permanente del fenómeno general de la \'ida- Allí donde hav vida en el seno de la naturaleza, hav ciertas formas de asoci4ciones de los individu~s vivientes- " Debernos aclarar que ~ sociedad· no surge como fin uhimo de e5:a tell\l!~ncia natural del hombre que llamamos sociabilidad, sino que se establece como medio o instrumento al servicio del hombre para brindar la posibilidad de obtener su eropia oerfección" - ¡g El profesor de la Universidad de Na\'arra. José Zafra Valverd~ siguiendo a Ortexa y Gasset, poile como punto de partida para el analisi; de /o lOCia/la distinción de tres estraios en la vida humana· ,.¡do per.sonal, 1·tda illl~rindh·¡dual l' 1ida soda/ en .sentido estnctol0 _:l En cuamo a la ~·ida personal aclara f,afra Valverde que la misma es vivida por el hombr~" cuando medita, siente y decide apremiado por las fuerzas que · operan en la intimidad de su ser personal, cuando se encuentra a si mismo dudand~~ ansiando o sufriendo en un plano radical de soledad, donde tiene que haceíse a si.,_ Esta vida personal no se da ~n estado puro, pues ni en los casos mas extremos el hombre puede prescindir de sus circunstancias, de su educación de su cultura, de todo lo que le viene del entorno social- Por, eso a la necesidad de convivencia del hombre, se agreg;. una paulatir.a potenciación {biológica psicológica, social) que depende de "su" si¡uación En consecuencia· lo que el hombre nace en cada situación depende de sus potencialidades y de sus posibilidades; e~ decir! de cómo va quedando afectado, tanto el hombre como la siruación El hombie así no responde igual ante los estimülos de la siruación, como lo hacen los animales. En ese proceso paulatino se va incorpo.ranáo a la naturaleza humana- como segunda naruraleu-la historia, la cu!rura y la'· sociedad", las que dejan de ser lugares en donde el hombre se encuentra para ser •r DE. AQ!a'\0. Sor.to l om» • ob.cf... "lli~AA~MDEO. Ju:a \"L''Tl'P~.;.Ecl:rnc!o - ELO?J)E:\ rounco·- Al Edila~- P~~~ ~ H :olAFRA \"Al\EU>E.J<»c-·TEORJA F\..':\0.-\.'if:!..í .U. OELEST -Cohcmlbli dc:\mm-1961-pa¡:. :_ SOCI.~ PfO'Íc::lc del !4SI- So:t•i q'J< sit:~ifio com¡uiio-o :uocUOo •

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parte de la misma naturaleza del hombre'' - ~l La rida iuterindMdual y la rida social se deri,an de la existencia, de la convivencia, y de la coexistenciª' y se dan cuando entra en acción la interacción dotada de sentido de dos o más individuos humanos.-'~ Esta interacción dará orieen a la relación social ya sea ésta entre individuos o entre !U'lpos humanos (lnterindividus.l. cuando se da eo.tre dos individuos o intergrupal. cuando se )a advierte entre un individuo y un grupo o dos ~pos entre si) "Es evidente que lo que impona es la influencia reciproca que se produce entre los' sujetos implicados y los medios en que la misma se puede hacer tangible u observable.· Estas relaciones humanas se desarrolla!\ general"l.eme, en grupos sociales en los que las personas c.ooperan entre si para saiisfacer las necesidades sociales. Dichas necesidades son mülriples y variadas y por lo tanto las relaciones sociales que le son conexas ya que son producto de la interacción social ~~(acción social, o conducta social) que se desarrolla en la vida cotidiana concreta" - ~u Para algunos autores /o socia! .es algo adquirido e11 la com•ivellcia, es un resultado de la vida de cada hombre con los otros hombres, de tal suene 'JUe estos, de alguna manera, lo conforman y lo transforman. En consecuencia el hombre no nace social sino que se hace social (o antisocial), con lo cua! caerían las creer.ci2.s de que el homb~e por naturaleza es social, tal como lo creían Aristóteles, Santo Tomas o Fergu~e:n - · Nos dice tgull~ que ulas confusiones y equívocos que todavía '!Xisten en muchas teorías sobre el comportamiento soCial, se debe a la falta de aceptación y claridad de lo~ postulados sobre la ciencia del hombre. Consecuencia de ello es el " imperialismon cientificiste de algunas teorías antropológicas, psicológicas, sociológicas, etc., que explican lo social del hombre ~esde la perspectiva de la cultura, de la personalidad, o de las ¡elaciones sociales, sin advertir que cada una de ellas es un aspecto analítico emergente de una realidad unica, el comportamiento humanoA1 cumplir !a co~viveocia una función esencial para la estabilidad, mantenimjento y desarrollo de las eStructuras humanas (sus pOtencialidades) el hombre se presenta, por un lado, como una naiUraleza primari.a abierta y, por el orro, como una naturaleza secundaria condicionada (histórica, cultural, social) que eme;ge del hacer y el hacer-se con los otros hombres que se encuentran en su situación. Podemos entonces definir lo .lue:~ Carb " EL HO~IBRE \ sr SOCIEDAD" -Bt .\.! 1991- Pu.JO "SOP.O~. PiúliRl- · SOCIEDAD Cl:t.i\'RA Y PE!\50:-\ALIO;I). J.bdrid. Cilodo por LLEP..E.'\;._ .:..m.tko) "-fo•

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EJplic:o Aplfl1 ·que los di4Ítllo¡ Mor::s ~do habl>n dt - >CÓÓO loci•l c:>n~U~ JOCial o 1111cneciót\ so<UT' u estin rtrwicndo al • C01T4>orumitnlo soci~r El CUJetp;o de~ campotUmiC11o soci>l e! nw preciso, po«¡ue es c:l mi¡ =mpre~sh'll , 1 ouc oh:lrco umo >1hambr< como 1 b situ>ción .• :;. .a..\I;DEO LLEPE.~ Jonn ~ \'t:xn:u. Eclowdo- Ob C11· :J

social como la manero como quedan a[ec!adas r dispuestas las potencialidades ~iales del hombre y las posibilidades sociales de _la situacióu paro la comireucia

éon los hombres··'

J. - PAUTAS DEL COMPORTAMIENTO SOCIAL

Tamo individualmente como colectivamente los hombres repiten la mayoría~ sus actos. "Tiene por lo general modos habituales de conducta, por haberlos aprendido durante la sociabilización, por imitación rutinaria · o porque la experiencia le ha demostrado que ¡aJ o cual modo de comportamiento es exitosa o efic=z, para obtener alouna recompensa o evitar algun casti2.o se haet!n con~ la conciencia de que son ;:o • compartidas por la comunidad ¡No son actos mstmovosJ sino tendencias gue no son innatas sino adquiridas. Cabe aéfara¡ que los modos habnuales de conducta o hábito es una actividad adquirida o tendencia a actuar de una manera determinada, que ha llegado a ser. en cierra medide. inconsciente o automática Un habito lo adquiere el sujeto por su p~ooia voluntad o p~: la voluntad de otía persona (es lo que sucede con los habito~ ~ecánicos que adquieren los niños pequeños). Es una disposición pennaneme para hacer o paía recibir algo. Los hábito~ colectivos a dife¡encia de los personale!; pueden durar largo tiempo y cransmirirse a través de generación en 2eneración si los mismos ~án muy arraigados. Por ejemplo ciettas form2s de contratación juriáica, comunes en nuestro tiempo, no difieren, eo esencia, de las vigentes en el Derecho Romano. Sean dwaderas o efimeras, lo cierto es que los ind:viduos suelen repetir sus conduct.ai. Esto caracteriza al comportamiento social que tiende a ser relativamente _constante, regular ·uniforme, homogéneo, es decir como un comportamiento pautado. Estos modos colectivos de carácter repetido y estandarimdo, de P.ensar y de acruar constituyen las paut.e.s sociocultural§ Las pauias son un fenómeno colectivo, anónimo casi siempre espontáneo. Son manifestaciones de un consentimiento comun entre hombres que . . . d 29 viven en comun., agrupados. Estas pautas de comportar.uento estan ~ructura as, :· ,o\Gll.L."'- Juan C:r~<n Qb tt :.1 J..c.t IC::OS i:t.<Úlllh'OS ~ dch"' • un> ~a~dcncia ÍMN d< mdCI ~asilh o, b CU.1I inclin> • cjc=a:r a:=\u\ O<l.Olo P''O\'«ba!Of p>:-> b COCISC'\>ción cid Q\lli\\daO Ob c::pccic tAouc10S ttspenckn l 1:11 fWI. no pmÍRO mW,un~dopo: d ÍSICÍÍ\ituo. ¡C,o lijodo pr:t b misrm na~nlctr, lUÍ como d ni.~a rc:iéft ~iodo h1ct mcn imit:~~os p•ra ~limcrn.ar.c:.. ,¡, que n~di< J( !olla~• cru.é"'óo l.Glo doJ sr.utdcs ¡;¡upcs de inswuos soa los de consa'\':lcion ~ los dt rc¡:~roducáón . • ~ Su.dllll= \icne obcb por lo5 áifc:rcntcs roles q~ soc rer:ipm:as( tGbcm=u ~ aucbcbo :t\lsu ~ pubi1CX1 ''C:ldtdor ~ co~~~prador C.d:arol cuntic:~t ua a:>julllo dt JI01lUS rd>ci..ucbs) ~d111ocbs

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suponen la coordinación inconsciente o planeada, de las acciones de varias personaf confiriéndole un valor )/)a esas maneras de componarse'~ 1 Decimos entonces de ·i acuerdo al autor citado que las pautas de componamiento se caracterizan QQr /) Son ~ modo5 de actuar o de pensar, o seo acciones tmernas o imemas. :12) Compartidas por ¡la generalidad de per.sotJD) de 1111 agrupamiento, 3) repettdas con mayor o menor c..3 illfensidad y jrecueucia, .¡; l"a/oradas por los demás y valiosas personolmeme, 5) 5anuoHaáas socialmcllle, es decir recompensado su cumplimiento y reprobada o ~ crurigada su •·iolacióll, 6) 5011 directa o indirectaml!llte obser\'ables. (Ésta úliima es comidaada de carácter técmco soctologicol5• a;: Expresa lafra Valyerde que "'la relaci\n social puede despenar en los sujetos que participan en ella ¡eacciones de antagonismo o de solidaridad y hasta en algunos caso; una actiLud que tome ingrediente~ de ambos sentimientos - El antagonismo se exterioriza cuando uno de los sujetos desprecia o anaiemiza de tal manera al otro que llega a cons1deru que la vida tran;cum sin sü presencia, asi por ejemplo dos hermanos que se enemistan) llegan a 'ariar o modificar el apellido para que no se los relacione y tengan por tales - La solidaridad en cambio resulta evidente cuando lo que ocurre a uno de los suje10s incide fundamentalmente en eJ Otro, por ejemplo el eY.amen que rinde el alumnc o un concurso que nnde un píofesor. riene en estado de anguslia a sus ~dR:;, nO\ ia, esposa o hijos -

"'1.4 \>l<>n:> SO::Jics onfor.n:>nl~p~uus idalo: dt W1 >-'IJPO o =id:ld: le>i ~Jióc:ll<:s dt ~ ~ CD."llf«"~k ~e sus mi::mhtos: la kalud. br~?Si.Ud ¿ pMW-- d hon~ la ¡r.::11u:luio.!.. ~c. LO) \;~lora ~,•les scj:r.~rtll.lit:!ll c. una cs=ab ~ PU~«o au:roor ia;pon.>nc:i• soc:UI ~ d: 1!001<.."11do ~ 111c!Ga 'Wbl: e o.:i> V"!''l osoci~

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d,)m..u,.c.s .:n un• SGCicolbd iOA bs rcbcixlcs to.'Üit$ le» """*o podoan<s ~c>ptar 11cs tipo; d: •~itwl l.o so:~oll di 1• cutl 1cnd.:mns a cx:nfam"mu• con el «ele sotul csubloá.l.• ~ = ln~ 1~lore1 sc:>CÍlld que ic.p=n O se Üauk d hombre • lll>o l:>l::f bs condu::U~ ~ >~ÍIUdC> >prcndidu Cl d p<nOdo dt -ubiJ\~ (:cti:.d CCIIformi.u) U" .:cllfL~ ~¡o.:..:J• J ·¡, o<tiMI antr:o>craT son 2o.iludo in.:onf~l Es U<.l"'>lln.U p<non• o ¡;J\ljlO al qu: 1111 le a;r.acb .sublt:::r rdx:iCllts con «tal q:.:~lo lipico $Cilios 1•Slbundm o Ü~1et :~-:~~&~ .:zmdlll ca Ji IIIU.- En aniiÍil d ni~ b p~ o s:vpo qut ~ ""mo4o \olun&=rio o na. csu en q>usicié:t :=11 el otdl:'l dU\IIc=tda can1o por cj<rnplo lo~ c!tlui<U<:tó (1 bs h•uclu Ll: acilsd.::. 110 .:.:=~fllllllí~~ que III.II'IQ lOII <11 • ~do ahsdula.lic:atn IIIUdus ,.<= llll> ni: mómía lA "''llr.i> • Cl ui•f.ll- s=.., nCifliUs· rJ. un QOe:¡liO in~n,.¡,cido pcr Dwl:hcim ~ s.: rdiCJ~ • b sitU&c:illo •o~ aell.:b por d h:d.o d( qu.: e¡ 1:n ·~rr.it:llo lliU p~ no puede ori<C~or cie:1os ~ ~ p<:WIIIÍCIG5 lú~ '-':l oonil;c..o e!! las p1uw las 01:1les r~br. leY. m~os ~ alc:xu:u u objdÍ\o pc::'IOII41 ~ J.OÓ>\mot:Y.<lct¡>UÓ'31 o ~>liososn Ll ¡»uu sm:UI d un.a r~• dt ~ 1'• lo ~en! s: liCldc • 1"?<'-lr colca.il Dma1.c d<1c::minod.as <CZI~ucus de !:JUPD. d.; ID>U O dJ: toac:d.>d • •

4.- GRUPO SOCJAL Para óesarrollar el tema y .analizar el mismo debemqs preguntamos ~, en qué consiste todo agrupamiento?, es un conjunto de sujetos, una pluralidad de indi\iiduos?. Lo primero que debem':s tener presente es que todo ag¡upamiento consta de dos elementos e/ elemento, material que se consliruirá con/a p_furalidad de indMduos, y el demento formal, referido a: algo e11 comú11. Si no se dan dichos elementos no podremos comenzar a hablar de agr1;1pamiemo. Coinciden los autores en que no es posible dar una definición de grupo ~octal qu~ sea universaimente aceptada. ~osotros seguimos en el tratamiento de éste tema a Zafra Valverde porque permite diferencicr al g[!lpo social no sólo de la categoría y ei agri!gado social. sii!O también de la clase y la casta, lo que nos permite clasificar los grupos y lle~ de esa fonnar a diferenciar la com11mdad de la sociedad Dice Zafra \'alverde que ¡:r.upo social es '"w; conjuwo de Í10mb;e!. que. en •inud dt una ciena unidad de! ortgen. conciencia y destino lo alguna de es!a5), ma11ijiestau mlü det~iuada uuiíormidad hueucional ~· coh~wlle de • ,.}4 comoortamte/llol ' A.naliz.ando los ciiStimos parrafos de la defmic1Ó11., y siguiendo en el iema a Llerena .~madeo, diíemos que. la-) el gmpo social, se u-c<a de " un conjunto de hombres", lo que nos eSta dando la s.:nsaci6n de geot-:: qu~ no sólo d.:se:~ o quiere éSlar junta, sino también con una ciena unidad que es conocida y acatarla por quienes se agrupan y por los que tienen la posibilidad de e:star en ;elación con ellos. Se trata de "estar juntos.,, personas ligadas por uo laz.o comun y constante - pluralidad de individuos - 2) Éste lazo se exterioriza en lo que en la definición sef.alamos como '' una cima unidad de origen, conciencia y desliQo (o alguna de ~tas cosas)" Pero no se tra!a unicameme de origen, conciencia y destino sino de la unidad de estos. L3 uni!!W de 01igen se trata de la misma pr'ocedencia, de los mismos antepasados- El conceplo de origen hace referencia a un elemento en comun con q·ue los sujetos se hln eo~ontrado La unid2d de conciencia se refiere a ióeas y sentimientos, las ideas pueden ser creencias, cenem u opiniones En las primeras tenemos como fundamento la fe, en las cenezas el hombre esta seguro de lo que soniene en vinud de haberlo comprobado, ya sea por la experiencia o los datos aponados por la investigación cientifica· - En cuanto a las opiniones, siempre hay un marge¡¡ de duda, se sostiene tal o cual opinión pero no se ená dispuesto a aceptar la de la orra persona con la cual se dialoga -

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Los sentimientos como el amor, la asistencia mutua, l2 simpatía, el odio la rivalidad, pueden fundar unidades que den cohesión al grupo - La unidad de destino n~s esta indicando que hay acuerdos sobre el objetivo o finalidad a cumplir Le da sentido teleológico al conjunto de hombres que se han agrupado coincidiendo en la finalidad Por lo tamo, para que exista grupo social, es necesario la concurrencia por lo menos de la unidad de conciencia y de una de las otras dos unidades, puede contarse con las tres unidades, lo cual le dma mayor firmeza al grupo- Para finalizar el análisis de la definició~, nos dice el autor, debemos diferenciatal grupo social de la c/rue y de la casta sociat'! - Zaira Val verde define la Qase social como" una cate~oria social formada por aquell;u; personas que tienen ut ·'!tatus social " semgjante en relación con los bienes económicos o de deferencia y entíe los qu¿ existe una cjena unidad de conciencia" - Con relación a la casta social podemos definirla como" una clase de deferencia sumamente impermeable y con un alto grado de solidaridad" - -Especificadas somerarnen:e las principales caracteri:aicas de un agrupamiento, dt!bemos considerar que en las relaciones del individuo con otros hombres. el tiempo y el e..~acio, hacen que :ad:l. hombre t:nga una posibilidad de relación y que se mue·.-a derLtro,de ese mr.rgen Di~~ que •· las acciones de los hombres pueden ser de !arg¡¡ dur3ci611 en sus efec:o~ o efimera5: y dependerá de mucha!> condicion~: óe tiempo, iugar, peisonas, clases de sociedad y de cultura, como así también de la r:atur;¡lezi biológica y psicológica cie la~ acciones'' y agrega, que" la durabilidad de las acciones es impona.1te, porque ~ sus efectos se desvaneciemn instamáneamtnle no Sf::íÍa posible ninguna sociedad dotada de interaC'.ci6n continua" - 3~ ' Ello " nos lleva a definir el co;¡tor¡1o socia! o sea aquel que contiene a las personas con las cuales un detenninado hombre tierre posibilid:idcs de relacionarse sodalmente'' - La conducta de las sociedades humanas no puede predecirse. se ~ifica y ?Jtera no -sólo de unas a otras sino tambien dentro de la misma socied~d y de un ~omento para ouo, Las sociedad e~ humauas son diferentes según los casos y segün 3 las epocas ! El comomo social y los elementos impersonales (ideas, sentimientos, costumbres, formalidades etc.) que influye sobre el hombre, nos indican la situación. social en que el mismo actüa. o sea el "Status"-

._, l.AfR.A \ AL\ BIDE. Jos!· Oh· Ca~> SOROKDi Pilirim Oh Q Pa~6S.1-t75 r .\Y..U.-\. Fnnaltl'-;..,trnciuc::;;, • b~ CiOlci.sSoci3lts" Edic:iones .:.J;I!ibr - ~bdrid t95S -

4.1. - Clasi[iC!I.ción De Los Grupos Sociales La clasificación de los grupos sociales es sumamente e>..1ensz, y no es nuesLro propósito agotar el tema. Podemos hablar así de grupo c~racteristico en función de su elemento formal, aquel que presenta por ejemplo relaciones y comportamientos iguales . o finalidades individuales iguales. No es necesario que hlya entre los sujetos relª-ciones íeciprocas ni tampoco conocimiento recíproco, por ejemplo todos pueden tener el fin de esrudiar (finalidades iguales) o todos pueden ir mucho a bailar o al cine (comportamientos iguales). Encontramos tambien el grupo rci:Jcional, en el cual se establecen relaciones recíprocas que constituye el elemento fonnal del rn!sm¡:., lo común eSJá e/ilre lo> sujeíos, e; algo que 10 y ''ict;e entre !os .>ttjelos, es algo iuter.sub;etil•o; a diferenci2 del grupo ca.racterisrico que. el elemento formal está en el sujeto. Abordaremos también la clasificación q~e divide los grupos sociales en orgaui:ados _r no orga11i;odos Los misr.1os pueden ser transi!orios o duradero:; y territoriales o no terrimriales segün sea ne~:;ario disponer de espacio para su ~istencia-

Decimos qm. un F,rupo es orr::aui:ado, o S'!a que tiene organización so~ial, cuando en ..¡ grupo ~:Odemos dísiir.euir quienes tienen mwdo ; ql!iene:; obedecen, qu:enes tienen C?.pacidad de cooduc.ir y decid!r y quiertls í!cal..&.ll y uctüan, en definili\''• quienes dirigen y quienes son dirigidos - En cambie; podernos hablar de ~P'~ no oreanizado cuando este carece de organización social o cuando no es necesaria en el mismo la exisiencia de quien tenga capacidad de decuiir - " Dentro de fas 2rupos sociales o~iz.ad~s nos enconjramos con las comunidades y lt:is soci::dades.-

4.1. • Nodon~ Distintlvns De Comunidad y Sociedad

" Se dice que los seres humanos que viver. juntos, viven &1 una comunidad o sociedad y éstos dos vocablos a menudo se usan con un sentido casi idéntico.· Jacgues Maritain nos dice que " éstos dos tenninos se pueóen utilizar legítimamente como sinónimos. Agrega que ésta diferenciación, alin cuando ha sido mal utilizada, es en si un hecho sociológico comprobado" - Tanto comunidad como sociedad son dos realidades ético - sociales y auténtiC2Illente humt~na.o;, no sólo biológicas.- Pero una comunidad es ahw mas que la obra de la naturaleta estrechamente relacionada con la biología •.n~ diferencia entre ellos depende del tieo 11

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hcqUCló- • EL HO~IBRE. Y EL E.STAD<r- EdiloriJI CiraJio de L<oarcs·

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+!!rada de organización !!.iupal y de la mayor o menor conciencia que tengan los mlegrame:. de su modo social de vid,f .Ambos implican el tener algo en comun. como un'cierto rerritorio geográfico y el semimiemo de pertenencia al mismo ripo de grupoComunmente se toma el termino " comunidad" como el termino mas general y •· so::i;dad como un tipo particular de comunidad 39 Una conu:mdad ,en primer lugar posee u11r. unióad l!eogrifica. indicada por la . pcs~sión eri comun de un espacie. territorial determinad9- l\onnalmeme la comunidad está formada por <!M totalidad demogrifica; se compone de todos aquellos aduhos y nii\os, persona: sociables y no so-:iables CJJ.!e v1ven tn un cieno \enitcrio dond~ campaneo una manera de vivir, costumbítS 1cmune.s, semimiemos etc: e'uoqu~ no rtodos sean consclentes de su organización o sus píOpÓ~tos- " Lo~ gn..1pos re~onaleos, •E !li:CIÓrl_ los arupc5 étnicos ... \inr~ui~ice:~ y las das~; $OC\a!e~. La tribu y el clan ta~nbien son considere:do~ conumidaab. anli)fiS asentarin las bases p-m ~ se:cieriad polilica. u comunithd es un producto del instinto y !a he;encia en circunstancias dad;:$ y .annuo~es hist6ricns dei.erminados: las !'d!iciones socil!les p:OC~i!n de ciertas :.i~!.!?.cim1es y embí·::mc~ hist¿.rico~ las wrn12.s colecnvas de! ~miJT:i~mo(o psiquis 1 • • • • • ) 1.; conc:!~nc;a . . persona1 ~ e,1 h, om!:'re ' aplrece co!e.:.ttVJ liiCC.r.'.!..lénl:: pte\<-•. e~en SO;)rc • ~ \ ¡.;rupú 5J~till • ..1 ~o :!!1\:::nC!$ ;~orr:o e;: t:.íc•outit.• ~e •• Stb"..:Íérr:h:· :i Z:iJ-Ta ~.'ah trde cii!"i:-1!\0S que "coll:umdad e5 aqu~! WU"JO :ocia! orgam:..2da en el q¡¡¿ iY illa1i. u a! mc11os prf.domiiiCill, la umdad d~ o.~i~en .~ fa ;;c·II~Jr,Jw. m:.:nijtsla:!o. i!il f.O!-t!~W/1:.'3 CQOI!ill&?S y i!il rc:/a::JOJ/I.!S de so/if!ancJ..:Jd y ' ,.J! D ..! • • • • 1 aS!.cUU!i!ll!e ~ mo.::.: ·~:.:e c;ra:.-rc:m;aca comu..'i y cooc1encta comt;n son o~ dos clememos que ~cfi:·,en el tÍf:0 rdaci:i!1.11 et:.mu:1i~ario Por otra pwe. oJs ~~~-:omromm; con Qtro gmpo rclt~cional. a: c;ue llamamos .~ffi.I•:CüJ :J gnt['rJ ·J~r.>,:!au:-o. Pt.itrlc d..::e;n..: que la S(Xrecbd es la pane pler.amerue S\~Í:l! d~ unE cc.mur:!daé . Es un ho:r.:ho rea! qu~ t?das j;;.s 50-:i~~dc.s tien~n él!gun ccnjunto de objeiivvs y -..alore5. lo cuñ! signiñca que sus miembros soa, hasta cieno puma, oons-:!cmes de ia dirección en que desean que se prociuzcaJl cambios. "Una sociedad nunca es eSiática,es un conjunto de per~nas que miran hacia el futuro", se 1ra1a de tareas diversas que son el in1eres de toóos., o sea taieas comunes, para lograr fines qt:e son dd imeres de todos ''}:n una sociedad el objeto es una tarea a realiiar o

'~Sé ha lomado ti1érmino COmwlicbd Cll fGI''J\3 ~ériCJ) aban:<Jria las O'~ fonnas ~ificas de \a sociabilidad q"r •lplllos aúlotcs d•Sl.•nsu""' Clalllos nombr~ de: " llllU~. ·cur.u~idad' , "'C1111>1l11Íort"' "~L.;J>JTA.."\.. ~a¡ucr-00 Cil- p::r,· U

H ..9tA ql.\'ERDE-ObClt •

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un fin que alcanzar, el cual depende de las determinaciones de la ime\i2encia y voluntad humanas, esrando precedido por la actividad -sea deci:.ión o al menos COO'Semimiento - de la razón de los individuos. Una empre54 comercial, un sindicato obrero, una asociación científica. son tan sociedades como ei cuerpo político o un país En la sociedad la conciencia personal mantiene la prioíidad, el grupo social es¡a modelado por los ~ombres ~~ l~s relaciones sociales derivan de una iniciali~r·a dada, de una idea dada., así como de la voluntaria determinación de las personas- Una sociedad ~iempre da vida a comunidarlt5 y sentimientos comunales en su seno o en su derredor.'"' 2 SoCJedad es entonces "' aquel grupo !.oda/ or~ani:ado eil el que wna11 o al mcllvJ pr11dominc111. la unidad com·encional de dctWIJ.Q y el IJIIU¿\ recuJroco. IJ!aJ.ij~.sfado .m j!2Si!\IO!,eS llldt!p!!udienicl t' en reiactolle! coutracmales 1· d~

s:tDduad&/·. -- La" socitdad no e~ Ull ~er susra~i~l. Como ;ampoco !u e~ el Estado. No '5 una

er. SI, } por s~ con ~:j;¡eoci2 totalmente ~p2..rada de l0s L1 sociedad es real ~ro iiene l1na realidad acci~en!l:: es I.!O rer cie rc:;ladón que:: .. W<lSÍSlt ~r. un va.:~ado conjunto de fo·m~~ de ccmpo)r;antie;no :>.Si co:nc: es un<. cur.:olicada reci d~ !r.teE::cioTi!!5", ha dicho Re;.;¡tsens s;r,hc - ~e tic;-,¿ '!itia propi~ • • • • • • • • 1 ti 1 1..- • .,4) como el hombre, pOJqlié no se oa tii u sc~ii:IJS.:l una '•1tta come .~ -e o; numuresSe óa er. la sociedad la vida socié.l de los hombres. Sin embargo 1iene una ~ierta obieüyjdad, porque \a socjeeaó no as ur.a S:Jma óe ir.<ii·1id;,¡cs. sin·:J W\a r.;;:.Jidad con caractcri5ticas p;opia:.E! hombre, c~da hombre, cada p~f"..On& hl\ffi:!M, e:: una substar·cia principalmeilte e~pi1 irual, que no es accidente de otra realic~A y que en el orden de \oi ser~. es un fir. en si mismu- Lú 5ocie!lad es un ~odo qu': sólo ~bsiste para las partes, para que é.51as desarrolien mejor !~ ;:cción que le es p! opia. Esu po!.iciur. es C(mtraJ;a ~ ia de le::. totaliterismc~ pua ios cuales el " todo scciai" tiene rt!Edaci, tienen S'.!St2Jlcia y ei individuo sólo d y vale en ihnción de ese todo Los hombres son con5iderados cerno una grey de ind1·viduos que divididos y sin ioter~ consistencia han de ser materia de dominiQ y arbitrio.- La sociedad es uo modo de ser dt!Ii!dero, necesita apoyarse en lo~ indi\ iduos' tiene realidad sólo a través del ser de \os individuos". su existencia se basa en la existencia de los hombres que la integran- El individuo, por el ::omrario, es un ser independiente de la sociedad y posee su esencia plenamente humana. aun prescindiendo de ella, a pesar de haberla alcanzado por su \'ida dentro de \a sociedad -

ent!dad,

Ul\3 ¡e~Jidr.d

!n~ivic!uos.

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4.3- !\ación y Estado

Establecidas las diferencias entre los conceptos de Comunidad y Sociedad, cabe también preguntamos a cual de ellos pertenece la nación y el estado? 44 uNormalmente pareceria que nació11 y país se co11t1!nden; pero no es así, tampoco se confunden pueblo~~ y nación o pueblo y país Todos ellos son realidades distintas" Así, uno de los conceptos usados tanto en el leQgUaje comun como jurídico con menor precisión t.ecnica es el de 11ació11. Se asimila diOho término a Estado, como a pueblo y a sociedad. La sinonimia se vuelve corriente, a tal punto que se oh~da toda distinción entre los términos ·Nación y Estado ~e> El término nación, deriva del latín n~ci. termino que nos da la noción de nacimiento, no obstante !a nación no es algo que pueda ser considerado biológico. Como éste concepto es elistico, para la descripción del mismo se han utilizado diversos elementos. Se ha ape\aaoooldSi a la vinculación que tienen sus componentes en virtud de su origen y nacimiento, se ha tenido en cuenta el lenguaje común, la unidad e!tpiritual, los valores. De acuerdo a las definiciones que hemos dado tanto de grupo como de comunidad y sociedad, podemos afirmar que la nación es un rupo social or!!aniz.ado y que se dan tn ella las connotaciones que caracterizan la comu , es por lo tanto uria de las comunidades mas importantes y complejas Distimruimos eu la nación, no solamente el tgri!Q!io•1 y el conjunto de hombres, sino también que los mismCJs están vinculados por una Cierta unidad de origen. conciencia y destino. Éstas unidades - de origen, conciencia y destino - son las que van ba ~r en los integrantes de la nación quo se comporten o manifiesten con una detenninada uniformidad intencional y coheíeme. Dicbas exteriorizaciones son las que nos permiten~ re:conocer a los nacionales de cierta nación de los que no lo son. ~~ D<bcmos ad\ cnir qut los Nnctpos Unlo de •aeii%1. poi$ pueblo : Estado. dilicr<n a tnm:S de los •litO:'es

~~ Pueblo es el conjunlo de illd.i\ iduos que '~ven en sociedad. En general las personas que imegrnn un pueblo lieoen cienos caracteres comunes. como la ¡;¡z¡¡ el idioma la religión. I3S cosnunbres y se encuentr.Jn \inculados ¡x>r un pasado histórico Cuando hablamos óel pueblo como sobecano de las naciones democráti~ nos referimos al puCblo inleg,ro. 1::~ aludimos en la accpcion amplia

" Suc:an Con11ñución adopu indiair¡úm:~J~t 1!110 u wo \'OClblo cm inlt:lcion dt si!l"ilicr u:n~ silla COSl En alpt= dt rus nonnu 5e rdicre 1 "Nocióro" aire$ prmplos oludt:~ a Rcpüblia o •l wdcr. [)( ll si1r9lt k:l.ura de Lu nomus ~Sii.ucicn>ks resulu 11"" 1~ COit.~tn:Cila cl•l 53. 111ai2>re0 c:oniC\ silénünos a los 1hminm 1\>ciia , Eludo ,. Cu>Odo se conllil~r; b a:ácin tit:~c 11"" Clllbr con teri\orio.. pao lucso d mismo n~ es indisp::n~blc • su cxi.otcno! Podcm"' ciar ""PlD t;icmplo,. o.OOO judi~ cspuádt ror I.Oc!o d mundo, in\cy.~ndo la pobbcién de , .. nos úudos Rceidl en los úhlmos cu:>rcnl.l •ñOJ 11 noción judio Cl1\.'011lr0un Ell.ldo. m d E.sudo delsnd • •

<sPara ello el conjunto de hombres que la conforman tiene que tomar conciencia de si mismo, reconocerse como grupo con caracteristicas propias de tal, forma que pueda ser distinguido como una indi,~dualidad por quien, no cono~ al mismo. Elementos de importancia son tambien la cultura y .la educación dada la incidencia de ambos en ella La cultura puede ser \Ínculo de unidad y la educación va ha permitir la transmisión de las diferentes pautas de generación en generación. La nación oo es una sociedad, es un nücleo consciente de sentimientos comunes y de representaciones que la naturaleza y el instinto humano hacen surgir alrededor de un determinado número de cosas fisicas, históricas y sociales. Como en cualquier comunidad la nación e~fi!lb tiene sus centros de influencia pero no un jefe o autoridad ¡obemaote.~s un patrón ¡eneral en la 9 vida privada, pero no conoce ninrrun principio de orden pubüco.• Ahora bien, el grupo comunitario como tal - el gru¡;o nacional, la comunidad nacional, tiende. a conslituir~e en país, pero el principio de na:ionalidad puede actuar integrando o desintegrando nacionc.lidades. Diferemes definiciones se han dado de la nación, sin embargo casi todas entre si ¡jenen e\emen1os comunes. Así Onega y Gasset encuentra la esencia de la Nación.en .. un proyecto sug~tivo de vida en comün"sb Para Ma.x Weber" la idea de una misión propia de un grupo, que sólo puede viabiliz.arse conservlmdo los rasgos propios del grupo". Olros autores, enrre ellos ~. dicen que el hombre pertenece a una socied~d consñruida, esa sociedad e.s la Parria. El nombre de Patria evoca los sentimientos de continuidad de las familias que suceden en la tima de los pad;es, pondera el elemento territorial del Estado, Nación en cambio destaca el element writual ue 2 lutina al !!ru o soci l. Aceptan o la defifliCIOn e 1 anni, la. Naci6n es .. }jjílc;aa 1 · ID@!I?i1S1órlcq" que se reFela por signos exfemos dil:erso.s ( leilgua, ra=a, creeucia.s costum res elerminanre de /a " alidaci.f_o/ecfiva_", reconocibie en a común a·adicjón cívico ~ cu/rura/ ~· ea Ja comunidad de ideales..Con eso se alude a 1111 pueblo que se reco11oce a si mismo a tr(]l'es del tiempo v que se erpre.sa en 1ma sintesis de espiriwa!idad hislóricamcnre n~ali:ada sob1e 1111 reTTilorio. ~

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' 1 !\os dit:t Borrac:o Apurro qut · ~1 principio dt n•cic:mlid..lb. comle~z:> • d<:$Uioll>m • p>nlf dd •_il!o Cl el oc~dc\lc de E1Kopa iModicudo ~~~~ ol nudo c:ntc:o. Peo l• n•ócn1li<bd Jl'.ledC con•ido<rors: ~· cerno p<nél.:nt•• • u:u n:.o o n~oón.! ca és<c le:>lido lio:~c.., C11CSIU d msc:~ de od> p<nOIU: )3 como l:lnisiÓII t. 11:11 pcn:a:l> a 1111 EAadC\ ~ <J'A('QC<$ ~· chrtcl romo oud.:ul:niA t"e pñncipia ho ~d? > lr.l\'és de 1.1 bi~c:-ú conoo un pmci~io aah'O. qu~ <n lo pricúa ha d..d~ rtsUll.odoJ dislintiX. pcr ejemplo Cll el lli¡¡lo XIX tn Julia ~ JIJ=g· el principio de naáon•licbd ~o ~"mo >sJIII~3dor cbn~ cor.:o rcsuludo la unid..d il.>li:na ,. b unicbd 1l<ma1o En Ol.ras c:uo< ct>mo f•aor dt:<lllc¡r:sdcr. en d a~ cid nnpcno Asltolii.-tczro- E.su rc:~lic!:ld. JOÓ>I a.imolóciCltOc:>IC !u d..clo lupr a 1• cxjslt:ltÍ> dd ltmlino - r.•tÍall•iismo-. q>c es CD&

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De lo expuesto podemos afirmar que la dimensión social del hombre es la que posibilita la existencia de la sociedad politica en sus distintas denominaciones. Asi lo caractericemos como clan, mou, polis, nomarquia, república, imperio o simplemente Estado, como se lo hace a partir del siglo XVI, lo cieno es que la mayoría de los autores, coinciden en admitir la existencia de la sociedad política ~ 1 Sin pretender agotar ;1 tema, creemos necesario, establecer una linea divisoria entre Nación y Estado·· Sobre la naturaleza, origen y misión del Estado con respecto a toda la sociedad humana, reinan diversas opiniones, tanto en.. la teoria como en la práctica. AUn los actuales. Estados civilizados distan en muc1tas cosas de haber adquiiido la clara conciencia de la esfera y limites de su actividad, cometiendo errores y creándose conflictos Por eso es siempre un problema determinar ciemiftcamente su naturaleza y fin, prescindiendo en primer término de las diversas circunsrancias históricas, a menudo impuras e imperfectas. ~recuerda que" se han hecho muchos intentos de definir el Estado y han parlido de ?rincipios muy distintos. En un e:memo, tenemos el punto de . . ista de que ti Estado es toda .la comunidad considerada como una unidad social orga.'lizada; en el otro e:mcmo, !a i:!ea de que el Estado es simplemente una pieza del mecanismo gubernamental que exi!>tc en una comunidad pero que debe distinguirse clarameme de és~a". Agrega que. entre ambos eKtremos existen diversas posruras intermedias De las diversas posturas podemos decir que aún posee valor clasico la definición aristotélica del Estado: "La comunidad de familias y agentes par11 una vida suficiente y perfecta en si mismé!" Siguiendo la c<Jn~epción de Aristóteles y trat3.ndo de esclarecer el terna Legó!), e:-.presa que· u No se treta de unión de elementos que al acercarse qesaparecen absorbidos y abismados en una nueva y distinta cosa, como el oxigeno y el hidrógeno en el agua. Los ingredientes de la r~idad social persisten distinguibles y ópera.mes, sin más novedad (aunque ésra es de gran importancia) que la

derivada de la mis.ma condición en que se ordenan. La entidad polirica resulta la forma o manera de una ordenación caracteristica.'Jl '"Dentro de la concepción tomis[a., afirmamos que el Estado es un ser natural donde se puede obser\'ar lo dado y lo construido. Es así porque deriva del impulsa social del hombre y su tendencia a la sociabilidad, que lo lleva a vivir en sociedad y a darle a esa sociedad una organización con determinada jerarquía, mediante la poliiicidad.. La sociabilidad y la politicidad, permiten la constitución de ese ser real natural accidema/ en la cacegoria de relactón que es e'J Es1ado. ,. Por su parte Anlj¡; Qrga¡ nos dice que podemos afirmar que " ia idea óe Estado se rel\iza por grados, como un desarrollo de la organización colectiva, sin que sea consustancial a la idea de grupo y que correspondé a distintas y aun antagónicas concepcione~ liberal, totalitario, monjrquico, republicano, federaiÍ\'O, unitario, nacional, imperialista etc Se dan formas sociales de convivencia en que na puede hablarse. de Estado, como las naciones indígenas de América. Ello demuestra que no es forzoso vincular la idea nacional a la de Estado. Por consiguiente, sin referirnos al Estado conceb1do demro de una detecminacia ideología, y sólo haciendo referencia a cm.cter.e-s genuinos que lo diferencian de la Nacion, podriamos afirmar que el fsrado el la enudad jurídica de 1111 pueblo manifcslada por la actuacióu d~ 1111 ¡:pt-iy;po sobre 1~1 determinado l#lTj!orio. En :lid1a definición quedan manifestados los eleme/llos del .ts10do pueblo que podrá po.seer caráder nadonal o 11~); tyr¡itorio (que podra .ser uno o disptmo): es/11lfll!!:.a )J!!idica (forma de gqbiemo .v formar imTiillcionale.s secundarias) y gobierno ( perso:1as im·estidas.de autoridad pública). Suele ·considerarse la idea de Estado únicamente des,:! e el punto de vist~ general o nacional, pero s~ sabe que en la Edad Media hubo Estados- ciudades, como hay al lado óe los Estados nacion:;les existen Estados provinciales o fede¡aJe:s y podemos hablar tam~ién de Éstados Municipales 4.3.1- Notas Diferenciales entre Nación v .Esudo

~ Podemos citar como excepciones la dd m:uximos-leninismo. que admite la e.xi51enci3 d!l Es~Sdo <

partir d: 1:1 'igenci~ del derecho de propiedad pri\ ada Sostiene su perdi!IO!bilicbd m.ientr:JS e.~iStan clases sociales s~ ·.-a ha extinguir ron la ~;:tp:uición de l~s clases. 3s:nui.ndose el comwúsmo. Rouss:au' Adan\ Smith. también h:tc.eo d~\ arel EStado de la e.xistenci:1 del Derecho de propiedad ·

" Debemos advenir que al establecer las notas diferenciales nos vamos a referí; al EsLaóo como eme " polirico", ya que su ~ersonalidad cU;;Ila asimilamos a la

r. :\o c:mfundu oaótla <OG p>is CSIICid..-;nos pGr ¡uls t 1~ !oci~d ci\ic qu~ svpooe un> linaliibd • logar bien los ir«~cs dd P"PO umbié:n c-tin unid~ t11 ""rcbcianc:s recip.-o=s ésu u;,jóa nc~· panpt ll:n$011 or~:tc:illicu ig\1:11<\ 1Ín1> pcrquc en és\.c eso ,.~ h1 poseer flllc:l de U1'.cG comim. >,qui ÍO\crcs:a lo cai..:U1·o. lo qu: c:s de ir.tc:r($ a to4as -

i.r= con11:,, e5) !ínc:l Cilmwl<i SO<\ los o;uc dcrlllc:~ a é$c pv,lO uoci:ti\o. úotct:mbicSI b:isicmallc plunliibd dt indi,iduos en rtbcion.:s r<:cipro:::>r. pero c).]stc como unidad C1 ¡;,,cj(n de lo• L:ltcu comu.,:s ¡>>~ lov>r lcu rUlo comunes A difcrc1tio dt h o>Ó«< toll" patt 01a11.> C'Oil ovronJa:i pofirrca

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~: LEGoN. Fausúno - - TraÍado de Derecho Politico General" Tomo 1

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de las llamadas personas juridicas_~~Las netas diferenciales dadas han sido tomadas ' \\ te.~ualmente de la obra del Dr. Arturo Orgaz·· qué establece a) '"Una expresión de ~o (repüblica, monarquía, provincia, colonia, etc.) puede logiaf5e merced a un croceso fulmjnam'\: victoria militar, revolución, etc , y aün por medios no violentos pero nipidos, venta o cesión de tenitorios a oLro Estado, pacto entre pueblos para fundar un nuevo Estado. En cambio, una N~ no puede realizarse ni destruirse sino merced a un proceso lento)' proaresivo. • b) Pueden existir naciones di,~as dentro de un mis~o Estado. Un interesante ejemplo lo constituyó Austria- Hungría hasta 1919, Estado Imperial que, como puebjo, comprendía numerosas naciones En cambio, hay Estados que' poseen fuerte base nacional. Estados Unidos de Noneamérica, Francia, Japón etc e) Lo que se llam_ ó Sociedad de la Naciones en verdad era una asociación de Estados porque 'sus miembros representaban a los gobiernos, a su vez personeros de la sobe;ania. d) Ciudad del Vaticano es un Estado creado oor vinud del Pacto de Lctran, que ca1ece de ~ase nacional propia surgió por razón de un acto jurídico de Derecho 'Político, lo que es inconcebible pm dete.-rninar el surgil"liento de un~ Nación e) AJ decirse, en el Art 1 de la Constitución Nacional que " La Nación Argentini! adopta para su gobierno .. . ", etc , evidentemente se está aludiendo al Esrado, pues éste, eri. rigor. es el que posee forma politica. Se toman como sinónimos los t!nninos Nación v Estado. O .El Presidente de la Repüblica preside el Estado Arge~tino y no la Nación, po~que ocupa la posjción más eminente en la estructura jurídico constitucional. No es, en rigor, jefe de un pueblo sino de un gobierno, de una é.dministración, ·de un poder y represema la soberania )'la coacción •

"H~). odcmd1 dd hombre. 0::0. .~uj-:o•. comll.'lmcnlc n..,~~· _-- p<ntn35 juritlic:.s·. .,.e que. sin scr pcnonu lhiC11, pueda~ adqu•nr ddul1as ) coowcr obh¡;.acat$ ~$ perscnas JUnd•CJI pue:l:n ser de c:.riar:t publico o pri\odo rit:~<ll c:.riacr pf'blica: El Eludo SxionoL In l'ro\in<ios) ID! hl1.1:1icipiM. ..•• • • M ll C C '· ORG.Q MW'O- ~ ln~rt>dua:icl<t Enódq~.!ilicut D.:r<d1o) Cicnciu Sociolc:s.,. -Córdob• 19~9- Po~I9S 191í •

Chec<;~slo\o·aquia era

Nación, pero recien adquirió forma de Estaóo nacional en 1919 Después de Munich fue destruido el Estado Checoslovaco, pero no pudo de~ruirse a la Nación

5. -EL DERECHO l' EL HOMBRE EN CUAl'I'TO SER SOCIAL

Enrre los individuos de un lado y la sociedad de otro, median vinculas de relación que parecen abrazar al hombre en la imegridad de su no.turale.z.a · En efecto el individuo se ve arrastrado a la sociedad por sus propio~ instintos, le mamienen en ella una indefinida· v~riedad de sentimientos y afectos, y la ruón misma le persuade de que permanecerá sin separaíse La verdad es que hay wculos sociales de cani~ter ma1erial, como son el territorio el de las comunes necesidades v exi~tencias, mientra!; otros tienen es si ~ ~Jprasensible, son espirituales, crJmo por ejempio los vínculos inrelec•uales, morales x religiosos - Entre iodos e~os, hay uno imponantisimo que, r.omo esiabones de la caóena r::n la humana convivencia. aparece como imermedio entre ell&s, ésle l'iriCJ!lo es el derecho.· El derecho es en la :;ociedad lo que son la proporción y la medid~ en un edificio, a ia par de éstas, tra\a de c.oordinar !as panes con él todo y a su vez. el todo can las panes - Él une a unos y otros con la red casi indefinida de facuitades v oblisraciooes, ofrece su tutela a quién persuadido de su necesidad acata de buen grado su imperio.En sus orígenes. une el derecho sus propios esfuerzos con la religión y con la familia., procediendo indistinto y entrelazado con los demcis vincalos sociales, sin poder distinguir en la primitiva sociedad, la tndición jurídica, de la tradición económica y religiosa - :Mas tarde, tiene por el con!rario, una existencia propi~ y distinta: siempre que el indhiduo afirma algün nuevo aspecto ó~ su personalidad o la sociedad se concreta en una nueva forma de convivencí~ civil, el derecho interviene inmediatamente para recoc.er al primero y gobernar al segundo en sus nuev:as manifestaciones.' No será dificil formarse ya una idea general y comprensÍ\'a de la \ida del derecho que es un aspecto de la vida social. Poi lo cua~ miemras de una pane debe nec.esa.riameme arrancar del individuo y refl~jar sus facultades constitutivas, por otra, sólo en !a sociedad humana cabe que encuentre su explicación y cumplimiento· E! individuo, que es conocer, querer y poder aJ mismo tiempo, no le es dable distinguir de una vez estas tres facultades esencial~s suyas, procediendo por esto todo

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su ser primeramente en la afirmación de su derecho.· Se comprende primeramente y confusamente, como idea de !01 justo. luego como orde11 autoridad, lev, que se im_pone a su voluntad y a la de los otros hombres. y. por último como facultad de ohm ~e a él y a los demás corresponde.· Estos tres aspectos del derecho, que sólo un ami.lisis posterior puede llegar a distinguir, obran sobre el sujeto como fuerzas reuni-das, se le presentan confusos e indistintos hast2 eJ punto que para el hombre primitivo, el \'er que una cosa le penenece, i!l afirmar que ésta es súya y e/ reil·indicarla como propia, constituyen, por decirlo así, una sola operaciónMas tarde, cuando llevándose a cabo una cie11.a di\~sión del trabajo entre las facultades constitutivas del hombre, el derecho llega'\ ser comprendido en sus momentos diferentes. La meme humana empieza emonces a entrever en /o jusTo una idea esplendida y luminosa~ su 1oluutad, a reconocer en él un aspecto particular_ de la ley a la cual los hombres deben obedecer en sus relaciones sociales con los demas, y, por fin, el poder acTÍl'O del hombre comienza a ejercitarse y a hacer valer su derecho bajo 1:: formd. de acción • Esto, que en pequeño ocurre en el individuo, se verifica en proporciones mas \lastas en la sc.ciedad humana· La idea de lo jus1o, que sólo ir:complet2 e imperfectamtme es vista por los individuos aislados, mediante el rooe y el conilic1o de las opiniones, se elü.boía constan~emenle en la vida social produciendo la ciencia ~~~e lleva el nombre de Ciencia del Derl!cho; la cual, si bien es la resultMLe de las ideas de tr.dos respecto a la justicia y el derecho, es al mismo tiempo la moderadora de las opiniones de los individuos e.n la concepción del derecho y de la justicia.EI derecho, vinculo intermedio entre el hombre y la sociedad, rerleja constantemente las aéciones J reacciones que se est~blecen entre aquellos, Él es, en sume, un aspecto esencial de la vida en $0CÍedaé, por ese motivo, es inutil pretender encontrar las leyes que gobiernan la vida del derecho, sin aboídar aunque sumariamente los conce¡:~tos del ~ombre individualmente considerado, como de la sociedad humana.

Bibliogra!ia p:lr.l el semimrio lnuoductorio a la C:~,-rera de Al:ogatl:t rc3li.z.:lda por la Profesor.! Titular M~Tth3 Argañar.is de Mw1dct Mmo del 21100

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DENOMINACIONES Y CONTENIDO

OEIIECHO POUllCO

B.- Cabe preguntarse entonces, ¿cómo se explica que llamen "Derecho Polaico·: a lo que m2s bien debiera denominarse genérlcamenle Ciencias Politicas? Hasta cierto punto, según lo eJ:pll· caremos mejor más adelante, esto se debe a una incomprensión del verdadero senlido histórico-político del const\tucionalismo y,. por ende, del derecho constitucional. · · 9.-:; Dcnominac~Gn,cs.-:- La palabr~ político deriva de "polis", expres1on que slgmfica cmdad, o mas I;J\aclamenle, la CiudadEstado de los griegos. Es por eso que la "Política" de Aristóteles trata del Estado, o, con más exactitud, de los estados griegos. Conviene recordar que el primer Es!ado que la historia ha anali¡ado con profundidad, ha sido la ciudad gl'iega, sin que esto signifique que haya sido el primero históricamente hablando· ello se debe a que es el ilnico del que nos han Ue.gado abund'anles · fuentes de in[ormación La palabra ''política" slnletil.a, pues, lodo lo que se refiere al Estado. Para una mayor información del lector, agregaremos que los: autores franceses no emplean por lo general la e"presión "derecho político", pues la involucran en la de ·~erecho püblico"¡ P.Dl" eso la may?r parte de los lra~dos iranceses de derecho poli· ltco, se denomman de derecho publico. En España y Esl3dos Unidos, se lo. estudia denh o de la "Ciencia P.olílica" y bajo esta denominación . 19.- Contenido. - Los problemas (undame~tales que sueLert lra~rse, aunque no sean todos estrictamente de ••nerecho Político",. segun veremos, son los siguientes: J) Concepto del Es~dÓ; ll) La SoberaniG¡ !TI) Eslacjo y Derecho; IV) Fines del Esl..)do; V) Naturaleza dcl Estado· VI) Origen del Estado; ele:

1) ELESTADO

r~(,Lcd.

11.- Aclaración previa.- Antes de formular el concepto def Estado Y a efeclos.de !aciüt2r su cornpren.~ión, conviene preguntarse. lo siguiente: al definir el Estado, ¿a que Estado debemosrefenroo~?. ¿al Estado real (o empírico o histórico) es decir el ~ue nos muestra la historia o nuestra experiencia ' 0 el Esl~do rd~al, fruto de la Imaginación? (Es le último seda ~1 caso de las tres clásicas utop[ns del Renacimiento: la "Utopía" de Tomás Moro.

467- Cap X.'\

"La Ci.Bda.d de1 .sor• de Campanella, y la "Nueva Allánlída" de Rogelio Bacon). · · Según Posad~ (1860·1944), Di a uno ~i '!,. otr~ de u~a manera exclusiva, sino a -?robos conjuntameo~ ( ). l!i~ dis~denc1a coo t~n respetable opinión, pensamos con Ved1a y M1tre ( ) que es~ aflr· mación es ..errónea y que et concepto deL Esta.do debe refenr$e a.¡ Esto.do rea.l Apartarse de la realidad social pre~ente Y, ea:a.da, significa dl!j.ar la base segura de íodo conoclrmenlo c.Jentlflc?. En conclusión la Teoría del Estado, para que tenga Jerarqula -cientíUca deb~ construirse sobre bases históricas reales IZ,_:Defínición. - Generalmente se dice que es una ~ don (algunos pre?ieren decir conjuol.o de. ~ersonas ~ _d7 faml· tías, ele:), que reside en un territorio dele.nrunado Y drngtda por ).l!l gobierno común. . . . Por ser rnuy conocida, reco rdaremos la def~mcion de ~ c;hli, que dice: ''es la ersona lílica~enle o am_za~: de a nac1on, dentro de un te · • . Como ob)ec¡on, cabe tener p~en !! que no todo Estado .tiene una b~e na.ci~!,.,por lo. 9~; seria mejor remplazar ese termino por. 'pueblo o P,oblac1on · 13--Denominadón.-El primer autor que empleo la pala· bra Esta.do en su acepción actua~ (ue Nicolás Maquiavelo (14691527), al comentar su célebre obra "El Príncipe" con ~las _palabras: "Todos los Estados, todos lo's dominios que han lerudo tmperio 'sobre los hombres han sido repüblicas o principados" (es decir, rnonnrquías) . 14.-Elemenlos.-Ciásicamente se consideran tomo el~men· tg¡ conslituEívos del Estado, los lres siguientes: 1) d !em!ono; 2) la obla.ción 3 el obiemo o oder. . . gunos au res agregan un cuarto eleme?lo; e~ fin soctal Y político. Sin embargo, generalmente se cons1dera mcluldo e.sle aspecto en el gobierno, lo que nos ·patec.e acer~ado; en efecto, con \oda insliluci6n jurídica se per~gue un~ ~nabda~ Y. e.l hecho. de que exista un Estado con un poder coacltv~ •. s~ JILShftcCI pre~lsa menle por \os Ones que realiza.. En conclusJOn,,los fines soc1al~s y politicos, etc, pueden conlribuir a !~ j~LSlifi;oclon de la existencia del Esllldo, pero no son un elemento del mJsmo. Explicaremos ahora sintéticamente, los lees elementos del E~tado • 15.- 1) TtnnnoRto -Es la parle (terrestre, acuática 'l aérea) del uniruso, en la qué leside la población Y dentro de la t'l "1'r2Lado de DenchG Polilico", Madrid. 1035 !2 tomos) , T. l págs 6:?. y 63

• • .• A. 19'6 • ID 1'1 "Hlslorla Gener;l dl! lns Jdeus PGhticas , Bs nJres. ., , pa:s. . 11 y 12 •

•

El ESTADO

c~al se eje;:~ el pod~r deL Estado. En otros términos, es la expre:s:on geograuca, o mas claramente aún, el ámbito tridimensional

dentro del cual se ejerce el poder del Est.do:-.-...;;....==:::::.:.:::.:..:.:~ Es de~lr que, polílicamentc, el territorio c:omp¡ende no sólo d . •. .-terrtlotio tcrresera, es decir, la tierra y el subsuelo en toda S\1 ro·

!und:dad, sino lamblen el . · P . -lenilorio acwítico, o su, las a¡uas lacusltu, lluviales y rnarlllmu \qu~ 1t encuentran en el Eltado y aun en parle de hs fronteras:, cuando 1 t Estado llene llm\les fluviales o morltlmos En ~1 .•mimo taso. es nec.!Sario fijar hasta dónde lleca e1 territorio, por.l~ cüsUnlas c:onse~uencias que ello lrae aparejados (civiles -p. ej., un

na~lmtenlo-; de pollcta, de) Cuaocio el limite es un rlo, no ha:¡ soluciones untlormes, ya que, en la pt ictica, las fronltlas snn fijadas por• convenciones entre los Eshrlos rlbeteños Y. llmllroíes No obsl~nle, por re 11Ja genera). se entiende que la linea divlsbria se halla situada en la mibd del rlo cua d el cauce navegable C. el mismo está en el centro o cuando se ¡1 ala de ;lo~ no .navegnb\es (sistema de la linea m<'dia}; cuando el cu¡¡J navepble 00 t~ o no ab.arc_a la ll~e" medh, se sigue el sistema del "lalweg'' ((erman~smo que Sl(mca la !mea del canal o. mejor aún. d~ )as ma)'ores pt'U!un· dwhd_es! que, en c:asteUano, 51: rlenomlna vaguada) Esto se expUca porq11 p lo. mas unportnnte del tlo ~ el Clln;l navegable.

Cuando las fronteras son marítimas, el territorio, Jurídicamente consl· derado, ncl termino con la Uen a, pues comprende l•unblén el llimado TMr territorial (o liloral, o 4d~t.e. o cOIItro}, es decir, la hanja de agua c:omprtndida entre la cost:~, a conlar desde la mu baja m-area y una linea hnacinarla que corre paralelamente 2 aqu!lla, a una distancia respecto de la cual no hay unUormldad (elaro que la sobeunia se extiende a lu a~uns, lecho y subsuelo mnrftlmo) Por regla general, c:d; Estado lo decl¡¡n e~:presame~~e y, en 1<~1 senll.~o, nu~sho pais, por decreto-ley 17.094 (de 1961), ha fiJado dicha e;dc:ns1on en 200 millas m:uinas (en el caso de los ~olros San Mallas, Nuevo Y...~n Jorse, la did:uicia se mide desde )a línea tma(!naria que une los c:abOs que limitan las bocas respecl!v:u. . El mar lerrilorial llene grnn Importancia, no sólo por Jo que a seeu· ndad Y de(ensa nacional st refiere, sino hmbién por su tiqueza idiolóitico llar las minas y demás rlq~:e:as que pueden :~lbercar ti lecho y el su~elo' 16.-Por último, el letrilorio de un ~~do comprende además el • . . -tesr~lorio o. espacio aireo 1iluado sobre el territorio l~r'restrt ..; mu{· ltmo o !lUVl&l, segun el caso En euttnlo 1 su 4lh..'T11, mientras esiuvo vedado al hombre, pudo pensorsé que er11 libre, pero, con el períecclou:múento de la ~eronnve¡ucitin, el incremento del tránsito aireo y, además, la impol"" !ancle creciente de lu comuniculones lnalátnbricas, se consideta general· mente que tl cspac)o airro u e:z:licttde hosto Ul\4 4ltura ilimil<lda. y esto es lo más rnon.1ble ya que no pued_e admlllne. como po.slulan 1Jcu.nos que por analogía c:on el mar, se lo e;;:tienda hasta una ollura deieinuoad~

OEiiECIIO POL.JTICO

469-Cap XX

y por sobre ella " lo consldea libre¡ en electo, esla pretendida analogla falla por su base, pues u lr¡,la de situacionts dist\nl:IS y, pan 'tutificv

. el aserto, considere el lector que, desde el punto de ylsta de la defensa nacional, hoy dla, un espacio aéreo sin soberanía ilirnilt,da en cuanto a elfura, haría Ilusoria la soberanla del Estado subyzei!nle. B ....1a :on tener presente los adelanlos de la aviación, c!e la aero!olocntí;, ele, que harlan vulnerable a cualquier Estado. En realidad, para destruir lt pretendida analoría con el mar, no es mcesario ir bn lejos; basta con tener· presé.nte el caso óe un.simpla 'ccidenle: en alla m:ar no perjudica a nadie, u:ceplo a quienes lo sufren, pero, un des:liltt aéreo, aunque ocurn en h estta' lósCer~. pro.duciria sus electos sobre el Estado subyQce~le (efectos que podrhn evitarse en algunos e~!. si el avión slgujl!rt los llamados "c:aml· nos ~treos", maTeados por el Estado, teniendo en cuenta la presencia de aeródromos, servicio meleorolócico, topo~ lía, ele:) Así lo han e.nlendldo c:u! lodos los paises, pue$lo .que 1 ¡iártlr de 1910 c:omen"Zaron a realamr:n· lar la aeronave¡aclón sobre sus l~rritocios · tn ~nclusióll, 'el territo't'lo -'polltlcamenle hablando- comprende no sélo la. tlerr~ firme, sino timbl~n el subsuelo, los laiOS, rlos, mares inlerlores1 i:l n:ar territorial y r1 esoocio aért~~ (l). 17.- Por úlllmo. y pan torl{\inar con ••le ~spcdo, acre¡;uemos que el terrllório de~ ser definido, alltl cuando hoa nomadismo dl!lllro de él, lal C(!mo ocurre c:on · ciertas a¡¡Tup~dones humanas del .África que, sin haber delineado sus Cronle~s. se mueven dentro de una super!Jcie que nocüe les discute y en la que ejercen sus derechos soberanos, constituyendo u~ pol!tlcamente, verdnderbs tslados (12.! tribus del emito de Alric.a -4ice un autor- en las que el hecblcero, por causa~. de origen reli¡:loso logra ser c:onslden~do como ser superior e imponer su voluntad a la lrib':l. constituyen un e.sllldo y, enlre hle y ti civilizado, uisle una dllerencia de rr~do. pero no de estncla). Como dice Posada, una cosa es la fijeza t~rTitonal y olra la condición tspar::ial; ~qurlla no u necesaria, mientras que isla st Ad!!lli~S debe ser lllo. ya que sl blet~ plled~ aumentar o disminuir, no puede ser lnñsler!do en "' lot..litiad a otro eslndo, pues en la! caso, el ~todo cedente d~aparectr!o como tal. ( 1) Cabe recordar qlle 11 los electos de la aplicaci6n dtl ~acho con rebdtin al territorio, se considera lamblin como territorio de un ~t.do, lo si(\Uento: ;) los ernb3jadas de dicho pals en los d~más eslodos; b) los buques de averna de t4da pe..is, ya sea que se encuentren en al~ mar o m \guas ·terrilori:lles u:innitru; e) las aeronaves militares dt: un estado, aunque se encuentren en espacio aéreo edran!ero, o posadas en territorio de otro. pab. Por 'su parte, !os buques mercantes se consideun territorio perteneéienlt al Miado dtl pabellón, sólo cu~ndo esl.in en alta 111ar y, l:u aeronaves mercar\les, cuando lo sobnvuelan; en caso contrario, todas las nlaciones juridic:u que tn ellos se re3l!~n, quedan sometidas al derecho dp Esl:Jdo en que n encuentren

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DEIIECHO POLlTICO

El. ESTADO

18.- 2) Poat.AcróN.- Es la lo!.aHdad de seres humanos que habitan el i.enitorio del Estado, hayan o go nacido en él ('). En otros Gnninos, es el O)f!junto de familias que habitan "el territorio del Estado y que' se encuentran bajo la dirección de un gobierno o poder. Es!:a segunda definición, tiene el mérito de destacar la familia como célula. social, sin que ello comporte una subestima· ción del hombre porqu~ como acertadamente dice 1:Wü:1r& si la r¡¡milia es La célula, el hombre es el átomo social; éste no podda valer sin aquél1a, mas aquélla no existiría sln éste. No es necesario que la población del Estado consliluya una ~ ni que presente homogeneidad ~l. Ambas leonas no resisten a la crítica; no obslanle, por ratones obvias, sólo diremos que ambas ban sido esgrimidas con fines imperialistas y que, en realidad, Jo fundamental para la cohesión social, es que el conjunlo de familias de que hemos hablado, estén nnima.da.s dt la. uoluntad. de [orma.r un. E¡tado. Para completn esl.t! somero estudio del roncepto de poblaci6n, lo iüCccentiaremos de dos conceptos con los eualu se lo conlunde corriente• mente: nos n(crimos a 114Cicm y ~blo . 19.-N;~ción.-Clisicamtnlt se la dtfine como un conjunto dt !ami· Has unld as¡;;;;-;Inculos d~ rna, coslumb~s. idioma, religión y conciencia soda!. Pero es de hacer notar que estos caratlerts que configuran una rs4Ciáft, su!ren profundas modincaclones con tl devénlr histórico y, la pureza quintaesenciada de la rau, p. ei, pnnnle quid en las primeras ~pocas .de vida de una nación, puede, como ocurre casi absoluhtnente, no presentarse con postQrioridad, en ratón dol cnmopolilismo imperante . 'l'odo ello sin que por eso desaparezca la nación. Los hbll~ntes de lot eslados ewopeos, p. d 1 proviwtn de infinidad de meu:les y, uueslta población, deriva ori¡lnarbmtnle del cruce de la rua coriquisladora con la conqui.slada y, mis larde, con el aluvión lnmigr.¡lorio que convirtló nutslro sudo en un verdadero crisol de r;;us. Aqu[ se han fundido y se Cunden Upos di! los mas diversos pu~blos dtl clobo, lo que v:cluye toda posibilidad de existencia d!! una r11411 cr¡¡enliJUL Otro lanto podernos decir det idlomct, biSlando pura d~mos1r.rlo, los ejemplos de Esp¡~. llalia, Francia, ele:., donde existen dia!eclos que son vendadens lenguas y, a.demis. el caso de diferentes naciones que hablan un mbmo idioma. Lo mismo pasa con la unldod de religi6n, nepda rotundamente por los pa!ses de América, donde txisle u mis amplia variedad de cultos. De todo esto deduclmm que 14 presrnc\4 de los ca1'1Jclcru Clltitdichos es sí, más o mtnos gmnul en wl.o nociGn, pero no aclu.ñvo y Clbsol\114; par uo, el sentimiento de a!irúd1d, el \.¡nculo de unión entre los miembros (') Vedia y Mitre, ob ciL en nola 1, T l, plf. 80.

411-Cap XX

mas

ode una nac!6n resulta, qu~ de la coexistencia de todos los faclores, con muy rara en la. ;n:lualldad, ele la presencia de varios de ello$. i\c.er· ladamente destaca Delos ('), c:omo faclor principalisimo dtltnninaole de los anltcioru, el nllcimitolo del individuo dentro del grupo naciooill (l:! ptlabra OGCián deriva del latlr~ "noscl'') . R!llriéodose a esle concepto, dice C. Sánchu Vlamonle ¡1) que ''ptte· dr11 estos ¡rupos sociales lene.r diversidad de ntas. de rrllgiones y de ldlomu, pero si n hall¡n unidos por el puado. so\ldariudos por el prl!" nnle y proyectados al fuluco en una acdon común, constituyen -..odonu, tS dtcl.r, Uenen una personalidad o n~donalill3d propia' 'No hay on esta~ palabras conl:ndicei6n con lo anlerior, porque si bien se mira. ~e dul:aca en ellas ~tspecjalm!nle la concimcb de la solidaridad del gn1po. cuácler que hemos cilado. · 20.- tfaclóo. poblacl&n r esl.ado.- Comparando !Sle conttplo ~on el de pobllldó~t, re¡uU.a que la IU!tiÓn t.< ¡:enenolmente una parle de 1" poblaciÓn, que constituye la b;¡se suslancl.ll óel ulado Y. rompuindolo con el estado, podemos utabloCET" la sl¡ujrnl..s di!enndas esenciales: al que una nación puede coru;tiLulr un estado, en curo C;l.fO lendremo~ un estado nacional, eslriéhmtnte hablando, y .que puede existir sin constituirlo, como en el caso de judíos (TI entes de la creación del esltdo de lsrul Además, conviene hacer nolar que toda .ntión lítnde • constituir un ulado y, redproc:amenle.. lodo estado constituye o tiende a conslltulr u.na. nación . b) que una n;¡tión puede estar dispemda en varios estados (como 11 jud[a} y, ncipro~:amenle, un estado ~uede contener varias nacionl!l, consUluyendo de ese modo un eshdo multinacional (ejemplo, Sulu, la U. R. S. S~ ele). e) que una nación sólo puede constituirse merced a un lento y secular proceso histórico; en czmbio, un estado pued~ eonsUiuine o aniquilarse en poco tiempo, por la suerte lavorable o adversa de las annas, por ejemplo. Con lu cvaclerístlcas utablecidas, pode.mos ya dUerendar los con· -ceplos de utado y nación, evll.ando s\1 uso indistinto, cosa sobre lodo mur -común en nue¡lro pals, porque la misma Consliluclón J!IS e.mplea lndislln· tamenle (ejs; en el preámbulo; en el arl 73; en el atl H, donde dice "Presidente de la Nnción Ar¡enlina", cuando más bien debiera decir d!l ~lado o de la Repúblla; ele.) !!.-l!Wü2:.-Es ínltn!Sante acla.rar el sl(niUcado de uta palabn.. porque politicamenle tiene un sicnificaclo dist inlo dtl Y'l.llgar S. lo emplea sobre todo en dos se.nlldos:

Jos

(1)

cllado por l'rimn de Athayde, "Polilica", Bs. Aires,

l~U, pá¡. ~

(11 "Manual de Derecho Conslilutlonal", Bs. Alres, 19~6. pacs 65 Y o6 (11 ún.clita u sln6nlmo di! judio; en cambio, isrseti. desi171a a los

nacidos en el Eslado de Isrul

• EL ESTADO a) como sínóuLmo de poblGción, u decir. de la lol;lidad dt habilanks dt un tslado Si bien dislin¡uim~ cobemanlu dt cobtrnaóos ~ltt S¡mpay-, i!mbos están ldenlirit:4dos e,, la homo&entidad esencial

pueblo N"uestra Constitución nos proporciona vArios ejemplo$ y'en el mismo ·' preámbulo encontramos uno, cuando dlct: "No$ los reprc..~lmlantes del J7ueblo de: la Nación Argentina ". Tambltn wando se dice que: "tl cobier· no debe alender las n~esidadcs del ptUblo"; que "el pueblo llene derechos inviolables", ele, emplumos la palabr¡ en esle scnlldo, puesto que no

dlstínguímos entre nacionales y extranjeros, domiciliados y "tnnswn~. ele tstd es, pucr, lt1 acepción poLit~co·juridica del ténnino Pero lambl~n n lo emplea con otro significado: bl como sinórJmo de prolttaria.do, ts decir, desi¡nando una p11rte de b población . .tste i:s el sí¡ni!Jcado vulear y tradicional del vaca· blo Ej: cuando se dice que tn tal revolución intervino el pueblo con abslencion del cltro y In nobleta ' Ad~má.s de Jos senlidos expresados. el lerrnino pueblo es U33do, tam· bién, a.dmitcistratiuctmt:n&, como sinonimo dt aldu o villa, ele

. 2l.- 3 PaoE.R (o GontEnllo o AuroRJDKo).- Podemos de finulo con Po.s.ada, que al•ende para ell.o a su estructura y funciones, como el conJunto ordenado de marostraturas públicas que tiene a su careo la dirección oolílic:a del Estado. Como ya hemos dicho, es un elemento esencial del Estado y, en consecuencia,' no hay ~lado sin gobi~rno, ~o importando la foT17Ul que revista, a los erectos de su eX1stenc1a; no obstant~, como dice Legón, es el ele· mento que da forma al Estado. Aunque algunos autores dicen que el tercer elemento es el vínculo u orden jurídico, nos par~ que hay en ello un error, porque el derecho es una de las manifcsla· clones del Estado; en efecto, ladas las no!lllas jurldicas emanan del Es~do y, formalmen;e, del gobierno. Creemos más exacto decil' que las normas -y por supuesto las leyes-:- emanan del Estado y. "!lo del gobierno (o rormalmente d!! éste), -porque en la Cormac1on de las leyes -p. ej.- no inlerviene sólo el gobierno sino ta':l?ién el pue?lo! a través de la prensa, los partidos políticos: la~ peticiones, asocJaCJones culturales, gremiales, etc, Influyendo as1 en su aprobaci6n. Es muy común el empleo de la palabra ugobierno" para desig· nar al P. E. Esto se debe en buena medida, a que así lo usan las constituciones, leyes y tratadistas euro~os en general; no obstante ello, creemos que se trata de una tendencia errónea que confunde los concept~s. p\Jes el gobierno, estriclamenle hablando, comprende los tres poderes. Además, por !o que a nuestro derecho se refiere corresponde r~co~ar que es ésta la acepción con que Ligura ~ nuestr;a Consbtuc1on, cuya segunda par~ se divide en dos títulos:

DERECHO POUUCO

473-Cap XX

Tít. I, Gobten\0 Federal (comprendiendo los lres poderes) y Tit. IT, Gobitmot de Provincia. Denomincu:~er: - En sentido estricto,.gobierno y poder Do son SinÓnimos. En electo, el poder (\S un atributo del gobl~o. vale pecir que el gobierno está investido de poder. Más claramente el gobiuno es un órgano y. el poder, una [aculta.d; por lo unto, ~ el gobitroo, o mejor aún los gobernantes, los que ejercen el poder Y no a 1~ inversa. A su vez, ese gobierno que constituye ~na unidad' funcional, se divide en órganos que desempeñan funciones particulares, que son cada vez más numerosas en razón del crechmle int~enclonismo estr.tal. · Si en la práctica los términos gobierno !1 podir se emplean como sinónimo~, e.s porque se lral¡ de dos conéeptos íntimarneole vinculados, al punto de que as( como no hay Estado sin gobíemo, tampoco hay gobierno sin poder. 24.- <Jobjemo y E~.- Son in~tituciones djstin!¡..s. Aun',q~e.paretca r~~dancla ~1 decirlo, creemos que será conveniente por tratarse i:ie·concepl:os confundidos muy a menudo. En efecto, n~ ~! ~ro or,, ~~~ "el Eslado fijará Jos precios mb:imos", que "el Estado unpedLr:. W cosa", ele~ cuando en reaUdad el Estado no fija ni impide cosa alguna, porque es el gobiemo el que lo hace, o más exactamente aún, los gobemanles, aunque lo hagan para el Estado. · De esto no d~be inferirse que la palabra Estado sea mal emplaa· da siempre, pues hay casos en que se ia usa correctamente, como cuando se dice "dominio del Estado" etc. El empleo indistinto de los té~inos -que en algunos casó~ procede y en ~tras no- se debe a que el poder es el. elementoiundamental del Estado. Dice a este respecto Vedla y Mltre: "nopodemos concebir la posibilidad de que el E~tado exista stn lapresencia de un poder de coacción que obligu.e al cumplimiento de la ley". Como veremos al hablar de cupectos de! poder, es éste el elemea.to que sirve para di!erendarlo de otras asociaciones que: coe~len con éL En conclusión, -no deb.emos olvidar que el gobierno es WT elemento del Estado y no el Estado mismo, siendo necesario atender al significado de lo que se quiere decir, para emplear uno u o~ro tén:n.ino. 2.5.:.... Aspectos del Po'der.- Analizando la aclivided del gobi!!mo -mis pto~lamenTeae los gobernantes- puede observarsegue se manifiesta de rus maneras fundam"ntales:

23.-:-

a) como ppcier (o función) 110T17latiuo u ordenador 'l E!glamenla.tiP;

•• ••• •• •• •• •• •• •• •• •• •• ••• •• •• •• •

•• •• •• •• •• •• .. •• . •• •• •• •• •• •• •• •• •• ••

•

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4/4

b) como oder coactivo v e) como p er 11 ministradqr.

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EL r.;STADO

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La última Íunclón (e) -p. ej.. la pr~laclón U.e un servicio pliiJHco- la descarlamos, por corresponder S\1 esludio al derecho administrativo. El primero aspct:lo o (unción (a) e~ facilmente perceptible, por cuanto el gobierno e.' el que encauza y dirige por antonomasia, la acUvidad o conduela de la población; él es ei que dicta la~ normas que han d_e regir la convivencia social, al punto de que c:om? ya hemos d1cho, jormalnlente, todas ltts normas j¡trídicas em[I.Mfl. d.el gobierno. Para comprenderlo mejor, basta t1ln tener pn•sente la creación de normas jurídicas por parte de organl1.a· ciiJnes sociales de divena índole, que coexisten con el Estado· en efecto, lada esa actividad normativa -que se concreta en co~trn· tos, estatutos sociales. ele.- no es dict..da por el gobierno, aunque como pata que Leng~ valor legal es necesaria -su aprobación expresa o tácita, podemos decir que, lormalmenlc, lodo el derecho em;~na .d~gohierno. Del gobierno y no del Eslado, porque enlon· e~. habrta que decir que lodo el derecho, mnteríalmente, emana del Est11do. El segundo as pedo (b), se presenla cuando el poder rlel Es· !:t?o o poder publico o gobierno, obli_ga coa~llvamenle al cumpli· unenlo del derecho. Eslo es necesano, segun surge de la expe· rilmcia., para jmponer el cumplimiento del derecho; en 'erecto ~unque el ideal sería el acatamiento voluntario · de las norrná~ jurídicas, la realidad nos conveo~ pronto de que sin coacción el regimen 'jurídico seria lelra muerla y reinaría el caos. Por eso el imperio del derechó está asegurado por la coacción ejercida por el gobierno, así como esa coacción se jusüfic:a en tanto se acomode a las normas vigentes que la autorizan. Dice Orga~ (1 ): "No d_eben coniundJrse, aunque por desgracia, en el hecho 2 veces se comunden, fuerza. y coacción. La primera, es ~rbilraria, ego(sla, limitada sólo por ~u propia potencia; la se· ¡¡un_d~ es una fue~a espiritualizada, se realiza por medios o procedimientos compal1bles con la libertad y la dignidad humanas; se í~nda en razones legítimas y tiende a la justicia. El ürano y el d1cia~?r, lo sean de un modo insolente o solapado, sustituyen la coacoon por la fuerza que responde a su arbitrio. El bmcionario de la ley, por el contrario, ejerce la coacción, a pesar de que pod{Ía echar mano de la fuma''. · 1•1 "Ditdonario Elemental de D~recha y Cientías Sociales" Córdob:1 (R A.!. 1941. ~g 01. • '

DERECHO i'Ot,lfiCO

4i5·Cap. XX

26.- Este e ' l obierno, es el ue direrencia el Esudo má or ani:taciones socia es ue convivt!ll c.on el la gesta, Universidad, organizaciones gremiales. polllicas, ele.), pues si bien es cierlo que en todas ellas hay un poder que ~es es propio (poder discipHnorio), (>2r ·grande ·gue sea su autonomía, nin una resenla ese ras o dislio'o ue es el · e a ·o Y y, en mayor o menor gra o, as estan subordinadas al Estado. Jelljnek llama a este aspecto, "poder domincmte" y lo define como "aquél que tiene la suficiente capacidad para dar órden~ Y hacerlas ejecutar", oponiéndolo al "poder no dominante", Yale decír, aquél que está capacitado para .dar órdenes, pero que no tie.'le la fuena necesaria para hacerlas cumplir, Z7.- Los a.n.l.Tquistas !1 el poder coactivo. -Los anarquísLa!> (de "nn", sin y ' 111rcos11, gobierno) y con ellos lodos los detrae· lores del Estado, alacan precisamente este aspeclo del poder y propugnan la suslitución del Estado actual, por una unión da organlz;aciones libres de trabajadores y productores, sin sujeción a poder coactivo alguno. Todo ello en miras a "la acción sin trabas de la liberl.ad individual erigida en 1ey suprema de las relaciones numanas". Es ésta una tesis Indudablemente utópica y, para demostrarlo, no es necesario enlrar en mayores argumentos, pues la realidad social de todo el mundo es la ¡e[olación más elocuente. ll) LA SOBER.AJ.'ltA 28.- ~ojl)p!o.- Trataremos de aclarar este conceplo fun· -damental e erecho PoliUco, en torno al cllsl hay una profusa. bibliograiia, no siempre concordante. · ~la define como !'la fuenle de todo el poder depositado en el Estado para la realizacion del derecho 11• Esta defunclOn, no muy exacta por cierto, encara la soberama como algo sustantivo, pero, en realidad, es algo adjetivo porque es un atributo del poder. .es un poder sobera.no, es decir, un poder que no reconoce ningún otro por sobre él. tanto en el orden interno como en el ínlernaclonal a9.-Su tilular.- El titular de la soberanía cambia segim las é ocas históricas los Iu ares: uede S!!r un monarca absoluto, como ocuma en los s os a so u. stas, o su equ1va ente contero· poráneo, es decír, el dictador o jefe supremo de los Estados totali· tarlos. Puede ser tarob1en un grupo y, finalmente, el pueblo, eo. los Estados constitucionales y democracias en general. Convie'ne insistir a este respecto: en los Estados constilucionales modernos el sobera.no es e~ pueblo porque puede, en ciertas drcuns'.ancias y bajo determinadas fonuas lomar decisiones por sobre el orden jurídico vigente (p. ej., mod!Cicar la Constitución) .

30.

1 1

SoaEA.A.lÜA y PonER CONSi'UUYENTt.- V. párr. 120. SóLO &s SOBEIIANA LA VOLUNTAD DE LA MAYORÍA CIUDADANA.

Decir que el pueblo es el sober~no parece ~.primera Vista algo muy sencillo pero analizando b¡en la cuestion, no resulta muy concut~ por' cier~, ya que cuando el pue.blo debe ~mar una decisión soberana no todos sus integrantes opman del m•smo modo Tampoco resulta 'claro decir que es soberana la voluntad general, expresión usada por Rousseau y repetida corrientemente. Más cercana a la verdad es la opinión de los que afirman que es soberana la voluntad de la ~ayorla del puebl9. Asi opina C. Sánc:hez. Viamonle (') que, en apoyo de sus tesis t~nscribe, entre otras; las siguientes palabra3 de Esm~: "toda va q~e bajo una de las [onnas el sufragio es puesto en )Uego para deodir un acto de $oberan{a 'del que !:e desprende la voluntad nacional, resulta que, necesariamente, la mayoría de los sufragios e.x~~esados en un mismo sentido, será considerada como la expres\on de esa voluntad". De estas mismas palabras se desprende lo adelantado en el ~pigrafe de este pámio, es decir, que cólo e~ sobera."UU. la uoluntd de htl'Myoria.del cuerpo electoral o ciudo.d4nfa, valer d~,1a may!l' ria de los que por condiciones de nacionalidad, ·edad, residencia, . sexo, etc., tienen derecho a votar. 31 • Mt.YOai.a. no. Pucsr.o Y M..\YOIUA CtVDADt.NA. -Ambas mayorías pueden coincidir o no, según los casos. En nuestro pafs, por ejemplo creemos que desde el eslablecimienlo del sufragio femenlno ~bas mayorías coinciden, pero no ocurria lo mismo antes, pu::.StQ' que evij:l~temente, la mayoría ciudadana era mucho menor que la mayoría del pueblo. A pesar de que según lo explicado, l~ soberanía es atributo de la mayoria ciudadana, no debemos olv1dar que ésta es, a fin de cuentas, pueb!o; por eso la expresión soberanía del pueblo, es . aceptada y usada corrlenlemente. Recordemos por último; que fu.é 1lousseau el pnmero que· íormul6 la teoria de la soberanía del pueb~. 3.2-- Sobe'rnn.Ín internn y externo..- Sienqo el pueblo sobe:rano, el Estado también lo es y por eso se habla de "soberanía del Estado", "Estado soberano", "soberanía nacion~". etc. J:{o hay en esto ninguna conlradicci6n con el concepto anterior, pues en realidad, acune que, concretamente, '!ll soberan1u reside en el pue· blo y, abstracta.mente, en el Es~o. • . En relación con lo dicho, se suele hablar de soberan~a mtern.a 'Y e:cte~a. Con. ia primera expresión se hace referenci~ a la sobe· ranía del pueblo y, con la segunda, se refieren al Estado en el (') "Derecho Politice" (ó)nsayosi. La Piula, 1915, ¡;á¡.

4.71 -Cap. XX

DERECHO POU11CO

J..A SOBER.\NIA

4í6

orden lnt'ernacional, signilicando que es independiente de la suje· ción a ouo Esta~o, es decir, que tiene el más amplio' derecho de autodeterminación y que aparece en la comunidad internacional con personalidad plena. El primero es el enfoque del Derecho Político y, el segundo, de la Ciencia del Detecho Internacional Público, pero, como habrá ya advertido el lector, no se trata de dos cosas distintas, sino de dos aspectos o en!oques de una misma cosa. 33.- Gobierno y Soberania.- El gobierno, encarando su estudio a través de. la historia, resulta que puede ser soberano y puede no serlo., Es necesario tener presente que las iacultades de las gobiernos han evolucionado a través de la hlsloria y que, por lo tanto, no han sido siempre las mismas. a) el gobierno era $Obereno en la. época .de los Erlados absoluti.slo.s (lo mismo ocurre en los modernos Estados tolalila· rios), pues la soberanía la ejercfa el monarca absoluto, que era la personülcación misma del Estado. Las leyes, en ese entonces, no eran sino la expresión de su voluntad o capricho, no estando tampoco obligado a cumplirlas. La más acabada síntesis de esta situeción la l.e.nemos en la 1amosa Irase atribuida a Luis XIV, "L'tut c'est moi" (El Estado soy yo). Ahora bien, siendo el monarca soberano -Y por ende el gobierno- también lo era el Estado. b) el gobieTM no es .sob~rano en la 11thullidad, Jó¡¡lca· mente en los Estados constitucionales (si en los totalitarios), pues los gobernantes actúan sometidós a un régimen jurídico. El gobierno -podu constituido- tiene pues sus fac:ullades limitadas, entre nosotros, fundamentalmente por la Constitución y s61o el pueblo -poder constituyente- tiene e~ clerlos casos, uri verdadero poder ilimitado, en principio. Esto sin perjuicio, claro está, de que en la práctica, los gobernantés ultrapase.n muc:bas veces los limites fijados por las leyes. lli) ESTADO Y DERECHO

34.-Probleta.:~..-St

'iJ

lratll de uclarar qué relacdnu existen entre el Estaco '1 el Derecho• Pero. entiéndase bien, no es cuestión de 'tijar e.stas roacionu desde un punlo de vista hiltórlco ni lógico, aunque dicho sea

de paso:

a) ltirlóñcamenle, el Derechd .:. onlerior al .Esloclo, ~1 menos

para las concrpcionu mis ceneralitadas, pues éste apartcio aeipués de un lento proceso evolutivo (pitrr 46). Por lo lanÍo, ;¡Un cuando puede haber

Derecho sin Éstado, no hay Eslado sin Dere<:ho, pr.ro, a su vu:, todo derecho llene la ttndencia lnmantnle de ser Dereclio esbbl, porque es en el Ertado donde el derecho alcam.a su plenitud y su mis ptrlecla t se~Tt ruUnción.

•• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• • 1

•• •• •• •• •• •• • •• ••• .'. l •• •• •• •• •• •• •• • •."'

Z.7

A.BELARDO TORRS

lNTRODt!CCJÓN AL DERECBO

el contrario, lo asegura contra el m.isnio bien' común (ej.: la escla-

1·

También se habla de un orden de pa.z, de un orden de libertad, e!c. Pero, como ya dijimos, nos parece que la justicia los implica, porque no puede darse un orden auténticame-ote justo, es decir, una convivencia j~:Sta., sin que reine el bien común, sin que haya paz y sin que esün aseguradas las "übertadesq 3 fundamentales · del hombre.

17. - Si bien es cierto que el derecho debe tener como fin o ideal supremo a }ajusticia, conviene advertir que to¡f.o d.ere.chp positívo establece ya. en vida social luto. mayor o menor jJLSticia y, muchas veces, tremen.das inju.sticia.s. Este último es el caso del derecho injusto, que no por eso deja de ser derecho (v. al respecto la opinión contraria al escolasticismo). Esta comprobación de la eXistencia de fines o ideales positioos (también llamados contingentes, relativos, reales, etc.), es decir, de ideales materializados en la realidad de le. vide, s~ presente o histórica. (ideales ad\Wes o históricos), oos anticipa ]a que ruando estudiemos con más pr~ fundidad este problema (v.• valores jurídicos" en ind. alfw.), aeberemos considerar no sólo los fines absolutos, sino también los fines positivos.

•

lB.- Advertimos por último al lector, que con esta no se agota . el concepto del derecho ni mucho menos; ])(>r el contrario, son necesarias otras reflexiones que nos darán una noción más cabal del mismo. Si fi.naliz.amos aquí esta sección, es por creer que con lo dicho basta como primera aproximación al objeLc de nuestro estudio.

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2 Coo esta expred6n R hatt refue.m:ia a lo que t.6c:D.iCDmeote &be Ur.mane •~ fluu!aax:ntahs ~1 hombre. (v. iDd. ~.)•

-Cap. I

' !. SECCióN SEGUtl!>A

F;L DERECHO Y LA TEORÍA DE LOS OB.JETOS Sn.mario: -~~n¿,s prcu~, perr 19. - ConapiD dL objd4, pdrr. 20.- Clnsi· {~a:d6n de los objdos, p:irT. 21 (objws cull.urc.la, pcirr. 22; objdos r..a· turo!u. pórr. J.O; objdos id.cnles, pérr. 3&; objrtos rncllJ{Csi.cM, perr 41) -El ckncJ.o CTO el mWICo d.c lGJ objdot, p6.rr. 42.

19. Aclaracione~r~as. - Para sab_e r la ubicación del derecho en el mundo que nos rodea, no hay naaa más seguro qu~: partir de nuestra propia existencia, porque la propi'a existencia es a.l,.D1l de lo que nacüe puede dudar y sin recurrir a demostración !1guna, pues tenemos de ella un conocimiento inmediato y e•..;dente. También es evidente que el hombre no vive solo, sino que se encuentra rodeado de otros hombres, razón por la cual, más que existir, el ser humano couiste, y por eso la existencia es más propiame~te una cocxi.sunda, o si se quiere, Ulla ~nuioencia . También es indudalili que el hombre vive rodeado ife coses u objetes, con los cuales se one en relaci6n de al a manera, y e 1 _ recho es uno de los tantos obj¡etos aue e1tc1Lentra. el ombre en el ~o, es decir; u.na de las tantas cosas con que tiene qu.e vérselas. Otros objetos son, por ejemplo, las plantas, los animales, un cuadro, UJl triangulo, una melodía, etc. Ahora bien, como tóda cieniRa se nfiere forzosamente a un det.eTin.ina¡lo sector de objetos, resulta e"idente la conveniencia y nece~dad de de.r une somera noción, no sólo de lo que debe enten- , derse por objeto, sino taxnbién .de rus caracteres y clasificación, porque de Jos ej~mplos dados cabe iníerir que hay entre ellos grandes diferencias. Dicho sea de paso, la llamada en filoso~or..úl. ~ los objetos, es una de las aportaciones más destacadas del pensamiento. filosófico actual. Teniendo ordenado el panori:fna de la totalidad de los objetos, podrá empreoderse con provecho ll!. consideración de las distintas · cimcias que se. refieren a cada grupo de ellos, así como de los dis· tintos métodos que, como eS sabido, deben adeCUATSe a la respecti· va clase de objetos a estudier. Finelmenta, concluiremos esta sección ubicando el derecho en el ámbito de la totalidad de los objetos -que constituyen el universo- para referiÍnos en el capítulo siguiente a los distintos grupos ·

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-Cav. I

llli'ROOUCCION AL DmCHO

de ciencias que los estudian y a la ubicación de las disciplinas jurídicas, en ese panorama general de las ciencias.

.e9· Conceptp. -"Desde un punto de vista formal, se deoomi· na objeto todo lo que es.capaz de admitir un ~redicado cualquiera, todo lo que puede ser sujeto de un·ju:icio. Es, pues, la noción más general posible, ya que no importa que lo mentado exista o no exista: basta que se pueda pensar y decir algo de ello".-< En otras palab~s, objeto es c~alquier cosa de la que se oueda decir algo, o mejor aun, para defimrlo con el vocabulario más preciso y técnico de la Lógica, cabria decir que es todo aquello de lo que 'se pueda predicar algo 21. Clasificación de los objetos. -No hay acuerdo total ent:e Tos autores respecto al tema del epigTafe.'De todas las clasiiicacJones, nos parece más acerr.ade la propuesta por Carlos Cossio s constituida sobre !a base de las investigaciones de Husserl. No obstante ello, le introduciremos algunas modiñcacion~~ no aít:ctan lo sustancial de la misma- con el fin de hacerla más acce· sible a los lectores que recién comie!lzan estos estudios. Empezaremos po~ esquematizar en un cuadro sinóptico, extractado del de CossJo,s los datos que aquí nos iaterese.n por el momento. 1

\}BJ E fo~) l. Ideales

·CARACTERES 2

!le h:nales: no tit- b-;No es"..á..'l en la •Carecen de sentidD

IlNatunles e.} fisicos b) síquicos

nen EXistencia

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(neutrDS al valor)

• Reales: tienen

• Están en le.

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existencia

fiL t':~!~alu lo Reales: tienen existensi a

ff~~ rv. Mtt:aíisic.os

RealM: tienen existencia

experiencia

• Rsti.a en h. ~ /Tienen un sen::ido exneriencia~~ (valiosos positiva ~~~t'" éll lo o negatiV2.'1ltntel " t~

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(valiosos positiva o ncgativa:men:t)

Para simplificar la explicación, comenzaremos analizando los objetos culturales que son, por otra parte, los que nos interesan fundamentalmente en la órbita de las disciplinas jurídicas

Il OBJETOS CULTURALES (~tJLílJ(<A

22. ~oncepto: como punto de parti~a cabe decir que son todos aquellos objetos hechos por el hombre, actuando según valoraciones. Ejemplos: Wl libro, una melodía, el derecho, la ciencia, la filosoiia, etc. Al estudiar los caracteres de estos objetos, se comprenderá cabalmeo~ lo que signiñca eso de las valoraciones. í Ootolo¡bt. (del gr. o/Uas, :~er, 'J ~fOJ, teorlaJ: nm.& dt 1~ FilatOf.IJ. Gcoenl que estudl.t la ts~nein de loe ol!,jetM, a eo ot:ru p&lahru, tl ,.r peculiar o cliJlado <k w- propia dt lo1 objetas HtWerl h. Ua.ma también eid~ticn (deJ gr. ridos, e:~eucia), pero se tnte. C: u.o~ deoomi.oad6n poca anda. Ahor~ bien, al $el' AfTUpac!oa lot objeto• u clistiotot sm:torn • grupoJt ee h&bh. de rqicr.u cil'..ticos y, c::m-elntivlUDentt, da onll>Wg/lu rtgillnaú:s, paru h= rerueocU. ¡ los ~•pectivo• capítul!l1 lie la Oot.ologfa ~neral que' a elLu 1t ~fieren. :!!.es~

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lh"!'RODOCCIÓ!:i AL DERECHO

23 . .-: La totalidad de estos objetos ct~nstituye la cultu.ra que, • !_Il opoSloón a la natu.ralaa., ha sido deón.ida como todo lo hecho

por el boiñbre actuañdo según valoraciones (Rjckert). En lo que al término se refiere, cabe decir que es más amplío que la expresión "espíritu objetivo" CHe.f.el) y que "vida humana objetivada" .(P.eca· sé?s Siches), porque abarca además la condu.da humana que,-;5-tnct.a.mente, no es abarcada por estas denominaciones. En efecto, ~~ ~du~able que 1~ vi~ humena biográfica -así llamada para lll.Stingwrla de la btológJca- es también "un objelo hecho por el h?mbre".. porque la vida "no tiene una realidad ya hecha como la p1edra, m tampoco una ruta prefijada ct~mo la órbita del astro o el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. Es todo lo contrario;· es ~go completamentt diverso: es un hacerse a sí :nism.a, porque \a Vlda no nos es dada hecha; es tarea, tenemos que hacérnosla en cada_ ins~te.• En _síntesis, com~ el _bombr~ es el autor de su pr~pia · ñistona , es deor, de su ro 12 Vlda es mdUdable ou~ esa vida es ta.m ten un o ~etc ec o por el hombre" y, po~ lo tanto, es ~mbién un Jbjeto ::dtural.

24.. -

Bl Cc.rocteres: l) son rea4s, es decir, tienen erJstencia en el tspacio (cspacides) y en el tiempo (tempcm.les). 2) tstáJl en la e....7'eriencia, ya que es posible llegar a ellos por la vía de los sentidos.

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. 25. 3) tleneJt ILJl se.'ttido {son valiosos poSltiva o negattvamenr.e¡. En efecto, en todo cbjeto cultural, pueden distinguir:,; dos aspectos, qu~ son: el substratl.\ y el sentidq. El -substrato es un tro~u de la realid:!d física.. Por ejempl<l, e., ~ boro ~bjeto ~ultural= el substrato es un conjunto de pepeles tmpresos, .compe.gm~dos de cierta manera; en un mojón, lo es un tro1.o de ptedra, de una fonna determinada, ctJn unos signos puestos en él. Po: su parte, el ~entída, es el signiñcado que los objetos culb.J.rales tie~e~ Y que los hombres ct~mprl!ndemos, lo aue nos permite su conoom1eoto cabal. Ejemplos: todo libro tiene un sentido determinado (puede ser un alegato pacifista, belicista, una apología de la democracia, ete.); lo mismo cabe decir del moj6n, que es, evidena R.ecutns Siches, Lu.U, V"ldo Ju.:m.ar_.., e:Jddcd .. d.::ru:h.o !'6;;.27. J •

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temente, algo más que una simple piedra, y ello porque tiene un sentido o significado, "t¡ue es el de inditar el lí-:nite entre dos fundos . En síntesis, puede afirmarse que para conocer ~ab_almente cualauier objeto cultural, no es suficiente con el conoctmlento del substrato, sino qúe además, es abso1u~ente t?ecesario interpretar su sentido, es decir, comprender su sentido. En el derecho, como óbjeto cultural que es, pas.a lo mismo y para conocerlo pler,amen~, no basta con saber "de memoria" o aproximada:ment.e las res¡>ectivas normas juridicas: es neceserio además comprender su verdadero sentido (sobre la interpretación del derecho, v. índ. alfab.). 26. Los objEtos cultu.ral.t.s son. valiosos positiva o n~gativ_amente. Esto dijimos entre paréntesis ~1 com'.!n:tar el párr. ~5 Ystg·

ñTifcá aue en

todos los objetos culturzles encontramos entó.r:nad_o u.n "valor" (bondnd o maldad, bell~a o Ce!.ldad, justicia o inJUSI"ol· cia, utilidad o inutilidad, C':lmodidad o incomod.idaó., ete.l Para comorender mejor esta ~trJ.ctll.n. valiosa del mundo cultural, p:utatn~s de\ hecho e.,itlente de que todo hombre tir:::te la aptitwi de valor-...r el mundo que \o rodea (tanto a las personas como a las cosas). En efeá.?, como la ·licia es un decidirse a cada instante entrf: vnrias pusibilicades, es obvio que la preferen~a por ~~ dr: ellas se explica por la valoración previa d~ .esas van~ ~osibllilh des. Así por ejemplo, antes de comerp;ar a leer e~tas pag¡nas, segurame:nte se he.n pre~nt11do al lector vario~ cammos (dar un pas~;o, leer una novela., etc., ett;i y si ba decidido a 7studiar, es porqu_e valoradas todas las posinilidad~. le ha convemdo o gustado detldirse por el esttlllio. (+oc:\A.IIÍ'- ev- d"&~) . ,. Ahora bien, ese dimensión valiosa sólo la tienen los oDJEtos cultural~ segú."l se vera me~or al considera: los ~tros ,;-ect.ores 6n· ticoi. De esto se infiere que oay en estos objetos algo .~e se U~ m·a "valor", y estos valoras son cualidades o ~encías obJetivas Y a priori" que el hombre encueñtra en los objetos cul~es (v. cap. Vill, pári. 3). En el d~recho, po~ ejem_plo ~mo obJeto cul~al oue es- encontramos también Cl'ertoS valores que ~e son proptos Guslicia, solidaridad, cqoperaci6n, paz, poder, s~gu~d.ad_ Y orden), rezón por la cual, toda noT7lW jur!dica es UM cnstal~wn o punto de oista sobre La ju.stú:ia, la soiTilaridad, la cooperacwn., etc.

27.- ~l sentido y d valor cieLos objd.os cultu~. P~ te.rminu con e\ análisis de los caracteres de esta familia de obJetos,

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.·

A!W.ión,. Enrique R., CrCüa. del :abrr de los juristc.c Li Plo.ta,· i'9Sl

p6g. 70.

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:o La Teoría ~goléifÍ= del DuechtJ, :Bueno• Air~. 1.954, J14g. 78. ~~de v'é~ · · : ; · · •.. ' ' L&mbJén, El Dcrc:ho en d DuW!o Judicial, cit., plg. 73. : .. : ! · ··: · • ·-: •· ·· ·:- .; ·· ll Erta palabrw, que deriva dd IA.tl.n ego (yo). }lJl oido ~a,d& per ~ia p'nní ;· · · · ··· ·' :: denominar su leorll, a ~fectoa cl.e dest.ac&r que ella poo·e ~ii"prii:ii~r. plw.la' ~:~l~ humane.. que no es otn(X)5aque ~b.&cer de 11.11yo (v. cap:L· púi 47·e ma.

• 33. . .:_ De e.cuerd~ con lo explic.<!.do en el párr. 27;•resulf.a que · . .:. : ·esto's óbjetos sói'í también neutros al velar.' No ob!itailt:lr/podriá e.:• ·• •·. p'rimera vista creerse que uo pájaro como ~1 picaflor es· hermoso, •·

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V«..se llDmero y P..c:iA.."'!!ll. ob. cil en DDl4 4, p~ lTI. T4mh¡ln Fe.rra!eT :Mora, 1od, Dic:;.ioru::rio tk F~-4. l:l

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AB&LAR!Jo !Oll.'l.E D-mlODUCCJON AL DERECHO

más hermoso. que cu.alquier 0 ,, p·a·J- aro· su¡ . e b ·' · , ll. 0 crue podemos predicar del p' ail ' m argo, esta belleza le or, no es una. pr · d d ló ·, queda por lo tanto al mar en d ) . . . op~e a zoo g>oa y . g e a mvestigae1ón del zoólogo Una rosa oue de parecernos muy herma . - .· una ~ropiedad b t' ' e pero no es esa hermosura . o amca. omo ob¡eto de l b tán' conocida por esa ciencia natural l alld ~d o lea, en la flor oredieamos no cuenta ... d ' ~ cu a de hermosa que le - 'm' t b .. ·. par~ na a, porque no le agrega ninO"'~ ... con'o Cl lBD O Otaruco. · ,!:: ......... ' •

37 _~

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"En realidad ,. • mana.. Así -~jn d' ~sta rererencla a valores es propia de la vide hul· 1' ;) u a, nos puede resultar hermosa una puesta d so ' pero o que es hermoso es esa ci-cunstan . . l . e - ti . qmen ene senst'b'Ihdad para percibir ' 1f; • Cla des e mundo : de

:~~~~~~ ":,~ól: ~tais~je ind~pendie~te:'e:~:~: l: ~:·ci~:~o~ ~~

. q 1 . _egra, el paisaje es Slelnnre el e·scenario de al gulen que rea. o \1rtu.almente Io e i . . . q:J.e estos objetús naturales ap~ece~~tem: .a. Qmere decir, plles, lar en tanto ~a- . . . am len como neutros ¡;l V,ik .;.=.:.J :. \t en Sl mero~ obJetos de las ciencias nature.les·· ll

S-t- ,e>~: los objetos natunles han sido dividid en dos granues grupos· l)~ l os temj;;espacial (eJ~.: un~ lan~~os: son. os qu~ tienen dimensión lo.!; qu~ si bien es"n pl ~ ' un ammal, etc.); 2} s(quicos: so~ '""- en e LiElnpO nO f " ·• . (ejs,: u.r:.a emüci6n, una se~sadón, ele.}. lene¡-¡ OJm.ensJOn espaclal

i 35.-

Di Cüm.ci

tos naturaJet m~ ~ que s estu.duz.n: son las cie!lcias de obje--. .., cornenteto.ente llamadas _ b vedad, ciencias natu.r le . T l . . po~ razon&s de re. · a. S. a e!; son la F1s1ca la Quí · 1 B , · ruca, la Zoologí~ etc. . • ~· a--2::,a-

36. -- Comeil.Zaremos d . . . ne aquí el sentido al po: a vertir que el término ideal, no tie" mor comeute por lo ---, . . , se que sean ob' t . ' 1.-W::U, no qwere rognificar~. 1

Al Caracteres:

. !) Son~s,·es decir, no tienen erislencia en el espacio (inespaciales), ni en el tiempo (intemporales). Efjs.: las figuras geométricas·, los números, las· relaciones, los conceptos, etc. A diferencia de lo que ocu:rre con los objetos culturales y ng,tu~ rales, los ·objetos ideales no tienen existencia espacial y as) por ejemplo, el triángulo a que hace l-eferencia el geómetra, as un triángulo perlecto que sólo puede ser pensado oor un sujeto. En cambio, las triángulos dibujados ~n cualquier parte, son figuras imperfectas, con las cuales sólo se. pretende representar gTáficamente a ese triángulo ideal; por otra parte, como son ya objeWs que están en la experiencia -los dibujos tienen ·.ciertas dimensiones,· etc.-, conscituyen objetos culturales. Lo mismo cab!í2. decir de nn triángulo ·hecho de hierro, a de madera/ qu<! son yR objetos cultur·al!;5. . Dijimos ad~nHi.s .. que son intemporales, io qu!: ~quiva!e a decir que no tie:n~m existencia en el tiempo, a djfenmci a de. lo que oc:.Jrre por ~jemplo, con UI'~a emoción (fenómeno nat.-:!ral síquico). En efec-' .r.o, lo que tir::ne ·r.empara1idad es el acto de. pensar en ·-al triángulo, Pues se trata cir: un ienómeno síquico .cuya duración puede med;.rse y asi p. e-j .• yo pn~do esta:r pensando quince segUndos en un tricingulo; en cambio, Io·pe7t.;]c.dO, el triángulo en nuest-ro t:.aso, quedg. fu.eru rle la ternooraHdad (yo puedo pensar aho'ra en el triángülc y volver a pensar despugs, pero si bien lo:; actos de· pensam..lento serán todos re.2.le.s y di!itint..{ls,, el objeto pP.nsadú se-rá ~iempre el

ill.isrno). -~ En síntesis, los objetos idealas no existen, peLo son., porque consisten en .eJgo, y por tal razón, podemos decir algo de ellos. Así

por ejemplo, del triángulo -que hemos tomado co!I!-O ejemplo- cabe predicar que la suma de sus ángulos interiores equivale a dos rectos.

Ili. OB-JETOS IDEALES

demás, sino

·Cap. I

qu;:eo~r!~ : a ¡er~rq~~ espiri~al

superior a los

- una am, m de obJetos con c.aracter~

" eo..;,, El Da.dw..., oit, ~- 23 y u.

3B, 2! lf2 están en la experi.eiU:ia sensible o e:derná.; .- · ya que no es posible lle ar a ellos or la vía de las ·sentidos. R:ecor:: dernos, ~ em argo, que los triángulos que encontramos en la experiencia (los dibujados, los hechos de madera, ele.), son objetos culturales distintos del triángulo estudiado por el geómetra, es decir, del triángulo ideal · 39. 3) _9¡¡recen do sentido (neutros al valor), l!:'!!'l que los objetos ruiturales, no presentan ningún sentido especial que sea

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necesario co.mPrender para ·l1egar e su couocimienw cabal. En efecto, con k investigación de los caracteres geométricos dei triángulo · -<J de_ cual,quier otra figura- el geómetra agota el conodmienro del mismo. · Por necesaris. implicancia -según queda dicho- las objetos ideales son neutros al veJar. 'Todo lo que el triángulo es, sera elucidado en aquellas propiedades geométricas que el geómetra aclarará en su in:vestigación. P~ro del triángulo como objeto ~ométrico, no podemos predicar ninguna de aquellas ¡;ualidades que se pue· den resumir en el a.djetivo bueno, n,i podem-::~ ~djudicarle valores de tipo estl.':t:ico, eróti~, pragmático, etc. Es evidente que no podemos bablar de m1 tñáng'..!lo corno bueno o malo, verez o mentiroso, juste O Íilj'.l.StO; ilO podret;nos decir que é[ es hermoso O feo, por mas ~ue ncs guste más un mángulo !sósceles que uno equilátero, o é la mversa. No son ést.as propiedades de carácter geométr:ito y escapan por lo tanto al interés del geómetra. De manera que ha de decirsa que 1os objetos idnales son neutros al va1or".H

IY. OBJETOS METAF~ICOS

41: - Son objetos metafísicos, p. ej., 1a cosa en sí de Kant, la sustancia, Dios, según algunos autores, etc.. Prese~tan los signie~tes caracteres:

•·'

1) ~n reales, es decir, tienen existencia. 2)

• Cap. I

42. El d~echo en el mundo de los objetos..- Con lo dicho

cre~mos habe-r adarádo el carácter de pujeto olit w-al que preseuta el derecho, por lo que huelga momentáneamente, ctlliquier otro comentario aJ respecta_16 ·

. ,.-.

1f2.. estáií"en.la. e:rperien.cia, ya que no es posible lle-

gar a e_llos por la vía'de los.sentidos.

. mente).

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'!1'TROOUCGIÓN AL DERECHO

40 Bl .fien.da.s qua Los estudien.: a estos objetos se refieren ciencias como ía'Matemática.._la ~-;;;;etria y la Ugica qne, por la naturalel.a peculiar de sus respectivos objetos, son denominadas ciencias rú objetos id:eales.

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. 3} Thn.en un sentido (valiosos positiva. o negativa·

A estos objetos no los seguiremos analizando por escapar a la órbita de-nuestra abra.l5 '

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intento poc superar ei positivismo y el formalismo juridicos. Esto supone el rechxto de .los pl.aoteos abstractos a pur:unente teóricos, a fin de propaoe:r soluciones jurídicas adecuadas a las ~tuaciooes coocret:2.s, tanto de la soci~d en general, cqmo de los individuos en p~cular. Esa tendencia es la e....--presióa de las rorrient~ m2s .. ·generalizadas del mundo jundico contemporá~co. .Se trata. t'll últilr.a i.nst2.nci<1., de pincular y armonfulr la légicc d~ laJ norma.t jt.-rídii:l!S éóii l~f exigencias conqetn.s de la vida social, hecho éste. que responde tar:nbiéu a \a teVisicSh y a los replanteos que se lleV2ll a cabo en los problemas teóricos y prácticos de la filosofía_ de la cíeoci:t, y dt' la sociología. del dere--...ho. ·

17 ! :-:1 :

...

362. . Un:t de: !.as . teonas ~ntcmporhleas que ofrece ¡¡uevos . , elernentas p~ la construcción del ordenamiento jundico es la Teoría. tridimensioncl del derecho. : Aunque existen diversos puntos de \oist:l dentro de esa misma teocla, las distintas perspectivas coinciden en 1:~. m:tllé.'<. de considerar la estructura jurldica: e!l todos los ~s el den·cho· se concibe romo nonna, hecho y oolo:-. Muchas corriente~ fiJosófico-ju..--idicas tienen en cuenta o incorporan estu ideas. . ·· · Los principales intentos para;adatar e integrar, de una manera ~istem<\tica. las tres dim~:osioocs del det~bo, rn:cho, norma IJ calcr, tienen lugar a partir del año 1940. Esa integración e:dge anallia.r . el derecho a partir de. las disciplioas que justifican y .explican h. norma, el h~~o. y el valor en ,el "der~ho: .· 363. Pueden hE.ceue ;:otooces k.s siguientes C1Jnsid~racioces; a) el derecho e$ nor:na, pues apar~ce prescribiendo o prohibiendo una detennlll!.& cood¡;cta;

•,:

b ) al .mismo tiempo surge y pertenece a una re:ili&d -concret.t, y se ha de aplicar en ella; el derecho es aquí un hech.o socia!, vincul.e.do_a los demás fenómenos so~les; e) por último, el derecho reali;;:a una serie de oalor.u -orden, seguridad, p:u, etc.- como condiciones previas para imponer 1a justich.

Aunque estas tres dimensiones se integT2Jl como elementos esenci21es del derecho, pueden 2.Illili7.an:e separadamente. De 2llí que sea posible hablar de estudios cieotilico-oorma.tivos, soeio16gicos o filos6ficos del derecho. El aspecto normativo corresponde a la ciencia del derecho, ru

estudio como hecho social es .propio de la socialo~ jurídica y, en cuanto valor, es objeto de la filosofía del derecho. 3&{_ Sin embargo, es prEciso señ.alar que. &ta es ana de hs perspectivas de la tea~ tri~ensicmal . En . otros- casos, los tres ~s se·coocioexís'e~dos y sin vinculación interna. íamb~én dcrJtro de esta misma tendencia, el tridimensionalismo se conobe como Wl instrumento o uu re<:JIDO metódico para Orientar y facilitar las mvestigaéooes jurídicas. Por su ~ le. meyorln de las co~e~tes iumaturaJ.istl.s incorponn la idea de la triple unidad jundi~ a SUS coilceOclones del de!e.chO, todo ···la cual significa un · aporre propio al. anllms de las d.istintis funciones; fines y objetiv_os. no sólo de cada uno de dichos el~entos, sfuo :1 la construCCI6n del mundo jurídico contemporáneo.

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La· ieoria egológica dd der<!Cho

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365. La teorí.a egol6gica, ctra de las propuestas contemporáneas, tiene por autor a-Carlas Cossio, y surge en ln. ~entina iliededot ·a¿ afio 194.0. Su antecedente más notorio en el plano estrictamente juridico, ~ eccuentra en la T;oría pura del derecho, de Kel~. de la cll21 a.cimiia_o replzntr.:2. una gran cantidad de elementos. Los ;jes de ~oi< se ponen de me.nifiesto, sobre todo, en la ubiccci6n del derecho en. !a región de los objetos cultural§. Y en k .dáicic:ión del der~ho como conduc'..a ea .:.n!.:ríer~ ffiill-

es.z

~oa.

E! derecho !1 la teOTÍII de los oclare.s 368. Para definir, identificar ·y ubicar el derecho, se par..e aqu! del canee-oto que considera C'01rio oJzmo, en un ~do genere!. todo aqb.cllo que ;uede ser motivo de una predicaci6u verdadera mediante un juicio. En otras pclabras, objeto es todo aquello de lo ;;1es posible decir algo. Sin embargo, como no todos los qhjetos sou iglll\le:s, es preciso deh:rmina.rlos de 2.CU'!fdo con una se..ríe de camctt'ristic:u dist:intivns: ~ l!.lltes son necesarias aJ.guna.s 1 aclaraciones uce.-tt de un tl'1Ilá fundamental t'lllnl ln ~o -~ " ·

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367. Las ~_se entienden aquí caino cualidMi.e.s a priori de los ~bj~ y a priori es, en general, uo'·l:)odo de oonocimieoto. Es a prwn todo elato reconocido como verdadero, sin que para obtener~ :o conocerle, _sea neces.a.ria la expe,rient:ia.. Este tipo- de

a:noCliD.lent~ ~nde a los valoreS; 'que re descubren por tne--

diO del sentido del valor o estimativa: no se ciean, ni se invent:m.. Corno c:a:ractecistic:as gen~!,rales de los valares- pueden seóahrsc

l;Js 'siguientes:

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gic:a: el problema de los valores eu general y de los valores jurídicos en particular. : ·

a) pDr ser cualidades están referidos y S8 manifiestan en los no dependen de ~llos para e.ristir: -no debe pues ideo . hhggse el valor cou las cosas valioS2.S· b) san obietiuos, pues no depende~ para c;:d.sfu o valer de bs

~~e:t~, per:r'

u're:ferencia.s hldividucl.es·

':)'se presentan .con' un -carácter de polaridad, lo cual signifk:a.. que_ a cada valor se coptrmone el disvalor correspond.ie!1te; d) se order.an de pcuerdo ccm. t:.nn jerargufa drtenninnda, qul! nr~ los independiza unos df: otros. Por el cont:r2J:;ib, ciertos ~ores no pueden real.i:r.aise a menos que. otros esté o. dados previamente; de esta manera se los c.la.Sifie2. en fundautes y fundados, lo c.u:d supone aue al rechazo o no reilización de los infe,-iores (valores ftmdant;, )·, corresponde tlmbién la no realizaciOn de ios valores de may"!' j=rqcla (valores fundados). 368. Hechas estas aclaraciones, p~eden menda~ abara l.as c:uactcrística.s que petmiten cksilicar los objclos, :·~ fin d·a ubic:u ;ncre ellos el derecho. ·

Dicha. clasificación se lleva

cabo teniendo en cuenta "las

p~culariclades de los distintos tipos de objetos. Pa.ra. ello la teona egol6g:ica estableCe cuatro grandes regiOnes a lis que pue-

den pertrnec~ los objetos: 1)\la de los objetos metafísicos¡ !H la de los objetos ideales; 3) la de los objetos natunles, y 4) la de los objetos cultumles. · . .

Ls. teoría t>gÜiógica ubica él derecho en !2. región de los ob. Jetos culturales, teniendo en · cuentn sus criterios de cla.'>ificacióu. Los obfeto:t mctatisicOs -esencia. Dios, etc.- si bien. son ~eeJ~ ~ decir tienen existr!ncit, no pueden. ser des~biertos por ...; ¡¡.entldos, y rori valiosos positiva o 11egatiYamente. Aquí es

preciso aclarn.r, que dadas las =cterlsticas de la t,;ru_ egol6gica.. . esta categoría de objetos =ece de interés; tam~. result:m útil" como plintos de referecda en la investigación jurídica.. 'El den·cho no pertenece a. esta mtegCI.l"ÍE. de objetos.

2) Los obfetos ideales no están ni en el espacio ni ~!l tiempo, por lo \;.\luto l::l.mpoco son accesibles por vía de lós .sentidos y carecen de valor positivo o negativo; a este tipo de objetos pertene· cen. por ejemplo, los números y las figuras geométricas. El de· rr;ocho no participa de los caracteres distintivos de estos objetos . . 3) Lo; objetos Mturale1 son aquellos no _bechcs ni labricados por e! hombre: su conjunio· constituye la na.turaleza. Son objetos ~C':!.leS, q Uf' se perciben por medio de }os Sen.~~OS 1 y oJ mismo tiemw Po son neutrOs al valor. El Berecho ·o·o es·· ~poco un objeto nab.lr2.L · . 4) El derecho se ubica entonces, necesariamente, en b re&i:Jn dr:. lo.:: obieios· cu1turale..~. Se 'de:fi..nen., en gcn.~al, COitlO los objeto:~~ creados por el hombre¡ de- Gcuerdo con determ.i!l.a.dcs .,.aloradones, com<1 ht bondad, la utilidad, la belleza, la verdad, etc., que les

un sentido es:p~í..fks;,. Los objetos culturales tienen un vci..lor positivo o negativo. y en su conJunto constituyen y det~rmin::!.!l lo cultur:t.

dan

E.l derecho Como. obje:io cdtural egológica

369. 4 tcoz{...o. egológ:ica distingue dos r.kses áe objetos cultura~ ]§; los objetos mundanales y loS ·objetos egológícos. Los objetos mUndanales son los oroduclos de la actividad humana. Para re!lliz:rr~ los debe conl::rrsE: con un sustrato es den.Jr con un elemento de la realidad física ~n el e~ apoya:r."e, a fin de coostrui:r .o crear ob· jetos con sentido. ·Este ·tipo de objetos tamb_ién ha sido llamad.., V:.da humD11a. obje:tiooda1 porque sé consideJ1i que en ellos quedan huellas ·de la vida de qwen los creara. · Por el contr.lrio, los objetos cu!t¡lla!es egológicos (de ego: yo) tienen por. sustrato la ~oiJducta humana... Para esta teoría ·la CO~· ducta es un hacerse a sí misiDa cada d!a, y no """ realidad temunada y delinitiv~. De ac¡uí se deduce que lo condueúl "-' también un objeto culturql,, ~ c:ul!Ilto la construxe el hombre, pero. posee un car.ícter y un sentido distintos o! de los objetos mundanales.

oe SE-"'i"b

co~e..At-

1'\UNDf'INIIL

Pro<~ud-ode 1.. ad-{<i.l..o.et ¡.,...., •

e;¡¡,ou) E>\COS Sv.,+no.lo: ¡..., . 001\)DVCfl'\ ttiVA-.

••• • -~::.t_.:-,;:_~- -i_.l_~-.f_,~-_,ií;:.~_-·~-;:·~¡¡ ~ ••• -. ' '•• d~\ ·:>:.,,-~o:· r''' ''' _. """"• '""~ """"'• in'"""" .;,;•:,;;-'\~.•:. ·:f ··" }:':':'''m'·"' ;j;¡:¡ ~- """' ,.,.., .mo. ~-:';:·•.;;-, ¡_¡·· • • furíi!-ite: = •• ,.• 1 •• •• _

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La conducta es o'.dG hfJJ7lmia' cte::Jm, y actu.nte en' Cili:íirasie •¿,¡¡--;;-: '''[·r,w.: ,__,,; :f..· " ri- ñorma ;,,.;,;¡:ca-J, •• ~ • • • /';""'; la vida humana objetivada, aun chancla se la 'j;,J,¡"'.,Po;<!\' .,, •: e ''• c-.1'- ! ' '· ' ••

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fiE_o que tiene. por sustrato nna determinada OJnducf:!..--·• ·" · .-·-· '"

El derecho

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' cooduc"., en irrterfereiiC;,;_ -'

. . "··''·fiichili·'Li idea de! derecb<>-nonna.

aignificado !i tJfUl nueoa funci6n a b normas E:stas se conciben ahora "Jmo los -lnstnimentos-que--pernute:!J..:·c_oo.ocer la • realidad de una conducta entendida como dereclio, .. Las non:;:

-- intef@}ijetiixi

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sOn en sí:otesii los conceptos en los cuales se representan las· ' · tintas conductas jur{dica.s y sus posi_bles conse-cuencia.s. A ~~ idea. se ~eg~ defjnien~o como un tremo de Conducta con sentido unitario, cada ui:u!. 'de 4s acciones representadas en l.a.s no~~s. Por ~tra oarte,.L. cobaucta descripta en.la nql'ma, se ubb -taJ:nb¡en en e;l pkqq de _tin deb-er serJ ~ cuanto afi..rma una..s .:conductas y er.cluye 9tra.S: '

370. En la reor:í,_ egológica Vfuculaci6n entre derecho- y l;onducta queda de maniHesto en la misma definicióni cl derécbó' es

conducta· en interferencia intersubjetiva; El derecho ·,ap~e!Ce ·có·n~ tenida en le conducta, convemik ahora en objetO der conaciml~.: ta jurídica. EI derecho no es un producto de la= ia.ZO·ñ., 'ni se afi. giná en las ncrm2.!., sino que s.e da en la erperiencia y se Úianiiiesta como conducta h!ll!lana, Es 1ma experiencia de libertad, distmm de la experiencia de ne.co-sidad, que se reguk pcr h ley de ou. . salid.ad, y uo por re-glamentaciones o prescripciones jurídica~. f5t:O significa que e! hdmbre frente " ks normas de derecho aCtúa -coo una actit-ud fuvornble o desfavorable, como conseCuencia del usO de su libemd, por lo cuai /, ~ooducta y na /, norma ,., io que .. intere34 a la teoría_.egológicll. Pa.I1:!. que uci conducta interese al derecho debe siguie.nte.l caxac:teríst:i.cas:

~ener

-La concepción .de k norma como representación, o ~ento co~ocer la cocduct:a jurídica lleva . a la teona egolog:¡.ca ·a· ;crtenr:r oue el derech::~ n.o está e~ la ley, ni en ·k.s senteocias juR. ridicas, ni eJ Es norma:s. Se enct!t!ltrc.., pcr el contra.rio, en la. condu~ qUe como vida vivie~te se e.I:p!~ en ks no~~ en la .lt::Y y en . ks ~eotencias. uara

Estas caracterist:icas

Def!:

ernhari•;:,

com~da:;

e) . De esta =cted.tica se dica ... tleCesariamente conducta

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372. A pa.:.-tir d.e la teoría de Ios valores~ ~e h que deriva la a.riolcgía egológica., se definen el sigcificado 1 la funci6!! Y las car.!.C· terú:tica.s mtl.s importa.ote.s de lo!i valores juridicos.

duc~

~qti~

Los ·ooloms furfdícos y la. just'.d.a

a) Ser una i.ntederencia, que aquí significa una acd6n en la cual un hoinbre es el sujeto único de un detenni!ládo r'Omnorta. rni;_nt?- Se trata- de una interferencia que aiecta "las po~jo}~ conpersóo.ales; eS una interferencia subjetiva, que p.:-n .la tecría ego16gica, pertenece etclmivarnente al plano de h inoiaL• •

b.s

b) Este tipo de interferencia !lO basto., ,;, para 8racterbi una conducta jurídica, pues ésta exige _alteridad, ·•;,. de-· cir, una relación entre dos o más Pfl'SO!las, La ÚlaCiÓn i;;' !~gra ' cuando interferencia es intersul:ijeti\'2, o sea ''-;,¡ 'ad dii' 'alguien, en cuanto está impedido o penn.itido por· iit:ró, resulta un acto conjUllto de a.róbos" (Cossia). Para la_"'~córla_' egi>lilgli:\; '' ;; eriste entonces una única conducta juridica __-,_,,,,.,, '"'' ' ·" ' -

Esm supone ain'bliU' un nueoo-

pued~n sint~fuarse q~

k siguümte ma-

. á) Son i;ynanz-rites al derecho. porque el d~o es _cooduct.e.¡ Toda conducta es \-alleva en sí los valores .. Pu-ídi_._

-y el yaloi__.:, iruepi.ri.~le de- k conducta, -- 'Hasi, y rior lo' mismo él derecho supone y

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d~de ·que .la,_, ·.:&md.j.;¡;, .dcüu. ,. _.,_,_, 'fori.'""' _ .,,.,_,,,.,.,,-,·' -'"'-_,.): '

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'-1·: ~ sf1iuridad· o ,.-orden "'":'"">' _poder,

;;,: : t:."ti:.ticia. :~.!-.; ;:-~

:.-.-i:r.:

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acuerd~ _con_~ siguiente _es·-.. ; ... ·.,,,

=" t"-"-1 cooperaciql!, solidand¡¡d . y ·)US· ... _.•_: ·. ·.;¡¡,(l.

:'e):~ OOzo,.ii, 'iurid!cw fundanto. y fuiukdo:. eu~'cóndicil}o:

nes !imiJares a ks de les -,lare; en general.

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este sentido no deja 1 d das nt! "' manifiesm de " : a u : ~do ."1go "' de índole me-. . . mauera llilpen¡.tiva y t • conCleocw. moral, puede d-"-'-· b' eJ:lnlnante. La lico •==e tam •én como conocim · ' ya que se relaciona Do sólo 1 . . tento práa. e1 amar L.. con os r........ """'eros prl.pCipms, · . . sino. con concreto.

tenor en el que el oomb ',

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pon y ~ge b!mh•én 111l orden e:!:· condiciones para ale;:m .

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.zar los fines

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Elaclo'- 0 . • • . ue Dfl.C1etlC'.a. es' en .,....... ._.;..,t es:rs, • el rca"IUta.do -···' · de qu se · · · . e m.tcut en el conocimiento de 1 . . . un proceso D11n!l con su ·"- '6 . os pnnop•os y -·'c:u..umac¡ n o negaCI6 d . d generales . ' ""' clones prácticas. La .• . n, ospue< e hacer considera• COUCI"eCIB. moral, DO "-·. lar solo UD. orden de ruóu:.'su e . se ~ta pues, a seña-

La ley natural COma l del. L. la l tlJ Ocr.ar humano· . ey natl!ral. humana

579

• Las

)?m~vas

y posibilid..cleo: · · . . . parn el. cono::l.!IlleDto de por la -~1:1.· 1 • .. afirman \11lJ 1'd ea renovada ' oor el ~ opo. og¡a Y "' metafisi ca el conoclmienlu de la '-· -al P<1lS<!lil!ento contemporáneo: . .~" ~Y natur como ley del br h pru:u:::~.r""-11 característi o ar urnano. Su dd hombre: no se ur.t.a ~.esso~¡ dreferenc:ia cowtante • la activid..d o e T'T'I-ln • • .. . cubrirse o conocerse_ sin b rd·-- etptos que pueden o no desdeb h . ' o so re to o. de un <k'b L._ er uuer como ley. Esta 1 " er nace:, y de un su inteligeoda C'S In 1. ....~ que el hombre puede conocer nor la llat"ur2.1ez~ huDlana b'

a Jert:ls

na~wcu.

•

.• 580. Por l~y naJwbl .re <~>tiende el . . . • modo de obrar mupio de la natura]= racional d l h h e om re que su cuada a esa natura.Jf""...a. Est . pone UDa. conducta adefun~meni:alrnente del concep~o ::~o d~ na~ no difiere to est:ts también' determ· . co e eyes físicas en cuan. , man que según tu.ral '1vos o las cosas obren d , ' su na e:z:a,. los seres la ley natura] h . e 1lll modo est:!blecido. Lo distintivu de es qne puede ob.d · bombre es libreumana par.¡ ut d . • ecerse u no, en cuanto el En sínt . l br• o etei:IIllllarse y elegir. . ests, e o ar ·humano no ---L • · todas las clscunstan . es """'""":o e idéntico en de fu oalUtltod, o, en~~~~ que depende <kl conocimiento y • la condncm I1II ~--dam <k lá conciencia moral, que da

':"'• . . en"t=. o eaco

El concepto de fine.r em!enciales y la naturale-..a social del hombre · 581. Del análisis _de los principi~ básicas que constituyen la . . ·nat:uraleza huma.na sufg-en 1.mS serie de elem~o.;;os claves, no sólo para \l!l conocimiento más ajustado del ·hombre, sino para una mejor comprensi6n del significado y de la importmlc:ia del derocho. Uno de esos elementos e:;t\ d..do por los fine. e:rístenciales. Con ellos se. abre una ¡mspectlro Jd.eológioa direclamer.te oinculada o lo problemtÍtica del hombre y a sm necesidades y exigencias. y, · no se comidera''_al hombre un anirrwl raciorlal sinO, y sohre toda, una pe:snna. inmersa en tina realidad C1l)'2-S···Si~Ciones inHuyen en . su conducl::2.. El concepto de fines e:dstencial~ rt~0)nde !! las siguieute.s pri,ücipios;

a) Lá .importancia de .utilizu los dato:r de la e:::periencio. p-....-a fUndamenta las af.i.nnaciones ac::::rc:a de la uatu:rale:r2. hU!D:i!lZ- . No . son fines subjeti·;os de Je. voluntad, sino fines objetivos, a los q_ue el hombre tiende 'llllturnhnente.

b) La i:o!cideración de la r€'1lidad dcl hoinbre como ser his· tórico concreto, es decir, como persona influida en su existencia, tanto pOr las circunstancias· histOrica.s genel-ales, como por sus situaciones particulares. 582.. Los f.M3 e-.riri:::ncial~ e. los que el hombre tiende par pueden re.ST..lnl.inie- de h siguiente mnnera; la collse.n--a.cióc y generación de la vid&¡ el per!eccionam.iento f.í.sico, espiritual y rdigiom; la participación Cil e1· bien común ge!le...-ral _ El concepto de .fines exiStencialC:s, si ·bien se a.fuma. en h!. t12turcleza humana, tiene en cuenta al nilimo tiempo el mundo en el que mice y vive el hombre. Porque es innegable que por una parle existe una estrocha d~pendencia entre las posibilidades de una verdadera realización huma.na. y las circunsl::2.!l.ci2s que la favorecen o impiden, y por olra, que el hombre no puede reali=se pretendiendo ignorar o· desconcer aquellas. circunst:a.nci2:S. na~--alez.a,

58.3. El logro de tales fine. depende eo gran medida .de lós dem:G, pues 1lD1L de las r€'1lid..des más signincat.iv2s de la DRtum. leza b111Ill!D2, os la necesidad de un medio que baga posible un verdadero encuentro con las demás. Esa relación se conVierte en

¡· 1 1

un .complemento de la natnr.J= y se •

uno de los más fue.>tes del h b Dpoya en el Instinto social, ._ J·~J . om re. e esta f-,. lo :uu1uiu.uol y lo social en la ~-- 1 '--·- __ "'= ,. ugon . Da'"""'eza UUill<Ila. las J:aZon L Importantes que lleV2.n a estl -~-- '6 c_dan es "'.~ . - = e n se •= . en la """ . Cla., y ouede.c s:intetiZ2...rse ............ o lo t.- . -.l"'enen. . -·-

----

. -

···:

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·ua.cemos a COIJ.tinu..aci6n.. .

· ·· 584. a)'E!'Iiomlire ____ - -- '- .. · ··- · · · . · depende de lo farnllr.a, tanto oor su consa~n !Sic::a como Por su natural · · 'i:ual relati'=Jente largo.- En plan·~· ';'Pm dUIAnte un tiempo naturales y el d·<-;..0no' "!td. . ofa mulco =ece de protecciones ~· elasus · 'tual es depende exclusivamente del tino d ·• e tades • e.spm sino ca l d" . -. ~ re_ c:ton, no solo cbn bU núcleo familiar o. as IStintas msbtuc!Ones 'd d · su mundo y su cultu..~. . Y ·Comuru a es que constituyen titu ., ¡; ·

.. ! : ' ' ~

585. b) La facultad úniCa. el . nicarse y exnresar sus 1'd' y "". US!va del hmnbre, de comu• ""' por medio del l · incootrovertib. ie de su na'urale::.a. socw. . {_ eoguaJe es una prueba ~

¡ '¡

585: e) Por otn Dart l d l .. . . clón de l.a vida d"EI . ' . e, e :7envo VlliUe)fto y k profundizade la naturaleza h="'¡,~ está ligado a! ca¡ácter social · sólo d -e neces:tc: de la sociedad· . para su esarrollo personal, sioo bunbié al ~o :amo de sus posibilidades en el n para c:anzar el ma~ en la esfera r.eligiosa moral y . ~d. po ~el .rute y de la cieocta y "-' na...-ra la •constru .¡undrca. .t:.n otns palabras necesita . del os I.U:lltaS 6 1

pJenitud.

·a·' La

<:!

•

CCJ

~ e.~ mundo .en el cual Jognr su

natutaleza. sod.al. a·

ene entonces una. dobl · . e perspectisocied~d. d?e;:!;nc~ del homl,re respecto ·de la berta~ bumaoas, que la co~ye:;ad::~e la volunt.d y Ji•. ·

oo: por una parte ~ la d y por otra, es la

. Stntel:iia.ndol pueden enuncia.rse las . . . pros de la naturaleza del hombre: prmClpros generales pral) El hol!lbre constituy é , . naturaleza. . e un g ne-ro t.t.ntCD en el conjunto de' la 2) . Es un ser dotado de rozón y de ca .. nar y elegir su cooduct. de una . p~ para determi. cuencia de poseer un alma · . -=~ra COilSc:ien~e, como conse-

3) La unidad de . espm • , social, y sólo en la so~ Y e.spirltu hace del hombre un ser desanuUo. e a encuentra ks pos:ibilidades para ru

EJ. mundo hi..tór.co y culfural áel homlm 588. De!inidas las caracteósti= de la natm-J=. hliOl:lU individual y social, es po.tible ..uaiixar la relación del hombre con el-rrwndo-que ·lo rode>c

Desde una perspedioa gOflefal el térmi!ro numdo se refiere al conjunto de la realidad natural y al de los elementos de clase detenoinada, ideas, creaciones birmanas, etc. Esta penpeo· tiva muestra dos 6.-deneJ principales: el del mundo sensible y el del inteligible .. Aunque puedan parecer opuesros se oin.."'dan y fundamentan en virtud de un e/emema ·uniiano _9-ue los distingue, les da sentido y los complemeota: la existencia hismana. De modo que ambos se de.f:inen de a.cuerdo con el tipo de relación que los une con el hombre, pues si bien éste actúa- e~ y sobre el mundo s:e:nsible, posee un sentido de trasce:odencia que tiende al mU.!!do del pensamiento y a la bfuqu.eih de lo fundamental y verdadero.

589. LDs presupuestos más importantes de esa relac.i6n son los siguientes:

a) La e.tisteocia humana oersoo.al está refrndo y dncularla 2-!'P.-.Jmdo d-1 las cosas y de lo; objetos. b) En el mundo per:;oo.al surgeo une serie de rel.cioneJ, de las aue deriva un ioterca.m.bio de eroeriencias,· conocimientos, Ya lores: actitudes, ideas, creet!c::i.as, etc~ que constituyen el mundo hWil2.Ilo, en el que el hombre encuentra los elementos que configuruin su desarrollo espirito.al y fÍsico. . 4

e) La rehci6n coa el m1mdo ·no e.r alga pasioo, pues el hom. bre no ;sólo recibe influencias, sino que también se ve obligado

a crear un mundo que responda a las propias a.spir2.ciooes. El hombre no es un objetO á un ser más en el mundo¡ es su art::ífice. d) La e:cperiencia personal, lo mismo que Já inierioridod del hombre, se expresan e.¡ .. b. exterioridad del munilo mediante las obras creadas, que''se convierteo eo la inu;.gen sensible del esp!ritu hutn2Jlo. -

e) EJ. mundo se transfoi:IDS así en un mundo humano y adquiere 1m sentido ntJeoo, Aunque tiene también los limites del hombre, no está determinado y cerrado defioifiv=ente; por el contrario, permsnece abierto a .h..s experiencias y cambios impues· tos nor las ruces:ivr~c: O"PnPr::~MnnP<. rmp ln """"ciTI,vPn

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hay

del hombre, y en el cu.l éste puede desarrollarse plenamente. "La gran importancia que tiene hoy el orden social en cuanto forma cultural de vida lo pone de inanifiesto el concepto de cultura occidental" ·(Messner):

a)' La cultura ofrece, en primer lugar,·' soluciones de vida _uo~ más .rudimentarias y primitivas q"!Je éstas pudierrm ser, Po; ~so es imposible comprender 'lJ pensar la vida humana Sin cultura: Y por eso se ha diCho -bunfuéi!. que "un mundo de cultura es ·un mll!ldo de soluciones (Gómez Arboleya). b) .Son cultura los instrumentos y los objetos creados por el hombre para apoyíl.I o re:ali:uu- aquellas soluCiones. e). ?ultura son,· a su vez. las trn.diciooes de los pueblos, qut:

595. Por último, la cultura tomo tarea ci~be entenderse a P<li; · lir de la idea. d~ ·un mundo humano inacabado, que el hombre cst1:1.

ci~ones:

obligado a ·construir.

sentido puede afirmarse también que 1a condición histórica d!.!~

nuevas creaciones culturales.

hombn:: deriva .de· su propia naturaleza.. (G6me.z Arbaleya). 1 esto t'S así porq~e el hombre debe deddJrse ··Y .. elegir. Pa~a ello cuenta c·on las potenci:l.S propi::!..S de su naturaleza y con arcuost~ncia.s y ~ituaci~oes que le obligan 11 hacerlo. Ln ~::da huma 11 ct

. 591. La. c:ultura es, entonces, de naturale::a. sockú: es una con • sccu~nc:ia de lis i?~si?iliclades creadoras del hombre y abarca., ·por lo DUSJno, sus ámb¡tos materiales y .espirituales. S6lo ¡mede da"e

no es rntorices una sucesión de hechos sin trascendC'nc:ia. Por el cahtraño, es UfU'I· conducta: de la. que el hombre_ es responsa~le, es una. realidad que se entrono en el pasado, no ¡;-í\n perso!lal rano social, y_. ~e ·proyecta al Futuro eon S1H propias aun.cteristicas.

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. \.,1

La cultura supone y MÚsita :pa.ra desarrollarse no sólo de la sociedn.d, porque el hombre realiza su vida eo la historia. En tal

trao.srrutidas de una gel!eración a otra., sirven de fundamento a las

·•

590. En el '-'lál.isis de la construcci6n del mundo que tener id~ ckYe; e:l concepto de cultura, consi~ derada hoy como el estado nautra[ característico y propio del hornbre. Ue mayor ajuste de esta idea lleva a las _ siguientes ore~ presente sobre todo una

en una comunidad, que reC.ibe y o'rienta los esfuerzos p:lrticularcs

de .los distintos sectores que la constituyen. "'Hoy es la :rntropolagla cultural, una de las cieccias experimentales más recientes la· que en t?tal oposicióo al pensamiento individualist~ y raciona~ lista subraya el carácter completamente social de la cultura. y clicc ·que en el fondo es

.592. Otra cuenta ya

Ul:!..a.

forma y estiló. de vida. : ." ( Messner).

apro~ación al concepto

de cultura, ten.iendo en

1 1

·¡

596. Esa realldad cambiante que se construye, que· form_i:!. parte del mundo humano, se convierte en.. la. hi.dtor~r del hombn.:, se desarrolJ.a en el tiempo y llega a ser un logro o.. ~alogro de -proyectos, una (.:Onquista o pérdida de posibllidacles , tanto per~ socalcs como sociales (Gómez A.rboleya). De modo que cual~

~uier

planteo o .respuesta acerca ¡;!el hombre debe teoer en

~uen~,

como elementos ineludibles, la sociedail, la cu.'tu.ra, IJ la histona .

las precisiones anteriores, permite reconocer sus rugas

'1 caracteres más importantes. La cultura aParece ahora como forma. de vida, orden. ~ tarea. En estas dimeDsiones se expresa, a su vez, la naturaleza. etica ..del hombre. . .

593. Como fam~ de vida. se manifiesta sobre todo en la tro. . dici6n social ~ coost:ituid.a por los modos de pensar, valor;r Y achlar, que junto a las- costumbres e inStituciones, se transmÜe.o ..~e. g7nera~ón en generación, y configuran la que se ha llamado· lllioSU!cram. popular" o "genio de un pueblo". 594., Como orden se manifiesta en la conexión de .la natura. leza, la estructura,. la coDstituci6n y las tendencias humanas coo los valores y las soluciones propuestas por la sociedad. S~e de esta fom:., 11II orden social qne re.ponde a los fines. existenciales

Sockdud, qultura y dE:recho

597. El bombre depende de la sociedad para su desarrollo, del mismo modo oue ésta ~ec!'esita del hombre- pu-a co~ le. cul~ · tura.. Estas d~s ·dimensiones ·de lo social exigen a su vez .u~ ot~ · · 1 e iDdiVJdua.den que facilite e· impulse el logro de 1os fi nes soC12!es , les. Y ese O~den se alcanza a 1:r2.Vés del derecho, idea. e~ que · · w do lo ¡"undico. El a.oarece como una ·ae las pnmeras e>.:penenc derecho participa de los modos de sentir, valor.r Y penru:, mitidos por la cultura, de modo que se e_ncuentra en ~ ongen e toda cultura, por lo cu.] también es imposible conceb~ una cul· tura sin derecho. ·

tru;:·

J '

39 h ~- Loshist:co~cep_tcs ~dos en relación con mundo del om re, su ona y ru cu!h•- han s:ido d• fuo>-- kl . t>.o • la -~.., uamen"" unpor cu en COnstrucción del mundo jurídico H . elementos cl..avt-s cu.a1 • • ay constituyen •e -' . d para qwer enfoque, ·no sólo de lo jurídico en e ner., S!llo el derecho en cuanto realidad social e como _lo_ pruehan-la-filosofía -de]-d · • Ch 12. - - · ·-~ "!l:ural, y la ~ociologia jurídica. . ere o, 2..Dtropolog¡a cultural

·-

I!. La naturaleza ético-social del derecho _,_

generw..es

602. Como slntesis de las relaciones ena:e l2. ·nat:u.t-ale:z.a bumaru.

599. Tantá la naturoie-.o<J éHcNoc'~ del h br concepto de ley natural h= . la . om e, con1o el e históricOs con las· · 1 h naby 9 pre.rupue.stos socio-culturales • que e om re cuenta Tt!''"" d ll Ceil los elementos b' ¿cos bl r-"" su esarro o, ofr~= par;¡. esta ecer y definir 1 ¡ tos del derecho y del d . 'di _ os undamen1d or en ¡un ca. De esto se d d e. "'echa y el orden . rid' d he ospreo e que mundo cultuJ:al h ¡u lasteo e n responder, coma parte del wm.no, a necesidades y 1 ¡· · les del hombre StiS • tLl a os mes e:cistt=ncia. ¡un mentas deben buscarse en la na"·-1 . h~ Y en la sociedad . ~w.<i eza. .. de lli1a voluntad parti.'cular' ~ ~u e no resulte mera Lrnposición ·· <"'-'qwera que 5 la ¡ · · adapte. .. ~ !1 onna que ella

y los principios juddicO·s··.ge"ner:a.les surge la· definición del llamado 1

derecho natural, "que designa !=l "'Conjunto de los principios juri· dicos genern.Ies de la ccincieocia moral oa.i:ura.r'. Tomilda en un sentido jurídico esindo se de.Ei.De como "el conjunto f}t! normas que se fund211 en la o.atunlez:a o en la razón, se dirigen a con.figura.r el orden sOcial y conservan los rasgos dis~ tintivos del derecho'". Con este Sentido va a usai'se la expresión derecho P..atura!,· y con el ténnino iusnaturalism~ se designarán las doctri~as jurfc!ico-fliosóñcas que reconocen la existencia dd dere· cho n>.tural (Messne;).

6üQ. La respuesta aJ problema 1as Sigwe!ltes · . ·puede intentarse a partu" de COD.!.ide¡;aciones: . o) Los hombres se relacionan olnculn . . . coc disposiciones y tendencias na~es de _n en~e Si; d_e acuerdo a cualquier imoo~>·:o'n . 'dica. CODYlvencl2., anteriores • ¡un b)

'i; j

Esas 1endencios

Loj caractere.'i del dereCho natw:al

. .

necesitan para d 11.. de un orden que les fije Ysus"POSICIOnes límites . esano":"se e:dsteociales de cada d 1 '. y perrru.ta el logro de los fines . ) uno e os D:uembros de ·la comunidad

e El hombre can,ce naturcumente . . .. principios jurídicos genera] . ' por su ruon, los primeros c.ia. estos p.. . . .es Dece:scuios para ordenar la conviven' nnoplOS COnstitu¡•en la e_._ del d que responde a las . . """" or en socia] natu.ra] elJgencus de k naturaleza social del ha br

601 Un .

corno -.erOrigé"n-

2) Los principios ¡uridicos generales que el hombre desc~bre por su propia razó~ forman p.,te del cooocimiento de la con· ciencia mor<U; al formar parte de ese conocimiento crean obligaciones morales: y al ser principios jurídicos· -que gen_eran obigaciooe~, constituyen, nec~ente, I.J.m forma de .derecho.

El derecho natural·• c--•J. •-'· • VTum..er.....,....,nes

-YO

~~res permite establecer ahora do3 prerupuertos directamente vin· cUladas con el fundamento del derteho y del orden jurld.ico: ·1) Los prin.dpios de ·cor1Dioencia social se encuent:rau implícitas en la defuUci6n. sintética de naturaleza humana, _I!DtC'Ildida. _:.• _. a;-~-, te~d~ncia.s q~e ·conducen i los fines propiOs del hombre".

m e.

análisis -más detenido de las coosidernciones ante-

603. Hechas. ~st:a.s aclaraciOnes es ·uos:ible eru.blecer los principales rasgos y cn.rnderísticas dd dere~bo natural. Para eUo deben tenerse en cuenta dos dimensiones del derecha naturaL el derecho natural· general y el dere<ho natural aplicado. a) El derecho 1UI.Iural general se denomina también dtrecho iiat~ral originario _pues la pos-ibilidad de su conocimiento foi?la parle de _la naturaleza racional y ética del hombre. Su COMCÍmienta comprende los principios elementales y generales sobre los que se afirman los conodmieutos y descubrimientos jurídicos posteriores. En. estt: aspecto se lo coosi,dera derecho natural ptirna.-io o ele-m-Pfltal. El principio más general es el de evitar W infusticia, también expresado como, dar a cada uno lo .royo. . También per·--~--

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•• •• •• •• • ··-•• •• •• Í'•. t •• •• •• •• •• • -·••

•• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •

Irn:eooua::rós

DE1\ttl5:o

- respeto de la vida propia y de la' de los demás; - cumplimientó de la palabra empeñada y buena fe en la prcst>ci6n y contraprestación; - i.nJposición de pcna.s ade-::uadas a los delitos cometidos. 604. Conviene aclarar una vez más 'que lo propio de la raWn no es cl conocimiento c!F..rO e' indefeCtible de ~ principios, sino l,a .. capacidad para canocetloJ. Esta. capacidad, tomo todas la.s aplitnde:; y tendencias, tanto espiiituales corno físic:u:, nc cesita formaci6n y d~vllo:· · ·

hum~

S! el d~::sarrollo es incompleto o defectuoso t-<.tlnbién le será d conocimitmto de bs ptincipios genet"2..les, que pueden llegar a i~ ncrarse. Así por ejemplo, cortsid~ra.r. que sólo debl? re:spet2.rse la vida de. aqllelios que pertenecen a la propia <.:omunh.lad, es rt"sultado dt' un conocimiento defectuoso.

•)

'•

'._.,_.·

:.:'

SQS. b} El cL.-.,·echa rurt:lral apl:.CO.do, conocido también como dcrcch¡; n.!lt:.mll rd(:iir,o, se vincula, y en cierta. medidi estíÍ. sujeto. a las distintas ckC:ttüsi:2.nd2..S b.i~tóric:!.S.

En decto, si bien ~u:: D~rtill'icios: se d~prendco de los orinci_. pbs juridicas gen~r.=.lcs, el -11!c:do de fvrm!JL;t!o; depende d~! momento hirt6rico concreto y de 1~ drc.'U.>1stnncias . c!e cadn taso. Por eso ,'i"".JS priocipioJ" &OTJ. .o;ecur.darios. Este dl~recho naturn.l no es un conjunto de DOrrll2.S concr~ y cerradas. Es un derecho deducid¡¡, en cl sig!li.Hcdo esbicto del término, y .rurgc como consecut:nd?. d:-I ::málisis de las posibles aplico.cinnt•:;'·'dr- los prindp!o" juriclicos

g~aer2les ~- ·los e2sos ccncr~tos.

600. Sinf~Jiizar.:do, de todas ertos arpectos g~;:nerales pu:::den hact:rse las dguientes a.fl..J.-ma.:io:>nes con tur.J:.

-r~ecto

i!l derecho na-

1) ~n ~ a..rpecta de derecho originariO es el conjunta de: los principios jurídicos que ~ conciencia moral intuye de un modo inmediato y nueden ser conocidos oor todos lós hambres; 2), en cO:,to rkreclu, aplicada -comiste en la.,; distintis formulaciones del derecho Jiatunl originario. Est:as nuevas fonnula.ciones dan lugar a los principios juridÍcos secundarios, y dependen de la.,; circtlllStancias y ct~ndiciones hist6ricas .

A esta idea de derecho nal;uraJ, Cún un marco histórico. que permite· la renovación coDstante de sus perspectivas, se refiere - LuYPen el afirmar que "no e.,-tá tetminado y forma parte de una historia sin iin", .

""" En electo "no hay lllla =uística _dcl derecho J)rlllllUlOS ~~ ov 1• . · • • • . (Ro!DlDen), pues no ': trata de expr~ sus pnnC1~er- circuru· ecundarios en código detalkdo, vilino p:lra cuili¡ · ., _ d o s ' . .~. la formulao.uu e tancia histórica. concreta. Tampoco SlgDl!lCf. . en una ley ideal superior a toda la 'realidad a:;~rias. nJanos: del derecho positivo el convertirla en_ leyes . ,g • • m-:1' "" !imitada 608 Por el- contrario, ·contiene un num~ro . . de . , .d. to }a conOeDCla IDDPf;::dpi03, cuya violacion es eVl ·ente ~ea de de~ecbo oue ral personal y soda.l, como p2.r.!. cualqmer l , , . i,, ... • . · un co!lcep t o a•e justioa .uara . . ~liJ .... suponga a tenga eomo Rn -

bftórica.

q::u

:W.

___

1~ ¡elacione-s

humanas y sociales. d ' ~ ! d' . . . A" • "''T conocer un ereC¡;C no.tJra ,,.,.. Lo cual S""upone. <t :su v..-, re. L • • • ·a ·....., d"l homrtit de 1a conc¡eoc~'i!...J!!fl 1~ lu ,. mi.:;;n, que se pro nn1.2:2. a P"'·' l . ·· tribuye al:! constnJc· brc \' de \a sociedad, Y qu~ por 0 mlSt!"ln, con · ción • dd mundo j~.uídico . ,

Unidad dei derecho Y' piv.mlidad ;i.:; Io.! d~rcchf,.~ <trig1no:-ios

. , . lleva ·.tmpL!c. •¡ ;ta f:2."'1biéo una 6ü9. El. dereche: !.!..2b.!~al dmam¡co l 1 · . . • d il ¡ iereclu, v plurdidad ae O< import&!.!lte Uistind6n entre umda ... ue • . . . d. D. ::cric de . . "ó ~e de la e.ustcnc;a. e LTU. • derechr:s. 1:;:. d!stiUCl n :. ¡; d • · del derecho · ·· derechOs· origtnanoy, que pe ctenecen al o"• "'D ~ UillCO d · r:úna ~lurali.s: · ··:: ~ V . .l' b d lur."r 2. lo qu!:!. se eco.. ' n.;turil. ......5\:t~S u.erec .es an °"' . . f odamcntale~: mo jW.dico. y 5e dividen en ]os Stgwente!i grupos u .iJ,.

·. 1) derechos de ]a per.~on~ . . coostitujd:l.S pare 9) derecho de las asocia.c!O!lt:S mterrn~dms . . b-- . " el. desarrollo de la Vl'd a person:!1 y s.or·ial facilitar - de sus mlem 'm,

3) derechos del Estado; . . , . <) derechos de la comunidad l!l~ernaoonal. . d d cb originarlos es pre· CoD respecto :a estos grupos e ,ere os de ellos ; reducir clso tener en cuenta que rec;ooocer solo uno l . . 'os del· o todos· Íos demás, signifiC2. a.cepl::ar os .PrtnCipl a este grup 1 .vista mooisrno ~dico individuali.st:il o co ecti . . . . distintivos de la naturaleza de las persn-: 610. Son proplOS y . . den a los res· Il2S o instifuciones en ~ que tienen ongen, respo~ pectivos fines f7"'dstenci2.le.s,· 611. El iumoturali-' <e opone osl a! positivismo, "ciego·

··-..

para .k eristencia de los grupos sccía.les intermedios entre el iJJdJ.. viduo y el Est.do y propugnador de un monismo incompatible coo b. multipilcidad de los derechos originario:( (Legaz y Lacam. bra). Frente a lCis plmtto:~s f"'sil::ivi~ es necesario revator.ú los ·derechai origiílllrios, sobre l.odo ct.~.a'ndo se tienen en cuenta· el de-···~olió Y los probl!!m2..i_J~ h socie<kd co~t~mporá¡:¡ea_-·-y ·treo ~Yuel~~;;- e... re~nocr:~se- -::::-:te~ de~chos, "'aod2.ridaks s6üdameo.G en las t.'OilSf:ih!ci::mr.s prus()gu.t:0~ L) marck en dilección al co;r.:ctiv-'"J.S!Ilo, ~c. S'l l'.r¿cie.::~ie ;:_ ..-é;;. Eamiento d~ La persa o:!. humana.. ( Messor:r).

-··

\,)D.. Les

ear.n: el derecho nalur.:tl ¡ ~¡ dttC\:hc" posiUt a /'" / /

\ g<ne-r;~J

,//

?b:eo !:

614. H2.Sta los mis decidido: representantes del positioisTM nec<Sihuon apelar, como fuodamonto de su idea de derecho Y de _ ~-te-ori:u . .jlUÍdicas,. a .. algún- prlllcipio jtLrídiCo·· evide!!te e md:scutible e.nter;o.- al der(~c-bo DC1s:lt\v:J. En un· caso fue h. ley t.'íl:oer . sai Je/ derecho, cuyo cnu;dado es d sigttiente: "obr- eternarn':te de l:í:.! mc.nern Que: el libr~ usa de- tU Ubitr!o puedíl. ar_mon:zar crJn la libertad de .los dt:más, segúa una ley uo.iven;al'" (Kant}¡ '1 ~ otro, la n~ f..:~!dc.mentd (:[::.Js::n). 615. En er.foque; se pone al descubierto' el ptm!.c débil. · ..~~ • :. . • '.1· ,,., ·, 0 di.[ tnDd.!rno pasit.:t:.um.o jllnútcO, por cu..::.n . . L reconoctm1ento cie aue el SUü:..~esto Ultimo de validp-z de la lcr. con.sistc en -~go J.~ 21'jl... -:;e' 1a ley nllsma. • ' O UD'... pri:JJJOS!élÓLJ. qu:; • e.s.tí m~ no es s.n • ~de .de:rccho nanliCIJ,.. · ·r nm b"1"!n. • a e:st e rcsp ccto se ha .,.,:t:.""lll?.do qt:.~1 muchos de les cunto;; que se acr.:plr..n gcne~ente como · 1 ·,a~:: 1.as C!en:r.t<tS • · Junat• • '''casynoliti.c:t..snoson 1os primeros e.ém.ectc_!; _ •. ~ en rea!irt:!.d sino los pur,tos que erau discutidos tndicJooalmen~e bajo i· titulo cle derecho I>ntural. Lo esencia del ~trecho, h ~.~· . ter.ttinación de :;us límite.:;, 1<!.5 CO!ldicione! de su va¡¡dez ;~· 1 • p..... cunec1n • . .. ·~blr.;;·L-'!S que c.:l- cstu01o.~u ·· · mue~h o n.n t es dt·'. de..~c.ut>r:mJ<:!nto , JUr..spruC.~::cJ..a . . • ·• ¡_::ositiv:! y ¿~ · 1-... · mo d"erna• ciEncia de ¡~ ..,txiÜb.::a u •••

612; YLa hisl:o:.~. dr; b Z:,(.tcióu dt:l_..d'~r-~ch'J n::.tural, en l(l que "" rei'ier; ,¡ hecoo ''"~'''· re•ela ':".7: {oda cla¿dad qoe el. de¡-echo ::a.~j tonr..ll p:i..lie ü-ei\Dut;;-~:nc.utp llllpe~eceaeiO dd e,¡¡pmtu hu~ . '· . .. t:J.m b". ¡· 6~- o:te " mar.1o... ~'R ... :-mi:Ier, ) . -t.s.. \C~!1~:~1~·= 1en q!!e 1::¡ a.trrnaci la· pasibilidad d¡;l conocimi~-;otO d-e u.r; derFcho mitural continúa ~iendo ~mo d: lo:: grandts.•.·a'es¡_atíc:; -~;1 il!sr..:::tur.:J~I!::l Por. úli:i. p.l!i:e, la teona del dere.c..hn l'l...:l)..,:ro:l sumL'1:s!:!:a {·eSD!...:t>..!iLas a los muchcs probler.::as ce~ Jó·!· qu-;:- ~t:~'-:;e en.&~ntc el fil6~oío L"10deruo

d' d

ec~ -t;c~~ho".

¡:

prohi.om,,

2. h ética y el rerooocimiento Oe principio' juridicos fuodarneotrJe; ¡>Or parte del derecha positivo.

.arn~s

relatl'J!~~!l

a~e exista una referencia

:;~.uti"d ¡;.

•. ' .

,\ .1€'-~'!.l~·

. .. ' Cd:·.;cten.snc.!J.s r.'l-!!1 cot!..>·· f.cn.te.• a lr.!.ves de 1~.:; dütint~ momo::u't~hbtCtri~s, e-s Is 2.f:i.nnala la,. 'd•.::;;: de leyes, ref!nendo!as a un cnte;JO ae rosticia (D'E r;;:ves).

ció~.?r.

-·

t.n

I1Ll

l!t!ll

p<Jsibili.:h~ d~ c~nt~ro~ir

taci~~s l~

613. De modo . que 2. pesar da los reite~~s atc.que.s a sus CODcepciones, so~ie todo por parte del pasitivi.mrq_. la..s ide~ .. ius. n.irturalisto.l aparecen lma y ot:ra Vez e"n el I!laiCO ciet peDS2.Jiúento filosófico-jurídico. Son UIUI alternatioo freot< al olvi de la idea de justicia, o una tejere:ncia a Wl orden ético sttpcrior, te .sl cual debe detenerse el arbitrio del hombre, como sucedió por ejemplo después de las dos guetra.s mundiales. Por eso. se ha hab o de Sil ..o<:terno retorno" y se ha afirmado l.a inmortalidid de S"<l esp1dtu. ::: ~' "'' c;goilica otra cos. que la exigencia n.2tu.ral del hombre\de .

tD'Ent;eves}.

616. Otn.i &~ los ut~~ques a:i dc:r·~c.f.w r.útl!."!-d se ce~~ .eu h crir>c::: " 1-= ·'~i.J-:t·~ ...:,Jr' IJrmc..o. u tdlce:•~ ge~ · · or> 1 G • ex:.st:et!cl'~ · · C.'J i · : 1os ¡·,-~ - .._- ..... ... •u• • ''"'--, · 1 .. .. .... , __ ~ ...... 'llr.s que el hanwre ~!Uf~-d~;_ conrr.: ~· __ nor ~U rG.Lo_:1 Diih.:ral. ti Sic :

•

ernbarc;o este nunto de: vista no -tie:-Je en cuenta dos perspec 01 ~ tra vas fundamentales, un3, reJerid3. 2. 1a natur.:dez:a huam.m, Y O'"' • en re1~ción cori el concepto de- ciencia. En el primer caso, se. de.sCOf!oce la universalidad áP. hz natt:ralez.a humana y lo comple¡o d_e .su estructura, de k que derivan una serie de erigt!o~s y neceSldades. No obstante ello, la antropología corit~mporane<l ha rea. fumado su unidad y unlversalidad 1 que se manifiestan en ~- cons- . tih.!ción fisiológica y en las potencias y capacidades espu:tuale~ básicas y comunes 2. todo.s los hombres.. Esa naturaleza ~ersa. · es·el fundamento de principtos que necesariamente son u.mversales.

617. En el segundo caso, es. decir con res¡Bcto al enÍoque cie;ntífico del problema, parece desconocerse que toda disciplina

•• •• •• •• •• •• •• •• •

~·

~· e.

•• ,.• • ;e •• •• •• •

1·································· 1 1

UNJIVERSIDAD EMPRESAR!AJL SIGLO 21

Autor: Myrtha Argañhrás de Mundot

Página 1

19/02/2007

El., CONOCl!l'l'il]]i[:N'JCO Cl!EN']['ÍF][CO

lli'Jin!~ad !): _..;,ij 1. - El

Conoci11!i~nto

Consideramos necesario en éSte mundo en que D,os movemos,. que es casi siempre en el de las opiniones, establecer la· diferencia,. entre: · opiniones, conoc'imieilto comfm y conocimier~to

cient!fico. {

La filosofia se ocupará, en su '"Teorfa del Conocimiento" o "Gnoseologíd', (gnosis: conocimiento), de preguntar por (os limites

d6"" nuc::stros

saberes,. para lo cual Si, verá obligada

a extender la vista más allá de esos límites; de:bído a las distintas posiciones y criterios expuestos .por 1o$ filósofos. Desde sus remotos origenes. queda enredado el problema de

distinguir lo fil·)sófico y lo juridico. ~·:l

No se puede, pues, demostrar cual de las diferentes

teorías del_ conocimiento están en lo- cierto, . si es que alguna lo esta (y aun, podría uno pregur1:tarse, sí tiene algún sentido? hablar de la verdad de una teoóa del conocinúento. Esta grave situación, podría zambullirse. ..en interminables y estériles especulaciones sobre el Ser, el Uno,

Y el Mundo y

aún trabar el desarrollo de cualquier ciencia, si no fuera

porque, en general, optamos por seguir viviendo como !o hacemos, sin preocupamos- por el problema. La _pregunta es: ¿Tiene alguna justificación una conducta tan displicente?. y una

respuesta posible seria: por lo menos, no trae consecuencias desagradables. Po_r eso

~ctuamos, e;n la pnictica, como realistas empedemidts.

. ·' ·

~odas

El tema queda fuera del alcance de nuestro trata.rniento, · en consecuencia no nos iritroduciremos en sus discusiones; pero .resulta ·indispensable considerarlo,· aunque sea: del modo más somero, tan sólo para mostfar que 'ex:ist:e como problema esp-eculativo y que cualqu-ier con·strucción que se haga_ sobre Ja cieflcia, repo~a sobre ciertos presupuestos en los

>J que· hab-itualmente no reparamos. 1 Por .razón de su propjedad de conocer, el hombre está en continuo trabajo para

adquirir nueVos coriocinúentos 2 por el poder de abstracción de su inteligencia puede llegar a 7

~onocer diferentes objetos, mas de los que podria conocer un

animal irracional, porque· éste

:..~ólo tiene conocimientos sensitivos. El animal irracional, jamás reflexiona acerca de sus : JUIBOURG. Ricardo. GlUGiinru Al.:J;~.ndrQ, GUaru1o1ti Ri=rdo- Ob. CiL '~~mi!imu~ ;1. lo e:epuo:sto .:n e[ C:~pUu(o 1

.,................................ . 2

UNIVERSIDAD EivJPRESARIAL SIGLO 21

Autor: Myrtha Arga:ña.nís de Mundet

Página 2

conocimientos. El hombre, por el

contrario~ !J!!!!.e

19/02/2007

conocimientos sensitivos y suprasensitivos.

F_or .su ·inteligendia abstrae, universaliza, reflexion~ compara. investiga ]as razones' de las

cosas. las causas ~róxímas y remotas. _ pregu~tamos:

Nos

¿Qué es el

salu~r?

¿Qué der!errnilsa el couoci11l.Íe11to? Distintos

criterios - como: veremos m.:is adelante - sustentarán dichas preguntas. En sentido estricto,

distinguimos entr;e: saber y c~n~CitniePtto. El saber~ se da en un sentido ~plio. el conocimiento vul~ar. Aprehende 1a fealidad en situaciones objetivas y subjetivas, teóricas o ' pr~cticas, incluym}do uErsaber a· que atenersen. 1

uco,zociriJieJzio" es un concepto más estricto, es saber comprobado y sistematizado, el conoci1nieuto ~

cie~ttifico~

da lugar a la uciencid,. Es decir acepta ciertas bases o ·~

postulados~ do~áticamente, sin discutir. La ciencia presupoc~;· sin hacer de ello un '

problema. la

exist~ncía

del mundo exterior, e] espacio, el tiempo etc.

El problema gnoseológico no

considerará,

directamente, rú el conocimiento

sensitivo. ni el pre'científico o vulgar~• sino el conocimiento cie;rtlfico cierto. 1 • • • • Para comprender el

alc~ce. 'ª~ los diferentes grados de conocimiento¡? es nécesario

distinguir los div?rsos estados psicolÓgicos que ~]a mente po~rá encontrar respecto a los

',-

núsrnos.

Tendremo~

cuatro estados ·subjetivos: Ignorancia. duda, opinión y certeza.

):;:. La:_Ign.ora11cia: es la carencia ~e conrimiento, desconocemos

"ignoramos~~ tod~ resp~cto de algo o de alguien. -Esa ignorancia, la mayOría de las veces, ' llevará al hombre la acción, debido a su espíritu indagatorio y de ·curiosidad.

a '

~ La '!bula: es una indeterminación· del entendimiento.

La duda puede sef ~l o ficticia. La primera, porque realmente la inteligencia no ve de que lado debe inclinarse, en cambio la ficticia, es fingida.

);:.. LaS. opiniones: no llegan a ser conocimientos propiamente dichos, aunque se fes

parecen.

porque son ·también a.finnaciones sobre la realidad. No son iden~.

corroboradas~ podrianJ.os considerarlas como un sustituto del saber. Es la inclinación de la 1

•

•••••••••••••••••••••••••••••••••• UNJIVERSIJDAD EMlPRESAJIUAlL SIGLO 21

Autor. Myrtha Argañanis de Mundet

Página 3

19/02/2007

.._mente hacia un juicio que eUa tiene como verdadero. pero no confi.rmadas. Las opiniones no han rec~bido un análisis suficiente como para convertirse

en rm saber seguro.

CuántaS veces

nOS" ha ocurrido, que. ante la confirmación de una hipótesis que habíamos lánzado, decirnos uyo me lo había imaginado" o '"Yo ya lo había dicho" y lo que habíamos imaginado o dicho. 7

no había sido corroboraGo. simPlemente uopüramo.s~' que era asi. 3 En efecto, dando nuestra u

opinión" podríamos decir: la superficie de Francia es mayor .a la de Provincia de ·Buenos

Aires que se encuentra en ArgentinO:. o podemos también ··opinar' que del nogal se come la fruta y no la semilla. Estas afirmaciones~ podrán ser fácilrnellte desmentid:Us por quién posee

un conocirni.ento estricto sobre la materia.

La certeza: es la firmeza del acontecimiento de la mente hacia uno de los

·.' juicios. Significa tranquilidad intelectual legítima. Podremos hablar· de "juicios ciertos'\

'"proposrciones. ciertas'',

Hteorias ciertas''. EI problema gnoseológico·

~ta

la certeza

científica, los conocimientos ciertos.

1.1. Ele11zentos del coFiocinzlento

Gnoseológicamente, para que haya coiwcirniento son necesarios dos elementos: Por un lado, alguien que .conOce: el s11.jeto cognoscente. Por otro, aquello que se conoce: el

objeto cog11.oscible. En la relación cognoscitiva el sujeto capta,. aprehende aJ objeto. Tai aprehensión se produce cuan!Ío queda como resultado~ en el sujeto~ una imagen. Esta se

constituye con las característicaS captadas en el obje¡o por éf suj~to. Sinónimo de ."imagen n es "idea",

"11ocidt1. ·~.

''concepto·~.

Sólo habrá conocimiento, si la imagen repite Ias

propiedades de! objeto .. Hay adecuáción o coincidencia, entre la imagen y -el Objeto conocido,

Ia imagen es verdadera. ¿Qufén

Conoc~?:

sujetq~

en principio. un hombre: un ser humano.

con

deteiTillnados Conocimientos y experiencias previas. ¿Qué se conoce?: Se conocen objetos: aquello que se presenta, se enfrenta al sujeto. En principio se . conocen los objetos que nos rodean, que ocupan un lugar en el

~acio

y en el tiempo (objetos reales). Sin embargo, esta

no es la unica posibilidad de relación - sujeto - objeto, pues, los objetos pueden "llegar a ser pe~so.a:~s,

entonces Ja relación sujeto - objeto será distinta. Rocío, puede conocer a Carolina y

.. PR.t\00, Juno Jo~e- Mllllunl de

ll1!rodu~ión al Cono..:umcn.lo del

Derecho" Edilonnl Eudc_-

199~ -!•D.g.Z2

.......... .......•..............•.. ~ !

UNJrVJEIRSXIDAD !EMPRESARIAL SiGLO 21

Autor; MyrtJm Ar~arás de Mundet

19(02/2007

Página.4 .

_a S afia. .a su vez ~arolina y Sofia en esa relación, conocen a Rocío, es una relación de ida y

vueJt~~ "las tres. s~ encueDtran . 1

conociendd'. •

aprehendidos,

También pueden_ ser

los

propios

estados

mentales

afectos,

pensamientos. deseos etc. --Estos objetos pst'quicos parecen más difíciles de conocer que los t

•

objetos externos ~al sujeto. L~ _idea no . tiene existencia tempero -

espacial, . pero son

aprehensibles. Los números, l¡¡s .figuras geométricas, se aplican a la realidad, pero no se

'1 pres~ntan

a nuesti-a experienci~. _E(hombr~-- puede conocer un lago. un paisaje, sin que jamás 1' ' ese lago o paisaje~ ;:pued:i conocer al hombre. 1

Lo conocido

El que conoce

1 '¡ SUJETO

~,__c_·~_'"_d•~~~·

1 1

Lo más 1.mportzmte;pnra el realismo

Lo mñs imPortante plinl C1 idcnlismo 1

1.1.2. Grados de Co11ocintiento.

A lo largó de la evolución <:ultural, se ha establecido la e:>cistencia de diferentes

.: modos de interacCión del su[eto ·con .·los obietos. Eri la actualidad se cons1derará· a éstos modos de conocirrlientos como

dif'e~entes

aprmárnacio!Ies a lo real, sin que eUo ímpliqtie_la

supremacia (fe uno sobre otro. El conocimiento hinrumo. desde el punto de ·vista lógico,

puede

se~: a)· Vlllghr,

b} Cientf(ico y e) Filosófico. . Esta

disti~ción nos _in\ aproximando a la

·¡

ciencia. a)._ El

sab~r ¡~ulgar, fl;.ei:.ient{fic~~-· inieimo. es

el modo común y espontáneo de toda 2 .

persona.. por conocer. Se posee siri bü.Scarlo~ indispensable para el diario vivir. ,. ' 1

~ ESTHER DIAZ - HELLEn MARIO - " li:l Conocunt=>l<> Cicmüico. li•u..oa unn vl.SiUn criti~"<J d<l. 111 clo..,~a. • Volumen 1 - Editonal Umvcnnt:m:'l de Bueno~ Scxtli Edición .. Aí\o 1989

Air=:-·

\'~

-·································· UNH'ERSIDAD EMI?RES.ARIAL SIGLO 21 Autor: Myrtha )..rg¡¡iiarás de MUDdet

Página 5

5 19/02/2007

. . . .Es un modo de conocer adquirido en_ el proceso de socialización y que hace qtle cada grupo humano, ~espliegue modos. particulares de explorar ia realidad. Este saber, es producto

de un largo proceso de aprendizaje social. transinitido de generación en generación. Los conoc~entos~ pueden seP_verd~derOs o falsos.

-Es el Conocimiento que tiene una persona sinpreparación especial sobre él y derivado· de la eKperiencia: El dia .le' sucede a la noche, _el fuego quema etc. La conocinúento ~aridades,

es la observación de los

fenóm~nos

de este

el establecímíento de ciertas

a partir de sucesivas pruebas de ensayo y error. Se Caracteriza por ser:

..:.. Un conocimiento superficial, se conforma con lo aparente, o mejor.!llicho, s~-basa

en lo aparente. •.,• Sensible, ya que se obtiene a partir de· las vivencias. las emociones y las

sensaciones que recibe el sujeto en ·las actividades que realiza habitualmente. ··:• Subjetivo, en la medida que es el propio sujeto? el que organiza Jas e¡rperiencias.

..:...

No sistemático, carece de método y sistematización.

. .;... Acritfco, puesto que apoyado sólo en la evidencia inmediata. perCibe únicamente la epidennis de la realidad.

b) Collociuriento o saber científico-· es saber con supuestos:· Acepta ciertas b~ o postulados1 dogmáticamente sin discutir. Desde los albores de la cultura occidental hubo una marcada preocupación ·por

distinguir entre un conocimjento azaroso, C?Pinan;e y versátil y un conocimiento que asegurase lá adquisición de la verdad. El conocimiento Vul8_ar•. reflejaba los hechos tal como aparecen en los sentidos

(realismo ingenuo); el áentífico, por el contrario, buscará la realidad tal cual es y no tal como se nos parece. vale decir. busca.ni la verdad .

Para construir· .el conocimiento científico, (Cíencía) no se precisarán recetas infalibles, pero sí de cíertos procedimíentos lógicos y metodológicos, que. fijados de · antemano nos perJD:it~n ~prox:imarnos a la realidaO. obieto de estudio .. La ciencia5 está hecha de conocimientos. es decir de verdades, producto del buen uso de un métodoG adecuado~ y no de opiniones.

Pero no todo conocimiento es propiamente

~ un01. pu.J;~.br.L a..mbicun 01.1 da::st(l;lt:U" t;mt~ j¡1.0; 11\.""t.!Yid.·u.lo:::s y procc:tliou.:ntos ctcntUkus. ..-u;uno al c:OUJI•ntu d.! propostcton.::~ (Verdac.lt:s) qu.: s•m .:1 rcsultndo ~ ta.lcs ncttvid:ldc:s.. · : ' C:tJmológ¡camenlc. ••MCto!.lo- r.lcnva de la palabr.t Gncgo.. mc1:n (hncta) y "odos" {c:utuno), ~t!Plilicnndo: .::>~nllllO lun:!n algo, El mo:!todo cu:ntl!ico. ;::;¡ pre<:t:S>~nll:nlc:, el.:::unmo <JIU! pcnttltc n ..-a:<Scr ;U conOClmu..-nlo CJcntlfico.

1 t_...,_ pulubm "Ci.ln.,;¡;¡_"

!t.J'

"···

........

··-~··

....... ······· ...... . 6

UNIVERSIDAD EMli'RESAIUAL SIGLO 21 Pagina 6

Autor: Myrtha Argañ~rns de Mundet

19/02/2007

cíentifico~ porque in;uchos de· los conocirn..ientos que tenemos. a pesar de ser

correctos, no

corresponden a ]o qUe propiamente se corioce con el nombre de ciencia. La ciencia, pa,;a serlo

exige una elaboración mayor que la suma de conocimientos aislados y _desperdigados que. en •

•

la mayoria de los casos. posee la gente.

' ¡

El "saber o 'conocimiento '{:tentifico', supone un sistema de conocimientos, ciertos y .erobables, respecto de un determin-ado sector de objetos de la posible acceder a

tra~es

re~lidad uni;er~al,

a los que es

de una adecu-ada fundamentación metodotógi_ca.

Objeto propio y método qdecyado son, pues.· los ; ingredientes fundamentales de un saber con .

prefensión científica. 1

Han sido nux¡nerosos los intentos

filosófic~s

para encont:nr la respuest.a ¿Qúé es el

conocimiento?, algunos· datos quedan claros pero no hay una solución total. Hay distintos 1

•

••

saberes, con diferentes grados de veracidad, confiabilidad y eJCtensión. 1

ValiéndonoS de un ejemplo, será tal vez mñs fácil establecer diferencias entre un ' saber vulgar y un saber cientffico: El experto té~:mico. que tiene un pequeño taller y rutina,riarnente repara:un aparato de radio, puede no haber atendi!lo nunca fasconsideraci9'nes electromagnéticas. iú. a la teoría de las ondulaciones; puede no conocer siquiera la existencia de la teoria de Ampére~ ni lo que -

__ ,

sucederia en caso

de: c¡ue se intentara comunicar dos conductores de electriCidad cargados de

signos coritrnrios. Lo que él sabe, lo sabe. empíric-amente y sabe que haciendo detefminados . . . agregados, superiores o transformaciones, se obtendrán los resultados perseguidos. 7 George Russel Harrison, 8 transcribe una cita de Hazlitt en la cual afirmaba que el .

hombre es el único ¡ullmal que ríe y-llora, porque es el único al que le es dado percibir la diferencia entre l_o

q~e

las

cosa~

son y lo que tendrían_ que ser. Y, es casualmente a

conocimiento superior como es dable trocar las .

cOS<;:'i~

tr~vés

deJ

de lo que son, en lo que deberian ser...

ALVAREZ O. "Mnnunl de fn1/-oducción nl Derecho" 2a r~ición revümcl:t- Etli!an:..l Juns- 199.S Pág. 14 1

•••••••••••••••••••••••••••••••••• UNIVERSIDAD lll:MPRESARJlAJL SIGLO 21 Autor. Myrtha ArgaflllfiÍS de Mundet

Página 7

19/0212007

Cott.ocillliellto Filosófico

);>

e) ConociP11iento o saher filoSófico': es un saber sin supuestos. Tiene Siempre un_ canicter unlversal,

preten~e

bucear en _los últimos fundamentos de ese conocimíento ·y esta

suprema unificación del saber a que aspira., tiene pretensiones de ponderación estimativa. Examina y fundamenta los postuladOs de las ciencias e indaga en sus propios fulldamentos, trata de ¿'autojustifiCarse. ~·ortega

l) Es

y Gasset. ha dicho que el conOcimiento filosófico es: autónomo y pantónomo:

alltÓIJOIIIO,

en el sentido de qúe es un saber sin supuestos. La ciencia presupone la

posibilidad de conocer la realidad; en cambio, la filosofia, hace de .ello un problema

Yio

somete a un riguroso análisis. 2) Es pantótJ.onzo,· en el sentido que abarca Ja totalidad de los ob(etos. en aquello que tié:cen de esencial~ es decir en los problemas de _mayor profundidad~ cualquier objeto, puede ser materia de reflexió~ de la filosofía.

,~J En pocas disciplinas jurídicas, .como el Derecho, la poléinica respecto de su objeto propio ha sufiido tantas vicisitudes. Las Ciencias Jurídicas~ dan por supuesto una serie de '

conceptos. como la noción de derecho, de justicia etc., que Son problematizados por eJ

pensamiento filosófico. y estudiados intensivamente, analizándose así los fundamentos rriismos sobre gue reposan las Ciencias Juridicas. El conjunto de estos Problemas. es los que originara la ccFilosofía del Derecho"

/ Si se piensa en el saber a partir de un objeto detenrunado extraído del rilundo de la realidad., es pasible predicar un concretas

objeto~

ese

·o

~lsaher

vulgar" que atienda a las singularid.-"ldes

l&saber

cientfjico",

que - sistematizando

los

conocimientos de ese ·objeto . . .en relación ·can la ·región ontológica a la cual pertenece, ·penetra- metodológt.camente en las~ generalidades del mismo~ ·swninistrando: no obstante, una visión :fragmcnbria y parcial~ o un ..sabe!· filosófiCo. que, en un anhelo toe:al hacia la sabiduría. aspira a Ja unidad, a la_ t.iniversalidad. preoc~póndose por los cimientos en los_ cuales· se apOya el saber y los valores a los. que aspira en su realización.

HAIUUSON, O<!Of(l<!

.-\Jvu.:z G

>.!11

R. .. Lu ~~u~ ..:1 hombre pu..:úc ser. m ludo hum;mu tic la Ch:nCJil .. Bs.

"'Mnnunllnlr(JÚUo:dón

:~1

D.:recho- Ob. CiL

,\!>. Sutl:un..:n<=..'tna_ l9.SB, Pris. 29 - Cit.aclo P<lf

... .... .••...............•..•..•.•..•.. 1

•

UNIVERSIDAD EMI'RESARJAL SMGLO 2J. Página 8

Autor: Myrtha. Argaiiarás de MuÍldet

19/02/2007

1.1.3~ -l.n.vestig)zción. Oeu.tificay CottoCiittÍento Cielttifico 1

9 Debemos cÍiferenciar~ nos dicen Díaz y He!er ,

la '"investigación científica del

i .

conochníento

cien~ífico.

La primera constituirá la actividad productora del segundo. La

manera en que se efectúa la investigación científica detennina.rá. el tipo de conocimiento que

llamarnos científico.

Investi~ación

Cientí:ficJ - - Conocimiento Científico

El hecho dJ que el conocinúento científico .

pu~da ser aplicado a la realidad también . .

distingÚ:e a Ja cienPia Designamos como técnica a los procedirrúentos para dominar !os :

•. 1

fenómenos - reglas,

té~n.icas

Como la primera vez que el hombre prehistórico tomó una

piedra y Ji utilizó.

Cuando los)procedimientos para dominar los fenómenos se. originan en Ia aplicación de los conocimientoS científicos. se habla de teCnología. La

TecnoJdgía tomará

d~terminadas

determinado~ ~·1 La c~m~<?ción'

teorias

científicas

las

adaptará~~~~ para

de un edificio, Jos medicamentos, las computadoras.

etc., se obtienen de la tecnología 1 1

Investigación científica )

~ ConocinlientoCientífico 1

¡-.Tecnología

A1 abarcar en su. totalidad Jo ·que se denomina ciencia. observamos cómo una tarea ' teórica; como la p~oducción de un conocifl#eñto científico, tiene connotaciones prácticas mediante la

tec~t~loJa.

.l'. .

• • . 1 practico • . de 1as S e puede d IS1tmgurr. en consecuencia, lltl. lllvel teonco y lllt 1uve. ciencias. Esto ·nos p~nnite hablar· de ciencia oura cu~ndo" en la investigación se plantean sólo

problemas teóricos, fs dec~. s·e intentn dar cuenta y explicar Ja realidad independientemente

de su aplicación. En ;tanto nos referimos ·a ciencia avlicada. cuando se estudian problemas prácticos. Tie_ne contribuye al •

conh~taciones· prácticas tnediante ·la teCttología. De ese inodo Ja

bie~esthr 1

Ciencia

de la humanidad - desarrollar una vacuna contra cierto virus -pero

como nada es perfecto, puede ser causante de- graves perjuiCios: la aplicación de(

• DIA..Z, E!Jth!!r. H>!kr lvf:mo - Ob. Cit- Pdg. 14

1 1

ll •••••••••••••••••••••••••••••••••• 1

•

~~~;

UNIVERSKDAD EMPRESAiuAL SIGLO 21 Autor: Myrtha Argañar.is de Mundet

Pilgin.a 9

9 19102/2007

conocimiento científico produce medicamentos pero tambit6n annas; la energía nuclear puede

·servjr p~a fines positivos pero también prov<:'ca la destrucción de los pueblos.

Mario E unge (Epistemólogo argentino

contemporáneo~- residente

en Cánadá)

afirma:, Todo avance científiCo es beneficioso:·: La ciencia es neutra. Lo que o~urre_ es que la

tecnología es ambigua: nOs brinda instrumentos qUe tanto pueden servir al bien como al maL Desde luego algunos productos de la tecnología sólo sirven para el mal. Con un fusil

ametraJladora .sólo se· puede matar, mientras qLie con explosivos - que también matan - se pueden abrir túneles. Se cuestiona el principio de neutralidad de la Ciencia. Esta. en realidad,

sería cónaplice de fa sociedad opresora e injusta. El desarrollo de la ciencia y la sociedad ',

están intimarnente vinculados.

De una u otra manera, el desarrollo científico influye -sobre la humanidad y

determinadas situaciones políticas o sociales pueden condicioriar dicho desarrollo. Así. el SIDA requiere imperiosamente_ de presupuestos para investigaciones tendientes a prevenirlo

y curarlo, pero f.~ veces no existe la decisión -política al respecto; en cambio, el· proyecto

Cóndor II, que insumió mucho dinero en investigaciones. fue producto de. uni decisión política .. sin que, quizá. existiera- ~na urgencia social al respecto. Es necesario obtener propone Bunge- una L'ideologia científica, que con la--ayuda de ia mejor ciencia organice los proyect~más convenlentes _para la so.ciedad 11

Otra cuestión a considerar es que, aun .cuando estemos convencidos de la imPortancia de la ciencia, so_lemos identificar a- éstas solamente¡con las formale~ _o las naturales en el mejor ~e los casos. Dificlli:nente nos parezca relevante instrumentar in":'estigaciones ·en el área de Jas ciencias sociales~ como ]as _de refonna eéfucativi o estructura.~" j~diciales por norribrar algunas.

liist6ricarnente se demuestra que, si bien el desarrOllo científico y tecnológico es condición-necesaria para el crecimiento de un· país, no es condición suficiente; ya que deberla complementarse con un progreso en investigaciones tendientes ~ fortalecer las áieas ·sociales que hacen a una mejor calidad. de vida. La humanidad ha llegado a un momento critico de su evolución, af cual contribuye el conocimiento científico

(ciencia) y sus aplicac.iones. ¿La

i 1

1 FOSCO Ruque Emeao. CERurn M. del Cnnm:n, AllGAÑARAS de: Muntld.. M1-Ttlm. Pn\IERO .M. Tcr>---:.r. '"El Que: y .::1 CUrno de !a .--\boga.:-1:1 una ultrotlm:·..,iUn 11. :~u:o ~ludio.-.-T.:r=r.& &li.:iün S.:.gund:J. R.:1mpr.:.sílin- Edilunal Advuc:litU 1996 Plig_..lGG 11 DIAZ, &l'-'Tf HELER.: Mo.no '"~\ <l.llno.::mllo:nlu Ckntilko- H;1i:m 11011 Vl:>iUn ...-ritica di: la Ckncm.. Editon.'ll Eudcb¡¡,- 3!;..L\.s 15'89FOSCO R01¡u~ ~o. CEilUTTl, M. dcl CllilTh---n, ARGANARAS· d~ Mum.!.:.t. Mynhn. PfÑ'EitO M. T<!r=a .. El Qu~ v d Cómo d\! In Allugttt:l<l unn mCrotfucción a r.U5 .:s1udLot1 -T.:n:.:rn Edición ::i..:gundn Rclmprc::'iión- E.<iilonal Advu.:at.u~ l99G l'dg.. tó6 ·

·········~-························ '

UNIVERSIDAD EMII'RJIT:SARJIAL SllGLO 21

Autor: Myrtba Arllañarás de Mundet

Página 10

19/02/2007

clencia dará soJ¿ción a ésta crisis como pretende el positivismo de viejo y nuevo 1

bjen la ¿Cienc.ia ~óJo es una aJternativa de solución entre otros posibles?. 1

2. - Q .ue

cuño?~

1 d emos IflOJr e·JCIIllcn:n ·

ernte~

Preguntar por la ciencia no .. debieraparecer una tarea innecesaria para el hombre postcontemponineo. fn efect9. el

~pa~o

del desarrollo cientifico y tecnológico en el siglo )OC

se manifiesta en: todos los án)bitos del quehacer humano. Desde la simple aspirina, el trasplante de órganos, el avión. la_ televisión,. Jos misiles. etc., nos muestran como eJ .

desarrollo científiCo comprorñete_ nuestra vida actual. IJ

El termin~o "cietJcia,' 1' \ deriva etimológicamente del latih "Scire" que significa ~·saber"

"conoce(". Más que saber~ alude el verbo latino a una.·'fonna de saber y a Ja ' . acumulación dé C:onócimientos. Como tantos otros - no es univoco, más aún, también es

·Comuni~aCiOn-.

ambiguo. Sin em;bargo, su uso. no geriera incomprensión ni obstaculiza la 1

Algunos significados .ya están sedimentados y sólo a partir de ellos surgirán ¡

diferencias y

matices. La palab.r'a ciencia, genericam~t~, design~ el conocimiento avalado •

-?\.tin cuando no hay unanimidad para definir ucienciaJJ debido, . ~n ;algunos casos,. por las distintas concepCiones y los distintos pefiodos. que la misma ha debido vivir decimos que es: "El con•unto de conocimientos racional s cierto LlL_P-roh.ables. que obtenidos de manera metódica y ve .ficados en su contrastación _con la re."'.lidad, se sistematizan ·orgánicamente haciendo referencia a.objetos de una misma na~turnleza, cuyos contenidos son~ susceptibles de· sm· transmitidos median té un lenguaje

ri ll'roso

ro iado-

La importjcia de la ciencia en la vida, justifica plenamente una reflexión sobre las

caracteristicas y

¡J~ métodos del conocimiento ctentijico. 1

Creemos

q~e no se ago.ta allf esa

reflexión. Debemos· considerar además, la validez de sus teorias, las consecuencias de sus aplicaciones, los pkncipios metódicós, los, presupuestos, tanto internos a la ciencia cómo .

•

socio-. culturales. El integro edificio-de las ciencias hunde sus cimientos en un suelo harto

•:: 01¡\.Z, Eslcr, H'ELER. Jo..lMu~ -El c:onoctnw:nlo Cicntilico -- H::~CJ::r. u1101 vísiiin aili=·d'.:= la Ci<!n.:ur." Etlitorill..l Eudi!bll- B.s. As 198911 DIAZ.. l!.st~r: HELER, MtLilo "E.l conocrmu:nto Cientilieo - Hnt:Hl un:& villión crilicn d~ la Cicru;:u'!." Editonal Eudabll - Bll• ./u 1989 ~10

~ Usaremos I:J.S p11labru.s: ''c•c:nba y ~::onoc¡mrcnlo e~cntifico'' mdistJnÜuncnte.. Hi:ly pe'n..'ladof'C:I:. que =tLIIll.:cen distmclon!!!l ni resp~t:lo. . \ '

•••••••••••••••••••••••••••••••••• 11

UNIVERSIDAD EMPRESAR!AiL SIGLO 21 Autor: Myrtba Argañarás de Mundet

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19/02/2007

sismico~ que aun en sus momentos de quieJ:t:~d tiene partes bJandas y lodosas. Este suelo es la

epistemología, una parcela del vasto, brumoso y disputado tenitorio de lafilosofia. El hombre "de cienCia investiga en pos de su propio obje_to, pero corre graves riesgos sino tienen en cuenta la pfoblernática que sirve de base a su estudio: entre ciencia y filosOfía existe una constante realimentación reciproca, ya que el avance científico ayuda_a clarificar el fundamento filosófico y una variaCión de este. acaso pequeña,:_ puede abrir nuevos e insospechados rumbos a la investigación. Aquel rieSgo se agiganta cuando se trata de las ciencias sociales: la evolución de éstas ha sido muy lenta a Jo largo de la hÍstoria, porque el hombre, demasiado bornprornetido . ~omo objeto último del estudio que comprende~ encuentra dificil" tomar la distancia adecuada para examinarse cOn imparcialidad." 15

La familiaridad que hoy existe con la ciencia y sus productos, no significará poseer', una conciencia clara acerca de ¿Qué es la ciencia?, de cuales ,son las caracteristicás del Conocimiento Científico y de cóino se concreta la aplicación Tecnológica de las Teorias ~ Científí.cJJ.S.

3.- Dñstinltos :Periodos Sobire Ha 1P'.roblemátic:n del CoiDocimñelllto y Ra CRencia.

Para llegar a lo que hoy denominamos .

siglos, .que na9en con.f~ ·curiosidad En

é~ta

~~Ciengid'.

de ~nacer y

se ha recorrido Un ·Iargo· camino de

problematizar16 algún aspecto de 1a realidad.

larga búsqueda podemos señalar comO ·fundainentales: la- nútología, ·la magia y el

conócimiento racionaL Con la_ mitología y la magia- en. cuanto intento de explicaCión de aquello que se tiene interés en comprender - comienza el primer esbozo precursor de la cÍencia. Una y otra. dan respt.iésta ~ en la forma. que erl esa_s circunstancias es posible - a los interrogantes que los

hombres se formulan en ese mornento. 17 La m~a, en cuanto conducta~ destinada a obtener la realización de los_ deseos, mediante la '"coerción" sobre las fuerZas y seres

s-obrenatur~es y

' los mitos en cuanto a narración con pretensiones explicativas, son _las primeras formas fundamentales de__respuestas.

,,;

1·' OL'IBOLIJlU.' Ri~llf'tlo, Ohigli=.1 /U~JMdro, Gu:mnoru Ith:..vtlu

.-\.ir.:.s 1991- Pig.. 13

••Jrnroúuo!eiOn

:iJ ComJ..:Ims.mtu Ci.::nLiih:o.. - I::Liiluñut Euc.kba.. Bu.:nus

1 ~ H:~ccr prollh~m:\IJc¡¡ . 11 LUN.r-\, Ru$lllin-" J....u Conslnlcción d.:l Cunoetmlcnto en lilS Ckm:m:; S<.:n:1nlw."- C y F Jmpn:.'iwn~~- La RioJil 2 .. 00.5 - l'tig. 9"')

••••• ·····~························ 12

UNIVERSiDAD EMPRESARIAL SIGLO 21

Autor: Myrtba

Ar~

!9/02/2007

Página 12

de Mundet

Más trirdJ - Siglo VI a· C., cuando las colonias Griegas de las costas de ASia Menor, entraron en· contacto con las culturas que_ poseían Conocimientos y saberes técnicos astronorrtia babQónica y arquitectura egipcin etc. - gran parte de las explicaciones misticas,

-·

---entraron en crisis. Los Griegos, arrinconaron las viejas explicaciones y trataron de desvelar la

realidad (aletehia. verdad- signific;,_ literalmente: desvelar) ¿Que hicieron entonces?, quitar

~elos

Ios

deL mitÓ. utilizando

la,~óit

o lagos. ComO resultado, surgió una actitud nueva-

amítica y racionali_- de abrirse al ;conOcimiento de las Cosas. f

·,

•

Dentro del ámbito del conocimiento cientiñco - de la ciencia - visualizares distintos periodos sobre la 'problemática del conocimiento y la ciencia. ¡ i

3.1. - Cotz'ce;éióll Clási"ca de las Ciencias Hablamos 'de Ill'l.a collcepción clásica de la. cjencja~ 18 para-definir un tipo de saber enmarcado en umi concepción general de la época. Nos-ubicamos en e{ periodo de gestación ' de la ciencia: Sig~o VI a C., en Grecia, en rnz9n d~ que en la misma encontramos, desde

' nuestra visión oécidental, un esfuerzo sistemático del hombre griego para acceder al conocimiento

por encontrar expliCaciones racionales y

vefdadero,

afirmaciones que r"ealizaban, no quedándose en Jos hechos individuales.

Una

enton~es, Parménides~

Mundo Iñteligible

•

y V a.

C, Grecia.

que se le cona"ce. cc:>mo el (primer

referente al •ca_onoc._~mienton: hay dos mundof•. .

por justificar las

pnrrera diferencia. entre los wados del saber, la encontramos, en esta

Concepcibn ·CJásiÓa: a) Periodo Cosmológico10 Sigltj' n Por

racionalista~

decia

El Ser y el No Ser"- el Mundo Sensible y eL t'"',..,..~(G\eS

de alli que hay dos viasde conocimiento: a) La via de la veii!ad: que se .

•

coiioce por la· razOn y llega ai uSer" (El verdadero conocimiento derivaba de la. razón).· b) La vla de la opbtió11... que se conoce por los sentidos y llega al HNo Ser"

Su aporte, <;niginal, fue el considerar "la razón", usar la razón que, a través de un esfuerzo especulativo, comenzará

"' ... v .. c.

cbs"f')p t' ""'

a buscar la explicación de los primeros principios y

causas. Una parte ·~de la humanidad, aJiu11-os hombres

comienzan a seguir la "'\r:ia óe la

u PfÑERO, Mnrla T<:resa '"Introducción n hts Cicnciru Soc:utl=" en Ciencia, O.:n:cho y Somcdn.U- Foc:ullnd cl~: d:.rccho d~: 111 Umvi!'r.iidod m:J<=JCJnal !k Cárdc¡ba - Tc¡mo j -Córdoba n¡1o ~003 u Los sn~sos- Vlvtnn p.::n::nndo liJosófiC:&lrTlcnt~ a.:.::re.'l d.:: tullo lo qu,; llls rutl.::tb;I,. n Utl punto tJU~ un tl!ntu. muy poruhu- en la An1l_gll!!dnd, cr.l la burl11 que ::a hn.cia d~: los lilósofo:r,. ~nfmcnlc en d "t~:ntro, ya que ,~;u IDll" =~t:lcn:i:ilbn cammrt.11do cns15'ffilmnd~. pen.s<1ndo c:n fn ..:onst¡tuo:ión del muJidl) y t::nyduJo en un pozo .:te¡;o ( Guibourc. 1986l . · "'Sobre o::J pun10....-milimo5 ai.C:t¡utulo l

•••••••••••••••••••••••••••••••••• l3

UNIVERSIDAD EMli'RESA.RiiAL SRGLO 21

Autor: Myrtha Argaiiarás de Mundet razón",

!'9/02/2007

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la uvía de la verdad"~ como 1h. única que da acceso a la inisma. y en ese quehacer

intelectual, aparece- como forma

cte co.riocer por la razón -

el proc"eso de abstracción. S V -t

b) Periotlo "Atttropológico" -Estudio del hombre por el hombre - Grecia

Siglo V y IV a

IV e>.C

~1-ro¡-o I"?Jieo

So""' '"" ~

Nos encontramos con Sócrátes. con su lema: "'Conócete a ti miJmo ". No elaboró una

doctrina sistemática, su enseñanza era inmediata y práctica, de sabiduria y virtud, que se desarrollaba en conversaciones con cualquiera que quisiem hablar con él. Investigaba con sus interlocutores la verdad.

No cOmo lo .hacfan ulos sofistas"- -

verdad relativa a fas

circunstanci~s contingentes - sino, la q~e captara la ..esencia de las cosas". la esencia que le

permitió la definición:

qué~

de lo

qu~

fuera".

Su método del conocimiento era· la "Mayéutíca" (Dar a luz la verdad). Se desarrollaba en forma de diálogo en tres etapas: a) La ironía~ por medí~ de preguntas, conduce al

interlocutor a reconocer su propia ignorancia. b) La

refutación~

ante una pregunta, el

interlocutor da una respuesta y esta es refutada, para encontrar otra mejor. e) La ·mayrlutica

propiamente dicha: luego de sucesivas preguntas y respuestas· se 'cda a luz" el

común y se

tiene una-definición de lo que se estaba averiguando. Ciencia estaba ~ntificada con la filosofía- y

dialéctica. Con la discusión dialéctica

ciencia es un cuerpo de ideas armoniosas y coordinadas sistemáticamente, cada idea se va '

ampliando completándose Con la anterior. Tienen una- idea motriz que las unifica dándole sentido . ..---

S \V

e) Periodo Sistemático: Idealismo y "Realismo- Siglo N a C- Grecia- Atenas.)l'latón, ~scipulo de Sócrates y

fundador de la Academia, lugar donde se realizaban los estudios de

filosofia.. matemátiCa, astionomía y fisica.

Fue ei continuador de las ideas de Parménides,

sobre la .. Teoría de los dos Mundos": Seruible

e Inteligible.

Correspondían

a estos .dos

mundos dos tipos de conocimientos: rlloxa - opinión - y Epistcme o Ciencia Para

P~atón

conocer es recOrdar y el conocimiento era progre::;ivo. Lm a:il®xa u opñnión estará. referida a las imágenes. la cpistcmc es el grado superior de conocimiento. El hombre enfrentado con la esencia de las cosas21 . De_ alguna mánera ••conocer e.s reconocer. Reconocer~ en los objeto~ 7

sensibles la imagen de la Idea de Ia que participan. Sólo puede hacerlo Ia inteligencia humana

1' !l CAS"rRO OC:. CABA.NILLA.S. An01 '"Mnnunl tlt: lnll'odu.;ciñnn J¡¡ Filo~olia"- Editonal T.A.l'.A..S Córdubtl \997

~r.I<Á~eo "f'I""~VI/An's¡i,~

····,··············;···············~·· 14

UNJIVERSIDAD EM:PRESARIAL SIGLO 21

Autor: Myrtba.Argciñarás de Mundet

Aristóteles, por su parte,

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19/02/2007

difiere dos grados del saber: Clt:Jl)Criencia

y ciclllcia. La

experiencia, es un tipo de conocimiento mudable y contingente que estaba ligadO a Jo

individual, lo que bcurre con respecto a fenómenos aisladOs, que sólo pueden describi.r Jo que ocurre y sobre lo que puede lograrse un conocimi~nto inseguro y opinable. Decía en su obra "Metafisica'' que: :.. Todos los ho1nbres desean por naturaleza conocer. Ese conocimiento se

a a por grad os. ..22 , db La cosmovisión de la época permitía relacionar los distintos aspectos y grados del

saber; no babia una distinción taj~nt~ entre objetos de estudio y métodos de trabajo, ya que lo importante era· la búsqueda de la verdad. Y esto se enteridía que perfeccionaba al ciudadano

del Estado, ya que éste problema era fundamental para el hombre griego, cuyo pensamiento, era

primordialmente~ .

filosófico poJítico. Este, precisru_nente, seria el motivo para dedicarse a

la ciencia. El ll._ensadot griego buscaba .distinguir el conocimiento cierto y seguro del mudable y·

contingente. Ya e~usimos que con Platón encoritnunos la distinción entre episteme y doxa, ~ . . con Aristóteles, dos grados del saber; e:v:periencia y ctencia. La experiencia es un tipo de conocimiento mudable y contffigente que está ligado a lo individual, a lo que ocurre con respecto a fenómepos aislados, que sSlo describirlo que ocurre y lo- que puede lograrse un

conocimiento insegUro y opinable. Nos detend~emos en Aristóteles, no .. porque fue el único que especulaba sobre ciencia _descubrió~

sinojporque su pensamiento ofrece mayor

especulaclon~s

intentaba construir un sistema de explicación

o el que mB.s verdades científicas sistematicidad~

en tanto. con sus

abarcativo de todo el universo. ¿Cómo se cbnstituia ese grado

~el

saber que era el conocimiento cientlfico; o la

ciencia?·para entender esta concepción, hay que tener en cuenta que 23 :

La complejidad eje los fenómenos naturales, se explicaba partiendo de ciertos numeras

de ideas y relaciones simples _y fundamenta1es. Se caracterizaba a la Ciencia, co1no tllr

u Eso conocimierno s~r dnba. por Grnd~! lCf'"Gtu.do: La .rauar:ldrr. CouOCUllle:nto que se da por loo sentid~ y no se tranmUt.c. 2" Grndo: ·La c::rpertencul: Conoctmienta dcr.lcr.s eosu5 uu:l.ividual=. 3er GTudo: La rt!cmca o ..,.ekncr". qua sc:r.í el conocimiento da l~U~ COSM genern[es. 4• Gruda: La cumcta; Canocimi6,to de: los Primcro.s princxpios o e!.W::lS Cúri•o·st: pradue.:! d CDnl1CirniDUr~1 El conodmi.:nto se une 1\ uno rdación .:ntr.:: los s.::nlidos y In Rnzon. CornH:nZól. por Jos sentido!: y tcnnina por ·r~~. R.;uOn. Los sentido!! c:;¡ptnn par scn...:adón urn1 unar,:~n del objeto qu..: ~ rerm:s:.:nt::~do .:n: In rnzon. U Jnt~lig.::ncra abs-tr.t.! por mtuu::iOn d.!l ~ mt.:~g.:n dd conc.:pto o la id.:u.. do!}l1ndo d~ lndu los dctnlles Parttculares Lu.:gó. cs:i..ando en po.sesio:ln clc In idcn UnrVer=l, In llllelig.::nen:i fonnn JÚÍClos y mzonnml~nto,, np!icnndo In d~ueció1l ~uo:dr; conc.:~r orrns- vc:rdncl.:s 11 .pn.rt1; tk la.s yn conccidiL'i. !,!NI!: RO. Mnna 1\:n:sn- Ob. Cit. - P1io;. 20

f••··········~······!··~··!···~~··· 1

·.

::•

UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21 Autor: Myro.ha Argalianis de Mundet

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19/02/2007

COILOCÍ11ziento cierto Y- denzo.stra:tivo de [as cosas por sus causas que versaba sobre

Illliversal y necesario prese11te erz die/zas cosas. En Ia b<,1se del conoc~ento había principios primeros de la ciencia, evidenteS por sí misinos~ a los que se con..ocía por una especie de Intuición, de las cuales se podían deduczr,

otras verdades. usando las leyes y reglas del razonamiento correcto que la lógica proporciona. El método científico consistía· en Intuir lOs principios de la ciencia, que son las yerdades más simples y evidentes que' nuestro intelecto Puede Captar y deducir de ellos todas las demils

verdades. Este era un

~cedimiento

aplicable a todas las ramas del saber, en las que la lógica

y- la rnaterñática,. ocupaban un lugar fundamental ya que proporcionaban ]os instrumentos, para aplicar la rá.zón en la deducción de verdades más particulares Cuidado. que· esto no irnplit?aba que la observación no tuviera nada que ver. Para Aristóteles ocupaba un lugar importante. Consideraba la investigación científica como una

progresión que .iba· de las observaciones a los principios generale!:.:} para luego volver a las observaciones. Se diferenciaba de Platón, para quién lo que realmente ocUrria ·en el mundo real estaba viciado. ya que el auténtico saber, el de la estética. la ética y ciencia se encontraba en e[ "mundo de las ideas'' PodémOs enumerar entonces tres. condiciones. que a partir de Aristóteles, podriamos definirlo

~omo

ese tipo de

co~ocimiento.~sp~co

que se Uamaria: :'cientfftco ":

•:• La ciencia es un tipo de conoclmtento de [YJ "Universal', que resume I9 que

' La universalid~d se ligaba a la ocurre en todos los casos bajo las mismas condiciones. de las cosas. a lo necesario (en. tanto. no s~ pued~ dar

de otfa ~erai

esen~?ia

El hecho de que los

cuerpos se muevan en cierui.s condiciones, ·presupone, el primer principio de que está en la

naturaleza de los cuerpos el moverse::.

1 f

...;.. La cteucia es un conocimiento por sus "causas" la ciencia no se limitaba a 7

describir las cosas que ocurren_ sino la causa de esto .. La c_iencia se constituía en cuanto se indagara el upar qué" ocurren determinados fenómenos,. Cuando podía eXplicarSe. Entre las causas, enumeradas por Aristóteles, hay ·una de singular importancia. la causa. final, que implicaba, que la ciencia no sólo averiguab~ el Porque ocurrían los fenómenos, sino para

T.!!!.· Era necesario investigar "con :• Sobre! t:!l h:mn n:~iumos ~;~( Capllulo [

el [in de que..\ ocunian !os fenómenos. Los cuerpos no

• • • ,.l • • • • • • • • ·• • • • • • • • • • • . • • • • • • • • • • • • . • • 16

UNJVERSIDAD EMPRESAPJ.AL SIGLO 21 1

Autor: Myrtha .A.rgañani.s de Mundet·

!9/02/2007

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' hacia la tierra con el fin de alcanzar su lugar natural~ es cons1der~da ' szljetos se nzuev~n una a.;firrnació~ aristotélica de carácter finalista o

te1eológica

•!• La ciencia justifica sus afinnaciones. da explicación de eUo, y demuestra lo que afirma. Esta de~ostración, que es dar prueba de. la afinnación que se realiza, en ésta concepción clásica, se lograba de:spreodi.endo unas verdades científicaS de las otras más generales y

prim~ras,

a través del r.:Zonamiento lógico.

·'·

La teoria 1de la Ciencía de Aristóteles, estableció como ideal válido para tod~s las 1

ciencias, Ja reuniá;n de .los siguientes postulados: 10

Esjt¡ructwra deductiva

PoStulado die la realidad: todo enunciado científico debe referirse a entes reales . l'osrulado de la verdad: Todo lo que se. desprende

• o

ded~ctivamente,

verdadero. '

•

Postulado die la ev;<ile,da: Hay principios absolutamente evidentes, del los .~·-

cuales se parte. Esto implica necesariamente la metafisica~ 1 1

•

Asi la conCepcñól!l Clásica de fa. ciiel!l!ci~b estimaba que era posible conoCer el orden

natural en las co)as de la naturaleza, de allí que el conoCimiento obtenido se cOnsiderara cierto (en el slmtt'tto de certeza). Se caracterizaba por ser un sistema deductivo b8.Sado en proposiciones evidentes que no necesitaban demosfración:

razonanúento

si se procede por mediq del\

dedu~tivo correcto se obtienen otras proposiciones necesariamente verdaderas.

La experien,cia.. en ·cambio, se caracterizaba. por. ser un tipo de conocimiento de los hechos particulares, totalmente mutable y contingente que no atiende a l~s causa; sólo

·muestra ·y opina. 26 .

3.2. -El pensam{ento de la Edad 11-.ffedia. La Edad Me';fia, ·comO su propia paJabra indic~. es la transición entre .una civilización que se disuelve y qtra que se .Prepara. Creemos» que en este periodo.

no se produjo un

:J PI~ERO,ldiUln T. · Ob. Cit·16 OBIOLS, Guilll!'rmD A: "Cur.m'd.: l..ós,cn y fiJg~ann·· ¡a Edidón, !k."-.:!. Eclit~;~nnl Kap.:lu:c. -1985, Pflg. lúR Ciwdu. "n r-osco H.1;191.1" Emc:.io, C.ERLIT1'1, M. tll!'l c':um'"". ARQA,'-1;\R.,-\S d.:: Mund.:L., Mynhn.. PffJI:::JlO M. To::resa ••El Qui: y .::1 Cómo el= In Abogncia unn mtrnúuecicin n ~us esmdio!'-Tcrccrn Edición Seguncl1 Ro::1mprl::!lión- Editcnnl Advoc::~tus 199G P:1s,.JG6 _ . . ••. , .. •.;,...,,.. ...-,. ...,. <>-·~ ~·

! .

. .

•••••••••••••••••••••••••••••••••• ...,..

--~

~-'''·

UNIVERSIDAD EMPRESARllAL Sll<GJLO 1.1 Autor: Myrtha A.rgañarás de Mundct

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!9/02/2007

oscurecimiento de l<ls ciencias, como sostienen- alguno pensadores, sino que ~se fueran

c;!.entando las bases del pensCIIniento cienttfico 1noderno. Es uri periodo de

conflicto~

de luchas. de choques entre varios elementos, en él se

cruzan las razas, se cambian las ideas, se mezcla lo viejo .con lo nuevo y parece recorrerse en el breve espacio de tierripo todo aquel camino que la humanidad había recorrido anteriormente. Los pueblos. en parte degenerados p_or los vicios de una civilización envejecida., son arrastrados a una condición social más tosca e inculta, y pOr el contrario, aquellos qu!' todavía son bárbaros e incultos, abandonaba poco a poco la vida nómada y aventurera para guarecerse en los castillos y de~:tro de los muros de las ciudades y, mientras en un principio no conocían más que el man~jo de las armas, apr~nden poco a poco a palidecer sobre los libros.

Desde el Siglo

·y_~--~-

Hasta el siglo X d:

C~ _el

único_ saber es aquel que se vinculaba

a1 orden natura! eStablecido por Dios. Como la fuente del conocimiento es Dios, este se obtiene a través de los textos

religiosos~

. fueran . por 1o cu_al desaparecerán los escritos sue no

\(JC

Xc.lc.

&\~ ~"1

CM ...¡.; "'"¡ 5""""

a_cordes a la cristiandad - entre ellos los griegos:n_ -Esta concepción dará lugar al llamado

iusncrturalismo - que trataremos mits adelante

..:......~

de gran inflUencia en ]a conform.ación y

estudio del derecho.

Fueron. los

en su exoansíón territorial por occidente., quienes se dedicaron a

rescatar los trabajos de Jos griegos perdidos en la 5(ristiandad y

com~nzaron

a traducir las

_gbras de.Aristóteles. Euclides y Arquímedes. Así, a partir del siglo XIII. Teáparecen los textos .•.5 XIII ~Platón y Aristóteles, que Se aceptaban. como doctrinas ·incuestionables; en matei:ia de

ciencia: para algunos Platón, para otros Aristóteles. A este período sucede otro~ en el que la escólástic:a. especialmente por obi:-a de-~ I_omás de. Aquino, en lugar de comentar simplemente a Aristóteles, tratará más bien de conciliar· con la Teología Cristiana. Conciliar la fe y la razón, armonizar a Dios y a la Humanidad, la providencia "divina y la libertad humana, partiendo de la idea ''de un orden universal que se apoya en Dios. Santo Tomás. cierra la Edad Media y resume las doctrinas de ;lla, que tienden a dar la supremacía a la Iglesia sobre el Imperio, 28 17 Los hómbn~ de In 1glesh1 CCn!iider.lb:m co~o .racrllttga. lo:~ libros de lo::s (i!Osofus. Umlx:no Ecc11, Vl.:SUnliul lodn c.~Ul pct$p<:cÜvn rncdiev::ll.:n su nuvel "El numb.-.:: dc In Rosn" ~• GuíUu~g. l)U'Il<= corno .;_¡.::mplu, 11obrc [os do.:; Llfl'l,)ll ti.: su.b.:r~ .::1 r.:lnto .::ntn:: el u.stronurw.J csr::.uhi.~ucu y Cinfil,o. ~.::¡;un .::u..--ntnn, Gnlilco le qfrcdO ni dcolisttco <¡uc m11~rn por m,¡ lc[~cop¡o I:JS lunn de Júpaler-,_ <¡uc ::c::dmh-:;a tle d<=>cl.dJnr. El aslronomo. 51l" nc¡;o rolund:unct~tc, udu.:-1•.-ndu c¡u.: [11$ lunn.s d.: Jiapll.u-, nCJ pudian <:~<a!'llr, tl:~tlu qu.: no fi¡:urnbnn .:n el tr.:IL:!.do d.: a.stronumJil de Anstold<=i, y SI el td~::~cop1o, deJaba Y•.:-r[::L! .:m por<¡u.: d.:bias.:r_un uutruul<:-ntu dinbó\iL."U.

<;;.--\o Tov.ib k ~. ~w.M~U\

.....••.... •' ...... •·;··· .............. . 18

UNIVERSIDAD El\1!PRESARJLAL SHGLO 21

Autor: Myrtha .A..rg~a.nis de Mundet

19/02/2007

P;igma !8

recupeiación del saber se

debió~ además~

por el impulso que tomó el mismo, con la

creación de las prime.r~universidades europe~s - Padua. Ox:ford. Paris - y la Universidad de

Bologna, en !taliO:. dedicada al Derecho29 . Poco a poco, la ra.Zón. y la pregunta sobre "lo ~1 ' así como la indagación sobre métodos racionales para o bsen'able " conuenzan a 1mponerse, ..,~ t'o . trab aJar y avanzar:, c1enuucamen e. ~

~-3- Cot!c~PciótJ -Mod~niz de la Cieuwia. Aun cuando la Edad Media y hasta cierto punto también el Renaciniiento sean dos 6pocas . éuyos verdaderos lineamientos son muy dificiles de comprender, sin ~mbargo,

también_ en eÜas s¡ mantiene y aparé"ce evidente aquel proceso ,const~ie que suele seguir la

inteligencia humantm en su propio desarrollo.

¡;:.la& "'-<.cl;q

! T .....,;q,

Mo dm>i,¡.,.j

El siglo XV y XVI d. C, asisten a la disolución de un modo de concebir la realidad, (la del mundo Medieval). Podríamos decir que desde el siglo XVI y más específicamente en el siglo

xvrr. el m~ndo

asiste a una serit).Je

cam~ios profundos en todos los niveles.

Durante e~e periodo, llamado el ReizacimÚ!nio t;,.dío, ubicado en la V¡;ciad Modelna,)

las condiciones sociales y culturales estaban maduras para que aconteciera lo que ·s·e·llama del giro cópernic"{_:uou¡ en la. ciencia., el que hace referencia a un modo- de pensar totalmeiite distinto aJ que le

pr~cedía.

) La evoJucióri. co~enzará con aquellos filósofos~ 'italianos, 31 sobre todo, a quienes con considera como precursores de la época moderna. Italia fue la cuna det ' . Hum~smo ~ que Pronto se extendió por todos los países europeos. No sólo se encuentra en.· razón se los

esta epoca artistas~ 33 que en todos los ramos crean obfus nuevas y perfectas en Su género, su;o

que hay individualidades que, fuera del cainpo del arte, nbr= el campo inconmensurable de Ja ciencia.

Renato D~scades, marcará el inicio de lafilosofia moderna, Siglo XV, XVI d. C. fue ''1

un gran matemático, ~un ñsico.... que secretamente participaba de la tesis

Galileo.

u Sob~ c::ru: 1emn., n:mit.il:nt\3 11o =udindO en d Cur:!;o de ln¡;r=o ea: Re:lelb If"J.Sióri= ln:rtilu~ionn.l y Educ:uivn Arg'"llúna- Ob. Cit. 10 PIÑ"E.Ro, MarlQ. T. Ob. CiL Pnc 2ú , JI Entre otro::!: DD.Illa AJicbi~. nutor 1liiCJa el 1.300 de "Lo. Divina Ctnn::día"- ·P~ ~BoeñOeio!:y mlb: tnn1t: ~nqurnve!C~ o:Jcl>érrimo u1110r dcl"l'nnapc'"...,. UtspiJUdo':;e(llm se dice en In V:idoa da CCs:~r Do!JD. -n~ muestra nl cl.:mudo 1= com1pción.dc In polítie=. Llc su tiempo. 3 :! Dattnn:~-de-:fas:humnnid~::del~Rcn:~ctmlettt~.~::renw~-d::csiüdio:-d&:lii!:Ic:n¡;un...'í~y-filetru.ums..-mllgú1\Yt La:; humQJlistns !iQn ln:1

p.:n-onu.s \'C~ar.las ~ la.:.: lo:U"ns hkman:JS.

Gl rb Ce.~

•••••••••••••••••••••••••••••••••• ··. J

UMVERSIDAD EMPRESAR!AJL SlGJLO 21

Autor: Myrtha Argañarás de Mundet

Páginal9

!9 19/02/2007

·Considerado como el iniciador de un nuevo método en los estudios me_tafisicos e ' ideales., . su propósitO era establecer una :filosoña que resolviera todos los problem~y

sistematizara las verdades. Cons~ruir, en sum"a, una uciencia universal", un Sistema totaL Después de pasar¡revista a todo el bagaje de las escuelas de su tiempo~ se eo.cofitró en.

medio de dudas e irrceriidumbres todavía mayores, dando entonces un corte, a las escuelas y

a los métodos del tiempo.

Elaborara, con sus regias propias,

un método como camino

seguro para llegar al conocimierito o la verdad: estableciendo

un dualismo entre cosa

pensante y .cosa extensa.

Surgirán dos corrientes filosóficas en torno al conocimiento: El

'racionalisnzo y el EnzpiriSIIJO.

f Rncionalismo

* El ongen del conoctm.iento es Ja ~-

Empirismo·'

+ El origen del conocimiento es la expeneocia

~· El ~o de

conocimiento. es el rnmemático

+ El modelo de conocimicn(o es de las ~as natufales .

*El Método, -es deductivo y conceptual

"'Autores: LcybWniz~ Spinosa, Wolf

En el siglo. ~

+El Método es 'Inductivo exuerimeotal.

---

+Autores: ·Laclce~ Hune, Stuar Mili

el mediador critico entre el Empirismo y el Racionalismo, fue

Enmanuel !fE!!t - Idealismo Alemán - que en su obtf: '"Crítica de la Razón Pur~· desc~bió .

cómo se produce el conocimiento. Se preguntó, si era posible que nuestro entendimiento fuera ~ás allá -de los limites de la experiencia y se elevaxa hasta el conociriúento de lo suprasensible. Estableció los ele-mentos del conocimiento - que ya e~cpusimos: - a) Un sujeto: et hombre dotad~ de 'razó_n, ·~pue es el que conocen y b) Un Obielo, la cosa, que es objeto de 1

conocimiento, ' Que es conocido". Especi:ficó, además, los caracteres del conocimiento· 1) Relación: pone en contacto al

¡ 1

sujeto ¿on el objeto. 2) Dualidad: deben darse necesariamente estos dos elementos- sujeto y objeto- para que se produzca d conocimicnto.-3)-Correlación: el sujeto va hacia el objeto y

lo aprehende, en una relación doble de ida y vuelta. 4) Irreversible: el objeto no puede trausfonnarse en sujeto, ni el sujeto en objeto.

H L:a ptnturn. se d.:.st¡u:o mdudnbh:u\crtt~ ·r.obr..: lll.'l d.:mn:s nrt~. :~p:uwt.:ron nurn.:rosos aemos de_! flln~t:l: Leomtrdo do: Vinci, R.:úad- S:uv:::lo; Miaud An¡;.:l Duouan-ottt ..:h:. Ll~.,flaila, tluo:i\:1. d.: umt gnm ptU'Ic de la p..:nt~Uul:~ ·tlillinn:~.. Iin:'·uno tic los pms~ donde mlis Si.! llmtió la mllucncm del nuevo :m.:: Vcl:isqua;; Murillo etc.

)<.VIl -~-t

••

UNIVJI!:RSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21 Autor: MyrthaAr~~ de Mundet

19/02/2007

Página 20

El conocimiento es para I<ant... HUna dualidad.. Dualidad que es una relación; relación

que es ~a correlación, correlación que es irreversible~34 espíritu e.l mundo: de la ciencia y de la tecnologia,. al poner

Desde su :filosofia prePara en

el acento

en la importancia de Ia

razón como fuent.e d~l conocimiento. El hombre- fáustico que nace en el renacimiento, está

por alcanzar su pleno desarrollo. El Renacuiliento, y el Humanismo, crearon el clima adecuado para el desarrollo .de las ciencias, ya no se: trata-de bac~: esPeculaciones~ sino de observar directamente los hechos.·

Las disciplinas científicas florecen. bajo el amparo de condiciones dispuestas a estimularlas y

de hombres, mara~ados por las posibilidades de;> poder explicar la naturaleza. Es.te proceso. culmina, a fines del renacimiento (Sjglo XYI), con Galileo y Newton y da lugar a la aparición de la ciencia en se'nti~iÓ modenzo de la palabra.

Con Fran~is Bacon, 35 se ~ una tradición de acumulación de datos, ~ observaciones y d.e formulación de hipótesis; ya no se razona discutiendo argumentos de E''"'f'\ri-s"'o k

autoridad, se está 'atento a la lectura de la realidad. Señalará la importancia de la estadística para el progreso

1~ ciencias

y la necesidad de verificación· empírica., rechairuldo todo

aquello que no est~ basado en la experiencia. El tnnpirismo de BaCon. influirá decididar~ente

en las nuevas formas de abordar la realidad: observación y experimentación, constituirán las principales fuentes de conocinllento, y todo lo que no pueda ser objeto de experimentación.

será considerado· c,omo prejuicio, sin validez científica. Ya -!3rabe y ICepler, habían adoptado . esta nueva actitud: cientf:fica en .Ia observación también este

método~

~el

9fmamento. Servey y I-Iarvey, uti.fu;:aron

en la investigadón sobre Jos estudios deJa circulación de la sangre.

1 i de~ 1

A partir

'·\ •

siglo XW.. <;omienza una etapa de expansión dei pensamiento científico,

que . .va ampliando su campo de acción. Entre las figuras cumbres del Renaciroiento podemos 7

citar a Copémico~ astrónomo de origen polaco, I-efutó la teoría Egocéntrica de Ptolomeo~ 36

cuando ubicó al sÓI en el centro del Universo y desplaza a la tierra_ Demostró el doble movimiento de los !planetas sobre sí mismos y alrededor del sol, teoría que fue condenada más tarde por la iglesia.

En fisica, Galileo, Pascal, Torricel!~ avanzan en la linea

experimental. J4 rRA.Do, José Juliiin. Problema.:: Filo:;óliCD$: de /a iutcli;encrn. del eonoc:urucnto y de la. t"Ullum·· Dcp!l.f1.1lfTlr:nto d.: lmprc:ntn_ y Pub(i¡;::acion= de la Untv.:nidnd de Rio Cunno- J99J. 1' CJJ.::br~ filósofo, fu.: uno de ks a-c:~dorcs d.:J m.:totlo <:XJ)L!nm.::nlal Y d.:h:nnmó la nu= tl.: los mc:todt, .ol.:: la o=oloiJolic::n.. Como .snbio. o.::rtenec:ió ni rr::nnc:rmrento y ·CS1:1 leJOS de nnunC"rnr ll G:llil"eo y Dcsc::u"f-=. Sus ohm!! fu~"TOn rc:lm"idot5 un niio dcs¡liJcs de m JUUcrtc y tnldttcidn.s a vunu.s l!!n¡:uas. · 16 S.::¡;uidor de .t\nstot.:(e:;

e; <(.«:w\

•••••••••••••••••••••••••••••••••• 21

UNIVERSIDAD EMlPREsARlAlL SIGLO 21 Autor: Myrtha Argañarás de Mundet

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. 19/02/2007

Leonardo de Vincí, además de insuperable artista, fue un gran sabio que llegó a realizar numerosos inventoS mecánicos y se dedicó al estudio de Ja :fis..ica estableciendo

inclusive los principios

científi~os

precursores de nuestros modernos aviones, submarinos y

armas de fi.u::go_ Galileo Galilei, creador de la. mecánica terrestre que utilizara el método

matemático experiment.CJ.L. Integra ciencia y técnica., utilizando el telesCopio observaciones astronómicas_

eñ las

Desde las ~yes sobre la caida de los cuerpos de Galileo, el sistema heliOcéntrico de Copcirnico y demás iimovaciones científicaS se demuestra lo falible y erróneo de las teorías

an~eriores. Esto provoca un cambio en )a concepción misma de la ciencia y de su mét~do pnni conocer la realidad.

Se impone: la observaciól!, la recolección de datos,

e_.:perilnentación la confrontación denunciado con la realidad,- razollaltJÍento Ílldu.ctivo. la uratetnática; v"an a constituirse en los ingredientes principales de la ciencia experimental. esto

es la acumulación de un

proceso~

al mismo tiempo el punto de partida de la ciettcia

Jtloderlla.

Cuando hablamos de método e:sperimental., no nos referimos al sentido estricto del término~ o sea a-~ la sujeción del objeto de experimentación a est4nulos ·controlados, Nos

referimos a e'cperimentos en sentido amplio a someter a prueba i:ifinnaciones. La Astronomía, disciplina importante de Ja época, no experimentaba con cuerpOs celestes, per~ progresaba

con Ja ayuda de la observación. la materTrática y Jaflsu:a.

Al moderno !e iuteres~, ~).ocurren los/fenómenos, y para ello teoriza, obServando y relacionando y por medio de la razón, construye conceptos te_óricos que lo guian en su trabajo, no sólo experimenta.

. Se contrapuso el razotrallúeJtto ituluctivo al deductivt¡t. pr1es se argii.ía que, en éste

método. f':J CO!iclusión· no agregaba -~- qu"e no fuera· cOnocido en las premisas. El ra~onamiento ·inductivo

es el que. partiendo de premisas particulares, permite CITTibar a urza

·· conclusiólifiurdamentcil general. 38

Se pensaba que por medio del experimento y la observación ·podía establecerse la verdad de las propt:!siciones singulares y que por tnedio del razonizlltiertto iFr.ductivO se

podría concluir la verdad de proposiciones unrversales que coi1Stituyeran leyes científicas.

1 JJ

1 1

LUNA. Rus:di11- Ob. CiL

"'«<. r·, t-v ~., ,¿¿__

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UNJIVERSIDAJO> EMPRESARIAL SIGLO 21

Autor: Myrtha Argañanis de Mundet

AJ respecto Obiols

Páginll. 22

19/02/2007

sostiene: Para un moderno la proposición "Todos los cuerpos

1f:.J'-'4' Co ~

caen". se fundamenta en que el cuerpo A cayó. el B, cayo etc., en cambio para .Aristóieles e] oli~e,,':" .e.-+-re c.c...c 4111.

fundamento estaba en que nuestra inteligencia se da cuenta de un modo inmediato que está en cl4s:"" '1 1 ""'-"'~ la naturaleza de ]os cuerpos e 1 caer,39 Sin embargo _los propios modernos advierten lo .endeble que era ,éste método pues siempre quedaba flotando la duda, si la cantidad de casos observables podía justificar la

proposiciOn univer.vcil. ¿Cuitntos ·'girtos hay que observar para qfirmar que todos los gatos tienen cua'{ro pata;? , El tercer ele:rriento, · la puaiegná?ca, se coi1vierte desde_ e~tonces en el lenguaje de las

ciencias: las observqciones y los experimentos son leÍdos matemáticamente y obviamente expresadps en fórmulas matelnáticas. En este período se privilegian las ciencias que he1nos

denominado ..f!!!.!:!:!!· cJ.e alli ia tendencia a la formalización de los resultados de las ciencias40•.

f1.l1·1~n~!e.n la Jl10dernida~.tse restructura !soore l~ade~' ~"c'"'o"'m=p=r==o"5'"'ables de algun'modo y, en al~~m...=_n~La expenenc1a, Jo que ocurre en la realidad, es la materia oe la cual se nutren las observa:dones, experimentos y leyes. En general la concepción de1 mundo '.fruto de la !!ueva forma de mirado no es tanto rnetañsica y finalist~ como en las époc~s anteriores sino~ionaf.y 4 mec~Clstli7'

Y para probarlo el hombre experimenta continuamente, conjuganoo razón, 1"f1atemáticas, observación y experiencia. - PIÑERO, Mnri11 T. -ob. Cit.

Las grandes ~rotagonistas son: las ciencias ex:¡L'tas y naturales, p~ro también se pí~nsa en el hombre y en Id soci,al, aunque no separados de la cienCia natural~ todavía, sino fundido l

en eUa. Ni tampoco alcanzando un · grado de sistematicidad · que pudiera distinguir lasdisciplinas scciales e~tre si. En 1as preguntas sobre e_l hombre y lo social la influencia de la racionalidad de la modernidad se da bajo la fonna combinada del iusnatr.u·alistno 1

racioJtalista y ·los pr;incipios ·e1npiristt:is que se imponían en las ciencias naturales y mas que nada en la física.

No hay distinción· tajante entre ciencia sociales y naturales. es un. gran

.conglomerado de Pr~guntas sobre el orden social, 41 que aJ estimarse que pueden deducirse de

reglas de la razón es ta.nlbién un..orden natural. 1

~ 1!1 mzot\lmlÍcnlo deductivo ~ de ~ CQasickr.!d.a.!l ~ p:tr.l d:u' fundamento a l:L'I conehL~iane:s que d~:nvnn de e!Jil!l por un pro<:cd'mucn.lo mcionnL , n FOSCO. Roqu~:~ En=to - bERUTTJ Mnri11 del C. - ARGA1'JARÁS." M}'rth:a y PIÑEnO Mllf'la Ten=~ ~ .. El qu<:! y el cOmo de In · Ahoancln'' unn lntrociucdOn a rus l!studi~"- EdittlT'Í;ú Advo=lus -Sc¡;unda Rcnnpt"csi6n - Tei=ro Edici6n - Córdob11. 1~!JG Pci¡;. 16•1 ~~ FOSCO Rut¡uc Enl<!ii:lo. CEÍtvrTI. M. del Cnm¡.:n, ARGAi'lAitAS de Muntkt. Myrtlm. PrÑI!RO M. ·rLTc:::~ "El Que y el Cómo úc In :U>ognclu un.:a mtroduo.:o.:ióu n nci <!S!Udill'S - Tcn:crn l::diciiln Scguuda. R<:-llllpr.::.;ión ~ &iilon¡¡l Advoo.:a.tus 1996 Pli~. ¡·66 •• Cnn In ·ffio9'$iilii'd~oparc:ccr.l una 'n~cvll"'"m~E~Iif1iü1¡;ueo~tn.; 11lD.Cid..,---:«f:iünpnnLilt::-Un-nucvo-mO!.Io.ile--Proilucc¡ón: el-cnpttalirmo, (¡u.: vn hil s.:r .cst•mul~t!u--:p~l~-sr:~nil~""":(l.:scubnm•-=nto;_a;::¡:srg:ti:I-::'X:\i~'X"Vlty por In cnplotilt:iün del mundo colorunl, Cksd~ ~~ punto d.s v¡:;¡;t poll•ico, cn":S!EgTo:"CY.lfite~~·a.!:.l_oo:r~i1m6!$1; como ccnll"o umt;mo de a=iOny decisión poliliCJ.

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UNliVERSIDAD EMlPRESARllAJL SIGILO 21 Autor. Myrtha Argafuuás de Mundet

los

siglos

descubrimientos y

posteriores.

19/02/2007

Página 23

XVIII

XIX,

S XV lli S XIX

acontecen

nuevos

hechos,

más

cx:plicaciones, se van refinando los instrumentos para dominar y explicar

""' s ......, dejos "'-ooW<> 1-Je-\-v ~ i siC;_

la naturaleza, y se va generalizando la idea empirista de ciencia que da lugar a1 .llamado modelo _naturalista de ciencia, que~ en el ámbito especifico de lo jurídico Veremos como

modelo o corriente positivista de ciencia. En los siglos

xrx y XX.

la aparición de nuevas

filosofías como el po-sitivismo y la fenon;¡enologia entre otras. y el aporte de importantes epist"emólogos. fueron dando ltigar a la Epistemología altematíva y transformar las diversas

)(l.)(.

blfiir~an_para 1~ ciencia y

no es tarea sencilla

seguidos~

ni asegurar. cual de esas vías es la correcta.

3.· 4. - ConcepciÓil Cot11.tetnporáuea tle la Cie,cia

Podemos decir que en la COil.CepciÓIII conteutporáuea, no

h.~.:/

unanimidad· acerca de

qué' se entiende por ciencia, cual es el método a seguir y mucho menos, en Uamar cientificá.s

o no a ciertas disciplinas. Están los defensores de In idea aristotéliCa - Aristóteles, tomó como modelo ·a la geometría - y los que sostienen la idea inductivista propuesta en los tiempos modernos; -a partir de la

modernidad el modelo es la Física -

predomina, sin embargo. ·la concepció~

rigurosa de ciencia heredada de la corriente positivista que impone la oblig;:!toriedad de que, el conocimiento y e! método~ cumplan con -determínapos requisitos para po~~-r ser calific:ados de científicos.

l-Iemos

dicho~

que no todo conocimiento es científico. Para sedo debe Cumplir con·

ciertos requisitos. Desde Greci~ hasta nuestros días. taJes requisitos no han sido siempre los mismos, aunque algunas características ban perdurado, fundamentalmente aquellas que definen a la ciencia como un sGber critico.

Este tipo de saber se distingue espe~ihlmente por

JUStificar sus conOcimientos. por dar' pruebas de su verdad.

Para AristóteJes la ciencia es

"cónocimiento. por causas". -Buscar Jas causas -: aquello que hace que !_as cosas sean como son y no de otra manera -

La actual concepción no se preocupa espedalmente por la explicación causal.. o por lo menos. ya no entiende las causas a la manera tradicional. Hoy la tarea de la C?Íencia- es tratar

)'(..X

Pos< h V< s,...;, F"'"" 1\MU'D lor"~

realidades que son objeto de estudio De allí en más los caminos se

···•····•·•·•·•·· ..,. >··········~·· 24

UNliVEJRSIDAD EMJP>RESAJUAJL SIGLO 21

19/02/2007

Pá¡¡ina24

Autor: Myrtha Argafulrás-dc Mundc:t

de ~scribir la reri).idad para comprenderla en sus relaciones invariantes. Le preocupa

descubrir Jas conexiones constantes que se presentan entre Jos fenómenos.

En ésta cohcepción de ciencia: ¿Que

requisitos son necesarios para que el

conocirrúento sen Considerado cientíñco? Veamos

ent'?nces. algunos caracteres · de la

concepción contemp;oránea de la cienqia que ~os ayudarán a id_entificar esos requisitos

3.4.1 Caracteres tlel Cor_lOciiFBie;sto CieYztlfico

El coitocillri~IJto es general i

Para que el! conocimiento sea científico. ~o puede contentarse con trabajar sobre

Así.. la afirmación de que los hombres de los paises

hechos ais1ados o 1 puntuales. ti~nden

latinoamericanos

transgredir más

las leyes

que los

europeos,

puede

fundamentarse en el \estudio exclusivo de los por-teños, cordobeses o riojanos; no, si pretendo

que tal afirmación se:a una proposición científica.

Se ubican

lo~

esquemas amplios.

hechos singulares en pautas generales, los enunciados particulares en científico se ocupa del hechO singular en la medida en que éste Jea

miembro de una clase o caso de una ley.

Collo~iiJI.iellto

es Legal

La tarea· de la ciencia es tratar de describir la realidad, Le preocupa "des¡:ubrir" las 1

conexiones constant~s que se presentan Cntre los fejiómenos. Las leyes cientí.ficas exp~esan

esas relaciones. La cfencia eXplica los hechos por medio de leyes. Una mera recolección de

datos o una descnpi;tón de hechos no constituyen en sí conocimiento cientifico. No se -trata de

conocimientos

diversos

inconeJtos sino de un

saber ordenado lógicamente,

constituyendo un si~ema de generaliz:aciones y principios que relacionan ios hechos entre sí, deduciendo Jeyes constantes. 1

Una ley cienffl-ca es una proposición general crza verdad ha sido suficientemente establecida. I)Ue esp~cifica bajo que'circunstancias, ocurre un determinado hecho._ La ciencia formula

teorí~s

que, en sus explicaciones por medio de leyes. abarcan cada vez n1:is '

fenómenos. La teoría es un sistema de leyes ~ una Jey de un rúvel superior.

roSCO Roque: Emt.-slo. CER&rrr. M. del ClliTllc:n. ,\RGA.ÑA.ll.AS tk t.Jund<!t., ll.lyrthn. PIÑ~mo M.- Oh. Cit " BUNOE. Mt~no: La .:u:nL'lll., m~lodo y su filouofin. E9. SiGlo V~mle \98.5- P:i.g. 27 t.,lndn o:n FOSCO Roqu.: Emi!Sto, CERUTTI, M. del Carmen, A.ROAÑAR.·\S de Mund.:r.. Myrtha.. PlÑERO M. T.:ro::s;a "El Quo: y .:1 Córnu de In Abugncln - una mlroducción .:1 !lo~ ~ludios -T.:re.:m EdiciOn Segundn Rc:tmprc:sión- Edi1onn/ Advoc:stW ]996 l'dg.l6(o

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UNIVERSIDAD El>1J!>RESAJIUAL SIGJUO 21 Autor: Myrtha Argañarás de Mundet

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25 19/02/2007

La 'fisica de N~wton se creía que describía las mismas leyes de la naturaleza; eran leyes absolutas por descubrir ]a verdadera estructura de la realidad. Sin embargo, los desarrollos posteriores (como l':l Teoría de la !Zeiatividad) manifestaron que tales leyes no son formuladas

para siempre. El avance de la investigación cientffica ha modificado y

reemplazado teo~as. Las, leyes y teorías científicas son hipóte.s.7S de explicación, -cuya verdad podrá ser confinnada y considerarse leyes pero solamente sino son refutadas o surgeo nuevas 7

lúpótesis que las superen. Las túpótesis son conjeturas miLs o menos fundadas que aspiran a ser verificadas y convertirse en leyes. La ciencia. entonces, no sólo se compone de leyes, si

vemos

u.n

tratado

científico

encontraremos:

definiciones,

hipótesis..

clasificaciones,

descripciones de hechos particulares, teorias . . . etc .. -~~ 1 -'

Las leyes científicas son universales y exPlican Jos hechos particulares: Tambi6n nos penniten predecir, p~edictivo

el comportartriento futuro de objetos sími/ares, de allí el carácter

de./ conocimiento científico. Si se observa que se. cumplen en determinada

situación las com;L~_~ones enunciadas en la ley, se puede saber con anticipación 1~

·que

ocurrirá. Si nosotros conocemos las condiciones en que sy arroja un proyectil,, ias leyes de movimient<;>, permiten saber cual será el recorrido.

La posibilidad de explicar y predecir

proporcionada por las leyes científicas permite entender ta.ró.bién las "aPlicaciones practicas - tecnologian de Ia ciencia.

La ciencia.. por Jo tanto, explica ia. realida_d mediante leyes. Una mera recolección de datos o . una · descripción o enumeración de los )'techos Jt.o constituyen por sí mismo

conocimié·nto científico.

El CoFzocimiento es social

Implica la posibilidad de su. comunicabi_liciafh encuentre a disposición de Cliafquiera

CO!l

cf~

.modo tal que en . principio se

/a capacidad y -~~ empeiio necesario para

averiguarlo. La comunicabilidad es posible gracias a la pr~cisión y es a91 vez. una condició necesaria para la verifiCación de los datos empíricos y de las hipótesis científicas. La comunicación de los resultados y de las técnicas de la ciencia no sólo peifecciona

la -educación general sino que multiplica las posibilidades de su confirmación o refa!acü)n.

.... fOSCO H.u,¡u~ Em.:slu. CERUrn. /1.1. tl~l Cunr1~n. AR.GAt\IARAS de Mundllt., Myrthn.. 1'1~J..::ItO M. T.:ro:.""ln ""El Que y .:1 COmo de In Abcg:tcl:!. uo:t lntroducc:ión n sw. l!:ltudios-T<.'"TI:o:rn j¿dio.::ión S.:uund:t Ro:nnprt=Sión • Etlitonnll\tiYU<.:!!hl!l 19?G P.d¡;.l66

.......... ..•...................•.. :

UNIVERSIDAJD EM:l'lRJl'SAlRIAL SKGJLO 21 19/02/2007

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Autor: Myrtlta Argru:iará.s de Mundet

Demcis esta decir, que: lo secreto no es ciencia; en la medida que no sea posible

stt

JJ(!rijicacit?n y ePenfual refutación, no estarel:nosfrente a un conocinliento científico.'15 ' Los científiCos consideran el secreto en materia ctentífica como enernigo del progreso de la ciencia y un verdadero obstáculo para el crecimiento de los pueblos. '

Los conocuhientos o contenidos de una ciencia deben ser transmitidos a través de un vocabulario que le es propio y

q~e

debe responder a todas las exigencias con claridad y

precisión. ~

Co:11ocinlie1tfo.

Cient(fico es VL"Tificable:

Los conociinientos científicos se fundamentan también por !a.. verificación de sus

enunciados. Las proposiciones científicas deben ser comprobables de dlguna manera.

Los modos de comprobación difieren de acuerdo a_ la fuente ác donde surja, e1nane

el conocimiento. Cuando este es el razonamiento, las proposiciones cientificas podrrin 1

veri_ficafse medianie una demostración matemática o lógica, pero los conocimientos

' extraídos de la e....Penencia no se prestan a rnur verificación acabada. Imaginenros la i

dificultad de comp,lobar que todos los '1fatos del rm1ndo tengan cuatro patas. Para casos semejantes se

admit,~

a mem1do que el conocimiento sea confirmable; esto significa, como

dice Guibourg L:sus{::eptih?es de ·ser ejemplificado positivamente por medio de un número indetenninado de experiencias, con

l~ta

mayor con_fiabilidad cuantas más_ sean

ellas~~_

bien puede ser ·rr;fu(able: queda srlj~lo a la aParición de m1evas observaciones, que por resultar_ incompatibies con la proposición enunciafa. la refute': .y puedan demostrcr:· su falsedad En esto, Iq único seguro, es que si una teoría ha Sido refutada, es znválida; lo contrario, no nos as~gurcrrá nada, po;que en el lTttt!Tt:fo de las ciencias solo lray conjeturas

r;_ifutaciones,· al decir.de.PopPer.f

J, ·

La ~eriñcacióri de las EroposicioneS científicas se vincula a dos procedimientos: la qbservación y experii!Jentación. ;La observación

con~ist_e

en el registro de los datos de un

"fenómeno en forma itenta y objetiva~. En la ~erimentación se prOvoca una sÍhlación bajo cpndiciónes controladas. En astronomía los fenómenos son, en la mayoría de fas casos. observados; no. pode~os provocar un

adecuado. La aleación de un nuevo

eclipse~ met~

pero sí se puede registrar con el instrumental

puede erperimentarse: basta con provocar_ las

., FOSCO ·Roque Emoesro, CERÚITI, M. d.:l C:um.m. ¡\..RGAÑ"ft,lL\S d.::. Mund<:t.., ~lynh:l.. PINERO M. T.:r.::;~a ""El Qu.; y o:! CQmc do la Abognc1n una ;ntrodutción n sus k u diOS'-TC"l'"Ctl"!l Edición s~sunda Re1mpr.::sión • Edilonnl Advm:atus 1996 P:i¡::.l66 ·•G FOSCO Roque E:rne.:to. C'ERt.riTI. M. d.:l C=mcn. AHGAFIA.R...-\S do: Muudcl,. Myrtha... P~ERO M. Ten:sn ""1!1 Quo: y d Cómo d.: !11 J\bo¡;!!Cin una Introducción a :IIUI eStudios -1"~:n:= Edición Segundo Rc1mpre::ión • Editonnl .4.dvo.:nlux 1996 Pñg.i66 1

•••••••••••••••••••••••••••••••••• '·

UNIVERSIDAD EMPRESAR!AJL SIGJLO 21 Autor: Myrtba Argañarns de Mundet

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19/0212007

circunstancias que permiten esa aleación. Para lo cual se requiere controlar las condiciones ( tipo y cantidad delos metales combinados: temperatw-a a ]a que se sornet~ y ei tiempo

durante el cual está bajo los

efec~os

dei calor)

El COJaocintie11to científico es ;ne/ódico

Las caracteristicas señaladas en el punto anterior ·manifiestan que el conocimiento cientí:fico

obtienen

az.arosamente.

Por

contrario

el . investigador

sigue

procedimien.tos. desarrolla su tarea basado en un plan previo. conslTuye un canúno, con el

ci_e_, conocer su objeto de estudio~ pclra descubrir o formuJar teorías y poder justificar la verdad

de las Proposiciones. Los conocimientos cicintíficos.

se obtienen Por Ja aplicación de métodos

El método cienti:fico debe ser explicito: su.s reglas se acuerdan y se exponen

.como también se fundan las razones por"1as que ha sido elegido. Existen métodos

generales~

y otros especializados; entre los primeros citamos la deducción y la inducción, que

usualmente participan en toda actividad científica, aun como Complemento de uri. método especial propio de cada ciencia.

El conocimiento cientifico es objetivo·~

uObjettvd~ puede comprenderse como Jo que corresponde a los objetos. PerO como· noción opuesta a

'.'Subjetivo~'

de igual manera para todos.

sigqifica lo que no varía con Cada

sujeto~

sino que se presenta

Pretende trascender l?s motivaciones, intereses y todo lo que

hace a la ·subjetividad·. del cientifico, el conocimiento que . éste ofrezca debe tener total ~ependencia

del sujeto IIÚsmo.

La objetividad

~el

conocimiento científico exige como requisito un lenguaje preciso y

univ~co, con reglas p~Ccis.as y ~cplicitils

cualquier sujeto

de~e evitarse la ambigüedad. Comunicitbie a

capacitado, quién podrá disponer de los elementos necesarios, para

corroborar la validez de las teorias en sus aspectos ló~cos y verificables.48 La proposición: " El agua eS un cuerpo formado por la combinación de un volumen de oxigeno y dos de hidrógenon es una proposición objetiva; su validez proviene de que puede

ser verificada por cualquier sujeto.

n 01.-\Z.. Esth.:r y HELER. hlano- Qb. CiL Pdu 75 •a DIAZ.. E.-nh.J.ry HELI!:R,. M;¡_ru.t- Ob. Cit. P:íg. 75

··········~························ 2&

UNIVERSIJD>Alll> EMJ?RESARJAL SEGLO 21 Página 28

Autor: Myrtha Arga.ililnis de Mundet ~

);>

19/0212007

El colttJcirnienio cientlfico es abierto

../

La ciencia es un sistema abierto; in_cluso los postulados

'!'ás

generales y seg11ros

pueden cOrregirse o: reemplazarse. e; tanto se compruebe que están equivocados. No existe la: certeza absoluta de ninguna teoría tos son falibles y precisamente. lo

que permite que la! ciencia progr~Se. en tanto incehttva a probar una y otra -vez buscando

resultados distintos.'

El cientffico. contémpord'neo, a diferencia del antiguo, no es ianto un acumulador de

conocfmtentos como un generador de problemas, proclive d desconfiar de sistemas ' -,

ctent!ficps cerrados~ .,9 Por io cual también el conocimiento cientffico, será provisorio: '

UUna teorfa F,tiéde ser descartada o momentáneamente mantenida". Incluso es ••

·posible que varias teorü¡rs a/tenJativas puedan mantenerse silnultáneamente. ar{nque alguna

de ellas. e inclttso

to,da;..pttedanfinalmente desaparecer. 50

El co11ocbniemto científico es sistemáticq

Por ser un

c~mocimiento

sistemáticO constituye una unidad ordenada; los nuevos

conocimientos ~e integran al sistema; relacionándose con los ya establecidos. Un sistema es una estructurri con capacidad de desarrollarse o crecer. Es además un conocimiento

fundamentado. La jJsti:ticación de su verdad supone poder mostrar las pruebas' de su verdad.

J a un conjunto de e[ementos 1 DeDominamos "Estnu::tw·d' ref.3.Cionados Cn~ de tal mao~_ra de constituir un todo~ en el· cual cada elemento (parte o miembro>" se- relaciona can los otros y se comprende "en función del todo. · · : Un ..sistema" por serlo constituye una unidad ordenada, los nuevos conocimientos se integran aJ sistema y se los reia.c1ona con los ~a exístentes.

En sintesis, podemos decir que la cienda como

proceso~

mediante leyes y s_i ponemos el" aGento en su carácter

busca explicar la realidad

explicativo~

frecuentemente aludimos a que la ciencia describe la realidad.

es debido a que

En todas las ciencias, o eu

casi todas, la descripción_ de los hechos es un primer paso:_ perO la ciencia desarrolla, intenta ademcis expliCados, .!tratan-do de entender porque ocurre lo que se observa. Cuando nos •v BUNGE., M:;u,o -Ob. CiL- PoigJ2. YSl: ld KLtMOVSKY, Gr~ono •• Cien<:IR y SO<:¡ednd \:ortlemponan.:.a., .:n Obio(:;. Guillcmm A. Ob. Ci!. P:ig. 92

•••••••••••••••••••••••••••••••••• ·=;

UNJIVERSIDAJ[) EMPRESARILAL SIGLO Z1 Autor: ·Myrtha Argañacis de Muadet

Página29

19/0212007 mcigeno~•

efectuamos una descripción.

En una explicac.i6n, :frecuentemente,. es necesario acudir a

entidades no observables

referimos a que: «EJ agua se compone de hldr6geno y

sensoriaimente tales corno

'~áto.t:no",

"'jnconsciente" o "fuerza obligatoria de la norma". A los

cuales se les Jlama ti.lnninos teóricos o conceptos. 52 4 - Clasificación de lns CieiDcias 1

Entendemos que las clasificaciones son convencionales y que cada uno puede hacer la propia de a<;uerdo a la utilidad que pueda prestar.

~To.

hay clasificaciones verdaderas o falsas;

har titiles o inútiles, aceptadas o no. Adoptaremos la comúnmente aceptada, en razó.n de q~e presta cierta utilidad. Dividiremos a las ciencias en ciencias formales y ciencias empíricas o fácticas . .5 3 4.1 Ciencias Fá;;;Jicay Ciet1cias Fqrnuzles.

El objeto de las ciencias [áctícai"4 son los hechos; u¡¡ sector de la realidad objetiva que

' se supone exterior al observador. Como deben investigar:. heCho.s. su fuei:ite principal de conocimiento es 18 .observación y la experiencia. De .ahí su denóminación de empíricas o fácticas. Sin embargo, seria un error.· pensar que la experiencia es la única fuente de ·conocimiento con la que cuentan; esta, l_es proporciona los datos básicos· a partir de los cuales se pueden obtener -otros conocimientos por medio del razonamiento. Este es un proceso por el cual, a partir de la verdad de ciertas proposiciones y,veri.ficadas nos permite obtener n~evos 7

conocimientos.

La verdad de las preposiciones de este tipo de ciencias reposa en su correspondencia con la realidacfS~ y que esta correspondencia e'x:ista o no depende, en última instancia, de la

exactitud y de la amplitud de nuestras observaciones. Como estas son falibles, la verdad de

. 31 DIAZ, &-Lh.:r y HELBR. Mario- 011. Cit. l';i¡;. 7J ; FOSCO Otl'o:~ --El QuC y el Cómo de la. ~¡;ncf~- Ob. CiL Poi_c. lóU y

S.'-.

Ln ~ iocluycn un grupo Ja S4hcr <lUc hoy nbareurin ·

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de los En áuribio ln.s oeicac:zns la. conl.l:mplnci6n 11. la. btisquada de In venh1.d an .su:t dll=~ rorro.n:~ En lilgunn:r. CpOCII$ C<lrt=poodlan ;:d historic:ns de: G=c:io., loo aiudnú:u;¡~ grianos. a-ca.ci.án lk:l ~bo, eu.ru:~do ~ n:urt.1110 en hu As:ul'!ble:LS - R=rtlnr lo explic;ufc sobre Oemocr.!cm Directo.. La :apli~Cn de lo. lay, bmbii:n qu~ en momo:~ d= 1~ c:tudo.dllnos., qua reunida~ en Tribunales clc:cidiilll ~uc pcnn a.plic:nr n llUierl hulrh::sc VJolndo ht ley. No cx1Siio lll ligur.. del :~bogndo, y no tcnum JUnslns con Ulll1' espcc:¡nl prepor.:~~ón t~.:nu.:.:t. R.:o.:i.!n \!Unnclu Run111 susutuyu a Grco.:ia.. W<llll pul.<lnt:lll pulil.it:u <k Ocr.:idcnt.e su vucl~ 1mporttU1l<:: el c:rludio d.:l d~o."Tat:ho, ~: fuibuurg, 1~ Y. otros-: ICC, CiL~·Piis:.1·18 . ! -· St:CUII d ltpo J.:: craw;ua qu.:: ::o.: lr.lk, s.::r:a .:1 cnlo::no 1¡uo.: s..: adup1.::-. J.::::u.-;~&:o por lo OlC"IIO~ tr.::s cnt.:no:~, mu:o o m.:ltus n<:cptnd<.>~: al d.:: In cor·re::pa11dcncra, d tl.: 1::~. eoherancla y r!l prag11utf1CO o lllilltansla. ·

.... ............................ .. ,

UNlrVEJRSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21 !9/02/2007

. Página30

Autor: Myrthn. Argaña.rñs de Mundet

las ciencias empíricas es siempre provisional; vale como tal mientras nuevas investigaciones no vengap a r$tar Jas proposiciones generales que se tenían como verd~1deras.

La ciencia empírica habla de 'los hechos. extrae de ellos conocimientos generales y

permite por lo tanto coffiprenderlos, explicarlos, predecirlos y en definitiva. dominarlos.

A partir del

siglo~

po9emos comenza;r a habJar de otra división en las ciencias

como consecuencia de la. multj,plicidad de objetos fenómenos y co mportarnientos que se querian explicar y que se agrupaban según su objeto y su método de tral;>ajo.

Las cie11cias empíricas. o fácticas se dividen a su vez en: naturales y sociales. (ñumanas o culturales), para referimos a dos ámbitos de estudio distinto.

Las cieucias natUrales se ocuparán de la naturaleza. las segun.ias tle lo.humano que comprenden: 1a historia. sicología, economía, sociologia, ciencia juridica y todas las d~sciplinas·

científicas que delimitan su campo de estudio en torno al hombre y sus

producciones. pero no al ho1nbre como ser biológico, sino como individuo, pOs~edoi·~de "

cultura, libertad y lenguqje. Las ciencias sociales, - que tienen como objeto a1

homb~e.

y sus

. el tema es desarrollado en el pimto ;(· 2

producciones~

recorrieron un largo camino hasta

dar por sentada su existencia como brnzer· de las tiendas empíricas. El hombre siempre se ha preguntado por su

psique~

sus motivaciones y su cultura. pero en la Edad Media la reducción

a la teología impedía que· estas cavilaciones adquiri~ran sistematicidad.

Empíricas o Fácticas

~Naturales

~ Sociales Ciencias

F<>D"males

El objeto de las ciencias fomales en cambio, no son heGhos de la realidad sensible, sino que son abstracciones elaboradas por la mente del hombre. Tanto la aritmética, la

geometria,

lógica.,

constituyen

mundo

construido

idealmente.

fuente

conocimiento es el razonamiento siendo· su vinculación con lo fáctico indirecto. No se

e· e e

e e o o no e o o e o o o o o o o':' " () o o o o ') o o o o o 8 ·'· .

UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21 Autor. Myrtha A.rgaiíarás de Mundet

'Página31

1910212001

desentienden totalmente de la experiencia porque buscan reconstruir, de un modo claro y rigurosamente preciso, ciertas relaciones materiales o conceptuales preexistentes. Estas relaciones .integran

~gún

sector de la realidad y · se está en la exp.ectativa de su

mejor dominio mediante el sistema formal imaginado. Por ejemplo, la lógica proposicional:;.; reconstruye, en

abstrae~.

ciertas relaciones de inferencia que observamos entre las

proposiciones concretas. De esa fórma57, generalizamos los modos de derivar unas

proposiciones de otras y aislamos las condiciones que nos permiten distinguir, en la p•áctí.ca., . un razonamiento válido de otro falaz38 . La demostración de la verdad de his proposiciones de este tipo de ciencia consiste en su verificabilidad racional, es decir .en su deducibilidad a partir de ciertas premisas; que se estiman verdaderas de acuerdo al sistema que se toma en _cuenta. La verdad de un conocimiento formal es siempre absoluta en el contexto de la teona de la cual se

d~dujo.

Así,

por ejemplo, las matemáticas modernas tienen una gran cantidad de teorías matemáticas alternativas. Consideramos entonces que; las ciencias .exactas (geometría, m atemática., lógica)

conservan el . ideal griego de la deducción rigurosa a partir de aXiomas. Las otras (fisicn.,

biología etc), en cambio. aunque no reniegan de la dem()stración formal. ofrecen en última instancia sus afirmaciones a la experiencia.

considera· que el objetivo inmediato de las

ciencias empíricas es la explicación, que !!n Lérnúnos . muy; generales

significa~

dar razones

de/fenómeno o hecho. Des~e la ~~tigüedad vimos qu7·Ias Ciencias no sólo dcscrib~n sino .que intentan explicar .. el porque,. ocurre. En el caso de las ciencias naturales, explicar significaba . encontrar las causas del acontecimiento y mostrar que constituye un caso particular de ·una

.....

ley general. La explicación, según leyes generales permite predecir los hechos o fenómenos siempre que se den aeterminadas condiciones

(Los principios de la mecaruca de Nowton

hacen posible predecir las posiciones de los objetos celestes). · En cambio las ciencias [!!rmales al cambiar su objeto, su fin es iustificar ,racionalmente las afirmaciones que realicen en.el marco del sistema deductivo que tengan.

" El objeto de In ló¡;•c:t fl"'P~•c:iD'IULI a la ¡m::pasición y el. =uamicnlo. l'r<>vco m<iloclo.s ncJecwulcn p:>.r:> C5t.>.blt:ccr In v...,Uod o falscdold

de Ul'tQ. .propO':Ilcidn COtno lwnbién la va.lidc:t.. o no c.[¡: lo.s ~On:mlh:ncoo... Colodlli de Muro. Mu.. Ancélh:.;¡ y Julio c.~ Elc:mcnfO.L da la t..OglcD .llocl<'rna y Flla•oflo- R"'mr>re<ión <le la prime"' Edición. a-~ A,-. , ~trodn, l97S; P~e, 115 ,. Guibuur¡:. lL Y olru•: lC<.:. Ci~ : l'•iiJ. 150 ·'• Ha.y .jun:;1a.s que ('IRrtlmdo d11 h1 lógu:a formcll han UÍ$C"f1a.Uo un mockld (1ógu:a dcónuca.J, (lCUOl Mllfi.ur l:u rc li1 C1onc.:; ~n un :¡l$t'-'1Tiil JUridi'-"U . ' , PI ÑERO, Mon:>.- Oh. Cit. l''l!J. 4?

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UNJiVEJRSUJAJI) EMJP'JilliSAJIUAL SIGILO 21 Autor: Myrtha Argañan\s de Mundet

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4.:¡!. - Las Cie1u:ias Sociales

En el abordaje de las ciencias sociales, partimos del reconocimiento de Ja falta de consenso acerca de la fundamentación de su quehacer y de la polémica ri.lrededor de Ia cuestión sobre su estatuto de cieptificidad. Esta situación ha acompañado a las

ciencia.~

sociales desde su aparición- con~iderada globalmente y sin precisiones- en el siglo XIX. Indudablemente las ciencias sociales existen.. constituyen conocimiento cientíñco. No. son eJCactas, pero si rigurosas. No p.ueden agrupa.rse por el uso exclusivo de un mismo

método,. pero si abordan el mismo objeto de estudio: el hombre .. Los hecht?s históricos tienen importancia. en Ja configuración de Jas ciencias sociales, porque de una u otra manera,. si el objeto de estas disciplinas es el hombre y la sociedad.. estas ciencias nacían para explicarlos describirlos. transformarlos o simplemente justificarlo.

Dos momentos: La Revolución Francesa y La Revolución dejan ei camino para un i._rnpulso de las cienctas del hombre y fundamentalmente·-para las que conciernen á lil sociedad_ Comienza a estudiarse. a partÍF dd Siglo XIX, de manera· sistemática el hombre~ su lenguaje, sus costumbres. las instituciOnes que van creando. su cultura. Pii'fERO Muria Ob. Cit. Industrial~

Las vicisitudes de su historia como ciencia, '}Parece incluso en su

denominación~

han·

sido y son llamadas, también,. humanas. del espÍritu, del hombre o de la cultura. Llamamos aquí, Oe11cias sociales a todas las disciplinas científicas que circunscriben su campo de estudio alrededor deJ hombre/0 no como .ser natural o biológico sino con1o ser cultiJral o social, es decir al hombre a traves de sus modos históricos de objetivación, a través del

lenguaje y de la cultura. El lenguaje le brinda una particular e indiscutible relación con otros .objetos científicos, lo que hace díficultoso, pero más fascinante aún, su estudio. La palabra del hombre puede manifestar

verdad~

pero también ocultar o mentir. El discurso humano puede

arrojar luz sobre las teorías, puede ser utilizado para contrastar hipótesis o ayudar o refutarlas o rectificarlas. 61

•u Compre-nden ]u Hb.-tonn. P:9"rcolomo.. A.nln:rpo!ogfn.., Sactologin. &:onomm., Cnminologü1 y tod;¡s aqucllllS disc1plirm.~ c:r•:Tllllica..~ qvc Út>/imrlnn sn munpo de <'Studia en lamo al hombr<!.

UNJ:VERSXDAD EMPIRESARIAL SIGLO 21 Autor: Myrtha Argañarci.s de Mundet

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19/02/2007

Consideramos Ciencias sociales a todas las disciplinas científicas que circunscriben su campo de estudio alrededor. del hombre, no como ser natural o biológico sino como ser cultural o social.

En el siglo XIX Saint -

Simón llamó a la naciente sociología ''Física social"'

siguiendo el modelo de la física natural, por la que al conjunto de caracterist!cas que definen a 1as ciencias en ese momento se lo designaba como «modelo naturalista de ciencid' lo que

sintetiza la ?ffibÍción de desarrollar una verdadera ingeniería especial que reprodujera la rigurosidad que se logró en Ias ciencias naturales_

Este modelo adquirió gran prestigio e

importancia por sus posibilidades explicativas y que se consolida en e! siglo XJX bajo el nombre de empirÍsmo o positívísmo. Bajo este modelo todas. las disciplinas sOciales se llamaban •cciencias positivas" y se van formando bajo los presupuestos que les pennitúian ser

consideradas

~erdaderas

cienciasn

. -~·

Ctnllte sistematizó los ·fundamentos de Ia "~Física social"'

para convertirla en una

verdadera .sociología cientili.ca. En ese marco estableció una ley de Prog:res? e~tendida como

ley universal de las sociedades humanaS a 1~ que le adjudicaba una validez y una perfección equivalente a las de la· ley newtoniana de Ia gravitación en el mundo físico. !;_a ciencia social, nace simultánea..'Tlente en las obras de Comte y de Marx; el primero

dio paso al poSitivismo Y_ a partir

de~

se forma

u~a

línea de pensamiento Ilam?-da

c~~tico

-dialéctica Ambos, con teorías muy distintas-y fines políticos diversos; asi para lvfarx las] nuevas fuerzas de las ciencias harhm posible que la clase obrera se librara del sistema opresor deL capitalismo. Para Comte. y sus seguidores, la ciencia positiva promoverla el progreso y formas mas racionales de vida. 62 Ambas concepciones se originaron en collteJd:os diferentes, en Francia, Comte creaba en el Siglo XIX la sociología, bajo el modelo estricto de las ciencias natUrales, respondiendo al modelo de la fisica ya que esta habla sido la "ordenadora" del mundo. --En Alemania no hay un desarrollo tan fuerte del O.aturalism~ y surgeñ. ?tras corrientes que se oponen al positivismo naturalismo, algunas de ellas tendrán como base el otras compartirán sólo algunos puntos.

~~ Diu.z: Esth..:r y H..:kr, M:ll"tu: up. Cit..; pa¡;. t5S y l.S9 l'[FfERO, Mana T. - Ob. Cit. Pñg, 3•1- y s.:;

d:.;

marxismo~

UNIVERSIDAJI) lEMlf'l!lliSAlUAL SIGLO 21 Página 34

Autor: Myrtba Argañar.is de Mundet

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Desde el momeflto en que aparecen Jas ciencias sociales ya no podemos hablar de un unjco r.nodelo

de ciencia. sino de diferentes f"o.nnas de concebirla de acuerdo a los

paradigmas, cosmov:isiones o concepciones. EJ esquema cerrado y

organizado del periodo

clásico y moderno de la ciencia cede lugar a la multiplicidad cuand" se trata de hablar de las C!!!_tcepciones contenzporiineas de las ciencias. Creemos que más que marcar una carencia~

deficiencia o insuficiencia., explicita sin rodeos la tensión entre una tendencia crítica y una tendencia cfentífico.- técnica

a~te

las cuestiones epistemológicas y pone en evidencia la

ruptura entre Ias distintas con~epciones de ciencias

Y las respuestas dadas histórica y

actualmente dependen precisameOte del concep~o de ciencia que se use como medida. En esta tensión se _destacan dos problemas

~entrales:

el de la objetividad y el de Ja neutralidad

valorativa. A modo de síntesis. se niega Ia cientificidad a las ciencias sociales._ cuando se impone el ideal del positivismo re~pec~o a la unifica.~ión. del conocimiento cientí:fico. Esta unifi~ación~

supone el rnodelu de las ctenctas naturales~ amb1to en.ei que al conocer se une lo formal y!?experiencia y por el establecimiento de reglas universales o leyes se puede prever· e comportamiento de los hechos en cumplir este

requisito~

tanto~·fenómenos.

no son ciencias. O

se~

Si Ias ciencias sociales no pueden

tas·a.cepta como ciencia si- y solo sí- adecuan •

su método al de las ciencias naturales considerado el único válido. encorsetada en criterios rigidos mismo

La ciencia quedó

por efecto de Ias exigencias positivistas, y fue dentro del

positivismo donde surgieron figuras llamadas '"oeopositivistas"

ampliado en eJ punto referido al

"luspositivismo~~)

(el tema será

_9.Ue rectificaron ciertas cuestiones, ?amo

Popper. Ángel y Hempe~ que hoy son tornadas como ..,garadigmas teóricos cuando se ti"ata de hablar de ciencia. El desarrollo de las ciencias sociales se impone a. pesar de mantenerse a1 margen de su consideración en el.cuadro de las ciencias:

4.Z.l El problema de la Objetividad

Dijimos que la objetívidad científica radica en que las teorías puedan ser contrastadas con la experiencia y reconocidas intersubjetivrunente. Sucede que, no todas las -ciencias pueden tener el mismo grado de objetividad. Como vimos este no es el caso de las cienvias formales por sus características. En el caso de las

ciencias empíricas. las naturales específicamente. son consideradas un modelo de objetividad

••••••••••••••••••••••••••••••••• -.....:

UNJ!YERSIDAD EMPRESA!UAL SWLO 21 Autor: Myrtha Arga.ilarás de Muodet

en tanto sus

~rmaciones

19/02/2007

puedan ser cOntrastadas con la experiencia, con lo cual se

en·grado sumo dicho objetividad.

ase~ra

Al detemúnar este campo de estudio surge el problema de la pretendida objetividad

pues en las ciencias sociales o humanas el. hombre rrúsmo es sujeto y objeto de --

científica, ~~

dicho de otro modo, tienen la .misma índole. Las dos caras de la moneda abren la

posibilidad y ponen el Iírrúte: la posibilidad de la comprensión de los fenómenos humanos y la imposibilidad de la distancia entre sujeto y objeto. Sin embargo, es posible cambiar la perspectiva y ponerse en otro lugar: quizá atenuar la- rígida estructura sujeto - objeto perrníte ampliar y

f~cilitar

~odas

los

de abordar al objeto. Plantear entonces, más que la existencia de

u:h.-único método válido la diversidad de métodos con la única eilcigencia de la rigurosidad. Es decir, el cuestionamiento respecto a las posibilidades de objetividad de las ciencias .

só~iales e culturales o humanas, es que se duda acerca de la factibilidad de que el ínvestiga·dor pueda situarse 'externamente al obieto

que~

en definitiva, es un hombre al igual

que él. Es una duda válida. pues se refiere a la posibilidad de ser imparcial.

Aunque se puedan fenómenos

sociales.

establecer legalidades respecto del .comportamiento de los

humanos

culturales.

nunca

alcanzarán'" dichas

legalidades

necesariedad de las leyes naturales. Mientras un·'&lco~ podrá predecir con certeza ·corrio se comportarán determinados metales que están expuestos- aJ calor, un sociólogo no cuenta con la misma capacidad de predicción cuando estudia una situación sociaL Se pueden detectar ciertas regularidades respecto de las conductas de los hombres, de las culturas. pero nunca tienen_ Ia inflexibilidad de fas ley~ dE: la naturaleza.

sociedad~s,

de las

Existe una gran "variedad de planteas sobre este tema; incluSo bay quienes consideran a estas dis~usiones carentes de sentido y .llaman a sus disCiplinas 'humanas .. prácticas•• ~ como

el caso de~ cuanao se refiere al sicoanfüisis(77), que se negaba a llamar a sus estudios psicológicos ''ciencia".

Como vemos, las ciencias sociales. han sido siempre. desde su nacimiento, objeto permanente de discusiones. Entre los filósofos d~ la ciencia.. están aquellos que le niegan a estas e( canicter de

ciencia"'' esgrimiendo razones varias, que

n~nca

alcanzaron el rigor

explicativo de las ná.turaJes; que no pueden ·predecir Ymucho menos formuJar leyes. etc.

1 FOSCO. :Roqu~ l!mt!:'ilu - ~ERUTT[ Mll.f'lao del C.• f'illOA.f:IAIV\.S, Myrtha y Pll'fERO Munn T.:r=a -"El qu"- y .:1 .:omo d-.: In Abog;lcin" unn lntrotlueeiOn ~ sus Estudio:(' - ErJitonul ,-\dvoc.1[Wl ~t,rtll1d~ Ro:m1pNSiUn • T._.fc,_:ru-.EdieiVn • COrdobn J99G

.. •:••••••.••.••••.•.;'··...,. ,;......... .,. ~

UNIVERSIDAD EMPRESARI.AJL SiGLO 21

Autor: Myrtha. Argañarás de Munde~

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Otros ñlósofos, defienden su cientificidad, y a un sector de éstos, no le parece relevante Ja polémica. En nuestro campo del tlereclao, hay dos lineas de pensamiento: algunos autores sostienen que Jos estudios sobre el derecho

.!!9_ constituyen

una ciencia y están quienes

admiten la condición· de tal, aunque coricomitantemente - como veremos más adelante - se presentan d;stintos modelos de _,ciimcias jurídicas. En este siglo también se están dando discusiones ~piste.mológicas en ei canipo de las ciencias naturales, con cuestionamientos que hasta hace poco eran sólo del 'ámbito de las ciencias sociales - lo. ecología encuentra resistencia a su callikaci.órí de disciplina científica. \

S.- La Ciencia .JPIÍndñca l A partir de lo

~sbozado,

respecto a de ciencia, parece indudable que es fundamental

llegar a la explicación de la ciellciajuridica. Encuadramos a la ciencia jurídica dentto de las gencias sociaü:s (humanas o culturales) ·las que a su vez forman parte, junto a las naturales, ~Y

de las denominadas cienciasfácticas.

...

Cuando se abandona el campo dt? las disciplinas naturalistas y se in:p:esa en el sector

de las ciencias del espíritu, recortar los perfiles del objeto de cada una de ellas, es labor que se complica sensiblemente, ya que ese objeto no le es dado al investigador con la insobornable eviden.c ia de la objetividad aCtual. En pocas propio ha sufrido

disciplin~ tanta~

científicas .como en el derecho, la polémica respecto de su objeto

vicisitudes. Casi podria

afi..rmarse que todas las distintas regiones que

es pósible describir en e] inmenso mundo de los objetos,

hao sido consideradas; en . aifiún

· momento. albergue adecuaqo para el objeto pr-opio de la juridicidad 5.1.- Co11ceptuulización y j11mjicación

Hay una pregunta que por tradición se ha convertido en .el problema inicial de todo estudio sobre lo juridico. Ilustraremos ~ste prob\ema con un ejemplo gráñco to~ado de

Bobbio64 : nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de norma: Creemos ser libres,

pero en realidad estamos e~cerrados en una estrechísima red de reglas de conducta que, desde

•• Oollbio, l'lorticrto: Tconn Ocn<r>l del Dorccho. 1'r.~ducci6n <.1~ Gtlunrdo !taJo Acuita, OocuuL T,'mls, I!JB7; P:i¡;.J

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UNIVERSIDAD EMPRESARIAL"SJGLO 21 Autor. Myrtba Arga.ñacis de Mundet

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el nacimiento y hasta la muerte, dirigen nuestras acciones en esta o en aqueUa dirección.

Muchas de estas nonnas se han· vuelto tan comunes que Yfl: no nos damos cuenta de su presencia.

La vidá del hombre se desarrolla bajo la guía de reglas de conducta, no sólo juridicas, el mundo de las normas es amplio y múltiple, tendC"emos preceptos religiosos, morales, reglas sociales, de costumbre, de etiqueta, de bueua educación. etc,; incluso pensemos en las que gobiernan la actividad" educadora de los padres y maestros o en ciertas. pautas sociales que exigen determinados comportariúentos.

Podem~s comparar nuestro proceder en la vida con· un camino en· una gran ciudad:· aquí la dirección está prohibida, allí es obligaJoria, y aun donde es libre, la calle por doode está permitido seguir se encuentra por lo general rigurosamente marcada. Toda nuestra vida

está

llena

de carteles indicativos: para ordenar, prohibir, o

pemútir · determinados

comportamientos. Muchos de esos carteles son reglas o noClilaS de derecho. Lo cual

nos

lleva a decir que· el derecho constituye una parte notable e importante en nuestra experiencia de vida y será una experiencia de vida normativa Guridica). Las normas de conducta se diferencian ·entre si poC" · el .fJ.a. que persiguen, por su contenido, por el tipo de obligaCión que hacen surgir, por el ámbito de validei, por los sujetos NORM~~ 2E a quienes se dirigen y por la sanción que genera su iñcumplirri..iento. Pero todas tienen. un elemento en común: influir en el t?omportamíento de los individuos y de fos grupos: dirigir

sus acciones hacia ciertos objetivos.

·)

De ahora en más, nuestra· atención se centrará sobC"e un grupo de esta diversidad de normas: las juridícas. Por cierto, hay criterios que permiten dife¡-enciar las .normas juridic·as

de otras; uno . de ellos es el monopolio de su producción o sea, sei"án jurídicas .las reg!~ o normas que sean creadas o . producidas por determinados órganos competentes (Poder

Legislativo); además, las sanciones. previstas en las nomms juridicas :sólo serán aplícadas 1'

por órganos ~ompetentes (Poder Judicial). A ese. conjunto de normas así producidas. podemos denominarlo sisterna65 y decir que hay un ordenamiento jurídico argentino.

OrddTJPtrmJnfo c::t el conjunto de nonnml! JUridica.." vá.Hd..u s.c:gun ua. critcTio c:::ttpulo.clo: ~- b.nto stztema c:s unca c~<prcsión m.os cenCrica que :dude: :t cu:~.lt¡uicr eonjuu.to de cnunc101ú"' <¡uu' '-"''nb.."'118al\ c.-unsr:c.-ucna<lS. AJchoun'O'ft., Cnrro~ E. Y Buly~n. Eu¡:c'l'IIO! lturoducr:ldn a la mctadologuJ cJr: ltJs ctatlcw.r Jltrldlccu y sQcwliLI. Trnd. lu-;; auw~. Bs. ,\:;.. , A.$1J'ua., 197~t; p<~¡;. 121 . .Nos r.ucirió de cji;IT1plo uno Smlilnr da<lu por 0\líbourG. lt. y Dlto:1! lnrr~rlllt:Cidrr al Calf~r:rmran(o Jurldico. 1" rc~mprcsion; a .. As. ' A>olr"-'· l!IB•I; po¡;,. "196 B 197. En IUl.:slrn c«..'HJ y a:n el ..:ouh!Xtu cl,:l nc.."Ulucnlu c.h: c:lu:.l h..'"1'11a.'l. ulili:tArcmos .ID.S pal:.br.u sutcmo3,' on.lenanuento u onJcn como ,;mentmo.s de atdenn rrucoto. CJ

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UNIVERSIDAD ElWPRESARIAL SIGLO 21 Autor: Myrtha Arg~ de Mundet

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Tomemos un caso de la vida cotidiana pata intentar clarificar las diferencias ~ntre el

camp"o de Ios h~chos y las normas: si que¡:emos realizar el simple hecho de expedir una · carta66

•

un gran número

db nonnas juridicas condicionan este acto. La compra de estampillas

es un negocio jurldico, más precisamente contrato de compraventa regulado por el Código f'J~ ~ (p l . 1J9QJW\~. . b Civil que genera dereehos y o blig~c10nes para a.m as partes agar e pr.ecto y entregar la tM I..AIY\ ~o

mercadería). A su vez el tipo df ~starnpilla variará. según .e l tipo de misiva. Terminado éste s;~k trámite se genera· una nueva rehÍción~ enlTe ]a administración pública y el interesado en envi"ar

la carta, de esta relación ju~dic~ nacen obligaciones a cargo de la administración, esto es,

que !a carta llegue a destino. Más aun. el que expide una carta tiene el .derecho a la "inviolabilidad de la correspondencia"

de acuerdo a lo establecido en el Art. 18 de la

Constitución NacionaL

Ahora bien. conocer y estudiar ese conjunto de normas juridicas es como lanzarse a la tarea de lograr algún conocimiento suficiente del derecho positivo de un Estado o de· unfl comunidad. P ero no cualquiera; sino )Jn conocimiento que calificamos de objetivo y 'qtte pretende la dignidad de científico: queremos lograr un conocimiento científico de un cierto derecho positivo67 Cuando decimos estudio el derecho positivo. debemos aclarar. en qué sentido Jo usamos, porque la noción de positividad es ambigua. En principio, el interés del jurista está ~irigido a las rionnas creadas por órganos competentes y que se mantienen vigente!¡; esto

COnforma· el derécho positivo

en UOO de SUS significaQ'os6 g 1

Ese derecho positivf!. c~nstituido por normas que regulan gran parte de nuestras . acciones, es objeto de estudio por parte de los juristas y al trabajo de los juristas se lo -l lama ·ciencia jurídica: Debe tenerse muy claro que: el objeto de estJulio t!e la ciencia jl4rídica so11 las 1zormas de

algiÍ~t

dereclto p_ositivo y es el trabajo llevado a cabo por los juristas.

Por atta parte, · en su momento dijimos que la ~ busca en rm primer paso \ describir hechos observables para luego explicar mediante ley:es y en un lenguaje convenido por la comunidad

científic~.

También aludimos a los requ.i sitos que el conocimiento debe

~4i. -h,.k,.\

~~de

cumplir para que sea científico~!l- Es asi como en la historia de las ciencias, siempre alguna \

" FOSCO Y Otn>:l - Ob. Ci! • Un CJc:mplu s rmilnr co dnuo pnr Ouil>our¡; R. Y otros: ""lntroducci6fl :>1 Conocimir:nco Juriuica'" 1' rermprcsiór1. B<. •.U. Edilonnl Aslrcn - 1!>8-1 - !'*S· 1% 1 197 · "' V~m.:n¡:o, Roberto J.: <>p. Cil.; p~¡:.l . 68 .4\.Jguuas inchJycn ~n ute Jn t ..Co:::n~rnbr~s'\ '-"'' lu cnndi.:,ones ¡lf':Vtsf~ '"~ ~~ r\rt. l7 dt:l Código CivU f\

Ve r Carudc:ft..., del Conac:tmt~nco CiQtiJiico

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UNlVERSlDAD EMJ>RESARIAlL SllGLO 21 Autor: Myrtha Argaña.-ás de Mundet

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acth· idad cientifica se desarrollaba de manera tal · que se convertía en el modelo de investigación para todas Jas demás. Según la concepción de

ciencia dominante en una detenninada , época,

las

investigaciones cientüic~ en general se debían ajustar a pautas, métodos, verificación. o

coo.fumación. seguidos . por la cíencia modelo.

Recordemos,

que las dos · ·mayores

concepciones de ciencia fueron la racionalisla(sigJ.ri ~ y la empirista o positivista (siglo

---

XIX,' la primera se caracterizó por dos aserciones fundamentales: l ") el mundo es un sistema .

ordenado. regido por leyes universales y necesarias; 2' el hombre es WJ ser raczonal. o sea. dotadc1 de zma/acu/Jad Oa razón). que_le permite comprender aquellas leyes.

---

El método para conocer era deductivo. inspirado ·p or la. matemática y la .

si.eneias formales coí:lstituyeron .por largo

!ó~ca..

Estas

tiempo un modelo para investigar que se ajustaba a

la concepción de ciencia de la epoca. Las demás ciencias, si .pretendían que a sus

inve~tigaciones s~ las rotularan de científicas, debían ajustarse a las P'i~~tas establecidas por el modelo. · A su tumo, cambió la concepción de ciencia y el m'étodo de conocimiento: hacer

ciencia era observar los hechos y registrarlos; luego analitar. clasificar. y por último, mediante un proC?eso inducti:vo formular leyes genenÍ.Ies (método inductivo). Se llamó a esta

· concepción de ciencia empirista o positivista y su modelo fue 111 fisica: -L a metodología por .

seguir en las investigaciones cie nti.tivas .siempre fue una cuestión

primordial~

el fin, como

expresaba Bobbio ·era llegar a la "verdadera ci~mci;", a la explicación ú~ca de !as cos~s, Lo 70

que cambiaba era el canúno que se recoma o .s~ el método.. . Por .metodo/ogla, Calsamigüa71 .entiende a la disciplina que tiene por gbjetivo groporcionar criterios para reconocer la verdad. Entre racionalismo y empirismo, · ·esta

disciplina (la metodología), ha ido constru.yendo, destruyendo .

reconstruyendo sobre sus

cenízas un conjunto de criterios más o menos claros para reconocer la verdad. Luego de estas breves consideraciones relativas a las investigaciones en el campo de las "ciencias en general. la pregunta a formulamos es sobre el é~ácter científico de j~. ciencia del derecho72 la labor de investigación del jurista· ha estado siempre atormen~ada por estas preguntas: ¿es una ciencia, la denominada ciencia jwídica?, ¿los estpdios de los juristas, 0 Sobhio.. Norbmo: ConrrtlwcJOn a lo Teuria tlut Dcrcc/lo. flcJ icjÓn o c:nreo de .-'\.lfcm!lo ltutl. Mi1.rucl. f\. tndrid. tlc:hnlc:.. 1990~ PoiB. \ 7<1 " t:nlsnmi¡¡lii>, Albert: /ntraduccl6n a la C.:lencrnJ11rldlca. 1' cdic.• B"""'lon:t. Ancl. 1986; l'~r,.JG.

·'

•••.••• ••••.•••••••

··=··· ~········ ··~··

UNIVERSIDAD EMl"RESAJ!UAL SIGLO 21

Autor: Myrtba Argañanis de Mundet

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merecen el calificativo de cientiñcos?. Surgen cada vez que se establece una confrl)ntación entre Jos estudios del jurista y Jos del matemático, el .físico, el bióJogo, a los que, de~ común acuerdo y por una Jarga y consoJidada tradición, se está dispuesto a atribuir el nombre de 1

científicos

En la comparación, entre la ci~nc\a-jllfídica y las demásC96J, la príme~a no sale

muy airosa. por contrario. se cuestiona permanentemente su carácter cientifico.

S. 2. - Algl41tOS Motle/os tle Ciencia Jllrítlica

hicimo~ de manera muy g~neral sobre la concepción y método de la ~i~ncia, fue para facilitamos la presen~ación de algunos m_odelosu de actividad teóri ~a frente La referencia que

a! dereqho. Modelos ·ajustados a los cánones ·de ..cientificidad" aceptados en e1 cor·.telCto de

otras discipfu.!.as ..: Así, con

concepción racionalista de ciencia, las investigaciones ·jurídicas

se hicieron acorde · a las pautas del' Derecho natura!, conocido como iusnaturalismo

racionalista. · Este se apoyó en dos· hipótesis: a) Existen leyes universales y necesarias que regulan In condúcta del hombre; b) La ciencia .del Derecho Natural tierie la. función cie , -

descubrir y enunciar estas leyes recabándolas d~ la propia naturaleza del hombre, con el fin1

de ~stablecer las reglas inmutables del comportanúénto social del hombre y los principios

r!e

la sociedad óptima, Si comparamos, estos supueStos respondían a las pautas exigidas por el modelo racionalista mencionado.

Durante el predominio de la concepcton empirista o positivista de la ciencia, que trabaja con hechos observables. y veriticab1es7

:!/

las investigaciones jundico.s fueron

consideradas por las demás ciencias como simple técnica o arte de sistematización doctrinal

de aplicación práctica de las ,eroposiciones nonnativas vigentes en un determinado

o~denamiento. · Los estudios considerados científi.c os, en el campo del derecho, ·fueron los realizados por la sociología jurídica c~yas pautas

de investigación respondían ·a la concepción ..

empirista o positivista. . *!. . _

•

Los. dos modelos de concebir la ciencia, racionalismo y ~ empírismo o positivismo, generaron dos grandes líneas de ~ investigación jurídica: el iusnatura{ismo y el positivismo ·•

,. 1!:11 otroo pn~c:>, poi' ~cmplo IOJ lUlgio:saJanC:, A la cic:nciA jurfcli=s 5C In Uo:ma o dc:sign.o wjurispruda.cú>". P:~r.~ noaolt'OS lA JunaprudC11ci.,_ oiQDiJicn, 1<> form~~ tu.bicu..t o wúf"""" de cómo la. Tn'bunalc::~ apli=n o ~ el d.::n:cho qua .se reOCJil en los fa.llo:o de loa juccc:~ y oa recopila. c:n colecctor,c::r o rw:~jWidicu.. " Bobbio, Norllerto; Contrlbuclon... ap. cíL: ¡>~&- 172

~~ ln ""raC'Icnucion y c:onocpto de "Modelo··. ~xpli i! Jturnos ""~• Corutulo l. al cual ~ilimos. ~> el ejemplo Uprco ~ la lisrcu

y d l .:il>ozo <lcl Modelo llnidlmc:n:~tonal, Tridimcrutonnl y MoiCiditn""''on"l lo

•••••••••••••••••••••••••••••••••• .·.·;

"'·!-''

UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21

Autor: Myrtha Ar¡¡añarás de Mundet

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El positivismo juridico se desarrollÓ ampüamente y _1~ contribución de Hans Kel.sen 1

con su Teoría Pura del Derecho, en la década de !22.Q. fue decisiva. Trimbién, pero mits

. cercano

en el tiempo.t después de la segunda guerra mundial, los partidarios del

iusnaturalismo replantean sus posturas y avanzan en sus propueStas para explicar mejor el derecho. Hoy, casi nos atreveriamos a decir que la disputa frontal e irreconciliable entre iusnaturalistas y positi:vi~tas, está prácticamente superada. Si bien ambas sostienen hlpótesis

de a!lálisls Qistintas. han logrado canales de comunicación que enriquecen la ciencia jurídica.

Generalmente, a los juristas cuyo objeto directo de estudio son las normas juridicas,

exccle~tes

se los Ilruna dogmáticos y podemos citar

distintas áreas del derecho

juristas dogmáticos argenti..l'i:os en

l\lfientras que otros juristas ya no se ocupan de. manera

inmediata de las normas, sino que proponen modelos para investigarlas y explicarlas. Podríamos

decir

q'~,~

sus

trabajos

son

discursos

científicos de

cómo

realizar

las

investigaciones jurídicas. Haremos una reseña de los que, en el mUndo jurídico_ y en lo que va de este siglo~ c'onsidcratnos más relevantes y cuya tarea es propo~er modelos. de ciencia jurídica.

»-

~z: .este ,notable jurista se propuso construir Wlá autént~ca ciencía del derecho y

elevar las investigaciones jurídicas al rango de

sab)f

científico - riguroso. Ese <?bjetiv~ soio

podria conseguirse, eri opinión de este maestro, depurando el objetó de

e_studio,

el derech-?,

apartando del mismo toda consideración de elementos extranorrnntivos (sociológicos, ecbnórrúcos. etc.) como también ~aloradones morn.Ies o ideológicas. es una ciencia uonnativa, pero no porque

La ciencia jurídica, en este modeloTI,

formule normas, sino porque describe normas; para Kelsen el objeto de estudio del jurista. son las normas jurídicas válidas en un-cierto ámbito78 Distiilgue dos cosas:

-;~onna

¡urídica

por un lado y enunciadofuridico o normativo por el otro.

, ·

::Nñ,.}., ~ 't>o9"";..\;.,.,~ A<-~-.oS

l<~ hny uume~os ejemplo== (sólo por dtnr nJsunocJ: Scb;..sti3n ~y Itieutlo ~ Cll ~10 peno..l; IWmundo Salw7 !orr.o Unrnb•:l!ll Y QuiUermo Bontn en d.:r=ho Civil; Hé.dor C:imar.l, y Mnuricio ~en Ocr=:ho Comaer:d; Hu¡;o ~¿,¡rgc Cland Olmedo.~Alfn:clo VI!Jez M~g y Hugo !t:umu:siolli t..'I\ D~ho p=L. Miguel M:u1t..-nhoU: Agustln ~->' _R:úa.c:l Bíe!sn -~' derecho Admuustrnt¡vo o PUblico• .:te. · ' 1 Kctscn., Hnnu; Tc'onn E'um. del O.:n:t:ho; Trad. 0.:1 unt.:uull .:n A.h.:rnun ¡Nr J~ul1<:rCu J. \'-..:nt..:n¡¡u, 1' .:dio..:. dll ""rwiul, M.h:..t..:u. U. N.A..;\. l.: 1979; c:~pcc:lnlmo:nh: c:apUulo 111. . · n Nino, Carlos S.: lnJrodu=ión ni nm\lis1s del derecho. 2' ED. An1pl. Y rc~d:l de: .. Nut~ de lntn:nlucc:-iUn ni derecho;:)', Bs. Ar., kll'c:..t.. 1984¡p~g.JIG

....,.,.........•......

············~~· 42

UNl!VERSXDAD EMPJRESAJIUAL SIGLO 21

Autor: Myrtha A.rgaiianis de Mundet

19!02/2007

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Las nonnas juridicas son producidas p,or los órganos de derecho competente (Poder

_1egisJati~o), aplicadas por órganos de derecho (Poder Judicial)

y obedecidas por

Jo~ suje.tos

de derecho (ciudadanos). Su función es prescriptiva, esto significa que Jas normas jurídicas NoQ.JI!Ar

VV~ÍD1c.4

obligan, prohíben o permiten determinadas conductas humanas y su transgresión importa una determinada ponsecueTrcia juridica (por ejemplo Uria sanción)

En general, son normas

Jurídicas el contenido del derecho positivo (Código Civil, Comercial, Penal, de l.'vfinería, de . . ~

procedimientos Civil y Comergal. o los Administrativos, etc.).

En tanto la furición de la. ciencia jurídica es formular enunciados que describen ) normas, a estos enunciados también se los denomina proposiciones juridicas o enunciados

nonnativos: dicen algo acerca de la norm~ cliando decimos: uel Art. 79 del Código Penal -·

pertenece al Derecho Argentino,,.

Mediante los em1nciados nonnativos se ,des~riben nonnasjuTidica.s~ se informa acerca _del

t:I\Íit.JC.I<m? Notl.IV\I'tTí.llo Jl)e, 1fyrco

derec~o positi~o ~ e~a ~~rea de fonnul~r propo~[ciones jurídica~ es la :ue•. segón I<elsen.,. ~

debe realiZar la c¡enc¡a Jund¡ca. Con lo cual podnamos afirmar que la c1encm der derecho está integrada por un conjunto de enunc;!ados normativos o jurídicos ~ poT- nom1as

jurídicas. pues estas constituyen su objeto ~h estudio. La principal diterencia entre norma y proposjción jllrldica. en este modelo. es i¡11e: las \ /I017Jt.as

pr(!Scribett. (ordenan. prohJben· o permiten conductas) mientras que los

eltUitciados

fer"'(M.~G1

· 'b e!t norn1as. E.. s como s1. '( . ' . · d escn uor11t a:ti•vos x e 1sen l e d" uera a.1 JUnsta que .mvestiga so,bt"e "'-'h-e. y 11 ~""'""

derecho: si quiere que su labor sea científica., como jurista limítese a describir· nonnas válidas thv~ a (dictadas de acuerdO al procedimiento establecÍdo), pero no {as valore como-justa~ o injustas ~ (elemepto moral), ni veriñque empiricamente· si se acatan en mayor o menor medida (elemento

sociológico)~

ni tampoco analice cuestiones políticas, ideológicas .o históricas. De

allí que le diera el nombre de Teoría Pura del Derecho.

Es de ·advertir, que este es el Kelsen jurista; nada·le impide que se puedan valorar las nonnas, tratar cuestiones políticas, ideolÓgicas ~b. sociológicas. pero ya no como jurista sino desde otra perspectivas. El mismo Kelsen

trat~a

sobre problemas dei Estado en Esencia y

valor de la Democracia, o cuestiones valoratiVas en ¿Que es la justicia?, pero en estos análisis no es jurista pues no descri_be un sistema de

norm~s.

Al modelo descriptivo se (o

>u Un ~JC'lnplo potlnn st:r .:1 Ar1. 79 d!ll C6digo Ptnnl que diCe: Se npli=ri reclusión o pnsión do: oc-ho n vcmfiCII1CO :ulo~. al que matnn: n Otros .:jcmpla~ ""' nomms Juridic:LS: los nrth:ulos tic '" Cull!itnución n:u::um:d que .::r.La.blectn c61no dcb.:n foi'TTlllr.lc y snnti011W"'JC Jn.s l.:y..:s; o lruo: del COdiso Civil que prescriben sobrc: los modos y IIJ.S lbnnfl..~ de, otorgar ¡c:;:tnnu:ntos vdlidoo: etc..

u1ra •.• ·•

. -~.

...................... ........... . _

Autor. MYftb:a Arg_añarás de Mundet 80 10

sue1e denominar ~ .:n

Página 43

19/0V2007

como positivismo form"alisJa para diferenciarlo del positiviSmo

realista.

Con KeJsen comienza uoa hueva interpretación de la ciencia juridica que investiga con rigor metodológico, sé propuso construir · una auténtica Clencia del Derecho. Su teoóa es ""Pura" en· el sentido de ser estrictamente jurídica, sin mezcla d'e" lo sociológico, po1íti~o. valorativo,i etc. Define e! Derecho como un ·sistema de. normas, allllque también lo considera una técnica social por la cual el Estado monopoliza la fucirza, uun mritodo especif-ico para lnductr a los hombres a conductrse de una manera diztermmada"

.-to•.

· ('

Otro modelo es e[ ofrecido por AifRos:/'1 (jurista·danés) cuyo objeto de estudio

tam'bién son Ias. normas. En este modela Ia tarea del jurista es determinar que' normas

consJ~l~cn

derecho v¡gente, entendiendo ·por este, el que está formado por las nom1a..s

efectivarnel"l:~

aplicada por !os jueces. La efectividad de las normas debe buscarse entonces,

en las decisiones de Ios tribunales. Eri consecuencia. un orden juridico nacional es considerado como un sistema vigente de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, por:que·_·este las vive cdfi:iO socialmente obligatorias y por eso las obedece (o

se~

las aplica):

SegUn Ross, el derecho suministra normas para el comportamiento_ de "los· tñbunales,

no de Jos. particulares, por lo que se debe atender a [a aplicación judicial del derecho: Si' una

~~~~~~~

norma prohíbe el aborto, esto consiste en una directiva para que el juez imponga, sí se da ef

1 . . caso previsto~ una pena. Ahora. para determinar si eSta norma es der~cho vigente, lo único

_decisivo es averiguar si fue-

~fectivamente

aplicada por los. tribunales en ·los casos que:ya

fueron juZgados. tara Ross, e5 indiferente si los súbditos (ciudadai:J.os) acatan o no la

abortar. "EstO conduce a lo siguiente: que

mien~

pr~hib1ción

más efectivo es el acatamiento de las

normas por parte de los ciudadanos, más dificil será veñficar si las normas poseen. vigencia. por cuanta ·Jos tribunales tendran menos oportunidad, de aplicarlas. Considera Ross que las decisiones judiciales, ·si bien no constituyen e! derecho, brindan el criterio. para verificar

cuáles normas efeCtivamente se apliCan y constituyen el"defecho vigente.

;,o GUIBOURH., Ricardo A-'• Der=ho Sisu:m>iy_re."lliiliul"- I3s.. k,-~ 1986- Pig..ll

_¡~

.................................. .. ,

UNIVERSWAD EM!'RESARIAJL SIGLO 21

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Autor: Myrtfm Argañani..s de Mundet

La función del jurista, según.. este modelo, es formular proposiciones acerca de cuál es, el derecho vigente, de cuáles son las nonnas que ~os tribunales probablemente tornarán en

cuenta en sus decisiones. Para tales predicciones, !o.S.jtiristas puedeñ valerse de los aportes de otras ciencias como la sociología o la e"conórrúco~

sicologí~

·que surrúnistran datos del contexto socia],

etc. que rodea a los jueces y permite mayor certeza en Jos juicios de probaDilidad

relativos a futuras decisiones 112

Indirectamente, ·los abog"~dOs .Y ]os cit.Ídadanos, a través de las ·investigaciones jurídicas según este modelo. ~ueden conoce·r qué. reacciones les ·cabe espera!-, dridas

determi~adas condiciones~ de part~ de los tribunaies en los casos sometidos ajuzgamiento.

';>

Alclwurró11 y Bulvgin 83 (juristas argentinos) proponen un modelo para llevar a cabo

Ia tarea de sistematización ,-á'e un conjuntO de e1.mnciados que pertenecen a un- ordenamiento .

juridico dado, que comprend_"f dos etapas diferenciadas. E_xpresat:J. que. si bien los filósofos del dérecho parecen estar de acu_erdo

en que una

de las tare~s más important.es de la ciencia jurldica consiste en la descripción del dereCho

positivo y su presentación en forma ordenada, I<:t que tiende a facilitar

ef ~o~ocimiento

df!I

-t~~ derecho y su manejo, ocurre que bajo las expresiones "descripción" o "sistematiz-ación" suelen esconde-!'Se ideas dispares y hasi:a antagóniéhs. Por eso, estos autores, proponen trazar_~ líneas divisorias entre problemas diferenteS de la tarea de siStematización y- "problemas

diferentes exigen métodos diferentes".

La .2rirriera .etaPa consiste en la identificación de la base del sistema, para ello lo primero que debe resolver el jurista y como

cuestiónjp~a

a la sistematización propian;ente

dicha. es determinar el material que_ va a ·sistematizar, o· sea, el problema o conjunto de probleft?.as (materia u objeto de la investigación} ~ya r~gu_Iación por el derecho intereSa al jurista. La extensión de la materi_a depende del intefés del investigador, pero siempre se trata

de t¡n sector de problemas linútados. Asl un jurista puede ocuparse de los arrendamientos rurales. de la responsabilidad de las personas jurídicas, la obra· pública, etc ..

Delimitada la materia. tendrá que identificar los

enunci~dos

que utilizará como base

(enurzciados de la base). Se trata de identificar el conjunto de enunciados de derecho que considerará. váHdos y para ello utilizará criterios de identificación. No se puede hablar de sistematización mientras no se haYa ·acotado un conjunto detenninado- de enunciados. de derecho • válidos. Los criterios de

identificación ·establecen

que requisitos debe reunir un

11 Ros:;. AJf: SobrtJ el Dcr11cho y JoJu~ticw. Trnd. Por Oennroo R. C01rrió. J• edio:;itin,. Os. A:s .. Euth:bn.. !9R7; ~ Nino, C:1rlo~ S.: (}pn. Ci1.: Pig:. J 16 .

·~··············· ·················· .

.-~.

·:" "

UNiVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21 Autor: Myrtha Acgañarás de Mundet

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19/02/2007

enunciado de "derecho para gue sea válido. Muchas de las controversias entre los juristas radica.Íl en la elección de criterios de ideotificació!l. !o que conduce al .,e_roble ma 'de .las fuentes de! derecho. Según la ~ente de producción de normas que se admita: legislación. jurisprudencia, costumbre, etc., se identificarán más o menos "enuociados84 o mismo sucede con enunciados que dejarpn de considerárse válidos, p ara algunos esto solo se produce por derogación expresa, en tanto para otros, por: el desuso (desuetudo).

Esta tarea de identificación de los enunciados de · la base es u n problema empirico, ·porque el j4rista aplica los criterios de identificación y d~ selec~ión a un material dado que lo encuentra en ia experiencía: .nonnas, fallos, costumbre, etc. · Otra cuestión .distinta, y que requ iere metodología distinta. es e l manejo lógico del material previamente identificado .. Aquí comienza la seeynda etaQa .llamada sistematización, ia que n :~u vez consta de . dos insta ncias. ~a primera consiste eh derivar las consecu encias normativas d e los· enunciados de . la base, para Jo cual se . utilizarán ciertas reglas d e

inferencia8 ~ La fonn~lación explicita de todas las consecuencias nonnati.;as que se derivan de los enunciados .de la base, permite descubrir "las propiedades formales del 'sistemá (si es

coherente y completo)" o si padece de defectos (lagunas, contradicciones, redundancias).

Los tres elementos mencionados ( elegrr la materia., identificar los enunciados de la b ase y derivar consecuencias lógicas mediante reglas de infe.re~cia) ' Qeterminan el contenido· del sist.ema y la - l~bor del jurista consiste en formularlo explícitamente y, · a lo niás. en

reorganizarlo 8 ~ R ecordemos · que elegir la materia t¡ ideotmca:r los enunciados de derechos válidos, es un problema empírico; mientras _que derlvar consecuencias lógicas y explicitar la coherencia y completitud de un sistema o sus defec tos, es un problema lógico . .

La segunda instancia de la sistematización, estos autores, la denominan reformulación

del sistema Y. consiste en la sustitución o re.c mplazo de la -base origiixaria por otra más económica, más reducida, Qero equivalente; o sea que la .reformulación no modifica el

" 1~ lo<:Sb da ~"" JUNtn:l se c:ncua::!.l":> d=<UT<~lla.da, cu ¡;rnn mt:ditb, on l<l obru: IDtrcldu.cción.•• ob. cir.. 1.'l':ut.a, l':i~:- 111 y ~ "' Por cientplo, "' Utl4 =cJ,. JUñdi= 110l<> ·:u:cp11 como fuc:tll.c dc:l derecho lo. lq:i•(;!ción y un Ju~ tlceidc C>CU¡>Ar>o da !11 =t>a"""bUld<ul de !<u p=on"" jurlcli=o, lúla id<:nlifi<=>r.i c:cmo enU..ctwlos di; dc:red>o o. lns D<JI11lAS del Có<Jj¡:o Civil quo oc :ulio:::en 11 """ l=a. pcn> si o..n.s llCcpiAD adtmd> como rucnlc dc"l th:Ju;ho a IJi. ji1J'Ut71Udcnc;;.., id<alifi=tD b.mbiéu cxrmo c:nunc;;c.dot de b= so'tm> 141 ~<>r=bi lit!Gd, n los que cxlr.liJ111 de los fu.llos somc:Jidoo ll C<lnsid.oraciún (nu.o deeiclccLI.i), <=1 po:-Jblc que c:n ~ ca-.o idcnU!íquc mo.yor cmtld:td de cnunc:i;¡,dus. . · 11 Por UJ~mplu. :u ~ d COdigo Civil Cicum un mun~,:~&Jo que ttrc:sc:ñbt!: ... Son ni.eno~ l;u pen:on:as que no hubieren ~mpHdo la cd.1.d de 2l ru1u~- y :;.: UC\!pt:i ~umu uu ~uu ru..,udu de &.1-:rc:,;ha ,·:Uic.Ju, p~.: Uldudu.llh: tlU~ ~• "'""un"aat!u: · · l.a."'l pc~un~ 'IUt: tU\*tct\!n lll \!tbd de 18 n~iu~ son m.:nol'\:.$~ 1 , r.-s unu. ~.:on~cucul!la (se ·lnli~o.'"t'cl th:l cuunc.'"l:u.Jo ~lcnor · y tounhiCn SO"'i1 consid c::r.ulo cumo un enunou:uJO de dt.T\.~JIU v.:ilidu, nUthlU~ nu llÜun: ~n d COOiuu C:ivi1. . , · 1• · •• t\lc:hourrnn. Cntlos E. Y Buly~m. Euccmo: 011. ootl. : Pn&- 1 17

•••••••••••••••••••••• •• .......•..: ,

UNIVERSIDAD EMli'RESARIAL SIGI.O 21 Página 46

Autor. 1\,iyrtha Argañar.is de Mundet

sistema. A veces se

utiliz~

19/02/2007

un conjunto reducido de principios que sean Jo más generales

posibles, pero que tengan las mismas consecuencias lógicas queJa base originari'a87-K"

Por su parte, Bobbio, despues de analizar las causas que explican la existencia de

una conexión cada vez más estrecha entre el derechO y las ciencias socia1ysR 8 planten una

1 1

crisis del primado del derecho no solo en cuanto a la capacidad para infiÚir en el camóo

1 1

:acial. sino también para

cumplir.,~ función específi~ 1,_.

es decir como

in.stru~ento de control

social. Parte de- una premisa: que no existe una sola ciencia juridica, sino tantas como

imágenes tiene el jurista cÍe sí mis~o y de su propia función en la sociedad. Esto signifka que no puede hablarSe de un ni.odelo único de ciencia del derecho. ~obbio

concebir la

perfila dos imágenes típicas de Juristas que· inflUyen en el modo de hacer y

ci~ncia

jurídica.

Así~

entiende que hay un tipo de jurista

conservador~

cuya

función es tr~nsmitir y describir un sistema. de normas ya dadas y su actividSd principal es Ja interPretación del derecho. El otro tipo, jurista inno-vador~ no solo recepta y describe normas

sino que integra, critica y propone nuevas reglas (o normas) para cambiar el si$tema. El ser un tipo u otro de jurista, dependerá de ciertas variables ,que condicionan ·:,u · trabajo. Así tenemos: 1) seg{In el sistema juridico del paiS que

pu~de -~er'"'~o o "ahier~~ 89,

las investigaciones juridicas Serim distintas: en el"l'rimero, la funció;;: del juri~~ tiende a· ·ser má.s i::.ónservador~ más vincul'l:da a Ias nomlas~ mientras que en el seku~do, su fimc'ión no es solo comentar las normas sino co1abor.ar {éon sus estudios) en la labor de creación o cambios en el derecfto; 2) según se trate de una sociedad estable o de una sociedad en· h-ansfoirnación: la función será rná,s conservadora en la primera y

m9!:i innovadora en la segunda; 3) según se

conciba el derecho como un sistema autónomo y autosuficiente o como un subsistema de un sistema social general: eL jurista tiende a Ber más formal y conservador, o bien más realista e

innOvador. Las variables son- independientes y combinables entre si; por lo tanto pueden obtenerse varios tipos de juristas ·y en consecuencía _varios moclclos de hacer ciencia en el derecho:. vinculada o libre,

co~Servadora o.inn~:vadora,

formalista o

reali~ta.

entre otros.

l, 1 Nino, C.a.rlos S.: op. c1L; pá.g. 317. Suini~ cl-:riguicnhl cjCl"!1plo: ~ eJdsU:n dos 1:tomut3 en el ::ristcm..a qua di(IYUI ''!m ciudad.lulos del SCIXn JTUL:Jculino pueden vot.nr 11 p11ttir de los 21 D.llo:s .. y "lll!l mujen::s que s=n r:iudnd.nruu pued= voL= o. partir d4 ros 21 nilos ..~ runb119 f:"J"E..Mi'~.-k pueden ser reemplnzndll!l por uno. ünir::::1 que di Gil .."lodo!! lo:~ ciudadanos pueden voll!! 11. prtt"tir- de los 21 nños". Clnro que nuncn JK!drín decir ''lodos los habitllf11~" .. ,'" porque .:llo 1mplir::::1 un c:mnbio de la b~ pues c-iudnd!Ulo y ill1biltlnl.; pnrn d dt.-rccho, !Ion ca= dinlnt=. n Bobbiu. Nurb~r1o: Comribuclcm.~.• op. cit.~ p:ig.. 219 a 2JJ _ . · .. ";:'-i',i7::;~", es nqucf en qu.: el dc~o ~e ml.:g¡:¡. por 111'1 cu.:rpo !1:15tcn1:itiCO de renlrl.~ ':1 Sil ru_enle princ¡pnl ~li In r~uisl:ación. El sl~.::mn < por ri:glns t¡ttc s.: renucvM con m:~.yar fa.:ilid:ld Y lt!.S fuente::: tkl d.::ro:.ho sun, ndc:mñ.s de In. /c:~J:adón. In decis-ión de: lo:; In millJTin no.:uvidnd d11-l junan que tiUilhi.:n colnhnr.~. en la tr:mr.formnción. del d~<...--.:hu.

!••································ ,-,

~,.,

UNJIVERSIDAD EMPRESAIRIAL SIGLO 21 Autor: Myrtha Argailan\s de Mundet

Pagma47

19/0212007

~~90

Recientemente, las obras de un jurista norteamericano Ronald Dwor/cin ~ han

merecid-o mucha atención porque propone otra aJte~nativa para el análisis de la ciericia del ·derecho.~

Por

cierto~

no prufundizaremos ·las presupuestos de su teoria, pero resulta

importante destacar lo· siguiente: Dworkin cons-idera que cuando los juristas razonan o discuten sobre 9erechos Yi oPligaciones ju.ridkas, como cuando ·los jueces resuelven sobre los derechos y obligaciones de las

partes~

ocurre a menudo que se presentan casos en los cuales

no hay norma jurídica establecida para resolverlos o no resulta claro si una norma es aplicable o no. Entonces se hecha mano a estándares extranormativos a los que denomina

J?rincipios

(~n

sentido genérico) y que deben ser teoido.s en cuenta en los casos dificiles o

complejos. Los principios ayudan porque apUntan a satisfacer exigencias de juSticia, equidad· o alguna atta diinensión de la moralidad91

La teoria de Dworkin resulta importante por varias razones: uno de sus mérito es restablecer el puente entre el razonamiento mora! y el iuridico y, también,. presta gran auxilio a los jueces porque los orienta en la decisión de los casos controvertidos o 'd.ificiles92 ,~··

Con esta breve descripción de algunos modelos de cienc(a juridtca podríamos dar un

concepto de la rrúsrna que resulte, eri cierta medida, cqmprensivo d~ esos modelos: la ciencia juridica pretenderá ,formular en un lenguaje coherente, un conjunto de

prapOSi~ibnes

verdaderas que describan su objeto de investigación en forma tal que· los enunCiados que expresen dichas

proposiciones~

sean racionalmente controlables porque se los pueda verí:fic~r

empíricamente o porque se deriven lógicamente de¡otras proposiciones que se :tengan por verdaderas. 93

"fG

1 Enlnlo

su:¡

o!nrui destll.=mc!l do:z que tienen traducción. ol csp;:u1o[; [..os derechos en .Jt:no. B=lcnn. Anc[, 1984;" y Ef tmparro·dc lo _

JIWicto. Eru:cclou:t., Gcdisn., 1"988. '

Dworicin. Ronnld: Los dar#lclros an sano. Tr:ul De. Macb Gu.ustavtno, 1" ed., Bn.r=lona. A.ncl. 193•1; ""el modelo de lns nonn:L"i (I)", pilg.

72: '"L.us cn.sos diJicil"'"""· póg. 146

"! Cn[sauuglia. AJlh:rt: ..Pur t¡uc.

d Utlport.a.nt.: Dwurltin¿ .:n Du¡,:a 2. CuntJ.:mos d.: i'ilusuiia d.:! D.:rcchu. r\Jii:;Ullc. O .."Jl.:m:uTICII\U d!!: Filu!lofin del D.:r<.-.::ho de In Umv.:r.~idnd du: Alicante. (f.:;:¡uulnJ, 1985; PLl¡;. I.S9 11 1ú ;S

"1 Clhnc.. Vcm.:ugu, Rull<:rto J.: up . .:iL: pñg. J•l '

' 1 1

v.,mensu, Robcr1o_ J.: ob. en. : PñG. J4

Co"urh

ce.( .,

~J...i Ct1

...........•.... ••.•..•••••••.•• •••••• ,

UNIVJERSIDAJD> EMPRlESARl!AL SIGLO 21

Página 48

Auto:r:: Myrtba Argañar.is de Mundet

5.3. -JEl Fenómem>

Norma~ivo y

19/02/2007

los Modos de Abordarlo ·

5.3.1 La Dognuitica Jrarídica Dijimos que a los

' que trabajan directamente con las normas se .los

jurist~s

llama~

comtinmente d~gmático,?JJ, fiarer:,zos una caT~~erización de Ia dOgmática iqridica, .

'·

comenzando por. su significadÓ. DOgma alUde a creencias que no -se discuten ni cr:itic~ 1 determinados _eresupuestos

~~gmáti~a

se funda -er:t

~u~~ s~

los

conviccio~es

consider~

como verdades inconcusas. Una creencia C,.Dr\c.oerh,

subjetivas .o de fe al _margen de toda consideraciOn

l'l&o111111"1

racicinal: Son los teóJogos quíenes·se fund_an en dogmas. aceptando, la verdad revelada. i

¿ Qlli sigllificiz ser dog¡niitico en et·carnpo jurídico?. No se trata de una cre~ncia, Sino de una actitud de adhesión a las normas. al derecho

como fuente principal de derecho. predomina

derecho

legislado,

positivo~

a considerar a la legislación

La. dogmática juridica es ti pica de lugares en que como

paises

del

continente

europeo y lOs 1 , . d" d ,,,on)eN-. hispanom:ñerica.r¡os. Más estrictam~nte, la dogmática se oricinó en Europa, hac1a me ta os del siglo

~.Y

culminante fue el

los

durante el siglo XIX, al producirse el movimi.ento de codificación. Punto ~ódigo

Civil Francés o "Código de.Napoleón"' de 1804 (Escuela Francesa

de la Exégesis). Se· albergó la ilusión de que en él se encontraba todo el Derecho Civil. .

_Bastaria su

~irect~

aplicación. sin

•

interpretaci_~mes

ni otros recursos. Esta actitud se cierra·

hacia 1899 con la obra de F. Geny. que proclama la lib;re investigación científica. -.

Los juristas trabajan con normas que les- fueron dadas. "puestas" por el legislador

Y al

dogma lo constituye ese· conjunto de nonn:as que son e]· punto de partida de toda investigación. El campo de acción es el. derecho positivo. Ahora,. ¿qué hace _el jurista dogmático con

las·nonn~?-

Las respuestas son múltiples. puede adOptar una línea de investigación siguiendo el •

.•

··mOdelo ~e Kelsen y su tarea será describir .el sistema jurfdico. Su posición es ~irn.ilar a la d_é.

un futbolista que acepta acriticamente las reglas de juego, respeta el reglamento no pudiendo cambiar las regias pues si lo hace, comete falta o está jugando otro juego. Tampoco puede juzg~r si eJ reglamento es bueno o malo. En este sen~ido, el jurista _acepta lós valores de la Jey ""' D.:b.::mos hac.::r unh aclar.tción. .:1 !....lrrniuu dagm.ciuco no cnc•c~r.~; ningunn c:u-g·n vnlor:~.UV."l ru tampo.::.n si¡;niflc:t, 11(\UI, .::.1 qu.::. mlla~~:ihlo! que mnnu.::nc sus v.::rdndc.1 mecnclusns. · ' ·

<.1

•••••••••••••••••••••••••••••••••• .

UNIVERsiDAD EMJ!'RESAJIUAL SIGLO 21 Autor. Myrthil Argañani.s de Mundet

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19{02/2007

positiva, su _función es describirla. Pero~ vel-emos cómo esta abdicación va1orativa no es tan absoiutU y de qué manera hacen ingresar en su tarea descriptiva sus propios ju:icios de. valor o

de sus propias conclusiones que aparecen ~·cOmO que derivan-de-las normas". Otros en cambio~ partiendo de .las normas realizan una tarea de siste11iátización~ es la d~eñado

propuesta del: modelo

por Alchourrón y Bulygitr. Algunos se dedican a inVestigar

A{e.hov~"' 'B<~Iy,•n

cuáles son las normas que constituyen el derecho vigente: el modelo de RoSs.

R.oss Al decir de Bobbio~ habrá juristas más conservádores (aceptación -y sujeción á la ley sin cuestionamiento). Existen innovadores~ .que se p.ermiteo apartarse de la ley con el objetivo

·'Bt::*bJO

{)e adecuar el derecho a las nuevas necesidades ·socia!hs. Y aquellos que pfopondrán apélar a kdncipios cuando el caso a resolver.no 6ncuacÍI""e en las normas legislativas; son los I:>wor~..-. seguict~;res

de ~ticin.

Todo parece muy claro~ los juristas trabajando con normas y alineándose en uno U· otro modelo. Pero,¿ qF)!: hace en ]a p_ráct:i.ca un jurista dogmático?, ¿investiga de acuerdo con i.·

alguno de los r..,odelos propuestos?. Por cierto. que _las investigaciones jurí~caS éri. líneas generales se

~nrna:cca.'1

en algún sentido,. pero resulta interesB;Gte buscar dentro de la misma

comunidad dogmática c::u:iles son esas reglas de juego a las que se ajustan95 . Ahora ·podemos

e.•L~nder

dogmáticas son científicas;

)'<l.

por qué se cuestionó y ·se cuestiona si las investigaciones

que al tener sus propias reglas de juego~ no siguen todos lo"s

pasos .indicados por·. los modeh. 'S ·.propuestos los que a su vez., generalmente, responden a

cánones de otras disciplinas· cü~ntifi\.~as·.

Para contestar las _preguntas ..:"0rmuladas en el párrafo anterior~ trat;n.emos de forma . separada: las siguientes cuestiones: a) ca~ .:tcteristicas de la dogmática juridica, b) sus reglas de ~

juego, e) técnicas usadas y d) funciones que cumple.· a) La·.dog11záticaju.rldica; es un tipo de

S..:ter cuya caritcterística princip:il es su

objt;.tj D

de estudio: un sistemajuridico determinado dotado ·fe vigencia: .en nuestro caso 61 DereCho ..,

Civil Argentino. Las actividades que cumpl__e.!especto :.:"-31 sistema queestud.ia ~on varias:

describe, sistematiza, itr.terpre:ta y explica.

'·' FOSCO, Ro4l1o.! Em.::ltu - CF.JUJTTI Mnn<1 d~l C. ~ AilGAi'lARAS, M)rth.:. y I'IÑBRO ,/"l.(:..rm Tt. -~a - .. E[ 1¡uo: y ~~ <--omo do: in !lUs Estudios"- EdiLonnl AdYo~ -s.::~:~uncb lt.:mnpn:sión - Tt.-n:Ur.l J::dio.:lo.'n t_:",jrt/oba 1996

.-\bui:IO<:I:·('.uun lntrotluc.:ión.:.

, L~

M4nc..¿::¡

-d.

a_,.

vUt1

'"""

············-······················· 50

UNllVERSIDAD EMPRESARIAL SiGLO 21

Autor: Myrtha Argaña.nis de Mundet

Trabaja con el

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contenido de las normas,

o sea con los hechos regulados!

n<?nnativrunente, hechos que mentan conductaS del hombre y _que 1a nonna Jas reguJ~ como

obligatorias~ prohibidas o permitidas96

Tambié.n hay hechos naturales que están regulailos normativamente y se les adjudica

' alguna consecuencia: as~- al cumplir_ 21 años se adquiera la capacidad civil plena. Es decir. a determinados hechos se les

impu~an determinad~

consecuencias juridicas. El" dogmático

sistematiza, explica y clasifica los _,heChos, los presenta de una manera coherénte. . . Pero además realiza otra~ actiVidades, tales como: ·elaborar un sistema de conceptos juridicos detenninando el significado de los

~6rminos

caracterizar sus condiciones de apllc:;:abilida.d.

(contrato,

delito~ propiedad~

etc.) y

Los conceptos sirven para clarificar. h.>s

hechos y observar el. mundo del derecho desde una perspectiva determinada. \ J

El dogmático también suministra ·criterios para la interpretación ·de 1as noimas y para la resolución de casos diticiles. Elabora propuestas para el cambio del derecho, cuando

considera que ciertas nonnas no resultan_ adecuadas para regular determinadas conductas.

Vayan a modo de ejemplo las dos últimas refornas del Código Civil sobre patria potestad y

" divorcio vincular, los legisladores tu.Vieron en~.¡;uenta las Consideracismep y argumentos que, juristas dogmáticos y jueces en sus fallos, hicieron sobre esos temas: ~as a.D.tí.i¿uas normas ya no respondían a las ideas valorativas de la sociedad .actu!ll.

b) Si bien los dogmáticos parten de una actitud de· adhesión y sujeción al derecho

·'

positivo, esto no implica que se excluya la discusión ,n¡cio·.;al de las teoria5 que elaboran_ La 1

comurúdad dogmática c4rnple con ciertas rcigJas de jpt.:go· que deterrrúnan el marco de sus 1

actividades. 98 Se establecen límites: qUién no los resP.r.;.ta no juega aJa dogmática al igual. que, . . 1

quien no respeta las reglas del ajedrez, no juega al/ajedrez_ Las reglas de juego· y sus límites

conSiste~

e.n lo siguiente; la(comunidad

dogmáti~:-~ no acep¡~ cualquier argumento o

cualquier

teoria, no s·e -m~neja arbit~amente. En prífr:er Ú.Jgarr · cuand~ un jurista dogmático pres~_nta una teoria cuyo punto_ de partida son .l.ds .:lormas~ sistematiza, clasifica o elabora conceptos.

debe argumentar y dar r=ones juridicn·, .de sus conductas. En segundo lugar, el resultado de su investigación está expuesto a ·In. u-itiCa de la comunidad; esta "tiene termómetros para la

valoración de las teorias_ Rec..o··ct".nos aqui lo e>q>resado por Nino en el sentido de sugerir la "'Como ejo::mplo do c:;u:la tipo podcmor. ~et•fllrf.r. oófi&aiona~es In eanduet.l ¡m;VlSto. en cl primer prirrnlb del Art. .ZJ o el Art. 27 clc In. CN. cfl t.unto conduc:t.ns prohibidas son llf.i pw-. httr..; ..:n los Art. 28.29 o J2 de In CN y dentro tlc la:!" conductas m~rmiiidas cstitn In.~ que prevé el Art. 19 o 30 de lnCN. ~· Es lo qu~ en di\"<!r.illS opoÍ1.ur>:•:::c.l>.!:l

·.JUi"":'Jil!!

d !!!;Ludio .di! lu ..:¡¡rr.:r.L.. .:ncontrnrun .:on In d!!IIOmmndón di.!

nu{lcr(J[C.Z<J Jllrldica

¡n.s;liludón del derecho. •u Nino, Cnrlos S.: np. Cil.: r:1l~ J 1

il.! tnl o .:lml

•••••••••••••••••••••••••••••••••• .. ~~ .

,...

._:.

UNIVERSIDAD EMPRESARiAL SIGLO 21 Autor: Myrtha Argañanis de Mundct

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conveniencia de investigar desde adentro lo que hacen los dogmáticos, o sea en la misma . comun..Ídad. Por su parte Calsarniglia99 sostiene que la investigación de la dogrnátic~ no se diferencia demasiado de cualquier otra inVestigación científica, do~de tamb_ién se parte de algUn Presupuesto. Pero amboS consideran .que tal vez las investigaciones jurídicas se encuentren en una zona de penumbra respecto a su carácter científico. 100 1

e) Dijimos· que los juristas ·dogmáticos adhieren y se sujetan a las normas y que su

campo de acción está limitado- .:i.I derecho positlvo. 'Sin embargbLI~ algunas téérziCiis qUe . . .

les permiten dar ingreso a con~lusiones que presentan·:ccomo derivadas de laS noriTI.as": La técr!ica más . usUal es el' modelo

_legÍ~ládor

ciertas propiedades de

del /egislac:fo~ racio"rraz. 101 que consiste. en atribuir al

racíonalid~d

como: que es único, como si fuera un solo]"\..

individuo el que hubiera dictado todas las normas del si:&e:ma., _cuando en realidad s.on ·~ ~ .

dictadas por un gran número de hombres diferente. Que es siempre consciente de las nonnas

"' IÍ O ~

·;:¡-

f.]\ con detenimiento lo que se está votando. Que es operativo. ~n el ser:itido de que sie~pre dicta -%' tl que sanciona, lO c:jue. a veces no es así. pues hay éasos en que se adhieren sin haber analizado

rnormas

aplicables,) sin embargo. hay normas que luego re.sultan ~eficaces. 102 Que es ~

omnisciente, por cuanto conoce todas las circunstancias racticas necesarias para dictar una

norma, esto resuJta un tanto imposjble. ya que a -veces las circunStancias fácticas son .....

~nfinitas. po~

Que es justo en. el sentido que dicta las normas más adecuadas. Que es

cuanto

puede contradecirse,

contradictorias entre sí. Que es

coherent~

pero , no pocas veces se .han dictado normas

QDtnic.onzprensivo~

no deja situación juridica alguria sin

regular~ pero puede resultar que en ~~ sistema ha.Yjl lagunas o casos sin resolyer. Que es .

preciso, cas.i perfecto en ~U ~~e~guajC, y sobre esto estamos en condiciones de saber que el

lenguaje comú~ que es el de las normas, tiene ruidos.

1 Este

le~slad<?..r (~i

que el pensar en un

perfecto) no coincide con el legislador de carne y bueso. Claro,

·~super"'

legislador

rriodelo~

cumple varias funciones: contribuye a[

respeto y obedie:ncia de Ja ley que constituye el dogma del cual el jurista parte, o sea las leyes ,promulgadas. Ello además permite al jurista dos_cosas: derivar· consecuencias juridicas de las normas y atribuir otras consecuencias jurídicas que ya no se derivan de las normas. sino que· son sus propias conclusiones pero que las presenta como derivadas de las normas. pues las atribuye a ese legislador casi perfecto. Resulta de gTan uti1idad para una inejor explicación

¡ 1 1

PY C:~bnnuglin, t\Jbcn: lnrrodru:cu!m .• Opa. t:ll • , Cnp. JI y 111. l'ñn. •lj a 90. lu<J Por In vngu.::dud t¡uc cncH!:ml <!l h.Triuno cu:ncln. tul So:gunno~ el l"ll%QIIrLmlcn!c de Ni no, C;uio.s: S.! e p. elt. : pu!l. j29 n 33 S

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UNJVERSIDAD EMPRESA.IUAL SIGLO 21 Página 52

Autor: Myrtha. i\.cgafiarás de Mundet

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del derecho, como para su renovación o creación de nuevas normas. que el juriSta elabore sus prC?pias conclusiones; ]o que no creepJOS correcto es que las haga aparecer corno derivadas de

las nortnas. Deberla disti~guir dos momentOs: el que describe nonnns y sus consecuencias taJ como. se presentan en el sistema y cu~do elabora sus propios argumentos o conclusiones. Por cierto, que cuando el jurista pasa de un momento a otro, sin hacerlo explícito. no siempre lo hace conscientemente. d) Así como son múltiples, 1its actividad~s de los dogmáticos, también lo son ·las fuuciones que cumple la dogmátic'a, de las que señalaremos las más relevantes. 103

· d.l) La de conocer el derecho positivo, que la cumple a través de su tarea descriptiva 1 del ord~n jUrídico al · cual presenta de manera sistematizada y coherente~ por eso ta

impo~cia

del estudio de

~~~~dogmática

en 1lts facultades de derecho.

podemos llamarla 'cognoscitiva_.: y aJ presentar ayuda a jueceS y abogados: __

104

Esta "función"

f. (c~t-\"4'

material jurídico de una manera ordenada,

d.2) · Suministra a jueces y abogados criterios para la inteepretación de las normas,\ tratando de eliminar.la ambigüedad y vaguedad en el lenguaje normativo. Seria una función.f.

,(i}terpretattva.

. .

1-krrrel...\\•~.

_ .

d.J.) Proporciona criterios a los jueces para resolver los casos jurídicos complejos o Ar'1c:t

·difíciles.

propüestas de los dogmáticos.

Como conclusión, 1115 de los puntos señalados. precedentemente~ podemos decir que la .•

jurídica dogmática cumple:

Función técnica: porque informa sobre el

derecho~

elabora conceptos y presenta el .

material ordenado, tal como vimos en el punto d.l).

f[j

;.-unción estabilizadora: pa;rque con

lo~

criteños suministrados por- 1a dogmática e

indicados en el punto· d.2) y d.3 ), se estabilizan durante periodos generalmente 101

e1l 0 ·(o __ 1 f. f'G """""'o "1 las \ .

d.4) Provee, con ·nuevos razonamientos y argumentaciones, pautas para modificar derecho. En müchas ·reformas legislativas, se adoptaron nuevas norm_as bas~das en

~tskco

Incfic:u;cs,. en e[ ~en!idO qua na so nplic.:m nun=..

uu CB.lsnmlglin. Alb<.'Tt: /nrroduccldn .•• cp. ci!..; prig. 145 y itlcí y Abt.""n:l'.n., Mn:u.u:J: Introducción ni dt.-n:c:ho. BW'c:clonu. Bnrcnnnvn. ISlR:S: p.ng.276v.:!> · ~ "' l'iu hny unn 1t.1ognatun1 do:nr:nnmnd.'l. dogmnuca JUrii.licll.., llmG C)Lic .se c::5IUdin 11 trn.vés i.lc In~ muon:.:; C]Ut: ln\'L:S!Lgun sobre [lll d¡sl¡n¡:;:¡.:; nrl!fl.~ do:! d~r~diQ {cwil. p...-nnl, co1nco;ml ele.¡

•••••••••••••••••••••••••••••••••• -;''-

,,.;:

UNIVERSIDAD EMPRESARllAL SIGJLO 21 Autor: Myrtba Argañarcis de Mundet

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largos, determinadas fonnas de intemretar y aplicar el derecho. Esto no significa por cierto que no pueden· da¡-se cambios,. pero siempre habrá que dar raza~ es que lOs sustenten. (il

Función de progreso: (punto d.4) el progreso es generalmente lento y va unido a otras variabias. Los dogmáticos generan a· proponen criterios para modificar el derecho, conforma a cambios sociales o de ideas vaJorativas dentro de la_sociedad.

Como postura crítica ¡jodriamos señalai-, que si bien es verdad- que eljurista no puede apartarse totalmente del contenido conceptual de. la nor.ri:la, por eso es dogmático. pf:[-o a partir de allí se debe tener en cuenta el complejo de todo' lo que integra el derecho:

~·

hecho y valores y demás factores. Desde una ubicación estrictamente dogmática quedamos. como empantanados en normas y conceptos.

~!.!.... <Id ~he- ··~O¡;'M/t 110 11., ltfettzl ~el(_· VA!..J)f<4-

El proceder dogmático está animado de la ideología de una aparente seguridad y el ocultamiento de la realidad.___Mediante construcciones ·lógicas y racionales se tiende un velo sobre la realidad de la voluntad y la personalidad del juzgador. .Todo jurista práctico respeta (Dogmáticamente) lo que está prescripto en las normas. No puede. hacer que Jo que está legislado como "prohibido" sea permitido, ni viceversa. Pero al aplicar las el derec-ho, se

ínt~rpretan

tanto las normas coníb los hechos

leye~ e interpretar

discuSión. De ese modo,

mediante ajustados razonamientos y criterios de justicia y equidad, se. hace valer-----~--·.lo ¡Jrobado y . -· ., argumentado y puede lograrse que los casos juridicos entren o no en las· prescripciones de Ja •'

norma.

j 5.3.2 Teoría GetJeral del Dei-eclw

Hemos visto están los juristas que trabajan con las

TI..Q!:!!:ll!.S

desde un punto de. vista

dq;pnático. Sin embrago existen otros jurista que ~n Teorim General del Derecho. Ambas 107 S':Jn pe{spe_ctivasjurídicas 10 G .que no se '?-Parta.I,l d~l contexto de la ciendajuridica. La Teorfa Gel!eral del Derecho tiene por objeto, ya no un derecho positivo

partiCular, como en el caso de la dogmática., sino el ~;isteazajuridico ert geueral

JQ.I Ah::xy, Rcber't: Tee1ria de lr:r r:rr¡:umcntacldn¡urldlca, L:l!e-oria del disL-ur.;o 1":1Clcnnl como lateorin da lll fund:uncntridón JUridic.:t. 1hd. De l'l'hmucl A.lic.nzo. e Isabel E:srn:Jo. M:~~:Iritl. C.:!ntro ¡,k Estudios ConStstucson:~lc:s.,. 1989; p;i.g_ 255 n 259 Mas ndcf:tn(..: .,.·eremos otr.ts dist:.~plinru;. .:o111c la filo:;ofi::~ d..:l d..:re.:hc, l11 ~u..:¡ulu~u dd d.:r.::.:hu, lu l1istuna th:l dcr.,.:hu, In ló¡;i.::n d~nllc:l., etc.• que t:unhiiin .:;e o<:Up1111 de lo JUridk'C, pero su.:; c::¡tutli<.ts de:o:bortlnn ul cnmpo del der.::chc [)Ositivo r ~" com:ct:;m con su.:; r,roputs es..:nt:uts nmúrc:~. · nr FOSCO y OtN!5- Ob. Cit.

106

••••••••••••••••••••••••••••••••••• 54

UNIVERSmAJO EMPRESARIAL SIGLO 21

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Autor: Myrtha Arga.iia.cis de Mundet

_¿Qué hacen entonces, estos juristas?. ;Para respondernos partiremos de la siguiente

premisa:· eJ fenómeno normativo se presenta como un conjunto de reglas de comoortam.iento

l~o. Normas jurídic~s que ~bligan,. prohiben o permiten determinadas conductas humanas. En las normas o reglas observamos dos aspectoS: forma y contenido; Io que origina

dos ámbitos de estudio diferentes. Lo

atinent~

fOrmas~

a las

elemento formal, es materia de

' estudio de Ja Teoría General del Derecho y tra'ta de responder a la pregunta ¿cómo está 7

constituido el ordenamiento juri<;fic'?? se ocupa de los problemas estmcturales: origen de las . normas, su validez, eficacia, e~clón, sus fuentes. sus elementos constitutivos, sujetos

(activo y pasivo), prestación. Asimismo se ocupa. de distintas figuras normativas: obligación, ilícito, derecho subietivo y construcción de los concéptos básicos de la misma. Precisamente

cuando. un juris~a propone. un modelo

ciencia jurídica, como los ya descriptos, está

elaborando una teoria general del derecho, esto es, formulando un aparato conceptual y estructural determinado.

,•

La dogmática. como vimos, se ocupa del otro elemento: el contenido, o sea, ,!Q§

comportamientos regulados por las normas. Trata de responder a la pregunta: ¿qué establece (o regula) ese conjunto de normas que componen un determinado ordenamiento juridico?. Se encarga de determinar, clasificar y' sistematizar.-los supuestos de hecho, cuáles conductas resultan

obtig~torias,

prohibidas o permitidas·. Son próblemas sustanciales y se distinguen,

segUn et caso, en problemas de derecho civil, coffiercial. penal, administrativo,

5.3.3. - La Filosofía del Derecito

' Los limites entre la

etc.(IJG)

General del Derecho y la Filoso:fia del Derecho .!!2 fueron

ni son· precisos. Es ·nabitual que, :en libros e¡ u e versan sobre la segunda, encontramos ~uestiones que serian., en póncipio~.de la

Primera o lo inverso.

Si bien la filosofía del derecho se presen~ como un saber de grado superior es decir una reflexión sobre las prácticas jurídicas y las distintas elabo~aciones cie~tificas o técnicas 9ue tienen por objeto ai derecho, no significa que siempre sea posible. establecer una línea

demarcatoria nítida entre esta y la teoria del derecho. 108 A pesar de esta imprecisión, la filosofia trabaja un campo de problemas especificas y cumple. una misión relevante. Existe consenso en

•~>•. Dobbio. Ncrbcno: Contribución... op. c•t; p:i¡;. 77

con~iderar

como sus tópicos fiwdamentales

li2 y t\Ucnzn. Munuel: op. c1L, plic. 27.5, 29 ¡

•••••••••••••••••••••••••••••••••• UNIVERSIDAD EMPRESARJ!AL SRGLO 21 Autor: Myrtha Argañarás de Mundet

Página 55

19/02/2007

de estudio ·ru concepto "de dere~o. al problema de su conocimiento y la justicia. Estos _tres sectores característicos

de J~ filosofia del derecho podemos denominarlos: te~ria del

derec~o. teoria d~ la ciencia juridica y teoria. de Ja justicia, respectÍvarnente. "Clásicamente Ja ñlosoffa. del derecho reflexiona sobre el concepto de ciencia juriqica, los modelos de ciencia propuestos.- sus métodos y contenidos. La filosofía en general y la del derecho en particular, escapan de los cánones de ciencia ·por(¡ue la ciencia parte de ciertas categoñas o marcos conceptuales. Duent::.~-~-q_":le la filos?fia pone en tela de juicio esas categorias o conceptos. As(, distinguir. entr~ distintos tipos de normas es un problema de -_la teoria general. eq tan~o aceptar o no uíia determinada concepción del derecho lo es de la filosofia del derecho. Son cuestiories filosóficas también las relaciOnes ~·ntre el derecho y la moral. el poder~ la ideología; mientras que el análisis del· concepto de norma y sus diferentes tipos u

otr~

nociones jurídicas o conceptos bási<?os.

(sanción, illCito, etc.) correspondería a la ·teoría general del derecho. 109 De alli que la fi.losofia del derecho aparezca como un sabet de grado superior.

' ,~;j

¿ Para qué sirve la filosofía del derecho?, pregunta que al decir de Atienza" 0 es ambigua, porque se puede contestar de muchas formas y tod~s ellas podrian ser válidas, dependiendo de quien ·Ia formule o de quien fa cociteste. Pero, desde nuestro punto de vista, podemos ~ecir que sirve para tener ~na visión más compieta del fundamento iuridico, par.a e[ profesional o en general Para ·Jos juristas que deseasen conocer el derecho. También si.fve para .desarrollar . cierto tipo de habilidades en el manejo de los conceptos, de la argumentación, etc. En

consecuencia, servirla

solo para los aspectos

e~tdctamente

juridicos del manejo de. las proposiciones· juridic~~ denti"O del· derecho positivo, sino en un sentido más general en el áinb.ito social. La. respuesta a la pregunta que nos hicimos también dependerá del enfoque o modeio 7

filosófico ai que se adhiera

filoS afia dei derecho

112

) :

111

.Se suele .distfuguir tres modelos o modos de .ente.nder la

un rnodelo tradicional, un Jnodelo analítico y uu nwclelo critico.

Cada uno de ellos tuvo un desarrollo históñco diferente y responde a distintas concepciones. Al modelo tradicional generalmente se lo ha identificado con el iusnaturalisrno

y entender a la filosofia del derecho como de¡-echo natural; tiene como. sus grandes inspiradores a Santo Tornils y hacia atrás Aristóteles y a la Escuela Española del Derecho 109 AtlcnZOI. Manu<:l: np. \:1(.~ pnu. JG? 11 Ccmf<!rencc:;¡ dil;'!:nl:i. por Manuel J\I.JeltZ;t, c:n lw Ciudad dll CórdClba o.:l J 1/3/?3

111

:\se c:orno disun¡¡uamos los mod.:.los de concebir 111 cicncin

:: •. Aht:.117.a, MnQuo.:l: Con!;:rc:ncm dd 3 l1Ht93

UNIVERSIDAD EMPMSARIAL SIGLO 21 19/02/2007

Página 56

Autor: Myrtha ,Argañarcis de Mundet

Natural y de Gentes. Se caracteriza en general, por sostener una sgncepción dualista con · relación al concepto del derecho. Además del derecho positivo o . vigente, hablan de. un derecho natural, con lo que se extrae una consecuencia importante: la no separación entre el derecho y la moral, ·entre _el derecho y la justicia, es decir no se ·puede dar un concepto de derecho dejando de lado cuestiones de tipo ético. ~-

El modelo analítico)· si )bi~n no es sencillo de precisar. es probablemente la filosofia caracteristica de nuestro siglq; h(!. atravesado por diversas fases y en cada una de ellas tiene

diversas peculiaridades, con lo que para fijar en qué consiste este modelo, depende a qué fase nos estemos refiriendo: En forma muy general, podemos decir que en· esta concepción existe una ~strecha relación entre la filosofia y el lenguaje) una ~d un tanto cauta hacia la metáfísica (sin que implique un rechazo) y una actitud positiva hacia el saber científico~ Implica partir de una detemrinada filosofía general: la analítica, que luego se traslada al campo

d~l

derecho. Algunos encuentran que no es una filosofia en el sentido fuerte de la ·:

4~1

expresión sino mils bien una !ILe!2._dgJgsi!_.

Desde el punto de vista de los conteníd<;»s, el enfoque ánalitico supone una t;ndencia a ~,rer

la filosofía del derecho fundamentalmente como una teoría general del derecho.

Los dos modelos brevemente descriptos son los

predo~antes;

en tanto el modelo

· gfjj];_o. que no es fá<?il precisar, abarca diversas posturas que, en términos genéricos, tienen e

•

en común una critica o rechazo al modelo analític,O, que denominan positivista o liberal, y V

tratan de buscar una inspiración social vagarnent~ marxista. le asiste mucha razón a

Esto nos hace pensar

cuando dice que la ciencia es una to'ma de posesión de la

realidad, la filosofia en cambio en una toma de _posesión frente a la realidad.

q~e

B obbio. Ncrhcnn: Cnou-it:tUción..... op. ctt.; png. 88.

113

···~·········~·· -················ ··· (La página 57 no estaba)

· Uruversidad Empresarial Siglo 21 Compendio Bibliografia Introducción al De,recho Prof. Myrtha Argañarás Sección-Segundla

El ·Lenguaje y su relación con

re.'"llidnd

f- Itttroduccjó..J.L.

Se requiere cierta_ temeridad, para abordar en tan pocas páginas. una visión de conjunto sobre la·s ciencias del lenguaje, si se considera su extraordinario desarrollo en los últimos años _Y si se torna en cuenta su aspecto sistemático - cada. noción se debe comprender con relación a una ¡:oultitud de otras - Por otra parte,

no se encuentran -

principios oi terminología fijos. dado las numerosas escudas. que siguen las principales ·.

tendencias, cuyo encadenamiento constituye la Histo:i~ de la lingüística moderna gramáticas, generales, lingüística histórica, glosemátiea ~tcetera. Por lo tanto, hemos de enfocar el terna procura..'ldo

dar una vis!ón de conjunto

coherente sobre e! lenguaje en generaL · · Habíamos defuUdo al l

punto 1.2. ,

hombre, como un "animal racio~zal" . Expusimos en el .

que por r-aXón de su propiedad· de cooocer,. el hombre está en continuo

trabajo para adquirir nuevos conocimientos y esclarecer cada vez más sus pensamientos píopios e ideas. 1·-

. En lo que a la voluntadse refiere, se encuentra continuamente estimulado por

·¡

nuevos deseos y aspiraciones, ·recurriendo a la palabra y al letJguaje para e"xpresarlos y

significarlos a los demás. y por fin, como poder operante, es una actividad que se manifiesta cada vez en nuevas acciones y en nuevos hechos. El hombre, al poseer el

lenguaje, que ·es instrumento para la comunicación de ideas

estados e~otivos, es

·capaz de expresar la realidad. Ello significa que es capaz de captarla.

De ese modo el pensamiento que se elabora en la inteligencia. la palabra que sirve pru·a expresar su voluntad y .la ·acCión en que pone por obra su .poder activo, forman la triple manifestación del hombre, histórico y sociaL Tres aspectos de su vida se enlazan íntimamente entre sí: el pensamiento y la acción,. vienen a ser como los dos extremos de una cadena, y !apalabra, término rr¡edio que sinre para unirlos, pu~to que

~-s -~n el hombre, de un lado éxjlres~~n d1~.6"r~ierzto. y de o~r~~- ~~-~-~~~tl!-y~ y~ un prtnctpio de acción · ~V''"(j _ . ·. ·

ella

1 IDEA es 1., re¡m:sontación de \lR ;& o eos4 en lo. menta. _-P ar eJemplo, SI rae ptq,'UDIJIU! ¿Qwl <;s In pama? Qlllús, DO l:llb<ó contesW-, pero cnoeauidn. uia figuro Jo. tlcrn en que noc(, con l11 .inmeft:lido.d y riquczo. de sw pampll!l, do., bo5<¡ucs y mont.ailas;. me iÍDu.¡;ino el oonjiUita d .. hombres '\UC 1"- .bobllaa. dandc b"blan el mismo iillomG, pn><:tlc:lll WlOS IDJ.Gml>!: co:;twnbn::~, olm:rvan hu l1lÍm14S loyc::: , y cnl.ollce:s. IWIIquc ao ""!'" apruar qu<> c:3 1~ pllolrin. puedo d~ que t&EIIlo ID id= de l'llolril1. port¡ue neabo dn repr-a.sarJit:ll"rrtt!

o. ••!ft. PA!rio." cur (4 nrt:nrc..

í"

1 '

..,

' •,

................................ ., .. 59

Urúversidad Empresarial Siglo 21

Compendio Bibliografia Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañarás Res~Ita

asimismo, que las tres facultad,es esenciales del homh1·e se enlazan

constantemente~ accionan y. reaccionan hasta

tratar de co~ndirse la una en la otra. El

conocer del hombre tiende a transformarse en poder activo, y su actividad tiende a

informarse en el

conocimiento~

. mientras la voluntad, intermedia entre las otras dos

facultades, se halla en un asiduo conato para, que las ideas de la inteligencia se ~~

transformen en hechos y en actos, y·los actos se informen según las ideas, de quién aquellos deben ser :fiel expresión. J;,as ideas y los actos, en los cuales -tambien se revela la doble naturaleza del

hoinbre~ s~ encaminan de ese modo las una hacia Jos otros,

verifican su conjunción en la paiabra1 ]a cuaJ, mientras sirve de un lado_ para concretar y encerrar_e_lpensamiento~·de

otro estimula y prepara la acción. He aquí como, me';li_ante

este admirable magisterio': en la vida del hombre todo lo que es idea tiende a ser hcicho y todo lo que es hecho puede ser a su vez idea de cpnocimiento y de idea; en tanto qae la

palabra se esfuerza por abrazar y expresar, tanto el mundo de los hechos como el de las ideas. resultando 1Jn entrelazamiento continuo de 'as facultades

,.~!:!~'!]).aS

.Y de sus

múltiples manifestriciones. 2.- El Leugllaje

El lePtgttaje y la lenglla antes de ser objeto de teorías la existencia humana. Al definir a1 hombre como

-~'un

científicas~

arraigaban en

animal racional"' - zoon politilcon

- se reitera una caracterización griega; En griego. rrrazón" se dice 11 logo 11 • Este terrninp griego

proviene~

a su vez, de uri verbo "legein" cuyo significado es 11 hablar'1 , nlogos11 es

el habla. Ya Sea

definido~

como uzoon po1itic.on11

o como 11 homo faberu. el hombre es un

uanímal simbólica" y ~·locutor". un dialogante~ Pasee tenguaje2 oralidad, -3 e; la primera forma de comunicación. Aparecerán,

: BAlUt.ER.A. J: IncaicO. - "Teorin Gener.~l del Dcrccho y In Ju~llcin" - Sc,;:ln. Edición - Ediciones El Grudundo - Snn lv!. De Tueumñn- 2.000 Pág. 123 ys. s. · ~ El nucimicnto de la~ como disci'püon. espec{.üCII. e:¡ el Fimer testimonio. en 111 tmdici6o oecidtTJinl.· do unn. rcflclcióo sobro o/ (g¡gu~. Ln primetll mcoci6n ~e en el siglo V. nnlcs- de nu<:Str.a cr.J. Sir:ilín:; unn leyenda euCQtn qnc pcr /u. = n ópoca ~ tirnno do Sir.lcu$11.. hnbln dXU"l:mndo su aucldnd •hn5ta el rcünnnúcmo de probibk n los ;úbditos el uso de In pnlnbm. Con.o;cientc.!l., n C."'USO de ello, de la. importnnciu del hnbf¡¡ los-siciliano! (Comx. Tisi:L!J lu1.brinn cn:ndo In n:lórien. Se ctllpic:zn n c:rtudinr el len¡;:usúe no tXImo "lengua." • corno s.c aprende unn lcngun ex:trnnjc:r.~. - , sino como "discuno". En 111.!1 dcmoc:rneiu dr~ In época la elocuencl!l. llega-n. IOC!" uo annu neees.nrln:. de nlli, quizri. In ide..1 de "cnsci\nr el bnhln"~ En sus comienzOs la retóriea I:S sobre todo una. lé-crucu. que debe permitir 11. quieuc:s In dominnn =q;uir el fin d::seado ~tro do unn srtua.ci6o disc:ur:~ivn.; por lo tztnto. tJcne:tt unn iul.cnción prngrnñticn: conve:a= m {D.t~::docutcr d= qu= una~= cs just11.. Po:ro awncntnr la. clie:ncin. dd di!:CUI"Iio supone conoce-r las pro¡:uedndas_ del discurso. En la .epoca de .Aristó[I::Jc:s y de su n:tóricu. ya ~un conJuato ele canocUnic-nlos, de cutegorfos y de r;>::lgln.s (eotrc lo.s cunles sólo unn pnrle. ~;~. d-ecir. vc:rdtld. p<:r~c:nccc DI áffibito qua- hoy considernmos "lingfUnfco). El comienzo d<lf siglo XlX ve ln.a illtimns de las gtundt:::S rctóricu - In de Foot.tuu'er, uno de ICI.:!I mejores eje-mplo!! •, En nuesC"' ¿poc.:~ puedo ohsc-rvnn:c un renovado in[l::rés por 1~ rt=lórien. Pero .::..-~o rt::1'11rgitnicnra_ nn= Ctt f,rt. linglllstic:t coolemponinc.o., mtis quo en lo. o.nti¡;u'll

•••••••••••••••••••••••••••••••••• ··.;.

Universidad Empresarial Siglo 21 60 Compendio Bibliografía Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañarás (signos~ iconos) y posteriormente los. mensajes escritos. Las pictogra.fias podían interpretarse de diversas maneras. porque. a los dibujos podemos asignarles muchos significados es decir, son polisémicos

Introducimos al tema de · la lingüística

y proporcionar algunós datos

fundamentales sobre el l"i!ngnaje~ es un tema relevante; Primero. porque el lenguaje, es

nuestro principal medio de comunicación. Además, la noción de comunidad lingüística, constituye una precisión o especificación de la noción: "grupo socrocu.lturaf'. El

aspecto cultural. que aquí está en juego, es el uso de un lenguaje perteneciente al grUpo (comunic~_ad·Iingüística.

en éste caso) todos los que- en alguna medida- lo usan. ya sea

porque l0,. tiablan, lo escriben, o simplerriente. entienden ese lenguaje hablado o escrito. ' .

La comunidad lingüística de los hispanos hablantes,

nó guarda relación fume

con fronteras políticas: encontramos en ella españoles. italianoS filipinos~ cubanos, etc. P~ro.

no van a pertenecer a Ia misma muchos correntinos o paraguay?s• que

babl~

solamente el guarani, ni tampoco aquellos catalanes o vascos que no ·entienden el cast~llano.- 11 Segundo, si afianzamos_ el Derecho como ciencja, debemos te~er presente

que la característica de ucamurzicqb/e... es· imprescindible para la verificaclón de los datos

e~pírícos y

de Jas hipótesis y su confirmación o refutación. La comunicación

reclama el lenguaje. Se infiere que. para que una norma exista, tienen necesariamente

que haberse realizado un acto lingüístico. En consecuencia, el estudio del pennitini. revisar

lenguaje~

nos

las dificultades de indole lingüístico que plantea la interpretación

jurfdica.

Deci1nos . ento1z.ces qn.e la ·lillgiiistiCa, es "Está constituida - dice Saussure -

el estudio científico del l~nguaje.:;

por todas las maiúfestaciones del lenguaje humano,

ya se trate de pueblos salvajes o de naciones

civilizad~J

teniendo en cuenta, en cada

periodo de desarrollo de los pueblos y sociedades, no¡J'amenté ·el lenguaje correcto y la "lengua culta~' sino todas las formas de expresión

rctóne.t: hay Jo' problcmns qua =~ituycn e( objeto de (m 1;1:tóricn son rcpiJlt=dos cm_uno. p=rnpcctivn dlfCf'Cn(c par !11. estHú;ticn, d o.milisls del diceun:o -y lalingtl:Cst.ic:~. ~ AFTALtON , Enrique; VD..ANOVA. José- ''l.uLr-odocci6n nl Dcn:eba.. - Edilcrrio.J Abclcdo Pcn-ot- Bs. As. 1988 Pag. 78 J Sin lcngunjc no hay progn::w, vrow-eso cu Wl sem.ido pmfWJdo. td p-rogn:so GOCia..liz.Eu:rte del qucb= bumo.ao, el progr=a solidnrto del Bimplc bec:bo de ~ en d mundo y de r.Dl!c:r que .no cst.:~.mos solos,. ¡;U¡o w::omp:dindos. EJ lenguajtJ, a,; un .Q..CI:TVo rnlrimoninl donde nada.. se pierde: constnnCemttJt.c la. palabr-o vence la <~.uscncin dC nuestro pasado par:1. crcnr In ~cndn. de nueru-a historia.: Ren:~cid.n. ~ nuesitn lUstoria ~ como vii:!Iídnd de lo. palabrn que asume d pnsndo de nuestro' pueblos, tr.:msmJtc los hechos hl'116ricos hllruoatntmc:ntc, en.Lrc Jos dCI hQy, pet'tl tounbié:n los truD5ml1<: vc::rtie;:¡llnerrlc o:utrc los de nya-, catre lll.!i pi::n:u:ionc:;. "SAUSSERE. Fcrdimutd-" Cur&o de Liogtllsti= Gc:ncrul" Ctrp.li

•••••••••• ············~········~·· Universidad Empresarial Siglo 21

Compendio Bibliografía Introducción al Derecho· Prof. Myrtha Argañarás La importancia del lenguaje se manifieSta, pues. en mi existencia que es coexistencia. Nos atañe en lo

indiv~dual y

social. Sllve a nuestro esclarecimiento y

equilibrio interno y a nuestra relación y comunícacl6n 'Con el ITiundo exterior. El fin de

las lenguas es el de entenderse mutuamente y vivir en sociedad con.Ios mensajeS. De acuerdo a "Wittgesnstein, 7

Los límites de mi lenguaje son los límites de mi mundo". 8 d~cimos

Pero que es el lert.gnaje?,

generalmente, es el medio que nos valemos

para expresar las ideas". Dando, al cOrlcepto de lenguaje, el sentido ,preciso decimos: 1 11

El lenguaje es el sístetiza de ~gnos o símbolos. que es instrumento para laCo~f'D De.

comuntcacjón de ideas. de estados emOtivoS j; de reglas "cpJe organizan esos signos119

ua~<e.o"'.~

Adelantamos ya, el aspecto_sisteJnático que presenta el lenguaJe- cada noción se debe comprender con relación a u~ á. multitud de ·.otras - constituye un ststenta. Ahora

para comprender la noción de

bien,

"Lenguaje·~

debemos preguntamos ¿Qué es un .

signo? Para dar respuesta a este interrogante deberhos recurrir a la "seuziótica". 2.1. La Se11riótica

~:!

La Semiologia, o semiótica,

consiste,

en el esúzdio general de lo:; signos etl f~L· . ,' ""'""'T'.I\1 C-t 011

el serta de la vida social. Provierte del griego. .Semeiorr: 11 Si~o" ~ JVos erzser7a, en qué ( 10

consisteJZ los signos y cu.ales son las leyes que los

gohien~a1t.

El signo es la noción

btisica de toda cif:!ncia del lenguaJe~ pero precisamente. 'ª'-causa de esta importancia, es

dificil de definir. Esta dificultad se duplica porque las modernas teorías del . signo, procuran abarcar no sólO entidades lingüísticas. sino también signos no verbales. Las exposiciones· de Ja semiótica, que se

relaciona íntimamente con la

lingüística y con la lógica- se fundan en ideas tomadas de.Ferdinand Saussurell, (185.7 ~ 19~3~ ilustre renovador ·de 18. lin~jst~ca. Sau~s.Ure., propuso;·adeinas_ del .estudio de la

lmgü1st1ca, - que ya era u ? cJ ? neJa . adesarrollada 1

denominamos senriótica.

'~iM•ofo

•n•l~ 1~¡0=

una Semrologw,

que hoy

·.

••"P=•

~omlmlo

do,..., influondo (1889- 19SI)- on 1 .. do! loncuojo. quo ol =,."In fi¡¡um.lóo/Q do les he.chos'" 10!1 treebe5 consutuy~ la. 1etn.lidnd del mundO y de lo quo neonil:ee. Mundo es igunJ a vidn. BAJUtERA. Nicacfo • Ob. Cit . ' Sin len¡p~r.jc no hny pm¡p-cso, prolJTCSO c:a un :;entido profundo, el Jml!trczo socinlixanto ili:l qucbneer fnunttno, el proyecto soliclnrio dol .sfmplo bccbo de =t4r en el mundo y ik s:nbcr que no cstomos i:olo~ sino acorapnñado:;. El ltmgv.Cljc, ~ un cc..-rvo pntrimoninl dende nada 1:10 pícrdc: ce!Utan!Qn~ fn palabra vence Ja nusc:ncia de nuestro pnsndo de nuCltros pueblos-, 1f11.n.srnito los hechos históricos hcrizonlalmcmte, entre los do hoy, pero t.D..mbién los 1mnsm!to vercicnlm~c entre los de ay~. entre In:~ senat1donc:;. 10 U semiéti= !lene llnl~ecdcntcs que se r<=montnn n. 10!; :;ofisWs grieso::. AJc:uu:n. un mnyor d~arrollo Con Snus.surre, Pcirce, c.um.p, Clturclt, Rcinch=:sbach c[c. 1 ' SAUSSURE, Ferdin<md- "'Curs.a de Lin,enfstit:il O=ern.l-- bccim!Jstptimn Edición- :Edi[ori:r.t Lozndn -Da. As. Peg. 5'1 1

•-

'j.I!.MIOnC4

•••••••••••••••••••••••••••••••••• 62

Urúversidad Empresarial Siglo 21 Compendio Bibliografía· Introducción al Derecho Prof. Myrtha Atgañanis ·

¿Por que el desarrollo de una Semiología?; porque !os conocimientos genéricos, sóbre eJ lenguaje, se inscriben en ei .ambíto de la teoria general de los signos, que suele

adoptar el nombre semiologia: hOy semiótica. Es la disciplina que estudia los elementos representativos en el proceso de comunicación. AunqUe el término ya aparece utilizado

por Aristóteles. la disciplina, nace en los tiempos modernos. con Saussure. 12

Lingüfstica: estudio científico del lenguaje -

El leng:¿_ale es el sistema de signos o. símbolos. Es instrumento para · .fa comlnzicación. de ideas, de estados emotivos y de reglas. qúe organizan eso~

':·····

signos. 1

El signo, es la noción básica de ciencia del toda lenguaje. 1

Semiolo:;da o semiótica es el estudio general de los signos en el seno de la vida social: NOs enseña en que consisten los signos y cuales son las 'leyes que. los gobiernan.

{/071¡ /

ll CiUIBOURG-, IUe:mlo A.. Y Otro9- "Irltroduo:dón ol Coooeimit:Uto Cicnt1fico"- Eudcbn- B~. As. 19.91 Pn.g.21

1 1

•••• ···············:····•,•••:••····~, 63

Urúversidad Empresarial Siglo 21

Compendio Bibliografia Introducción al Derecho Prof_ Myrtha Argañan>s

2.1.1 Signos y Símbolos Toda comunicación se realiza entre ha_I?Iantes que int-eractúan intercambiando significados. o textos. 13 Los hombres se comuni-can transnútiéndose meñ.sajes mediimte algún sistema de signos.

Denominam~s

signo: a todo acOntecimiento u ·objetO" en ti::rhto

la percepción del mismo hace que la mente del sujeto que lo percibe se dirija a otra

' _cosa distinta a dicho objeto o acon~eCimíento. -,

De acuerdo. a Aftalíón. ue'sta rloción general pone de manifiesto que no hay objeto o acontecimiento alguno que' se~ en si signo, pues lo será, o no. según lo aprenda

un sujeto. Si nos eJctasiamos contemplando

el fuego de la chimenea, el fuego no nos

remite a 31ada distinto a él mismo y ilo constituye signo de nada, (a mi criterio podria constituir signo de calor). Pero, si en el transcurso de operaciones bélicas. Una patrulla . t

de~cubre en un pueblo o. choza ~n fuego. aün encendido~ lo tomara cmilo signo de la

presencia del-enemigo.

Par~ce

ser que ·la situación es distinta en el caso de {os signos

artificiales - remitimos al punto

sin embargo en el fondo es idéntica . .Asi un- saJyaje,

sin la menor idea de lo que_ es un teJ..'i:o escritq, podría quedarse contemplando Ia elegancia de Jos trazos de los caracteres de escritura gótica, sin que ellos funcionasen como signos de ninguna otra cosa, ta~ como nos ocu~e a nosotros con los jerogliñcos

egipcíos 1' 14 Lo caracteristico . de los denominados signos naturales es que el sujeto ' '

· '_percibiente nó lo aprenhende como habiendo sido intencionalmente producido por algún agente (aunque puede estar errado en esto) El movimiento de la cola del perro, es percibido como un signo natural de alegria_ El humo es signo de fuego, las huellas, del

paso de uO:·aaimaL Los hombres y mujeres de

campo~

que dependen de ·1a naturaleza Para

sobrevivir, interpretan como signos t'enómenos que a los ba!Jitantes de Ja ciudad pasan

. . . ""fu-"''"'' '""'"' ,. ·~ -~~. '" ....~

totalmente desapercibidos. Saben anticipar tormentas y Crecientes. distinguir VIboras de

~··b·~ ,~

q11c ~tgnificn. entretejer. cnlrclnznr. El texto es un tejido o c.ntr~hJUtdo de . · . . AFTALJON , Enrique; VlLANOV A. Jost- "'lotroducción al Dered-to"- Editorial Abeledo J'errut- Bs. As. 1988 Png.80

IJ LA pnln.bro texto, ·pmvii:Dc del lnl(n "lcXh:rc'', "~Uic:r.do.L 1

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J. e11 c..ucwth> « '"'

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Universidad Empresarial Siglo 21 64 Compendio Bibliografía Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañarás animales, los cambios de humedad y temperatura del aire o la tonalidad del cielo al atardecer, son señales, signo de algo. 15 Una distinción cuya utilidad parece problemática, de acuerdo a Ja escuela en que uno se sitúe o criterio del autor lingüístico - es la establecida eritre signo y slnto111a, o signo natural. El síntomal es, en verdad, un signo. que es earte del constituyente del

'fiebre es un sintoma de enfennec/.m::f!. La enfermedad, como hecho real no

referente:

es un sentido, hablando con propiedad, sino del tipo signo - referente (o ·representación). Más aún, parece que inclusive, estos signos 11 naturales" (y por lo tanto universales). Jo son mucho menos de lo que se cr~e: no se tose ~e la rri.isma manera en Francia y en Nueva Zelandia. lQ

Signos Artificiales

Ahora bien.. existen determinados signos a

los cuales el hombr~ les asignó cierto corzve~tciorzales. A1guno~-¡

significado, sorz los deJtonziuados sig1zos artificiales o

los clasifican en: 1) Signos artificiales no arbitrarios

autores

.).'·i

2) Signos ai·tificiales

arbitrarios. En el primer grupo, tendremos los signos producidos intencionalmente por un agente con el propósito de remitir acontecimiento: Los signos

a.rrlticiales~

la mente del que los perciba a otra _cosa o

tto soll arbitrarios CUando sqn an:diogos o 11

similares a /i:z cosa o acontecimiento sobre el cual se intenta dirigir la atención del AilT1F . percipiente

1 '.

A.si, un dibujo guarda analogía con el tnodelo~ o cuando los chicos en sus \

juegos rem~dan las estocadas de !os espadachines o los c~idados que una ffiadre las historietas suelen -tener· palabras acopladas a los do ruij.os o sonidos - onomatopeyas: miau, guau, crash., bum., bang etc

_u1E

IJ l.c$ c!óloguG - hna rcg:¡~m.do =os de camportamlcnto IUWIIol que e:u. cie:rtn:; círcunsi.Dncins. mbibcn .go:stos que pm:dc:tJ ~cr · lntcrprclndo:l como -lllc;oos por oll'o!J nnin:mlcs. Etolog:ín. e:; Jn CÍCilCin o estudio do la ClOtitllmbrc=. lG DUCROT. Om-.!11-TODOROV,Tz:vct.nn -Ob. Cit. Pdz. 12:5 . 11 ALVARADO, M rUle- CORTES, Marina- "!.m f1a.c«lore9 de textos- Lcogua- Tcrc= Ed{cióo- Ediciones El Hnccdar- Bueno~

""~ 1 ~ Onomatopcyns, ooa palabm!l qu<~ der.igull!1 soaldos y los sonido:: que fon:cnn rninu, gunu Cl'>l.Sh,. b!Ulg, etc.

ptúalmls.. n:producca los 11onidos fiUO designan:

_ ·;

$¡<:;'-'O NO "cR.b~\,o

•• • • i• •• •• • •• • •• e:ee •••}•• • • • • • • • •., • 65

Universidad Empresarial Siglo 21 Compendio Bibliograña Introducción al Derecho . Prof. Myrtha Argaíiarás ¡Buml

En el segundo grupo, signo artificial arbitrario, la arbitrariedad del sigro constituye. el problema central de la lingüística general de Saussure (Semiología hoy Semiótica) La arbit.Tariedad consiste en que el siglio no guarda reLación de similitud con el significado: Saussure, que I_o había ~enorninadO ~o desecha en' su )nadurez esa

denominación. y nos habla :finalmente de sigue significante y de significado. Pero la arbitrariedad del significante va más, allá de los estudios de la lingüística sobre los idiomas o lenguas naturales: Saussure la

encuentr~

también, en Jas señales marinas. el

alfabeto Morse o el lenguaje de Jos sordomudos. En conclusión, si bien hay discrepancia en tomo a l:at distinción, decimos:

El _E.gll.a.

como toda expresió¡¡ gráfica hablada o flstca;

SIGNO

natural o causal con ei objeto que representa'!}, asi ,: El humo fuego~ huellas, nos señalan el paso·de

tiene una relación

ur;

animal o

es por lo general-sigDo de

un ser humano. "'

;

En tanto, e/ símbolo, es artificial y convencional, le adjudicamos un significado. $1 (119\?UO Tiene sólo una relaciÓn convencio~al cc_m los obj~ios representados. · La representación, entonces.

no emaDa de una conexión. causal con el fenómeno representado. sino de

convenciones establecidas implícitamente por Jos ho1nbres:, es decir de reglas que permiten ·hacer referencia a ciertos hechos, cosas r:elaciones. usando detenninadas

figuras. ruidos, objetos. Sbt~bolo, ·es el signijicado que se le atribuye al signo, .una 'estipulación

arti:fici~ producto de~ una· Convención' tácita o

expres";fe.ri9= ·' os

-~ombres.

¡ / ·/'"'/ /

•••••••••••••••••••••••••••••••••• Universidad Empresarial Siglo 21 Compendio Bibliografía Introducción al Derecho · Prof. Myrtha Argañarás

por 1a cual dotamos de signiñcado a un signo y nuestra mente lo vincul~. El súnbolo nos

permite relacionar un fenómeno con otro. 19 .

No sólo ,a las palabras -se les asigna un significado, sino, también a toda expresión gráfica, corporal. musical etc. que permita ser relacionada con algU.n sentido

asignado.

El vinculo que une al sigrlo convencional con el significado, no depende de una relación causa - efecto - sino que es un vinculo arbitrariamente prefijado. utilizado a

propóSito para traer a nuestra mente la representación de cierto fenómeno o idea. Así el semáforo rojo, representa la prohibición de avanzar y eS convencíonal. el hombre ha . ~

decidido que una cuestión remita a ]a otra., es más, .e.n la ITJa}roria de 1os países, existe

una norma estableciendo la prohibición de avanzar, si. e[ semáfq,r·o está eri rojo:

.El lenguaje es básicamente convencional, ha surgido por el uso,

la costumbre o

estipulación expresa de ciertos signos arbitrarios a los que se -les da un significado expresa o tácitamente. Depende para valer como lenguaje, de un consensO de .los integrantes de un grupo 11 SOciodultural1120

Debe~os destacar~ que en la relación establecida entre signo y símbÜÍo, hay autores que les han. atribuido otras significaciones, algunos niegan la e7dstencia de signos naturales dado que todo signo tendrá significación en la medida ·que se haya 7

adjudicado convencionalmente tal significado. Existe una tendencia en el pensamiento común. ·racionalizada por alguna tradición filosófica prestigiosa, que aborda las paJabras

como si fueran sigi7'!s o sea, como si tuvieran una relación natural, independiente voluntad de los hombres, .con aquello que significan., :2-t:

Esta posición, que admite

muchas variantes y formulaciones diferentes~ tiene la particularidad- de que sus rasgos fundamentales, fueron esbozados por Platón. Sostienen.. en definitiva~ que hay ciertas

propiedades no empúicas que hacen que las Cosas sean lo que

so~

que, en

cqnsecuencia, se diferencian de las cualidades accidentales que las cosas pueden o no

poseer, pero que .rJ7ben reflcijarse en el significado de las palabras con que se nombras.

z:J

las

" FosCo, Raque CERtrril, Mnrin del Cnrmen. ARO~ARAS de "fl..n.JNDET, M~o, Mnrfn T.- "El qul:. y el c6ma de In Abagacin" Una mlroducción 11 sus E.s;!udiQ:I- T=l(":l. Edici6n- Scguada R.c:imprc::~ión - Editan·nl Advoctttu~ Córdabt\ 1996 -

prfnnto.

Png. 1.!14 ~ NINO, Cru-lo:~ SWllin..go Ob. Cit. Png. 2-'19 . . u De nc.u-crcla- n Ni..aa Cnclas S:lllUoga- en: "lnlraducci6a al. A.Diilisis del Dc:t"edla-" 7.' Edic;jón- 11.mplinda.- 8' reimpresión. Edilorial Asu-c_11. - Bs.. A:!. 1996- Png: 249: Aularc::J coma- Catnap •. K:totat1JWII;z.. nbardan fns piL!n.br;tS como si fucra.n stgno:~, o se<1 .como SI tuvi...-n.o. uo<> .-.::lnc;On n.Uum.L, indcpcnd.i=lc do In -volont.a.d d,. loe l1omb'""", con :t.qua({o que _,;anüi"an.

····-···· ..............,._.......... .

, ·

Universidad Empresarial Siglo 2! Compendio Bibliografía Introducción al Derecho Prof Myrtha Argañarás

Más allá de los diferentes puntos de vista creemos. que de utilidad tener presente Ia distinción entre: simbo/oS y signos. Advertir que las palabras, - signos a los cuales

el hombre les asignó cierto signiñcado un lenguaje.

los sílitbolos de una lengua que estructuran

Por· ello. decimos que el lenguaje, es un sistema de slrnbolos que sirven '

para la comunicación humana. Los símbolos deben estar ordenados en una

estructU~a.

más o menos orgánica: y tener además atribuida Cierta función propia como parte del. lenguaje - una sopa de letras. no co"hstituye lenguaje ...:_22 La ventaja que representa el '

lenguaje frente a o1;.ros sistemas

de símbolos, es que, combinando

de Aisti.nta manera un

número reducido de sonidos lla~l:tdos fonemas (vocales y consonantes), nos permite +oNJ::MA hablar de cualquier cosa, incluso de lo que no existe, corno fantasmas. sirenas y unicornios.

Entre los signos convencioliales, con cierto significado. el lugar

princip~1 S.lt;l'/o CONVEJ..lei~L

con-esponde a las palabras. El lenguaje verbal, presUpone la existencia de una sigrtificación. La palabra, puede representarse en lo escrito por medio de signos; es· expresión de una idea Pero en el

tenemos entonces la palabra escrita, la cual

mundo,

es posible también, que exterioricemos. nu;~±ra

ideas, por un medio

Itngüistico: lo Cllal. significa: que manifestamos las ideas con ademanes o sd'iales,

gestos, miradas. movimientos, posiciones. i'nuigenes - cuando trazo en el aire dos lineas -

vertical la una y horizontal Ia· otra -

que se cortan. para indicar una cruz -.

Eventualmente, para expresar nuestras ideas~ nos valemos de ambas formas. lingüística no lingüística, o lo hacemos a través de un soporte o medio comunicacional, - Ja voz

a través del teléfono. la escritura en el soporte gráfico (papel) o en el · soporte informático (computadora)Las palabras.

no se utilizan sueit3.s y sin . conex~.ón;

conformar e~presíones con cierto sentido

•

se las une tratando de

y deben coincidir con···el conceptO lo mas

exactamente posible, tanto en el pensamiento. como en el habla. Lo que se presenta en el concepto como unidad, debe también aparecer como tal en la palabra_ Es el_~-~'<fnto

. .

~-y--//

n VERNENOO, Roberto.- "Cursa de Teorin general- del Derecho" 2 .. Eciidón - Edi!ortnl D~afmn 8:;. Atl. 1985 Psi.¡; )6 , eitndo en FOSCO, Emesto; CERlTITl Muria del C. A.ROA1'JAltAS de MUNDET. Myrthn: PIÑERO Mnrln Teresa- "'El Qué y el Cómo eh:. In Abognc/n" Teret::nl Edición;J."rcirnpresión-Edit.crinl Advoct~t:Ll.!l- Córdobn. !99.6. · 11 GUIBOURO. Rie=do A..; GJUOUANI. A.. Y GUARION'Nl Ricw-do - "lñtn:.dueción ni Conocimiento Cic:nUfico" 2' Ed. B1:. M.

1926

•••••••••••••••••••••••••••••••••• Universidad Empresarial Siglo 21 68 Compendio Bibliograña Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañarás ' más diminuto del d~scurso. Se distingue así de otros medios de comunicación,. como la mímica, la pintura , la música.:Z4

La primera escritura .fonética que se basa en la reproducción gráfica de los

sonidos del habla: el alfabeto, fue inventada por los fenjcjos, en el año2.000 _a. de·C .. Adoptaron esta escritura l fonética y le incorporara o las vocales. que las escrituras

serrúticas no -tenian. De la escritura fonética, . más las vocales, resultó el alfubeto, que es el antecedente del que L:JSamos. Ellos pef.cibi~fo"": que tOdas las palabras eran el resultado de la

comb~ación

de un. número de sonidos - los fonemas -. Si a cada uno de éstos

sonidos, le S":'Í1ácían corresponder un signo ·•

ia letra -

el número de signos a memorizar .

se reducía de miles a poco más de veinte. La escritura alfabética representa una _.; _

tecnología de la palabra y por

ell~

necesita un aprendizaje., por ~parte del usuario. para

producir mensajes. Desde la tablilla de arcilla de los sumerios. hasta_ la P.C., Palm Pilot o Notebook., lo que ha mutado ha sido el soporte de la escritura., lo que ha modificado el modo de leer y escribir. Observamos. que los szgnos - al menos los signos artificiales - se· c_onectan con la teoría de la comunicación. ya que usÚab11.e11te suporrei: u_1z e111isor, un receptor, zuz llte.JtSaje, lln ca11al, lllZ código y son susCeptibles de "ruidon.

· El etuisor es quién emite un mensaje dirigido a un determinado :rece ~ste es quten re_cibe .el mensaje. El mensaje es la

informacif~m

que queremos tr;

medio determinado. Cada vez que nos comunicamos con alguien, comb;'r¡;,;¡:::.:;.¡ BARRERA. k NiCO!ciO - ''Tcorb. Genero.l. del Derecho y In. Ju~"Lic:io." - Scru Edici6a - Ediciones El Tucumda- 2.000 Po.g. 12.'1 y G.$.

:1-1

·········· ......................... . ,

Universidad Empresarial Sigio 21

Compendio Bibliografía Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañarás gestos, miradas, movimientos. posiciones~ es decir nos valemos de un código. El código se

~labora ~obre

acuerdos entre quien

recibe, - oyente o lector. La palabra AsL la múslca es un

~rnite 11

el mensaje, - autor o emisor

códigd'~

~ y

el que Jo

-significa aquí sistema de obligaciones.

código 11 •. todos los elementos de una composición (altura,

intensidad, tllnbres etc.) están en relación entre sí. En algunas

circunstancias~

el Código - elemento primordial de la comunicación -

puede ser: lingüístico o sea combinamos palabras (lenguaje). Tenemos que usar las mismas palabras para significar más o menos lo mismo. Para poder hablar con un ruso, un francés o ·un esquimal, tengo que ·aprender· su ·lengua o él ]a nria, porque cada lengua les da a las cos8.s nombres diferentes. ¿Y po~ qué pasa esto?. PorqUe las palabras no se parecen a ·las cosas que se nombran. Si_. las palabras se parecieran a las cosas, todos las

J llarnariamos del mismo modo. 'En cambio,. en distintos idiomas se. llama: rain.

pluie~

pioggia, a !o que .nosotros llamamos Ifu:via, y ·~diritto', .. ~·direito''. "droit'\ "'right" etc .• designan lo que entendemos por "derecho". Si se acuerda llamar búho, a( búho. de allí en más ese es su nombre, o la palab~a que lo designa, en nuestra lengua, el español. ·

;¡ 1!\! filósofo griego Sócrates discutía éstos temas con sus discipulos, como

podemos ver en éste diálogo escrito por. Platón, 400 años. a. de C .. e

Sócrates: ¿Basta que uno le nombre sea el de la cosa?

H er11zógerzes:

S6crates: Estado?

Así .me

4é un

nombre a

-un~

cosa para que ese

par~ce.

¿Y da lo núsmo que esto lo haga un particular o el

Hennógenes: Es lo mismo. SOcrates: Pero eritonces~ si quiero nombr!IT la primera cosa que se me presente. Por ejemplo, lo que llamamos hombre, llamándolo caballo Y lo que llamamos caballo llamando hombre , ¿el mismo ser, tendrá el nombre de hombre para todo el mundo y el de caballo para mi solo? ¿Es esto lo que tú dices?

Her11zoge1r.es: Me parece que es:asi.

•

Sócrates: ¿Entonces cada cosa tendrá tantos asignen y sólo por el tiempo que se fe aSignen?

l.'oPrGo

••••••••••••••••••••••••••••••••••• Urúversidad Empresarial Siglo 21 70 Compendio Bibliografía Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañarás o Herrtlógettes: - 1v.Ii querido Sócrates~ yo nó reconozco en los:'nombres otra propiedad que la siguiente: puedo llamar a cada cosa con el nombre que yo le be asignado, y tú con tal otro nombre, "que le has asignado a tu vez. o por· ser diferentes ciudades, las mismas cosas tienen nombres diferentes.

~nventar ~

posibilidad de

estipulación"~

nombres,

pero si estipulamos libremente un

se ·_suele no~bre,

denominar

''libertad de

nadie comprenderá nuestroS

mensajes a menos que comuniquemos previament'? esa estipulación. Si en cambio seguimos la regla del uso común - usamos las palabras con d mismo sigi:úficado que se le .asigna en nuestra medio lingüístico - nuestro _interlocutores. nos entender<in

perfectamente. Como el lenguaje es fruto de acuerdos, convenciones, nadie puede, por propia decisión. cambiar el nombre a una cosa. O mejor dicho, -sí puede, pero corre el riesgo de que no lo entiendan. "26 s~ntemos

Así cualquier mueble destinado a que nos

·sobre él, sera un sillón si

tienen brazos y una silla, si no los tiene. Hemos creado o aceptado las palabras y los

conceptos que las palabras 11

silla". "chaise".

~~~ella

Sill~n' y

chaü·

"silla" poseen. Así _en distintos idiomas la palabra

designan aproximadamente un rrüsmo concepto, de

madera. de bronce, de cualquier material o forma

siempr~

respobde a ciertos requisítos

implícitos en_el propio concepto~ es decir los requisito~ de uso de las pa!Ctbf-as.

Las partes de la descripción de un objeto que integran el criterio del uso de la palabra se llaman, características definitorias de tal palabra. Sin

'·

embargq~

no tod_as las

características son relevantes para asignar o no un nombre, aquellas que no lo son. ~e denominan accidentales. No es d"efinitorio, el color ni el material. del ·objeto que llrunamos silla. Cuando usamos ciertas

palabras~

es conveniente y hasta necesario,

realizar un procedirrúento intelectual. para indicar su significado, esto es lo que normalmente llamamos definiCión. Por lo general, -recurrimos al dicci9nario de la lengua, pará conocer o recordar la definición de alguna palabra de e~

\ 1.:1 ]

ALVARADO, Maitc., CORTES, Ml1rio11 • Ob. CíL • Plig 20 GUIBOURO, ltic.nrdo y Otros ~ Ob. CH. I'óg. 35

••••••••• ············~···-·····~~· 71

Universidad Empresarial Siglo 21 Compendio Bib1iografia Introducción al Derecho

Prof Myrtha Argañarás

z.z.z.

VaguedadyAmbigiiedad

Casi todos los nombres o sustantivos .{ y los adjetivos sustantivados)

y en

general todas las palabras de un lenguaje natura), adolecen de l!.!lG.lledad. Tienen un . cierto grado de imprecisión en sus si~cados. U11a pa 1abr~ es vaga en la medida que Vt'<t;.<JE-PAD

haya casos en los que su aplicación

dudosa.

decir que no se puede precisar con

precisión su denotación.' ¿Cuándo ,se ~uede llarD.M a una persona, uJoven:• , "anciano•'. «aJto", "bajou, ~~hombre de edad rpadt,Jra" , "belian etc.?

Ya sabemo~ lo que quiere

decir "Joven" o '¿anciano". "bajo" o "alto", aqui el problema es otro, es preguntamos¿

-a que precisa edad se deja de ser )oven,

:! cuant~~hay

que medir para ser considerado

alto o bajo, no hay unanimidad de criterios sobre las propiedades ineludibles y <

definitorias.

Hay situaciones centrales o típicas, frente a los cuales nadie vacilaria en

aplicar Ia palabra. y casos claro de exclusión de Io·s cuales nadie dudaria en no usarla.. 27 Pero en el medio, existe una zona gris, o de penumbras sobre las que hay que pronunciarse. hay que tomar una decisión lingüística, arbitraria. I-Iabra en cambio, a¡nbigiietlad o polisern.ia, cuando una palabra tenga más de un

~"¡c;;'J.EDA-l>

.significado posible. Sí decimos: "El viento iD:lló la vel.C'. y luego: "EL viento apagó la veJa". la anbigüedad de ••veiau la resolyeremos :fficilmeflte. La ~o lución, nos será dada por el contexto de Ia oración en Jaque aparece esa Palabra. El vocablo "derecho", que es un término equívoco. es un caso típico de polisemia., es decir con pluralidad de significados. Podremos referimos al

derecho objetivo, al derecho

subjetivo, a la

Ciencia del Derecho, o si voy Derecho, siguiendo ur:Ía linea recta etc. El significado de este tipo de palabras.

se debe establecer entonces,

acuerdo al c~n!exto lingüísticn en 9ue aparecen y~~- situación de hech<:> d~ntro de la que son usada a fin de disipar toda corifusión.

Signo: toda expres1on gráfica hablada o _fls1ca; tienen una relación natural o causal con eL objeto que repre;entan~ así : El humo - signo

natural . . es por lo gener:a.l - signo de fuego. El signo, entonces, eS nahlra.J.. "Gu_~~----~----~~~~----~~ 1

El símbolo, en cambio. es artificial y convencional. le adjudicamos un ~cado. Tienen sólo una relación convencional con ]os objetos representados. La represeota:dón. no emana .de una conexión causal . con el fenómeno representado, sino de convenciones establecidas implicitamente por los hombres.

' FOSCO, Emc::rto y Otros- Qb, CiL PQg 164

•••••••••••••••••••••••••••••••••• u""'""""' Em,m.rnu e;0o n

)

Compendio Btbliografia Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argaiiarás

Las P.alabras· s ou Slmboios de una lengua que estructu ran w¡. lenguaje. Todas las pnlnbras son el resultado de Ja combinación de un número· de sonidOs - tos fonemas - . A cada uno de éstos sonidos se le hace corresponder un siP"nn - la letra-

Cada vez_ que _nos comunicamos con alguien,

combina:mos

palabras~

gestos. miradas., movintientos,

posiciones, es decii nos valemos de un código. Los Códigos Iingiiístico: son los fonemas~ las letras que al ser combinadas :forman palabF.;o.S 7 frases, oraciones. El código, se elabora sobre acuerdos entre quién ·emite . el mensaje ..:.. autor o ~or - y el que lo recibe oyente o lector . =

' Nuestro idioma o lengua,·. el castellano, consta de 24 fonemas (sonidos) y 28 letras o grafias (representación gratica de los sonidos)

,,:,1 Para comprender y manejar mejor el código, debemos capacitamos. Esto oc;.urre. porque los aspectOs qu~- pueden ex:ami~arse en el proceso de· comunicación son tan diversos, que quizás, nó p~edan ser abarcados por una sofa ciencia que los comprendan

a todos. Se nos advierte, _que la semit?tica tienen varias p·artes. cada una de ellas con un objeto diferenciado. Esta distinción es relativa, ya que los distintos aspectos del proceso 1

de comurúcación están fuertemente vinculados entre sí. Tendremos así. para n,uestro estudio y perfeccionamiento. como parte de la semiótica l"a: sintaxis.

semdntica y

pragmática. :2.3. Gases

deLe~tguaje

·Todos los lenguajes están constituidos por símbolos ( es decir signos artifiCiales), a .su vez diversos grados de

pero la:· formación del sistema artificialidad"

U OU!BOIJRO. lU<'tu""do A. GIDGL.lANl., A y OU.AruONNl R.i=«<o- Ob. Cit.

1 1

1••····· ························~·· Universidad Empresarial Siglo 21

Compendio Bibliografia Introducción· al Derecho

Prof. Myrtha Argañanis 2.3.1 Len.guaje Natural u ordinario

Existe un lenguaje ltat.llral u ordiFZaY'io, que utilizarnos en la comunicación cotidiana.. se ha fom1ado paulatinamente, mediante ei uso de un grupo social.

Pertenecen al grupo

~omunidad linguístic~ todcis, los que en alguna medida io usan, ya

sea porque lo hablan o escriben o );implemente entienden ese lenguaje .. Este aparece ·como 11_dado 11 para los hablantes de una comunid_ad lingüística: desde . que nacemos hecho~

aprendemos_~~

lenguaje de

nu_es~ro

COrtt:>IAN'O

grupo sociaJ, sin que podanios. de

intervenir individualmente de modo aprei:cíable en su conformación. Podríamos

decir, que· todas las palabras de los lenguajes naturales están afectadas de una !'Otencíal yaguedad. cPor ello se habla de la "textura abierta" del lenguaje. El caso admite extensiones o restricciones. es irnposi~Ie incluir o ;excluir todos los casos posibles.

2.3.2 Lenguaje artificial Los lengt,:mjes naturales suelen ser suficientes para

~municarnos

nonnalmente,

pero poco adecuados para -·comunicadones qüe exijan precisión y rigor: Por ello hacemos uso de lln lenguaje artificiaL Es. el recurso expresivo para referirse con mayor precisión a propiedades o relaciones cuya definición, en un lenguaje natural, seria muy

CJ)O

s& PQ..EJS..t SAo

R..l~oR

complicada e imprecisa. E~ consecuencia. segUn el grupo de que se trate, se estab1eceni. entre sus

in~egrantes,

convenciones . especiales para _atribuir a.palabras coinunes un·

significado a bien se inventen· otras. 30 -

En el los lenguaje artificial suele distinguirse: l> El lenguaje )>

tiE:!iE>

El lenguaje fonna/.

2.3.2.1 Le11guaje Téc11ico El leng,Laje· técrtico; Con mayor precisión deberiamos denominarlo: '1lenguaje natural con ténninos técnicosu. Aparece cuando se otorga a determinados vocablos o

expresiones. un significado restringido,

a travás de definiciones precisas.

Las ciencias,

utilizan comúnmente este procedimiento para otorgar mayor e><acti~ al lenguaje, pero JO

FOSCO, Ernesto y Otn::.s -Ob. CiL PAg 164 ·

. '

~/--/ /

~ICD

•••••••••••••••••••••••••••••••••• .·-.:

Univers[dad Empresarial S[glo 21 74 Compendio Bibliografia Introducción al Derecho Prot:· Myrtha Argañarás Ja base y, estructura de éste lenguaje técnico, son Jas mismas del lenguaje natural. A.sí un abogado· hablará de

hornicidio culposo o ·dolase(, "usufructo" o de "perención de

instancian, un médico de _"e'sofagoscopía". "fisoterapia 01 o "fármacos". un sicólogo "de la

influencia de edipo en el superego" , y un maestro de obra o albañil de 11 plomada 11 o 11

nivel 11 , "estucado 11 etc. Todos, hablan un mismo idioma, que conserva su vocabulario .

gramatical~

general y su construcción

pero cada

uno~

agrega a esta base común términos

estrictamente cÍe:filúdos que constituyen ellengu~e específico (o jerga31 profesional) 2.3.2.2.Lengu.aje e bifonnática C!l~as

... La informática, ha introducido un lenguaje técnico.

origen inglés, lenguaje aparentemente e:;ctraño~

directrices son de

q_ue nos invcfdió de vocablos como:

Baste, software, hardware, .modem,logo. wordproccesing~ caSi todas incomprensibles.

un nuevo

Las computadoras e Internet están gestando, además.

est~o artístico~

que desafia la linealidad y emparenta la palabra escrita con la sensibilidad electrónica. Muchas veces se ha dicho que

lo~

,, libros

están por desaparecer, y con ello la literatura.

¿Quiénes serian los villanos, ase'slnos de se~ejantes bondades de la humanidad? Los medios de comunicación

electrórúcos~..:

como .la televisión, la radío. ·¡as computadoras e

Internet. En ellos impe;an la imagen- y el sonido. lenguajes. más a tono, con los vertiginosos tiempos q4e corren!

Dentro de los lenguajes técJúcos, cabe inclUÍ!', también, a los denominados "cvberlettguajes. -Novedosas

jergas

están

naciendo

las

pantallas

las

computadoras. Los ·emoticones ó smyles son una especie de código o lengua en· clave

que ha surgido y crece en Internet. Hay· que girar la cabeza 90 pantalla para ver los ojos (:) , la nariz

e-)

hacia la izquierda de la·

6 la cara, solo que inclinada así :-) © ©

También Se pueden dibujar situaciones .más complejas como (:-1) sonrisa forzada. {:-0)

esto es increlble, (:

e). triste.

¿Significan estos grafismos una vuelta a los pictogramas de los pueblos prirrútivos? ¿ es un lenguaje propiamente_ dicho? Los emoticones no Son el único nuevo código· en fo.ffitación. También han surgido novedosos jeroglíficos virtuales que usan

los fanáticos del teléfono celular, conocidos como SMS (short message service), por eje~plo Xdon (perdón), Bss (besos), Kdms a las 3 (quedamos a la~ clave_~e

" El "''tcllono d"pono do 0>1A en fonnn pgy<:~ro.tlv.:..

P'''"~

Y<'ga" p= nlud;, n

e>t~

lmg<mJ=

Evanuolmmt~

p= no

.L,ri=~~~

/"'""'

·······················~·········-·· Universidad Empresarial Siglo 21 75 Compendio Bibliografía Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañarás estos lenguajes, es que no tienen regla alguna, aunque hay editoriales que los están recopilando .en diccionarios virtuale~. Los emoticotleS (el ~ilocismo surge de fundir emociones con iconos) son grafismos gestuales. que. en opini6n de sus defef!.sores," ayudan a expresar emociones.

sentimientos y estados de ánimo. Lo~ pictogramas ~e 20.000años atrás se componian de

dibujos que evocaban como Jos empticones el objeto que representaban. Los jeroglíficos

egipcios y los ideogramas chlnos tambcién tienen tl.aturn1es ic6nica. ¿estamos volviendo

' !lila era digital a la escritura cuneifom1e, jerogHfica o ideo gráfica? ¿ Los emoticones y los SMS son un progreso o un retorno a los .primitivos orígenes de la 1engua?32 Según ei escritor Ray :Bradbury, actualmente, ·rray una fascinación con Internet:.: . • ¡ que es un juguete~ si bien, para investigar puede ser muy ütil.

110

ensei1a a crear, por el ,,

momento. Porque en las venas de Internet está creciendo una novedosa forma de crear ob~as literarias, se trata del hipertexto, qlle junto con la hipennedia están generando las

hiperficciones. ¿Qué és eso? Una nueva forma de contm/historias popularizada por las

computadoras de la era multimedia. ;En los hipertextos, algunas palabras funcionan . . como vínculos o erilaces (linlcs). Esos vocablos,

destacados o subrayados - nos

permitirán desplegar otro texto relacio~ado con s~ significado. Ásí es posible pasear por varios textos. unidos entre sí a través de vínculos hipertextuales. Por eso, se dice que las computadoras inauguraron uÓa nueva forma de narrar~ pn estilo no linea133 de recorrer obras escritas. Mas allá de los CD -Rom que lo populririiaron en incontables enciclopedias, diccio~arios.

programas educativos y demás productos de ese tipo. Internet parece ser el

medio ideal para que esta nueva té~nica artística crezca y se desarrolle. j 4

Recientemente, un escritor chino, anunció que planea ser el primero del mundo en publicar una. novela para ser leída exclusivamente a través de mensajes de teléfonos celulares. Qian Fuchang, el autor en cuestión, está ternrinan.do la novela que lleva por título "Fuera de la fortaleza ase<liada''. La rilisma será distribuida ¡j través de

31 Rcvlrta ]11. Naci6n., 27 de m11.ya 2.00 l. texto de [.uc; GtU!!!:. ..A.iliipt.D.ci6n u El o:sr;:ritor .nr¡;errtino Julio Corta:nt:ruclo Citnr.;c·como UIJO de los prim=ms en conec?ir esta. eurtosn orma de: nn.tnu". Mucho zm!c:s de que d hipc:rteld:o fuern un concepto popuJur, Cortii.ZtiT. propon!a do:. m~= nll.c:mntivns de recorrer s:u célcb~ nove/o~: lineo.lme;lle, de:! prtrncro nl ll-ltúnD c.aplrulo; o bien ¡;j¡;uío::ndD un eoprichoso d=n:lc:n orgnní:zndo~ Y nsl es, justnmc:nle, como ce d<:Spliegnn los nctunle~.:niUT1lciOn~:S c:lcctcóm"eu:. H SIEn..tA. l'[l,uln "'Unn nucvn farmn de o;;"Cill" rclntas - Hipcrtc:Ktos''- U Voz del [ntetior- Sc:eci6n E- Córdoba 28 do Octubre 1997

·························~·········· p·,.

-··:

''J(

Urúversidad Empresarial Siglo 21 . 76 Compendio Bibliografia Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañaras umícrocapifulos" de tan sólo 70 cara<?teres~ e! tamaño máximo estándar de un mensaje via teléfono celular. Qian.., destacó que la obra ·~o se verá alterada por el hecho de ir en un soporte diferente" y que tendrá una estructura argumental similar a las de tinta y papeL" 2.3.2.3 Ellenguajeformal

El lenguaje formal

es aquel en el que se han eliminado los. términos del

lenguaje natural ordinario y se emplean. únicamente símbolos arbitrarias, de cuyo significado ~e prescinde .para dirigir -la atención exclusivamente sobre las relaciones

~M.lH-A-j

entre dichos sí~bolos, expresadas en fórmulas, tal, como en el álgebra o en la lógica formal .. En álgebra decimos:

(a ·r b) = (b+ a). Esta expresión formal, dice Guibourg,

puede verse coffio un mero cálculo, sin referencia alguna a.la_tealidad concreta, y en, este sentido" la comprendemos como la en~ciación de .cierta propiedad de la suma. Pero tB:ffibién podemos, asignar valores

~los

simbolos arbitrarios: suponer que a equivale a 4,

y que b vale 7. El cálculo queda entori:ces interpretado, y resulta· aplicable a un ·sector de

la realidad. (Simplificando el proceso de_ abstracción, para clarificar, sabremos, que si

tenemos 4 vacas y compramos 7 ~ tendremos el mismo nUmero de arúmale'S qúe si tenemos 7 y compramos 4). Lo mismo ocurre en el lenguaje de la lógica formal, - a cuyos signos. técri.icamente se los denominan "variables"- que apunta a relaciones e"ntre enunciados sín preocupl!Ise cual es su contenido o referencia. 36

2.4. Usos o Funciones del lenguaje El lenguaj~. la mas rica y. ~-~·in.pleja herramienta de comunicación entre los hombres, cada Vez que se usa el lengUaj~ se 'emite un mensaje con lin fin o propósito

deternúnado,

para que cun:ipla ·una determinada función en aquel que lo recibe.

través del lenguaje podemos. informar, pregrrotar, ordenar, pedir o dar información, i.iúluir. sobre ·el recept6f~ expr~ar sentimientOs. suplicar•. exigir:~ salUdar, predecir, autorizar etc. vemos entonces que el lenguaje, puede cumplir diferentes funciones. Cada una de las funciones del lenguaje depende de una determinada inlencióii..

emisor y,

. 35 .Articulo_~.. Un escritor prcpnt:!. u.nn. novelo. p~tr.~. 5c:r lefdn. sólo en celnlnro::s" - del Dinrio Gent:!["";l} P6g.. 8 - Córdobn.. LS de Julio 2.004 l~ OUIBOt.m... IUCIU"do, GHlGUANI. AlcjJUJdro- GUARINONI. Ricnnlo- Ob. Ci1-l'ág 22

"Hoy DJn. Cón:lolla." Inibtm11ción

r • •

•

• • •

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• • • •

•

• •

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•·•••

••~•••••

• •

•

••:••

Universidad Empresarial Siglo 21 77 Compendio Bibliografia Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañarás ' según Ja función que predomine se r,esalta _un aeterminado elemento de la situación comunicativa. 37 Casi todos los escritores, con más o me_nos variaciones, determinan la siguiente cJasiñcación:

a) Fzuzcióll Infornurtiva o Der;criptiva_:, esta fi.mción se cumPle, cuando se utiliza ei

lenguaje para des<?ñbir situaciones, hechos o ~cciones; es décir estados de cosas. Comunicar infonnación. . la que por lo común se realiza mediante la formulación y la afirmación (o negación) de proposiciones del lengl.laje, usa,do para afirmar o negar. o

¡,...~t-Jc...t.oU

CoMONt~

f ~.JFOrR.MAe-f.OI'V

t>~~!>II¡;;:'SI>O

para presentar razonamientos. Usamos el térÚtino infonnación.., incluyendo en Ja comprensión del mismo Ja 11 mala infohnación 11 ; es decir tanto las proposiciones falsas como

v~rdaderas,

tos

razo~amientos

cbrrectos como incorrectos. Es factible predicar

verdad o falsedad. Es el caso del lenguhje científico. El discurso ;,ifomwtiva es usado para describir el mundo

y para razonar acerca de él. El lenguaje es usado

infonnativamente.

·'

·.

bJ Fttllción Expresñra o E11wtiva: En

est~

caso, la intención del emÍsor es dar

ex:pansión a sentimie'ntos~ emociones y, para comunicarlos. ¡Que desgracia! rQu6 feliz

estoy!. "Me duele la cabeza". No podernos de ellas expresar su verdad o falsedad. La poesía nos suministra Jos mejores ejemplos del lenguaje con una

tx..._es......_¡..,._..,.R E..M.OC:tOI')~

función

expi-esiva; no se pretende comunicar informació~ lo que se resalta es el mensaje misn1o. Se usa el lenguaje de duele este siÍencio

11 ,

una manera

partiCular~

distinta del uso corriente: "Me

el paradigma es aquí el lenguaje poético. No tienen sentido

·pregunt8..fD:OS, si las ~xpresiones que parecen én una poeSía ~Óil ·_verdaderas o. falsas, ni pretender juzgar el m~rito dé ella utilizando los cánones adecuados para juzgar una· obra

científica. Algunos autores, la denominan

funci_6n poética''. separándola de alguna

manera de la expresiva o _emotiva, creemos que la "fllnción poética 11 está inmersa en la expresiva. 38

e) Fu.nción. Prescripti1•a o Directitra: Se da cuando mediante el lenguaje, el qtie habla se propone dirigir el comportamiento de otro, . inducirlo a

GONZALEZ 0" DONNELL. Alcjnndra- Apun!c du len ¡;un Cnstcllnnn CARlUO, Oen.nra- Ob. Cit.

;:u:a.ppt"

,~-.an=:Nci.o-.,)

l)l,q.l"',¿ EL.~~

MA""-lT'> .Q!U..· oii(D

•••••••••••••••••••••••••••••••••• Universidad Empresarial Siglo 21 78 Compendio Bibliografía Introducción al Derecho Prof. Myrtha ·Argañarás determinado' curso de acción. Inducimos a otro a hacer~ a comportarse de determinada

t;Janera,

para influir en su voluntad. Bajo el rótulo de c'uso directivo'

se encubren las

más variadas acciones lingii.ísticas, como la· de: suplicar, rogar, Sugerir, recomendar,

solicitar. pedir, ·ordenar imponer etc. Los ejemplos más cl:rros son los ruegos, las órdenes y pedidos, - un;¡. orden militar, ordenar al hijo que coma, o pedir que nos alcancen algo. No tiene sentido preguntarnos sí una orden es

verdade~a

o falsa. como

tampoco lo tienen~ afirmar que una ley - penal --civil - admin.lstrativa etc. - es verdadera o falsa, podremos decir de ella que es justa o injusta, oportuna: o inoportuna. Nos dice Nino que:

'~De

todos los tipos de

directivas~

los que están relacionados

con las normas son los que tienen mayor fuerza; es decir, las órdenes, los mandatos las

imposiciones.

estas

directivas

muchas

veces

las

llama

naturahnente con un sentido más estriCto de que es equivalente a prescripciones u

órdenes~

"prescripciones, ~~Directh,a".

Las

se caracterizan por una superioridad. - fisica o moral - del

sujeto enúsor respecto al destinatario. Un caso de orden basado en la superioridad fisica, es la del asaltante con relación a su víctima, y un ejen1plo, de la superioridad moral está ·dado, en el caso. de un predicador religioso respecto de los feligreses.

Se ha dicho que a las directivas que son órdenes o mandatos generalmente se las llama .. prescripciones". Sin embargo la palabra HprescripClón" tíenen una denotación más amplia ya

qu~

ta.mbíén se refiere a enunciados que no son órdenes: los permisos o

autorizaciones. En el caso de los pernúsos, que son dificiles de caracterizar, hasta podríamos dudar de que sean directivas, pUes no

está.~

destinados

es~rictamente

a influir en la

conducta de los demil.s. De cualquier modo los permisos tienen cierta relación con las órdenes" ? 9 De una directiva, puede afirmarse que es justa o injusta, razonable o irrazonable, eficaz o ineficaz, respecto del comportamiento que pretende; pero no es posible de calificarla ni de verdadera ni de falsa. 40

d) · Full.ción. operativa o Per:fornativo: especiales, y

que~

podxiamos

decir~

Esta :función ofrece caracteristicas

de gran importancia en el_campo del derecho.

n l'HNO, Cnrlos Snntiii&IJ- Introducción aJ llrniüsi.s del D=tzo- 2" cd_ición. 8 • rcimprc:!ión ·Editorial Astr=- Bs. A!J. l99G Plig. 65 •a Quibourg y olros·· Ob. CiL P:ig._69

1 1

•••• ••••••••••••••••••••••••••••••••• 79

Universidad Empresarial Siglo 21 Compendio Bibliogra:fia Introducción al Derecho

Prof. .Myrtha Argañarás En esta función • el lenguaje 'no describ~. expresa rú otdena sino que realiza .u . . opera d1reytam.ente un ca.xn b'10 eq ·¡ a r ea]'d 1 a d .t Lo u tiliz'a.IIlOS en ceremoruas actos

¡~c»l \:,\J.

formales, para provocar determinados efectos en cumplimiento de ciertas normas que ..oM.i·eAR. CJtMBfo

así lo establecen: La fó::mula que ei Oficial público para declarar en matrimonio a una ' pareJa. o cuando saludamos41 , ritos verbales en ';las festividades religiosas., la fórmula por la cual se solicita el juramento

e) Funcioues Mixtas:

un testigo er:l u~ juicio etc.

La clasificaciórt.-de los usos o lenguajes que hicimos

precedentemente, no se ]a puede\apli'car mei:ání9af!Iente - dada la enorme variedad de actos de]

lenguaje -

porque

ca~i

toda la·· comunicación natural

ordinaria~

probablemente ejemplifique los distintOs usos de1 Jengu~e. . . ' Rara vez se muestran en fonna pura~ la mayoría de los usos· del lenguaje son

mixtos. Es frecuente que combinemos la ·función expresiya con .la descriptiva, _es dificil ·:

que mantengamos la asepsia y podamos sostener ,, la imparcialidad en el relato de los hechos o acontecimientos.

Un ·paem_a , que es 'Un tipo. de discurso expreSivo, puede

tener una moraleja y pUede ser un requerimiento al lector para que observe un cierto tipo de vida o actitud.

Un tTatado cientili:co qu~ ~S esencialmente. informativo~ puede

revelar algo de propio entusiasmo del autor, siendp por eso también expresivo y muchas veces puede cumplir una función directiva, porque·invita a repetir el eh.'Perimento

Clases die JLengu:aje

Natural

N"'~rM

Técnico Utilizado con mayor precisión

Artificial

Si ·bien constituye unn cxp~ión de: cortesi~t, que si bien no esliln esaillls, ~u trnmgn:.:¡ión c:s en gcneml sam:ionndq con cliVcr.~IIS fonni!S d.c rechllZD por el grupo soeinl. En nlgunlt.!l oc:nsion~ s:c: c::onsider.m Obligucorins; 11 t.nl punlo que su "trnrl!lgresi6n npnrejn al{O tipo de snnción • cnso do lns fuCI"Z.n!l nrmndu, cuyo-snludo 11. Un snpen"or es obliÉJntoño •

..¡¡

~ 0" ~~ .

•••••••••••••••••••••••••••••••••• 80

Universidad Empresarial Siglo 21 Compendio Bibliografia Introducción al Derecho Prof Myrtba Argañanfts

~ ,--------=--,

Descriptiva: Describe el mundo que nos rodea

~. Expresíva: Manifiesta emociones, sentimientos

Funciones

Directiva: Se emplea para provocar en otros .ciertos

del

Comportamientos - Ordenes

Leng¡naje

!VIixta: No existe una función en sentido puro, a veces, se entremezclan varias

Ambigüedad: Una misma palabra puede tener ,~·,\ Polisemia diferentes significados

Limitaciones de]. Lenguaje Natural

Vaguoedlad: Existen imprecisiones· en Ja palabra que hacen dudosa su aplicación 2. 5.- Lengua y habla

La Lengua es el sistema.de signos (y de reglas para su uso) que sirve a una comunidad lingüística "Es a la vez un producto social de la jacultd:d del lenguaje y un conjunto de convenciones necesarias, a_doptadas por el e

ejerct~io de dicha facultad por los indivldz;os'-'

¡; .t1 SAUSSURE, Fo:rdlnno.d- Ob. Cil

o social para perm.itir el

...

•............... ·~··· Universidad Empresarial Siglo 21

..;,····· ... .. ·~

Compendio Bibliografia Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañarás La lengua~ es sisternática y forma parte de las pautas sociales. como código ac~ptado n.onnalrnente pol'" cierto grupo. El emisor de un me.nsaje que quiera ser

comprendido por receptores de una detenninada comunidad lingüística debe codificarlo

a través de Ja lengua que a ésta corresponda.

La lengua es la parte social del lenguaje, e,xterior al individuo 43 , que por sí sólo, ~.

....

no puede ni Crearla. _ni modificar~.a: -no existe má.s que en virtud de una especie de contrato, estableci~o entre los :rrJembl-os de una comunidad44 . El individuo, tiene Ja necesidad de aprehenderJá.. y con~cer su funcí~namiento~ siendo tan importante su

conocimiento, a tal punto, que un hombre privado de la facultad de hablar, conserva su lengua_

p~ra

poder .comprender al hablante. por la_ necesidad primaria de comunícarse.

Idioma o lengua, es el ¡¿oniunto de palabras y modos de hablar de cada comunidad o

pueblo. 45 La palabra46 es la expresión oral de una idea47 Cuando expreso mis ideas, hablo, y entonces hago uso de un lenguaje.

El habla~ es un acto individual de vo]untad e inteligenci~ que combina conceptuclmente los signos o stmbolos y los exterioriza, principalmente por Ja fonación. Hablamos, producimos sonidos, (Fonemas).

El habla es siempre el acto de un individuo, en ella se concreta la existencia de la estructura en i:¡ue consiste una lengua. El habla es necesaria para que la lengua se establezca ... históricamente el hecho del habla precede a la lengua (y, es.. además ' ) la

que lo. hace evolucionar .

Un discurso Una lección

{

Actos del habla

•l BARRERA -.Ob. CiL: La ..Ecota!W" .c:n el bebo!., !11 repetición !Udica y autorn4.tiea. da sonidO$ y gest~. es sólo un juago y repetición sin o::o:ntido: Jenn Pit~Bel desde: un ingulo psico - gen~tico ha pn:ciso.do que lu upllr!ción c]e un verdadero Jenguajt; tlene 11 lug.u- entre el Mo y medio ll dos Mos de vida. ATU cornlcmn un pc:riodO busUl ]o:; r;:uatro.a.ilos. en el qUe se dCS4JTUIJo. ''Un pcnsnmicnto simbólico y prt- con~"" 1..4 cupc.cidiid de rn%00ar de tm riJodo hipotaico- deductivo, que no!: pcnn.itinllleg¡u- 0 lo. lltgica. cmpicz.a en la nrlolcsccncin., o. pnrtu' de foSI 11 - 12 M os:• ...., SAUSSURE, Ferdirumd- Op. cit. Pn!J.SS -SG . . ~l El din.lecto, es un lengu~je qua ¡;:Qlo tlC"Ilcn diferencia.:~ nn:dógiCIIS, Gint.dC!ic:as y princip¡¡lme-ntc prosódial3 con re/nción 11 un idioma dc:tcrmlnulo.

Vor. vocablo. rdn11tno. dfc.r:lón. ~on nndmnros de palabra ·~1 ~ 1 Ideu: e.!l Jnrcp=n!.nciór:~deunGcroco~m =la~ , u AFTALION, Enrique yVJLANOV A. Jos.§ -"Introducción al Derecho'' Edi1cirinl Abclcdo Pcrrol-

-tof

El~.

As. 1988

································~· 82

Universidad Empresarial Siglo 21 Compendlo Bibliografia Irrtroducción al Derecho Pro f. Myrtha Argañarás Para Rejlexlonar

"A travfis de los siglos, son miles y 'miles, o tal vez decenas y decenas de miles.

las lenguas que la especre humana ha generado a lo largo de su historia desde Neanderthal hasta hoy. Yl.cada una de estas criaturas ituestras está ahormada, la hemos

ahornado a[ hilo del tiempo.· También esto ·es fruto de nuestra especie, de nuestro cerebro. Hemos hecho las

ler~guas

de tal manera· que van cambiando lenta,

insensiblemente, aunque de fonna inexorab)e, de modo que cuando, sirviéndonos de la memoria, descubrimOs las fonnas más antiguas,

l.c!s

nu~vas

se nos revelan, en cierta

manera, como ·una lengua nueva y distinta respecto a aquel/a,, en cuyas :fuente se nutrió.

No tenemos, sin embargo,

buenas razones para explicar éste complejo

fenómeno. Pues s/ el hablar es algo tan connatural como el ver y el tocar, ¿'por qué los

códigos que regulan el habla son. f~ antinaÚ.1ralmente diversos? Podrá decirse que el ~·

esquimal, sobre el hielo, no se rliUeve de igual manera que el indio en la .selva. Es cierto, pero en liste caso, la relación de dependencia existe. es. evidente. Y si): embargo

no sucede ·tgual con la lengua; cuando entre nosotros encontramos a cirabes o a samoanos vemos que, de álgrma manera, se adaptaiz, tienen que adaptarse a ."rmestras

costumbres, lo mismo nos su<?ede a nosotros cuando nos üzstalmnos o símplemen_te cuando vamos de turistas a su tien·a. A diferencia de cualquier otra obra natural, el lenguaje se articula de mil modos diferentes y no por una mecánica diferencia

dependencia de in.divtdualizables estimulas extenws. Hoy, o meJOr dicho, desde hace treinta o cuareizia. aiios, tras los solitarios y

anticipadores estudios de Jolm C. Lilly sobre el lenguaje de los delfines y de Karrl voá Frish. sobre las abe¡as, sabemos que

ia especie lnnnana no es la única que se comunica

mediante t:nos códigos complejos. Hoy, debemos suponer que ca_da una de las especies vtvientes tienen un modo propio de comunicación. Y cnio tras ario se

increm~nta

la lista

de especies que se muestran capaces de tener, como la humana. un leng-I!a· , adenuis

·.. ·~;/.

~~~ Tras medio ano dt! hu:IIQ ¡urldit;a, fa catrmnfdtrd Mapucha de Nt:rrqmJn obwvo el dcracho di! rcciblff:u.cacl

. rt

btÜngilo, par Jo

que desde prtncfpio del m= dn septietnbn: del 2.000, en 1!1.!1 e!ICUC!Il!i de lo. zoo.o. St=-dic:tnn clnse:s de "rtiDpunz;ugúo. y culturo indfgclTD." · De ~e modo se ooncrcl6 uno. nllll nspinciém de In corcunicL-ui pntnqánic:n! que .us hijo:;. no picrdnrl In Jcngun y In cu]llJ.ru, da n.nc~s, vnpulcndll!l pm-los proo::sos da hi¡;plli1W1Ct&i y oo::::1. oliz:lción. El urtlculo 75 Inc. 17, da In Colllititución Naci<md, ampnru el derccho de ID9 pueblo~> !ndfgea.o.s a. CODSct"YZLr su idcnt.i:dnd culturnL (Extr.lldo del nrtlculo publicndo eo la "'Voz del Interior'": "'Los mapuches r.cuquino:J lcr:lclnin educ:nción biling!lc.,- Sñllado 2.3 de seplfcmllrc 2.000 Pó.g. 7e

indiE"

5US

·······························~·· Universidad Empresarial Siglo 21

Compendio Bibliograña Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañaras que se Jnanifie_sta en lenguas diferentes. Tome1nos las abejas. por ejemplo: las

all!manas np se comunican de igual manera que las franco -italianas, las chinas tienen 1nodos diferentes a las de la india. Las diferencias~ sin embargo, parecen 1nuy tenues.·

Es decir, no hay especie que, en lo referente al lenguaje, se revele, canto la humana, tan

Independiente de los estímulos y de los_ condiciontnnientos ambientales y en la que Jos códigos reguladores de/lenguaje,

es~ decir.

las lenguas, oscilen tan .fuertemente. Tal vez

tengan razón Saus.sure y Chomskx. Cuando nos ~gieren que tales oscilaciones tienen

' unoS línrites, unos .par4rrzetros. dentrO de los cuales. y sólo de1itro de ellos, pueden

variar las lenguas. Puede ser. P~ro 1~0 hay parte alguna de la lengua que no esté sometida a las nzás increíbles variacioneS Podria suceder que si súpiérmnos localizar. aunque fuera de un J:nodo probable. f esos parámetros comprenderíamos algo más de nuestro .cerebro. '

Desde los escribas del cercano oriente a¡•tiguo hasta llegar a· la explosión re1íacentista del penSmntento tecnológico, cientéftco y critico de la Europa moden1a, todos los progresos sustanciales en la organización de nuestros conocinzientos han ido

cre~iente ton~ de ·'?a~¡i.:Iencia de la diversijicaci~n

acompai'íados de una objetividad y

de las lenguas en el tiemPo y en el espacio... " 50

La lengua es una totalidad en si, un principio de clasificación, le dainos el priffier lugar~ entre fas hechos del ·lenguaje~ Pe.i-o al atribuirselo nos basamos en que la facultad ~on

de articular palabras, no se ejerce más que

la ayuda del instrumento creado por la

colectividad (lenguaje). Podemos afirmar así que es la lengua, la que hace a la múdad del lenguaje. Por arte, se entiende un conjunto sistemático de reglas y prece:Ptos.destinados a aprender una activídad determinada del espÍritu humano .. Sólo se llega a poseer el arte,

a fuerza de

prác~ca

o ejercitación constante.

también ciencia. Por lo cual Andrés BeUo

Perb~

la Gramática no sólo es arte :sino

la ha d~finido como: "La teoria del idioma';_

' Si como _arte formula regias para hablar y escribir corr_ ctamente, como ciencia investiga ' ¡ los fundamentos sobre los cuales esas reglas desean ·

Fm~ento

Jf> ECO Umberto- ..La rit:c1'C4 dellll lingu.a ped"etta" de( pnroer v·npi publi~do en: La Voz del Interior - Scc:c:ión Culnirn .C6rrJobn.nña 1993-Png..JD . 51 ~eritor, poclr:l y poULico nmcriCiltla, nncldo en Caro.Cl.!l c:u 1781, mu<:no en Sa.utingo de Cllifc en lll65, Fundó ln Urüvc:rn¡dnd do Sruningo de. Chile. Entro suS obtnl> ro::2"CCeD dt.nrsc: "'Los Pnncipla!: de ~10 ú:l1.ernncíonnl", In frultosa. gr-amdtlc:a c:am!llana y n/¡ptnll!l pocs!ns. R

• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •!

Universidad Empresarial Siglo 21 Compendio Bibliografía Introducción al Derecho Prof. Myrtha Argañaras

Etimologia:

Estudia el origen y formación de las palabras (Semántica).

Investiga los elementos ideológicos que las componen (temática) y da regla para la formación de nuevos vocablos. Viene del griego éty¡nos (verdadero) y lagos (sentido)-"Prosodia (Fonética): ---JI> I'rornunciiación de la. pallabra

Ortog&afia: Pelfeccionamiento de la escritura

Morfología: Recon'bctmiento de los

·'

Gramiitñca: arte y ciencia de hablar y escribir correctamente

Lexicología Ataiíe al léxico o vocabulario y sus relaciones sistemáticas

accidentes y particularidades de la palabra.

/~ /

,¡Sintrutis: lJúnción lógi~a d la palabra Coordina las \labras _/

. .

1 1.

E.l\tr.lidu c.lcl "Ha.bln de mi Tie.rr.L"

·~a-,;-~

•• ••

•• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •

-.· 1

INTROOUCC!óN Al. OERECBO

individ'nal ~e trabajo, 730; C) Convenciones colectivas dC traba.fet~ 'l34; D) Conflictos colectivos de 'trabajo, 734; EV8r~

ganismoS administrativo-Iaborales, ?34; F) De¡;echo Proces~ d!!l Trabajo, 7_35; G) Organismos int~rnacionales, 735 . ll) DERECHO DE LA PREVlS!óN SOCIAL, 736.- Concep· to, 736".- instituclrinru: Varias: a) Mutitalis~o, 736; b} Jubilaciones: y pensiones, 73,7,¡ e) Segurbs soCiales, 738 (Régimeri de · preMón contra loS accidentes del·tra:bajo, 73Bl¡ d) Asisten-

~.'- .- • • ~ ·r · · · Secc. m.-EISTORIA .................... , ...•...........•..... I) En general, 740; II) .En nuestro paí~, 748 . ,!

cia Sóci2l, 739.

1 ·•

C3pitulo

u10 \VJ1D _ J;r..3 ''-.li\

740

Xxvril

DERECHO DE LA NAYEGAC!ór;

CA?i!ULD 1

Y D!liÍEmi:o AERONAUTICO

Seco. l.-DERECHO DE LA NAVEGACiói:¡ ...•.. :....... Concepto, -7'15.- Denominaciones; 7_46.- Autonomía, 747 . .:_ Caracteres, 748.-'contenidó, 749: !) ·El buque:, 749';'2) L~s personas, H9 (Afmaclore.s, capitanes, tite.); 3) Contratos,. 759;, 4} Cnldito marítimo, 751¡ 5} Riesgos marítimos, 751; 6} Seguros mariDmos, 751.-Divlslón, 751.-:.,Fuentes, 752. S•oo. H.-DERECHO AÉRONAUTICO ... _. ."._... ...... Concepto,· 753.- Denominaciones, 754.- Autonomía, 755.-

145

.-·· SUMARIO 153

Caracteres, 755.- COntenido, 756: 1) Ccndición jurídica del espacio a~eo, 756; 2) · Qrganizacióri a~nünistrativa aeronáu~ _ticn, 757;,3) Iníraestruclura, 757¡ 4) Aeronaves, 757; 5) Per~ sonal aerOnáutico, 757; 6) Ejercicio de aeronave, 758; 7) Contratos. de utilización de aeronaves, 753; 8) R;;.::;ponsabili~ dad aero6áulica, 758¡ 9) Asistericia y salvamento· d~ netonaves, 758j-l0} Seguios aa_Onáutico"S. .758; Ü) Guerht aérea, 759.-'División, 759.-Fuenles, 75!) .· :

Secc. 1 EL DERECHO ~;~_Acie.racione.s Previas ................. p2.rr.

Acepciones del vocablo derecho Concepto ....•.• . :._..... ., Definición · Objeto

~- ... -:.

Fin ... .. ....

Acilarai:iones otevias .. . Conc~:.pto ... :. • . . . • . . . . ' Cfasific2ción de las objetos -Objetos culturales ~ •. nalut-ales :..t. ideal e~. . .. . .. . • metaftsu:os . . . . . . . . . .. . . o El derecho en' ~1 mundo de Jos objclos

Capit-ulo

B ~

EL DERECHO Y LA TEORíA DE LOS OBJETOS

DEREOI!O CANóNICO .............................. Concepto, 763.- Campo de aplic2cióri del Derecho CanónicO; '164.-Düercrida con el Deri!cho Ecl~si2.stico, 76-!.-!Jenominaciones, 765.-Divisiones, 766. -'Fuentes del Derecho Canónico, 7GB. (CódigO de Derecho canónico, 769} -Fuenli!s de~ Derecho Edesiaslico Atg~nlino, 772.

Secc. !l

O:lpíltil~ x_-ci_x Secc. única

:;. ,

763

xXx

páu. 19 ~ 20 » 21 ~ 22 :. 30 ~ 36 , 4L 11 42

Secc.'III

DERECHO ll>iTERNACIONAL PRlVADO

D.ERECHO 1; viDA HUMANA

Sooc. ünioa ··················-·····-·········-·-····-······Concepto, '175.- Objeto, 776.- Contenido, 777. --Wvisión, 717.-Denominacion~, 778.- Fuentes, 'i7D .

1lS

ind(ce alfabélicp de materias

781

Sociedad y derechO . . . . • . . . . . . . . . párr. 43 El de(echo rige la conviyencia social . . . . 44 o Vida humana, filosofía y ciefn:::iil del de·

recho . • • . . . .

d_~!

near, encau_zar), ·es _empleada en var·ios sentidos que deben ser aclarados. .

\o\1&

Empezaremos advirtiendo que por no interesF a nuestros fines, descartamos las acepciones que tiene én el Cu:p. ~.n..físico, así como su sentido vulgar, para limitarnos :a los significados con que

SECCióN PRIMERA

se la usa en el &mbito de las disciplinas jurídicás. Todo ello para

EL DERECB:o A l"

~.e ara~::wnes previa~, Párr 1 ·-A 'ce, .

Par:;=-,~- -Cancr?pta

del i . h pelones aet ~o:abto derecho -.:.ObJeta .del derecho ~Tec_J ~, par~. 7.- De!lmción, Pdrr. 8.' ' Parr. --Fm del derecha, párr. 14..

.. _i-. - Adatacíones previas _

jurídicas es decir la ·d. _Antes11 de ttafar las diversas disdcipl!nas • ·• S lVetsas cien · '' que se refie!·en al ere~ho, es conveniente .• c~as sencilla de~ "objeta paz· ellfso~;f~~?.:::'~. dJdachcas, dar una noción . . Pues bien, ese objeto es el ud-ere h u ces por preguntarnos qu¿ es b_c o' y comenzaz·emos enton. tender contestar la ese o Jeto _llamado derecho. Al . re. n~ sólo del objeto ~e ;~nta surge la_ pu~-e~a ~~fic_u~tad,_deriv~da .. -.- - - guedad- del tértniiloq''de'I:e~~7, a -estudiar,· sino tambi~n de la arnbi~ara designar- ~::osas dfsfintas ,~ue és _emplea~o en nuestro idioma, sJone~, se impone adelantar s~IÍl~r con::.e~uenc;Ja, para evitar confu. acepctones en que se ernpl t amen e ~uales son los sentidos o 2~- A provechando estaea pr· es a palabra · · sen fa, queremos hace~· una i lmer~ oportunidad _gue se nos ore-

~dvertencia sbbre la termi.~s la siguiente¡ en e] campo

nología empleada por los ·ur?J¡ortante de las iurídical que

di~·ciplinas

n~shas,

en que deben emplearse rnuch ay

ac~.~~~o sobre el s~ntido preciso

raro enco~trar en una misma á~· vaca os, a ~al Jltl!ito que no es palabt·as Iguales einpJ d ... ,P gm~ de cualqUJer.lJbro de derecha bastará cqn recor·dat sentidos. CoinO ejemplos' dico" ( · · ei Jntnos 11derecho" ( • • . v. Jnd. alfab.) "ley" ( ~ v. par-r. 3) 11jurí. etc_ Esto 'trae ca ''· md. alfab.!, "jurisprudenéla" (v. dJscuswnes inútiles que consecuencia grandes equivocas v de los el plan.teo la

~~sats. ~n.distJntos

t~d. a~fab.),

adec~ad~

pert~~

pt·~bleinas iurid~n

cor~ecto.y solució~

se evltanan, si los que in ter ¡' cos, ,Cuantas dlscuswnes inútiles en ué t'd v enen en e11as co q sen J P emplean las p 1 h J p menzaran.por aclarar no es facil llegaz· a unifoun a a ras. or estas razones -y 'como mas que cuando se empleen

en que se los usa.

21· Cap,l

3.- AcJpdones vocablo "dcreclw".- Esta palabra (qedVada del latíri directus, "participio pasivo de dirigere,. dirigir, ali·

Sum::u:io:

DERECHO

::c:~l vocabt~la!'io jurídico- aconseja. a~ _equJvocos, se aclar·e_el sentida

saber qué debe entenderse por 11di!z·echo", así a secas. Estos sen· ti~os er1: que se la empl~a, son 10~ si~pientes: . . . ¡¡ • · , 1) designando algitnos impuestos, Ejemplo!: derechos aduaneros, de jmportación, etc, Se trata de un usa tan .generali. zada como jncoiTeCto, pues la que corresponde decir -hablando con precísfóñ. técnica- es impuestos ad'uaneros1 impuestos a 1a importación, etc. · Queda p9r lo tanto descartada esta acepción. 4..- 2) comO sinónimo de Ciencia del Derecho. 'I'al sucede cuando .se dice doctor en derecho, estudiante de derecho facultad 1 de derecha;' etc. También en este caso eStamos ii"ente a un empleo inexacto del término, porque si se haCe- referencia a 1a ciencia del derecho (v. cap: IJ, párr. 24),. o a lá.s distintas espEcialidades que la bitegra~, lo _quecoJ;T.esponde.es decir. entonces1 ~octor,-_e~tudiante, - - - -·· o facultad de cieriCia d·el derechoJ o d~ cienc"iaS jurídicas, siguiendo la expresión más cor-riente y eufónica. En consecuencia, dejamos también de Jada e~te significado. 5,- 3) designando el derecho subjetivo o facultad juridicJ, es decir, la facultad que tiene una persona de realizar determi~ nadas actos (v. índ. alfab.). Ejemplos: el derecho. de testar, el de transitar, el de vo~ar, etc. . Eri esta acepción, la palabra. derecho no da generalmente lugar a equívocos, ya sea porque se aclara el der-echo subjetivo de que se trata (por ejemplo cUaiJ.do se diCe "el dezecho de testar"), o pou}ue . se lo refiere a su titular (v.gr.: {{mi_derecho"), o bi.en porqUe Se· emplea el sustantivo en plural (por ejemplo: "los "derechos del hombre"). Como es evidente, en estos ca~9.~ es fácil comprender que se hace- refe1·encia al det·echo subjetivo. En cambio, no sucede lo mismo cuando se dice genéricamente "el derecho'\ así a secas, para reÍerirse al derecho subjetivo. Pues bien, en este caso, la tendencia domÍnante en las ciencias jur.ídic~s Y eri la filosofía del de!·echo, es ·Ia de hacer referencia, no a la facultad juzidica, sino a las 11leyes" y demás normps jurídicas. Pot eso tambi~n se dice derecha.norma o derecho objetivo, para hacer re~ereri.ct¡¡- ·a las normas jurídicas. · _En smtestsl la expresión 11der-echo" o 11 el d~r~ho'\ así a seca:;_ no debe emplearse técriicamen.te par-a dfsignar lo que con .pr·opie·

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23. Cap. l

CONCEPCióN Y DEFINICióN

El- OERS(HO

dad debe llamarse derecho subjetivo o jacu.ltd.d juridica, salvo en los casos citadqs en que se aclará~su sentido. Y por lo tanto, queda

. . saeta · ¡ (al ¡ 1· nal del .párr. 12. · l convtVencta coerci?les que ng~n. ~. . . ) Analicemos un poco esta se hallará una dehmciOn ma_s precisa . . . . ...

: también descartado este significado, en la investigación de lo que debe ent~nderse por "derecho", sin perjuicio de recordar que oportunamente será tratado el tema del derecho subjetivo y el concepto del Hderecbo en: seatido subjetivo'~ -que no es lo mismo (y. ihd . aJiab.) -por ser n~e:;ariOs para logra;r una comprensión cabal

del fenómeno jurídico . ··· 6.- 4) designando las leyes y demás normas o reglas de ._. coJ?,ducta que rigen la convivencia J:¡urria.J1,a. Tal por ejemplo, cuan:do· decimos derecho civil, derecho ,.rgeptinp; el. derecho: etc. (vi i· . . . ·.. •eone:ep1o páciso en el pári:-. 7). \ · Se'gún ya dijimos, para designar esta acepción del vo~ablo, Se :;habla también de'derecho~pomla;-derecho objetivo, derecho en sentido objetivo, et.c. (v. índ. alfab.). · Después de lo ·dicho ..:..especialmente en el párr. 5, ap. terce~O creemos haber aclarado que es és.tc, el sentido auténtko y técnico:· jurídico de la palabra derecho; razón por•Ia cual debe ser empleada ·con ese significado, en el ámbito de las ciencias y de la filosofía .jurídica. · , 7.- Concepto del Dere!!!Jo.- Indudablemente, todos ·tenemos una idea más· o menos aproximada de lo que es el derecho. En ·efecto, todo ser human9 ·sabe que si le pega una bpfetada al agente de policía, ~o llevan preso y no ~reemos que nadie tenga que prO:.. barlo, para convencersa de la verdad derasfrto; sabe igualmente que si ·mata a .Un serñ.ejante, será privado de la·u~ertad; sabe que no puede salir del país, a mel).os que lo haga sub:r:~2Jiciame.J;!.te, sin llenar antes una serie de requisitos, porque no se1e permite etc.1 etc. Todo ello sign.~fica qu~ e~st.en ciertas ••(eyes" o noTmas,1 que estamos ob'ligados a cumpl~rJ _q~er~nio~ o no.. f eso es precisa- . ·· · · ; · . mente el derec::..ho. Sobr~ esta base y a moC;} o de' Puntci de Pa):tid~. daremos tina noción sencilla del deretho, para saber qtié vamoS· a estudiar. 8.. - Definjd~n ( 1)'.- El ·derecho es el sistema de normas 1

•

(1) Val9r- didáctico de las definíc:ione3: ccntrarlamente <r. muchos se preocupan por definir, creemos Que ello facilita la comautores que prensiOn y fijación áC los conceptos Desde luego, no dudamos de Ja imposib'ilidad de lograr una .deftnición perfecta, dado que no es posible abarcar los múltiples aspectos· que presenta uh objeto cualquiera, eri el-estrecho m'an:o de una definición (Ortega y Gasset ha dicho: ''Jo real rebasa siempre el concepto que in ten la· conten·erlo") ¡ sin embargo, nos parece sufj. dente con que reú!Ja los caracteres esenciales o definitorios del objeto eh cuestión. Si logramos de esta ·manera individualizar r5pidamente ese · objeto con cierla preci:;ión, estaremos frente ?. una l:iuena definldt~ V;¡ de. suyo que debe estar al alc<Jn'ci~. de la capacidad inh!lectual de los destinatarios: · ·

: parr

L~ 1<~.

dejinicioncs en lns leyes y dcmtás noTmas juridicas: v. cap.

1~ .

definición: 1 derecho es · . a) decimos sístemn. de normasr porqdue de ¡' eiaroui- :_. . t más 0 menos or ena a Y precisamente eso: un con)un o t e o'r ejemplo nos impone zado de reglas o il~m~~:: e~:~~: ~ef~r~fnadas cosa~. (~agar, un la obligatoriedad e . . 'lit e.l.c}. que nos mdica como impuestor cumplir se~Cio mt ~~ ~o· t~ngtimos la obligación debemos :re2Uza~ crertos actos~auntq te). que establece gué actos ·· ( tr" nio testamen o e · , · 1 de haCerlos n;¡a ~o .1 tl · ·••. i 1 ñ' (roba· hurto, etc.}; etc. . están p!ohlbidos,, so. pena . ~sane; no con}unto de normas, como Nóte.se que aeCllilOS sts ema. modo que se trata de un consuele decirse, par~ desta~ar de ese tci ue eD.tre las·nonnas jurídi· junto ordena~o y ~e;ar_qut~~o; ?.~e~ subordinación. En nuestro . cas hay relaciOnes ~e ~oor. macla e le·a or ejeffiplo,:en la: cir~~ns· d cbo ese orden 1erarqmco ser J rP · ·d d' ner vnhdnere ' d za :mumclpal no pue ~ Ispo' . tancia de que una or ~an . 1 del Corigreso ni esta, contra ' •. . ...... m ente contra lo eslablectdo en ·Una e.r 1 ¡· r e nu ión Nac1ona , e c.. Io dispuesto por la ons 1 e . de...:- susceptibles de $í!r "bles·· esto quiete . . En ef eco., t 9.- b) coerct . d. ."" bservancía. aplicadas mediante ~a. fuerza, ent.claso eell~erecho- están respal. .. . 'd' --nue cons 1 uyen ¡ ·e d si no hacemos o qu las normas JUn rcas ,"1 • dada~ por la. Íuerza .~ubli~~i~~~-J~taqt~e yellas prohiben,. ser~JI1D5 . disponen las leyes, m om ~ .. 1 . si cuando me correspt;J?de . compelidos a observ~rlas. EJemp o.. t la convocatoria, ver e al . mi"l't me pres ...11 o a hacer el serviclD I ar no 1' • e llevará al cuartelr -don·d e poco tiempo ~parecer ~a~ po ICI~ ..G~eleTe la ley Y. según el C2SO: un deberé cumplir el serviCIO que .. . recanio' a·modo de pena. . . . 'd" as denónlimido .coercibili.· E~te carácter de las non~as_ )U!.l ~~e 'otras norrn.as qu"e rige·n dad eS uno de los que las diferencia o cuinplimíento es facultalambiél}.la convivencia social, r:r;a~UJe Ürbanidad O USOS soci~le~ tfvo· taJes son las normas mora e.!. or ejemplo a ser carletc .. En efecto: nadíe ?uede ~~;.;;ar(~zs~a~idad es un~ vi_rtu~ imtativos cuando no queremos 1). i tampoco pueden obligarnos .a puesta por un2 no~-~ mora ' n dama (práctica establecida por descubrirnos para salu~nr a una Una normR de urbanidad).; etc. coe-c•"bles en vez ' f' · ·' · irnos normas ' ' Nótese que _en la de Imc.x~n cte~ or et estado, como suele de normas impuestas coerctttv(lm~Jnte tppa histórica preestatal, es ¡¡ porque en a e a ea deCirse. Esto se e..xp. ;a. 'd 1 estado había ya derecho que r decir cuando no habta naci o e. . 1 -L' redacc1ón objetada hace. ' · upo socia a · · aplicado por el 111:\.s~o f~r. .. ue contenga a todas las epocas ínap1icable cualquter de Inl~Iodn ~q tu osa como concepto puro . de let histoJia, rcsu1tando asl eiec 4

~- .

¡ ,,

ODJETO DEL DERECHO

¡¡¡¡

1.0·-:-

e) que rigen la convivencia · · l '1:\ mas J_uncü;as, ~gen 12s relaciones de 105socla · ,l!.;n e~ecto, las nor(v. parr. siguiente): seres humanos entre sí

25 - Ca¡LI .

EL.DERECHO

.1 ji

Considerem,os ahora un ejemplo·:- la acción de ir al cine con un amigo, ¿cae ba}o el orden jurídico? Sí, porque allí hay interferen· 11.-0bjeto del Derecho -S t . cia de:dos o más conductas y mientras Jos amigos ejercen un derees la materia sobre la ue achl ¡e rata de establecer aquí cuál · "· cho, el: empresario cinematográfico cumple una obligación al deci~ar e! objeto de ]a noimaci6n\~rí~reeho;_ e~ otr~s término~, pre:' jarlos :Entrar a la: !!a:la 1 si'ernpre que hayan ·abonado la entrada y arlstotélico, Ia causa mate1.-ia1 d~l der~~ 51 se qm..ere, ·en lenguaje ·=cumplido los otras rEquisitoS reglamentarios. · 0 €ausa material, estamos siem re fr.·en ea. Per? lla.t:QeselP. materia "': ' Veamos ahora otro ejemplo más difícil: una pers~:ma se halla · nosotros llamaremos m t .¡ p0 bj t _al nusmo problema que : .sola h·ahajando en su domicilio. Ante eSte caso,- cabe tB:~bíérr pre· Y gráfibo, · : a ~4I...}l. u · et9, por parec¡ern2s ~ás.s~~_cil1o. ~ gurta~e si esa_ cOnducta tiene relevancia jurídica y no dudaJ11DS Pues bien, así como el es It . · . ·Ji" que mUchas peison3.s cohlestatáil i:¡uel n·o,_:aigum~ntandu poco :más: .! elmánnol por ejem lo. trabe~, or actú~ sobre una materia dada o menos que ''al derecho no le interesa lo que esa persona haga o derecho, mutatis mu~a~dis /~~~:!o, b~;n~ole una forma, etc. deje de hacer en su domicilio". Sin éuOargo. es ésta una contestaes la con4-u.cta humana e~ e u_~ am Ien sobre una· materia que }!:!_ ción errónea, coffio quedará demostrado en segti~da; en efecto y ya cióri, imp'idiendo aue ~e' d nca,uzandola en .una determinada ditec- · ii que nos hemos referido a este caso, cabe rec2rdar que nuestro 'p .. esVle por otra, etc. ·· - ti_ derecho consagra el prinCipio -de la inviolabilidad del.. ooililct'li o 12. - . ero es menester nr:ecisar aun • . . '*. pues el derecho no abar·ca toda la co d mas "'ia.de~erminación, ~~ (art. 18 de la C. N.) y que el Código Penal instaura el delito d~ ella. En efecto, pudiendo ser ésta aisl~daucta h:'ma~a! Slllo par~e de · vio1aeiá'n de-dóp1icilio, tanto para los parliculares (art. 150)'; como derecho se refiere a la co.nducta s . l Jsoeta[,fac~~es_verqueer ,.,., para la autoridad· (ar-t. 151). Estas menciones, por sí solas, nos conducta del boinbre en rel , ;. OC1a el hombre, es decir a la r-evelan que el der-ec!-io Íl.O se desentiende de esciS co'nductas "Íntimás precisamente aun,· a . aciOnd. cotn hla de los deffi-ás hómb~es 0 ~ mas", sino que se refiere a ellas -claro que de~_de _el p~íltiJ de 1a con uc a tnnana en · ¡·1Va, según·se lüi~di · ter:f erencia.,_ ' s · t~ de 1a m · t et · f erenc1a · m · tersub'JE t'1va· y d ~ upa· manera .. gene· ' --=-- inte rs,u bJe h .... ---d~.-- ··~ -'-su.;m .... g. v1s 0 IV,_parr. 16). No oOstante ca~ a mtrable ·clarzdad (v.: cap. ~ ~'-r-ica,)UéSto·que ~eii•pí:-incipio---per1ni~e-~ualquier sCción ~~mtro __ ~ esta regida también por ¿a:m:se%os a recordar que ·esa conducta . ~ ciEl domicilio. Y 'si cualquiera de esas posibles conductas, ~stá per:~espués de esta ac1aracÍón re~;·ae1e~, etc. . ~ ' ·. ~: mitida por el oid~n~mientci j~rídico, significa que ti~nen relev~n~ cabna decir con más exactitUd ..r n e al obJeto· del d.érecho, _ cia jurídica. La prueb_a máS contundente que a este respectó puede n_on:zas coe 1 ·c~bles~ _que ri en l '1}1ie ~l derecho es el sistema. de . darse, consiste eri reCordaf que ni bien cualquier·persona-pr·etenda c1a mtersubjetiv,~:· Y a conducta hump.na en sl.u int~rfeTen.~ perturbar o violar esa ·inviolabilidad Pon1iciliaria, habrá de ser 1 i! sancionado por la a~t~ridad competente. 3· -Ahondando un poco m' 1 ·r . · _.; !· Por esd cr·eemos,:wque Lega~ y Lacambra (') se equivo-ca cuando eal deredchot :rihge ·toda la conductaa~oeci:ln~:rsh.'opmubede ~grdega!·se que.. ~ sostiene que la vida "Péi·soi-tal" es ir-relevante para. el derecho (el 1 .l con uc a uw,ana desde el . . . re~ es eclr, toda f 1' 1 d 'd tntersubjetiva y para com dpun to de VIsta de ~a interferencia. ~~ i osofo españolUarna p~tso~a, a la que -para ar una 1 ea aprocual · ' pren ero . '=: xirnada al lector~ podríamoS calificar de vida íntima 1 y la dístin· 1 basta ca t d' ·JU1er¡ controversia humana .serd Tesueu n enrr p_r~sente que gue de la vida ''socia:!"). Lo que sucede en estos casos¡ que a primelen .•~ a respectiva dereCho. Estas . a por os· JU.eces !lte_n- . ·.z .t d . 'd' 1 d h d . 1 mencJón de una realidad ¡'u 'd' . palabras en bastardilla hacen ._. j ra VIS a pue en par_ecer· aJun 1cos, es que e erec o e3a. a 1 r1 Ica Innegable · "f ·hombre un margen rná.s q menos amplio de libertad -amplísimo a e 1 d 0 e or en amiento jurídico hai( ·, . ! sig~I lea dora de que ~ veces- .dentro del cual, el ~ombre puede hacer o no ciertas cosas 1 ~odas_ los pr.·oblernas de coexistenacr,.aansso_ UCIOJl -:-Justa o injusta~ • 1 , d , "d h casos, pareciera que no hay p OCial. Y 51 ft·ente a algunos ~~ segun e convenga o qu_Iera (es el Ilama o cornunmente . erec o se tr t d . ara e11os una o::olucio'n l a de li~ertad", que Cossio denomina "facultad de señorío"). Como . d·a a e situaciones en la s que el derech- d . ega 1, es pornue !f ·· · esa. libertad es mayor en: 1os estad os d emoctaticos · 'l M es obv1o, que 0 g_:n e libertad, para pr-o~ceder d d eJa un· ampl!o maren loS totalitarios. Ahora bien, lo realmente cferto es que esa vida sJon_ Cuando e.Studiemns m. d le acuer o con nuestra libre deci6 . . tad"· (v. Índ. alfab) segu;nasl a e ante,dla llamada "norma de liberli personal, respecto de la cual el derecho nos deja amplia libertad, t' · 'd· 'a cua 1 to o lo q11 • e hallará en la moral una _orientación más .precisa (v. cap .. IV es a ]Un 1camente permitido . . ~ no esto prohihido !t • 3 respecto de lo antedicho. , cteemos ~ue no qttedará duda alguna .' parr. 4).

1 f.· JI

,__

··at

• (:1.) Legaz y Lacambra, Luis, "Filosofía del Derecho pc.g. l?B y esp. 184..

•.•

Barcelona, 1953

••

•• •• •• •• •• •• •• ••

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•• •• •• •• •• •• •• •• •• •

clavitu~).

un Robinsón en su isla desierta....:... no ba.· menester de regulación

jurídica, pues para que ~aya derecho, se requiere que existan dos seres hurna_nqs como rnínir;no, cuyas conductas se i:nterfieran recí·

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•• •• •

procamente. Por último, agregaremos que aún en este ceso ·a'é ai~la· miento, la moral rige esa conducta, y ~Sí por ejeinplo,_le J?rqhibirá 'suicidarse· a"ése' haOitante solitario' (como es obvio, est_o··'depehde ·del sistema moral resp~ctivo). · H.-Fin del Derecho.-En términ~s generales, et fin de algo es aquello para lo C)lal exister o ER .otras palabras, su razón de ser. Es por eHo que el conocimiento de ese fin es necesario para la cabal comprensión del objeto de estudio, que en nuestro caso es el derecho. Así por ejemplo, resulta imposib~e comprender el signiiicado de 1a entrega de una suma de dinero, sin conocer su fin: puede ser un préstamo, un pago, una donación, etc. Y es que en la conduela humana, el fin es lo que da sentido y or~enta los actoS del hombre . 15.- Ahora bien, siendo el derecho -según queda explicadouna norma obligatoria de convivencia; se dice comúnmente que tiene t?.mbién un fin. A continuación, aclar2.iemos cmí.l es el fin propio del derecho (-causa. .fÍn!!l en lenguaje aristCJtélico), no sin ¡mtes advertir que, en rigor de verdad; debe decirsE: más bien fin perseguido con et derecho, ya que fines sólo tiery,e' et hombre. Por lo tanto, sólo tras1atlvam.ente o pqi' extensión, puede hablarse de fin del derecho. j iü. -·A fiado de introducció~ y sin pi:"opoiiernos en ~t~ l_ugar el análisis de opiñiones y escuelas que desorientaríciñ. al esl:udiante, adelántareh1os que S_!gún la concepción más gen"eralhad:a, el fin del d~rec)19 es la ju.sticia., vale decir que'~el··iin o ideal supremo al que debe orientarse el derecho, es la vigencia plena y auténtica de la justicia en ia convivencia humana. · Esta síntesis es de íácil comprensión, no necesitando por ahora .d.e. mayores expl~caciones. Aquí sólo agregaremos que esta exprev s1on nos parece muy acertada y, adEm~s. implica a supera a todas las propuestas. Así por ejemplo, el esColasticismo (v. índ . .alfab.), le asigna corno fin el bien común, porque el derecho, segúri dicen, como toda norma de conducta, persigue un bien que, en este caso: es el bien común, vale decir, el bien de todas ·los miembros de la comunidad. Sin embargo, debe tenerse presente que el derecho contempla y protege además, el bien ind·i·uiduat, y que si muchas

2i. Cop. 1

veces -por. suerte- ]o hace en func:íón del bien común, otras, por el contrario, lo asegura contra el mismo bfen comün (ej.: la es·

regirá desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva Por el contrario, la conduela aislada del hombre -tal hi de

l ..

•• •• ••

EL DERECHO Y l·\ TEORIA DE LOS OBJETOS

Después de estas Eh"Plicadones, podemos afirmar categóricamente que toda la conducta del hombre que \ive en sociedad, sea ella 1'persona1" o nsociaP', es conducta jurídica y como tal, tendrá un régimen jurídico que, con mayor o menor· minuciosidad, la

•• •• •

FIN DEL DERECHO.

También se habla de un orden de paz, de un orden de libertad, etc. Pero, corno ya dijimos, nos parece que la justicia los imp1_ica, porque no puéde darse un orden auténticamente justo, es decir, una convivencia justa, sin que reine el bien Común, sin que baya pp.z y sin que estén aseguradas las "libertades" (l) fundamentales del hombre, 17.-Si biE~n es cierto que el derecho debe ten~r como. fin o idE:al ~prem!J a la justicia, conyi~pe .a:dyerür que todo d.erechp poSitivo estG:bZece yá" e~ la Vida.· social una ina:i;or o meno; jii.sticia y, mu.chas vecesJ tremendas inju.sticia.s. Este último es el caso del derecho in;u.sto, que' no por eso ~eja de ser derecho {v. al re~pecto la opiriión contraria del escolasticismo), Esta comprobación de ·¡a existencia de fines o ideales positivos (también llamados contingentes1 relativos, reales, etc.), es 'decir, de ideales rnaterializadps en la realidad de la vida, sea preSente o histórica (ideales actuales ..·• o histórico~), nos anticipa ya. que cuando estudiemos con .más profundidad este problema (v. "valores jurldicos" en índ. alfab.), deberemos considerar no sólo los fines absolutos. sino también los fines positi~os. · · .· 18..·--;-= fi.dvertimos p~r último_allector1 que con esto no se agota_.· e] concepto del derecho ·ni mucho menos; por el contrario, son· necesarias otras teflexiones que nos daráñ una noción más cabal d.~l mismo. Si finalizamos .aquí esta sección, es .por creer que con lo dicho basta como primera aproximación al objeto de nuestro estudio. · SECCióN SEGUNDA .

EL 'l>ERECHO Y LA TEORíA DE LOS OBJETOS Sum:!rio:

Aclc:rociones pre¡;ic:s,. · . 19.- Concepto de objelo, pñrr. 20.-

Cla.sificadón de las objeto , áy-r: 21 (objefos C"'.Litítrnles, pórr. 22; objetos naturales, páTT. 30; 'e:tos ide:ole:s, pá.rr. JG¡ objetos ·¡ mttndo de: los o.bJetOs . metafisicos, pd.rr.11).-Et derecho párr. ~2. · /

19.- Aclaraciones previas.- Para saber la ubicación el derecho el mundo que nos rodEa, no hay na~ más seguro ·J.!E partir de nuestra propia existencia,. porque la propia existencia e"h

(l). Con esta e.'<oresión se h¡:¡ce reierencia a JO qul! lécni~2menle de~~ llamarse "derechos iundam~;nta~cs del hombre" (v. índ.. aliab )_

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Sul!iantil'as o de Fondo (Código Ch•i4 Penal ele.) Por su nnturakLn

.Y Contenido ·

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Adjeti1'os o de Formn {Códigos Pro\e!iJles)

_:EI~D-er~c"': : ~'o~,o.: :·b.:-.Je~tir_~_U_IJ_I_·])--:'_A_b_3 __J

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· · Desde la ~rspeclivn de la relación jW:ídicí:l ·y teniendO en cuenta sÚS notas distin(ivns y·~~'t;'¡¿{ es posible analizár el derecho desde cliferclttcs pcrspccliv~~ ·-···.

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· Tmái~i~rihlmcn1c se lm ooucs\o el derecho objefivo, ~:riractcciz<Jdo como, pl conj®lo q.e :;i{¡j¡h;~S.~ leyes, cosiumbres, preceptos doctri.nariOs o resolucioneS Jddic\P.lcs ~· q~~ iJci~!tften, prohiban u .olf.ligqn ;:, . ~ la Cl\-presión derecho subjelivo, que se preseliu(corilo aquella H1cuilá'd "··qu·e Poseen las personas para nctuai· ji1rídicamentejj5 · · ' . . •.• :,

. ·.ti'' 1

: · Mhého se ha debatido ilcerca de la especial naturaleza de ambos Las .tcoriaS e....:D.iÍ~'UlfliaS~ el pensamiento de Kelsen, sit!jnn al dciccho subjelivo con 'iuiil realid~u:i'distin(Q' .6J. derecho objetivo. Si bien el Derecho es WJ~, so prcteudc cOn ésta 'dlstinció# ~¿ñalar dos .aspeGto~: nl considerar al ,perecho como Objeto: " Derecho Objellvo Yt~~nndo ·se í-cfiere al cmálisis de la'i ¡Ogult(ídes que el propio derecho conficre.Derec/to Suhjelívo. Pero ésta obscrvaciOii no es nbsoJuta. la cOrisidE:iaroO''ftlgw;~·~ autores, y l1a metecida vari<JS critica~, sirrgícndo por lo !~lo olrns alternativas signillcaliyas. ·

Se denomina DereCho Objetivo, al estudio del Derecho•.como objeto de la Ciencia del Derecho Se Jo identifica con el estudio de la ñonna \Ígentc, se investiga el origen de In itorma juridicil Se mmúficsta de dlfercñtes manotas: leyes de diverso tipo y alcance, Jo vu¡culmnos con Jos disUntos Códigos 'Pena4' Civil -, con la Constitución,. reglamentaciones administrntivas, lr.Hados, paclos o acuerdos inlernncionales, usos y costumbres si son ncogidos por el DereCho, cs.cl derecho nornm o simplemente, derecho cte . En el Siglo XVJIJ, se encuentnm la clnslficnción en In Escuela de la Exégesis, que como derecho objetivo define el derecho POsi¡ivo. !=;on la dcnominnción "positivo" se cvidcnciobn la oposicióit n las leorias iusnnturalislns

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que lmblabnn del derecho rutural. Con el correr del liemoo se suma a Cste mismo 611 criterio la escuela positivista que impulsara Hans Kclscn. · La expresión "positivo11 etimológicamente se refiere u alguien q~,Ic· coloca'', "dispom~'\ 11 establece'' algo, en éste caso el DcrcclJo, estnble.cido por los órgnnos eslt:~dua\cs facultados a tal efecto. · Ei1 [omm genérica cbli.ttderamos al Derecho Positivo como la normatividad general de 1111 pqis determinado, o el .sistema de ··norma.~ coercibles, tmperati1~~s, qurt lu:m·regido q· rigen/a COI1Vl\ 1 e/1C{~ socfal 11

Desde el punto de viSta del interés individual, el Derecho es subjetivo, es ''nuestra derecho" Debemos leuer prCsenle ésta carottcrl7.llCiÓll porque b;~jo el pwllo de vistJ de la sociabilidad. el der~'chv. es obíklivo, comprende todo el co11junto de normal jurldlcas, indcpcndienlemen[c de las individuales. El dt!t'CCho ol!jctivo es "uorma agendi 11 es el de la sociedad, es el derecho necesario para la cUIIVillcncia J' wbsistencia de la mf.'J/1/G · ·

Par<I carJclcrizar al Dereclio Posi\h;o nos adl1erimOs al criterio scntndo por el Dr. Mmtíncz Paz, juristn que· it. sÚ vez toma In definición de l")?cs.sper, consider;mdo que la ·misma abarcit J~ "realidad del Derecho, y nlueslm una serie de ' elementos que lo distingue y carn"Cteiiza ~i:imo laL Así nparece con~ o una e:dg6ncia de la sociedad humana por Jo que se d.cbeh. vincular los conceptos de sociedad y de recito y afinnar su carJctcr his¡óiico. Dice e1ltonces que 11 Derccfm Pqsitiyo es r.f coti}llllíO de /eye.'J y normas i 1igenres eii' una comunidad y ad_ecuadas n los circwrstnncias híslórica.r de la:;;" mismas, que reguli1n su vida socinl e insifllicfonal )' garamizrm lp.'f competencias y focullade.s para haCer, le.ner o e:dgir algo, y cuya.fin es posibilitar lo reafización de los fines exi.rfcmcia/es da lo.s inc_fividuos )'el logró dd bil!ll

COIJ/Ú/1

Colitinúa. crílutor: que Mcssncr, en su definición habla de leyes y nom1as vigentes en una comun..ida~ nonnas jurídicas quC infosmml y re&ulnn efectivamente la vída de una comunidad o pals en Wl momento histórico detem1inudo. Puede estar cons!iluido tanto por ~ctos legíslativos1 es decir p9r leyes escritas y promulgadas o por la costumbre . No todos los preceptos que se encuentnm denU"o del concepto formal de derecho {Juridicidad) han sido aplica~les o pueden serlo actmllmcnle Se caracteriza el de[edJo positivo: por contar o haber con!ndo con In posibilidad efectiva de su realizaCi6n, co11 su ::tplicabiüdud. Es entonces Derecho Positivo "Todo derecl1o que

r:;s mandndo poner en Pigrmcio pOi el Eslndo" El vocablo Pig~nfe nos seilala el Derecho oclual, que efectivamente rige y regula la vida de una socieda~ eS aplicable eu.Ja actualidad Todo el conjunto legislmivo que constituye el actutil Derecho Argen.lino q Nt~cional, sus leyes, decimos cst!Ín en vigor,. es vigente. Ha sido ~artci~nado y proqmlgado por los órgano,s competenles del Estado. . ~ . . Existeti ademáS, dentro del Derecho po·sitivo, leyes y normas, que no están en api"i¿aCióii. e"tf.ci.i\13., es entonces cuando hablamos del Dc1echo posili.vo ·NO vigente, pero que lo fue en un lieinpo y un momento histórico det_yrlnini:ldo. Los autores suelen hacer una sub ~ clasificación de éste derecho en: aduar e histórico. Estnremos frente a. un Derecho no vigente hlstálico, cuandO.· ·na·s refeli.mos a cualquier ley derogada o que ínvoc:1mos sólo n titulo de doctrina o de principios generales como: el Derecl1o Romano,· Il.ldiai\0 r:;{c ..

Seria actual paro no l'igente; la nonna o disposición que aún no se nplic~, como por• ejemplo el caso de una ley s~ncionada en enero de 1998, pero que comenm:i a regir denlro de Wl plazo nlejndo del p!Csenlc, o seo enero de 1999. La ley comenzara n regir un mio dcspu~S 1 un plazo fultU0 1 dejando un i.nlcnnedio entre la promulgactón~y el comici1z~ de :la vigencia:· • ll' '

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Las leyes·no son obligntorias sino dcspnés de su publicació14 y desde el día que detennimm,·razón por·tn cual hablamos de" ámbito de \'igcncia temporal" Si no dcsign'an tiempo, serJn obligatorias despuils de los ocho días siguknlcs al de su publicación aficinl 11 Art. 2 C. Civil· Dentro del tiempo, 11a etc lene~ unJ_túnimo de vigencia en el orden jurídito para que pueda ser llplicada con fundamentos de validez. Una norma que rige pma el futuro, pero no iJmlcdiatanicnte después del tiempo cslublecido:o untes de haber sido publicada para su conocimiento, - la publicación es w1 requisito esencial -carece de validez. Las leyes reílcrimms, no son obligatorias siuo después de su pnblic.1ció1t y desde eldía que d_eterminen .. 11

· Se puede hablar lambién, "ámbito de \~gencia tcrritoriul", de un derecho y como In misma definición de. Mcssncr lo establece, "las nomws ·del ordenamiento

jurldko, CU)'a fuente de vaUdCz es otro nonnn jeuirquicmncn\e superior1 han sido dic!ar:llis para regir dentro de los limites de su tcrrHorio, limilndón espncir~~ que se encuentro delenninuda por la vohmtod del Estado; por ej 1a ley argentina rige dentro de los límites de su territorio y lwstu los límites de Bolivin 1 Chile etc A su vez . ambos p~ises tendr.ln su lcgisl;;~cióu quC regir.i dentro de los confines del suyo.''67

folM~\'ARI!ZG.AridU.• C~

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En a.lgwHJS ci.rcunsfa.ucias Cs!e principio .general se ve limi!ado 1 puede el derecho , la ley, restringir o ext~ndcr sus erectos. Por. ejemplo, en coso de Wla inundación, terremoto o cualquier olea contli:igencia ~naturnl, econóutica o polílica, _po~.Ja cual los órganos _co1~~tcntes del Eslado deben dictni wm-nonna sOlo paro la parle de su territorio que se encuentra afectada, reslringe su vigencia a esn zona. Es funtlnmentñl en éste temn tener en cuenta los conceptos de validez, vigencia y eficacia de lu nomm, Jos tres conceptos se encueotrau estrechameutc "inculados enlrc si. Gs

de detenninado.s derechos- desechos naturales ~ qn~ pertenecen a la persona ~r el hecho de ser tal. son Jntcriares e incluso superiores al Derecho objetivo Estos derechos, llamadas fundamentales del hombre,.son reconocidos en algunos Eslndos y cn:olrns no,· yariablcs e~_el tiempo y et espacio. En el siglo XIX, el jurisconsullo olem:in Carlos F de Sm;gny decía que "el DereCho Subjetivo C!j el sólo poder atribuida por el ordenamiento }url~~':? a una vO!uutad Facultad de obral', es el dominio de la l1Dluntad liMe, ámbito donde reina soberana la volwitad, Jlo/untnd da obrar mirada como fin en sf mismo". "Deiltro el concepto Savigny oh·i~ con~~~~rllr el aspecto teleológico_ del derecho subjetivo.

9. E_! De:1·ccho Suhjcfivo

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Oíro e1i1inen1e jurisconsnllo: il1erin~ da su Teorin del Interés, con ,su .~· ·.\ . celepre deú1úción ·lte quC ef. "D"ei·eCho Suhjelivo es todo interé.1· juridicamente . protegido"_ El;:int'uJ·Js, elemento Interno, es lo que. consti!uye el principto del • Hemos identificado has!a ahon1. cl.~cr~Fl!O .c~Jtcndid9. ~n,s,cntido clhjeli\10 que se dereCho: al :que. se·,lune la aCCión' jiflliCinl; el~mcn!o c~iern~. que es In cubierta ideulifica, como nfinua Btileler: ''con la ley misma, la nonna· de conduela, que pro!eclom dcbdcrec1l0. Se afirlü<r que ésl.~¡"·t:JmbiCn es 1ma dcfmiclón· incompleta, prescriben un comporta.miento e:-..1emo que consislc en hacer l~ ~nútir ~ll_go,_ ~e al~í _........__porque_eú~dc.liuiti\'a-Im nos. diCe ... que ·es~ Ontológicamenle el-derccilO ·-subjetivo-.-----~----~--'· - · · ~ ~----que··Jo-tlmnenws~ derec!JO.""le}f;~ defCChO ...úOrllii oynoffiln ~ngcndi":- CmtituHO.de· Ol\'ida que OIJ!ológicawent( _eJ·"dé!'eclio sUbjclivO es un poder, unO facultad de • nonnas. emanadas de aulorid;1d ~ompeieute que tienen vigencia en. un Estado)' en !Ul obrar; una prerrogittiva que se ·rC teCOnocl!" ·a·· la persona. El n~éritO. rciC\•anle de momento detem1inado, constituse el Derecho Posili\'o de ese. Est¡¡do. Ihcri 11g; es desHtcar"·como aclnm Buti::lcr, Id que antes estui.Ja oh1idadó: "el aspecto • 9.1. Com:c¡rto.-

4f·

El "Derecl;o Subjetivo" es, en c~mbi~ la facultad o poder juri&co de w1a pei-sona (Individual o colectiva} de exjgir algo como suyo, y disponer de ello con exclusión de los demás o de imponer n_los dc!ll<Í_~ un _dctcnttimtdO cn:mpor_t:Hnicnto

teleológico~: ?Q, · ~!

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Es entonces, la atribución o facultad de obrar, que la sociedad o e! Estado :1cuerda a los individuos y que goza el propietario de wta cosa, p-:ua la re;tlización de sus .fines. De ahi que Jo 1/nmcmos tambiétt j'f::JcuHos agend.i".~:s

León Dngu.it, es quién elabora la primera teoría ncgntorla dC los derechos subjcth•os1 nacida·.,¡ aniparo del nmbicnle positivista_ del siglo XL'X ''Para ésle autor no existen derechos. sólo existen deberes que cnulllan del ordcmnnicnto jurídico. No lmy derechos del hombre que sean anteriores o posteriores ul derecho objetivo. Concluye Duguil, .,que no puede reconocerse Ia existencia de un derecho a la vida o de w1· derecho a lo propiedod, sino que el sujeto, la porsona human.1 que goza de la vida o de la prOpiedad, est:í colocada en una situación objetiva y gcncml creada por el derecho objetivo 11 No {UI)' derechos, sino situ:Jcloncs, que pueden ser activas o pash,..Js y si es violada, habrá una acción Clt benc(icio de 111 persona interesada .Ri\·er~ afimta, que las Icarias negalorias) "han lle\'r!do a la constntcción de wm idea del Derecho nbsolutmncnle descamada de! t•alor jusliciu, y han tenninndo negando Iti personalidad humana.,

Las distintas teorios tr..JCÜcionalcs han trnmdo de explicar cual bi In naturJieza de Cstos derechos L::Js teorías iusnatur.~íisk1s. han afinnado, la existencia

J.1ans Kc!scn, dcsarrollil la scgm1da leoria neg;.¡loria y ~xcluye del numdo. ju~clico Lodo Jo que no pertenezca a la norma Teologia, moral, sociologla, politica

Ha sido definido coma uun posi!Jilidild d~ ncción aUtorizada por wutnom1a

jurid.ica Por ejemplo si derecho a estu"dinr, ensefiar, l:nlnsitar, testar o casarse etc. o si wm persona alude a: "tc1igo derecho a que nti deudor me pague, y si no lo hace tengo derecho u demandarlo 11 (hay otra persona que tiene la obligación de dür, o sea de pagi.J.fle) es ~mi dcrech0 11 , atribución o prerrog<~li\'a que licue el sujeto de exigir a otro u altos una dc:tcmtinada conduCta.

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economJa ele, es c.x:irnño al Derecl!o. Para Kt:lsen, no hay deradlo subjetiva; lo habrá si existe una nonna de ~erecha positivo, dictildo por el Estado, qu~ lo reSpalde Ambos Clcrechos se darían en fom1a simullánca, los no ganmUwdos por la norma, agrega, serian derechós momlcs, 110 jurídiCos. El derecho objetivo, es el que crea deberes; y si el EsL:ldo excepcionalmente rcyonoce al sujeto algmm prerrogativa, encuentra su origen en ese derecho" po:;itivo. 11 • ·

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señorío'~

La doctrina conrempor~11e.o, alienta el coni:eplo intf!gral, teniendo cu cuenta los dos lados de fa esencia d~i COIICCpto dé derecho subjeth1o Lo que eJ derecho subJetivo es ontológicam~nte. un poder de obrar u exigir y al otro lado de su esencia, el jiu. El derecho subjcitivo es eiitqnces: la facnltild de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un in! eres honesto y justo, digno de Ja tulcla jurídica 11 Unil posibilidad de acción ilutorizada porWia norma juridica.n Éste derecho implica la potencia de reclamar a favor de uno la protección de los bienes jurídicos y de poner en iJCdónlós medios necesarios P<~ra ~llos. ·

e) El derecho o cumplir el propio deber, llanmda por Cossio "fnouilad de inordinncióri;: y se daría en el caso que una persollíl se ~·iem obsla:culiznd.1. p;ir',Otja u otras de cum.Piir:coit ;_¡deber, pudiendo incluso ei obstaculiz~do solicitar' .i;tltilio a la fucrz:i"¡jUbUC~. Torré da como cjc.inplo: "el caso del inquilino que quiere ···, cunjplir con su de~rjurldico qe pagar el alquiler y el locador no le recibe el dinero, el i.nquiüno está facultado, pa~· cOJisignarlo judicialmente Existe un verdadero der~ho subjcti·vo a cumplii ~~-u _e¡ pr~pio deber, 73

9.2. Manifcstaci.imes de DerCcho Subjl!li\'o

manlfestaclri~~~ de los Derechos Subjetivos. no debe incurrirsc en un uso excesivo y nrbil.rnrio de ·¡~s· infsmos. ' S\;~i~ o~wri-T ·qu~ i~ ,clrcwlsta;1cias Jos toman injustos· en algunas de sits.~~nsecuencia.s,··iló···previs!US Por ..CI ieiislador. o cuanQo se utilizan con el solO Pr~~sito de pc¡judicár ílll!l:f~rcero. si ellegilimo usar de Jos derechos

d) El.derecho subjetivo cmuo facnltad de goce de. urm cosa: que ~ebe ser respetado por lodos, se prCsenla~t cOmo el reverso de los correlativos deberes jurídic-os. impuestos n los dcm~s Po~ C:jcntplo el derecho. dC ·propicduÜ, de usufructo etc. Todas éstas form:~s se denominan 11dcrechos de dominación!' o "facultad de

...

Sí bieñ: -Jns distintas legislaciones aceptiln la existencia de. h1s distintas 1

LoS Déechos su/JjeliJ!os pucdeit manifestarse de diferentes fomt¿~·-~! a) Derecho subjetivo como pretensión, e..rigir de otra persono el cumplimiento de un deber o el pago de una obligación. Por ejemplo, el pago de una deuda, la entrega de. un legado o la obligaCión, qu~ faculta al acreedOr de exigir del diudor el cumplimirmto de su deber y lafacultad·(derecho de acción) a soliciuu-su ejecución ante ün órgano del Estado, frente al iucumplimiento de la obligación b) El poder de Cl'enr, mm:lijicar o extinguir derechos y deberes~ o poder jurídico • por la sola volun!lld de los particulares, que pueden o no ser cjcrcid:Js, suelen por eso denominarse facultades latentes. El propietario de iüia cosa, licnc derecho a \'cndcrla, donarla, l1ipotccarl<l: denúo de cierto límilcs1 todo de1echo es limitado. Puede testar a favor de mm persona, COI~Jcrcinr o Contrntnr etc

e) Los derecho.~ de la personalidad, que son irremmcinbles e impre.rcríptlbfes, entre ellos el derecho a la vi~- la lilr...r!ad el honor, la integridad fisica, etc El derecho "que tengo ni respeto de mi pcrsonil, se traduce en una obligación universal de respeto, sin la exigencia de uno espeCifica vohut!a.d de mi parte ;-1 ~'EiLI. .!:óo~C=--"Il;:t..:.,n.,t:-l>=:!.o Cl~r -1!-foici::IA~~,Jol'""'r.Bt. Alli~l 1•51011 JlO~Jn!.C'".Cll

que la ley !m concedido, no lq es alnrs.ar de ellos" Cinto es el artículo 1071 del CódigO CivjJ "El ejercicio re"gu~ai: ·dr! ¡m derecho propio o el cumplfmtema de una obligación fegalno puede conslifttir como ilícito ningún acto. La ley no ampam el ejercici~ abítsi,1'ó de los ddredtos Se con-s;deraró tal al que contrarie losjims que nquel/a fm~O "eii.Ínira al reConocerlos a al que exceda los límJtes impuestos por lq bue11a e, la mn;·afy lru bue.!1as costumbres'' 'i.J 9.3. Clasific.ación Lic. los Derechos Subjetivos Varie~s cl:tsificaciones de los derechos o poderes jurídicos, hau sido elaboradas de acu::rdo a la esfera jwíclica a que se refieran. Tanto Gayo como Jusliniano, fonnuJ;:¡ron la distinción en: derechos de la persona. derecho de las cosas y derechos de las acciones Dentro del primero se cohlprcndia la condición jurídica de la persona y los diversos derecho que podían tener frenle a otra. En el segundO grupo se incluía Íos derechos de los hombres sobres las cosns (res) de que ¡:odirnr disponer. Por último se seüalnbn el poder o la fnculwd de Jos individuos parn poner en nmvimicnlo la organil.2ción judicial a fin de m;mtcncr y defender sus derechos . Clasiiicación que promovió WJrias disensiones TI TOAA!iA~<!:nb-0\ICl 1~ l!ll~A\.

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Modernamcnle variOs _amores, apartándose de la ·tradición romanfstal l1íln propuesto una clasificación b~Y.~. quC! cüsúugue los derecboJ en "absolufol'' y "relalil'O!J"

·. ·

·Los primeros existen .contr.t ¡odos los i..ndividuos de la sociedad; Cuando hablamos de derecho abSoluta.. nos referimos a aquel que, ''en favor de su titu}¡Jr, impone a los de1mis ww sujeción geuéric'tl de no perturbar ni violar ese derecho, que lodos esJ:ín · obligados,¡ rcspelar: por eso se dice que éstos derechos se dan uerga ouutes "El sujeto pasivo de éstos derechos, no es lUla pérson:l det~rmi)l<Jda sino hf genemlidad de las personas, a quienes se impoOc como deber ju~~~ respe.ctivo, wm P,f!!Slación negal.h•a. es decir, lUlíl nbsten~iqn" No son derechas ilhnitadas en su cj~r(:i~i~, ya que eu ese sentido no existen en el orde¡tjuridico, derechos absolutos

____....,-----

·.

n) - ' Éslos derechos se refieren a ·un conjzmio de facultades jurldicas que l~s o::::'''· leyes reconocen a las personas físicas pam defender su inlegri¡lad f~ica y pslqui<;;J frente a las .ofrns pr:i'soun.s fisicas o del Estado como ente polílico. Lentamente se ·ltan· ido nfmnando, a p~nr deJas negacimres de la personalid;Jd que dcja9~p: a! l10mbrc sin defensa frente a los excesos del totalitarismo. · 1

Se J1(qc};unaroti, lanto en In revolución Nortcamerkal!'a r;,9.'!~ft.en la Frru1cesa, bajo la foima de "derechos ,naturales" o "derechos inalienables e imprescriptibles': ciq¡ hombre¡: del ciudmfun~. Rccormcidos y plasmados ei! 1iuestra Consli~c!9ÍJ NaGjp~ml como derechos íudecli.nables pam la dignidc1d hunllll~~. con1.0 el dcrechq ~ IR:~;,·~!I,:• la libertad, a la propiedad privada, a li libertad de concienCia, . , Según la cl~sificacióu expue~ta .son derechos a~_solutos: las qu~ rec.len , ~ lalibeita.lf <!.c!¡¡¡;pr~sión ele sob~e la propia persona o,de.rechos ele la perSonalidad. por ejemplo el der~~ho al .. :r:: i·::.-:.r :t~ ... .'· nombre; los dcrechns reales o de las costis, sobre todo el derecho de propiedad y los La esclavilud, ·la. servidumbre y el vasnllaje, en los órdenes politicos y que se refieren a los de1·edws intelecf.¡li¡(~s o dc¡~ccho de autor .económicos; la hcrejJa, el fanatismo )' la superstición,.~en. el ~religioso;~ JJ~bíau-" -~P~ct!~RJ~-q9~.wagn1ción del hombi·c CoJíi01ibr~v digno; su vida y su liberta~ su . Los dcrccl!os rchitii'Os, exj~le.n;i~l:;::Gon .relación H-W_!o·o '!i!r1q~:·§~1Ct~s......... cuerw J:,f:I,!~~P.ÍfHJl, habían es!adoa merced-de la máS lufrunan!c violencia Esa ____ .Sttjelo.dc-éstos·derechos cs:lút~Pciiomi fJsica ,o jurídica,)ndi.~'idunlizada~ ~~ligada a fP-e la r:J?.ÓJ1.r4.e !!os derechos sobre la propia persona que se inicia con la dar Iwccr o no hacer ;ilgo á favor del titular de dichos derechos Se ,~an a delentar concepción. cristiana~ se organb.a en 1a doctrina filosófica y se ftj¡¡ en el dogma conlrn Una o vaiias personas y,{() contra l9dos. po_r cje~ti_glo Jos dcn:cho~ .de créditO, ., poiltico.""· también llamados obligaciones o derechp~ perSOJJO;h;s. , Se sitíúm dentro de ~.la. · ct~tegoría Jos derechos potestatil'O!o· (I..qs derecho de f~JJtilin, que surgen dé lniUlela, b) Lo-s det:~c.ho_s j;oteslaiiPos- "!A>s_ iurn in persona aliena --(derechos sobre la palrla potestad o curatcla)y Jos derechas de obligqción. persona ajena. sop Jos que ubicamos -e11 el derecho de familia Es el conjuú!o de facul41des que alglulas ·persona físicas ejercen sobre ol..ras nfecladas por ¿¡Jgmm En sínlesis, si concrc!amos la Ci!lcgoría de los derechos antes mencionados incapacidad pilr'J rcgír sus vidas t.f:¡\~J5 bienes Por ejemplo: La PafJta Potestad, a la tendre!Jlos la siguiente clasificncióá · cual se ha dudo mayor contcn.ido sociológico, corrigiéndose los excesos individual isti.ls que se Iwn mantenido il través de Ia herencia rOmana. 1}.- Dercdíos ¡¡uc import:111 directa o inmcllintumcntc a la Jlcrsona: ·Son los derechos y deberes que Ia ley acuerda a los padres con relación a la persona y a Jos bienes de sus hijos mcuon:s de edad a) Derechos de la pcrsonnlid:ld o personalísimos b) Derechos potestativos o derechos pcrsonnies de potestad Jntegnm tambiéu Jos derechos potcst<:~tivos; la tutela y curatcla. En /¡¡ primera, m1 sujeto activo tiene bajo su protección juridica a Wl sujclo pasivo, que 1}.- Derechos que imJIOrtan dircct:1 o Inmediatamente a los hicrH!s: ·es menor de edad y no se ha!Jíl bajo patria .poleslad Los deberes )' obligaciones del lulor son similares a la del padre que ejerce la palria po\es\ad El lu\or es e) Derechos persoHules o de crédito (obligación) repre~enlon!e, lega./: administrJdor J' corrector de su pupilo· La cw·aiela en ca~npia, d) Derccho.1 reales se eslabl~e pani veL1r JXlr la ~rsona y los bienes de aquellos r¡ue sieJidO mayor de e) Derccltos intclectuaies o pcrechos de autor.

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ednd, son incap.1ccs Por ejemplo: los sordomudos que no saben darse· a enícnder por escrito, el ;msenle con prcswJción de fallecimiento y el pródigo. e). - Car.Jclerizamos seguidamente, los dcrcch~s que importan directa o inmedintamcn\e n los bienes Abordomos en primer tépnii1o los derechos personale-s de crédito o credilorio~. lla'mados también de "obligaciones". Se dirige de antcmnno y desde Ci primer mml,ento a una deterrnirnda persona, d~saparecen <Ji l1accrsc efectivos (pago) Facultad de m\á pmona- sujeto acti\'o o acreedor- posee facultad o poder para e;-;igir de otra - sujeto p:~sivo o deudor ~, el cumplimiento de tulil prestación ÉstoS derechos pueden consistir en dar; hacer, o no hacer P9r ejemplo, 1ransmitir el dominio o p_ropiedad. Tanto el dar}' el hacei como el no haCer se deben referirse a la rc<llización de Wl acto lícito auc no contrarie la mornl y buena costÜ.mbres y que sea Iisicamcntc posible . · ·

pcrsonalidnd del individuo. He aquí como en el seno de la sociedad hunm.rn se verific:~ tm doble movimiento: mien\.r<ls por una parte en los individuos se desenvuelve, Jo que Spencer Jlamada, el sentido social y pUblico, por ptrn, en el ente colectivo y social progresa cada. vez más el respeto a la personalidad indh~dual. Si el hombre: se viese imp~dido para desarrollarse en uno u otro de tales ¡¡sm:ctos,

seria si.nmfls su vid:~ defectuoSa e: Uuperfecla.

.. ···- .

d) Dcrecflo.~· de lm cv.ftls o derechos reo/es, aquellos que se ejercen dircciamcntc sobre las cosas~ ya pam· usar o gozar de ella, ya parn tenerla arcctada en gorJntí~ de una obligación da que el derecho- habiente es acreedor. Se d.1 unn relación directa entre el titular del derecho y la cosa que es objetó de Cl. Los derechos rcaJcs so han orgruúzados como tax:~tivos, no existen otros que los expresamente reconocidos por l:~s leyes: Dominio, usufructo, hipoteca, sen•idmnbrc etc E.l pléno derecho r.cal se designa como "dont.inio" o "propiedad'' que es el derecho de nso, goce y disposición más amplio, nbsoh1to, exclusivo y perpetuo que recae sobre los bienes, limilados únicamente por el interés sociul e) Derec.llns JnJele(:LIIciles, considcmdos por parte de algum docuin:~, coluo derechos intermedios, y están destinados n la protecdón de las Obras de los trnbajadorcs intelcctualis Es la fucultl!d ·reconocida a mla pcrslma: (<mlor) para disponer libremente de unn cre~Ción espiritual detenni1;udi,.i10 sólo en el aspecto intelcctmll 11 propiumcnte dicho: sino.también pntrimonial.

En rcsume1~ el Derecho no es sólo ln nomw. posilivn, es también principio subjetivo, que c~-presa la Jclacíón de la vohm!ad o Jibcrtnd con 1:~ norma objetiva jmidica. É.sw. fonnula exigencias pam aquella, como supuesto o condición para que lil otr.l se realice y cllmmbre ha de prestarla con libertad Podemos afimmr en conclusión, que el EsLado se organiza en Jos individuos y que éstos se rcii.JerLan en el Estado, porqlJC por medio de los individuos. éste

cjerc~ta sus propitls funciones, y la fuerza del Estado hace sagrada e invioluble la

:·.- .

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•• •• •• •• •• • •• •• •• •• •• •• •• •• •• •

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--:~::,.=·

EL oE::R.E~Ho

y sus kA MAs

lll. D(recho publico y derecho priuado.

. '·Es otra de las clasificaciones que viene de antiguo y que puede ser rundamentada cientifica.mente si bien- como se verá, la cla· sificac,ión Y_:distinción rii;orosa na c'oinc.ide 'con la comünmente

Según se advirtió al detallar la estructura lógica de las propo, siciones nannativas en el tomo I, existen determinados áinbitos de

ac'ept2da por las j4ristas .Y los pragmáticos.. : · : _Pueáe decirse que ya Ulpiano," jurisconsulto romano, había advertidO las inlplic.ancias de la di.stinci6n v fue él ouien dio uno d~ ~~s criterioS m.áiillualmerite aceptados:'JJ teoría del interés. En terminas generales, ésta establece que el G:reeho será púbiico ·en tanto y en cuanto el interés que sus normas p'cotejan sea el interés de la .comunidad política camó tal, o sea, interés público: Las normas seián en cambio de derecho privado si se dirigen a satisfacer intereses individuales . · Moderna.r;:¡ente, ·Jeilinek ofreCió otro criterio de distinción al

validez que s.e noip,brarori ~croo; a) personales, b) material~, e) es· paciales, d) temporales'. ·

De los ámbitos espaci2.1es de validez de lzs''normas"iiurge una

distinción entre derechos nacionales Yderecho internacional. Los primeros son lOs que ;eg-..!lan les ·conductas humanas de los inte·

grantes de una comunidad ¡¡c!íti~ determinada, dentro de los límites de sus respectivos Estados naciones_'~4sí, se puede hablar con-todo rigo:f de un derecho argentino, o inglés o turco, pues son notmc.s cuY,o ámbito de valide~· espacial las separa.claramente en·: .· ~~ . .

expresar que ee el derecho pü blico existe entre las parteS involucra· da:s en laS relaciones nonnativas una relación de subordinación, m~!o, · ~i~te !~ cual una es irúeriqr a la o~ra que es la que detEnta el "i'.'71·

El derecho internacional, en cambio, está destinado a regular: las relaciones de los Estados naciones entre sí, o de sus individuos:

otro orden nannativo diferente e igualitario al de los dere<:hos nacionales (teorías dualistas)': · · . . ·

En el primer caso habrá entonces una· sola pirámide jurídica, un ünico sistema normativo en e:l cual aparecerá como. ·superior la

norma hinatética del ilerecha internacional. En el segundo caso habrá tantaS pirámides jurídicas cuantos ¡;!Erechos nacionales puedan constituirse, más. otra que corresponderá al derecho interna· cianal. · La opción por una u otra óe las te~Í:ías, como bie~ e.xplica Kelsen, es un problema de adhesión valu.i:itaria y ernocional, imposible de definir por pautas científicas. Las consecuencias de la adopción de una u otra postura puedo;n verse con más detalles en el citado autor'. · · . Cap. V, t.L

( Hans Kelsen, Tt.oria pufo. del d..crecho, EUDEBA., Bs. k.., 3n. ed., 1963, t:rt.d. por Mois!!s Nilve. · 5 Ob. dL.

1 !

1 1

nes son "inter pares'\ o sea, de coo.tdi!:lación, ·y las partas se encuentran eñ pie de jgualdad6 • _ . ~~mbos criterios s6n lo suficientemente ambiguos como para ser desechados sin más trámite, por lomen os d~de una perspectiva puramente teórica. Es: muy difícil establecer· cuándo el interés es

público priváda y hay ejemplos de ramis @1 dm<:ho privada que están teñidis de fuerte interés público (p. ej., la regulación jurídica de .la !aniilia), y la tiúsmo ocurre con la.S relaciones de coordinación o subordinac-ión, sobre todo actualinente en los denominados Es'"~.G.dos de ''derecho", ed. los que el Estado se subo.t:dina y somete al orden jurídica. ~ta irnpredsión conceptual en los criteños de la distinción,

determinó que otro grupa de juristas (Posada, Ginet de las Ríos) . ñegara de plana la división entre derecho público y privada por considerada imposible de practicar, atentas las ambigüedades expuestas. · · · . · Es cierto lo expresa~o Por qUienes n.iege.n la IDsti.nción, si ést~

ha de maíltener-,e buscando justificaciones teóricos para hechos políticos concretos que responden a ideologías determinadas. En electo, bien explica Kelsen qUe la distinción entte derecho pública y privado es fuertemente ideológica, por cuanto tiende ·a hacer aparecer al derecho privado camq ·absolutamente desvinculado de

y único sistema nonnatívo (teOríasmonistas) o bien aparecer' c:omo

.¡

Estada. En el derecho privado, en cambia, las relacio-

penum . del

en ta_nto y en cuanta se trasladan a constituyan relaciones jurídi,eas que puedeo estar regidas por más de u¡w norma con diferente ámbito de validez espaciaL El derecho internacional en el primer sentído, esto es c'omo reiulador de las relaciones de las dive.rsas Estados-naciooe> entre ..,.sí, puede,· o bien ir:¡;egra.._tse con los derechos nacionales en tp1 solo

Ü.I'UiDAD 3

1 1

!···.,:·

ENClCLOPE:DlA JURÍI?ICA .

11 D.erecho nacional e internacionaL

.··.-· . . ;;....,~~'~=.,¿;.!.:. ... ---·----···

fi ,

;Af~óD. y otro.s, ob. cit .

1 1

1 .-

.·· ...

\ 1 1

.:·

•• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• ••

. . ~-. la polítici, rnhntr.lS que ,en cambi~ el derecho publico es ,el sector de la nor::nathidad aue 2S.tá rnás teñidó de politicidad 7 •• · · Esta concepció'n, típica del ir¡dividualismo SUigido a pa..'iir de la Revolución frc.ncesz, se encuentra alejada de l_a reilidccl T:odo e1 --~

deretho eS. ·o tiene muCOo.:qlle Yer !:DD !a política, sea desde una perspectiva puraineote for!!la.l cOm~ la que ~L?a el autor antes cita· _ do al equjparar de.re:eh o y c~t..ad_o, sea desde una perspectiva saciológica por 'cuzbt6 el derecho ngula las conductas cielos súbditos de los E.stados:naciones, confornie a Ja.s ideas de su~ grupas dirigentes. .' 1· , · Lo única posibilidad de justiiicií:r cientíiicament:! la .l.istinción eotre derecho público y privado, cOnsist.e en tomar 21 dere-::bo des-

•·'.;;

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j ~" ¡,¡ .

de el puu~.o de ;;s;a de, su propia aplicación y cr~.~ción, en su sent}· : ~ -,.¡wv 1 do dmanuco, .y aavertrr enc_onces que ~oc normas de derecho pu- fl) blico aquéllas ci:eadas conforme ;a procedimentos ·autocráticos,&: '__;-/ Esto es, sin tener para_n.ada en c.ué!nta la voluntad de aquéllos cuyas ¡~ 1 ¡ conductas Ya a regular (acto adminis!i:ativd). -De derecho prjvado, e!l cambio, Serán aquellas otrai·que 'establezcan proceClimíentgS.;d~rnocráticos pata su creadón 1 o que intervengan las des pm.es cuYas conductas se pretende regular (con hato). . · ·. · En su:rn!', tanto el derecha·público como el derecho privado son iormas específicas áe individualización de normas generales, distinguibles en_tre s_í segUn quiénes Participen y cómo lo hagali en la cteación de las resoectivas normas íncüviduaJes. · 1 Por .So Ross, siguiendo la pos tu.¡;¡ del juriSta vienés, clice que ! derecho público es. el conceiniente. a la posición jurídica de las au1- toridades públicas y consiste en ~armas de_ cpmpetencia Y, de conducta rilacío_nadas con ellas. De. tal modo quedan indicadas las condiciones pari establecer el derecho: a) órgano; b) procedimien· ·-. · ·· · · · 1 to, e) ~oi:uenido mínimo~. ¡ El incon-veniente resi'de, !!Omo ya se adelañtara, e.n que este criterio que resulta útil Y. fructífiio rlesde el punto de vista_ de una . ¡ teoría general acerca de la división eritre _derecho pública· y dere-_ 1 eh o priiadO no es el que se adecua a los usos lingüísticos tradicio-

·"'

! ''

nales aceptados. entre juristas.

·.

· .

Éstos consideran que son de derecbo oúblico apro:rimadamen· ramas:· constitudoi12.l, a~ali'ia, penal y procesal; y de derecho privado: civil y comerciaL Se dic.cute la ubicación del derech·a del t!abajo. ·

r\.

_ :

'iltb';.;:,bs~:~ d;~,.,~~ y

ttnd. p_or Gen.uo ~ó.

¡.i..ticia, EUDEBA, .

S..¡...._

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te las siguj!!ntes

¡.

¡ i;

1963, .. .

. Obl'iainen\e, no hay coincidencia aiguna entr~ el"criterla ci;rt· tifico de distinción y la división-propiaménte dicba.··l'or esa razon, bien señalan A!Wión, G<rcía O!>no y_"yilanp~~ que las nociones de derecho público y privado, desde el punto de ;1.,-ui usuhl, debl!n · antes que nada ideas regulativas, determinados· punías de ;ista acerca dei derecho, útiles sólo c"amo homenaje a·la larga tradición jurídica de los co~ceptos y par_a ~eterriú~a}'e~cada,rama~el dore• eh o al mayor o menQr predomlnlo de lo publico ~a e lo pmado de acuei::do coil,el crite_rjo ya ex.p·ues~o~ ~ . . .. : · Es entone~ in!:yitable· la existencja .de tenis grises :ntie ambos extremos ~e los copceptos de derecho publica y" privado, • drCunst.ancia .que nO rePresen~a _mayor peFgro -~i Se .9eq~ pr~;ente lo e'couesto oor lo menos desde el punto de .VJsta de la maria gener,;(del de;echo. · · .. ·

-ser

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Derechd procesal y de.rechb ~usúr~tiuO:

"<-----.--..:~-..,...~,....

-COn !:sta ·di1isión deJaS -nbr!TI2.S OCUrre lO rDismo oue con la ·que ss ha €~qJ~ est9 ~~ece(ienteineflte. ~-posible .ÉstablE:cer. baseS ~ierit ificas, pr·eclsas y exactas p?J:a "esta.b!Eper el criterio diferen~ia· do!, pei:-o n9 f.~ ese el seQ.tid'o usual.co.~ que mencionan Ia d.irisió~ los juristas. . · · · · · i{elsen ~xpli~a. cqn .~o.4.a .clru.i9_ad que cada. acto de cri:.~ción __ ···~cef"'deféeho . prsiiipone··la ·aplicación· ~e des da!ies de oor!!l2S: a) las io:rm.s.!~s o proces¡jle:s ~ue d.e~etininaD la c~easi6n def Ó_!· ga.tlO y del procedirniento pof.seguii; · · b) las" rr.a!:rúles ó ·s~tantlv~ qUe seiialan el.contenid-~ minime del acto 11l. ·De· rdi! r;-,cdó, ~n"da .norma jurÍdica ljene ti os aspecto~ i.'ldiso-· lu bieS, u.Lo .proce.stl y otro material, que la constituy~n ."es~cturai

mente y que impiden su Sep"a~ClOn. Las norm=..s ?rocesales, cóns.ecuentemente,. no son tah:s en forma autóno«:a, sino que sqil pane del.~ontenido de norm~ pri_tn2..L-iGS ~ompletas, Y que en definit\\'a ~tablecen cOricliciones adi· ciarialE.s que 4eben satisfacerse p~a que se aplique "la pertinente sanción. · . Dentro del camoo norffiativa·, lo pr0ása1 e:s sólo uno d~ lbs. aSpectos de la norma,~ que _nO pue~~ ser coq.sír:{eradO ·en ·forma inde· •

·¡

ELDE.E.E.CHO Y SUSRAMA::i

. ~·

·.

·¡

pendiente de ésta si nci quier~ correr el riesgo de desiigurar ia .. . cabal comprensión deJI!iateriaJMrlnativo_ . .. · Usualment!~;.'Siri embargC, se .eñ~iende com~ d~::echo p~o~$al al conj~ntb d~ normas q"ue tlogul")l ]ps proceijimi~ntos que ,.__dec .bsn SEguir "-!lte lo! TúbunaJes "pera obten"' p;onilljd21nientos de los ÓtgEbos j~rudicCionales, con Jo cua,I se desvírtU• el sentido. teó: deo d• la distinci(m, ya que quec!an e.\:cl~fdos de su c:unpo u~ númeto muy grande de problemaS que se ~tlldian extrasistemát"icamente en otro~·~ctares de la normath1dad (P: ej:; eñ derecho coristituci•1Da1 el terd~ drJ ii forniacíón· y sincióP. de laS leyes; que eS

,./"•"

•

e• e • •• •

V.. Estmctura de lru ram;,_.'del derecho. ·

Lo expuesto bastaaauí puede considerarse como ell!.ltirno de les grandes teinas de. la· leoría··g8neral de!". derecho. De abor.a en m2S _com.i~nza lo ci.Ue se d!?noOJina En.dClppecfic 1'urldica, que no es Otra Cosa que UD r2pido PB.J,Or2llla·.acer~~·de 1~ prinCipales r~asdd dereeho, vistazo necesario pua .ubkar al alumno que se inicia

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•

8~u~~d~;~t:O~~alf0tdk~~c::~~~~la~~;¿,nd;h,~t~~1:~~s

p~m~t~n dist!ngu,h: 125. ramis ~?trc sí, 'desde !lli pU:ll~? est~~~<:-_ _.""""'

-~·-·---IT:2~te·te~rlc~ y de~2 un4.p.7rs~cuva merc;~e~te trad1Cl0~~~ ~o~-

•. "

Yl.ane: edarar que .::e ha utíl!.zado como ente no en este trabaJo el siguiente: ·

!.\

•

A. Divjdir p~L:nero el ot-den 'jurídico fe derecfio "internado.

1 ~-

• •

n..:.J y n:;cionJ.l. ~gün lo e:}:ntesado antes acere:<! de los respecth'os

~~bita~ de 1'plidez·-:spar.iaJ~S de laS n!?imas~ . · · B. A su vez,. d~cinguir. dentro de cada unode·eJios un &:.e lar pi.Íbiico y otro sc:c.tor privada, en orden al criterio usual 1 conside. t:.nclo como pertem~ciente.s al der~o público a l.2.s EiguieotES ra;-nas ciel.derecho: ·c·o~rituciorial, administrativo, pEnal. YproCes.z.!; y cl d€re'cho ptiva1io: civil, comercial, ·laboral. Ello deutro del ilet1!. e~ o ~ aciamii,·siaJguie"nda el rn~ob criteria Para .~1 derecho m~·e~CIDnEJ, aJ que C ificarnos pe pU ico en taii~D Y. en CUantO regula las relaciones de Jos ~st.ados entre si y con organ.isn:ws intemacio· nales. · ·· · . C_ Desde es t. punto de. vista, y t2Illbién sigui•ndo el criterio usual, consideramos al dore~ho procesil como' tama do! derecho púl?lico nacio.nál.

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emi.nent~inent• p.·bc_,;';.

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•

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Ob. cit. . ID ,-\uL dL, Tton""a general del de.rct:ho y del Esl:Jdo UNAM, Ji1-l!.jlco, 1963, td!d. por E. Garcia MD.yne;r;. · ' ' 9

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•• •• •• •

•• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• ••

222

. QUE SIG~1!1CA LA EXPRESióN "LAGUNAS" DEL DERECHO CAPÍTULO

bien enunciada sobre 1• base de que todo lo que...no está problbido está jurídicamente permitido, porque tod~via soy. libre de elegir la hora; y si ésta támbién está pactada, toqavia soy )ibre dé elegir el traje que -llevaré; y si éste también está determ_inado, todavía soy libre acerca de mis gestos, etc. El objeto que mientan· las normas, que es la conductár résiste. 9~tic$D.ente de ser enunciado bajo la forma "todo lo que no estr·permttido, está jurídicamente · . prohibido". Para concluir este párrafo; cabe expresar sintéticamente que en esa libertad de .Ja: conditl3ta ~pr.~supuesto necesap.p.~del.Qere-. cho- se halla el íundamento ontológico de· la norma de libertad. 16.- Verdaderos~ntido de 1~ cxpre;ió~....;itagunas del dereCho" .

- Paia aclarar aun niás este prindpio de

!..OS VALORES JURIDICOS. LA JUSTICIA, EL ORDEN Y LA.,.· SEGURIDAD SUMARIO _Secc¡ I

El problema axlológíco . . . . . . . . . . . . . . párr. ~enominaciones .•. , : ................ . o ""'os valores en general ............... . --Goncepto ...•........... ·........ .

Ji· plenitud' hermética

del ordenamiento jurídico y puesto que según hemos explicado, no existen lagunas en el derecho, cabe pregUntarse po'r el sentido

que tal exp~esión puede tener.

Este problema ha sido aclarado por Ke1sen {13 ), de manera indubitable sosteniendo qUe la expreSión ~agUnas del dErecho sólo 1 puede tener un sentido a.rio!ógico. Esto significa que al afirmarse la existencia de una lagüna _:_y puesto que e1 Caso hallará igual· mEnte üna solución en el derecho vigente- lo que quíe"re expre-

sarse es que esas relaciones df:bie¡an ·ser ·legisladas· de otro modo: p11ra tener, p. eL una solución más justa. . Veamos un ejemplo muy cQmúnmente citado¡ que trae Cossio (14): '!se dice QUe ~n el Código Napoleón hay una lagun~,¡¡ara las relaciones jurídicas derivadas de la electr~i::ídad en cUanto bien de comercio, no porqu.e no resulte una Solución de la apliCación de las nonnas sob~e dominio que. trae este ·código, sinof.·porque la .solución resultante es· injUsta o .inC·apveniénf~"~ ·. . · : ' 1 Para ter_rn~ar pue~to ~~i~e 'no.··ii~'y lagun~S. -~ derecho 11 resulta m.ás conveniente reemplá~ar esa expj:"esión, por~la de casos JlO previsto~"·

en·

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··· .. ·

LOS VALORES JU!liDICOS

-Caracteres .................... _ 1

·•

6 >

" La libertaa ... · .........•............. -:-Libertad y libertad ¡:.olilicil ...•. o ~~oque filosófico del problema valorabvo ..............................•... La Axiologia Jurídica y el problema de la justicia . .. . . . . . . . . ................ .

7 B g

Secc. H l. LA JUSTICIA

12 C Generalidades ....................... . p:i.rr. , 14 (1 cual es el problema ..... " .......... . !5 & Denominaciones ...................... . 16 o Solmj:iones ............•................ , 17 l) Negativas ...................... . ; 17 2) Grecia ... ~ ......•......... ·.. . 17 b) Montaigne y Pascal ......... . 17 e) , ~scU:ela HistóHca. del Derecho ; 10 Cnt1ca ...•....•................. , 19 II) Afirmativas .................... . 19 a) Platón .•.......•.... : ....... . , 20 La justicla como virtud (critica) 21 b) Aristóteles ........ : ..... : .. .. ,> 22 -Justicia general •••.•.•..... . , 23 -Jus'ticia particular ........• ·. , 2~ o Justicia conmutativa •.... _ 25 o· Justicia distributiva ..... . 27 e) Los romanos ..... : ......... .. za . d) Santo Tomt.s de Aquino ..... .

(U) Ob. ciL en nota Z, Dág. 139. (H) Ob. cit. en nota 6; Pág.. 46

ductas .......................... ·.

_dicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 J

o Los \•a lores jurídicos ...... ·•. , ........ . -El d~recho como valoración de con·

-Carácter particular d~ los valores jurídicos: la bile\eralidad . :..... . ·--ValoreS positivos y \'alares puros . -Enumeración de los valores juri-

. 1

l ¡ 1

l ~

~ :.: ~;

.224

EL PROBLEMA AXJOLóG[CO

LOS VALORES EN GEN!:RAL e) Escuela Clásica del Derecho Natural· ....... .' ................ .

Concl!ó~~~.::::::::::::::::::::

> >

g) Teoría Egológica ........•... ·.

deber ser axiológico'': En eiect~?, todo derecho, en tanto que sistema normativo, eS forzosamente un d¡:ber ·ser lógico -por las ra· zones explicadas en c~pítulos anteriores- pero no es siempre un deber ser axiológica (ej.: el derecho injusto que .es sí --eomo todo el derecha- un deber ser lógico, pero ·no un deber ser axiO.. lógico). En síntesis -y para terminar con esta aclaración- agregaremos que el problema en estudio se refiere sí al debei"ser del derecho, pero al deber ser axiólógico. · 11

29 31 40 42

IT.. LA'EQUIDAD

° Concepto

...•....•.......••.. ·........ . párr. 44 e La equidad en nuestro derecho ....... . ) 46 Lo. equidad ·en el "common Iaw" ...... . > 47 e J:!atos históricos .•....•...........•..... ~ 48. 0

secc. m

LA ARB!TRARIJlDAD

: ~~ftia!:ied~ci -~ -i~j~ii'c'i~-:::::::: ~::::: e Arbitrariedad y discrecionalidad ... , ...

párr. 50 , ,

Secc. IV EL ORDEN

° Concepto

. __ ...•.......•..... , ...• _. párr. 53 Secc. V LA SEGURIDAD

Concepto

·-------·-················ p.átr,

1 J

54 _ _ _ _ _ ·!

" LOS ~A~~ RE~ JURíDICOS . 1.-d p_robletna axwlog¡co.~Cotno ya hemos di~o (cap. II, parr. 7fi Y srgtes.), son tres los problemás iundamehtales de la

~orn~ente

se sintetiza está cuestión, . dic.iendo que es la lo q!Je el derecho debe ser, aunque se lo efluncie de ~~s~mas formas C'esto que es derecho, ¿debi~:ra talnblén serlo?''· ¿coma debe ~er el d~echo? 11 ; etC.).. Estas exnresiones exi e~ . una advertencia, para po confundir el "debe! sEt .lógico'' cCmg·el .

; f~n?a

2.~Denominaciones.-El problema axiológico también es !la· mado:problema valoratiyo,.estinwfivo, d~nto~~gicpll ~te. . A su vez, la parte de la filosofía jurídica q¡¡e estudia la estructura valorativa del d~recbo, se denomina Axiología Jurídica, Teoría de los Valores Juxídicos, Estimativa Juridica, Deontolog.ía Jurídica, etc. 3.-Los valares en gencral.-Antes de reierirnos a los va· lores jurídicos, es conveniente dar uiia noción sencilla de los valores en gerieral y de sus principales caracteres. · ·- ·' 'o CoNcEPTo.- Los valores son cualidades o esencias· objetivas y "a PriorP't que se encuentran en los objetoS de la realidad .cultural. Ejs.: la santidad, la bondad;-la justicia, la belleza, la utilidad, la. elegancia, etc. " 'CARACTERES.-

- ---- - - - - 1) ·no •independientos,-oñtológicamente "hablando,~·..._· pues siempre se los halla encarnados en objetos culturales que, corno hemos explicado (cap. I, párrs. 26 y 27), Son los únicos ob]e·

SECCióN PRLM'.ERA

FjlosofJa del Derecho: el oñtológico, el lógico y el akiológico, de l~s qu7 co.r;esponde tratar aquí el último. , . ~ar;rhren hemQs.adelanta?o (cap. rr, párr. 82) que el problema ~fo~ogico Qo val_orativo E!f obJeto ~e una parte de la filosoña jurl. . ca ..-la d._nonunada Axrología Jurídica o Teoría .de los Valores. ti Pu~ ~~~n, el problema a estudiar es el .de la dimensión valo;~a e erecho, e~cada ~n su aspecto univErsal; en otros . p~s, se trata de esclarecer. en qué consiste esa estructura ax1o1og¡ca del fenómeno jtirldico.

225 · Cnp. VIII

1 '

tos valiosos (positiva o negativamente). Con estas palabras queda aclara~o que los valores no constituyen otra éategoH~ 1 de objetos independientes, qu~ deba agregarse a las ya estudiadilil'ei\' ·lá' teoría de los objetos (c¡¡p. I, párr. 21) si alguien pensara son o~ jetos ideales, deberá descarta!' ·esa opinión, y:i que . mie!ttra.s a .estos cabe concebirl,gs indepen~ientemente con la inteligencia (p. ej., Y9 pue~o·pensaf·en el triángulo), no cabe hacer lo mismo con los valoreS (p. ej., yo no puedo pensar en !a belleza, con independencia del objeto en que encarna -estatua, cuadro, etc.-). Ahora _bien, si .~ntendemos la palabra objeto en un sentido amplio, designando todo aqueqo de lo -que se pueda p1edicar ?lgo (v. cap. I, párr. 20)~ resulta indudable qu.e los v2lores sán también abjétas, pero, por ld EArplica~o, debemos admitir sin lugar a dudas, que son objetos no indepe-ndientes. 2) son objeti:vos, por.que existen con independencia_ de nuestra particular subjetividad y así por ejemplo, cual· qu1er disposiciQn jurídica, aunque el legislador no haya pensado para nada en su ju'sticia y sí en !os intereses que defendía, será forzosamente un. punto de vista sobre la justicia.

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-----------·/ 226

bOS VALORES JUR!DlCOS

C.\RAC1oRFS DE LOS VAl.OI\oS EN GENEIL\1 .

Cuando se dice· -eon 'frase corriente en la filosofía actual-

que los valoreS nq vai.en porque los estimenios, sino que en reali~ . dad los estimamos porque valen, se pone de manifiesto la objeti. ~-. vidad de 1os valores.

3) Son '(a. priori'', porque existrn mente de la experiencia de los objetos reales.

indep~ndient~-

4) bípolaridad: esto signülca que cualquier valor puede aparecer con signo positivo .(o como valor propiimiente dicho), o bien ·con signo. F..egativo -~corno des~ot).·P...:::ií por ejetllplo, con reierencia a 1~ justicia, cualquier norma .jurídica puede

ser justa o injusta¡ con reierencia al orden, propugnadora del mismo o del desorden¡ etc. 5) jerarquía: en cuanto se comparari los valores entre sí, surge la p~sibilidad de ordenarlos jerárquic~mente y es por ello que se habla de preeminencia de tale~ o cuales valor~s, subversión de valores, tabla de valores, etc., etc . Ahora bier1¡ el p'roblema de -Ja clasificación de las djstinta~ categorías de valores (juridicos, morales, estéticos,. et~.), se vincula con la concepción del mundo q'ue tenga el investi~ador; razón por la cual se dan clasificaciones muy distintas . A su ve~, también hai"l sido jerarquizados los val~!E'S jurídicos sosteniendo la mayoría de los autores que el valor supremo es '1a justicia. No obstante ello, se encuentran opiniOnes divergentes, lo que se explica en gran parte, por. laS distintas circunstancias histórico·sociales que han vivjdo s'us autore.s: no es extra· ño por ejerrijJlo que San Agustin, testigo presencial tle -~a inv::~sión de los bár~a~os y del derru~be ~~~1. impe~io romano, ~on el ~aos ~ortsiguie~te;)piilara. que el. Valor ~UPre~~ ·.eS .~1=-'cfid~t; tampoco es de ijXtrañ~ que el p;ns~~e~t~ f~volu'cioñar.i()' del ~siglo xvm~ elevara la libertad al mas alto· rango, etc. f _ Seg_uidamente ag¡;ega·remos 'algunas nociones, Perq. ~eferentes.. ya a los valores prop1os del derecho:.--- ... _ -"·. ! 4.- Los ;aloPes ju.rídicos. --:-Eil prí.;;er término, ·Cabe recor· dar que todo objeto cultural es valiOso positiva o negativarp.ente (cap. r, párr. 26); por lo tanto, el derec~o,.que pertenece al .mundo de la cultura, no ha de escapar a tal car?cter. Esto es tan cierto: que el más mínimo contacto con la· experiencia ju¡.idica. nos muestra esa dimensión esencial del derecho . 0 EL DERECHO COMO VALÜRACIÓN' DE CONDUCTAS.- FrerJ. te a cualquier norma o institució!t jurídica, el hombre puede apreciarla valorativamente en función de la justicia, p. ej., lo qUe se manifiesta eil esas expresiones tan corrientes como. "esta ley o resolución es justa o injusta'~. etc. Ahora bien: esto nos revela que esa norma o i~stitución encarna una cierta concepción eJe ese valor.

.227- Cap. Vlll

Teniendo pues en. cuenta que esto ocutre respecto de todo el derecho cabe afirmar' que toda manliestación jurídica será for· zosame~te un punto de vista Sobre la justicia, es decir, que será de manera ineludible, justa o injusta. Pero si consideramos que los valores jurídicos son varios, como ya lo hemos adelantado, cabe ampliar esta afirmadón, diciendo que toda norma jurídi!=a cons-tituye un punto de vista sobre todos los valores juridicos (también llamados 11 idea1es ·j~rldicos"). Eil conclusión, ppdemo:; d.ecir que el derecho encierra una va, ló!acióri de cori.d~~taS1 1J.ec)la en fUnción no sólo de la';justicia¡ sino también de todos" los deifiái valores ·jurídicos (orden, seguridad, paz, etc:.)... Como es obvio,.esto no impide que la valorac~On norma. tiva, estf·o::Oo de acuerdo ~on nuestra propia v~loraci§ú -~e las con. ductas normadas. 5 , - . :. o CAR.kTER PARTICULAR DE LOS VALORES

-~ICOS:

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jufídicos presentan iridu~·ablemente los caracteres geiréricos de. todos los_ valores. Per~ además, de con~ formidad con lo exp-q.esto al _referirnos a las diferencias e~tre -~ el derecho y la moral -sobre todo al carácter bilateral del derecho ·{cap. ·IV, párr. 16)- hemos d~_hacer incapié en ~n .c~~ct~r...-• oropio de todos los valores inmanentes al fenomeno JUndlcq: la. BrtATEMimAD. -Los valores

bilateralidad .(o aiteridad, o intersubjetividad). Como es lógico, esto signif~Ca que>todo valor juridlco tiene estructura bilateral,· razón por·· la cual,i en cuanto pret~ndamos conceptuarlos, forzosa:•mente!·habremos de hacer .reÍérenCia a la conducta·de do:; o más seres.humanos1 conductas que debe_rán s~r d~ cierta m~era, para materializar en la realidad de la vida soc.ial1 determinados ideales jurídico-s. 'Ej~.: sí decirnos qtie la justicia consiste en. dar- ~ _cada uno lo suyo, o en tratar igualmente Jo igual y d'sigqa]inehte lo desiglial etc. (sin juzgar ahora de la exactitud de .¡stos concep!os), es evid;nte que' aludimos a la conducta de val:1os sujetos. Y lo mismo cabria decir del orden (v. párr_ 53), la seguridad (v. pá.rr. 54), etc. 6. ~

~ VAL~RES

POSITIVOS Y VALORES PUROS.:.- La

existencia

de valores pOsitivoS {o reales,. o contingentes, ó relativqs, etc..), es algo eVidente y no .nec~ita por lo. tanto de explicación alguna. Pero si noSotros reconocemos aue las ..disposiciones de tal contrato 1 sOil justas, que una·l~y detennlmida es también justa y que .cierta sentencia es asimismo justa, es porque en todas esas modalidades, del dérecho, hay una esellda común, que es precisamente lo que nos permite calificarlas de jl,zstas. • . . . Abara bien· a deSentrañar en que consiste ese esenc1a _de la justicia, a efectos de formular un concep_to ,d~ la jiisti;ia pura o absoluta (así c<lmo de todos los valores ¡und1cos), están enderezados los esfUt:.l.""ZOS de éSa r~11a d2 la Filc:;cff~ del ~e~~bo, que

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228

ENUMERACióN DE LOS VALORES JURIDICOS

Cm;'.~ lógi~, ]~posesión

.di;;;' con~

es la Mologia Jurídica. es de ceptos puros, nos permitirá estimar o valorar con objetividad, Jos Valores juJ-icJiCOS positiVOS. · 1.- . • ENUM:EnAciÓN DE Los VALORES J'OlÚDrci:Js.-La filosofía actual ha de manera indudable, qÚe la justicia no es el único valor jurídico; sino que en realidad, existe un grupo de valores inmanentes al derecho, que constituyen un verdadero pieza valorativo. Por Jo tanto, el derecho puede ser valorado con relación a diversos valores. · · - . 'éomi\ 'se trata de IÚl tema ;;¡, actual elaboración; hay hniformídad entre Íos autores respecfo. de cuáles y cuántos son los valores jurídicos, >Íendo muchos los filósofos que niegan }a Vera. ciclad de una tabla cerrada de valores, afirmando por el contrario que se trata de una serie abierta y que, por lo tanto, la investigación irá añadiendo nuevos valo!·es jurídicos. , · Por lo pronto, en cuanto· al. orden, la segundad y la justicia -esta última como valor supremo-: hay prácticamente unifor. nridad de opiniones en considerarlos como valares jurídicos (').' Cossio· ('), por su parte;··.enurnera siete valores jurídicos,

b~~eD

esp~cles

esta)ll~do

1 1

comu~idad

.'p~nniteob~io, goce\~~jercido

Est~

- - _ cul-ªzidad de_gue CD?l.Siderándola-de aba;o hacia arrib-a;

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" ,-.,En.

se pas3de--&~ 1 -

los valores menos valiosos y ftmdantes, a los más valiosos y fundados. Así por ejemplo, el valor orden es el menos valioso, pero por eso mismo, el más sólido y fundante de todos los demás; sin ól no puede habar seguridad, ni mucho menos justicia. Puede haber un arden justo o injusto, perola que no es posible, justicia en el desorden. · · · . · ... · ·!. . 8.- La liberi>d.- Como se· babiá observado, la no ·acareo• en la tabla de ·Valores y ella se debe a que no es un valor {uridíco' puro. En efecto, teniendo en cuenta que la libertad es la sustanCia misma de la conducia, al· punto da que exí.stencialmente san la mi;ma cosa, se comprenderá la· imposibilidad de que algo se2, al mismo: tiempo, una cosa y. una cualldad de dicha cosa. Por la,! razón, siendo la libertad la esencia la conducta, mal puede ·ser una cualidad de lapues conducta mii· ma. Estade el.emeata] consideración ontológic~, impedirá toda con-

e~·la libe~taÍl

fusióiLAsirn.ismo, siendo cierto lo afirmado." debemos adnúti,r - ·que no es posible l:!l!-itarie totalmente la libertad (en senlido filosóficO y no polf. th:o), al ser hwnano, pues Para- el.io es t:Jecesario quitarle la vida. (1) ·A este respecto puede verse Leg2.z y L2camb!"a, Luís, "Filosotia del Deretho", ~lona, )953, !Jág. 465. ·. . . • 173 (::1} yVé;se Bs. Aires, 19-i:.l. pag. 3tgtes_-'El Derecho en el Derecho Jurlici<~i", ·

7,a~du;ión,

eje~plo, poli~ca. d~r.ahos. -~c!u~e~do

quilútsel~ totalme,~te consusta~cial

·-·'

podemos decir: 19) que la lib'ertad, así a secas, d si . :se quiere la líbertad en "ntido melaiistco o iHosóf.ico, es ·.:..:___al. ·al punto de que para. .es neces;ffio-d2rie------

escala valora ti va, igual que la anterior, tiene la partí1

ej~rcic¡o

r~d\ai,.,.,,,;¡~.J.

saber· orden seguridad paz poder cooperación solidaridad y

justicla

LIBER1AD Y l!BÉRTAD POUTICA 229. Cop, VIII 9.- , LnlERTAÍl y UJJEJii\'D POLÍUCA.-A esla altlira de la exposición, c,b.e préguntar¡e qué sentido tienen esas constantes invocaciones OUe se a "Ja libertad" y '1a justicia", equiparánóoJas COIJlO si fUe· ;.n de un rillsmo género:.talJo que sucede cuando se dice por ejemplo, que "sin libertad no puede haber justicia". Pues bien, de· •cuerdo con lo explicado, resulta que libertad -en el auténtic'o sentido jlldSólico de esta palabra- habrá siempre alli donde exista una· humana, inclusive en los estados totaliiarios ('), po¡·qu.e como es para.,nc cilar má• que un ejemplo, en ia mayoría • d'e ellos se el de los llamados derechbs privados [v. cap. vr,' párr. 58). Lo que sucede ea realidad, es que cuápdo comenlemente se hable de "libertad", asÍ a secas, lo oue Se quieré signiiicar es "Jiberlad po!Wca", y asi por cuando ;e dic. que ";.,:.tal país no hay libertad, porque impera una dictadura", lo que se quiere· decir es gue all.i no hay libertad vale decir, que no se permite el· de ese conjunto de que la constituyen (·el dercho a elégii- las autoridad.,, el derecha_ a Ja.ltbre exorosión ,del pansam!ento ·"por todos. )as medios le libertad de prensa y la libertad ·

hol]lbr~,

muerte. Al entenderla así nos situarnos en el_'- plano .filosófico, teniendo

por lo tanto dicha ali<moción, una validez· univmat y pormanente. 2e¡ la libertad política, po¡· su pat·te, es una especificación de la libertad, a saber la libertad en el orden oolitica y, como hemos explicado, no existe en cu'alquier tipo de organización esiatal, sino sólo en los llamados gené· rica>nente "estados democráticos". Por lo tanto, el concepto concreto de política a la ciencia politica, ·y Íorzosamente un con· cepto históricamente contingente, a! punto de que Jo entendido hoy pa¡ libertad paHt(ca, no es igual a lo que se pensaba hace un siglo, así cama nuest a coitcepto d!feril i del vigente en otros paises. · 0 10. filosófico del vrablema valorativo.- Como he· m os manifestado el derecho encierra una valoración de conductas, referida a todos Íos valores del plexo estimativo. Por esó cualquier norma ')urfdica es una ÍOrrn.:! de · realizáción · E-aceitada 1 o nO- del · 1

lib~rtad

perte~ece

~Enfoque

orden, la seguridad, la paz, J.a. justicia, etc. stos va ores .q.ue concreta todo régimen jurídico, se denominan valores pos1ttvos (o reales, o históricos). Pero 8.demás1 como hemos di.cho, existe el

problema de los valores puros (o absolutos, .o ideales, a verdaderos), (J) Para evila~ malentendidos, el autor deja constancia de gue considera a ]2. auténtica democracia, como única forma actualmente legítima de organización estatal y, denlJ:"o de las distintaS variaciones que ofrece, pre!lere la demoCfacia social estructurada en un estado constitucional.

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L\, :-110lOG!A

JU~[CA

Y lA JUS110A

es- ctec1r, la cuesh_on de saber que es En esencia la justicia la SOÜ· claridad, etc., o eil otros términos, cuál es la verd.i.dera j~ticia la verdadera solidaridadJ etc. '. La ~clar~~ción mterior nos pe~itf: apreciar el enioque propia do:"! la FI~oso~ta del D.e~echo y ~ dríerencia con el punto de vista de Ia Ciencia Dogmatica; en erecto, mientras el filósofo sólo se ocupa de los valores ~u_ros, a.Lª-~.niUü:;fL~Q.~~C?J.~t.fQca consi11c·rarros·vaTOfe5posifiyOs (p. ej., desentrañar el sentidóde-J'üst!cJa o segund~d, de tal. o cual i~stitudón iurídica o_d;. todo el • >L argen~mo " a~reC!JO

ac tu ál) .

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SZCCiól'f SZGU.NDA

l:'Jl'ii.flf;?Jr(;I,-17

.1 StmutiQ:

..._~·· al primezo. Se_haP.la...asLd~der:~ho~o, (ej.: el yg~o íerne#

Lo dicho permite comprender la ~nexactitud de la afirmación t:?.n com(m de: que el derecho tiende. o aspira 'o tiene cOTña· !iri. la rea1iz<'l.ción de la justicia y n2da más. En eí~to, de este rilado se v~ sólo un aspecto del problema, el los valOres puros, y se olv·i. d;:~r: las v~lQres reales Queda pues aclarad~ que los valores no son algo extrajuridico, ::egt.in.. aii.rma la concepción tradicioil2.1, sino algo inmanente al d;t:r:cco y, por lo tanto, de gran importancia práctica para el ju~Jst~ •. siJbte todo en la inl.erpretación de la ley y demás normas JL;ndJcas. 11.- La Axiologia Jurjdica y el problema ~e la Justicia.~o e:cpl_ic-2do nos permite compren.der que el problema de la justi. cta es salo una·parte de la Axiología Jurídica, pues esta comorende ~ .tffltÍ~ de: todos los vjí}ore:L_jundicos. Por lo tanto, Ümita?' la ;:;.s:.!watlva a su sola- considcrac:ión imolíca no sólo reducirse el :,orizontt=:, sino también cometer u~ err~~. Co_mo es obvio, la consideración integral del problema a~'doló~ ·.' gJCO, pertenece a la Filosoffa del Derecho. Aaui ·sólo nOs referire~~·5. t!. la Ju:.ticia 1 el orden y la seguridad, de) ando su ~roÍundiza. :.::.~;¡ ;: problem;;.s: con':!:ms, pa¡·¿¡ el curso de iilosdía jmídic?.

(231-C.p.VIlí

LA JUSTtCL\ j::c¿,~:.-c~-

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·runo) y... d~!~Qgr'echo i~jl!sto, (ej.: la es!;@.y'igtd). ~·-·· 'E.sta distinción ·entre ambos objetos es exacta, con las rese:r~ vas formuladas en el páir. 10 y es aceptad;, por-la mayor parte del · pensamiento filosófico-juridico. No obstante ell9, cabe consignar la disidencia representada por 1ª_:Q.l~~qfi~.. !!~~t;.9l~t!~..?, para la cual sólo es derecho el derechgjy_gp: COfl'l~~d.~cí~. S~t.Q_TP_JP..~. ~-.J~lA.ere . ch0"1rij'üSto n.o·. €-S: dei-echo C'lex Iniusta non e'.st 'Iex"). Por eso eX!iresa-Ca1P.ieln·e~~·érrn~:srna orden qe ide~s~ que ha~lar ~~derecho injusto _es un contrasentido·. Y, hablar de dercch~ Justo, un 'pleon2smo 13.- Con est~· punto. ~e partida y a efectos de precisar el problema en cuestión, descartaremos algunos conceptos que, si bien relacionados estrechamente .con nuestro tema, no constituyen el objeto del presente estudio. Se habla así de: -~licia l~ggLo.,..po:iitiva, con re.ferend.?:.. -ª.Jf!.j~~J~J.~- concr;· t~.~-~.~!l ..~:>~.l.~Y.S..U' . ~L9..~~-~.~~!!.Een~r~1 y q~~. ~~r ~o tanto, van~ . de un derecho a otro y aun- en las d1sti~üas Ins~Itucwnes p~rtt::l}~· dentes a un derécho estatal d~tetminado. Como es evideñte 1 con .·• esto se hace referencia a la· justicia en tanto que valor posit_ivo (v. párr. lO); pero no a la justicia pur2, es decir, a la. just!cia :n üntc aue valor absoluto · -Íustic;a · soCiL!f comO ideal de una niás ·iOuclitada distribu-.

c_i,ói)...~-~ Ja rÍgut!za s~c~ro~~~~~~~-~~rab~jo·~~'i:od~~· Ecn~un s:::ntido arn'plio, este concepto nace rererencla no solo a los aer~cnos económicos sino· también· a l•>s culturales, etc. Como es Ob'itO, es 2st~ un con'c~ofaCOJitiilg¿nte ·y ilO el concepto al:isolutn de ju.;tida. Antes de conÍinuar conviene insi5"tir en qüe, f!losóiicamete, ~ verd:lr\era justicia e~ social, P?~g_ue ~~~? ~.~.d~. ·~:I.~: _j~~~ic~~!:~..enc ~2rt~cler bdateral(v. parr. 5) - =8entim!znto de justkia: se denom!na <J.sl a la facultad que tienen todos los hombres de valorar· el dere~hb . ~3Jsj[~'fE:.,."di5Hn· -::Uieñcró...'fñ'JuWaa"";~¡¡ijusiTC'1?.-·cte ~Cta··o . . ila'fma "jurídica cu~l ~uiera. Como es ob,;io esto es aigo s~bj:::tivo, au~ pucd= variar de unn Persona a otr::t', ya que nv sE'fr:ifa p.: ..2f7'de)Ufgár jliS'Tiéiá-·de"ü'ila-sTtWidón, de acuerdo a un punto de reíere:~cla obje!i¡:n como. lo son las normt~s juridic<Js (tallo que hácen el Jue:::, ·y el cie!'ltiiico del derechO en general); en efecto, la re:aJid.1d es que e.n este: caso estumos ireñte a una v2lor;:;ción iP:tuitiva {i':'tui· ción emocional) . Par:! terminar esta· sin-tesis de conceptos, agregaremos que ninguno de ellos es el objeto de este punto y que lodos pres~pO· . nen una nocióo de la Justicia. . · 14..- Cu:il es ei problema.- El intenog;:mte que se oos plantea es el de saber. si e.ristl! .tln criterio o P.~!l~ipi.o universa!m_~~~c

Ge¡¡era!ída~el',

prin:. J2 -Cuál e.s d problef7'la, pñn". H.D~nomntCC'l?ne.:;,. parr. 15.-Solution.es, párr. 16 (Negativf!:J,

P~';-l7i_fl/ltm!!tLvr:;s.prirr.l9; ?la!ó':1, pdrr.19; [.a j-.J.rlícicr. como m:-,uci', parr. 20; A:ns~otide~, pérr. 21; Los í0'17J.C':"..O.t, pár;. 27,• Sar.. ~o Tomc:s d2 Aqcmo, pdrr. 2:1; E.scaeia c:ésica del Derecho llatu;cl, parr. Z9,: Soluc':cin de Stamm!er, pcirr. 311.-Coru:ltL.rión, pa.rr. -:0; Teona Egológicc., pcir.. 42.

, . ·1~_.- Generclida~e.s.- Una concepción muy generalizada LarnbJen el uso c.omUJl- distingue netamente el Derecho de la ~ Y considera a esta última como ~ un ideal gue orien~a

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ci6n- una especie de "metro11 que, {:Clocado frente a un derechó positivo determinadol nos pennita juzgar de su justicia ·a injusticii ' Martínez Paz ('), afirma igualmente: "El hombre sabe que una perfección absoluta no ha sido nunca alcanzada en la realidad, pero tiene la certe~A ineludible de que er.a perleoción eJ\l.¡te, .Pues sin ella, sería incomprensible esa sed insaciable de justici'a que ló agita y carecería el derecho del elemento fundamental que lo sos~enell ... ''Nosotros buscamos una noción, un principio' 'universal, mcondicionado, el término de la perfección hacia el cual nos diri·

günos constantemente".

En otros términos y reconocida por evidente la eXi.s~encla de ideales de justicia1\ va.ria:bles en el .tiempo y E:n el espacio, el problema es saber si además, existe y,, en caso afinriatiyo, qué es 1~ !usticia 1 así a solas y con rnayúscul~, es d~cir, la justi,cia obje· ~tva! ~e validez. uniuersa.t y pennanente1 o en otros términos 1 la Justicia en tanto que valor absohito. Dice en el mismo seutido Legaz y Lacam)Jra ('):."A la unidad d_e la ideo (') de justici~, corresponde subjetivamente la :multipliCidad de ideales de justicia ... Así por ejemplo, hay distintos conceptos de lo que es puQ._oroso según las épocas, aú~que siempre se reconozca como un valor positivo la eXistencia del pudo;" ... Del mis_mO modal 11Ja relativ.idad de los idealeS de justícia no es incompatible con el cllZi:c~er.absoluto e inmutable de la idea dejusticia 11• ~5.- De~ominaciones.- El problema de la justici~' es llamado también del 1'criterio ideal del derecho" "detlicllb ideal 11 udere'cbo justo11 , "P.erecho _:~cional'\ "principjos 'general~ del. de~ :rechd\ y aún por algunos autores -con la tradicional denOminación de 1'derecho natural". ' · · De todas estas expresiOnes la que más ha. perdur<ido en el campo de la filosoüa jurídica, ~s la de derecho natura.t 1Pero nos parece que se trata de una expresión errónea ·qUe debe desecharse; ryn efecto 1 con su empleo pareciera significarse que hay otro 11d'?re· .cho" además del derecho positivo {así lo entendieron los integrantes de la Escuela del Derecho Natural-v. ind. alfab.-), lo que no e~ exacto, porque el único derecho en el !ieritído auténtico de esta el derecho positivo. , palabra, Conviene agregar que -como _dice Legaz y Lacambra (1)u

(f) "S_istema de

315, respectivamente.

•

LA JUSTICIA

,á1ido que nos permita enjtticia.r o valaTar. et derecho positiVo, para. establecer si es o no justo. Buscamos -exagerando la compara·

e .1 e e e e e e es e -e e :;_:;.

DENOMINACIONES DEL PROBLEMA DE LA JUSTICIA

Filosoíía del Derecho'', Bs. Aires, 194.0, págs. 315 y

(:) Ob. cll en. n~~ 2, págs. 44.6 y 4!7, respe~tivamente.

( ) Sobre el stgmhc.ado de· la idea en sentido kantiano v nota 12 ,.,, ,..,"!.. ~: .. ~- ..,,.,., ? n,;n 2R~ "in ffne. · ' . •·

233-Cap. ym

. 5. el caso en que la expresión derecho natural está más justific.ada eS cuando se designa con ella los derechos jundomentoles del hom: bre, ·pero, así y todo, preíerimos esta última deno!ninación. 16.-Solucion~.~-El problema val~rativo 'del derecho es el primero que ~e planteó en la historia del pensrunlento filosófico, mucho antes i¡ue.los problemas ontológico y lógico: en efecto, según veremos al tratar las distintas soluciones, ya' los filósofos gri~gps p;-esq,cráti~os se ocuparon de él . · · ~aia .que explica,dón re'sulte más7 l;bmpreusíble, heinos" reunido en dos gi;andes grupos las diversas soluciones dadas "a este problema; pues las hay negativas y· aiirmativas. 17.--.: 1) Nc.gativas: niegan la existencia de un criteriq racional de vaüdez abSolUta Y, en general, 'sólo .aceptan como Verdade· ros los principios de justicia variab)es en 'el tiempo y en el espacia,· es decir, los ideales positivos de justici2. A) En Grecia1 los sofiStas constiuyeron un ejemplo típico de"_! est~ posición y uno de. ellos -Ttas{maco- decía que ujusto eS lci que convien.e al más fuerte 11• Los ·escépticos {s. IV a. J. C.), so~tenían la misma tesis. · B) Reproducen esta postura filos6iica los modernos escépticos franceses1 como Móntaigne y Pascal Este último condensO su :[>ensaniiento en una fanlosa frase: 11No hay nada justo o injustO CUyo.. éatácter no varíe con el cambio de clima. ¡Valiente justici2. limita un río o una cordillera!" · ., C) La Escuela Histórica del Derecho, el materialisID01, el evolucionismo, el ?lilitarismo, el positivismo, etc., 'pertenecen t2.1.-ubién al grupo de so~ucionés negativistas. El positivismo, por ejemplo¡ sólo admite la consideracióri de los aspectos empíricos· ñel der~o 11 qu~ pueden ser estudi~dos bien como Dogmática Jurldica -~xposición del dey;echo v-igente- bien. desde el punto de vista sociolOgico en cuanto a la trama c~u~al de su gestación y · desarrollo. En este aspecto como en todos, el posj_tivismo no constituye tipa· solución mos'ófica, sino la plena: ·negi!ciÓn de la actitud fi1osófica" (8) • 18.Critica: Como Se verá segttidalnente, 1a negación de un criterio racional metáempírico de' justicia es una postura Ya superada én el campe. de la Filosofía del Derecho. 19.- · 11) Afinn~tivaS: sop. muchas las· concepciones d2.d<is en este sentido en el curso de la historia del pensamiento iusfil~sóíico. A) PLATÓN (s, a. J. C.), que analiza el problema en su obra ·'cr.a República o diálogo s?bre la. justicia", sostiene

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(8) Reca.séns Siches, Luis, en sus adiciones a la "Filosofía del Derecho'1 de Giorgio Del Vecchio, Barc:elon::~, 1936, L JI, pág. 342.

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---e f 234

LA JUSTJCIA COMO VlljTUD, CRITJC.\ lA JUSTICIA

que ésta es la virtud Universal y que consist~ en una annoní~ en~ !re las diversas partes, por la cual cada uno debe hacer Jo que

le corresponde,

Por ejemplo, en su RepúblJca ideal, los ciudadanos están divididos en tres clases rígidamente estratificadas (magistrados, gue-

caso, tales actos carecerían de valor moral~ no exi~tiria tal vir;lu~. Pero de cualquier modo, es evidente que Jo hecho por ellos tiene un valor objetivo, que cabe distinguir del sentido con 9ue sus autores viven esos actos.· Vale decir entonces que partiendo d~ un mismo acto si lo enfocamos con relación a las oÍ!="as conductas con qUe inÍerfiere, podremos valorar su justicia o injusticia; en cambio si ]o· encaramos con relaci"ón al sujeto que la realiza, pro~ cederá la .valotación inaral de ia misma conducta (p. ej., si .Procede. con justicia ante la mujer arn~da, para ''hacerse ver", ~ir~mos., que_ es iln l'alsó y no un justo varón). Con ·'estas palabras crO<!lnos babor d'iferenciádo con claridad la virtud de hacer justicl;r (valor moral), de Já justicia ií¡isma (valor jurídico) .. - . '·

rreros y artesanos), cada uno con su función propia y una virtud particular: los magistrados, la sabiduria; los guerreros, el v~lor y, !os atie;;anos, el temple o laboriosidacl .E! estado es entonces . realmente justo~ cuando cada uno y cada clase Ciunple estricta~ • ·1 • • • • 11 . • • • • . ,.. . • ~ •¡ mente· eón su función, 'reini~do a.Sf la armonía entre ellas. Por "eso •.,¡

dice Platón que la Justicia j'consiste en que cada cual haga. lo que

tiene que_ hacer".

235, Cap. Vlll

. El Criterio _no parece muy seguro, pues no sirvió a Platón para 2dvertir la monstruosa injusticia de la esclavitud. 20.Critica: Esta posición pJ~t!}nica de considerar a la · justicia como una viti~d -posición que se repite a 1~ !argo"l.f.le todo el pensamiento filosófico hasta la época actual~ es erróiiE'al

POr últiiñ."o

recordaremos que algunos autoreS

carn~..191 tOmis-

t;~S-y neotomist~§ -que sostienen la vinculación "inescindi~le de los

valores mora"les y los jurídicas- jnsisten en que la justfcia es un valor moral.

pero elaro que enfocando la justicia desde el punto d~.-'[!s.t~ de la Ú .. !_ ·., B) AlirstórELES (s. IV a. J. C.) desarrolló su teoría es por ejemplo la opinión dé,J;IilS~l:o,._pU~s. Axiología jurídica. Tal 11 de Iá 'jllsticf~ e~ .r.(~iEtica a Nicómaco"l donde- superando el penafirma lo siguiente: Que el obrar con justicia no. si.giíliica VíV"ir·.a :·: samien~q pl~tqnli~~~ soncibe a la justicia no sólo como un_a virtud, concienria 1 aunque eventualmente pueda eso ser aSi desde el punto . ¡ sino taffib"ién co{l:lci · algo específico del derecho, en razon de su de vjsta rnoraiJ es cosa hoy bien sabig~ y ana_lizada. Pié11sese, por ~Üerid~·a: · ' · ejemplo, en que el Derecho se consuma plena_ri1~nte c?n la :r~"aliia~ . ,,. el Estagirita considera a la justicia como . .. ción de los actos a que se está obligado jn_d~peiidientemente _"déJa__..;._.__.. ~ ma1a-volun ~ad-a-perverso· esta Oo de· ániiñ'o-con qUe se ~ealicen d~chós ¡' .·iind f)roporción lo justo-es aquella- rnedi~a' que-represenüf.l~ equ¡.-.-.-----... disiaPCia mUcho y 1o.poco1 es decir el justo P. ej., netos; y que. esta jntención moral de sujetos sin rectitud, naOa 1 sienOO entonceS toda auténtica virtud el término medio .entre ..dos quita ni pone al perfec~o señtida de pul-a justicia que pudiere haber extrenios iguálmente vic_iosos1 Ia·virtud del valor 1 es el justo me~io objetivamente en aquella rel&ción jurídica por ellos realizada._Igual 1 entre· 12 cobardía y la temeridad; la generos~dadl es el término seria el caso del juez que dictara verialroente uoa heilmosa sen: rriedio entre la prodjgalidad y .}a avaricia1 etc. tencia .. Se ve con eslo, pUes, cuán malograda eStuvo· I~ tradición 1 z.!istoté1i~a~ queriendo retener la justiCia de la alteridatl a la par ¡' Distingue AristóteleS varias especies de justicia": de las vidudes n1orales como una más entr-e ellas dentro de un · .·· 22.- · I) Justicia general o UniVersal: en este conSisteina cuya íundamentaría en la tOtaÚdad -platónic'a l cepto arnplio1 de clara filiación platónica, la jUsticia es una virtud de! "vivir honradamente" o "vivir a conciencia" en cuanto equili·/ total, puesto que más que una vjrtud 1 es el resultada de todas las ·¡ hrio espiritual ('). virtuqes.. En síntesis, si la justicia fuera una virtud, hO habda juÚicia ' 23 . ...:... 2) Justicia paTticulaT: este concepto1 de filia .. clc.nde tal "virtud" sin embargo, es induda?Je que muchos j ción pitagórica, constituye el aporte original del Estagirita a la brJbanes han hecho .Y hacen actos de. verdadera justicia_ Para tebiia de "la justicia y, según sean las circunstancias en que juegue 1 mayor claridad~ agregaremos que, indudablemente, ciertos hombres el pr-incipio general de urepartición igualJJ, como él !o llama, es obran can jusUcia por un imperativa mo_ral, o si se quiere, por deCir, de igualdad (alinque Arisíóte!es no lo llame así), distingue sentirlo como deber moral (virtud de haci:r justicia). na obstan té la justicia en conmutativa y di>tributiva (nótese que no se trata la cual, podrían hacerlo por vañidad, interés etc.¡ en cuyo 1 en realidad de dos clases distintas de jüsticia 1 sinó de una distinciÓn Iie<ilia sobre la base ·de las díierentes circunstancias en 'que (~) :'P2nor2ma de la ·Teorín icológicn del Derecho", pág. 41~ nata 4 .ttr~baJo. pu?licp~ en 1949, por -el Ih.~tituto de Filosofía "del Der~cho y juEiga el principio general). Emplearemos· esias denominaciones par :JOCJologJn oe la !'acuitad de Derecho y Ciencias Socia1es de Es. Aires). ser las tradicionalmente coñsagr"adas1 pero dejamos constancia de que no son las. usadas por ei filósOfo griego.

F,~ndan;eht.ilií:enle, ·e~·ta/ra 1

unid~d s~

falt~ra;

ta.mbié~

medi~.

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'L 1

LA JUSTICIA

23ó

CONCEPCIONES AR!STOHL.!CAS Y DE \.05 ROMANOS

24.-

m .ea¡,. vm '

a) Justicia. corimuta.tiva. (de f!On.mUtare

11 ,

caJnbiar). O igualadora, O sinalagmática (AristÓteleS Ja llama CO· rrectiva o rectificadora): es la que se refiere a1 cambio de cosas o de servicias, cuando no interesa para nada el valor de las persa~ nas. Como eS obvio, consiste en la .equivalencia exacta entre la cosa recibida y la dada en compensat:i¡)n, razón por la cua~ la ·igualdad -esenCia de !a jUsticia- eiige qüe ~_atlie dé-ni reciba ~e más nh de menos_~ Por eso .Acistóteles compara; ·:z;. sh se qui~e, siroba-

1iza la justicia conmutati~a. por una proporción aritmética.

Un ejemplo típico lo tenemos en ]os servicios públicos, donde en general, la tasa que se cobra está en propoición al servicio prestado, sin tenerse en cuenta a quién se· presta. . _ · 25.b) Justicia distributivo (o proporcional, coma· 1a. llama Aristóteles). Funciona aquí el principip general teniendo en cuenta el valor de las personas .Y. en consecuencia, si las personas no son igUales, la au ténti~a igualdad exige que no se

les asigne cosas iguales, sino proporcionadas a sus repectivos merecimientos. La justicia di~tributiva es comparada con una proporción geométrica, (por estas comparaciones, -Aristóteles ha sido

llamado el '1matemático de la justicia"r. · · El criterio. de la justicia distributiva tiene especial ap1icr-.d~.n .. en el reparto de cargas, honores o recompensas, que debe hacerse, respectivamente, según la situación particular o el méríto de 12.s personas., El salario familiar, ec cuya virtud se tiene en cueqta el nft· mero de familiares a cargo del trabajador, n. efectos de auiDeDtarle proporcionalrqente· el salro:io "es· uh casO de justicia. ~stributiVa; en e.fecio el criterio conmutati yo· sería 11iguai ret~ibució¡i. por igual trabajo" sin distinguir si ~1 obrero es casado o soltero¡ si tiene o no hijos. etc. ' 26.-Por últimO. Aristóteles comprendió cabahn€nte que la aplic:ición de la ley a los casos concretos --dado el caráCter general que su.ele ten~r..- podía originar mucll?S injusticias; para sa\var el inconveniente. recurría a la equ.idad, cuyo concepto analizaremos más adelante (párr. 44) • 1 27._:_ C) RoMA. Los romanos no elaboraron una·teoria de la justicia, pero respondiendo a su Proverbial criterio práctico, condensaron en una fórmula subjetivista y ética, el criterio para realizarla, criterio que al di:!.cir de Ulpiano. consistía ·en la •'constante y perpetu~ voluntad de dar a cada uno su derecho,. C'Justitia 11 e:st constans et perpétua vol untas jus suum cuique tribuendi ) . Es ésta la definición más düuridida de la justicia si bifn reducida a una ~órmula más breve aún: la: jtLSticia con;fst;f en dar d

CtJda ttno Jo suyo.

Al hablar en la definicíón de una ''·Voluntad constante y per-

petua" de hacer justicia (pueSto que dar a cada uno lo royo significa hacer justicia y n;o otra cose)~ se eVidencia que c.oncebían a la justicia. como una virfud. Eil el párr. 20, hemos. destacado el error de esta concep~ón, pero aquí agregar~os que aun cUando algUien no tenga esa perpetua y consta;nte. voluntad· de hacer justicia, es declr ~un cuando no sea un hombre justo, inclus:iye ·siendO Un ca· n.a.lla,1 pUede realizar actos auténticamente justOs. Y esto es VErdad, ,porque la. justicia, .que. -es. un, _valOr júr;ídit::o, n'!J se;;~Onfunde. Con· la virtud· hacia. ella orientada. ·· .. 28.~ .::. · D) SAN'!o ToMÁs DE Aqurno (1225-1274h'.iirlaliza 11 el problema de!· la justicia eri ·la ~~suma· Teológica , sigui"~ndci y complemeii!and.o la teoria de Aristóteles. .; ...; . Defin~· ~ j1;1stici¡t como "el hábito por el cual11 co~i ·P~rp~tua y·constante\rOtUntad es dado 'a r;:ada uno su derech0 • se·gun~V.Cmos es, poCo· ·.t;ná~ o menOs, 1# defini;ción d~ Ulpiimo. _Acepta :}a división que de la justicia hace Aristóteles, ¡)"ero agrega qa justició .lego!, constituyendo éste su aporte· original a la teoria. Considera que son tres las situacio·fles cjue pueden darse· con respedo a Jo debido por. alguien a alguien: 1) ]os cambios entr~ in_dividuos, ·a que· se refiere la justici~ cortTitutativa.; 2) la sltuaéióh i¡üe .Plante~ lo debido por la comunlda<ha Jos individuos· qUe:l~'coDstibiyen, aSpecto a que se :fefíere la justicia distrib1Ltipa1 ·también· prevista po~ Aristóteles,· y 3) situación lnvErsa a la anterior, e.:; decir. la que, se refiere a lo que" ~os individuos deben a la comunidad de que fOrman parte, que es precisamente la justicia legol ("). · RepresentaD.do esta teoría. por un trihngtilo, tendríamos: ' . . ComUnidad (Estado)

Indi'Viduo

_____ 1

Individuo

J. Conmut.

1 !

29.E) La Es·cuELA CL.á.sl:cA. DEL DERECHO NA'IUliAL (v. índ. alfab.), de los .siglas xvn"Y xvin, sostenía qu~ lo· justo es .io que está de acuel:-do _con la. 1Íaturaleza human~. es decir, lo que (l 0 ) Ruiz Moreno, Martín T.• "Filosofía

p5g. 234 .

del Derecho", Bs. Aires, 1944,

¡. ·r-

23B

-~ '~.

DOCTRIN'A DE SfAMMLER

LA JUSTiCIA

t":o:

~{~

responde a las e..xigencias de la naturaleZa humana. en lo q'ue ésia tiene dé .universal y. pennanente. Además, sólo la razón '-que

in.cluían esos Pr~cip.íqs . pactos deben cumplirseu, indemnizarlolf, etc., etc., ·la expresión arquetípica listas.

inlnutables de j~Jsticia; com9 i:¡ue !Uos que "el que causa 4n daño a otro debe lo que configura a esta escuela, c:omo de las soluciones afirmativri.stistancia. ..

.·. _ ,

--·-

239- Cap. VIII

mejor la solución de

Stan:imler al problema de la justicia que, segúh veremos, resulta de aplicar ei método ciítíco. · . S 32.- Estado del problema.- Pues bten, tamm1er se encuen, tra frente al problema de la justicia, con .el viejo ·pleito :ntre -razón· e historia pugnando por excluirse mut.uaroente: el rocJOn~lismo, afirmando la posibilidad de lograr un critedo ideal de vahdez absoluta y reivindicando para la razón el derecho absoluto

:¡

desempeña en esta teoría una. función instrumental- puede darnos su conocimiento. Se elaboraron así códigos ideales -de ''Derecho Natural" como ellos los llamaban- con pretensiones de validez absoluta; códigos perfectos, cerrados y completos, en.los que se hallaría jústa solución o toda• lai controversias humanas. Y como es lógico, en ellos se

com1~render

colación. porque así se va a

•

~· ·d~

construido" A su vez. el empirismo, negando serie~a4 cien tí~ fica a eSe 'P~'óbleina y sosteniendo que sólo hay ideale~. CI~ justicir;., variables en~ ~1 tiempo y en el espacio. . ·33. _Método de lQ: solución.- Aplicando el métod~ .¡:riticista,

in_d~,:,_--~_•; ,,,__ -,,~ cualq~i~t:.~h~ación,real.de .la~víii~_ colectiva .. Ese. cdterlo .existe_ .

--......_.dablcmente vati.añ dé flofubre a hombte. Es ev.i~~nte que un Udete.: - L·:i 1 ~~ "::-:¡ : Y. pode'rtios. establecerlo por la ratón (en esto estaban- de acuerdo cho natur~~·· que pre~enda regular la cbnvivi'H1Cia social en todos -1: ~~ los racionalistas); los tiempos y lugares, es una ilusión xacionalista que Do ve que el b) la materia o contenido de cada derecho, es pro·

s~.

forzosar~en.te,

~e q~iere,

derecho p_ositivo inspira no sólo en ra7ones de JUS(Jcla, smq tarnb1en en razones pract!C~s, en _ün, en _otr-o~ va)o. res y, sobre todo, porqu<;_el derecho este ~estma~o a¡regtr algo •n constante tra~sf?rmac1on como es la _soCJ:d.ad. . , .. . Durant: stglo :x:c<;, por ob_ra del hJsto_ncismo ?'.P.OSittmmo, Ia concepc10n IUsnaturaJJsta cayo en comple[Q 31. Fj RoDJlLFo STA!YfMLER (IB56-193B) figura cumbre e la filosofía del derecho ha sido el reStaurado'r de esta discidesacreditada por la; empiristas (sobre todo el positivismo), que predominaron en ]a mayor parte del siglo x:rx.

··'

corrient~s De posición filosófica ~antiana, llevó el criticismo al campo de la fil~soiía jurídica y por ~so se ha dicho que es el Kant de ·la filo-

t~~mpo,

sofia del derecho_._ . . Kant, en lo que se reflere al problema de la fuente del conocitmento. (es decir, a cómo _se origina nuestro sabe.r), Sostuvo aue toda Conocimiento se compone de dos elementos: el empírico ciue

que Se trate" (aotú está la parte de verdaO. de las posiciones enipiristas). 4

¡1

S<!.-Denominación.-Por ser una superación del racionalismo y el empirismo, esta solución al problem"a de la justicia :(ué ·?. (11)

"Vida Humana, Sociedad· y Derecho", Méxj::_a, 1945, pág. 438. .

•• •• • •• •• •• •• •• •• •-·

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hrs~o-

qu~

-~ustos

1i~a

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real~

orde~ar ;r~

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-··=··· • :·\:).\

porcionada P.Or la historia_, 0 si po_r !a. dad históricosocial y, cada derecho pos1hvo, 1mphca la c;Jstah_zacwn de delermlnadas ideales jurídicos. Como dice Re_c~~ens .. Stches (11 ), a ~men seguünos principaimente en esta expostcwn: ... Y como__los J~e~!es-jurídicos son el producto de contenid? sacra! rico con arreglo al criterio for-mal de )Ushcla, de agu1 la variE· dad de posibles deiechos sea ilimitada (más claramente,· como el método de ordenaCióii" es uno e invariable, y lps contenidos a ordenar varían en los distii:ttOs lugares y a 'través del resulta .-que habrá diversos ideales jurídicos y, por consiguiente; distintos derechos igualmente justos)¡ Y así a cada sitúación histórica corresponderá un especial ideal jurídico, es decir, un esqu;'ma propio de Derecho justo: aquel. que resulta de ordenar, segun el criterio formal de la i_dea de justicia, la concreta rea]Idad de

d~scred1to.

nos el contenido Y, 01 mciopal, que nos da la foma; por eso, la razon sola, no nos da )lll auténtico·c.onocimiento, pasando in II]ismo con la sola e;x:per-ie~da. Superó de e:;t~ modo, la tradicional oposición entte el empirismo y ~1 raCionalisrqo_ Traemos eSto .a

.. •:

supera e5til.aparenle-contradicción irreconciliable Y-7ostiene.que_-

Pei·a· sigamcis con ~a· teoiía~ en sí: cuandO se trató de estable. estos das· elementos -1·azón e historia- se co111plerrieritan, pues cer qué es lo esencial de la naturaleza humana, comenzaron Ias siendo el delecho una ordenación de la vida cole~tiva, es men~~ter. divergencias; prueba de ello es que para Grocio; es el deseo de distinguir, como en to~a labor d; orderlacfón, dos cosas: la materia 11 vivir .en sociedad (''appetitus societatis )·; para Hobbes, el egoís. q~t:: Se drd~na y la NnnCI: o mep9do segun la ~!Jal se ordena. esa. mo Cthomo · hominis lupus")-; para Puffe~dorf,- -ei sentimfento "de mat~;¡;-ia.;_¡ J 11 debilidad (u~rnbecilitas ); para Tomasici, el afán. de dicha, etc. w: , . , a) la;forma 0 método de ordenación,' es la idea de ao.- Critica: el error de estoS iuSnatw-·a1istas consiste en no ", 1 • jitst;Ciq;: :~?J·.~~ecir el cTiterio ideal absoluto -puramente formalhaber considerado a la naturá1eza hwj-¡a:q_a CofnQ!un prindp~o ideal, . , . . ' :: :_-:,in qu~ nos .s,r:ve de' prinCipio orientad al;" para 9~denar jurídicamente sino como algo empírico, buscaiidi:( caracteres''s)cológicos q':':e

•• •• •• •• ••

•• •• •• •• •• •• •• •• •• • •• •• •• •• •• •• •• •

240

DOCTRINA DE ST.\MO!LER

}.:

calificada por el mismo Stammler, como f'derer:ho natura~ de contenido variable'', denominación feliz y expresiVa., pero inexacta ~ coino él m.ismo lo reconoce- Ya que el derecho natural, en su

t) n o sea d e,oKa a , , nUnca considerados · como · medios al serVicio de

fineS de otros hombres. .

es inalcanzable

p~r

m~ os. .der eh~ Será.. justo. ucuando sus·

:¡

murúdad' J;u:a". (~) · d derecho justo._ En conciuslóÍi, la jus36.- Pnnetptos e un . • Stairuhler algo .

ticia int!í,risecamente considerada no es,

d~g~n

. ·''

·' :··

.·····.·~::· fil~mula .

' '

··máteiial":)rfpO~·lo tapto, no.puede se~:;~ u~n au~n¿::nfdo his~ .

concret~·,,·práctlcamente :ealhza~lde, es

·,

···

tbricei··co.ncre

¡·

1 (,pG e¡·. ~table"cieUdo la·. ·, d cu~les derechos íun a-·

topararegrraVlasoca . . .. d' .. d ~ tales y

· :· propi.edád colectiva o m IVdl

1-~.ta

•

d. .

~g·imen

sucesorio etc.).

::-

·'

. t 1 d 1 hombre un e ermma o r.. ~ b' 1 t men 2. es .e . ' .. tendiera alcanzar lo a so u o ''Ella sería tan. absurdo como Sl ~e pre b s contenga y . en este mundo, aunque lo relahvo que compro amo

La ¡aea, en S!:!ntido ka..rüi2no, es algo distinto del concepto¡ en

-el· concepto, es la determinadOn unitaria y comUn de una serie de objelos análogos; en otros térn;¡inos, la síntesis de las: notas ce: munes de d~rtos objetos¡ · ' · . .-:-:-la idea, en cambio, es la unidad que el espíritu realiza corno resultado de la experiencia en cada orden de cosas u objetos, pues nuestra razón realiza.una función de síntesis oue·no termina nunca. A d.iferencj¡:{. · de esle SentidO, en su acepción empírica y vulgar, idea es la nodón impre. · . cisa y vaga (jite se tiene de un objeto.· . ·· · .. Los Corictptos se realiian en 1a experiencia, en cada un ti de los obje- · tos que abaréim y, así por ejemplo, para ·saber que esto que tengo ~ mi es.critorio es un libro, tengo que tener un concepto de lo _qu~ es un J.ibrc: desempeñan pues una fundOn coruticu.tíva de la realida\L ~n ciunbio, las · ·Id~; no -Se. -reali.zan. en la iea)i¡;lad, PUI!S, p~r así dc¡:ir¡ nO están en la e";qlrmettcle. sino ·en· el lílll:ite de. ~a e.'CperiP.nCÍa1 -Con.'1a .Particularidad de que, como el horiZonte, se alejan cuando-rnarcbarnbs hacia ellas: desempeñan pues una fupción iegul.ativa ti orienfado'rci.. · Quiz.á coi-l. venga recor. dar la distim:ión efe J{ant. entre e1 mundo de los feriómenos (apariencias),

.,.

~Y~J,~ !~:,~¡~~!~: b;~·ers; es ~~~~il~~~:~~J~~~~:~~Í~~~~~. de

·.por. eso. es, esta una so uciOn a . aO.creto) . que ·nos sirva"ñ. frente contenido .abstracto y. gener,a~. (ndo e est~blecer si es o no justo.: ·d h sitivo: detenmna o, para "' ~ 1 a un erec o po . , , . . . t e etidas V"'ces Stamuuer, no Estos· princi~io~ d~ j~~hc!a, l~~:e~i~op coñcieto.... o histórJco,. como pueden _conststli e~ _nmgun. ed 1 de echo n~tural ClásicO") sino que pr~tendieron los sosten e .~rf~~ ...~ . r uila ;u_ía .0 método o"rientadeben· ser necesarlameqt.e . orrn~1es - . universal . d. ara que tengan· validez absoluta Y . . . . de un orp E•nuncla . as1' Starnmler llama pnnClptos 37.. . lo oue d~recho justo/ que son los· sJgmente~: . A) Principios de resp~to: . . d 1) ·una voluntad .no deb~ quedar nunca a merce

que repitiendo la metáfora, podríamos comparar con el paisaje percep.

tibl~ con nueStra -..:ista, y el nóumenó (la cosa ¿n si, es decir, lo real que, según .Kant, es incognost:ible), que seda entonces lo situado más allá del . horizonte¡ las ideas estatfan en el límite de la experiencia, es decir, en el horizonte y, como éste, se van desplazando <!. medida que avanzamos, sin que ~a posible alcanzarlas y capt<~:rlas en su plenitud. Pero Son s[ una gula, un.elemento real Y necesario pa.za .configurar el.conocimiento, , Ahoi2 resultará fácil comprender porque las ideas -con!.rariamen'te a los conceptos- son _indefinibles, es decir, no pueden ser tiaCuddas en una· expresiOn que contenga su sustancia, pero .ñ pueden ser presentada.~

-idea: del derecho ( = Jusli~ia), que {~atamos en este cii~íki:Io .

orientaqiWlhPall~~ "~:Pv·:!i~;n;nt~n oriE~n.\.~das eti el ;~ntl~ó': · de la co- .. . en .

bres libres o librevolentes, para lo cual es necesariO que estos

en ttn esquema suficiente para permitir su comprensión .(Martínez Paz, '. "Sistema de F'iloso!ia del Derecllo", Bs. Aires, 1940, pág. 323). Aplicando testa teoría a! derecho; Slammler distingue entre: ---concepto de! derecho, e · ·~

normas se;

~:onsérv·e~ en todo momento el C.ir_ácter d~ fines autónomos (como efecto;

bsoluta con-

¡¡,~\~produce la ima~;~ fo~'::~~;ni~: ~~~~~~·n~J:! ~~a~ :u.~ estrella p~lar que~ 'i human~s pero sí como punto .de__

como ~4pensa.rqieatQ!de·una armon~a a.bSolTI.ta d'e lb-S fines humanos ei:J. todas sus posibilidades h~bidas y por haQer. Esta armonía abso.luta la denominó ~omunidad pura, entendiendo más propiamente por tal, la imagen de una a:bsolutá. armonía entre las voluntades vinculadas de los individuos, pi-escindiendo de aSJ?4aciones rne: ramente subjetivas o, en otros términos, una ~omunidad de hom~

(Jj)

La Justicia 0

tendiendo este v:ot:ablo en el'sentido kantiano- idéa que ~aDsider:á.

eS e::~~ ~a ~a~~r~: j~Íd~?~sa :ecir, la con- . , ior~e h~~~~~¡} ~~-interferencia intersubjetiva); ¡i~r •:o. Starru;'·

formulación más ·típica, pretende ser precisamente, invariable. 35:......: Soluci6n.- Para completar la explicación de la teoria staJll!ll].eriana, falta pues ar;larar cómo entiende la forma o método de orden.ación a que nos hemos reierido. Pues bien, Stam;m.ler d~ce que la justicia es una idea (13) -en1

LA JUSTICIA

de la que otro arbitrariarn;nte ·?tspo~~r·a deberá ser de tal modo 2) toda eX1genc17 JUn • -~ que en el obligado se si_g~ vie~do_ al ~roJ_lmD. . · B) Principios de· sol!dartdad:

. ... . . . . 'di ' vinculado no debe . 1) un individuo ¡un camen,eb't .ed. d' de otrD' . . 'd d por la ar I rm a ' nunca ser -excluido de la cornuol a . .¡

--- Stamrnler, Rodolfo,' "FilosOfía dei. Derecho", Madrid, 1930.• (1J)·

pág. 245..,.., . "Tiatacio de "Filosofía del D;m:.cho", Cór(B) M;:¡rtínez P~z, .u.;nnque, daba (R. A.)' l9~fi, pag. 341.

f::

¡j l

242

DOCI'RINA DE SlAMhiLF.R

1,-..

LA JUSTICIA

2) todo poder de disposición otorgado por el De. recho, sólo podrá excluir a Jo~ demá.s, de tal modo que en el excluído se siga viendo al prójimo. 38.- La teoría de Stammie.r tiene indudables aciertos y como prueba de ello bastaría con tener presente que los principios de derecho justo, son una guía segura para la crític~ y la elaboración del derecho positivo. Si los griegos o los roinanos.-p. ej.- hubieran tenido unos principios racionales ·análogos, -np jlay duda .que. nor lo menos los filósofos, htibiei-an ·condenado la esclavitud como ~Iga injusto, pues·sus fónnql.:ts'y derfrlicirirleS ñ_JaS . O' IÍleÍlO's ·atra·~-- ·

· · 1", ete·., no adelan t ¡ · al y desigualmente 1o d eSigua . . tamo·s · menche o tgu ta enie puesto que -y. aquí viene el in!errogante mu o ~oncre m . 1 filOsofía de nuestros días- para .

~orrientes

¡.

vag"fiaciendo abstracción de algmios en ores filosóficos (por ejemplo que todo lo a priori es forniá1, ·cuando en realidad puede tam-

bién ser material etc), la crítica general recae sobre: el exc~~iva .-,.-.f. formaZWmo de su.' doctrina. E:ñ hOnór a la vei:dad, ~Lb:i!=!n_bay. en __. _ -~ --¡~--ello mucho de-cierto, cabe destacafqui>álguñas~de las objeciones son infundadas y así cuando clice que su~ princiP,ios uno tienen . 11

ficos y de criterios políticos_ se mantiene siempre un dcinoi-hfñador común, un análogo leit motiv. La justicia -lo ntistno en-~·tin sentido restringido que en ·una acepción Jata- es entendida casi síern. pre como una medicia armónica de cambio y de disti-lbucióD.u_ Pare~e pues evidente que_ la esencia de la juSticia es ·za igualdad -olaro que una igualdad proporcional- pero toda i)(ualdad, se establece entre dos ténninos por lo menos Y, esos términos, ctJnsisten en conductas humanas. Ahora b~en, con decir. que la justicia "consiste en dar a e~ da uno_ lo ~uyo", o en· "tratar jgual~ 5

P J Leg;;;z y Lacarribrn, Luis, oli. cit. en nata l, pág. 45i.

so~ttenen

'<1.2 :_

• .

en~uentr: un~~

Teoría!Egológi,;,.-Co!no el más destacado i?tento de su-

oeració~ de J2s conce~ones anteriores. cabe recorda; la teom fo~~la~:

~or•t!'áló; Cossio. Segú"n hemos explicado (cap. JI, parr BB), la Axl~ o~~~ Juridicá Pura es, en lci teoría, eFolpgic_a, un_a d: ~~~ cu~tro ram~: r.~n s-mentales de IaFiiOsofía del D~.zecho,·_siendo-su. ODJeto, el eslud¡o a~ lo

1 ·' · ··ru· ur 0 so absolutos .:' · va ores Jllrl cos P ...: -i • -· d · .-,.!' ¡~ es conveniente Plies DiEfn. a.D.tes de resmpn· !a teona e 1a JU.:.:~Ic ..., . .

contenida ; se comete un error, pUesto que -arnén de ser imposible una idea sin contenid~ fácil .es advertir _que esa materia existe y que se trata de un conten.ido éti~o -:-si bie~ f9{mal- con~

sistente en el respeto de la digni_dac1\Í)ora1 de~ ho_il)~:¡'~ (di?ho s~a de paso, por esto se ha destacado qu·e la doctpna stam¡nleriana de. 1a justicia, culmina en una doctrina 'de la p'ersoñali~a(l moral del ~mh~r~. · ' ·· . 40.- Conclusión;- SintetiZando, podemos decir con R~~aséns S1ches que "a pesar de'todas las cJiversidades d~ supuestos filosó--

~er:~b~s téTillinos de esa igUaldad: para de~:eir que A ~s Igua a ' debo,;alo~~rp~~~~~ui~~~~é~f~~~~~~~ está en eJ criterio _que

debe-du;ar:ei,establecimiedto de-la propofción" ("), o;i s~ qute~e:· ,, 1 untos de vista que deben ser temdos en cuenca ~ara es a en os pesa proP,orcionah'd ad. y com_o es indudable uno blecer . ·¡ - que . • cada fundadá . de los térmllloS de 1a igu~~-~d 1 enc1er~a ~n.a va o,ac!O~! i~ 16 c'ada una de ellas_en di_versós valores Jundl_c~s, s; _vd~ _cl~-~~-'-¡-rge_s -• de_ 1a JU ·s1·Icia ·· n o·s·!leva os-va olas . -camente,-la .teohá . . •a la. teone .. :_ .e ·dOii·de ·urídicos -apenas ~sbozad~ en 1~ s~c~wn pnrne~a. __ .o;···,. filosóficas; actuales que se se! hicióñ más satisfact~rja a ·este problema, en un p ano n q-. fórinalio::mo-resulta- sUperado.·

injusticia que esta institución implica. 39.- Pero, reconocida la parte de yerdad que encierra !a doc. trina de Stammler, correspopd~ _cqf;l~ig:nar que ~e 1~. -hén. dirigido- - · certeras ·criticas:· poi ejf:mplo~;:·~e ha !::!bs~rvado que nos escamotea 1a esencia de la justiCia, pue.Stél'qtie él no sostiene· siquiera ']UE lo sea la igualdad -oomo la opiilió~' tradicional- sino que n?.s 1Je.bla de una ar~onia absoluta, expresión qu~!.. !;ierta~ente, r_esulta P'JU y_

~~~:~~t:;a~~;~:% [pd~rbej.~ e~tr:a!~ sp~i~~J :lu~:~a1fo~~Ó~ b o) es eVIdente que e o pr e . . 1 B l

yentes, no les sirvieron, en g'eneral, ·para advertir la monstruos:¡

243 . Cap. VIII

eflCuadra'f'éSt~

valor, en el panorama <ixíol?gico· general que nos presenta . .

fa teoi·H3. 'egOlóglca:

19) PANORAMA AXIOtóGÚ:o C:;F;m:':-\L-Los ispedos pnnclpales ·son Iós siguientes: . . · .. · _· ¡ . "al~cs iurfa) 'DtStindón. en~e los vci_lores mora.es 1 !1 ~.s " .•

.,r.

dices _(~bos valores de conducta)' enh ba(se a ·l~ b5il)at~;~~daa~sr:o:~~rt~ todos 'loS valores inmanentes al derec o v. pnr - q ue., en adelante• sólo nos referiremos . a los valor.es cián, agregaremos .

juridi~~· . Uves

Disti~ciOrt. entr~ los valores juri~icos puros y ¡os posi-

c~rmpcndiendc a la Filcsofia del De!1>chc, el estudio de los valo~e;

• (

•

s~· conocer -la

1 bien carg? su tareae

6) Como es 1ó"ico, los v2.lores positivos quec;Jan a

v. parr. · ~ieuros nt..íiko del derecha

•

pero no es posible que es 1e· cump a

inves;igadóri fiiosáÍica que sirve de

fund:::~mento

. ' a sus

ún!:.~ v~lor _iu~-

plantees. . ,¡ P!ac uolorotiuc. La justicia no. es el di .,;" Cos.sio su número se eleva a s!efe (orden, s~gurJda ca, :ra que, set.~• ' , . - .. · l' J~r'dad dt: paz, poder, cooperación. soliórJda~ Y jushcJal. Como par ICU"' 1 .

----

f"J ldem.. pág. 150.

·-~--::-·-_

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•• •• •• •• •• •• •• •• • •• •• •• •• •• •• •• • j

•• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• ••• •• •• •• •• •

244

SOLUGqN DE LA TEORLA EGOL()(;!CA.

este plexo valo:rativo, el filósoto argentino destaca en

LA JUSTICIA

sus 6..Ifuria.S. :i~v·~!

ligSciones (11), que presentaría una estructura radiada, en cuyo centro se hallaría la justicia . d) La justicia. es el -val~ central y, "pOr lo tanto, ·éi·'de 'mis alto rango, correspondiéndole la función de establecer la arm.Ónía entre ., ; lodos los demás valores jurídicos; en eiect.o, para. que haya. au~tica 'ju.s.. licia en la eonvivciu:ia social, es nec'esiuio que den con signo POsitivo lod~ JOs demás valores juridicos; B. Ios que hi. justicia, coronando tal estado de cosas, dará aun_su matiz esencial y sUprem.o. P?r e::Jo dice C~io que esfe valor desempeña un papel totalizadcii:-, semejante al atrib~dq

43.- 2) Ti:o<ún i>S u. JUSTICIA.- ComO es evidente, lo explicado nos dice ya J1Ue Cossio consid~a posible, defenninar racionalll].ente. el contenido de la .verdadera justicia {v. párr. 16).

Pues Piefl, segUn el filósofo argentino, la verdadera justicia c.o.nsiste en !a creac"ión· de igualaciones de libertad. (IP) como puntos de partida

sucesiva!nente renovados, Frente a esta· dclínici6n, cabe Preguntarse por

su razón suficiente, es decir, por el fundamento de su p~Sib1e verd<id.. Con e'ste Ib, deliérno.s recordai' que, conValid¡;ndo ·a Aristóteies, Heid.eg"ger sosUen!:!. qoe el princ.ipío de ré.:zón" Suficie!iti! ~.Jgad·~· prk este filósofo en le.. estrui::tÍtra miSma de la vida ofrece ties ;modos: como razón_ de eXistenCia!· de fis'encia y de verdad. ·

plen~~_:_

:Sobre esta b_ase, gpssil? nos aclara qué su concepción de: la justicia queda sólidameJ:!te fundamentada, -pOrque la verdadera justicia: (17) Vé2Se por ejempio, cl articulo publicado en "La Ley", del 27 de julio de 1956, sobre los valores 'jurídicos. • ~2. (IG~ "Panor¡una de la Teoría Egológica del Derecho", cit. en nota 9, pag-. . ·

(U) Vé.ase "El principio nulla poena .siite lege en la axiología egológíca", tr.abajo publlca.do en_ "La Ley", t. 4.8 (Año 19~7}, pág. 1135. Los datos

de nuestro resumen hal,l Sldo tomados de esle 2rlfculo, razón por· la cual nos abstendremos de c¡td.rlo en ·cada caso. En la. 'Teo:da de la Vcrr1ad Jurldica", ~s.' Aires, 1954, puede hallarse el ruismo trabajo, esp. en pági 289 a 294. Otro resumen de la concepcióa de Cossio, puede verSe en el "Pancratm! ... ", cit. en nota 9, págs. 45 a 47. '· ·

puest~

v~:e~~: p~r~'supuesto),

~ente

c_lar~?

hom~re .....1__

?TI'·-~

por Pl~tón que, cop:10 "hetno~ dil!lio, eonSidciaba a 1.3: JÜS:Ücia como virtud univerial (Y. pihr. W). De esta ma:nera, túinna Cossio que quedan armo-nizada!! la idea platónica de la justicia comO virtud tpta,lizadora, con la concepdón aristotélica de 1~ alteridad-de la justicia (atribÜícta ~or el_estagirita a la que llamara iusticia particukir), pero .ci~o que_ considerando a I<¡. justicia emno valoi exclusivo del· der~o, es. déCir, C!JmO valor' de lz conducta compartida . .Ahora bien, "mientras el pefisamieD.to tradicional ponía la noción aristotélica dentrO de la noción piatóillca, la teoría ego. lógica pone, al revés, Ia ~oclón platónica dentro ·de la Do(ifón ~istotélica, al esclarecer que la justicia desemp~ña. im. el 'seno áeÍ .pJ~xo· juridlco un papel sintiiar al que le atribu.ia Platón frcnf~ a)os v~i?r'es morales" (U).

) mo ex:ist.encb es libertad, Esto se com)?renderá, .te . aco ........ .. elidad , d -·enla que pEira la teona cgologica, libertad Y p&son hlen o en ...... . . . 1 'lib rtad es por ~tencialmente lo mismo y, considerando que a . e . no .un valor jur.ídico, sino mUcho liiils,. que es la '!! lo ·1 d tod valor jurídico. Con estas aclara!!!Ones, resultara sustanc. a e o . ti ,. la ''encontraremos" en la crlstencia como que la pero sólo en cuanto tod? conducta P . una. ( determinada esfera d e liber 1e. d' ya veremos . de que medida .. tenga . b) corno esenCJa, . es ""eación "Eu esto difiere la; ·hoerlad ,_, · · ··

s~ntania

' 1

245. Cap. y¡¡¡

•

~eQ,d ;.~

d • Parménides La lib~tad es •tre~ura, del ser C$ que cl olvido 'de. este aspeCto del funda- . sin creaCJon no hay lib:rta · dit • sobre lo Juslicia tal lumimento es ~o que perju~:hca a me actones nasas como la de Kant". b c)c~ove rd a d estimath•a' "es razón en cuanto su s1ant , . uc. la tradición fi.losófil:a desarrolló e~te aspec o tivo Solo t 11: la teoría egológica lo desarrolla como iguacomo tgw;tldad, en tan que. . . d la liPertad. La igualdad !ación, a fin de captar ]a razon r=~~~!~y ~ac~usticia no es lo uno ni se refiere .a las coses o a los 1 d' dera ¡'ustlcia no viene desde L • uehayen avera , otro. a razon q. d tro de ella, CO.il total inmanencia La iiflle1'2.f opera en la libertad y • : a alcanzar sino vida viviente, por· 1 ~ u:dadera Justicia no es un ~s.a C . d referida a los rE?Sul. . . 1 personalidad. on 1a lgua a ' . que esta en JUego a . d l'b d poroue cada c.ual hene h' • person-Uda en su 1 era · 1 ' lados, se .• !ere aJad r e La Justicia redama la persona· su vocacion y su es mod ual se diferencie de los otros, teniendo 1idad y, con ello, que ca a e . · ara ello como re2liz'ac'o'n 1 de su vocación y destino. la libertad necesaria P con'r d t ueda expresad• o SI. d ect'mos que la verdadera .. d o o ,es o q , . d libertad No pues, creacton e siste etl la creación de l.gua~ac!o;_s e d de la cr~aci6n se aniquilad

d: ra.~Ionál.

.,._

..·•

--!

verdad~ra

justici~

te~o e:ah:~~ones cr:~l:nde

igualdades, que son_ un de de lib<!rtad, que signi· al ser aJcou;:ado; smo partida, creando esto y dejando libre fíca igualaCJon en cada P . de la Justicia como valor. " d • Esta es la gran para d OJa a la creac1on espues . · der ser· la libertad diver· · tr · si nusma para po · • pues implica des UJrs: a • la i ua1aci6n obtenida en el punto gdo lograda porque el tiempo gente de cada personalidad, des¡~alah . ·· sta igualac10n a SI • de parhda no Oien e . . J lib rt d Nada más contrario a la esen· fluye i.ncontenible Y en el va ~ d ~ ~ ·de todos los hombres tuvieran cia. de' la Justicia, que una soc¡e a on ' Igualdad La Jus· . aia ooder conservar su · ·, que hacer las nusrnas co~as p - t "d d que reclama nar la recons.. . • trá.,.;ca ·presea e1 a ~ .· tic1a hene, asi, una . ·:a• 'd · tas veces fuere nece..sano". tilución de nuevos puntos. d.e. ~<~:rh a cu:lerio de justicia pura, agrega A}Jl..i.cando ya su deíimclon como d '" oue en la .Justicia rada• · det' · · • podemos ec.... , Cossio: "con nuestra. JtllClOn: • de' a de ser" una enunciación vacia. n~ lo Sl!.YO de la íorm~. claSlCa m~re por ser hombre, is Jo qu~ ~ Lo suyo que corr~ponde a ca?a. ~~ad de co-ndicionas con el alter ego. cada cual falta para estar en JJWa

-~;

¡-

24ii

CONCEPTO DE LA EQU!DAil EL ORDEN

con quien interfiere. Estamos, pu~s, en les antípodas de Aristó~~les con su juSticia dist:dbutiva; éste decía que había que dar bienes y hOnores en próporcíón a los méritos;. a 1n~_yor ~érito, 'mayor retribución y vice. ver:sa. Para nosotros el ideal díte lo contrario'': ":Ia verdadera justicia consiste en det más a .los que e..st.áp. más abaj9, para igualar el ~unto de :Partida en el presente vital".

rr. lJl. -

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247 -C.p. VIII

1a injusticia resultante de aplicar estrictamente la ley (suminun iusJ su171ma injUria¡ ~ecía? ya los romano~_), p~.Q;i~~I:Jando al culpa~

EQUID.4..n

4.4.- Concepto. ....:_ Se la considera tradicionalmente como la justicia del caso particular. cuyo fin es atemperar el éxc~sivo rigorismo de las leyes. La función de la equidad es ·pues corregir la

ble, dadas las circUllstanctas del caso~ .., ·, ·. . . , En ~ituaciones corno éstaJ según flice ·Lega~ y ~aca~bra, t la

. misma justicia exige la práetica de la equidad, es ?eclr, el no aplicar el esquema lógico y abstracto de la .norma, S\llO ~na m~ dida adecuada a esos elementos individuales; lo contrar:o s:~1a Íal!ar a la equidad, y faltar a la equidad sería fa!~ a la ¡usbcla, P,Ues sería tratar igualmente lo desigual, y lo des1gual ha de tra. t;&:5e' ilesigualmenté (''J. · ·· · -'

· 4G;- La Óquidad en nuestro derecho.- En principio 1 .dentro injusticia que puede d~rivª-.t_de la aplicación de una ley ..a, un caso·· de nuestro régimen juridico, _los jueces -no pueden ~pll,~r Jaequi-- concreto,- aunque· .l~Y'. ~n su esquema. geo.ético pueda ser jusb.. pata r¡liligÚ el posible rigorismo de las leyes: e~tas, ,de)>~n ser· Por ejemplo: una ley 'puede establecer úna,·sanción para el que aplicadas ta_l cómo disponen, por severas ~ue sean ( dure, le.o::, ?..ed ... roba, supongamoS de seis meses a cuatro'añoS.de priSión, lo cual' parece evidentemente justo~ pero bien puede crcur~r que la ley no obs;ante lo: y sin perjuicio de la elasticid_ad - '· contemple la situación del que roba'·Ílnpulsado por una necesidad que tienen los juecei en la aplicaCión del derecho -1~ que ~er~lle extrema, como sería el caso de}.cjue· se apodera de algo ajeno· para en medHia=·Vc=.riable su aplicación equitativa- hay 91ertas 1.nstitu-_ c?.rner, porque se está muriendo de hamb..re: :en 'este- Casa; lá· fufl:;~ . ·- ' - ·;;· contemplan la anlicación de la eqmdad. Els.: elcwnes qu, • 6' d l e st cton de la equidad es corregir la tremenda= injUstiCia· que Coristi'indulto; Y'h conmutación d.~. p~nas (?rt. 86, me.. - e a, ~n : . tuiría· el aplicarle seis meses de prisiO_~_ al ~qlle"r.obó un_p~m ..paraNa'c:); lii;'ctmnistfa (art. fl7, jnc.l7_ ~~ 1". C._!'~.); el p_:rc_l!n J~d_:__ __ . ~comer.--perdonándolo ·(por-ene· i;e~hadicho ··que la equidad. es ·la - - - --ciizl éh"materiá'ae ·c:oiüravenciones en-la Cap1tal Federal, etc. • justicia siri. la venda simbólica). 1 · 1 :-: ' T2thb1~n el Código Civil, d2?pués de la reforma de _1968; estaCon Jo eXpuesto puede adver:tirse que la equidad no es algo ;;;: bie:.:¿~ ViL.~dS Casos e_r¡ los que Puede ser 2plic:áda la eq~1dad (arts. o~talógicarnente distinto de la jiiStic~a', sino una mOdalidad de la •. r · •; .llb7;954, 1069, 1198, 1306, 1316 "', 1638, 347?, ele.). Lo ';"'m~ suced_e n:'~sma¡. e!l.consecu~ncia, ~n fa11o -p. ej.- no puedé ~~r equita. · '!! ;· materia de aplicación de !a ley de con(rato de traba¡ o (N.- 20.744, hv? e ~n¿ust«? al rn1smo tiempo, porque_ si es equitativp es jus.lo "·de' ¡g74) "·por así disponerlo en e\ art. 11. y Sl es lDJUsto .n~ puede ser eqUitativo. . ._ < ·. _: - ·. ·:!.~_:.: 47.-..:.:.La equidad en ei ,¡co~rnon Iawu.-:-En el de:ec?.~ a_n· . .4.5.- ComUlll'4en.te las leyes son generales, vale decrt .que congia.aineri'ca.no; la equidad tiene,_ en gen~ral, un p~pel m:s. ~por~ e11.un de cóñduCfa, tahte QUé en el nuestro, por la mayor Importancia que J.eviste la que tl~n~n ·~e. c?mun la u~jimdad de casos,gue quieren e~ cuadrarse jllrisPr~cÍéncia como fue_nte de derecho (v. índ. alfab.). . • . ~n ~u~ d1spostc10ne~; ella es ~n lug~! a dudas una exigencia de 1a .d8 ~Datos históricos.- En Grecia1 Aristóteles ya considero JUs~Icla y. de. l~ razon, porque es imposible que una ley· pr~vea Ia a la ~e~uidad en el sentido que hemos expl~cado, es decir¡ como V?-tle~ad m.flmta de pecualiarid.adEs que presentan ·los· casas concretos. En efecto, c~da caso judicial·, si bien puede ·telier las natas criterio.. de aplicación qe las leyes qu_e I:lerm1te a~~ptarlas .al ca:o ·nartlcular, · · .suavizan - do e1 exc es1'vo r1gorlsmo aue comunes que permiten .subsUmirlo e'n ·una detennliiáda nonna 1 - .. eventualmen~e ~ l pres:nta asimismo· caracteres y circunstancia~ pióP,láS.~qUe ]o dife~ Pudier-a 'resultar. Prueba ~e ello es que la comparo con. ~a ;eg,a renc¡an de los demás y que el juez debe'tene~ ¡ife5~n\iili. Puede lesbia pues a::::í como éSta podía adaptarse a Ias superff_cie~ m~s irregulares y sinuosas para ·me d'tr1as, por ser de plomo · . suma-. resultar entan.ces que, al aplicar el esquema ·geñe'riCo!·:qú~' ·es la ' leJ: al caso subexamine, de ellri 1i¡1a patente ment_e··dúcÜl, la ~ey, p~dria también adaptarse a1 caso smgu]ar, ~uerdes: el ~as?. de. Jean Va1Jean,. relata_do po:r Y1ct?r ~ti$~"Pn gracias la equidad. .. . . . • . L.os que, porr?bar un pan para hijos de· Sii"herCOfno corolario lógico de esta tesis, el gema} ~1stoteles asig~ana, un dt.a en que s~~ mor1an d~ hambre, fué condenado a preSinaba al· j'uez ·un releva'nte ~apel, pues .P~día modii1car. las ~~y.es, diO); Pues bJen, la fun01on de la equidod consistiría aquí, en corregir dentro de ciertos límites. Bien pudo dJXIr enton~es en la J.;lhca

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J . ·.

temp~an

_esCJ,Ue~,na. g~n~rico· desc'rip~iVa.

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PO) Ob. cil en nota 1, pág. 465. _..

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a Nicóm~co" que: 11Tr al: Juez es ita ]a Justicia1 pues la naturaleza del Juez es ser u.na especie de JustiCia. uiuient~'· 4.9.-Para terminar, agregaremos que en Roma.,· la equidad desempeñó un gran papel en el desarrollo del derecho, aunque ciertamente, tenía un significado más amplio que en la actualidad. Dice a este respecto Ruiz Moreno: "Era un término que en reálidad hoy no podemos t~aducir con toda la fuerza del sentido real que poseía en Roma. Significaba nO sólo lo que· entendemos: " hoy Cabalmente por equidad, sinD! ta..r.nbién un concepto1de justipa primaria, de noción superior del espíritu que debe presidir toda deliberación espiritual que tiEnda a establecer una Situación justa y adecuada" (") .

•• •• •• •• C¡ •• •• •• •• •• • \ .. :

SECCióN TERCERA

LA ARBITRARIEDAD-

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. 1

•

EL ORDEN

L~ AR.BlTRARIEDAIJ

248

50.-ConceJlto.-Na hay al respecto uniformidad en la doc~ín_a, Martín~z Paz (l'l) sostiene que las normas arbitrarias son aquéllas que "se acomodan al humOr variable- del déspota, que r;suelve, caso po.r caso, según las circunstancias de persorias1 de ~e~pa. de. estados, :de sentimientos,. sin 5?-jetarse a regla o prin· Cipro comun y pennancnte11 • Se trataría en síntesisJ de normas ema~adas del ~obierno -a trav"és de cu.alquiera de sUs órganos-:-que se caractenzat'"l por responder a la voluntad petsonal de quien las ~~.ctaJ sin sujeción al régimen vigente. · , Hay autores que consideran la arbitra'rii=dad comO algo opuesto al derecho, es. decir, Com9 el no-derecho y por lo tanto como al.go ex~rajuri_dico .. Por nuestta parle, ~ee~os que . ello 'no es exacto; en efecto su:ndo la. arbitrariedad una cierta conducta de los gobernantes frente a. la de 1os gobernados. es evidente que se trata ~e una conducta en interierencia intersubjetiva y, por lo tan.to, de una conducta jurídica "(en el _sentido de sometida al derecho -v. 11juridico•• en índ. alíab.-.:). . · . Legaz y Laéambra {23 ). por su parte, sostiene quE: la arbitra· nedad pue:J.e. revestir la.s siguientes formas: "a) por alteración del procedu:mento con ·arreglo al cual debe ser establecida Une n~:ma determinada; b) por desconocimiento del conienido espe· ClÍlCO que una norma inferior debe desarrollar por relación a {2 1) Ob.

cit. en nota 10, pág. 208 .. pág. 322.

(2:1} Ob. cit. en nota 14, {2l)

Ob. c!L en nota 1, pág. 493.

249 -Cop. VIil

una norn:ia superior; e) por transgresión de .la esfera. de propia competencia ejecutiva".· 51.-ft..rbit.ra:dedad e Injusticia..;_La arbitrariedad no encierra necesariamente una injusticia, ya que puede ser justa o injusta. 11 La arbitrariedail es justa -dice Legaz- y Lacarn· btae~l- cuando la negación·del derecho en un Caso dado tiene el sentido de establecer una solución más justa para el misino. Pu"es sabemos que 1? rigidez y generalidad de la nonna jurídica. :-:-la foTtoa 11.1ógicfi'. 1: de la ¡usticia--:= .no siempre permite tep.er-en cuenta las circunstancias· singularisfmas de caá.a situa·ción 'y pOr eso no .siempre contiene una 11.medida justa". Es posible que, en ese caso conc:teto1 la justicia quede· mejor satisfEcha en el aCto de arbitrariedad. Así, cuando Federico ef Grande revocó- la sen_tencia -legal pero lnjust~- del juez de Berlírl,· cor!ietió un acto de arbitrariedad juSta". . 52.- Arbitrariedad y discrecionalidad.- S9n Conceptos dis· tintos. Al tratar el derecho administrativo, ex-plicaremos lo que debe entenderse por facultades discrecionales (v. ·fnd. aliab.), lo que disipará ·cualquier confusión posible.

1' 1.1 1 1

SECCióN CUARTA

EL ORDEN

53;~ Concepto.- En términos generales, podemos decir qqe hay orden cuando las cosas suceden de acuerdo a un principio o plan que las regcla. Así se habla por ejemplo de un orden r.olu· m1, porque eh la naturaleza los fenómenos se producen de acuerdp crin una regularidad determinada. · Cosa análoga sucede en la esfera del obrar humano y por eso se habla de uri orden. social, euando el eomportamiento intersubje~ tivo de los seres humanos se ajusta a un conjunto de principios, que garantizan un mínimo de condiciones necesaTias para una con· vi.vencia no>mal . Claro que el toncepto de c.ómo debe ser el orden .e? tal o :ua~ momento histórico es decir el orden comó valor pos1hvo, vanara de acu'erdo con l~s distintaS circunstancias históricas. Así por ejemplo, en momentos de co·9.vulsi~nes sociales. la esfera de libef· tad de loS habitantes debe ser restringida, precisamente para salva· guardar dicho orden. A Útl efecto, existen. ciertas instituciones jurídicas como el estado de sitio, la llamada ley . inarcial, etc.. En 1~ actual Axiología Jurídica, el ardeD. es con.siderado como : (2') 1dem, pág. ~95.

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El <::~rooósí.to d:: ~::lse~ fu: establec:r h• rouQlt~~ oes t,~d~ ::. toci~:> cil!sis j_l!..-idlco co!:!C::":m Y Do 12. :m....o1,.r t!:;,rl~aóñ-".U.t'"'ro.o~t:;:,to ¿e l.!!! b::.-::io i:'Os:m:o · de~:m:in2C.o. l.z tcotia Oll.["2. es. ~:.:::! .. e~:c.~o, 1!.::2 t!Or.2. t. .:..,.e;,e • ,cd .15e.re_S:o oue 'Ore.t~i'!e: íkr. p.:;::. ~pt.::s~ 2. "~.a. prcgtl!!~ que n.::::r~os for.:nuhc!.o c=:s"" 1!!:. j)L.!:!Cl·

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po@~ cOI:!!O ~r~;:ñr::: k coo.stih!d~:l y so.roooe _at!!!

; l\.:::tstñ ·t~arte de\ mis:::üo pUilto de 2-":"l!lqu:: de. l.os s~ L2. ru.Oc:: e~ que oo e.;is:te el Est:~.do corno t.!!.t16d . 25¡ OC'.!...- en I.a-re:ilid.ad, vuc:s 'CD ruo Ci:ltwu'i.o, s1 e~: · · · .: ~ tnciiciouhs: el ::.zlli.sis del D::.-~!lo ce,el dlsri.i::t.:!. dd De;-~o. La. Cisti!Jc¡oo. eotn Esu"~ ·\' 1Je· • Ucictit:a .co e.-c.:;te esa,:;U!.COO·alustadi aJa coc>d· "DCSltr'o<S "" rlo \ • •· ~ -ht;~:::-;:e: co~ inC:peod~Q.~u._Q.éQ...il!iQ~~~U!l:.) r·~ho es otra t:bi~ coow::cin2.Cióo ic!...""Cilod:::2.. S~g&¡. 1 mOo!l y-por ~:o el·sis:tt.:!>a. et s:J·CDr.jllr..co y prescir:.· ~eolicico ,. rle: toCa ~f:.r::nda 2. iz. r!:ilir:zd social eo Kdse:.::!; e! j::.:."'ista pr.:ds.a r::pr..sr=.;¡ta...r-se el Es.u.do co~o.. ó!eüao C::e a.spe~;ms .P:L."UC'.!.!:u-..s !lO se aplic:a. ~e sLSiell oue 2-':túa. El De::::::ho e:s en fe.c.C:tJ~:lo·. eu:oo.c.~o , to tete c!!stbto del Der::::ho '0=..1<!. jt:.Sti..~ h t:r"'...:!ci6n. rna·~-c'ir.:~iF&Z..."'tUt, _..(::ISttl. e.!l e! U!tu:;IO . C'.l)'lJ .conocim.i::!!.to es el o'ojeto- cle la o~~ra J~O.H:3.. de éste. y .tz. Sl.l!IJ.i3i0u a él cl~l E.s~clo- Kdsc-j. e.:cpulsa. • • .•• , " ·.:~~ • • · · · •• como auehacer iotel~rual &tinto ée k_-:~~~~ d7 .~ ; tar:!lbi:!.;:¡_ de. su teoría est! du:ilisroo: el c:it.:~ru.S soc.ia!ts. U C!.Utouotü.i.t ci:: lE.. c:e!!.C:a JU.:~~CG 1:::.::1· 1::01! U r;oMti~óo <forr.:J.h ¿: en E.s~ . .es .t.e-:i=. ~::: ·.:. · · d::K ou~ '..u ·t::u.."C!:.!:s p:is:s c:ooti::.:)e:lto$cl:::!dón rem:,iere lib!:f"ll'h. de l2.5 C!IO.h,.,¡..,aoo~~ Jd~l~~t:~ b S. (:-¡''No Q 'l=v:::::s '1::"1 co::j!.!!::IO ~ .·.:. bo~· co~1&n.es fu::cbt:~~o 'f t:;~ p¿:::::1 r:o.tl::lr. Y C.:. ·. ou: e.o to~ oh o n::'!!lOS cousde::te ~ e~tu...-otadc ~~ ~todio Cid Der:cbo. K.e.Ue!!. qcier= tpu..~C2.."') le. ci:~ acto o pe;;soo2.S, l.!..!l ::!Cto :humz=o · cl:a jt:..."iG.in de. todos esos de;:ne!!.t.:'S e..~os pa~ fi¡ar b11y~ .::l Es:.:;.é.o eo vLru1d cie ll!l1!. I:Or;:::J..a jlXiriica.. ?or ¿L p!.t·s.'n 7 o. < • co~o S'J. fu!.ico obj.:to el cooccia:!leni.o- ce le qu~ ts e!

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RELAC:!ONEs ENTRE EL DoR. Y L~ \!ORAl

DISTINTAS POS!C!ONES

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13i- Cap. IV

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Aha~-bi~ ..:.~as- COn~~cian~. ~ V21ar"aci~e5- --famoral y 12--- -.

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jUIÍdica- pueden coincidir o discrepar, según-los distintos _mo.. mentas históricos. ~ta, siendó'Ia diÍerencia ~OncEiPtual de c~-ácter ~litati11o, ¡:qx;n.o lo he. e) Teoría de la interdependencia o de las in¡1Uenmos expuesto. Sin eiÍt:rar eil mayores conside..'<~ciones. agregarem~ que la. cías reciprvccsi €S.ta .corriente sostiene que' exist:ED. reciprocas inexor~ón --exnresi.círi más qlle teciris:- es lnsu.fii::lep.te. llorque deja sin f!uencias: entre el derecho y la moral, sin que pJeda Mblarse p. ej..:ios-~oS ~ .9-ue e! De:¡:echo Y la Moral s~ oponen. Sóla con propie-dad, de suoremacia:de Uno sobre otro. EstQ es tiactp,: ;r; puede ap!ic.arse 7'i a'qui e;rtá Su parte iie verdad- ctla!ldo el Derecho, en tanto se' en:foque'o.~bo.S "objetas culturales tal como~ d_en ~n.{:;,~ coincidiendo Can I.i MoraL: hace obligatorios ciert95 :p1:eceptos morales. es: la realidad (pun'to dé vista- propio.- de: la SociolOgía Morál__eñ. nues.-:, ¡:, decir, eua.n46 ·1a:s Jw{d!zá. P. á, el ialso testimOnio, la trcia de blancas, t:ro caSo), y nq tal eomO qu~amos que sucediesen. Y. es QJI.e;~il-;. -: : etr.., penados por D¡Uestro Derecha y repudiadc_~s por la Moral este problema -:como en· tantos otro~ oc:lli"Te que una de.ter~ , 33.'- 'gj Por último, cabria plliitua!i= las opb¡iooes de·Stanmminada jdeologíil, Perturbo.' ~ eni'oqtie neutral del objeto de ler, Kels~ Radbru.c:b.,.~etC., y, sobr~ tQdój. !a del emiliente :Óel Vecchio, a -eStudio, confundié:idase 'diSt;intas p_Ianos y puntos de vista, con Jos quienes debe la illosOfía del derecho, .la conquista que sig:cifica el deseriotes cOrjstgulentes. ··: · ·· ·- ·. ·:.. . -~ -:~ . linde amce'ollial. ·qu~- h~ si!lteti:t..ado e!l el estudio sistemático de este · . PueS bien, en, ege ordeu. ~e ideas, se a,iinna que si bie'n e! panto, Alll ~ ,¡ !.;ctor_ . . . • dere<oho 'no' puede crea¡: por sí solb 'vafores morales, pU1me sí crear .Á.g:r-egaremas- qÚe stamml:r define el Derec.ho como ~Ílil qu.i:!rer vincondicion~ sOcialeS faXOrableSj_ tanto pata la degradB.t;ión moral culatorlo, aut:iréru,ico e iliviolablé", .dEiiuiciOn típicamente logil;;ist.a. en la (ejS.: la licitti~ del jUego y de la prostitución), como para el_ Q.ue el ca..~cter vtnc:uim'arf.o,' sirve- para _<futi!iguii'lo ~e- \a: ~0 ~· perfeecionamie!!.to espirituéil_ del ser humai:to (ej.: !a prohibición 1• ..:lA--Relociories entre el Derecho y la Moral.-Düerenciade. lo anterior). En··este últimó sentido 1 con ese alcance limidos 2ll!bos objetos culturales, corresponde destaC2r ahora !a íntitado, cabría hablar de. fuies éticils del derecho. Por sn parte, la rua .trabazó11 eristenfe. eritre ellos. . _ , . .. . moral, p~erl<;...<~t?-buir ~". Sólo' al ljl•lo.r. cum~lfmiento. del. de1-~ -Pira-- may.ot claridadj ~mear-aremos ~e.:.-tas ·:relacioneS ·en ~d.oS- - · .--...--- .,recha~. (es .mas raiill·el remado de ·la Jlli!ti.cra. sn -una.soCléd<!_d _de. 1 asoectos: .•. • · "' . · hom~~es Vlifuosos; que·":" otra donde. n~. !o _~éa!l),' "!"'~ · P'." ·~~-~~"'~~-~ • ~ · ·. t :_ • 1) RELáCI_ÓN pE ~~os ~rEMAS __ IroliMl"ITVos .~ _· . ~ambt;n ~P!i~e;coadY?var·--a SU; d~conocm.~u~nto,~an~o. ~ _. regz\ !:; ,_,.' sr. ---.,$n lo que se renete a las re!ae1ones remprocas- entre el g.e-.-. ~en Jll:~dico, coz:tra9-ir;e lps mas .e~ementa!es valores eti~os que rec:hoy'la inoral (¡iroblerua que ÚUplica el de las re!aciories...e!l!reo unp~ a )a sazon.; · ,. .. . . . ~' los v21oreS jurídicos y morales). hay diVersas opici_ones. VeamOs · 2.] Vm~!JLACIÓN DEL ·o~o Y u M~-~. CON REI:.ACIDlf ~) las principaleso · ·. . · · A_·LA .co!fnwrA liUUANa. ...:.Enfocados el Derecho y la M;oral con 1' a) Subordinación del Derecho a. la Moral: se sosrelación JI la conducta humanar Salta. a la vista la estrecha ¡-e}_2_!ri6!! h. tiene.Ia ~upr~cia jerárquica de los valores i:norales sobre.·los . · ~tenf;e e.ntre,.atnbos, al tener en cuenta q~e los dos rlgeri ~u1:. ~_,___[_''.:~ jurídicos; por lo que· el derecho; para· ser '1egítiruo",-ha de annotaneament~, awiqu~ desqe ~tintos puntos de vista, una á~Vldad t !!izar. cori los valares mo,._Jes ilñperantes. Es por ello que en esta lnuna~ue. es única;:jiu€Sto que eualquier.accióli; esiaci• regi<;!a,. 1} · orientación --sostecida:-pf4lcipa.IJ:nente-por tomistas y. neotomis-- ·--.:.. . ~ .!IlÍsri:lO ili;mpa;.;.por:. 'eL.Oet..=-cho Y' por-.laJ~fqraL- _ . ..:. ..-.-.: .·~; •. · :.. f~ !as- se-habla de·fui o finés éticos del derecho~o.bi~se dice en :, Del Vecchio,:eri:··ti;L trab;¡jo titulado ·"El homl! i'!rii#<=.;-Ia · [l~ otros términos; que: el derecho hallá,'su Úlilda]\euto: éti<¡o err.ll!' Insufi<:Jencia. del• D<;iec¡,o como:IegJ!.<:!e•.vida" (15 ), diee que;."el.; •: f~ moral _'der~o ~ necesana··pero iilst;ficiente por -si p<Lra tiócrna:t-;- el. obr-ar.·:~ ~ ~.· ;-,:.,! b) iiuieji.;,¡enda de! Derecho y la. Moral:. se:sos7 .hnrua.no~ y como no siempre lo !í~to, es <!ecir, lo que ell'Jeréc:h.o. tiEtie que cada: sistema normativo tieD.e:~ valores propiOs~·y:que permitt; es moralmente valioso, agrega qt,Ie 11 en la esfe,ra.de lib'e:t~ ~~~. el derecho, po¡: lo tanto; nci es el' medió' iidei:ilad~ panr. r¡ue ·por t:;Ldej~da,-por el; dei-echo. a. cada sujeto, es necesarla.,Ia ll¡terv!"l· : ,:~ su· cumplimiento~ se. realicere o pej:-iecd.Cnlerr I~ va1ores:uiJ.orales. rJon .de:-Ia:inoral ~queija: ult_~or ·determina~óli, ·$.3&- ~ · -¡;:En- consecuencia;, el; derecliot 05:"-eli medii>:'-Erl:ipio·'pahE mejorar;la accióit: quedaría sin; t1!Ii d.iiectriz _apro.pi;>da' si!l·· un~~" '-'i

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132

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_...:... tnint~d·e~~i~~ci6n 11 •• En. otra obra (l"J, dice el ilustre íilósofo el mismO sentido: ·~1 derecho·deja una cier-\ofl zona lib:re; admite- oor su naturaleza d.iver!e.s posibilidades; consimte muchas accioñes de las· -cuales sólo Wla e.st2:rá · cooforme con el deber :noral''. Por {U.timo, agrega· (l'1): 11Qué uso haya de hacer el hambre de' la lib~:..rtad que le oLorga el derecho, el derecho miS!Ilo no lo dice ... Sólo la moral, tomando en cuenta. todos los :fi!les de la vi..da ...- Súbordi:na,do los inferiores a lOs más altos; domin.a la e:dstencia de ·la· nersona en m integridad, Y ayÚda. .a resolver los siempre nuevoS.nroblemas que sUrgen en. la vida''.

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üSOS SOéTAT -~ Concep"..o, párr_- 35.- Denuin.imu:iD71.es,_ p!!.rT. 36.--:Nct-.J:<aleza. pli."T, 31.- Dtstinción. ent;e üscs Sor:.Dle, D21ecno JI Moral, pá_rr. 39•.i.:.Condusi.ón, tárr: -YJ. •

"35; -Concepto.-:- AdEIIlás: de! Derecho y 18. Moral, ·la· concib.chumBna ~~está r~da por otro_ sistelp.?._ norma:tivo ·. fru;E tier¡de en genEra), a· hacer la convivencia más agrada~!~~ y de:'i.Ul Divel educativo SUQenor; son las reglas d~ cortesía, de 4 fii:ique~ • la m.oda, ~~ @~~9p.stituyen !Ó.qt:¡e! gcnéflcament!i"';ie-~ ~os; o ca;i;¡encionaliSmOs .sac-:O.ll!s: Estas norma.s; como es sah1a.o, evo!Uci9~ ~~ del 'tiempo y si bien ha~ clgun_as. de- apll~ció~ :teneral. {la:Qtie mescn'be felicitaciohes en teChas mtimas de-I.alD!· Üares¡ etc.)~ dtTiiS Se ·limfun. a détennfu.ados circnlos sociales (por ej., las que se reiiereo. al ceremo~ _diplom.á:tico). 36. ~Denominaciones.- Se loS Dama de muy diversas ma· ne!"aS: U;Sas soeialri.s (lliering); ñon;aas del t;ato social (Recas'éns Siches) ¡ reglas del tiato externo {Hartmailil} ¡ nor:~- .con-vencio-nales • (Sta.n:J:mler-}"¡- c011.venciÓ1lalismo:;~sociales,- ~ositembTes- soda=.·- !es; precliptos· de decoro, et6 . ·:

ta social

Los usos_' s9~es¡ ·.como yá lo sabe- el ~ect~, son· in.coerciOTe.s¡ · .Y nO deben .ser· éon:fu!ldidcs.con.la. costumbre jurídica. o· dereclió consuetudinario (v; índ- aliab:) que; oonE!r Dere.ilw, es i!n'cón' seeu.ti:ncla· coercible.: • -·=- ~ JT.~Na!or.!leza..-,.Camo ya ·adellint=os· (párr;·12) ;_ hai.: ¡¡¡;¡¡ · ~clá.:ar 5te--- respecto¡: diVidiéhdose:· Ias · Qpiniones .. "erxf....~?.~ · · sectore_g;- · · · • r -:;·.··-- · ·.:;:¡,--:.,.. •....

--..:.:.....

. -··'-- ..

~(IS) Ob. cit. en. Dota. 5, 328• {17) Ob. cit. c:n. nota l5,"·pág. 93.

Pág.

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USOS 500.-\.LES • ·--

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133- C.p. N

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1) Doctrina según la cual toda la norma.t:ivi~~d ética, sóro m.iede dividitse en Deréeho y Mo!2l {Del Vecchio, Re.db:ruc..lt, CossiO, etc.)-: E.c. este orden de ideas, las D~rm.as d:l b:ato social son· consideradas ctlplo norin.a.s juridic..:u¡ o morales, según que fa· C".Üten o no. para exigir el curnplimierito de las obllga.cione.s que prescn"ben.. RadbruCh¡ pOf. ejemplo, dice que es imposible delli:oitar_12 es::fe: ra de los Usos Sociales., pues. su ielación con el Dere!:.ho y la Moral . es de -ca:réctei- histórico y no sistemático. Los usos sedan pues una etaoa em.brlonar.ia de las normas jui-íd.iéas, o bie!l una deg€nern.ci.óñ ·de las .miSmas. · · · · ·

SS;- 2) ·boci:rfu2.S que l~S dL~guen- (Recasás Siches, St:a.'"lmler, Martínez' !~ Garcia .Maj"Dez, etc.). ES ésté; la po~::ión.. ~ aceptarl2. en 1~ actualidad, pe.rp mtes de e:cyJne.rla l:1.5';;em.;:.ticc~ mente, con.vie!le hacer algunas a.cl.:u-2done9. . . . En Primet téimino la intuición uoou!ar !!OS da- una paut~ del_ carácter· 'Orü"Oio de tioo de nonñ'~. Veámoslo a través·de i!ll ejemplo:· Ei ·en un vehícÚ1o de· transporte .c~I~vo, no hahi~do · asiento de:socuP:do, UD hom~re n~.~~~ el" :U~-a .-~ una. d,s.ma, que es descortés¡ peto na.die c:a1.i:ficaiá su JlCC!on de :un:ao~ Y, dichos~.. de·paso¡ ~1 caballero que cede su asiento,,;ump~end~ ~ con el uso· social, :r·ealiza .un ~acto de bp?ha etlucaCion ·que, al·~ nio tiempo; puede- se- moralmente dESVa.;lioSo, si el. g~o ~ s:1do acomp?ñado ·de··una maldición i;tterlor. Es .p~es evident~. q_ue las .nol"lJlaS del Trato Social tienen semejanzas con el Derecho· Y con ··~"la. Moral.· pero :tamb.i2n ·es obvio que no se conñmden. c~n ellos. La diiereD.cia·lio dcile buscane: en el contenido ~ e!Ilbos p_re- . ceptoS, dado que. hay Usos que pasan a 'sar D.~echo, como. h;. oca_.. rrido, p. ej~, todas las Wces que se ha legt...slad~ so?re el -vestir. Por otra parle, hay casos, en que una misma Co11dUct.2, es amb_as e~~ en "d.iSiintas esferas sociales (p. ej 1 el saludo que, en la .v"lda ovil es un acto de c.orteSa, pero &ll el ord~ militar, es un deber jt!.r!'..d.ico <Uya b:ailsgresi6n. está S'!Jcioriada por el der_e::h_o -~-~):.... •.

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· B:llii"ó1,-tinguii'los Uéos:·sociiles-de!. Dei-eclio, dice Recaséns . Slches. 9.!-le no- soñ. ®ercibles. La aiirmaclón es. ev;identement.e acer:. . "tf:!cia, pe:ro .iosu.ficiente¡ pdrque además de otras dlfe;ED.Cla.S;- ya · sabEinDs-- qué· la· m.istixO: pasa· con la Moral, que tampoco a coer~ ""~"::.-¡.,· c;ble·y no ha:Y duda: que, como· el Derecho, es- asiJ:irl_cmo d.i:fe-~te de !os Usos Sociales. Además, c~viEQ.e adverqr- que -las nOrmas del Tra~ Social, igual qt10o el Derecl!o y- la ~ial, 'tienen son.."ÍÓn que, en.· ~os casos,- nuede: llegar: a. extremos. tan severos. ccrz:qo-la'. exp~~ 4el ..:..:¡:-- ·tra:nsgfe;;or; dcl clicnln Social eiÍ qUe ..a-c1úa:-·- · · ·~·· ·-·-.. · Con: e;s-L...as a~ciones, -vamos.'-~ sinte~ la. drY.I:!:!na· mes .,......_,...,,.~o

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DIST!NOON E!'ITRE·DEJL, MOML Y USOS SOCÍALES

134

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NORMAS RELIGIOSAS.

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135-C.p.!V

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.39.-Distinción e!itre Usos Soclsles: DereCho y_ Moral-Estas

tres categorías de non;nas"' pueden ser disfu:¡gnidas sobre la base de los ca..-acteres cl#erE!!ciales e$blecldos ~.,.,: cl Derecho y la Moral Refiriéndolos a. -los Usos Sociales, pUeP.e "asignárseles lOs siguientes; · 1) scm unilatero!es ¡u), igual que la M~ral y a dii'ereDcia del Derecho, pórque rigeti. la conducta en relaciqn con las otr2s conductas posibles de! sujeto (interierencia subj~t:iva), nO interesando para nada el otro Sujeto de la relación social que, por otra pate¡r. no tiene derecllo alguna a exigir ti! o cu.al comportamiento. · · · Como a. ohrtio, estas normas rlgen·Ia coD.ducta io~_:.:.aL del hO.til~ bre, por 1o.qne no-hay posibilidad de valorar la c:po.duc;t.a-. de un· hombre oislado -un Rob¡ns6n. p, ej.- ·desde el punto de•v:ista de los uso sociales. En este sentido l:ia' dicho Recasé~ Sfches oue.¡ cuando un hombre cierra 1a puerta de su alcoba, perman~eiJ.do sólo-- ~m. ella 1 los convencionalismo~ quedan afu~. ~) son h.eter6nomos~ igual que el .Perecllo y a düerencia de la Mora!, porque· deben CU!Ilplirse iDdepeodi~temen~ de la cpimón que.merezc:m. El luto por ejempla, cua.ndo es cestambre su d~term..fuado medio soci2.1, debe llevarse lo mismot aun· que al sujeto- "le- pa.re:zcq .i:tmecesario. · ~ · ·· · . · 3) son incoercibles, igual qUe la Moral y- a dif;ren1 .......,~~- eia· del·Derecho¡ ·pu~. ¡¡a~e-puede· o{iliga¡:nqs,·_por. Ejemplo;.:a:·ser -~ . corteses.:.. Claro que ellegislad~r puede jurl.dir-o:.r los usas. sociales .·. -y prueba de ello es que. el límite entre .ambos ha oscilado conff. nuam~te a través del tiemDaentOnceS pasan a ser Dere.:cbo rd"'jan de '"' siJ:dples Usos--Sociilles. ·

pero

40,-Coti.~ón..-Agrupando en un cuadro las notas diiere_ncia1es entre las tres clases.de !lb:tmas, tSJ.~os lo siguiente.:.

-J2~hR-~ LEila~

_~9rf!l: '-:-- _-~ r UnilateraL

2. Reterónomo.

2: Autónoma..

>. c-oerc;:¡,re:

3. Inco<rclble.

:•"";

-~---------~-..-.·--.·------

SECC!ó~>i

CUARTA

NORMAS RELIGIOSAS Str;IItr.io: Canc~pto, il~- 41.- Drito7nirmción, pdrr. d2 ..... Naturaleza, ~m.

• ·. tituyen un-slstema,nonnatiyo. distinto"del-dcrecho· yla-D3oral, c!ue-. eS; )eci.rqui.cam.e?~~ _superio~ _a:_ ~l?s.: ~Os aut.eo;s. t??llS~s Y,; neotom1.st2s son· .los- nrlr!cioales defetiscres a.e esta poSlC.lon. _ · 2) Te:ud~ncia. "aué sostiene Cue ::Oda norma religjosa ~ 9 bién una nOrm<¡. mo~d ¿·bien una ¡:¡orÍna jurídica. (DelcY.~rhio,

Cossio etc.).

C~mencemos la ex:olicacióO de esta tendencia, .rec:prrienda a ·la ~iguienti .compárací'ó¡;t:· i!l het:ho de hab~:i- eo el t~eno jUijrlic.o

l. Unilaterires.. 7·

de normas müni~pales, Ja.aUliares, etc., signiñC:a -que ~-~- ~P· meras dejen.. ~e. ser· n_E~2fl. pbli_ti~~·- c~nsti!l!ciana}:S.• a~.~- _ tiv.as,. etc:.. según los casaS, ni que las normas famili~es deJen d~ ·

·ser ,civiles. Y ~tose explica éonsid~l;io.qu.e mie.n.~ el pri_.mer ·calificativo --JD.unicipal~,~.p: ej.::..· O~eaec~ a, ra institución:rf!spec~ tiv:r, el.5egundb~---C~nstitur,i.ori.ales; p. ~.- atiende a la n.aturaleztt p~lia.T de las cond.tLCtas_ -regida.s. -D~l mismo modo. el hecllo de habl.a.I:'de. no~:lnasa~osss, no ·implica que co~tuyan· una- categoría.. "aparte de .I.as noima.s jutidicas y morales, puesto que en · ·, realida~ las iiOm;t..as !cligiosa.s. que sean propiamente normas, en . • . •• 1 • el sentido <¡ae..l.ii:iñoderna filosofía así~. a.. esta. expresión:· .(ver· - ·· · · · "'"~-:-~_,_·':'"'":::·-,-. -:--__.___-.-pan:s:·-ry"5f;""oSóññCiñri.aS.Juiíarcas ·a SOññormas morales, segúñ ''inttoduccián a!. estudio del · ~ que rijan la· conducta -en fo.tma intersubjetiva- o subjetiV.a~ iespec~ .,. tivarrtent~ En síntesis, toda norma religiosa {aquí el Ciliñcatiyo 2. Héter6aomos: 3. Io.c"oerC.ibles•. ·· --

...... ·- ·-- ··---·-<---·· ___ :_____ __;_;_

•• ••• '

. U.- Concento.- En sez:.tido estrictO, soil laS que rigen la or-

ganización y :ftill.cicina.r:::liento de cualquier entidad_ religio~a, in~u- .

. e mOr-a!~, segJn_ r;:l ceso. Al respecta, la doctri!!a se baila divirllda . eniios..tende:ocias:-: · · . _. . , i}._.!;I.;!nidal:t~ _Se~ Ia cÜallas nomas religiosas cói:ls-

•• 1

43.

sive 1~ r~~ciunes_CQ1;llo~ ~~AA-.~~~ y~, en s~ti~o ~plj9\~e.."1an todas aquellas normas que s"e ref~éren. a la religión. 42.. -Denominaci9n.- Convién,e tener presente que :J. h.abl2r. de nortnas reH9iosasJ-se usa una expl:~::.ión p&iec.ta."~I~,ente corr~ta, como cuando se habla de nonn.as rnunicipe.les, ia~es, etc., Y que esa ca.lifh::.acióu. de ''!eligiÓS2S\ ::e debe aL objeto cultural a CQe se refieren· ·(5 decir, a la religión). ·· , · 43.:_Natnr:aleza.-El problema co.oilite =n saber si las nor· . - mas religiosas constituyen un sjstsm8 no;rmativo·distinto ~el_d~re . cho y 12. moral o si no san más que un sec.tor de normas }und.icas

••

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136

NORMAS RELIGIOSA$

137. Cap. IV ----~~-----·

mi9TjQ

. ""iD=C.e5e 'hl"ribfetó-Cü.ffiiiil re1lgióñf;e5ai ·tcs;p~·-un.a·;o;::~ .. __.. . __ -.'"·-~Ób~: ~ ;;~:-ef~) ~-~ ~;¡Ó~te ;~~-~e tr?.ta e!:: ~armas mo!Eles • _!:na ;urídica o moral (aquf el adjetivu .se debe 21 moda de regir '1 no j~dicas.. . · . . • '._·::.conducta): todo depende pues, del punto de vista desde el cual _ 45.-FinalmE!nts} los _dogmas, que tambié!l integzan toda relise c.aliñque_ el obra:r hW!lena. .· gión (p. ej., el d'e la- éx:isteucla. de Dips, el de la inmortalidad del: Dice eo este 'sentido .Pel Vecchio (1~: ':las !lOI'm'aS religiosas, ai.m.a, etc:..), por dirig:L.-se úniccu:oente a las creencias del ser hu-

e.··. :n cuanto regubn'1os actos humanos, necesariameo.te se ponen_

m~o

a~ <:Dnd~cta, es ev1dente qUE~ ~o_so? normas, aunque

ca:o,

dicha conducta caerá ba¡o l¡. regulacwn ¡urldica o moral, segun

_-~jetC? en· relación Con otros ~jetqs, provistas- estas últi:z:Das de "Correspondiente exigibilid.,ad. No se tiene pues, propiamente;

•

¡.:¡o

p~edm ~~ner aenvaCio!le;; en la condu.S~ ~el S':Jeto, en cuyo

bajo la forma de la moral o del derecho, segfuJ. que genéren en el .ujeto obligaciones oara consigo l!limlo o bien obligaciones del

•

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las circunstancias.

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• '

·na nueva especie de normas sino U!l fundamento· su.i"· generis1 DUiamente m.etaffsico_ y trasce~dente, de uzi sistema reguladoi de -..?. conducta q_ue siEIIlpre se cornpon.d!á, de todos modos, de ~amo-:

¡;

~y de !.l}f derecho relacionados entre 'sí de alguna mañera. Se trata de ·una nueva y más a!ta sanción, -que los creyentes atribuyen .a • ., _:_.;1s mismos deberes morales y jurídicoS, una sanción que se refiere. ;~~ Ti7íno' ~e ultratumba y que· esi:á representada eD. la tierra por • -.:_:I.Js· sacerdotes de la iglesia a qu~ se p~enece. Pero tampoco una • · · ~utoridad eclesiástka puede regular la conducta de sus fieles sino ·adoptando la forma del deber subjetivo o bien. la de la obliga\<>• ,edad intersubjetiva, que es tanto corno decir la Íonri,a de la moral

•

del derecho~~. Y agrega más a.Qelante: 11 en cualquier caso, bajr .1 aspecto lógico ~o se ve porqué a las determinacioneS de!" obrar1 · ~·117dadas sobre un· presupuesto teológico, es- decir, de c2I'ácter _re--w.g¡oso;. debería dá.rseles una ca1i:ficación diversa de aouélla aue ·. ::.s compete cuando tienen otro :ñmdamento cuaJ.aq.iera~ ~~ ñ1ere el contenido del_prÍ!lcipio ético, éste no puecie --repetimo~ . aler· como directriz de! obrar, sino es en las iormas de la moral de! derecho11 • • · • . Veamos a continuación algUn.os · ejemplos: las D.ormas que .gen: !a c~lebración del matri-monio· rEligioso, bautismo, etc.., s.on ·~daderas n~rm.as jurldic.as, que la ~glesia, a semejanza de cual·

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•• •• •• •• ••

sea:

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!Uler entidad civil, aolica. dEUtro de la. órbita aue .le permite un

· :recho pesi?vo deterinil;rado,. en C9nsi.cJ~f".!rJ.ól!.<t suS ññ~.propios• { son· norm~ jriridicas parque tienen todos les caracteres-.de tal .25e.· de ilorm2S, in.cl~ve-.la co~ciPilidad y así._ por ~jempl<~, el -eyente que no qwsiera respetar.· o cumplir tales normas,. es eviten~~· que podría ser· expulsado· de.un templo pór J..:iiuen:a-pública,

b.1:n rara vez se.. echa: man~?· de tal recurso, por la tolerancia.;y t.aci:fism.o propios de los sacerdotes. #:~Por· SU.,p2Iie¡ si~ sFi trata· de:otras normas auer:fOnmin· . . crte··üe los ''mandamientos'' básicos de toda religimr" (p; sj::· no

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141· Cap. V

TEORiA DE LA NORMA JURIDICA

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SE.CClóN SEG'tJNDA

TEORíA DE Lá NORMA JURíDICA

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(PARTE GENERAL)

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2.- La norma Jru;idica ücne ia estruci:ti:ra de un ju.ido.- Esfa . 3:fLrzn..ación, que presupone el ~nfoque lógico de la norma jurldic·a, es ~acta y .Yeam_os porqué. · ·según enseña la Ló.gica, el juicio es una relaci6n de conce.p· tos, hecha de cierta manera, que_ consta de tres ele.'!le!!.tos: sujeto, cóp~t~ y pr.edicado. Pues bien, para aplicar esta noción 21 cam'PD de~ dep~~~ ~ tomemos cnmo e)enip1o. UDS norma j)lrldica, que ¡iodri~os;enun.cl2T así; "el aut~~ov=ilista que sobrepesa los1 80 Kms. ·

por hora; debe pagar tal

:·

·'" 1

multa"; o~·'en

otros términos, ' d::.do tal

exCeso de velocida~ d,ebe ser el pago de ta:l•multa por el i.nfractot" . En esta noTIIla, e¡¡contra.n:ios también esos tres ~lementos del juicio e, en el tmeno jurídi~ó, se s~telen !lain~·.de 10. siguiente manera.: .:un SUpuesto o hipQtesis o condición; es dEcir, un concepto que ace.:·J:'#er~Cla a un heCho déterminado (en nuestro caso, 2.1 exceso de nlocidad). Como' es obvio, eJ"e!emento del juicio es el concepto ·denom!nado supuesto y no el e.-..:;:ceso de ve1ocida.d, que es un n.ec:ho jísito¡ ~fll?';. disposici6n o ccrnsecuenci¡¡ juridic~ ~~ d.ecir, O:tto concepto que· hace ;-eferencla a ciErtos bec:nos:-ae c<¡mducta --el pago. de una multa, en el ejemplo dado-- que, .como es evidente, sólo deberá iener lugar en el caso de hnberse realizrido el supuesto normativo, v0J la c.§.puln es decir, el concepto' -que relaciona -ya venimos en. e. rpárráfo ·siguiente de qué mánera- la consecuencia

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· al_Súp~~esl~ocy,~~~!~~-~~~i~·~· i~

Queda'así· jurídica vjsta lógico, -segun la

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;r (-cT~;r'erriatu; Jaime. ''Las ltegles de Condur::ta"¡Bs. Aires 19~9. esP. 1 e.5.g. B. Esb~ trab2j0 ha sido publir::o:~do también en 1a Revista Jurídica d~ \

.. ardoba. ano

z. lf.' 7.

'\<M¡ 1A ~ J) ¡).e-ck

J. .

.·;

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142

JUICIOS DEL SER Y DEL DEBER SER

TÉORIA DE

u, NORMA lUR!DtCA

143. C.p. y

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cuencia a un dettmninado antecedente, pero. la "Consecuencia no es· ün ::Jecli• a e un i!lr;ter:~:neñ't'P..'q(~~ l)br': tr!::Z'{ ee··r~ .~Ei:;ipl~.'!rf c:;ta ~ palabra en sa sentido naturalista), sino algo libremente atribuído 1 a él En todo "ulcio de! deber ser encontraremos pues un supaesto 3.-Juiclós del ser (a"enuncia:tivos o entitativOs) y juicios del o con ición, ehlaza o un utatiuamente una consecuenCla. deb~r ser (o lmpa!ativos o atribativos o normativos).- De acuerPasando iliora al an e m esn:uc o ca e norma do con. las últim_as investigaciones lógicas, las juicios _pUeden ser .:. 1 juridica, :veremos que corresponde a la de los juicios del de~·er SEti · clasificados, según la cá¡ju.la, en' juicios ~el ser y ~uicfos del en eiecto, diéha noi-ma dado el supuesto jurídico, es decir, un he· cho antecedente, señah otro hecho (párr. 2, 8, etc.), oo como algo b er s~r. @\Jmcros DEL sE..sl Son aqucllos qui: .expresan ~go :que o~urrirá nec~ariamente, sino· como algo que debe ser. Y eso, aue es ha sido1 o será -de cierta .manero. Ejs.: esta lapicera es · como es evideD;te, por la especial cópula con que se construyen buena' el calor dilata las cuerpos. etc. 'Esta_particular: ~J;ruc;turá (deber ser). Retomando ahora como ejemplo de norma juriCU{:·~~ lógica' Se debe a que la cópula de los respectivos luiclos,· además el dado en el párr. 2, es jndudable que, a pesar de lo que pres60ede establecer una relación -como toda cQP.~a-;- ü~e _otra función Ja nonna, el infractor puede no pagar la mu1ta, ya sea par· hilDei' pecu~hr: la de e~uneia.r algo (~), es dec'ir, la. d~·: aseV~ar algo. huido u otra causa. Por eso se dice que toda norma jurídi~ ex· Par·.esta.ra:zán,_se lo~ lJ~a tambiért juicios e'nun.Cia.tiuoS, Y se lqs pres.a uri ?eber ser que,· sfntetiz<:.do en !,!na fé!:?!lli?- mínima, se r~prese.nta esquemáticameñfe ·de ·la siguiente·roanera:-'cg. es-P~~-suéle ef!unciar..a$Í:_"si_e:S ~.debe ser B11 , o bien "dedo A, debe 1 (o fue o seráL o bien7 11 da~o S~ es P11• • • ser B'\:..t;.:=· :;:: Esta conceptu2.ción 'de los· hechos en ;tanto ser -corno se di~e , . , : .: Qu~damos pues en que las nonn_as juridlcas encaran la Con~ en l~ngu.aJe filosófico- es rO ia or e:·em lo." de !aS ! es nqtt!_t;.r:o .-. 1 ? ducbdiu¡nana como un deber ser o st se quiere, en tanto que es rales (v. índ a.Iiab.). Si yo digo que· 11el c.:ilor 'dila lo!f-euerpos , 1, li ert&t. :Decun.os es o u t o, porque como es sabido, el hombre Iie mencionado una ley ffsica t{ue cbntie~e 'Uw!:1ehuñcia"'ción', ·pU~n · -úoicó! sec racional y libre- tiene la facultad de autodetermi· nos dice q~:~e dado el hecho del calor '!PliC~~ó k~~.c~erpo, se pril· narse en~s.\1 conduCta, y las norinas, encaran la condUcta eÍ1 esa ducirá otro hecho: Ja dilat.ac.ión ·de es~ Cuerp6-;'~,ir' sintfS;is.• ]As . . dimenSión: ontológica de libertad, preso.poniendo e.l indicar un de· leyes naturales se refieren a lQ. que es;,~·. s~ .. ~~ ·-.Cí~i.éf~/' .eiPtesatt ... . Det: ser;:·que esas conductas nonnadas pueden ser en la realid2d - ---un-ser~y, des~e- el--pilnto-de. Vistar 16gico 1 ~Ü:~P.-é~Ja -esfi1t~tura :.de. ,. · ; Oe uria- u-tlf:ra. man~a. . juiciOs del se!. AhOra bien, 1as IeY~s natUrá:l.~s. U;i~ d~:-ta{especies--.. --:-:-::_----:..,.,. ::· .,. __ ~A' lo~,juicios del-deber-ser,-.también se los. ~a imputatiVas de juicios del ~er. constan tá qe un "s\iptie5tci~y·~~ canse· '"' ·-~ o dtributiVOs, porque en ellos ?e atribuye o imputa una c.onsecuencuenci~, pero enlazados~!!_Irlient · _: .-; cia"'*una·'~ondiclán, y normativos~ porque la función de las nOr.por su parte, las leyes sociológicas (v~ índ. a:tf.ab.), se refiei;~ tna~r!nQ· es explicar cie;to_s hechos. como su~e·de por ejemplo co11 cq!no,.I.as.juridicas y las sicéilóg¡Cas,. a la ~ondu"r;:ta. humana: pero ' :-.2 Ja·S=leye's:llatuiales; siTia· dit-igir ó et~Cattz..o.r el obr:1r humano~ . !~.encaran igUa1-que.1as...leyes na~e:· es ,decS como uil hecha Por últim?• haremos.~ advertencia: C?2IldO los auto~ b;· DSlCO que debe se, explicado en ruocion a.~lsus~ Por eso ' blan del problEma axi_olog¡co (v. cap. rr, parr. 82), suelen decJr les leyes sociológicas son también: desde e1 Punto de Vis"ti lógico, 1 que se refiere a lo que el derecho debe ser o debiera ser (v. cap. n, juicios enu ciatiyns a 1e1 párr. ·78) ¡ pues bien_ este d~ber ser valontiivo, es un problema 4.~ JI) lJulCIOS-1>ELER sERJ-Son aquellos que e.~presan distinta dellógico_que e.stamos tratando. No debe pues cociundirse algo que e e ser de cierto mo~o ("!l que 4,ebió ser o dePqá ser), el deber -ser lógico, coh el debEr ser axiolÓgico a ue toda norma: sin perjuicio de que ello no'~ocrirra en la realidad de la ·.:vi~p.•..No p!Jr o ser a será iem re UJl deber ser ló 'ca ero pu e expreSan P~:tes un ¡¡er, sino un del::ier ser. _libara bien, esa ¡jec}4lia· no ser un eber ser axio1ágico·· sj su contenida consagra una in· Tldad definitoria, se debe ague Ia.cópula respectiva tiene una fun. j~ (v. cap. VID, pm.l). {'fió. 6J:CVI"'d·c.<:> • · ción, no sólo ·relacioc.ante11 smo tamb1en ~mputanna o atttóutroa, [.:_Origen .e importancia de la clasificación ante.riot,-La: porque -según explit:aremo.s--:- unputap o .a~huyen ~a canse-distinción es bien reciente, pues e;1. 'descubrimiento de los juicios · dej deqer ser y con ello, el de la estructura lógica de !.S normas (1) Romero, Fra.'l.cisco y Pucclarelli, Eugfnio, ''Lógica1!, Bs. Aires, jurídicas, ha sido_ un acierto genial de Kelsen.'Y decimos gerual, 19~B (11 ed.), pág. 53; Fatone, Vicente, "Lógie!a y Teoría del Conocl· tnlento", Bs.. Aires, 195!, pág. 18: porque de alJj deriva nada menos que una l~gica distinta de la

derecho o proposición nonnativa. Pero el derecha y las normas ju~ rfdiCJ~; p!;r 16 t~~t:::, ~e~ ur. ~tj:!o c;.::tu:-;1, ¡;~g-.1.n. !lc;~~a:; r;;.rl!· cado eo el cap. 1

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144

ESTRUCTURA DEL JUICIO !111!'[. EN LA NORMA JORJDICA

TEOR!A

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NORIIIA JUR!D!CA

J4ó ·Cap. V

~2c!i~:br::;,! [:J·d.:! ~!:!'o ::.:ri:;tOtBi~}: fu:S refe...~os

a·h !6~is:: :!!?!deber ser (l). Por otra parte, esta nue-:n lógica se encuentra ep: plena- formaciónJ enriqueciéndose dia....'""ia.rp.é'~te · CO:! D:u.evas conquistas. . · · --~ · 6.-Esil:t!dura reJacioual del juicio implicadO en la norma jlli:ídir::a: ¿c~teg6rico, hipotético o disyuntivo?.....,.. Según la relación, los juicios pueden ser categóricos, hipotéticos o ·disyuntivos (:). D'ecimo.s según la relación, porque se toma· como r.titerio clasi#.catorio la iorma en que se establece esa r"elación inte.rconceptu~ a saber: sin condición alguna (categóricos), sometida a una con- · dición (hipotéticos) y, fi.nalmen~ estableciendo una disyunción (disyuntivos). · . Ab.~ra bien, esta ciasiffc;;.ción puede s'er esquematizad.;.; ~e manera análoga a lo que sucede en la lógfca del ser, pero co;c. el.Cambio d~ cópul2¡ para que Pueda ser aceptada an. 1a lógica iWidica.: Tendríamos así las siguientes :fónnulas: • _ ·· · -juicio categótico: 11debe se.r F 11 O· ~tp debe ser". · -juicio hipotético: 11 dado A1 debe ser P 11• . • 'T!"c.¡_. -juicio ~syunti.vo: '1dado A, debe sEr P, o dado no-P, debe

se.r·S11•

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•

7.- Coo. ~especto a 1a e5truct~ª .lógica. de la nonmi jurídica, se han sostenido las tres fi6si~iori~s; 'Y aun ·más· (soluciones ¡:clécticas): · · · ., _., . ,. · ~.·'.· · .: ,· ·., · ·. 1) La norma ji.lríd.iCa, desde·'el pú.nto de.:,viSia lógico, es un juicio categórico, 'que encierra un mandato u ord,e:ri. Tafia opinión tradicional. . ·.· Estos juicios pueden ser formulados positivamente. (p. ej., ., ~ebes pagar tal imp~esto), o en forma n~~ativa. (p. ej., no debes robar). · Dicho s~a de paso, eS evidente que ·-ias normas morales .son~ desde el ptlllto de vista lógico, juicios Categóricos. . · 8.-. Í2l La regla de derecho es un juicio hipotétiCo o coridicional. TaHa opiñ.ión de Kelsen,. quíe.n ~ndamenfa -su posición ~gando que, si bien toda norma jurídica contie.De una sanción, esta se encuentra condiciona¡;la por un supuesto o hip6tesis, de cuya realización depende precisamente que deba aplicarse dicha ?andón. En el ejemplo, "dado un homicidio deben ser diez años · (J) Puede. -verse Co~sio, Carlos, "La Teoría Egológic~.' .. " cit., pé.g. · 162; Kelsen y Cossio, ''Problemas escogidos. de la Teoría Purt del Derecho'' (Teoría Egológjea y Teorfa Pura), Bs. Aires, 195Z, esp. piig. 89¡ Le· gaz Y Lac2mbra, Luis, "Filosofía del Darm::bo", Bartelona, "1953, pig. SB; eb::. ('l) Faton~ Vicente, ob. eil en nota 2, DiÍg. 2'!.; Ro11:1ero, Fraucisco. ob. cil en nota 2, póg. 61. · • ·

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9:.:.. 3) La · juiídica ti. ene. estructura disuaniivo (Cos-sio}. Este autor critica a Kelsen, porque al desconocer \'alor anta. lógic.o a la norma· secundaria, "resulta que el deber .jurídico y la ja.cu:ta~ ~orrelativj'a, no tiene!\ '!ID- lugar intratiste~ático ~n la ?-Of· !Da Jun~1ca, con .o que se :~~uestra que el esquema kelsemano . ,;.J es ~·!J.cyl;llpleto; Ej._: si yo tengQ ti#. deber. jurídico determinado --v. gr{,el1 ~e cumplij:- ~ servicio militar-'··:. es Porque una norma lo · ·' ~taP,~~e. En .sín.t.esis, el esquem~.l§gico de la norma.juridica debe co~~~~.r todos los ~ementos qué enconttamos en la experiencia jurídica. ,. · · Por .!RJ parte, Cossio sostiem; qn·e Ja Ii~rma,,juridice, es un uici!l di .tivo ue riede es uematiiarse a.Sl::·" a o , epe ser PJ o o o no-P, deJJ!~ ser S". Esto si~flca ·la siguiente: dado un hecho con sll determinación temporG!l, d."ebe ser lq. prestación, pot: un sujeto obligado, frente a un sujeto pretensdr; o dada lá ·no prestación (es decir, l¡¡. iran.sgresiónL debe ser la sancl6n, por un funcionario obligaday ante 1a ~munidad pr~tensora (S). ·Dejando de lado por el momento el problema-de los conceutos jurídicos fundamentales (v. pérr. 2B y sigtes.), cabe destacar "que este- uicio di ntívo se com one de os juicios hipotéticos enlazados por la cbnjunción dlSj'llllti}~ o ] consutuyen . o una sola estructura unitaria. Ahora bien, a a pr era parle del juicló (con·. ceptuación· de la conducta lícitn), Cossio la denomina endono~a Y;. a la segunda pa.r!e (conceptuación de la cJnducta il!cita y por 71

(S) "!.a Teoria EgolOgica •.. ", dt.. pág. 191. VWe el cuadro .del

parr. 33.

C.Ü ~E,j{

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146

CONCEPrOS JURIDICDS FUND~"\!ENTALES

ESTRUCT. DEL JUICIO l\IPL EN lA NORMA JUR.

141. Cap. V

11.-Conceptos jurídicos fundament<Jles.-Toda norma juri :ii::!. =~ =~~~r:.6 :: 1:::.:. =~!~ 4-!! ?b-j~tt~!, erepl~~.a.a ffia p~h·bT~ l en su ,e,¡tido ñlosófico (v. cap. !, ·páiT. 20): tales so,n el sujeto del de"~'a,· e!. derecho subjetivo, el deber jurídico, la sanción, etc. V aJe d~ entonces qUe en cualquier noriD;a juri~~ .~in eX"ce¡r.de una norma única y no-de dos. tlornJ.as; punta ipcf.!spl:nsable para o,i.9n algm¡¡i, encontraremos en forma explícita o lm¡ilícita; la rneoentender el concepto de la no~·iuridlca como ·t)Ii juicio 'dlsyui¡~ · ¡ :;. ción de· dos sujetos como mínimo (recuérdese la bilateralidad ti.V0 11 ( 6). Como es obviol.Ia endonotz:i:la ccissiana· ca·rr~onde a:J.a ·. ;: ¡ ... i prop¡a :<!el 'aerecho) ;,de algún derecho rulijetivo con su ¡;orr'""· nortna secundaria de Kelsen y;:ia'perinorma, .a~: ilórrili prltn::~ri9, tivO HeOer jurídico; de alguna s~1_1Ci6n1 etC. · si bien con '!.ID. sentido diverso que les da esa estructura· unitatia, .. ~qra bien, esas p3Ites o elemento~ de la norma juri~~a que que es el juicio disyuntivo de qúé foqn= parte. se ref;iétin ·.a ciertos .objetos, so~:·con.eel)tos -encarada 1;1~i:w:i· El furidamento de la citada disynOtividad ra<jica en, que toda. desd,e el púnto de v)sta lógico-:por<j~e no ~ebe conÍull~~· f;l conducta ju.rídica tiene que ser fprzQsarDeqt~ }ícita o. i1í~tá y so1.~ coñ,t;EQ~, ~on el obj~to a que él.Sii .r~ere: ~ c~o se;_~~?- Q.e: con dicha estructura disynnti~a es como quedan cortcepfu'aliiadas · cqiJ.c::eptos aue se enCuentran eri. toi3.a. norma ]Ul'Ídic.2, sm •.exc.~ arabas posibilidades. · : ;., _' · "' ciQ·~ .atm~ s~ los fl.e:nomina co.n~tos juridicos fundatñe~t~"le.S Por último, cabe aclarar que ilt. estrnctuia· di'syuntiíi-a eJLpli~ o puto~, :P:,~ dlferenplarlas de btros Conceptos, ~a?os contfng~cada, es válida para cualqlll"f · :no¡;ID~junruca; ·inclusive ·r t~s o hiStóricos. (ejs::¡ el de hipoter;a, aerecho de su'perficie, epiiteu· !a nor:ma pene!; en efecto, e}emplificapdo con ei-'cti.sti"del-hQII).i:~i_S; ¡:!tri..), que no eXisten-en 'tOdas J.áS'.nonriciS ·y pueden no ihcisijr :__ cidio, tendríamos la siguient_e;Tegla: ~~dada :ta,l situación:]uríd.iCa J' . silll; en ·determinad~s regímenes jurídicos. . . . ·····.. debe.~ser: no mat~~~ ·o ~do el hom~_c.idia;· 4-eb.~··.ser 'apliéá_da: W El conocimiento del problema delos conceptos jurldícoS funsanCion"~ ·• •; damentales] es nec~sario para c!)mpletar la teoría de la J;J,oóna 10.- 4) Posicianés eclécticaS. Citaiemos dos: -. j ,,; :_ . ~uridiCF:/pero comO ~su análisis ños nevaría \Ula b~en~ exte.nSi?"!l, · 'l¡émos d~ tratarlo 'en la última parte de este capítulo (v. pá.'T. A) Se ba· sastenid~ gu~ :~ t~es ,opin,9l:leiJ'·~~if~::•·liJ f;r: das serían verdaderas, .según el distinto punto de visti.,-~1;1. qUe ~os ·:¡ ;;··' 28 y sigtes.). >: ·" .i•.... • . · '1 coloquemos: a) si se considera que to.da i:J.onriá. contiene· Una rus.. •! ,, de jm{!llé2s.;-;Le.s norrD.aS 11 lb ,__ pos;ición u 9rª~ ~-ulta imperatiya_ o Categórica; b). sl;.sEi . cOD§j~ ríd_i~.2~-~ueden ser iclasiñi:adas d~e distintos puritos· de viSta ( ): - - dera la estructura 'lógica a~~ la· nohÍla ·,Simple (la dlspi?,ii!ción'~o f~- -.~--~AqtiQi.ó"S·rcfer~rerr)os solarneri,tf2 .. algtjilas.d~ e1l?~,_que ~os íaci.J.i# conseauencia juridlca condi~~Mda pOr.elSt,lpuesto}·, será entonces ta_r~)~::~omprensión de los'.tema.S Súbsiguient~~. ; · ~- ·"---""' ·- ~ ;-;-· un juicio hip_otético ? címdicio~!~ .. :P!lr úl~O, encarapd9 _ya I) Por e! árnbito¡perso'!"l ~e validez, pueden ser: !·• una norma Slr."nple,_ eymo ~ n~~a _JuiiqiCa compfe~ o ~o tal Ua en~ · Í) nor:mas generales o abstractas:. Son ~?S que • ! dononna y la pennorma), apáie.c~ entOne~ ..como un juicio disabar~~ un número indeth;rido de pff-so'nas~ Un ejemplo lO:·tenemoS ' .yuntivo. . '· 1• = , en. el~ 14 dE la Ley .de Matrimonio CiVil. que dispone.: "Es in"dis· -_B) Garcia Maynez, por su parlE;, sostiene que toda p~-~saqle para la existenc~?' del· tnatrlmonio el cOJ.l.senti.mi~~. de norma jurídlca es categóriCa e hiP.9.tética, .sE:g,fu el rilomcntc q1;1e • los <;ontr2.yentes, expresado ante el oficial público en~rga_g.o ·del se co~sidere. ,D!c~· ~ autor: ''ftún cuando p2.teZca paradójico,· Registro Civil ... ". '· · · . 2) t"lorinas 'i'{idividualizallns. {o· indi\ridualés¡ o párantes d.e la rea.lizaci.ón je los suP.u~~~s. toq~ nonna es hipotética, Y cuando aquello::;_ se producen¡ d~viene aátegóñca~ Considerado ticuJa.res. o concretas): sq~ "las que se.reije;exi'"a o V&ioS en fonna abstraCta¡ el prec~pto qri~·'ardena a:"los hijd"s ±"e5Betar sujetos fudividualmente aetErrnin2tlo!t Ejs.: .una _ley que. co~cede a sus .~adres es hipotético, EUC:f~tra ·uD. supii~to:. el vínculo ~tre . una· pensión a dete-rininadci persona, una sent~ncia judicial, un progeD..ltor y descendiente¡ ·mas en rel2.cióh Con las perSOnas· q'ue cOntrato, etc. ·~ se hallan colocadas en la situación Pievisttl Por la norma 1 co~sti·'Un decreto por el que sE ·ncJínbra ministro a cierta person~, tuye un mandamiento incondiciollill" ."' es ~ ~arma iildividual porq~e rige ese caso concreto y nada . lo tanto i!.e la sanción}, la llama perinarma. El filósofo argentino • propone llnr.;:Jt!'~~~. qsí1 nno :::6lo Pq;? t~rrnir;:li :::e::. J=l ~RS 4~ .1i~ designaciones de Jiotma primar]¿ y secnndari<. que ¡¡,~ düerenres autores usan con sentido opuesto, sin9. p3ra subz:!lYP:I': que se ttat~

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·~clasi.ficak~ón

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(") :fdero, pág. 301.

(7) ''Introducción al estudio del Derecho", MéxiCo, 1949, pE.gs.. 29 y 30•.

(a}. Váse Garcia Maynez; Edua..'lio, ob. cit. en:not.a 1, pág. BSi Leg-DZ Y LaCzmbr;, Luís, bb. cit en riota 3, pf!g. 2.20.

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CL<S!FlCAQON DE LAS NORMA.S J1JrJO!CAS

149. Cap. V

NOR!.!AS INDMDUAUz,\DA5

14ll

más pero tas no~as que rigen la situación jurídica de cierlas · pers~as -el President~ de !a República, p. ej.- .son- generales 1 porque como dice Legaz.y L<~:cambra (5), 11nos parece que no puede considerarse individual una ~?rma por el hecho de que regule la situación de UDf! sola pe_rsona, pa-ó no en cuanto p~rsona. individualmente detenní.nada, sino corDa persona fungible, titular de una función púbi.;ca; as.í, ·por ejemplo, las nonnas que regulan la situación del Jefe- del Estado, no sao normas propiamente indi· viduales, pues no se refieren e. un casO individual suscitadO por la persona que ocupa lá Jefatura del Estada, sino al caso genérica· del 11Jefe :del Estado", que es algo trarisfudividual y con validez geñél:ica, por tañ.to 11• . • • · 13.- Conviene recalcar qua lliiil. ~onnl\ inclividual (contratoJ sentencia judicial; etc.), es tan norma j~-{dka como una norma general, por la sencilla nzón de tener todos los carar.teres de la nonna jurídica. En eíedo, anbas son, lógicamente, juiciü!O del deber ser, pues mientras la nonna: genercl dirá "dado tc.l contrata, debe ser tal cor.secuencia ... ",·aa sP.nte:ncia por ejen1plo, dirá EnÉ.· logamente, ud.ado este contrato, deber~ ser esta. ccnsecuenci:3. ... 11• Insistimos en esto porque al estudi;¡rsa la le:r ~-especie del género nOrma- se suele decir que- uno de S"'J.s cnracleres es la generalidad, de lo que resu.l_ta;rf<t que ley individual no Serín norma jurídica. Kclsen:fué ef·primero eií deniostrar este ·er:or· y, por otra parte, no es djfícil comprobar qu~ en 1>. realidad de le vida. jurídica, son mucho' más riW'lle.rosas J.3~ _nornlJs jmídiCa.~ in· dividuales que lBs generales (pebsemos sólo en la cantidad EXtraordinaria de contratos Y. sentencias qUe tiénen lugar diariamtinte. lo que rePresenta tt;~. número muy ·superior a¡. ~e las leyes genera· les dictadas en igual lapso). Y si nos 'referirnOs'· a las leyes 'strlcto s:nsu. es decir, a las normas ]uridicas dictad.s:s por el Poder LegiSlativo. puede a:firnlarse lo mismo. siendo suficiente para com~ probarlo la.Com"pulsa de una colec:ció~ de leYes del Congreso, donde se verá cuán DU!tle.rosas son las leyes individuclP.s (cOncedie!ldo pensiones, subsidios, honores etc.), 14.- TI) Por su 3erqrquía han sido divididas e!n fundamen.~ tales (o prilnarlas), y · v as .(o secundarlás).' · Para comprender mejor ~a c1asificación 1 conviene rE'coidar que el derecho de cada estada constituye no un conjunto inorgánico de normas jmídicas, sino un todo orden.aOo o Sistema de norma_s, __ entre las cuales hay re1acion¡;;; ~ coordinación y d~ subordina_ciótf'·~;· (o supraordinación). El estudio de estas r<!leclones ñe penuitido e.stable,cer la existencia de un verdadero orden jerárquico nonnati""Yo, o sí se quiere, de UÍl sistema escalonado de normas (Merlcl!

una

(V) Oh. cíl

':1 nota 3,

p?g. 227.

_ q_~P.'~,~ ·a..~ .fr~1-C'~·

1? pompar~ c~D¡:'~r¡a pirámide y por _eso 5~ habla de pmurude ¡undlca, como Sllllboln de cada orden jurtdico . ~..a!al y a.tin, del internacional). Ala..hora: bitm, en ese ordenamiento escalonado, cada nonna deriva ·su valide-z: 'de atTa u otras_ jerárqUicamente superiores, reilriéndose esa validez no sólo al proced.i~ rrúento ¡:le elaboración -asnetto iormal- sino también al conteniq.o concreto -aspecto su~cial- (a su vez, esa misma. norma. es la fuente de validez de. otra u otraS jerárauicamente subordiDZdas). Ejs.: una ·sentencia es válida, cuando ha sido dictada Íormal y sustancialmente de. acuerdo a las leyes res>~ectivas; ·una ley será válida si encuadra e!l la Constitución¡ e~c. 15.-Sobre esta base vamos a analizar la clasificación en estudio:. 1) fundamentales- (o primarias. o cDn!itiiucionaleE): son aquella~ normas que en cada .sist~ma. jurldico ocupan el plano más alto. por la que no derivan su validez de ninguna otra norma Y. t.~l TIÚrma tiernpo) sDn la'fuente stlprema de validez de la.s res· t;mtes nonnas del orden; j~id:ico. que deben a..rmcmizar con t:Ua5i 1 so p~na de diversa'.s: sanr.iones (ru.ilida~ etc::.),. · · En el terreno juTidi~O.pOs!tixo. las nonue.S tonetittlclonales son . b;s fundamen.!ales. Pero estas: nom:ias, no deben- ser c:orllundirlas con la llamada JW;ma:. h.ip_~t~ti.cá fun§a$eritnl o constitucWn en sentida lóglco que, según vrirerrÍoS al tratar la teoria del orcleha. IL"i~cito jmid.ica. es la nórma fundameD.lal hipotética (v. ind. alfsb.), que se encuentra en t:=l v&-tice de la pLr-ám.ide y que, seg~ K.elsen, es !;! que da cohcreccl¡¡ lógica a todo el slsteiDJ!. 2) derWadf!.S (o secunclari~. o comun~ u ordinarias): san las re.::-tantes del sistema j urldico y :Se én.cuentan su};lorrli. nadas ·a las primeras, de las que d~ivan· su validez. Lbs conCeptos· df!-1n.orma fUnd¡i¡.-nental :y ·derivada !lOO relati· vos v por· ello se afirma la existencia de normas fundamentales para~ ca:cla. .>;ector del sistEma juridicc ..:-p. ej.¡ par-a &l.r~zWail de la lah·a de cambiO- norma;; qu~ :fundatneb.tiles con rehción a dicho sccto;:-,.-~Son sec.und2Iias con relación a las normas constitu· cio::1ales, por ejeiDplo. . · 16.- m) nESd~ el punto de. vista ·de sus·~!ie suele distinguir {") : !) legislados empleada esia expresión en su sentido amplio, es decir, des\,an~do toda norma jur.ídica. instituida deliberada y concienten;teote por órg~nos que tengan potestad le-. gislativa {quedan pues iocluídás no sólo las leyes stricto ser..su-. sino también los decretos del P. EjecutiV01 resoluciones ministeriales; etc.). .. (lO) Garcia :Maynez... Eduardo! ob. cit en nota 7.

P2g. 90, p;irr.

sa.

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150

Cl.A.IIF1CA00N DE LAS NORMAS JUR!DICAS

2) consuetudinarias:. son las noilllas surgidas de · 1a !f't"'e!icif.n P'~ e· 'lT'eP"'!i rnns"~ni:P. rlP !'ld:!!S nn1f(1Tm2=i nu~=: ll~qan

ser~ obligatorias.

aue son e-enei'2lmente las normas aue contem:clan situaciones ane Pueden ProdiJ.cirsé, cUando se 'rn.Odiíica un ~aete:rminaáo régmÍen

jurídico. · . · ;; . .. ... ~0.- Vil) Por el ámbito material de validez o naturaleza 3) jnrisprudenciales: SO!¡· .las noimas eman•da~ de su contenido: 1) de derecho público, qp.e a su·. vezj comprende ,. de los tribunales de justicla1 es decir: el ¡;o~junto" de sentencias dictadas por los jueces. !' • • administrativas, penales, una serie ~e normas (coñstitucionales,' Al estudiar ias fuentes del derecho,. veremos que esta clasi, ., . etcétera). iicación es inCompleW~ porque deja fuera de f~ ciertas fuentes .2) de derecho privado (civiles, comerciales, etc.). como los contratos, testamentos -etc.1· que, estrictamfmte, no en~ Esta clasificación será explreada ·al tratai'se la clasificación cuadran en ninguno de los grupÓs eouroeradqs, a pesar d'e ser tan del derecho positivo. nonnas jurídicas como laS comprendidas en ~a· -claSiiica~ón. . 21.- VID) Otra distinción por la naturaleza d~ S1) conte17.- IV) Según. ei sist~ estatal a que p.,tenezcan, se las nida, es la siguiente: .. . .. . . · · divide en nacionales o intemadoTinles. . 1) normapustantivo.s o de fondo, y . Como es obvio, con re]ación al derecllo de cada estado sobe.. 2) normas. adjetivas (ti de forma, o. procesales). !'aJ'"lO, el derecho de los ~e~át estados, es englobado bajo· la deno· Esta clasific.ación ~e. \rerá detnlladamente al estucliarse lOs ca· minación de derecho -extranjero. ·__ · ·· ·· · ... :· racteres del derecllo ¡iioces.il (v. ind. illab.i. . .... : "" :.. 18. __; . V) Por el álnbito e..--pl!ciaf de va)id.~, pu~en -Ser-gene-_ ·J.:. ·; 22.lX) Por .str~:J::mn.a gramllticai:. :; · · t ' . . rales y 1oc:ales. · Conviene reco'rdar ·que, según Kelsen, et áib.bho de validez a) positivas; de las noi'l!las juridic2.s1 ,;debe ser considerado d~d~ cUatro puntos b) de vista: el espacial, el el· rnotorial :.,; el 'pcrsoñ:U:"El '"'' ámbito espacictl de ,;al_l4.e¡; es la. porción del, ': : .; cj perinisivas; c;pto es a~lic.able; ert.~1¡1poral está constittú.Qo .:Por ~l)~pso de ::.: d) declar:¡.tí"\i'as, o int~-pre.: ti~p~ dur~nt~ el cll;·~~~~~nserva Su vigen~.a~ el ;m~tMN; .P?r l_a ·. 2) No { 1 ma_L_e_r_!_a ""qu~ !egula y~~):_P.~rsonal, por losr,SUJ!=:~PS F. q.Ul!=!lf::S oblid·:'· tatiV~sto expli~tiyas. gal> (_u). , ....... ....,._, ... ~.:1~.')_:!11:• :"'~:..~~ .. ~ ~--~· _· . :.~-... ,~, . --. :_1) 9:Jif.a.Ies: sori las que rigen en'"tOdá'"'el.le::rri= ----~ - "'--- ... ,_ :~~;; tono de un esta:;do (~~~~e el ccihcepto.juridico de territorio). En ' · "~ ~ nuesJ;t;o país, por son'generales (o naCiona!es). la Consla upinión toda nomia: jurídica -es _¡¡;¡pe· lltucJOn, lES lo¡•es nacionales, etc. . rat.iva; en el sentido de que contiene un que debe cum· . 2) locales: son las rigen .5óio en Wia oarte de plirse nolis. Por eso. adviértase que hablarn'!-S de im· ,;m atado. Por·ejem'p,\o,.;..n paiS::l;s leyes etc. perativas y no imperativas" atendiend6 a su Teddcclón o forma . 19.- VI) Por el atn.b1to temporal de validez: gramatical; en eíécto, en las primeras,. el ¡ii;¡¡iJato aparece evi. · . · 1). de 'lligencia indeterminada: son las normas que dente (p. ej., .estacionar") ,en se¡;utt· n.o tienen un l2pso prefijado de duración, por lo que - · das, no ocurre lo mismo, pero, como e'iip'JlcaF !as d¡verngen .-<m pnñCiplD-:- hasta ser ;¡brogadas expresa o tácitamente sas clases, el mandato existe siempre. , .•' _ ·. normas. Tambien· se las )lama ''permanentes". aunque . 23.1) Lás gramaticalmente imper2tivas no presentan ·claro esta, puede suceder que rijan sólo durante poco tiempo. dificultad. alguna, ya que la imperatividad puede e:<presarse en· . . 2) de•;1Jigen.cia de.ten¡¡inada: son las ouo tienen Íoillla positiva o negativa; en efecto, es obvio que al priSl:P,birse establwdo un lapso prefijado· de - · . una coJndu,cta, se prohibe implícitamente la contraria y viceversa. distingUen dantró de este segundo grupo dos 2) Expliquemos ia imperativldad de laf' gí:arnatiAlgunos ~ases de n~!Tilas: a) .temporaria§ o d~ vigen¡;ia detaminada pro; calmente no L-npera\ivas: piamente (p. e¡.,_ la ley de p"'!'llpuesto), y b) transitorias. unaa norma pe..rmisiva anteri?r, no tiene sea razón de ser, si no-pmnísivas: e;;tá viiJ,culada una prohibición para rev.oc.arla, o bien ~- restringir su esfei-a. de aplicación; StL imperatitñdad está pUes- en ~sa derogación total o pa.r:Wl de Ia ( 11 ) ídem, pág. 90, p:írr. 39~

\empara~

ejecl:l~lo.

~uestro

_po~. otra~

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esp~~¡~=-~·9{rJ~)!tfP!e:

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Si:cc. II

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EL ORDEN~O ;mJlliJIOO C,OIIlO SISTEHA DE NORMAS

• Concepto ........... { ... •,....... ', .. p~~ q, Estructura del sistema Teoria·de Ja p.fii, > mide Jurídica) o La estructura6~~~~d~·y:~-fu~~-d~ > valldez.. de las Il.crmas juridicas ••• ~ •••• o ~oduttiOñ 7 aplicación del derecho. Rela.Uvid.ad de estos conceptos ·•. : •.•••.•• > o El ot11en juddico como S:lstema de 2d:os > creadores

····························· Secc.

• 5

LA FLENITU!l HEitllllmCA DEL ORDENAT.!iEN'!O JURtDICO Y LAS ·"LAGUNAS DEL DERECHO"

° ConcePto

...........~-~····-······•··· párr.

" Distintas &oluciones del problema. de laS ''lagunas del derecho" .• , .••.••..• , •. , . 0 Expll~:.ación' del principio de la plenitud henn~1tica: la nonná de libertad ..•••••

o Fund~entos del prindPfo de la pleni~d

hermética •• , ••.• -••••••••••••••••••••.• e Veriiadero sentido de Ja e.."q~resión "la·

gunas del derecho" •. -. 1 •

•

• •

• ••••••••

8 S 1~

15 16

214

TEORL\ PE L< PI!WUDE JURlD!CA

EL ORDENAMIENTO lURJDICO COMO S!STEMA DE NOM!AS

215. Cap. VII

ser contraria a un decreto del Poder 'Ejecutivo, oí u¡¡a ley del Congreso la Constitución Nacion~ pues en tales casos; serían

ll'!TEODUCC!óN

impugnables mediante cliven;os recursos. . Según vemos1 el más breve análisis nos muestra C¡ue h2.y un orden jerárquico entre las n:o:nnas Jurídic.as, constituida por relaciones de· subordinación y de coordinación........ .~ _

L-Aclaraciones ¡=vlas.-·Hasta aquí nÓs hemos referido pr~erent.emente al análisis lógico de ·la. norina jurídica. Pero el xn~ m.íni!no contacto con la vjda real del derecho nas· 'J]luestra que el, jurista no tra~aj~ ~o'n. uri2. n~''sh:iO c9fi un cOnjunto

:Ahore bien, t.el como hemos cijch6; el sistm.a abarca a todo el derecho de un estado, porque está constituido no sólo por la Cori~~;tuci6n y las leyes, sino por. tod8s las noii!la:$. jurídicas; vale decir que -además de las citadas-..:. cabe agregáf~ los conh-atos, tes:tru:p.entOS1 sentencias, etc. Comprende pues, ~ap..~P las pre-

SECCióN PRIMERA

numerosa de. ?armas

Jund.!~.. Un ejemplo

aclarará la aí:itrnado: .\,

· .. -en la. reso.lu.Clon de un caso JUdicial, es· muy común .que interl.ieran ::~ c1:~es, penales, con:rtitucionaJeS, -etc. ED. este sentido ha· dicho C0$10 que 11un caso siempre se resuelve -go,; l<i'totalidad del' or~.,n~rr.i~m,to y nunca por UDa sola de sUs pari5''w como todo el peso de una es:ferá grayita sobre la superfiOi@ :q~e lo soporta, aun~; sea: uno solo el punto. por el que toma contacto" (1), . locc:no~ ahora estudiar ese conjunto de t¡Pn;n,ª¡¡ :f:Dil que tra. baJa e~ Jlll'ista, desde .un puntP. _de vista lógico~jurí~co; para !;X· traer algunas

con~~ones

importantes.

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•·'l ·• .;.:.~

. _..., ~ ~.· ---._ _

EL ORDENAMIENTO JUR1DICO COMO SisTEMA DE NORMAS

. . ~- Conéepto.-Las normas que integren. un orden.amiento JundiC?• n? constituyen un agregadO inorgánico de preceptos.. En '()b;os tenru.nos,

cl~d¡¡recho

positivo de un estado, no es un conjunto

<le normas ~puestas, destinadas a resolver cada Uila distintos casos de la 'Vlli2 sodil, sin que e;rlsta entre ellas V¡IIculo ai.~o. F.or el. contrario. esa pluralidad· de normas,· según lo ha estable. Cido :I p~~to ~usfilosáfico más ~ecie:Dte y lq con:fuma la exp";'anCla, constituye un to4o ordenado y jJ'ri¡rqui+?,<!o, es decir; U? sistema. Ona ptueba de esto la tenemos en que -como es sa· ~una reso~ució.!l. de .un ~cion.a.rio adminisi:rati\rd¡ n.o debe (1) ''La Teoria igológica ... n, cil, pág. 192..

-·-···-··---L~-··----·-- ~ - ----

--··--· -·-

··-~·---- .... .l ...

~:·.·

• .! '

csptos más generales, como las normas individuilizadas.

· ·como es-oDvio;c2d2. d~recho est:atal·constituye:un--sistema. ju~ 'ridico singular, pero a ellos .hay que agreg2r el -sistema jtir:ídico internacio~ de análoga eStructur~ donde aquellos se e...tinonizm, constituyendo una unidad qu~ como ha aclan!do Kelsen ('), es gnoseoMgica y no de org2D..ización. Erlo no impide que pasando··. del plano lógico-formal, en el que trabaja el jurista vienés, al (e· rreno jurídico~positivo, propio de la Ciencia Dogmátic-a, podamos encarar el estudio del régimen iqternacional positivo, tncluyendo el d~ la organización de la c..omunidad intmnc;.cianal _ . Para cerrar este párrafo, agregaremos quei fué Kelsen, el pri~

~ -- ·"" ··== .~ . mer

iusfilósOíO ·que. 3Claró-:este punto ·de·.manere ·inconcusa~(')-.--·---"'-'·------· ...,. ..,._ .3.-Esh-uctrir:l del sisfe!!l.2 (Teoría de la Pl,rárilide Jurídica). - Aclarando la estructura lógica del ordenamiento jurídica, dice Kelsen (') que constituye "no un sistéma de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas -unas al lado de las otras, p'or así decir, sino un. orden gradado de düerentes capas de nonnis". Esta afu· mación del Maestro de Viena corrobora lo que venimos explica!ldO,. es decir, la existen~ de una gradación en el orden jurídico, o si se quiere, de ~na estructura esc.alooada que, abarcando todas las normas jurídicas, se extien-de desde .i}a noi'Iila iundame!ltal hasta las normas individuales 4.- Merk.J, discípulo de Kilien, Comp2IÓ ~sta estructura con una pirámide {cap. V, pá.'T. 14) y, pot la difusión y éxiio de esta comparación, se habla qe pirámide jurídica como símbolo de cada orden jurídico singular y ·aún del inteínacio~ en el que resultan armonizados todc.·s aquellos. Ahora bien, en dicha pirámide, las nonnas se distribuyen en las -d.istinta.s · grada~ que se escalonan desde el vértice basta la base, disn:iinuyendo en .el mismo sentido Sll _generalidad: es por filio que mientras en el pl2no más altc se encuentran las normas cons~tuciooales ~n sentido positivo- en (2) ''Teorfu Pura del Derecho", Es. Aires, 19<!6, pág. 94:. {l) 1dem, pág. 94. (!) !dem, pág. 108.

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NORM~ BIP01tTICA FUNDAMENTAL

216

PRODUCCJON "[ APUCACJóN ÚEL DERECHO

la base de la pirámide se hallan las norma? individual~. ~ntie ambos erlremos se encuentran las leyes sl:ricto sensu., los. aecn~tos del Poder Ejecutivo, etc, . · , · Debajo de las normas indi~duales, em::ontr~os ya los actos de: ejecución material de .las DllSIIlas. . · 5.- La cstnu:tnra escalonada .y la fuente de· vni.idez de las normag juridicas.-·La· esfroctuia pírari:l.il:W. del ordenamiento ju· rídico, nos permite 'ver con claridad que el fu.nda.men.to de "Da~idez

perior porqu~ una norma ·es. yállda, no ·sólo cuando ha sido establecld~ por los órganos y con el'procedimJento, prescript¡;¡ por otra

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de u.na norma jurídic.a, está en. otra nonna. jerárquicamente su-

norma superior (Valid~; fonMl), 'sino tamb~~ .cwmdo

s;t

conte-

nido encuadra en· la· que dispone·la noi:ma f¡m~te (validez ma· terial). Ej.: una sentencia (norma individual), es vál:ida.~do ha sido dictada de ecuerdo con laS ~eyes pro~es<4~ te5pec~'fc!S Y cuando su cobtenido queda ~arcado por la noiD:iA..sup~-ior: Por sll parle, una ley será váliQa1·.cuando haya sido sancionada_· de acuerdo con la Coostitucióo etc; Pero·¡cuál es la fuente de validez de la Constitución?: si ha rido d~ctadá ~e· acuerdo con los prece!p· tos de otra constitución .anterior, illi ·~ ~ fU~t~ de ~driz; Gabe·pr~cuntarse ahora por~ fuente de 'valld~:·~7 -~~ o~.~ciris-. titución y así sucesivamente, con lo que lle~9.S. a "la pnm.era· constitución en sentido ,positivo,; ya sea porque'haya sutgi~b ·dé una revolUCión, conq~ "etc. . CÓmo quieia que ;fuere, ~ indudable qUe al jurista &'trictb ,,._,; ·no le interesa el análisiS de dichos fundamentos extranor. mativ'os pues se detendrá m la Constitución que, para él, es nlgo así com~ el dogma revelS.do. para el teólogo, pUf!:¡ en_ éJ1a en~· trarán fundamento último; toda:; sus esp~ciones dogmáiico-jnrídicas..

. .

No obstante ello, es indudable qUe tal estrUctura del pensamiento jurldit!o, reposa como ·dice Kelsen (S) sobre un supuesto fundamen~ a stber. '"!que ha de valer corno norma aquello que . el primer órgano constituyente histórico ha manifestsdo como voluntad roya". Por eso Kelsen coloca en el vértice de la. pirámide, la llamada norma h\potética: fu.ndclmentnt o constitución en sentido·iógico que, segun COSSlo, podria dw.r smteti.caménte, "obedece al legislador originarlo''. Esta nórma es la que da coherencia lógica a. todo' el sistema, pues ·como dice el mismo autor, nse comprende sin difjcultad que si no se pertiera de este supuesto, es decir, si no hubiera que obedecer al legislador originario, todo. lo que dice un jurista en c:ualquier ramA rlel derecho, se de.iliace en la nada .. ·,; la noriJ!a fundamental es un engranaje Iógi~o para

---·(5)

1dem, pig. 98;

!17. C.p. Vlí

el Derecl:i.oi ~s exactamente, eS UD;a condición qu~ pone el sujeto cogiloscente para hacer posible el conocimiento jurídico", 6,- Pro-dncción y aplicnclón del derecho. Relatividad de estos coliceptos.-La c&cepclón del orden jurídico como un sistema .. normativo de estrUctura escalónáda, encierra indudableriJ.enie gran· des aciertos, pues e:xplic:a. a satisfacción muchos aspectos de la . vida jJ.l!Íd.ica, comO seguiremos viendo ,más adelante. Por lo pronto, nos permite· comprender en. iorma ~a, el vínculo existente entre la a.plicación ·del derecho a la vida social y la creaciá1< de las normaSJurldicas.' · Para Ia teoría tradicional ·no e.'ÓSte entre ambas operaciones ninguna ~ció~ ,sieniio un ejemplo tipico aquello de qüé él Po· der Legi$tivo Creá. el dereCho, el Poder Ejerutivo lo ejECUta, y 1 · el Poder Judicial lo aDlica. · Pues bien, la T~ría Pura nos ha demostrado el error de...1a doctrina tradicio~ poniendo ~ claro el C2I'ácter relatiVo de los conceptos de apücación .Y C!I'eación áe las normas juridic2.S. Sin perjuicio de volver sobre el punto al estudiar la. 11aplicación del derecho" (v. índ. alia:Q,).; §.delantaremos aquí que_~~ vinculD ea.tre a.¡,Iicaci6n. de una -o ;v-.,.rÜls normas y crea.ción de otra norma Para apücar.ta_primera, se.'deD~ a que sólo estiOgble a'Olica.r 1m a norma fCj'ift"ndo' otra norma: mcis restringida que 1a· 2.olir:sd2, ·es decir, creando déntró marco· de poSibilidades establecid9 por ~..quélla. Esto se-.E:xpllc2 p~ü~~¡OS;-~onreptn_s de .aplicación y creac.lón de normas sOh relativos, coino""'"Ío son los de padie e bJJOi en· 1 ifecco, áS1 cómo· Uñ nomore nO puede· ser padi-e sin "tei:i.ér .un hijo J"r viceversa, tampoco .se puede aplicar una norma sin crear oha nonna: más indiVidualizada. Pára comprobarlo, sin entt-:"c.r en ma.~ yores consideraciones, basta con ir a la experien$ jUrídiCa, dondevemos --e.ncarruidO ahora · en senti_do am:Ol.iO Y. no sólo

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·aer·

~~~~~z.~~·~~~-~~~~

Constitución, amplio quB el de judicial.- que decreto. aplica la ley; ~ o "' se quiere, para

.. , . Lo anterior nos demuestta. que paso de una a inferior del ordena.iniento juridit:o, éh la dihámica dhl neJcecJoo,

:~·~·.!~~~~~una

Ma~tro

superior, para lo C:tial es obvio,

de Viena sosti¡;;ne acertadamente qve estos actos de cación del derecho a que aludimos en t!l párrafo anterior, s~ dores. Con ·esta se quiere signiñcax que al aplicarse el d~~o (sea qu~ lo realice el jue;:: al dictar s~tencia, o bien el Pod.er E1t-

.·.. ,·.. ·

.218

Zl9 ·Cap. Vli

LA PLEN!l'OD HERMt'fiCA DEL. ORDEN. JUiuniCO

9.-Distintas soluciones del eroblema de las lclag-tmas del de. techo".- Como a esta cuestión le 'han dado soluciones .distin~ ':· tase vamos a exponerlas sizitéticamente (G): · · . · a) Para el F~~o ru~~ existen lagunas en e1 D!de!l2l!Üento jurídic0 1 ya ,q~e por más gninde CjUe fue'ra la in~ que teligencia del legislador, la vida ofrecería siempre ucasos no dicta un juez, contiene ~em.pre ·r ley en que se previstos''. ... funda, con relacióri: al caSO· a casio~sfil~¡;,D,J;.;~ que rlg~, pues Como r:s obvio, estª solución presupOne que el derech!) es, no como dice Cossio, producli-á cuaridO menOs, cos_a ~gada, lo· qUe una plenitud hermétie2¡ sino un conjunto discontinua; de norinas no sucede c~>n la Íey funqq..nt~.. que regul?n ili~tiri.to.? aspectos de la co.nVive:iJ.cia. ' · · Est~s conceptos _qÜ~9?D,.:éxpJ.icadÓ~ en,;~~~: 1an b~ve, por. 10.- · bj' Ef'!:MP,i!u:Sr,<ó cJ>:NTmco (Donatl~ Zitellnann),.s.o.que seran analizados_ ¡:;o~.nHl.S. detalle en. el capítulo referi®--a la . ~= .. tiene que_no hay·i-aguneS pqr la 'existencia de una norina,p¡:rifé· jurisprudencia {v. índ. alfab.). · · ' ·· ~;Ú :•"-riCa;-obtenid.a--p-or:·induC~ó!l de!_-c~njÜnto· de ¡;i~IÍD:~ erinliclada-s; · · ~ · "El e.."Cal'nen tjfe: todas liS nDrl!laS enunciadas -permite inferir, con igual fuerza ;posl~Va que aquéllas, esta' ott~. ~óima implícita. -~ SECCióN TifiCEBA peto no por eso ~ÉilÓs ~ositiva 1 pú~ ~ada ~orm~ enUnciada -aco'~ . ~iqi!" :;! !'i- : . :-:l.:.;. un definido sectó'f. ~e c~d\l.c.ta y~..~e deseotiende'·de :~a 'qüe queda ..,: por. fuera. Y así;:rlel;.conjU;n}.a-!qe .l.as. normas e'iluociad~ cir-cun· LA PLENI':l'IJD EEE!l!ÉTÍCA DEL ORDENÁMIENTO . valándolas a t0das::"e!laszy;:tpma.Jl4o.la .co~dúC:fu. qUe aquéllas han JlllUDICO. y LAS "ÜfiÜNAS DEI; DERECHO" .. ;,• ;..~·;:·'·· ... dejado de lado, Sti.t.ge-·el· 'cOn~e~.do di: 1 ~a ri¡:úttl~ periférica que .SwnaÍ:io: poncepto; ptit-r. ~~ :~:tl;l~~ntas. Si:l_i~~rt~Ldet ~_@~.Pi,.~~ U!;... se~ venido tom:tnlio. por lll1. postula~~ pei:o i{tte,.1 en realidad, sólo __ ---~~ _d!t d_e¡t;r;~p", .P.~·-~·:_r::¡,I,cac:ióli~det•pr!ncip10 de.~~ . , . es una_ .no..rma rir',áS eo._e! or.denaini_~!').!o.. jun.'dico'. ('). • 'dtda-plehltúd- ber~-.. ¡:::le;:.:hü! ¡~enn.etica.•·la ...·.TtbNn.a. ae· libertad,'. r'"á.rT:-14..,.--_,.~Fuñlla- · ~ .·.'-=---~~- - .·-D e.ac:ue.r-o.o ·- '{:6ile::-=t:a. ·p-Osícioii,~~-·priilt:m.·'io · ;;1 • m.er.to de pri1tclpio de la p{enitud heTm.ét'{ca, :P~- 15• ....:... V u-· · ·. • · dadero sentida de la· e...--in"esiDil. ''lapu~ ~,1 der¡;:Ch·~, ·P~- 16. . metica e:tistliia sí, pero con -el .::arácter ·ae p.na norma posjtNa y · '! • . •- ,~.::-~ :-,~-f~{-;-, no como un a pñor.i!:tógico, sclució~ esta ~tiina que; s~gúti vere. 8.- cOncepto.- L~ m~s ·modem.as corrientes a la filosofía· mo~, es 1a correé~a~· ·. · · · . . . .' . _ del ~erecho sostienen 'que el' ordeu~iento jÜÍidico conStitUYe UIÍa U.--: e) ~ rRAG~tAits:trra: sostie#~· •Que hay lagim~S én el pl~n~tud hennéti~~i v~e declt que ·no hay ni pu~d~ Mber Coittro~ derecho, pe;-o que debe proCederse como si no lcis hubieiB., versta pasible en.ti:e 1os:.hombres a la que no pueda dfu-s!ile.Ulia 12.-- d) Pat'a ei ·_JI.?RIORts:Ma mosórrco ·(Kelsen, Cassio, solución -justa o injusta-- de a~erdo con un deterD'linado deie. etc.), no existe.t:' Jamma~ ~n el ordena.'!liento jurídico~ per-o no por cho ..Positiyo. As{ por éj~]~~~ e!n .el derecho ar'gentino ~ctuÁ1, se ]as I'2ZOnes que dá el' etnbirismo científico lnorrna neriférica in~ :nc,o~traia fon:osa'!l-ente ~a s:oluclón par9- cual~t!r controversia ducida)¡ sino poi-ciUg·el Orden jurídico coristit.uVe uñ todo ulenO Jundica que pueda plantearse. · · · y hermético. ·· . · ·· : · • El principio. de la· plenitud hermética. d~ oi-denamiento juri~ . Si bien e~ sól~~ón es atiáloga a la del emPi.~l~o4 ~ere_ dico, implica la inexistencia: de lagunas en el derecllO ·es decir de sustancia1."llente d:e ella: en la iundamentac,ióp., del wincipio, lo ~aC.ias sin regulac,ijjp. jtuid.i.ca, segUn: explicaremos Z:.ás adel~te. que tiene derivaciones práctiéa.s'de imp9rt~·cla. En el p2rr. l4 y . En oposicióil a fa: ·feQp terior, la doctrina tradicional soS. sigt~, e.'tplicaiem~~·~e pr"incip,io, esi cOmo su ñind2.mEnto y otras ti e '- · t · · d la · 2 211 · · cuestiones conexas. .· ·. · en ."' """' encta e ~s ~ el derecho:¡:,. por lo t.ento, niega · ' el pnnclplo de la plemtud l)ennétlca conSJderando al derecho 13.e) ECLEC'ITCjSMO: sostiéne que no hay laguna> el col!lo un _mero agregad.o' ·de normas. ' .. . ' de:echo, pero que sí· las liáY en la legislación. Más precisament~ Como habrá pO~Id~ apreciarse, ambas prob!ema.s (el de las afirma que no lrny lagunas ~!1 el" detecho, desd~ el punto 4.~ vista la¡¡.mas Y el de la plenitud hermética) se ballaJ\ indisolublemente ' · vincul.a._dos razón. .nor la cual el estu.dio de uno Lll1 ,.J·n¡¡~ '· const'· (') Extmctado de Cossio. "La Plenitud det Ordenamiento Juddko", d '"'"' .l.i::l. BlleJ1os Aires. 19'!7, esp. pág. 19 y sigfes. . · 1 erac10n de otro y viceve'rsa.. . • {') Co~o. idC!l11, pág.. 33.

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220

LA NDRidA DE !JBERTAU

FUNOAM. ONTOLúG. DE LJ, NORMA DE !.IDERTAD

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l_ógico, pero si desde el punto de vista positivo, por cuanto el_dQe:cho no puede contener una regulación t;xpresa e implícita de todos las casos que puede plantear la vida.' -~-Es ésta -1.éngalo bien presente el lector- una de las nosicio~ nes más generalizadz, 1. c.sí por ejemp!o, GarCía Maynez (B) dice: u}a ley tiene ]agunfui, Si bien el derecho llo puede tenerlas" {0). De todas las soluciones expuestas, creemos con Cossío, Kelsen, Legaz, etc., que la realmente verdadera es la del apriorismo filosófico. · 14.- Explicación del principio ·de la Plenitud Hermética: la ncl:mll de lihert>d.-A pri¡nera vjsta el principio de la_ plenitud bermétict puede parecer erróneo, porq11e cómo. diCe Lega:z: y Lecambra (1°) ,-uní el Derecho legislado ni el consuetudinario pueden. contener .\tll..2. regulación, no ya expresa, Pl2S ni siquiera análoga para todos los .caso~ posibles d~ la -vida jurídica •. , Es evidente que la realidad es más rica que todos los esquemas en que se 1.3 pretenda enéa.ja:r, por· muy amplios que ellos sean, "J de ahl>!We siempte e."Ciste la posibilidad, c.onfirmadá mil veces en la eAperiencia, de casos rigurosamente originales y no previstos y que, sln embargo, pueden exi~...r una regub.ción, la cual no existe ni en el DereCho legislado ni en. el coi!SU.etudinaria't, ¿Cómo se explica entonces que el ordenamiento jurídico· sea un todo unituio y hermético? A csi:a pregunta contesta el andorlsino filosófico, .diciendo que es en virtud de la llamada nOrma de libertad, es decir, del. principio de que 11todo lo que no está. prohibido está. jurídicam.ent~ permitido". Es ésta wla norma estructu.J:al func!amenl:<!.l que integra todo el ordenamiento jurídico, y· en la cual h11!Ll.n so1u.ción" todos los casos no previstos expresa O· imp!fcitamente; en eiecto, sí algo est<l permitido, es obyio que no carece·.de regulació"n, precisamente porque esta: permitido.. Y siendo esto as~ se comprende entonces que no haya lagunas en el d~recho y, por ende, ta:npoco en .la ley. . Cabe: agregar que no es esta, necesariamente¡ una norma po.SÍ· tiva (como ocurre entre. nosotros, pues la Constitución la consáM grn en el art.. 19, al déeir que '1rlngún habitante de la Nación será obllgado a hacer lo que no manda la ley, ni prÍ'\'ado de lo que ~ no prohi~e"L .sino que co~stituye Un n priorl que no hace mas 9ue reconocer la libertad, como presupuesto necesario del ~=r2Cllo. ~or lo ta11;to, la iormulación positiva de esta nonna es m!lecesa..-z.a...

~f\ ".!":t~roductión

al estudio del 'Derecho", Me;dco; 1949, pág. 36h

, :V) P~ra profu~dlz.ar el estudio· critico y refutación Ce cc!~ct;ca. ':eilSe Coss¡o. ob. elt. en nota 6, p:lgs. 31 e 53. 11 1101 "'Fllosoíia del Derecilo , Earcelona. 1953, pag. 395.

la teoría

221-Cap.

yJ!

. . Ve:::mos a continu-ación un efemplo que· con.finnará este prin-

.,.

';lPio: se pr?;esa a una pers.ona por un supuesto d.~to ·Y {ü juez

ialia absolVIendolo, ¿En que se funde. dicha soluclón cuando si .bien el hecho no está incriminado como delito t~lJoco ~stá expresamente permitido? Pues pura y simplemente en -la nortla. de libertad. · 15.-Fundainenio de~ principio de la plenitu4 hermética.El principio de la plenitud. hemétira, ¿es una construcción roás o menos ingeniosa, o por. el contrario, halla su fundamento ~"n ·1a. esencia misma del deredm? A esto debemoS contestar qu6 es cierto ~o segu.ndo y no lo primero, como lo pruetia J.a existencia de un u-r~table y eyldente ~undamento ontológico: nos referinios ~·la pa~c.ular estructura de la conducta que el derecho rige. En efecto la hbertad es la esencia misma de k- conducta' y de la existen~~.· humana Y, para c.ompr'Obarlo, basta cpn -observar la conducta del ~o!Dbre. y verlo actual: c"on~tant!!Ine~ te- guiado pOI- su libre al be.

ono. Siendo ello así, ~1 dErecho r~o puede· ig!]Gtar esa realidad ~ue es su. presupueste 'necesario- sin caer ~n e1 absurdo y la tnopera.tJ~ Para verlo.más claro ·aUn. basta -con ten~r pr"..sente la absur~da.d que significa. decir lo contrario (11todo· lo que no ·está permitido, está jut.ídicamenta. prohibido".), pues ello equi· vale a enunciar -cdfñ."O" dice: Cossio. (11) - una parcliz:.ción imposible de la vida.: f·. ·: ·, ·., . _ Aclarando el Prirlt;ipio, agreg~ esta miSmo. autor (1.:2): ~~-· .1!11 ~re;to, el principio dé·· que ~'todo lo que no está .prohlbido, esté l?I:d.icmlente _pe..rm.itldo" no signiñ¡;a meramente lE. disyunción log:Ic~ente .conve~ilile! id e. que todo lo que no .es illcito, es lícito _(que sm alteración de sentido se" puede convertir en su i:p.versa: . todo lo que no es líc!UJ¡ es ilícito}: sino aue en forma iilcOnvertible enuncia la libertad com"Q el" pi-fus del dérecho. No se puede decir, "todo lo que no está '}:lermitido, está juridicamente proh!bido", porque sería enunciar una paralización imposible de la vida: si un pagaré me obliga a entregar una. suma de dinero en un deter. ~ado díat habría de establecerse lB: hora y el minuto, si es en dinero o con cheque1 cl traje azul o gris qué llevaiia e incluso el gESto grave o sOJ;rrientc con que harle. el pago, para que la realidad, en su infinita determinación, pudiera estar eiluncitlda de aquella manera. En cambio, obsérveSe que basta pactar el pago de una SU.ina de dinero "en un_ deler.minado día, píira que .la realida~. esté (11)

''Panorama. de la Teoria Egológica del Derecho"; Bs. Aires,

1~49, pag. 25 (se trc.ta de un folleto publicado por el Instituto de .Filosofl~· d~ Derecho y Sociología. dependiente de la Facultad de Derecho y

~lentaas Sociales de Es.: ..Aires). El mismo trabajo ha sido public¡¡do en la ''Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", de la U"ni. ver.;tdad da Buenos: .tUres, 1.949" N9 13 .

{ 1 ~) ídem, .pág. 25.

....... .,.

222

QUt SlGN!ffCA U EXfRESION :~LAGUNAS" DEL DEI\¡;~80

bi~n em.mci.icla sobre f4.~_~¿ a¡: c¡ue iodo 1o qu·e no e:st~ m:oh~~,idP: está jurídicamente pe.niii~qOtpárque todayí:i: soy libre:4~ ele@r la ho•a; y si ésta tambiéu'éStá paciadá; todavía sorlibF.e de,e!egk- ' el traje que llevaré; y si éste t2I!lbiÉ!! stá detE...-minado, toda\"Ía, soy libre acerca de nü.s 'g~os; etc~ El' objetO que mi~ntan la~ normas; que es la condü~ta, i"esist{'óñticamente_ de ser ~nunciado bajo la .forma l~odo lo gtie n~· está•:peitoiüdo, está jurídicamente prohibido". . ·_ · :· . . . Para concluir este p~ITa.io,: cabé exPresar sintétic?nleqte q}le en esa libertad de la Cond'~_Cta -preSupuesto nece5arip .d~ -¡;l~re cbD'- se halla el ~ento ontológido de la norma de libertád.

·-. - -- . ~ .. --- ---lft-:Verdadera señtid~:~e~J~-.exPre~~~ ::~i(Crtinus d~J.a&éc1to '•. : -Para aclarar· aun más I'St.e pdqcipiq 4e Ja_ pl~uitlid M¡;ilética 1 del ordenamiento juridica y ·p_ues~~-- C¡ú_e se~:_h;D:~'oS.e.xplic~do,; no a_'tisten lagunas en _el dt=rech~.~ ca,Pe pregun~se· pot el sentido que tal expresión pue~~~~-..~~e~... 1 _ • • -. ;.. •• :::.:--· : . • • Este proqlema ha ...si~o aclara~o po.r _K$etr'("), de manera, .. 1

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4Jdubitable, sosteni~CI.Q;q~e z,a .e:9?1:esióiz. _la~#~. d~~ ·del:_€c~~?;~ó1o... · ,.:i:!i;~ , .:; r.: puede tener v.n senttdo;¡a+o.o!pgt90.--~sto Sigriif:ic~.'q~e t¡).... 2.f:ifiD.arse ·:;( • · :¡r·· ~-E<:< la existencia de una laguna -Y puesto. que·_el caso lia11.2ja_igual-: _ -:~\mente una solución en-~1-de_re.cho v;igente-o-lo.f!ue·quiei'e ~re· ; -~-: ;_;,: •;~;..! ·· ·iJ:h:t ..-.~ ...,.,_._,~---- _sse..es.aue. esas reiaciones.debie-ran.ser~legislG.diis.di!~C1tcunoHo;_,_ '.: ~_ . --!:1 ~r:.;.r:·J-r.;.:~-: _ _ _ _ _ .._ para·te-neT p. ·ej., una ~orti.dón má.s ju.sta.. · : =·· -~ ,_:_--,~· -· --;~~~--"'"--"""'~Veamos un ejemplo iñu:v cpni~ent~ cita_dO; que trae Cossio (B): 'rse dice que en el Código NappJ~n hay ?n·a laguna: para

·:-·: ' .-'¡ ~

·:- '

,.. r.

. •.

." ···-

:•. :

Jas relacian2S jurídicas d~rivadas de la électrlcidad en cuanto bien de comercio, ~o parque no re_9!1t= una So~1jCión de ·1.2 aplicación de las normas· sobre dominio -~lJ.e trae ~e código, süío. po.r'qtie 12.

·solución resultante es injusta o inconvenieD.t~"· ' Para terrninar y puesto que oo hay lag1111as en El détecho. re:iLllta más -conveniente reemplazar es2 ,expr~ón. "por ·ta de !feasos no IJravistos".

(1J} 0}:1. cit. en nota 2, p5¡;. 139. -(U) Ob. cit. en nola · 6, pág. 46

--..

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. .:. ...... ~-d.is~nc uue, en c~o de' dUda: el co"utrato· o sus ~á.ushlas co;crdus" deben. inteipteta¡se en el sentido en el que pur:· a.....,_ tene.:- algún ~ecto y no en el que- no te:ndrf~n nin'

guno (14). Si, por ejemplo, d sentido ~el coott2to es os::u· ro y "nbiguo de tal modo quo puede mterpretme o bten como cootrario a una noreu; inderogab1e en cuyo ~so el cooirato serfa nulo, -o bien en .elseiltido de qUe e.~e conrnste no se ~¡erifique, ts esta última. interpretación la que de.be pre.ferir~é :para que el contrata mismo no quede sin efectos. El pr~cipio, c~unciado a propósito del contr<~tol tie.ni:, sin.embúgo, una impoL..ancia mis amplia y se aplicz a to2as ·I2s !Ventes del Derecho y, en p~<:rtirulú, en cumto se refiere _a Ja relación catre la ley y la Cónstirucién; si el sentido de la ley presenta alguna ¡tmbigüed2d 1 h interpretación que de elb. debe darse 'es Ia que no s~· oponga a la Cor.stiruciói1, ya que de otro modo Ja:ley :=~uecerí:2. viciada de incor.stirudcn;;Jí¿ad y se:rfa par ello L~dlida~ en otr2s palabrcrs:, pudiéodo~ ¿~r \1!13 ir:terpre· ladón de la h;y que conserVe sú validez, .sería erróneo dad; uña interpu!tadóo diStinta que h. l-Jde~a inválida. 1

17. [A coherencia del ordeMmb:la j!lrídico y ti problema de las aHtfr.o,-:t!t!r • HemOs dicho que el orden.:miento jurídico no es un sil!lole :u:;recoado de oormas, sino que constituye un siste·r.;a: uo2 -ro~:1lid~d, un2 esuuctura- Lo que hace ser una totilidad estruc1;0fed:a a las normas ~e ks que un ordenz~ (1.;) T=;if<:~ tn cu::mo CO&¡o d\1\ ÓaH.nl dd 'op(tclo ¿De b L1te::• p~..1dd11 dt 1~ co~~t:::S)o, 1.e ~~blt(:e o::m p:ind?io, ~unque C'l t~?ÚlOS z4': cú td:::'.Dsid'r:~ qu= ~n d j¡,Wwo. Es d :r.n. l.2H t:¡Ut dice: ~Si ~l¡un11. ill:.:r..:b. &: lo: o;on:::-.;tcs Jd::cld':r: di·l~:..-sc'l K.1ÓdCIS, deber~ a:tc.1Óe."'~-tf'l ~ cl! ~á~:& pm !illc p.cdu=. J~o.:> (N. t!el T.J '· .~;·

.miento s.e ro-:::1pone es el b~c:ho de. que todas ·re--Jberi ·su·. v:ilide.z de h misma norma fundamc.nta.L Pero uca e$t..-uc-' . rura no es r::ilinenre t2! si incluye. 'en su_ seco caortadic~ ciooe.s Y si no eS autosufície.ore, es decir 1 si 1a tot-afjdad que la coo~ciruye no es cobe.reote y plena. Pu~to que hs m00a1id2.des 'deéo!lczs fwJóment!les sao las de lo o obligatorio, lo prohibido y lo ~.eÚDiddoJ un orde.n8Lieoto e normativo es PtENO d perm.he c,!jficar con ur::a d!! dichas 5~ IDOdalidad~ a c:u2.lqukr comport~eoto y es co H .F::l.E.'{· ,<e TE (o unívoco) si no ~.rmite más de una c2.1lfi~dón para • a:alquiér C~?a.portl!lliento. Se- di1·m2. habirualm"ence que la ple.oirud í 12 coben:oci<!. son c:.ractcis~ici!.S ese:n.cicles -d:l ord1!na!üie.:Ho jucldic:o, pero le realid::d es CIUY cllie· renÚ: potSm: no si:mpre cl lc.'lgt.::.1je d"el legislador es ln.. Del e::c!m~n de Bte CIJadrJdo se deduce que de las· mune a las cO:madicciom:s oi b previsión n6rmiiti.va puede cuatrO rehciobes pos.ibies, dos son de. ·ccrnpatibilidad y des i!gotl!.r la t:i!S..!Ísdca que la ~-p~rieodn -;'!Sto es, k vida .de inco~b~:tibil!ód¡ y precisaEJente: ~2. en b.ma.hip!.icidtd de sus d.ii:nemiones- «Í.CVé:!ltEI> en un procc:so siempre: ;;.bierro e imprevisible. AflJj]Jar lo l. Entt:: wÚ! obligaCión y_una prohibición qu~ t:r.g7r-¡ U!1 l!llsmo objeto (por ejemplo, ·ues oblig~1ono t::"" coou-uio ser!!!. como cerrar les ojos ante k ;realidad del fumar~> y· u está prcJ,jbido fmJ:W~) hay una rd;;Derecho en oombre de un ideal propio de una cierta ideo· ciÓ!l d~ ·co':--.'TR,l,.RIEDAD. las das normas son logí<!. iuspos!rivista, pero que resuluaía inú(il bu~car irlcompatibles: si una es v:!:lida la ot!-a es ~ec~so. plasmacJo en cu;¡!quier orde:n::L.-¡:¡Íe.:JtO históricaGlente eris· da~rJeote inválida. Las dos !20Cmas no pu~aen su tcnte. Por m:a pane. el propio l(;;gisladcr_no ignora esta 1 L. • • vilid.cs a l2. vez1 auoque pueoen ser ~m..,as m•:2: realidad desde. ell!lo!Dento en que dicta dire.cch•zs- para Hd2.5 (fumu poede ¡:¡o ser obligatorio _ni estar prod.irirnlr, pr¿samente:, lC:i cc;.;:LIC"r:os df; normas y para hibido sino sólo permitido). ' colmi!r las L.u:m·.;r..s del ordenru:nJe~to2. Enrre u.a2. obligación y uc penn.lso ne.g_auvo que: ' . E.-ciste coi!flicto de norms.s o A~TINo~nA- cm.ndo des' : tengan un J:¡Jjsmo obj_;to (p~r._t:jemplo, «es obliga: o más norm:!.S incompatihJe:s (;;ntre sí r~gulan la mism~ todo fumar P. y «esta ..Pt:rin!?do no fu."!lW> ), 2.51 relacióc. Se rtcord2.1á que Jas nbrrn2s jurfdic2s imponen c:orno et~tr¿ t!M prohibicióo y un p::-roiso posi· úvo que tengm uo tnismo objeto (por _e¡eroplo, 9blig<!don~. est~ble-.:en· Prohibidorles o ia.Jerdan pcrniioestá prohibido futnar» y .oescl p<rmmdo rJ· Sos. Puesto que estos últimos, a su vez, se distinguen en ma.r 1~ }, hay una relación de cm-rrR.~nrcr~RJ:.D.t.D . ~_rmisos positivos (o de hacer) y permisos negi!tivos {o de -~·t··:-t~;1-~ -..77 ; 78

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Las dos nOITD2.5 de cada par son incowp;óblcs: ad~ás que las· dos normas fuC;?IDpa~bJes pencne.z: ~1 si una ~ váJid.a }a otra es nece:.su!~me:.¡e·inví· ..mismo ordt!namb1Lo y teng;m ell:oismo 2mbito de. v:ilida. )ida. Lzs dos oorm" c9n.s;derad•s no pueden ser G prohibición de disclúcióo '[l$1m•oir.;onio (dil•orcio) ni \1iÚid:as ni in\•i.lid'-5 a la va. sanC:k;n::da por e.I.Derechci cZJón'Jb no es incom_?ztih1e con 3.. Entre u.oa oblig•cióo y un permiso pcshivo que el pemniso positivo de dívorci<)" ~cord.do poi d Dcrdo rengan el mismo objero (por ejemplo, ""' obÚ¡;•· civil de lh1 Emdo; J. ·prooJbicii!n de furrizr os:.!,Jeddil torio fuman.1 y (/está permitido J.\U!L~=~ ), arí como · p2.!& Jos .menores o 1:; p;.obi~~9 de f!l!!lar P'~Cs no .:s i!qttc tma prohibici6n y uil permiso 'iieg2th•o .q_ue iccp:mp.:rlble con el permiso ae: fum!l' cooc~da a Jos. t~2.o el mismo objtro (por ejemplo, <1está pro-: eduhOs 0 c_on el ~rmiso" de -f~~~i cigarrillos, ya que" ~ l-Jbido fumzr> y oest.á ptSJJ'Jrido no furilm>) bay distinto el iimbito de ... ruidez.de la des nociozs. · una re.l2dón de St:!JALTEli...'ÚClÓ!'-f. l2s dos nor~ Los: críie.-ios- irldiCEdcs por nuest:a legislador p~a -mas·dc e2da·pu·.sco ·co!Í!p;:.r.i!;,Jes: de.-J~s ,.aqdtz·de-reso!ver-hs· ::ntl.'iorb!zs. pued~rcredUcffie süs!.!!Jclal~E~ie-· 1z prL"nera se: deduce por ic!lplicadcíc la \1&lide.z de a n:es: 1z segUnda, pero no ;,.ice\:trsa (si .fum2.r es obliga~"' torio de.be -!!:Lar t;mbién pernirió, pe.~o no se l. B ··critedo· JEñ_i_~qllico, .segiin d ruU la nofma dke que sl fum:¡r está perruhido Gebe sec !a:nde gr2do superior prmJm sobre Ja de g;do bién q"bHgaiorio). inferior (/e~ .Sl;petia; d~rOg_t[f i_.;jeriori}¡ ti"l \ir: 4. Enrre~\ln'pr:n:n:so posiri\'o y un pcrwiso ntg~•h•o rud d~ este prb.::ipio1 .s~~ H! refiere .11 h :1U!oriC=d que te.ngan d mismo objew (por ~Jemplo, (',e.sr..á · qt.ie ha dict-ado la nOrín2,_ la Cons:irución p;~n -· ____ _" -pem¡jtido .fum::::JJ. y. c.-está pe:r:ni~ido -no ..fu,m;:;;:,>)·- ~-lec~-.mbre-la .Jey. y-Ja-J:::y-sobr~ toclcs-los-·d~is- ~-~ Jz relación' es de su:sco!\r:t:!.?.I:EDAD. L~s dos nor2ctos nomHHivos, T.1i!S pu;de.n ser \•áBd:1;s a" la \'C.Z pero no pued~n 2. El criierio TEM?O?..U, s=gib d rucl 1.2 n()r:na ser !nd]idas a la vtz (si fum~r c:st.i per.nhido pcste:dOr deroga a Ja a:mrior ( li'x poJ!trio.~ dtto· :· puede estar permitido .t:!.mbitn no fu.-:JH, pero g.:1t priori); en vinud de. e:sie criu:rio, gue se. podría igu~lmeme no· ew:r pe"rmíddo sino· sei r.dí€i"e.al tiempo en d que bs norn::ss bn fido ~ cibligarorlo o tstar prohibido). dictada~J l~s narm2s cne.riore.s jncomp~tib1e~ con normas pqneriores déen cociid~ra:s:e d!!ragzdH. -:· Conduye.ndo 1 pode.mos iifi.rmar que exiw: incor.¡piiti· El aít. 15 de las r1Dispcsidvn~s scbi"c J.~ t~y er(b) bilid¡¡d por contrariedad e.nrr~ !!léJJdatos y prohibiciones ge.ner2.h esr~bl~ce gtnt}ic~men,lc: gue ·l2s Jc:.rts ....._. y por cÜntradicroriedad erme mand2Lcs .y púmiSos negad~ pue:d~ Ser derogadts par leJ~S posierio~~s1 por •·. vos por un lado y entre prohibiciones y permisos por ot:io. dedS.ración e;cpresa del JegisJzdor, por jncompHiPero para gue jurídicamCnte: h::ya a~tinomla es necesario bilídad entre las ""'"'-' disposi:iones r las pro.-::-

de;; tes o.pnrque ], ""'"' ley regula toca la m~·,.: · tia regul•d• por¡, Jev 2nterior (15). .3. El cr:irerio de· :n?ECÍ.~L~D.-\!:1 1 que ~e reBele aJa rcbdón de co.merJda entie las norm.2s, en ~.rtud del cu2l una no:-ma ospec:i•l (o e.mpcio;;.J) dcro· ga Ta norma generil (les- IpujuJis derog:;J ger.e. rdi). La especialidad puede re!ai~e 2l óe:mpo (cl. uso de máscaras Cn.Jugare:s públicas, prco~i· :' . da en ~enerai, p~cdf: pe:mitirre en citrtas épocas.(;) Pd fPa. _:_p.or. ejtmplo, en c~~2\'cl- por las )L.~ ou"ioridades de orden oúblico: art. 85 dcl·R. D. de . __ ¡g_jpnio .1931 ,. núm.:77.l), .ru Jurar. (l.s.regionc:spuedCn'" ru:r;;r nor~.!s e:- :Jpllm:.;. rnard~: d.e su ¿f$Y~ compeiencJa c:n comradiccmn ·con hs '·alidas en l,;.::...·: d-Te'Sro del país: Hr. 14 9el Est.eruto..c1da Reg!ón ·· · siciliana) o a l2s personas (leS. empÚ.sarjps mcr· can::lies e:s1i:1 sujetos a .un~ .éisciplfn2.- dis"t1nta 1 en ··¿' . para 1es 1 a.gun2.s d:: sus acrn~J aGes1 '·¡ a :: pi:V!S~rl ci!Jcbd.:zncr qu~· no ¡jenen &cb CI.!!lid~d).

J:S..~e~ iór::u:!2 1o!:lrc .e3"Le putitdu o:;-u p~ndo~~· l:.n.. 2:-2, p:lme !06a}- qu:, dc.fd~ bego, co:np~e:.d= )~ tr~ .fllb~obJ.i6dc: t que s:: r¡.Sc:n: d -:cr~o . .(N. ld T.J

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Los derechos subjetivos han sido clasificados desde distintos puntos de vista. 1) Así según la esfera jurídica a Ja que se refieran, se los divide en derechos subjetivos públicos y privados. : A) Derechos subjcti,•os públicos: son aqueUos que lienenlos parlicuJares . contrn el Es!ado, como asimismo aquéllos que liene el Estado respecto a la poblnciÓJL .Es dedr que dcn:.ro de los derechos públicqs encontd.mos ~m subdivisión: . a) Según el titular de los ·d"rcchos 'subjetivos públicos corresponde dislii1guir: a').Dcrecbos públicos dl! los 'particulares:- en estos casos el sujeto jurídico (un particuhtr), tiene un verdhdcro d.e.rccho, pQr ID que el Estado, a lravés de sus distinLoS órganos es el sujel9 pm;ivo de las obligadc3_ncs correlalivas. Por cjen~plo el dereclto de acción. · · . ~ a") Den~cbus púl1Hcos dcJ. Esta?. o: ·son los (¡ue éste tiene en su carácter de gozar del poder público. Por ejemplo, estap!ecer impuestos, emitir moneda, diclar ~códigos,. cte... dct"cchos que ejercen los disth1.tos 6rgartos quC constituyen el gobicmo. pero qUe encuentran su lirn.itaci6n ·en los derechos fundamenlales del hombre ·que ·Ja ConstituCión· .. csi.ablece. . B) Derechos subjctivos_pri.vndo.s: los cuillcs se encuentran subdivididos en derechos de la pcrsonal.idD.d~ -de fmnilia. crcdiLorio_s, r~alCs e inlelectualcs. 2) Según contra quien ejerzan se clasificM el't~

-·

A) Absolutos: son aquellos correlativos de w~ d~_ber gene-fa! de respeto: Los cu'úcs ¡ioscen el carácter de ser crga oumes (contra todoii),_ Dentro de la distinción dé! punto B), serf<m: los derechos ~s: los de la personalidad· y -los intelectuales. Aqui el sUjetO: pasivo no es una o variaS personas determinadas, sino la generalidad de las personas a quienes se impone como deber jÚrfdico i'~[leclivo. una· presk"l.ción

m:.gaÚvn, es dc~ir una abstención.

· ·

·, ...

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··· .. ·.·.···"'.'·;.e-:,:

-;r ·B) Relativos: son a4uellos cÍnc corrc."i'pond6n a un ~cbcr particular de una o varias pcr'sonas ·determinadas. Entre ésto!~ ertcmllr_rur.as ·a. lo~ ~~derechos .d~ ·c~·édito (trun~ién llamados obligaciones personalcs)._.Jos dercciH.ls-de f;:unll,ta (como.poi" eJemplo aqucll.o.'i que surgen del ejercicio de la paLria jJolc:slad, de la lut~1a. etc~). _,

3) Según el fontenido: \ A) Derechos. subjetivos pntriuroninl~s Y B) derechos subjetiYos cxtrnpatrimoninlcs: esta distinción' obeded}según el contenido posea carácter patrimoitial . o no. Así scrtm dercchps pntdmoníales. los reales. lOs ln~clcclu;tles o los crediticios. por ejemplo. Serán extrnpatritnoniates los derechos de la persoualidad. los de familia, etc. •

Conccplunliccmcs ,ahora cac~il ~no de C:-aos derechos" privndos. Asf tcndrcrnos:

Dcreclios de la.personalid1~d: -son aqUellos derechos que posee to~o ser humnno para defender su integtidad sjcoffsiCa. asf como su dignidad. tales por ejemplo el derecho a·Ja vjda.. el de la legitima defensa: el derecho 3J honor. [al nmnbre, a In hui.midact"~ ele ..

¡ .

Derechos de l'~tmilin: sen.~ los qne una. pe(Som} tiene para regir la conduela exlrnpatrimorúat de otra persona. ~ar ejCmpJO, los derectws_ql!e .implica el matrimonio, los deJa ndopción, los derechos qtic se:. detivan de Ia patria polestm.l. los de la cunttcla,

•

etc ••

" una persona tiene (acreedor), Derechos crcdit9rios.: se tcafa de aquellr. faculrad que para exigir a o"trn (deu'dor), el cumpliinicnto de un deber jur!dico. Por ejemplo, el derecho a cobrar wta suma de dinero 1 prestada a una persona. También se los suele denominar derechos personaJes'", denominación esta que se presta·a·cqufvocos con· respecto a los· derechos de Jnpersonnlidad. Asimis111o algunos autores sostienen que dcberfu:n denomlnarsG .. obligaciones", !o cual· trunbién s~ .confunde con el deber jurídico. 4

•

Derechos rcnlcs: se trnta fde la facullnd que Jna persona tiene, de obtener directamenle de una cosa.lodas o pqrtc de las v.ent~\ias quc.éstn.es su~ccptibJc de. producir. Por ejemplo, el derecho a la propiedad, el de lúpotcca, el de. sei·vidumbre, el de usufructo, 1 • •

et;:;••

Los derechos males tienen la característica de ser absolutos,· a diferencia de los

persOnales q~e

son relalivos:·y siempre implican Ja exist¿ncia de una cosn determinada,.

1o cual no sucede con los derechoS crcdilqrios.

l Derechos iniclcctualcs: .Se :trata de In facultad rdcouocida ·a unn persona. parn disponer de unn creación detenninada~ tanto en el aspecto intelectual (Súlo el autor puede

refonnllrla), como en el aspecto patrimonial (p¡u·a benbficiarse del producido de su cx,plotnción ecan6mic.."'1). De. este co"ncepto se deducen loS dos aspectos ele los derechos in[efecLuoles: nJ c1 asPecto rntcicclunt es decir ·el dereCho del a.utb.i- sob•e su r•-opia

creación,· por ejemplo <\l derecho de poder .cambiarla, rrl.ejorm:ll), !etc.; y b). el aspecto· pnlrimonial. .es decir la facultad de explotar su'crcaciún desde él punlo de vista económico,

por ejemplo eclitHr su obra. • ; _,. Estos derechos también son ¡¡bsolulosl" yá que (deben ser. respemdos por la generalidad de los personas, nunque·sufren Iimitllciones, ¡:i'or cjempl 0; el derecho de cita, es decir mencionar el prodUcto intelectual de olros <tul"ores 1 detenni..nando de quién se lrala 1 a qué obra pe!'lenece,· ele.. ~ ..

Cnbc aclarar que fa expreSión '.lderer:hos intelectuales" engloba ·una setie de facultades, .Lales comO: obrus cicnr.!ficus liieral·ias. dcrCchOs sobre dibujos. modelos· induslriales, derechos sobre inverilos~ como·asf (nmbié"h dei-echos sobre Anarcas.de fábrica y-comercio: (Extractado y adap!add de TORRE, AbelardÓ, "Inhuau.:ción al Derecho").

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jurídico positivo, se refieren sólo á un Derecho Positivo Pero se debe tener en cuenta que no podemos pretender determinar pautas clasificatorias universales válidas, porque podriamos incurrir en el error .de inciuir fuentes no aceptadas como válidas dentro de algún sistema jurídico. Costumbre · Formales Jurisprudencia { Ley Doctrina Clasifica,ción De las Fuentes

Factores, elementos y circunstancias que Materiales o Reales determinan · el contenido de la norma jurídica

3.- DISTINCION DE LOS SISTEMAS DE DERECHO EXISTENTES.Tanto el enfrentamiento bélico como el modo de vida entre la Europa Continental y la Insular ( Gran Bretaña e Irlanda) van a llevar al surgimiento de dos sistemas de Derecho que toman el nombre del espacio territorial qpe fue lugar de origen y aplicación: el Sistema Contineittal y . .el Sistemrl Anglosajólt.- Nos dice Torré, "que las'dos maceras de pensar el Derecho, río son dos modalidades antagónicas ni e){cluyentes, se trata de dos tendencias generales distintas"..i-:> Sistema Conti11ental o Sistema continental Europeo:· "Se lo califica de tal modo, dado el lugar que comenzó a regir, y rige. Se originó, en Roma, y es "caracterizado , por ccnsiderar ~ue 9 la ley es, engeneral, la fuente más importante del derecho" .Desaparecida la antigua Roma, e! derecho Romano pasó a ser la base del Derecho Privado en todos los países de la Europa Continental, "salvo Gibraltar desde el· siglo XVIII, cuando Inglaterra se apodera de dicho lugar" }O Con la adopción del Sistema Continental, en toda Europa Continental ( Inclusive Suecia y Noruega, salvo en Gibraltar), se va ha generar el movimiento de Codificación durante el siglo XVTII La orientación codificadora moderna caracterizada por la sanción· de los Códigos(leyes) sisten;atizados por su unidad interna aparece coetáneamente en varios países. europeos.- La confusión lesrislativa existente, mezcla de leyes romanas y germánicas, -hacen imperiosa !a necesidad de clarificar y

gran

Originarias Starn.mler

autores

{ Derivadas

Goldschmit ·

Del Conocimiento del derecho

"TO!ffiE, AbdO<do Ob.Cit. •n-.-.- ... ,.. .,·,,,

1.1'"1'1.

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·.-sistematizar el derecho.- Si bien el Corpus Juris, 21 regía corno derecho común, era sólo con carácter. subsidiario, en defecto de costumbr~s particulares, procedentes del derecho germánico.- Como realizaciones concretas en pueblos de habla Alemanl2 podemos mencionar el Código de Maxirniliano del año 1576, para Baviera, el Código Prusiano de 1794, el Código Civil Austriaco de 1811 etc.- En Francia, la puesta en vigencia de leyes de ·contenido uniforme para todo el país se inicia en el reinado de Luis XIV y continúa reim¡.ndo Luis XV. La tarea completa del periodo revolucionario francés en materia codificatoria ,se inicia con el proyecto del Código · Civil elaborado por una comisión compuesta entre otios, por Robespierre, Barrere, y Cambaceres su-pnncipaF·redactor.Después de varios proyectos, se va a sancionar en Francia, bajo el Gobierno de Napoleón, - cuyas iO.eas personales pasaron a formar un buen número de artículos -, el Código Civil Francés. El Código de Napoleón es el monumento legislativo que más influencia ha tenido en la elaboración del derecho.- Si bien en la antigüedad existieron Códigos, el significado de ésta-palaoralia variado conenieiñpü:" Entre los . romanos y la Edad media se llamaba Código ( Codex), a los grandes conjuntos de disposiciones legales agrupadas más o menos sistemáticamente en un solo cuerpo, a,sí el Có,digo de Justiniano de 534, el de Hamurabi etc.Torré, sintetiza. claramente las características del sistema continental y nos dice·: " 1) es predomina/1/emente legislado, ·':!)permite cambios más rdpidos, de gran importancia en la actualidad, dado los cambios sociales, políticos, tecnológicos

de nuestro tiempo, parque una ley se puede reformar o sustituir en un plazo breve.- 3) es técnicamente más cn>anzado, ya que en la generalidad de los paises que adoptan dicho sistema, Estados, constitucionales, rige la Supremacía Constitucional.4) ofrece en principio, más seguridad jurídica dada la mayor. certeza que sw:ge de las leyes, permitiendo una · mejor interpretación de las mismas en caso de conflicto. Teniendo además los Estados constitucionales, corno el nuestro, la normativa establecida por la Constitución Nacional, a cuyas normas deben ajustarse las leyes comunes".Sistema Anglosajón: tuvo mayor influencia en el norte del ·Continente Americano,_ sobre .. todo_ eo: _Estados_ Unidos, coñquistado por europeos provenientes de Gran Bretaña e Irlanda.- Basado en e! Derecho Consuetudinario, que ellos denominan Derecho Común o "Commón Law" (Common- común, Law- Derecho).- El Coiíimon Law, tiene varios sentido así: 1) Como distinto al sistema jurídico romano, americano o europeo; 2) La clase de sistema jurídico .. _predominantemente. jurisprudencia!, es . decir;· elderecho - -~ angloestadouri.idense en su totalidad, distinto del sistema continental . En éste sentido amplio puede hablarse de " 21 Comrnon Law Inglés y Comrnon Law Estadounidense" 3) Denominación aplicable a una parte del derecho a..TJ!iguo de Inglaterra y Estados Unidos, constituido por la$ costumbres jurídicas generales.-· 4) La jurisprudencia en su totalidad de los Tribunales angloestadounidenses a diferencia del derecho legislado en sentido amplio denominado" Statute law.- Dicho signllicado surge cuando las costumbres antiguas, fueron sustituidas por la jurisprudencia de los tribunales. En el Sistema del Common Law, el vocablo jurisprudencia, sólo se utiliza para denominar la Ciencia del Derecho a la que llaman

~ 1 ClltpUS Iuris Ci,ills Romanorum, ohm cumbre del Emperador Justiniii.OO, cons:.iwye in.du!hblemen~~ !a fuentl! do;! cwlocimiento rr:W imponnnlc dd Dtre:±io RomanO. Xo! ~Zsdi~ el. Dr. Humberto Vdzquez'"' Ell el Corpus Iuris Chile, ho crist.aliz:Ddo aquella grnn c:q~aien~ juridiCI que vivió el pueblo Romnno; y l:l:S Conientes .fimdam:ntaJes da SU Dcet""\'0 ju:ridir::o,.el"jug".y J¡¡s"" (eyestt, S: han (i:'IDilll!i:J:do en CJI!llci:JO

estll!U"\.o que forma a el CódigJ, el Digesul o Pnride::t.ns.las Inslitutas y las Novelas" · n La id e:~ codifit21~ fue propici~cb por Gemlán Ccnriog. fund.ldor de la Hisoria del Detecho ..t\.l.mtin. en el Siglo XVII y !:Je_so por Lcibnit1.~

Ad\~:rte Torré qu: eo inglés la p:1l~bfa "bw", ti~<:n un doble signific:ulo: m ocziones d;;:nota ley ea

t.rn sentido <;St¡Ícto y. o..rn!i 'i~ES..

derecho e1 gf:lemL-

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"precedentes judiciales" o" derecho de casos" (case 1aw) .- 5. ) Una rama de la juris~_nidencia angloestadounidense denornin~da " Common Law Courst," ea oposición· a la denOminada "Courst of. Equity'' ( Equidad) surgida de los denominados Tribunales de equidad-24 "En éste sistema los jueces, declaran el derecho, tal cual es, conforme a la costumbre que impera en la región.- Sus decisiones son fundadas en Jos precedenies jurisprudenciales, lo que consiste· eri revisar los repertorios jurisprudenciales (casos anteri.ores que merecieron pronunciamiento judicial) hasta encontrar entre ellos un caso similar, teniendo en cuenta la solución que se les dio, para aplicar al caso concr.eto que fue llevado a los tribunales.- Las colecciones de jurisprudencia tienen para el juez inglés, el mismo valor que para nuestros jueces tiene el Códjgo Civil , Penal o Comerciafl.-." Originariamente, los jueces se fundaban para fallar los litigios , en las costumbres inmemoriales del país, esos fallos tenian el valor de precedentes obligatorios, para los proceso posteriores, poco a poco, la costumbre se fue olvidando y sólo interesó el precedente judicial"26 Su razonar no se fundamenta en los principios generales del derecho, sino en comprobar la existencia de los hechos y la pretensión de las partes. La estabilidad ~elsistema la da el precedente que obliga al juez.-

Las características principales de éste sistema son: 1) Es empíricü , con'!íariamcnte al sistema continental] no se fundamenta su razonar sobre Jos principios del derecho , sino en .comprobar tanto la existencia de los hechos como la pretensión de las partes interesadas.. A lo que se suma la existencia de la norma aplicable, analizando los pre~~pentes.2) La estabilidad del sistema la da el precedente que obliga al juez, quién no está sujeto a ninguna ley escrita.- 3) La evolución está condicionada a las modificaciones de las condiciones del medio y de la interpretación de los valores sociales.Y 4) El progreso del derecho se hace dificil cerno consecuencia del respeto de las tradiciones jurídicás y de l9s precedentes.-5) No tiene su origen en ellegislador.En síntesis, la fuente primordial del derecho en los. países anglosajones es la jurisprudencia y no la ley.- El concepto de jurisprudencia es distinto al que concebimos en nuestro derecho: Debemos agregar, que en Estados Unidos, como en nuestro país, los· jueces tienen la facultad . de declarar la inccnstitucionalidad de las leyes, si tal declaración ha sido pronunciada por la Corte Supmma la ley queda derogada.- Se otorga de alguna manera, al Poder Judicial, un poder superior al del Congreso.4.- LEY O DERECHO LEGISLADO.·

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necil!!ldo asi dlrilos tribunal ~:S, que fueron W~lecitt~do lmn serlo:: de regios de equi~d Adtla\m61te el pnpel desempeñado por didJos uibmmles de equit.y, pl!.ra corregir ln.s so\uciom:s injustns o anac:rOnic:~s del Common lew, es desempci'iada por el Parlamento, mediante la ley escrita.· · :..'- Cabe :~clilr.'J', que el Par\amenl.o BrlLinico a el Con~o de Estndcis UnidDs, did..nn leyes, pero tiaten tm.:=J.nkter excepdonnt.. ~e derecbo esail.o se esWb\ece con d propósilo de modifit:Jr situaciones de¡ Cornmon Jaw que: resulten na:u:rcinic:ts o ínronyeni~tes. Bordn Ob.Cit. :.& BORO.-\,. die; a su vet est!; nmnr que" ~tl~ria hay dos t~is sobre la ~mcb del Cmnmon 1:~''· P>!l'l! In teoriil tradioiona~ los j'Jeces no cre:m do-e::ho, sino que lo dedor.m mi cual es, ~gim In coSUJmbre imperaru.e; no es seguido el fallo porque s~ preced.::nte sino porque: t!S una prueba de la costumbic. Para J¡¡ dodrin3 moden:1 un faUo imponn l.nlil \-e:rdada-a ae::~dón del der!!Cho, -:l Cotruisoo lntv, no esta constit,uido por rostumbres inmemori¡¡\es. sino por nonn:t.s creacb.s por los jue:t:es al d:cir easos concrd.os"'.-

Nuestro sistema jurídico, nuestro Derecho, se caracteriza por una consideración especial a la. ley.- Pero que · entendemos por ley?, "la palabra ley, desde el punto de vista científico, se utiliza en diversos sentidos. Así, puede referirse a las leyes naturales, propias· del mundo físico, e;cpresando las relaciones de causalidad que regulan los fenómenos de las· ciencias ·naturales, leyes enunCiativas, ·que pertenecen al "PRADO.J-Ob. Cil

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mundo del ser.- Ea ese sentido expresaba M<iniesquieu " Las leyes, en su acepción más amplia, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosa".- Puede asimismo comprender ésfe concepto, las leyes sociológicas, que como las normas se refieren a la conducta o actividad del hombre.Éstas leyes sociológicas, se refieren a la cqnducta humana con la lógica del ser, " lo que en el mundo físico se denomina " necesidad" o " fatalidad", en el orden humano se llama " lógica" o " relación funcional". Concebimos entouces la ley sociológica coriw [a expresión de la regularidad. de los procesos humanos, revela un sentido social permanente, se fija ·en modos tendencialea'm__ Podemos entender también por --.- __[ey, laueglas imperativas que regulan .la actividad delhombre, .indicándole lo que debe ser, en que forma deben obrar para conseguir los resultados deseados o para que su conducta sea recta, dentro de éstas, se encuentran las normas jurídicas, llamándose hoy su fuente principa~ ley en sentido estricto".-' 9 " En el lenguaje vulgar se identifica Derecho con ley, asimismo como equivalente de ésta últi.nia se suele utilizar · --otros -ténninos ·como: ·norma jurídica, -códigos;·ordenarrtiento jurídico, reglamentos decretos etc.".De las investigaciones realizadas por los distintos autores sobre los orígenes de la sociedad, y los diferentes aspectos de la vida jurídica, se desprende que éstos últimos se presentaban , confusos e indistintos.- Lo mas acertado parece ser ,_que no tuvieron · leyes escritas, gobernándose sin · duda, por la costumbre y por juicios arbitrarios, ·fundados .en equidad y ·justicia.- Se irán Juego distinguiendo gradualmente el uno del otro, los aspectos de la vida jurídica, basta adquirir eadá cual un órgano especial. Así se va organizando en la sociedad, ORGAZ, Artnro-:" Int.roducdém Endclopédica al D~ecl!.o y C. Sedales"- Úitoricl Assandri- Pag. 3J3ys.s. · · , :9 MOUCHET. Cnrlos '! ZOR.R.-\QlHN BECU, Ricardo-"' Introducción al D::recho"- E&t.orinl PemnBs. As. Duodécima Edición- Pag :!!

poco a poco, un orden de personas que atiende a la elaboración científica de la idea de lo justo; a otros, en cambio, corresponde hacerse intérpretes de la voluntad social jurídica y transformarla· en ley, y por fin aquellos ~ quienes compete hacer que las leyes encuentren su propia aplicación en los hechos.La legislación, intérprete de la voluntad social, busca constantemente la armonía y proporción de la idea de lo justo, con !as exigencias y condiciones de hechos en los cuales debe ser aplicada. Por medio de la legislación, el derecho llamado 30 ideal se va transformando en derecho real o positivo, de aquí que la ley, es la voluntad, que ha de deterrnillarse, siempre, ---pormotivos-tomados-de .las relaciones .mismas .que_se_tratan .de_____ _ normalizar.• 4.1 Concepto y Características.-

,., Son varias las definiciones de ley juridica dejada por los jurisconsultos, los propios .romanos conocieron varias definiciones de ley 31 , en las cuales se patentiza la confusión de - ·· -lo moral con lo ·illrídico, surgiemjo-como expresión-d~!-poder.-- arbitrario.- Nosotros hemos considerado conveniente incorporar la definición dada pm el Dr. Orgaz, por considerarla más completa ,decimos· así que: Ley " es la ,norma escrita de precepto general, que emana coactivmnente de los órganos políticos del Estado y se presume fimcúida en

Jo Yc. l.r.lll!mos rmterionneot.e el tema. cunndo n]udiamos a une de I:!S Cilli'ICt~cas del derecbo como Bien allwra1. Dijimos tarpbién siguiendo n Prado, que eJ hombre p;oduca bimes culwml~ inspirado~ par YDC3<.!ión :1 un id~l, a un valor. Emones decimos. qut la abril hutn:!.Ott , bien tultur:d { en este ClSO el derecbo}, uspir.1n un valor jci;:,_f"d-:justici:t.."' Del valor justicia, derh':!n W nonn::s qu~ C'!J'IlSl.ÍlUft!n d resuiudo de~ elaborJción del hombre ( Bic:o. cultural). Esos noml!!li impon!!:fl dc_beres n las conductns butmJ.~tBS: que Séj)ii~~ curil:p_li.r o no cumplir. · ll Gayo, juriscons>Jfto Romano decia que "U t~y es to que el pueblo rtlllnda o f:Si.ílb!ece" JUSl.Ullalla. qui61 se inspiró en Papininno expresaba que "' La 1~• ~ d preceplo común. comUn es:tipulnción de la RepUblicn"

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una necesidad común, relativa a la convh•encia." 32 0 podemos decir con Planiol que" es la regla. social obligatoria establecida de modo pennanente por la autoridad pública y sanciona con fuerza imperativa".· De éstos conceptos surgen las características de la ley, en sentido estricto. En primer lugar es - una regla social colectiva, es decir una regla que se aplica en la sociedad para reglamentar las relaciones de los hombres frente a otros hombres. La ley cumple una función social; quiere decir que éstá hecha para la· sociedad.- Ahora bien, al decir ", nonna" estarnos dando por entendida su exigibilidad En segundo lugar es una regla obligatoria, que deben obedecer y seguir invariablemente todos los hombres de la sociedad.· En consecuencia, ella se manifiesta siempre y necesariamente como un mandato, una orden que inlpone a los subordinados una detenninada conducta.- Así el Código Civil Argentino en su art. 1 establece que " Las leyes son obligatorias para todos Jos que habitan el territorio dela República, sean ciudadanos o elctranjeros, domiciliados o transeuntes" En tercer lugar ésta regla social y obligatoria ha ;¡;cr¡¡ado de los órganos políticos del Estado o sea por autÓ!idad competente, debe entonces ser sanciona por el órgano responsable, en ejercicio de sus atribuciones y en la forma prescripia por el marco legal. En cuarto lug¡¡r, se preS11me fundada en una necesidacf común relativa a la convivencia, resulta técnicamente de un acto de voluntad normativa, pero 'esa voluntad a su ·vez se debe inspirar en un estado social de necesidad o de anhelo tocante a un aspecto de la convivencia. Si bien las leyes son expresiones del poder " estatal" son asinlismo expresiones .ct.e necesidad social.· Cuando una ley se ha dictado contriil1ando las exigencias reales de la vida social puede ocurrir que la sociedad prescinde absolutamente de la norma, la deja en

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ORG.-\.Z. .~ro -ln!roducción EnciclopédiCJ. al D~ed:Jo y Cimcias Sociales- Córdoba - 1959 Pag

desliso, o se crean grandes, perturbaciones que puederr acarrear estados revolucionarios.- Esta fómmla escrita debe Iievarse a conocimiento publico para que tenga fuerza obligatoria. Se requiere un acto de imperio que declare la obligatoriedad de dicha ley ( promulgación) y su difusión por los medios adecuados ( Publicación).- La ley tiene que traducirse en una fórmula escrita, deriva, de su propio significado etimológica, relacionado con el verbo " legere", que quiere decir leer.Algunos autores establecen que derivaría de lego, legus, legar, lo cual indica legar o dar.· Según San Isidro de Sevilla , le)( procede de legere, leer, " Lex a Jegendo". La ley debe ser escrita y. por lo tanto, ha de leerse por los que deben obedecerla.- "En la historia se asiste a un constante impulso hacia el derecho escrito. En la Edad Media las aspiraciones a la estabilidad del derecho se manifiestan ya en la redacción de cartas que establecian los derechos respectivos del señor y sus . vasallos, al principio por redacción de costumbres y Juego a título oficiaL Las regiones de Francia donde era preponderante la influencia del · derecho Romano, reunido ·en las compilaciones de Justiniano, eran llamadós países de derecho escrito, en oposición a los países donde imperaba la costumbre 4.2 Sus partes constitutivas Toda ley tiene elementos externos e internos. Dentro de los . externos se encuentra el elemento mmerial ( texto) qu'e esta dado pof las nonnas. Deben maDjfestarse por medio de fomws previamente establecidas a través de un acto jurídico, que es el procedimiento necesario para que entre en vigor la nonna, o los elementos indispensables que figuran precisamente en su . · constitución. Éstos elementos internos o partes cons_títutivas son: condicionalidad, estabilidad, generalidad, disposició11, aplicación y sanción.· La condicionalidad, es la parte de la ley; que establecen las circunstancias dentro de las cuales se aplica. La nonna juridica contiene siempre un imperativo- un

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circunstancias sean las mismas".• 34 La disposición: es la parte mandato - la condición de la ley, es indicar la situación de de la ley que establece lo que .ésta ordena o manda, en el hecho a la cual se va a aplicar, así en el ejemplo dado del Art. ejemplo del Art_ 1 del Código Civil, la parte disposiiiva es 1 del Código Civi~ la condicionalidad en ésta disposición legal, es la circunstancia de habitar en el ten:itorio de la aquella que dice" las leyes son obligatorias" .. República Argentina, es decir la disposición legal se aplica ÚPicamente a aquellas personas que habitan en su ten:itorio.- O 5.- CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES dando como ejemplo el hurto, que es el apoderamiento Las leyes se han clasif1cado o dividido en diferentes ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, se fonnas.. en creneral como afirmamos anteriormente éstas encuentra, pemido por una disposición legal, pero si yo no lo " ' en leyes naturales, leyes sociológicas y pueden distinguirse cometo, no hay sanción.- 'La condición es que se cometa un leyes de conducta a las que denominamos _normas o sea ley en acto o hecho ilegítimo, entonces, se me aplica la sanción.sentido estricto.- Dentro del concepto · de ley en sentido Estabilidad: Las leyes poseen estabilidad o pernianencia, que . __ estricto, alguiw autoreª-_ distinguen ley en sentido formal yJey _ carecen otras fuentes del derecho. En principio son de duración en sentido material, distinción que- ya era conocida en el · -lndefinii.ia, ya-que en m1estro derecho Positivo, una ley sólo es dert.cho romano y en el derecho natural::- a) Ley ~n sentirlo derogada por otra ley. Puede ocun:ir que una ley sea de formal, considerada como aquella que ·cumplimenta los duración limitada. ( Se ampliará el tema en el punto derogación de las Leyes) Generalidad: Otro elemento requisitos formaies, en su elaboración, aquella sancionada por el Poder Legislativo, sin eli).bargo éstas leyes, carecen de . importante es la generalidad, que se da en base al supuesto de contenido juridico.- P¿r ejemplo el artím.ilo · 266 del Código igualdad ante la ley, igualdad-de los iguales, es decir no debe _haQ_er excep__cion~-~-"-Así se ha~<q>r~sado_ia Corte Suprema.de • _ __ _ _ CiviLque establece ~· los .hijos deben.respeto .y obediencia a sus · padres"; el otorgamiento una pensión, o una ley sancionada; Justicia de _la Nációh en numerosos fallos y ha definido el verdadero concepto del principio de igualdad diciendo que " la para erigir un monumento histórico ; la ley de presupuesto y b) • Ley en sentido material, aquella sancionadas por el órgano igualcjad ante !a ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se les competente, cumplimentando los requisitos formales para su concede a otros en las mismas condiciones, de donde se sigue elab9ración, y que_ expresan un contenido jurídico, un deber que la verdadera_ igualdad consiste en que todas las personas ser.sujetas a una legislación determinada dentro del ten:itorio de la Al enrolarse nuestro Derecho en el sistema Continental o Nación sean tratadas del ~smo modo siempre que las Romanista le da una consideración especial a la ley. Pero no todas las leyes tienen la misma naturaleza, i_mportancia, 35 jerarquía, designación o consecuericias, por lo que es JI An. 16 C.:\.. "' U ;.;::ciOn Argemina no admite pr~~Í\'~ d~ so:agr:!, ai d~ n:u:i.1li..mt.o: no hay !O';!

elln fueros person:des ni lindos de nóbleza Todos los babit.aDles soo igunl~ mue l.il l~y y admisibles at lo! empleos sin otra c:ondiciOi! que la idoneidad.: Ln jguold.ad es la b:!se del impua~.o y de Jos c:~rgas püblk~s".-. Art.l4 C...X qulilnsegumnlodos los hilbitüntes los derechos nllí ~wner<~dos.._Art..20 C.N." Los tXtrnoj~s goza¡ m el tmil.oriu de la Nación de todos los cb'edios civiles del ciurládano, puecb!, c:je¡ce:r su industria. comacio y prof~iÓil .--···"

}.; Co~ Supr~ms da 1:~ );ociiln, en J.A. T.28 Pag.771 - T.47. Pag. 395 l.!i El sistem:t juridico t2un p:ús o!5l..i c:Ontigurndo 11.d~ do: [l! ley Fundamfnt.a! }' [~·es ardiaeri~s: por l'!l.Til'\1: !tv~ r'(lml'\·. !,.,.;; !'!~no: ...rrl.~";~:>n,., ...o;~nh¡¡;-i""~

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necesario clasificarlas, tenemos así que: A) Según su jerarquía o efectos han sido divididas en : a) Fundamentales, Constttucionale,f o Primarias y b) Derivadas o Secundarias_Las primeras, constituyen el complejo de normas que determinan la estructura y funciones de los órganos del Estado y la situación de los ciudadanos respecto a ellas, Las segundas conforman todas las demás leyes, correspondientes a· los · diyersos aspectos de la realidad jurídica ( Civiles_ Mercantiles, penales, procesales_ Ésta leyes derivadas o secundarias, deben necesariamente adecuarse a la ley fundamental."Hans Kelsen, en su Teoría General del Derecho, sostiene que, ha partir de la identidad existente entre el Estado y el derecho, se puede llegar a la conclusión de que el Estado es un ordeniuniento jurídico, un sistema dinámico de normas, Su validez se establecerá a partir de su construcción lógica teniendo en cuenta que existen normas inferiores y normas superiores, por lo que la valid~z de las primeras , dependerá de que se adecuen a las segundas_ Por tal razón puede construirse , lo que se denomina "pirámide jurídica", en cuyo vértice estará la Constitución y en forma descendente el resto de las normas jurídicas, conforme al orden que marque su jerarquia''36.- De lo cual se deducimos qúe las leyes derivadas o secundarias, o de menor jerarquía deben dictarse de acuerdo a la de categoría superior. Ésta jerarquía en nuestro 'sistema jurídico está dada por los Articulas 27, 31 y 75 Ic.22 d~ la Constitución Nacional. Así el Articulo 31 dispone " Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias . extranjeras son ley suprema de ·la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no "FOSCO, Em<Sto, CERUTll Mruio dd C., ARO.o\.'1.<\R.<\S DE Mlll'o1lET, ;t, Pli'"ERO Maio T.- • El que y el cOmo de lo. Abogatia"- Editorio.l A«h•oczt.us- Segunda cdidón ampJiad.1 y acmaliZO!d.nCórdoba 1995- Pag. 246

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obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciaies".~ Por su parte el Art 75 Inc. 22 eleva con categoría o jerarquía superior a las leyes , a 37 ' los tratados y concordatos __ · · En la reforma Constitucional de 1994, los Convencionales Constituyentes, introdujeron una norma que garantiza y defiende el orden constitucional, alertan quizás, contra la posibilidad de golpes de Estado.- Se introduce en el Ait.36 de nuestra Constitución Nacional una defensa explícita del imperio de si misma así dispone 38" Ésta Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpier~ su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional-·y el sistema democrático. Éstos actos serán insanablemente nulos.- Sus autores serán pasibles de la sanción prevista por el artículo 2939, inhabilitados a perpetuidad par!l- ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del 'indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quieues, como consecuencia de éstos actos, usurparen funciones - previstas para las autoridades de ésta Constitución o las de las provincias, los que responderán ci-vil y pena!mente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles_ Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en éste artículo.-

" '' .-\rt.7S lnc.ll -~ .Ap~ob3r o desecilnr tn~ados ct~ntluidcs con bs demñs oaciones y ~n bS crganiznciones intr.macionr:;lcs y los concordatos o:~n le Siii!la Seda Les trnUtdos y los concorrlatos tieDen · · j~ia supai.or alas leyes.·

n Pr..do- Ob-Cii.

.;, ~o~ di.:_e Pr:!.do que: " U e.'\'periencin hb~OriCJ d~ gobierno d~ Ju:111 ~l;uzud de Ros:2 mereció eru pre,isitin o nu~ Consti!:ucíOn por lo t."Uill ~rw 1!1 .lut19 "' El Congreso no puedl! conced~ :!i_ Ejecuth·o nadO!Ia~ ni 1:15 Legisli!lJJ¡.>.s pro1-ínciales_ o los gobemadorts d:! pro\'incias, facultades: e:«raordinarins. ni la sumn del poder pUblico, ni otorgnr:le sumisiones o supreniacías por J:¡s que 1::~ \'ida, d banor o las fortunas da los ~genúnos queden n roer~ de gobiernos o personal algun:1. Ac1os de~ oaw.ralem l!e'l--.m amsigo tma nulidad in~able, y sujaarin a los que Jo fonnulm, oonsieot:m o firo:lca, a

la r~tmSJbilidnd ,. pena de Jos in fumes lr:lidores a la p:dria".-

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''I'odas las leyes, deben manifestarse por medio de jonnas, a · encuentra dentro del campo de los poderes no delegados es través de un acto jurídico, el cual va a exteriorizar el materia de leyes provinciales que. dictan las Legislaturas pensamiento y .voluntad del legislador.- En·r¡uestro país, el locales, entre ellas los Códigos Procesales (Leyes adjetivas, de procedimiento para sancionar o reformar las leyes forma o procesales) .- En ambas esferas las leyes son fundamentales u ordinarias, es. regulado en la misma obligatorias y no podrán ser derogadas sino por otras leyes.-'2 40 Constitución Nacional.C) Es corriente clasificar las leyes por su duración( ámbito Ante de analizar la siguiente distinción de las leyes, es temporal) en: a) Permanentes o de vigencia indeterminada, necesario recordar que de acuerdo a ]¡¡ Teoría de Kelsen , el aquellas que se dictru: sinreferenciar término alguno pudiendo ámbito de validez de !as normas jurídicas debe sér considerado ser su vigencia breve dilatada.- En principio rigen basta ser desde el punto de vista : 1) Espacial, o sea la porción del abrogadas tácita o .expresamente por otras normas b) espacio ·en que un precepto es aplicable. 2) Ámbito Tempera~ Temporm·ias, éstas leyes rigen por un lapso de tiempo, por lo constituido por el lapso dé tiempo durante el cual conserva su general en el propio téxto legal se hace referencia a su --YÍgencia;3). Ámbito-MateriaL: poda .materia que nigula. y 4)~ - - - -~vigencia. ·Hay-leyes-que por-su-naturale:z:a, son-temporarias,.Ámbito personaL por los sujetos a quién obliga. Con éstas como la ley de presupuesto; que se dictan anualmente.- y e) consideraciones clasificamos. a las leyes B) Por el ámbito . Transitorias, contemplan situacioneS qúe pueden producirse espacial de validez en: a) Ge11erales o 11acionales, b) locales ,cuando se modifica un determinado régimen juridico .- D) . o Piovincíales. El doble orden de poderes - delegados y no Por el ámbito material de validez o naturaleza de su . delegados.- determinan consecuentemente, un doble orden contenido en: a)de Derecho Público, b) de Derecho Privado. legislativo y sus lirilltes. Todo lo que es materia delegada aebe ,, Esta división ya había sido· establecida por Ulpia.!lO; en un --···-~- -- --ser --regido~Jlor -)eyes-Nacional~--(-J:oeyes-sustantivas-o- de- - - pasaje-deH3igesto;" -43 en~el·que' establecía rque ·"~derecho~·~fondo)- dictadas por el Congreso de la Nación: Entre éstas público es el que se refiere al estado de la cosa pública materias delegadas, está la facultad que surge· del Art. 75 romana", mientras que el derecho privado es el que concierne 41 Inc.l2 C.N, de dietarios C6digos Civi~ Comercial, P.enal, de al interés de los particulares".· E) Desde el punto de vista de .Minería y del Trabajo y Seguridad Social. Los Códigos son en su relación con la voluntad de lo~ particulares, es la de leyes realidadJeyes que ordena~a y sistematizadamenterecopilan la a) Taxativas (o de orden público) y b) Leyes dispositivas: Se legislación de fondo que regirá en todo el país y que da· el nombre de leyes taxativas o impercrtivas, a aquellas que denomiii.amos deieého común. - Por ejemplo la Ley Nacional obligan en todo caso a los particulares, independientemente de ~N'340 que sancionó nuestro Código Civil.- Lo que se su voluntad Éstas normas denominadas comúnmente entre nosotros "de orden público", escapan a la órbita de la libertad Sigo"Jiendo 11 Z3rini ~os qu~ " Constitucióa es el ~njunto de normas ju.idiCls fundamOlLDhs · de las personas, por ejemplo ·las normas constirucionales,

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referidas a la forrn11, limi~ y fines del Estado a 1:~ org:mil<ldón,. compl!t.eocin., fu.JJcioonmienlO y relacicmes de los órganos ~el podt'T Püblico y !os D.:redlos. obligaciooes y g:¡.rnm.ias es:nciales de la población de las perscmns y d~sus grupos". · ~~ "MocL-na~ctJle 111 voz" Código", designa un cu~o SÍ~Ü2.1do d: dispttSiciooa correspondiente 0 llil vasto ordf!l d: rc:l:tciom:s que comprendr;n una ro In<! .iuridic¡¡ "~ ·

~ FOSCO, Em~o Ob.Cit..

Digesto, ( Voz que indica 'distribu¡do sist.em8tit:lm~te}, oPande::tns ( Ténhino derív:~do dd griego que

SÍI?Ilific:J " .. libros que lo conti~en Lodo.. Se refieren, a In cnmpilación de J;:yes rorrnmns; I2S que

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penales, normas de derecho privado, referentes al · matrimonio, patria potestad etc.- En algunos casos asumen las formas de mapdatos y en otras de prohibiciones· Llámase dispositivas a aquellas, cuyas prescripciones no pueden ser alteradas o dejar de aplicarse, por voluntad expresa de las partes, a· una situación jurídica concreta.- .Prescriben un detenninado hacer, dar o e..1tregar, por ejemplo cuando la ley dispone los requisitos de una escritura pública, . art.l 004 Código Civil) " Deberá hacerse la escritura con las firmas de las partes", sino firman !as partes faltaría un elemento esencial . para la validez del acto, por lo que sería inválido el mismo.F) Si tenemos en ctienta el sistema estatal a que pertenezcan !as dividimos en: en nacionales e internacionales, referidas al derecho de cada Estado soberano .

De acuerdo con nuestro sistema republicano,44 adoptado por la Constitución Nacional, el Gobierno de la Nación se ejerce por intermedio de tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, con sus funciones propias y especificas .- Si bien es cierto que la separación de los poderes es una necesidad .;.~ Art.l~o 1

Constitución Nacían!!{ " La nad6n Argmúna odopl.:l p:tra su gobierno la fotma represerrl.Dtiva, republicana y federal. según lo edableQi! la presente Conslitllción".~ Siguiendo la claro trave:::t.ozia de nuestro IIDtecedenf.es histririCJ:ls. la Cons.itllción establece el sistema rzpresenrart.o, Ya le decir que fO!"DWnos tlllll dl!mocracia represanm.i\":1 : en la cual d pl.!eblo medinnte el sufragio di!:Signs rus n:preseatantes, qui::nes en su nombre ejercttiÍn las funciones gubm:H!l.h'i!S.- Forma republicana. entendiendo por RepúbUca. In comunidad polilk:!" orgonlwds sobre la base de In igunldnd. de los hombres. Cnrader:l!itit:i15 propills de las Rcpübliros d.."1llotr.itiCJs sao . 1) Sob::nnio 'del pueblo; 'l) Elección popular de ]35 autoridades; 3) ~ons¡;bili!bd de los ftmclc.~os públicos; 4} PtlbUcidJd de funciooañ~

( El Poder Judici:!l e5C!pa Ji ¿g_e

princip in pues sus miembros dunlo e:¡ sus funciooes mienLns ob~cr'o1111 buena conducta); 6) Distinción y roordÍI:Iación de poderes.· Forma federal: Cnrncuristica d;! Duestro sis:.em:t Tetieríl! es la autonomia de las

pro"indns ( ~e ru propia ley), implic:! lo coe:ásteDcia armfmie~ y eomplementarie. de dos tttrtros de gobierno, el nadan& y los pro..,inciales, cada uno· de los i:mles time nuibudones propias~"~ .~ Las faalll.D.d!!9 del go\:rieroo oaciooal son delegacionc:s bedl:~s por las pro.,iocins: ( Art.. lll 122 Y 126 Constiwc.iOn N"acional).w Rtce~mendamos la lecrura y estUdio de ~ichos a.rtiÍ:Uios.-

-:,:.-::. ~.. ··:· .

imprescindible err la organización· de los estados, esa separación no puede ser absoluta. Los tres poderes o funciones que acabamos de indicar, tanto se distinguen como se enlazan entre si,' existiendo arrnonia y equilibrio entre ellos. Sin ésta condición se correría el riego de pe¡judicar el desenvolvimiento de la administración y no podria llevarse a · cabo por ejemplo, la formación y sanción de las leyes.- "Para que haya legislación, es necesario un órgano competente, ( legislador) que por medio de la palabra establezca una norma generaL- Para que se produzca la legislación, es necesario cumplir un procedimiento al cabo del cual existe la nueva ley . Este formalismo, varia sin embargo en cada derecho positivo, como varía también la constitución del órgano y la estructUra del poder legislativo".6.1.-Procedimiento para el dictado o reforma de la Ley Fundamental Los procedimientos para la elaboración' de las leyes difieren según sean las mismas fundamentales u ordinarias.c · Las denominadas, Cartas, Cónstituciones, o Ley Fundamental, mediante la cual se establecen las bases de la sociedad politica, no tienen un proceso de elaboración igual al de las demás leyes que se dictan, cuando ya rige la organización estadual. Establecimos anteriormente que la Constitución es la ley suprema del Estado,'5". Es la encargada de organizar los poderes ·políticos y .el instrumento jurídico que facilita las seguridades y gara."ltías de los derechos individuales y colectivos. Todo el orden jurídico reposa en la Constitución., Esta autoridad que la Constitución debe a sU contenido, exig~ . lógicamente una consagración formal." Para hacerla mas eficaz las constituciones cuentil!"l con la garantía que proporciona la subordinación de la elaboración y de la

6.- PROCEDJMIENTO FORMATIVO DE LAS LEYES

loas na.os de gobiBUo; 5) Renovación periOdica de los

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" Esi.e COllctplo deriva de In concepción modtrna d~l Eg.adCJ 1789.·

partir de la revoluci6a F~ce5!1 de '

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modificación de los textos constitucionales, al respeto de ellos los que realizan o no la reforma.- La etapa propiamente ciertas condiciones de forma mas diñcil ''"'6.- En nuestra Constituyente la tiene la Convención. 48 Constitución se marca debidamente la diferencia, así el En nuestro sistema federal, donde coexisten dos órdenes de articulo 30 dispone: "La Constitución puede reformarse eu el gobierno, así como la nación tiene una ley fundamental, todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma -Constitución Nacional, las Provincias están facultadas para debe ser declarada por el Congreso con el voto .de dos darse sus propias Constituciones, debiendo, en todos los terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se casos, respetar el marco impuesto por aqueUa, y asegurar su efectuará sino por una Convención convocada al efecto." administración de justicia,.el régimen municipal y la educación · La Constitución de un Estado es siempre un conjunto de leyes . . "(Arts. )- - l?? pnmana •• y·J?3 _ CN)49lo . . .· fundamentales, que sancionad Poder Constituyente.-41.- Toda 6.2 Procedimiento para el dictado de las leyes ordinarias creación ci modificación constitucional corresponde al Poder "Las .leyes no fundamentales, es decir, todas las que poseen Constituyente, sea conjuntamente con el acto creador del otro carácter, que. el de norma constitucional , tienen un _ Estªlio, o más tarde cuando ya existe una constitución escrita. procedimiento o proceso de formación distinto.- En el Jorge Vanossi dice q~e el Poder. Constihiyente tiene como -· -Capituli:í V, de la Coñstitución Naeio·nat, titulado· "-D~ !a función " crear, y distribuir las competenci~s que luego van a formación y sanción de las leyes";·( Art. 77 al 84) ' 1se ejercer los poderes ordinarios del Estado, estableciendo sobre establecen las diferentes etapas a seguir. función legislativa todo, límites a esas competencias y fijando los derechos y las del Estado necesariamente debe ser ejercida por un cierta libertades individuales, así cómo las garantías dispuestas para número de perso¡¡as, ya que por razones de seguridad jurídica su protección.- Para reformar la constitución.el Congreso tiene y por motivos de eficiencia práctica sería imposible que • ---- .que declarar -~icha_.reforma, _mediante l!_na Jey, -.~ •.C Lel'. d~-·estuviese en manos de un solo individuo. La defensa contra el . Declaración de la reforma) - fijando además el alcance de la --" ---desp~tismo y efiCleiiCia queíinpone !8. division -del"tfabajo reforma, y si es total o parcial, en éste último caso deberá determina que sean cuerpos colegiados los encargados de puntualizar los artículos a reformar. El Congreso COI)VOca, el sancionar las leyes, En concordancia con esos principi?s el Poder Ejecutivo establece el procedimiento para la elección de · A.rt. 44 de la .Constitución Nacional determina la los constituyentes o Convencionales Constituyentes, y son conformación del Poder Legislativo, " Un Congreso compuesto por dos Cámaras, una de Diputados de la Nación y ...

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~ Fmdo- Ob.Cit. ,¡¡ Cmacterizm:nos al Poder Constituyente como la facultad sobera,na del pueblo a darse un ordennrniento jurídico político fundamental originario, por medio de ima constitución y a .re\isar 1a misma totnl o pan;iclment~ cunndo ~necesario.· No~ un cuarto pod:!r_ T!!nemos los pod<res co!IS'Jwidos que son aquellos es1.1blecidos por.Ia propia Constirución, 2!lc¡¡¡¡¡ada

de reglados y limit.::J.rlos : Pod.er Legislati\'O, Poder Ejecmivo y Poder Judicial. Fue Locke quilo!! ea lnglnt.:m en 1688, planteO la necesidad de dividir el pod~ plll11 :~segurar lil libt:rtul de los hombres, posición luego afirm:Jda por Morrtesquieu. Pero estos poderes están en un piano jer.irquico inferior con

resp:cto al Pockr Consútuycllt!.·

Al r~o~o es-.ablece la ConE.ilUciOa d:: b Pto\·in~ de la ruoj:~, retiouemeont.e ~eforrn:~cb, u Que el ConvenciOn .. _H.,( .-\rt. 160) :~g¡egn ~\ .o\tt. 161 que" L:l nec:sichci de]¡¡ reforma o:uci::.l o tou] de· lil Cons;iwtiim d.!:b=r.i sa d~laradn !JOf lo!)' L:! que no podr.i so- \"e!ld::J por el Gob~tidor........... ' ~~FOSCO. Emi:SLo, C~i ~-!~ }..f)nha A De: ~fU!ld.:¡, Piñero, ~.f.- "El que: y El Como de l:1 .l..bog.ocia_, - A.dvo~:~ws -Pag :24!1.· ~ FEREY'RAP.- Man~l d~ D~eclto ConstiruciOllal - .YJ.- Editora- Volurn:o 1 -180 y S.S, JI Reto~mE'lldamas su le:tur.~ v estudio.;g

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otra de Senadores de las ProvinciáU de la Ciudad de Buenos . sera. .mvest1'd o deIP. oaer ' L eg¡s . 1auvo . de la NaCion .. " --52 A.Jres, Generalmente se reconocen en el procedimiento legislativo . las siguientes etapas fundamentaleS iniciativa; discusión; sanción, promulgación y publicación .- Hay autores (Bunge) que sostienen que a las cinco partes designadas anteriormente, se debe agregar una sexta" la aplicación de la ley", aduciendo que " después de promulgada y publicada una ley, no existe de una manera jurídica perfecta, mientras los Tribunales no la apliquen declarándola válida y constitucional". Coru"unde el autor la formación de la ley con su legitimidad.- 53 ~;¡.· Consiste la Iniciativa en el acto de presentar o proponer un proyecto de ley, por quien está facultado para hacerlo. No tendrá entonces, por ·ejemplo, facultad legislativa el Poder. ~udiciaL-

Las leyes pueden tener principio en cualquier de las Cámaras del Congreso por pmyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo.- Lo expuesto, claramente ha quedado receptado en el Art. 77 de nuestra Coóstitución " Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las exc;epciones que establece esta Constitución" 5J __ Surge así , que la iniciativa que con;esponde a lo' legisladores de cualquier cámara, será denominada pcrrfamentcrria o legislativa.- En cambios será ejecutiva o ~El problema de si el Poder l~gis!LltÍ\'D debe orgm•.b:me mediante un sistema Bic:amer3l o t:nit:l:m~ ha suscitado y suscita gm¡de polemicas do~.narias. Los Constituyentes de 1853. sa inclinm:m por el 5Ístei'Dil bic:unern~ el CU!il ba sido reafinnedo e:tlo reforma de 1994-~ 1..1 CiÍJDnril de Dipl!t.ados represe:ntn .:! ¡¡¡ ~ot.ién~ ~ C.Íiilll"il de s~adoi\5, repres~tJ; a los prO'incias como ~tiáades aut.On!Jm::Js.- .Por_eso misma autonornia 1!5 qu:: alguna pro\incias han ree:p1.:1do t!l s1stem3 LiliClm~l o ¡t:t su Pod~ legisl:d.ivo cS. ccmfonn:~.do por una sola C;im:~.r.t.•l:! Pro,ino::iil ~ L.l Rioja 1!5 una de ellas. su funciñn Legislativn es ejO"cida por la Dimarn de Dip\.11:1d~s, integrnda por r~re;lint:~ntes degidos dir~ttilmeae ~or el pueblo COII :!.rteglo a In CoastituciOn y a !:1 Ley.- ( Art.84) ll ORG.o\Z, Amiro-Ob-Cit..· ,.. La 1:..'\ctpción se refiere a las leye> sobre contribuciones, C!.IY;I in.icl:!.Ih':!. corresponde exdusivnm~t~ 11 la C~Ill31'3 de Diput:!.do,s

presidencial, .la que realiza el Presidente enviando a cualquier cámara: el proyecto, en un mensaje fundado y firmado por él y por el ministro o ministros respectivos.- b) Discusión: Si el proyecto de ley , es aprobado por su Cámara de origen, pasa para su discusión a la otra Cámara.- Es el ·momento deliberativo de las Cámaras acerca de los proyectos de ley presentados, a fin de establecer mediante e! cambio de ópiniones y criterios la conveniencia o necesidad de aprobar o no el proyecto propuesto.- La discusión se ajusta a los reglamentos internos de cada Cámara , a efectos d~. que~ la labor sea ordenada y eficaz.- Entrado un proyecto de ley en-· general ,la Cámara decide si Jo envía a comisión o si lo discute sobre tablas, es decir directamente.- No siempre se discute un proyecto, si es obvio, se lo vota sui discusión y en los casos que es improcedente ocmre .19 mismo.- e) Sanció1r. se reconoce el momento de la sanción por la aprobación que recibe el proyecto corno resultado de la votación.- Ambas Cámaras, aprueban un proyecto de ley. Entre nosotms con un Congreso bicameral , la sanción legislativa se concreta con la firma del proyecto por los presidentes de ambas Cárnams Dice el ArL 84 C.N. "En la sanción de las leyes se usará está formula: El Senado y Cámara de Diputados de la nación Argentina, reunidos ·en Congreso, ..... decretan o sancionan con fuerza de ley"; d) Promulgación: acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar el proyecto de ley. Decimos con Torré , "que aún, hablamos de proyecto de ley y no ley como suele decirse . Indudablemente aún no es ley, hay un momento que el orovecto formativo de lev, va . ha dejar de ser tal para ~onvertirse en ley . Para aÍgunos autores ese momento es la promulgación para otros .la publicación.- Una vez que el proyecto sale de la esfera del Poder legislativo y pasa al Poder Ejecuiivo, puede darse : a) la promulgaciÓI7 erpma, cuando

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el Ejecutivo mediante el decreto Reglamentario respectivo la ignorancia de las leyes no sirve de excusa", agrega, " si !a dispone se tenga por ley y ordenando su publicaciórL- b) excepción no esta expresamente autorizada por la ley", es· lo promulgctción tácita, cuando se ha fijado un plazo dentro del que sucede dentro del mismo Código Civil, con algunos cual se debe expedir el ejecutivo en sus aprobación o rechazo, articulas en los cuales se admite la excusa derivada del error tmnscurrido el tiempo y el Ejecutivo nada dice, queda la ley de Derecho.automáticamente promulgada.- o .e) Veto, se observa la ley Al comieJJZo del estudio del tema , determinamos que !a ley por parte del Ejecutivo total b parcialinente- En' nuestro país, cumple una función social, agregamos que por esa existen ambas foimas, en consecuencia, . el Poder ejecutivo misma razón las leyes deben ser armónicas y entendibles. Si las ~· puede vetar una ley dentro de los diez días a contar desde la leyes regulan los derechos de las personas , las mismas deben recepción de la ley, sancionada pqr el Congieso. Si la veta tener posibilidad de entender y conocer esa regulación.- Se ha debe ser reconsiderada en el periodo siguiente. Si el Ejecutivo· dicho que la formulación de las leyes; hecha por el legislador, nada dice, queda promulgada, correspondiendo realizar la deben no sólo ser armónicas can la legislación vigente sino ___publicación. _e)Publicación:.-acto_ por-el que- se-pone en-· -- --- también-perfectamente distribuidas;-con-un lenguaje errtendib!e - -- -- · conocimiento de los habitantes dé! estado, la promulgación del y con estilo razonable, quién legisla debe parlo tanto conocer y proyecto de ley.- Es ún requisito esencial , ya que las leyes manejar la técnica Iegislativa..S 5 · . · son obligatorias después de sr1 publicación.- Debe hacerse la · "De acuerdo a nuestro sistema federal, yir advertimos, existe publicación eri el Boletín Oficial Elobjetivo es hacer saber la un doble orden de poderes - los delegados y no delegados - lo fecha en que debe reputarse como conocida y por ende vigente que determina consecuentemente , también Un doble orden · y obligatoriás para tocios. Tal publicación da hacimiento a una legislativo con sus respectivos límites.- Todo lo que es materia - ~ -~- ---:-. presunción~de Plt!no darec_ho';,(.JuriHt-de-jure):· -Eh<\rt- 2 ---~ - -.delegada debe-ser regido~por leyes· Nacionaies--:dictadas pon!-,--· · del Código Civil establece "Las Leyes no son obligatorias, Congreso de la Nación ( facultad exclusiva del 'Poder sino después de su publicación." Una vez publicada y entrado legislativo Nacional , no olvidar lo establecido en el Art_ 44 en vigencia una. la Ley, se reputa conocida por todos , sin que ambas Cámaras conforman el Congreso) .- Entre las materias los particulares puedan invocar su ignorancia para eludir la delegadas esta la facultad , que surge del artículo 75 inc.l2 aplicación de ella.- Consigna el art 20 del Código .Civil~, La Constitución Nacional de dictar los Códigos.Civi~ Comercial, ignorimdá de la l_eyes 'no sirve de excusa, si la excepción no Penal de lv.ünería y del Trabajo y Seguridad social, ya sea en esJá expresamente autorizada por la ley".· Además el art. 923 cuerpos separados o unificados .• Lo que se encuentra dentro del iilismo cuerpo legal nos dice que " La ignorancia de la del campo de los poderes no delegados. es materia de leyes leyes, o el error de derecho, en ningún caso imped\ril los provinciales que dictan las legislaturas locales 56 , entre elias los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la Códigos procesales.".l 7 ' responsabilidad por los actos ilícitos" A pesar de los términos ,. t ' . d .t [ j 1 • •• S!TOR.RE.Ab:lordci Ób:~iL Ca egoncos e es e art CU O, e pnnc1p10 que COnsagra no es . "El.-\n. IOJ de la Consti!nción d, la Pr"indo de La Riojo, el C.."¡litulo V1 til!llodo "Fundóo 01 absoluto. En efecto, el artículo 20, después de establecer que" I.a&sl"i'" regula lo conccrnien" ni diwdo ae 1., ley" provincnlo..- En sus Art. IOJ r 110 de

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di~one "La lceyes pu~den leDer orig~ en pro~-e!lo!i presml!!dos por uno o m:!s dipllt<ldo;;, por.~

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legislativos los referidos a, "rejonna constitucional, tratados illlemacionales, tributos, presupuescos, y materia penal."A su vez el art 40 " determina que " El Congreso a iniciativa ·de la Cámara de Diputados podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada· El voto afirmativo del proyecto por el pueblo lo convertirá en ley y la promulgación será automática ...... " Se ha incorporado otro modo de participación democrática semi~directa, por el cual el pueblo emite su opinión. " Si bien se mantiene incólume el artículo 1' sobre la "forma de gobierno representativ~-· republicana federal" y el artículo 22 por el cual " el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes", se - amplían las fórmulas no sólo representi!livas sino. tainbién participativas de !os ciudadanos"; 9 La nueva norma determina dos formas de consulta; vinculantes y no vinculantes- La primera solamente la convoca el Legislativo a iniciativa: de la ·· Cámara de Diputados.- La segunda err cambio puede . ser convocada por el Legislativo o por. el Ejecutivo.- El Poder Judicial no está facultado para efectuar cpnsultas.EI propio articulo 40 en su última parte dispone que es " necesario una ley que reglamente las materias, procedimientos y -oportunidades", de ésta nueva forma democnitica de participación.-

7.- LAS NUEVAS FORMAS DE PARTICIPACION LEGISLATIVA Como resultado de la crisis de representatividad del estado democrático contemporáneo se crean nuevas formas de participación, que complementen o corrijan la actividad parlamentaria.- La reforma efectuada en nuestra Constitución Nacional en 1~94, ha receptado en sus artículos 39 y 40, la iniciativa popular , que es una forma de democracia semidirecta.-· Se da así f participación y mayor protagonismo al ciudadano, sin que ello diluya el sistema representativo.Establece el Artículo 39 que." Los ciudadanos tienen derecho a.!a iniciativa para presentar proyectos .de ley en la Cámara de Diputados, el Congreso le debe dar expreso tratamiento déntro del término de doce meses". Ya no es necesario que un proyecto para que tenga viabilidad sea recogido por un legislador y éste llevarlo a con.1ideración del cuerpo. Por otra parte, hay un aspecto procesal imporiante que es el número máximo que se podrá exigir del padr6n electoral para que un proyecto de iniciativa popular tenga viabilidad o tratamiento.No se puede exigir un número mayor al tres por ciento del padrón e!ecto_:al, se constituyen como una suerte de ,cámara. popular legítima pa~a proponer una ley.- La propuesta cíudadana debe ser considerada en el plazo que fija el artículo, o sea dentro de los doce rneses) 8.• En. ésta forma legislativa de participación popular, no podrán ser objeto de proyectos

B.-DEROGACIÓN DE LA LEY 8.1Concepto En sentido amplio significa, dejar sin efecto el iextó total o parcial de una ley o norma jurídica en general , que se efectúa por el mismo órgano legislativo en el cual tuvo origen.- Las normas legales aspiran con frecuencia a ser permanentes y

Gobctmador o por <!l Tribuml Superior. en Jos c.;~s IIUlori:ados por J...la C~nS!itución. s~ f;¡cult.a ni Pod!!:r Judici;¡,l_n preserr,:.r cot1 c:u;id.!::r de iniciatha prOyectas de leyes sobre org¡¡nilólción y fuocionnmicnto de

lo ad'm.iuistr<~ciOn de Justicl;¡_ de lo policia judiciaL en mo asimismo d1: Código o leyes de pr.ocerlimientos judiciales y sus rnodificu:iones..-.. -· ~-"FOSCO; CERIJTT~ ARGAl;IARAs; PJM:RO- Ob. Cil- Pog-104 "Cfrmo. P,.,do -Ob Cic Pag 106

DRQ)I..g, Robc:rto, ME:--..'EN, Eduardo - " La Constitución 1994- P~!112fí ~·s.s .

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- Ediciones Ciudad Arg<!rl.tin!-

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tener cierta estabilidad_ El cambio, la alteración de las ideas, las nuevas necesidades colectivas obligan a transformar el Derecho y dejar de ladoleyes, que han perdido su sentido y razón de ser_- Esa caducidad de las leyes recibe el nombre de abrogación o derogación Estrictamente hablando hay que distinguir cuatro conceptos parecidos· Derogación; Modificación o refonna; Abrogación y Subrogación.- Ya en el derecho romano, existían · diferencias entre dichos conceptos, así se- utilizaba · " abrogación", cuando se dejaba sin efecto el total de una ley y "derogación", cuando se dejaba sin efecto sólo una parte de ella.- Cuando se hacía la reforma adicional a un texto de la ley agregando disposiciones no contenidas en el original, hablaban de subrogación.Eti ~el YVO"mibula:rio -- jutidico· moderno--··ámbos· -téñillnO abrogación y derogación, se consideran como sinónimos. Se utiliza en nuestro derecho casi exclusivamente la palabra derogación referida a cualquiera de las formas de caducidad de una ley.8.2 Causas La derogación de tina ley, púede Oc!Jrrir ¡ibr :" i) causas 'liíti-bisicas- ¡-¡a:-prop[a-ley~-·y-aporque contenga ~zlói!ilastemporarias o porque ha sido dictada previendo limitados actos de ejecución, por ejemplo las leyes que ordenan un gasto. inter.~enen una provincia, leyes disponiendo moratoria:- 2) por causas extrínsicas, la ley puede Qejar de ser aplicada por los jueces y cumplida por sus destinatarios. Es la derogación yropiamente dicha, que proviene del surgimiento de una nueva norma jurídica que hace perder su <igencia a la anterior.-60 Generalmente la misma ley establece la derogación de las disposiciones anteriores. o sea, se deja sin efecto una ley mediante la sanción de una ley posterior que la reemplace o disponga su caducidad.- Nuestro Código Civil, mantiene el "MOI!CHET Y ZORRAQL'IN BECIJ- Ob. Cit

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principio de la necesidad de una ley para que sea derogada otra •· ley. No se operacaducidad por vicio de inconstitzrciona/idad, •· consecuencia lógica del principio anterior. El orden paHtico •" jurídico reposa sobre la base de que el orden público es • · suprema ley y se expresa en las normas constitucionales. Por •· consecuencia todas las otras normas deben ser congruentes con aquella, sino pueden ser- atacadas de inconstitucionales:- No • · por eso la ley va a dejar de existir, la ley sigue vigente .8.3 Form11s • La derogación de la ley puede ser expresa o tácita, total o • parcia/.- Se dice que la derogación es .expresa cuando resulta de los términos de la ley misma, as! el Art. 22 Código Civil • dispone " Lo que no está dicho explícita o implícitamente en • niíigúli artículo-de este Código, puede tener fuerza ender~cho .civi~ aunq~e anteriormente una díspqsic:ón semejante • hub1'era estado en Vlgor, sea por una ley genera., sea por una ley especial",.- En virtud de dicha disposición han quedado • derogadas , no solamente todas las antiguas leyes fi,lpaño!as, sino. también numerosas leyes nacionales y provinciales _f~ferija~"a!,derecJl9__ci'(jl. ;)\ modo de eiemnlo,sLanJculo122_ __ ... __ ·~ --•~ de la ley 1i.I79, Código Penal de la Nación Asgerttina,. dice" quedan derogadas las leyes numeras 49,1929,3335,3900,3972,4189,7029,9077 y 9143 !o mismo que las demás en cuanto se opusieran a éste Código.- · La • derogación tácita, no .f,stá. expresamente establecida en la ley. Dice Saivat, que la··misma resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y una ley posterior, y se funda en que entre dos . disposiciones legales contradictorias, debe prevalecer la de • fecha posterior, "!ex posterior deroga! priori" La derogación en este caso, sólo existe en los límites que realmente son incompatibles la ley antigua y la nuéva.. La derogación puede pwvenir también de una instancia distinta al Órgano que la dictó es lo que conocemos como enervación

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de la ley.- Puede provenir la derogación de la costumbre, ya sea por el no uso de .la ley (desuetudo o desuso), o por la costumbre contraria a· la ley ( costumbre abrogatoria).- La desuetudo, o rjesuso es la enervación de la ley por el nacimiento de una costumbre jurídica contraria, que adquiere vigencia y hace inaplicable la disposición legislativa" La ley prescribe un determinado deber, pero ese deber no es acatado como tal por la comunidad a cuya regulación ha sido destinado y los órganos erigidos por ella para aplicar sanciones, no sólo no las aplican , sino que reconocen incluso la validez de la norma consuetudinaria enervante".- 61 Es una forma que tienen las normas y reglas jurídico- positivas de perder. su validez se funda en e[ divorcio existente entre la ley y el medio social.- En estos casos la ley no tiene vigencia ni aplicación, como por ejemplo: la disposición penal referente al duelo; que generalmente no se aplica.La costumbre abrogatoria o derogaioria en cambio, consi~te en la práctica contmria a la ley, (costumbre contra legen) la que crea normas de éonductas opÚestas o diferentes a las establecidas por la legislación, y si tiene suficiente vigencia como para derogada.-.- " En rigor ambos casos son idénticos ya que la inobservancia sostenida de una ley por Jos miembros de una comunidad y por los órganos encargados de aplicarla. significa, evidentemente la formación de una costumn.re contraria a dicha lev) . . 2 En la actualidad, . con el predominio de la \ey sobre la costumbre , no se reconoce fuerza derogatoria a la costumbre contra lege!l- En nuestro derecho se establecía al respecto en el art. 17 del Código Civil "El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sin cuando las leyes se refieran a ellos".- Tal disposición fue modificada por la Ley 17.711 ( 1968) estableciéndose que ""Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando

las leyes se refierán fi ellos o en situaciones no regladas legalmente", por lo tanto en nuestro derecho no se admite la • 6" costumbre abrogatona.- ' · 8.4 Inconstitucionalidad de la Ley Es considerada también una forma de enervación, cuyos efectos tienen una validez muy restringida, ya que solamente valdra dentro del·proceso en el cual se halla dictado, y sólo respecto a las partes por él vinculadas.- La ley puede ser declarada inconstitucional a causa de la materia o contenido de la ley o en razón de su forma, por el principio de "Supremacía Constitucional" .- Vm10s eu los puntos anteriores. que, la validez de una ley, se establecerá a partir de su construcción·• lógica, teniendo en cuenta que existen normas iliferiores y · nonnas superiores, ·por lo que l.a validez de las primeras , dependerá de que se adecuen a las segundas. Si la ley sancionada por el órgano competente no se conforma a los derechos consagrados por la cmistitución, puede el Poder Judicial no aplicarla, en el caso sometido a su d~cisión, siempre y cuando, en él se halla hecho, mediante los remedios procesales · pertinentes, .(Recursos)6 ~ el planteamiento de inconstitucionalidad.- En éste supuesto hablarnos de inconstitucionalidad por· viciarse los ·limites materialesTambién puede ocurrir que no se hallan cumplido estrictamente las forinalidades requeridas en el procedimiento de elaboración legislativa, hipótesis en la cual se da el. caso de inconstitucionalidad por que se ha,1 \~alado los· límite>·· fonnales· de dicha ley.- Cualquiera sea la forma violatoria, la declaración de inconstitucionalidad va a quedar siempre

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ALVAREZ,A-Ob.Cit"TORRE. Angó -Ob.Cit.

~101.:CHET Y ZORR.-\QlT-1 BECV- Ob- Cit· . PODETil Ramiro t "Tr:lt:tdo d~ Jos R~Jrsos~ -Eéi~r Editores- Bs. As l95S- Tamo V- P:~g. 11 y s....s.. " El c:cmcepto de R,r...l!'$o ~ ¿JJéxico juridico no difiere demasindo del uti!it.Jdo en el lenguaje 11

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eomúo.. En éste úttimo implic:a m medio o \ia para obtener algo. Juridic:~me:nte decimos qt!e los recurso son \ias est.abh~cidls por la ley, p~ra ob\em:r mcdj:mle b acl3.raci0o.. Íl:iLo!gr.lc:ión:. rev01:lci0a. modifie1ci6o. o anulación y sustiutción de resoluciones judicinles~ la justida del caso''

"Reglamento" y si su contenido es individual, se tratará de 1111 acto administralivo individual.-'6 Son los decretos, expedidos por autoridad competente obrando en ejercicio de su poder, su finalidad común consiste también en procurar el bien ~e la 6 colectividad y deben ser promulgados y publicados.- ' "Se caracterizan por su fortna y por el órgano que los sanciona. Emanan del Poder· Ejecutivo y adopta.~ la forma de una resolución firmada por el Presidente, por el· Jefe de Gabinete de . Ministros, y refrendada. por uno o más Ministros, sin cuyo requisito careéen de eficacia.- Son esencialmente manifestaciones de voluntad del P.E.; que al dictarlos obr¡¡ unilateralmente creando . normas jurídicas.- ( Art.JOO eonstitución Nacional)".-- Al. respecto- dice--Marieb.haff,- - · · citando Carré de Malberg: "Que cómo .el jefe (!el Ejecutivo puede dictar reglas que parecen reunir. todo·s los caracteres y producir todos los efectos de la ley?.- Ésta: cuestión dice 9.- LOS DECRETOS Malberg - sólo se formula después del advenimiento del Poca importancia se le ha concedido a la expresión decreto régimen constitucional moderno, _en el cual se comienza a dentro del estudio del Derecho Positivo, a pesar de que posee distinguir entre ley y reglamento.· En oposición a la teoria del ____ :__~----una-vida muy-v:inculada a·la-ley:--Llámase "-decreto "~"a.toáa - ---~~-~-fegliirneoto que tiende "iíiücameñtea aseguro Ta-ejecución de decisión o mandamiento emanado de autoridad superior de tiD las leyes, se ha formulado una doctrina que sostiene que el poder u ·órgano administrativo, en especial· del jefe de poder reglamentario no solamente se ejerce para la ejecución Esttdo',;s.- Nonna escrita, einana del poder administrado, o de !as leyes, sino que se funda también en la pot-estad del Poder Ejecutivo, que establece una regla de conducta gubernamental del jefe de Estado de poder tomar aquellas socialmente obligatoria.- Aclara Arturo Orgaz, que todos los medidas reglamentarias cuya necesidad puede ser imperiosa".• decretos poseen similitud con las leyes en dos aspectos, Los Reglamentos: " Contienen normas generale~ sancionadas ~.exteriormente, tienen estructura orgánica ( artículos incisos) y oor el P.E., en uso de sus atribuciones, que completan la el fin es normativo. "Los decretos participan de todos los Iegislación vigente ,sin modificarla. Pueden. distinguirse en : caracteres de la ley, los cuales hemos desarrollado up- supra.-. aJ Reglamentos de Ejecución: llamados comúnmente, decretos Su contenido puede ¡;er" general" o "indMdual", si el decreto reglamentarios, tienen por objeto facilitar la _aplicaCión o tiene contenido general ' se estará en presencia de un

sometida a la decisión de los órganos jurisdiccionales de última instancia.- En ese sentido el Art. 141 de la Constitución de la Provincia de la Rioja, establece " Que el Tribunal Superior ejerce competencia originaria y exclusiva: 1) En las demandas que se promuevan directamente por vía de acción por .iziconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas y reglamentos" .......... Por su parte en el Capítulo 14 del Código Procesal Civil y Comercial de dicha Provincia se deja sentado en su Art. 263 que " El recurso extraordinario de inconstitucionalí1!ad procederá corrtra las sentencias definitivas, cuando en el proceso se hilya controvertido la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo lá pretensión de ser ___ contrarios a la Constitución-de la Frovincia y-siempre-que la -decisión recaiga sobre ese tema".

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tJ.l·[AR.IEI\1-fOFF, ~flguel- "'Trntado lb Derecllo Administr.lt.i\·o"' A~ledo Perrot- Bs. As.. . ..S.Jio 1970 ·Tomo l- Pilg. 304

" Crfe. W.l\lENl!OFF- Ob Cn. se :lliibuye fl1 cl d~ec:ho c:ocnpnr:~do europeo,¡¡ aquellos mWios de impugoacién que S!! Pfoponm cl":llt.! una sentOJCÍI!. ;·a p:LSad.a ·ea ilutori&d de cosa ju.zg.ada.~ Cfrm<. )lOtThcr. Con os yZO RRAQ!N BECC - Ob. Cit .

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ejecución de las leyes.- En reiteradas oportllnidades se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con referencia . a ésta clase de reglamentos, " Las normas reglamentarias , si bien s~bordinadas a la ley, la completan regulando los detalles indispensables, para asegurar su 68 cumplimiento y los fines que se propuso el legislador.- b) Reglamentos autó1wnws, independie11tes o constitucionales: No alteran la legislación vigente, la complementan. Su nombre deriva de ~ue su emanación no deriva de ley alguna, sino de facultades propias del Ejecutivo resultantes de la Constitución Nacional. Por ejemplo, los reglamentos relacionados con la organización administrativa, que determinan los derechos y deberes de los funcionarios, los que organizan el régimen de los servicios públicos, se deben ajustar a la Constitución y conservan validez mientras el Congreso no sancione. normas diferentes.- Los poderes del Estado, pueden y deben dictar Reglamentos, a fin de ·regular su organización y funcionamiento interno, por ejemplo la Corte Suprema de Justicia debe dictar su reglamento interno y nombrar a sus empleados . e) Reglamentos delegados: provienen de una facultad expresamente conferida por el Congreso al Poder E;jecutivo para que éste sancione normas que regularmente son de competencia del Poder legislativo. 69 d) Los Decretos o Reglamentos de Necesidad y urgencia: dictados por el Poder Ejecutivo de Jure, · ( en un régímen de normalidad constitucional) y los rectifica el Congreso. Se dictan si. se presenta un verdadero estado de necesidad que sea súbita, ~• ,.\r1.. 99 lnc, Constiwciim ~Jcional .· La t:onsti!llcióc. f:~cul!.a :~1 Poder Ej~:CUI.ivó

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. iostnlcci011es yreglammtos que s=n neces:~rios pnra la ejea.Jci6!l d~ l3s leyes de !a l\uci6o. t.uidando da no :~.llerar ~ espúilu con ex:c:pclones reglnmentnrias" e Art. 76 C.W... Se prohib!! la delegación legis\i!.J.ha en el Pod.."T Ejecutivo~ SüJvo <n mata-i:u; daenni!I:tdas de odrninisu<lclón o de em:rgenci11 püblim ccn pl3zo fijado pD.r.l su ejercicio y de:mro de !liS h~~ de dele2iu.i.ón IJU~ el Congreso est.:Jblezc::í"'

urgente, aguda y se deba resolver ( terremotos incendios epidemias, económicas etc.) _;n Si ese estado de n~cesidad n~ existiera, el reglamento que se dicta, sería nuio, por carecer de causa.- Su fundamento lo constituyen los hechos reales, específicos de necesidad y urgencia.- Tenemos luego, JI) Los denominados Simples decretos se utilizan diariamente para autorizar· gastos, nombrar. empleados.- Normas jurídicas individuales que se aplica..'l a un solo caso y su vigencia desaparece por lo general, una vez cumplido.- ITI) Los decretos- leyes: Contienen normas juridicas generales que modifican la legislación vigente.- Son sancionados por_los gobiernos de facto ( Así por ejemplo se dictan decretos leyes, en las revoluciones de 1930,1943, 1955,!9ó6,1976 , que decretaban la caducidad del Conureso como Poder constituido). _íl ~ Otros órganos de la .admiPistración pública pueden expedir normas juridicas.- Los Ministros por ejemplo dictan " resoluciones ministeriale-s", !a resolucio11es, son actos unilaterales de declaración de voluntad dictadas por órganos inferiores al Estado; ministros, secretarios. Referidas al ·régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos- Las Universidades, y sus órganos respectivos están facultados para dictar resoluciones, por lo general en éste caso la misma está dirigida a determinado acto, no son generales sino particulares.- ( Designación personal .co docente, docentes etc.-) Los Municipios, las entidades autárquicas, o sea las personas de derecha· público, sancionan . Ordenanzas: su significado legal es impreciso. Según -.¡ En la reforml Connhuciannl de. 1994- se i.!lCorpora el ..lJL 99 L'lcJ " . ... ..EOI:un~te OJimdo · ciromst:mci:!.S t.~dcn:lles hiéann imposible seg-úr Jos U"imh~ o;din:1rios pr.::o.istos por S Coost..itudOn paro la s:mdón de'las leyes~- no se tr.Jle de oorm:1s que regulen l[l;Jil!r.l p.!11a~ tnbllL.'lrin. eled.oral o el rtgim:n de los portido:s politic:os, pocfr;i deeret~r por TilZDnes de nceesidnd y urgeocia.los que seria decióidos en :ICI.la"do gcnaal de ministros qu~ dcber.in refnndllrlos tonjunl.Am~te con el j:fe de Go.bina.e'" · n MQt"CRET, Carlos y ZORRAQl:lN BECl!, Ric:~.rdo:pb.Cit

Escriche, ordenanza es " la ley o estatuto que se manda observar • y especialmente se da ese nombre a ¡,is que están · · hechas para el régimen de los rrúlitares o para el buen gobierno de alguna ciudad, comunidad, corporación o grerrúo" 72 , crean normas juridicas. En nuestro derecho, son normas juridicas de contenido general, que regUlan alguna materia especifica, por . .ejemplo las Ordenanza de .tránsito, general para todos, que · dictan las mtinicioalidades - Son susceptibles por lo tanto de originar derechos- y obligaciones~- Otros organismos, como aquellos creados para satisfacer. el. interés público, éstán facultados para darse sus propias normas (Autonomía), dentro del marco del ordenamiento jurídico general vigeníe. Dichas normas reciben el nombre de Estatutos, denorrúnado en otros ~ -~páíses -"estatúto autonomo ·-o norma jurídica corporativa".' Son disposiciones de caracter. general referida a la organización y competencia de una entidad descentralizada institucionalmente.- Su origen puede ser estatal ( Público) o privado)3 De lo expuesto se desprende que las leyes han marcado un desarrollo de la legislación y un correlativo retroceso de las ~ -·

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siglo xvm, dado el auge de la escuela del derecho natural . " La proliferación legislativa y los cambios permanentes que la caracterizan, han producido un retroceso en las fuentes del derecho, las costumbres solo valen si las leyes se remiten a ellas; la jurisprudencia debe ajustarse permanentemente a la ley, y la doctrina, cuyo objetivo fundamental es interpretar la ~ ley, pierde eficacia y jerarquía frente a la abundancia e inestabilidad del derecho.-

~ ESCRICHE.. Joaquin- .. Diccion;uio razoltacio d~ legislaci6c y jurisprudencia", \'oc:Jblo orden:mn • Tomo IV· P:~g. 386 " ~LWE}.1!0FF - Ob, Ch.-

10.- ORDEN PUBLICO En el transcurso del desarrollo de los puntos anteriores, en reiteradas oportunidades hemos hecho mención al orden público. La noción de orden público, según Salvat/4 resulta de un conjunto de principios de orderr superior, políticos, económicos, morales y en algunas o¡iortuuidades hasta religiosos, los cuales se encuentran estrechamente vinculados a la existencia de la sociedad y la organización establecida. Como ejemplo nos da la separación de los poderes que ejercen el gobierno ( Legislativo ,Ejecutivo, Judicial), la libertad individual, la propiedad, la justicia, la moral, !as leyes fundamentales y b:isicas en las cuales se estmctura la sociedad_- Pero dentro de la sociedad, -si bieri·el hombre es-libre -de actuar, o sea tiene el poder de o!Jrar para ellogio de fines . .· _ racionales, moralmerrte lícitos, decidie.ndo "'por sí su propia condÚcta, simuitárreamente hay un orden jurídico que protege su libertad y la de los dem:is. La ley, proporciona la justa limitación del. círculo err que se cierra la actividad de cada persona, asegurando con esto el orden jurídico, mientras que - -- sin Jos límitesyaux.ilio que ella presta,~ se ·convierte en un:caos ·· toda vida, ya sea en las personas o .[as cosas, cayendo en indefinida arbitrariedad.- Nuestro ordenarrúento manifiesta un verdadero equilibrio entre el ejercicio de sus derechos ·y su libertad y el de los otros así " Las. acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, est:in sólo reservadas a ·Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación, sera obligado a hacer lq que no manda la ley, ni privado de Jo que ella no prohibe"'¡.- Cuando la conducta de uno lesiona el derecho de otro, será dirimida la "SALVAT. R:Limtmdo -·'Tr.W!.do de D~echo Chil" -P~'"te Ge:aern.l- TomOI ~5 hticulo 1.9 Constirución Nocional

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cuestión por el.Poder Judicial,·'enuez será el encargadÓ de restablecer el equilibrio.- Es entonces una cuestión de orden publico, cuMdo responde a un interés general, colectivct por oposición a las cuestiones de orden privado, donde juega únicamente un interés particular.- Por eso las leyes de orden público tienen la característica de ser irrenunciables e imperativas. No dice Borda 76que " toda ley imperativa es de orden público: por~ue cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio, negando a los interesados apartarse de sus prescripciones , es porque resguarda el interés social, se trata de una ley de orden público -~ El Aii 21 del Código Civi~ establece que " Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres."

11.- LA CODIFICACION . Aunque el tema fue tratado en forma general al comienzo de nuestro trabajo, reafirmarnos los conceptos vertidos y decirnos que : modernamente y en un sentido amplio se llama " Código" al cuerjJo orgá.lJico y sistemático de normas referentes a una determinada rama del derecho.- Así por ejemplo el Código CiviL es el conjunto de normas que reg!amentañ las relaciones entre los hombres considerados como sujetos de derecho, sea que se trate de relaciones de familia, o de relaciones de orden patrimonial. Los Códigos de Procedimientos establecen les normas procesales o formas, a que debemos sujetarnos para hacer valer los derechos ante la · justicia.- Vale decir un código, ·es una ley de gran importancia.- La codificación se lleva a cabo ordinariamente con el propósito de unificar la legislación para llegar a un ordenamiento jurídico.~~BORDA. Guillermo- ''Trat,¡¡do de deredlo Civil"- P:m.e gen~- Tomo I

En el punto 3, ya establecimos la orientación codificadora propiciada por Germán Coorings en el siglo XVID y continuada pOr L~ibnitz.- HSin duda alguna el, movimiento codificador proviene de la filosofia racionalista, encamada en la escuela del derecho natural y de gentes - Se dejó de lado la experiencia y la formación espontánea del . derecho · consuetudinario pam orglinizar la vida de los individuos y de los Estados. Éste predominio del derecho codificado se impusó en la mayoría de los países civilizados, con excepción de los anglosajones.- Desde su ocupación, el Continente Americano, y por ende nuestro país, recibe el influjo cultural Europeo. El Derecho como manifestación de dicha cultura, lega a América su influencia i_¡nponiéndose entonces el criterio de considerar a la Ley como la fuente mas importante de las normas juridica.~ Se aplicaban en el territorio que hoy corresponde a la República Argentina, no menos de siete cuerpos legales, de las antiguas leyes espáiiolas hasta la Novísima Recopilación; agregándose las diversas leyes dictadas por los gobierno~ nacionales y provinciales que modificaban en parte el Derecho · Español. El Derecho Privado subsistente en el país resultaba . incompatible en diversos aspectos, con -el nuevo régimen político.- Múltiple, confusa, insuficiente, anacrónica y contradictoria era la legislación privada, recién en 1852, por un decreto dado por el general Urquiza, que enconiíenda ·a 'una comisión de jurisconsulto la redacción de los Códigos Civil, penal de comercio y de procedimientos, tarea que no se pudo llevar a cabo por las agitaciones del momento.- Sin embargo con anterioridad, en 1824, se había dictado un decreto nombrando una comisión para redactar el Código de. Comercio, el que se creyó necesario preparar primeramente. Proyecto· e .iniciativa, que no prosperó.- Separada de la Confederación, Buenos Aires, encargó la tarea preparatoria de un Código de Comercio , al jurisconsulto uruguayo Eduardo

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.. Acevedo. De hecho el proyecto fue discutido y corregido pero por numerosos motivos entre ellos los políticos, recién pudo ser convertido en ley, cuando la Nación había logrado su uuidad política. El Congreso lo aceptó como Código para todo el país, mediante la ley 15de 1862.- Modificado en varias oportunidades .-. . Dada .la organización nacim¡al en ]853,. la Constitución, faculta al Congreso para " promover la reforma de la actual legislación en todas sus ·ramas" y sancionar los Códigos Civil, · Penal, de Minería , · nacionalizando así éstas ramas del derecho.- Pero es recién eri 1864, por un decreto refrendado por el general Bartolomé Mitre y su ministro Eduardo Costa , se designa úuicarnente a al Dr. Dalrnacio Vélez Sársfield para ·- reoactar el proyecto .ilel Código CiviL~ 77 Vélez Sársfield, ··después, de los ocho meses de haber aceptado su cargo, enviaba al Ministro ~e Justicia el primer libro de su proyecto adjuntar1do una valiosa exposición acerca de las fuentes, los fundamentos y Jos métodos adoptados. Desde .el punto de vista técnico, el codificador, no tuvo ayuda, colaboraron en la parte material del trabajo su hija Aurelia Vélez y el estudiante de ·Derecho Vi:ctonno-de la :P1aza·y Edilardo'Díaz de Vivar::: Laobra del Codificador, no es una simple recopilación de artículos, sino que tiene un sentido de ordenación lógica, que tienden a un conocimiento del derecho no sólo por sus distintas ramas de materias, sino también por establecer relaciones coordinadas que penniten una mejor interpretación del texto ~ legaL- Tuvo corno fuente prirnigia el Esbozo de Código que preparaba para Brasil Texeiras de Freitas, que se encuentra citado sólo en algunas de las notas del Código,- Se basó asimismo en las disposiciones del Código Civil Francés y de sus comentarios, obra dotada de alta autoridad científica y de ., ZOR.RAQU1N BECU, RioJ.rdo" His:!.oria del Derecho Ar~entino" -Ed~orial Perrat -Es.. As. Tomo Up¡¡g. J71 y s.s.

enorme irúluencia en las CQdificaciones de los paises europeos.- Nuestro codificador revela en las notas del Código Argentino, un amplio conocimiento del Código Civil Francés, siendo citado con frecuencia en la parte relativa a los Contratos, obligaciones y Derechos Reales.- También ejercieron influencia el Código de Chile, el proyecto del Código Civil para España, el Derecho Español y. el Derecho Romano.- No descuidó las modalidades de la época en la que debió legislar, teniendo en cuenta para volcar en sus normas, el Derecho Patrio, 78 la idiosincrasia del pueblo, sus usos y costumbres El proyecto sometido a consideración del Congreso en 1869 y un mes d~spués se sancionó la ley N' 340, promulgada por el Presidente Sanniento, el 29 de septiembre del mismo-año; y se instituyó a partir -del 1--de-. enero .de 1871 el nuevo Código .Ch~l, para la República Argentina.- A través de los años se fueron didtando leyes que complementaron o reformaron el Código CiviL La reforma mas importante se realizó en 1968 por la ley, '17Jll , la cual mantuvo la estructura general del mismo, constituyendo hasta la actualidad nuestro Código, .una gran obra juridica.- Tres 'ideas fundamentales~eX¡Jlican-el orden que ha seguido·el- ~ Código: 1) El hombre es el sujeto de los derechos. Por eso legisla en primer lugar sobre el derecho de las personas consideradas en si mismas, como sujetos necesarios de toda relación jurídica, de todo derecho.- Pero el hombre no vive aislado, sino en· el seno familiar .. Por tal razón ,luego de legislar sobre el sujeto de derecho trata el derecho de familia.- Regula los diferentes vínculos que emanan de dicha relaciór~ legisla sobre el matrin10nio, filiación, pa¡;entesco.- El régimen matrimonial fue modificado por la Ley N., 4.293, " Ley de Nlatrimouio Civil" 2) Las obligaciones, crean

n Por ejemplo 'J.i·iegislaciérü sobr~ menar~ e i.nC!lpaces... tUyos :m!ec--..d!n!.es se aJ.CUeniian eo el De:r~o P:~!.rio. dmominado umbi61 in1erm~dio. ·

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rela,iones jurídicas entre dos o más sujetos detemúnados. Su fuente principal, los contratos En el libro tercero, legisla sobre los Derechos reales, derechos que las personas tienen sobre las cosas, comenzando por el mas amplio de esos derechos, el de propiedad. El titular de dichos derechos los ejerce contra todas las personas.- El codificado de una manera lógica y estructuración adecuada, legisla primero sobre los derechos personales o de oblig;iciones y luego le da tratamienlo a los derechos reales.- 3) Vélez, considera el patrimonio del difunto, .integrado por· el conjunto de derechos u obligaciones personales y por los derechos reales, por lo que deja el derecho de sucesió~" en último lugar.- El Código Civil está compuesto de Cuatro Libros, precedidos de dos títulos preliminares y seguidos de un título complementario sobre " La aplicación de las leyes civiles que termina cou el artículo 4.051.11.1 Ventajas e inconvenientes de la codificación Señala Salva! que la codificación preserrta algunos inconvenientes, "primeramente porque la sanción de los códigos causa la impresión .de que en adelante todo el derecho queda condensado. en ellos y en las leyes que los complementan o modifican. Como consecuencia de ello, _ocurre algunas veces, que el derecho concentrado en los códigos , queda estancado, en tiinto las transformaciones sociales; el cambio o la transformación de los medios econónúcos ' el progreso de la civilización ' dan,.!ggar al nacimiento de instituciones nuevas.- Naturalmente el irÍtérprete procura encuadrar en las reglas y los principios del código las nuevas instituciones juridicas, pero en realidad quedan fuera del marco de él, exigirian una transformación paralela de las r~glas jurídicas.-79 Sin emhárgo los inconvenientes enunciados,· no son decisivos, en primer lugai, pasado el periodo inmediato no CfrmeS.UVAT~ uTralildodaÓ~oCh-il".- Tomol- P.ig 14

a !8. sanción de los códigos, durante el cual se hace generalmente una aplicación literal de sus disposiciones , los juriscons\lltos, llegan después a la generalización de sus principios, llegando en gran parte a poner en armonía el derecho codificado con las nuevas transformaciones sociales y jurídicas.- ne.- En segwido lugar , los códigos pueden ser modificados o completados por medio del dictado de leyes, que armonizarán con las nuevas transformaciones de la . realidad.- La codificación entonces, presenta grandes ventajas prácticas , ya que ella facilita el conocimiento y la aplicación del derecho.- Es mas facil extraer las normas o reglasjurid[cas de un cuerpo unico de legislación , que de un conjunto de leyes. dispersas, a veces contradictorias, o de un cúmulo de prácticas y costumbres difíciles de concretar.- El Código, es una obra concreta, metódica y es siempre posible extraer de él ciertos principios generales, que sirven de base para la orientación jurídica de la sociedad donde rige.-&o 12.- LA COS!iJJVIBRE COMO l'VENTE

La coStumbre , ha tenido un papel importante como fuente formal del Derecho en los origenes de todos los pueblos.- Por · diversos que hayan sido los hombres de los pueblos primitivos, pertenecientes a un clan o una tribu, hablaban la misma lengua y tenían un fondo general de tradiciones, de creencias, de costumbres, como así también una forma común de organización.- El poder, que pertenece tanto a los ancianos como al Príncipe, tiene carácter paternal y despótico, familiar y político; es necesariamente .impuesto y voluntariamente aceptado, siendo ejecutivo y judicial al mismo tiempo.- Aún no ekis(en leyes en el seno de la Comunidad con el significado que hoy atribuimos a ese vocablo, pero en lugar de ellas, n ORO AZ. Arturo- Ob. Cit.

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existen ciertas reglas tradicionales, que se custodian y se a)detecho consuetudinario, llamado también costumbre, transmiten de generación en generación. Esa tradición llega a costumbre jurídica, o derecho no escrito y b) derecho • ser creída como de origen Divino, y entonces por haber sido la legislado, derecho promulgado , es lo que llamamos .• , regla del pasado, es considerada como norma que debe regir el . simplemente ley, lógicamente ley en sentido jurídico .- En presente y siil modo alguno de que pueda ser modificada para · cuanto al fundamento jurídico de la costumbre· o derecho el futuro.- " Se va conformando, esa norma, poco, a poco, de . consuetudinarió, es decir su subsistencia, y su fuerza un modo silencioso y espontáneo, sin autor conocido y sin que obligatoria frente a la aparición de normas escritas, de derecho, 11 sea necesario ·sancionarla o promulgarla. Mediante la encontramos opiniones cohtradictorias, por un lado, se admite repetición, convierte por el transcurso del tiempo, su carácter que las leyes pueden ser derogadas por el desuso ( desuetudo, • · en obligatorio, por ser la comunidad la que así lo exige.- Nos sus características fueron eX-plicadas up- supra), se funda, • dice Torré que "son muchas las investigaciones etnográficas según la opinión de los jurisconsultos de la época de Adriano, que han demostrado que las relaciones de los hombres en la equivalen~ia d~. valor jurídico_de.la norma escrita y de .la~ - - -· -eprimitivos:-"(-caza;- -amor, -·pesca;-fieStiiS ..etcr eiiaban-· - --· . norma no escrita.- En cambio una constitución del emperador . • rigurosamente regladas por la costumbre, imponiéndose su Constantino restringe el valor de la costumbre y considera. a la observancia crin toda severidad, mediante la aplicación de misma una fuente subsidiaria del derecho que en manera • · graves sanciones, que a menudo llegaban a la penad~ muerte" algtma puede prevalecer sobre tarazón yla ley.., De ello se deriva una situación casi· incomprensible para Lift'scuela H1stórica fue la que puso de relieve la importancia e nosotros, de to.do Y? puebl_o, que se mantiene y depende ~e de la costumbre, pues para los ~uris.consult~s de esa tendencia, , · • costumbr_:s. W:~~rnstmas_:_tpnuta_!:l::J,que P2f ~o_sq~.rp~~-- _~elTderecho.~~~a.deJ,a_conCiencta .co;nun.del-~u~~lo,-~ba - - , . ~-.~ --~sa:gradas e InVIo)ables que nuestras leyes'·" _. . Escuela Histoncasupoma que en las sociedades pnrruttvas, las " Por su parte, explica ei Profesor Argüello que el pueblo . · normas jurídicas no eran impuestas desde arriba sino que se • romano si bien tenia leyes escritas como los edictos, plebiscitos desarrollaban desde abajo, de conformidad con la conciencia ~te., se rigió por mucho tiemp~ por los tácitos a~uerdos jurídic~ popular.- Savigny, pertene_c~ente. a dich~ "esc~ela mveterado_s po; el largo uso ( tacttus consensus poptili langa sostelll~ que ~'la base del_der~cho positiVO tiene su e~scencta Y • consuetudme Invetera.."Us), y a la costumbre se debe la su realidad en .la. conctencta general del pueblo que se regulación de instituciones tanto del derecho público corno del descubre " en los actos exteriores que la manifiestan, en l9s "privado. Así en las vetustas mores; maiorum consuetudo, se usos , en los hábito, eñ'lás costumbres, Así pues la costumbre • basa la organización dé la gens y !a familia, los medios no engendra el derecho positivo, sino que es el signo por medio e espe~ia!es de ~afl..sferen:i~ de la pr~pie~ad, las formas de entrar del cuál se reconoce".- El positivismo legali:ta, no ob.stant~ su • y sahr del nucleo fam1har etc.- - SI tenemos en cuenta la rechazo a! derecho natural y de las especulaciones racwnalista, naturaleZ4 de su origen, podemos distinguir entonces, el : no participa de la consideración de la costumbre como fuente

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:.MOUCHET, Carlos y ZDRRAQUIN EECt!- Ob. Cft- PJg l~6 ARG.UELLO, !.!.lis Rodolfo - ..~·lnn~l d: lkred:to Romano"- Bs.. A.s.. ~976- Pag. 8~ ·

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del Derecho sosteniendo oue es el derecho estatal, manifestado por la ley, .el objeto del co~ocimiento jurídico.-83 La falta de certeza, precisión y unidad y a medida que las relaciones humanas se fueron haciendo más complejas y múltiples , el campo de la costumbre se fue estrechando.- El avance del Estado moderno, y el principio de la soberanía del pueblo expresru;!o en el parlamento, afirma Borda también contribuyeron a la decadencia de ésta fuente del Derecho .- 84 Dice Alvarez _que " La primacía de una determinada orientación filosófica, generalmente condicionada por determinantes políticas, producen a lo largo de la civilización juridica momentos de auge y de declinación.- Pero debemos adlliitir respecto ·al valor de la costumbre como fuente, no · puede elaborarse una teoría general, que sea válida tanto para los sistemas juridicos romano - germánico como para el - sistema del Common Law, o tanto para los derechos socialistas como para los sistemas tradicionalmente religiosos como, el derecho musulmán o hindú.12.1 Concepto de Costumbre La costumbre es, por definición conducta repetida.- Nosotros nos referimos por cierto. a la costumbre jurídica, llamada también, como advertimos anteriormente; derecho no escrito o derecho consuetudinario 85 definida por Gény como " Un uso eristente én un grupo social, que expresa un·· sentimiento juridico de los individuos que componen dicho grupo".- Para Llambías86 la costumbre es la . observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de

° Crfine.l'r.mo.- Ob.Ci1

~ BORDA, Guillermo -" TraU~do de D~echo Chil'' - Parte Gener.~l - TUmo 1- Editori:~l Perrot- s~ Edición nctllali2:1da -P3g 6& B~ De nwerdo :~ Torre dt!cimos que :DeredJ.o Consu.:wdín:lti_o se opone no n d¡:recbo !scrito, sino hablando con pre:isión ;¡ _den:d:Io legishrdo o. deredlo promulgodo. Es convenient.e d.eaerrar 1015 e.'qlresioncs de deredlo escrito y dcredto no es...-ril.o y reaiiP.lat.atlo··par derecho legislado y dered!o ct~nstumdiDario.· IS LLA..VIBIAS.Jorge Jo~quin- .. Trat.J:Jdo de derecl!o Chil"- P~rte g~ern1- Tom~ r

una comunidad social, con la convicción de que responden a una necesidad jurídica.- Torré la conceptúa como" el conjunto de normas juridicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes .- Resumiendo : la costumbre· jurídica es la repetición más o menos constante de conducta en - interferencias intersnbjetivas ( o sea la conducta considerada en cuanto al hacer de uno se opone el impedir de otro).12.2 Eleme!Jtos que la integran Los glosadores y los canonistas han elaborado la doctrina romanocanónica de la costumbre entre los siglos X1II yxrv_ Blackstone, desarrollando y completando los conceptos,de dicha doctrina, le asignaba como características esenciales el' ser inmemorial, razonable,_ continua, pacifica, cierta, compulsiva y concordantes con el resto de las costumbres reconocidas.- Todas éstas condiciones hacían el marco apropiado a los elementos fundamentales: 1) un elemento material, externo u objetivo,._ que está constituido por .la repetición prolongada .y uniforme de determinado acto o actos generales, observados por la generalidad de las personas.- Su observanCia debe se constante ,. es decir seguidos con una regularidad suficiente para demostrar que se tiata de reglas a.>Taigadas y bien establecidas.- Se dében · además haber formado espontáneamente, es decir siú que se halla produddo contradicción o resistencia.-2) un elemento imerno, espiritual o psicológico: Ésta condición es indispensable para que sea" valedera ·como tal, consiste en la convicción del carácter juridicamente obligatorio del largo y -constante uso.Reiteramos en éste punto que n·o debemos confundir la costumbre con lo meros hábito ( fumar, bañarse a determinada hora) o usos sociales, como usar corbata, saludar a las personas conocidas, que no definen derechos y deberes correlativos.- y 3) 1111 elemento negativo, o sea no debe ser irracional.- No puede ser la costumbre contraria al bue_n sentido o a ciertos •

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, principios superiores de orden moral o social. En éste supuesto la costumbre entraría dentro del marco de la costumbre contra legen, es decir inválida.- 87 · 12.3 Clasificación de la Costumbre Jurídica '' · Tradicionalmente la costumbre jurídica se dividía en · a) costumbre según la -ley (secundum legem ), llamada también por algunos autores derecho consuetudinario delegado. 88 Se refería a aquellas costulhbres que· servían para completar la ley__ Aquí el derecho legislado precedía al derecho consuetudinario.- Es el derecho legislado que se ha incorporado a Jos hábitos sociales, consiste en la observancia de sus -- -preceptos,---b) costumbre·supletoria-(-praeterlegem); surgen en ausencia de la ley, no están contra la ley sino fuera de ella.Completrui de ~na forma el vaclo dejado por el derecho. y e) costumbre contra la ley, ( contra leg~m); Es la que aparece en oposición a las normas legales expresas que imponen una . conducta diferente.- En el derecho moderno generalmente se le· · · niega valor legal y por lo tanto carecen de fuerza d~negatoria, -por ejemplo nuestro Ai't:-17-del Código Civil ante de!úiforma- · de 1968}9 · • • · 12.4.· Nuestro Régimen Legal Nuestro Código Civil en su artículo 17, antes de la reforma efectúa por la Ley 17.711, no admitía la "costumbre contra legem" .- Siguiendo el pensamiento racionalista ,no solamente existía la prohibición de derogar la ley en el todo o en parte, ~por la cOstumbre, sino también que ésta pudiese llenar el vacío o ausencia de la ley.- debemos destacar , que varias normas de nuestro texto legal , se refieren a la costumbre así 1

: )..JQUCHET y ZOPJl-\Ql.:1N BECV- Ob. Ci:. uHeinrich: cit..!! do por G:rrcía l'-.ia)nez =:1 "ID1toducd6o ol esrudio del Dcr<!cho"', distingue tres fonno.s de Derecho ConsuaudiD:uio: e{ d::red:io consuetudin:lrio " de[cgnnte" , que se dE. Clóllldo por medio de unp. !lorma juridicn, COU.',Uetndiaarie, se onli.Oriia a lln.!! dete:nnin.nd:!. instancio. a a't::IT dexetbo esaito.- Deredio consuetndinmio "del~d¡¡ .. ( secJ.D.dum legm) y .. derog:Uorio" ( cmura ieg~}-· "~fni'CHET Y ZORRAQU!N BECI! -Ob.C~. .

por ej. entre otros , el Art. 950 al establecerlas formas y solemnidades de los actos juridicos, establece. que su validez será juzgada por la "leyes y los usos del lugar en que los actos se realicen" o e! 1556 , que señala los usos del lugar como el elemento para fijar el plazo dentro del cual deben pagarse los alquil~res, cuando en un contrato de arrendamiento se estipule que debe serlo por mes adelantado, sin especificar dentro de que días, o el 2.621 al referirse a las restricciones y límites del dominio, habla de los usos del país.- También hab[a situaciones de la vida sociaL regidos por la· costumbre como fuerza normaiiva , a pesar de lo díspuesto en Ji¡ norma, como ser el niimore-aé la mujer easada;-lli esposa;-hast:i"nó hace m~cho tiempo - debía agregar a su apellidó el de su marido precedido de la partícula "d.e".- Es indudable que se trata de una costumbre jurídica, si alguna esposa se hubiese negado al uso del apellido. del marido el esposo Jo hubiese exigido judicialmimte';~por haber incurrido en lo que denominamos " injurias graves", ( art. 202 C.Civil)_,las cuale~ ~~llS!Í_!!Jyen una_~ ...... -- .. - :;-"'..__ --..- "'90' ........ .. - .... causal de dtvotcio.La jurisprudencia fue reconociendo algunos casos excepcionales que vulnerán el concepto vertido en el Código, y admitía a la .costumbre imperante como fuente del derecho, ante el silencio o vacío legal.- A partir de la ley 17.711, se admite que la costumbre es fuente del derecho ante el siléncio de la ley, se estab.Jece enionces en el artículo 17 del Código que : " Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o a situaciones no regladas legalmente".12.5 El Valor de la Costumbre en otras ramas del Derecho Si bien en el Derecho Civil, hay algunas referencias de la ley a la costumbre, es diferente la situación que se da por ejemplo - en el Derecho Comercial, ya que éste der~cho tradicionalmente

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respeta los usos mercantiles. Destaquemos qu.« los usos y costilmbres comerciales , no caen bajo la restricción del A.-r.. 17 del Códigq Civil, y se constituyen en fuente del Derecho Comercial, aún en el supuesto de que la ley no ·se remita expresamente a ellos.- Nuestro Código de Comercio no consagra expresaménte. que Jos usos y costumbres sean fuentes del derecho .• Si embargo lo hace al remitir el Art. 1 del Título Preliminar al Código Civil, reza el articulo que" En los casos que no estén especialmente regidos por éste Código, se aplicaran las disposiciones del Código Civil" por su parte el Art 207 C. Comercio "El Derecho Civil, en cuanto no éste modificado por éste Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales".- Tal remisión presupone la aplicación supletoria del Código Civil o sea pone en vigencia el Art. 17 del mismo,- En principio, como Jo han expuesto los autores , . los usos y costumbres no tienen valor de fuerite en el derecho Comercial sin embargo la adquieren por excepción.- As~ el Titulo preliminar del Código de comercio, le da valor a la costumbre, cuando se refiere a " En !as materias en que las convenciones parJculares pueden derogar una ley ,la naturaleza de Jos actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes" y en el artículo V del mismo título, se. la reivindica nuevamente , " Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y -para interpretar los actos o convenciones mercantiles" Cabe también analizar.. como se consideran los usos v costumbre en el Derecho Laboral. Hay autores ,como Alonso García, que nos dicen que no es posible distinguir en materia · laboral entre costumbre y uso, para éste autor en materia laboral ambos términos constituyen una sola entidad.- Y que

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ambos han sido recetados por la ley, y en todo litigio laboral o conflicto judicial son aplicables Jos usos ü costurrlbres más favorables al trabajador.- El artículo 1 de la Ley de Contrato de Trabajo N' 21.297 acepta la costumbre como fuente del Derecho : " El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen :a) Por la ley, b) por las leyes y estatutos profesionales; c)por las convenciones colectivas o laudas con fuerza de tales; d) por la voluntad de las partes ; e) por los usos y costumbres."

13 ... LA J1iRíSPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO La costumbre y la ley, son las dos fuentes o formas inmediatas de la producción del derecho . A.l lado de ellas, y atin coordenadas a las mismas, Gény reivindica para la Jurisprudencia un sitio de consideración como fuente subsidiaria del Derecho.- Ha..i;ta entonces la jurisprudencia y la doctñna no eran conside;adas fuentes del derecho.- En esencia constituye la jurisprudencia un medio técnico, para la interpretación y elaboración , representa el elemento técnico de que hablaba Savigny.- Seglin dicho amor, no se limita el fm de la Ciencia del Derecho a elaborar y desenvolver el derecho positivo, referirlo a sus principios y abrazarlo como un todo de preceptos que se presumen y condicionan mutuamente; si no que se eKtiende, a señalar y llenar los va~ios que éste presente, sirviendo en lo tarito de fuente juiidica complementaria. Sostiene ''que ante la variedad de relaciones constantemente nuevas, queda siempre incompleto todo derech~ efectivo, ya sea legal o consuetudinario. Según dichas afirmaciones, los jurisconsultos deben ser, ya como letrados y cientificos, los peritos del Derecho, los representantes naturales de la Nación, en las cosas juridicas.- De suerte que si, tratándose de un punto jurídico, opinan de igual modo y es aquel resulto constantemente en la práctica en el mismo sentido, surge una

presunción a favor d.e su justicia e En todos los caso indicados, -el ioflujo creador de la ciencia, sólo se ejerce mediante la · intervención de los tribunales, en la práctica de los tribunales.· No nos referirnos por ciertb, a ia actividad jurisdiccional, sino a su resultado, a lo denominado, en el ámbito jurídico, simplemente con el vocablo "sentencia" que son los fallos y por con.siguiente la jurisprudencia propiamente dicha.- (Torré) 13:1 SentenCia Antes de continuar : analizando las cuestiones jurisprudenciales, conviene conceptuar y precisar que es la sentencilL- Tórnamos éste criterio, seguido por varios autores, "gado _gue cualquiera que sea -la. concepción-que se-tenga-de jurisprudencia corno fuente del derecho. todas giran en torno al concepto de sentencia."9JLa sentencia, es el medio por el que. ordinariamente y concluido el proceso, termina una litis, un juicio .• La palabra sentencia, proviene de la vos latina sentiendo, que significa sintiendo, ·es decir juzgando, opinando, el juez opina, o ~declara_ con~arreglo. a las-causa,- Emana de los "órganosjurisdiccional~s d.el Estado,91 que denornina.11os comúnmente juez.- Es, entonces , el juez, la persona constituida con autoridad pública para administrar justicia con arreglo a las · leyes, y dirigiendo el procedimiento de las causa ( Civiles, Penales) y dictando sobre ella la sentencia, que crea jus'ta.- Se decide en ellas, el fondo de las cuestiones litigiqsas, que han sido motivo del proceso, cualquiera sea el objeto perseguido., cobro de alquileres, dáños y perjuicios, divorcio, tutela etc.. Para que halla sentencia , nos dice .AJsina, es necesario que el acto revista ciertos caracteres: 1)'Debe de ser de un juez, cuya jurisdicción emane de la !ey ( por eso las resoluciones de los 1

TORRE, Ob. Cit. "' Si: d~:be ~der :!.1 d~ órganos jurisdiC!Sannie:s., qllil quedan compreadida5 tllnlo las nacionales, Poder Judici.af de 1!1 Nación) como los prol-inciel;::s (Poder Judicial de carh Pro\'ÜJCÚI) y munidpales que cumplen dic:bas fu:! don~ ( TribLllll!les de F~IL.as).· . . '

.árbitros no se llaman sentencias, sino laudos) 2 ) Se debe referir a un caso concreto controvertido, los jueces no hacen declaraciones abstractaS, 3) La controversia debe ser judicial.13.2 Formalidades Toda sentencia, que pronuncien los jueces y tribunales, para ser válida, debe cumplir determinados requisitos impuestos imperativamente, y su omisión es causa de nulidad Prirnerarneute y d~ acuerdo á nuestro sistema constitucional, debe estar fundada en el texto expreso de la ley y a falta de éste en los principios jurídiCos de la legislación vigente en la mátería respectiva y ~!U:d'!L,SangTJJenci<Lcon ellos.- .No - -··solamente -vásta que el juez sea justo, debe demostrar tal calidad motivando sus resoluciones, de esa· forma demuestra que se ha abocado al estudio del proceso.- Además debe, toda sentencia, también de acuerdo a !á' ley, respetar determinadas formas, a) ljol17111lidades 'exrrínsicas), toda sentencia, debe. ser dictada, acorde al procedimiento, cumplimentando ·COA los requisitos formales establecidos-, -por~~ · - · .o·- -ejemplo, lugar y fecha, que se dictó, nombre de las partes, fuma del juez, etc. Si una sentencia ( fallo) no reúne dichos requisitos, puede ser impugnada por nulidad, a través de los recursos procesales pertinentes, por ej. el de apelación.- 93 b) jomza/idades. intrinsicas ( contenido), en el cual encontrarnos tres partes: Los Vistos, donde se hará· la exposición de los hechos, es la que constituye ·la primera parte de toda sentencia y en la cual el juez hará una relación de la causa, consignado lo ocurrido y pruebas aportadas en el proceso.- Consignará con claridad un resumen de la demanda y contestación, las partes intervinientes, el objeto del pleito, ·en definitiva, consignará los hechos de la causa en que se ])asará para resolver.- En segunda partes, los considerandos e!' juez aplica el derecho, tiene por objeto la motivación de la sentencia, "TORRE·OoCil

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contiene !a .fundamentación y argumentos que llevan al magistrado a tomar una resolución -determinada.. - Examinará los documentos, analizará las declaraciones de los testigos, infonne de peritos , si hubiese, analizará los hechos alegados por las partes .- Asimismo , el juez determinará la normas o nonnas que rigen la cuestión del litigio, y fundamentará de acuerdo a derecho la sentencia.- Por último, la parte dispositiva, o decisión, llamada también resue/v[) o parte resolutiva, es donde el juez pronuncia su fallo, resuelve la causa.- Hará lugar a la demanda o la rechazará, cm¡¡lenará o absolverá al imputado.- 94 13.3.- Acepciones del vocablo jurisprudencia Al decir del Dr. Martínez Paz " varias son los signíficados ·que· el término jurisprudencia ha rno,trado a lo largo de la construcción del mundo jurí4ico de occidente) 5 Desde el punto de vista etimológico, dice Borda, ''jurispnuiencia signífica conocimiento del decreto, por ello, el Diccionario de la Real Academia define la jurisprudencia como " ciencia del Derecho".- El vocablo proviene del latín jurispmdentia: juris · Derecho y prudentia, conacinúento del Derecho o de la justicia.- " La ciencia del derecha europea, es decir, el saber a cerca de un derecho, de un derecho vigente en un deteirninado lugar y ·momento histórico, encuentra · su origen en la jurisprudencia romana".- 96 El térnlíno jurispmdencia ,expresaba en Roma la Ciencia del Derecho y los qué la poseían se llamaron juristas, jurisprudentes o simplemente prudentes en el derecha.- Los jurisconsultos o prudentes en el

---------------" AL Sil'!A, Hugo "T do de_ Derecho Procesal" -Editorial Ediar- Tomo V . Pag rala

53 V S.S." MARTINEZ PAZ. f<mllndo Ob.CiL ME.l Que y d Como d~ lm Abo§:lcill - Ob. Cit.·

derecho, en la época de indiferenciación entre . el Dereclm humano ( Jus) y el Derecho Divino ( Fas}, la tuvieron por ciencia que abarcaba ambos órdenes, cuyo contenido era la justicia.- La Jurisprudencia, en muy .diverso grado, era Ciencia del Derecho, desde. las Leyes de Las Doce Tablas hasta la . codificación de Justiniana, pues tanta los pretores, que fueron órganos también para el desarrollo de la cultura jurídica, corno los mismos jurisconsultos, concurrieron a la formación del derecho.- Ulpiano consideró apropiado expresarse con mayor amplitud al decir que jurisprudencia es : ( rerum divinarum atque humanarum notitia, justi atque injusti scientia) .. " el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de .lo que es juólo e injusto" .- Cómo interpretaba tal concepto?. el derecho 'seria el conjunto de las cosas divinas y humanas, puesto que la jurisprudencia es su ciencia. En ese sentido, la ciencia del Derecha, no es otra cosa que el conocinúento del orden universal.En nuestros días el término posee dos acepciones: una de. Ciencia del Derecho Positivo, cuando nas referimos a " estudios de jurisprudencia", " Academi~ de Jurisprudenda"Otra como , la forma o modo reiterado que los tribunales imerpretan o aplican el Derecho, se refiere " a los fallos de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.- La tarea del jurista es extraer de los fallas que considera relevantes, las rationes decidenát, o sea las razones o fundamentos que justifican la decisión judicial adoptada.. A su vez, nuevos fallos pueden cambiar dicha interpretación y apHcación, lo que comúnmente se conoce como cambio de jurispmdencia.- En definitiva, El conjunto liinitado de fallos o sentencias, en sentido lato, de orientación uniforme dictadas por lo órganos jurisdiccionales del Estado, pueden emanar entonces de: Tribunales de Primera, LDstancia ya sean nacionales o provinciales, de las Carnaras en lo Civil y

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Comercia; del Tribunal Superior de Justicia de cada provincia decretos, auto interlocutorio u ordenanzas, que producen no ( TSJ); de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; (CSJN") o sólo inseguridad de los derechos sino también tina incluso del Derecho Internacional.- Algunos autores desigualdad ante la ley.- Para menguar ambos , se han denominan a éstos fallo , de orientación uniforn1e ," establecido diferentes técnica o medios que tienden a uniforn1ar jurisprudencia uniforn1e", diferenciándola así de la llamada " los criterios jurisprudenciales.- En nuestro País para unificar _jurisprudencia contradictoria".- Existe, ésta última, cuando la jurisprudencia se ha recurrido ¡¡los siguientes medios: 1) diversos jueces o tribunales o aún las distintas salas 97de un Recurso 100 de Casación: remedio procesal, función atribuida al mismos tribunal, se pronuncian de manera diferente para órgano judicial supremo,, 101 con el objeto de aimlar sentencias resolver casos análogos"-Coincidiendo con Borda' que contienen errores·de Derecho y que no son susceptibles de consideramos que no es ne9esario o indispensable que los fallo impugnación por medios ordinarios. De acuerdo a Calamandrei coincidentes sobre un mismo punto , sean reiterados, dado que " Es un instituto judicia~ a fin, de mantener la exactitud y la - una ·sola-sentencia puede· o-" sienta" jurisprudencia-; es lo que - ·- -- ·- ·unifófniidá.a"deTfinlerpretación jürisp-rudeñcial nadas por! os -se conoce en el derecho anglosajón como leading case 98 .tribunales, examina, sólo en cuanto a la decisión de las 13.4 Unificación de L't Jurisprudencia cuestiones de Derecho, la sentencia. .deJos jueces inferiores .. son 1mpugn ; adas por ¡ Han afirmado algunos autores, "que los casos cuandi o as rmsmas os·-mteresad" os 102 .jurisprudenciales, por el condicionamiento casuístico de cada No se da , sino cuando es impulsado por el litigante ( parte o sentencia, llevan el peligro de seducir al juzgador y llevarlo partes interesadas) y se está afectando un interés público por el 'camino del precedente, hacia decisiones no siempre -------·------ •.. ·~---- - --- ''~~-compatibles ton las ·n1ódalioades-de cada" casan-:- Si liieñtooo '"'103 .?ODE1TI, Rrunifo, "T/"2.t:ldo de los Recursos"- Edinr Editort:S- Ds.. ,:1,.5. 1938- Tomo V- P2g. 11 Y fallo debe ser interpretado, tanto para la aplicación de las . s..s ·• "El concepto de Re-.11rso .!:11 ell:h:icti juridico no difiere dem:l.Si3do del utili:z¡¡do en e\l<nguaje prescripciones legales o sea de !a ley , como asimismo cuando i::llmUo; En .!st.! Ul~mo implica l!ll medio o vio. po.~ obo.~_er alg.IJ. Juridi~ent~ d~i~o~. 'fo.h: los re~~ 51111 vms ~abla..,d:!s por lil ley1 parn obl.eoer m~dtarne ls. o.clar.~cton. mlegroctoll re\'DC:lcton, la ley sea oscura, o para llenar los vacíos 99 que pueda haber modifit<~ciún o :mulaciOn y sustituciOn d~ res.olucianes judiclaks. la jt:sticiíl del CJ.so" Reo.."Ur:so ha dicho dejado la legislación, acerca de lo cual se debe juzgar, en el la Con.e., es todo proc:dimi~to en virtud del Cl.lll.l. si! prs.~der :m.te el mismú juez o nnte ::1 juez de :!IL"lá:!,. - q'Je se declare nuln. • se r~oque JDOdili~e o" ec!:~re uao ser.tencia. nntaior"' .- El tem;t lo ~·=in c:on sistema Romano- germánico, las sentencias carecen de profimdid.'ld en Derecho Proces:~l , :td:!"lam:unos- qu~ entre ooso!Ios d probl~~ es complit::~.do por fuerza obligatoria como precedentes para decidir" los diversas drtunsuncio.s: la doble orgnniz:mióo judicial ( ·nilcional y prov:inci:tl) la multiplicid2d de·futtt!S. de Códigos y leyes de o~dODjudiciaL la dh·ersida.d de objd.cs, el \'ilriable ~m hito de coriocimiOltas ·futuros casos análogos.-. · que ctorg.a y le. falu d~ disposiciones comunes o. todos Jos recursos'"' · ~Sin embargo, las distintas interpretaciones judiciales de un M En t:!l illt.. 141 de la Constirudón Pnninciel d:: ~ Rioja, se establece la cDmpetorocia d.et Tribunal Sup.:rior, d I:U3.lln..s dll.Si.Jica .:n.: originilria. y exclusi\c. En su In~ 3 Ultima parte detellll!Il3. que el mismo caso, o de situaciones análogas establecen la posibilidad Tn"bunal Supe:ior ejcrcejurisdicci6n reamida como Tribunal de caso.ciba, incanstimdon3lida.d, revisiOO de resoluciones contradictmias ya sean éstas sentencias, r dmlAS e;¡sos que es'.able!C:l. la ley .....·.. Pcr su pert..l el código Proces:!l tivii de dl~~ prmiod:1... en el .

~ Los Tribunales colc:giados ~ dhididos en S:alas., segUn la ~a: ci\'íles, labornl~ oenal~ 0 eomaciales.· . . '. ~ Ctfme.. BORDA., Guill::n:no Ob. Cit ~Este vacío ~ado por llley es lo que coo"occnos como " !:tgunas", ~da en los C<lsoS c!ll qud no e.:dste ~ U!ll! DOilllll c:mcrd.!!. que r~le !.l!la d~erminad!l s1tuación juridiea .•

Capilulo 13 ,a partir del ArL 2S61egisla sobre el Rt:!~,_¡~o d~ Cas:u..ién_ m d_iclJo t~lti~do se o::xpres.:! que recurribles por \'Í:l de ~sacJón, J;¡s Se:"lt~ci:IS definhi\"llS.. Jos ll.lttOS que pongan rm al proceso, h:~ciendo hq¡osible de hecho o der-:cbo su cominú:~ción y los autos que .:::J.U~ g~om1.m~ irrqlnroble, enumer:mdo en sus 3 Inc.. tales o.utos.- El re::ur5o se im.o!ll>óo.dr.i ame el. tribuno! d~ ClS:Ición (:ut. 258 ~Oil

. ~ C_P.C.).<-tC:J C.-\LA..\{.:\..:"\;l)REI'"" La C:~saciOn Chil "- Editociil\ Bibliognifica )..rg=:llini!- 1945· Tomo 2- :-i~ 278 · P:~gJ76.

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'''''·''.':lc~·J•''>7 en " iniras a que el conjunto de· los actos y acti~idades qüc emanan de los tres poderes guarden conformidad con la misma, ( Art 31 CN.), nuestro derecho, al igual que él de otros países, . cuenta con un recurso extraordinario, que se deduce- ante el mas Alto Tribunal del país.- La Corte Suprema de la Nación , tiene aptitud l05 para suscitar la revisión de la sentencia pronunCiada por los Tribunales inferiores que actúan en la, totalidad de las jurisdicciones, a fin de que determine, con carácter definitivo, el alcance de las cláusulas y principios constitucionales, interpretados o aplicados en esa . _CÍi!As¡i· o controversia judicial".- El recurso extraordinario es la vía de acceso a la Corte Suprema de JuSclcia, de la Nación; más frecuente y de mayor importancia.- Se denomina también recurso federal, recurso extraord~1ario de apelación, recurso extraordinario de · inconstitúcionalidad.El recurso extraordinario es el mecanismo más eficaz, en .el orden nacional, del control judicial de constitucionalidad y para preservar la supremacia de la Constitución Nacional".- toG Fue creado por la Ley48, art 14, que estable los casos en que las sentencias definitivas dadas por los Tribunales inferiores, pueden apelarse ante la Corte Suprema de la Nación.- e) Tribunales plenarios: La interpretación de la ley realizada por las Cámaras Nacionales de Apelación reunidas en Triounal Plenario,( Todas las Salas) a fin de unificar los criterios jurisprudenciales, y evitar de esa forma sentencias contradictorias, son de aplicación oblig~toria para las Salas que integran la misma Cámara, corno asimismo para los ·jueces inferiores ( ¡• instancia) respecto de los cuales la Cámara que

protegido. El ejemplo al _cual se recurre comúnmente es el caso de un accidente de tránsito: determinar cómo ocurrió, si hubo heridos, en que condiciones quedó· el automóvil, cual sería el monto de los daños, son todas cuestiones de hecho, dirimidas por Jos tribunales inferiores, el Tribunal de Casación no puede entender en dichos asuntos, pero en cambio, lo referido a si corresponde a pagar o no la indemnización , se traía ya de una cuestión de derecho, y en éste caso, uila vez 103 agotada l~ instancia, Cabe el Recurso de Casación.Son entonces causales de casación, o sea podemos pedir la nulidad de una seniEmcia; cuando un Tribunal en una sentencia , halla interpretado la ley en forma contraria a otro Tribunal de rango superior o de igual jerarquía y cuando una sentencia contrarie la última interpretación hecha por el Tribunal de Casación.- No hay actualmente en· la República Argentina una casación integral, pues no existe sobre- derecho común, salvo casos . excepcionales y si sobre derecliq federaL- El ideal hubiera sido establecer una uniformidad completa e integral para evitar la anarquía interpretativa, que redunda en perjuício no sólo de los litigantes sino también de la misma aplicación del Derecho Debido a esto ha surgido desde antiguo, sobre todo en la legislaciórr europea, la inspiración de ·conseguir esa interpretación~unitaria, recurriendo para ello, a la creación y funcionamiento de un tribunal superior llamado de casación, corno existe en Francia, o Italia etc.. 2)Recurso extrq,qrflillario Con el propósito de asegurar la supremacía Constitlialonal 104

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J..-\.1983- IV-488- Falto del Sup. Triburml deJuSt.ici<~ -L! Rioja- 2-S-~- Pro\'incia de la Rioja 'f Rom®. RD.món "En~~ reomo d-:: casaciÓ!J no pueden ser ncep!.ndos \'arios c~ceptos t~bstractos nlll.'l:doli p~rn des:urol!i!I eao.jlttlL'ImCnte dos c:~u~ales ( en .!!l caso da "iol:¡clOa de l:~s fortnas proc:sntes y lrbitr:ni~dad) co:!d.1 motivo comprcnd!: uu \icio 1.'00 indh,idw!.lidad propia y con r«¡uishos biat d~fmidos. quitn ~os Í!lVocn di!be !Esmollnrlos indh~dunlmeite, pues en él;tcrecuno, el objeto en emmen no es la Clnsa qae se ~duce, slno In sentfncla ya dict:ula., ~~ anñlisis se tfeclli..s. m uqu~llos nspe.."tos que hm sido objeta de expresa impugn:¡ciin." . · ll).l Constitución de la Pro\·incia de l.J. Rioja ~-= :~.fuma mamen.:r djcha supr=macia así dispOíte t!l rul 131- .-\Dlie:~ción del. D~o " El _jua; time el debtr de mlllllen.cr la stmrernacl3 C'Cnstitueional ~iendo (1

.:ornrol dt <:oastitnciona!id:td una cue1<.ión d2 derecho. El jua l pedido d; p:mc o d¿ oficio do!bt si~r2 verifimr la constinldon;tlidad de las normas aue npUc:1.· El juez apliear.i el derecho con presciD.da1cia o ct oonuu de !u opiniónjuridic:t de las pDnes, faterprrumdo !iempre la ley o dowini! l~::gal con Wl criterio j~ridico d~ Dctuali&.d, d~ modo que 5U epliCilción impo~ 1.ii ;ealiw:ión de 1:1. justicia".• 106

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Rectrr.fl F.~:tr.~flrdin:uin.. - Fdiil'lrbl J..heledt, P::n"'!- 19Ri

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Jo pronuncie actúe como Tribunal de alzada. Sólo puede ser ·- da por otra sentencia · p1enana.· m mo dmea 13.5 Publicaci6.n de la Jurisprudencia Si bien aún se sigue discutiendo en doctrina, si la Jurisprudencia se considera o no fuente del Derecho, indiscutiblemente en la práctica , lo es.- bice Puig Brutau, " que reconocer a la jurisprudencia .el papel· de fuente creadora del derecho no signiiica formular un juicio de valor acerca de si es o no conveniente que así ocurra; simplemente se trata de una realidad que se impone"103 .- Donde se ¡lllblica y cómo ubicarnos tan importante fuente ,para el estudioso del derecho? ·-La jurisprudencia, conjunto de· fallos relevantes,.--como-Ja -·doctrina, se publican en revistas especializadas que posibilita.'l . su estudio, análisis y comenta.,:¡o.~ En la actualidad contarnos ·con dos medios: las publicaciones tanto de jurisprudencia como de doctrina y los medios informáticos.- La publicaciones, se realizan en revistas especializadas y siguiendo un método tradicionaL- Los fallos se copilan por años en distintos tomos , ~ algüiios los ideñ~ifican -coñ letras; como-por ejemplo la ley¡.:~: · - . · · : 1990- A- 1990 B, etc. otros con números com~ Jurispmdencia .A.rgentina; J.A. 1985- l, 1985-1!, 1985 • Ili .· .- Para su mejor manejo éstas revistas o tomos, contienen índices con distintas características : índice por Trib¡¡nal, por nombre del actor o del demandado etc.· El más importante es. el índice alfabético por voces,. (cómo un diccionario) acción )íenes, dominio ~te., método que nos permite ubicaren forma rápida los fallos que nos interesan.- Además de éstos tomos, al final de cada año se publica un repertorio general en el cual se consigna sólo la síntesis doctrinaria de los distintos fallos y la referencia del tomo y .página donde se encuentran publicados, podemos decir que constituyen un resumen de los distinto

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BORDA- Ob.Cit.

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Cit3dc oar Sorda- Ob.Cit

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tomos Las principales revistas de jurisprudencia que existen en el pais, son Jurisprudencia Argentina, que se cita J.A.; la. Ley: 09 L.L. y el Derecho que se cita como D.D) Otro medio de publicación, es el informático, que sustituye a las reVistas de jurisprudencia, adoptándose en nuestro país el sistema de la Corte de Casación Italiana por ser el que mas se adaptaba a nuestro Sistema informático y lenguaje jurídico. Alí el Sistema Argentino de Informática Jurídica (S.A.LJ.), surge por decisión de la Subsecretaria de Asuntos Legislativos del Iviinisterio de Justicia de la Nación, en ·1979, implementó un proyecto para ordenar y sistematizar Ja legislación y la .:..jurisprudencia naCÍ!) na!. que- permite _obtener con_ rapidez y_ precisión toq.a clase de información referida a las leyes y decretos de orden nacional vigenie,:· Las provincias se han adherido al sistema y mediante un .trabajo en' conjunto con la nac,j,ó.}l se está incorporando a dem~s de la legislación y jurisprudencia nacional las locales.- Una de las ventajas que ofrece el sistema es que permite buscar una ley aún cuando no - se·conozca-su-número; ya··que-se organiza-medianie lo que-se denomina· "Clave de búsquedas" o" base de datos", que posibilita ubicar la información a partir de otros datos corno por ejemplo , concepto principal, títulos de la ley , materia tratada. La jurisprudencia puede también buscarse por varias formas: por número se sentencia; fecha de la misma; tribunal que la dictó; por la materia, ( c.ivil, cwmcrcial, laboral, penal) etc. 110 · De los ex¡iuesto, desprende que si bien la jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces, es una fuente de derechos, de gran valor no sólo para el juez sino ,también para el profesional . ya que toda norma y no s91o la ley es

1 ~"' Et ;:m;illsis d.! los di(ermtes indi~ que :1 coatinu.ec\On s: ~~!lean, es por geür.ileza de U Ley, edlto:i:ll que me los ha fncilit.ado.~ ua_-\.RQ.-\.'.'AR...-\5 DE ~ft..l\:'DET, M~nli:a- "la Inform:iliCJ Ju.ridica~- Eudecor Ediciones -1993

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doctrinarias no sóio proporcionan elementos de juicio que sirven para indagar Jos principios generales del derecho, en el caso en que debe recurrirse a ellos sino que también contribuyen a hacer progresar el derecho. Señalarnos que no tiene valor obligatorio, sin embargo tiene gran influencia como fuente material (no constituye una fuente forma~ como en la antigua Roma), no solamente-p(!fa los abogados y jueces , sino también para el legislador, que muchas veces s,; inspira en las obras de los juristas)n · La doctrina como fuente material del derecho, es e/· conjunto de teorías y estudios cieTztijicos referidos a la interpretaciólz del derecho Positivo, para su justa aplicación. García Maynez, por· su parte dice " que se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico ·de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad · de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación"_

14 .-LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

Al decir de Ihering, ésta selecta jurisprudencia, constituye una fuente de conocimiento del derecho, que está integrada ~or las teorias sustentadas por los tratatistas respecto de un determinado problema jurídico.Desde el Emperador Tiberio , los jurisconsultos más eminentes de la Roma Imperial, recibían de aquel el Derecho a evacuar consultas y a emitir dictámenes obligatorios no sólo para el caso concreto gue se consultaba, sino también para el juez, y para dictámenes sucesivos. En el fondo era un verdadera ley.Éste poder se llamaba jus pubüce respondendí éx autoritatis principiis.- Sin embargo, sí ,varios jurjsccinsultos, dotados de esa facultad, se expedían en un misnio punto de manera contradictoria, no era obligatoria su opinión_- Ya en los últimos tiempos del Imperio, con la decadencia del Derecho, los jueces recurrían preferentemente a las obras de los grandes juristas para la dilucidación de los pleitos.- La multiplicidad de escritos y op,iniones, dio lugar a que los emperadores dictaran varias constituciones reconociendo autoridad ·únicamente a algunos escritos' u. ' A principios del siglo XIX, SaVigny fue un gran propulsor de la labor de los juristas, afirmando que ellos prepararían a Alemania para la Codificación, al desarróllar, perfeccionar y concretar el Derecho consuetudinario existente. Cómo ya advertimos, para éste autor, la üoctrUia constituye un medio técnico de interpretación y elaboración del derecho.- Las obras Una de lns rnlis impD!Untes eoost..ituciones es La conocida con el nombre de .. Ley de Cítas, public::~d:t. por Teodosio ll y Vnlenlininno lli, reconocin nt40rid4d lirlic::unente a Jos escritos de Papinhmo, G:lyo, p,,., ... t';l..,;,.,,.. '' \,1rv~....,m.., ¡::,,. ... _.,.,...,¡,. ""~" 1n,.,b ,;"~ tncsln;;"".

113

9.- LA APLICACIÓN DE LA. LEY La frase " aplicación del derecho", bajo su aparente sencillez, encierra algunos equivocas."El derecho se aplica cuando los ciudadanos ajustan su conducta a las noimas que aquél establece. Así la mayoría de los individuos no matan, no roba, no causan daño a otro , cumplen con las ordenes .y prohibiciones que componen una parte del ordenamiento jurídico" .- E.ncontramos aquí lo que puede llamarse aplicación ·pacífica del derecho.- En ésta observancia habitual y sin conflicto de lo que el derecho dispone, reside precisamente sú fuerza y eficacia. Pero encontramos además otro aspecto de la aplicación del derecho, que surge

111

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precisamente, corno consecuencia de la violación de las normas juridicas o a raíz de las·· conflictos que a consecuencia de un acto jurídico oponen a los iciteresados en él.- algunas de éstas violaciones o conflictos, porque quedan ignorados o porque las partes han acudido a un arreglo al margen de la intervención oficial.. Otros en cambio son llevados aJ!le los órganos que el Estaqo tiene destinados a resolver. este tipo de proble1Illi5, es decir a " aplicar " el derecho a. los caso concretos, siendo el Poder Judicial el órgano facultado para cumplir Ja función ·jurisdiccional.Siempre debemos considerar los efectos que produce la ley en: relación alas personas, altiempo y en relar:ión'alterritorio. En una apretada síntesis trataremos de esclarecer dichos· puntos.- Efectos relaciÍmados a las personas: ·La ley debe ser. siempre aplicada dentro de la colectividad política q11e la dictó. Cada nación tiené un territorio deterrnil)ado, para el cual legisla, éste es el principio que se denom1na territorialidad de la ley. Pero la nación no se compone sólo de-un tecritorio, sino también de un pueblo, cuyos individuos ~,uederi trasladarse a otros territorios y naciones. Estableci)llos el precepto del art 1 del Código Civil, que impone la qbligatoriedad de la ley para todos los i¡ue habitan el territorio de la República sean ciudadanos ó extranjeros., domiciliados o transeúntes.- La ley vigente en un pais sé aplica tanto a sus nacionales, sean nacidos en él ci provengan de otros países, o aquellas personas que estén de paso por su territorio.- Comentarnos asimismo · que "las leyes no so¡¡ obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho dias siguientes al de su publicación oficial " art. 2 Código Civil.- Efectos con relación al territorio: Cuando las personas se trasladen a otros territorios o naciones, quedarán sometíd.os a la Ley del Estado donde se trasladan. obstante suelen presentarse

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- casos eri los que· se aplicará ia iey de su nación. En ciertas circunStancias la ley puede aplicarse· fuera del territorio; tal hecho se llama extraterritorialidad de la ley. En qtie casos y cómo se debe aplicar la ley ex1ranjera?, el estudio de taies cuestiones corresponde a una rama del derecho positivo: Derecho Internaciona! Privado, y presenta arduas y múltiples dificultades.~ El Código Civil consagra en varios artículos del Título Preliminar, algunas normas para la solución de los conflictos de leyes.- Se deben considerar sus efectos, desde tres puntos de vista:. capacidad, bienes y forma. Canacidad: la capacidad o incapacidad de las personas domiciliiidas en .eJ . territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de la República ( por éste Código, reza el artículo 6 Código Civil), aún cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en pals extranjero" La personas doÍniciliadas fuera del territorio de la R.epliblica, van a ser consideradas capaces o incapaces de hecho de acúerdo · con las. leyes del país donde tengan su domicilio juzgadas por las leyeS de sus respectivos domicilios- Si la capacidad es de derecho, se. aplicarán las normas de nuestro Código.- ·Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, 'se van a regir por la ley dei lugar de celebración ( contraías, matrimonio).Bienes, se debe distinguir primeramente, si se trata de bienes muebles o inmuebles. En relación a los "bienes·ininuebles o bienes raíces, ·que están situados en ·la República Argentina, van a ser exclusivamente regidos por la ley del pais, respecto a la calidad de tales, a los derechos de las parte, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, como asimismo a· las solemnidades que debeh revestir dichos acto. El título de una propiedad sólo puede ser, adquirido, transferido o perdido por las leyes de la República" .- En cuánto a los bienes muebles, dispone el código " que si tienen el carácter de permanentes, sin intención de transportarlos se van a regir por .

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las leyes del lugar donde están situados.- Pero aquellos consagra en el articulo 3 " .. : No tienen efecto retroactivo, . muebles, que el propietario lleva consigo o són de uso sean o no de orden público, salvo <)isposición en contrario. La "··, personal, como también los que tiene para ser vendido o · retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá transportado a otro lugar, estén o no en su domicilio, se van a afectar derechos amparados por garantías constitucionales.regir por las leyes del domicilio del dueño.- En cuanto a las Desde el punto de vista nacional no se concibe que una ley sea "formas. y solemnidades de los contratos y de todo obligatoria antes de existir.- La sociedad, tienen un orden, y es instrurnentb públi6o se van a regir por las leyes del país donde la principal interesada en que dicho orden subsista Es se hul¡ieren celelirado"114.- En cuanto al Derecho de sucesión, necesariq que exista cierta estabilidad y seguridad en las a la muerte de. una persona, se va a regir por la ley del Jugar relaciones .de Jos individuos y que tanto su persona como sus ·donde el difunto tenía su dorrúcilio al tiempo de su muerte.bienes estén resguardadas ante un cambio de legislación.- En Aquella normas, consideradas de orden público, como son las principio_ en materia penal la iJTetroactividad de las leyes está -- constitucionales,- -administrativas, -financieras, impositivaS; se---:expresamente-contempla:do en el :Alt.-18 Constitíl.ciónNacioilaJ rigen únícamente por la ley territorial, constituyen una · " ningún habitante de la Nación, podrá ser penado sin juicio excepción a las normas.- · previo fundado en ley anterior al hecho del proceso"--·········· La creciente complejidad de las relaciones, determinan que en Siempre se aplicará ,y aún. con efectó rettoactivo, la ley penal muchos casos no se conozca a ciencia cierta que .orden más favorable al imputado.- La ley resuelve que la ley más jurídico rige una determinada situación, lo que genera un - favorable se a¡Lii-em"á) también en el caso de estarse ejecutando 6 conflicto_ de Je~es.- Sancion_a_da lUla nueva norma, corresponde una sent:~~¡¡ /~. /-::1 - - • - -~ - --~ -desentranar·cuál-es su·re!acmn·con-las conductas·yareahzadas· ,--- · ------· \ ; / /f ;;/ - , o ejecutadas o en curso de ejecución. l:stay ley regula a una y ~dfi!rfiftY~--"J .otras conductas o rige respecto a ambas?. Debemos advertir 1 ('j que ,además del ámbito espacial o territorial, las leyes poseen un ámbito temporal de validez.- Dichos aspectos tienen estrecha. relación con los principios de ·retroactiHdad e . irretroactividad de la ley_- 115 La teoría de la retroactividad, sostiene que las leyes no sólo rigen para el futuro, sino también ·• para los hechos ocurridos con anterioridad al momento en que. entraron en vigor. La dificultad que resulta de éste principio es que atenta contra la seguridad pública.- La teoría de la irretroactividad. va formulada en las legislaciones del Derecho Romano; y e~- el Derecho Español.- Nuestro Código, la

114

Art.l2 Código Civil Argentino

'"TORRE, Abelardo-ObCfi.

116 BORD.-\,. G.A.- Trallldo.d! D~ec::ho Civil.l\r~tino- P:nt.e ga.eml- Tomo 1- Psg.147 YS.S. Editaócl Pmut-1970.-

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: lil.S l.n~Utl!ciones Jurídicas comunes a 'toi:J.

.sociedad hum:t.na y a las varl:u:ioncs ccnstn..nt~ que en e\l:u: se operan.· C"\Aun ~entro de In. m!.S'm:r.leori:~. jurídica, la ~xpreston tu!nte.s del Derec:n.o resulta. mulli\'Oca, s.e dude, en e!e:::l0¡ co:~. ella., e. l:J..S lueo.tes d~l c:moc!mlento s!st¿rnitico de rle~rmlnndo Dt:te.:bo. pcsilivo ea. ;::ner:!.l 0

de t.l~n:~s. ~U tu clones ;urldlc:ts en P:lrUcular. SaiW:ue a.si a la Do:trlna como una de ln.s fuentes del Derecho posiltvu. pr: slgnln~ a.slrn!.smo con'~dleha expte~ olo~ a ln..s fuentes blst.órlcas de lo que es o ha sido un orden Juridld p;::s:Hivo. En e::te smtldo se tilc.e, lJOt' ejemplo, que. el Derecho romiU\o, las Leyes de Pa.r~ld:t, bs L!!Yts de ·Indi>tS, et:.. CD:l.Stltayen ks fuentes dci'De-

recha .sltlvo nt¡¡cntJno. . A u esr. e.dem:LS con e¡ término Jwmle;s det Dcrecno, :1.0 o a U volunt!.d crendorp. de notmas Juridlca.s (ór~no de.! Esta.do pueblo!, CO"r.lo !1 seto eoncreto de. cteílcló~ normilUva. Ue~!si:J.tlón, Ce:lslóll Ju.:llti:!l. elc.J C:lmo tn:nbl~n ni modo "'S· n:nmas rnls:nll.S

concebido coma un slstem~~o da normas gre.dualm~ate estrucLurado el fundamento de valide: de una norma. lo con.stttuye otb. norma jerárquiC:J.mente superior. Es rleclr: toda nor, mn de gr;~.ds.supe.[lcr funda la. validez Je Ulla.

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Pues de-~ Por lo dcrlt1~. sl de una. parte ~e no. ;;ru~ u entre el Derecho ?U bUco y el Derecho tienen un e.spe:i!icO senUdo juridico que -le terroln.:lr cudte.s $Dn l:l.s. !uente.s del Derl'!cho t_entdo con unH~r:nld:~.d que la costumbre :frl~:Ldo eS sólo la. dtfereoc\a. e:dstente en~ 1 es eonlérido por las normng que a.p\ic~n., liigniCic:J. de~ermlnlll c.uB.Ies son sus In.sla.nw 1=s fuente !ormn.r del De:~:~;hu Ll~:ntro de: un : ~re dos tn!tijd!l! d~ prod!!ee\ón Jur!dlca¡ si ! no crean, a. su vez, norma nlgun:t. Pertene- 1 clas crendotu.S y cuáles Jos tndoces quo lo \ l~de.n ~r1d!co estataJ, de otra: p:lrte s~ .. : ae &tiende que t~nto los at:lo:; de eeeo.c!On cen, por e)emp.11?, a. esta. ca.tc¡;oris., los e.ctos determinan en le. dJnámitll Social, qul! des· 1 ~Jlrtna. que Jo e3, sólo e.n las opartuo.ldade!, ¡, que reaUun los ~rg:a.nos del Estado son. tan de ·mero ·eampUmlento d~ ·un· deber jude e1 ponto de vlsta cultural sólo puede ser 1 ~rmlnoa y condlclom..s en que esa. castum· \~-~tor de crea:clon como los nego~os _luridi!!O. ... . . . ·: . '· . . . . . comprendtd:l. como un proceso h~tócico. ¡ bte e.s reConoclda. coma .ruente.. . , ridlcc.t p~l_vados y que lo mismo eo.,.e~uallos. Pero P,le modo -hnpresc!,ndlble por cler· Pero el objeto Derecho, eo tanto conduc-: · · Nos.otro3 cons\dere.m.~ qu~ el cocccptG dE: _q~e en estru. es. epllc~a .unn ~!.,.~ . to- de' considerar el ordena.mleo.lo juridlco ¡· ta normn.da ~n tanto rel:~.clón ontológica. fuente forma! debe neces.tl.tlammt~ ser aro~ . le.s cco.Uere UA espec¡Uc.o sentido Jurldlco, como un proce!O dinlimlco nos t>Qne frente constltui~a. entre una. normn. (o un s!ste-/. plln.do si, a. pa.rtlr de una concepc!Oo. dln&~ ¡ no puede ent.onces excluirse a. los. e.c_tos pdn. un d~Ucado problema. · · ma de norm3Sl que da seo.Udo y una con-·: mica. del ordenamlentc uridl.:o po¿lttvo, se ! ve.dcs que cret.n normas l..'ldlvldut!.les del SI por un lado el orden Jurídico se nos · duc:t:~. que recibe d; 111. norm:L su sentido- ! consl.dern como uent& to n.l a. todo actD~· cn.eá.eter de tu entes formales del Demanifiesta como un objeto complejo, lnteno es una. c:re::u::lón htstórh:a.; no es urm Dl.i~ 1 pro-cedlrnlepto- me: te .et cue.l :;on lilSfl.. 1 ncho. . . grado por elementos no~lndependlentes on.. Jetlvaclón producid.:!. por los hechOs 'dei 1 tu(a~¡ e~ U.'l proceso bi5tóctco, una. norm · .Pilcde, llll!!l, coo.!orme a. 1? dlchul po.atu .. tológlca.mente relaclon:~.dos -:m sistema de hombré. Es sólv una creo.clóo epist~moJO .. : ollilsls ma. e non:nas un e larse ln. slgu~ente cl~sUiu.clou: · . norm:L.S que confieren sent\do lutidlco a ln.· ! glca! una. cre!lclón del conoc_lnllenlo clenti- ¡ ente- tonn el Derecho slgnUica, e..s[, , 19) Fuenf~ formal:: 'l.stemot!zcdo.: u cocduda humnna. y l:L conducta. ·misma,¡ Uco, toda: vet que ess cono.:lmlento {LO &e ·¡ \1!1. métodq especi!lco, una. técnica. :soclal de ; arg~r.izadas. . . . cuyo ~entldo est! d~tergún~.do por las no~". . Um.tta. ~ aprehender normas y: a.ct03 hu- ptod~cctóO. ncrma.flvo-juridlc_i!... ¡ ,Al C~rumurc~ _Por Ciclol pu~!~co~....~~f: mas-, y por otro, el'1illsmo .obJeto se nos . m:mos lndepe:ndtentes uno~ de otros, sino · · ¿Como se pa.tentlzao. estos mrtodos1 ! E.. ledct. · ' • .· · presenta como un sistema. de actas cre:ulo· 1· _que los: Integra en unA sintesls dlate.cuca. } ~ pdmer·lagar, cabe señalar, ~:egún se : @corl3lftu.cldn.· El "YOc~lo corulltucló2 · ... res Y s.pllco.dore9 de. normas juridlt:lS; es ~ .Ahor:. bien: sl d obJe~o Derecho es, como lis visto mis arriba., que las ac.tus de crea- . emp~ado nqui para ~eno~i!.r a. la. pdw det¡lr: COmri URd s~ne de aGIO: CTi!adOres ~ queda d\cho, UO:J. estructura tOrn.pl~ja, una. c:lón non:nAtl'fe. lJU~den esla.r, ehos miSmos.. . mer:t: de J:u lucnte,:J !urm~li!S d~1 0erf!1:bo d~ u::~o da .los e!eme:Jtc.s: no-indepe11dlentes carrcl:~.clón ontológica entre norm:t y con- 1 detetmlnadoS por o~ras nonnas partene-. positivo, elnde ec: modo prec[s[) a! qcto dd ob.l~to Derecho, ¿cómo os pOsible- dlStlnductn-eotre torma.lóglco-!lomtaUva. y con- . dentes al ml!mo ordell!!.mleoto que lnte~ ; co-nstitu.ven~e. en tanto erpre.slón de "i~- . _gulr en es~a; l.D~e!lnlda. concatenación di~ 1• tenido real-, es del tod~ evidente que es-ta gran. qo 115tltuyen, ell est-e cz.so, una: fuente_ Juntad c.reedora. d.:: todo un ocd~n Jur!dlca. J n1mlca lO que es !ue¡¡te de Derecho de lo ;~ : contenido, en cu2.nto t:Sta constltuido por el 1 , formal derivada. ?ero dichos actos pueden U._ norma _ereu.d3.. por estn.. ~ue!lta es lB. que e~. perecho ,l:lismo? · •·;;: h;!cer huma.no, n.o es n1 pue~,;: ser creado . no estnrr a. 611 ve::. detertnlnados por oh--:1.5 nonr.c: eons'•tuc'.onct (a-,·~mM t11~ iept1:Y!\ - lmp~oese aqu1 ~ somero anallsis t~no~ sino por eso lJI'Op!o hacer. El con!~dldo con.. nor~as Jnteg¡.·a.o.tes del mismo ordc.na.talen~ ~ ;¡¡; ~ n.si la más me:nologico- e.eerce. a.e l:LS tnodalld:t.de.!! fu:-¡creta del objeto Derecho no es, pues, una. j: to. En este -li\!pue.!to collSUtuyell una fur:nsu tunclón cicn3les con que 12-S DOttn'l.S se tela::lon:l.n hcterocreac.IDn sino siempre, y· en t:Jdo ntQr ¡ tB ormal orfgina.-ía . . ...:.-· c.on lO.S e.etos del hombre. m!!nlo, u:1a a.u~acre:t.c!On. Le único que eo el · S segun G luga.'r, los adc.s de cr<>...scl6c las c:ondlcíoo.es lund.~ LD-S ~orm_l!.S jurídicas Uen~ coc io! netos objeto Dereeho puedP. se:- creado por otros iro!'ma~V3. buede:~ tnanllestat"lt co¡;¡o acto.s hum:1nas ~':a.r tcl~le. ~~lílci~n: \ .• ~ . a.ctcs -por lti5 e.ctcs óe otnrs hom~reS--:"; ,;s _ ·de l!;TCducdón ;trr.drtc en .se:nlit!o eltfíc1'0, met:t:Lle_, de la. ílda. social.· 'determ!O:!.l'.do 1 · n) Una • e.acfon .opfco norm--ivc- en su momento_ tarm:~.L su slglll,!c::e!on log!co e!l dccl.r. como- acto.s que reumn co¡¡d:lcton!!J' de ~:-te medo, ~n t:::rsa. g:n!rl:e:.. fl 'P"Jd· ~ua~to constituye~, como lnstru.~ enl~ conno~a.tlve._. · · . · . :. C:!ÜÍR.seca.: b!en dt/lnMiD Talfs soD. por ble ~o.tc!lld.o, !bglc:1 O! tuW W Mr!!l~ 1 lc~nl~:l cp u:z.l de una. tcenlca so_7,!.al 7'~ en coosecuencla y ejemplo- Jos_ e.ctru de eren.clón llevados e. de.l ordca jc.:ldlco-eclalat tlU!! lnt-e&ra'. · IL En d~lerminnr~ la fundón d~ los ór· · rle la. ~Ot:ú'la.clón o rcguto.clon jundlca- una to, de!!o.lr tzbo órg&no.s es!al3.1es (le¡¡:lslatlvos 0 ianos .esh.tale.s y los procedlm.le.nlos is::.e· · form:~..categorlal tlel obrar hu~a.no en tan0 las reall.zadog por slmples ptl.r· to este obrar es el objeto.• el tcrrntno rece... :Í..Sos .tlmbos ,ue ¡p, ~te los cuale.s esios órga.\105 deben tttar · ' ... rencl<1l de dlcba. normaclon. c. " · 0 y a.pllcar lz.s normas juridlca.s. \ La. . 'j 'di ·¡ . com. :. s oormo.s un ees cump en en este e.ctos ; (E\Legl.sfaclón.- Constituye ésta. la.· DJás mojio de rei.D.clonarse te-n la conducta nor~ rlc& e'lmoertante de las !ueoles producll)ol madn. un:~. esencial ~unción prescdptl va o i ~ de no'rrnas genera.tes. Puede ser deUolreguladora. · . ·=·= ~: . . . •· 1 dA como el conJunto de e.ct.o:;: p:;.eclia.nle los un ~.; bl U•¡a r6fa:cfón ontotóufca en cu:J.nto el c:uales Jos 6rr_o.os est11.tale.s q,ue pa.rtlclp~ muy je~ermiDilt' el son~ldo Juridlco de In c~n ·en 1&' fu.."le!On leglslattva. !or,nub.!l y procaracteres y cpndlclones .é.ur:b. que r~gub,· ccnstltuú unode Jo;; es llevado ~ cabo u.or los !J'lism.ns mlem.. mulgan. determlcnd.es. norma.:~ jurídlcas da n:: 1.~ l'~-n:s roi\H..~La ~lcmeotos n:>-indtpmrS\~ntes del objfto qu11 · · .bro.; de ¡a.: comp.ñtdid ;urídlca. ·a ka- obllc-a.tcdeclnd ¡;eDerel. · · PE.i!.!c:~o s.!::;ti~t :;utsTM co~c::pc¡ó:-r · :.r.r~!:~nr.!c -2! ccr.a-:::lmlento Jurldlco: la coo• "'j'é.! d~ une. selie é.!!U!:a. Ce e.clM rem:tl¿g3 La !lO~~· c:-!,.de · ?or h. it;rlsl:.dón ~n duct~ normild:l.. · ~ • · 1 ! -1'1 tl:ori,;- tradlclon:d d2 \:l.S iuer.:te.s ·del con cOnclencl:l. de su obllga.torl;d;.td. pe:o ~!i.L> é,¡t:¡, ~s c~.~:~!ds .;::~::~ :::¡-pr:s:\:1¡;, . En I!Ste modo de rel<!.clón )t:.s ncrm:J.S ju .. ~ t:erEt:hO, al.lr.tegrar el ccc.:e?to C.~ /t!~nte sl:l uno. prEdet.ennln;¡,clóo. conscle:ote d:1 :;u.s de voh!.nt.;.d d.;- un:a. com;.·~::l:.d Ju:!d!til· 1 ud!t:I.S cumplen una tuncidn Integra Uva di!l ! :.;orm:tl ha t.D:::Iter!do noll-bl~ pi"'1V:L}~nr:\3 or"optos !ln.es Cteuiore.s. E! el :iso de la. tn!Dte orga.ct~~..d!!.- e.$ f4 )!¡. en h:. e.::e¡:-- ; \lbjl!!O, ' . ' ; e. ltL !um:ión de cierto~ ~rganas d::t Estado ~ eo. el que la. creaci.dn ~ la nor~ clóa t~cnl~a que el yocablc tl-!~e en "l.l. dt·o::· ~ti Una H!o:dtin hlsttir!ca en cuanto, co- \ -m Clpeclal los l~glsl:~.Uvos y jw:l!e:h.lu-, :¡w. coñ::!etudbtarig nO .2 manifiesta corno trlns juridlc:l. c~nle:=!.pOpine~ {IG). · ·

••.·~·.~.. orden·.SUbseeuenle . •· !1_Ue_•• cre2.!1 .·3u momento

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c!cj:uu:!a ol margen d~ toda cor.sld!l.lc!dn.

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Il.'l. anlepues~o 'J orga~lz;;.d~. ·

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Cabe CUs.tLDgulr ·e~ el moduno proceso le- \

glsle.llvo lu sels

¡!guito~~ ~la.~.

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cual ~-e "ooerabi :ro pro l~ · \'l.,.enela Es éste e:l CIUO de ipllenc\ón ~1!1

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P~pübltca o eo. ta.Capltat de 1~ 1 te b exLsleJÍcl~ y l\llldDn~ de un tribunal '"' llo Dc:etto prcll~;~:::~.tn.e..nl~:z~~:~.tt lt~W~a. pu· de los órgo.nos"1üciiél"aJe (casos po,r· ejemplo - - - . - ...... · - - - -----:.- - ··- '; • ¡ =It.t de:~~ b. c.:!:t.oell;.lr. lf& un p~~'o Ata"· de Perú, Ecuador, Colombia. '1 ·otras e.:;h.d0::1 pro¡"lncta es obllge.~ort.a d~de el dla. .stg-ulen~ : de te..sacloll (ll) con el ob}eto· de unl!lc~r!. 01..--úcnto do !.:lb:l.5 t!mdu Jurldii:QG'" (Toctl, llJI!.crlca.nos en lo que concletne o. mal~rlal tB de su publit3..Clon; en los deparlii.Illeotas : ; ca fotiiiA ~Obiiiá.!.orlB,· t.Odti.S 1SJ · déclsiOD~-~ ~ 'Ifrr::~~ ¡ .,~ Da~o. P~!- ~3.!1, _u 1'.~-:ot, Judldnles); po¡:nUor cuiUido ~orrc:spo!ldc .l de cmpefia, och~ días ~espués de _pubU .. ~ ~u lO~re detenn.t~a. w.lerla.l, sea..¡ (15) Ha~ ID prapiD c:Jn la. Ju.:Uprudc~tll:. 1 a. grupoo a-oela.le~, como ocu.. ¡ cc.da. en la. ciudad capl.at cid Est!!-sJ.O o ; ~ u.o. obUgalorled..&d dcr1Ye de una norma. j seo~ pot lA Sup:-em& Ce."'~ de .tu.ttl!lA do Ir. • • . ··: ! C~lte.t de la provincia.". ·. • • ~dudloo...rlamente e.dmltlde. como prto.. ?ml.:lc.la. de BucnOG .ure.., pue:s el "rt:WlQ de e) Ja:rUdiet!lón. EA modn l!.lguno la. Ju.. dp!o regulador de la. coodueh.. de los juelamj'lll~bWd5d dm hy o doc:ttle4 ~~~a.l..;, it..ltltu!~o 1 rls cdón o acto de df::tar l.entr.lcfa Cl!tll· · ~ [lt), po! ~~ ~7 P~ c:J:;u-!uo ob!Jplltll~~ JurW:::~ ple ~omo lo he. sostenldD mueba.s vece.3 tll>tra !undi!..ID.cn.t.o, prc'to.lentement.e l>O'" . ~ ¡,a lltclllonu1111Gl:lad!a por k Cor'.t .aOra ~m:.· ·¡ la. teorla. tradlclonal-, un:a. !unclóa. mera.. t~U.CO..jurld.Jco• res.lde en la cor.vtnfend e l' tc.rw r:::.e~drall d&rc:u:-M. Ec. v ~n.. elGOtr.o lauda, UlllAd!a~t· ::~.Go J.ll.ilota ee.uclóll.. ~ .,o: 1 mente declaraUvn. ~-;" · I!A!tormll.r 1~ declslone.s a. !lo.. e ms.Iltener, , J:JDr~~=t;"cu. rn u~ ~m. :t:l.dtlopd.ll.. • ! t:t ~cto de jur1.1dlec:IÓn no a Sólo un~ ~tro de Uoeunlentos genera.les, un Ord.!!n , -'' .-- .. . _ . ·-. ,, , .... ::_~ ~-operación Jógl~~!'!.q_s~e- bs. athmado. Pues J la.(crprdatf..Jio, prop&lto ·e.s.U que tiende, j · dl f1dmfn!5trcdón. t:C".J • • U dUuti· ~ sl bien la. relación que ex!Ste-cntreuna.·......--:-~-dt:tlnltlva 1 a 1~-re.aU:.acl.ón.d~.un y~ou_ ~da-_ .... · e que· el órgano leglslatt· · norma g!!n.eral y 1::. sente.o.cl.a. es una rela- '! Jl.llid!co: el vnlor orden. 'I'al e.s lo que oeu.. vo c:eA ·él d"'6r&a..no· jo.d1c:18l-lo .! dón lógha, el !tntentl:l.r Implica un punlo 1 m eoo. la Jurl..cprudencla de .cuc.strcs trl, e.pUca. Y el 6rgino adrnliilitre.dor lo ejecola., i · d!l v\st;¡, tohrc la justicia, un momento ya... bW'.l2.!e::1 no.clonlles, que :in ser, en rigor, pierde su fu!ldamenta..dón no blea. :e CQO.-! Esla aprob~dón i(ede , '" vez, rev<>Ur lm.llvo, un >do dnlecclón eolre w V.· """ ruent. productorn de normas genera· •ldera. que todaluncl6n4mliili¡nlha, aun' dos termas: %llTeJa cu~do el ór¡¡;i!..'l.O eje.- 1 rla.s po.s\bU!dade~ que ofrece la narm~ ge~ r l!.a, obUga.torJ!!..S pe.rs. los ju.eee.s, es sl.n em~ la. .que e.:; c.a('2.Cterlud& c'.O:I.o fu.t'..ci6n ef'tuUvo pro[J].ulga. la. ley en \OU acta for.tnal nerul funr.!.:mte; y e.se. acto de elecclon no ) ~o, eonsldereda coED.o ti!l en cue..oto 103 c-..!o.fta. de norma..s cree.dzJ ,PGr otrn: órga00.. expre.so, f'"'""t!Uldo " o¡im eon el "ya una mor• opmclón ló,lca sino, osen· .Wmos jum•, aplloólldo ""'"''.ud!n.d•· nos, " m•nlllesla en Cllda ooto -<alvo ¡ me:o trarucur.so e un tlfmpo dctermlnt.~ chll.-ne.nte. un :.c.to crel!.i!or. mente u.a crtterlo unl!lc~dor, I!.Oecúe.n el de mero cumpUmlento.- eomo·w ensamble 1 do {cll!l't;.ljO de la cor.slttuc:lóll Naclbllat • .la ·jurbd.!cCJcn e.s l~ con.s_tltutlv,., to.n ! &enlldo de sus hllo.s al senUáo de !u deelco!>rdl?ado y slmult.á.:n~o de e.pUcaclón 1 = l!ja..ese: tiempo en diUJ hábiles). creadoro de .n.ormas· jl!n~lc~s co:~o lo ton : ,¡Jane..:s pr;ced:nles (U), c:re~on ~orm!t.IVD$. ,· · Cabe s~fia.lar que 10 eñ-tiuesho~smem:i:eons.;. --la .constltucl!)n._¡1a_tegl.!l~o.IL Sol~ q~e le. \ --:-- . . • . st "-e~ que los ecto.s de ildmJDlst~~ t•tut.lone.J. el Pod•r CQn!!!:cuenels.--.: (UJ ~ 'hldel~ CC'!I\mcn Jo qull .oc:u..-n::.c.!l anos del E;st&do ' ~ EJec:uUvo e] ere..~- cna, jjurlsCltclón, .. ¡d¡ ,al t lmputar· una"'cló ¡ •. u !>r~t.n~ Le~:, I:¡UII,eliiL.m~ :.lllcelr dal~~ 'l'o- . clón que -.·rea.l!z%.11 · los - ó.... •o _ --- ___ . re.cultad em.!nentamenle col~g!.:lla.dora ~n ¡;. c:a c:onc.e a a. una. conu..; 0 U~l~o~..~ts. ;;.i, ''c:;UI.4lltu 7o 11:. pu·..c .td..a J::opor".:J;.~ C!el De· -aue. l!lf.Uellos nctos·que se 1:0nsld!rm "ex-"::' et d~recbo de veto que le scuerda. el articu· l:l.::tbh!n cooc!eta, crea. -par ~pllt::1.tl~n de txha L=¡lo-ec~C". ll~1:!~ qu11 u U!l Dc.::tllo t:-dep.le,"-, lOa s.lempre c.:tOJ d.: opUc.:~.10 ~ la cons~l~utlón Nac.lonal (:::~. · una nor:na g¡::~.tr:LL-, ~una. notma.lnc!liii~J:,:.J, ol.t.lxm.1dG prl:l.tlpLI.:::r.~u. pr. le.: ju::~r..:c. :-~e p:~r ciórl de norrMJ .jurid!r::u, een. u.oo.s csso~, 12 V.t~u6llc.aciótl~Es et e~to por el cu!i.l la :-:~a. norm!l que con.le~ se~tldo J~nc¡eo !_4 !"~1..1 .'Q lllr!_::e-..-s.l .E.!t6.dGf.. tl~!l~ u 1,? de leye" adm.Jo.ti:trs.tlva5·1 ao o~rO'-, de ncr~ .. v.a. .!ia.!lc.!Oil.f.... EI. y promulgads. ;;e' da .. . unlc:u:.enl.e. ~~ t:!..SO concreto ju!eac.o, tos ~~. Ju:lp( ~-4c le~ (lcJll.o::::u.. poc el ~l· ms..s cor..stll>tcl:Jna!esJ • .tl ,e eon.tlt!e..r:L e.dt1~• •1 ' • ls:r.!l· fllC""O!i U.ctle:J " iC"itc- "'U~ \llt!::ut c:pre.t\6::~. ll.O d~~ t:Jil:c.nJ .5.1 plt do . r . 1.:onoce.r e. quler.~ deben' cur.lpllrb... m '· " P _, -. . l ~ "~ ~e ,! 1:1.;:.:.~lctn.. ., 'l.ua JI b:en lol Ju~c.:l. s.:;lo•e::ta.li::nm!· I!:..lS que .....do el proce.so de e.dmlclstre.don. En J:luestt"l) p!.ls la. publ!c:atlón de las le· opet""....!l .en la Jll'll'l:J.~t!oo. de .una le)' por _ ~~ ~·o.cc!l e~ ¡¡r)!ll:lplo =U :.cpllt.G t~C""..!l~u ~tiltal -lochuo .e.ql.!fl ~ue por tus ctrade~ ye.; naclona.le.s eCech1ese en· e~·:ealetJn Of1· ~pllte.cl;m dt un:!.. norma. o .una serle de qu1 laa nu='t.~. M clcbc.mn~ chJIIu q~:a :1¡e c.:l• r!sUci!.S prevtlltlvu 0 repre;,fyf!J coc.sUtuye cl:!l de la. Nacióo 1 tlene por objeto deler· normas cor..5Utucl.on::ales, opéra.rue t:wtbt.!o e-o ellO& l-4 G~Us.:::arl~oa:_c::t.t pr:cc:!C11=~ t•=M~ ~¿- el ejerctclo d.~l"poC.er d.e poUda."- !e mue~ mlne.r le. lecha. a. ps..rUr de la. cunl la. ley • eno la prot!ucdón de U!l:!.. s~nlentla. ?ues el ,~:! .. !'cu•,• "",'•~~~;u'll• •'uut .~~Ir .. llu!.~~ve ' se •dlna."'i!%2. a tntv!s . de lB-S tÍl!e:e!l.t~ • ( di(d () j (•'( ¡· .,_..,.cc..ll OU.D.U' <i&IWDOAD ¡¡t. .... uu ....._... • . ha. de co ern e conocldn.. cr.ar una. norma o Y ua. a '!-r Su. e: on .' abUJ.rt:r au'b41¡¡ulcnt~~. ¡:t:"-lo.s U1~~q c:c _;~~.~~4 rel!.done.s:.Je.r,rq,t;.!c:a.s medlant: 15. ptO\iue1 VL \f:ddacjén rUfa vlotncf Aun coo.o-r. represenLá, por _una part.e, la cooun.u:s.c\6n • ~ Jm:qv.la. fi.I:::c..lwatu pua. 1t ml.Q.D trlbwu.l clóo ~!! deeretiJJ, :regiWnL03, d!spO!lclocldo. la. ley prc;mulgndB. '1 publlc.t~.d.e. no e! : del ptoees~ dtn:unicn de aplle.:t.~lón "1 pro· :;uc: luiUcu. A!l.ar• l~IUO. e.~ na •l¡¡ul.l~ quo -== OI:S, resotU:ctolle.s 1 ótden.e~ qUe na liOO.: en bU L l .t d d 1 · duc"lón ncrntat!YOU y por Gtt;a. ):J. CDnU- pl.ltd'- ppor-r54 tn cl c:m-ao:; l.:u un cs.mbla da en la, Jna l "d.! ( . o ga ora .:~1110 . es e e momen.a pre.s:r1P"' · .. clo d .. . JÓ dl r\d !l~ Jc.ti.:.ptvcJc:~c:ta: tu etc:t:'.o, irt=AI q,uo oa. ~qcler es t 6 aorm" un cc.s, nor.:na.s I.e d to Ji:!.fa la lnJclt.cJón de su TISf:'ntla. E4La. n ...a. n e1 ptoc.so g1co e 10 ' u~ · p¡l! csd :cu.::u~o. u tor::::;l60 qua t.a.1 ~ CM:'.:rnl. en. gula.dora.s de w.a. ~nduct.e. impuest.:l. como lnldadón pt.lede operarse .t:multdneame::te ~clao. de normas gtnernlcs. TL"'I.ud de 124 I.D~rltablu ~o::nsdon~· bOdaluz. ddbtr o e. tribuida. como fac-.!ltad a las !un• en todO.$ tos luco...res eooprendldos e.n el que P~ l:I:UUA ~~u.;u que }u.&~ u1 uw ~. 111 e!on.!rl~ que reyls!=n el u.:icter de órgaterrltorlo en q,ue se ha. dltta.do (slslema :;lJIDOt de t=d~e:~ el cd.etcr kr.4tdc~lA to no~ de Estado - aUn ·.t Jos c.ú.m~ 1pa.rH··'l' l . ¡ J , t del lo& JUc~ ae.¡l.o&1Janu 7 1U uc=.L&::U~Ili-QI rJ prc~ 1 1 t1 l 1 . ~ In? eneD_ o s DCI'tlD col o progre~tu~~omtn e l! ttd c.ed:.:.:.t.c.; ¡JrJcb.a de dio u qua el JuC:: u,a ti!rf1 qu~ · cu.are.s); :u~ a evld~:l. e ~ue es BC os de e::l relae.lc::J a !!l. dlsb.nc:la de squello~ luga-, en es "' !!n: 0• · e.d!n.ln1stra.:lo:l y de e!ecuclóo. coo.s.ut~)'En 50 bli. p~u:J~¡¡ un c.c:nb!o é ~ u.lo~elanc::. Y!· rel CDn ti c~ntro te publlcac!éo. (.slste~e. · .:!(lr,e3 cc::L:orC:.mlcs .dlct:1d:a por lqs ~:-· ¡,ent:!..S 7 ::t.:::. m.i.:t, Wlo q~e ~we:.rl. u:: ¡::rec~~ lar.lblC~ fu~ntts jcnr:alf: d.:: De:~ct.o eo. e¡ p:og!":.:!vo). • g:!.!!Di Juru.dh::c!ont!e: iJ:.~Ij!c!al~:; o ~d.::ll~ , l!t~:t cro ~.o. Jea~-.¡1.!!4 p&.~ ~pa¡~ ,u·T~le. 't ,;::r!c~') ,:.¿~t!do que :lG.ci ccnterbc., s. la. EJ. ~l.stema. adcptaáo por nuestra pail e.s n!.!trtth·osL . r:c:.:.r~l:.t i=.:.!\!!in r. r:.:=:e~~-..5 tl:;tooc.a put. ~- exp=e.s.l.C.1. mtxto en'(!!DtLnto atiende dos rl!·ler.sll"- su· La coneord;:.neb. e:1 l'l.s decl.s!Olle3 d! lD.i c:t;rla ep.tecu ~C!o Ji::::r. ~~~~~Yti da &l¡cl' .QU-11 '"' hlbun. 1es putde .tener, se"Ün li. orgaohn• . t:::.:r~ •c. el ;cmrno:i' :.:~. V•!G t:oclt, qtu buu. lu 1 pue.sLos: 191 04e ~a. ley determl01e ¡,_ ~~~ha .,

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""Leced•nLe e.s el articulo •• LJ ~ ...... un roun o c:tm ~, lJu ·•· - • . ue d ~<:~c~~do de e.l¡;u!la .é~ el!e.s e& tr.llll7 c!fl .Códl:;o C!I'U ·que .upre.sa.: ''Lu nuevas respucsb.s p::;rc. haee~se cargD de dJvidu;,IJ.· Ent~e.'te.s: di:l .s~gun::io g:-upo enéonY<!ntlones: t:e:hn.s tO. 1:1.5 C[i:Jtt:.lOs forlneil:LCIOnes que preseolan la ti.Utta. 1 cclnlr~;Jc, •eo:no tiple:~ tJ~~;.Jo, le. m-t?m a .Ln cu~¡ · si ••• cl' as par 1es una. ruJa e.. .. ,on, , , , , c.d:nlnbtrc-tfutt p~r mt:l!.lo Ce lo. t:!al un 6r- 1 dó!...YJ.pa;e. someterst coc:o a la ley misma.", cu..nda u:~.a eo~l~mbre se hi!. e!.r ... ul gano d~l ~Lado obUge. s. o\r<i 6:-¡;n,o .sub~) F::~ntu fonnales -no .sUt~r..at!::c:.Cas, y consrrll:!aC~. el proee.so dt! nueras adh~· ordlno.cl:::~ o a u:::t sbpl~ p;:~Ucch:~. él¡ :-:""\' '· cos•u::c~~e 1 ¡¡ 1 • -odo os"'~ont.;n~o 1 1\ 1..::. t.cmur.::my~ ~ . · ju~'1co 11"' ~enes: ene U{:i!r .,e· .. , r " ~ • Bl ¡uc;;.t~ éor.stltt:idl! por c.:tof pri::aes ll.!l fe::~ó::uno soc\31 cons!stente i:n 1<. rePuesl::-~ ent.e 1~ cl.!runsta!'.da C~l c~so, !de!!.dos. El n"'odo '}uri¿i~o. ' • ~llc!Qn e.!pont!.ne::~. :nás o numos const~o- llti~::.:b.• Jr:t.:~l~h~'l\!:nte p:lt la t:!p.~:~n ~e · L'l el do=r-Joio di:l Dere.tho pri\·ado .ex;sle . le y )Jr<:~J:mg~da ~e una serle de e..elos 'Un!~ sus ner;.as e.sencla!es, los lnlegr~n;~s del IJ!\Il. 1r...sLe.:l:la. c~ta::!.ora. dt no:or.r:.s }u::tH~ ¡ !orme.s re:t.Hzad~· con conclei:.dtL d"e su obll- 1 pup<:~ .tlgoen b. t.:mdud~ ~::mpJ;.u .. :i!.rla y se r~p\te el complir~:nb:n:o t:t. .. a,v~ qu~ ca.s Lodlvldt;~e.,s c'Jyo ee.t!cter d.! fu.~nte; / lil.toriet::Ld, }. lra\·és.de est!l dUJ.n!ctclil quefüTmc1, .51 bien e.dve;tldo d!:sde. e.nt!~o. [iO ¡· dan ya Cel\rnll::Ldos, corno t~racle:res.)lo; .s.l- · lil misma dttl!nst~n ...la, re ... pJ.rec-e · · ·~ "L:!s cos~umbre.s eontr,bur~n B. f~rm=.r el h~bia. sldo ci:b!d.amc:::.te co:-.slde;rr.da hr:.st.a . , guler.tts; ·e.l esp.o~~neldaC: bl "plurn.lida.d '/.U~!torm!d:!.éf !!e los a.ettls que laln.teg:-:;.'"1._ ; cllm:t de nuesl~:u- vlclns. I-D! s!!rl:!$ h:~mu:os ·la. !ili"::nu!:u:!Gn el~: la Te.Oria. pura. del De- : 0 1 . S Idas •'nl!e el lo~!:llci6n le-nta;· d.) orig<:nes·lnc:icrto.Se n~ '~ra~ el~ ~.a y;c~~- v;; ~aclen~:h!sló:. rtcho {11 ), / • Lc.:!e.!~ldos y e) co:Jvlcclón ¡;-~:nen..llznt!l d~; ·;i~ue.~le,; .. c~stumbres nos dao. una b2s:e ~ Rn t~o ncso::.lo.jUri:;!.l:.o ~uj'c. rn~a.J.! . ID. ob!.ige.lo:-lc:!:J.!i de lo-s e.dos que lo. eGr.su~ de. su.sle~h.elón, un t.poy;) para dtsj)ic¡-:~.r • dad mb t!plca ·es e~ cont:-ala- hay l~ bi!:J. utu produ~:l.in :1o;:natl\'l!.; pues et. luyen-La norrn:L cre~da por es~ tUC!lle e:J •• - • scuerdo de·volun~ui~ en que le. conre.::~.cl6n. lil. eor.suetud;;;.arla . prop!.a.s rue.s trildu::e:l tri· ~on~:ll.dual conslsle cria ~:n:a. nor:r;e.. Judco:no utrucluti:.. de per.sa.'!llenLa, con la terios nzolUJ;ios. por la sab!du=-1~ de IDUé.l~ l:ul.lvl:!u:ll ¡;_ue e! e! c:<:J.tn.tc. · "coslu:n!m~ c:ili:::m.. ; eh::s gen~líl!iO:leS, para. ha::cr runta a. los ..~legad:!.s po: le. Jer-e.X?res:! Ke!stn-, ro:il co.stu::;j.bre se man!fiut.a como uua ·. lr¡tE:rrogallle.t de la vida soclal" t 1'). }<~.S parl~ Cl~l;:..!l ilor::::.s eon::elo:.s pl~!!. 'dl:;'lenshin m~c.l=LI d~ 1:!. e-~l~1clt. hurr.2~ . · L::s lnnsll¡:c.!:~r.e.s de:::u.:es:.tll!l. q_'Je b.s .su eomporta.rnlento rtci;¡~co, LOr:ii~S ¡¡ue r:.e, pues toda ~:lm1ver.cla. so:b..l -'/ nu sólo poco dlrtrE-Dt!ad!!.l relil.tio:::u:~s- juñ:!!co·rell· la. orga:!.:.zcb potlllc.'Tiente- es eonrh·c:~.. gion.s c!e Jo.; horn~re.s prim!tlvas· esta.bm estdureri \!~ eo.::p:l:t:!..'!t!:nto r!clj)r~:o, .Y c!!ya yJoJL!tiÓD cor..!lltuy!l la sllt:~clon oe ela or:!e."l:~.d~ por u:1 c:~:nplexo de no~ toh.!menl:: regubd~ ¡:-cr normas_ coru.u~. he:!lo.c¡ue se Ye:lf!c!. r.r ltt se:~tcne\:t Ju· qu~ dH~rmlr.~n rl!:iUnll!.s rr.o(!dldades, d!s- lu¿j_:arlv; cuya oh!:ero-.•f.n:la .en. h:::t :isuw e!c.la.l. y s la. que ~e liS::! e:~. f.sia s:.tnlE[it\a la. Untz.~" forr:n~ de \'lCa eu!turcl. Las comu::J.l-: rDJ:1!. qoi! la. lD.2..'l.or l<...•ug:ecsl~::l em p::l.Slble ecnse:ueoda. ju:-idlca d~ 1!L ejecc::lóny. dsd.:s p;lmitivt.!, en l:u: c¡c.e !;O se r.::!.!l.l- · Ce smelones exlre:n~. Cuc.::;do la nonr.a. Es detlr: d~ l:~. r:!Sn::l :::::.nem ¡;~e el e.:lo Ue.dl!. p~r lo !:!C:!o.o: r.illdu.t~:11~ al p:lder jt!fil!lca c:nne:::ó e. {lJuse. por t!:tri!.o -z.::o-c~nlr:l.!bdo;. C:l ~!adJ, tO!IsUluyt!l ~l 0 C"Ur:1ó p>· oj·~pio E.. ¡- 'I"blll d~ Jur!sé!C:Io:la!, &.1 !p;Icar un:r._ ~~rma. ~ u:;a - v ¡ 1 lil - • • • ~ "' " • se:le t!e llCrrn~ zeneral~s (Cud:go t!Yli. Cil· m~}iir cj~m;Jl:! de e-s::. ordenadon. • e cr • Uyes l.tirlu:: ' e~ d·•'t:ót!lf:l.l_d~ R..arr.m.tm.,<!!so c!e p:oceCI:n!entos, etc.), c:-c:1. ur:a·nor~ te:!o funl!t..";Je:Jl::J.l qc= se lm.p-:Jo.e.l!..l l.nv~- blla norn:.a. tonsueLuC!naria c.o!llL'l:Jo, Ug::~:ior p:1:1 p-v:!t; det!:r:nln:J.r el orlg=:n de r;:ral~a. y subsldlar,:!.!ne~tc,· reRula.r.Qo m.a ·tndlvldu:!.l tlOl ~nteo:!<!) que conOue la orden:~.clón r.ols:na, es !11. costt:mbra, u ;Lque!!os n.spe:;.tos de le. ccndud:~. no ~omun ~enl!do jurídico· pte~t:;:;~ y r~illlfHO íl. la e:om!Uc~e. c!e los UllgOlntts, el De.goeto Jurl- ' : l:z. retubric!.ad cooscicnle de los 1!.C~s hu- ~rendidos ~n 1~ tablas. Esta evolución Hemanos como fue!lle produ::.torn de t-oda nor~ \'Ó a Jo.s romanes o. C!st!ngulr entre. el D~-: cl!::o, r.1 c.pllcar l:~.:r.blén tm:~. nor~~ gc:-t!:~al matlv!d:HL · . . rccho e3erllo (o Jegl51:~-do) y el no e.~:cri!o q_ile lo ·t:~raderiza co:.oo 1:::1 {Ct~CJ¡¡:o .c!\:n. "L:u d!sllntas !orm:~s tle orgii.DIJ..c.:lón ..{o ·consuelud.tn:~.rlcl; y la di\'lslón ha secie. comercio, cte.), crea un:~. norm:1. jurui[. \ocl:l.J -exprés:a Cuelo P.ü:1-, la di\'l:!sir.lat:l. , ruido mant:ciiléndo.sl!. mi.s o menes nlLid:~.~ e~ JndlviCu:l..!, vt:a norm:J. GUe _connen un Sentid!) juridlco esge:cillco y conc.rcLo e. l:J. ¡ de e.lemr:ntas ma.t.e~lales. de quu se dis~n&. mente a. Ltavds del tiempo como un cr!t.erlo conducta de !:15 })1r~c.s en cuanlo concierne 1 p:!.Ta la yid::L en común, li?. mayo~ o·m!!nor , dUerenelel de lo.s ·das prlnclp>Lie.s mli.todos t. sus relaciones re::ipru~s (t..'1. r:uestro · · hderogen~idil.d de. los sc~:tom: lntr:gndoa ; de p:oducelón Jurid/ca: lil. produe.tión. sben el.tnl~mo grupo sot-.!:.1, la ms.yor o r.leno: · lEmi.tb:ada. y la no '~ttm:~.Uu.d::~. e. que h:~. eJemPlo, el eontr::.ln), :En ;.:n~~s c:~s'J:;: -ne~ dlversld.o.4 de l:ls Inter~s:~ e::oné~lcos, re- ~ cc~os rf::fere::~cla en. ulc lrnb~jo. lo jurl!dlctlou:.l '1 nc:;oclo jL!délco- h:!y Jle-io~os, rilclol2.5, ei grp.do de C~rrollo cul- ! La ptevale:~cla dt:- la t:ostu:n~re corno 1: en ¡::oeeso de lnCl\•ll!u::l!::~.~lón ~~ cor:t~e ltm.I y olro.s -t:1ntos h.cloreE, ~;onfltur.!.n el. lu~!lh. pro.1udota. dl!. r::~r:nu jurlC.!~; tO· clón de nonna.s gcncr::!e.s. Ambllo de lll. vldi ~Oml!ni!::.rb pur ·el qu~ · cicnci a desn..'l1mrie en l2. medid:~. en Q.Ue C~be .se~:tl:.r 1\:le es prccis:t:mnle ~te c!lscuoren l¡¡s me..!'l.l!e!l:<elon.es coosu~ludl· ! ru~ a!lrm!ndo.sc la 'or¡ranl:lclé:t estil.tal. Y p;m.le.ll!:no melGCleo. el t¡_ue ha s::;vlrl~ Ce tun:!n.rmr.to a r:c!.;e:t p::.r-3. disolv~r la c;:n~ nnri~. J ' · u 11. mediados del sl=\o x:x-, coi! el prec!o".Ell.)' ¡;ru?tiS' slielalts en que J:t._ co.slumbrc . ·mlr.lo del r;u:lon:~I!Jmn Jcrlr.Ih:::o, eu:~ndo líe ~!n::mJ~ enlrc De:~eho p~bll::o y DcrEtllll hl- p:ndr:=.!!:l_jl:-olu:.damente en la L<:I.J'Or · op!rn lil er~cU\"E de:.at!cnda de cstn fuente . prlr~d'o,

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de normas juridlcz.s com~¡:r:;~de, e~ lru p:J:nercs, a los ~cto.s eonst;tu,r~n,les, ,eg!s !ath·!U, JurJ;:Hec:Jonal!:s, ac::;.:J.!.ri!.tll'o: Y j 'di ¡ s• unCa .. l:ls 4

r.,-,:,;o~os ~~ ~~ ~·b:t'!n~ j~ C:l~l~:;.bre ·~,·~"'~5• D D u• fo~dc ccr'n!ln a\t••lendo e<Jn nu!l, e ::lO -· • • , -. --· • su luiiumcla creador¡:, sr;hre las cl!stln~:u ·~n" ~~s d• ·Gquell~s: tunelr;~nes:. ?ucs si

rnuth~ UpCl;'Ds del !J:.re:.Icor:. .. o por eje:r.t>!o • · c!c:rb..s e /-ue.a.; t~c!!:itln!sl~:.~in.s, l~¡;ii!:t.l!>:c.t, juiu-=..~udr:neb.les y r:ont;acl!l:!lt.t) tsti!l fund"~lenlodos en norm~ co:::su;tuC.L'1:L!'!.2.s, r ;e el fund:.:mnto d: r;..l!d:;: de. Jo:; trah.d.,- Joteruclon:ll~ b ..'nbiiln lo conslUuye una1 norml c:o~uetildina.rla. fl:t nor::~n ¡:¡acta f serronc!a) qu"' obli¡ra & los Estados a .nm. s P""los. deb• ¿ .... ,u.:.s1l que el • ... tlm!p 11 ro 1 .. ~ . . . .0. . . n.!or de la cos:umbre como !orma. de crel· cl6n de-l Dcr:cbo e~ns~r-;a .J:!2:1:;¡:e su je • rarq1:1la. moc,- ·'d ·q ,-

~:.h e lnte:-no 1en e,

Sl¡;cltnda t:n cñk!tlo

te.se

tn:i!tlo~,

dr..oHI-

la co.;tu:ntre Juridlee., sec:un .su po~·eltn lrt::~le lR ley e~: . .,., 8 ~ Clr!!!lm~ms !',s~~nl!::m l~p~m": liDil a~·uz..s cuyas D:l;!Í:Ie.s c.e;:nplt:menta..'l a W ~tutuíd:u )l!lt zr.ero:tos .-;!.s!.t'r.~~llz:!.d~ ~ C::td::;nbt!J '';:rllt!er legem"; ~Oil ~U!S tnr:!.S· non;::a.s re[clan los cas::u- no pre,·lslc.s p:lr la ler. Tlene:t una [C..'le!ón !\ DOrnuUn. n:Cs!dlarln. -¡ extr!.l!l;al. (,e) C!:l!fuli)br~r "co;:tra lt .::n.. : t:Oh, e~ m'-u' tu llOmbtl! lo ~}:;!:es2., 9e~~en~! ~;:r:..s normt$ c<:o:J.tra~lten a l!.!i.. l~t.ltu.JyH p:n. \ ... mltodos: · · · nrger.-· l.:1 Der.lro¡Jstec.laLt:a'""os. di!l o;d~aml~::.lo Je:-ld!co Hr.D costumb-re .Llene U:lil. l!:!port~:la 1!.

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·50 vlr ... " 39) Por el adlculo 1556 que.·sc temlte- a. lm uusos del lu;;ar·• .como crHcrlo

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la. ~mil tunclóo. tógtca--norau.ttva _que a.quella., a. ubet: d;termlnar la.:~ condiclcae..s general~ de 1~ orga.nw.ei.On ¡ocl_!Ll -y, con ello, el eootenldo poslble de tod~ la.s DDrma.: !o~grwtfS del nuevo ordtnamlento-; y cstableetr pOr cuile:i ór• ga.nos estat.nle.s y medla.nt4 que pracedl· tnient.os han de ser c:ree.da.s y e.pUc:a.di.S la.s

delttmltlr.tho del pi::') de ~¡;o dl! nlqul1~res en el supuc~to de que un eoot:1ta da n.rn:ndam.lento llO la exprese. Por el o.rticulo 2621 que.tambl.!a. :;:e re:rJte a.lo!l "uso:i" para esla.blecer l~.s dlrt~ciu mlntm:u qul!. tletlas lnst:ll:~.c:lo(les .unlhuiiU: rur:~.Jes (t tntlustrl:ll~ d~bea tener c:ba. re,.. pedo a las paredes medlc.netii.S. $9) For el nor.ncu juridlw. · · , arlicuto 2.2118 en eunnlQ subardln3. 1:..s , ~ Puede ocurrir, y ha oeu.n14o efecuvata.en.. dlctones de usa de: un objeto diU!o en cot~ en nuestro pa.Ls, que las normas tllndamod:~.to. l). la cos:t.uaibre di!~ p!b, elcé.Ura. mentales pos-ttlvlt.$ cmda.s por vtrtud de JoJ A pes:tr del cdtc:rio rest:tclivo que utu.actos revoluclon.nrios, Bl d.erog-:~..r la. ~a.s.ti· blece el Crldlg() eJvU es d.ab~ obferv!l!' en tuc:lón b~h1. -entone~ vigente te5ta.ble:can esta mattda, numerosos ca.sos regula.d~U 111. vlgcncla. d.e una. co~t\tuclón aDteclor. por norm-:LS co~uetud.ln.o.rl~ &"f~·po: ejcm~ Tal e.s el Co.so prcclso de l.B. proclamS: die· · plo, e!llm:LSe que el uso ~~ apellldo del 'ada pOt tl gobierno tevaluctoruLrlo e.rgen· rnWdo por p:ute de la. mti}er ci!Jllda -.t:J.l· Uno t:l 19 de mayo de 1956 (Pracla.tn9. de vo, chuo esté., cuando sltu~oo~ e.stlma· CO!J-ce-¡:..cldn. ~el UnzB:uo.y), por l:l. Cual se . bies fut!.d::u:n~nt:u:t l!WI. aclllud Cllntra.rl<L- . re.stabl~cló la. vlgenela. de la. Conslltuc!óo. • eon;;Utu~e uo.ll obU¡;i"etói\-jUtidiCacli!lef.--de 1953, Ea. .este Ci!JO, l!l.S nonnu !unda~ ml.nade. por una .t.orina comu:tudinatla mentales poslUvM cno.da.s por el ·aet.o ¡.e.· g!oer;¡l f !'p.;.pl,..,.,_..,ente e.cepbd:l.. . '1{0\UclOilAt\0 OCUPB.!l. dentro de 111. estruc· . E11fmcleria comt'tcf=ib. costumbre tlenl! . tuti del nuevo· o:deo.IUillellto1 un:~. gnula e::¡, eamb\O, u~ ext:-:~.ord.!.riarl:l. lmporl.ün~ ! . tods.via. :~uperlor tL la. coi1Stlt1.1clón resto.· cla eom t · ·t · ·• · · · blecl.da, cowtttuyendo a.st el jund.cmeato el o uen e formal Pu~ mucllaa ~:ono,dgiwl..'io ae ésta. y ele todo el ort~en jur[:' ~!nt one: ~~:crcW~, mod.o:i de peodueclóa, · dlc.o fundado en eUa. . · "~ -d""'J!Jd • de t-e.o.ta. "'1 reventa. d.e olu-tn. La swUtuc.lóa. e:~ en cambio· pe.-lal · ct!ando en .funclóll •de. un2. nueva • norma ... • ·d.'1 t..eman imln e,. eoneetta.d!lS · · . Y te aUudOl ea e~ aoD. opottun1da~ 1 cl.""Ct!nit:a.:l... ~ tunda.m.ental blpat!llca derdga.se ¡¡Qlo u::.n. , Ju:gn.d04 de I!.CUerao.A le! norm2..1 • parte de )1!. c::mstUuc.lón hasta. ea.toc.::e.s vl· ·coP-S"uetudJonrln.3 vigt:nt23 en ·tos luga~·de ~ ----=-~-~·~·· -~ ~·. .. . · :su conmtló.:l, E:c.t~e lo:r -ve.rl~ pmeptas del geate. !o. est~. b.s a·o-itnu ·tun~ñien-0· Cód!go d~ co~tcl.a ql.!e· se re!nlten· o. tn talu po::;l.t!vu cr~ por el :.et~ r~volu· eo~t~re, encué.!l\:a.rue lo.s e.rtleu1o.s ua, clonad~ y lu notpLl!J cor..stltuelon:!!es· no 2.19 Y2.0 ~obre lnt.erprebclán de eo!ltrato:~ derotf.'atu, oc:upa.n, por lg~n.l, Ja mi! elta ccmer~le.:~¡ el articulc ~·H: sobre la delergrs.dA di!\ orden~de:o.to. V: L!.s TOt!fttS l:LI.TDt!At.!S na.. Dtt!X~O :mlnaclon del il:nporte de la comWó.!l a que Uenen derecho lo:~ comlslonl.slu .sle:np~ H:mos de!tn!do a. tu j1.:rnfeJ mc.ter!"'e' eteetera. del DerecM cocno el eoo.)unto de t~tort.S no ~ns~ '1 etrcuflltancl:!.s ~oelale.:s que runda.meo.tn.n · 1 motivan. con u.:1 s~tido hlslórteo, el eontenldo "lógico -de W normas )u.rldlcai. ·· · Puesto que t.ad!.. not11la,.·en tn.n.to pensa.· torm:ll de· mleo.Lo regllladot de la. conducta.. ff~ne .tna la. mstltuc!ñ.!l ·ja.mtián e:tlfcncfal, ~ fueD.tes riHLteria.le~ un ocde:l Juricllco por otro no pued~n ser :~!no reslld.ade.s exUtenclalu .~:wtltuelón es te~ cuando· en iun.. ceptA.dn.s y vo.toru!ou a travis t!::l a.cto Q;} c!ó~ de una nueva nérmA tundil~ental hl· not1:1a.clóo... Este e.e.to, como expresión di!: poUtlc$., !e deroga la. tote.Uda.d. d.t ta.s norunB. 'íOlunto.d cru.don de sltue.clonu n.· tp.u con!ltttuelonates. balta eatoli:u vlgcnllcuo.s, t\eo.cie en electo a .solu.:loo..a: m~· . teJ -y, por I.GlpL!ca.eló~ -111.3 qu.e lntegrs.n ClanU el contec.Ido que eotltlere s.la. norma todo el ardeD. Ju:ldJco- lnstltuyitu!l!!l:, en c:ead:t. e5ó Lccesnc.te contacto que ct d.~ve· .re-em,la.:q- de la co.!l.:ltltuelón. de:oga.d¡ y n1r e.x:~t~ncW es:ta.b!~e. en~re la .slttw.cldn ea ln rnl.s.mc. ¡udnw "-lJB. norollo o ulU ~erta de nonna.s !undamen~alu pasltlra.s que

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ricUco valora. ·

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El cont.enld.o lógico de IK norma. Juddlea t;:read.:a. con el 11n d~ soi:J.etooe.r a.quelll:l..! neeestdsde:~, colmpUe:a. a.sl, uD. punto de vl:lta. valon.Uvo, un. erqt.t~~M a:lo!Oglco sobre 16.5 mlsm!!.i, De e.hi- que cue.ndo lii..S cl.n:UMta.otla,.,. siempre C"..mbla.nte.s d.el e.contecer soc\.!.1¡ va.ri:.n. b.a men~ler un nue,vo J>unto de vtsta. nlora.tl1o, paca. adecuar el con.teoldo slempte td~nttco d..s equella.·tlOrms.·e.-tos -nuem requtrlin!cnlo:s. 'J el.n:un.sto.nclas. Ese coD.tenldt.l col.mpUca.

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· l1NTRODUCCIÓN AL DERECHO

UNIDAD.6 PRIMERA PARTE . División y sistematización del Derecho l.·lntroducción Este Módulo plantea la distinción y sislematizacMII de la Ciencia del Derecho y las distintas disclplilla.S o ramas q11e integra/! el derecho público y privado . Es importante tener en cuente. algunas consideraciones sobre él surgimiento de ·Jttlevas disciplinas como el Derecho Ambiental, Infonná.tica Jurldica etc.¡ reconociendo en éSta última, la trascendencia deia temática y que su incorporación masiva al mund? de hoy éStá origíilaodo cambios de verdadera. identidad. Como es lógica, la agrUpaaión del derecbo positivo en distintos sectores, ba dado origen

a las reSpectivas Ciencias 'JUrldicas que estudian en particular un

determinado sector de esa realidad jurldica. Conviene advertir, que no es posible establecer ][miles precisos y tajaotes entre las diversas ramas jurldicas. ResUlta de lfta concepción el principio de que toda persona física o jurídica cya sea el individuo, la familia, las sociadadcs, corporaciones o el propio Estado· se encuentren por una parle, en relaciones de derecho privado y por la otra, en relaciones de derecho público, según que se les considere en si mismos y en su particularidad o en la mutua acción y reacción de todas las partes. · ·.. · · La cienciajuridica romanista, separaba las ~elaciones públicas de las privadas viendo en esto un progreso sobre el derecho germánico, que enlaza ambas esferas en muchos sentidos. Debe repotarse, como exigencia esencial de nuestros tiempos, la de estrechar más fntimamente los vfnculos entre una y otra esfera a fin de despertar en todos los ordenes de la vida privada el sentido de la comunidad y el esplritu público•

5.1. División de la Cienc_ia delDerecho Hemos expuesto ya en módulos anteriores que, desde antañó se dijo que: "en el estudio de las complejas tramas de relaciones sociales y humanas, dos términos se encuentran siempre frente a frente: individuo y sociedad"•. Estos términos pueden en ocasiones tratar de absorberse el uno al otro, de contraponerse otras, o de entrelazarse en la propia acción y reacción auxiliándose mutuamente, pero en la esencia siempre se acompañan, concluyendo por seguir la misma suerte y vicisitudes. Entre, ambos términos median vínculos de relación que parecen abrnzar al hombre en la íntegridad de su naturaleza. En efecto, el individuo se ve arrastrado a la sociedad por sus propios instintos; lo mantienen ·en ella una indefinida variedad de sentimientos y afectos, y la razón misma le persuade de que permanecerá sin sepata!Se.

La verdad es que hay vínculos sociales de carácter material, como el territorio, el de la sangre, el de las comunes necesidades y exigencias; mientras otros, tienen en s( carácter supra sensible, son espirituales: vínculos intelectuales, morales y religiosos. Entre todos, como eslabones de la cadena en la humana convivencia; hay uno, que ·aparece como .intermedio entre ellos, ya que, si una parte recurre a la fuerza, trata también de persuadir con el razonamiento, ese vinculo es el Derecho, el cual interpmtiénáose entre los hombres y la sociedad, tlene por . esencial oficio dar a todo elemento de la vida social. la parte que le sea debida, y contener en sus justos lúnites a cada individuo, elemento o grupo de que la sociedad se compone. El derecho trata de coordinar las partes con el todo y el todo ~on las partes. Vemos entonces, que aparece primero el derecho, como elemento esencial de todo grupo social. Comenzó á ser para el hombre no sólo un modo de ejecutar, sino también de acción, con un sentido profundo de lo justo. Estas formas originaron en la sociedad ciertos hábitos, ritos y costumbres,1 por lo genera~ solemnes ·y por último, el conocúniento y custodia de esos ritos y costUmbres reconocidos como leyes, que dieran origen a la primitiva prudencia jurídica, que podríamos considerar, las incipientes formas de una ciencia del derecho. Surge en los Griegos, un pensamiento filosófico, sobre ese fenómeno y se constituye así el derecho en' objeto de .una reflexión. · · ·El derecho, en suma;'semartifiesta en una atmósfera mixta·dehechos eiMas; ije necesidades ·sensibles y ile aspiraciones rrioiií"es, ¡jiido.hinfo, ensu dominio lo transitorio se enlaza con lo constante, lo múltiple se armoniza en el uno, lo cierto se coordina con lo verdadero, y la autoridad y la razón se apoyan una en otra recíprocamente. · · ··-·

El Derecho, como ya se estudió en módulos anteriores, en un concepto general, es: "El sistema de normas coercibles que rigen'ia convivencia social 2 ". Es erróneo creer que el Derecha Positivo, se divide. Éste Derecho, vigente, expreso de un Estado determinado NO se divide ni se separa, este derecho es un concepto uniario, lo que puede clasificarse es el conocimienlo cientlfico del Derecho Positivo, o sea la Ciencia del Derecho. En consecuencia es más correcto hablar de "Ciasifit:aclólt del ConoCimiento Cienríjico delDereclto Positivo" ·

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-RamaS"de ~~-Cieiícíaííél 'Derech-o Positivo" ---

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Según López Lastra, el origen y fundamento de ésta distinción es doble: por una parte, para su mejor estudio y comprensión, los juristas, doctrinarios y la práctica misma, han ido creando únágenes, "sectores" de un mismo y único Derecho Positivo. Estos "Sectord', son las ramas de la ciencia del Derecho Positivo. Por la otra, alude el autor, esta clasificación, elaborada por la doctrina, se traduce en la "enseñanza de la Ciencia del Derecho", es decir, en ·las distinlas disciplinas que comúnmente conocem6~ como 'ramas del dl!!'ecilo". En la consecución de la carrera, son precisamente, las distintas "materias de la mismc/'.3 En el transcurso de la misma carrera, irán adquiriendo un 1

Rt:milimos n''Fuentes del D:rccbo"

GARCIA MAYNEZ, Eduerdo-" lo1n:ldue;i6n al EStudio del d!f"Ctho"- M6dco 1949- Pag 52 y !..!.· Eit el tl':lll!l sobre "Comportllttlien_to Humann" de}lunos CSl!!bltcido qu:, Dc\l:mos bncer W\.0. dis!inciOn entre.Ir..recho Poritivo y Derechr~ \i~ ~iteramos, ctm!ormc nl _lllf1cr c!lndo, el orden jurldico 'iincnl~ "es el conjunto de normas impe.rnth·~r ntribuliv;LS qu: en una cierta qw....n y ua pili d~lcnniondo, la Plllarided polhica ccmside111 obliGB!orillS.. - "Éstl!.s no~ est!n formn.das tnnlo por la ley. Y la jwisprud~dn,. enumn.du do Ór¡;nn.DS d: la cutoridad como por cl dcrccbo cansu..~dlnarlo reconocido exprtm o tkil.!nlcnto por el E.st!ulo". En ~io 1~ pasitivid:u:l es un simple hecho qua estriba en la obseM!lcin de etWquler preccplojurldico, viatnle o no vlgcnle. La gencmlldnd de los autores, na controponc la posilividod ola vi~ocio ydividen lll derecho pasitiyo t:n hlslórico y vigente. l

LOPEZ LAStRA. Juli~-" Que es el Dcreclio"- Bs.As. 1972-F. 434 y LATORRE, Angel .. Imroducción al Dm--JJo" Nurn~ edición puest.n ni dln- E:ütorful Áricl- Bnrcclollll Afiol997

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"conocimiento gradual y sistematizado", de esos diversos. "sectores"; dirigidos unos al Derecho Penal, otros al Derecho Civil, Derecho Comercial, Laboral etc. El derecho ·es 1111 sistema nor~ativo y co¡ISI/tuye Wl todo wiitario. Existen razones de conveniencia; científicas y prácticas, para el estudio o análisis independiente de las distintas disciplinas, y una de ellas es de indo le pedagógica. ·

Dístinción del Derecho Positivo. Derecho Público y Privado. Cuestionamientos y Justificaciones de tal distinción. Según lo expresa Salvat en su obra, cada .una de éstas disciplinas, se refieren a un área especial del derecho, manteniendo sin embargo, una conexión entre ellas y relacionándose íntimamente entre sf. La división no es absoluta y cada.rama constituye una cienci.ajtirldica particular.

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La gnm evolución en el campo cientffico, ha trafdo como consecuencia una gran especialización o división del trabajo intelectual. Este extraordinario proceso se ha extendido a las ciencias jurídicas, detenninando la aparición de nuevas ramas y la transformación de otras. En época de renovación económica y social, como la que vivimos, la potencia creadora del derecho cienti:fico se advierte con mayor nitidez, como veremos más adelante. La primera distil!cioll, -que ya señalarnos en la unidad ·3 - que debemos realizar del derecho positivo, considerada fundamental, que surge del ámbito espacial de validez de las nonnas es entre: Derecho Nacional o Interno y Derecho Internacioool. ·

...•

Establecida y deiinlda tal distinción por numerosos autores, reiteramos, el: "Derecho Nacional o Interno, es aquel, qm; dentro de los limites de sus respectivos Estados, regula las conductas humanas ·de sudntegnmtes entre sP'.. Siguiendo estos lineamientos encontramos as[ nonnas pertenecientes al · · Derecho Argentino, al Derecho España~ al Derecho fmncés.4 Distin!Jl situación se plantea, cuando nosotros nos .referimos al Derecho Internacional, que lo subdividimos a su vez, enPúblico y Privado según el área que regule. . ·• Cuando hablamos de Derecho Internacional, nos referimos al Derecho que: ·"está destinado a regular las distintas situaciones jurídicas que surjan de las relaciones enlre varios Estados, a enlre individuos de varios Estados y que pueden estar reguladas por más de una nonna." Cabe subrayar, por otra parte, como nolll diferencial que el Derecho Interno o Nacional, está garantizado por el Poder Público; el Derecho Internacional en cambio, no cuenta con una autoridad superior que garantice su cumplimiento o lo imponga a todos los Estados. En éste derecho,. tanto su garantla como su· sanción estarán dadas, por ejemplo, por la desaprobación por parte de los otros Estados de la conducta seguida por aquel Estado que no cumpliera, pudiendo ser de sus consecuencias, el aislamiento.

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4 PO F.TElA- POR.JEI.A" En~;ic!opedia Juridica"- Pag..3

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Distinciones del Dereciio Interno Antecedentes

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Para distinguir y organizar las distintas relaciones que pueden darse en el mundo jurídico, dentro del Dérecho Nacional o Interno, ha prevalecido hasta hoy, en la Ciencia del Derecho, la distinción del mismo en Derecho Público y Derecho Pri••ado. Si desarroHamos a grandes rasgos el camino histórico de tal distinción, debemos sit~arnos, primeramente, en la antigua Roma y en los distintos pueblos por eHa conquistada. Las divisiones de antaño, que clasificaban-el Derecho en Natura~ de Gentes y Civil, y en el transclll'so de los tiempos medios y modernos en J;>erecho Nahtral y Positivo, decayeron después de sucederse a su respecto múltiples y variadas te0rías. ·

• •

Los romanos, desde antiguo, establecieron la nítida distinción entre Derecho Público y Derecho Privado. El Deredw Privado, era atribuido a la calidad de ciudadano romano, concepto similar al de derecho Civil, derecho privativo del ciudadano romano, que regulaba las distintas relaciones jurídicas entre los habitantes: comprar, vender, contraer matrimonio etc.

•

·-El Derecha Público;-en cambio¡- reglaba !as-relaciones-de loshoñilires· consiileiados conío-rnieinbros-de la asociaciÓ~-~p;llÍica:· ;~~p~ba: -·principalmente de la regulación y organización del poder público, al interés del Estado: forma de gobierno, o la organización de !á magistratura etc. En la éompi!ación de Leyes Romanas, promulgadas en el siglo IV por Justiniano5 y que ·conocemos como "El Digesto", el jurisconsulto U!pianb dio uno de los criterios más aceptados de la distinción de ambos derechos, estableciendo que: "las normas serán de derecho privado si están dirigidas a solucion~ o satisfucer intereses individuales y el derecho será considerado público si con él se ésta protegiendo el interés de la comunidad polftica como tal. 6 Esta distinción, sostenida luego por algunos tratadistas, del derecho natural y de la encicloped\'á'jürídica, da surgimiento a la denominada Teoría del Interés ,cuyo principal exponente fue el mencionado U!piano.

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e e e --· ____ ._U!piano no .pret!'l'día trazar un~Jíneadivisoriaen elordenamientojurfdico; como·Jo·han hecho después los juristas trndicioñiiles de!Derei:ho, ··sino;--qiie~· • . · - -~ • ·- • hablaba de la Ciencia del Derecho: lo cual significaba que U!piano situaba el problema, como lo hacemos nosotros, en un plano estrictamente pedagógico e y que hacia tal distinción,- Derecho Privado YDerecho Público· teniendo en cuenta exclusivamente los fines de la enseñanza. e Se afumaba, que el pensamiento de U!piano era el sigujente: para enseñar el Derecho era necesario enfocar lo que éste tiene por objeto; cuando el Derecho tiene por objeto la regulación "del Gobierno de la República Romana", deberá denominarse Derecho Público y cuando el Derecho regule todo aquello que pertenece al provecho de cada individuo en particular, será considerado como Derecho hÍVado. Ésta·división estaba muy arraigada en el Derecho Romano, su génesis estribó en la organización gentilicia de !os tiempos primitivos de la trí~u, de la ciudad, y además en la propiedad común de • todos los miembros de la gentilidad (gens), se admitla as! el principio de que el interés público debfa prevalecer f()_bre ei privado. :P.~emos: "A In calda delltnperio RomlUlo,lll.5 es cueles principo.le.s pDiil el eStudio del Derecho, crnn los Monuteriosy les Igi~ÍI1!. El Derecho Civil Ro!IUl!lo, fue el prlrocro y ímleo, que durnnle mucl1os aJics s: ense.lió. D:s:d~ qu: Justinillno red=6 !ruS celebra "Compilecione.s", refundiendo en ellas, !oda illl:gislación del pueblo ltiiJUL10, los principins senfllllos en sus preceptos, quedó tm nnci¡¡lldo, que no fu:rnn Sl!fieientt ni lz:s n:~uclon~ ni lo. di::Siruc:ción del Imperio pnm !!nulnrlas" ·· 6 ORGAZ, Arturo-~ lntmducción Encic)o~dien nl D~o y Cienti!!S Sodclcs"- Edil oriol Assmuúi- Pag 216

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Creemos que no es verdad, que el interés p1ivado y el público se puedan separar en dos categorlas absolutas, por el contrario, los intereses individuales coinciden a veces con los sociales, y viceversa. No olvidemos, que el hombre, es el sujeto de toda suerte de intereses, a él atañe, tanto el interés privado, como público, el uno como el otro, protegen directa o indirectamente, la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad de todos .

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Al hombre de la Edad Media,7 se le presentan confundidos e indistintos los conceptos y las instituciones sobre los que se apoya la sociedad. Con la poderosa organización feudal, las grandes ideas directrices de la vida jurldica y social experin1entan, en corto tiempo, una gran transformación. En un primer periodo no se habla más que de fuerza, en·el segundo, la organización social inicia su desenvolvimiento sobre una base conlractual y en el periodo de los Comunes, comienzan éstos, a hablar de propias razones, propios derechos y se disponen a sostener sus derechos, razones y franquicias contra el señor feudaL conlra el Obispo y contra el Emperador mismo . Se comienza a hablar de comunidad y pueblo, por encima del individuo y de la familia, surge nuevamente el ente colectivo y social, o· sea el Estado· . Se desentiérran nombres antiguos, para designar instituciones nuevas, entre ellas,. la distinción de Derecho Público y Derecho Privado. Aliado de los afectos de familia, se fortalecieron los afectos a la patria. La vida, ya no se desarrollaba sólo en el interior del núcleo familiar, el· hogar, en parte también se realizaba en la ¡ilaza y en el mereado . El descubrimiento de América y la invención de la imprenta, contribuyen a ensanchar el horizonte del espíritu humano y a despertar en él el nuevo ardor por las investigaciones. Todo lo cual produjo, al terminar la Edad Media y comienzos del Renacimiento, una profunda revolución, taítto en los estudios filosóficos, como en los jur!dicos. En éste período, una nueva filosofia parece desprenderse. de la teologfa, y en el seno de la jurisprudencia romana se preparan las bases de una nueva ciencia jurídica que se desenvolverá en la época moderna.' · ·

Diversas Teorías alrededor de la distinción: Derecho Público y Privado Dentro de esa evolución y hasta la actualidad, tanto en la doctrina europea como en la nacional, se han planteado alrededor de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, las más diversas teorías, con variadas hipótesis, proponiéndose las soluciones más diversas, y, a pesar de todo, no se ha logrado llegar a concretar claramente ni la faz positiva ni la faz negativa de las mismas . ·-.,

Paia comprender tal problemática,· nos debemos introducir, brevemente en las divergencias doctrinales, que dieron luz a diferentes teorlas y que pueden ser visualizadas desde dos puntos de vista: a) Positivistas o Dnalistas, lgs cuales fondamentan la distinción entre ambos órdenes jurldicos. Ubicamos, por cierto, la Teorla del Interés en juego, llamada también clásica, expuesta por Ulpiano, que contraponia el interés público o general al interés privado o particular. ' El criterio sustentado por 7 En el Si (!lo XI, \uvtJiugnr un bc.::bo dl: grnn trn.;ecndencin: el romien10 del cshldio del dere:ho Ro~a, en le Universidad de Bologma, por In escudad e los Glo3~orcs .. Luego de un periodo de dccndencl¡¡, renace el estudio por obm d~ ill Escueln te. los PoJ- Glosndorc¡ o 81!11olisli!s .. 1 ORGAZ., futuro- "ln!rodu;clóo Entieloptdic:~ el Dtmho y Cicnci:!s SDC.illles" -EdiLoricl Assondri-

MOUCHEr, Carlos ;y ZORRA QUIN BECÚ, Ricardo-" Introduce iOn cJ D~recbo"- Ediloricl PmroL- Bs. k - Pag. 296 y u ..

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Ulpiano, ha sido compartido luego por Montesquieu, quién en su clásica o.bra: "El Espirlcir de la Leyes", establecía: "Es ridlculo pretender tratar los derechos de los reinos, de las naciones y del unlversi}con ias mismas máximas que se dirimen las controversias entre los particulares u. lO

b) Criterio Negativo o Monista, no admite distinción entre ambos derechos. Quienes adoptan tal posición expresan: la distinción no presenta runguna ventaja, por lo. que debe ser desechada. Tal es así, .que el sistema Anglosajón no la conoce, alejándose del sistema romanista, divide al derecho: en Derecho Legislado- (Statue Law) ~y Derecho Consuetudinario- (Common Law- Con este concepto se identifica dicho Sistema) · Kelsen, por su parte, en su "Teoria Pura del Derecho", sostiene que todo derecho constituye la formulación de la voluntad estatal Yes , por \o tanto, derecho público. · ·

Consideramos, que, la distinción entre Derecho Público y Privado no constituye una división del derecho; sino so/ameJzte modos en la realización · del mismo, ideas, para detennlnar en cada una de sus disciplinas juridicas, el mayor o menor predominio de lo público o de lo privado. Los diversos cambios producidos en nuestra sociedad, fueron abriendo paso y enfrentándonos con nuevas zonas juríc1icas;··como; en su época, el surgimiento del constitucionalismo social, con el cual se comienzan a vistializar otras relaciones entre Derecho Público y Privado. · ~-----

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No podemos hablar de una nítida separación. A veces, tendremos relaciones j;;rldi;as qÜe nÓ pueden ser englobadas, en i:cirijiiñJo, en rti!l]Ullo deaquellos dos campos, sino, qne constituyen más bien, una combinación de formas de derecho privado y derecho público. "La ·clásica división temática entre Derecho Público y Derecho Privado, ha perdido en gran parte su vigencia, por obra de la globa\ización y de la interdisciplifiariedad, én el tratamiento de los problemas jurídicos. De ese modo, se van desdibujando algunas fronteras como en el caso del Derecho lnternaciona~ donde el énfasis puesto de resalto en la protección de los derechos humanos, ha llevado al plano del Derecho Internacional Público, muchas cuestiones y muchos temas, que otrora pertenecían al Derecho Internacional Privado y viceversa". 11 .

_.::. ._,;..,. __ En _la actualidal!, /(J_Iínea divisoria re~ulta muy dificil de trozar, ya que se van entrelazando las relaciones de ambos derechos, con aquellas . disciplinas en formación, como, entre o¡¡:¡;;:el Derecho'Ecol6iJCó: Derecho Infónnaflcó,' Deri!t:ha "Coiñrlñitario, o el Derecho-del Consumidor y-Usuario, que surgieron, debido a las cambiantes y complejas relaciones jurídicas y sociales que sefoeron, y que se van produciendo en nuestro siglo.

Distintas disciplinas qne integran el Derecho Público Hicimos referencia, al módulo que presenta el derecho, y qué en e\ plano doctrinario y didáctico se pueden ir estudiando \as distintas "disciplinas o ramas de la Ciencia del Derecho Positivo". Cada una de ellas, "cada sector del bosque", aún, cuando se refieren a 'una materia especial del Derecho, no .•. son absolutamente independientes y distinta unas de otras, sino que se relacionan íntimamente entre sf, de tal manera, que numerosas cuestiones pueden entran al mismo tiempo, en el dominio de dos o más ramas del Derecho. Abordaremos, primeramente, las distintas discip\fnas que integran e\ Derecho Ptíblico Nacional o Interno. Luego centraremos la revisión en \as ramas o disciplinas que integran el Derecho Privado. 10 Del'

Esprit d::s [oü -libro 26- Capltulca16 DALtA VIA, Albertn-Ob. Cit

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El Derecho Público Nacional o Intemo, está integrado por el: Derecho Político. Derecho Constitucional Derecho Administrativo Derecha Peno/ Derecho Tributaria y Financiero Derecha Público Provincial y Municipal. Derecho Procesal

Para algunos autores, la rama del Derecho Procesal es considerada como derecho ecléctico, resultaría por su aplicación práctica, difícil ubicarlo en una determinada rama del derecho, -público o privado, -dado la naturaleza de sus normas. El derecho procesal, acompalia, al sustancia~ aparece vlrtuahnente en todos los campos del derecho y as[ existe, no sólo un derecho procesal civil, sino también un derecho procesal penal, un proceso legislativo, laboral, de menores, comercial, administrativo etc. Como deduchnos, es dificil su ubicación en una u otra rama, la división obedecerla únicamente a motivos prácticos o técnicos.

Derecho Político El Derecho Político, es la disciplina que más dificultades plantea para su ubicación correcta, en la Enciclopedia de las Ciencias Juridicas. Si a cualquier profano en ciencias jurfdicas, sial hombre de la calle le preguntamos que idea tiene de[ derecho y de la política, podremos recibir numerosas respuestas más o menos adecuadas, ó imprecisas, pero en todo caso, ninguna que presente como coincidentes esas dos.realldades. Derecho y política, son dos esferas que no dependen la una de la otra, que no se vinculan entre si, en relación de mayor a menor, o de continente a contenido, o de causa a efecto, y que, sin embargo, tenemos que acercar para ver en que consiste e[ Derecho Poütico. El vocablo ''Político", deriva de la ·palabra griega "Palis", mediante la cual se designaba a la Ciudad (Atenas, Esparta). En Grecia,·lo que nosotro llamamos Estado, es la ciudad. Aristóteles la definla como: 'la asociación de varias aldeas o poblados que poseen todos los medios para bastarse a si mismas, alcanzando el fin para que fuerar fo1111ada', La ciudad, es la más lmportánte de las asociaciones, dado que, comprende en si, a todas las demás. Por esa razón para Aristóteles, el hombre debe vivir er sociedad, es un ser poi!Uco por naturaleza, que debe vivir bajo la ley (nomos). Para no vivir en sociedad, deberla ser un Dios o una bes Ua. 12 • Los Romanos, en cambio,.para referirse al Estado hablaban de: "res pública"; confundiendo el Derecho Político con el Derecho Público. Todos lo dominios que han tenido imperio sobre los hombres, han sido repúblicas o principados" (es decir, monarqulas). En la antiglledad, la palabra política sintetizaba todo lo que se referfa al Estado, a la "cosa pública". · Los primeros maestros de la pol!tica, los sofistas, la enseñaban como una especié de arta para la vida del individuo, como una técnica política, cuyo fi¡ esencial era la carrera polltica del individuo. · · 11

LD PoUtia!. libro l. Cnp. I

Sócrates, por su parte, presentaba una Ética Política, que investigaba los principios para un obrar político, estableciendo Jos objetivos éticos- políticos sentaodo como norma la absoluta dedicación del individuo _al Estado. · · · Acepciones del concepto Polftica Distintas acepciones envuelven al concepto de ''políh"ca ". En su sentido etimológico, proviene de "polis", la ciudad Estado Griega. Abordando í: acepción, desde un punto de vista corrienle o vulgar, identificamos el vocablo por una parte con; lo "útil", lo "hábif' y por otra, con el Estado; e gobierno, y los partido'l políticos.· Si lo tomamos en sentido amplio, "la política está vinculada a todo tipo de poder organizado, no solamente el estataL En toda formación social, ya sea h familia, un gremio, una asociación, una entidad social, se genera una relación de poder entre los que adoptao ias disposiciones, entre quienes deciden : ·quienes obedecen". · · Cuando utilizamos el concepto, cientfjicamente, y comenzamos a delimitat su esfera, "es el estudio de la organización y gobierno de las comunidade. - -h!nñana.i'". 'PrOCzifa~ como se -h.---dicho; ei-conaclmlemo sistematiifoaél-pciiler·y su ·itf.ltitucionalizaci6n-en el-Eslado; al-desmvolvimiemo-de-la.-- - · --instituciones, al análisis del pensamiento y doctrinas, -hechos y acontecimientos, dirigidas o vinculados con las relaciones del pqder ert~re las hombres d una comunidad y 'de la comunidad en si misma. Por una parte, es un estudio inductivo y especulativo y por la otra un estudio histórico y sociológico Recurre, por esq, a ciencias auxiliares como: historia, economía, sociologla, el Derechos etc., que coadyuvan a su reflexión y estudio. En· sentido específico, está vinculada_ directamente al poder de dominación de la comunidad, con ia capacidad para imponer coactivamente : obligatoriamente sus decisiones, contaodo el Estado con su Imperium. · ____ . _La Polftica_como_ Ciencia y com_p Actjvjdad_~~~- __ -

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Para la comprensión y el estudio de "la política", s~ debe partir de distintos puntos de vista, puede ser enfocada como: a) ciencia y b) actividad. a) Como cieiJcla: "Como saber, se le contempla a.travéS de la denominada, "Ciencia Política'~ que tiene como objeto propio al Estado. Estudia al mismo en su vida y desarrollo, explicando no sólo su na.turaleza, sino también su origen y composición, teniendo en cuenta, las causas y sus elementos -territorio población- que lo determinan como tal {pnder). · .. En el Derecho Político, la órbita de estudio, no será de un Estado determinado; sino de todo Estado, constituyéndose la denominada, Teoría General de , 13 14 Estado. En la asignatura "Derecho Político", estudiarán, precisamente, la Teoría General del Estado, conjuntamente con Historia de las Ideas Polítici!S " es decir historia de las· opiniones sobre el EstadoJS. ·

uAFTAIJON, Enrique: • Intlllducd6n .e.l derecho"· Editorinl Ab~ledo Penot- Edi~:.. I98S- pag934 . Conforme Mouchc'l" Hostil 1924 S! estudiblw.cn la Fncultad de IJ:~ho de In UnivmidEd d!:: Buenos Aires, conjWJIM!ente el D~recbo PoUtiro con el D:re:::ho Col!Stituclcnnl. En e~~ dio se crt:! In tótedra de D~techo Politico. Ll Historh de 1n Tcorfii d:l Estado n tmo:és del ticlllp(l. . '

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La Teorfa enseña, cual es el concepto general del Estado en el mundo moderno y cual las nociones fundamentales e institucion~s esenciales semejantes que, bajo diversas ferinas, se hallan en todos los pueblos. No abordaremos, en este Derecho Político, normas de ninguna clase, no es una ciencia normativa no se ocupa de reglas de conducta. Su objeto, es simplemente estudiar al Estado en general. Los problemas que suelen tratarse, aunque no todos .son d• Derecho Polltico, se refieren al concepto de Estado, sus elementos, su naturaleza, a los f.nes, origen y forma que puede revestir. Estudia la sobcrarJa, cm prescindencia de la forma, no indagará cómo se ejercerá el poder soberano en las Constituciones, por ejemplo, en el ordenamiento político Argentino . b)- La polflica es además actividad, acción ordenadora, y lucha por el poder. El derecho Político, como cienciaj¡;rfdica que estudia al Estado, no debe se confundido; con la pol!tica. "La política, es la ciencia práctica del Estado o ciencia aplicada; aquella que determina el modo como el Estado puede alcanza determinados fines .

La política ·es también lucha por el poder, asf los gobernantes lucha1!.PP':a pennanecer en el gobierno, a fin de cumplimentar su plan propuesta. E1 consecuencia, parte de losgobémantes, lucharán a su vez, para desalojar/(!s, por eso la definimos como actividad a la pollticti. La po/ltica es un arte; una técnica del gobiemo de Estado. Asl entendida la política, es una actividad al servicio del hombre, como el Estado es una Institución a su servicio." 16 Precisado, que la política es ciencia y actividad, cabe preguntarnos ¿cómo definimos el Derecho Político? Conforme las consideraciones general e expresadas decimos que es: La mma del derecho público que estudia la Teorla General del Estado, 110s enseña el concepto general del Estado y las nociones fundamentales e instituciones esei1ciales que bajo diferentes formas encpntramos en el mundo .

.Derecho Constitucional Coincidiendo con Abelardo Torré 17podemos decir, en .una concepción amplia, que: Derecho.Constitucional, es "la rama del Derecho Público que tiene por objeto las nom1as que rigen la estructura políticajimdmuental del Estado, es decir, la organización y funcionamiento del goblenw, las relaciones de éste con los ciugadanos y sienta las bases de toda la organización del Estado". Si analizamos dicha concepción, todo Estado, ya sea democrático o autocrático, temlrfa Derecho Constitucional, tendrfa una Constitución y por ende, diríamos, que es un Estado Constitucional, lo que sería una incongruencia. "No debe confundirse, la existencia de un texto escrito que es Ley Fundamental de un Estado, con la existencia de un "régimen constitucionaf'. Estados, cuyo régimen político, es totalmente distinto al de nn Estado constitucional,

f¡.LfMNAAMADEOY01RO~o.t:il .

17 TORF.E!¡ Ah~!!fllo·-tulrodllte[ón

o.l i>....recbo"- ~..cil!lll erlldón nctwiliznda- Editorbl Ptrrol- Buenos Aire3- Pag 64D

tienen también una constitución escrita como fundamento de sus instituciones, corno ocurría en la Unión Soviética, u otros Estados de régimen comunista. Hay que advertir, que si bien es cierto, que no en todos los tiempos hubo Estado, ni tampoco siempre hubo Constitución, todo país, a los fines de ordenar tanto los derechos deberes y obligaciones de los ciudadanos y organizar sus órganos de gobierno, tienen de alguna fonna una "Constitución", Y no pueden prescindir de tenerla. Lo que sucede, es que, no en todos los países las Constituciones tienen las caracterlsticas de estar sus nonnas en un texto único y ser Ley Fundamental. Sin más, Inglaterra, país que se considera como el paradigma del sistetna constitucional, no tiene una constitución en el sentido de Ley Fundamental escrita. En otros Estados, como FranCia, (1870) hay normas o leyes constitucionales sueltas, no en un cuerpo único, por lo que mal podrlarnos hablar de Constitución, 18 pero si que existen leyes constitucionales. 19 . En consecuencia, el Derecho Consli/ucional, es la rama del Derecho Público que: "analiza la realidad nonnativa vigente en un país, en un momento determinado y que se encuentra establecido en su Constitución". Con un concepto estricto decirnos que: _10

-- -"E/ Derecho Consiltuéional is 7ií Tciii,a;-derDerecHo~Piíblico-;qlte tiene por objeto el estudio de las normas fundamentales referidas a la estructura del Estado, a la organización y competencia de lasfimciones de los poderes del gobierno y a los derechos, garantías y obligaciones individuales y colectivas, así como las instituciones que los garantizan, como también la jurfsprodencia, doctrina, práctico, usos y costumbres nacionales..

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El objeto de estudio de! Dereclto Constitucional, son las normas fundamentales, que se refieren a la organización y estructw-a del Estado, y en paises como el nuestro, éstas se encuentran detenninadas en las Constituciones, debemos indagar entonces, que es una Constitución.2 1, si bien ya se ha estudiado este concepto anteriormente. Siguiendo a Helio J. Zarini, decirnos que hay un concepto formal y otro material de Constitución. Se alude al concepto forma~ cuando nos referimos al documento escrito, al "conjunto ~istematlzado de nonnas escritas o principios constitucionales, en un cuerpo único, que se considera Ley Fundamental, producto del Poder Constituyente, que protege libertades y divide el ejercicio del poder. En cambio, hablamos de constilttción material, "cuando sus disposiciones imporlan la organización y foncionamiento real del Estado, de confonnidad con la normalidad social". 11

TOR.RE, Abelnrdo-Ob. CiL- Png 658 u LATORRE, Angel- "'lntroducci6nnl Dcrecl1o"'- Ediloricl Arlel S.A.- Bw;;elóoa- Año 1997- Png. 163 y S.S. mPemm Pinto- Ob. Cit · 11 lASAllE, Ferdinnnd-" Qut es una Constihldón"- Editoricl Arlel- Bnrcclona 19C9- Pag77

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Una Constítució11 Organiza política y jurídicamente el Estado, por lo tanto, debe ser el exponente completo del desarrollo orgánico del país, para que · pueda considerarse como garantía permanente de buen gobierno deJ·mismo"22 . CO/istitución es el conjunto ·de normas jurídicas fimdamantales referidas a la forma, lfmites y fines del. Estado; a la organfzacz'ón, competencia, fu¡¡cionamiento y relaciones de los órganos del Poder Público y a los derechos, obligaciones y garantías esenciales de la población, de la persona y de m~~ . . . . . '

Con éstas breves consideraciones podemos decir que w1a Constitución debe contar de ciertos ~<quisitos iiuiispensables para que los Estados que rija sean cOnsiderados como constitucitmales. · Es esencial, una organización política fundada en el principio de la división y equilibrio de poderes .'(Parte Orgánica) y una serie de garantías y declaraciones de derechos que servirán como marco de referencia mínimo, para evitar que las leyes que en su consecuencia se dicten, conculquen o afecten aspectos fundamentales, procurándose asila defensa del individuo contra la arbitrariedad de esas leyes o el avance' del poder público, (Parte preceptiva o dogmática). . . . . . . . • Por olra parte, debe tenerse presente; que todas las leyes, ya sean constitucionales ordiaarias, pero especiaimente aquellas, deben responder a la situación socio-cultural del momento histórico en el que están destinadas a tener vigencia, ya ·que aquellas que no se ajustan a la idiosíncrasia y a las necesidades del pueblo, al que van a regir, son artificios caprichosos que están destinadas al fracaso • Toda actividad, ya sea de los gobernantes o·gobernados, se debe adecuar a sus disposiciones. La actividad estatal o privada que no la observe, tiene un . vicio o defecto, la ínconstitucioua/idad, cuyo efecto, es !a.iovalidez de la nonn~ o del acto, que puede declarar el juez en un caso concreto ya sea respecto de una ley, decreto, sentencia o acto adminislrativó ek" Partes de la Constitucl6n Nacional

Preámfoul.o ~ Invocación solemne Precede a.[a parte normativa del Artfculo 1 al 43 de la Constitución Nacional y se titula Declaraciones

n GONZALEZ CAIDERON, Junn A.-" Derecho Consütuciomtl Argcntioo". 3~ Ediciitn· Editorial J. Lcjou;m, y Cls- 1930· P11g JS4 .• ::~ ZARINI, H:lio- Ob. Cil . ~Remitimos al!!ma"Inconstituclonalidi!d do la ley"

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Preámb1do Preámbulo, palabra compuesta que deriva del latín, pre (antes) y ambulare (andar). De acuerdo a la etimología, decimos, que es la puerta de entrada, a los preceptos constitucionales. El PreiÍ!nbulo, si bien integra la Constitución, no es considerado "parte", por algunos autores. Es una invocación solemne, que precede el articulado de nuestra Constitución. Expresa la ideología de !á Constitución, contiene la declaración genérica de principios, y las legítimas aspiraciones de un pueblo. Indica los fines, sus propósitos históricos y juridicos, los objetivos que se propusieron los constituyentes. Es además, la fuente que sirve para interpretar el .Splritu de la Constitución, al cuál se debe recurrir siempre en que halla dudas o no aparezca nítido,.el alcance de un precepto constitucional. De su texto surge, que "son los representantes del pueblo de la Nación, quienes ordenan decretan y establecen la Constitución "25 • Parle Preceptiva (Dogmática)

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Nuestra Constitución, fruto de los tiempos se divide en dos partes: a) Parte preceptiva (dogmática), b) parte orgánica. Siguiendo a Quiroga Lavié, en éste_criterio, direiil~~ _q~e_~ P!imera p~, que Eomprende delart[~l_~1_&13, ~ la preceptiva, mal llamada ~~~grnátic;!',_porque elderecho~11o co~!ien_ll -~ __ _ como las religiones "dogmas" de ninguna especie; · · . Las técnicas imaginadas al comienzo del óonstitucionalismo- el que llega hasta nuestros días- aspiraban a la constitución perfecta, ,de al!~ !a categoria de dogma, conque se enaltecía mas de una afumáción banal y el carácter de creencia política que denunciaba su propio nombre.26 ,,

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JJedaraciones Derechos y Garantfas La constitución formal, titula a la primera parte, "Declaraciones,. Derechos y dbiantías ", Sin embargo, quizás, debido a un error de técnica legislativa, se plasman en ella, a pesar de su titulo, no sólo una serie de derechos deberes y garantías fundamentales, que sus distintos artículos reconocen - -~~~- ·a los-habitantes, como el derecho a la ·libertad,-a la vida, igualdaa; sino tambien;·noriiíaS,queñb son ~receptivaS, siriode carácterorganiiacioiliil:Asf, e]· _, · Art. 1: "La Nación Argentina adopta para su gobierno /a forma representativa, republicanafederol",2 se determina en él la forma de gobierno y Estado, fijando las pautas de su organización. Otrn norma que reviste ese carácter, es la que establece la Intervención Federal a las provincias : Art. 6,28 que conjuntamente con el Estado de Sitio, constituyen institutos de emergencia. Ubicamos además, como norma organizativa el artículo 4, sobre la formación del Tesoro Nacional. • Las Declaraciones, son, "Enunciados solemnes sobre cuestiones fundamentales. 1l ZAR1Nl. Helio- Ob- Cil . ~ROMERO, Emique C, .. D~reho CfmStitucif111!.!"- Ediclon~ Zabn11!.~ 1956 Pos.- 9 ---. -~ n La d~oeretill: ~ e~·régimerc pollt:ic.o m el cunl el pDd~r rtSido ~ e_l pueblo, Lo ct!!llsi,gnifico que rwlie, lnvocnndo rwl11 sup:ñor o ojeno o n"u!stra V.)lunl!!d, pu~c Jimimr n!lestms lib:rmdes y dmchos. En uo Estado dcmo::rtllco, p:lltlCipi!llvo como el nutstro, el gobierno es rep~tnllvo, pon¡u= Jo ele gimas medilll'llc el rufingio. Actfu: en nuestro nomb~ y ejeree el poder que le delegnm.~ Republiuno, porque nc!ministra b Re ¡niblfCtJ {del lflUn !11 toSII pilblica) por ti! ruón tiene respmlil!bili~cs y limitlldon=.s: lns W.cs de goblmwson públicns.. El poder no~ cooc:ntra en WIO sOlo sino que se divide en tres e1c.. l! Art ó: ."El gobierno Fedeml intmieoe f:ll el tenitorio de les provincfi!S p:uu g;aran!ir 1!. formn ~pubiiCfli1JI de gobi~o. o ~p:l~ illYesiones eJcteriores, y o requisición de su; w.doridi!.des coiiS'Jtuidu pim ooslen!rles o

re:slehleteJW, si hubie!e!l ~do depu~ (Kii In se.Wciáo, o porinwsión de olm provincie"

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Contienen principios y normas esenciales que se refieren al Estado en sí mismo, a las autoridades en general, a las provincias como entidades autónomas integrantes del Estado y a todos los habitantes" . • Derechos: Ante el continuo desconocimiento de la personalidad humana por los sistemas . . • de gobiernos autocráticos, las cónstituciones a partir de fmes del siglo XVIII, comienzan a incluir en su articulado disposiciones concretas destinadas a salvaguardar los derechos fundamentales de los individuos. De esta manera lo colocaban en una situación defensiva frente al Estado, asegurándole los medios para el cumplL'lliento de los postulados de la libertad prometida a su persona, en sus más diversas expresiones. Ante este planteamiénto, propio del individualismo, las nuevas tendencias diversifican y amplfan el concepto primitivo y hablan también·de deberes con relación a la sociedad .

En la República Argentina, desde los primeros momentos constitucionales, después de la Revolución de Mayo, se encuentran declaraciones en ese carácter. La Constitución hgentina aceptó plenamente ese enfoque institucional, P,or eso; el Capitulo Primero, lleva como título "Declaraciones Derechos y garant!as". La Reforma Constitucional de 1994, introduce '' Nuevos Derechos'' en el Capitulo Segundo, intitulado, precisamente, "Nuevos Derechos y Garantías", a partir del Art 36. A pesar de contar con las garantfas expresas en nuestra Constitución, derivadas del art.1S y 19, entre los temas habilitados, por el Núcleo de CoincidenciaS Básicas, aprobado por Ley 24.309, se da la posibilidad de incorporar a la constitución, nuevos derechos, no contemplados expresamente, derivados de problemáticas y movimientos 90ntemporáneos, y dirigidos a la defensa de diversos sectores de la población . Son consecuencia de, haber sufrido los argentinos, violaciones a los derechos fundamentales: vejámenes, torturas, desaparición forzada de personas, exilios, despidos, confiscación de bienes etcétera. Los constituyentes de 1994, como resultado de esas eXperiencias vividas, incluyeron varios artlculos que constituyen un intento de resguardo como: el Art 36; el43 con garantlas especificas, el75Jnc.22. Es esencial.que todo gobierno constitucional o Estado de Derecho, cuente con un régimen de ~arant!as relacionados con la seguridad personal, sirven para que los hombres puedan armónicamente hacer efectivos los derechos de la personalidad 2 Estos derechos, incorporados, no pudieron ser contemplados, por la realidad social vigente a mediados del siglo XIX, pero dada las exigencias y desafíos, que enfrentan las naciones en la actualidad, cm necesario contémplar.30 Con ello, se busca la dlgnlficación constante del ser humano, protegiéndolo en sus atributos más sagrados cumpliendo correlativamente los deberes que la vida en común les impone.

n Alglllll!S constilm:lones provincinles, e;; é.sle Crituio contienen nollllil5 e.'ql~ en dere.nsu de las Deretbos Humanos Por ejemplo l! Constitución de In Provincia dt la Riojs. ttcienLcmer.te Sílllclonndn, ha reconocido e lnco¡poredo dcnlro dcl Capitulo n" D:n:thtiSy gnrnnllns" aJos O!!retbos H~os; nslsu nrticulo 19 detcrminn quo. .. Todas los lwbllante:s de la. Pro,lncia son por su naJ¡uale=a librd e lndtpr!lldlenla y timen den tiro a dtfmder :u }'ÜÚZ, 1/batad, rcpUJQdOrr, illl~grlrkd mrnTJl y [ufm y segurldaá in:fil'JrllltJ!. Nadir: ¡;uWt ser privtr.io tk :U fib~rt¿d sinll por ,la d~ p1!11Dlfáad. con arreglo a tma l!i)• an1ufar a/ !ltc:ha del proci!JD y ¡;reria teJJJI!11da áej11!: cllmpt:lW/I!!...No podrdn pyar.re DrgtiTJi;nd<mr!.i ofi.rlsJks ~p=bk:z, qua.rr:r pn:LI!:dr;r de ~guriJtitl r:rletla~ o vialr:nla! dt:ru1ra.J I111m~m~tr. Nodi~ potlrd ur ~otn~fda n /!lrfiD'df, lnJ{a cntdu, dtgrada11t~ a illhumDllo.t- Toda a~o tk c:o naluraltm htiu raponsobl~ a fa cnJiorit!D.d qt/1! {o orrfcM, ccns/enta, l!}t:culc, ¡'n:;{/gr¡r: o r:nruhro y d utwlD np:uará d áa1io qu11el ht:cfw prO~'DIJUl!. No~~~ de érla rapotuabnidad la obulit:nr:faáebfda", La mnyorfn de /nsConstllnciones, en b.eetunlidd tonUentn DOimil!i n:(trenl!$ adithos demhn!,llSI en !re otros,lil!i Col'l!i\ill!ciones de: Chubut, Entre IU05, Jujuy . »Como lo tStablccido I!II el Art. 36 CN. que l1linrul y ddiendB la demomcia" ml!hlenlt11do tu. Constitución su hnpcriwn, nt'm CU<lndo se int~n 5U oblem.ntia por neto! de fuerzi1 C(ID\ra el orden lnsUtucioni!l y el sistemn demoen\lico.• Dichas ect!S scr.in insll!lli!Jicm:nl.c nulos. Oel Drtlcuio 41, de goz.nr de un mbicntc snnn, equiUbr.ldo, opto plll11 el d~llo hUDlliiiO, estnhl~cndo In nnrntn que In!: sutoridades provl:ef'6n o In prot~lón de dicho derecho, nIn ullllzoclón recionnl de los recwros nntumles, ala presemción del pntrimonlo nnlllml y tulturnl. Lo. proleeelón nla salud, derensn de In cmnpclr.ncindel usumio y del tonsumidtlr, fome oto de In lotegmcl6n ni!Cion.nl., 5151, !!.lgunm de lo.! Dllel'tiS Derechas que l!s t-tnzStiluclon:smodl:tlll!S Ctllllt:mp!nn en sus nomta5. . ·

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Los Derechos son: "Facultades jurídicas, que corresponden a cada hombre y que~lc. constitución, sanciona o concede en su calidad de tal. "Constituyen facultades o atribuciones que se reconocen a Jos habitantes dei Estado, para que Jos individuos puedan efectuar normalmente el desarrollo de su personalidad".

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"En la doctrina, existe un amplio abanico terminológico para la designación de los derechos, as[ son denominados: Derechos Fundamentales del Hombre, Derechos Natura/e;; Derechos Públicos Subjetivos, Libertades Fundamentales, Derechos Individuales del Hombre, Derechos del Ciudadano. En la actualidad, los conocemos como: Derecho Humanos o Derechos de las Personas Humanas. Éste pluralismo de denominaciones, conlleva significados distintos, basados en los diferentes fundamentos filosóficos· e ideológicos.'m Su titular los puede hacer valer frente al Estado, a las organizaciones intermedias y demás personas Afectan a todos Jos aspectos de la actividad y regulan la vida del hombre, desde la concepción hasta su muerte. Desde hace algún tiempo, la doctrina ha empleado el término Derechos Humanos, con un sentido especifiClJ en. relación determinados derechos"

Acorde con lo ana~~~~2'_ siguie~~do~~ ~~esor es~an~·o~I P:r~=.~~o ~-citado por Ramella -pod~mos~~finir looDereclt~s~H~w~ano~s,~c~m~:~~- _ ___ .. __ . .. __ ._ "El conjw7/o de facultades ·e instituciones que, en cada momento histórica, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuáles deben ser reconocidas positivainente por los ordenamientos jurídicos en el ámbito nacional e ·internacional".

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Artfcula 18. Consiitución Nacional

El artículo 18 de la Constitución Naciona~ contiene todas las garantfas individuales en favor de la persona, relativas, en especial a las penas, al procedimiento penal y a ciertas medidas represivas. En él se encuentran condensados todos los principios que han de servir de base a la legislación para hacer efectiva la libertad personal, la inviolabilidad del hogar, los secretos de la vida privada y un tratamiento humano en los juicios y en las cárceles cuando se ha cometido un delito. · .

ll ZJJVA"ITO, Daniel " Introducci~n cl ~ho lntanf!.darml de las D:rechos HUJiDJ\as'"- pubti~:Sdo en "Lo9 lli:teehcs HWll!!llm y c.1 Dt..'Uhon - Imprua CD Diree::ió.n Córdo~ 1987- Png.39 ll RAMEI.LA, Pablo-" Los D:rcche:s lilliiicnos"- Bs. ~- 1~80-Pcg.JS y S.S. ll R.Al.{EL.LA. Pablo- Ob. Cit · ·

Gen~ de PubliCllcioncs,

Univerddcl NI!CiDiml d:

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"Ningún habitante de la Nación puede ser penada sin juicio previa fondado eil ley anterior al hecha del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, a sacado de losjueces designados por la ley múe riel hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es·invio/able la defensa en juicio de la persona y de los áereclws. El domicilia es iln iolab!e, como también [a· correspondencia epistolw y los papeles privados, y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a ·su allanamiento y 1

ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. ~cárceles de la Nación serán

smws y limpias, para la seguridady no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que con pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable a/jue,z que la autorice"." ·

Es necesario, para la comprensión del artículo, analizar los principios que contiene en el orden que se encuenmm establecidos:

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• Juicio Previo (Principio de legaridad), "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo". Uno de ·los derechos primordiales de todo ciudadano, ·es el de ser juzgado por sus propios jueces, según sus propiaS leyes, nace de ah! la prohibición constitucional. . Juicio, proceso o causa, es una controversia entre dos o más sujetos, que se ventila y sentencia ante WJ juez. Constando de cuatro etapas naturales, que inexcusablemente, deben cuu1plirse y con mayor razón en un juicio penal: acusación, defensa, prueba y sentencia. Mientras una persona no sea declarada "culpa,ble" por !ajusticia, mediante un pronunciamiento, (sentencia) fume, va a gozar de rma preswrción de

inocencia. 35

o Ley anterior al hecho: "Fundado en ley anterior al/Íecho del pr~ceso ..." (Nullim crimen nullia poena sine praevia lege poenali) Siguiendo a Carlos A. Herrera, "el objetivo que éste precepto o principio persigue al prohibir la aplicación de leyes penales, dictadas con posterioridad a que haya tenido lugar el hecho, por el cual se deba juzgar a una persona, es principalmente evitar la venganza y que se aplique una pena a aquel individuo que cuando cometió el hecho, en ese momento era considerado lícito, Sin esta valla, no se sabría, hasta después de realizada una acción, si está permitida o constituye un delito. Para que un hecho sea considerado delito, debe existir una ley anterior al mismo y establecer la pena correspondiente (Nullia poena sine lege). . . · · La Constitución Nacional, afuma dicho principio: ''Nadie será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe' 86• Éste principio, es enunciado como: "Principio de Irretroactividad de La Ley penar'. Las Leyes tienen su tiempo de sanción, promulgación, y recién vigencia. Su aplicación es siempre hacia · ·

clfu•oo~cl~·-

~• Artleulo ISConstl!i!ci6nN~ionn! _ _ . ll Cointid!'endo con tslecritcrín, I.mp:mst.itu~iUlles provincinles, induyen nomres simlhRs Por ejemplo el Arl39 de lo Carutituclón de 11 Pmvillciil. d~: Córdob:~. "Nadie paerlc serFt~Mo sino 1:11 virtud d: un proeeso trnmilnd¡) con arreglo 11 ésta CllllSI.iruciOn: nijm:gndo por otros jueces que los iostihtidoo por lnl~y llll!cs del htcho de In CI!USü y dtSign¡¡dos de rn::u~rdo con esl4 ConstituQOn; oi considerndo culpnbla mienlnls Ullll s:rrtcru:i:~ firme no lo decltut: tnl; ni perseguido pi:IUlimenl!: ttms. de una por el mismo hfcho. Todo pro~eso debe concluir en Uill~rrnino JatDnable" y en In reciente R:formn Constitucional de\.¡¡ 'ProVincia de la Rioj11, se nfmnn en ti nrt.ltulo 22 que u Toda p~TSODII es iii02DI.c mie:nlm! no hii)'ll sido decluada su culp:iliilidl!d por sroltru:ia finne de ju~corop:lenl!:, dictada previo proceso legai. 1! · .

;, Art.tculo 19 Constitución Nncioncl.

• Comisiones Especiales. Jueces naturales: .. Ni juzgado por comisiones eSpeciales, o sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa" ... Para evitar los abusos y mal uso de !ajusticia, los constituyentes incluyen la nonna constitucional. Ninguna persona puede ser sometida a tribunales· que no hayan sido creados por las leyes respectivas, con anterioridad al motivo del juicio y dotados de las facultades correspondientes. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa. • Dec/araciótz conlra.s( mismo- arresto: ".... Nadie puede a ser obligado a declarar . contra sí mismo, ni mrestado sino en viriud de orden escrita de autoridad competente..... " Al garantizar la Constitución: "que nadie eStá obligado a declarar contra sf mismo", ha incluido un principio de verdadero contenido humano, e impide que las personas sometidas sobre todo a juicio penal, sean· extorsionados por violencias físiCas, morales u otros procedhnientos de las técnicas modernas, como algunas drogas, para que confiesen su participación o culpabilidad en un delito. · · Defensa en J¡¡icio: ... "Es inviolable la defensa__~ juicio de_lapersonayde./os~ -- --- ·---- --- ·-·- ·-- ---· -e-- ·--"-- - -- - derechos.:;''Este-furídamenta! postulado que· hace a-la defensa y dignidad de fa persona, implica que nadie puede ser condenado sin que previamente haya tenido la oportunidad 9e concurrir a la justicia o los órganos administrativo a fin de ser oído y defender su persona o derechos. o

·-·' • Inviolabilidad del domicilio; Correspondencia y Papeles Privados: .... "el domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y ios papeles privados y una ley detennt~ará en que cruos y conque justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. .. " · ·

......

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La norma, resguarda tanto el domicilio real, como el legal. Hablamos dicha, que el domiciüo es el hogar de~una persona_y_desarrolla en.él sus actividades ... Es eUugar donde reside ..y.realiza su vida-familiar. Nadie deoe dat cuenta de !iii\>ida-íritíina,",;Mientra:í' no lesione el orden y la moral pública, -ni peljudiquen ii un tercero", el1 domicilio, es el centro de las acciones privadas, que la propia Constitución declara: "Reservadru a Dios y exenJ/11! de la autoridad de los magistrados"' • . Asegura la Constitución, el secreto de la correspondencia epistolar y papeles privados En dichas garantías van incluidos los principios filtímos de la persona humana y del respeto a la familia.31 · Dichas garantia, no son absolutas, como tampoco lo son los derechos, estas garantías ceden ante Jos intereses superiores de !ajusticia o de la seguridad social. La.i órdenes judiciales de allanamiento de domicilio, como así también, de la correspondencia y papeles privados, deben indicar el objetivo de las ~ mismas y las garantías <le su realización hnparcial. Las autoridades deben cumplir con ciertos requisitos, cómo: "orden escrita emanada de juez n Articulo 19 Conslituci6n Nacional »En el Articulo 30 de !11. Constituci6D d~ lll Riojn, d:nomiruulo" Derecho! In PriVI!Cidru:i" ~ Incorporo e.11 su primero pr:rtc qu11 "Son invio!cllles el domicilio, las pnpelcs y~ de datos privad03,.ln co~-pond~i!l epistolar y las comunlC!Cion:s de CU!!Iqui~ índole, SOlo pueden Eer nllanadDS, intei'Ycnidos, in!en:eplados o n-gimnaos ~ vfrrud de ord~ escrita de juez cnmp:te:ntc"-· "FJ nliBIEliÚC"Dio en baru de In n~ es ex~jd~ntl, debiendo el mtgínrndll ~~~ !11 disp1111c fund& \a decisión". Por su pm! la Constituclóo dc Cótdola ni resp=clott~ su Art 4S "EE domicilio es imialable y sólo putde !.."filllí111edO CD!I ord:n motivada, escrib. y dctcrmined.!l deju=t com~ote, la 1!11! nos: suple por ningún otro mcdin CU!Jnd~ ~=hale de morodiiS pnrliCIÚm!, el~ no pu~~b ~e d= naehe, sclvo cnso:s sunwn:rrte gmvesy urc~" . '

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compelen/e," detenninatla por ley para hacer efectivo su procedimiento. Fuera de los casos contemplados por las leyes, cualquier violación a dichos principios configura un delito previsto por el Código Penal .

o Cárceles: n ••••• Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para segun'dad y no , para castigo de los reos ·detenidos en ellas, y /oda medida que a pre/exlo de precaución condtuca ·a modijiccn·los máJ allá de lo que aquel/a exifa, hará · responsable al juez que/o aulorice'~ · · .· Enrolándose, en las modernas pollticas carcelarias y con un "elevado" sentido humanitario, la Constitución ordena, que dichos establecimientos tienen la misión de buscar la reeducación del individuo en ellas detenidos. La pena, no es una reparación del mal por el mal, no es una medida vengativa, sino de cautela, de protección o de seguridad para la sociedad .

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Garantfas Especificas: Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data Si bien considerarnos que dichos temas serán estudiados con detenimiento en los cursos superiores, creemos que es de importancia dar algilnos lineamientos generales de los mismos. · Además de las garantías genéricas, las constituciones ~ nacional y provinciales - prevén también mecanismos especificas de tutela de los derechos fundamentales. Estos' mecanismos; Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Dala, son la base de protección de los derechos fundamentales, por parte de los órganos judiciales, a tra1•és de un procedimiento preferencial y surnartsimo . "Deducidos para tutelar derechos de rango constitucional, funcionan como una protección de la superlegalidad, evitando o remediando con prontitud toda lesión de que sea objeto".39 Dichos institutos son considerados garantfas en sentido estricto." Para una mejor comprensión, es necesario distinguir: Amparo y Corp11s Corpus. Ambas son consideradas garantías por excelencia, sin embargo, las mismas tienen distintas consecuencias . • Amparo

La Acción de Amparo, está destinada a hacer efectivos, por ~fa sumaria, todos los derechos consagrados en la Constitución, salvo, el de la liberrad ···' [l.'iica o ambula/aria, que se protege mediante el Hábeas Corpus. · La Acción de Amparo, es la verdadera garantía al principio de legalidad y el medio eficaz yjurídico de hacer respetar la supremacfa di la Constitución.. • Háheas Coro lis BIDART CAMPO- b Regimen Legal yjurisprudencia del Ampnro"- Ediiorial Edlar~ Bs. As 1969- P~g. 21.• . ~Se putden verruspcndidu los gnrnnlfns conslitucioncles en el "Eslrulo dt Sitio", silua~ión Cllc~pcionnl, impueslo por In DtctSidod d::: co;mi'Vllt'd llrden.. '"En C2!iD de conmoel6n interior o de Btnquc exleriorque poÍI¡:n c.n peligro el ejercicio de lo Coru-tltuci6n y de ln.s nuloridades ~ru: Ph!' el!n". -Los ~;[udadll!los no se ven despojadas de rus g¡~rnnU;;s, simplcrncnte el dorolciiiD. la. eom:spondencio,. Jos pnp=les privodo.s. puede o ser nlliiDUdos u otUpndos sin ll

orden de juez ni R:quisilolcgnl nlguno.· Todos los d=rechos se ven limilru:los o Impedidos por te. nutoridnd, segUn m propio criterio, el cunl.sc eotlcnde ajustado n la nccesidod públien de le de.fcnsn o rmeblecim.ienlo de l11 p111.~ ( Jmu¡u!n V, Goll%álu.· .. Manual de 1s Coostitución Al};enlina"

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___ "Ningfin habitante puede ser, "arrestado sino en virtud de orden escrita de a!ltnridad competente"; de no observarse, tal mandato, nace la acción o recurso de Hábeas Corpus. "Toda lhnitación a la libertad constiruye una gravísima falta que debe ser subsanada de inmediato y castigada'~'. Según la definición de la Real Academia Española, el instiruto de Habeas Corpus es: "el derecho de todo. ciudadano detenido o p1:eso, a comparecer inmediatamente ante el juez o tribunal competente para que, oyéndole, ~esuelva si su cnresto fue a na legal, y si debe alzarse a mantenerse". Literalmente, "Hábeas Corpus", significaba: "que tengas tu cuerpo" o " que seas dtlelio de tu persona", son las palabras latinas que encabezaban la petición de ésta acción, que brindaba amparo a la libertad fisica, a fin de preservarla de arbitrariedades o privaciones ilegales. Es el recurso jurídico por excelencia, para hacer efectivo el principio de la libertad personal. Es la garantía por excelencia, a la protección de la libertad ambulatoria. Dicha libertad es uno de los bienes que el ser humano trata de proteger con más ahínco, es la base para el correcto desenvolvimiento de los demás derechos y deberes necesarios para la realización de la persona humana. Garantía -suprema, mediante la cual el particular afectado, u otra persona por éL acude ante la autoridad judicial demandando la libertad, tras haber sido detenido ____________ por una autoridadno_competente_o sin_orden_escrita,_ o no.se ha guardado-la-debida-forma, o carece--de-causa-legal, y disponerasf-su-liberaci6n. 4~-- --~- - - Dada la hnportancia de las garantías de; Amparo y Hábeas Corpus, en 1994, se le otorga a ambas; ya existentes, tanto en la !egislaciqn respectiva, como en la doctrina, jurisprudencia y en la práctica misma, rango constitucional. El articulo, establece una formulación a.mplia, respecto a las características del Hábeas Corpus, se contempla además de la detención, las amenazas, restrlcciones menores, el agravamiento de la prlsión y la desaparición forzada de 43 {4 personas. _ - · El Art 43, regula ambas Instituciones, e incorpora una nueva garantla, el Hábeas Data. .

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• Hábeas Data

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Este tema se ;elaciona con el punto "Informática Jurídica". Adelantándonos a él, reitero," que, nunca como ahora se ha hecho más imprescindible organizar un sistema de defensa que rescate al hombre de peligros individuales y masivos frente a la nueva tecnología. Los avances científicos y el desarrollo de la tecnologla, y en especial la informática y cibernética, ponen de relieve la hnperiosa necesidad de reglamentaria tutela jurídica de los derechos personalísimos y más puntualmente el derecha a la intimidad o vida privada, el más afectado por esos avances de la-informática. Toda persona goza de una vida privada, o sea a 1ln aspecto de su vida que desea ocultar a la curiosidad ajena, es decir a su intimidad, entendiéndose por tal, Goma dice Rivera; "el dmbito comúnmente reservado de la vida, de las accionés, de los OStllllos, de los sentimientos, creencias y afocciones de un individuo o de una familia. Es lo más personal, interior o privado; Jo que no se desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir'~ 6 •

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(l BISSER.IER!lALON-"' Hlb~ Corpus"- tener Edh.Dre$ .AJociw:loo- Buenos Aire! Png 15 4 BlDAR.T CAMPO-" D-...l'tCbo Constitucional"- Editorial Eciinr ·l9S6- Tomo OPag. 509. .a l.n mentiDo de lo d!S:Iplltición forznd.!l.dept!SODts, es una con.~u:nda de lo ocurrido dW'Il!ltc In dittndum militar de 1976/83. En~ lopso, el Rmlrso de Háb:<!S Cmpus no fue suprimido de deru:bo, pa..ro si de h!Cbo. -" Rt:~;ollkr Art 19 Cul15titución N11clwml.•

~s ARG~ARAS DE MUNDEf, Myrtho.

... lnformitics Ju:ridict1"- Tnbnjo rtcliz;1do p:!lilll! Clitcd:11 de lnlrndn:ción n los Estudias J:!e re_ Cllmttl ~ Abogac:le.de In Unive!Sidad ~icnnl de tn·Riojn- Edlcion~ Eui:!eoor A.fio 1993. .

"RlVERA,JulioC. "Instituciones de DerechoCMr-Ed.Abel:do Pcrrot-199:1-T.n. Pog. 7S

18 '":

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La intimidad, a la que someramente nos referimos al tratar la inviolabilidad del domicilio y papeles privados, requiere debida proteceiónjurfdiea. La misma se legra eon lo que en Ia moderna doCtrina se ha dado en llamar El Derecho a la Intimidad, el que podemOs definir como:

" El derecho que garantiza o su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de un ámbito privado, sin il¡jet~ncias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público, a la moral pública ni peljudiquen a onm personas".47 · , El Articulo 18 y 19 de la Constitución Nacional, constituyen la regla general, los constituyentes del 53, garantizaron en dichos artículos el derecho a la · Intimidad. Pero la complejidad de la nueva tecnología, demanda una regulación y reglamentación más específica. La interpretación del artículo 19, fue confirmada por la Jurisprudencia de la Corte Suprema, en la causa Ponzetti de Balbfn v. Editorial Atlántida", en la cual se reconoció el fundamento constitucional del derecho a la intimidad en el articulo 19 C. N. · Considerando, que el contenido de éste derecho no sólo se integra por la esfera doméstica, fumiliar y de amistad, sino también, por otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, como la integridad corporal o el derecho a la propia imagen. Las áreas, no destinadas á ser difundidas no pueden ser vulneradas poi los demás sin consentimiento de su titular o familiares autorizados para ello, la intromisión sólo podrá ser legitima en casos de interés superior, limites admisibles en caso de necesidades sociales". 49 · · El texto del Inc.22, del articulo 75, garantiza en fonna Indirecta ol derecho a la intimidad, al otorgar jerarquia constitucional, superior a las leyes, a diversos tratados internacionales que aluden especialmente··· los derechos humanos, en los que.se compromete la intimidad." ' . En forma más directa, el Art. 43 C. N., ha introducido en nuestro régimenjnridico, la novedosa figura del "Hábeas Data"50 : "toda persona podrá interponer esta acción (amparo) para tomar conocimiento de los datos a ella reforidas y de sufina/idad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes; y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificació;' confidencialidad o ·actualización de aquellos". 51 • · Como dice Sabsay y Onaindia, el Hábeas Data, constituye una novedad dentro de nuestro derecho y es un mecanismo de defensa frente al poder informático que permite un avance sobre el derecho a la privacidad reconocido en el Art. 19 de nuestra Constitución Nacional.'~' Se trata de una acción, que asegura el acceso a las bases de datos y demás registracioues que de una persona se tengan, detenninando, de esa forma, la posibilidad de que el tribunal ordene suprimir, rectificar, modiñcar o actualizar la infonnación que alll se contenga. Se trata por su na.fuialeza de una acción sumarfsima a la que los tribunales deberán dar inmediato trámite•

.o RIVERA,JuliDC. -Db. Cit.-Pi!g.79 .a Cot1e 6

Supremo de la Ni!clOn -IIIl2/&4 -lA. 19Bj -1· Piig. 513 Entre ellos podemos ci!nr como ej~plo el Art. 17.! d:l Pilclt~ de Snn José de Com Rlt:a q~ protege In privncidnd rnedlcnte l!lslgulente chluruJn: "nadie pucd!l" s~robj:lo de injerencin$ ubirrnrins o obush'as en su vi do privndn o

en l!i.desu fiunllin~ . ~ Eti:aiológi~:arm:n~. el t!rmino h:ili~ dota, nrwlógiC<lOltDI~ con el lrt!dici~nnl Háb~ Corpus {lenges, IIaig<!S, tunserv~ tu tU!CpD) si¡¡nlfica" lcngm, trni~. eo~rves los thlos" o infonnnción pt:tsoncl cootenidtl ~n lO$ rcghtms..~ 1111 expresión nos dice Ekmekdjian es uno conjuncfón dellntin "f1t1'óeas"

t del plural inglés ~data", es de origen brnsíleiloy J\Je cmph:mln por primcm \u en In Co.'!stiluci~o de Brasil de 198B.- Ekmckdjinn- MA.. Ob. Cil Pc.g,44S y S S. SABSAY, Dnniel A.. y Olro-"la ConstlLuelón de lns ~tinos" Edición 1994 Pag 149 yS.S.

l> Ley anterior a{ fieclio l>

Juer. natura!

áe[ l> Wadie pueáe ser 06Bgaifo a áedarar en su wntra )!71. 18 )>

Constitudi!n

}in-esto por arden áe jua campetenu

l> <D~Tilcfio i. áefensa en juicW

WacianaC

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• Jfá6eas Corpus

• J{á6eas <Data

-Parte Orgánica de nuestra ConStitución

La Constitución ha establecido en su Segunda Parte, • Parte Orgánica, " Las autoridades de la Nación", con un Titulo Primero, dedicado al • Gobierno Federal. Comienza analizando las funciones que debe cumplir el Poder Legislativo (Cámara de DipUtados, Senador, Disposiciones comunes a ambas Cámaras, Atribuciones del Congreso, Formación y Sanción de las Layes, el Defensor del Pueblo). · Trata, en la Sección Segunda, a partir del articulo 87, al Poder Ejecutivo, su naturaleza y duración, fÓnna y'tiempo de la elección del Presidente y Vicepresidente de la Nación, sus atribuciones; de! Jefe de Gabinete y demás Mirustros del Poder Ejecutivo.

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Su Sección Tercem, es!ablece los lineamientos nonnativos del Poder Judicial, su naturaleza, sus atribuciones y finalmente la caracterización del ministerio Público . El Titulo Segundo,

lo~; Gobiernos de prov.inda. Contiene disposiciones transitorias, y un Apéndice de (Tratados Internacionales), incorporados ambos, por la reforma de 1994 .

he:ce alusión a

Documentos Internacionales

Inherente al sistema republicano de nuestro país, es la existencia de los tres.poderes clásicos: Poder Legislativo, Poder F,jecut;vo y Poder Judicial. Los Convencionales de 1853 captaron el sistema de tripartición del Poder, estableciéndolo de manera equilibrada, annónica y de mutua coordinación. No. están rígidamente separados, sino, que por el contrario, existe entre ellos una pennanente coordinación y annonización en su accionar, recíprocamente controlados en un sistema de pesos y contrapesos de funciones, pero cada uno de ellos con facultades constitucionales propias. Si bien, el Poder Legislativo dicta la ley, lo hace con ayuda del Poder Ejecutivo, pues será este poder, el encargado de promulgar las leyes sancionadas, o le opone el "veto". Puede presentar proyectos de ley y convocar al Congreso, F. sesiones ordinarias de prórrogas o e}.'!raordinarias;etc. Existe también, coordinación del Ejecutivo con el Judicial, en algunos casos, el primero nombrará a los jueces con acuerdo del senado, ejerce el indulto y la conmutación de penaS etc. por su parte, el Poder Judicial, podrá declarar nulos los actos administrativos, si éstos atacan los derechos de los particulares. Ejerce adeniás, control sobre el Poder Ejecutivo, dadas sus facultades y competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes'~';

"Los tres poderes distintos, separados y soberanos en sus respectivas esferas de acción, son coordinados, armónicos, combinado; y uniformes en la acción general que constituye el gobierno de la Nación". "Cada ww de los 11·es poderes es supremo en su jurisdicción y solamente subordinado a los ou·os das, en cuanto no esté exceptuado por la Constitución, por las leyes o por la naturaleza da los actos, siempre comprendidos en la una o en las otrai'. 54 . · ' • '· La Función Legislativa: Así, la "Fw•cióu Legislativa del Estado debe ser ejercida por un cierto número de personas, ya que por razones de seguridad polltica y por motivos de eficiencia práctica, sería imposible que estuviese en manos de una sola.. La defensa contra el despotismo y la eficiencia, que Impone la división del trabajo, determinan que sean cuerpos colegiados los encargados de sancionar las leyes". 55 La misma Constitución esl;lblece en su articulado que el órgano Legislativo en nuestro pals, es el Congreso Nacional.56 La Constitución Argentina, siguiendo ese ejemplo, estableció que, la Cá.'llara de Diputados representa a la Nación en su conjunto. Su representación, es· proporcional a la población..La Cámara de Senadores, representa a las Provincias, como entidades autónomas. Siendo, en este caso, la representación igualitaria, por Estado provincial (tres senadores por cada provincia). 57 .

»ToitRE,Abclntdo-Ob. Cit MGONZALEZ. Jonquln ·Oh. Cil!S Rcmltimos:Tl:flln desnrrolllldo en "l..ef' corno Fuente del D::~cbo 35 Art. 44 ConstlrudónNatioonl "Un Congreso corn¡m.csto de. dor ~ una de d!putndos de J~ Noción y otra de seno dores de las Provintilts y de In ciudod de Buenos Aires,s.eJá investido del Pod:r Legislativo de In Nllci{m", 11 Artlculos4S y 54 Conrtilucl6n nacirmnl _ . '· ,_.

El Poder Ejecutivo

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El Poder Ejecutivo de la Nación, es desempeñado por un ciudadano nativo o hijo de ciuciid'iíno nativo, -si ha nacido en país extranjero - con el tftulo de "Presidente de la Nación"58 • De confonnidad con estos antecedente, de tanta gravitación, la Constitución estableció: que ~1 Poder Ejecutivo, será desempeñado por un ciudadano con el titulo de: "Presidente de la Nación Argentina":59 · De ésta redacción, fácilmente surge el unipernonalismo del sistema. El Presidente, como personificación del poder Ejecutivo, es igualmente soberano como el LOgislativo y Judicial, salvo los casos en que sus actos se combinan o ayudan. No altera la calificación de unipersona~· el papel constitucional. de los Ministros 60ni la institución del Vicepresidente. La función del Vicepresidente cumple dos fines: a) reemplazar al Presidente en caso de enformedad, renuncia o destitución, y b) Presidir el Senado. Respetando las autonomías de las Provincias, en la Con~tución Nacional, Jos Constil:uyentes, sólo se ha organizado Gobierno Federal. De modo tal, que cada una de ellas estructure su propio gobierno, siempre sujeto a las nonnas generales de la Constitución Nacional. Casi todas las provincias, han ·-'-stablecido su Poder Ejecutivo, en fonna "unipersonal". ,... -

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El Poder Judicial: ·····-

• .Características Generales Establecimos ·que el Poder Legislativo tiene la función de elaborar normas jurídicas, que crean modifican o extinguen derechos (las leyes). El Poder Ejecutivo,· tiene, entre otras, la función de /a promulgación, publicación y ejecución de las mismas. Ahora bien, ¿qué función cumple el Poder Judicial?. Corresponde a éste Poder, como objetivo de su existencia misma, la misión de, "administrar "··"-'jüsticiii",- aplicar la ley y garantizar su cumplimiento en·los_:c.Sos concretos que. se le presenten. Lo referente_a.este poder lo abordaremos en el Derecho ' Procesal. , ·· . .. . --· · · ·--· ~-·~-

· Derecho Administrativo E¡¡ toda comunidad humana, que se forma excediendo la esfera de la familia, se inicia la necesidad de un poder, que proteja en general las relaciones jurídicas. Se fonna gradualmente y de manera muy distinta, un orden de instituciones especiales para las necesidades de la vida jurldica, enlazadas por medio de un poder común. Éste orden es el Estado, la comunidad jurfdicamente organizada. · ~

n Ar'J~os 81 y G9 Constitución Nadonnl 59 Anlculo 87 Constltucilic Nacional a. El Ministro es el funclomuio que colabora co:¡ djcre del Pod~EjctWlvo. El origen de In lns.litueión Ministcria~ In bnJ\amos en el Medio Evo, en equello.s Consejero$ de ~ecio que pnulntinamenle fumn adquiriendo importlulcis, canu;lerlsticn que se hD ngudiudo en nuestros di~ Las eampl:ji!S (U!Ition~ gubcmntivas e:tigen la esp:~;ializoclán y la división del trubajo impidiendo qlle l!lUl sol!!. p:oonn cwnn!a toda la lnbor cjecutivl!. Los Ministn::s, no famu!fl parle del Poder Ejecutivo, que como d¡jimns es unip:¡salll!l ' .

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El Estado es, pues, el organismo jurídico de toda la sociedad, asentada en un territorio determinado. Los miembros de ese Estado (individuos) se hallan entre sf y con e! Estado mismo, relacionados e investidos de deberes y obligaciones. Subsiste un vínculo que, en todas las funciones esenciales, debe mantenerse en el reconocimiento y mutuo respeto de esos derechos y obligaciones. Se radica así, u.oa de las principales garantías de la conservación del Estado de Derecho y de una verdadera organización que asegure la libertad. · ·· En el ejercicio de su soberanía, de su Irnpcriun, el Estado debe organizarse, para la ejecución de fines esenciales, tendientes al bien común,"en cualquiera de los ordenes que desenvuelve su actividad" 61 • Debe establecer, un sistema de órganos, mediante los cuales pueda manifestar su voluntad y poner en movimiento su acción, generando as~ la actividad del Estado.62 Ésta actividad constituye las llamadas Funciones del Estado. En síntesis, el Estado para el cumplimiento de sus fmes, necesita realizar una serie de actividades, que, básicamente, son de tres tipos: Legislativa, por la cual genera normas jurídicas; Judiciales, que comprende la función de Juzgar y por último la funciónAdministrativa 63

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Funciones áel Estaáo Es usual confundir los términos; Poderes dfl Estado, con el de Funciones del Estado. Ya dijLmos, el poder del Estado es uno, lasfimciones múltiples. Esta confusión, deviene de la clásica división de Poderes, efectuada por Montesquieu, para evitar el despotismo, y que las funciones estatales referida a los tres órganos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no quedasen concentradas en una sola, "cada uno con las funciones especlfices, que la Constitución le asigna". ·

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_ Insistimos, el Poder del Estado es uno, pero S liS ftmcioues, son múltiples. Lo que ocurre, es que algunas veces, coinciden las funciones; con los órganos que la realizan. Las funciones públicas varían _en su forma, según el objeto de sus actividadés, Son atribuidas a diferentes órganos estatales. Las básicas de todo Estado son: Legislativa, Judicial y Administrativa. Los órganos esenciales del Estado tienen sus atribuciones propias. Si bien, todos los órganos del Estado cumplen fimciones especificas, cada uno de ellas, 1·ealiza además, Funciones AdminiStrativas. Cuando el órgano Judicial, nombra o sanciona a su personal, o el Legislativo dicta su reglamento interno, están ejerciendo funciones administrativas: "El órgano Ejecutivo, en cambio, siempro la ejerce porque es su forma habitual de actuación, salvo en los casos, 'que dicta actos de gobierno que se consideran propios de su función específica y no sujetos a control judicial, excepto, que mediare una maniflesta arbitrariedad o irrazonabi!idad" .

La FunciówAdmitzistrativa De las tres funciones básicas, nos interesa ahora, la Aámüzistrativa. Según Mouche~ la actividad del poder administrador comprende una serie de actos de diferente naturn!eza: de gobiemo y administrativos. Los primeros se vinculan directamente a la soberanía del Estado, en principio, están .sometidos únicamente al contralor público, no por ello, escapan a la esfera jurídica, su reali¡:ación no puede ser arbitraria. ·

h'IARIENHOFF, Miguel ·rTillado de Oerc.tho Administrotivo .. - Edl!otiBl Alleledo Perro!· Tomo 1Pog 36.

a BIEt.SA, Rnfacl_" Derecho Administrativo y Ciencia de la. Admin!strncián"- Editnñal.'. Lojouanc J Clo- Bs A5 2' Edición Tomo 1Pag. 48 63 DIEZ, Mnn!.!el"ManUlll !!cD~Administrnliro.. - Edítioo~ P\l!i Ultrn-Pag48

La actividad administrativa, es la actividad continua del Estado, la puede ejer9er cualquiera de sus ·órganos, mientras no se refiera a su ftmción específica e indelegable. "Es la actividad funcional del Estado, que tiene por objeto la realización en forma directa de los cometidos estatales, mediante actos de efectos subjetivos,64 conforme al orden jurídico y sujeto al contralor jurisdiccional"(Judicial). 65 Se la califica de esa forma, a la actividad administrativa .como "Sub-legal", dado que debe estar sometida a la ley. · En conclusión, cuando decimos "el ej~rcicio de la fUnción administrativa, nos referimos a todos sus aspectos, a quién la realiza, (Administración Pública); con relación, a quiénes, (Administrados), de que modos y formas se ejercita, conque medios se cuenta paraia acción y hasta donde puede llegar ésta (límites y control)." La defensa de la sobÚanía, la de asegurar la Paz interior, el cuidado de la moralidad de la cultura, son funciones que debe realizar el Est.ado. · La función es el concepto institucional; el servicio público actualiza y materializa la función. En consecuencia, debemos definir, ·el servido público. Es: "Toda actividad pública o privada, regulada por la ley (decreto, ordenanza), con el objeto de satisfacer en fomw mds o menos continua necesidades colectivas. ·

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___ .!311}!\lestro_tiempo, no todosJos.servicios.públicos.son prestados directamente por el Estado;· en muchos casos, y·así·ocurre·en Ia·mayoría,-son·prestados --indirectamente por las particulares, mediante concesión o arriendo. Los principios, deberes, y derechos de los concesionarios, y todo lo atinente a ésta forma de prestación de los servicios público, son regulados por el Derecho Administrativo. • Concepto ···' Ildarraz nos enseña que Derecho Administrativo es: "La rama de la Ciencia del Derecho Pública interno, que estudia las principias y normas que regulan la organización y el ejercicio de /a función administrativa y su consiguiente contro/judicia/." . Continúa diciendo/' " que de la idea de una Administt~ción Pública dentro de un Estado de Derecho, regulado por el Derecho Administrativo, se puede el contenido del mismo, que gira alrededor de ciertosprincipios .fundamentales: : _ . , ·~. ~. -- . . • ~- - ~- . - ...-. ' - - - -· --·~ -·--"""""""'--__.--..-delinear ........._.-..~

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)> Principio de Legalidad Up- supra, calificarnos la actividad administrativa como "Sub-legal", debe estar sometida a la ley. ·''Este principio se refiere precisamente a la sumisión de todo la actividad del Estado al Derecho, al orden jurfdico." )>

Principio de discrecionalidad. Se ba señalado como una característica del Derecho Administrativo, la potestad discrecional para la aplicación de normas jurídicas. La administración, cuenta con un cierto margen de elasticidad dentro de su marco jurfdico. Es indispensable que la administración cuente con la misma, la ley no puede reglamentar todos los detalles de su actividad. Como dice Bielsa, " administrar, es algo

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~Efectos subjetivos: porqu~ afectl!n lnle~..s ¡mniculnm d: un.o. pe~ona o grupo ..

~ ILDARRAZ, Benigno; ZARZA MENSAQUE,. A1ber1o; VIAl.E Cl~dio '' D~ho Constil.uci::mnl y Administmtivo" Edi(;iones Eud::ror- Córdobn 1996 Pag. 273 y S.S. HDAJUUZ, Brnlgno-Ob. CJL Pag. 211

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más que ejecutar, pues si ~ecutar es cumplir lo ordenado, ad;ninistrar, es "concebir" y llevar a la práctica la concepción o .disposición con criterio de oportunidad, de eficiencia, de elección de medios etc.'~ 7 No debemos confundir; discrecional!dad con arbitrariedad El poder discrecional, es un poder legal, no se aparta del Derecho, la extralimitación de el, constituye un acto ilfcito. En consecuencia, está prohibido por la ley a cualquier autoridad o jefe, mandar caprichosamente dentro de su competencia. Por eso, establecimos que la actividad administrativa está sujeta a contralor jurisdiccional, encargado de ratificar las desviaciones de los principiosjurídicos.o constitucionales en que pueda incurrir el funcionario. Dando origen, as! a al Principio de contralor Jurisdiccional. "La necesidad de controlar el ejercicio de la función administrativa a través de la función jurisdiccional". Un órgano independiente, será el encargado de CU¡;.control, que constitucionalmente puede asumir distintas formas. El contratar puede ser interno, mediante la organización de /ajusticia adminiJtrativa. O externo, fuera de su ámbito, por la justicia judicial. El concepto de jurisdicción, dice Ildarraz "puede hacer referencia a la función que ejercen tanto los tribunales jurisdiccionales como administrativos. Esto a su vez, nos marca dos sistemas: los de doble jurisdicción, que son aquellos en los cuales el co~trol de la función lo despliega la propia administración y en última instancia el poder judicial, y los de única jurisdicción, donde el control se agota en la administración'~& . )>

)> Principio de razonabilidad. Unido a los principios anteriores, se encuentra el de razonabilidad Será razonable, la actividad desplegada por la administración, aquella que permita lograr los fines perseguidos con el menor menoscabo del ámbito de la libertad· de los ciudadanos. Determina éste principio; si bay o no • proporción entre la solución buscada (respuesta normativa) y la situación de necesidad .

En consecuencia, el contenido general del Derecho Administrativo incluye los siguientes puntos: • La organización y furiciones de la administración pública conteniendo: La administración activa (servicios públicos) y la actividad jurisdiccional Ousticia administrativa) . • Los actos administrativos, que se deben diferenciar de los actos de gobierno. • El poder de Policfa61 · • La administración del Dominio Público etc .

"BIELSA. It..oJnc\" trallldo de Dfret:ho Administrativo" -1omo IV- P.ISO 63 Confmme Ildl!mlZ Ob.CiL P.194 51 El Podl:l" de PolitjQ conslitt.rye un.o. (Dcultnd, unn n!rlbucl6n. Es la nclividad de r.ocn;ión qu~ .su;:gc de !11 ConsUNción y lns leyes. Se permite limilu o restringir Ir:s.lilnrtad!S y deruhos de los bnbilmllcS pm mantener el orden. lo seguridad pUbli~ In moralidad Surge este poder del Oll'L 14 Comli1ución Nacionnl preclsa.Tnsontc di:! \!!.frase "de las leyes qu~ reglnmcnli!n su ejercicio", Debe Jlllll'ltjarse y npliCill!ie teniendo en cur:nl.n los distiotos prim:iplo y en ~ial el

de mZDMhilidod

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Derecho Penal Concepto y Características De todas las disciplinas jurídicas, pocas tienen una importancia tan tiascendental para la vida del hombre en sociedad como el Derec\lo Penal, pues, si bien es cierto, que todas las rámas del Derecho posiiivo obedecen a una inspiración esencialmente moral, es en el Derecho Pena~ donde vemos acentuada dicha inspirnción. Está en juego, no~ sólo el patrimonio como ocurre en las cuestlones civiles pecuniarias, sino el honor, libertad y honestidad de las personas. Las sanciones penales, afectan a la libertad misma del hombre y al juicio de estimación que de él hacen sus semejantes. Hemos visto, que, la conducta contraría a derecho, origina consecuencias desfavorables para el sujeto, Uámadas sanciones. Este dere_cho, "Se diferencia de las denlás ramas jurídicas en la selección de las conductas, ·que por su especial gravedad o incisividad, merécén la más enérgica de las respuestas del Estado. · · · La acción dei Estado, qu~ es~ e~~ado de_ejercer.la.función pública,-asegura-la defensa de-la sociedad,-mediante-la·prevéncióny-la'represión ·de -·-Ciertos hechos dañosos H1 individuo y a la colectividad, llamados delitos. · · • Se habla, de delitos civiles y penales, contemplados respectivamente en el Código Civil y en el Penal. En algunas circunstancias, no·es rácil distinguir la diferencia entre los hechos ilícitos, que caen en la esfera del derecho civil, de aquellos que pertenecen al ámbito f¡enal. Se suele presentar,una zona gris, • en la cual el juez, tiene cierta libertad de apreciación. Pero, el delito propiamente dicho, pertenece al ámbito penaL 0 En la nota al Art. 1072, del Código Ci~ el codificador, deja sentado: ''La palabra "delito" tiene en derecho Civil, una significación diferente, de la que . . . J... tiene en el derecho criminal". En derecho civil, designa toda acción ilícita, por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente, pe¡judica los derechos . . ---~_de otra._E!!.fl-~refho -~]iininal,de_signa toda infracción definidaycastigadaporla~leypenal";~- -.:: -~- ----~~ · ~ ·--~- · ---- -- -~~-:.~~---"

Los elementos clásicos del Derec\lo Penal, son el delito y la pena. El Delito es considerado un ataque directo a los derechos individuales y sociales. Es "una acción, tipificada por ley, típicamente antijurídica y culpable;, y adecuada a una figura legal. .

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Analizando, las partes constitutivas del concepto, decimos; _acción, es siempre un acto, un acontecimiento humano y voluntario. Al ser, en éste caso, una acción antijurídica, contraria a derecho, es una conducta que viola una norma establecida previamente, tipificada, descripta en los distintos artículos del

~~· Los "tipas" penales, han sido creados para deslindar sin lugar a dudas lo "prohibido", lo que se encuentra fuera de la Ley.. Culpable, atribuible al autor, a titulo de dolo o culpa o como acto intencional ó ·imprudente. Por último, debe adecuarse a Ulla jigwa penal, previamente prevista por la legislación vigente, a la fecha del hecho, como delito punible. Esa acción, se manifiesta asimismo, por las sanciones, comprendiendo tanto; penas, como 'lll

MoucbtL 1 Zomquln Btcú- Ob_ Cit

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mea/Gas de segw·ia'aa' (piorcnción del delito), y reparaciones civiles, - impuestas para satisfacer los intereses patrimoniales vulnerados _.y las medidas contra la peligrosidad, aún antes, de que se exteriorice concretamente en un delito determinado.

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Sebastián Soler, define al Derecho Penal como: La parte del derecho, compuesta por el cor¡junto de normas dotadas de sanción retributiva.-" Es entonces, el conjunto de normas que determii1l1ll cuales son los delitos y las penalidades,. impuestas por el Estado, que los mismos acárrean .

•:· ·División del Derecho Pe11al

La división tradicional, en ésta materia, es en dos partes: l) Parle general, que incumbe la temática sobre aquellas instituciones que son comunes a todos los delitos, como; la prescripción de la pena, el concurso de delitos, la tentativa, etc. En nuestro derecho positivo, se legisla la parte general en el Libro l del Código Penal. 2) Parle Especia~ referida a los delitos en particular 72 contra el honor (Injurias), contra la honestidad (Violación, estupro), contra la propiedad (robo, hurto, usurpación), etc. y que corresponden al Libro ll de nuestro Código Penal, y las leyes modificatorias y complementarias. n

Dice Nuñez, que: "La teorfa y la legislación han distinguido siempre como ramas diferentes del derecho penal suStantivo: a) el Derecho Penal Común o penal propiamente dicho; b) el derecho Penal Contravencional y e) Derecho Penal Disciplinario. El primero de ellos, derecho penal propiamente dicho, se ocupa de los delitos y las penas. "Frente a la inilicc\ón delictiva, está la infracción contravencional o falta.

,,,,, Las faltas, contravenciones, o delilos ·de menor cuantía, corno alguna vez también se los ha llamado, son las infracciones más leves que atentan contra las ordellJ!IlZaS municipales y policiales. La contraVención, es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. As~ entra otras, el que no observa las disposicione> sanitarias, de tránsito, de abastecimiento, o infringe disposiciones policiales o no abona las cargas tributarias, viola el deber de conducta, ya sea ésta positiva o negativa que le imponen las normas. · En nuestro pais, la legislación sobre fal(as, está fuera del Código Penal. Por Jo general, la normativa referida a las contravenciones, es legislada por los órganos competentes de los respectivos municipios y sancionadas por· los Tribwiales de Faltas Municipales; En realidad, hay razones de orden constitucional, que aconsejan dejar a las provincias ·la redacción de sus legislaciones locales relativas a esa materia, y razones de orden práctico, por cuanto, una legislación uniforme; para todo el pals, no sería ventajosa, pues son distintos los grados de adelanto y las necesidades en las diversas 'regiones .~~

La diferencia esencial, entre delitos y contravenciones, es aceptada ponoj,'i todos los autores de la escuela clásica, la escuela positivista no admite la! distinción. Solía recordar Nuñez, ratificando la! distíncióo, "el delito y el delincuente nos ofende, nos lesiona; la contravención y el contraventor, nos molesta." El homicida, atenta contra un valor fundarnenial, el beodo, simplemente perturba la cOnvivencia.

SOlER. ScbaniM_ "'DcNtho Penal Argentino"- Buenos Al res 1945. I~;~mo I .

n Por ejemplo, robó, bllf1o, d~.·ralso leslimnnlo, estupro, !.!lulterio c~.:n TOR.RB, Abelardo- Ob. CIL- Pag 792 y S.S.

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Por último, el Derecho Penal Disciplinario, en "general, el we rige las faltas (disciplinarias) y las consiguientes sanciones, tendientes a asegurar la subordinación jerárquica existente en diversos grupos humanos" 4• El poder represivo, inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerárquico de servicio o en general de sujeción de carácter público, cualquiera que sea la causa. Titulares de éste derecho, son las autoridades pertenecientes a los tres poderes del Estado. Las infracciones disciplinarias, son transgresiones a uno de esos órdenes por actos de negligencia, .desobediencia, indecoro o inmoralidad, Su castigo, tiene por finalidad mantener la disciplina. Las penas representan coerciones tendientes a.evitar esos actos y pueden consistir en sanciones, apercibimiento, suspensiones, exoneración, B . . multa, arresto de corta duración, etc. . . · Otras Ciendas Penales Existen otras disciplinas, que complementan el derecho penal. La c!iminoj<Jgla, es u_n-ª-º.e ella-ª' Si]lien, no_.es una ciencia Bl!tónorna,. estudia de__ - - -·- oiSiintospürítos oe vista {sociológicas;oioló¡jicos, sociaTes;-etc:), al delincuente, los delitos, ylas penas. Tal apertura, ha dado surgimiento a diversas ciencias criminológicas, que se ocuparán separadamente del estudio de. los diversos factores, sociales, biológicos, antropológicos etc. que llevan al individuo a delinquir. . .~ La antropología o biologfa criminal, tiene corno objeto, desde el aspecto biológico, el estudio del hombre delincuente. Recordemos, Lowbroso, fue el precursor de éstos estudios, sostenfa la existencia de un tipo criminal, ¡:on una serie de rasgos caracterfsticos, que pennitirán identificarlo. La moderna Antropología Criminal, ha descartado tal.teoría, pero coincide, en que s~ pueden existir algunas caracterfsticas sicológicas, que se presentan regularmente en las distintas Clases de delincuentes. Ha tenido surgimiento, la sociologla criminal, tiene por objeto, el estu_dio de l~J,¡¡Ómenos socj¡¡Jes,Jelacionados ,conJa. delincuencia, la _ . responsabilidad-y represi6ri:'Fém,. ñie e! creador de ílichos.estudios yen ·su libro?"Soéiiiiogía ériminal" comprenrlió .a la totalidad de las ciencias criminológicas, incluyendo al Derecho penal.

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Derecho Tributario y Financiero Concepto y Caracter/zac/ón El Derecho Tributario y Financiero, estudia el aspecto jur!dico, de la actividad financiera del Estado. Es una rama del Derecho Público, que se ocupa: "De reglamentar, la percepción, gestión y erogación ¡fe los medios económicos, conferidos al Estado y a los Entes Públicos para el desenvolvimiento 17de • sufimaión. Es el régirnenjur!dico, de la hacienda o _finanzas públicas76• Se bifurca de él constituyendo una de sus ramás, el Derecho Tributario o Fiscal.

TORRE. Abclatdo-Ob. Cit·

1SNUÑEZ, Ritwdo-Ob. Cil

11 TOli.R.E, AbclardoOb. CiL·

Vineuteda·n le. noción d=: Es111do e.pan:ce la ooclOtt de .. fisco" y !al nocibn y11 e.pmce en ell):!:retho RoiJil!IIO. Aenclmen~ s~ denomina "FiscD", nl Eslado, CW!lldo d:scnvuelvc su pt:!SOnnllded en el camJHI del derecho privado. Sicvc panz ~ignar al Esl!ldo, como sujeto de d-~hns de indo!: panimoniG!. Por eso decimos que los bit:nes qu: intep el dominio priwdo del Estl!do, S<ln b!en:s" Fiscalts,. Como taS ticms fu =les, CJ1lculc 2342 Código Civil. ·

11 NO$ die: MWnhofi";"

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El Diccionario de la Real Academia Española, enseña: que "financiero", es.lo pertinente o lo relativo a la Hacienda Pública, el adjetiva, es utilizada en casi iodos los paises, para califi= a la disciplina jurídica que nos ocupa. La ubicación de ésta materia, dentro del cuadra general de las Ciencias Jurídicas, ha dado lugar a controversias, y aún hoy, existen autores que la consideran como parte del derecho administrativo. Contraria a éste criterio, ia doctrina, más autorizada, reconoce a ésta importante rama, corno una disciplina autónoma, por su contenido y método. · La disparidad de criterios, deviene de la existencia de dos escuelas extremas, una francesa y otra alemana, con principios distintos, respecto a éste derecho. En medio de ambas, la ecléctica, que considera, al derecho financiero, corno reglando todo lo relativo a las rentas públicas, a su inversión, a los gastos públicos y al control de los mismos. Sin inclinarnos por una u otra, decirnos, as! como los individuas, el Estado necesita para realizar sus actividades, disponer de medias, entre ellos, el dinero, debiendo, además organi2ar sus gastos. Por lo tanto, el objeto de estudio, de ésta rama del derecho, será: 1) El presupuesto, 2) Los tributos, 3) Gastos públicos, 4) Crédito público y 5) Derecho penal fmanciero . Es fundamenta~ en la actividad financiera, obte¿er "recursos", para satisfacer los gastos realizados por el Estado, para el cumplimiento de sus fines. El Estado, como sujeto de la actividad financiera, deberá lrocurnr recursos, como em~réstitos, o donaciones. Sin embargo, los recursos del Estado, provienen principalmente, de los denominados tributos, 7 compuestos por: impuestos, 9 tasas y contribución de mejoras, denominada, por algunos autores, contribuciones especiales. 80 · . Estos recursos, se aplican para el cumplimiento de los servicios públicos por parte del Estado, es entonces el derecho Administrativo, el que f\iÍI.rá las normas dentro de las cuales el Estado desenvolverá su actividad. Se conecta as!, el Derecho·Financiero con el Administrativo, existiendo entre ambos, relaciones inmediatas y contiguas.81 · · Algunos autores, entre ellos Bielsa82, consideran que el régimen jurídico de los Tributos es abaroado por la iama del Derecho Financiero, que denominamos u¡r supra como Derecho Fiscal. El Derecho Fisca~ constituye una rama autónoma, por sentarse en principios constitucionales propios diferentes a otras ramas. . · .· · . · · l¡ . . Si bien el· Derecho Financiero, se ba.desarrollado como disciplina autónoma, después de los estudios realizados en 1909, por Myrbach Rinfield,' y posteriormente por las distintas escuelas, guarda sin embargo, una estrecha relación con el Derecho Constitucional y con el Derecho Administrativo.

;: Su tégiiocntonslituye el Derceho Tribuwio o liscnl Et lmpuuto, es UD a corgn gencroL El sujeiO {conlribuyente), pagn obUgatoriamen~ atEstado (Nlltiolll!l, Provincial o MUDicipal) un monto dc~cnnioado p;~r la pru~¡;Üin de los servicios preStados.~ diferencia de la tasa, pnrquc el diu:ro qU! percibe el Estndo es en virtud de un servicio deimnilllldo, o_UTI. uso público. Si voy ni Reglrtro Clvi~ osolicitar una Paitldade Nocirni:nlo, Malrimonioo Dcfímeiim, debo llbonnt una "lasn", por tal servicio. En erunbio, la Cc:liU'Ibuclbn de Mejt~ms, es un ln'bulo que. se impo11~ en virtud d~: Ull bea~ficit~ especln~ porlt~ genmt una cbra pübllcn. que ~ibc el ct~nln1nlfct11t. Pude !Cr, por la con.'1nlcci6n de un cumlno ql!t nwalori:m la propl:.de.il. ll7 MOUCHET. Carlos y ZOIUtAQUIN BECU- Ob. Cit. . 11 TORRE, Abe:lardo - Db. Cil n BiaSA, ltn.lhd -" Dereebo Administrnlivo"- BuenO:S Al~- T, l 71

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Derecho Internadonall?úblico-(no es derecho interno)

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Al comienzo de estos estudios, diferenciamos: el Derecho Nacional olntemo, del Internacional o Externo. Delimitamos que el primero, tiene validez solamente en un país, donde las normas de uno no se aplican en el otro, las fronteras limitan cada derecho nacionaL El Derecho Internacional no puede confundirse con el Derecho Interno, "su misión consiste en de/imitCJJ' mediante ~.armas especiales la esfera de acti:vidad y los intereses de cada uno de los Estados.. en sus relaciones can los demás. Regula las relaciones entre los países, entre los Estado, y de éstos con organizaciones .internacionales a interestatales. Aparece la Comunidad Jurídica Internacional, basada en la idea de que los Estados, constituyen una sociedad, en la que todos tienen iguales derechos y deberes recíprocos, resultado de la interdependencia existente entre ellos. Diez de Velasco,'3 dice q1•e la sociedad InternacionaL presenta los siguientes rasgos estructurales: ..

o Su composición es preferentemente interestatal, el mayor número de sus miembros son Estados, aunque pueden participar otros sujetos no estatales, como las Organizaciones Internacionales.

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o Carece de una instancia superior, respecto a la cual los Estados están colocados en una relación de subordinación, debido a la igualdad de los Estados ante el derecho Internacional. . o Su ámbito es universal, ya que fonnan parte de la misma, Ügados al ordenamiento juridico internacional la mayoría de los- Estados. __,;.___ ___ --........-... -~

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o Esta Sociedad !nteinacioñal es inorgánica y descentralizada, porque no existen órganos . . de carácter pel1Íianente. Para subsanar, el vacío, y lograt su afianzamiento, tienden los sujetos de la Sociedad a crear Organizaciones Internacionales, como; la Sociedad de las Naciones en 1919; que luego será reemplaza en 1945 por las Naciones Unidas; la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.); la Liga Árabe, UNESCO, la Igiesia, la Corte Internacional de Justicia etc. . . Las políticas de globalización i regionalización, han dado origen a un Derecho Internacional Americano, distinto del europeo, con características propias y principios diferenciales como el Acta de Chapultepec etc. .. .

• Designación, contenido, cotJcepto El contenido de ésta disciplina jurídica se ocupará, entre otros tópicos, de los delitos internacionales; los medios de solución de los conflictos entre Estados o derecho preventivo de la guerra, la cooperación internacional, la neutralidad. Atiende, además, la organización y estudio de les 81 DIEZ d: VELASCO, M.nnuel"ltminlcioncs de Derecho lntemacioru~\ PUblico" Madrid !9C1. pag.:SD &.1

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MOUCHET yOtros - Oh. Cit

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Organizaciones Internacionales, que se fuéron conformando, que si bien, no son Estados, tienen, no obstante, personalidad internacional, y son considera~as sujetos de éste derr.cho . Tradicionahnenre, se ha separado el Derecho Internacional Público, del Derecho Internacional Privado, fundándose en la naturaleza distinta de las relaciones jurfdicas que competen a cada disciplina. Serán sujetos, de las rélacionesjurídícas que surgen del derecho Internacional Público, los Estados y · las personasfísicl11i y jurldicas, cuando se vinculan los Estados entre si, siempre e~ el dominio del derecho Público. El derecho Internacional Privado, en cambio, tratará de resolver, el problema de la ley aplicable, a la relación jurídica que tiene algún elemento extranjero, algún elemento extrafio al derecho interno nacionaLEl Derecho Internacional Público es: "el conjw1/o sistcmati;;ado de principios y r~glas jurídicas que rige las relaciones entre los Estados, las de éstos con ciertas organizaciones internacionales, as{ como la de éstas últimas entre sí". 8' · . Sin entrar en discuSiones doctrinarias, que se han dado sobre; la valia~z vigencia, eficacia o aplicación, de ésta disciplinajurldica, es imposible eludir la importancia que hoy tiene el Derecho Internacional y sus relaciones con el Derecho.Intemo, En la actualidad, "no es viable considerar el Derecho Internacional, como un conjunto de teorias vagas, '{_• que se estudia con métodos estrictamente jurídicos y se aplica a un conjunto de problemas prácticos que han encontrado solución en laudos arbitrales 8 y sentencias de los Tribunales Internacionales. . . A juicio de Escobar de La Serna, la vida Internacional actual, presenta como caracterlstica más sobresaliente, la proliferación y el perfeccionamiento de las Organizaciones Internacionales. Se debe primero, al aumento ·de la vida de interrelación entre los Estados, convencidos de la imposibilidad de vivir aislados y en consecuencia, gestionar en común, una serie de intereses que aparecen como colectivos. A final de la Segunda Guerra Mundial, se amplia el campo .de la Organización Internaciona~ con el propósito de la preservación de la paz mundial y defender los interese colectivos que ya no pueden satisfacerse. La vida internacional, de nuestro país, no se dejó olvidada, como tampoco, las distintas relaciones jurldicas que podfari surgir· con los demás Estados; o con los extranjerós, que "querían habitar el suelo argentino". La Constitución Nacional, contiene diferentes normas al respecto: el Articulo 25, sobre el ingreso de extranjeros al pals. El artículo 26; 75 !nc. 22 eto. -88 . ·

Dereclw Conumitariu El carácter del Dereého Cgmunítarío, se expresa y aplica en los principios reguladores del Derecho Internacional PÓblico, que son de carácter general, caracterizado por el proceso de modernización y los cambios del mundo modem0. · · · l!TORRE.Abclrudo-Ob. CiL- )'ng. 82.3.-' ~S~ rceonote, IU!gtl de in cunforrnaci6n del Mercado Comim Europeo, C~lro Afficriccr.o, La Asm:lncióo AmcriCI!!lll del Libre ComtrciDetc.,el ~lento dcl Dftr}Jo a kJ [nJegraddn, Como un JerrtdloiiJPIY11Il'donal. De ~r.lo u! Picdonnrio CIJilSIIllor l'oll!iw, El" Arbitraje es. el proced"tmiento Pllfil resolver por medios paclfic.os eonílit1os lnl!m!clonales, somelitndólos al !hilo de itna tmer11 po~tln, de una p:rsont~ lndivfduol o de una comishin o tn'bunnl.~ "La Institución de( nrbitrnjc, es \Dl n:cuno pt.rmlllleo!C usado 1m lo! confllelos t11lre los Naciones. El procedimiento es recmir de común ncuetdo a olrll :Estado, o. un Tribunallnlcm~onal, a un11p¡:rsonDlldad de fmportnnte jernrqul11, ~~~ el fin de que tome nna dec:is16n en el conllicto, ni que se Jlnmri "llludrt wbitmr. En el temno lnlcm!!CioMI t!end~ 11. evilnr que los conD!ctoslleguen 11 situeclones extremas. En las rc1cclones de las g_e:rsow b115Cilla -rs.dllsolucionnrlos difcrendos Mies qu~!leguen o enlrtll a bes['em de los Tribt!IJill=s ordirmrios: rodemos citnra.demjs los arlltulos 75lnc. 12, l5 y28; el artltUlo 99 de lnConslituiOIOnNillilonol-

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De acuerdo a1a doctrina, el Derecho Comunitario, estáinspirado en el propósito de dar una organit.;l.ción más amplia al comercio, a la industria Ya la economia internacional. Prueba de .ello, es el establecimiento de la Comunidad Económica Europea, que supone en primer lugar, la realización de un Mercado Común.89y la instalación de polfticas comunes en los sectores de la agricultura y los transportes, una polftica comércial común frente al exterior Y la armonización de las legislaciones internas de los Estados miembros.90 . · . ·

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Éste Derecho, presenta un desarrollo gradual y progresivo, en los intentos de integración, gozando de primacía sobre fas normas internas de cada uno de los Estados miembros. "Las normas internas que se opongan a las comunitarias, no serán· aplicadas en el supuesto de colisión, lo que llevará a la nulidad de ésta". Es· evidente, que el factor d~cisivo, que puso en movimiento todo el proceso de integración, ha sido la voluntad polltica de los Estados, decididos ha emprender un camino en común y superar las dificultades. En .ese sentido, en el Cono Sur, los_ presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, -------- · ---· -···- ····- ·- -·-fiñt¡an·un·acuerdo·en·l99l;denominado;"Tratado·de!Mercado·Común· de!Bur'·o·"Mercosur':·-·-- - - - - - - - · - ·------------- ··------- --- -···· ····· ··-·· · - --

Derecho Procesal ,,,

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Caracterización

Al tratarse el tema de las "Fuentes del Derecho", dejamos sentado que al adoptar ouestro derecho el sistema romanista, su principal fuente es la ley. Hablamos dichó, que la niisma se puede clasificar en distintas formas, y una de ellas, es por su origen: de donde emana, como surge la ley. -Encontráoamos en ese sentldo,ley.S defondó o súftántivasy leyesdefonnO,o adjetivas.~-·- --~ -- --~ ·• - ~-- - , - " - - ·--

Las primer~ eman011 del Congreso de la. Nación, en función de las facultades que la Constitución Nacional le acuerda, a este órgano, para dictar el Códigos Civil, Penal; Comercia~ de Minería etc.. L11!1 segundl1!1, son sancionadas por, !ru Legislat!ll'as Provinciales. Éstas últimas, son denominadas: leyes de forma, o procesales, ~lasmadas en los Códigos Procesales. Regulan el modo, cómo los particulares y los jueces van a actuar, dentro de la formación y fallo del proceso. 9 . · ·

n Según Junil1'. Del¡¡ndo:" Fue.. !tan MoMt:l, el impulsor del Me:rca.do Comiln Europeo. Con sólo 17 o.fios, Monnet. recibió el t11cmgo palcmo de abrir mercodos internncionnl:s pMI. cxplllldir Ln producción de lll bodega que~~~ fam¡1ia posclacn Cognac. Su nueva ocupneión, conbibuyó 11 omp\lar Sil visl&n del Jlitllldd,y a sentar los cimicnlos de un futum dedi~o ademostmr que el proyecto de In Europa m~ ida. nD c¡asólo tmaquimera. Dccla:" Unión de los hambres, pan. tesol'lc.r los problefi'I2S qu: los divi&n. hecerles ver su ime~ comlin, porque r.unque tllllh es posible sin los hombre$, tmda es dWlldero sin I!S Instituciones". PnrtitndP dd plantcornitnlo qu~ Arlstid:s Brinnd explttO en 1919,1ecut MllliD.cf. r=lllhe:r61m ldtll de: lm unldnd europu.li.mdamcntl.nd~ en \lnll. C::OIUimfllfil:me ysolldoñ~~o e impresdndiblc p;uu ul¡m:¡ur b posterior uniOn polltiC~~. En 19411, CIJntnlmyó o la m::oción d~l C11nsejil de Ellrilpo en La Hoya y, dos llflos m4s ta:rdc, en 19SO, Sil canvirti6 m d inspimdor del "Plan Sthunwl", primer proyec!o 56lido de coop:rnclón económica CDtrc los pshcs curop:cs. Con ésle p~ y con ln$ tesis de Monnc~ en Pcri5, d IR de nbrildc I95l,scfimul el TmtmlodcCn:w:IOndc lACornunida4Eun:lpc~~dc1Cmbónydel Ateto(CECA~" DEl.GADO,-JUllJI T. "El CamitlodeEurupc... Nlim= ll6a 199g ·' $i1 ESCOBAR de lA SERNA· Ob. Cit . at~ DELA COLINA, Salwdor • Dm~bo y Legls!llc:lón Proceslll"- Tomo 1·

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"La función de hacer cwnplir y garantizar el derecho, cuando no es aceptado voluntariamente, está a cargo del Estado, por intermedio de sus órganos jurisdiccionales"." Precisamente, el Poder Judicial, asume la administración de ju.sticia, y persigue el restablecimiento del orden jurídico, "utilizando ciertos medíos llamados acciones y observándose, tanto por los jueces, como los particulares, ciertas formas en el desarrollo del proceso" De éste breve examen, se desprende, que, dentro de esta rama del derecho, que a nuestro criterio, !auto pertenece al derecho público como privado, debemos distinguir dos áreas o a.rpectosfundomentales: a) la orgánica, que atiende a la orgauiZJiclón de los Tribunales, A este grupo de normas, se las denomhia "norma.r procesales orgánlcai', establecen el órgano determinando quien está facultado para establecerlas o aplicarlas. Ya fueron tratadas, incumbe ál Poder Judicial; su jurisdicción, sus órganos, forma de desígu~ción de los jueces, sus deberes, facultades, obligaciones, incompatibilidades y competencia. b) Procedimiento Se refiere al procedimiento propiamente di!iho, por eso hablarnos de "normas procedimenta/ei' Versará sobre el modo, cómo los¡articulares y los jueces han de obrar, dentro de un proceso, los unos para obtener, los otros para hacer justicia, o sea, la formación y fallo del proceso ' • En consecuencia, debemos ocuparnos del Derecho Procesal, denominado también como derecho adjetivo, distinguiéndolo así, del derecho de fondo .

El derecho procesal, es el conjunto de normas y principios que determinan como deben actuar las partes y el juez para llegar a la sentencia. · Su estudio comprende la ·organización del Poder judicial, la determinación de las competencias de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y de las partes en la sustanciación del proceso .. En un Estado de Derecho, nadie ·está facultado para hacer justicia por propias manos. Quien tiene un derecho, - que le paguen una d~uda, si el derecho no ha sida· respetado, - no ha sido pagada la deuda- debe recurrir a la justicia. El principio Constitucional de "defensa en juicio", no se encontraría realmente garantizado, si las partes no conocieran, con anterioridad, las reglas a las que se debe ajustar el litigio. Cuándo y cómo deben plantear su demanda; cuándo y cómo deben ofrecer prueba; en que oportunidad, alegan sobre su derecho, etc. Es un deredw · . garantizador de las 11onnas sustanciales, puede ser caracterizado, como derecho ln:;trumental. .

n M01JCHEL Ob

Cil-

n DE lA COLINA, Sillvtld'Jr .. D:n:eho y Legid11eióo Procesal"- Tomo J-

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El pellSamiento jurídico moderno, separó nltidamente el derecho materia, del derecho procesal. El Proceso, es concebido como una relociónjurídica especial, aliado de/a relaciónjurfdica material, no una simple institución al serviCio del derecho material, sino un conjunto de normas que llevan en si misma su razón de ser"94_ _ Entendemos por proceso, al conjunto de actos realizados por los tribunales o por los particulares, qtte ante ellos, actúan para· el ejercicio de la función jurisdiccional. ----~-

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- -- No. debemos confundir: Proceso95 con Procedimiento. que rigen el proceso. Todo proceso

Cuando hablamos de "procedimiettto•, nos referimos al conjunto de formalidades o trámites requiere de un procedimiento. As! decimos: procedimiento oral o escrito;96 público o secreto.

Dentro del proceso, las partes, llamadas también litigantes," ponen en movimiento el proceso judicial, utilizando ciertos medios llamados accionesmediante la promoción de una acción - entendida como, poder de los particulares para reclamar la intervención de los órganos jurisdiecionales. Mediante los actos iniciales inherentes a la acción (o excepción), se constituye normahnente el proceso. A partir de ese momento, comienza su desenvolvimien!o, , concluyendo cuando los fines de la acción o excepción han quedado satisfechos.. · ·~ . ~-· - • ~- · ~ • - .~. ---:-· - ·~- ~ · · ~

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~- - · Er desenvolvimiento dcl p;;,~eso, se ¡Úvide en ititancias. Por eso, comúnmente dechnos que los actos procesales, se realizan de oficio o a instancia de partes, según lo realice el juez, por iniciativa propia o a requerimiento de alguno de los interesados. Instancia, es acción, movimiento, impulso procesal, iniciado por la parte o partes inter~sadas, ellas son las que ponen en movimiento, "instan el proceso". Esa es la razón, por la que hablarnos comúnmente de llevar adelante la instancia, de conclusión de instancia o perención o caducidad de instancia. · En una acepción restringida, del vocablo, "instancia", es la denominación que sé da a cada una de las etapas o grados del proceso. Va, desde la iniciación del juicio, hasta la primera sentencia definitiva, o desde la interposición del recurso de apelación, hasta la sentencia que sobre él se dicte. Hablamos as! de: sentencia de primera instancia o de segunda instancia, de jueces de primera o segunda instancia etc.· "RADBRUCH. Oustv- "lnlrodua:ión a la Filo!ofin del Derecha"- M~QI- Pitg.9l "Como r!n6nimo de Proceso, 5c su:lc utfliw las cxp~lones: Juicio, litigia. Hey dos tii!Sts fundnmtnbl]~ de p~~: civl1 y p~nnl. Sin descuidar, el comercial, c.oñtencioso- ndmi1Ú$1rotivo, lnlioml, ledos se asM~ejan en ¡us liocmnimlos acnetulcs liS El prncedlmicnto om1, no excluye toda dillgmcin escrita, ni el escrito ru expQSitlones ontles- o informes Jn 1'01%. Todo proeedimicn.lo, tiene algo de los das sistel1l!S. Lo que ~t.:ñza.al protcdimic:nlo ornl es q~~t S!! oye n lo$ U:st.igos, y se ~ll!lllns prucbns p4bli~te ante el tribtm4l. En crunblo en el procedimlen!o e$criul, D.llllque cljuu_lts recibe, se van wnsi~o. p!ll'l!. e$lW1iarles d~u~ n Lns ¡mtcs o litipnle$ sao: ec:lor o dtllllil\llsme Yel demandndn. Pan! E:r ector o demwlnnte,. se neres:ita 1!!. ealidalf de tilulnr o d~fio dd dern:ho. que se ejerclt!.. Ta."11o una, como otro, &ben t:nu cnpaeidad, para cstET enjuicio. .AJI,IDS menores impúbms,los demcllleS, los ausentes, no put;d~ estar enjuieia sino por medio de sus ~tt!enlnnle$legulc:s. Le!; persooas jurídicas, por si sol.n!, na pLlttlrn ~enjuicio. Lo dc~rán hscet por m~io de los rep¡acnll!n1cs, que las Jeyc::s a eslatutos les hubiesen constituido, opar medio de npodtmdos. Es denumdndo aqu:l contra quién se dirige la acción. (DE LA COLINA -Ob. Cil)

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El proceso, se deseuvuelve ellinstancías o grados, una instancia sucede a la otra, y no es concebible una segunda, sin haber agotado los trámites de la primera, ni se puede retrotraer a una etapa ya cumplida (Principio de preclusión). El proceso, denominado vulgannente,juicio, está constituido por un debate entre partes, en el que ambas, exponen ordenadamente sus puntos de vista; procuran acreditar los hechos, que su derecho se fundn, mediante distintos medios, de pruebas - de verificación de las pretensiones de las partes- y mediante decisiones del tribunal que da impulso y resuelve los conflictos surgidos . En todo juicio oproceso, encontramos tres elementos fundamentales: los sujetas, el objeto y la causa. •!• Los sujetos, intervinientes en la litis, Jos identificamos como: "las partes", "los litigantes", actor, y demandado, los sujetos activos de la acción. El sujeto pasivo, es el juez, extraño a la contienda, pero parte de ella, quién, a través de la sentencia, admitirá o rechazará la pretensiónjurldica planteada. 98 •:• El objeto, identificado corno la pretensión a la cual se tiende con el ejercicio de la acción (petitun). El actor, busca una sentencia que declare si su pretensión es fundada o no.

•:• La causa, "es el fundamento del ejercicio de la acción y comprende a su vez, dos elementos: un derecho y un hecho contrario. al mismo. Si un tercero, toma posesión de un inmueble, que no es de su propiedad, importa la negación del derecho del propietario, de donde nace la pretensión jurldica al reconocimiento de tal derecho, dándo origen a la causa de la acción. ~· . Los procesos, o '~uicios", se distinguen tradicionalmente en dos clases: Civil y Penal, según trate sólo de la sanción del derecho desconocido por uno de Jos litigantes, o se procure averiguar un delito, para imponer la pena correspondiente: Tomando en cuenta, el modo o procedimiento, para llevar adelante el jtticio, podemos hablar de juicios: "ordililrrios", "sumarios" y "sumarísimos''. El juicio ordinario, es la forma común de tramitación de la litis. En ciertas circunstancias, nos encontramos con "juicios especiales" con un trámite distinto, según la naturaleza de la cuestión que se debate: Por lo general, de tramitación más larga, con más 'formalidades, e incluso, pueden plantearse, dentro del mismo juicio, nuevos incidentes que dilatarán su prosecución. "Por tal razón, en los Códigos Procesalesb se suele disponer que; leidas las contiendas judiciales entre partes que no tenga señalada una tramitación eiip¡¡pial, serán ventiladas enjuicio ordinarlo"10

n Al respeclo., El Código Procesnl Civil y Comc(l;inl. de la Provintin de la ruojn, ha tslab\uldo los derechas Ydtb:rtS d~ IP.S pilrtes: "''cndrim :1 d=ber de actunr, enlodo ct d~llo del pmceso con bueltll fe y Jrelmd hacli! cljuczy el adversario. Las lran.Sgresiolles scrim wtfgadl!s eou II!S ssn~ianes es!MI\ccidns en el prest~~l~: Código, en la ley Org&nlcn dd l'odtr Judicinl y ottns leyes" En igunl S!ntido, R expru:m las Códigos procemles'dt .~\rilS provinel!lS, Cllmn

C6rdoba.

"ALSINA- Ob. Cit uo Código Proeedimlcnlo da: In Ncci6n, de lnProvilltln de Córdoba, Código Procedimiento de 1ll Provincia d: lo Rioja, es!c último,espettfitnmm! esl!bl~ en el Übrolereero:" Los Procesm en PDrticulill"

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Los juicios sumarim, por razón de la simplicidad de la causa, de la celeridad o por la característica del interés comprometido, no observan los misi?os té1111inos y fonna!idades que un juicio ordinario y su desenvolvimiento es más ágiL El trámite de juicio sumario, suele ser sustanciado, para desalOJOS, adopción, divisiones de bienes comunes. · · Por último, los juicios sumarfsimos, de mayor urgencia, no admitiendo dilatación de tiempos y formalidades, aunque siempre, se debe estar a las establecidas en la ley para tales casos. Como; Recurso de Amparo, Hábeas Corpus, por la gravedad de la situación, exigen tomarse mediadas con rapidez, a fin de evitar perjuicios tal vez irreparables. ·

Proceso Civ/1 y Comercial · El proceso civil y Comercial, es considerado en general como un conflicto entre particulares, sirve para dirimidas cuestiones litigiosas que derivan de la aplicación del derecho común privado. Todo proceso o juicio Civil, ordinario o especiaL 101 consta en general de cuatro partes: -

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·vemani!a ----- --------------. --·--- .. ___ . ___ . ________ • _____ _ 102 Acto inicial de la relación procesal, se trate de un juicio ordinario o un juicio especia!. Mediante la demanda, el actor o parte aclara, ejerce una acción, solicitando al1rlbunal, un acto de tutela jurídica, una dete1111inada pretensión, la restitución de un derecho, - el pago de-una-deuda-. El actor, describirá los hechos y alegará su derecho, consignando, por último, su pretensión, es decir lo que pretende que el juez resuelva en la sentencia. Presentada la demanda en la fo1111a prescríta, el 1rlbunal, deberá notificar y emplazar al demandado, para que dentro de cierto tiempo- determirtado en los Códigos de Procedimiento -comparezca a "estar a derecho", "citándolo", para que conteste la demanda. La demanda, deberá ser deducida por escrito, debiendo contener, entre otras formalidades: Nombre y domicilio real, nacionalidad, estado civil y profesión del demandante. Si se tratare de sociedades, los datos del representante y razón sócial. Nombre y domicilio de los demandados, si fueren conocidos, las · --- - ~- - .. --· -diligencias qtie se han realizado para conocerlo .. Los hechos en que se fundare la demanil'&;·expuestos con -claridad- y precisión y elderecho en que se _ funda la petición .etc.103 - --)>

)> Contestación de la i!emani!a Basándose el juez, en la garantía constitucional de "defensa en juicio", debe hacer conocer al demandado -notificar· las pretensiones del actor, antes dé pronunciarse. La contestación de la demanda, tiene para el demandado la misma importancia que la demanda para el actor. Importa el ejercicio de una acción, ya que busca igualmente la tutela del órgano jurlsdicéional. . . _ El demandado, responderá positiva o negativamente a la pretensión del actor, e~ el plazo y oportunidad que para las distintas ciases de proceso se ~ establezca en los respectivos Códigos de Procedimientos. En caso, de no contestarla, tal situación, creará una presunción relativa de la verdad de los hechos, expuestos por el actor en su demanda. Con ésta segunda parte, queda trabada "la litis", "la contiendcl', se enfrenta, una parte a la otra. Queda integrada la relación procesal y f\iados los hechos sobre los cuales debe basarse la prueba. · IOl Se sintetiu el procedimiento, 'J se expaocn !01 tcmn.s en formn gen!tica, dedo el caro.ctcr propcrl!utfco de La matcñe.. En ~. todoi les ¡irocedimit.alei judiciales, ~~islen las mlsm..!S cmdcrlstit.eS, pu:d~ \l"..riBr d: une. crovindaa otra la l!pUruión d=l procedinúcnto oral o estrilo, 1os plltZOS o alguno rortn.lllidad.. . ' =Crfrnc ALSmA- Ob- Cll . l!ll Articulas 169 Código Procdim:ielll.o Civil y Comercial da le. Provin~a de La RiojB.

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> Trabada la litis, deberá abrirse el proceso a prueba.

. En el transcurso, del "periodo de pruebd', se deben demostrar los hechos, alegados por las partes. El juez, tratará de reconstruir los mismos valiéndose de los datos que las partes ofrecieron. En el caso que actúe de oficio, aquellas pruebas, que pudo procurarse por sí mismo . Procesalmente, la palabra "prueba" desigoa, los distintos medios o elementos de que las .partes se sirven104 y son receptados por el juez. Los medios de prueba, generalmente ace,¡¡tados son entre otros: confesión de las partes, r¡rueba confesionalj, declaración de testigos, (prueba testimonialj 105 documentos, (prueba documentalj, t 6 dictámenes de peritos, (p!71eba pericialj etc. 10 • Los jueces, formarán una convicción respeto de la prueba aportada por los litigantes, de confomiidad con las reglas de la sana critica. Analizará y cotejará todas aquellas pruebas aportadas, a fin de poder emitir su fallo o sentencia. Sentencia Pone fin al proceso. De acuerdo al análisis efectuado, en el tema '1urisprudencia" y del artfculo 18 de la Constitución Nacional, se dejó sentado que toda sentencia, debe cumplir el requisito fundamental de; "estar fundada en ley, anterior al hecho de la causa". El Juez tiene la obligación de dar en ella los fundamentos en que se basa para tomar una resolución dete!Diinada, sustentándose en los hechos probados en la causa. 108 • En toda sentencia encontrarnos tres partes: los vistos, los considerandas, y la parte resolutiva. El Procesa Pella/ El Derecha Procesal Penal, derecha adjetiva a deforma, tiene por objeto laregolación de la causa pena~ juicio, o proceso. El proceso penal 109 presenta diferencias con el proeeso civil,· tiene por objeto, la averiguación de un delito 11 ' el descubrimiento de quién lo ha cometido 111 y la imposición por parte. del juez,112de !apena que corresponda (o la absolución del inculpado)"'. El procedimiento, para lievar a cabo la investigación del hecho, y responsabilidad de sus autores, se debe realizar según las normas vigentes contenidas en los Códigos de Procedimientos Penales Nacionales o el dictado por !a legislatura provincial, que corresponderá a cada provincia 1 ~ Los medios de proe~ utillzhdns UJ las prlmeru soeicdru:les IUerOn varins: l..n lnterv~ción de. personas que comiborruun lns nfirmnclones dd d~dnntc o delacusndo fue el sillterna orlglnllrio d~ prucbajuditinl. Luc¡\o se buscó el medio dr: darmnyor ñtcnl! lllas sÍiqi'lts dccl!llilcioncs y .se n:cuni6 el 'Juramrnlo" de los testigos o sólo dellnculpi!do. As.! Vl:m!IS que~ Egiplo,li!. pro~ ttstificada C$\bba omCilurlD eompa~Sarln por djurzme111o del que neguba UDILdeudn; y en cnmblo !n hacia sufñr d suplicio, ni pe!) uro- que ji!Jil. en falso o rompe etjuromento •• qm: hahln n In vez ofendido a los diom y ullrajado l11 biiCJ\11 fe. La escn"tura. Uegó con pcsterioridi!d nm f:) medio normnl de eonservnr ti ~tumlo de los hechos y de tos pact.os. Los t$Ct1111lllOS pUblit:os m!nelabllillo! eontr.Jtos en prucnci11 de lt!S inltrescdos, facil u com¡mndcr !11 iJiJportnncln que tenia para Jos ccntmlanles In CCIIctitud d~l lutimonlo esm'to; de equt que las laglslllcioo~primitlvus dictaron glilttS penasp:ualo! "tStn"bas infit:les..: suprimir o lnserbr cltusulll!l tn los documentos conficdos o.S1l cuidado. por lo genero!, CI!Stig:tdo con la mnpuiad6n d~t las

dos mmiO:S. Nopodhm serttstigos, entR ltr$ hebrem, aunque, en Sencrol mlDTa CO!UlMle en lo ma)'l'rln de los pueblos: los nifios menares de~ Efios, los scrrdos, las enemigos. C$Ch!-vos, les li!lljeres ctt. liiS "Podrá ser ll:stlgo, todn p:tsolt3 m<I)'Dtde calort:a clio:s,que no tuvf~ int21p11tidl!d de h:cho,salvo lllStxt!:!pcianes estublcdd:IS por la~~--···" 1 ~ Se puedc.n ofretertomo prudntodocl!se de docummtos, incluso napli.S, ~produccion~ fotografios etc. lvt Cuando los hrehos t:trnlroYtrtidns rcquicret~ canDCimfcnlos espmall:f, médicos, tlcnieos, espcciaJisll!S ea ctlli¡pa(ia lndustrlM ele~ se desigrmn J!tllDtlllS" idónw cnln materia nt:iencia, nlll5 que~ dcnomirm "peñ!D$" . 10 SAGÚES, Nestor- ~~wso &:lmanllimriu"- Edilorinl Dcpalmi!·l9M-Tomo D- Pog. 613. .. · lt'l "Desde le iniciación del Proceso penal. el o los jueces que inlm'imcn es!An obligndas n_ nplicnr el principio in dubio pro n:o. No puede los jueces, 11p\iCilf porarmloglc las lnt:rlminncfon::s leg;!!~. itl interpmlllr extcmivaínentc ln lo& penaL en cootm del sospechado. Siempre se nplicruá.nim cnn ef~;:to I"Birooctlvo,ln ley penal mis favorable nllmpullldo" · · · 11 Remitimos a lo exp!icsdiJ en Deree)la ~n!ll · · · 111 Micn!Jes no emtll sentencia (irme qu~ candcnc ni DtUSndo,l!:stúe pres¡:m~ Inocente. Arll8 C. N. ll! El proces-g debe Set 5\ISIB.Ill:fado MI! ju~cs designados de IICU::rdO lllos piineipios C(lrat.i!U~ionaJe.s.. Arll8 C N IIJ No olvider, el CódlgnPmnl, due::bo de fondo, es dlctndo por el Congié:so IL·~ncí6n. ·

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• En el Derecho Procesal Penal, que es parte del. derecho Público, su garantía reside en su.judicialidad y. en el debido proceso que abarcará: acusación, prueba, dejema y sentencia fundada e11ley. Su procedimiento,.suele ser oral, público, conífadictorio. El derecho Penal, necesita para su aplicación, el complemento del Derecho Procesal Penal y para su ejecución el Derecho de Ejecución Penal.

• Partes en el Proceso Penal En el proceso penal, intervienen sujetos que revisten·]a calidad de partes. Algunas revestirán-el carácter de; "partes esenciales", otras, serán "eventuales". Los sujetos esenciales o partes esenciales, son aquellas que no pueden faltar o desaparecer. Si eso ocurre, se obstaculiza la prosecución de la acción, paralizando momentáneamente o definitivamente el procesa. Partes esenciales: a) El Juez: que constituye el órgano jurisdiccional • con facultad o poder de juzgar. b) El Agenie Fiscal, quién promueve la acción penal, pone en marcha la actividad del juez. e) Imputado,· contra quién se dirige la acción penal. 114 . . -------Los ~ujetoseventua!e~,-o¡artes eventuales, son aquellascuyaparticipación.es.secundaria, su presencia.JlllQ, no in_¡:ideegj~ marcha nE!1Ilal d7l proceso____ _ por eJemplo, actor c!Vll. 11 · .. . . --.. -·

• Etapas del Proceso Penal

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Analizamos de una forma sintética y sucinta el proceso penal, es oportuno mencionar que en nuestro pafs, convive dentro de la legislación de forma, las caractetisticias de los tres sistemas conocidos, en relación a éste proceso: el acusatorio, el inquisitivo y el mixto.' 16 No se aplican en sus formas puras, pero si aproximada. En el orden Nacional, y en las Provincias que han adoptado el sistema de enjuiciamiento mixto, se estructura, por lo general, en una sola instancia . - divididá en-dos etapas: Laprimeta;que se sustancla-ante·JosJueces de Instrucción,· denominada: de Instrucción o lnstructoria o-instrucción sumarial, o se denuncia ante e/-Fiscal o la Policía Judicial.. Procurando, determinar, si prima facie el delito existió. De esta instancia, puede resultar claro que el delito no existió y en consecuencia, se absuelve, al imputado. Puede resultar, que el mismo aparece poco posible, en cuyo caso se dicta, falta de mérito situación que permite reabrir la causa -. Por último, de la yrueba acumulada, puede resultar, como posible, la existencia del delito, situación en la que se procesa al imputado y el juicio pasa a la liegrmda etapa. 11

La causa, entonces, pasará a la Cámara del Crimen, en la cual se cumplirá, la segunda etapa denominada: "de Juicio, debate" o "plenario". En su desarrollo, se reproduce estirnativamente, Jo mismo que en el proceso civil, ya que comprende: acusación, defensa, prueba, sentencia. En ésta Cámara, se 11 ~ El imput.D.do Licne derecho a hae!r.;e IISisrir y def~nder par nbagndos de la mairlcula o dcrendcrsc pe13onnlm:ntc si el J11e1lo nutoriz!". "No pU"..dt ser asistido simultll:n~tc por m6s de dos Ghogndos 'J es obligatoria la acepmción del cargo" Antes de la lndngntorit. el juez iovitnr6 al impUW:l.o a dcsignBC"dcrc.uor cn1rc los o.bogadas de In 'matrlculll; ~~ no lo hncc el jua; dcslgnnrú de oficio el Defensor gcnernl. snlvo que.autotfee s. dcfcndc~ pcaon!Jmentc... IU Elnctor civil, es quib! d~umnda lnreparui6n ec:on6mit<1 dd daño causnd'o por el dctilo, La acción civil, puede ~c~Urse conjunla¡nmte can ln r-:noJ o pu:dc cjc~tti'!C septnldruncnlc de &la. en cede Civll. 116 En el s:~ms.nCUSilto.rio, pOr lo seaernllnjurisdi~6n es cjcreidn por unjut11do populer. La ec:ci6nlc Inicia quitn se denominn "el ccusador"· En ~e ca..<o, el procedimiento es oml, pUblico ~tinuo y con1rndictorio En el SÜ1em!l inqui5itivo. en cnrnblo, el procedimiento es c:scrito y nado. Els~mm m6s clarn, ¡w«e ser el mbdo, qu~ es "ct dcs:nn-o\111 ~ s:up111. . . 111 El /ut 381 del Código Proccsul de lo Proviocill de la RJoja" El auto d~ proeesnmiento y Pririón fuve~liva, frrme y ctnuc:ntido tiene su triimitc de eltwSUJ11 de sumsrio oue culmina con la requisi!arll. Flsal d!! dcYilci6Dnjuicio, debil:lldo sernotificndsa\11 defensa dd procesado y de no nw:linr opasiclón, elju12 d~to la elcvutiOn ajuicio.· ' · .

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citará ajuicio, se hará el ofrecimiento de prueba, se fifará audiencia para el debate oral y público, • los alegatos ·, quedando así la causa en estad~ de "sentencia", que puede ser condenatoria o absolutoria. La sentencia, cuando así se lo haya reclamado, puede incluir, una condena al pago de los dalias y perjüicio, causadüs a la víctima. · · En caso de disconformidad, con el fallo producido, queda a las partes ·en ciertas situaciones -la posibilidad de recurrir a una Instancia de excepción ante el Tribunal Superior de Justicia, por vla del Recurso de Casación, !nconstituciona!idad o Revisión . La f~nción Jurisdiccional· El Juez

El Poder judicial, está integrado por diversos órganos, de los cuáles el Juez, 118 es el principal, por estar investido de "Jurisdlcdó11 ",es decir, la potestad de dictar sentencias, para lo cuál debe garantizar a las partes a las que alcanzan esos pronunciamientos, el derecho de defensa119 que implica la posibilidad de ser oído, ofrecer prueba y alegar sobre el mérito de la misma. El conjunto de funciones, que realizan los integrantes del Poder Judicial, se denomina "FW1ción Jurisdiccional', "Jurisdicciórf' o "Administración de Ju.sticir/'. 120 · · En necesario, dejar en claro, la distinción entre Jurisdicción y Competencia, pues a menudo, ambos térmlnos se utilizan como sinónimos, y no lo son. El término ''Jurisdicción", se.usa e0 el lenguaje jurídico con distintos significados; ello motiva que la doctrina no sea pacífica en su definición. Además, hasta el siglo XIX, se utilizaron como sinónimos los conceptos de: jurisdicción y competencia. Asf, se ha aludido indistintamente, a la falta de jurisdicción como a la falta de competencia en sentido material, o en sentido territorial. En la actualidad, se ha superado, en general, este equívoco, aunque subsistan algunos resabios en la legislación y lenguaje forense. Sin entrar en un análisis exhaustivo de los términos sefialados, haremos una distinción genérica: Jurisdiccló1z; es la función del Poder del Estado por la cual se administra justicia, por intermedio de órganos públicos especializados y mediante adecuados procesos. Es la facultad o potestad que tienen los Jueces parajuzgqr, para aplicar el derecho, al caso con.creto. Es la facultad específica de los juer.es. La doctrina la ha definido como: "La potestad c01¡ferida por el Estado a determinados órganos para resolver, mediante la ·sontencla, las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir sus prop,ias re.solucio1Jes" 111 . Por su parte, "Competencia", es una ''1mdida de la Jw·isdicción", de modo que todos los jueces, en su carácter de tales, tienen jurisdicción; pero no todos gozim de competencia para ejercerla en determinado proceso. Es él límite dentro del cual el Juez puede ejercer su jurisdicción, en un caso detenninado. Podemos distinguirla en: territorial, material y de grado . •:• Competencia Territorial: importa el limite del territorio, dentro del cual el juez puede ejercer sus funciones jurisdiccionales. m El In~ 4 d~l fitl.~ulo 99, pre.vt distintas procedintienlos pDJa la designación de losjuacs, segim $C lrillc óe Jueces de la Cune Suprema o de las ~mAsjueees inferiore5 El Presiden le de la Nncibn, nombro.losju::ces de b Cort! Supmnn, con llc\ll:rdo d~l Sesudo.. Pi1m, los jueces de· los TnDunnles lnfc.ñores, ~ csl4lblect un procedimiento m<i:s cnmp\ejo por le intervenc.t6n del Constjo de: le MDgistrntma. · 119

Recordnr las gar.mtlas del nrlkulo 18 Cons:lítuci6o Nru;ior.M

ilt z.ARINJ, Hclii:J J~ ~ Anñlisls de la Coru~lutión ~~cionol ~ Edl;oricl Mtree.- 1991·

•!• Competeucia material: que es el límite que la ley le impone al ,Juez, para resolver sólo asuntos relacionados con una determinada rama del derecho. Se distingue así entre Competencia Civil, ·Competencia Comercial, Competencia Penal, Competencia Laboral. Esta parcelación de la jurisdicción, responde a la necesidad o convenienCia de que los Jueces se especialicen en determinadas disciplinas del derecho para lograr una mayor eficiencia en su tarea. · ·

•!• Competencia de grado: Surgirá la Competencia en razón del grado o "funcional" si el sistema judicial admite una doble o triple instancia, lo que supone la eJtistencia de dos o más Tribun.ales. Uno inferior y otro superior, siendo la función de éstos últimos, revisar las decisiones de aquellos. Se prevén así, en estos casos, Jueces de Primera Instancia, Cámara de Apelación y para algunas causas una tercera instancia que se sustancia ante el Tribunal Superior Provincial. Existe, entre estas instancias, una relación jerarqufa conforme a la cual las Cámaras de Apelación pueden revisar Y modificar los fallos del Tribunal de Primera Instancia, y en algunos casos, el Tribunal Superior los de las Cámaras. No necesariamente un juicio debe recorrer todas las instancias

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La forma de gobierno Representativo, Republicano y Federal, supone la existencia de un poder general, y de poderes laca/es q~~ ;;¡;¡a~ .• dentro de una esfera propia de acción. El primero, tiene su Imperiun en toda la Nación, y el segundo, sólo en una provincia determinada, de manera que dentro de los respectivos lúnites, las provincias ejetcen todo el poder no delegado al gobierno Federal. Nuestro Estado Federal, se resuelve en una distribución de competencias, en el caso de la justicia, es un poder concurrente entre ambos órdenes de gobi~o, pero con esferas de actuación claramente definidas. -L~ ~onstitución Nacional, estableció un doble orden judicial: por un lado una Justida Federal o Nacional, y por otro una Justicia Local u Ordinaria. . ~

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• La Justicia Federal

La Justicia Federal, es de excepción. Corresponderá a la misma, aquellos asuntos que expresamente les son asignados por el ordenamiento juridico. Art.l21 C. N. Sus facultades son expresas y taxativas, las que no le han sido delegadas pertenecen a la Justicia Ordinaria. El Congreso esta facultado para: "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal de Minería y del Trabaja y de Seguridad Social, en cuerpos unificadas a separatjos, sin que taies códigos alteren las jurisdiccioues locales, correspondiendo su aplieación a las Tribunales Federales o Provinciales, según que las casas o las personas cayeren baja sus ~ respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales paro toda la nación .. " Art. 75 !nc. 12 C. N. Por su parte, el art. 108; determina: "Que el Poder judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y par los demás Tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación" Por el contrario, la Justicia loi:ai u ordinaria, es ·la regla y por lo tanto le corresponde el tratamiento de todo asunto que expresamenie no éste asignado a la Justicia Federal. (Art. 122 Constitución Nacional).

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Competeuc!a de la Corte Suprema

La Constitución Nacional, en el artículo 116, determina taxativamente: "Con·esponde a la Corte Suprema y a Jos tribunales iáferiores de la Nación., el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por leyes de la Nación"... Sefialando a continuación, las caUsas que corresponden por competencia Ol'igiuarla a la Justicia Federal, como; "las coÍ1cemientes a embajadores, ministros públicos y.cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción mar[tima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos -o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra. entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o .rus vecinos, ,contra un Estado o ciudadano extranjero. " Todo asunto, que no éstc··¡¡¡¡presamente. enunciado en dicho artículo corresponderá a la Justicia Lucal u

las

Ordinaria.

Como tribunal de a/z¡¡da y por vfa del recurso extraordinario, deducido contra sentencias de los tribunales locales o federales en los supuestos previstos por el art. 14 de la ley 48. Sólo podrá apelarse a la Corte Suprema, las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales Superiores de provincias, en los casos que determina el artículo mencionado, por ejemplo: "Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tra!Bdo, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la nación y la decisión haya sido contra su validez o cuando se ponga en duda la inteligencia de una norma constitucional". 122 · · . • . Integración de la Justicia Nacional La Justicia Federal, está integrada por: La Corte Suprema dela Nación, órgano colegiado, es él más alto Tribunal de la Nación. Cámaras Federales de Apelrreión, Tribunales Nacionales, con asiento en las provincias, que dividen su competencia en función territorial y son los Tribunales Superiores de los Juzgados Federales de Primera Instancia en la zona geográfica que abarcan · Juzgados Federales de Primera hiSiancúi: Tienen su asiento en distintas ciudades del interior de la República Argentina. Existen por lo general, uno por cada provincia, pudiendo variar su número:· Buenos Aires, tiene cinco, Córdoba tres, Rosario cuatro, Mendoza tres, Mar del Plata cuatro etc . Los Tribunales Orales: Corresponden al Fuero Penal y entienden exclusivamente en materias de naturaleza federal. Se cmifoiman, por lo general, con tres miembros cada una, con una Secretaria de Actuación. Se han creado estos Tribunales en las provincias de: Córdoba dos, Bahla Blanca, Paraná, Sao Juan, Mendoza dos, Salta, Tucumán, La Rioja, Neui¡uén, Sao Luis etc. · Justicia Local u Ordinaria (ddasProvlncias) ~

Por mandato constitucional,.las Provincias conservan todo el poder no delegado en el Gobierno Federal, y por consiguiente, la jurisdicción de sus tribunales. Respetarido lo establecido en los art.l, 5, 121 y 122 de la Constitución Nacional,- como ya vimos- cada provincia organiza su propia Justicia local. En virtud de su autonomía, !os procesos que corresponde tramitar por ante la justicia provincia~ deben sustanciaise y concluir - como prinéipio lll Z.ARIN1, Helio Junn • Analisis de In Constilutiim Nncínnal • Edilo;ial Astre~· 1991·

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general -en dicho ámbito. Tiene competencia, por lo tanto, ert todas las causas concernientes a circunstancias o hechos producidos en su territorio y que se relacionen con materias que no hallan sido asignadas expresamente por la Constitución Nacional a ia Justicia Federal. Casi todas las Constituciones Provinciales, garantizan a los ciudadanos el acceso a la justicia, facilitando los medios para acceder a ella.

o Organización de la Justicia Provincial Las Constituciones Provinciales, contienen normas expresas sobre su organización, reglamentando las condiciones para la designación de los jueces y .funcionarios. Por lo general, su estructura es similar en casi todas las provincias: Juzgados de Primera Instancia, que se dividen según su competencia territorial o de materia; Cámaras de Apelación y un Tribunal Stperior de Justicia.. La Constitución de la Provincia de Córdoba, en su art !52 expresa que: " El Pader Judicial de la Provincia es ejercido por un Tribunal Superior de Justicia y par los ~emás tribunales Inferiores en la competencia material, territorial y de grada que establece ésta Constitución y la ley respectiva". )>

Tribuna/Superior de Justicia

a) Designación e Integración: Generalmente es denominado; "Tribunal Superior de Justicia". No siempre es designado con esa expresión, como . acontece en algunas Constituciones Provinciales o Ley Orgánica del Poder judicial, que lo citan como: "Superior Tribunal de'Jusileia': o "Corte de Justicia", • como lo denominan las provincias de Salta y San Juan -. Entre otras, Córdoba, La Rioja, lo designan; "Tribunal Superior de Justicia" 123 y Santiago del Estero, "Superior Tribunal de Justicia".

En la provincia de Córdoba, "El Tribunal Superior de Justicia está integrado por siete miembros, y puede dividirse en salas. Elige anualmente entre sus ·vocales un Presidente; ar/. 164. · -

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C~mp;¡;;;;,¡;El Trlb;;nal Superi~r: e~tiendé eñ illgunas caus~s en; forma originan~ y exclusiva, ~ las causas se .irúclan y con~luyen en el rrúsmo ~-

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Tribunal • en otras, entiende en forma excepcional y derivada, como Tribunal de Alzada, por la vía que las leyes de procedimiento acuerden. Cuando actúa en forma excepcional y derivada, requiere de un pronunciamiento previo de un tribunal inferior y sólo se da con referencia a sentencias de segunda instancia, por vía de los Recursos de Casación, de Inconstitui:ionalidad y de Revisión. La casación se confiere, cuando la sentencia de la Cámara, contradice la doctrina sentada por otra Cámara en un caso similar. El Tribunal tiene entonces como misión unificar la doctrina. · ~ La inconstituclona/idad, en cambio, cuando se discute en la sentencia, la interpretación de una cláusula de la Constitución Nacional o de la Constitución Provincial. Por su parte, el recurso de riJl•isión, será otorgado cuando la sentencia de la Cámara se hubiere obterúdo en virtud de acciones dolosas.' 24

123 _ Lo. Ley OrgAnlca de 11! Provine!ode !11 Itiojn, Ulillt:a unn expreSión distinta 11la Constituciol1lll y Jo cita como '"Supcrior!ribun!!l de Ju...'iicia" 124

Weompetencias alUdidas, son delennlMdes en hlS Ccn.stiruciones provinciales rupectívas. Im!n su extell!ilin, no es posibl~su im:huión, parlo que erons!!jumosl:cr los ItSpectivru mi~ lodos.

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anualmente al Poder Ejecutivo el proyecto de presupuesto de la administración de justicia, ejercer las demás funciones que le Confiere la ConstituCión y la ley etc . Tribunales inferiores Sobre el punto se ha dicho, que los mismos ejercen sus funciones con la competencia, material territorial y de grado,_ que establecen las Constituciones Provinciales y la ley respectiva. Bajo ese marco general, los Tribunales inferiores se dividen en fueros: Civil y Comercial, Concur.ms y Sociedades, Penal, laboral, Contencioso Adminístrdtivo y de Familia. )>

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En aquellas provincias, que han adoptado tal criterio, como la de Córdoba, los Juzgados de Primera Instancia, son unipersonales y resuelven en primer · grado: Sus resoluciones son recurridas ante las Cámaras de Apelaciones, del mismo fuero, que son colegiadas, integrada, por lo general, por tres jueces, denominados: Jueces de Cámara o Vocales de Cámara. De las resoluciones de éstas, en situaciones excepcionales, expresamente previstas en las leyes procesaleS, se puede recurrir al Tribunal Superior de JustiCia mediante el recurso de revisión.

El Fuero Pena[, es de instancia única. Existen jueces de Instrucción, encargados de realizar una investigación, previa con la colaboración del Fiscal y la Policía Judicial. El juicio es oral y se realiza ante las Cám~ras Pénales, las sentencias de éstas, pueden ser recurridas en casos especiales, ante el Tribunal Superior de Justicia mediante el recurso de casación.-~ · · En lo que respecta al Fuero Laboral, también está organizado en instancia única, iniciándose el juicio ante los jueces de Conciliación, quienes procuran el advenimiento de las parles. El juicio propiamente dicho, se sustapcia en forma oral, ante las Cámaras laborales. Sus sentencias pueden ser 125 recurridas ante el Tribunal superior de Justicia, mediante el recurso de casación. . . . Del F11ero Admiulstrativo, nos dice lldarraz, "Que tanto en el orden nacional como en el de cada provincial y aún en los ámbitos municipales, han establecido un régimen de procedimiento administrativo que, a pesar de contar con diversas modalidades, responden en términos generales a los principios de un procedimiento, en que se asegure precisamente, la vigencia de éstos; A diferencia del proceso judicial, no hay en· el procedimiento administrativo, partes sino inleresados o administrados que actúan frente a la administración legítimamenle." 126 · · · · Por lo genera~ está organizado en l11Stancia Úl!ica, se sustancia ante las Cámaras Administrativas, mediante un procedimiento escrito. Eventualmente, las sentencias son revisables por el Tribunal Superior, mediante la interposiqión de un recurso de -casación. Funcionando en doble instancia, cuando la Provincia, como persona jurídica es parte. · ,.. · · . Por último, el Fuero de Famllla, integrado por: Asesorías, que intervienen procurando el advenimiento de las parles, patrocinando a las personas de pocos recursos y ejerciendo la representación promiscua de los menores. La homologación de los acuerdos, está a cargo de los Jueces de Familia, quienes fijan provisnriamente los alimentos, régimen de visita etc. Los juicios, oral y reservados, se sustancian ante la Cámara de Familia de instancia única. 125

C&m~FOSCÓ,CERUITI.ARGI.RARAsDE MUNDEI', PlÑERO-OB. Cil

w llDARRAZ. Benigno y CltrtG- "'Dc~bo Constituciooal yAdministrotivo.,-Edicioll"'.S Eudctor 1999.

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- Los jueces de Paz Lego - no son letrados, no es. necesaria, para desempeñase, el titulo de abogado - ejercen una función preventiva en su respectiva jurisdicción, decidiendo los conflictos a su leal saber y entender, "Como un buen padre de familia", procurando el advenimiento de las partes. La ley determina el número de los jueces de paz, el periodo de sus funciones, el sueldo de que gozan, su competencia territorial, conforme al principio de descentralización de sus asientos, y material, en la solución de cuestiones menores o vecinales y contravenciones o faltas provinciales. El procedimiento es verbpl, sumar/sima, grahlito y de caractérísticas arbitrales. m Se suele incluir, ~n capítulo referido a la Justicia Electoral, a cargo de un juez que tiene la competencia y atribuciones que le establece una ley especial dictada al efecto. Por último, se estructura el Ministerio Príbiico, a cargo de un Fiscal General y de los Fiscales que de él dependan, según lo establezca la Ley Orgánica respectiva. Deben ejercer sus funciones, con arreglo a los principios de; /egalid~d, imparcialidad, tmidad de actuación y dependencia jerárquica, en todo el ---------territorio de la provincia-correspondiente._____ __ -------- ... __ ---·--···-"·------.-· -~

El Fiscal General, es el encargado de fijar las políticas de persecución pena~ instruyendo a los fiscales inferiores, sobre el incumplimiento de sus funciones, con arreglo a las leyes.'" Sefiala Godoy: "Genéricamente lo podemos conceptualizar como el órgano estatal encargado de Jiiicer valer ante el órgano jurisdiccional/a representación y defensa de los interese públicos y sociales del Estado. El ejercicio de sus funciones se verifica trtidicionalmenre a través de tres ramas fundamentales: Ministerio Público Fiscal, El Ministerio Público Pupilar y la Defensoría de pobres y ausentes. En cualquiera de 129 estas ramas, se lo erige al Ministerio Público como "Defensor del sistema de legalidad dentro del Estado de Derecho " . Los Jueces -

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• Concepto-y Desig11ación La función jurisdiccional les ejercida par las jueces, que san las sujetas procesales investidas de imperio, es decir, de la facultad de impartir justicia. "Su misión, na puede ser ni más augusta ni más delicada: a él, está confiada la protección del honar,la vida y los bienes de sus conciudadanos; por eso se le exigen condiciones excepcionales para desempeñar el carga y se la rodea de garantías, que aseguren la independencia y rectitud de sus fallas. Su inconducta, será castigada con severas sanciones" yo . .

_ Para la designación de los jueces, encontramos en la legislación comparada, distintos sistemas" Podemos destacar, como los más representativos; el del Concurso de Antecedentes y en algunos casos de Oposición, el de ascenso por antigüedad; la desiguación por el propio Tribunal; o por un Consejo de la Magistratura, etc. En la mayoría de ellos, se advierte la preocupación del legislador por garantizar la objetividad y transparencia, del procesa de selección, .n An. 167 d1: I11Constituci6n d~ Córdoba

u Clirn: nnll:ll!o 171 Constilllción de C6nlo~ . ll' GODOY, Jos6 Dcnl'tl- "LB NucV!I Constitución de Córdo~" -Editoria\lcmer 1988- Pag 191 noGONZÁLEZ CALDElÓN, J~m~A, 'OtRCboConstiluciOillll A.rgcntino,Oe.._J.!.:Jjounn: &. Cio. ,l. Edición, Bs AJ. 1926, t. IU.png,. 393.

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a fin de evitar la excesiva influencia de uno de los Poderes del Estado en la nominación de los Magistrados, como garantía futura de la independencia de los que fueren designados. Su designación, debe perseguir fundamentalmente, incorporar a le justicia magistrados capaces, libres, dignos, responsables y honestos.

El texto del Inc. 4 del artfculo 99 de la Constitución Naciona~ prevé distintos procedimien!os, según se trate de designaciones de Jueces de la Corte Suprema o de Jos demás Jueces Federales. Contemplando, asimismo otras modalidades acerca del nombramiento de magistrados . El Poder Ejecutivo, ''Nombra a los magistrados de la Carie Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto". "Nombra los demás jueces de los tribzuzalesfederalesiuferiores en base a una propuesta vinculante en lema del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candida!os."lilc. 4 Art.99 JLas Provincias, por lo general, adoptan un sistema de designación, para los Miembros del Tribunal Superior, cuyo procedimiento difiere, al de los restantes magistrados o miembros del Ministerio Público . La designación, de los Miembros del Tribunal Superior, "la efectúa la Unicameral a propuesta del Gobemadot". Cuando se trata de los restantes magistrados, el Consejo de la Magistralura, examinará las aptitudes técnicas de· los aspilantes, en concurso público y abierto y elevará a la Unicamez:ai nómina de cinco postulantes para la designación en pública sesión. La tendencia, que sigue en ésta materia el consti~cionalismo moderno, es la de adoptar el procedimiento de designación, de los juec~s inferiores, por un Consejo de la Magisú'Oiura, organismo que normalmente. se integra con representantes de distintos sectores. Éste es el sistema adoptado por nuestra Constitución Nacional.

o Facultades y Deberes de los Jueces ..

Hemos manifestado, la función inherente a la magistratura es la de administrar justicia. A la par de ésta, y como complemento de la misma, existen algnnos principios que importan verdaderos deberes en la función de juzgar. "El Juez ante todo, tiene él deber de mantener la supremacía constitucional, siendo el control de constitucionalidad una cuestión de derecho ... "El Juez no puede dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes", precepto legalmente consagrado en el articulo 15 del Código Civil. Deberá entonces, preocuparse, no sólo de fallar, sino fallar a tiempo, sin retardo, dictando sus sentencias en tiempo oportuno. . El Juez aplicará el dereclío, con prescindencia o en contra de la opinión jurídica de las partes, interpretando siempre la ley o doctrina legal, eón un criterio jurídico de actualidad, de modo que su aplicación importe la realización de la justicia",esto es, el Juez debe ser imparcial, y también tiene los deberes de : residir en el lugar donde ejerce su jurisdicción, conocer el derecho, atención personal de la s audiencias, administrar justicia en término, ser diligente e independiente, asistir a su despacho en término. Juntamente con los deberes, el Juez cuenta con facultades indispensables, para llevar adelante su cometido. Asi, pueden disponer de la fuetza pública necesaria para el cumplimiento de sus funciones, aJlanar domicilio, o disponer secuesl!o de bienes, etc. Cuenta además, con facultades disciplinarias, que --_...,__ . ~

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le otorga la Ley Orgánica del Poder Judicial y los Códigos de Procedimientos, para corregir faltas de sus inferiores, pudiendo aplicar apercibimientos, suspensión, multas e incluso solicitar al Tribunal Superior, la destitución de los empleados judiciales. Importa también una facultad, la conciliación o advenimiento de las partes, muchas veces la oportuna intervención del magistrado, puede ref!L!It.ar conveniente para las partes.~'' . Garantías de i11dependencia del Poder Judicial Un elemento indispensable para lograr el principio de división de los poderes, y para asegurar la imparcialidad de los pronunciamientos judiciales es la ·garantía de independencia· del poder judicial, de los otros poderes del Estado. Implica que; "el juez está exento de toda subordinación jerárquica, ningún órgano jurisdiccional de rango superior, puede influir censurar ni corregir la aplicación e interpretación de las leyes hechas por sus inferiores, salvo, por cierto, que estos órganos actúen como Tiibunales de alzada, por la interposición de recursos reglados contra la decisión del inferior" 132 • · Para garantizar esa independencia se establecen principios fimdarnentales: Lq Imparcialidad, inamovilidad, lntomgiói/idai de las remuneraciones, -cuentan además·losjueces,-con-inmunidades. ----- - - - ~ ---- -------- - ----· - - - ------ · Con el propósito de a~egurar la imparcialidad de los jueces en la resolución -de las 'causas que l<(soñ--so'!'~tidas para su juzgamiento, las Constituciones suelen contener normas expresas determinando una serie de restricciones (incompatibilidades) para realizar otras tareas o actividades que pudieran comprometer la independencia de sus juicios. En generaL. el ejercicio de la magistratura es incompatible con cualquier otra actividad, excepto con la docencia, que suele restringirse ala univemitaria y con ciertas limitaciones en su dedicación.

v' Incompaühilldades:

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Inamovilidad: Por regla general, se establece la inmovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta, algunas Constituciones provinciales o _Leyes Orgánicas.de!Poder JudiciaL no contienen normas que la establezcan en forma absoluta.. ."La inamovilidad comprende . el grado y la sede,_ no pudie~do ser trasladados ni ascendidos sin su consentimiento. Sólo Podrán ser removidos en la forma y por las causas prevista por la Constitución. Intangibilidad de Remuneraciones: es la prohibición de disminuir sus sueldos mientras permanezcan en sus funciones. La Corte Suprema de Justicia de la Nación; ha puntualizado: "La intangibilidad de los sueldos de los magistrados, es garantía de independencia del Poder Judicial y no ha sido establecida en razón de las personas de los jueces, sino, como una forrna_de asegurar un poder del Estado. Se trata, nada menos, del servicio de la Justicia que es uno de los fines señeros de la Constitución. La interpretación, sobre e! alcance de la intangibilidad de la remuneración de los jueces, alcanzó trascendencia, en un tiempo, por el fenómeno de carácter económico, que obligó a algunas legislaturas a imponer disminuciones de emergencia para todcs los empleados y funcionarios.

FOSCO, CEIUJTTI,AR.GA.~ARAS de: MUNDET,Pn::lERO-"EI Que y el COmo de la Abogacls"-Ob Cit

~1 1, GONZALEZ,lo.!quln -Ob. Cil

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. . .~ Jmnunidades: A Jos jueces se los ha rodeado de prerrogativas individuales equivalentes a las que poseen los diputados, o sea, inmunidad de opinión 'y arresto. En este último caso, con la excepción de ser sorprendido, "In Fraganti", en ejecución de un hecho ilícito doloso, que merezca pena privativa de libertad.

La remoción de los magistrados, sólo puede da.roe mediante el Juicio Político, procedimiento destinado a hacer efectiva la responsabilidad política de determinados funcionarios. Este juicio puede entablarse contra: el Gobernador, Vice Gobernador, los Ministros y los Miembros de la Corte o Superior Tribunal, Miembros del Tribunal de Cuenta etc. Siendo causales, de juicio político el: mal desempeño de sus funciones, delito en el cumplimiento de las mismas, delitos comunes, inhabilidad sobreviniente fisica o mental. Se ha establecido, para el juzgamiento de aquellos magistrados judiciales, no sujetos ajuicio político y jueces inferiores el Juris de Enjuiciamiento ojurado de eujuiciamie~úo .

Otros Fmzciouarios JudicÚI/es•

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Para colaborar con la función judicial existen otros funcionarios, además de los jueces, con diferentes actividades y responsabilidades. So11 Fwzcionarios Judiciales: El procurador Fiscal; los Fiscales; Defensores; ..los representantes del Ministerio Público; Asesores de Menores; Secretarios; Oficiales de Justicia; Médicos Forenses; el Director y Sub- Director de Archivo de Tribunales y el Director y Tesorero de la Dirección de Administración del Poder Judicial .

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Derecho Público Provincial y Municipal • Dereclro Público Provindal: Conforme Vanossi: "Las provincias existen yson tales por virtud de la Con;;titución Nacional. Gozan de "autonomÍfl", según las determinaciones de la propia Constitución Nocional. Como así lo ajinna la doctrina y /a jurisprudencia. Queda como un valor en/endido que ellas están subordinadas, en la medida que el ordenamiento jurídico general ~a Constitución NacionaV lo establezca, teniendo por encima de la esfera de su libenad la supraordinación del régimen nacional" Nuestra Ley Fundamental, ha dejado establecido que: "Las provincias conservan todo el poder no delefado por ésta Constitución al Gobjerno . federal, y el que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación ... u La regulación de las facultades reservadas por las provincia.S; como su orgimización institucional y las de sus Municipios, col\iuntamente con el estudio del Federalismo Argentino, conforman el Derecho Público Provincial, que en gran parte, se encuentra en las Constituciones, que, en ejercicio del Poder Constituyente, cada provincia dicta.

CJ Articulo 121 Cons~llld6n Nat:lonnl

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Por eso, a efecto de afiall1Br y ampliar Jos derechos y garantías del hombre, ya establecidos en la. Constitución Nacional y regular su sistema de gobierno, cada provincia dicta para sf, una Constitución. Estas tienen, por Jo genera~ una estructura similar a la de la Constitución Nacional: Un preámbulo, una parte preceptiva o dogmática y una parte orgánica en la que se organizan los poderes del Estado Provincial y el Régimen Municipal. El Derecho Público Provincial Argentino, inmerso dentro del derecho Público Nacional, es definido por Arturo M. Bas, 134 como: ·

"La rama de las ciencias jurldicas, que trata de la organización del gobierno autonómico de. las provincias, dentro del Estado Federal, determinando a la vez, los. ·objetos, forma y .cnndicirmes ene! eiercicin de la autoridad Inca/".

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En consecuencia, su estudio toma como punto de partida el deslinde de competencias. Sin embargo, va más allá, aborda, separadamente del gobierno nacional, lo que es el dominio de las provincias, regulando su dinámica, su organización y estructusa de poderes. ··' • El Municipio

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En el somero estudio que realizamos, al establecer las "Nociones distintivas de Comunidad y.Sociedad", quedó establecido que; dos términos se encuentran frente a frente en el estudio de las cosas sociales y humanas: individuay~aciedad. Se ha reconocido, que donde se encuentran vestigios del c-hómoni j:uimitivo,"se-descubren trunbién.rastros de tiita j:>~imitiva convivencia:, poirudlmentaria-i¡ue fuéra: Pór diversas -que fuer.iñ los pueblos; la tiñidad social, no fue ni él individuo, ni el Estado, tal como nosotros Jo comprendemos hoy, sino un grupo especial, que podría llamarse "gn¡po patriarcar'. Una reUnión de personas, las cnales se encontraban ligadas por el vinculo de la sangre, y descendientes de la misma estirpe, hallándose unidas bajo la aÚ!oridad del más anciano, bien fuese padre, abuelo o un antepasado más remoto. _ · : Este grupo socia~ debe ser considerado, como el embrión, no sólo de la vidajurfdica sino de la vida económica y religiosa de la sociedad humana. No se podía considerar a ese grupo como una familia, como hoy se concibe, tampoco era un Estado, por más que, modelado según el carácter de la familia, se dejaba adivinar y comi~nza a apuntar en él la comunidad civil y política. Como se deduce, fuera de ese grupo, no podía existir para el hombre ninguna ~ clase de protección jurfdica. Análogamente, y sobre ese grupo y compuesta de varias ·tribus fundidas; que reconocen su origen común, se presentaba, otro forma de convivencia más amplía, que suele denominarse Comunidad de Pueblo, la cual parece ser una transición entre la patriarcal y la convivencia civil y política, que más U·1BAS,

Arturo-" De rubo Fed:ral Argeotino"- Buenos Alres"t9~7 • tomo 1- Png. 49

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tarde se desenvolvió, tomando el nombre de mwzícipío. Esta agregación, no puede todavía llamarse Ciudad, Municipio, en el sentido que darnos hoy, a esos vocablos. La convivencia social, continúa siendo nada más, que, tm modelo más amplio de la familia, en ella la cosa pública, no llegaba a distinguirse de los intereses familiares y privados . Definimos al Municipio, con el Profesor uruguayo Daniel H. Martins, como: m "lnstitudó11 política - administrativa · territOriaC~·

basada en la vecindad, organizada jurídicamente dentro del Estado, para sati;jacer las necesidades de vida de la comunidad local, en coordinación con otros emes territoriales y servicios estatales" Es el instrumento de gestión, más directamente ligado a .la realidad cotidiana de una sociedad local Su dinámica, se constituye sobre la base de su doble inserción en la sociedad local y en el Estado, del que es parte. Por un lado, el municipio refleja las características específicas de la sociedad objeto de su gestión, su historia, sus tradiciones, su cultura, sus relaciones de producción y de consumo. Por otra parte, las características y orientaciones del Estado, se reflejan en el funcionamiento y politica del municipio . Descentralización, autogestión socia~ libertad~ individuales, solidaridad, eficacia de la acción pública y optimización de los recursos humanos forma, un todo interdependiente. La forma de ser del Estado democrático es la articulación de poderes locales según el principio de lo que pueda d.ecidirse y gestionarse a un nivel inferior no debe hacerse a·un nivel superior136 • • Dereclw Mrmicipal El derecho Municipal, que ubicamos, dentro de] Derecho Público Interno, ocupa un papel destacado: Es la disciplina jurídica que se ocupa de la problemética del Municipio, instrumento de gestión, más directamente ligado a la realidad cotidiana de una sociedad local . Adriano Carmona Roma)] 137municipalista cubano, define el Derecho MUizicipal corno:

"Conjunto de principios legales y normas jurispn1denciales referentes a la integración, organización y funcionamiento de los gobiernos locales " "Es el erifoque de la ciencia jurídica destinada a i11Vestigar el origen histórico, la lll¡ 1 ,.. 1 natura eza, definición, elementos y fines de la Institución municipal, así como su '"< inserción en el Estado, sus relaciones, competencia, y demás aspectos del gobierno, administración y finanzas locales. " ----------~------~

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Co11te11ido del Derecho Mrmiclpal

Este derecho, comprende una serie de temas que le son propios. Se suele enumerar entre otros: a) Autono~fa municipal; b) Organizil.ción de su gobierno; e) El Poder de Policía Municipal; d) Justicia en la administración Municipal, e) Régimen financiero; f) Servicios Públicos g) Administración y policía del dominio público municipaL etc. · Con relación al tema autonomía, que etimológicamente significa "auto\egislación" y gobierno de Jo propio. Podemos decir, que implica un concepto político de descentralización del poder. Es: "La facultad que detentan Jos Estados miembros de un Estado Federal, a Jos fines de darse sus propias instituciones en el marco de su Constitución Estadual y reconociéndose en todos los casos la sujeción jurídica natural que la obliga frente al Estado central"m. que le asignamos al art. 5 de la Constitución Nacional.

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ZUCCHERINO, RJcardo-- Ob.Cit

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INTRODUCCIÓN AL DERJECJ8[0 UNIDAD 6

SEGUNDA PARTE División y sistematización del Derecho DISCIPLINAS DE LA RAMA DEL DERECHO PRIVAD0 1 DERECHO CIVIL En la transición del derecho público al derech; privado se producía en el panorama tradicional de las disciplLqas jurídicas un marcado cambio de ambiente: el primero se movía en lúnites estrictos a fin de evitar injerencias abusivas del Estado en la vida nacional, el segundo, en cambio, cubría el vasto ámbito de la actividaó de los particulares, entregado ala libre y benéfica iniciativa privada. El derecho Civil es el derecho privado por excelencia y se configura en la actualidad sobre dos ideas básicas, que lo caracterizan: la de ser un derecho privado " general", es decir aplicable corno fundamento de todas las otras ramas de derecho privado, y la de ser en cierto modo un derecho "residual" o "complementario" ,porque en)ra en su esfera todo aquello que no le ha sido suslia[do por otras ramas o disciplinas del derecho privado, tal corno el derecho comercial. El principio de autonomfa de la voluntad se convierte en el principio central de esta disciplina. Algún autor define al Derecho Civil como el "conjunto de normas y/o preceptos que determina y regula las relaciones jurldicas entre los miembros de una familia y las que existen entre los individuos· de una sociedad, para Ia protección de los intereses particulares concernientes a las personas y sus bienes.. · ' · ' De ello se desprende el nombre de" Civil", en cuanto se ocupa de_!?§ situaciones jurídicas que se dan entre particulares. . , En el derecho romano, antecedente principal de esta disciplina, el ~ntido era mucho más amplio y difuso, piies se llamaba as[ porque se ·aplicaba solo a los ciudádanos romanos, siendo sus fuentes principales las leyes, las costrunbres y las opiniones de los jurisconsultos. Mas tarde los pretores, de acuerdo con las necesidades sociales más amplias y dinámicas ,mediante edictos hicieron prevalecer un derecho m.S amplio, común a todos los hombres, sin distinción de civilidad: el ius gentium. · ' Nuestro pals el Código Civil, creación de Vélez Sarfield, comienza a regir en 1871, y luego con el transcurso de los años fue sufriendo mutaciones y cambios, incorporándose al cuerpo numerosas leyes anexas: la del matrimonio civil, de adopción, de propiedad intelectual, y la ley de reforma de mas general 17.7 l l. ·

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En cuanto a la división del derecho Civil, se estatuye una pentárquica( 5 partes): una parte general, las de las obligaciones y contratos, derechos reales, derecho de famiiia y derecho Sllcesorio. Esta es la estructura adoptada por nuestro Código, que se refleja en los cuatro libros respectivos, con S\IS títulos. · La parte General se ocupa de todo lo relativo a las personas, hechos y actos jurídicos. Aquí encontramos a los denominados conceptos jurídicos fundamentales: !-Relación iurídica: es el vinculo en virtud del cual una o mas personas tienen el derecho a exigir a otras/s el cumplimiento de un deber u obligación. De aqu[ se desprende que en toda relaciónjuridica intervienen personas jurídicas. En toda relación jurídica hay un sujeto activo ·---:i,-otro pasivo;·éJ·primeto ejerce la-prerrogativa ofacultad;el·segurtdo-tiene·deoeres u obligaciones.-··-- · - -- · · - - -- ·· - - · 2-La persona jurídica __, El art 30 del Código Civil define a·las personas como" todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones"·, por lo que lo que caracteriza a la persona de existencia visible y fija su naturaleza es su humanidad. Solo pueden ser sujetos de derecho los seres humanos, sea que actúen individualmente o colectivamente.. Para Kelsen la persona es un centro de imputación de nonnas.( ya volveremos -sobre este punto) . . .• Las p_ersonas o sujetosd_!a d_er_ec_h~ sep~?en clasLficl!f en·: Pj¡[Sona~ 4~ existenciJ¡_iis,je~_,gyisible_ y p_~rsonas..fle.~xisten~iaideal ~olectiva. a)PerSonas de' existencia visible o fisica: el comienzo del reconocimiento de la persona, de su personalidad, en nuestro derecho, se iniciaron la concepción en el seno materno._ El art 70 manifiesta: " desde la concepción en·el seno materno comienza la existencia de las personas"; el art 63 alL'l!1a " son personas por nacer las que no habiendo nácido están concebidas en el selw materno". Esta persona por nacer puede nacer beneficiada por derechos de donación, herencia, legados, derechos emergentes de las leyes sociales etc. A partir de su nacimiento con vida, se constituye la persona de exiStencia visible o fisica propiamente dicha. Estas personas de existencia visible tienen determinado~ atributos oue hacen a su oersonalidad: el nombre; @e sirve para individualizar a la persona; el estado, que se puede de~ como la posición jurldica del hombre en la sociedad ;domicilio, que es el asiento juridico de la persona. La capacidad, que es la aptitud o grado de aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Implica , en sentido mas estricto, gozar de un derecho y ser titular del mismo, y también ejeri:er un derecho, en tanto puede ponerlo en ejecución por sf mismo, personalmente, sin intervención de terceros. Tradicionalmente se distinguen dos clase de capacidad: · 1-de derecho ( o de adquisición o de goce) es la aptitud para ser titular de derechos.

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2-de hecho(o de acción, ejercicio, o de obrar) es la aptitud para cjerci:r los derechos por sí mismo, sin inte~v~nción de terceros . En nuestra legislación la regla general es que todos somos capaces, y que la incapacidad es la excepción. La incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa, declarada por la ley; Son incapaces absolutos de hecho hs personas por nacer, los menores impúberes( menores de 14 años), los dementes declarados enjuicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. La incapacidad relativa de hecho inhabilita a la persona para ejercer algunos derechos . La incapacidad de derecho siempre es relativa nuncii absoluta, en :Yirtud de la cual la persona afectada por ella no puede ser titular de· derechos. Por ejemplo: el tutor o curador es incapaz de derecho respecto de la compra de los bienes de su pupilo, es d!'cir, no los puede adquirir. · b)Pcrsonas colectivas o ideales:, estaS personas obran" por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido"( art. 35 Cod.Civ).El mismo articulo determina la capacidad de. las personas colectivas que " pueden para los fines de sus institución ,adquirir los derechos que este Código establece y ejercer los actos que no les sean prohibidos". EstaS personas pueden ser de carácter público y de existencia necesaria: el Estado Naciona~ Provincial y Municipal, la Iglesia Católica y las entidades autarquicas; de carácter privado, como las ásociaciones, fundaciones y sociedades civiles y comerciales, las dos primerns necesiian autorización estatal para funcionar Según Kelsen, al decir que el ordenamiento juridico confiere a ciertos entes la capacidad de dere.cho y los considera sujetos de derechos y obligaciones, se afirma que el derecho les otorga, atribuye o imputa "personalidad jurídica" .En esté sentido Kelsen nos enseña que, en esencia, la personalidad jurfdiéa consiste en una imputación centralizada de conducta humana ; · En el caso de las personas de existencia visible individuales esa imputación de personalidad( que implica atribuir derechos y obligaciones) se realiza de manera centralizada e inmediata, en el caso de las personas ideales o colectivas esa imputación es centralizada , pero mediata. Esto es as! porque mientras en la persona individual el facultamiento y ohligamiento es directo e inmediato, en la colectiva no será directo ,pues existe un orden jurídico parcial-estatuto o reglamento- que indicará que persona individual-director, o presidente, ó secretario etc· ejercerá la representación de los derechos de la persona colectiva. ·' 3-Hechos y actos juridioos: . Toda norma tiene por función prever un antecedente determinado. Este puede ser un "acontecimiento natural", o bien un acto humano, supuesto estos que tienen, por su modalidad, por su caracterización, reconocimiento del derecho, en la norma. Los hechos jurídicos-según establece el Código civil- son todos los acontecimiento susceptibles de producir alguna adquisición ,modificación transferencia o extinción de los derechos u obligaciones. · ·

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Los acontecimientos naturales son producidos por la naturaleza sin la intervención dérHombre, por ejemplo un terremoto. Estos hechos o acontecimientos producen efectos jurídicos cuando así lo establece la norma jurídica. Los acontecirnientos.humanos son los producidos por el Hombre y puede ser voluntarios e involuntarios. Los voluntarios son realizados por las personas con discernimiento , intención y libertad, esa voluntad debe manifestarse externamente" Los actos involuntarios no producen efectos jurídicos, salvo que la ley expresamente se los otorgue. Los actos voluntarios puede ser lícitos e ilícitos. Los primeros son las acciones no prohibidas por la ley de las cuales pueda resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos y obligaciones. La regla general es la licitud, la excepción la ilicitud. La catégoría mas importante dentro de este tipo son los actos jurídicos, que son aquellos actos voluntarios licitas que tienen como fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear , modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos .Por ejemplo un contrato. Para que un acto jurídico sea tal su objeto deben ser cosas "que estén eñ "él comercio ,que rio sean ilícitos, imposibles, contrarios" ¡i"fa íriorai ·y buenas costumbres o prohibidos por leyes; tampoco deben pe~udicar un tercero. . " .." . " """• Actos voluntarios. ilícitos, delictuales y cuasidelictuales: son delictuales los aétos ilícitos ejecutados !l sabiei1das y con intención d~.dañar la persona o los derechos de otro. El cuasidelito se produce cuando se ejecuta un hecho que, ¡ior culpa negligencia, ocasiona un daño a otro, surgiendo la obligación de reparar el pe~uicio. ·En ambos casos el daño puede ser material o moral.

" " 4-Sanción: se trata deun acto coercitivo, o sea de un acto de fuerza efectiva o latente, que tiene por objeto la privación de íni bien ejercido por quien esta autorizadoporuna norma yá!ida y2ebe SE[ COQS~ueqcia de la conducta de algún individuo.~" "_ .;.__ - • - ·~~~ •Loquúarac_teriii a [asaiii:ióñño es la aplicación efectiva de 1fueria, sino la posibilidad de aplicarla en caso de que el reo no colabore. La sanción debe ser la consecuencia de una conducta, no necesariamente del condenado, e implica que la coerción estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de u n agente, o sea cuando hay una conducta realizada mediando la capacidad de omítír.Las sanciones civiles se distinguen de las penales: mientras la sanción penal generabnente se reclama de oficio, la civil debe demandarse por el danmificado. En tanto lo producido por la multa penal pasa a integrar el erario público,, el de la ejecución forzosa civil beneficia al demandante. Mientras la sanción penal tiene una finalidad retributiva o preventiva, Ia sanción civil tiene ~1 propósito de resarCir el daño producido y el monto está dado por la extensión de este último. 5)Responsabilidad: Por lo general las nonnas jurídicas en!RZIÚJ conductas y consecuencias. Estas consecuencias a su vez se vinculan con la "responsabilidad";pero este termino no tiene un únicó sentido, sino varios, tanto en el lenguaje jurídico como en el natural. En el derecho se reconocen diversos tipos de responsabilidades que, sin bien todas se generan conforme a lo establecido por normaS jurídicas, varían según el ámbito de regulación y el órgano de aplicación, asf tenemos:

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a) Responsabilidad política: que pesa sobre ciertos funcionarios y que implica como consecuencia jurídica ia inhabiiitación o destitución de los mismos. Es materia del derecho constitucional y los órganos de aplicación no son los judiciales, sino constitucionales creados a tal fin, por ejemplo el juicio polftico a ciertos funcionarios-nacionales o provinciales-que los respectivos textos constitucionales prevén: Presidente, gobernador, Ministro de Corte Suprema. etc. b) Responsabflidad administrativa: que resulta de la actividad de los agentes del Estado, en su función administrativa, aplicada por órganos administrativos y que puede generar sanciones de tipo administrativo, mas aliá de responsabilidades típicamente jurfdicas. Es materia del derecho administrativo . e) Responsabilidad penal: cjue emerge de la aplicación de sanciones que prevé la ley penal con relación a conductas humanas tipUicadas como delitos y que pueden consistir en privación de la libertad, inhabilitación, multas etc .Suele llevar consigo, de haberse ocasionado daños o· perjuicios ,la responsabilidad civil que resulte· pertinente: Integra el ámbito del derecho público(penal) y el órgano de aplicación es el judicial. . d) Ré.wonsabi/idad Civil: comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que se ha causado. Es la que emerge de la aplicación de normas jurídicas de derecho privado común-civil o leyes especiales-y el órgano de aplicación también es judicial. Signiendo con el desarrollo de las partes del Derecho Civil:, luego de la parte general, signe el derecho de las oblitmciones, ,que iocluye principios que constituyen la teoría general de las obligaciones, que se extienden a todas las otras partes del derecho civil (obligaciones de hacer y no-hacer; plazos, objetos, termino y extinción de las obligaciones, etc). . · Con respecto a Jos derechos reales o ·de los bienes, el código comienza definiendo a las cosas, que son objetos materiales susceptibles de tener un valor, agregándose Juego tanto la energía como las fuerzas naturales susceptibles de apropiación .Además, tanto Jos objetos inmateriales susceptibles de tener un valor como las cosas se denominan "bienes'' ,y el conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata encontrándose en ella dos elementos: la persona o sujeto activo del derecho y la cosa objeto de ese derecho. Sin embargo, hay que dejar en claro que el vinculo jurídico o relación juddica en sentido estricto no puede establecerse ente una persona y una cosa, sino entre personas. Asf , el derecho real de propiedad o dominio qtre yo tengo y ejerzo sobre una cosa implica, como relación jurídica estricta, que Jos sujetos pasivos de la relación son todas las demás personas que deben respetar y no pertnrbar mi derecho de propiedad.

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Siendo la familia la mas importante institución de nuestro derecho civil, éste tiende a protegerla y conservarla, pues es la base de la· sociedad. El Estado, por lo tanto, protege a la famiHa y todas las normas referidas a ésta Son de orden público 1, e incluye lo referido a el matrimonio, adopción, divorcio, obligaciones alimentarlas, etc.. Constituye el derecho de familia. En cuanto al derecho de las sucesiones, podemos definir "sucesión" como la trasmisión de derechqs activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta a la persona que lo sobrevive, a la cual la ley o le testador llama a recibirla: son los denominados herederos. Incluye todo lo referido a los testamentos, declaratorias de herederos, legitimas etc.

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__________________ ---relaciones jurldicas :Ese·especial justificación histórica en las particularidades de la actividad comercial ,siendo ésta aquella dirigida a facilitar la circulación~e bienes ente productores y consumidores .no es fácil por lo demás delimitar el ámbito específico del derecho mercantil ni su objeto. ' ,,, Surgido en la historia por circunstancias especiales ,sus or!genes se remontan a los fenicios, pero recién a fines de la Edad media el ~erecho comercial aparece con cierta autonomla científica. En efecto, la aparición de las ciudades europeas y la caída y desmoronamiento del régimen feudal , con su económfa cerrad , marcan el inicio de importantes cambios, pues aparecen ferias y corporaciones, nuevas rutas comerciales debido a los nuevos descubrimientos, tráfico de mercancías hacia 1y desde las nuevas colonias descubiertas, etc. Algunos definen al derecho comercial coino el conjunto de normas juridicas que re!Wlan las in!rti_!llcio¡¡~s_yJas_actividades_nacidas _del -.,---- '"'"-:-e-~.· ---:----- ~....,.... ejercicio del_ éómercio:-Otros se refieren a el comíiel coñjun!o de ñcíñnaSjuÍidieasrelativaS a los comerCiantes ya los actos de comercio. El acto de comercio constituye su núcleo, pero podemos enfocar al derecho comercial desde dos perspectivas, sigtiiendo dos criterios: a) el criterio objetivo nos indica cuándo hay una relación jurfdica cuya base sea un acto de comercio, y por lo tanto todo lo referida a ella será materia comercial .En nuestro código de comercio en su art 8 se enumeran cuales son los actos de ·comercio mas relevantes:.: toda adquisición de una cosa mueble o de un derecho sobre ella a titulo oneroso, para lucrar con su enajenación....toda negociación con letras de cambio, cheques o pagarés....todo lo referente a los seguros ... sociedades comerciales .•eti:.... · · b) si seguimos el criterio subjetivo debemos hacer referencia al comerciante: es la persona que tiene capacidad para ejercer por cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual. ·

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Conjunto de condiciones fundamCilÍ!Ües de vida social mtituidas tnuD.acamwüdadjurfdlca,las cuaJes, porafectarment.nlmente a la arganizoción de ~Do pueden ser altmdas po; la' voluntad de los individuos. El ardeD. público Jímica la autooomlll. de la volunllld privada y toda tras~ión a tma ley de ord~ público trae aparejada. como sanción le. nulidad del acto- Jos derechos cOnferidos pot leyes de ord~ púbiiCll son iireaunciables. 1

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Incluye entonces el derecho comercial todo lo referente a lo-s títulos de crédito y a las sociedades comerciales, a los concursos preventivos y quiebras, lo referido al derecho bancario, de seguros, de ]a navegación y del transporte, del derecho empresarial en general.

DERECHO DEL TRABAJO. LABORAL Y DE LA SEGURIDAD<SOCIAL La industrialización creciente como característica esencial del cambio óperado en el ritmo del comercio a fines del siglo 19 y la necesidad de amparar las relaciones cada vez más complejas entre trabajadores ·Y patrones hicieron que fuera cobrando autonomía creciente la diBciplina del derecho que estámos tratando. También ciertos movimientos políticos y sociales de comienzo y mediados del siglo 20 han marcado el rumbo de las normas que integran el derecho laboral. · Asi es como se tutelan en la mayor madida posible los derechos y deberes que surgen de la relación patrón-obrero, consagrando algunos principios que incluso han sido tomados de otras disciplinas, por ejemplo el denominado" in dúbio pro-operario". Sin embargo, el derecho laboral va perfilá,ndose con principios propios, que cada vez más van contemplando situaciones antes reservadas a reglmenes legá!es que no le pertenecian. El derecho del trabajo comprende disposiciones de derecho privado(relaciones contractuales entre empresarios y trabajadores) y de derecho público( intervención del estado para regular esas relaciones contrectuales), por [o tanto se lo· puede definir como " ?1 que tiene por conteilldo principal/a regulación de la niaciones jurídicas ente empresarios y trabqjadares, y de unos y otros con el Estádo, en lo referente al trabajo subordinado, y en lo que atañe a las profesiones y a la fonna de prestación de los servicios, también en lo relatiYo a las consecuenciasjurídicasmedíatas e inmediatas de la actMdad laboral dependiente". Se incluye en esta disciplina lo relativo ar contrato de trabajo y al derecho colectivo de trabajo. El núcleo es el contrato de trabajo, que · nuestra legislación define :"habrá contrato de trabajo siempre que una persona ffsica obligue a otra a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra. y bajo la dependencia de ésta, durante un periodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante un pago o remuneración".De esta definición m> desprende la relación de trabajo. . Desde la perspectiva constitucional también se nota una tendencia creciente a consagrar ciertos derechos .que se consideran como formando parte del individuo mismo. En nuestro pais, el art 14 bis de la Constitución consagra con rango constitucional uña serie amplia de derechos y garantfas on materia laboral' . También es materia de esta disciplina lo relativo a los accidentes de trabajo, el trabajo de menores y mujeres, lo relativo a los conflictos laborales, convenciones colectivas de !rebajo, higiene y seguridad en el trabajo. Etc.· ~ Artl4 bis: El trabajo en sus diversns fonnns goZI!Iii de la pro!ecclón de las leycs,les que aseguraran al trabnjador: coniüciones dign25 y equilativns d! Iabor;jomnda lhni!ada; dEscanso y vaceciones pagadas ¡reln1mcí6njus~ salnrlo minüno vitnl móvil ¡igual remuneración por Igual tarea ;participación en los ganancias de lns emprese:s ,con control de la producción y eolebornclón en la dire<:ción; protección contra el despido nrbitrorio; estabilidad del empleado público; organización sindical b'bre y democrática...";

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La previsión oseguridad social. de relativa modernidad, incluye a las normas cuya finalidad es poner a todos los individuos de una nación a cubierto de aquellos riesgos que los privan de la capacidad de ganancia, cualquiera sea su origen ( desocupación, maternidad, enfermedad, invalidez, vejez), o bien que ampara a determinados familiares r:n caso de muerte de la persona que los tenía a su cargo. Por ~jemplo , todo lo referido al régimen de jubilaciones y pensiones, en sus diversas formas.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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El derecho en la Antigüedad basaba fundamentalmente sus relaciones normativas en un exclusivismo jurídico total, en tanto que las leyes emanadas del los Estados, y nada más que esas leyes , se aplicaban dentro de sus límites. · "Nó ob.starite, a comienzoytines de la Edad Media; Europa· se encuentra sometida por causas peculiares a un incesante flujo.de extranjeros, situación. social que trajo aparejado un cambio en la regulación de las leyes que solucionaban sus conflictos en meros elementos territoriales. ·· ·· · El derecho internacional privado se ocupa ,pues, de la solución de los problemas que suscitan los casos que poseen elementos extranjeros, por lo tanto " es el que ·determina las normas jurídicas aplicables a·las relaciones civiles, comerciales y laborales enti-e personas de distintas nacionalidades ,ya se encuentre dentro de un mismo Estado, ya en Estados diferentes. También comprende los problemas individuales de Derecho Penal y aún los de Indo le procesal, siempre que se admita que el derecho _ _ internacional público regula únicamente las relaciones de derecho público entre Estados. Se refiere fundameñtalineñte a los prol?léinas de aplicacióñdél dereehoen'reládói:t'ill espacio; para distinguirlo de loS problemas inherentes-.--~·a la aplicaciiín en el tiempo. . ' Ocurre que las personas no siempre desarrollan su actividad dentro de las fronteras del. país que forma parte, sea porque lo efectivice en uno extranjero o porque se vincule jurldicamente con una persona de otro país. Es en esos casos cuando se suscita el problema de cuál es el ordenamiento legal aplicable los actos juridicos entre esas personas. El derecho internacional privado ,a través de regulaciones estatutarias y tratados internacionales ,es el que viene a aportar la solución respecto ala ley aplicable y a determinar cuál de los paises involucrados resulta competente para res 0lver esos conflictos. · · Los sujetos del derecho internacional privado son ·¡as personas, ya sean éstas de existencia visible o ideal. De allf que el tema de la nacionalidad sea de gran importancia práctica en esta disciplina.

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Síntesis elaborada por el Profesor Gustavo WaHcr.

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Hntroducdón a Hos Estudios de ~a Carrera de Abogada .

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... !Pero yo te f~e jalíriéruio, criatura 1nicánica, para pl!1jletuamre en d eono~imiertto, a !á manaa áeifotw · en !á pá¡¡ú14 y (a nalíe ~e(va/k. (De Jn Fábula del "'ce'rebrO y la computadora" de Julio Requeoa) j

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Informática Jwidica

Brevemente y siguiendo a distintos autores. nos referiremos a un tema de gran· importancia: l.A HNFORMAT!CA. En el mundo •:actual. en el que no podemos dejar de reconocer el gran avance de las dencia y la tecnologfa. la informática es una realidad que no puede Ignorar: ha abierto enormes posibnldades a la humanidad al punto e¡ue algunos filósofos han comparado su aparición con la introducción del alfabeto. por los Fenicios, en el mundo antiguo. Su incorporación masiva en el mundo de hoy, como también fa de otros elementos generados a partir de la micro electrónica. que permiten. por ~emplo. la automatización de los procesos de producción a través de la robótica, están originando cambios de verdadera Identidad, en las sociedades más modemas. haciéndolas depender en la organización de sus servidos y en el man~o de la informadón casi exdusivamente de la Informática. Prueba evidente de esa dependen da es la forma en que se paralizan las actividadeS de ··un bañco o de la administración pública cuando por un simple corte de energfa se debe .presdndlr temporarlamente de la herramienta informática en la que se encuentran almacenados sus datos.

La informática ha il']troducldo así nuevas· técnicas y una variada gama de aparates electrónicos que van de la más elemental mini calculadora,. hasta .la más sofisticada computaoora multifundonal; Creando además un lenguaje técnico. cbyas directrices son de origen inglés, lenguaje aparentemente extraño que nos esta Invadiendo de vocablos como BASIC,'HARDWARE, MODEN. LOGO. WORD PROCCESING. casi todas Incomprensibles. Todo ello ha provocado profundas mutaciones no sqlo en lo tecnológico. sino también en · el plano soda l. polftlco. productivo y cultural, las que serán cada vez mayores, profundas y veloces de lo que la imaginadóri puede preveer. Por eso como d!ce PRADO "tocio ello hace necesario que Jos hombres de leyes, sobre los que recae en la sociedad gran parte de la responsabilidad del destino de la humanidad, atendamos al cambio que se está produciendo y avancemos en nuestras concep<iones al ritmo que imponen ros que se producen en el campo tecnoi6gi.:o. para estar en condldones de enfrentar el futuro con soludones moderas y adecuadas a la época que nos toca vivir''. Un abogado, un juez. unjurista o un legislador debeconocerymanejaren mayor o menor medida las aplicadones standard de la informática

'PRADO PEDRO ANTONIO: "La lnformaticaye/ abogada". Ed.llbeledo Perrot. 1988, pag. 10.

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. Informática Jur{dica

i y saber al menos que es que utilidadades p~ede prestarle esta. el computador. una base de datos ·o una procesadora de rexto. En poco tiempo mas. el no saber operar una computadora será como!era a principios de si~lo el no saber, leer ni escribir. .

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2.· lOUE ES LA INFORMATICA7. 1

El término INFORMATICA debiene de la unificación que hiciera el francés Philippe Dreyfus de los vocablos "lhformaclón" y "automática", Podríamos definirla como la Ciencia que estudia el tratamiento automático de la 'Información. Pedro Antonio Prado la define como "La Ciencia que esd.Jdia el diseño y utiliz,¡¡ción de equipos. sistemas y procedirrllentos para obtener lnformaciórl;·2 • ·! 1

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La informá rica es aceptada actualmente como ciencia. Con ese criterio la Academia de Ciencias de Francia la define como "el dominio del conocimiento que estudia el tratamiento ¡ racional de la Información". Cuando este tratamiento se vaya a referir al derecho. nos encontraremos frente a la ~Informática Jurldlca".·¡ 1

i . 3.· EL COMPUTADOR FRENTE AL USUARIO. '!

Debemos diferenciar la informática con los alcances que la hemos definido, de la computación y el computador u ordenador. la computación es la que se va a ocupar de estudiar el conocimiento /je los ordenadores; a su vez el computador. es el instrumento esencial con que cuenta la informática para procesar datos y generar Información por medios automáticos y como tal es Una herramienta al servicio del hombre. pese a que se haya tratado de equip!'Jrarlci al· cerebro thumano. Por ello los computadores dependen de la actiVIdad 1 humana para que le cargUJe los daros que le ·indique que hacer y de que manera lograr el resultado. El computador ~in un operador humano nada puede hacer. Necesita que este le cargue dacas y le suministre ordenes preestbbleCJdas en un programa. generado por hombres, mediante uri te ciado similar al de una 'máquina de escribir común. El computador, es en esencia una gran memoria que tiene la posibilidad de revisar a alt'a veloCidad Jo que tiene aCUJ11Uiado. pero carece de la posibilidad de cr~ar algo que no este ya en· esa memoria. .

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Para explicar el funCionamiento de un computador se suele.utilizar el siguiente ejemplo: Imaginemos que un vlajenh pretende ir de Córdoba a Buenos Aires. En unmomento dado se encuentra que el caminÓ se abre en cuatro dir¡:ccionesdistintas. El ignora cual de esas vías es la que lo lleva a su destiho por no existir carteles Indicadores. Su única posibilidad es la de

' PRADO. Peoro Anmnfo. ob.cit;. pag. 11

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Informática Jur(dica ir recorriendo cada una de ellas hasta encontrar la correcta. Eso es lo que hace el computador. pero a una altfsima velocidad. Cuando se le pide una Información revisa muCha más rápido de lo 'que el hombre puede hacerlo con su memoria. hasta encontrar el dato correcto. Pongamos un <;]emplo simple: Imaginemos que hemos escrito un texto y pretendemos detectarlos erróres ortográficos que hemos cometido. le damos al comput;¡¡dor la orden pre establedda para corregirlo. la máquina, que tiene cargado en su memo~á un diccionario, compara a muy alta velocidad una a una las palabras del texto, con las que tiene cargadas en el dicdonario. si la encuentra pasa a la siguiente, si la palabra escrita no figura en su .memoria nos iodiea cual es la más paredda o cual es la correcta. Estecot~o. que en un trabajo manual insumirfa_horas. la máquina lo hace en solo mlnut0s. · . SI quisiéramos dar una-idea muy simple del proceso inforrnátlco podrfamos diferenciar tres eíementos: Un "ordenador -que es la máquina-; Jos programas -que son secuencias de lnstrucdones que la-máquina utilizará para operar- y la Información-que son datos que utilizará para la solución de los problemas que se le planteen. Asl si nosotros quisiéramos mediante la computación calcular er salarlo familiar que deben cobrar los operarlos de una fabrica es necesario. en primer lugar. contar con el equipo .-el ordenador-: cargarle las · Instrucciones con los distintos pasos que se deben dar para calcular el salario familiar -el programa- y por último suministrarle los datos concretos de cada empleado -est<1do cMI, número y edad de los hllos, etc.Con absoluta precisión se ha manifestado que "el .computador es una herran)lenta al servicio del hombre. no es como creen algunos estudiosos del tema, que el computador piensa en lugar del hombre, regala dones y milagros. Como un sustituto humano se piensa que va a la Juña. elige presidentes. compone música. mejora horóscopos y comprende los espíritus cada vez c'¡ue por simple abuso del lenguaje se explica como u cerebro automático o memoria artlflclal"; en realidad el computador es un aparato simple; que algo tiene de compf<;]o. Infinitamente rápido e Infinitamente irrefiexivo. Es un instrumento que suma. divide. muldpllca y resta ...selecclona. compara. dibt.¡ja, combina: y" todo esto cien, mil, diez mil veces más rápido que el hombre•·, perq no piensa, no crea, no sleflte. Con est1~ .criterio se ha dicho con acierto que ·cuandoldentlficamos al hombre con una función que. la máquina puede ejecutar m<;]or, por definición situamos al hombre en un plano inferior al de la máquina. Esta es la razón por la cual se percibe a Jos computadores como emes. que amenazan nuestra identidad, la razón por la cual puede _perdblrse a las máquln;¡s como elementos potendalmente superiores al hombre. Sin embargo, tan pronto desplazamos nuestra admlradón y nuestro respeto hacia los talentos y Jos dones humanos que las máquinas no pueden igualar. situamos a estas en "el lugar que les corresponde, como _servidoras nuestras•". .B hombre piensa, razona, inventa, sufre. se alegra. El hombre tiene sentimientos que lnfiuyen en sus decisiones, que determinan· sus conclusiones. que le permiten inventar de la nada algo. y todo esto escapa a la capacidad y a las posibilidades de la más perfecta computadora. que sólo pueden actuar a partir de los datos que le han sido suministrados. 'GERALD S. SNYDER:"La Computadora y su lnftuenda", Ed. Prolan, pag. 11. ''GERALD S. SNYDER. ob. cit. pag. 12.

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lnforinática Jurfdica

~INFORMATI¿ JUIRIIDUCA Y El D 1EIRIECHO iNFORMATICO. . Es frecuente pelar que la informáti~a se encuentra ligada a las ciencias duras y a la 1

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tecnologfa y que poco o nada tienen que" ver con el derecho. Esto Importa un grave error, La informática ha penetrado todo el ámbitó de la ciencias, Incluido el derecho. El advenimiento de la informática en la ciencia moderna ofrece a las denciasjurfdlcas dos disciplinas nuevas y paralelas: ~ Unfol11!látUca Juuicllca y el !Derecho ir;formátlco.

Es necesarto deStacar, como lo hace DAll' AGUO que "entre el derecho y la informática existen dos grandes tipos de interrelaciones: SI solo consideramos el aspecto instrumental de la informática al seJVicilo del derecho, estamos en presencia de la Informática .JJu~ídlca. En cambio, si se considera a fa informática coino oQ)eto del derecho, estamos en presencia del 1 • • Derecho Informático, cuyo contenido esta conformado por la regulación de las relaciones jurídicas emergentes¡' de la Informática y su recepción por la mayorfa de las ramas del derecho"•. ·

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Infonndtica .lurfdica . de los expedientes o causas que se tramitan en los tribunales. siendo un caso concreto en nuestro pafs el programa "Facultad", para la automatización dejuzgados, principalmente en el área de documentos, archivos, seguimiento y control de causas. e!· La Informática Jurídica de Decisión: Que es la que tiene más resistenciá en su utilización en ·este momento en la práctica :Jurfdica. Se trata de un programa que puede resolver automáticamente problemas que se le plar»;-ean mediante operaciones lógica a partir de datos estructurados. como los resolverla un experto en la materia (experto en matemática, tísica, qufmica, etc.). son los que se denominan sistemas expertos. 4.1 .2.- Antecedentes: Los autores suelen ubicar sus orfgenes en la presentación que hiciera el profesor John F. Hort;y de la Universidad de Plttsburg en 1960, de un sistema consistente en un banco de datos jurfdicos. pero es al rededor de 1950 cuando comienzan los estudios en Estados Unidos y Europa para la aplicadón de la Compvtadón a lojurídico. En la actualidad los programa de in formátlcajurfdlca se encuentran Instrumentados en todo el mundo. siendo Italia el pals europeo que hadesarrollado uno de los más eficientes programas jurldicos, el "Sistema ltalgulre Flnd de la Corte Suprema de Casación". En los Estados Unidos se destaca el sistema "Lexls". desarrollado por una empresa privada, que almacena legisladónyjurisprudenda, tanto de orden Federal como de otros Estados de ese pals. En el ámbito parlamentario se pueden destacar también sistemas creados para facilitar su labor, como el utilizado por el Senado Francés y la Cámara de Diputados de Italia. Un sistema Importante. CELE><. fue desarrollado por la Comunidad Económica Europea para registrare! Derecho Comunitario que vincula a los distintos paises que Integran la comunidad. Por este programa se puede buscar. por ejemplo. legislación. jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CE.E, antecedentes parlamentarios, etc.. Los documentos que se van generando en la Comunidad se introducen en el :sistema tres semanas después de su publicación y los textos completos de las sentencias pueden ser consultados-al año siguiente de su aparldón. todo lo que permite una lnformadón actualizada. Cabe una mendón -espedal a la Red INTERNEC mediante la cual es posible a¡¡;ceder a prácticamente las principales bibliotecas del mundo entre muchas _otras bases de datos. 4. 1.3.- EU Sistema Argentino: En nuestro pafs se adopto el mencionado sistema de-la Corte de Casación Italiana por ser el que más se adaptaba a nuestro Sistema Informático y lenguajejurfdlco. Para ello se contó con ei'apoyo del Gobiemo Italiano, quien cedió gratuitamente los programas desarrollados ·y la: documentación necesari<l. Así el Sistema Argentino de Informática Jurldlca (S.A.I.J.) surge' por decisión de la Subsecretaría de Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia de la Nación que en 1979 Implementó un proyecto para ordenar y sistematizar la legisladón y la júrisprudenda nacional que permite obtener con rapidez y preci.Si6n toda clase de Información-referida a leyes y decretos de orden nacional vigente. Las provindas se han adherido al sistema y mediante un trabajo conjunto con la naCión se esta procurando cargar en el mismo, a de más de la legislación y jurisprudencia nacional las locales. Las ventajas que orrece el sistema permite buscar una ley aún cuando no se conozca su número, ya que se organiza mediante lo que se denomina "clave de búsquedas" o ~base de datos~ que posibilita ubicar la Información a partir de otros datos como por ejemplo, concepto prtncipal. tltulos de la ley. materia tra~ada, fecha de

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JriforrrUitica Jurldic'a

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su publicación o voces conexas. lajurisprudencia también puede b~carse por varias formas. la amplitud de /os 1 deltas lncorporad~s. me~ante la intc:rr~ladón ~ combinación d~ los mismos que automáticamente efectua. el SIStema, posibilita la busqueda de diStintas 1 maneras: Por número de sentencia, fecha de la misma, tribunal que la dictó, nombre del 1 magistrado, por la m aterla (Civil, laboral. Penal. etc), por/a palabra o voz contenida en el tirulo del 'texto del sumarlo de la doctrina (Por ¡¡jemplo expropiación, indemnización, etc.). _ Como la Universidad no puede es_i:ar .¡;~na a la expansión de la cultura tecnológica, .entre ellas la lnfomlática. -el Ministerio de Educación, a trav~s de la Secretaria de Polltlcas Universitarias, impulsó a mediados de 19941a creación de una red lnfomlática que posibilitará la conexión entre las distintas universidades nacionales entre siy de cualquiera de ellas con el exteríor y las principales universidades del mundo, proyecto que se encuentra a punto de concluir. . .

4.2.- El. DERECHO INFOIRMATIICO: l

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"Si se considera a la lnfomlátlca como objeto del derecho, estamos en presencia del

-DereCho lnfomlático cuyo contenido está confom1ado por la regulación de las relaciones jurfdicas emergentes de la infomláticay su recepción parla mayorfa de las ramas del derecho_ Asl como el Dereehb ·Marftimo nació como consecuenCia de-los usos y costumbres del intercambio marltlmm de otras épocas. hoy estamos asistiendo a la fonnadón del dereCho 1 lnfomlátlco"•. 1 _ · · .

la aparición de la infomlátlca en el mundo actual y su íntima vinculación con la vida .social y por ende cor\ el derecho. ha generado una problemática nueva no prevista por la legislación. Asl temas como el de los contratos infomláticos; los documentos concretados por computadoras: la protección de los SOFTWARE; los delitos resultantes del uso del sistema infomlátlco. presentan caracterfstlca~ tan paniculares que no encuentran debida tipificación o protección en la legislación actual. Ello ha demandado un movimiento legislativo en la mayor/a de los países tendiente a generar leyes que den una debida respuesta a estos nuevos fenómenos jurldicos.: 1 •

Advenimos que múltiples ramas del derecho se ven afectadas por el fenómeno ·infonná_tico. asl el De~echo Constltuclon~l. en lo relativo a privaddad y protección de datos personales; el Derecho lnternadonal 'Público en cuanto a la transmisión de datos transfronteras; el Derecho lnternillclonal Privado en razón qe la distinta nacionalidad de las panes en las relaciones contractuales. "de la ley y jUiisdlcdón diferente por la naturaleza intemadonal del producto lnfomlático; elltlerechoAclmlnlstratlvo para la regulación de las contrataciones de biehes. enlaces y servidos infonnátlcos; el Derecho Penal cuando se da la violación de secretbs o la comisión ·de ·lfaudes mediante el instrumento infonnátlco; el 1 Derecho del Trabajo, para fas modalidades de sus contratos laborales; el Derecho Civil y

a DALL AGUO, Edgardo

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Infonnática Jurfdica

. el Derecho Comercial en las contrataciones Informáticas. bases de datos. contratos de suministros tecnológicos. y el Derecho Procesal en lo relativo al valor probatorio de Jos registros Informáticos. Podríamos'seguir la enumeración con la cita del Derecho de Autor; Derecho Financiero. Derecho Bancario, ele la Seguridad Social, Diplomático, etc. •. Por · ello como se ha sostenldp "todo el derecho es alcanzado por el fenómeno Informático y las clentlas jurfdicas puede enriquecerse de este extraordinario avance tecnológico si la acdón de losjuristas logra perfeccionamiento". Nos encontramos con Infinitas lagunas del Derecho · Informático. por lo tanto 11oy seria Imprudente afirmar su autonomía. , Cabe advertir a losjóvenes ingresan tes. como se dyo allá por los años 80 qLie "al ser el hombre protagonista· delUa informática. y por ·ende del derecho. es una exigencia social y tiene necesidad de .una ley, no sólo para garantizar su legitimidad y la segundad de su .t;jerclcio. sino también para garantizar su preseNadón y dotarla de un marc:o jurldico"'o. Todo ello me hace pensar que ser(a conveniente que en todas las materias de la Carrera se deberla Incluir un punto que analice el Impacto del fenómeno Informático err cada disciplina.

5.- IL!MI'fES.1f GARANTIAS JURIDICAS AL USO 11\!FORMATICO:

En consecuencia: nunca como ;;¡hora se ha hecho más fmpresdndlble organizar un sistema de defensa que rescaten al hombre de peligros Individuales y ma~lvos frente a la nueva tecnologla. Como se ha dicho. lcis avances clentfficos y el desarrollo de la tecnología. y en especial la Informática. ponen de relieve la Imperiosa necesidad de reglamentaria tutela· jurídica de los derechos personalíslmos y más puntualmente el derecho a la Intimidad o vida privada, el más afectado por esos avances de la informática. Los progresos y perspectivas tecnológicas muestran medios antes deSconocidos para entrometerse, quebrar y desconocer la intimidad y por ende la dignidad humana. Así, por t;jemplo, entre otros. las cámaras infrarrojas que·Jograr imágenes aún sin luz; los medios de difusión masivos; la recolección, centralización y prqcesamlenro de· la lnfom1ación que poslbifita·fa informática; el testimonio de hechos median'te la reconstrucción computarizada; los bancos de datos y regi.Stración de personas; la manipulación genética; la blogenética: las nuevas am1as de guerra. entre otros. · No podemos desconoc~r que hoy hay una utilización generanzada de ordenadores y de redes de intercomunicadón que lo transforma casi en un uso masivo. Todo esto tiene como consecuencia una mayor manipulación por medios técnicos en la vida del hombre. ' SOMPONG SUCHARITI<UL dtado por Aldo Cocea en "El Derecha Programador de la lnronnátlca", JA 1983111-682: FOSCO, CERUTI'l. ARGAÑARAZ DE MUNDET Y PIÑERO: "El que y el como de lailbogacfa". ED. ADVOCATUS. 2da. Edldón, 1994. Pág. 240. . ·•" MARD-UU. Luis Alberto. JA 1982-111-639.

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Informática Jurt:dicci (

5. 1 .- El DERECHO A

!.f. INTIMIDAD: t

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Toda persona goza de una vida prtvada, sea un aspecto de su vida que desea ocultar a la curtosidad ajena. es déclrsu lrntlmldad, entendiendo portal como dice RIVERA "el ámbito comúnmente rcieNado be la vida, de las addones, de los asuntos, de los sentimientos, ' cre.encias y afecciones de un individuo o de una familia. Es lo más personal, lntertoro privado; Jo·que no se desea dar a ¡conocer ni dejarse vér ni sentir"'' . El estudio de este tema podrfa ser abordado desde múltiples puntos de vlstas;c;omo un objeto espedal de estudio, pero para no apartamos de la temática del presente trabajo solo analizaremos en forma general en .la medida qúe la informática puede alcanzarto 6 afeaarto. ·

. La Intimidad a la qub nos hemos refertdo requiere debida protecdónjurfdica. La misma se logra con lo que en la niodema doctrina se ha dado en llamar IEI oereclho a la lntlmldad,' 2 al que podemos definir cbmo "el derecho qué garantiza a su titular el desenvoMmlento de su vida y de su conductaidentro ae un ámbito prtvado. sin lngerendas ni intromisiones que 1 puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público. y a la moral pública, ni perjudiquen a•otras personas" 13 •

En sus cirfgenes elp.erecho a la. Intimidad o. a li;! privacidad "era una cuestión de clases". El individualismo donilnante que caracterizaba a las sodedades feudales y del medio evo, consideraba a la intimld~d como un Derecho" a la soledad, a la reseNa. al aislamiento••. 1 • J f Al evoludonar la· sobedad, evoludono tilmbién el concepto y se comenzó a distinguir y visualizar otros aspecr6s. Comienzan a surgir nuevas relaciones jurfdicas, entre ellas las vinculadas con la intimidad y la Inf¡ormática. Los autores comienzan a distinguir aspeccos de la intimidad tales como : a)la tranquilidad que Implica el derecho a serdftlado solo y tranquilo; blla autonomfa, que es¡ la lib<;rtad de tómardecisiones reladonadas con nuestra vida y c)el control de la Información o sea el derecho ·a evitar o impedir la lnformadón de hechos o · ' circunstancias de nuestr~ vida prtvada. 1

ca~bios

. 1

1 Los profilndos tecnológicos a Ios que nos hemos referido han incidido de fomia deddida en todos esos aspectos qué hacen a la intimidad. sin que la legisladón tradidonal pudiera haberlos previstos. Por ello se ha hecho Indispensable un profilndo . proceso leglslatlvo que contemple esos cambios y regule y reglamente el uso de las nuevas tecnologfas a fin de proteger el derecho a la iritimldad que se ve amenazado por las mismas. .

¡ 1

r:n.

" RIVERA. Julio C.:"lnstJtudohes de Derecho Civu". Ed. Abeledo Perro(, 1933. pag. 78. Es también llamado Derecho de Intimidad, Derecti"o a la Vida Privada.-Derecho sobre la Propia esfera de

secreto~

Derecho a la Prlvacidad, etc..

" RIVE~ Julio C. ob. dt. pag. 79. " GOZAINI, Osvaldo en "Comentarlos a la Reforma Constltudonal AAD. C. Primera EdldÓn, Mayo 1995. pag•

. 53

j 1

···~······························ ,·.,

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Infonnática·Jurfdica

5.2.· R..A iPROTECCIÓN JUJRfDHCA DE R..A INTIMIDAD, FRENTE A lA INFORMATICA

El Arórulo 19 de la Constitución Nacional ha sentado el principio de que "fas acciones privadas de los hombres que de-ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. ni pe¡judlquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados"15• Clara y concisa es la norma al consagrar el amparo de la intimidad de las personas y poner lfmli:es a .fas atribuciones· de los poderes del Estado.

Esta es la regla general, pero la compl~idad de la nueva temología demanda una regulación y reglamentación más especifica. Con ese fin algunos pafses han dictado normas espedales sobre el tema. han creado organismos de control, o han incluido en sus normas constitucionales garantfas frente a los setvicios informáticos.· En ese ·sentido se puede mendonar los casos de Estados Unidos, Australia. Rnlandla, lslanclia. Bélgica. Italia; Gran Bretaña , España, Brasil, etc..

'.'

En nuestro país no hay una legisladón especifica, a pesar de que se contó con varios proyectos legislatiVos, para protegeral hombre sobre lo que VANOSSI denomina Impacto Informático. No obstante existen importantes antecedentes legislativos como numerosas constituciones provinciales. que en sus procesos de reformayconvlsión de futuro fueron más allá de la Constitución Nacional -conforme al texto vigente en esa época- estableciendo _ normas sobre "el derecho que tiene toda persona a conocer lo que de él conste en forma de registro. la finalidad a que se destine esa Información y exigir su rectificación y actualización, no pudiendo dichos datos registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna dase ni ser propordonados a terceros. excepto cuando tengan un interés legftimo·, conslgnándose expresamente que '1a ley reglamentará el uso de la Informática para que no se vulnere el honor. la Intimidad personal. ·ramiliar y el pleno ejerciCio de los derechos"16 • Pero el mayor avance ÍeglslatiVo en esta novedosa materia se dá en la reciente reforma ·. introducida a nuestra Carta Fundamental, adquiriendo. por lajerarqufa de esa norrna legal, especial trascendencia ya que los principios que se Incorporaron determinarán al resto de la legislación tanto nacional como local. • Como se ha dicheya los constituyentes del 53 garantizaron en el artfrulo 19 el derecho a la intimidad. Por su parte la última reforma constltudonal introduce dos preceptos que contribuyen a garantizar a los particulares el derecho ? la lntlmldad·y a protegerlos de los peligros qúe al respecto genera la informática y la proliferadón de bancos de datos. · En este sentido el nuevo texto del inc. 22 delaróculo 75 de la c."N .. garantiza en forma Indirecta el derecho la Intimidad al otorgar jerarqufa cónstltucicinal, _superior a _la:> leyes. a

15 Un principio similar contiene el artfrulo 20 de la Constltudón de la Provfnda de La Rfoja. · "ConsdOJdón de la Provlnda de Córdoba, art. 50 Y ConstiOJdón de la Provinda de La Rioja art.3D. En sentido similar las Constituciones de fas: Provrndas de Neuquen y San Luis.

.._............... .,•....-.;,.,.......... . :

;

-\ .

Informática Jundica

' .

diversos tratados internacionales que aluden especialmente a los derechos l"'umanos en los que se comprende al de la intimldad 17• l '

En forma más directa el articulo 43 de la Constitución Nacional ha Introducido en nuestro fégimen jurldico la novedosa figura del "hábeas data" al establecer que Mtoda

persona podrá lnte~poner esta acclón:·(amparoj pa~a tomar conocimiento de los .. datos.a ella refellic!os y__de su finalidad, que «:onsten en !:!l9i~os o lbancos_de da!OO!s públicos, o Ros privados destinados a pre>veer lrnfom~es, y en caso ele táns;edad dlscrlmlrnadón, para!eJdglr la súpreslórn, r<éctlficaclón, confldendalldacll Q actu.na!lza-

clón de aquellosn.

Como dice SABS}\Y y ONAINDIA el h~beas data "constíruye una novedad -dentro de nuestro derecho y es lin mecanismo de defensa frente al poder ·Informático que permite un avance sobre el derecho a la privaddad reconocido en el articulo 19 de nuestra CN"'"; se ' . trata de·una acción que asegura el acceso a las bases de datos y demás reglstraclones que de una persona se tengan, determinando'de esa forma la posibilidad de que el Tribunal ordene suprimir, •rectificar. modificar' o actuaiizar la información que alll se contenga. Se trata • • • 1 por su naturaleza de-una acción sumarlsima a la que los Tribunales deberán dar inmediato trámite. ~ .

1 6. REFLEXIÓN FINAL .

Del análisis prece&nte resulta con t~da d~rldad la creciente Influencia que la Informática tiene para el ~erddo profesional del abogado. Por ello resulta conveniente Insistir, fundamentalmente para aquellos jóvenes que hoy están lnldando sus estudios y que son los abogados del futuro, sobre la necesidad de que asuman esta realidad, porque en no mucho tiempo y, seguramente cuando se hayan redbldo, la informática habrá penetrado en la esfera del <;jerddo profesional como una herramienta indispensabie con sus bancos de datos. de normasjurldlcas. de doctrina yjurlsprudenda. consus programas de fo(mularlos de e5critosjuildlcos y de contratos, con sus archivos de datos y de dientes. pero también y fundamentalmente; p6rque seguramente habrán de adquirir status legal nuevas ftgurasjurldicas que tengan a la informática como sustento. Mu_chos de esos aspectos ya se pueden comprobar hoy, 'pero el avance en este sentido es tan vertiginoso que quien no lo asuma corre el riesgo de lncurrlr•en una desactualizadÓn que le impida moverse en el campo profesional. . Vale la pena perisar en ello. !

1 1

"EAUe ellos podemos citar como ~emplo el an. 17.-i. del Pacto de San José de Costa Rica que protege la prlvaddad mediante las siguientes dáusulai: "Nadie puede ser ot¡jeto de Ingerencias arbitrarlas o abustvas en su vida-privada o en la de su familia'" 1 . ~ . '"SABSAY, Daniel Ay otro:'la Constltudón de los argentinos", Ed Errepar, edídón 1994, pag. 149 y ss. •

•••••••••••••••••••••••••••••••••• .,

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Red ~nformática Académica Administrativa deJa UN LaR

RIU

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, Server laboratorio de informática

1 .

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/Redl die· Untetrcolt1lexiól111 Universitaria

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APLICACION, !NTERPRETAC!ON E INTEGRACION DEL DERECHO 1 ! 1

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SUMA!UO Sea:- l

MUC.!.CióN DEL DERECI!O e Aclarado·n·es ?tevia.s ... ••• · • • •• · • • •• • • "Concepto .••••••••••••..••••..••• , •. ,. o Caricter complejo de la aplicación · · · · o Pt:oblema.S principales que plante~

piirr.

Sect. U n<TEBl'RETACióN DKL Dl!l!JlCHO •••••.•.••.••..••.•.• ••······ plirr. 7 g o Decominacione!l ••.• -· .• •• • • • ·- • • • • ••• • ' • 12 o ClilSes ··-··•···· •••.••••.••. · ·······-· •

11 Car~cepto

'Mi:Ooos

0 g tlf'tiA:IlrtAc:IÓN

,...., ............:-······

o Aclanción e Enwner:u:.!On .1e 103 iDClOdcs -• • • •• • · • • ~ E:t;!Ue:rciOn Ce les metodas •••• • • • • • ·- • Al Métodos ;r:1dicio:nales 1) }{.;tOdo' ¡rumaticalo !iJalOgieQ ~) Mtitodo exe~étieo o birlórict:l • 3) Mlétodo dogmitlco o tóg:ieD-~ ·~mítico o de los tex""..OS legales

¡M. 22

, "'25

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2ll 2ll 30

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• -~C~=QON-ES-PR~-!AS-------------------'--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=-~-=-~-=='==-==~-

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IJ'UCAOON DEL DEJU:alO

B) Métodos modernos d.e interpretación

~ee:~.o-~.e--l~-~~~~~~-~-~

5) Método de la lira l.n,vesti¡¡t!.6) 1)

ción clentitica . . •. . . . . . . . . . . ~uela del Derecha Llb~ . . Teorl'.a Pura del DereCho . . . .

8) T~oria Egol6gica del Derecllo

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l.izada que

57 59

Canc.Jusión .....•.. ....•..•..•......... B4 D Clailiicaeicln de 105 mé.tod03 interpreta-------tivos~...•••.•.....•. , .......••...•...... __ , ___ 115.....: .. ____ ---·-D

s~m

INTEGlU.ClóN DEL DKREC.HO

Í.O~ts

" Coneepto ...•••••.••.•..•.••....• , • . • . pirr. 66 o Di1ereneia entre interpretacl6n, W.tegra-

ción y apUc:ación del derecho . . • • . • • . . •

- - - ' - ' - ·--~~ _..._ ___ ~~~- -~' - · - .~~-·-·-- ~---a··Pao~s nt ~aOH" .A..aalogia .•.••••••••••• :. •• • • • • ••• • •• • • piuT. 69 o Principios generales del derecha . • . • . . . ::o 10 o Melodo de lu c:a.tlst!'uceiooes jurídicas . • .) 74 Q

lietodo de la Ubre invest:igacidn clentitic:a de Geoy ••••• , ••••••••••••.••.•.••....

S= !V &EGLAS DE MLICACióN DEL DERECHO 11

Cvnc:epto y t'.numerad.68 . . • • • •. •• •• •• . párr. 77

SECCióN PPJ:MERA

MUC.-\.ClóN DEL DERECHO

L- Aclaraciones pnVias..- El derecha .Se elabora para regir la convivencia social y. por eso, fre:J.te a los casos conc.re~os q_ue plante-.;~. la realidad de la .. ida. debe .lier apliC3clo.•-\b.ora bien. cualquie:- persona aust .ajusta conclentet\e!lte $U .:onducta al derecho 'l!.gei!.te, ya !iea a1 pagar un impue:ito. a! votar. etc., lltJlica. el dere· c.bo y, ?Br.l ello•.es obvio que, partiendo de tiria !loma-y una eh·· da~a.s, tal persona h.a de1:erminado -bien o mal- cual

C"..w.stancia

•::.:

... ... .A •

describía.

Como luego veremos, esto es, en ese_ncla, lo mismo que hace el juez para dictar .ru fallo, puesto que frmte a un caso concreto

~C.p.

· era la conducta que debía realiz:!r en ""' situación juridlca, rep10sentándose dicllo comportamient_o mediante una norma individua·

.-,

345

~:_:,L

que se le plmtea, decide apticar tal o cnales artículos del Código Civil Y dicta para ello una norma individualizada -la senteuciaque contienE!; el resultado de esa labor. Y auuque a primera' vista no lo parezca, al dictar una_ ley, .el legislador hace en esencia lo ___ .... ~~ •. ya_q~~-~~~-a un ptoblema 9oclal determ.lnado, dicta una , norma que debe ~mcuiidiU ~10 cuspUeSto por !a-Constitución;---· solucionando de al~ manera dicho problem2.. Lo m.is:mo eabria decir del Poder Ejecutivo cuao,do-·dlcta un decreto, etc, etc. Por los ejemplos dados, se habrá :visto que para aulicar una norma urldi~ debe die eo otra "norma tle e.ncuadí'e en la ap ciJd.a. Esta corrclatividad entre la aplicación y la aeaoon dere o, comO actos inelud.Jbles para pasar de una a otra. grada inferior del ordenamiento juridico, ha sido explica& cuando trata· mos la teoria de la pirámide jurid!ca (cap. VII, páxr. 6), por lo que alli nos i'emltlmo~ · · 2.- Óllicepto.-:.....: Con. estaS ·aclaraciones.- .podemos· decir -queaplicar una norma consiste en determinar las conductas en. recl· proca interferencia que corresponde realizar en tma situación dada, mediante !lila norma de menor generalidad _que la aplicada. En ottos ténninos, puede deciise que aplior una norma jurídica¡ es · reglar la conducta por 2lla. l.lud.ida. i::'mte a \1!la determlD.ada realidad, med.ian1:e otra norma que e!l.cuadre en la aplicada. 3.- Esr:! PJ!.o~ z:.r u mosorU oer.. DERtCHO.- La FUosoña Juridica comprende también el problema de la aplic:aclán del derecho, abarcando asi en su totalidad. el panorama que oÍrece al fenómeno ~uridico. Mas no se t:rata de estu.diaf aquí có"mo se aplica una ley determinada a un caso concreto -problema corres=. pendiente a la Dogmatica JlllidiC> que es!Udia un der<cbo positivo m espechl-, .sino que debem.os au::a.rar lo _que hay en ellO de un.Tversal. vale decir, p. ej .• lo que bncs todo jue: al aplicar r:ualquier norma¡ los métodos de qu~ se sir.oe; los presupuestos que ellos miplicao.; jas cocs~;;CUencias que de ello deri~ etc. • Aclanda ya la 3emejari:::a ex.istente e.¡ltre !as diversas especies de aoliC3Ción dei·derecho. hemos de r'!fedr.lDS en adelante a la atilic3ción j·..j:ir:!<J.! ~ card.coJJar ::o sOlo ~or la r:lZÓn Indicada, sino 1 !.imbien porque los jÜeces, ::n 'C3So de Cont:"Ove.."Si.a, son general· mente tos llan;ndos a da: !.a illterpr-etaclón W:tlma y obllgatcri..a del ·c!.erec!la,.pan. 5o aolic3ci.Ón a la vici:! social AciemiÍS, t:atándose en general c!e cient-".iicos de! dere1;..io '! can:iluyendo =n-su tare·a ~ecifi~ no sólo su venación, si.l!o tambié..'T la- de- les abogados,

-·-;••• •• •• •• •• •• •

•• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •

. - - - - - -.-.:.~---=-

- - - - -------------------------·----·-· r--------'-_:__·-----~__::_~ APUCAOON Dn DERECHO

COMPL..E.JIDAD DE U. APUC.-\OóN DEL DE:RE~HO

doctrinarios, etc., todo ello rodeado de las mayores garantias de independencia, es de suponer que si en alguoa parte ha de encon· trarse una aplicación (e ln~erpretación) cientijica del derecho, ha da_ ser alli. Y precisamente lo que aquí nos interesa, es saber si es posible y cómo debe hacerse, una interPretación y aplicadQn clenti· fica del derecho, que ofrezca el más alto grado posible de verdad, imparcialidad y justicia. · 4.- Carácter complejo de la npllcaclcia. __;,Tradicionalmente se compara 'la actividad mental del jue10 al sentenciar, es decir, al apUcar la norma a un caso concreto, con el razonamiento di!ductivo maliato llamado)nlowsmp En este silogismo jurídico, la pmnisa mayor es laléy,la premisa menor, el caso a r~solve: y, la condusiO:n: es la sentencia. . Pero, en realidad, es ésta una comparación muy simpllita y enonea, sin que ello implique negar que el juez haga también un razonamiento deductivo. En éí~to, como die!! Cossio (1), uel c:arác· ter apr.iod.'"tico de la ley respecto de la sentencia, nos hace vE!r que el Juez; ha de descerid~r de la ley a 'la sentencia co¡;1 método deductivo, de taltnaneta que cualquier cosa de la ley que aparezca en la sentencia, ha de tener esa conformidad racional de'lo general. a lo particular, común a toda deducción". . Para demostrar lo enóo~ de la.\compar¡¡Clon sUogiSn§ baste¡ con tener presente que si asi fuera, dado un caso y una [~ue le contemplara, la sOlución tendria que ser forzosame.r¡,te · na ola:j mas. be aquí que la experiencia -piedra de toque de s las teon.a.s.o- nos d!ID.uestra que no oc:une ast pues frente a un. caso caben varias soluciones -por lo menos dos-, todas igualménte correctas desde ~to de vista raciónal-deductivo de las cuales. el juez aplicará~ la sentencia. Es que como b~ dicho Kelsen, toda ley es un marco de posibilidllde:r, donde podemCIS encuadrar vari~s- solu~ones. El an: ,g ael Cod. Penal, que establece para el hoiDlcldio sunple una pena de 8 a 25 años de reclusiOn o prisión, nos ofrece un ejemplo bien claro de la amplitud de los limltes que puede tener un juez oa.ra sentenciar -Y de multiplicidad de so!uclones pos1Dles de enCuadrar en una oor:na.. • Veamos ahora .un Pet;o mis deta.lladacne;tfi_que l:ace un juez para sentenciar (lgual que cualqule! ju.rl.sta -~ara roasolve- un aSUDto) :,dado un caso, 3:e comienza !nvestigando !os hechos a fondo, -en t_odo:5 sus ~etalles, valiéndose de los :net!ios de prJei:a diSponibles ( plens_e, p. e¡. en la complej!ded de 3lgunos hechos dellduosos) ; despues de esto, el jurista lo encu2dn o subsume en .UDc:. noc;na, esbozando una solución o sentenda: vuelve desDu!s al caso ?ata ~ver si ese esbozo coibcide o ao con el sentido del caso, aceptando

·---(1-)"La

Teor;ia i:¡olól!lc:t ....., cil, pág.

61:

347. C.p. XI'

o rechazando ~.ntoo.ces la nonna elegida; volverá otra vez a la nollDa '! ~~ues de nuevo al caso y así varias veces, hasta tener . la convt¡:CJon de que el caso encuadra. por-su sentido en una norma · determin.eda. · . Elegida la nontta. no hay duda que cabrán dos o más s~iuciooes tgualmente v2.lidas y de ellas, el juez elegirá una. Cabe ahora preguntarse, ¿en qué se basa e! juez para elegir una y no otra? Por ~qr3: ~mos que, evidentemente, lo hace por (úía va:IoraciónJ en Vlrtud de .a cual. una de ellas le parece, por ejemplo, mas JUSta . que la otra u otras. · · 5..- ~n conc!u.riOn, todo esto nos de~uestra que la aplicación del derecno es. algo más que una. mera deducción sílogó.st:ica. No hay duda ~ue ':zlter5eren valoraciones impOsibles de D.egar: ya hemos explicado que toda norma juridica Implica- uila valoración de conducta (cep. vm, parr. 1) y aquí conviene Insistir en que el , al aplicarla a· un caso C<Jnc:reto, valora a ru oez la nOTJn.d l! · De. ello resulta, como cuce CóSSio (J}, que Ju~ no sólo refier_e el caso a la ley por • sino. que. ta.mbiful refiere la ley al caso· por . • • d~lectic11 e,:timatíva: el caso está some~ido a la ley por subsunclón solo d'7Pues que la ley ha sido declarada apta para el C"-'O por valoraoon. Lo qu_e dijimos más arriba de que cualquier cosa de la ley que aparezca en la sentencia ha de tener forma deductiva por cuando la ley es la estructuza de la sentencia, sufre ahora UDa prlt_nera c:ompl~.mentació~: ello es 2.SÍ sieinpre que la valoración Jund1ca del Juez haya uceDtado a la ley _c·omo estructura del caso1 de mod~ que la P.arte deductíutt de una sentencia tiene su punto de partida ta.mbt.en en la valoración juridica" (lo destaCado en bastardllla, es nuestro). ' G.- Problemas principales que plantea.- La aplicación del derecho _plantea una serie de problemas, de los que an.al.izaJ:anos aqui los siguientes: . · 1) lnte17r~tación: ~de la leyn, o mejor, del derecllo; 2) Integración "de lz ley", o más propiamente, del derecho; 3) Contlioto de normas ED el es¡>aclo; y 4} CotúUcto de D.llt1IlaS en el tiemoo. .Lo3 dos otimeros ¡ecin analizados en este. capítulo¡ los dos últimos, en ei cap. XVl . .

.---------

~~.:·J:J) __~b. ~~;~ oot:a.l.,.pág..8:'J··----"-'-

- -

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•

~' '~~ :~'~: ., -é·•~-~~~~-:.¡;.,¡¡;';;·~<1··<i•:.;f;·.¡;·ao;-¡¡;¡·,;;;-;:.-::¡;¡._;¡.·z···::·2-;i•·:f~:;;-.¡;,~~a;~:;;-,::;¡¡..¡¡¡a-;;:-:;;-¡¡••¡:;," '-~:;:,.¡;,;¡¡.•¡;¡-¡¡c¡:;-~;;:.~;;;;--¡¡-...,¡¡¡<.[j••O:--E·~:O-:·~;;;w¡c;·."'<¡¡~¡¡¡k-¡;:5;!:--:;¡4¡;¡·;!-,;,.--=;;:;-g¡¡:;¡¡e;¡;.•:!!if¡g;¡¡s¡:¡¡¡p;¡.¿¡¡;~;¡:. ~;o-;¡-¡;;;¡¡¡;s¡¡w~AAiiilli:ii¿g:;;:;¡¡j¡·¡¡¡o¡<_.¡¡;¡¡¡¡¡¡¡;¡¡;¡; ;

-~-----~-· 348---~--:---G-E_H_E_R_A_L_ID-A-'-'D-E-:5--_-.--~---.:.~----.----_-_-_-_-_-_-I_N_T_E~RP~R~ET~A~O~O-N-_D~EL- -~D!J!.E~ CH~-0- :_-_-_-_34~9~- Ca- -p-.-r/~ ~ ~ ;~ ~-~ -

•

~~!l. .- ~ur. ~), porque. como dice muy bien Cossio (l). 'i..m. caso

SECCI.óN SEGUNDA

INTERPRETACióN DEL DERECHO L GENERA1lllADES

1•.- Coac<plo.- Como explicaremos en el pá:rr.

9, toda norma

, juridica -Y no sóJo· la ley- .. susceptible de interpretación. Can

-- - - - - - - - : - - - - - - · - _esta_advertencJ.a._cabe_decir _que _interpr~. una_normajurldi~-~ f consiste .en ~bleeer su verd.a~ero sentido_ y alcance":. · · · _a) enllb!ecer ·su sentido: esto ·se- explica porque WJa norma juridiea -oomo todo objeto cultural- significa alga, o si se quiere, tiene una "finalidad''\ es decir, un sentido. Por ejemplo, una ley que _establece vacaciones anuales pagaO.as por el smpleador, tie:ne la 1'fl.nalidad" _de asegurar un descanso ~ecesari.o para la salud física y mental de las trabajadores. Y éste es su sentido. b) alcance: quiere decir ia extensión de esa.finalidad o sentido, porque con dos leyes a dos proyectas, puede perseguirse , ,,~"una misma-o .análoga finalidad, ___aunque con distinto _alcance. Por _. · ' ejemplo, una ley provincial que establezca vacaciones muales para los empleados públicos provinciales y otra. :nacional que las establezca ~bién para todas los empleados y obreras: como es evJ. dO!lte, la finalided perseguido es la misma, pero na hay dude que en distinta medlde. !L-Nr.c:zsrru.n IIE LA !NmiPHEtACIÓN';.......tA .fines del siglo ::::vm y comienzos del XIX, con el auge del racionalismo, se creyó que la lnterpret:aclón no era necesaria, puesto que los eódigos y leyes podían prever todos las coqilic:tos pasibles entre los hambres. Hasta hubo algunas oódigos -<OmO el de Bavierá de 1812- que prohibían exprelamente a los jue<:es interpr-etar las leyes y con anteriarided, el Fuera Juzga (s. XIII), establecía la pena de azote . para el que lo_ hicieta. Pero esta üusiOn .racionalista se desvaneció '· bien pronta, par abra de la misma t'llalidad. · 'E!ay día, ya na se discute la necesidád de la lnterpret:lclán de las normas juridicas y, para. comprobarlo, basta ean pensar que Ia:: expresiani!S de una ley !JUeden ser equivocns -cosa muy co.. mente- o sumamente eontusa.s: o blen. puede haber UD.a contraa dicción. ~:tre el espiritu. de 1a·· iey y el te.."t:o !Sc:rito; o ser eontradic:· !Orl:a-: diversas disposiciones de un mismo C"Jet?o.legal tl orden Jundico: etc. . P~r otra p~e. at!il l;'s te:C.~s claros han de "ser interpretados . . . _1_ -aunque la lacar sea mas sencilla- para ver rl acm. o no válidos · (p. ej., la const!taclanal!dad de un edicto policial, que ?Uede ser ..

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¡udicial Siempre se resuelve por. la totalided del ordenemiento juridico y na por una sala de sus nartes tal como toda el neso de una esfera gravita sobre la superficie en' que ya~ aunque Sea uno ·solo el punto_por el que toma contacto"; · -~ CON u t!nEGRAt:tON: véase pázr. ·67. · 9. ~ ?enom.inac:ioues..- Como :c.onsideración de orden gener-al cabe de<:Jr que el vocablo "interpretaclcin~ se aplica a todo objeta que tenga un sentido y no sólo a las normas juridicas; es decir que _toE~_gresión o_~gn__Q_puede ser int~retado. Por eso ~habla de interpretar un poema, un cuadro un gesto un suefio- una part{:- - hira musi~ ek. · ·' ' ' · co;r:e~~a:Oeute se b.abla de .mteipi-etación. de la "ley''. Estn de~o~ClOD, no d~ todo exacta, es una··-impervivencia de ese r3Cionalismc:' eng~r!o qUe creía que todo el de:recllo estaba en la · ley !¡ que, por lo tanto; la único a interpretar en la ley. Pera su~ede- que tanto se interpreta una ley, cama un contrato o una sé!l.tencia, etc.¡ por eso, lo que' corresponde es decir que torid norma jurídica. !!! .tu.Jceptible de inten:rretaci6n.. Esto no significa negar . que la interpretación de los ~ntntos, ~- ej., presente algunas peculieridedes: · - · - ·~· - ·• ~ .. _· ..... ~-~ ~ ~ ~. ~- --~. Ahora bien, la iri.terpretación da origen a WJa serie de problemas (estudio de la actividad-del intérpreté en eu.anto tal; métodos de interpretación, etc.), toda lo cUal. permite la con:feccicin de 1llll! teoría general de ~ int~retación de las normas juridiC2S, también llamada Hermeneutica. Ju.ridica.. 10.-Por último, el Jntérorete Ubr-e -nar ejemplo, ·nn trata· dista- ·puede representarse Iñenialmente uña Serie de. Conductas pasibles que encuadren o na en la nonna, a efecios de precisar bien ro sMtido y alcance. Pero trente a un caso concreto de la. vida jurídica, el lntérpreta ~par ejemplo el juez- "" sólo mtorpreta. 1:a nonna., .sino también. la f011ducta. real que piensa encuadrar aquélla, precisamente para establecer si esa eonducla dede en la realidad social, puede por su .!{entido, ser o no. encuadrada en el esquema de ~:t~nducta mentado por !a nor:n.a. U._- 1Teamos un ejemplo stmclllo para c-omprender lo dicho: Írente a un caso de aparente .itomic=.d!o emocional('), es requisito lndispeasable para la apllc:>.dón de esa figura ('), que el hecha

(l) Ob. cit. ~ nota l, pi.g. H8, .· {f) Homídclla ~donaL: ~crura· atenuada cornspande reclusión de 3 3. S años o ~..si6o. de

dd hamic:idJo, 2l que ,Qlo 1 a 3 añc! {an. a~ ln4. 19,

31'. a.. d~ C. .Penal). !:je.m:plo eomÜII. ~ e:1 priDc:ip!o, el caso tlellll2tido que :nata ea et acto de sorp~der la ·:infidelidad de su es-posa. . (l) 1lD. tugBr de la de b.anúd.dio mnple, ;U que ~ de B:. J5 a"llcs de redusión o prl..:riCn (an. 19 del C. Penal).

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Informática Jur(dica

5. f •• EL DERECHO A U\ iNTIMIDAD: Toda persona goza de una vida privada, o sea un aspecto de su vida que desea ocultar a la curiosidad ajena, es decir su lli'Dtlmlclad, entendiendo portal como dice RIVERA "el ámbito comúnmente reseNado de la vida, de ·las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias y afecciones de un Individuo o de una familia. Es lo más personal, interior o privado; Jo que no se desea dar a· conocer ni dejarse ver ni sentir"'' . El estudio de este tema podrfa ser abordado desde múltiples puntos de vistas como un objeto especial de estudio, pero para no apartamos de la terriátlca del presente trabajo solo analizaremos en forma general en la medida que la informática puede alcanzarlo o afectarlo. ·

La Intimidad a la que nos hemos referido requiere debida protecdónjurfdica. La misma se logra con lo que en la moderna doctrina se ha d;;¡do en llamarE! Derecho a la Intimidad!," al que podemos definir como "el derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de un ámbito privado, sin ingerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral pública. ni peljudiquen a otras personas" 13 • . En sus orfgenes el Derecho a la Intimidad o a 1¡¡ privacidad "era una cuestión de clases". El Individualismo dominante que caracterizaba a las sociedades feudales y del medio evo. consideraba a la intimidad como un DereCho a la soledad. a la reseNa. al aislamiento'''. Al evolucionar la" sociedad. evoluciono también el concepto y.se comenzó a distinguir y visualizar otros aspectos. Comienzan, a surgir nuevas relaciones jurfdicas. entre ellas las vinculadas con la Intimidad y la in~rmática. Los autores comienzan a distinguir aspeCtos de la Intimidad tales como: a) la tranquilidad que Implica el derecho a serde;)adosoloytranquilo; b)-la autonomfa. que es la libertad _de tomar decisiones relacionadas con nuestra vida y c)el control de la información o sea el derecho a evitar o impedir la informadón de hechos o circunstancias de nuestra vida privada. Los profundos cambios tecnológicos a los que nos hemos referido han incidido de forma decidida en todos esos aspectos que· hacen a la intimidad, sin que la legislación tradicional pudiera haberlos previstos. Por ello se ha hecho Indispensable un profundo proceso legislativo que contemple esos cambios y regule y reglamente el uso de las nuevas tecnologfas a ñn_ de proteger el derecho a la intimidad que se ve amenazado por las mismas.

"RIVERA. Julio C.:"lnstitudones de Derecho Covil",Ed. Abeledo Perrot. 1933,.T.II, pag. 78. . "Es también llamado Derecho de Intimidad, Dered1o a la VIda Priva<:!a. Derecho sobre la Propia esfera de secreto. Derecho a la Prlvaddad. ett:.. " RIVER.'\, Julio C. ob. cit. pag. 79. "GOZAINI. Osvaldo en "Comentarios a la Reforma ConstitudonaiA.P,.D.C: PrlmeraEdldón, Mayo 1995. pag. . . 53. .

·····················~···'-············· lnfornzática Juridica

el Derecho Comercial en las contrataciones informáticas, bases de datos. contratos de suministros temológicos, y el Derecho Procesal en lo relativo al valor probatorio de lm registros informáticos. Podrfamos'seguir la enumeración con la cita del Derecho de Alll:or, 1 ' /Derecho Financiero, Derecho Bancario, de la Seguridad Social, Dlplomatlco, etc •. Por ello como se ha sostenidp "todo el derecho es al~anzado por el fenómeno informático y las cien<:iasjurfdicas puede enriquecerse de este extraordinario avance tecnológico si la acción ' . de losjuristas logra perfecdonfimiento". Nos encontramos con infinitas lagunas del Derecho Informático, por.Jo tanto hoyserfa iq¡prudente afirmar su autonomía.

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· Cabe advertir a los jóvenes ingresantes, como se düo allá por los años 80 que "al ser el hombre protagonista· delJa ir\forrnátlca, y por ·ende del derecho, es una exigencia social y tiene necesidad de.una ley, no sólo para garantizar su legitimidad y la seguridad de .su ~erclclo, sino también para g~rantizar su.preseN~ción y dotarla de un marcojurfdlco"'"·

Todo ello me hace pensarqueserfa conveniente que en todas las materias de la Carrera se deberla incluir un punto que analice el Impacto del fenómeno Informático en· cada disciplina. t J

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5.- ILIMITES.lf <GARANT!AS JILJIRHDICA.S AL IIJSO 1!\IFORMAT!C:O: .

. . . h á . En consecuencia, nunca como ahora se a hecho m s Imprescindible organizar un al hombre de peligros individuales y ma5ivos . frente a la sistema de defensa que rescaten l '• . nueva temologfa. Como se ha1 dicho, los avancesclentfñcos y el desarrollo de la temologfa. . . y en especial la informática, ponen de relieve la Imperiosa necesidad de reglamentar la rutela 1 • ) jurídica de los derechos personallslmos y más puntualmente el derecho a la Intimidad o vida privada, el más afectqdo por esos avanc~s de la informática. . 11 • ·¡· . . Los progresos y perspectlvas tecnológicas muestran medios antes desconocidos para entrometerse, quebrar y descd.nocer la intimidad y por ende la dignidad humana. Asf. por ~emplo, entre oi:ros, las cámatas infrarrojas que·lograr imágenes aún sin luz; los medios de difusión masivos; la recolección. centrallzadón y procesamiento de· la información que posibilita la informática; e/ testilnonio de hechos mediante la reconstrucción computarizada; los bancos de datos y registración de personas; la manipulación genética; /a blogenétfca; las nuevas armas de guerra, entre otros. .j · No podemos desconocer que hoy hay una utilización generalizada de ordenadores y de redes de lntercomunlcadó~ que lo transforma casi en un uso masivo. Todo esto tiene como consecuenda una mayqr manipulación por medios técnicos en la vida del hombre. 1

' SOMPONG SUCHARffKUL drado por Aldo Cocea en "El Derecho Programador de la Informática", JA 1983111-682; FOSCO, CEillJITI,ARGAÑARAZ DE MUNDETY PIÑERO: "B que y el como de la Abogac/a". ' ED. ADVOC'\TUS. 2da. Edición, 1994. Pág. 240. · ' ·• '" Ñir\RCHIU, Luis Alberto, JA 1982-JÚ-639. . ' 1

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Informatica Jurfdica

su publicaCión o voces conexas. Lajurisprudencia también puede buscarse por varias formas . .. La ·amplitud de los d<ltos Incorporados, mediante la Interrelación y combinación <;fe los miSmos que automáticamente efectúa. el sistema, posibilita la búsqueda de distintas maneras: Por número de sentencia, fecha de la misma, tribUnal que la dittó, nombre del magistrado, por la materi,a (Civil, Laboral, Penal, etc), por la palabra o voz contenida en el titulo del 'texto del sumario de la doctrina (Por ejemplo expropiación; indemnización, etc.). Como la Universidad no puede estar ajena a la expansión de la cultura tecnológica. entre ellas la informática, -el Ministerio de Educación, a. trav;és de la Secretaria de Polfticas. UniVersitarias, Impulsó a mediados de 1994/a creación de una red informática que posibilitará la conexión entre las distintas uniVersidades nacionales entre sly de cualquiera de ellas con el eJ<térior ylas principales universidades del mundo, ¡:irpyecto que se encuentra a punto de concluir.

4.2.- El DIERIEC:HO INFORMATICO:.

"Si se considera a la informática como objeto del derecho, estamos en presencia del Derecho Informático cuyo contenido está conformado por la regulación de Jas·'relaclones jurídicas emergentes de la informática y su recepción por la mayorfa de las ramas cf~l derecho. Asl como el Derecho -Marftlmo nadó como consecuencia de Jos usos y costumtJres del intercambio marftimo de otras épocas, hoy estamos asistiendo a la formación del derecho Informático"•. La aparición de la informática en el mundo actual y su Intima vinculación con la vicia social y por ende con el derecho, ha generado una problemática nueva no prevista por la legislación. Asl temas como el de los contratos informáticos; los documentos concretados por computadoras; la protección de losSOFfWARE; Jos delitos resultantes del uso del sistema Informático. presentan caracterfstica~ tan partia.ilares que no encuentran debida tipificación o protección en la legislación actual. Ello ha demandado un movimiento legislativo en la mayorla de los paises tendiente a generar leyes que den una debida respuesta a estos nuevos ·• fenómenos jurldicos. Advertimos que múltiples ramas del derecho se ven afectadas por el fenómeno informático, asl el Derecho Constltuc!onat en lo relativo a privacidadyprotección de datos personales; el Derecho Internacional IPúlbHico en cuanto a la transmisión de datos transfronteras; el Derecho Internacional Prlvadlo en razón de la distinta nacionalidad de las partes en las relaciones contractuales, de la ley y jurisdicción diferente por la naturaleza intemacional del producto informático; el Derecho Acllminlstratlvo para la regulación de las contrataciones de bienes, enlaces y servicios Informáticos; el Derecho Penal cuando se da la.violaclón de secretos o la comisión de fraudes mediante erinstrumento infonnático; el Derecho dleU Trabajo, para las modalidades de sus cont~tos laborales; el Derecho «:lvl! y·

• DALL AGUO, Edgardo J. ob.dt.

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Informática Jurfdica . .

de los expedientes o causas que se tramitan en los tribunales, siendo un caso.concreto en nuestro pafs el programa "Facultad", para la automatización dejuzgados, prindpalmente en el área de documentos. archivos. seguimiento y control de causas. cj- /La informática Juridlca de Decisión: Que es la que tiene más resistencia en su utilización en este momento en la práctica :Jurídica. Se trata de un programa .:que puede resolver automáticamente . problemas que se le plantean rriediante opera dones lógica a partir de datos estructurados. como los resolverfa.un experto en la materia (experto en matemática. ffsica. qufmica. etc.). son ' . las que se ·denomlr.~an sistemas expertos. r ¡' ~ 1

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4, i .2.- J'mtecedentes:·Lo.s autores suelen ubicar sus orfgenes en la presentación que hidera el profesor John F. Horry de la Universidad de Pittsburg en 1960, de un sistema consistente en un ban:co de datos.jurfdicÓs, pero es al rededor de 1950 cuando comienzan los estudios en Estados Unidos y Europa para la aplicación de la compvtación a lojurfdico. En la actualidad los pmgrama de lnfomlátii:ajurfdica se encuentran instrumentados en todo el mundo, siendo Italia el pafs europeo que ha desarrollado uno de los más eficientes programas jur(dicos, el "Sistema ltalguire Find de ia Corte Suprema de Casación". En Jos ' ' Estados Unidos se destaca el sistema "Lexis", desarrollado por una empresa privada. que almacena legislación y jurisprudencia, tanto de ordén Federal como de otros Estados de ese pafs. En el ámbito parlamentario se pueden destacar también sistemas creados para facilitar su labor. como el utilizado por!el Senado Francés y la Cámara de Diputados de ita/la. Un desarrollado por la Comunidad Económica Europea para sistema importante. CELEX. registrar el Derecilo Comunitario que vincula a los distintos pafses que Integran la comunidad. Par este programa se puede bJscar. por ejemplo. legislación. jurisprudencia del Tribunal de Justlda de la C.E.E. anteced<7ntes parlamentarios. etc.. Los documentos que se van generando en la Comunidad se Introducen en el ·.Sistema tres semanas después de su publlcadón y Jos textos complerbs de las sentencias pueden ser consultados"aJ año siguiente de su aparición, todo Jo que permite una Información actualizada. Cabe una mención especial ·a la Red INTERNEC ·mediante la cual e5 posible ac::ceder a prácticamente las principales bibliotecas del munúlo eritremuchas otras bases de datos. . 1 . 1 . 4.1.3.- El Sistema Argentino: En nuestro pafs.se adopto el mencionado sistema de-la Corte de Casaciór) Italiana por ser el que más se adaptaba a nuestro Sistema · Informático y lenguajejurfdico. Para ello se contó con el apoyo del Gobierno Italiano. quien cedió gratuitamente Jos programas desarrollados y la documentación necesaria. Asf el Sistema Argentino de Informática Jurfdíca (S.A. !.J.) surge por decisión de la Subsecretarfa de Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia de fa Nación que en 1979 implementó un proyecto para ordenar y slstemktizar la legisladón y la jurisprudencia nacional que permite obtener con rapidez y precisión toda clase de Información referida a'leyes y decretos de orden nacional vigente. Las provincias se han adherido al 'Sistema y mediante un trabajo cor]unto con ·¡a nación se esta procurando cargar en eJlmísmo. a de más de .la legislación y jurisprudencia nacional las locales. Las ventajas que ofrece el sistema permite buscar una ley aún cuando no .Se conozca su número. ya que se Organiza mediante lo que se denomina "dave die ltlúsq!Uiedas" o ulbase de dla~os" que posibllita ubicar la Información a partir de otros datos como por f!jemplo, toncepto principal, tftulos de J¡:¡ ley, materia tratada, fecila de

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DlSTlNTA.S MES DE I!ITERPRETACJóN

delictuoso se haya cometido bajo un esta.do síquico de emoción violenta. Pues. bien, ~ intérprete, frente a la ley, puede muy bien preguntarse oué se: entiende por 11 emoclón violenta", puesto quehay muchos estados síauicos semejantes {aqui está interpretando la norma) y a su vez frente al homicidio real, se preguntará si ' ' hubo ·o no emoción violenta., p.ara lo etJaJ, tendrá• en cuenta 1a conducta del sujeto antes del hecho, después del mismo, el temperamento, ·etc. {aquí 'está interpretando la cohducta, .a efectos deestablecer si corresponde o no aplicarle aquella norma). 1.2. - Clases. . !) Según el illtérprete, puede di5tin¡¡!lrse: · !) ~-(o jurisprudenc!al o usual): es la que realiza.n los jueces para sentenciar. Ya hemos d.i~l-¡,o que antes de su aplicación, las normas deben ser interpretada_s. . Esta interpretación tiene la particularidad de ser obliga tona,· por lo menos con telación a las· partes en litigio, cuando es la establecida en-una sentencia a.Wada pero ·cuando se ha-"~entado ju.risprudeDcia'" (cap. XIV, piu"t. 3), 'como' en el caso de existir un tribunal de casaci6n (cap. XIV, párr. 17), lnte~retación ;s obligatoria no sólo para el caso en qti.e ha sido dictada, sin~ tamblen para todos los casos aDilogos subsiguientes, que se presenten a 12S autoridades judiciales: equivale ~ntone;es a una fuente formal . o mod:ilidad genero! del derecllo posiüvo. · . 13.- A esta interpretación se la ~ también .u.sual, porque la interpretaclón de las leyes y dem.á.!¡ normas juridicas, m.como -""'".·-·.;;,, su apücaclóri a los conflictos en'!:re persona~ corresponde por anto-- ,.. nomasia a los jueces y, por ~o tanto, al Pode; Judicial. claro que dl!lltro de un régimen institucional de divls!on de podet$. Sin embargo, esta afirmación no debe tomarse como absoluta, puesto que todo órgano que teoga funciones jurisdiccionales (cap. párr. 19), sea"liel Poder Judicial, como del Ejecutivo .o Legislativo, interpreta también las notll]l!.< jurídit:l!S para. apli• carlas, Más aÍI.nt en sentido· amplio, ·la interpreta todo aquel que ajusta eonde.ntemeri.te su eondueta ;. una norma jurídica 7 hasta el más modesto empleado pUbLico -p. ej.- que debe cumplir tma llillgencla ·imtluesti por tl.IU resolución administntiva, .!nterpt-eta. la resoll:lción, ~pues la cumple buena :nedida como a el !e pazice. por ser lmposibie que esa resolución ~revea todos los detalles desu cumplimiento. i-t- 2)" Integ¡retadón !.eqi3Lui11a (~ autentica): s la que emana del propio logislador, mediante otix ley llamada lnterpre· ~ri1111, Como es obvio, esta interpretación es_ obligatcn'i4 para todos, puesto que se 'reiiliza mediante Uila ley c¡Ue se incorpora a la anterior para formar parte de ella. . . . · - · 4

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I!ITERPRETACION DEL DERECHO

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35!. C.p. XV

lS,__.:.Se la ha llamado auténtica, porque a. primera .;ista pCU"eceria que nadie está más indicado para illterpreta.r una ley qué q_ul~_la ha dictado. Pero esto, que no es del todo exacto puest~ que los mte~rantes de los cuerpos legislativos varían. etc., amén de gue no Siempre el autor de una obra es su mejor interprete, encre':"' un peligro mucho más gra.. que la posible exactitud y JU.sticaa de esa interpretación: es el peligro del desconocimiento de los derechos fundamentales del hombre. Esto se explica por~ que la estructura institucional de la separación ·de loa poderes -cia:o que r;ua.ndo ín.c:Luye .14 independrmc:ia det Poder Judicialpenmte que las personas encuentren en este último la mejor garantia. pa~a. la deiensa de sus derechos, por la mayor Imparcialidad Y JUsticia que orrece sobre los poderes polítieos. Esto ya lo diio )tfon;esquieu, aunq~e en lorma no muy precisa. · • -.:> por las razones e:couestas que, en general. atm entre nosotros, no s~ dictan prictic'amente leyes Interpretativas,· dejándose al Poder Judicial la tarea de interpretar el derecho ~6.-No obstante ello, bueno es recordar que h~ el siglo XVII, o mas propiamente, hasta •que arraigó ·el constitucionalismo, era el monarca absoluto el encargido de dar la solución cuando no habi~ una ley expr~ o era o:ludosa (así lo esta.bleci~, p. ej .. Las Partidas). Cosa análoga ha" sucedido en ·los estados totalitarios 11.(3j) lnterpTetación doctrlr.oria (o libre): es la qu~ reahzan los juri~nsultos y comentaristas en general• Como e;; obvio, esta. interpretación ca.re~e de obliga.toriedad, eero .suele iniluir en buena medida en laa decisiones judiciales. l!in ezecto, cuando una determinada interpretación es apoyada por autores de prestigio, en general, es taro que los t0Dunales se ~parten de ella. Como excepción. se sUele recordar el caso de los JU:is.coosultos. Pap~o, Paulo, Gayo; Ulpiano y Modest!no, cuyas ?Ptnlones tuvieron obligatoriedad en Ro~ desde la "'constitUción lrnperi.al'' del año 426 que·~sí lo dispuso, basta su abrogaclóÓ. por Justln1ano (v. cap. XIV, párr~ 40). - . . . ~e 1~ Uama lib~e. porque al no estar influid~ su autor por :ungun litigio detenninado, como sucede con el juez o los defen:. so:es d7 ~s panes, su interpretación ha de resultar, en principio, mas ob]enva. . . Hay aigunos autores que la denominan loterpretadón ucienti.. f.ca". lo que es a nuestro ·~t~o un error, puesto que t.an cientiHca puede ser la internret.ación de un comentarista como la del juez.. o del Abogado, e~ ' 1~.- U) De acuerdo con la c:ten.sión y alcance de la inter.. pretad~n. se suele distinguir: · · · • . . l) Interpretación deda'Mltiva o e:strlcu,- es la qu1: sso lim1ta pr:!ctit:3mente a r1:producit el te:cto legal . _.

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CU5E5 y MtrODOS DE lNT"..J\PRETAC!óN

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Como es obvio, procede en los cas?s de textos ~pl~ -claros y precisos. Por ·ejemplo, el caso del ¡uer que aplica una multa par estacioruuniento prohibido. · 19.2) Interpretación eo:tensivo: c:uando el intérprete extiende el alcance de la norma, mediante el desarrollo de la;l pcsibílidades de la tnJsm:c Así pued~ encuadr:L."Se en una norma, casos que a prilnera vista no lo e.stari.an. . • • La interpretación enensi_va no debe se; cannmdida con. la ctplicgcjón. a.mdóqica, pues tDJentras en ~quélla la norma puede razonablemente abarcar· un caso determm.ado, en !a se~~~- _s~ empiezapor ~nóc~-r !ftfe-mley-:-~~-rig~ el ~so·-~~)-:·por~~o tanto, más aue un medio de inte.."PretaC!on., la aplicaC!On analoglc:a es --conlo dice Getlv- un medio de !nceg;ación cL.!:l derecño. 20.3) [pterprl!tación renr.ctiva: es la ![Lie restr:..nge el alcance de la nor:oa y, tfeoe lugar, en_ general, cuando de la aollcación del te:rto "'Preso de .la ley, resultaría una lnjusdcia. · !l.- m) Según el método que ~ gula, se habla .de mter-pretación grama:tical, histórica, s::istemat:ica, . etc. (v. metodos de !nte...,retación);- ,

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IL Mt'l:ODOS

DE Jloi'rEÍU'RETAClóN . - _ .•. •. '

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Adaraclón urevia.- Son muc:.b.os los métodcs eristentes

oan la iD.terpretacióñ de las norm.as jurídicas y, ciertamente, hay entre ellos profundas diier~ncias. . .. . Para CQmorender mejor la razan de tales d.iierenCLa.S corres-

ponde aclarnr· que mste u.na re~.ón entre: el mé~do de interp;etación. qu.a se p-ropugna y .el concento _que se ~e de la i?lterpretación.. En eiecto, al fo;mularse ll!l tnero~o de mterpretación de: la ley, :¡:e prest!pone ~or.::osa.mente- un eoncepto concreto de .la que se entiende por sentido de la ley, po:que t~do c;>ncepto o conocii:nie::óto se formtlla desde U.71- punto de tl1sta.. PUes bu~n. bay a! respecto dos oosiciones fundamentales: · a). ~a-"3. WJ.OS, el sentido de la ley es la voluntzd o tnte:ncióri del ~gis!adoi- que la Sancionó; en cambio, para otros. b) 'es la 'Jo1unbd de la norma misma. . Se C<Cmo.fe.!:¿eri ahora ql!e s:i. se partic:!pa de la primera opinión. se dará. pr~erencia a les cr'3.bains pr!pantorios, informes de la comis:ión oarl.ai:!.e!lta.r'.a. etc., a !iec'!:os C.e pode!' ;¡reclsar bleo. la voluntad de! legislador; en eam.bio, ci se sc.stiene la segu.nda_posicióO no 3e cb.ri 3. ~llo maycr !mpot"'..:m.cla, SU\o que oe buscara, ?Or ~;e~olo la ceodbJ.aciOn y·mbarci.ir!ación lós\c:J. de esa D.Ot"!Jla,. con r~Iaclón ·a1 resto de! orden juridico posi:ivl), las llUevas coodiclones sociales a que debe SEl" aplicarla, _etll. 1

M•.'TODOS INTERPRETATIVOS

353 - C.p.JC\1

2:3,- Con estos elementos. puede decirse ya que- nin&UDa d'e estas dos opiniones corrientes es totalmente exacta y, como prueba indudable, basta retardar que <Uando recién se dict.r una ley, suele fundament21'Se su interpretación en los .informes p'arla" mentarios, opinión de sw autores, etc. (aquí seria cierta la posiclóo "a/'), pero, en general, cuando ha pasado algún tiempo y se ha modüicado la realidad social, resulta que ya no se hace menclón de aquellos clementes y si de la ''ñnalidad'' de la norma frente a las nueyas condiciones sociales, etc. (aquí resulta cierta la pos:[. -----ción~'b~'-}.--De :todo···esto-surge-:otra posición, ·que~nos-pa.rete. la· mi.; ace{""'.Jc!a: · . e) el verdadero •enf.do ...(mal llamado "volunta<!" o 0 !bal!da¿") de·~na rtOT!1la, ~ e1 que te da et intérprete c'ompTen .. diindola Iegün :u "'ciencia -y condenda;'''[r), o come se ha dicho desde· .!J.ace siglOS, "segUn su leal sa:Oer y entender". Una prueba ~e que es:o no es sino lo t[Ue sucede eu la realidad jurlcilca, ia tenemos, p. ej., en las serite:nclas revocadas por tribunales supe. riofes_, ~o· que nos muestra que una m.bma =norma, frente a una misma realidad, h.e. s:ido intenr¡-etada de d.i~a mana;a·. · __.. _..Qwá ·pueda, pensme qúe de este modo desaparece la obje. tividad de las nol'I!las jurídicas y de su interpretación, pero ello na es e:x:¡acto y, sin entrar ett m.a.yores coDSideraclones, basta con decir oue siendo una ley !o suficientemente clara y no. habiendo mayo¡;Ós cambios en la realidad sociaJ,'·la VO!l!llta:d del fntér¡olite :'!.,,, habrá de colnciclir con la del legislador, .Por el contrario, Ctla!Ído haya inmC'Jrrido algfu¡ tiempo y las condiciones sociales hayan cambiado, en for:na más a· menos notable, ambas voluntades no podrán coincidir, por la sencilla razón de que se estarán :resOlviendo problemas qae e! .legislador no pudo prever¡ en este caso se ve m.is claramente que el sentido de la norma no es otro· que el dado por el inté.."'Jlrete, según su ciencia y conciencia (observe el lector que meocionamos las condiciones sociales¡ ella se debe a que ~oda . lntet"?t"ecc:!ón de una no:cna jurídica se hace para a!Wcarla a un sector de la realidad social, razón por la cual no se la pqede interpt2tar .al marden de esa realidad). Ahora bien, esta interDrrución se..r-:i :anto mis a.c.~da cuanto más evidente sea su Subocii.'ÚÍcióñ. ·al ~quema normati~o y cuanto más justo sea su conterJCo. deo.t::o dei mateo de posibilidades: qué o:frece la norma inte_"'::r~!ada.. · · . · il prber 0:..7~e ya la hemos ~atado ec.. este capítulo, pero eo.•lo que :.:~ecta· 9. la jusécla de la. resolución. cabe agNgar que (T)

.-\si dice: Cü.s.sia, Carla$. en "!J. Derecb.o m el Duedlo Judicial",

9s. .-\Ira iJ-..5. ~ig. !:!.-! r s:i~.es.., e.unque :cmo "Veremos ma., adelante, para· • ~:e- .!.U[C~ ::.a 5e iate...íln!ta.la ley; :rlo.o !;" ccmCuc:n humaM mcdia.nte la. tcy (vWe !dem, p;ig. !~S).

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354

~NUMERACióN

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DE t.OS !tttTOt!OS

~ tanto más acertada, cuanto m·ás nobjetivame.titen justa. sea, lo que equivale a decir que esa interpretación, d~berá _ser _ap~~da por los demás -y no responder solo a la w.t.una convtcC!On. del mterorele- entrando a jugar aquí los fundamentos en que el JUez -P.. ;j.-apoye su decisión. Asi y todo no desapar~e la posibilidad de criterios dispares y, como es necesario p~r razoties ~; igualdad,

establecer para casos semejantes una sola mterpretacton, e:dsten órganos de apelación y casación: ellos serán los qu2 detetTllinen cual ha de ser el verdadero sentido de la norma, con valide:. general para los casos subsiguientes, peto esta i.Dterpretaci6n -qué lógi· eamente puede varlilt, como lo demuestra la e.."Cperiencia juridicano deja de ser la de los miembros del tribunal, hecha segUn -su ciencia y conciencia. 24.- Enumeración de los mCtodos.- Seguidamente haremos UU análisis de los sigu.i.eDtes metodos: . ,,~_r:_.¡r_c, ~ · 1) Método gfamatical o filológico •~ \- ,..._....l . 2) Método exegético o históricO¡ · 3) Método dogmático o lógic~sistem;Hico; 4) Metodo de la evolución histórica (Saleilles); . 5) Método de la lib~ íD.vestigación científica (Gény), 6) Escuela dOJ Derecho Libre (K2ntorovác:z); 7) Teoria Pura del Derech9 (Kelsen) ; . B) Teoria ··Egológica del Derecho (Cossio) . Las concepciones 6, 7 y 8 no Coostituyep., en real.!dad, métodos interpretativos- oor eso no lle~ ese nombre-, sino que, por el contrario, sori ·la negación del 10étodo. Los ~cluimos en 4 enumeración porque implican una concepción interpr.eta.tiva que conviene conocer. . . Una vez e::tplicados los métodos, agregaremos algunas cias:iñ~ ea.ciones qUe se han dado de ellos. . 25.- ExplieaclOil de los méto·dos.- En este pWJto hay disparidad de opiniones no sólo conc!!ptuales, .sino también terminológicas, puesto q_ue distintos autores llama.J?. de distinta manera a un mismo método. P<:~r ejemplo, a! ~li~al;-_.~ ni~todo dogm.itico ~ue algunos llatnao e:tegético-. dicom. estos autotes que frente a. un ti!Xto obsCUIO, corresponé.e e!llpeza.r por la interpretación grfl'l71.atic.a.t, cara ;;eguir desoues, ñ ssi no se aclara, con la inter·

ldf:TOUUS L"íTERl'RETAIDOS

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empleaban metodos mb:to.s. Para comprobarlo basta con tomar algunas de las obras carrlenti!S: el lector verá' entonces que W como los explican, es imposible entenderlos bien, siendo n.eceiarlo para ello considerarlos como lo que en realidad son., es decir como métodos mixtos. ' •Por las :azones expuestas, seguiremos en bueoa parte de I!Ste capttulo eHibro de~ filósofo argentino Carlos Cossio, titulado "El Derecho en ·el ~mcho Judicial" {pag~ lll'l. a 117), donde el lector enconlTara una -breve y clara exposición de los métodos interpretativos. • · 27.- Consideraciones generales.- En carácter de aclaración pre~ cabe decir que todOs !os métodos eoumeradost menos las doctrinas de las Teorías Pura y EgolOgica. consideran que siendo la ley claro y !!Xpl'esa, no hay necesidad de internretarla, debléi> dosela a..pUcar directamente. Esto eS una consecuencia que deriva de CODSlder~ las leyes ~ forma aislada y si se repite en casi · t~~os los mr;todos, es porque cuando· ~p.arecieron, la. ID.osofía juri· dt.ca no hab1a. aclarado todavia que todo orden jurídico .constituye u.na unidad total. . · . Ahota bien, acr;Pt.ada. esta tesis -que oos pa.nce: ino.bjetabie-, resulta que, aunque el t~o de la normp, sea claro y e:tpreso, debe . ser lnterp_""eta~ consistiendo entonces la operación, ·cuando menos, "" referirla al resto del ordenamiento, .para ver si resulta o no apllcabl<; al ·caso, pues, p. ej., podrí>. ser inconstitucional Clan> que ~~ nos ponemos ED 2:1 caso de que la noona sea aplicada a COilClenCia, porque biett. puede ocurtir que el juez. por desidia, DO lo hiciera, . · . En ~tesis, dentro de 'Sta tendencia, ·las leyes ·deben inler· p;etarse .s1eropre, aun las de texto claro y expreso, en ~o caso -;amo es obvio- la iuterpl1!ta.dón .s:E!Iá más sencilla.. Queda 2Sl destruida !a tesis de la aplicación meainica. de la ley y tam .. bié~ j~uiz3.da la funcióti jud.icial, aunque en rigor de verdad. lo último n.o sea m.is aue reconocer el poder que realmente tienen los juec~ ·

pretaclón tó9;cat etc. • · · · 26.-A nosoms :~os parece que se illcu..-:e en Uil :r:ur, puesto que aquí ya se· emplean dos :n~toc!~s distintos: el gramatical Y el dogmático propiamente dicho. Es".o se e."'C?llca. porque ~ inecl.ida que han ido 3Ul'giendo ios distintos. mt!todos, sus autores tr:ltaban -de zupernr!os y 3 ?eees !os consideraban como una etapa previa a la· .a.pllcaciOn del :nJ.~cdo que ?topouian: ·esto !!S lo que. oc¡¿r:e · en el ejempltt citado de los me.tcdos gramatical 'f dogmático.

Por eso noso"ttos explicaremos los métodos considerándolos

estrictamente, en lo que ceda uno tiene de original, sin perjuicio de. hacer con.:tar que•. en la pri.cti~ los autoreS" proponia.n y

A) Mtl'ODOS TRADICIONALES.1) :'détodo gramatieal o !ilológica

28.- ~-te metodo considera las palabras.)" las frases de las normas, ~la.daJMnte, ~·decir, en tanto que simples paLabras o frases des::m¡ectadas del resto del ordenamiento, pan -.tabl=c

··· ...

' ~~~"'i,¡;-;\IQ',l't,·:.'~;3 o'> ;:!;-:;' -~:;,.J'¿t;~,~~~1~@I"~;¡¡:;[g;?J'2~;¡¡_~7~""'-"'"1¿:¡¿;:.·;:,~t_,.¿.;:~if" s"-''f?~;;::~'t';,-,_,""""'~'AA:mt,'fll¡p;--.

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cuál es ~ sign.üicado si son palabras, o la redacción o pun~ tuaclón si son frases. etc. . Los glosadores, postglOsadores, comentaristas, ete., mucho antes del siglo XIX, hicieron amplio uso y abuso de este metodo. Para interpretar un texlo, como dice Cossió, " .•. se recunía a distintas oper:aciones. Se recurria, por ejemplo, a .rin6nim.Ds, de inanera que ante un texto legal que ofrecía duda_s se r-=emplazaba U1la palabra por un sinónimo. para ver cómo qúéd_aba el sentido. Además de ~ técnica, se utilizaba en ·gran escala la etimologitt, es decir, .. c{u.e.se-recu..""'l"Ía a -la inte...rpretación.p_or medio -del-origen-idiomático· de la palabra._ También se rec".mia a ejemplos frczseológicos, para demostrar la constancia de la signü!oclón en la pluralidad de Jos casos; y, por último, se recc..'TÍa a Ios llamados terto.s p4Talelos, aperación que con.sist!a en tomar fril..ses de libros cilebro.s, en primer té.nnb:lo la Biblia. desde luego, para ñaco..r ver que en esos te:rtos_ de gran autoridad en el mundo de la rultura, 1:! palabTii iba empleada como quería el interprete que se la interpretara en la ley" r>. 29. -Iodudablemente, se trata de un método c:riticable que

357. Cap.l'V

sentido. Si todo era cuestión de metodo, la solución estaba, pues, en encontrar ese método para resolver el problema. 31.- CONc,EPTO.- El metodo exegético, estrict.a.mente inter~ ptetado. sostiene que frente a una ley obscura o dudo9a, debe TeC"UrriTSe ll la -;¡oluntad O intención. d!!l legislador que "f4 dictó. Se trata, pues, de establecer la finalidad que se persiguió COD la ley, tal como fue entendida al tiempo de dictársela, sin ninguna ciase de agregados por parte del interpreta ' Extremando las co.D.clusioo.es. de. este método, .se_h.a_d.icho _que. ---el-juez puede moclliicu la solución que surgi:rla del texto legal -aunque eSté redactada claramente- Cll.Z.ndo contta.r::íe la volun· tad del legislador. (Aubry y Rau)·. Y~do más lejos aún, Blondeau llegó a sostener que e.a. caso de hallarse tr:eute ~ leyes contzadic:torias y no siendo posible establec;r la voluntad del legislador, el juez debe considerar esas nonnas como inexistentes y üabstenerse d. e- jUL-S21' 11 r~do la demaz:.da {entrecomillamos la expresíón porque, al"'rec.haxar una dE!ma.nda, el juez ya juzga). De a~licar este método al pie de la letta, resulta., como dice o.o es aceptado como procedimiento interpretativo único -'aunque. esto mismo ocurre_ !!Dn _todos_los demás. segUn _v~eremos-:--, porque. Cossio (1°) -aunque con otr?os' _pa.l?-bras--. qne_si. al dictarse, p. ej'l ~-"entre otraS razones,- desconoce la. Unidad que constituye todo. arde- --- -.----une ley estabieciendo una inde!DilÍZación por enfermedades pro. . namiento juridic.o. Pero esto no impide que sea. según Sostiene la Ies.ionales 1 se considerabe.n como tales sólo cinco afeeciones, aunque .. mayoría de los autores, el" primer método que deba aplicarse-c:uando le: ciencia médica esfab~eciera después que una de ella.9 no.~ una u.n t.rlo es obscuro. Dice en este sentido Legaz y Lacambra ('): enfermedad proiesional, la indemnización deberá S<gllirse pagando "Ha de partir.le, pues, en primer lugar, del texto literal de la ley, hasta que se derogue la ley, pues ésa fue la intención del legislador. el cual ba de ponerse en claro mediante las reglas gialllaticales y 32.- Como se trata entonc'es de ''re<onstruir el pensamiento ~1 uso corriente del lenguaje". . del legislador", ti~nen gran importancia para esté método los tra· Como·dato ilustrativo, conviene record,ar qUe si 9e e:lt:Uentran bajas preparatodos de la ley. iniormes parlamentarios, notas de errores _de ÍI:ilprenta o de sinta:ós. en el tE.'Xto legal, a discrepancia los cod.if.icadores o- autores, tarabié!l .las leyes anteriores que esa entre las distintas ediclooes, eu.., debe estarse en principio -aun· ley madii.!có o subrogó, lajurisprudencia resp~ anterior ~ qae haya copias o:ficlales -a lo que dice el original Entre nosotros, tiemoo de dictarse, etc. A este 1-es-oecto, nnestra- Corte Suprema en ,el ordet~. nacional, se considera como tal el te:rto public:ado ez:t ·Nacional. dlstlnguiendo entre las .opiniones emitidas por Jos legisel Boletín Oficial. ladores durante la discusión del proyecto, y los iniotmes de los integrantes de la e;om.i.sión que tuvo =. su cargo el estudio del ml.sm.O.. 2) Método ~egitico o histiirico ha dic..;,.a que san estos áltimos !os que tienen gran valor comC! [-,¡ent.s :nate..--ial de interoretaciÓii 30.- AC!..UiAc:ON P!l!VT-"..- En el 3ig!o :o:t, .d\ll"3...nte el auge :}3.- Olllrnf Y VAI..o~- Este ll:étodo surgió en Francia después del !<!.cionallsmo jurldico, apa.r.:cieron tma. C3.Il tidad de métodos de la ccdificaciOn y se ~llca que así or:uni~ pues crmstituye prepuestos ?Or juristas de prestigio. Esto se explica. ?Otque se u.n !iel roilejo de las ideas !'acionalistas en la solución del problema creía :firmeme.ilte que el p~blema c!e la b!terpr-#.2ci6n de la !ey de !a frlterpratación de la le"¡, Dicho sea de paso. en general se ie resolv~ria halla.ndo un método 3ciecuado, de m3!leri que a:oli~do r~noce que el método !:Xeg~t!c!l !ieoe tanto más valor, cua:a-a c--Jalquie: ley obs~ o dudosa., se:vi..ria .para esce.!.an"cer su to m~ cercana es la interpretación. al. ti~p~ :m .que la norma (1)

Ob. ct.

I!Il

nota 7, ~ !!0, pán. Z5.

<'J 'T'Josada dcl. Dem:.b.o", Sarcéana., 1953, pág. 419.

(!')

Fe.

"El-~to filosó111:0 de Los método=~ .i:nter:pretativct', Santa

i940. pág. la.

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)J~ODOS

Mt'JODOS UiTERPRLTA!!VOS

EXEC.tTICD Y DOGMATICO

fue dictada y que, por el_ contrario, va perdiendo paulatinamente su imporlanci~:. a medida que- esa lecha SC! aleja. 34.- D!:NOMINAC!Oh"T.S.- El expuesto es el método e:regética en lo que tiene de original y propio, pero hay autores como Gény que,al hablar de método ;;xegético, engloban en la Escuela de la

Exégesis a todos los predecesores, dindole al término una amplitud que no corr~onde. Por eso Cossio -(U) la critica acertadamente. Se lo Datna también histórico, porque- esta concepción se remonta. al pasado para buscar el sentido de la norma, pero bueno

es agregar, para Mtar una confusión corriente, QUe' no debe ser confundido tt~n el llamado '1netodo de la evotÜción histórica" (párr. 43), pues tnientras para éste la significación de los te:ttos. varia con el ttansc:ur=o del tiempo, para el método exegético es

siempre la misma.

3) Método dogmático o lógico--sistemático o de los textos legales 35.~Este método presupone la idea racionalista que todo ~ derecho e.,-tá. en la ley y que ésta tieD.e, UDa v~ sancionada, un~ Vlda. un. y sentido propios, ~epeodientes del legislador que la sa.ne1ono. Esto explica porque, según este método, frente a una ley obscura o dudosa, el i!ltbprete debe encontntr la solución en el te:tto mismo de 14 ley. Para ello,· mediante UD procedimiento lógico, ·el investigador... debe analizar ios tfutintos aspectos de la 1~ para poder hallar su sentido y, si fuere necesario, deberá recu· mr a un encuad:ra.mlento sistemático de la norma en el derecho po~tivo, a efectos de -ver si por el conjunto puede comprenderse meJor una de sus pe.rtes, como ruele ocurrir. Pero, como vemos, · :1 inté..""Pr:te debe actuar siempre deD.tro de lá órbita legal, sin dar lDlportanCJ.a a otras fuentes como la costumbre. ni recunir a confrontar las condiciones socialeS eo. cuanto podiera.n ayudar a ia tarea. interpretativa, porque eso implica ya "salirse" de la ley. Este fetichisnÍO legal se concretó en algunas frases muy c.cnocidas, dichas por sus sostenedores. Para Demolombe. el lema era. "¡~s te=to:r a.nte todo!"; Aubry decía: 'r¡toeüt 14 ley, pero nada m.as que ta ley!..., y más ~xagerado aún !ue Bugnet -a quien se atrib~ye J;a frase:- al decir: ~No conozco el Derecho Citri.l. No eruH~7(0 ~ que d Código Napoleá11!' . . Ahora bien, trente a las ''lagu.Il.I!S' de la legísl.adón, hay que ¡~t~gra.r el orden jurici.ico •r, oata ello. aoliCando s5emt~re los mismos prhlcipfos elaboraron~ lis llamadas~ construccion~ jurídicas (párr. 74). . . 3&.-:-A. este método se 1e ha criticado sobre todo su excesivo i:!ctoo.alismo, puesto que C'Jn artificioS dialécticos de. lnducciqnes fU) Ob. d.l en not.a T, pig-. lU •

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359 ·C.p. XV

Y deducc:ioD.es, al margen de-la realidad social, pretendían resOlver todos los problemas. Así. por ejemplo, se limCUadr.u-on relaciones mod:~as como les surgidas de la electricidad, la aviación, e~ en codigos de co~enzos del siglo nx -c.omo el francés-, que ni remotamente pudieron preverlas. Esto solo pudo b..actll-se violen~ tanda el sentido de las leyes, con argumentos forzados lo oue no puede aceptarse, aunque sí sea aceptable deducir de ~ ñorma u orden juridico, der..as·conclusiones que fluyen lógicamente, para apllc.a.rlas a casos no previstos en éL La prueba de la. insuficiencia y fracaso de este método así entendido. la 1te.o.emos en que sus oropios autores elaboraro~ las sol~ciones fundándose aparentemente en la ley, pero, en realidad, salían de: ella y buscaba.."l el contenido CODcreto de sus construc· dones, e.n k. r2alidad social y en la historia. • No obstante, bueno es reconocer que "ei método dogmático, durante su apogeo en el siglo pasado, fue un instrumento eficaz para el progreso del derecho, sobre todo en el orden civil . Los excesos a gue fuera llevado, originaron la decadencia de este método, del" que siempro; s~ hace uso, pero empleando el procedimiento lógico-sisteióáti~o, de:nb:o de limites razonables.

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EMPLEo ot Mi:rOoos MIX"IOS

37.-A los métodos explicados se los sue!.e llamar t;adidó-na.les, en oposidOn a los siguientes, denominados moderoos. Antes d~ comenzar el estudio de estos últimos, cotiviene recalcar algo ya dicho; que en la práctica, los distintos autores, más que métodos · p_uros., empleaba.o. y emplean méfodos mixtos, combinando el exegéw tico y el dogmático, o bien aplicando los tres sucesivamente, por no ri:ferirnos aquí más que a los ya explicados.. Uu ejr;m,plo lo tenemos en el _38.- ·~no" .DE LA EsCUELA HtsróHICA. (procedlnrlen.to. gra. matical, lógico-sistemil.tico, e hislbrico).-El his"'"...oricism.o jurídico (v. !nd. aliab.), cuyo prlncipal repr.,entante fue al jurista gmnwo SaVlgny, es una concepción que se explica históricamente como una reacc.!ón contra el racionalismo de aquella.. época. Por ello es lógico qt.:e atacara el mi!todo dogmlitico ea la fomm exagEtada en que se lo usaba. aunque si aceotara la interpretación. lógf.co-slstem<iti.ca de la ley, pero sin violeñt:u' su sentido con· argumentos foa.ado!, como hacian los. dogmáticos, p<!Iii sacar de ella lo que estrictamente no correscondía. .En ·siñtesis, la E.;cuela Histórica acepta los métodos gramatical '! logico-sistematíco con .}a amplitud indicada•. pero destaca la 1mpor..o.nc;',.c¡ det mé~odo histórico, que tiende a reconstruir el pen• samiento _del legislador. · . ··

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-------------------------INTIGlU.OON DEL DERECHO

¡¡¡.C.p. XV

SECCióN TERCERA

INTEG&AClóll DEL DERECHO

i L GtNEllALIDADES

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NO L~a

&6.- Concepto. ""':""Se dice comünmente que consiste en cr:ar

norma especial para un caso, cuando el jurista se encuentra

C:l"-~... con 1llla 4 lag'lma11 de la legislacló!l En electo, no habiendo norma

\ 1\

r que contemple un caso,_ ya no se trata" de "'interpretar", sino de algo más que es 'la "integraciiln'\ con la cual el jueZ cumple Uila ~~óo a.nál?g~ a .la del legislador, aunque por supuesto, sólo vaLida en pt"'.DClpio para u.n caso particular. · La necesidad de la. integración del Dereíilio, Se explica al consi· d~ que por más grande que sean la actividad y previsiOn legts. lativas, suelen aparec!S!r nuevas relaciones,· como ha ocurrido con las surgidas de la eledticida.d. la aEironavegación, et~:., no prevista!! por la legislaclOn ~teriou Ahora bien. como el juez tiene la obli· gaclón de juzgar -lo que no es sól_o un deber-juridico {p. ej., art, 15 dcl Cód. Civ.), sino una necesid8d ·apriotistica- debe Ueoar esas ''12gunas'' recurriendo a diver:sos prOcedimientos, como la ana· logia, los principios generales del derecho, etc. . .· Gl.-Difereneia entre interpretación, intep-adón y aplicación 41 de~ DereCho.- En. síntesis, puede decirs'e que para que haya interpretaclón", es necesaria Ia ~encia de una norma que contemple especialmente el caso: en cambio, cuando no e::dste tal norma, debe re.currirse a la 'l.ntegraciÓll"· Ahora bien. hay autores que hacen una separación tajante entre estas dos operaciones, pero ello no responde a b. realidad; ~ efecto, al Integrarse una «laguna", ¿,no se interpreta a~o el resto del ordenamiento jwídic<> (p. ej., la Coostitución)? Es i!ldudable que si, razón por la cual podemos decir entonces que la interpretación. integración y aplicación del derecho, son adividad~ que mar· cban estrecllamente vinculadas. · .lL rll.OCZD~03 DE IN'!:!GRACióN

SS.- Se citn.n g~ner.ilmente ·!a analogía y los principios gene· rales del d~echo. P!rO cor:esponde ;:¡dvertir que frente a esta r situación. debe avetiguane ·:.H:i~ero si cl derecho positivo establece o no algún p.rt:~ceditniento eD. espedai: en caso negati:vo, el jurista podrá decidirse tJOr c-Jalquiera de ellos. ?ero· si estan legislados. de-berá. sujetarse a lo diSpu~o. Esto últiroP ~·lo que sucede entre · nosotros. en lo civil. pues el Código ~pecrfv?. en el art. lS, dl!pOne~

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"Si t1Da ouestión civil no puede resolverse ni pór las palabra< lli por el espíritu de la ley, se atenderá a los prizlcipios de ley., anál.ógfl.S; y si aün la cuestión fuese dudosa, se resolvErá por los principio: generale,- del derecha, teniendo en consideración las c.i.rcuns-tancias del caso" (11. nota 26 en la pág. 376). 69.- Analogía.- Este procedimiento ·de integración, consiste en. aclicar a tm caso no previsto, la .norma que rige _otro caso semejp.nte o a.nMQgo, cuando media la misma razón para resolverlo de ______ jgual manen. ___ _ _____ _ __ _ _ ___ .... _ .. _______ _ Según vamos, oara la aplicación anc.16gica, no es Suficiente con la serriejaJJU efe las casos, !iDo que tambi61 es necesaria la .,menc'.a· de la Illisma ra::ón para r<SOlverlo del mismo modo. Como ya decían los mnano~ rige aquí el proverbio "ubl eadem legis ratio, ibi eadem legis dispo&tío". , En el arl 16 de nuestro C. Ct<r. -que consagra la aplicación analógica --dice tJr=.nciclos .de ''leyes" al!.álogas, pero, como sostiene Cossio f')., seria mejor decir "instituciones'' málagas, "porque -las leyes se vertebrail en unidades iDsti.tucion.ales¡ y sin con· " , siderar el plexo institucional, la analogía de m fragmento puede ser 1ma !nfundada analogía. Es lo que acune cuando la jurisiJrudencia hace notar que un te:d:o no se refiere a una situ3.clón aruiloga; por ejemplo, la patria potestad, la .tu-tela y la curate!a pueden tener leyes málagas, claras en m caso y oscuras en otros, pei:o nos parece ilegitima la e:rtensión analógica del caso claro al caso oscnro, en base de la simJiitud aislada de una y otras leyes, perdiendo la noción de que una es para la patria potestad, otra oan la tutela y otra oara la O'Jratela. UD.a ley que confiere clua"inente amplios podereS al padre, no puede sin más ser extendida ~ una o.scura situación similar del tutor: en camhlo puede serlo 51 las facultades claramente cooferidas al tutor, no lum sido claramente estipulada!s para el padre¡ la analogía funciona en este ~. desde el tutor al padre, pero no desde el padre al tutor; y la dife. re:nc!a tiene un puro fund2mento institucioDal~'. 10.- PrlDdpla:s rener::!le:s del deree.bo..- Comünme:nte, en ausenda de un precepto ::xpre:r:~ o de !e<¡~ :m;llagas. las le~c:iones remiten a los ~..ncipic:s gee:rail!!l del derec!:Lo" ----es decir, principie:; de justicia- como Ultima fuente a la que debe :-ecurrl.r.;e para integrar el ordenamiento jurl· dia) (p. ej. !luestl'O C6d. Civil;'!!!. el ya eit.ado art.lS),

La di!erenQa entra :ecurr-l.r a ~ pr.nQ¡iios y no a las nar.:nas l.nálo¡r.u. e3 evidente, pUesta que ~ el ptf.me:r c:t!IO., cl jurista tiene mes

·í

i.Iber.ad, al.poda apllc:lt'. p. ej•• una nat'Illa distinta, aU!l habiendo una an,á.

~'"

(~l

:ua.

---'-~.

-~----4-·

INTEGR/oGION DEL DE:RJ:CHO

LA ANALOGIA Y LOS PRJNClP!OS GiJII:R.ALES DEL DERECHO

'1.a Plenitud del Ordmamiento _Jwid.ieo", Bs. A.ires, 194:1,

loge., sea porqUe resultara unB. injusticia o por otro motivo.

d~:·

373-C.p.XV ·

Bueoo e!! aclarar d~de" ya que los pdllcipim generales del· derecho funcionan .aqu,( como fuenle matericl, que dar.! al interpre~ el cante:nido de la nonná a ebbarn:r pera resolver el ea!ID eonc:ret.o y no ecuno proced¡.. miento de integro.ci6n. propiamente dkh0¡ segúu suele dedne¡ en efecto, si bien :¡e dke dCnd.e ha de reeurrirse, no se dio:e al4!e: san esos principiO!, lo

que en este caso, no es par ci.er'.o cosa fácil. como lo pruebau las c:ontzo.

coru:reta.

mente por p'ri.Dclpios gc.ilerale3 del derecllo, nas encontramos l:lli1 apinia-. ne::~ de lo mas var.!aóa..s. Na obstante, podemos ag:;-upa.r en dos sectores fun· domentales las divena.s soluc!oneS. , l) Inttrpr~.dn po.rltinütA o hi.n6rica: ~eg(m ella, son aqueo llos prii:u:ipi~» hUtó;-=..ca.ment.e cor..ti~el\lf..! que b.e.n inspirado u orientado.

•

neva

generale:; del dere"'..ho": i!Q rea.Jjdad, debiera 11ami:seloo: senc:illamente, de jwdcia", ele. 1:1.- ?ara emc.!wr, cabe pMg'J.IItar.:ie cwi.l de las des !n~taciane:s ~ la :n.is acertada. ?.Je:!l bien. en prl.mer ter:nirl!), .no bey duda i¡ue .el

~~~~

1• !.•

•••

1 .•

''jlri..Dc:i~i0;5

!eg:Wndor puede eoos:i"g:r:u- a:tt~resa!IIeal.!! una c!e · illrul: !:al

el easo. del

•• •• •• ••

-·--

una legW.ación determin.ada. • A. pesar de las divergencins e:tistentes entre los distintos autoré:i, nos parece que lo mis conséél.lente dentro de esta parldán, es referirse a e30S principios que orientan todo derecho P!:tslttvo ~ que tDdo re. gimen jurid.ico ~pende a una 'determina& c:~mcep<:ión pol.itico-social. · = estin. o no upr~llmi:Tlte Com4gr!i~ e1i. tii Iegúld:ción itigl:1tte.. En el ~- ~ caso, :ti estm por ejemplo en la COU!Ititudón -que suele eo:nteoe:r los" principios más gene.rn.les- la tarea del jurista es más· sencilla, puesto que ya l0:1 tiene a mano. -p2ro. 1:11.ando asi rici ocurre con rela.cWn al casa planteado, deber.i es::ablecm'10!t Zn la última hipótesis ~e es c:aa.nda el problema de la int!lgraciDn ~e plantea más ~ente- cnbe preguntarse de qaé ~ h.a de baeerlil y esta pregunta, nos :d e. les mitodos de integr:ac:i6n (p.irr. 7-!l. 1Z.- Zl !ru:e-:-pr~:wci&n filo$ófii:D. o tu.marnral:i..~: par el eontr:zrl.a. cCLllridera que la aprr:sión ~cipios gc::ne:nles del "derecllo"', no h~ referencia a valare::J: histórit:aznrmte ecmt:inge!lte:s, sino a los prindpias" uro. -oenales "U eten\0$ de just!cl.a.. .!.lgunos au.tares. respondiendo a la tradidón iumaturalista. les llaman ptinl:ipias de 'dere.-...ha natural", pero DO es l!sta una denominación =':e......-tad.a, como :aopoea lo es la eomún de '1rrincipios

••

•• 1; -··•

la apllcad.ón de esta 6lt:ima,

venias doctrin.aria.s. existentes al respecto. _ _ ----1L --.Entr.indo -ahota _a . eon.sid.eru _ql.lé:_debe entenderse

•• ••

?royecta de Cód.igo ~al CiviJ de!?.::, (19i;g), qae esrablaee: la. il:tter· ~ret.ación b.istOrica y coa t.I!..""Ininaloeia tn2$ ~ pues di_ce: "En caso obscurld.ad o inswlcleo.cia de la3 oe.rm.as o de. au.se:u:i::a de preeeptoS e::c;:arern1. :~e..-.i.n !plicablc:l les que impong:a. .!s- i~a d.e ju.n:lda., en l\meión .:!S' .Lu Ulstitucirm= aná.loges. del .sim::na legai vige.nt.e "1 de la I:Dilcienr!~t furl.. die& Dacianal" (art. 1);

•• •• •• ••

•• •• • ;f_·

•• •

•• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• ••

---~

---·--------------.--__,.-------374 MtT. Dr:: I.AS CDNSTRUC. JUR. '{ Ot LA LIBR! lliVE.ST. QEli11FlC.l. En cambio, si la nonna no lo dice e;cpr~eote, la doclrina mas autorizada (Del Veccltio, Lega:., G2.rcia Jriayne:r.. etc.}. se _lndina por la interpret.ru::lón amplia o filosófica.. a!lllque en realidad, bueno ~ i!clararlo, no tendría valide::r. :ru ~plkaclOn si chocase con normas e.xpre:sa:~ del ordenamiento vigeilte. · · '14..-Melodo de W c:ons!rtteclones Jutidlc:a-Ya dijimos (párr. :15 in fine) que como complemento del metodo dogmitictl de interpretae.icin, se suele· cilu el m~todo in~e;;::rativo de la.!! eonsirUr:clones juridieas. ~ método m:ia apropiado .segUn a.!guncs at¡:tore::~, __ p.a.ra ~_?blecer los prine.ipioo generales del der~'m, si 3e participa ~P. ru. cooCcpciOo pc:sitivista ;. por :rupu~ta. cuando no ~tim cdnsignadcs en la ley. Se trata de un metodo predomlnaniemerlle inductivo. def que 'e be becilo ampliO tJ.s.o para esu.b\e~:cr las princjpiOll generales .que orientan determinadas instltue.ione:s jurldieas. A eonUnuat:ión veremos un ejemplo eorrie:nte que ha permitido wstener que en nu~t:ro deredto. el patrimonio de uM pcn:tma u la g!1Tilrtl'ÍD. común d.e la.! ecree.dore.s: como ~ obvio, ilt:le:rt:ro C6d. Civil no lo estahleo:e ~I!Dte, pero. de los artkulos 505 (que ·da· al acreedor lc.s medios pan a.erecenta.r el patrimonio dé :u deu~ dor) ¡ 2312 (estableo:e que el ct~njUDto de bienes de una. persona· ccnsti· tu¡e .m patrimonio); 3'!75 (dispone que una ve: b~:Cha la partición c!e la hera...!:lcia, los ;u:reedores puedm opomne. a :u. entre!la. basta ser pagados); :1942 (que establece la pre.íerencia de de.te"nninado.s aaeedores), etc., se ccncl~e que el patrimonio es la gurinti.a cd"mün de los acreedores. 15.-lJéf.DdG de 1:1 ubre in'1~pción de.ntífi!:l de Génr.- Ya hemos · adelantado (p2rt. 51} que !rente a urla "lagui~a" de la legim.clóo., Ghlí•'·¡;· sOOUene que eJ. jurista debe cre2l' la nonna aplicable, :eeur:1endo a la . naturaleza positiva de las cosas. re-.¡e.Jad?- por el proced.imlent.o de 1a Ubre Investigación tienli:fica. . Dice n.a.turale:n po.rititrQ. de la.:r eosll.:l' puesto que en ella estin ~os e!em!!tttos objetivos que han de 5arvir de apcyo a la conclwión del ia.rl9ta; parmitiendo tambilin....que esté de acuerdo con la realidad soeial de ese momento. Esto se e:tplic:a porque '<J;u relaciones de la vida social o, mejor dicho, les elementos de hecho de lod::! or¡ani:ación juddil:a. ue~ en germ~ las condiciones de. ru equilibrio ¡ revelm al !nvestigador al:enttl', la norma que debe regirlos" ¡_-::t). ?ero ademi$ deben c-onsider:t.Ne !!lementos rtt&.onafe,, porque '"no basta c:on ~rnat en o:uent:l. las ci.r1;unstal'lc:i..2.3 de b~io 5ometidas al conocrm.ienlo del juer., Mn que ~ n~o no . iJce!"der de vista los _Ideales de jwtic:i.a y utilidad eomü.n '!Ue el !egi51ador ~abr:.a pepe.gUido. si hubiera ó'OCÜdo :ODOC'!!l" i!l. 1!n.50 ~!al" (=). :!.-!itas e)e:nentOS ndocaJes, tmliO co~plemento de los positivO!., son necesarios porque la idea de iosti9a 1":41 Ob. cit en nota !!. pig. :347. (:S} 1dem. pig. J47 •

REGÜS DE APUCAOúN DEL DEREO!O

375. C.p. XV

sirve ~ inti:rprele como criterio orientador, pero no e::¡ .sutl.tietlte por st Ollsma pan dar la !!Olución· mis a~ertada del C<ISO• A. e!IL:!. inve.stigad.óo e¡ la llama libre, puesto que,. en principio, DO se halla :sujeta a la.s fuentes lorutale:! y, cientifipt, porque el jurista no debe tuntlane en erilerio.! subjetiVO'- siDo objetivos ~omo hemos explleadopa.ra que su labor 3ea verdaderament.e cientüicn.. El C6dlgo Civil Suim. Que sigUe el $istema de "aen:y, establece en su art. l9: ..... En los 1:2.llOJ n.o prevtst.cs por la ley, el jua decid.l..til. según. la COStumbre y, Cl defecto de kta.. 3Cg,in las l"egl.as que establecm.t S"Í W. uieTa. ~ obrar camo legULuf.or". . Esté método puede serVir tamb!in de orientachic est:blecer los prlntip103 ~enelil.les del derecllo, teniendo de ellos uca eance¡x:!On p0:3i.U· vista "f se diferencia del il11te:ri01", en que eonsu1ta no sOlo la ley, sino l:un·

para

b!én la ttalldad social concreta.

16.. -Por ültl.mo, en e:t!!D de ser parJdario de la interpretación iusnaturalista de los p.rindplos genuaie5' del derecho, na hay duda que h2· brin de est..ablece.rse por un procedh:nienlo racional.-deduct:i:vC:

' SECC!ótl CUARTA

REGLAS DE ,\l'UCACióij DEL DERECHO n.-Cant1lpt.o y enwnera.ción..-Se trata de una serie de: reg1as de orden prittico que deben .ser tenidas en cuen;a nl aplicar el d~o Y que, en su mayor par.e, estin expresamente instituidas por las leyes. Sl bien suelen ser eamunes a los estados atoderiiQ!, IlOOOt:toS las menc.lonuemos con releción 2. nuestra dereeho positivo. 1) "Los jue:e1!3 n.o pueden ddiiT' de ju:ga.r bajo d pre:t=tó de .rilencio, ob.tc:uridad. 11 . ill$ilfidenci4 de W levct:' (art. 15 del·Cód. Cl· vUl. Ya nos bemo3 re:terido a este probl~a.. '18.- 2-l .. Lo:r juece5 debe\ (11!1ar n:gUn la ley y n.o Je[1Ún .sus Ideas", Es: &t.a Wll1 dge:ncla ~e la Jegurida.d jurldlea (el art. :W. inr.. 4~, ~el Cód. Proe. Clv\17 Comcn;ial de In. Nad6n. emblec=e que los juece:5 deben '&fundar t.oda !eatenc::ia il.E!tinitlYa o inler!o;ut.oria, respe.tando la jeruquí.a d11 W normas vigentes,.,."). Este ¡~rinciplo no deba ~om~e rl pie de la. letra. por todo lo ra apliodo !.tt e:ste t!!ptlulo 1 3dto Jig.nifiea que el juet debe fallar dentro del :nareo de ~ibilidades !¡Ue le delimitan W :mrma5 juridicas. Sl su ·opiniéc es con~a 1 !::1. JaluciOn. le¡al. puede dela:c :onsunda de eUo en la !l!!ltencia.. :on :o cJal sati.Uace su conc:!encia 7 proporciona elementos ütileo1 ?Ua UIIa :úof:na del ;~reeepto en cuestión. · 19.- 31 .. !..u :!eC::..rione.s judicia.le.s debl!":dunda.n:c ~!ídta.mente"' c:mw lo !Stableee. el ya d.tado art. 16 del C. C..'Y... el ut. 34. i:nr.. -'.~.· del·

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REGLAS DE APUC:AOON DEL DERECHO

376

Cód. ?roe. Clv. y Com. de la. Nación; etc. E.9 esta una Edgenc:ia de In.. seguridad jurídica y una gm.ntía de la rectitud e imparcialidad de los Juoea 80.- 4) ..LA jurtid4_ debe ser ptlblie"ll... Se trata de un principio inherente· a todo !istema d.tmo:rátieo, que sólo halla e:J::vlic:ables: exeepo

----··-----

dones cuando se investiga ·t.a. c:omigión de un delito, CUBlldo lo ~gen :-a:z;rmes de moralldad ptlbllea, e.tc.. · 31.- 5) "Lo.s faLlo:~ iudieialu .Jan. in-eDocabler', Es. esta otra exi· . gencia da la !éguridad juridlca.- que sa denomina principio de la CO..Jll -- · ·-- · ·- --ju:g~Ltis lillOS detln.itl-vos-de~tC!I-jueees-·{es declr,-.:u:ando-ban-trans--·· eurrido les plazc:s -para ap<".lar -o bien se ba C:mi!ie:ntido la sentencia). tienen autoridad de eosa Jc:zgnda l "m jwlicata pro veritate habehlr'': la cosa juzgada se tiene por verdad) y son, en principio in.con.movibla SOlo ~m C3S03 excepcionales ·comO por ejemplo C'll2Ddo ha s:fdo cmldenada una pecon.a' y después se descubre al vudadero culpable de:l deUto,· etc .. · .se permi~ la re.apertura del proeeo. . \-a~~!2..- 61 "No hay juri.sdicc:idn :sino en trU1ud de lqt'. Es otn ga. 1 rant.ía de justicia, en virtud de la eua! li!.S perscm.e.s deben ser juzgadas por los jue:es designados por la ley y en la forma por ella e:rtableclda. ~ Kay una .serie de ~tucione:1 procesales, dest:in.ada.s a concretar .el pri.o• _ . dpio caonitucianal del ut. lB, que cUCtl: ''N"mgún habitaute de la. N'aclón puede Ser .... jmgndo por ct~misiones especla.les a sacado· de ·los jueces designados por la ley antes: del belilio de }a ~u:sa". 83..-En 1:112.nto a. les mhimas interpretativas que .suelen ci-tane, ge:o.eralmente fDl ]a'ÓJ1, fa bamos ic!.a.""adO SU falta de valor cienllii.CD

-,.,

tfl:P-

(párrs. 39-U).

;

-~_,,:..,..

(Z) R.."CClérd~e que eJ. arl. 111 del Cód.. Clv. resultó modificado en l9BB ·par el .nuevo l!l't. 1'1 de! :oiml.a eódigo.l.s -pqr elle que, desde enbJ;nees, a :falta de ley -en se:atído amplio-lo:s j11ece.1 deben recmrit" n.lá CQStumbre, y, en Q.e!edo de é:Jta., recién a lOl! prlncipkls ~e leye:l análogas .(ver esp. XIII.

,,...,,w.._,c.L:> M< Le;~

pán'. 15),

):LEI'\E~k> ¡<¡;Ts¡:.<tc:'> ¡( ..• ~.\

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•• •• •• •• e' •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• ••

.o\PUCACION DEL OCHO. E.."' RELAC .Al. TERRITORIO

HOOONE.S GE:.NEI'I.ALts

37B

o Aplle:~ción del derecho extranjero ..•• Requisito indispensable .••••...•....

CasO!

I!D

que no puede npliear::se ....

So= 11 A.l"LICACION DEL DERECHO EN RELACióN AL TIEMI'O

L TtoniA

CJ:N~

Problema ..••. ··················:····· ~ De_ilor:n~:~.cio,n~? . ~.-- ··- · ·- · ·• • • · ·• ·- · • o Prinap103 ba:nCJ)S -• • • • • • • • • •: ·: • • • • · • • l) Princ~pio de la ,retro<tdi'0~d .. -. 2) Pti.Jlc:plo de La un:lnlacti.V'ldaa. , • ll Soluelón eclictica .............. . o teorla:s sobre la ret'rtlacUvidad de las leyes •••.•...••••.•..•• ••••••••·••••• · · l) Tearia de lo:~ derechoS adqUirid~ 2) Teoría de las efedos pasados '1 fu.

p2.IT. 38 ,

'10 lO 42

;.¡

;

46 47

3) Tet~ría de lcu becllos clUDplido~ (Forrara> ..................... ..

·!)' Teoria d.c las !itu.eciones juridicas

r ccmcrebs {de Bon-

........................ .

nec~e)

Ric:IM:m

AJU:i:h"'llNQ

o A) En lo Civil ..................... •· párr.

Principio general .............. . Excepcianes .................... . o El En materia P2nal ................ . Prill~t'.i9 geni!I'2.1 ............... .

ExcepcLon ........... ~ ........... .

i,,

.50

turos (Plar1lo1. P.oubier, ete.) •.••

abrtract.as

55 56 58

1 '~

¡;¡¡

SECCióN PJlTh!ERA

Al'LICACióN DEL DERECHO EN JlllLACióN ~AL TEER!TORIO L GENERALlDADES

L-Nociones generales.-Toda norma juridica tiene un á.m· bito tcffipDTtll y un ámbito ~acia[ de validet, lo .[:Ual s:ígniiir:.a que rige ruraote un cier+.o tiemn_o y eo. un· determin<Ldo' terri·

torio ('). . • · · CoD. referencia al ·wtimo aspecto, diremos pata cOm~.· que el derecho de un estado rige. en principio, .sólo en el territorio del mlmlo est.do (pr'.ncipio de la territor.a!idad del derecho); por lo !anto, mientras las personas habitan su propio país1 sin ental:!=

(t) Como. .es lógico. la palabra. "territorio'* se emplea en su .tentido juridico (v. e;,p. XX. pir:'. 15). · ·

·,

379 ·C.p. XV!

relaciones con pen;onas de otros estados, están sometidas al respectivo deretho, no present.ándose en este caso~ ningún problema de ]os que aquí nos interesan. 2.-?ero en la actualidad, con la intensificación co~te de las relaciones entre los pueblo~. es muy corritnte que las personas se trasladen de un país a otro -:--transitoria o ci.efinitivament~ o bien que entablen relaciones jurldicas con habitantes de otros paises, etc. En estos casos, como entre los regímenes jurídicos de los distintos estados suele haber diferencias, a veces notables. es necesario ettablecE'f a qué ncrnnas se ceré.n .!ometidos. Veamos algunos ejemplos concretos: el Cód. Gv. A:geo.~o. antes· de la refor:na de 196& que llevó la mayoría de edad de las personas a los 21 años, establecía en. el art. 125 que tal CO$a ocurría a los 22; én cambio, el Cód. Civ. Uruguayo la fijaba ya entonces a los 21 años (art. 25a, inc. 2Q). Frente a tal~ acrmas, supongamos el12!1o -frecuente por otra parta- de que un urgu.ayo de 21 años de edad hubiera trasladado su domicilio u nuestro pafu, decidiendo para ello -com· ptar una casa pOr sí mismp, acto para el Cllal se requiere plena capa· cidad civil Se pre$ez¡taba entonces el problema. de saber a que edad se lo consideraba mayor: si a los 21 años, de acuerdo con la ley uroguaya- (ley J14cioMt) 1 o a los 22 aiios, según· la ley argentina Oey del dom.i.ct1io). Hablando en tértninó!Í generales, es preciso rrsol· ver cuil es la ley que rige la capacidad ci:vil de las personas, en CG.So de conflicto e!ltre ellP.s. · · Actualmente, el problema se plantea coa los par.>guayos que, según la re.."!'eciiva legislación, adquieren la mayoría de edad a loo az años. Análoga cuestión surge cuando celebran un contrato personas que habitan en distintos estados; cuando fallece una pEttSooa en nuestro país, dejando bienes en. otro y habiendo testado en· un tercero; etc. En el último caso p. ej., la sucesión. ¿se abre aquÍ?; pero ¿y la validez del testamento?, ¿se rige por nuestro derecho o por el del país en que lo biza?: y los deret:hos y deberes-respect? c;le los bienes :.fectados, ¿serán regidoS por nu~t:ro derecho; o por el del estado en que se encuenl:ran.? J.- En todos estos casos. suelen surgir conflictos en~ las diversas ley~ que rigen de diversa manera una misma relación ,iurídic.a siendo e!J.tonces nec!:Sario dete:-:-ninar cu.ál de e!lo:s ha. de. a.plicaT:.e (como es obvio. si las Ie~sl.aclones -fuesen uniformes -lo Que es una utooia -no se plantearía :únguno de Jos problem~ de derel!ho ioternaciocal 'Dz-!'!fl!¿O). De todo esto :esult:J que zñucila.S ,,~_, .!e apficc.n leyes e=tran~ iera.s en. nue.ttro .:mis, p. ej. y· !eyes ·nncio11ales en el e=tran;era. Por eso.alJ!Unos autores. m-vex de ~aOJar de "CÓTtflictoS de le~¡d', ·pr-eiler~ denominar a este problema, ''e::::trate:-rit01"Üllidad :le !.a lE:?f o ilt!l derecW. denomicac:!ón por c!erto más explicita. Así Y todo, es mejor decir del 11derecho" y no de la "ley", porque también oueden .:n:~llc~use se~tencia!l e~:t:r·:n·dP.r:~$: Ph~

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•• • '.

PR.INQPIDS TERRITDR!AUST.\ Y ~EllSONALISTA

Todos estos problemas, son. estudiados por una especialidad

de le Iiogmá.tiea Jurídica, denominada Ciencia. del Derecho IntE!'T-

naciDna! Privado (Cap. XXl9. Pero -entiéndase bien- las normas de derecho interoac:ioDal privado, na resuelven di1'ecta.mente el ca.sd :i-no que indican cudl es- La nDrnt4 que ha de regirla. · 4.- Debido a la e:!istencia de una comunidad internacional . i:ada yez más amplia· y con relar.lt'lc.es más !recuentes, hoy día no oeutte como ;mtaño, m que era necesaria la celebración de trata· -dos,-para-qu~ una ley se apliC3Ia-fuera de-su -territor!o--{principio de la e::rtnrrerrlunialidad del derecho): orueba de ello son las nume· rosas disposiciones de derecho internado~ privado que ct~ntiene IUiestro Código Civil -cama luego veremos- por las C"Jales se permite en ciertos casos, la aplicación. del derecho ext:rltijero en nuestro país. Es que. evideote:::~.ente, la ~encia de la eomuni· dad internacional v la intensiiicsciOn de las relaciones en.tra los pueblas, CÓnstituy;n los más sólidcis fundamentos de la e:ttraterritorialidad del derecho. 5.- Principios básicoS.- Antes de comeuzar el estudio de los __ s:isten:ias de_ Dereeho Internacional.Prlvado, conviene _I"YTTlícar _los __ dos regímeiles básicos y antagónicos que los origma.r;~t" referen...-.. r tes a la relación entre el derecho y el ámbito espacial de su validez. 1} SIS'I:!:MA

D3: L.ñ.

Ttm!rroWLIDAD DEl. ti~O.- El

derecho regia a todas las personas y_ cosas que se encont:l'ap.tl dentro del territorio estatal, 3.SÍ I!Dmo a las que entraban. pero dejaba de aplicarse a todas las que salian de él (f.ez non l7atet e::rtnt tenitoriumJ. El auge d.e este sistema lo encontnmos durante' el feudalismo que, con.iu.nd.iendo la soberanía eon la propiedad de la tierra, llevó a~ la absurda rltuacióli de que una persona cambiaba de capacidad. estado, etc., con sólo t:tasladaxse a varias cuadras del lu.gar en que

se hallaba. 6.-

2} SrsrC.:U. DB L.A PERSONALIDAD DEL DEHECBO.-Las

personas se regian por ~~ derecho del ~pe o tribu de su origen, ~a cual fuere el lugu en que se et~coab:'asetl. Por lo tanto, un de-

recho determinado no reria deatto de ciertos

Hmit~

terñtorla1es

fi.j os.. pudiendo coe.--d.sdr- varios r~enes jurídicos distintos en

un .mismo territorio. Este .si.sterna impe...'"J.ba entre los bárbaMs que invadieron el !:n.pe:io Ram.az!.o y se explica su e:d.s"..eucia- porque e-r.a.n trib-us nómades, que vi~ria.c. at cont!nuo desplazamiento pan subvenir a las ~eeesidades de! gr>Jpo. ?or eso carecia.n de la noci6n de ter:i· torio. en tanto que eler.le!lto f:.jo integnnte del estad9 y~ régirnP.n _ . __ jurídico -punmecte cor.suec-.tdin.ario-- e-ra apHcado a.!Ií i1Cnde ·l

:e enconttase:L.. c~~ndo liJS hár_b:rros invadieron el.

Imp~rill

Romano. r:lda

Al'LICAQóN DEL DOlO. .EN RD.J.C. AL TERRITORIO

38l· Cap. XVl

una de las tribus siguió rigiéndose por suS propias instituciones, dejando que ·los pueblas vencidos se rigieran par las suyaa. Tallo ocurrido en España durante el primer período de la dotninación visigótica (414-589), pues mientras los vi9igodos se regían por el derecho germ9..nlco, compilado f..'Il. el "Código de ~"~ los hlspanorromanos se regían par el der~o romano, conterudo en el "Breviario de Alarico" o "Lez: Romana Visigotb~". El sistema de la person.alld.ad del derecho presentaba grand"' - --in~onvenlentes; porque- -sin-· -lugar a. dudas---las-~o~ ·-que-· rigen la ot-opfedad inmueble, las de policla, etc., deben aplicarse a .todos tOs que se encuentren_~--~ mismo territorio, para que exista un mínimo de orden. -·-7.-~ nt A1.dl!OS SIS"!'!:MAS.--.!-Los explicados no son n~aoiament.e sistema9 de derecho· internacional privado, pues si bie;_ los coniliotos de leyes se prescntaban fgnal y se re;olvian de a1guna m:::lle.n, en ambos casos se aplic::"~l:Ja e! derecho. ~nterno, con abs.Jluta exclusión d'e todo otro régimen ju:rldico. Recien. estar-emos trente a un verdadero s:iste:to..a de derecho intern.aC:..DJUll privado, cuando .·se _trate de encontrar una solución que armoni~e -·los regímenes -de los diversos .estad!J!3, para solucionar los conflic· tos provocados por sus d.üerEDtes legislaciones.

.SISTEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADÓ 8. -Coma es obvio, todos los sistfm.as que estudiaremos, com. binan los principios básicos de la territorialidad y la perspnalldad o exb:ate:rrltarialidad del· derecil.o, en mayor o menor medida Y con más o menos precisión. 9.-I) Sistema de los -estatutos..-La "t..1>0rla est:a.tutarian no fué una teoria Unica elaborada 'CDr D.Il jurista en particular o por varios y a.:eptada pdr la generalidad. .sino que fué una concepción ori~-na.da en el norte de Italia dl.llililte el siglo XIII, que e:;rperi:wentó un desarrollo paulatino a través de vari.as centurias -hasta 21 siglo :cvm- y que se coneretó ~ itn::n-~ciones más o :nenas semejantes en. varias escuelas. LaS pnncipales soo. las siguientes: escuela. imHa.rut d~! s. :cm (:formada por los glosadores -sobre todo Acrursio- v cor los oostglcisadores de la segunda mitad de i!Se si~la: Bár.Ólo· de Sa.~O;emto, A!hérico Rosate, Juan Fabre, etc.) : I!SC"Jela jra.n.cesa de! s. :cvr {D Argentre, Damoad lin y Guy Coqui.lle); ""'"!a ho!a7Uiesa ele! '· :m:! (l'ablo Y Juan :Voet. Ulric:b. Huber, etc.); e.sc-..tela fraru:esa. de_Z .:t. :cvm <EouJ;1en01!!. .Bouhier, Froland, etc.): .ac-J.e!a. alemana; etc., Por esta razon. e:t.· "DOndremos ~ sistema tal como ao~ una -vez: desanollado. - Cabe !:!gtegar cr.:te l;¡ p:llabra e..~!rfut-r~ deUgnahe. liD. lo¡:: siglos

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JCl! Y xm, a los r~Iaxnentos general~ que dictaban los m.uniciuios ·mas o menos autónomo~ de algunos estados europeog, • . 10.-Cou~.:-~ste sistema sostiene como principio báSlCO e~ de. !a terntonalidad del derecho y admite en. ciertos casas la aplicae~on de la ley. e.;tranjer~ (principio la persooalidad), . como u.a. acto _de ~~rtesta !DternaClol"..al y bajo condición de reciprocidad: La aplicac:.~?~ ~el derecho ~jera, no era pues nn ver~ ~adero de:echo ruoJet:ivo del que lo invocaba -colllo ocurre hoy. n.o ~a sunple concesión del monarca hecha en vista da su propio 1nteres.

áe

ci. ll.d -Para determinar en qué casos en1 procedente 1a aplicaon ':la ley extranjera, se distinguía ~tre: . . ,U E.ota.tu.ta.t Teales: eran los referentes a las cosas y '?piolose aplica?<7 en e!_ territorio en qtie habían sido dictados (prin. Cl tem:onali.sta): .L.Os derechos 7 obligaciones referentes a las rosas, estacan sometldos por lo tantt;~, a la. ley del lugar en que ellas .se encontraban (le:: rei .ritae). "' ( 2) E.rta.m~s per~ona.les: eran los relativos a las pe:r~ ""-' ca~acidad, estaao civil, etc.) y e5!os sí seguían a la persona doqwera que fuere (principio personalista o E<:rtraterritor!a. lista)· Las P'7"o~s estab:u¡ pues someHdas a la ley del domicilio (no ~e la naCionali~d, p~rque todavía DO se habían constituJ'do} . .' l1 resumen, Sl S'Ul'gla "ll4 coo.flJcto eot:re estatutos reales se aplicaba la le.t" rei rita:e; en cambio, si ;1 conflicto era entre esta.~ tos · personales, se aplicaba la ley del domicilio.

~mo estos dos tipos de estatutos no resultaron suñcleotes Para Cl~ rel'a_;iones, se a~egó una tercera clase: la de los 3) i!istat-.ao.r mtttos: eran los referentes a las perso.. nas Y las cesas (sucesiones. qUiebras, etc.). En caso de conflicto~te estos !Statutes. se apUcaban, en algunos CC!.Sos. el del lugar·

e s cosas Y. ea ol:ros, el del dornic:i1ío de las personas ·¡¡ 12.- Adern~ con relación a instituciones concr~tas s.e ad.. JnJ. a que: ·· '

-la

f~_de las act~s iu.ridicos, se regía

por la ley del lugar

e su celebta.Clon (le= !oa celebrationis) ·y · -Jos ,,. ct ...JI d '-- · · ' . • '"Je o~ e ~ eontnttos. mejor dil:b.o las consecuencias

::~cas d,c~ lo.s contrato:, eran regMas por la rey del lugar a que Partes aubter:m quer.do someterse.

el si -:

~-~CL\ lilSTÓRic..t.-El sistema estatut.arto surgió en

x:z:r•. en el oorte de Italia. en un

grJpo de ciudades de Wl

:r:~en!o corne_r~al, industr:lal y aún intelectual, oues se ca.mb' ~ la LtnpOSl"bWdad de continuar y ac:-ecent.ar ese intei~

1iadO~o re:~rolbca.m~te; ~eneócloso, ri DO se llegaba 2. una concf.. AsÍ en ~. S P~C!p1os territorialist2.S y personalistas, .

Daao el

r~gnnen estatu_~r;io,

que es considerado como e!

¡'

primer .ristema.. de dETecho intemncion.at privado 7 que fué ·~on cretado en una primera formulación, por Bánolo, B2klo, etc., segün explicamos.. 14..-CORC:.OSIÓN.-A este sist2ma !ie le ha ai.ti~do principalmente: l9) la inseguridad de dejar librada a la voluntcd de los gobernantes, la aplicación de la ley erlr2lljera porque, <fectivamente,... ese acto era una euertión de cortesía que se realizaba bajo condición de reciprocidad y así por ejemplo, en caso de guerra no se aplicaba. Hay día, en cambie, en nuestro país por ejemplo, la aplicación de la ley extranjera "' un dEreCho de los habitantes y no deja de aplicarse por la circunstancia de que el otro país no admita la aplicación d~ nuema ley. ni tampoco en =so de guerra, etc., porque ello no afecta para nada la soberanía ni la seguridad del estado. 2'1) la ooca nitidez en la separación entre estatutos reales, pmooales y· sobre todo ~os; en e:t~. no se establecía ningún criterio preciso con. relación a estos últimos, que permitíera "estableeer ~do tendri'a.n c:arácter territorial r cuándo e:draterritorial A pesar de ~odo, "' indUdable que el sist"""' estatutario tuvo el ménto de quebrantar por vez prim:era el viejo principia dQ la territorialidad de la ley: 15. -II) Sistema de la oedooalidad del derecho . CORCITI'O.- Adopta como básico. el _principio pe:rsonallsta, Entendido -de la siguiente manera: que la ley nacional d.ebe seguir a la persOM doquie-ra. que 'liay-a. (como es obvio, este sistema va unido a la cancepción de la nacionalidad. según el principio del jiu ••~. es decir, do!erminada por la ley de los progenitores). D_e.acuerdo con este tigimen., ccune qu~ p. e} .. ~ .i~o ~ 20 anos de residencia entre nosotros, c:ontinuana ·ngtendose por el derecl!o itallaoo y, las grandes coloaias de e:rtranjetos -muy numerosas en nuestro país- se regirían, en buena paz1:e de sus ~laciones, por .el derecho de !a nadonalidad de origen. Inversamente, los argentinos domicliiados en Italia, se regirían p~r nueg.. trO derecho_ . . No obstante. el priD.cipio penonalista ::10 es absoluto, pue1 re-conoce tres e.:tcepciones: . . 1) el derecho e:énnj~ no :se aplic.ara C'J.aildO. se oponga a los princ!pios:.de orden rúblico que inspiran la org:aruza· ción de un paisi 2) .la forma. de los !lC".(J:r jur-'.diccs, debe regir~ par la ley del lug;¡r doade se celebran; _ 3) los "e:jecto.r'' eLe fDs contra.tos- (no ya su forma). deben regirse por la ley e!J:?resa o tácitamente 2~ptada p~_Ios intere!:iadas (principio de la J.Utaoamia de la voluntad).

....

.·

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• SISI'EMA DE

NAOONA!.IIlt..D DEL DERECHO

Al'UCAClóN DEL DCllO. EN .RELAC. AL TI1\RITOR1G :JB5-Cap.XV!

16.- OlilOEN.- El sistema de la nacionalldad del derecho fué aeado por Pas.ual ~ncinl ~~te iur!scon.;uJto y ;stac!L<ta italiano- que p;oÍeo e.n ~ Un:~el"5ldad tle Tunn. Sus mconvenie.o.tes para paiSes de umugramon como el nuestro, saltan a la vista, pefo se explica histórleamente, recórd.ando que Naildo nació a mediados del siglo n:c, su autor, partidario de ]a llDiñcación italiana üunto con Cavour, M=ini Y Garibaldi), se propuso fa· vllrecer con rll, ese propOsito politico, dando como ft;ndamento de 1a unidad jurídica, la existencia de \!Ila misma naClonalidad.

·--:-- --u.-::.=-CP.h:Ic..L ,;,..::Son numerosas-las-objeciones que -se ·le

bm~-

formulado. A continuación consigDaremOs las pri.nc!pales: · 1) es diiícil en muchos casos _de~en:ninar la naclona· lidad de algunas personas, ya porque falte (apátri~s o heimat• los), porque sea doble, ·etc.. No se ~ta _de casos :a.i.s:lados, como pudiera creerse, sino comunes y, mas aun, ~:<.Jando se p~ducen tetvilldicacione9 territoriales. Todo ello se opone a la s~d3d y e:.-tabilidad de la situación jllrÍdiC3. de las personas eo el orden internacl~ qne es precisamente una de las tinalidades perseguidas con el derecho internacional privado. - • 2} atenta cootia loideiechosñmdairiental.S del liom· ,bre pues ha¡ día se reconoce que así. coma cualquier persona ti~e el derech.o de cambiar su domicilio de un país a otro. ta.m.A

bién puede eambiar su nacionalidad, adoptando la que desea (p. ej .• la del país· al que !o unen vínculos aiecl::ivos, de trabajo, ete). La decisión de la JJ'bre voluntad del hombre debe privar· sobre el

mero h~o accidental del lugar del na~..miento, puesto que cuando 2.lguien se radica en un país. constituye allí su i~ Etc.. es obv'JJ que cons:iente tácitamente en someterse a sus leyes. 3) no puede ser ac~tado por aquellos países de lnmi· graci6n -eomo el nuesb:o y los americanos en general- ya que este sistema de la nacionalidad {por supuesto que nacionalidad según el princlplo del jus san.guinis y no de! jus soli. pues según éste, la nacionalidad L! detennina el luga:r del nacimiento), impll· cma que gran parte de los ha~itante.s de estos_ p~es. qued~an sometidos a le2"islaciones ofitrJ.Jl]erJS. Como ~ OoVlo. ~o em:terra

un menoscabo;. a m sober:mía y, en ciertcs ·casos. un verdadero peligro ~ le seguridad del estado. ?cr ~ las ?aise.s de ~~A · ción _....e-...uoceos en g-';nero-1- :~.co;ptan el ns:ema de- !a naCJonali· dad; en cruñbio. los de im:Jljgnción., se rigen pric:tiClJDente todos nor el del domicilto. · · . .4) cO~ :ste sistema, para que tuvie~ 1m.a co~ aplicación, los jUeces se verían obllg:~.dos a coo.oce:r práctic:amente el derecho de todo el mundo, lo que os bnposible.

18.- ID) Sistema de la comunidad del derecho, }.

S¡.,..: ·t

··'

hmc:mo CElm!AL.- Según Savigny (creador de este sistema, que e.xt>uso en el T. VIl! de su famoso "Sistema de Derecho Ro.mano Actual"), en caso de conflicto da leyes, debe aplicarse la ":J! 1nds <<!!!i~~.. !a ~'!!!!raleza .~e. ~ re!acicln"']Urúl;c¡¡;pre,.. o.na:reñiiQ de que se:. nacional o extranjera. Ah~ estePii.o.cipio

J"'"

1 1

general no es absoluta y reconoce como exeepciÓD.¡ las l.nst:i.tudoc.es de orden wbl1co, respeol<> de las cuales sólo debe oplic=e la ley

temUrial.

- - ·· ·

· ·Este principio-general-digámoslo-ya=es·una· de las aporta• - - -- -cio~es ñmdamentales de Savigny a esta II12teria.. En electo, antes 1 de él, predominaba L! clásica división de los estatutos en reales y 1 per;onaJ.., con. eíecl<>s terril<>rial.S y extrate¡:il<>r'.ales re¡poot!· vamente; en cambio, el jurista alemir&' sostuvo que debe partirse "" de "' ley, n¡u> de !a rel4clón"juridlca -investigando su llatu• raleza- para establecer después sobre esa base, la norma aplica• ble .. Es este un genial acierto de Savigny, puesto que práctica• . lll_ente todas las doctrinas posteriores se han elaborado sobre eSa j b"'e general. · .k. ~ . ..._. .... -.---19~ ~ .F:qm.A.Ml:!i'.ra •....: Antes de ..cons:iderar las apllCacio.c.~ cou· -·~~- . ~ cretas de este lJri.ilcipio a las distizitas relaciones juridicas, cabe agregar algun,5 palaliras sobre el fwÍdamenl<> de la cci!Cención sav:igntana. Parte este autor de la ~da de la comimldid in; ~ :temar:iDnal y, dentro de ella. de una comunüUu:! de der.ech.o entre ~~er_;os webto:r, es decir, de uni clerta. unüormi'dad en ~los -principios orientadores de sus instituciones .privadas, a pesar de las diferenclé!.s de sus respectivos regímenes jurid.iC"Os. Esta se.m.ejanza relativa entre los distinl<>s derechos po<itivcs -que aumenta -con la intensificación· de las relar.iones privada; los tratados tu• iernacional.., etc.- es lo que. hace po<ible la vida ju:ódica internacional, en el orden de )as. relaciones privadas y lp que funda. 1llenta la aplicación e.waterritorial del derecho. Por eso se dice 'JUe S<roigny fué e! primero que diO '"' fundamen!o furúlio:l. a! DmcJw Internacional Pri1><Uio. La coiÍlunidad jurídica inte.""llado.!!el, pone también límite a 1a 2p!icación extraterritorial del derecho, pu~o que CtlaQdo ell2. · ialta (por ejemplo UD país que admite la esclavitud, .frante a otros q~e la rechazan). cesa la aplicadón de la ley airanjera. precisamente por ialtarle el fundamento en que' se apoyaba. · 20.- .A?UCAC!ON?.S !)El. ?:mfa:n:a. -Precisando mis SU docr t:r"l..n.a, dic. e Savigo.y que debe comell:la.rse por establee~ el asiento. 1ega.l de 14 reZcdón jur'".dica porque, eiectiV2l:Dent~ m:ta vez ptm~ tua..llzad.os el o los asientos legales de la relación a resolvm-.. sabretllOS ya cuále.s .son las normas que baJJ de etitr:Lr en_ ct~n:flicto y".

••

• •• •• •• •• •• •• •• •

·-

¡•

que deberemos 1:0llS:ide.~ para solucionarlo. Con ese .iiil, :ecane

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f--·-·. ~-:::· ..

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• ----~--------------------¡¡---~----~----~~~~~ APUCACION DEL OCHO. EN REUC. AL TEIUU!OR!O 387- Cap. XV1 .

356;

•• • •....... •• •• •• • •• •• •• •• •• •

;:•:

S"'t.:lo"TE.MA: OE; LA COMUNiDAD DEL DERECHO

. . _dt; _hecho, que son las siguientes. tratándose: deded2.s· e.i-so r eJ: actoo~. de fa.s ~ su dótiúciho (~orc¡ue él nos da l~ rad.i.Cé!.ciOn jurídica et nas en el espacro}; si hay cosas, el asiento Iegat será. ·celebro"!\. ~ q~ :e encuentran¡ si son actos, et tu.gar en. que s~ confUcto· pe :S. fx modo ya s.abémos qué ley~ han de entrar ent que Ieside . CJ1 -~te a .un contrato celebrado entre tma person.::t' sobr~ un bi eu ~ A.Igentin~ con otra q_ue reside en el. Uruguay :l

lug!·

son 1as lel'es~~~o :~ ~2~~ Yctu;a::::id~~ :¿i:_cipto:

. .. ~.,.5upongamos •que' d b ·• que ha el caso .s·e Pl a.o.~e.ra an te un )Ue:t de nuestrcr: e ena cer?. Se I.Dlpone ·~- ·e.ftora una aclnrac¡'ón· a esl.d. P~. ~~t. ....: a un caso real' · · · · . ta que se nos présentar<1> en este moment.ol en JUrl.S 1o que debe hacer es consultar nuestrcr derecho vigente al ~e:: o?~~:"elt:alta.?~s ~tem~~-o_nales, .juri.sprud'enda. etc.); por u~ S . f!!:<(Jr q~e est.aroos eii cl leaeno doctrina..-io T 9. a~~Yi con su doct:rin..2, establece cuil es a su criterio, el Sistema . . que deboria · • . acw.ar eL . lad mas CO"'V"'"'~ ~ ~•n te 1 progresista l !!gl.S or. . ZL-: ES!;;blecida la regla general, el jurista germano proce<l"e su :a11fecacton a. .los distintos grupos de relaciones juridicas quees. ce ateniendo 4 su n.atu.rdle:a., sin distinguir si 1z leya.pli:¡e es nacional o extranjera, pues: ...:...lo reoeti.mos- sa.vigny : chov~ Fqtm~a así las siguientes noÍLnaa: concretas de •• e ill'-CI.J..Ul.CJ.Ona.l pnvado. . 1) En. lo q'ue se nñere a las oerso-n.a.s · (capacicfa.&,. esta~! .etc.), debe aplicarse 14 ley de .m llOmicitio: Se habla de :m~: en el sentido· de tesid.encia efectiva, es decir, de domi-

fren

. Este sistema del domicilio -que acepta. Sa"Vigny cara dete!la ca~ací~d 1. estado de las personas- es mÜy superloL"' al de la naCJ.on.alldad, por varios [actores, a saber: no se cono.'be una pe:sona sin domicilio o con variOS (pues en este caso debe preclo.rrunar el real); respeta el derecho fuadalllental del hombre de fiJar su :esiden~a dond~. lo desee. sea o no la tierr-a ·en que haya oa~do, da mas coheSJ.on a los grupos sociales, facilitaod~ ~a:;; relac.t~.o.es. ·humanas. puesto que entre !os que r~iden e.o. un:. · rmsmo e;tado, no hay ingerencia de !eyes e..tt:<2.n]eras. como suced~ con el SIStema de la naclonallded; eto. • !:!..·......:. 2) Los ?ien.es, sean ~ebtes o m.muebre3, debei r:e;rse por el derecho del hLgllT m. que se encuentr11n Oer J"ei :.-itaef. -~t3. norma. reconoce una e.."""tcepción. pt:eS dice acertadamente Sa~· ngny, que los bienes mueJJles que la oe.rsona Ueva-.5\emtlte con. !1 deben regirse por la ley del dom.ía"iio de su ':)t'o:Juiet:at.O. 2:1.- ,· J) . La ¡oim4 de los !!dos ·debe regilse ·por la r.-¡ det luqar 1!:"1\ que se celebran [l.otus regi( actum). IlllDar

,0.

24.- 4} Loa "qectos" de los contra.tos, es decir, los dereforrrut, pu~to que por celebrarse mediante un ilCto ju..'"'id.ico, se rige como todo acto, pot la ley del lugar de celebración),·deben. regirse pot la ley del lugar ~ su ejecución. . -~·- 5) L2S sui:esione:J' deben regirse por el derecho del doTJ'l.tC1!ta del c~tu.sa:nte aL tiempo de su muerte. . ZG.-:- Estas reglas. cow_o es obvio, puede.II variar segUn e:l crl· tena de quien ~as haga 'f prueba de ello es que sobre la UJisma base gene~al de Savigny, autores posteriores disienten en alguna;;· de ellas: por eso- se ha dicho que Savigny no da la solución sino la manera de encontrarla. Esto no es del todo exacto, porque t:omo het?os visto, nos da reglas con~tas, pero, por o_t:r~:. parle, np d~be olvada~ que pretender llegar al establecimiento de reglas abs~ tu~ es un error en el que sólo puede ioc:ua.-rlr quien olvide. que el derecho es un producto hirlórico, q\le cambja con el tiem:po y que está: más o ·menos de 2cuerdo con el estado social del aa.is

chos y deberes que producen. (ilo Y:! la

que rige.

•

· Z7.-0tros sistemas,_,:.Les exolicados. no- son pOr cierto los ünicos sistemaS, puesto que hay mÜchos má;> con· semejanzas más o menos acen~adas, propuestos por autores como Jitta, Pllet. etc.

Il. RtGIMEN ARGENTTIIO :!S.-· Orient.a...ción generaL- Antes de comc-n:tar ~ edudio del régime~ de derecho wtemaclonal privado )'igente en la República A...-ge.ntina. debemos advertir que en todo· cuanto afecte al orden público {v. cap. XJX, i!i.r!-. 29) -como p. ej., las normas consti· tucionales, administratí.va.S¡ financieras, impo..o:itivas, etc._:_ sólo se aplica la ley temtorial que, en nuestro· case, e! el de.tecbo. argen· tino (v. pátt. 37) . . · Entrando ahora en la órbita del deretho internacional privado, hemos de 'ver que muchas veces se aplica el derecho extranjero en ter:itorlo argentino. Nuestro Código ·Civil sigue preferentemmt~ 21 sistema. de Savigny -también an par'"..e a Story- ·siendo ello otra muestra notable de la inteligencia y espírlt'J. -progresista del cod..iflcador V-Hez .Sársfie.ld. mis a.ú.n Si se c:onsidera que el código tué dictado C'J.ando recién come.n:zaba.n a difunclirse las ideas del jurista. gemiano~ . · !9.- Soluciones -par:tic:alares.- Ws disposiciones princi1Jales 'son las siguienteS: . 1) Capacidad. ""7"' Se rige en pri.Dépio po.r la ley del dom:.cii!o, con cier+.as limitaciones• Mis coae."1!.ta.ment.e ¡ $egün la opinión que :10!1 parece mis ;u:eptzble. es 2:5i: .• --

•

. ---~==-~·.:._:..:::·..:.:=·:-·:=110i

~p.$::.~ g-..:: ,J,. . :.~- .._..,-=-;.~e --...-;,,.-.:.:.--:ií".::;......:::~·.~.~~~.,:;""2!~!:~5?'A"" ñ"=~~~~gEj~~;srai5f?ñiE§lli@t§4"#ií?ft~ffi5;.o~!.¿.~S§t$§'jp.:;= • .. - -~ --·· ·-. . -·----·-· --· · · - - , - - · - -- -"·.._:._.,;,_

l .- _·-- ---·---· •=-..::.-:.

388

R~CNE~

ARGENTINO

Al La capacidad de heeho. se rige por la ley del domicilio. Arl 69: "La capacidad 0 ineapaddad de las personas domiciliád.as en el territorio de la R.epübUca, sean nacionales 0 e:rtranjen..<~, sná jutgada Jl01" la.! leyeJ de este Código, aun euando_se trate de ac:tos eJecutado9

o de bienes existentes en país e:dranjero''· Art. 'fl: "La capac]dad o incapacidad de las pet5anas domidlladas fuera ~el teni~o_ri_o de !a Re-pUblic-a, seri ]U%gada p!)r tcu leya de =u

te.s-pe:cru:m dom\C'IItt~, aun C'Windo se trate de :u::tcl3: ejecutadas 0 de bien~ exiñentell en la Repúbllc:a.'". Ej.:_ S!IPQ!!.~OS __ que _un urugu.ayo __ de_:!l_aiios_de. edad, domiciliado ea el Uruguay, hubiera eetE!hr.~do par·I!Orrespoadencla, ante! de la re!of'Dla. -·~--de nuestra Código Civil de l!l6S. un cootrato cualquiera eon un ar"'eotino o pers:ona aquí domiciliada y que de:sp'ués hubiera denundado tribtmales.la nulidad de ese caotratc, llegando qc.e .a.1 tiempo. de ee.lebrarla. él era menor segUn nuestro dereebo. Pues bien. esta demanda habría sida rechuada, porque la eapo.cidad de los damieilladO!J fuera de nuestro pak, .se rige por la ley del domicilio respectivo y :el Código Civü üroguaya -aplicable e~ e! c:o.:;o del ejemplo- e!tableée que la plena capacidad. de hecho se adquiere a ]Qs 2:1 años. 11 Aunque los articulas citadas dicen capacidad" a secas. debe e.nten· "'!""' · ·- d;;r§e· que -se tefiei'ea a" la 6ap2cidi!.d de h-echo, porque han sido tomados - · ._de Freitas (ver notas a las 2;..-ts.. B, 1 y B1 y, en su proyeCta,. ~e autor lncluye un articulo donde dice. que el expresarse as:L. se refiere a la cape.cidad de hecho. . Bl La c:apaci;dad de derec:ho ¡e rige par nuestra ley. ,.i..sí lo

ant~ n~estros

ertableee el Cód. Civil: Art. 94..9: "La ea-pacidad o inC'ilpacidad de ciencho .•. !esin jw:¡¡a• dos ..• por las Eey~ de este COdigO"'". · Ej.: supongamos que nn furor compra a su pupila. en LID. país que permite Ia csmp_taventa entre ambos,· uD. bleQ Inmueble que se Encuentra en nuestro país r que de.spué:J :se prcsent.:t a ouestros friffimales, -para que ordenen la ~trega de dicho bifm. alet~l!Jlda que en e1 pai!: en que

se C"..lebrá el contrata es perfectamente lícito. En este caso. nui!Strc ju= debe rechuar la demanda, porque la lne:..pac:ldad. de derecho se rige par nu~ ley (art. 949), Y el art. 13~. inc:.. ~. de nuestro Código Civil. COD el -objeto de_ proteg~ a las menores. establece tma inc:1pac:!dad de ·derecho al tutor. p:u-a compror bienes de sa po.píla. · Algunos autores sostienen que tn Cert.os ttSOS se aplica la 1_, ...... ,;x-o tr.mjera, pero no es ex=~cta -porque:. :tl si b.s disposicioaes son iguales, na hay problema y se apUca !a nuestra; hJ rl la ca-pacidad de der~o :-esulta lXUiyor con la :~.plic•¡;ión de la !ey del domicilio, ~Ho ii~q:¡, que :as incapac!do.des establecidas ,ar nuest:.-a dere:Co Son ::r:layares, Ce!Jiendo :rplielll'Se el art. 94!), lomado :ambiin ele f:t!itas"; por :ilthno CJ sf. !a :apa~ cidaQ. ·resutb mayor aplicando PUe.."m.S !ey'!!.. así debe b.ae~"Se m -virtod del art. H. ~ -l del c. C. • ·

.\.PLIC.'.OóN DEL: OCHO. EN RE!.AC. AL TERlUTORIO aB9-C.p. XV1

•

lO,- Los arts. 13B f 139, wluciooan en el :sentido m.ás favorab~ las d.i!icultade:s que plantea el c:cmhio de dmnicl!io, ' Art. 138: '1:1 que mude su domicilio de un país e::rt:ranjero al le:rri~ torlo_de La Repüblicl!, y tu~e mayor o menor emancipado, segUn las te,es de ~te Código, será considerado como tal. aun cuando sea maor o DO emaxu:ipado, segUn Jas

leye:~

•

1•

de su domicilio anterior"

Art. 139: "'P~ro si ya fuese mayor e menor e!Ila.l3cipado según las • leyes de ~ dotnlcilia anterior, y no lo fuese ~r las ie!y~ de este Código, . prevalec-ernn en bl ~o aquellas .513bre ~w. reputiodose la mnyo.r edad ·: ..L.. o emancipac-ión como un .becl.o iirevocable". • - ~--- -- -· ·· :n.-· :!) -Bienes Intn.Uebles.;;... Son -regidos-por--la ley det lu-· · ·-- --- --- .. · ga:r en que esrñn .ritua.dos (le:r tei sira.e). Así lo establece el ... 10; *'Los bienes ralees situados en República so.c. eXclu· • sivam~te regidos pQr la.s leyes del Pa.is~ respecto a su calidad de .J... tales, a los derechos de las parles, a l<i:· capacidad de adquirirlos, W 2. l~s modos de transferirlos, y a las solemnidades'_ que deben acom~ J.. panar ·esas actos. El titula, por lo tanto, a una propiedad 'raíz. sólo • puede ser adquirido, tr'fnsÍmdo o perdido de conformidad con .J... 11 las leyes de la República • W .Muebles.--Nuestro Código, sigui:Od.o_..•·_Sa·_. .. ••.1... .

~ ~V1·~'JyZ.disp7' 003•)·.~-~~-~es-· b-

- - ..

A.r;t. 11: •'Los bienes muebleS que

•

tien.e1J. situ.a.ción. permane-nte

~ -

Y que se conservan .sin intención de transportarlos, ron regidos por las leyes d.el luga.r en que estdíz. mados; pero los muebles qu.e et propietario llevtt consigo, o que son de S'lL ·w:o per.sonai, estén D no en SU domicilio, COlllO también los oue se tienen 'Cata sef vendidas o transportados a ob'o lugar, soñ regidos por fas leyes del do-m.ícilio del du.eiion. 3:1. 1:1 Forma de los Actos J'uridicos.- Se rige por la ley del lugar de celebración (Iocu.s -regit acttLm). ~~ S, lll> p.: ''Los actos, loS contratos y los derecllos adqu.i· ridos fuera del lugar del domlcilio de la oersona, son regidos por . las leves del lugar en que se han verificado .... ". Más e:.."t"pücito aún es A.rt. 950: "Respecto a las formas y solemnidades dé los aetas juridicos. ru Validez 0 nulidad sed juzgada. por las leyes y usos del lugar' an que los actos se realizaren (B4 12)", · . ..., · • limitado y con• :!<n e¡ m.Jsmo-sentido, aunque cae. alcance mas di 1 c::-eto, ce e ·11· · M1.....-t. 12: Las formas Y solemnidades de los contratos Y de tddo in.strume!l to público, ;;on regidas por las leyes del p2ÍS donde Se hubier~ Otorgado". El mismo principio se a~~ a los acles procesale5¡. Ya que debe!l regirse ,por el de.recllo vigente en ello.g-o:r de su realización.

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~~~.,E§~~~~~C~6

~ -~:D~L~O-~" ~UC-'L

TERruJ., MCIMW

AAC~O----~p~~-~,~~~~=-·;;~-~----'----1

En este caso, el Principio se sintetiza en. la exprisión latina 1e.:c

(es decir, ley del tribunal).

fori

:w:-

5) IJE!ectos" de los cootraf..os.- A este respecto, el prin· ci_pío general 'es el de la [ex loci e.xecutio-nis, establecido en eL. .• Art. 1209: "Los contratos celebrados en la Repliblica o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Es\ado, seria juzgados en cuanto a ~u Yalidez, naturaleza y obligaciones, pO'I' las le'ye~ de la. Rep-tiblica.., sean lo$ contr!:ltaDtes.. nac.ibnales o

e:ntanjercs". .._._ · EEtf! aSpecto del Código, según lo atestiguan les respectivas notas del codificador, fue insoirado "Dor Stor¡. lS.- 6) Sucesiones..- Se rigeñ por el d~echo det domi.: cUto d..!!t ca.tUo.nte at tiemoa de .ru mu.ene. Discone' en este sen.. tido el • . • • . · ~ Art. 323.3: ''El derecho de sucesión a1 patrlmonio del difunto, es r.egido por e! derecho local del domiCilio qo.é el difunto tenía a su muerte, sean lOs suc2Sores nacionales o extranjeros"~ Aplicación del derecho e:d:ranjero

.,~.

30.- En virtud del régimen e:cplicado, son muchas las veces que nuestros jueces deben aplicar el derecho extranjero. Pero, a efectOs de que ello tenga: lugar1 debe ~umplirse Ull ••• · Requisito .indispensable, que es el pedido expreso de su apli·--v~, cación y la prueba de su e.."Cistencia por la parle iriteresada. Asi lo dispone el... · Art. 13: ''L?- aplicación de laS .leyes e:rtianjeras. en los .~os on que este Código la autoriza, nunca tendd lugar sinn a s?lict~d de parte interesada, a cuyo cargo sera la· prueba de la e.'O~~Cia de dichas leyes:. E~ceptúanse las leyes extranjeras q_u""e se hiCleren obüg~to,;Las por conflenciones diplomáticas,· o en virtud de leY especial .. La doctrl..D.a moderna sostiene que .la aplicación de la 1~7 e..<t~ tranjera debe ser hecha de: oficio pot eL jue: y no a petic100 de parte, como establece nuestro Código.. J.'T.-Casos en aue no puede aplicarse.-Por tazones obvias, tomo va lo dijeram~s al EXDlic:ar el sistema de Savign¡, no es oosibl~ tm~tendcr la aolicaclón del deréc..~o e~:anj-ero, cuar-=.o lterita· :~ntra el orden ·aúblico .Cel Estado ~ que debe aplicar.;e. Asi lo dispone o.uestio Cddi~o. agre~ando Qtras prohibicion.es qtte sUr~en del espirlttt democrático "! J.\!IJianista que lo i.nsp!I"3: ·en "eiecto. dice et COd.. C{vil: A..rt. 14: "Las leyes e:ttran}P.ras no ;:;erin .aplicables: -· "19 Cuando su aolit:ación se oponga al de.techo · pÜ· -.

. --- .

:bllco o _:::d!i..i.rr2.1 de la. ~epública, a la religión dcl. Es~cio a la tolera.noa de cultos, o a la moral y bU~ ~;ostu.mbres·1 ' "29 Cuand · · mere • •: . .~ su a_p ll ca~?n inc:.ompab"ble con el. espmtu de la le_gtslacon de este Codigo· · 1 ' 39 Cuando fueren de mero' privilegio•1

"49 ~uando las leyes de este Código, en colisión can

las leyes extranjetP.s; fuesen más favorables a la validez de los actostf.

SECCióN SEGUNDA

Al'UCAClóN DEL DERECHO m! RELACióN AL

iiEM:Po

1: TEOB::tA GEN"f.RAL

, ..,

l8.-Ptobleraa.- To·d~ norma. juridlca tiene un ámbito tem· · pora.l de: ocúidez. Ahora bien, cuando· una ley es modificada o :subrogada p~r otra. se plantea el problema de saber si la nui!Va ley debe a~licarse a lc¡s: .~echos jurídicos producidos con anteriori· ·d.a.d .a. etl.a. (t) -te. enumeración es para- que se comprenda mejor el eJemplo que daremos-; o también. a los efectos ya. producidos de esos hechos {2) ¡ o si sOlo se aplicará a los ejecto.s posterior"es a 1~ .fecha .del comienzo de su obligatoriedad (3): o en forma más llDlltada aun, soll\lllente a los h_echos futuros (4). Supongamos que se trate de la compra.ve.cta de lotes a plazos: nos preguntaremOs en este caso sl la nueva ley debe aplicarse también a las compra· ventas ya efecluac!as, como iieria, p. ej., hacer alTo contrato (1) • o a las cuotas ya ?agadas (2), si se tt-ata.· por e]., de una rebája; a las cuotas ~ p~gar (J); .o bien si sólo-deóe aplicarse a las compra· -ven.tas re:iliz.aaas despues de que la nueva. ley haya. c:omemando a reg¡r (-!). · • Co~o ya lo decía Savign.y, entre este problema. y el de la. ~pllcaCJ.on del derecho· con relación al espacio, hay mucha semeJanza. puesto que ~. por ·ejemplo, una persona de 2.1 años. ·mayor de edad en ·el pa..is de pr~cedenc:!a. se traslada a otro estado eñ que le mayoridad ;e alcanza a los al, el problema es análogo al que -pl~.learia la aprobación de una nueva leY en su país, que esta~, ble.o.era. la may?ria de edad a los 22 años. En ambos cas~. bS.7 ·que establecer wál es la lev aoücabte• Sin e.'Ilbargo, ·ia semejac.Ía É:ciste sOlo t:on referencia al sujeto !m c:ue.sC6n. pero el problema juridico en si es diferente, como ' q~e 'en _el .ru.b e.=amine :10 haY. ?· ej .. interi~encia ¿e distintas sooenn1e.s, e~ o::or !o que ambos pie.sep.ta.n fisonomía propia. Es: · :por ello que deben ser estudiados separada.mente, ~ perjuicio

..:.......~-~==:.z:.~ . _,._

:.:.,!:::.....2....,;=::;

•

.• •• •

~-·- -"=~~E:--=c·Sé··!:·:;;:~:e--o=->•-;::~;:··"'-"""""""""'·-!l··::1·i:·,.,¡;¡..::;:"""'-""""': e-o -o;=:¡ -; ~<i-; -;•.:,.,. ~,.,-l:l-"·"·.:;z~" " +"•¡; ¡; " '.=-=.,.=='"""'"""'""'"'="""""""""""""'E¡¡¡¡á;¡ziiJ'ilS""'§¡¡¡¡¡;¡3 •

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···- --=- >.-··-···

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...

. .¡ •

-=::.c . • 392

DENDhi!N~.aONES

Y PR!NCIPIOS BÁSICOS

.\l'UCAaóN DEL DOlO. DI REL'>C. AL TIEMPO

de que en la realidad de la vida. juridica, puedan . nres~tarse ambos a la vez. ' .:W·- De~ominaciones.- A este problema se lo den~min~ 11 apli-

:193-Cap.Xvr

aprobación. Aplicando este principio al ejemplo anterior, resulta qu~ _las p;tsonas con 22 años cumplidos al dictarse la nueva ley, connnuaran siendo mayores de edad, aUDque no hubieran alean.. caoon del derecho con relación al Uimlpo"; llef~tos de ]a ley con ~do aún los 25~ er:i cambio, los que no hubieran cumplido los 22 relación a~ tiempo~; 11 Conilictos. de l~yes· en _el tiemPo"; probleanos al comenzar a r~gir la ley, serin mayores de edad, recién al cumplir los 25 años. · ~a de la retroactividad de la ley", con lo que se hace ráeren11 cJa al caso en que la ley rige hacia atrcis", es decir, 11 hacia el Es~ principio encuectra ·su mas sólido fundamento en la se· pasado"; "Si.lpervivencia de lo1 legislación derogada", si bien estricgt:.ridad jurídica que" él contribuye a afia.Dzar en buena medida. ta~ente, la supervivencia .sólo existe cuando la lej no es !'etro· E-.3 evidente --corno ya lo dijim¡;Js- que si los actos realizados hoy. ccnva; "dere:Jto_ transitorio"', por tratarse _de los problemas que por una persona. baja un determinado régimen, pudieran ser in· - - -·- --- --- -· ·- plantea~el-t:rans:i.to-:-de· una-a-otra-legislaciao: -"dereciió-iñtert...eñi.:' -------- · - · ~ -v-alida~os-ai-díi!"·sigüien·te ·por Otra Iey;·se-prodüC!ffSñlfastOCnos- ---sur:¡amEmte ,tr01ves. · · · · • · ' · parar': etr:. Las cuatro primeras denoll'.in.adones -sobre todo ia e?.presi6n "re~Ioactividad de la ley"- son las más usadas. La irretroactividad de la ley, DD··.es un principio ex:ch~sivo o 40. - Principios. basic.os.."- Son dos los principios .fundai1lenH propio de una coocepciOn \iberal-individu.alista como se ha dicho, tales que se sostienen con ;!;!l3clón a los 11 efectos'' de 12 ley -por sino una nec<>_sidad de cua.lquJer régimen; para alcarizar la Seguridad jur'.dú:a.. . . . supuesto que sobre los hec.~os jurídicos y sus t:onsect~.encJas- pero . . C:Qnsíder:ados eón particular referencia al tiempo 1 es decir1 al me4::.- No creemos necesario entrar en mayores consideraciones menta histórico de su ree.lizaclón: para demostrar la supetj.oridad de este principio sobre el anterior; sin embargo, cabe agregar que esa superioridad no es· tampoco -F- 1) l'!m!CIPIO D< lA ~OAC"miDAn! seeún este princi· pio, la$ Jejes no sOlo deben regula.r para lo fu~; sino también ·.absol~.tta porque en ciertos casos, es eyiden~ la mayor justicia que -·-· ___ para.eLpasado, .o más concretamente,,para-los ·hechos a-que ella·" _ . ~:remlta·de la,retro~ctividad legal; corno ejemplo citaremOs lo. que·sese refiere,· ocurridos con anterioridad a su ·aprobaclón. POr lo .tanto llama en el orden peo2l, '7etroactividad benigna", que existe cuando se aplica a los ya condenados y aun a los procesados, la núeva ley si en un país en. que la may.oría de ed2d se alcanza a los ·22 años' se dicb!'a una ley llevando el límite a los 2.5, todos los que y~ que ~1.2.blece una pena menor Para un cierto delito. Es por ello que existe. sobre este asunto, una tercera opinión, hubieran eumplida 22 años. sin haber. llegado todavía 2. los 25 vol· v.erian a· ser m~ores de ed2.d. ' que pr'!cura superar los incoo.veñ.ié:ntE">.s de ambas, ·co!l-Servando sus ventaias, _ · ·· LoS partidarios de este principio sostienen que al dictarse una 44.- 3} Sor..ucr6N ECJicnc.-\.. Puede formularse así: las leyes nueva ley, se lo hace teniendo en cuenta el inter~ a-eneral y ~deben ·ser. ea p~clpio, !rretro:actiVas, pero pueden eplicac:se retro. suponen que, por lo tantD,· es más perlecta y justa que 1: anterior, justificando esto su aplicación retroactiva. activametite, cuanlio ci nadle p"erjudícan y, tnás aún, cu~ndo son ·más favorables a laS situaciones anteriores, como ocUrre en el ya 4L- Como critica .a este principio, cabe decir que" se bas2. sobre algo dudoso que es creer que la nueva ley debe ser més citado caso de la retroactividad benigna. -LS.- Al margen de todo derecho positivo determinado, es evi· justa que la anterior, pues ~v!de.ntente.ate~ bt~ puede ocurrir lo dente que el legislador puede di~tar leyes retroactivas, como SUcecontrario. Pero la objeción ñmda~ental que se hac.2. es la :de quecon.stitu.ye u.n grcrttísimo aten:ado co-ntTa. la. seguridad ju.r.d~ nues de· en· tantos casos, auilque siempre con trastornos más o menos de aplicarse <al principio con c~.d.c~,;r gene..r-al. serían !:rtraord!n2.rios pronilil.dados, pero, en. general, se "respeta h irretroactividad. o mis propiamente. ~r principio ecléctlco, por las ventajas -que -ello los trastornos sociales que se producirían~ e!l. e:fect:o, la seg-Jrld.ad 1'-:!ridio exige .rque· las situilc.lones cre:idas bajo un determinado reporta. :-e~mcn. esren a C".Jb!erto -?or !o menos en principio- de modiñca· clones ulteriores que no puc:He..ron pr!!'lerse., Si5Io así las "De.'"SOnas TEOR1AS SOBRE U. RETROACTIVIDAD ;:n.:t!den saber-a que atene!"Se :1 obr3r con .la conflanz:¡ y el ~mulo DE LA..S Lt!'.!~S que s:l~can las leyes no :':tro<~.c'jvas. 1 4Z.- :U Prt:c:iCP!o o~:: ':...\ :rn.RmoAC":'I"V!DAD: por d ·coof:r.a:rio, 46.- :iodoueS genersles.- ñabiando ~n términos genéricos, segUn este pr.nctoio. !::!.~ Jey;;-s d.ebP.n dict.Jrse sólo ¡:¡~a lo fufurci, ba1 1lC"'..1erdo e..'l 1o !JUe se entie!lde por -:etroactivid.ad e irretro~i decir. sin afectar ·los hechos ocurridos ccn ao.terioriCad il su activic:!ad de la !e!'- No obstante, comO las re!ildon~s juriCicas sur.. a

¡e ..

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APL1CAC!6N DE:"c OCHO. EN BELAC. AL !lEMPO

:195. Cap. XV!

hubiera pOdido priviu-le de la rucesión de aquél, sin inCUiri.r .en

gidas en un momento dado, se prolongan en. su desartollo a través de un tiempo más 0 menos largo (p. ej., una Co~~ravent.a_ a pla.. zas), surgen las discusiones, .sobre todo con rela:ton a las con.se-

rl.

retroactivid>d" En concl~óo., cua:ndo una nueva ley afecta derechos adquirl.·

dos, es ·retroac:t.iva¡ en cambio, no lo es, cuando sólo afecta simples

C"U.l!"ncias jurirlica.s pendientes. de re:la9"iones nac1das antes de 1a sanciOn de la. nueva nonna .. Esto es obvio,. porque los becho_s Y

esperanzas.

actos jurídicos realizados ba]o la ley antenor Y SUS r_especttvas

consecUencias, en Caso Ce haberse e:<tinguido en su_ totalidad antes

de comenzar a regir la nueva ley, qued.an exclus1~amente som; tidos a la llOt~a anterior; a su vez. los nechos reahzad.os ya baJO ta. nueva ley· y sus c:onsecuenc:las. serán regidos por esta. Como vemos, en ninguno de ambos cas~s se plantea el pr_o~Jema de 1~ retr.,actividad. Ahora bien, si segun un derecho postttvo dete.:mt~ nado, las ley~ no deben ser retroacti:las -como el nues~ro, P· e].-1 Wla nuevá ley, ~debe .o !lO _aplicarse a las conse:~e~cJas ~o pr.oducldas? v, en caso afirmatiVO, ¿es o no cettoactr..,a. En s~tesLS, hay que ;xpUcar concretamente cuitndo una ley es retroactiva Y cuándo no lo es. Se han elaborado al respecto varias teorías, de las que expli·

caremos las prjncipales:· 47~..;... 1) Teoría de los derechos adqttiridos..-Está basada t;ll ia distinción entre derechos adquiridos y simples esper~~as, re'llS· tiendo particular lnte.ré.s p;ira nosotros, por ser la que·~g¡o hasta la. reforma del Código ·civil de_.-1968. Sostieneq e,sta. t~ona, Blondeau · -el primero que la expuso en !B09-, Mer!fu, etc. . -Derechos adquiridos o simplement~ der:chos, son aquellos que se ban incot"?orado- ya a nuestro patrimoruo. . -E.rt~ecta.dv!il o esoera.nzas (también llamadas, aunque D~ con bn~ propiedad, ''defechos en expec'..ati.va''), son simples post· billdades' de adquirir un dere_cbo_¡ se trata de algo no realizado Y aue, por lo tanto, implica la con~gencia de que se C..-ustre. - "Por ejemplo, las antiguas leyes españolas. vigentes. en nuf75"' tro pais · basta. que se sancionó el Código ~i~ reconoetá.n ;l. de-recho de sucesión ab in.testa.to !!otre colate.~ru~s. has~3 el deomo gr2-do. Ahora ble.n. supongamos que de ac:u~ó con esa;; leyes, p¡-;.mus e.s~eraba rec.ogsr la herencia de Secu..:dus. su par¡ente de septimo g;ado, quien no tenia ascendientes. desc~die.ll!es._ni otr~: coia.terales pre..ferentt:m~te llamados a su~der!e: _pero antes. a. fallecer Sec:u..'1dUS, se dicta el Código CiviL cu.yo ar..tculo 3565 limi· ' u e! ::!.erecilo de suceSóo en~ colaierales. haS"'..a el se::c"".o grado • La espUanza legitimámente concebida por ~~~us de su~ed~ a Secundus. QUeda destruida. Si por el contrar..o, .,;cundus nub1era tallec:c!o an'tes de entrar en vigencia el Código Civil, Primus hu· biera te!Údo entonces nn derecho adquirido y la ley nueva no

4.8.- Baudr¡-Lac:antineríe y Houques·Folli"~ade. c.aracterlz:<¡.., de · otra. manera el concepto de derecho adquirido. Distinguen entre facultad legtt! y ejercicio de esa Iac:~tad", argumentando así: "Bajo el nom?re de. derecllos, la ley nos retonoce aptitudes, nos abre fa~ltaoes. las cuales nos .deja generalmente libres de usar o no. ~hentras nosotros oo hayamos utilizado una d~· estas aptitudes, tenemo~ un derecho, si se quiere, sol.aiDent.e en el sentido de que somos aptos para adquirirlo; segün cierU!s modos dl:'terminados. Pero est~ deretbo no lo adquiri:noS sino cu:mdo ret:'l.liTimos a esos mo~os y que nuestr3. aptitud.· en el he~:ho se ha. mani.f~tado por el acto necesario para sU utilización. El ejercicio de ta. Ja.cu.Itad legal, que en cierto modo se ha. materiali:ad.o en esa acto tnrdu~ cido erteriormente por éL .es coo.sti.tutivo del derecho adquirido"(~) . «En una palabra, para que exista el derecho adquirido en el sen· ~do que nos ocupa, no basta t.ener un. derecho, es n.eces_ario que haya ri.do ejercido. Por ejemplO•. aCtualmente, para poder otorg.ar testamento se requiere la edad mínima de 18 años (art.. 3614:); todas las persc:uas que ·tengan esa edad ti"enen el derecho de testar y una vez que .lo hayan hecho 1 su testarn~to queda· ya al abrigo de ~ co;mbio de legis]aclón, que e.:ógiera m2s edad" {arl. 3611); babna eJercicio del derecho 'f por ~oasiguiente derecho adquirido. Pero tnil!lit.as t:1 testamento no hubiera sid_o otorgado, mienqas no se .hublt-'"2. ejercido ese der~o. no babda. derech'o adquirido Y si una nueva ley vi.nlera a e:dgir 20 años como edad mínima para otorgar testamento, esa ley seria aplicable a todas las perSo. nas que no tuvienn esa edad, auoque fueran ma.y.ores de dieciocho años''{"'). · · 49.- Eo. coo.clusión, derecha adquúi.do es el derecho ejercido y, expect4th:ct. es el derecho no ejercido. Lógica.menU!, la ley que afe-eta un derecho ejercido es retroactiva".. no siéndolo e.n caso -con· trario.

Este planteo ~oca aquellos casos en que el nacimiento del derecho subjetivo depende de un acto voluntario del individuo, .

1~) S8.Jvat. .R.ay:nundo ~~ "T:-atado de Derecho Civil A.rgentlno... '3.~enos ••-Uta. !94.7, T. t pag. ltiS. Conv!ene :n:!anr que el al"'- 3585 del

Cód. Civ. !ue refor.nado l!n !960. !.imitándose ios derechos sueesoriO!I de .col.ate.nles. !lasta el tuar.o ¡ndo !ne!usi"l~ f;:n1mo!i hermanosl. t') Párrafo eilado ~or ·satvat, o6. dt. en nota .2, f)ig_ l67• {I'J tde.'ll., pig_ 167. . .

los .

···'

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·-- --

---~-----·------ ------···-·--· 396

. -------

·- ---~ ---- -·. ·-- .... _ _::¡____:________.:.__~_ _ __:__=~-~····~ .. --:::¡.. A.PLICAClóN DEL OCHO. EN RELAC. AL TIEMPO

TIO.!UAS SOBRE L-\. RETROACf!VID.'Jl

como sucede en materia de contratos, etc. Sin embargo, hay casos en qUe el derecho nace sin necesidad de ningün acto voluntario,

como' ocurre en las sucesiones a.b intesta.to, en que

·-

-----

derecho es

1 1

de Roubíe;: "De acuerdo co~ la tesis de Roubíer, las leyes pueden modiñcar o suprimir, sin ser retroactivas, los efectos de derecho -no realizados todavía- de hechos juridicos producidos durqnte la vigencia de la ley anterior. Pero cuando Roubíer habla de efectos no reaJizad.os todacla. no alude a las consecuencias de derecho con· sideradas en si mismas, sino al hecho de su realización efectiva, e; decir" al ejercicio de derechos ya existent~~ o al t:UID.plimientp de obligaciones JgualmeiJ.te existentes. Pero si tlll derecho e una _ _ _o}lligación han ..nac:ido bajo el imperio. de ltt.la_ley,_y_-el_ejerd.cio de aquél o el cumplimiento de ésto, pueden prolongarse durante !'lerlo tiempo, o se hallan diieridos de algún modo, la modificación o

sUpresión de tales consecuencias· por· ·UJl2. -ley

:le!

Der~ho".

"Mé:rica, 1949. ¡11i.g, 396.

es neCesa·

53,-

4} ..Tecoria. de las situadones jurídicas abstractas y con""

cretas (di..! Jttli~.n Bonn~case).- Su atitar recUrre para resolver este problema. al concepto d~ "situación jttr".dica". qUe define como la 'Jnanera d~ ser de cada uno frente a una·regla de derecho".~A

su vez. las situaciones jurídicas pueden ser abstractas 1J ccntCTirtu.:!, -distinción que conviene p'rec:isar, porque, según Bonneca.se. -si una ley modiñca o erliogue una situación jurldica absiTactll, no es retroactiva¡ en calnbio, -si modifica una situación jurídica concreta, es ya retroac:Uva.

Entiende por sítueción juridíoa

a.bstraru, "'a m>Dera de ser

eventual o te6rica de cada uno· frente a una ley determinada". Seria el -caso del ejemplo dado· en el púr. 47, para la simple .espe=a. · Situación jurídica concTet4 es, por el contrario, "la manera de ser. derivada p.ara cierta persona, de un acto o un hecho jurídicos que pone ee. juego. en su provecho o a su cargo, las Tegla.s de una. institución jurídica e ;pso fac'..(J le confiere las ventajas y obliga· dones inherentes al funcionamie!l.to .de esa iDstitnción". Seña el caso del ejemnio dado -en el -cárr. -!7, oara el derecho adc¡1.$ido. A nuestro· .criterio. esta. DO tiene "lentaja "algtma Sabre fu del deiecho adquirido y hasl.l su lilisme ter:oinologíe no es tm

teoría

·1: '

clara como aauélla.. 5J_-

5Í Garoie )!eyue: (') conclu¡e acepl:endo que "una ley

~s retroactiva euando modffie2. .o restrioga en :;erjuicio de 2lgtm.a cous~enCa.s jurídicas derivacias de la ~dón de! ~t1uesto de la lev mte.rlor". Eil otros t:ér:cinos.. según este mtor,

nérzona. !.as

·~a ley es retxo.activa · cuando mod.i.ñca a resf:ri.nge, en perjuicio-- · ·

(S\ Salv:~.t idem, -pág. !6!1, ~~udlo

~o:terior,

riamenl:e retroactiva, ya que mocliii.ca o destruye lo que ~ya 1 ante.! de [a, mici.acl..dn de su. -::rlgencic:t' , En el terreno doctrinarfo, esta teoría, por su cla..-ridad y precisión, nos parece la más aceptable de ~d,as. ,

-·. ·- Esta teoría reviSte IDUclio intr:res para nosotrOs, pari¡úe en ella··. se inspira el ñgimen vigenta sobre aplicación del derecho en rela· ·clón o! tiempo, desde la reiorma al Código Civil de 1968. 51.-"La distinción entre derechos ya ejercidos D aptitudes realizadas y derechos no ejerc:idDs o aptitudes no _realizadas, equi·

I'J •Intrrnl.ut:eión al

:J97. Cap. ¡¡y¡

¡,.:....... ,

adquirido por los herederos y legat.!rios, al producirse 1'!. muerte del ca~n~ , 5~.:......: · 2) Teotia de los efectos pasados y Iúturos (Planiol, Rou• bjt!r, etc.).- Pla.n.iol, criticando la teoría anterior, :;ostiene que nadieha podido dar una nodón precisa del..derecho adqu.irido, ra:z;éo por _ la __cual_son. tantas las contro•tetslas planteadas. ____ . ______ . Su teoria se.basa en la distinción ec.~e los "ejec:to! yr1 prodtL· ddos" y los ~efectos f'.J.::u.ros'' de los hecb.os y actos iu.rídicos. La ley es retroactiva si actúa sobre lo:S prime:os y Jl.O 1o es cu.an.doactUa sobTe los .tegun.d.os. .Q•.:eda entonces bien claro que -para Planiol- una ley que rr.od.i.üque lo:; "~fectos" post.e.riores a su :;anc!ón, de hechos o actos jurldic:os rea.l!tados con anterioridad a . lil lecha del comienzo de .ru obligstoriedad, oo e.s retroactiva. Con mayor razón, la ley es retroactiva cuando se aplica a tosactos jurídicos anteriores a sli aprobación, establectendo, p. ej .. que deberán realizarse de nuevo, llenándose otras fonoalidades, etc.

vale con bast.e.nte aproximación a la distinción. ent:'e efectos ya producidos y efectos: fo-turos~ los efectos ya producidos, en efecto. no son sino ei resultado del ejercido de los derechcs o1l.e la "reali· zación de las aptitudes. Pero ·la fórmula de Plantel nos par~e científicamente preferible, porque .=.t tomar como base Ja distinción entre efectos producidos y efectos fut..nros.. se coloca en un punto de vista m<i.s objetivo y. por lo mismo,'má.s iacu de apreciar1'(s). 5z.;_ 3) Teoda de los hechos <llmoüdos (Femn).-Esta teoría e."'C1iende el concepto de ret:oactivida.d más quP. la anterior, porgue sostiene lisa y llaname!)te que todo hecho o aCto jurldico, en :rus as:~ectos fonna! y material. i.gun! aue sus consecuencias o E'fectos. sesn presentes, ¡:¡asados o futu':"Os, deben soin~terse a la ley aue r!:!gia i!l tíemtlo en cut! -al hecho ¡:,e :!:!aU::ó. Por lo tanto. ]a nueva !ev no debe 3:olka.:se o:amucco a los e-ier.!os past2·r.a-res a su aprobación --elaro ·que de hechos iuriciic:os a.o.te!io~; pues en ~al caso se incurtir:a en ~~~acth"!d.ld. 'G<:~rda Mayr.e.:d') sce?ll este pbnteo. .aunqce su opinión cotn· pleta sea diierente -como 't':l:'~mo...10-. pues dict:: 11 d.f.car la tesis

:~=---~

. (J) Oh. cit. !!11 nota .!i. págs. 39S--!OO.

•• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• .,•• •• •• ••

-. - - __ _ ¡¡=f=f·± ..~!~~~~~:.:; :>~~-=~.:;;:.:

---- 39-6 ·--'-------:· rulGIMEN

·;"'"eJ -JJ:e-,......:!o~~E-:::~f¡P?f:iB~~ s·m: s:·-"i;§E§' ~. ~:=·P""=:~~~~~,..-~_",.;;¡;;;¡.. ,---"'e.Es·;::.~-'!FPFr-"ª~:¡;-~-,¡;•·,,¡¡:.=-""·~¡;¡¡¡""'~""~~==:~====~=:='="'=~=="¡¡¡;;""'~=~=":'

AAC~~---------·--1

n---· e ---

APUCACÍON DEL DGHO. E.J..i REU.C. J..L TIEMPO

de alguna petso~ ¡a:s_ consecuenciaS jurídicas derivadas de la aplieión de la ley precedente". · · Este ct1teri.o -que indudablemente puede ser· establecido por el-legislador- no oos parece muy acerta,do para !!Xplicar la retro--actividad. porque subordina su existencia a algo tan sUbjetivo comolo es el 1 l!erjuicio~' de una persoila¡ en efecto, frente a un litigio cualquiera, lo más probable es que de la aplicaciOn retroactiva de una ley .....-con el alcance de la teoria de Ferrar-=-- ~esulte un. perjuicio para una de las partes, correlativamente de utia ventaja pan la otta. IL RtG!ME'I . U G = @

5.5..- Vamos a considerar separadamente el orden ciVil y la Ill2.teria. ~ pues los regime.nes son diferentes: A) En lo Ci:vil

Generoliriedes.- Salvat(') distingue la ·!egishción nacional <le la provincial, pero, en rigor de verdad, es inneces2rlo ref:i;iéndonós al orden d.vi~ p...es sObre .esta· materia sólo pued"e leg¡slar el Congreso Nacional (arl. 67, inc. 11 de la C. N.). . ;\hora bien, frente a un derecho proVincial determinado, .no debe olvid=e que algunas constituciOnes provinciales estab!e<:en expresamente el principio de la. iiretroactiviried legal, mientras qt;e. otras -lgual que la n.acioo.al- guardan sil.encio¡ por lo tanto-, · 1a.s Legislaturas de las primeras -por ~puesto que dentro de su compet.en.cic- no pueden dietar leyes retro~ctivas, mientras c;ae las segundas si. 56. -'-l'rindpio general: es el de la jrrrtrOactioidad <fe las fe'yes. Así lo establece e! Códlgo Civil en el .... Art 3"': ".,.No timen {l.as leyes) efecto. :retroa.ctivc, sean o no de orden públicO, salvo disposición en contrario ..• ". Ss de hacer notar que la. Constiiuc!.ón Na.&'...onal no estnOtece: el ?f"".n.clpio de t!l- irrtml11ctiuidnd en general, aunque sí !D. lo penal -w_ 18--; en consecuencia, puesto q_ue UI:l2.. ley -como es el Códiii'O c:7il- ouede rnodific.a.r:se uor otra, el Congreso ~tlC'".onll! ?U2~ die~ !e-:~e.s éon ljec:o retroaCtitiD, peto, esa s~ sin violar los de.~ci:oS '! gar~tí3S const:tuciona!es (asi lo ba establecido relte:-Jd:n:nenoe la jt.uisprude.'1C:a de la Cort..e Suorema)·. Añora bien. si e! C"n~eso no da a una !ey c..:lt'ácter retroactivo en rcrc;na e:cpr"..sa, debe "-'l'etane el principio del art. JY del Código CiviL Para evitu las contctl"lersias qu~ plan~a e.l pasa de uno a otrO' (11 Qb_ cil en

noll :. pig. ! 70.

3....09 ~Cap. XV!:

r~~en, es Írel'.uente que se agregue a las leyes algunas "'dispori-

transitarins'', previéndolas especialmente. 57.- ~a hemos explicado que los hechos pasados- y los futuros,. con relaclon a la nueva ley, ao plante2..0 olngün problern.a, pero en !o que s_e refiere a las consecuencias posteriores ala nueva lsy,.. de D~~s _Jurldlcos anteriores a la misma. nuestro Código adopta en pnnctplo, desde la reforma de .1968 {'), la 11teoria de -los efectos pasados y futuros 11 {ver párr." 50). • . To~o el régimen legal esli contenido en·un solo articulo 1 que· d1ce ast: Art J. 11 : \ partir de sa entrada en." vigencia, las leyes se: ilplica.rén aún e les. consecuencias de Las. :clacioo.es y situaciories: iu.ridicas exisle.n.te.s. Ntl tie!leo efecto retroactivo, seac. o no. de orden püblico, salvo dlsposición. en c.ontra.ria. La retroactividad establecida! por la ley en ningún caso podrá afec.t.aX derechos' amparados por garantías constituclona.Jes. · A los contzat.os en. curso do ejec.uciOc. no son aolic:ables las nuevas leyes supletorias". · ·, · · Reiteramos pues qú~ e!J::ódigo consagra categótic$nente -,-igual q~e antes de la reforma de !968- e! principio de la irretToactiuidl!d~ dtciendo que las leyes "n.o tienen efecto retroactivo'', pero, además, concretando el verdadero alcance de este principio, establece qu~ se a.püca.ró.n. desde .e:! comien:o de su vigettd.a., a las consecuencias' futv.raS de las relaciones y situacioms ju.ridica.s existente:~ desdeantes de la. en.tntda. rn vigem".a. Supongamos q_ue ~n motivo de W!: aumento de s~arios a un grupo social determinado. una ley estableciera la elevación del monto de las cuotas alimentarlas que en dicho· sector debe pesar uno· de los padres al cónyuge divorciado a cargoetOTle.s

(') El régimen anm;or a la reforma de 1968, que regíe. desde la e.ntrnd..a en ;igeot.la dcl COd.. Civ. (18'11), eoasa~ba también el princitlicr de la J.rretroacHvidad de las ley25, pero inspirándose ~ la teorin de 1~

derechos adq_uiridot :\s:im.lsmo. e-stablecía expre$Wlente como e%etpd011es· e dicho princ.ipio zener:ll los casos de las leyes io~I!Jllretativa:s y las deorden públlco. . · Las normas r~e~v:JS decia.n lo ri~ente:: Ar.. 3. Las ley~ -ii.spooen para lo tururo: no Uenm. eiecto rEtroactivo,. nl

pueden ;.lter:Lr los den~clios p. ::tdt¡_uirido5.·. . :\.n :1- Las leyes que lenglJl ;x~r objeto aclarar o intet?rab!r otras"

leyes, :.o tienen !fecto :upuc>.o ! :es C""ll!os ¡.s j~2dos, · A.r':. S. "Nin.quna. ~eilcna ¡¡uerle tener derec.1·ms mvoeable.mente adquiridos -:ont..-:1 ·tal; le¡ ~ or.ie:n i)úblico. A.r.. ~O+t U!s nueV""!S !e:res deben ser :a-plie2da.s a lO$ !lecl:los a.oteriD"" ':e..s. cunndo solo ¡.¡riven a :o.s ?at":.!t".ll:tre.s de der~hos :¡ue se.an Dlertl! dencl:os !In s:X"¡:Iet'-'lti•Ja; ,~ro co pueden aplic::::li"se a los beehas anteriares.. cuando desrru~n o eotmbim de:-!&.os adquiridos. · Art. 40'\5. Las ley'!3 nueva! deb~m apJieuse., :¡un cuando priven a lo:r ~-k~ares de l::~CI;lltades q"Je !e5 P.ran." propias. 7 que :1ún no hubiesen !!Jel'Ctc!.o, :~ que oo.ll~~il!!l~:·t :;¡roducído efedo alguno.

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Al'UCACióN DEL DCHO. E.' REU.C. AL TIEMPO

.¡¡oo APUC. DEL OCHO. EN RELAC. AL TIE>IPO' 1\tCl>IEN ARCEm!NO.

.de la tenencia de hijos menores de edad, sin aclarar concretamente a partir de qué fecha nl qué casos abarcará; pues bien, aplicando la ley ¡;on el al~:aDce establecido en .el art. 39 del Código Civil, es ubvio que tal aumento deberá ser aplicado C!Jn relación a los periodos ..no vencidos al comienzo de la vigencia del nue'Vo te..-rto legal. y no, por eje.m.plo, a cuotas anteriores que Do hubieran sido pagá~ ni 'tampoco sólo a los casos de di\'orc:io d~c:retados con posterioridad :al tiempo en que comenzó a regir la nueva ley. Aplicando las ilocnas jurídicas eon el alcance dd ejemplo, no se lnl:llri'e en retroa~vidad,

· ·-·- ·-pues:sóltf.Se está pri:fcedie.nt.!o ·a-Ja apUcación·in.mediata.·de las~ DistintO es cl caso cuando el leg'.slador dispone que la nueva ley

.comenzará. a regir despu'és de un cierto tiempo de su promulgación (uoco."io legis -vacoclon de la ley-), pues en tal hipo~em estamos :frente a la .aplkación diíerid3 del nuevo te..."tta legal 58.- Adaradéín importante el principio genenili leyes de orden :público.- Cabe destacar que el art. 3 del Código Civil no sólo dispone que las leyes "no -tienen efecto retrOactivo". sino que agrega expresamente que tal. cosa sucede 1'sean o na de orden -público" (ver concepto en el cap. V, párr. 26). · -' • Importa nsaltáf eSto norque· es creencia generilizada qUe una ley, por el solo liecho de sÜ de orden público, debe ser retroactiva, ' cuando en realidad. no es forzosamente así, como surge ahora con claridad. de!'nnevo te:tto legal; en efe<:!o, lo que tal carácter implica, es que las personas no pueden dejarlaS de lado en los: actos jurldicos -que realicen (p.' ej .. contra los), como sUcede con las llar:badas n.tmnaS S"'J.'Oletarias. Ello no impide, claru está, que el legislador pueda dis1loner que una ley de orden público '"' retroactivomenta aplicaqa, · ·Como f:stá facultado para hacerlo también, con cualqttier otra norma que no· revista di!!ho Meter. _ 59.- El;eepdones. -El mismo arl. 3 establece las siguientes ~cepciones a! principio de la irretroactividad: 19) Cuando el legislador asi lo dispone, pues, como .se ha "'Plica do en el párr. 56, el Con gres<> Nadona! estl. facultado para -dlctar leyes .retroactivos, NO obstante que dieha faeulta.d.. aunqa.e la ley. no lo dije~ de modo !;."Cpreso1 estaba limibda por las garantías constitucionales fp. ej., !3. de propiedad), como lo había establecido reiteradamente la jur'...sprudeo.cia de la Corte Suprema de Jus· tic!a de la Nación ·n antes d.e la reforma de 1968-, el nuevo art. 3 lo die• m for.no e:<pr'esa, ~._,.,evitar ~Jalquier duda al respecto (" ... la retr:~advidad est.:bledda pcr la ley en ningún ClScJ podri a:iedar c!erec..lo¡os amyarados por g~.rantias cor.stituc:!onales ••. "). 29) A tos contrato~ tt~. C"tLrso de ejec-u¡:iOn n.o le son <r.>I:Coole3 la$ IIDMlUIS "'PCO"Arias da 14 nueoa ley (pero si las de otrl<!l público). Al respe<:'.o debe tenerse presente que el legislador

~¡

1 1

.Wl· Cap. XV[

:puede dar carácter de orden público a normas que ab.tes eran suple· torias y viceVersa. ESta excepción se funda en que, por regla general, cuando se firma un coo.trat.o, las partes prevén los aspectos principalfs y no 'los secundarios, teniendo en ccenta que estos illtimos ya esta.n regi· dos de una manera detenninada por el derecho vigente.. Resulta entonces injusto y contrario :1la seguridad juridica, que f:S2.S normas supletorias que fueron o pudieron ser tenidas en ~enta, sean modi· ficadas mientras se esta. ejecutando ~1 contrilto. , .. -~.. _SL.bien_pu_eden .darse caso:¡: en gue p_o_L~.o. haberlo -~ta~lec4d~ ellegislador, resulte dudoso C~tarm.lnar si uila nOrma es supletoria o no, en general no sucecie tal cosa.•.l,.:;.;, p, ej., en materia de compra· venta, el ar:. 14!5 de! COdigo CivU·fupone: que "e! •¡endedor dé.be satisfacer los gastos rle la e!ltr'2ga de la cosa veodida. si no ~uhiese pacto en contrerio''i ?ues bien. si una nueva ley pus:ie."a tal obliga· ción a cargo del cor:1prador. no seria aplici!.ble -por l:rata..""Se de una nohna supletoria- a los contratos de compraventa celebrados antes de aue entrara a reru la ley nuev~ y no totalmente cumplidos basta esa "techa. En cambio, ;i 1a. nueva ley fuera de orden público {como _sucede en nuestro país c_oa l2S leyes,de emergencia en materia de locaciones), tas· nUevas normas debena.n aplicarse a las consrt* cuencias posteriores al comienzo de su vigencia, derivadas de tós contratos de locación celebrados e.nteriorme¡¡te pero que se b.aila.ren en ClU'SO de ejecrución, y también -si así lo dispusiera el legisla· dor~ con alcance retroactivo. . . 39) LD.J [eyes inretpretati:na.s: Esta e.'(cepció~ es gene. ralmeo.~ ad:n.i1id2. :aw::mue la refor.na de 1968 oo la meno.oce como sucedía antes. Tal omi.s:fOn se ñ.:nd.a en que la retroactividad es de Ja esencia d~ estas le:res, de .::o.omento que estableeen retroactl_va· mente, el sentido con que debe 3e! Interpretada llna ley -antenor, c¡ue es en definitiva la que se sigue aplicando. No ·obstante lo dicho. debe te!lerse mucho cuidado !m estos casos, a efectos de no ·confundir una ley interpretativa con una modifi~ cetaria.

B} En materia Penal

60.- Principio general- ·2.5 el de la i~moacti~, pero, a diferencia de lo civU se e!lC'Je!lt:'3 e."-Jresa:ne.'lte ~taoleo.do en la Constirución .:i~C:oo~ !n :t~JJ: así io dispone· el:... · · Ait. !S,' !er. ::ár..: ~1ngún habita.n.:e de !a =-racióc puede ser pecado sin juicio· pre•.-io f'.tndrilio ~m !ey a.n~eri~ ~Z hecho ~o- _ cé:;o". Es és"..a ]~ consa~C::én z:JnstH:uc!on:.l ael tamoso pnne1plo nullum crimen nul!a pÓena ri:'!e 1ege lv, t:lp. XXIIt párr. 20}.

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402 lú'UC. DEL DCHO. EN RE!:AC. ;u.lli;'¡,jro, REGlMEN ARGENTINO

SI.- Excepción.- Procede en el caso de la llamada ;etroactividad benigrui¡ es decir, cuando la ley posterio~ eS más favorable al procesado o· al ya condenado. Así lo dispoQe un arl:iculo del Código Penal, que dioe así: · . Art 29: "Si la ley vigente el tie~po de cometerse el delitofuera distinta de la que existP¡ al pronunciarse el fallo o en el tiiuÍ:I.pO:-hitermedio, se aplicara siempre la más benigna. "Si dur..nte'Ia coaden'a se dictare una ley más beoigD.ay la pena: se limitará a la establecida por esa ley. ''En tOdos los casos del preSeiite artículo, los efectos de la nuev!l

•• •• •• •• •• •• e •• •• •

ley se operarán de pleno derécho",

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