Derecho penal parte general - Carlos Lascano by Ignacio Ortiz de Guinea

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Derecho Penal

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CARLOS JULIO LASCANO

Libro de Estudio

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Córdoba 2005

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La reproducción de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idéntica o COII "moJificaciones.-escri(a_lt_máquinn_p.Jl~ sistema Mul tigraph, mirne6grafo, impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta Ediloríiil~esv'iOlatoriá-de derechos reser,vados. T~da ulilizacióll debe ser solidtada co~ anterioridad.

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1" edición: setieinbre de 2002

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A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafío dedirigit un libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparación, discusión y.revisión elabor,amos ~ntre los d?,\entes de nuestra cátedra de· Derecho' Penal} de la Uniw!rsidad Naciónal de·tórdoba, con el propósilo de ,;ubsanar la carencia en nuestro 'país de un texto que desarrollara los contenidos del

ISBN 987-551:'018:""

1, Derecho Penal ,. Titulo l' ,.

Fecha de catalogacIón: '28/07/2005

nuevo programa de la asignatl,lr~.

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Duarte Quirós 51 J - Córdoba e·mail: advocalus@sinecris.com.ar Queda hecho erdepósilo que previene I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1

Impreso en Argentina

ia leY,11.:723

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Córdoba ; A(jvOC~IU~,. 2005, ',," ' 833 p. ; 23xf6:,c rn 'c ~~ ;',,1,,:'

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PROLOGO

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Dcreého" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdío '/, Carios: :.:li.dio (h) Lascano ... [et.al.].". 10 ed. 11 reimp.

COO 345.

En ese entonces éramos plenamente conscientes de las dificultades que deberíamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas . conceptuales que son inevilables en toda obra colectÍva,.EI esfl,erzo y vocación de servicio puestos de manifiesto por el equipo <Je trabajo durante un ,aiío Y. . medio, en cuyo transcurso ~ebimos re~Üzar num~rosas y aniuas,~(LInion~~~ . (mclificó en la publicación, cuyo primer tomo.aparefiÓ.en el mes de agqsto de 2000, bajo el título Lecciones de Derecho f';enal Parte General;. el. segundo tomo vio la luz en octubre dei mismo año. .... . E,íaquelentonces, al p;'oloMr el pn?ducto qu~ pusi¡!'os acor,sirle~aciqn de nuestros colegas)( de los estudiantes, expresamos ql\e n'uestra i,*,.n9iqn había sido elabora, un libro de estudio; q,pe si~vierad~ g~í~ a i9s.alufI!~os sin laslimitaciones 'de'~n m~nLÍal. Pero la utilización de diého texto cO.->10 h'Ha,!l'¡entq bibliográfica,p'a,;a eÍproceso de ~nseiian~;,-ap~endizaje de nuestra asignatu,a a\o largo de ' : ,.... . ,... -,' .,. dos. años nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiSú y por h~ber abordado de ,;,aner¡i ~xhaustiva todo~ lOS detalles de l~ .;nateria, tüvo ".. ,-, 1 " ' ..,' .. las características de "11 tratado. "

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Prólogo

Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal. Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre un manual Y.e n tratado. con una· obra que ponga de'reliev'e lo esencial de la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del derecho pena.l y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopción del nombre de su Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de ConOcer cUDnc1b se desempeñaba eom.o traductor del Instituto de Derecho. Penal de ", Facultacl-:le Derecho y'Ci~n¿ias Sociales de la Casa de Trejo. honr~ndonos con su cálida at;"ist<.d y la de SI'. familia. Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida de lo pos.ible sil! afe~t'lfla.claridad d·~ losconcep\os; h~mos suprimido algunos temas qv" se sl:petponían y la explicación cje:algunas leyes especiales;· se procedió a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudar·a nu.estros lectores a aproximárse a • 'é'::: las ideas que en·la actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado, hemos tomado sonia punto de ref,úencia y eje conductor al Código Penal • "".' argentino. actu,lizando la bibliogrnfía y lajurisprudencia.· ' . , .• " '.' Los conteriidos específicos de la Parte General del Derecho Penal se • iníciancop'el estudio del fenóm~:no de cOlÍtrol social .. dentro de cuyas .• ". ·expresiones-.t j más enérgica po!' sllsefectos- se encuentrá el derecho :., . pena)·:Esta premisa es esencial para 'Mticula'rla reflexión de su epistemología. • laque des1aca·ln 'preePlibencia que se ha brindado, a los prilicipiósdel .• ,_o derecho pel'al dur"f'te el desarrol'Jo del' prOgrama. . . ". ,

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Elplanteo"tradicional.que cOllfronta el saberjurídicó del dercchopen"1 con el de las.derióir: .... ..¡dascienc.t'ls·iiuxiliares. es superado mediante la iritroducci6ri de referen'cias explki.tas 13 Criminología 'sUstliversos pata'dig'mas, cc>'.1O ~simismo ? la perspectiva político-Crimirial. todo ello vinculado a la '\l,Jeva concepc.;ón dE: la dogmática pen~1 orient~d:ihacia las cOnsecuencias. Eternos agregado ,m~ breve exj;litaciórt sobre la Vittimoíogía. clIyos'estudios fueron hnpulsados por RICARDO C. NÚÑEZ. segdn 10 'sostuvo .DANIEL P. CARRERA ~Idecir: "T~I SU generosa ayuda á Hilda Marchibri -otra persona preocupada por los problemas' ajen'os~. estructun;f tantb la .. . . .. ~ ..", lOstrumentacJón legal formal como el logro de la decj~ión del gobieálO de

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esta provincia. con el findecrear una institución que enorgullece a Córdoba: el Centro de Asistencia a la Víctima del Delito". " Luego se avanza hacia el tratamiento .de la temátic'a co~ve~cional de la asignatura. que según la doctrina dominante abarca las teo.rías de la ley penal. del delito. de las formas ampliadas de responsabilid;d y de la sanción. Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema moderno basado en la.función dda norma jurídico-penal como.·motivadora . de la cOlleJueta humana. De lílI modo, Gil consonancia COI). el abandono de argumentaciones ontológicas que condicionaban el modelo de comprensión del delito y la búsqueda de otras referencias teleológicas verificabl<,¡s racionalmente. se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal apoyada en las nuevas construcciones preventivistas. . El eje cOllceptual estará dado por los principios generales del derecho penal. derivados del Estado constitucional. social y democrático de derecho. Los ejes temáticos de las 'd,istintas unidades serán: Unidad 1: Introducción; Unidad U: Teoría de la ley penal; Uni~ad UI: Teoría de los elementos del delito; Uiridad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teoría de las consecuencias del d~lito. Como en esta oportunidad hemos intentad.o unificar ciertos criterios. entre ellos la terminolo.gía. que habían dado lugar,a algunas asimetrías no deseables pero explicables enuna obra colectiva. el autor d~ la Lección lO aceptó utilizar los términus tradicionales "culpa" y "culposo." en lugar de "imprJldenciá" e "imprudente" (por él preferidos). pues aquéllos son los que emplean tanto. el programa de la materia co.mo los demás autore's ·dellibro. El estudiante debe tener presente que en dicho capítulo en'contrará todos los temas incluidos en la Lección 10 del programa (a excepción del punto Il: Los tipos complejos. La preterilltellcionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva). más allá de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparición de los tema.s. lo cual resulta irrelevante. Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras Lecciones y los diverso.s aportes de otms a esta obra. al igual que a los profesores Ana María Cortés ¡je Arabia, -Fabián l. Balearce y María Inés Despontin. que tuvieron especial protagonismo en la revisión de la anterior y en las sugerencias para su reformulación.

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Prólogo

También expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus' por la esmerada edición de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio ' didáctico que. facilite la comprensión de Jos cQnceploSy estrúctúr'as , ' básicas de la asignatura.

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Córdoba, 11 de agosto de 20Q2,

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Dr. Carlos JlllioLasCQIIO (h) Profesúr litu/ar de Derecho Pellal' i U";l'etsidad Naciollal. de

UNIDAD TEMATICA 1

Córdoba

INTRODUCCION

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Conceptos fundamentales del derecho penal

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1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO

2. FUNCIONES DEL DERECHO P,ENAL. 2.1. Funciones de

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LECCION 1

y FORMAS.

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tutela de bienes jurídicos y de motivación. 2.2. F.unción d'e' tutela de valores ético-socia'ies. 2.3: Función oe tutela de la vig~nda de la norma. 3. FUNDAMENTACiÓN ANTROPOLÓGICA,

Los

PRINCIPIOS

fUNDAMENTAlES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.

3.1. Fundamentaci6n antro"poJógica. 3.2. Los principios _ fundamentales reguladores del 'control penaL··· 4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.l.,Derecho pC11':t1 "de hecho y de a~tor. 4.2. Derecho penal de-:' culr.abilidad.y de' peligrosidad. 4,3, Derecho penal literal y autoritarIo. .

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Ei pcrecho p~nal es la rama oe1.ordenamienfo jurídico i"jJC "regula 1ft potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus consecuencias" l. Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -única consecueilcia represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminológico italiano receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad, como consecuencias preventivas de la comisión de un-hecho ilícito ti?ificado penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo de la pena a también como complemento de ésta; se pasó así.a dn-sistl'ma dualista dotado de una doble vía de sanciones, que.ha predOf\ünádó "n la mayoría de los códigos pen~les.modúnos,· . ';" . . . ;., .• En los últimos años se discut<;. si la reparación del dañpj¡rqyeniente del " delito puede constituir una tercera vía del derecho penal: Así como la medida de seguridad sustituye O complementa la pena cuando. debido' aIprincipio de culpabilidad, ésta no se ajusta o sólo 1'0 hace en forma Iimit,da a las necesidades de prevención especial. la reparación debería sustituir la pena o atenuarla complementariamente cuando con:ribuya a satisfacer .lp,s fines' de la pena y las necesidades de la víctima igual o'mejor,qu~'ia'Pi;na'sola'2, El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preg';ntas ¡Jis,icas; a) qué es el derecho ,penal; b) qué caracteriza a suS'noIl11as;,c) qué' es el . : .. ,. ,;,,', ¡."'.'

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NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle· geneiuJ, '4" c<1. a~lÍlalizáda por Roberto E. Spinka y Félix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Córdqba.; 199~,' p: '1'5., l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:·.M,anuel ~UZÓ;l Peña, Miguel Dí¡IZ y Gan:ía Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997, t. 1, p. .108·y ss. , . '" •

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:?AFfARQNI. Eugenio Rnúl, Tratarlodederec11O penal. p'arte.gef!eral. Edi~¡'. ~.u.eil(?$ Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ¡jere,·,,¡jp~'¡ai. ¡';,rie ge11eral: )·"ed'l Temis. Bogoúí, 1991; '0.5 y'ss. . ,,' .. 4 ROXIN, q,:>us~ Po/ftjen t:rimi"ai y .~slrUC:llra del deJiio; p.r.u. Dnrccloní\, 199,2, 'p. 35. Otro ¡lutor disrngec el derecho l,lcl\al, ~a dogmática pe~al y la cienci~ penal: el p;-imero. como obj~to l'Sfudiado por h dogmáticí1, es el conjunto de normas dotadas de sunción retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una e~cuela I)',no un estudio emprc"ndido dando por sentada la existencia de un ,lerecJ10 delerrninad~; Jr¡ líll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado, es un "cOnjlJllh l ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la ide~ central de la ilicitud penal y sobre Itltla~.I<I~ implicancias de elb·' (SqLER, Seb~stiá~! Derecho pellarargell!illo, 4' ed" TEA, Buenos A;res, 1970,,1.1, pp. 13 Y 1 4 ) . , ' " 'J~SCHECK, Hans-Heittrich, Troll'..:~o de ·derecho pell~~. Parle gelleral,. ed., , tra~ucclón de JOS.é Luís Manzanares Samf\ntego, Comares, GnuHlda, 1993, p. 9, . :

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1. Derecho penal y control social. Concepto y formas

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Conceplos fundamentales del derecho penal

hecho punible; d) cuáles son sus consecuencias jurídicas. Cada una de estas cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la teoría de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teoría r'e la ley penal; c) la teoría del dcl;'o; d) la teoría de la:; consecuencias del delito', A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres acepe.iones: a) como cie'1cin o dogmática jurídico-penal, es "la disciplina que se preocuoa de la intúpretación, sistematización y desarrollo de les preceptos legales y las opinione~ científicas en el ámbito del clere~11O I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido subjetivo (ius pu,i,ieJ.~di o potestad punitiva) alude a la facultad estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi constÚi.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad, distinguiénqose de las demás rllmas del derecllO por las especiales y ,más enérgicas cons,ecueneias jurídicas iniponibles' 'a' los comportamientos socialmente r'ási,nsoportables. "Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era absoluto, debdo a su soIJernn.í:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomíaen el áreajurídico penal, tanto por la ;,:¡¡stencia de r.ormf's jurídicas superiores como tainbié¡' por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque éste se ~ncllenti"e :-111-\ en SIlS cómie"nzos" s.'

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Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales, media!\te un enfoque dinámico o sociológico, comO uno de los mecailÍsmos de contro' social, el más fuerte y formalizado. El control. social es una "condición básica irrenunciable de la vida social" 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las'nom,as y expectativas de condu~ta de sus miembros indispensabie"s··para seguir existiendo como tal, a ia par que pone límites a la libertad del 'hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo: ,,', .',' ' Abarca las normas colectiv':';s, la¿ sallciones sociales y los procesos de control que presionan sobre el comportamiento humano indí~id~alen sus aspectos exteriores, para lograr la adecuación.a 'ci<:rtas reglás'~s é¿ndu~ta que protegen los interese,s fundamentales para la convivencia,en:c0"l~nidad. La conducta desviada dda norma social está amenazada conJa imposición de sanciones sociales que llevan implícita la estabilización 'd~l e<Í~ii;brio normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la co~d1Jéia'dell;ijo que infringe la prohibición de escupir en el' suelo'establecida por la madre (nonna) es castigada con la restricción de actividades sociales. con susamig(),s,(sa(1ción) impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de:cónlroi). Las. distintas formas de. control social se diferenciar¡ .. .entre,sí . " . . según el grado de formalización que presentan: ,o.,:, ' "," ' 1) Por una parte, encontramos medios de control social inforinales como la familia, la escuela y la educación en sus distintos :niyeles, el trabajo, la profesión,'las costumbres y usos sociales;las nmmas, mmales, las ideas religiosas, los sindicatos, las asociacionesdeportivas;.losmedios masivQs·de comunicación. . '.. :...... . 2) Por otro lado, ~xiste el control social formal representado po(las reglas jurídicas en general, y las del derecho penal en particular, que es' un medio de cOl1lrol jurídico allamellle formalizado, 'que constituye tan sólo una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los

6 HASSEMER, Winfriéd, Fllnqamentos del derecho pellal, Iraducción y notas de Fr~lOcisco Ml'ñoi Conde .x,Luis Arr.oyo,'zapatero, Bosch. Darcelona,··1984, p" 390.

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Carlo.s Julio Li.lsc;:¡no (11)

Cünccpl"OS fundamelltales del clerecuo pellal

procedimientos y el aparato institucional encargado d(, su aplicación.(po'¡¡cía, ministerio público,tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquiátricos). La nonlla define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es ia reacción' generada por aquella conducta y.el procqopenaLasegura ·su_ aplicación siguiendo los'procedimientos que garantizan la in';Jarcial¡Cac!,y razonahilidad de la decisión del órgano,judicial, conforme.alos valores emergentes de la Constitución. . .. . Si bien todos los instrumentos de control sobal pretenden e~itar ci.ertas COiHillc~as socialmente in(!eseab~e~ ,o ~st.imular. d.~~efrrün~cl9~ comportamientos expectables socialmente, mediante la' amenaza' de la imposición de sanciones " el derecho penal se caracteriza jlor 'prever las sanciones más drásticas.de que dispone el orden social (púes las penas y medidas de s~gllfidad r~stringen importantes derechos i~dividuales), comó [onl1a de evitar la comisión de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles para la convi venci'a en sociedad,por trararse de loscom¡íorta:nie~i6s desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los más éfestacados'bienes jurídicali1ellte protegidos: , '.

es el punto de vista dominante en la actualidad, por jo que se asignan 'al derecbo penal fUlÍciones represivas y preventilas al mismo tiempo. ?ero.las funciones de retribución y de prevención -general (negativa o Ro.sili_va) y eS]lecial- que en distiillo3 mocner,tos históricos .jJ~n. ~ido ai:ribuidas al derecho penal ~stán VLlc~;f¿das :l·la-s·dif~r~nl.es·con:cpcio~e$ del Estado, que modernamente mOllopoliza la pbleitad punid;¡b; pc,r las teorías del fundalllci,to y 1:,1 de la "enano [lueoen 'resolver el~ abs¡r~c¡i:i su función, ·I<sin relac:onur la Ínisió;l del·(ie~·.~ch·¿ p~na~ ·~¿¡l ~ej: m6ddi.i:l dé Es.tado al que perlclleee" " Eil tal sentido, un Estado teocrálito se COi.1"lpaJeCÍil cbh ~úic.f·(;ohcb~dóil retributiv·u ele la ·pena, que enco~tn:ba su legiti mación en ia i jil3iicin, '·CÚI.Ü(J OClln·e con eI.castigo divinQ. Una monarquía ,'lbsoluta, con a:1a teerÍa de la prevención general sin lfmites. que imponía penas corporales para e::ic,annentar. a los súbditos y lograr así la ¡'[innación '::el ESlado,como :in ell sí niismo . 'En el Estaelo liberal clásico la peaa file coriceb:da ~Oi)lCllnil)s.trumcl]to de la potestad represiva estatal al c,,,e había '1ue ponerle .ín"tes jurídicos; surge así el llamado Estado de derecho, cuy,. esencia co~~ist<,; en .qUé el poder está s";bordinadb o por debajo del elered.o; ló(),iemás·¡~ilpcii·taba era beneficiar a la burguesía ya asentada,'¡¡lnitardo el podÚ, shl'pré~2u¡irifse por las'condiciones sociales; pero sólo impor.ía límites [órirde's',ne'diallte' los principios de legalidad e igualdad, sin atender a'la eficacia del derechO penal, o sea, la prevención del deliro o la defensa,sociál;isüsjli'íntipales' defectos eran su rigidez y la extensión de la pena a sitlla~~ones: en las que no.era·realmente necesarül, . ,. ,...... ;: '.'... -1:¡". En el Estado social de comiellzos del siglo XX:. s~ ,d.esarrO\1ó el intervencionismo estatal que toma partido a favor delasoci,eda,!" I~ cual importa más que el indiyiduo; los d~rechos Gel hombre. cpn~id~Eados resabios b<lrgueses que hay que dernllnbar;la misiCín del .. eree.,19 pi!nal pasa a ser I~defensa sodal fr~nte al delito yla lui:hti.cciht~á,Irid,~'IÍ:::u'~~ci¡: me(hant~ la 1I1corporaclól.1 de ll1strumelltos·de ::)[e.ve~clOn ~spcclal":01no l~s medidas de seguridad. Dicha tendencia interveilCioilista' :levó 'aleXlrem8cie caer en Jos sistemas loralitarios que condujeron a hi Segubda'Gub'niMundial con sus gravísinlas vio'laciones a los derechos fundamentales del hotnbre.

ello,:

2. Funciones del derecho penal

La 'función del derecho penal "depende de la'concepción de la pena que se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedeÍl sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teorías absolutas la-penáse agota en sí misma y ton~iste en un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr justicia, como retribución por haber cometido el delito; b) Las teorías relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma' pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisión de hechos'delictivos; e) Las teorías mixtas o de la unión sostienen qUe· la esenciacte.ilpena·es retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locual·se combinan la realización de lajusticia con la protección dela convivencia social. Este último

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. ' •. 7 Si,¡ embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos de comportamiento social, como el sistema educílIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle, Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresión. Temis, Bog'otá, i996,·p, J:. • BACIGALUPO, ob. cil., p. 5. '. .

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MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. párte gel/era{, S- 'e·d.;· !c;cfoto,· Ditt'celon:r. 1999, p. 64. .

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Conceptos fllndamentales del derecho penal

Por eJlo, concluido aquel conflicto bélico, la Re~ública Federal de Alemania ·,iJesmembrada y ocupada por los ejércitos de las potencias vencedorá,,- consagró ea su n '.leva Constitución cl modelo del Estado social y rif:mocrático de derlFho .-;.uego seguido por olros países- en

que bns.le una referencia. a cláusulas generales como per/urb~ción del

e! cual la jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace ent~e el

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Carlos Julio Lascano (h)

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Estado de derecho y el Estajo social. Al ser un Estado democrático. sigliifica 1I~ Estado de derech" re01, no formal, donde el Estado respeta los derechos del cil1(~adílnO y a la vez interviene activ~mente en la sociedad, pero dich.::t intervención es cO~lro!;tda por el individuo, cuya dignidad cama persono va a imponer los límites propios de una con<;epción gara'.ltista de los derechos fundalllentales,

orden social, perjuicio social, etcét.era"

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2.1, Funciones de jurídicos y de motivación . /llIela de bienes ,

preocupen, su conducla es la correcfa-y no serán castiga.dós;,'sólo lo serán los que delinquen. ~¡~. , .. : '

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De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconOce una.finalidad garantista al derecho penal, las funciones de éste son a)a: :vez'·)as de . pr~tección de bienes juridicos mediante la prevención limitada y de motivación . . <".,,-., i;"., .. ', a los ciudadanos para que nO delincan. El derecho 'penal intenta evitar "que se produzcan' ,aquellos comportamientos que importan una grave perturbación ... para..la convi'vencia en sociedad, asegu~ando las expectativas'de 'los)ntegrantes de esa c o m u n i d a d . ' ;,.,:i'·.... ""-: Dicha pretensión s~ articula en dos aspectos concretos,que

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preciso q~ei t,engan ~ln~ .i"~PO.rlcllciafulJdQm~ntal. Todo 'ello puede verse

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de "n Estado social :-rO ha "e ocuparse en' respaldar /liand%s ", jJuramente. formales, valon:,'·· 'pUrlJlne11Ie moral~s, ni- iflteré~ef 'no f"''(['l,~entales~ue no cotnprl,met?n seriamente el funcion~;liie¡iiÓ ele! sistema social. El'postulndo ó" que las condiciqnes'social(;s ~pi:Ót¿ger deban servir dé bo.se a la posibilidad de partiCipación de individuo;' e" el sistema socil'l, puede fundarse ~n el Es/ado delllOcrálico.· ... ·+~inbién encuentra en este último funda(]~nto la exigencia de que sean I()spropios ciudadanos quienes decida!! qué obj,etos reúnen las condiciones requeridas para co~st;:uir bien':sjurídii:o-penales, Por último, el Esrado . de derecho y el principio de legalidnd material que impone, aconsejan que los distintos objetos Cllya lesión pueda determi-nar la intervención penal, s~ conc~eten en forma bien diferenciada en.un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin .

10.

Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevención limitada postulada por MIR PUlG, que combina la protección 'de la'sociedad frente al delito, no sólo con las garantías que ofreCía la concepción retributiva, sino también con las de otros principios limit~dores; de tal modo;.un derecho penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura. retribución, sino en la prevención de delitos, y para evitar un derecho penal de.·terror se le imponenlímlles, S~rge así la afirmación de los valores jurídicos"de la sociedad mediante la prevellciól' general positi.'u, didgida a. todos los integrantes. de la comunidad -no sólo a los potenciales delincuentes mediante la intimidación que busca disu,dirlo.s para que se abstengan de delinquir- incluidos)os ciudadanos honrados.y cumplidores de l~.ley, a quienes ésta lés diría:'/lo se

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"Un Est"do social y democrático de derecho· sólo deberá amparar como, b,ienl~s jurídicos cOri.,diclOn~~r"de 'la' ·.l,i~ü~ social, en 1,a med~da:'en que afecten 'las DosibilidCldc:: d~ p~r/icip~ci6n' de individuos en él sistema se'oial.·'y para que dichosbieries jurídicos merezca¡1 ser protegidos' penalmente .y cO:lsiderarse b{e,nes jurídico-penales, será

como una exigencia del Estac''l sO,cial y democrático'. El derecho penal

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constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han' de ser

tuteladas aquellas condiciones que son esenciaks para la existencia y 'evolución del sistema sodal, lo que constituye la dénominadafunción de protección de bienes jurídicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar, a través de l~ incidencia , en los mecanismos determinantes de la conducta;, qué .'realicen comportamientos lesiv.os o peligrosos para los bienes jurídicos pr~tégidos, lo que se denomi,na función de ,modvación. ,

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"MiR PUlO, Santiago, ob, ciL, pp. 92 Y 93.

,,20

Carlos Julió Lascano (h)

':Ambas fllJ1cian,s, como ha puesto de relieve Muñoz Conde, están íntimamente unidas, la protección supone.Ja motivación y sólo dentro de los límites en los que lá motivación puede evitar determinados resultados, puede también lograrse la protección de bienes jurídiC0S" IJ. La función de motivación fue expuesta inicialmente por GIMDERtlAT ORDEIG ", partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras,: "De la misma manera que el padre castiga al niño' pequeño -evidentemeLte inculpable- cuando se comporta 'mal, a fin de, mediante'la privadón de carií1o, forzarle a repril11ir aquellos,impulsos cuya salisfacdón perjudi.can al niño o a los demás, así también la Sociedad, aunque no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origel~ en ulIa libre decisión de voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aqueJlas prohibiciones cuy'a observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las liases,de la ,convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -COn la anlenaza . y con la ejecución de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inh~bidor". El concepto de bien jurídico -cuya función protectora subsidiaria se asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que aceptan un concepto material de delito, previo al Código Penal- le brinda al legislador un criterio político-criminal acerca de los compottamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervención punitiva estatal. En esta Iínea,'algunos reconocen gile "la única restricción , previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa Consti tución" ".

':oni::c,Jtos fun,drl'Jlcr.. aics d~j (Ierec;ho peii .. :

,Otros autores optan por construccione.s sociológicas' dé"(lificultosa compl·ensión: así AMELuNG--quien recurre a la teoría de los sistemas sod·ales, en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurídico con ladaiidsídád social y CAl,LlESS con la-participación en w·sociedad.Por su palie, HASSEME. defiende una teoría personalista'd61 bienjurfdico; desde una visión aritropocéntrica del mundo: ".o. mi conccp'to' persoiiáI'de bien jurídico ·no re~haza,la posibilidad de' biene;; jurídicos gene~ale·s 'o é.st~'thres, pero funcionaliza estos'bienes desde la personá: solamente pllt~(fe ¿l"cejitarHis con la condición de que brinden la posibilid"cJ de servic a'losi,nierésés del 'hombre" l4,ó Ejemplificando su posidón, didu) illltot rcchaz" gil!! s,.: l;ti¿i1i1 protcger·penalmente el 'ambiente n'aH,fal por .:!í mismo, adf!1itienq6 sú·tiú-ela como medio para satisfacer las necesidad~s '¡itales del hOÍnbre,!,,·,\ .::.. ~:. Sin embargo, la Iloción de bien jurídico no tuvo originalm~~ie unsehiido político-criminal, sino una siglilficacion 'f!ogn.láticil cori~'¿: 'objeto:· de protecció'n elegido por la ley penal. Así ocurrió cori su formulación inicial que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&é'o era trascendente Pllrque estaba más allá del derecho, quedebía'recónoter su existencia anterior derivada de la hatlliale:~a y el·desarrOllo:sóciat,:'·¡ !'.i De aUí en a~lelante su entendimiento tonlo; c:ori1'O'··Ij'~·s~;.lIlos planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la i:Jet~rinir;áCiÓ'ó de quées bien jurídico es inmanente al propio sistemapenaiy ¿s;'p'¡)ttrl~ib, llná creación del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conªepfÓ8e bien jurídico determinado socialmente es ant.erior. al deie·~ho·:. P"O'f·lc)·~qt.i'e puede desarrollar, en consecuencia, una función crítica y\leiirrliúit'ó'r~tpu~s 'este contenÜ:lo material (antisociai) del illjusto es indeperidi~ht~:'de·)·su correcta,valoración por el legislador, es metajurídico, LarúJ¡,(¡íajüfídié"a'ki encuentra, no lo crea' 15. Tenía su origen en un ·intété~'·de'.'i"iIfvida'i'·qüe .' ': - :,:.: ... :', ¡.' \' ,,'; surge de las relaciones sociales". I

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11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'áci, L~is; GARCIA RIVAS, Nicolás; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996, p. 5. La remisión corresponde a MUÑOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 54. . 11 "¿Tiene un futuro la dogmática jur~dico penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3" ed" Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss, D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo posiciones próximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, H~:mig y Michacl Marx.

14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico", en Doclrina Pen·al, año 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUÑOZ CONDE, ob. cit.. p. 56: BUT'ELER (h),·José A., "Garantías y bien jll~ídi~o':, e.n Teor[as aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' ¡J. 405. Y ss.,·q~ien·le.·alribuye el , cankler de "estalld~r cOllstitucional argentillo ". ,... , "BERDUGO GOMÉZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,

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2,2, FUllcióll de tutela de valores ético-sociales

, Si bi~n partía de una com:epci6n trascendente del bien jurídic,o.ccomo las de BiRNBAUM y VaN Ltsú·, WELZEL sostenía que aquél estabp sujeto a la supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n Gentr~l del derecho penal e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto ético-sociales de caráGt~r positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la propiedad, etcétera. Estos valo::es del actuar confo~le a derecho, arraIgados en la pcn::\anente cOIlclencia jurídica (es decir, legal, no nece.sariamcntc !n,oral) constituyen el trasfond,) ético-social positivo de las nonnas jurídico penales ... ': Al castigar el dereello la ef~ctiva ~nobservanci~ de lo.s 'valares de la conciencia jurídica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los ,que están referidos aquellos v"lqre~ de acto, Así, por ejemplo, la fidelidad atEstado ,'Stá referida al biep, del Estado; el respeto a la persqnalid~d" ~ la vida, a la salud y ái honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena, etc'étera. La misión del dó'echo pellal consiste en lti protección de 19s valore~' elementales c/lllcie;.~ci~,· de c~rác~el: é(ico-:social" y.' por inclusiónl'a !,rotección dE los pie~es jurídicos p~rticulares" 16. ' '. ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtacióri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepción de W~LWo ~J; ~I sGiuido de 'lue se apartadcI deiúhopenal¡lel hechoy conduc~ p, ~n derecho ~ena)de la actitud i"terna o de autQr, a 'par~cde haber afinnado el s~gundo Que a protección delosbie~es jllrídico~ se criJ\1ple al prohibi< y,c.astigarI"~ acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes jurídi~o,s, parlo qu~se imr.k(eAd~sy"lo,r ma.:rialo deresultado media~tela punisi9J)~el desvalor d,e acto, Sin e!'lbargo), el primero reprocha a \XELzEL,I~ ,conf~~!~n qe medio~ 'y rines: ..... h:~ cr'~Hdó~ de respeto a la vida o piop~~9~9~ aj~na, etcétera, n~I'~iaim'ellte liD se 'produce C0l!l0 fin en sí mismo~·si!10 p'ar~.~.vJ~~r 'daños a biene~ jurídicos; c~n lo que s610 es f[ledio para el fin de laprstecci6n d~ bienes jmJdicos" 1 1 . . . . En una posición ecléctica se ubica JESCHECK ", quien Iguala jerárquicamente la infracciór del deber y la lesión del bien jurídico: "El

Conceptos fundamentales del derecho penal

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Carlos Julio Lascano (h)

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derecho penal realiz.la protec~.;ón del os bienesjutídicosen tarito procur? que la voluntad de los ciudadanos se acomode a l~sexigencins d'el ordenamiento jurídico, El delito ap'.rece así como lesión simultállea del'biell jurídico y del deber". En esto coincide con WELZEL, pero "con la diferencia. d'e que renuncia a' con'cederle' priqri"dad ál aseguramiento de los valores de la acción" 19. . Partiendo del enfoque d~l modelo jllrídico IIIl1ltidil1lfiTlSIOllal de FERNANDp MART!NEZ PAZ, creemos que ambas fuáciooes deld~rech6 penal ~tulela de bienes'jurídicos y de valores éticos- no son incompatibles e;ltre sí y se condicionan recíprocal)1ente, toda vez que ~l derecho -uno 'cúatt"o , componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que ccinfigui'an el mUlldo jllrídico~ junto a los conceptos de persona, sociedad :y':~ÍlHui¡j" bl sus dos dimellsio~~es, como derecho positivo y como conjunto'de p\rilld¡Jios ético-jllrídicos, cÓi1figura'y perfecciona las relaciones jurídicas y soCiales y las formas de convivencia. Tales principios éticos -que con'stit\ryen" el fundamento integral y los criterios,estimativos del mundo jurídico: soh'pautas valorativas aceptadas por la sociedad y por la concienciajrifrdici(ind¡'Yidual. 'que "legitiman la coacci6n y la sanción 'jurídicas, en cuanto elÓ~den soCial depende también dela apliéaci6n de un derecho jristo y eficaz"";"' " Lo anterior no implica que aIderecho penal"en un'Est,ado"$Oclal y 'democrático de derecho., le podamos asignar como misión','a m"r!.iización de loiciudadanos (por ej, penalizando lBS relaciones homosixuaies'eritre adultos) o 'el mejofaniierito ético de la soeiedád (por ej,;o.prbíi'i6viendO determinadas pautas de moralidad administrativa en la füriéióíi'públlca), porque de tal manera estaríamos confundiendo áí derecho con ianiOfill;que es autónoma e incumbe a la conCiencia individual de c'ada Por ello, tomando como base que un moderno sistema: de derecho penal debe orientarse teleoiógicamente, es decir, atendiendo a las finalidades valorativas rectoras de índole político-criminal, concluimos que elderecho es una fomia de·control social que tiene como función "p~ovee¡', ~lá,seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídic,os, previnielld,i1arepetidón o

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lti Derecho penal alemán, traducción de Juan Bustos R.amirez~. SergioY ~ri~~z'Pér:ez, 4- . cd. castellana, Editorial Jur[dica de ~:hile. Santiago, 1993.:pp. 2n. . . " 17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69. 18 . 0b. ci!., pp. 6y7 .

19 ROXIN, ob. y'!ug" cits. en ·nota 17, , ~u MARTINEZ PAZ, Fernando, "EI mundo jurídico miJltidimensionnl", en ElmtÍndo jl/rfdico multidimensiollal, en coautoríD con Daniel P. Carrera, Advocatus; Córdoba, 1998., p. 34, '

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C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tÍes dei

',calizaciÓn 'de conductas que los 'afeciall en fc..rJ"l',,:¡: ;'ntolerable,.1o que, ineludiblemente, implica una aspiración ético-social" 2i.

. Tai conrigu:'acióll de la idenlid~ld social no se rl!~liza a iravé~ de bienc$ jürídic·os sino de' I~Orll1as. Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevanda el discurso del bien j/lrídic.'o, calificndo C011l0 "melq!'órico de Jo vi~ g'(!l/cin de las l/Dimos "., ~Ilo signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. p,::l)aLrrot~ge I~l' vi .. , gel1¿i~\ de las normas, y ésta es d bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd 1~ . . ' .

2,3. Función de íutela de 'la vigencia de la norma Desde el funcionalismo radical o sistémico, GÜNTHER JAKOBS "leniega importancia a la teoría del bien jurídico para configurar la funció~ del derecho pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externás dela conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lssiones de bienes jurídicos. Su misión 'e~ más bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa, debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto .... Resumiendo; misión de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de OrieJ~tpción para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, réplica"~ que tiene lugar a COsta del infractol; ¡ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,". Por ello hemos sostenido 2J que laiunción del derecho penal para J AKOBS e., restablecer en el plano de la comunicación la vigencia penurbada de la lJonlla, cuando existe lln procedimiento a caus~ de la,infracci.ón ti ~~.l.a ...~.a protección y Confirmación de las normas, que configuran la identidad social, se logran a través de la pena, que sirve para.·ejercitar a los ciudadanos.enla confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: acept~r. las consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincul~' éon el fin de la pena, entendido como prevención general positiva. Comparto l~~ reservas de quienes consideran que las consecuenci~s. de estas ideas ~O~ducirí~~ ~Ja mediatización de algunos individuos para afianzar el sistema .. : , ..•.•

lrZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado qe derecho pellal. Parte general, t. 1, p~ 50. En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf S~. defiende;· t~.mbién persigue, en definitiva, el reJprzamitmlo de los valores é/jco ..soci~,~es, que preconi.za~a Welzei.,." (MUÑOZ CONDE. Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal. Parle general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60). 21 Derecho pellal. Parte ge/lcral. FUI/damentos y teoría d~ la imputación, traducción de Joaquín Cuell.o Contceras y José Luis Serrano GónzáJez de ~urillo. Marcial Pans, Madrid, 1995, p. 13 Y ss. . 1) LASCANQ (h), Carlos Julio, "Los paradigmas funcionalistas ene1 derecho penal. actua!", Cuadernos de Derecho Penal y Criminología, N° 2, 1996, Univors!dad Nacional de La Rioja, Lerner, p, 50.

(tcr~dlO.ptlJ:1I

3. Furiclamcntación fllIlropológica, Los pr'incipios flllúlamcníul(!s' regll13dores d~l control penal 3. j. FlIl1d{{l1Iel1 tdeiól/ all! ropológ ¡ca

El derecho una herra1Jde¡,¡a en la mano del hombre ,Y tiene por finalidad introduci,: un orden en h\ vida soc¡pl. Sil eS~lIda .no puede inlerpr~tarse aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo qll~ presuvone, in'.dagar·s~lpllltáne'amcnte en la IlHúlraleza de quie,nes la cor,lponcl;.· " . La ley peilal -como' producc'ión hu 1ll!.1Ila que es.- Cll':\~l~"o;~r~,~()gm(~,lic~1 jurídi<;:o-penul, implic;, la cOllliJre~sión an!ropológica qu~ stl~yncc.:~ (~cJo accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qué'es el_ h~)mbre,;HU~IP?, co lo cr~a, sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar mús que::1 reconocer ni hombrc·tal cual es, simplcmcui:e l!1l s~r h.lI.·ma.ii:J,., El derecho penal da una comprellsión no defilliti~a ¡li _~stá!ii::(i d~l.h~JI:.~. bre sino cotidiana dinámica, es decir histórica y cuítll~·a"I,·Ya'ql~~.:el Gr.d~,\ jurídko se va 'modificando c~msecuenlemcn,tc a .los ~a~11b.i"~s q:ü~','s~~~r~,.,~.1 hombre tanlo en sí mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se. modifique'el texto del CÓdigo P~IÜ1I, su f'ignificacidnVa ca~:n~i.ai1(i~ eú I,n medidü en que se Irasforma el ordenjurídico del cú,¡1 forma·p"o'te'.· ..... Si sepúralllos al derecho penal de su signiricadón, le ql1it"nl~lbs sU ca-o rácler de hecho humano, razón por la cual 'es ncce~ari:a llIüi'con:lprensión 'teleológica del derecho pcnalfuncjadú en lo antropológico ...... "". . E;ta' necesaria fundamentación nnlropol6gic"t1 'del derecho p~nnl t1ó implica desembocar en posiciones jusnalllralisins·. Por el contrario, obviar el , sostén ontológico que 'por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga ,icndo'válido-Ie resta erecti'vidad, es decir, la capacidad de cumplir la fun··

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BACfGALUPO, Enriqlle,

LiI/l'fI/llicl/to,l"

de la teorfa dehlclilo, y cel., renovada y '

ampliada, Hamlllmabi, llut::nos Aires; '1 99 ..L p. 3 J.

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Conceptos fumJul1lentales {Iel derecho penal

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ció n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realización del hombre~'pHríl. ~segllrar los bienes jurídicos i.ndispensables· para la fibertad de cada lino, de la lT~ejor rn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is. . .:!

, Ello obedecería a dislinlos factores. entre los cuales cabe des lacar

por ulllndo, ql1ejl1l1lo c0l119s.conlroles soci:lles coactivos como el (i.ere.~ho: se.han incorporado mecanismos persuasivos a través.de los medios.masivos qe cOlllunicación y, po'r otro, que el derecho se ha ido ·c.onv·irtiellclo pnulalinumente.en un recun;;o·préventivo 19, ., '. ,l, ,....

Según ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropológicamcnte fllndado y efectivo. y no 1I!1 mero ejerckío dc'podcr- presuppne las siguientes condiciones,plíninl<lS: 1) ser un orden reguJ¿l(.1or de conductas humanas; 2) que no I.laya c0'~lrndiccj611 entre sus, des valoraciones .de conductas humanas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mlllído físico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninación del hombre 25,

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4. Cánccl'ciones del :derecho penal: de hecho. y' de autor;' de, cull",bilidno )' de,]Jcligrosid",J: liberal y autoritario ; . ':., Los distinta, concepcioncs del derecho penal -que inciden ,sob~e I~s. conceploc fLinda mentales de riel itoy de pena y medida ·de seguricjadc ·cstán fuertemente ¡!I gadas a.las J(le<lS que se. tenga con respecto de la:fllncióll 't;!e. dicha :amu del ':Ierecho. . 1,... : . . , , ' •• ,,' Los puntos -le visla del derecho penal de hecho y ele clllpabilid:\II.per_. mitcn desarrollar ~.os principios del deree~o penal liberal. Por el conti'ario, el qcrecho rem.!! ele \l~'tO.r y de peligrosidad, si ponen en peligl:O'o anulan .tales principios pl'ecle:t d3r lugar <.lun'clerech.o penal autoritario 30, . .

],2, Los principios ¡I'ndamellte/es reglllC'dores del cOlltrol pellal El derecho penal es una fornlél de control Sociílllnn sign:ficativa que . hh sido mcnopolizada por el- Estade' pero, al mismo tieinpo, In po!eslnd punitiva de ést,:! debe ser deli!-.,itnda COI': J~lll1ayor clnridi.\cl posible conl.o garantía del ci,'dada"!,, De al!í la exigencia del winciiJio de legalidad en la repre-

sión que iPlpOI.1C I.a rcgl"ació:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?badas por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisión)as

COl~ductas const\Llllivns de deJit0S.y lús penHS apl!cab!cs q~¡jellcs_Ias renj,cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el delila, 0, s~n, 1.1 cspecil! (.le ;liC.;(~,d :... la que ~e con~ctall las reaccione's,.y I,,pella (~' ·':~s me'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie cÍe co'ri-

secll~·';:i·.ls j!'rfdicn~ 'g~e. cantt:terii-,lO ~!. del'echo peJl-al 27:..." _'~.':" ~~~ la~; úl1jrpas dédl,.I"S (h~1 siglo XX se h:m regis-trado relevaiúes' C'~fl1-. I;'ios C!~1.~ nFect'11~ al s.er hUl11ano en .ses ml1ltiples d·i.nJe!~~io,n~s (antroP9·fógicn •. sQcial, culllir:-¡l.y jur.fd.i·ca), EII esta '.:íl~ima, el derecllo aparecc,'en cie~"tos casos, eemo l.!!' insfrlJlne!lto d~ cor..trol.soci,Úde .efic,clcia j¡,~,iiad(1, y. ~n otros, COP~,:! '.!n ('lctO: ele ;1'~p(J "tancia :--c1nth'a para sQlucionar los rlistirúos tipos de c(>'.,flicfo, habie/ldo aS\1I;,ido di,'hn responsobilidad:diversos se~lo res como ~a econor"flÍrI, '::t polífcn o In ~.elministracjón 28,

4.1, .1)erecho p{flal de hecho y de aUfor

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Tapto quienes entienden nI cielito como in!rQ.cciÓII de·.debere.t·tticosociales, como los que lo c.onsideran una conducta ,~oci{lh;i~/1fd;. (~~nOsn porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurídicamenle proteSi.dos, c~¡nciden en ligar 1(1 defi,nición de delito n la comisión de 1111 !Iccho ·)/.éú .. co,is.iderar secllndari~s las caraclerístkas personales de su autor,' q.ue sqí6 se:!50dr{¡n tOllJar en cuenta para la individ.ualización judicial de.la pena ;',t,·5e lral" del

derecho penal de hecho

o·de acto

Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487. MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5, . !7 DACIGALUPO • .1tlallllal, iJp. 6 Y 7. 1~ MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"Íttico mlf/lidimclI.rional, p. J2.

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13'08 BIO. Norbérto, "Derecho:y ciencias ~ocial~~"".cn· C(;I//,.¡,,;;dó;, (/

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r/('recho, lA ed., Il":1d. de AlrtHlSl1 Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. p. 2J9 Y ss., .'0 BACIGALUPO, Mal/l/al,. p, I J. ' JI

BACIGALvrO, ob. cit., p. 7.

La úllirn¡, denomin:lción corresponde n ZAFFARONI, Mallllal de dl'fec:lw pellal. Par/e g'clleral, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46: )2

. 28

. C<li'JOS Jldio i..asl:Jno

Por el

, ':":'onccplos fUlldalllClHaie" oel dcrcciu, pellu.

(h)

~ontJ'ario, quienes ven en el delito ia eXI?resiqn 'de UII ~ellljmiell

to jUI'ídico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de¡ aulOr, sostie"e" I"concepción del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho sólo tiene UII valor sinlOlllMico de la per~_onali_~ad peligrosa de s~ nutor,.'qu_c es lq reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser ladrólI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )] . 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten de lInü concepción determinista o biológica del hombre, que le niega la libre determinación pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo de ser, por su mal carácter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vagabundo, prostituta o proclive al delito). . De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de culpabilidad "que puede ser de autor Ode hecho- cllando reconozca la autono_ mía moral de la persona y regule la conducta hu~ana exteriorizada y no los merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y ·no s610 atendiendo a la ideología del alltor.

4.2. Derecho pellal de 'culpabilidad y de peligrosidad·

. L<l .primera concepción sostiene que para que a un ~r;:r.humano _ entcñdido como persona dotada de dignidad- se le puedareproehar una conclueta, .es imprescindible que tenga la posibilidad de el?gir; osea, de autodeterminarse. : ,,:,_:.. , _. . En cambio, si se piensa qlle el hombre sólo aetúh.ipovido por causas que lo detern,inan y qlle no es posible distinguir la conducta hÚmana ddos restantes hechos ele la naturaleza, estaremos 'en presenc,iil de· Ufla cáracterizaeión peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo de discriminación racial, file la condena a muerte del cordobés Víctor Saldaño por asesinato -robo y homieidio- de un vendedor de computadoras en 1995: La sentencia impllesta por Un tribunal de Texas (E~. UU.):-basada

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en el dict::ll11c;~.per¡ci:l1 de qn psicólogo clínic~ (llIe ai"innó la ¡lel igrosidnd del imputado I)or su "origell hi.spano- fue .tululada por la eOde Suprema de lo~ tSlados Unidos, que ];¡ consideró violatoria de los derechos hUm?IlOS, Pensamos con-NúÑEZ que si bien no es posible afirmar que al comeler .. el.delito el"autcir rudo realinenre-(lelCrmil.l<ln:e tle l1laner.-,,~lislilltaJa ex p.criencia permite' sostener. que.olros indiYlcluns, uLiliz~~:H.io su cojlcienciá.y voluntad, se han cOlliponado de m:lúera disliltf.\· en c.-:sos seinej';\lllcs.· Agrega dicho 'illItor que el pl'íllct'IJio_dt? clI/lwbi/;dad tiene,jerarquía conslituciónal en virtud de la garantía para la :ibertaJ ~jv¡1 que deriva de la ,cl:íusula del. arto' 19 C,N" seg'ún la Cl:al"llingúll habitnnte de la Nación será obligado a hacer lo qllc no Illanda la ley,'ni p,ivado de lo que ella 110 prol;i~ be".'Tanto la obli',mción como la prohibició" excluyeilla rcsponsaLJilidad objeti~a yexigcn 1.1 rcsponsabilidad runda,la subjetivamente ":

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ZAFFARONI,.ob. y Jug. cils.

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4.3. De~'~c1lU penal liben¡!' y oUloricarío. '. Sostiene NÚÑEZ que un derecho penal es liberal cuall(~o rep.rcsent,a Ull sistema de seguridad jurídica frente il lo ptinible: y sus c~nsecucnCias;' a ,la par que cuinplc l1!'w función de ga·¡'i.lillía de I"os derechos de t?~ gobernados frente n los gobernanles. " '._. . . ' Para que un uerccllo penal pueda encundraF,Cll tal·c'::t~g.Jríú,.,.~:_~,Sc.l.~ el punto de vista sustapcial- debe excluir el castig~ (:c :.;:-,3 Iden~ 'y'·.SCI:tl,¡::; mientas (3rt. 19 C.N.); no ha.de per~cgtl:r un cujclivo élJc.o', úe.dlr;::ccl~rl de las cOllcicr.cins y volunta.des; y t;cne ql;~ consagr.'.1r e¡:'p:r;.lcipio según., el cual su línica f~!ente es la ley previa ai hech:J conletid.:, (~llI"I"II, crimen, III/I/a paella, sine prae\'itl legt; poellnJe). Desde in'ó~llicn adjetiva, debe traducirse en.la exigencia del debido proceso-j ... diciaj C0l110 presupueslo de sentencia condenatoria 3 5 , . " ' El derecho pena! es autoritario 'si su objeto de ¡Jroteccll")n no .son los intereses de los individuos. sino los deberes de éstos con el Estado; ei ~I~)'e eho penal deja de teile~ Llll:! función de garantía para los gobernados -pues.

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\ 29

NUÑEZ, MI/I1I/(II, p. 178. MWII/al; p. 17.

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Carlos Julio Lnscano (h)

prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas puedan dedúcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano sen~ tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmán-·y prioriza"l~ re-, presión coilVcnienle para el gobcrnante~ a la qlie.se le asigna fines éticos, COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las denominadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la caída" del muro de Berlín; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985. . "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal ::iUslanciallllcnl.e ¡ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista

como un

res~b~o

liberal"

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LEccmN 2

El modelo integrado de ciencia penal

36,

ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igualclnd ponlLle, estructuralmente, est,ín armados p~ra violarlos ~totjos. Lo que puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego todo su poder en forma q~lc haga descender hasta donde su pod~r se lo pennita el número e intensidad de esa.s violaciones, operando como contradicc'.iÓ!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante elevación de Jos !liveles de realización operativa real de esos Vrincipiqs ,~7., , En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construcción ele un derecho penal (lntropoC'~ntrico, respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,' que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para asegl~rar la cOl1vivencia democrática, pluraJisüt"y tolerante. '. ! " ~'..i .J," , ':, I . . ,

, María de las Mercedes Suárez

1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres: :

2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA ~O TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.:

2.1. J. Material. 2.1.2. Político. l ':

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1.1.1. Derecho público. 1.2.2. Exterioridad. 1.1.3 .. Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J •. Efic¡lcia. J .3.2. Gi.lranlf~. J.4. Relaciones con lits rest:.1nlcs ramas- d~J ordcn:ulliclHO jurídico..

. 't i

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Contenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material. 3.1 .2. D~rccho proces~11 pellal. 3.1.3. Derecho pena) ejeclltivo. 3.~. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-. va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcntario. 3.2.2. Derecho penal común y especial. 3:2.3 .. El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho' pellal común, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5. Delitos comunes. pblfticos y conexos. 4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENÓMENO PENAL, 4.

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NUÑEZ, ob. y lug. dlso. "EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. E~jar, Ss. As., 1989, p. 242 Y ss. 3"

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Ln dogl~l~ítica pe n:.l 1. 4.2. La política c.riminal. 4.3. Lu criminología. 4.4. LiI victimologí:t. . ,

LAS DISCIPLINAS AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal.

5.2. Psiqldatría forense. 5.3. Criminalfslicn.

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~l J.~rccho pl!llZ:

1,1, COllcepto ;. ,

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El-c!crecho, per.al es la parte del derecho conipuGsia por ei co'nj un~o Ú0 normas dotadas de sanción retributiva l. Esto porque lX) todas las canse-o cuencia's determinndas' por el ir~umpl;miento de ~n.préceptojuifCitü (sail'c¡ones) son iguales o de la misma naturaleza; tInas v~ccs, Hender) a producil: directamente la situación'que e} precepio qLlería )' que a;gUi~\\ desoyó; otras veces, procuran una satisfacción d~~tinta peiO eq'u~va1enr-e: a a debida; finalmente, importan, ¿¡demás, una consecuencia no deseada y gra'i/osa para el t'ansgresor. Las nonl~as jt;rídicas procul'an, pL.eS, 'o\~~mi reposición '¡eal de las cosas al estado anterior (p, ej,·la devolución del objetosustraíclo lt1:L dueño); ora una reposición sim.bólica que 'asume la fo¡.n c..e. t:~a r~páración 1 (la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una retribución (la disminución de un bie"jt.rídico del transgre~0()2." . Se 10 define tamui~n como una de las ramas·.del oerecho,eslO cs, del sistema normativo de las rela~i(;)i1es sociales de carác~er jllrídic0, ú 10 que es . lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e sí ocon el Estado), Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuelleia~, que r,o se ago-

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SOLER, Sebaslián, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J. Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3. . I

SOLER, Sebastián. Derecho penal argentillo,

1. J, p.

2. '

1 NUÑEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, I;--erner Córdoba, Córdoba, 1999, p. 15.

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Mercede~

Suárez

.. El modelo Í1úegrado de ciencia penal

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María de las

lan en las pe'nas;, la finalidad ounitiva representa el objetivo pri~cipal en c~si. todo el ámbito de IHlestro "~ampo juridico • ·Como sucedía con las h'yes antigua~ y con las legislacion" clásicas, cuyo único objetivo era el castigo del delincuente· pero como aport', de la escuela positiva, de la que opoltLlnamente noS ocuparemos, comprende también las medidas de segulidad, medio jUlídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de Un delito.y un del¡ido proceso judicial. De esta maneré\, el derecho penal, como larca legislativa, ya no se limita a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tan).bién, consecuencias exclusivament:! preventivas. Es así como, CIl relación co~,su lT'.i ..,ión, en el derecho penal y2. no predomina el "monismo", sino el "binarismo'~ ,s, vale decir, seg(Íll )_35 c,irctlllstancias en algunos casos aplicará penas y otros ~ledida~ de seguridad corno por ejemplo las previstas en el art~ 34 Jnc. 1, prJlncr parrafo CE o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque 8r!]lJnS res.~cnd;lh a razOIles de política criminal absoJutamente distintas.

.sí...",. está aludiendo únicamente a los delitos de acción p~ivada (arL' 73 C.P.), aun cuando esta dase de acciones tampoco.pucd'm dirimirseclirecta-" mente entre particulares sino siempre con medh"ici6n estatal.' C.onsecl!entemente, dicho autor dice que las personas privadas "sólo intervienen en la esfera del derecho penal común como sujetos activ6~ o pasivos'de delitos" '.

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f2, Caracteres

., 1,2.1. Derecho público E" esta ch~e de ';or'11as(~1 Estado /lO deja librada a lavolu~tad de los individl'Os la creaciór. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad y·pro·cede cama poder sobera~al1Jente reguladJr de la conducta de los ciuuadanos, ..'.....

Al eS~l1di~r·l"s fuentes .'-Ie producc;ól) de .Iás normas·.penales~ veremos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carácter." La Creación de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al t~ans gresor es IIna actividad típic, mente pública del Estado: es la 'expresión de su máximo poder interno 6 , . ' ". . '_ .. Por esa razón, cuando NIÍÑEZ define al derecho penal diciendo, entre otras cosas, que'regula "las relaciones externas d~ los.i,jdl'~¡d~os-entre

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J,2,2, Exterioridad Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enel·derecho penal conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI cárac, terís'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No se trata de un atributo formalmente inherente a toda nonna pdláJi~sil:lb,: sc'gun decimos, de una caroderística que adquiere 'esta rama del dere'ého 'sobre' todo bajo la influencia de la filosofía del siglo XVIII, y que consisté'en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una aúuáCi'ón'extew.:'. El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: é'OnS"tituye un orden puramente moral; lbs hechos que castiga no son'i~ pu,iaiÍegaCióri teórica de un valor jurídico; son hechos afirmados 'eil 'él :ímiildo 'e:xterioi: que vulneran objetivos importanteS para la vidasocial,qli,¿;¡;~f,':~s.,6se 11.; roan bienes jurtdicos o intereses jurtdicos. '. " . ·.··'.··.,·:,·;:;'.·~·'.,~:.~,;·,:·D;:~' '1',:,".1 .. " El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b ,~~, 1.!I~I\i,~eS, d~fi, nidas que tienen por objeto la p~ohibiCión de aceibnesd~1,';'T~h,iI?,i'~':p~ii,: de no hay acción, exteriorizacIón, alteracIón real,~)pot~ncl~I,9.e! l11urdb externo, no hay represión" "Las acciones priva.dasde!p'~ h,8ITiil~~Sq~i#d~ ningún modo ofendan al orden y a la m,oral públ.!c,a,riperj~'cl!9~en ,a, ün' tercero, están sólo reservadas a,Dios, y exentas, d~)~ ,a~J!l.ri?ap de ,lar. magistradqs" (art. 19 CN,)', . '.' , ...

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. 1.2.3. JudiCia/idad

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4 NU~EZ, Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Córdoba, 1976, t. J, p. 9. 'NUNEZ. Ricardo e .. Manual, p. 16. . 6 SOLER, Sebílstián, ob. cit., p. 16. "

Como se señalara anteriormente, el derecho penal nop~ede,realizarse legítimamente frente a !In conflicto, en .forma priv,ada, E~ t?dqslos ~~sos, el

NUÑEZ, Ricardo c., Tratado, t. l. p. 37. aSOLER, Sebastián, /Jerecho pe/!Cllllrgelllino, t. 1, p. .17. IISOq::R, Sebas,tián, ob. y lug. cits. 1

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;vlaría de (as Mercedes Sutírcz

J:!i modelo : .. :egrado de ciencia pellt;

prOllLl.llciamiento sobre una situación creada respecl~ de' la existencia del delito,..la responsabilidad y el castigo del autor, debe¡á' em&nar de lo" órgano púb!ico, aunque más no sea paradeclarar qu~ el hecho no ES perseguible. Según. nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resol··:"r en las causas por responsabilidad penal son los t¡ibunales judiciales que con ,m'eolo a la Constitución Nacional, constituciones .'provinciales y leyes o reglamentarias, forman los poderes judiciales naci(:mal y provinci'al.con COmpeten\=_ia penal.según la materia, la.invc~tidúra de las personas. y el tenii~rio. Según lateoría constitucional (arl. 10 C.N.), .que debe ser ~satad~ ~or tas próvincias'(arts. 5" y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independiente. d~ lo~ p()de;es.Ejecutivo y LegisÍalivo, puessi~ndo lIry principio fUI)damental de·nuestro sistema político la división delgobiemo en tres grandes deparralr;ent 9s, d Legislativo, el Ejecutivo y elluoicial, independieIÚcs y . spbpTa~ps e~ 'sy ~~fera. ~E sigu.e f9rzq~ament~.que las atr!.b.ucione~,-~,~.c~Oa uno, le,son. peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o ..GOln.ún de .' _. . .. - , . . ¡.,. • . ".'" , ... ,-.. ", ellas. necesariamente hace desapar:ecer la línea de sep~ración: entre los 'altosj'oderes polili,cüs ydestruye la base ~el~ form~ r6publicana, q~ gObier,no 10(art. S~cción4', C.N.). . . . . '. ... . .......• .... L~ rea¡¡~ación judicial deÍa ley ¡:ienal no e~lilire:sino q~eex'ige ~ll "Juicio p~evio'ful;dado ~n ley anterior al 11~c¡;o'del proce,so,i, qu~ '&~be¿b' servar las formas. sustanciales ele.i.a acusación, ~efensa, p'ru~pa 'y'~"erlt.enCi.a dictada ¡ior'Íosjueces~attÍrales deÍ iniputado;y el,'CLlal inviolable la ... I . l · ,',", : .. ',.' , -., ,. -', .', ' . ' •.. :: r·.," ',', \ .i.:t'.¡, ..:.-'''.:'" defensa' ddn·perscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'qú'e supOne pa¡á el ühputhdo ¡¡¡posibilidad de oc~rrir antealgúnÓ¡ganb ju(iÍCi~1 ~ri¡;fO" , cura de Justicia, para' ser oidó, en un debido;procedimie~¡6judídar,'é6'rí ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipaciÓÍlefec" ti va en el proCéso le dé una-razonable oportuiJidad·paraprodúcir'i'ú prueba de descargo; lo que exige la leal información del'interesadü:de la'exis't~iicia de la cuestión que le, incumbe y de las pruebas acumul,.ad~s·en' su contra 11,

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1.2.4.' Saricionaiorio La función de la retribución penal respecto de la vioiación de los pre' ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado

lugar a la discusión fundada ~n determinar si el oere.cho penai -posee o no respecto de aquéllas, una autonomía sustancial. ' ... , .. Pa~a.tfnOs, las definiciones delcierecho ;lenal dan lugar all.ü.ci.miento de una forma de ilicitud espeCíficamente pe:)fil,.de manera que f:ste dere~ cho tiene una función constitutiva, creadora de ilicitudes. Lf\ ilicilud penal. sería IJ.na forma Hutónoma de ilicitud 12 •. Para los otros, el derecho penal; al cllal sólo ;e conesponderfa 13 definición (ie ia· mí'facción y la ueterminaci6:1 de la ,ler"l, no ler._drÍa má's función que la de s~~llcionar las acciones qt:;e descubie como ,?unibles·, cu~l.h.do -qúebrantail UBa norma.de derecho pt:eeslabieciaa Sitll.hJá/uera de él. Deesta manera, el penal sólo sería un Jerecho sin sllstancia propia, meramente sancionador, secundario.o complementario, respecto d~ otras ramasjurídicas.principales ". ':.,", LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho pc~al, no. e:s una ch¡,a~':. terística sustancial, específica de· esa ilic::it~d, sino el carácter pecllli~.,h- de la sanción pelO"I, que la distingue de todas las otrasconsecuell~i;¡s jurídica~ del acto ilícito 14. .,:¡,: Los partidarios del carácter autó,lOmo c. principal úel derec!·lo penal, sostienen que éste comprende no sólo la sandón sino rambiénel; precepto penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loestáh por <jír."s· ralllas jurídicas, como los que no lo e~tán y.encuentral\ eir er pr.~celHo p'~nal ~-l: prÚnera y única protección IS, _. . : f;~:,'::·:;'.';/.:'. ~;./. :"." Lo real es que si bien el derecho pem.1 está sometido ,.• ·pr;llci¡J;o (.e la utlidad dej sistema jl~ríqico positivo, que.excJuye_c.on~1.·¡,dif~,Fj':~e~· ént.rc. sus disliulas ramas respecto de. la .iuridicidad:o.an[.iJuddicid~d.pe l~~ hc;·o chc;>s, goza qe aUlonomia para configurar y e asrigfl~ defi,tos)>in nY~~,sidad de la exi~tellcia de especiales regulaciones prohibitivas de)os ólros Sec' tares del derecho ": .; '.. .." La función lípica de la ley penal es la de.creartipos de.ac~ión que acarrearán lll1u.pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. Para efee.;

SOLER, Scbastj{¡n, Derec.ho penal argentino, l. l, p, 21.· 11 NUÑEZ, Ricardo c., 1imado, t. J, p. 40. '-.. I~ S'oLER, Sebasti.1n, Dercc:ll1o pellal argentino, l. 1, p. 22. 15 NUNEZ, Ricardo c., ob. y lug. dlS. 16NUÑEZ, Ricardo c., Mallual, p, 17, 11

NUÑEZ, Ricardo C':, Tratado, t. 1, p. 38. NUÑEZ, Ricardo e.. Tratado, t. 1, p. 39.

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Marra'de las Mercedes

Su~rez

• El modelo 1ntegrado de ciencia penal

-tuar esta valora~i6~. el derecho todo fopna Ulla lmidad,"La consideración de leyes rleilale~ cD,mo aulóm'mamenle constitutivas de uila ilicitud especl.flOa crea" a pOClblhdad de d.1:;crepanclas entre las dIversas regulaciones y, por lo taní,o, U.'la positiva inseg;uridad, La prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud ",

libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los ámbitos en los cllales se va a justificar la utilización del instrumento represivo, también se están reservando como zona de inipunidad, aquellos comportámie,ntos que pl\eden ser realizados libremente. . , '.

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1.4: Relaciones COIJ las restan/es ramas del ordenamif!1!.to jl~r(rfii:o 1,3, Fines' , El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener I~s condiciones "que son indi~pensables para la convivencia dentro de tina determinada sociedad. La vinculación del contenido del derccho penal a un sislema social configura~o por los principios de la Constitución, se ve reflejaela en un conflic:to pennan~lte entre los fines que aquél debe,cuml/lir, lo qu.e genentullí'. ',ensión dialéctica, entre el interés de disminuir la violencia social extrapeJial (la búsqueda de eficacia) y el interés de reduc,ir la. propia violencia del sistema penal (la búsqueda'de gar¿nría), que ha ,sido explicada por SILVA SÁNCHEZ "; , , Lograr la vigencia equi.librada de ambos fines es uno de ,los grandes ' '," ','" desafíos para el Estado ¡le derecho. 1.3.1. La eficacia se c(1'1c~éta en la pretensión de prevenida comi, s16n de d~j~OSi es.decir, aquel tas co~ductas'que representen úna g~av~ perturbación rle los presupuesto:; básicos,para la ordenada convivehciasoci,II, medi~nte el control de la,viobncia informal. ' '.,;, ' ,:,:.ri/ ,t,,: "" " ,1.3.2: La finalidad de,garanr(a, que está ligada cóneJmodelo personali1ta de' sociedád,(ji,"damelltación alllropo/óg"ica) ,I~, apunta:a , limitar la pO,testad punitiva dol Estado estableciendo los presup",!stos [or-' males y IM,teriales deja il>leivención del derecho penal; pafa asegurar la

El derecho penal como cienciase relaciona: _, 1.4.1. COI; el derecho consritucional. Así pues en I~' ConstituciÓn de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran' ios principios de derecho público y aparecen consignadas todas las garantías cuy~:;uteb debe proveer el derecho penal. " , La Constitución argentina es en primer lugar fuente'de ley' pe~al. Así lo establece el .rt. 75 inc. 12 como atribución del Congres¿ de la N~: ción: "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minefía ydel T~abajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin qué tales ~ódigo, alteren las jurisdicciones locales ... ", . , "~ .,"',,', " ' , Consagra principios fundamentales como son el de legalidacj (<irt. 18) y el de reserva (3rt. 19). Estas garantías reafirman el mandato'categórico de todo sistema republicano sintetizado en el /IId/ui" drimell, nu/lr. poena sine praevia lege poenalí. No obstante su for~~l~cióñ. ~at¡.na •. ~~~_e principio tiene vigencia histórica relativamente rriode~a~··A·pri~ec~'.·p(ir· mera vezen el Código de Eaviera (que fuera obra del geni6dePÁLL'ANsELM FEUERBÁCH) en 1813. A nosotros llega por medio de la Cori;¡¡'{J~¡Ó~d¿los Estados Unidos de América, la que A~BERDlsigúió muyd¿,Úrca ''é'ri''ia redacción de sus Bases y pulllOS de pa~tida para la ¡'rg~;liz~i:iÓ~' 'pal(-

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SOLER, Sebnstián, Derecho penal argentino, t. 1, p. 23. SILVA SANCHEZ. Jesús M «.f(n, Aproximación al derecho penal contemporáneo,"J. M. Bosch, Barcelona, 1992,- p. 18é Y ss. , IIIZAFFARONI, Eugenio Rnúl,.',Mat:uaI de. derecho penal. Parte general,'Ediar. B.ue11

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1105 (\ i~es. 1979, p. 236.

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tica de la República Argenrma. , ' : :.. ..' ,:,. " ' Al tratar la Lección 4 (Derecho penal y Constitución) '¡'ódréiri~s pr:,fundi~ar este tema. ,':',,;"', '

1.4.2. Con el derecilO civil. La relación entre el de~echo civii Y·el derecho penal es par~dojalmente armónica.'Oecimos estó\,J.1' razÓn de la ascendencia románica el primero y gennánicadel'seguiIdo:," " " Con relación a la obligación de reparar los daños causados por el delito, ambos ordenamientos coinciden: el Código Civil establece que el delito es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparación a las pérdidas e intereses como \ambién al daño moral (art. 1078). Por su parte, el Código

EllllodeJo illiegl"iliJo de ciencia penal

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María de las Mercedes Suárez .

Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la i¡ldem'nización del dañó material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero (art. 29). . Ambos CÓdigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delilo para autores, cómplices e instigadores (art: 1081 C.C.; art. 31 c.P.) .. El Código Civil establece además el modo de. indemnizar el daño causado ror determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Sección Segunda, Títtilo 8, Capítulo 2); delitos contra la propiedad (Capítulo 3). Pei'o estas no son Ins únicn$ coincidencifls existentes entre sendos cuerpos normativos; así re'conocemos tanto para la ley Civil'comp para la ley penal la exigencia d~ la ley previa (art.l066C'.C.; 3rt. 18 C.N.); ¡'¡S dos 'Ieg'itiman las conductas que importan el ejercido regular de"los derechos (art. '1071 C.C.;art. 34 ·inc. 4 C.P.); al momento dO! hecho'ambos ordenamientos exigen sana in¡eligencia y libre voluntad (art. 1076 c.G.; art. 34 incs: 1 y 2 C.P.); el Código Civil establece cuestiones previas y prejudiCiales que suspenden la prescripción de la acci6npenal(:irts. 1101 y . Ji 04'C.C~;árt. 67 c.P.) y la independencia de amb'os fuCros'¡:ihra 1'6s casos rib contemplados en la'excepción (arts.' 11'05 Y'1l06C.C.).Existepor último, correlación del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la 'tlllpabiiidado Ia'inocéncia del acusado (arts. 1102 y n03 c.e.)"; ,"

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1.4.4. COII el derecho cOl1lercial. Las relaciones del derr9ho"l'en~1 con el derecho comercial son básicamente del mismo orden que con el derecho civil el~ cuanto n que uno y otro ;on ~~ente de obliga~i,on';~s e 'i~lsti~ tuciones que el derecho penal sanciona con normas de cflr~cter r.~'!:~-.ib~Jtivo, Así, por ejemplo, la ley 24.522 establece las nOI'l::las.que rigen los COllcursos, en cllmito a la apertura, verifica,::ió~ y el acue[dq:,,, .. I~.decla, ración de I.a quiebra, los efectos y exlensión de ésta; liquidación, conclu-' sión y clausura. ", Por su parle, el Código Penal contiene en el Libro Segundo •. bajo el Título VI, Delitos conlra la propiedad, Cap:tulo 5, figcras espeCíficas que comprenden las conductas de los "quebrados y otros deúC!ores' punibles" (arts. 176/180), independientemente de su posible v;nculació,la la figura de la estafa (art. 172). La ley 24.452, modificada por'ta ley 24.760, juhtani'entc con et úecreta del Poder Ejecutivo 347/99 y las correspoilClientescüinu'nié;ici6nes· del Banco Central de la Repúblic" Argentina a las entidades finaricieras, establecen las condiciones de circulación del cheque, de s'u transmisión, presentaC"ióll y P:l,go, ~[cétera:

1.4.3: Con' 'el derechá administrativo. Las' relacio'nes 'del d~recho pelial coliel'derecho administrativo sori de muy iliverso ordell." ",' . '" '. Así el C6digóPenai en la Parte Especial, p'ievé bajo eI.Tí\'üioXI,Un catálogo de -delitoscÓntra 1,,~dministrátió~'pÓblica,entrei<i~ cJa¡~s figuran algunos que s610pu~den é~meter los funcionarios PÚbtic¿scoma~ráb~sÓ de aU(Qridád'(arC248); et cohecho paSivo(árt. 256); elpetulado' (á{t:}61 prirller párrófó) y el prevaricáio(art. 269 pri¡¡;er pámifo ),'e~!~e¡;ir<i~:' ..... _ Porotra parte, para la realizaciÓn dé'¡ dere~hQ penaleljla:etap'~'deno miilUda de'instrúcci6n penal preparatoria, fa justicia p~ri~(r~q~ie,e de la colaboración policial (entidad de orden administnitivo) siÍllá cUal la iilvesti'gación de I,?s hechos delictivos no p()dría llevarse a cabo. , , Hay además olras instituciones de orden' administrativo qúe'cplaboranen la apiicación de la ley penal. En el p~,íodo deprisiqn pr~venÚva .

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como en el cumplimiento de la pen;:!., los in:ernos dependen c:d ,Servicio Penilenciario en lOclo lo ~Q~cernienle a los n:quei'imierAos personales que surjan dU:'unte el tiempo que dure la condena 2,1, Sólo jl¡fÍdi~amenle dep~nden de sil juez natural, vale decir, de quiel] tiene jurisdicción para re. solver los incidentes de ejecución comOSO,1 las revisiones de cómputos de la pena, la libertad condicional, etcétera. ' Podemos cilar t:lJi1uién el Patronato de Presos y Liberados y el Con, 'sejo Provincial del Mellor, entre otáls instituciones de orden acll1li'~1istrativo que intervienen en la aplicación de medidas "Jrevcni.ivas o represivas, Por último, existe como una dé las divisiones del dci·ech·ü,·ipennl, de . acuerdo a su carÍtcnido, el derecho penal admini.st¡:ativo _<? c.6nt~'a·~el~~ional del que nos ocuparemos 9portunamcntc.

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. . 'lOPara una amplia comprensiÓn de estas disposiciones v~r la extensa nota del ~odificadór.

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'. 11 Las pautas esHín fijauas en la ley 24,660 de cumplimiento de la pena privntiva de la libertad .

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El modelo integrado de ciencia penal

El Código Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Título XII; De_ litos contra la fe pública, CarÍ!ulo 6, las sanciones retributivas para los de' lit.os relacionados. Con la emi,;ión de cheques (art. 302),. "

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Mada de l<ls Mercedes Slllírez

J.4.5~ COIl el de.recl~(J in./ernocipnal. L~s vin~lIlac;iones entre..el 4~ y el derecho internacional surgen ~laraJl1ente «;l.JaJ;lclo se cpnsi-

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2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado ,

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La potestad represiva del Estado es el derecho-deber deJ. Estado de aplicarle ia pena establecida por la ley al partícipe de un hecho,penaln",nté típico, nntijuiidic? y culpable. ','

fecho penal

deran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal ~n el espacio, o

según qlle los intereses iJrccwdos seall los .d_~ un indiv.icluo (derecho ¡nter1l1lcional penal) o de un Estado (derecho internacional público): .

. El derecho internacional penal (como parte del derecho públic<l), ti."ne C0l110 principal. cometido el eSIU(Úq d,e la tipificaciói.l iilternacion~1 d~

delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción p'en~1 internacional (tratados y corles internacionales), Se lo defineüII;,b'ién éO;110 el conjunto ai'mónico de nOl'lllas que tienen por objc~o' regular sitl.lH~iones de c;:mJcter represivo en I:.i 'esfera internacio'nal n, Pode'mos citar ~n este orden: 1;, DeClaración Amer;cana de los Derechos y Debe-res 'der Hon,breo la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Conv~nción ~lllericana de ,los Derechos !-Iuilulnás; CI Pacto lnleF'uiciOlial de lós'Derechos Económicos, Socii.llt( y Culturales; 6.1 Pacto hlteniaciónn(dc los Derechos Civiles 'y Políticos )' su protocol,o facultativo; lü ConvenCión hllern'acionarsobre la elimirwción de lada fonna',de disci-iriljnaCión 'racial; la COllvenciónlnlernac,ional 'iobre la Eliminación de toda-Forma de Discrimin:.Jci'6n contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otrOs Tratos o Penas Crueles, )nhullhlOoS o Degradantes;,y: la CoJivcnci611',s.obd~ los Derechos del 'Niño, Más recientemente se sancion'ó,la,ley,,24,767., sQbre cOoperación internacio.lal en Innter.ia penal (ext~'adi~ión.): . ,: ' , El derefho penal internacional determina el úmbito d,e v~l.iclez ~Ie ,la ley penal de cada Estado ,y la wC1pe,tencia de ,sus tribunales;pena!cs, ha sido dcfi,]id~- también COI'!lO el cC'ljllnto,de'lJo~mas que d,ett~n~ip~l,':'lo~ líl1.1ite~ r~cíprocos de la a:Jlicacióll de laky penal en el espac:;io ~\ En el, sist,e,ma posiLi va argentino su' contenido se inrlere del 10 ;J'e él nQs oc~pa~ req')os e)uelisnmenle ;l,;ís adel~lnlc. ' ...'.. , '

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:: FIER.RO, Gl:iJIeJ"110 1., La/e." pellol

Aires, 1977; n. -~l, ,

~,l .r.IEHRQ, ,GI~;l!el'Jllu J" ob,

cit.,

p",?'

y el tleredw

ill/('J'/Ioóm/{//, Dep:dlll¡l,

2.1. Fundamentoj'

Esta cuestión está relacionada con lo expuesto en la Lección l;apartado 2, bajo el epígrafe F/lnciones del derecho penal, "'"" , En efecto: 2,1.1. E.I fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer '~anciones penales, La respuesta ,depende de la función que se lesas'iMe. a éstas, la cual está ínÜmamente ligada a"la cOI.1.cepción que ,se tenga"dé.lci pena, Esta ha ,dado lugar a los enfoques delas teorías absol,utas, de,Jris teorías, relatiyas y de las teorías mixtas.' " :. ~<!< ; ,/: .,;.', _, El fundamento político del derecho penal subjetivq apl1!lt~:"\esólv"r, el inten'ogante sobre por qué el Estado está habilitado para c~s~,gar, . Las funcioiles de retr,ibución y de prevención que en distintos m'omen .. tos históricos han sido atribuidas al derecho penal están' yin,cu,la9a,? ,.a' las diferentes, concepciones políticas del Estado, pues la misión del derecho, penal se relacion~ con él modelo de Estado al que per~~~e'qe/-.),',\" ';~:I..-". Políticamente, el derecho penal puede teller una fir,"I\9a~)iberal ,o autoritaria ", Nos remitimos a lo estudiado supra (LecciÓr 1,:4.3,)..,:, "

3. El derecho penal e11 ~entido objetivo

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3.], COlltárido , 3, ],], El derecho 'penal entendido como el ~onju~t9 de~~r0'~s dot.idas de sanción ,'etribu(iva es una potestad del Estado que presupone, por un

B.ienus 24~UÑEZ, Ricardo

e, Mtllwol,

p. 17.

,' . María de 1:15 Mercedes Suárl:!l.. El modelo integrauo de ciell~ia penal

lad~~ I~l de regular lBs condiciones del castigo.o de In aplicación de;una lllC!cJld,a de scguriJ¡jel. Esto es lo que se denomina derecho penal slIstanri-

motor; la ley 13.944 ¡le inetimplimiento de le·s deberes de asisleucia familiar; la ley 12.331 de profilaxis antivenérea; la ley 24.270 sobre el impedi-

po,o derecho pellol propiamellte dicho" contenido',rnateriülmenre en el Código Peil<ll, In legislación complementaria y especial, Wnto en relación a

los delitds cuanto de las contravenciones.

mento de contacto de los hijos menores con sus padres no con'vivientes; la ter 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad, entre otn;s: . ,

3.2.2. Derecho pellol comlÍn y especial

3.1.2. Per OLI'O lado, esa misma potestad supone la de regular ~I juicio p~,J~ai, ~SlO es, el {,.!onj II 1110 ele procc"dilllicntús parn declararquc lIna p~rsonü es respon~able ele un delit'O y castigarla como (,11 y, si es el caso, someterla a I11cdidHS ele seguridad. Esta es 1[1" tarea que corre~ponde al derecho proceso/ pel1al.

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Esta clásificac;ión

cicdr.qüe su ~spe¿ialidad proviene de regular a través'de flormas penales "Igono elc)os puntos especialmentel:egidos por la Constituci6n NaCicinál: · Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial, cOllcúrricni.:lo la jurisdicción ardi nada o federal, segün que las cosas o las person<is' cnigah bajo SllS re.spcclivos r~leros. ' Así, podemos ciiar como ejemplo la ley 346 y SllS llloüi~icatGria~, sobre ciúdadanía; la ley 4144 y sus I1lodificalori~ls, sobre rcsidcncia-,dt~ exttunje-.

].1.3. POI' su parle, 'el derecho penal ejecutivo detenn'ina los modos de apl icación del" pen" o de las medidas·de seguridod. La sentencia ¡lenal u,e condena es sólo de,clarativü; I1o'ejecutiva .. EI deredlO peilitellcia,-io'es, Sin IlIgar a dudas, la parte mús importante del derecho de ejecución penal. Es eSle derecho el ql~e ¡"egula, como eliJpa final, I~ efectiva 'tealizaci6n del de¡,e~iJo penal. Sus disposiciones están contenidas en'la ley 24:660 de ejecuelOI! de "la peno privativa de la libertad',25,. "

3.2. E.\'/1ecies del derec/io pel1'al Sustantivo

se distingue de la aLterior en razón' ele llue l:.hna-

· teria que trata deviene de los textos constiÓcionales, .0 (¡lÍe .~qhivhi~'a

3.2. j. Derecho penól codJ!icQtliJ: jI comjJ/émenlario .., ... . EICbilgre'so de la Naci6n ¡iene I~ fatultadde ilictar'élCódigóPenal ~art. 75 lnc. 12 C.N.). Como ley natiohal1¡uees,ese C6digo se aplicÚn el all1blto de su materia propia, en todo el territorio de la República, dando lugar al denominado derecho pella(:codificado o cOl11lín. El derecho penal ~o~17plelileáúlrio esui,.cOilfigJra~6-poJ::fA ¡"éi~i~'lacj6n ~ue cOll1plell1ema al Codlgo Penal. Podemos citar, a 1l10dode ejemplo, la anllgua I~y' pellltenctnna nacIOnal que tuviera origen en el decr.ley 4'15/58 y fue,"" ratlllc,odapa.rley 14.467; la ley20.429 de armas y explosivos; el decr. ley 6582/58, r"ttllcado por ley 14.467 ele Registro de PrOliiedacl ¡Jel Auto. , . ."

ros; la l<;y SS7 J y sus modificatorias, sobre rtgimen electoral; ,i'téV'\ L386 de enrolamiento, entre otras. . '.! . En la opinión de NÚÑEZ, que no compartimos,la atribuc¡(}!1 d~1 CO!lgreso de la N:.ición de "diclar sanciones punitivas para asegurril c.i deyid6 clúll-' plimiento por parte ele sus destinalarios de las obligacio,les que les ii\ipOlii:ú las denominadas leyes federales o leyes especiales del C(jng~'csb o', "si,ii'-' plcmente, leyes nacionales", "no tiene su fuente enll'níúl~legacióll:'.~lki)~~~· su por parle de' las ptovincias, sino que emana del p~:¡"i~dpia 'rec~hoddo tradicionalmen'te y recollocido por la Co.te Sl:premd, de.que In ccúcest"Óli d¿: un poder de legislar implica ia de tHlCer efeclivns con·,sh:'~ldoIÜ:~-:pef..al~'s~~·iet·~ ·tas disposiciones legales para cuyo cUIl1})limiento lio'hay olro m'ediú' G¿~,~·Gi't'i .. VO, pues de otra Jnanera se 'trataría {Iel eje'rcicio 'd~ l,¡;-'I':t JlÍL·i~ci!:cj_q~::·,\·if1·, imperium, lo que es lo mismo que decir' sin podú efectivo de 'ejecúdÓll ~6. Dice t~mhién el citado aUlor que la l11at,,,iá p"~i;i'" de esos .;;)der~s de legislaciól¡ y d~ cjecl ..:::ión represivos reconoci~los,'r~sp~ciiv~~cil¡e'31 Cúrl'gleso y al Pot)¡;r Ejecutivo Naci'onai, e.s sien1~1~'e ele /iil!"lirdl~za contravenc;{JIlol porq~1e pena.menle. si.! ob~6tivida¡Jjllrídictl se concúi¡~1 el1 l

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'.' U.O., 16/6/96.

Ricardo c., ""La cuestión de los delitos y con.r;Lvenciones. Su bnse constitu· donal", Opúsculos ele Derecho PeLlal y Cr;minología. N° 6, Marcos Lemer, Córdoba" p. 24. ~I>NUÑEZ,

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.M.ada.de las Mercedes Suán!l..

uqa contrnvenc,ión O desobediencia

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leyes ,o disPQsi~iones de.canícler.ad~

ricado como conlnlvenciQnes de esa especie, entre otras H las previstas en las leyes de m1uana, réditos, il:lpUCSlQS internos, identificación de mcrcader~i.lS, carnes, sellos, descanso dOlllini,~al y lrnbajo de mujeres y niños 27, Considera a~imislllo, que las son~rav,cnc~ones federalc:-; (tal cpmo este <:IUlor h~s lk~lomiiln) por la Ilatural~za reue.ral de la legislaciól) que· las regula 110 pueJclI integrar el·CódigoPenal y cita como ejemplo de mala i.n~erciól1 los arls, 189 bis; párrafos 3°, 4° Y 5"; 205, Y 206 que castigan, segú,n aJjrma, conlr.~venc)ones a la ley de arlllas y ~~ las I~ycs sanitmif!s y que ~I ;1I~. 208 reprime hl.conlravcllción a Ins leyes que regulan el ejú~icio de .Ié.!- l11edi~ina. 2~. .., . - . .

gislación .'i>~"nal para todo el p;~f~, yn solamente con ,.·.e.spcEtp.a J~~ principips que illlIJOrtan 1I11<~ g!ln~n~f!l ~ónslituciolla,I..cle'y Pl.'evit,l,. der~cho dc:d.efe;"a, etc,itera), sino ipclusiv~ para t9(lo ese ,conjunto de priD~!pio~ que integran c·1 sistema p,cnaJ. Claro q·lle plicntras ~o es!é·.de:. por ~n~~i~ .un~\ oanlntía constilUcionnl,·ltls provinGins de derechos. que I~~. 1 en. la csfem ~ . . . .' . . . . . ,.. .. . .. .... correspond~, p.uecle.11 ~a!lciOI1<~.r pri ~~i.pios no cpir:t.cid~l1te.~. cOI.l.IP'?;?~ l~ pa.l:~. te G~nel:;'ll:dyf Có~jg~ pCIl.al .. ·r~l~d~·.I1., I~OJ ejell1p·I.9.; ... qn)11~ic,r,i;1 contravenciollnl, no hace!· Hplicl\ci6l)d~ .105. p1tncipios.de .te~l.tat.i ~~l,' d~ compl~; cidad ~ al.I·~~:ar "los ~érnlj¡;q~ de I~ pres<;~¡pcjól; .. En .~S[p· i1~ai~i:ia,:.·~j.~ crD~~·rgo.,. I~O p~led~~,~I·lrl:Y Ic}os las iegi51:i~¡?~~·~ ~l~r.9n~mas, 'p?~·qu~:I¡}s g~r~:~l[n:s .C~'1~~. . t.¡tuclOllnlcs esta'1 Slcnloi'e 1l'1I" cel:cn de 1¡LS dISpo.$lclone~ penales.. .. Como cc,isec;,en'cia de ie eXpl\"sto, ~I art. '4; é,p, deb~s'er'cÓli~idera tlplicable n;·sola.!nentc ',lla~ ··lttYé~ pe~ules ~s.J)(~.2ial~s~~·~ G~ngl.:~s~, s;i.~o . tlllllbién II la~ que dicú¡;] .bis lJJ'oviricitls en rhaterib co.rjtr~Y~~fi9.'t"at illieri~; tras b;tas.r;o estabieica'l 'o cor trario y siempre i¡lje"cst~ ~lejalniel1to (~e l~s. n{)pnn·s cc:1"Jlles no:v ..;l~el'e pr:.ncipios éOlí~titl;cion¡~les su¿ei:i~res: : .

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El modelo integrado de ciencin pennl

ministrarivo que regulan relaciones entre In administrél.ción pública y los adminisll'i:HJoS. Lajurisprudel~ cia de la Corte Sllprcnla. dice NÜÑEZ, ha .cali..,

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3.2.3. El arl. 4° c.P. )' ·el.,rislema ,.epr~sivo . ., . . .Una función gen;rnl 0rdenadora del sisLcmajurídico·cs la que ~lIll.1pl.e el ari, 4° c.p" Esta di,~posiciól, jU,ntu con el art.'31 (,N" qu" establece la jeri.lrquía las 'leyes, deiennira la existencia de un. sis,lcmí.l .~?.mún,~e.I~..

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Ese punto de vista,.dice NÚÑEZ, resulta contrario, por un lado, nI sistema constitucional construido sobre· la base de que las provincias se han reservado materias de gobierno Jacal exentas oe:lfl jurisdic-· ción nacional y totaimente sometidas a su regl.llaci6n, efectividad e, incluso, destrucción por Jasjurisdicciones locales, sin má~ limitaciones que la supremacía de' la Constitución, Orhita aqüélla en la que enlran tanto la represión contravencional emergente"d~1 püder de policíll loctll -tal C0l110 lo htl reconocido In Corte Suprema·de.Justici;'l de la,Nación a partir de sus primeros [allos- C0l110 la proleCfor"de las propias instituciones provinciales. , Por otro lado, ese punto de vista, al reconocerle al Congreso inh perio sobre la materia contravencional, desconoce .que entie..los ·dylitos, entregados a la regulación del Congreso mediante el Código,Pe-' nal (arL75 inc, 12 C,N,) y las contravenciones o faltas, media 'In o diferencia jurídica sustancial. ,. . ,Otra cosa distinla a reconocerle el art. 4" imperio en el círculo de la represión reservada por las provincias, es la de si los vnc;íos.:de .la Parte General de esa represiÓn pueden ser llenados por la aplic;ación de las disposiciones generales del Código Penal, por representar una IH ,~n~l()ga, La aceptaciÓn de tal punto de vista depende si, in bonam párlem, eljuez prqvincial, considerando a las disposiciones generales del CódigoPenal c;omo principios generales del derecho penal argentino, puede'.uplirJas,hlgunas del derecho penal provincial argentino. .: ....: .': .. :. , ~·~·:~l/¡·' De lo dicho resliluí que las disposiciones generales del Código Penal· rigen en virtud de su art. ~o como derecho supletorio". sólo: resp~c[o de Ja,:;. leyes del Congreso, con validez·o con alean.ce para.los territ~r~os nacib~n-' les. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disp.onell lo contratio, vnle decir, cuando disponen la 110 vigencia de e~as di~posicioncs generales, Esto puede hocerse de una manera general, excluyéndose en olobo la aplicación, o de una manera parlicular, sólo respeclo qe ciertos "institulos, La disposición contraria puede ser expresa o Imp , 1'¡cIta' " ''::1 ,

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27 t'IUÑEZ.· ob. cil.· p. 26. 2~ ~UÑEZ, ~'!:r, r; .. 1) 2~.

2'.1 NUÑEZ, Ricnrdo c.. Tratado, t. J, p. 195; M~lIl1al. p, 116; Lo.f dispOJiciollfs generaleJ del Código Pellal, Marcos Lerner, Córdoba, 1998; p. 30 .

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MlIría de 1:15 Mercedes Sufli·t!1

El rhoctelo integrado de ciencia penal

3.2.. 4.J. D,ere.cho·pen.al comlÍn Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infraccioIlt.:.~ (jlic'impjiC<lI1-seglín N1JI\¡r:z-lIna "ofensa a los hiene.s de los indi\iiduos C0l110 tales (vida, integridad corp0nll, honor, libertad, propiedad, etc.), ó como miembros ele la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comunes; saiud.públicn, fe pública y ad.minL"itrnci,6n pública~elC".)" 30. La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al COllgreso de la Nación (ans. 7S inc. 12 CN. ) pues -Con la única excepción de los delitos de' irnpren.ta, que ti art..32 C.N. re'serva a las provincias..: le compete a aquél dictar el Código Penal y las leyes complementarias.' . A ¡ns provincias que eSluvieron mttorizadas .para sanciOlial' códig9 s penales'loe;,les hasta que el Congreso. dictó el general para toda 1" Núción, aliara íes 'es,á absolutamente vedado legislar en materia de derecho ·penal común, Jlor lo 'que no sólo no Jlueden hacerlo.respecto pe los' delitos. ya tipi ficados por el Poder Legislati va nacional, sino que.fampoco pueden llenar los vacíos dejados' por el Código Penal.dela' Nación y leyes comple. menta)'ias;.ellb.es así en virtud dela prohibición deLart. 126 eN.;:':: Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias 'cor:tterri"das ell'la Constitu~i6n Nacional, no admite In división del derecho periiil.:cbriüín en crlínenes y delitos, que' no obedece' a una di ferencia de riaúl'ra!e~wde lQs hechos, sillo a la g.raveda.d de I.as infraccion~s: ,En las legislaciónes que'la accptan, cSlil.dislinc¡ón tiene sólo un interés práctico, referjdo a la conlpelencia de Jos tribunales, a la extradición, etcétera. ~

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destinatarios de estas normas son los habitalll'es en general. Es' totalmente inaceptable; dice SOLER, la distinción intentad 1 porI. GOLDSCHMIDI ;según la cual "las normas del derecho penal administrarivo se dirigen al ho.:.ibre como miembro ~Ie una. comunidad, a diferencia .de lIS del derecllO crim:.Ital·c)ue se 'dirigen al hombre como individuo. Todas las norinas jurídicas están dirigicias a seres sociales" 31. . . La contravención, dice NÚÑEZ, es una' infracci6n a 105 de.beres :In- ' puestos a los individuos por la legislación que regula la actividad hcJllliliistra. tiva estatal ". Sobre estas .disposiciones· que también revisten c!lrácte{]Jf:j1[l[ por la . naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctr,miriós 1~;la disclIsióntelldie'nte a determinar si entre éstas y los delito~ existe o no " ..la distinción ontológica, esto es, de naturaleza o escncia:. Así, SOLER niega la autonomía de esta clase 'Je ¡iOrmas;'a f~:s'át' dc 'h', efectiva exi5Íencia de algunas diferencias técni,:as c;¡;re las Ir"rlta!; convelii~ bIes en arresto y las inconvertibles, las pr.imeras de las cuales ~·cspon~e·.. ·~;~lIa~ mente a los prillcipios generales del derecho penal cOIT,:.ín y';;:;) scgUu"13S ·no"·~). Para NÜÑEZ, la posicióG correcta exige l"na ~:~st;ncjó.~ &.sLa~·;,~;ai ei.tr~ los delitos y las cOTli.ravencio.nes, sin que el c3mpo dé éslas üe(~(l.lir:i.lütrSe al de las faltas o transgresiones policiales, sino que de ve ext~hUe¡'sc a [od,) ei ámbito de las transgresiones a los manda~os adlll¡¡¡jslra:~.\."cs,·c·G} ... pre·ndidos·, por cierto, los de policía local 3". ' . '''-¡::, ..:<.,.'......' Es mérito de la Escuela Alemana, sostiene l\'ÚÑEZ, ~'epi:es:el1taoa pecialmente por JAMES GOLDSCHMID.\ habe'l(:!ncOIllraoo el.éariiil1({~~actO para la determinació.n del contenido del derecho penat CÓlllrll':e;,Cionál (o administrativo) frcnte al derecho penal cGly,ún •. Esta;'sc,j"'l •. "lisca hi naturaleza especial de las contravencíones en la ti-ansgresi6d a lIla disposición mediante la cual la adrni,,;stración estatal busca iog,úel hienestar' público. Desde este nuevo punto de vista, pu'es, lo dctenriiri"ht.: ¡iara sa: ber si una infracción es una contravención, nc se enCl~t(:~n:;. t.1lIE. posición. específica de una acción respecto de un bien' que la adminiStraciÓn deba L. '.'

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. ··3.2.4.!2. Derech"O iJenal cOl1trapencional

Esta rama, también denominada derecho peiiai adi,¡illi'\'/rc/livd,es el "conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de UIl deber de los particulares frente a la administración. Los

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SOLER, Seb:l~lifill, DaecJw pello/argellli/w, 1. , I, p. 10.. n NU~EZ, Ricardo C., MUI/ual, p. 41. l.\SOLER, Sebasti,\,,, ob. y Jug. cilS. ,. NUNEZ, Ricardu c., Tratado, 1. I. p. 20. JI

NUÑEZ, Mal/I/a/, p'. 38.

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3.2.4. Derecho pellal comlÍn, conlravencional Y'disciplinario ". Según la naturalezn ·de la.s infracciones que J'egula cada un'a de esas nlm:l.~; ·df;1 derecho penal' suslantivo, se suele distinguir enlre derecho 'penal COIIlÚII, contravenCional y disciplinario ..

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El modelo in.tegrado

Mt;!rcedes Sutífez

tutelar, sino. en,la posició.n de cs.! acción resp~cto de la actividad admi- '. nislrativa cOJ.lsiderada en rf mi~l11a ~j. . " El derecvo penal corr,ún reprime, porque determinadas C;lcc~ones lesiona'n o P91le)1 en peligro real los derechos nat.urales o. sociales de los indivic'.uos, alterando osr de manera directa o inmediata la seguridad de estoS cerecbos; en tanto que el derecho penal cOlltravenci9nal, aunque indirectamente, en mayor o meno~ medida, t¡:tl11bién protege la seguridad jurídica, reprime porque ceterminadas acciones transgreden -al no cooperar ::Oll en a - la acti v¡dad ad millislrali va, cuyo obje.to es la prosperidad social () bienestar colectivo. ?6. Por eso es qvc la ~onducta co.ntravencional puede caracteriz~rse como la .omisión de prest.ar ~yuda a la actividad ~dmiIüstiatiy.a(endiente a favorecer el t'lellestar público o estataL Se puede aceptar como una definición que ser ala la particularida¿ esenciol del derecho penal contravencional o admini,arativo, lo de JAME" GOLDSCHMlDT que dice quees tal: "El conjunto de ngue.Ilas disposiciones rr.e~diantc.las.cualts la adnlinistración estatal e~-' cargad, de favor¿cer elbi~nestar.públicQ o estatal," v;nc~,la a la transgresión qe ,tqla qispo~ición.admini~·traqv" c.ofTI~.s.l1p.t!esto de.hecho; una pena o cOll~ecucl1ci<;l ad~inislra~i":l':!

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.Fn~nte (l. las atri.bu.ciO:1es .legislatiyas cOl)ce~Jidas. por.la Constitución Nadon,,1 al. gobierno federa', las provincias conservan todoel poder legislativo necesario para su Clesef/\'olvirniento, lio comprendido eQ esa delegación y, ademtis, Co.r~lO sucede.con la provÜlcia de Buenos A~rest el reservad'o por pactos esp~ciales al ,t.iempo de su. incorporación (art. 121 CN): Entre esos· podere$ .~o.nserv.ado~, fuerll d~ Jas. materias expresamenle.:ménci9~ada~'" (arL 125 CN), estón las correspondientes a las propias instituciones focales (3rt. 122 CN.). Aqu'·tanb.ién, en. virtud del principio,de Ia inherencia represiva, el ejercicio de es" I atribuciones Iegislativas lIev~fnsita la potestad delos gobiernos locales 'oara ~segllfarlas. mediante sancior.es de índole penal. En conse<;¡.lJepcia, CQJro ¡-ti la legislación sobre conlravencio~es-fede~ cales ni J" iegisl~ción sobre hitas locales pued~n, la ¡orimer; po~ ser federal. y la segl(nda 'por corresponder a la competencia local, incluirse en 'uDa ley

de ~iencia penal

común como es el Código Penal, los delitos que constituyen la materia propia de éste no pueden tener la estructura de una Contravención o falta, es decir, ser ulja desobediencia a una ley_ federal o local que impone a sus destinatarios, bajo amenaza penal, una obligación de hacer u omitir para garantizar su debido cumplimiento 38. .,'

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3.2.4.3. Derecho penal disciplinario La concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y'mantener el orden jerárquico, de servicio, profesional o, en general, de sujeción de carácter público cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto'titular de esa f~cultad para reprimir las transgresio/les al orden 'de la:·sujeción. Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo ci institución se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad, Ese orden puede ser transgredido mediante actos·que lesionen cualquiera de los aspectos que un orden de sujecióri pública presenta, COmo son la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación de esa especie implica ". El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción pública cO¡lstituye lo que se denomina derecho pél1al disciplinario. Es la expresión normativa de una potestad pública que regula!a acción disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados. a cuyo cargo' está la realización de actividades públicas o vigiladas por lapoiéstad plÍblicti; comO son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente in'vestido~ del gobiemo de la matrÍCula o de la afiliación respcctiv~mente.~o;.~ Según NÚÑEZ, los organismos estatales de que hablamOs ~b son sólo , aquéllos que forman parte del poder administrador, sino también del Judicial y del Legislativo. Y el orden de sujeción regulado en relación i ellos por' el derecho penal disciplinario, no es tan sólo el ligado a una relación de servi,

NUÑEZ, Rjcardo e, Mallual, p. 41. NUÑEZ, Ricardo C., Tmtlldo. t. 1, p. 30; Mallual, p. 43. ~NUÑEZ, Ricardo e, ob. y lug, cits.~ SOLER, Sebastián, Derechopenal w'!;r!II/iIlO, t. 1, p. 8. .18

NUÑEZ,h{icardo e, Trn/ado. 1. .1, p. 22, .'6NUf~.lJZ, Ricnrdo c., ob, y lug, cils .. J11'rUÑEZ, .~.;I;(lrdo e, ob. y Jug. cits.,.y nota .64. 33

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Marí;} de las Mercedes Suárcz

21 moc.lelo integrlloo de cienCia penal

eio; ni únicamenle el detenrtinndo por relaciones de sujeción permanentes de otra índole, como son las de los detenidos y lasde los sonietidos a m~di das :Ie seguridad; sino, también, el arcteI,1 de la sujeción emergente, circunstancialmenle, de la S91a situación de presencia de los individuos en el ámbito del ejercicio material de una función pública. De tal modo, 'los 11am,ados poderes de pOlida y disciplina punitiva de los órganos judiciales en las audiencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facullades represivas disciplinarias. En estos casos, no se lrata de la protección

nales del sujeto pas'ivo, no requieren ni la delerminación específica de las 'infracciones, ni la dete;minación específica ele la sanción correspondiente a cada infracción. Basta que la Constitución, la ley o el reglame nto, esta" blezcan los límites del poder disciplinario cCll1cedid·o a cadaórgano y determinen genéricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magnitud de una sanción privativa de la libertad ¡n puesta por convenión de li.: multa, la Suprema Corte de Justicia ha exig: do "la más estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que asegu;an laplenitud de la libertad de defensa en juicio" "". Dado·que ¡as illfracciones af orden discipEnario lesionan un vÍncülo ¿.:: sujeción que no tiene nada que ver con el cí:culo de intereses ¡;,otegidos por el derecho perial común y por el dereclio pena'! cOritravenci:irlal, las sanciones disciplinarias pueden concUl rir con ~as p~na:es·,.Y las c'ontravenclonales cuar,~lo las respectivas infl ~lcciones t"eslthn¡~ dJ.1 iniStilO hecho, sin que se viole el principio 1I01l bis in idem "j .. Sin enbmgi), le decisióR del juicio penal.o ~ontravencional que ·oeclQ.~·i. ~:l i,(...IA:. ~,ter,cia"ó justificaci6n del hecho principal que const;lll)" su '<;Í)jet0 o ql:~ el ,: "putado no es su autor o partícipe, excluye la posibilid'I.:t'cic una .:onQena ~¡ icipttnaria por el hecho principal objeto de ambos juzgalllielhos. Por con:: giIiente, salvo cuando se fundamenta en Lechos o sh.uaciolies d:';~~lil~S, .I¿. 'decisión . disciplinaria debe esperar, par.a evita;juzgamien(~.s cO'filrad.i~~orio.;, ~~;s~n tencia del tribunal penal o contravellciooal. :>t:ro ei)o no :lllp)t\c, siH eri!b¡':'l:~ go, en el ,caso de una c.~cisión penz.~ runda~a en ;¿¡ZOI~..!S de p:.IiO ·der~·ci.I~ penal, 'que el tribunal disciplinario examine:' decida su caso,en ,~az6!1' de consecuencias uisciplinarias distintas derivadas para el imeresadodel¡.iismo hecho sometido a lajurisdicción comúiL . . . l·

del órgano actuante, supuesto en el que la l'.epresión coo"espondería al dere-

cho penal administrativo. Se trala, por el contI'ario, de la acción de los órgaI,OS judicial"es y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesa-

fio para la actuación material del órgano estatal 41, Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto ,de, derecho disciplinario las medidas que, a veces, un órgano del Estado es'táfac~ltado ,)ara tomar Con 'respecto a particulares no sometidos a la relación jerárquica, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga. necesarias' la policía del propio poder que el órgano ejerce y considera inconveniente, desde el punto de vista republicano, cpmprender como destinatarios del derecho penal disciplinario a extranellS de una adm,inistración dada 42. , NÚÑEz en el Manual cambia de opinión sobre, el particular y dice: " ... el ámbito del derecho penal diss'iplinario es ,más reduc;ido, pues no ' correspondení a la relación amplísima del Estado con la~ personas en general, ni a la relación del Estado con las personas vincuJada~ a los particulares actos de la administración, sino a la más restringida relacióri,del ESlado con las personas sometidas a..un orden de,sujeción público"". Las penas disciplinarüis,. dice el citado autor, comó~menaza yaplicación, representan coerciones tendientes a evitar esos.actos,y pueden consistir en sanciones como, la adv~rtencia, .elllamado de:.atenci60, el apercibimiento, la suspensión, la cesantía, la exoneración, la multa o ~l arresto de corta duración. Salvo si, como sucede con los dos últimos esas ·coerciones afectan el patrimonio, la· libertad u olros derechos constil'ucio-

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3.2.5. DelitosCOlll1llleS; políticos y'conexp.\ "', La doctrina del delito político no ,puede ser construida sino del'de den' lro de un sistema jurídico-político deteaninado. ' Nuestro punto de vista con respecto a estJS delitos, no es, po,: lo canto; una construcción abslractamente histórica: es la teoría que corresponde al sistema político de nuoStra Constitución.

NUÑEZ, Ricardo C., Malllla/, p. 43.

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~I NUÑEZ, Ric<lrdo C., ob. Y Jug. cits .. ~~ SOLER, Sebaslián, Derecho pena/ ... cit., p. 9 Y notn 6.

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NUÑEZ, Ricardo c., ob. y lug. cits. y nota 17. . eS,n¡:ldie puede ser juzgado dos veces por el mismo hec~Q.

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María de las Mercedes' Suárez

El modelo in.tegrado de ciencia penal

A los fines de formular un concepto de delito político se lian propuesto dos aspectos abarcativos de .tema objeto de consideración;'por un lado está el deno'ninado criterio obJ"tivo, según el cual por delilOS'políticos han de entenderse solament~ aqudos tipificados por el Código Penal bajo el Título X. "De.litos contra los poderes públicos y el orden constitncional'.', en sus form'as de rebelión y sedición, Lr. doctrina constitucicnal y penal de n"estro país incorporó la categoría de de/itos p<?líticos sub/etivos,' al hacer prevalecer por sobre la mera conlcl11porancidad del delite, común con el delito político objetivo al cual se vinculaba, los fines, móviles ,,'intenciones de sus aulores, que por su politicidad lo absorbían dentro de la última categoría nombrada.

La dogmática estudia un sis!elna de normas no ya en su momento estático, .como fenómeno" sino en S1,1 momento dinámico, como vo)ulltac!

actuante. La ley, así considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser. Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la $Uperposiciónde puntos de vista normativos y causal-explicativos. Por una Parte, la interpretación sociológica de la norma puede conducira negarla; por laotr.a;.. ~on:~q~eHa~ confusiones también se rest~ pureza a las ciencia,s calls~J~~xpl¡c~Üvas ,4~:: El derecho como ciencia normativa, según sabem'os, pertenec~ fl.1 grupo de ciencias denominadas sociales y cuyo ~étodo dé e~túdjo' es

el racional deductivo.

cD,n ese material. Este raz~namiento jurídico presupone siempre"l~l'existeri cia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias'y~lHaboáí~ un sistema. Naturalmente, las normas están compuestas 'p-oi":'cqncei;t6:s

4.1. La dogmática pellal

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abstractos; son en sí mismas abstracciones y como tales deben 'ser'nianeja' . das en ,la tarca' sistemática. Las operaciones necesaria"s p'a~.~ 'aic"~ntat ei resultado san: la descripción y el aislamiento de' cada figura jurídica; 1" comparación,jerarquización yagrupamiento de'eHaspara inducitp'flrcipios generales o criterios sistemáticos y distributivos. Finalmente;"!a deiltitción verifican!e de la exactitud de los principios alcanzados". '. ';. "-c ,'.:'.', La teoría dogmática sólo puede alimentarse del derecho vigent~.-Todns· las elaboraciones que se hagan de lege lata deben' extraerse'de-Ia,ley,'Para el estudio dogmático es un dogma el principio de la plenit~ddel orderijúrídico estatuido. Esta afirmación 110 importa negar que el .derecho ·.vigeijte; 'nO I~' dogmática, tenga por objeto el mundo real, pues su p~ntode referencia SOI1 las con~uctas de los hombres. Pero sí importa sostener que la ~ist~matizac¡Ón dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legisládor, y nó"u la que resulta de evoluciones escolásticas, porque éstas muestre~. ,arden pell~1 más justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de éste ".

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46S0LER, S~bas(ián. Derecho penal argell'hlO, 1. 1, p. 29. 47 SOLER, Sebas¡ján, ob. cit.. p. 27. ."

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En lo que al derecho penal se refi~re en particular, direni~~' q'ue ~u. explicación científica sólo es posible mediante el método 'dog(l1dÚcoqiíe consiste en tom,ar el conjunto de preceptos vigentes y constru"¡f un 'sisteI113

4_ El esindio científico del fenóri1eno penal

'El considerar objeto del· estudio del derecho penal a las normas jurídicar es característico de un enfoque dogmático, porqu'e presupone la exislenciade u".a ley, y se propone su si~tematizacióil, interpretación y aplicació~. cor'ectas. E[l pr.ir.ler lugar; pue:; estos .estudios se caracteriz~n por el objeto sobre elllüe yersan, por los '·1ater.i ales que manejan, esto es, UP 'conjunto de leyes. un sistema de·rJ.Orma~ vigep,tes, cuyos contenido~ elabor~n,~? 'Lo f¡ue cllracteriz~,? '",da dogl11átic~ jurídica, no yá' solamente'a la dogmá~¡ca Fenal, cop.siste ';n el objeto estudiado por>ell'l,'C!u~:'es si~m?re Un dercc'lC ,?ositive dacio. ,~:u exü;tenciél .,0 es U!1 accidente o el frlllo l;Ie Ulm o!J!nión n-::rso"r''", s;.r¡o t._na consec~epcia-¡neludible'del se lo hecho dé que exista:l derechos posit\vos,yigentes, porq.ue el s~lo reconocimiento . de éstos im~orta aceplar la rosibi1:1.ad de I? eJcis\encia de otro derecho' no positi va, sea o no éste l!P ,I'~recho ideal. La dogmática SUpone ladistin., clón entre el derecho que ",; {de.lege lata) y eJ-derecho posible' (de lege . ¡ereflda) }' se ocupa del primero ". .

~8 SOLER, Sebastián. ob. cil.. p. 34. SOLER, Sebasríán, oh. cit., p. 35. ~u . , .' NUNEZ, RIcardo C:. Mal/I/a/, p. 57 . 49

(re El modelo integrado de, cien(;~a pen~i

'María de las Mercedes Suárez

4.3. La criminología

4.2. Lll ¡Jolítica criminal

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En un primer sentido, se afirma 'que el material que ras ciencias criminoiógicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta mejor aprove~ha.do media~te el auxilio de la política criminal. Esta;que ;ecibió un verdadero impulso a través de la UniÓn internacional de Derecho Pe"al (1889), por obra de VONLISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya tarea-ha sidó concebida de maneras 'dife'rcntes, ~o ~~',rnl;eve en,'e'r campo de la prevención del delito, propio de la política 'social, ni en el desu descubrimiento, que corresponde a la criminalística, lltilizada en especial por la investigación poÚcial. . '. En esta primera' a~epción, la poÚtica c';/1¡illal se refier~ a los criterios a emplear para abordar 'el fe¡lómeno de Ú¡ criminalid~dy tiene por finalidad .adecuar la legisl.ación penal a l~s necesidades de la defensade )a sociedad frente.a) delitO,:mediante laconfiguracióndeLel~nco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los.rigen, a~í como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución:de las penus y de las ,'medidas de seguridad y correcoión. A. estos efe.ctos,'l~ política Cl'iil1inal, haciendo un examen crítico de la legislación vigente, aprovecha para niejorarla, los datOs de la criminol'ogíayde:todos aquellos aportes que, como los delajurispr.udencia y doctdnapenales, de la ex'pe~ riencia carcelaria, dela política social, de la técnica legislativa, etcétera, ,.' . ; ' .'. ,',' considera'útiles para cumplir su inisión SI. ' . Pero con frecuencia se habla de pdlíticacrimindl en otro sentido, . . como rama del saber que tiene p'or olijeto de estudio.Iapolític& criininal efectivamente seguida por el'derecho penal o que éstedebería expresac Desde 'este punto de vista, política criminal puede Ser concepúu¡da también como una disciplina que se ocupa ile!' derecho 'penal desde unpiisma distinto y complement~rio, al de la dogmática jurídico-pénal y la criIDindiogíá como sociología del derecho penal". . .,

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La criminología es una disciplina nacida de las exposicionE~: del posi~ tivismo criminológico, influenciado por la corriente filosófica surgida a fines del siglo XIX, que aplica métodos biológicc's paraeJ conocimiento ele'lós fenómenos sociales, que asimila la socjedad H un organismo, qc'e tr¡Ha sús cuestiones con términos méchcos, s0l11etiéndüla al método ~ausa:. é?,-plicati-' vo y que adhi~re al determinismo de las acciones hllnianas. En eslos términos, la criminOlogía, ::on sus métodos científicos crirúinol6gicos, a los que nos hemos referiao precedentemente"cn forma conjunta con la antloJlologíay la sociología ciminal, comprensivadel derecho penal, se construye como una ciencia en,:' clopédica del delilo, equiva· lente a la "Ciencia de la lucha contra el delit.),'. Pero esa idea irr.plica COIl'" fundir el delito como institución estructurad, y regbmentaJa po,.' la ley i)~ nal, con el delito como fenómeno patológico individual y·socia!. Para VON LlszT, lacr;'minología es ei ,,:;lucio del delito c.)mofen6·· . meno, a·diferencia del derecho penal que lo estudia c~mo en/l! juridico. Trátasc, según él, de una ciencia ~ausal-explkaU va il,lt(;gracla flojo e: estudio del proceso de causación. La criminoloi~ra, para VON LlsZT. ,s eúolrr gía criminal y está illtcgraua pOi el cxamclI de'dos órdenes de f3ctorcs: Los subjetivos (antropología criminal) y l0" objeÚ·yos (;ociol.:!;íti c.~mi nal), disciplinas éstas entre las cuales no eXlstirín una-~~ferencj~, de ~uJe lOS, sino solamenle de método; en la primera. el método dc''!. oLseJ'vació:~. de casos' iI~div!dualcs y, en: iR segunda, la obscryaciór. de"fc~'Ié';nel;'os de :nasa. Lejos de ser incompatibles, 'estos dos pro;~i;mier.lok ",¿ihtegi'árían recíprocamenle para v~rificar lo~ resultJdós resp~Ctiva·mt.!r':b.bu~c;'li dos, integración que puede llevar a un Coa:'cimie.,(Q riiás'ccirrectoJd delito, que es el objeto comllO a ambas ran~,as ~;\. ' ,.' " .. , Aun cuando en sistemas crimilloió6ic~s posteriores se I)i_ú~·.i¡~:i-J¿' a el predominio de la idea de construir la criminobgía cqmo etiología, ,.). cierto es que, además se ha destacado la importancia dc f.IÚCió,l meramenÓ desc'ip .. tiva de los hechos y de las relaciones que entre el~os media, SOJl'e todo por considerar que la inveStigación causalista pura del Lipa de la empleada por las

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~: l\"UÑEZ, Ricard¿ C" MallllaL, p. 20. ~! MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, Y ·ed .. TecfotO. Barcelona, 1998, pp. 16 Y 17,

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SOLER, Sebaslián, Derecho penal argelltit!o, L l. p, 49. h, •

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. MarIa de las Mercedes Suárez

El mo/jelo integrado de ciencia pe"ial

ciencias físicas o biológicas puede no constituir en este caso otro sector de la realidad, h mcj('r; m~.nera de cr mprender y de explicar el fen.ómeno estudi3do 54. La t:riminología no rer'resenla, en. ·sí misma, un~l ciencia autónoma (para So~~"es una hipótesis de trabajo), porque lo,s múltiples aspectos del delito que deberá estudiar co.!I0 "cienci,a de la crifTlin~lidad".o "ciem;ja del delito", 110 permiten un métqdo úni,co de investigación, necesario a la par de la unidac' de objeto (delito), r ara que una disciplina constjtuya una ciencia, La ':ondición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal, no implica '1ue sólo deba ocuplrse de los hechos que éste, considere como d~litos,l2, ideade que el objeto de conocimient9 de las ciencias criminológicas está delimitado pqr la previa va.loraóóll. jurídica, p"!rqueel deHto, es,'ante todo, un C'J!1cepto jurídico, olúda que el auxilio de la criminología al derecho Penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenómenos' indio viduales y s'<?ci~lcs, as! sea q>:mo delItos natu~ales, si,no'el) su qetcr~iúa~i6n causal, d?Scriptiva 'y funcional, quedando a cargo dellegisl~dor penal su " valoraci6r: político-criminal. ".......: . :.... ,El a_ xilio de la crJrn.inología al der~~ho p~milse maJ)ifiesta aSÍ, poq.ll)~ parte, en (~J <;:onqd~¡ento a·)o~ ·ef~c~os de sV.·apreciación.no~ativa pOf,el 'legislado" de realidaues operilIltes en el ámbi(ode 'los i~terGses de mía s.Ode~l~d· y, po~· ot~a pafte, ~H'1 14. éoopera'ci.6J~ pacra el éÓr:toCímien"tc~· de .(ú."S realid1de, ya carta,das por';ls~~~mas represiVaS, Essecundarioq;;e, en ' ra,zón del prin¡er tipo de aux; lio, se¡iu~d;discl!iirelcarácter~riminai dé la ci qry-Ci a .q.J~ le proporciona ,:.. ..... . . -. .', .... ,.".,.. .. , La cdnlinología, qué s ~ propuso bajo diferentes nombres, c?mo fue el de ':Sodología cril'p;'lal'.'.I'''~Ri:COl''¡ci ;:iencia,du~aille el poslUvistTl0'penal -ca¡'á\'e~' que le es negad" PQrql"~ si b;en;~n 'ella podría ~arse ~rii~a¡j de objétotlc exisj',ía unded df'iridagaci6n y, pOr IOianio, de Ínéiodoc tuvo, hasta hacz tntly ·poco ·iiempo" ~x·clusivamerúe Ya m·arca de úi.s de·itd3s·criú~ sakxplic"tivuc: pretendía de,::~~bfirlá eliól6gÚ delo criminal erila~atu'rac ¡ez" ir~·di ,·;·d~!'l.i y ~oci~.~ er .lU ·CflSO. éstablece·r ia's «leyes ·rúiturál~s» que regían la lp"r.ic.ióii ella er ;·aies :plarios~· ,·t' .. ' . , . . . . . . . . ." .. . : Pore" desde hace 1'1' t;e 'ipo r~lativalT'cDtebieve. í"ct'enbinina¿ión se .¡'¡¡liza pa"~ desigÍ1~r "na t"re; que l!,c;'i~inología tradicional no hab-ía en·

carado, En primer lugar se varía su enfoque: en vez de estudia; la criminalidad, estudia la crimillaliwción (constitución en criminal), que depende básicamente, de la reacción ~ocial frente a determinadas conduelas, los sistemas de controlepociales y, dentro de ellos, el sistema jurldico penal. Por consiguiente, esta nueva criminología y·a no puede ser abastecida por e~ examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en 1a critic~ a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho Penal necesario para la sociedad (política del derecho), e introducir ese pro$rama en la concréta aplicación elel derecho vigente (aplicació.n o interpretación "critica" del derecho legislado). Est~ obra, encarada en general por la Ilamaela corriente o escuela de la criminología crítica (que tom~ el rótulo de la "sociología crítica" -ADORNO, MARCUSE, etcétera·), tiene el efecto de esfumar los límites entre el estudió del delincuente como persona individual, la sociología -sobre laque insiste' y el derecllO penal, aspirando a sustituirlo todo por una "criminología" que reconozca e imponga un nuevo orden de valores. Políticamente la crimin910gía c;ítica actual pu·rece estar unida a una ideología neomarxista, en tanto que el marxismo de cuño más tradicionnl (p. ej" NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad, levadura más importante de esta corriente se encuentra en el centro universitario de Dologna (BARATrA) y, ha~ta ahora, se reduce a discusiones. acadé, micns que han r~percutido en la literatura hispanoamericana a lmvés 1e autores españoles (en ~lgunos de los cuales la postura crítica es de ,igll':l algc diferente) y recalado entre nosotros a través de una difusión de ,apoyo )' debates ("doctrina penal"),Aungue nuestro pensamiento no ha sido bien recio bido, seguimos sosteniendo que cierta ec!osiólÍ de esta nueva forma de encarar los planteamientos penale~, debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56,

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Sebastián, ob. cit., p. 50.

NUNEZ; 'Ricardo c., Mallual. p:)9.

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4.4, La vietimología El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio oel delito, la cri~inología del delincuente y' la victimología de la víctima y su rol en el hecho,

.16 CREUS. Carlos, Derecho pellal. ~a"le general, 2" ed. actualizada y ampliada, !-strea, Buenos Aires, 1990, p. 26.

::. 60

El nl?delo iutegr:wq de ciencia penal

María de las Mt!fccdes Sufire'z

delincuente, de su ubicación familiar o social, etcéter~·. Su interacción con el autor se observa en HANS VON HEN:no" quien divide a las víctimas en: resistentes y cooperadoras. Sin referirnos a una Clasificación especí:ica ~9, puede mencionarse a la víctima: a) inocente o ideal (es la víctima anónima que no desencadenó la situación);' b) por ignorancia (la pareja que SE, detien6 en un lugar oculto y . ,es atacada por !lila pandilla); e) voluntaiia (slli~idio por adhesión, eutanasia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (<¡:.Jien deja el auto en la vía pública con las llaves puestas);.I) infractop (agresora en la legítima defensa), elcétera. . Ya"110 es preciso interVenir en la estéril discusión de si lá,vic.imología es .una ciencia autónoma (MENDELSHON) o una rama de ~.a criminOlogía. pero sí debemos considcrar la relevancia de su aporte para el,aborar políticas de prevención. '

La denominación de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSIION quien, desde la década del '40 del siglo pasado, estaba aboc,adoal ánálisis de estos temas. El objeto de las ciencias penales esjuzgar, castigar, prolegery reinsertar al delincuente omitiendo el tratallliento de la víctima como tal; sin embargo, ella era ampliamente conocida en el instituto de la composición y es considerada implícitamente en cada figura delictiva de la Parte Especial del c.P.; en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el perdón, respecto al ejercido y extinción de las acciones penales, et.célera. En el Primer Simposio sobre Victimología' celebrado en Jerusalén, en 1973, se conceptual izó a la victimología diciendo que ."es el eStudio científico de las víctimas del delito"; hoy se amplía a toda víctima social y por abuso de poder. El vocablo "víctima"deri va de' vinciTe que recuerda a los animales que se sacrificaban a los dioses y deidades o, vitlc8T~ que representa al ,sujeto vencido en la lucha. La víctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la ley procesal, es quien sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes. ,En ciertos casos) puede constituirse en,el factor desencadenan en la etiología del delito 'j su papel, como sujeto pasivo' del 'hecho, no siempre es inocente en la comisión del injusto. Es interesante distinguir la "pareja ,penal" de la "pareja delincuente". En esta última existe un mutuo y pleno consenso (entre el íncubo y el súcubo) para realizar; el,delito; en la pareja penal, en cambio, los· intereses' de los sujetos son 'Contrapuestos cumpliendo 10Holes de vfctimay victimario. ", Aunque los factores casuales influyen en el autor en la elección de su víctima, puede decirse que existen algunas con ciertaprédi'sposición para serlo ", como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la nl¡smn manera se habla de la "víctima nata'\ por ej.: Jesucristo; quien nació para cumplir COn su destino de muerte de cruz; Pero, así como no todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se constituyen en víciimas. , '-:, Las diferentes tipolbgías dependen de las relaciones entre el autory su víctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el

S. Las disciplinas

auxi1iar~s

5.1., Medicina legal En la medicina legal se sistematizan todos los coúocimicn,los de naturaleza médica a los cuales el derecho hace rcfercI:cia.' y .'1ue· se hacCn necesarios para aplicar la ley. Las obras más difundidas de autores nacionales son Ids dc NEI<iO RoJAS (Medicina legal, Buenos Aires; 1959) y la de EMILIO F. P. BONNET (Me'dicinalegal, Buen~s Aires, 1967). Cabe advertir que el: Latinoaméric¡" ' frecuentemente I,an sido juristas quienes se han dedicado también a csta· especialidad, por ejemplo LUIS Cousn;;o MAClvER, quien publicara cn CLile, en 1974 su Mallllal de medicina legal. ' ,

,. VON HENTIG, Hans. The crimimlf cmd bis victim, Universid"d de Yale, 1948; y "La estafa", Es/udios de pSÍCo!ogfa criminal, m, Espasa.Calpe, Maqrid. 196(,. p. 25 .. .!~Conf. MENDELS/iUN, Beniamin, "La victimología y Ifls tendencias de la sociedad contemporánea" Rey. llanud al día, San José de Costa Rica. año 4, abril d~ ,981. N° ID. pp .. 55 u 67¡ y mencionado por NEUMAN, ob. cit.: p: 57 y ss. . ,

,7NElJMAN, Elías, Viclimofogía, Universidad, Buenos'Aires, 1984, p. 71,·menciona

los Kcnn,edy COmo ejemplo dado por Drapkin. o:,:

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~·1arí:1

de las Mercedes SuMcz

5.2. Psiquiatría forell.'e Forma parte de I~ medicina legal y constituye nna guía indispensable pilm

establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecbo delictivo y aconc::ejaJ' la imposición de la :orrespondiente medida de seguridad.

lECCION 3

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5.3. Crimilla/{stica Comprende el estudio de los procedimientos científicos de investigación de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados aportes (:?cricias gráficas y químicas, interpretaciÓn de documentos, estudio "'acro y ~,;croscópico de rastros, dactiloscopía, planimetría; etcétera), El ::: stematizador de la criminalística, conocido como prácticamente el primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Mall/!aldel jl/ez para liSO de los juete.s de instrucCión)' 'n1llni,dpales. jefes políticos, alcaldes, escribano.", oficiales, ngel1les de policía, etcJtera. traducci911 de Máximo de Arrecondo, México, 1901. En Ilucslro país las obras más impo!-tantes' sobre la 'r:nateri¡:, pertene(/o.1anual de criminalistica, Büenos Aires, 1971) que cond'!rie gn1n infonnaci6Il soure ]05 orígenes de la mateda; y a LADlStA:J THOT (C;:¡millalú¡ica,-La Plato, 1934) 60 cen

a RoeERTo ALBARRP,cfN

2. LA DENOMINADA "ESCUELA CLÁSICA"

y SUS P.~E

DECESORES.

3. EL PosrrlVISMO CRIMINOLÓGICO y SUS MA"NIFES-

Principales expositores.

NOLÓGICAS Y ABOLICIONISTAS.

5.2. El garanÍisnlo penal.

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.....

BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PE-

NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germ:lnico. 1.3. Derecho canónico.

.. ~. LAS cormIENTEs CRiTICAS y sus' Vt::RTlENT~S CRIMI-

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4. ESC.UELA DOGMÁTICA. 4.1. Los métodos naturalis. ta, ne.oknntiano, finalista y tcl~o16gic.~.

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Carlos Julio Lascano (h)

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Evolución histórica de las jdeas penales

'fOZAFFAJlONI, Eugenio R .. Tmlf'do,de derecHo pella/. Par/e general, EdifJr, Buenos Aires, 1980,1. I,·n. i75, "ola 296.

5.1. El nbolici.onislllo.

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1. Breve rescila hiSiól"Íca del pensamiento pel.al Este resumen no pretende agotar la historia de ¡as ideas pecales, sino trazar las grandes direcciones en la evolución desde un dereche· penal de carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno de índole pdvada a otro público, desde la responsabilidad colectiva y obje(iva hasla la admisión de una responsabilidad individual y subjetiva, y desde una punición ·"asada en el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de lega¡idad en la replf.sión ':

Si bien ~s cielto que Jos derechos romano, geanánico y canóllico fu:ron fuer)· . .tesde no pocas instiluciones penales, el moclemo derecho penal ha sido oonstmido sobre la base de los postuladosde la I1uslración o lIumirusmo y legislali.v:1Jnenle se fue plasmando en el proceso de codificación posteliQr a la Revoluc¡6n'<,~'~ancesa 2. La evolución del pensamiento penal desde la lIuslración a :a actualidad no ha seguido una línea homogénea, pues hubo cortes qLle il,1pli~aba¡¡ un paso atrás, y muchas veces el rechazo de las cor.c1usioúes <.k las ideas precede.ntes constituía"el punto de a[rangu~ de bis nuevas cqnslruccione.~ 3.

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1.1. Derecho romano

Sus rasgos niás destacados fueron: laafirnHición del car¡lctc,' pub¡;co del derecho pen.al (!uranle el Imperio, allnql,~ antes distinguió entre los deliCIa

CREUS, Carlos., Ddr~cJlIJ pellal. Partt: gel/eml, ASlrea, Buenos Aires, ~~88, p. 25. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho pellol. Parle gelleral, 3" (eimpresi6n, Temis, Bogotá, 1996, p: 40. . , . ) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio el al., LecciOlles de derecho pen,al. Parte general, Praxis, Barcelona, 1'996, p. 63. a 4 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derechopella/. Parte gCIl~ral, 3 ed., Te,n!is,' Bogolá, 1997, pp. 182 Y 183. . I

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Carlos Julio Lascano (h)

privara y los crimilla publica '; la diferenciación entre hechos dolosos y culposos y entre delito consu:.llado y tentado; el·desan·ollo de la imputabilidad, . la culpah:lidad y el error CO/110 causa excluyente de responsabilidad; la ~d misión de. la prescripdón de I.a acción penal; la aceptación de la a·nalogía en distintos períodos en los que se apartó del principio de legalidad, Se.consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antigllas (por ejemplo, el Código de Manú de la India o la ley mosaica o Pentateuco de los hebreos) estaba impregnado de un fuerte contenido religioso, donde se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral; al ofensor se lo castigaba por voluntad,divina y como ,expiación . .

1.2. Derecl~o germánico

, Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del derecho romano.

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Según las fuentes de la "poca, in.icialmente imperaba la institución de la Faid" o venganza de la sangre, que determinaba que frente ·a ciertos delitos f}I) habfa at'ra alterna!:iva qu'c iesiollnf o matar al ofensor y se'extendía a toda la f.n1ilia del infm;t,:", sometida a la potestad punitiva deI'pa/éifamiliae (Sippe), . ' . . La pérdida de la !,az cmsistíaen que se privaba aireo de.'iá prote~ción de.su grupo y se· lo abendom~a en poder del ofendido, ' ... En 1, evolución uller'''', para evitar le venganza, se p'ii¡ál"i un." suma a la víctima de.! <Jelito D a su grupo familiar, no'só10 ·pará compensar el daro siro ',ambiér CrIno castigo, También regía el pr~cio de la paz corn'J ··sistema compos"donal consistente én el pago por el delincuente d" uria pel)~ pecunir,·ia a favor del Estado como retribución por la pérdid" de·ta paz; cuando las infracciones eián de escasa 'gravedad se ')agabr ,peql'~ñas multa!; (Bus~e), .

Evolución'hiSlórica de.las.ideas penales

Dado que lo relevante era eldaño,causado ynola situación.subjetiva del delincuente, no se castigaba la tentativa,delictual y la responsabilidad era preponderamente objetiva: "

1,3, Derecho ca/lónico

Durante la Edad Media -debido al poder político que tenía la Iglesia Católica durante el Sacro Imperio Romano-germánico- el derechocanónica no sólo f~eu~ der~cho disciplin;rio a~licáblea sJs fide~y áló's'~lériios; sinogue ¡ambién abarcó al resto (le la sociedad, es decir, )Qs laicos; en' materia p~nal, si bien distinguía ent~e pecado delito, consideróq\,e'la fin", lidad. de la pena era la enmienda del condenado a tmv;ésd~ peniteqcia: . '. . Sus características salientes Jueron:' ' a) Se trató de un derecho eminentemente subjetivista"pues,estable.eía .reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho germánico .di¡;cOf" te objetivista; sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad ·objetiva:.la ex~ensión de la pena a in'ocentes. como los hijos incestuosos alcanzados' roO' la infamia; las interdicciones parlas delitos de hérejíá y apostasía,que recoían . sobre'los descendientes del autor; la responsabilidad penal de las corporaciones; la vigencia del versari:i~l ,re illic~ta: ' . " b) Clasificó los delitos en'tres,categorías: lós'eclesiástiéos;qu'eátcútac ban contra el derecho divino y sólo c:¿'inpetÍari a la Iglesia; 10S'll;eramenle . s~cula¡'~s, que lesionaban elord¿nhumailO,iepriiriid,b~ porerp,o~e\I~ico; y los mixtos, castiga!:>les poi el poder civil y por la 19le~ia,(poréjehiplo,ndul terio, incesto),' ,. ,. . . . ' , " ",' •. .

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.,c) La pena -que no tuvo carácJer person~l- mereciÓ all]llli~co,nsidera-, ció n y ,diferente tundal11ent,ación:~lgun,9S la vieron ",,~o.c.ul\a retribUCIÓn divina; otros, CO(I1O SANTO T0tAÁS,DEAQU1NO, como Yenganza, i~\imidacióny enmienda derivadas de la justicia connlulativa, La~ penas ecle~iásticas se ·dividieron en espirituales y t:mporales, .. "

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'JI~J::NEZ DEASUA,"Luis. Principios de derecho pe,wl. lA ley y el delito, AbeledoPerrol. ~lIenos Ai·...e's, 1990, p. 32. '_ '. . . . (o N0ÑEZ, 'rH~aJPI!I C" Manual-ie derecho pellal. Parte general, 4" eet. actnnlizada por Roberlo Spinkn y.Félix Gonzfile,l, Mflrcos Lerner Ediloo:a Córdoba,"Córdob.a, J999. pp. 22 a 2"; VE'_ASQU'!Z VELASQUEZ, Fern,ndo,.o~. cil.,op,.183 y t84, .

'Consut'"' NUÑEZ, ob, c;t., pp, 25 a 28; VELASQUEZ VELA~QUEZ, ob,· dI., pp, 184 Y 185,'

Carlos Julio Lnscano (h)

Evolución histórica de las ide¡¡s pcni:lics

d) Introdujo algunas illstituciones ·de carácter human.itario que atemperaron el rigor del derecho germánico: la denominada tregua de Dios evilOba o suspendía la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere-. ch~ de asilo en ciertos lugares, como los templos, protegía a personas fugi-· tivas de sus perseguidores. e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a I,a ley penal, pues todos'son hijos de Dios, '

Lr. inlluencia de los pensadores de la ~Jllslraci6f1 -HOBfJ,~I, ~OCK~I GROCtO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOl:rAtRE, entre otros- echó las bases,de la Escuela Clásica del Derech() Penal, como· la llamó· peyon;t:'¡amente ENRICO FERRI. para ellglobar a tocros los autores q~le con qilterioridad a la aparición del positivismo criminológico se habían ocup~do de p.~t)bJema~ jurídicos. penales, alll1q\l~ en realiciad no se lrat:a~a de UI.la doctrina 1.lI~!tariH. El más destacado de .los precursores de dicha escuela fue e. inilanés CESAR!! BONESANA, HHLqués de BECCARIA, que a- Jos veintici~co ¿Ifías, en 1764, escribió un pequeilo libro que tuvo gran- repercusión,-el 7ic.'tad(J de

2, La denominada "Escuela Clásica" y sus predecesores.

Lós delitos y de fas' pellas, donde atac.ó duralr,ente .las arbitrariedades de las prácticas' penales imperantes, exigiendo ulla reforr.1a de fondú.

A partir del siglo XVI hubo varios fenómerios que produjeron cambios sustanciales en el derecho penal. • .' En primer término, se operó la recepción del derecho romano eillos territorios que tres siglos después constituirían Alemania, por obra de los glosadores y pos glosadores italianos. Como consecuencia de dicho proceso, en 1532 en Regensburg se sancionó la COllstitUlio Criminalis Caroli110, que pese a la vigehcia de algunos estatutos locales, fue el único derecho penal hasta que entró a regir el Código Penal de 187 I Y contribuyó a cOl)solidar elmonópolio del Estado en materia represiva' .. La Carolina contenía disposiciones de derecho penal de fondo y de· , forma (regulando los requisitosde la tortura); aceptabala analogía,. consa-, graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, preveía la tentillivay~doleeíade la indetel111inación de IÚe~a.\.. ... .... .., . Pero el 9erech~ penal del ~bsolutismo entra en crisis terminar ~9ri la "paricióll dellnovimiento'filos'6fico del Iluminismo (siglos XVII XVIII) que culminÓ'políticamente Con la Revolución Fiancesa del789, con Sil DeclaraGÍóll 'de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Ello tu'v'o importantes repercusiones jurídicas: el surgimiento del coosütuciónálismo y lá manifestación de un derecho penal liberal, a tiávésdd Código fnincés de 1810 y del Código de Baviera de 1813, elaborado po·rPAuL ANSELM'·VÓN FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Código Penal de nuestro país, el de Carlos Tejedor. .

Esta oblu -prilÍler intento de explicar et.deri:cho penal s.obre. bases racionales- combina el contractualismo de LOCKE y HOBO ES yelutilitarismo de HELVETlUS 9, Las ideas de DECcARIAse limitaron a postular los principios sobre el fundamento y el fin de la represión penal, Pero no contenían los elementos para constituir u,na ciencia del "oerecho penal -cu~.~.do hay delito, qué es la pena, cuándo se la puede aplicar- que r,eciénaparecen con la Escuela Toscana, que abarca la teoría del delito y l~ tyoría de la imputación o 'de la pena, Tales principios fueron: '. ... : .. . a) Principio de legalidad de los delitos y de las pellas: nadie poará Sel castigado por hechos que uo hayan sido previstos con anterioridao pbl una ley y. a nadie podrn serie imptlesta uua pena que no esté lxeviamente estaNecida en la ley; b) ProhibiciólI de la interpretació,; judicial: a los jueces 1", debía estar prohibido inlerprctar la ley, que se supo.1ía clara y fáCilmen,te cOlnprensible, po!' lo misma razón que 110 son legLlladores. Con ello s".pretendía ingenuamcn~c cvit~lI" las a'rbitraticdades de; absolutismo y garantizar la seguridad jt:rídica, . . c) Clara dislÍ/JcióII e/Jtre delito v pecado, afirmando la independencia del poder civil pJra .c.onfigurar los primeros;

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, 'JESCHECK, Hans·Heinrich, Trawdo de derecho pellal. Parte general, 4- ed., Com<lrcs, Granada, 1993, p. 8~ Y ss.

~ ALVAREZ GARCTA, Francisco Javier,!II(rodIlCciól! al tratado de los delitos ~tle las pellas, Comares, Granada, 1996, p. 29. .

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Carlos Julio Lascallo (h)

d) Proporcionalidad' entre delitos y penas: criterio utilitarista se'gún el cual el daño caúsac10 por el delito debe determinar la intensidad o cuantía de la pena;

e) El sentido fundamental de.!a represión penal es salvaguardar a la sociedad: la verdadera '-'Jedida de ios de/itos es el daño hecho a la · sociedad, y por esto /l.an" errado los que creyeron serlo de intenci6n "del que los cOmele 10; . f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya co.metiuo, sill\)'para imp~dir al reo haccr,IIUCv'os dailOS a sus conciu.dadanos -prevención especial· y apartar a los demás de cometer otros iguales -prevencióil general-; . g) Publicidad y súter.JO acusatorio de la justicia penal, para erradicar los p:ocesos secretos y h tortura del sistema inquisitivo medioeval, que buscaba'1lu confesión del r,o, como reina de las pruebas; h) Igualflad de todos) os ciudadanos ante la ley penal, sin d'istingos 'entre nobles, burgueses o plebeyos; . . i) F'echazo de la pe;w de muer/e, por considerarla injusta, innecesa· ria e inq~icaz; sólo la admit,:; excepcionalmente para-casps,'extremos. . Oteo precursor de la t.'flmanización penal fue el inglés JOHN HOWARD, quien e.1' su libro State of Prisons postuló la reforma carcelaria sobre las siguienre.ibases: a) Higiem y alimentación; b) Disciplina distinta para los detenidos y los encarceladc"; c) Educación moral y religiosa; d) Trabajo; e) Sisteme. celular dulcificadc 11. La Esc'ú,la Toscana file iniciada por GIOVANNI .CARMIGNANI y culminó con su dIscípulo FRANCESCO ':::ARRARA, ambos de la Universidád.de Pisa. Sus postulados influyeron deci,;!vamente en d Código Penal italiano de 1889, . ·una de'las principales·fuen-t~s del Proyecto argentino de .189.1, que inició el pioce~<:P1Liedesembºcó en ;!l Código Penal de 1921.· . ' .'. · . ·.S1,-·~rata de una teorÍ<' pura del delito con' pretensiond de validez universil, pues establece le'/I prin~ipios del derecho p~nal, váliq<is en todo. tiempo y l(¡gar. Es. una doct"jna ontológica jusnatural~sta, ~~rql1e'busca la

noción del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los ·delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12. Emplea un método racionalideductivo, que afirma axiomas. generales y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley moral, anterior y superior a.las leyes positivas; presencia de Un derecho natural, superior a la organización política, que deja de lado la tesis del contrato social de Beccaria; reconqcimiento del principio de capsalidad;"concepciór. del hombre como un ser inteligente y libre . Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teorías de las fuerzas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de.su resultado (objetivamente): , Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de derecho criminal, cuya primera edición data de 1859, que el delito llQ es IIn ente d~ hecho sino un eflle jurídico, pues resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (relación de contradic~ión entre el hecho del hO!r.bre y el derecho positivó): al. Fuerza física subjetiva: una acción human~ exterior (acto externo .del hombre, positivo o negati~o) . b) Fuerza [ísia'- objetiva: tal acción debe ser contraria al derecho (infracción a la ley general del Estado) y ofender'al derechoin'di'vidual atacado. Se trata de la actual antijuridicidad. e) Fuerza moral subjetiva: la acción debe ser moralmente ;~\ipllta ble al sujeto, dotado de libre albedlío. La violación del derecho debe'provenir de una voluntad libre e inteligente. I;:quivale a la actual culpabilidad .. d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño' político O sociaL es decir, ei interés protegido. ' Como criterios comprementariospara la imputación criminal establece .Ia cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Segú¡¡' el primer criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero adem~s es necesario saber cuál de ambas especies de delitos es más grave, para

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Evolución histórica de-las ideas penales

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BSCCARtA. Tratlldo de 1m (!e[jtos y de las p.ellOS, Coma.res, Grnnnda, .. !tMGNE7. DE ASUA. ab. dI., p. 3 6 . ' 10

199~. p,

15 .

11 "En la ciencia -dice 'Carr"ant- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legislador terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar COII la razón y ,sin lesionar ¡ajuslicia" (Opuscoli, 1, 5- ed., p. 569). Ver NUÑEZ. Ricardo c., Manllal, p. 47, nota 6.

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CilJ'lOS

Ju"lio L:J.SCanO (h)·

adecuarle ut\a imputación justa. lo que se logra eOIl el criterio de, la canti- , dad, que detei'Ínina que el homicidio configura un mal político mayorque el hurto. porque la vida es el bien más importante del'ho'mbre; finalmente, cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto (cons!>mado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún elemento integrador, e,l,grado del delito será imperfecto (lentativa).

3. El positivismo criminológico y su's manifestaciones. Principales expositores En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciellcias de la naturaleza repercute en la ciencia·del.derecho y, en particu. lar, en el derecho penal, que a través de la escI/e/a positiva va a pretender adoptar ellllérodo indl/ctivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surge ~ntonces una concepción con pO,stulB:dos diainetralmente opuestos . a los de la Escuela Toscana, pues si para ésta el delito era un ente jurídico, para el positivismo criminológico italiano se tratará de una elaborac,ión ineficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que será entendido. como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrío del hombre. sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente: que lo determinan fatalmente a cometerlo. Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual suslentado en la culpabilidad, que es-retribuida mediante la pena, será reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguri. dad que reemplazan a las penas. El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, qllien puede ser neutralizado mediante la aplicación medidas o sanciones I~: En suma, el delito como ente jurídico deja (Je ser el centro de atención <lel derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviarla.

EVO)LiCión !listórica ~c lílS ideas pl!lwles

Las it.ivestigaciol~c~ .pel i1lédic~ de prisio¡)e~ <;:ESAim LOM~~?SO, en,,~a~e al métod~ de'obscryaci611 y.experi¡'wntac.~óll', 1.lcv~n ~l e~~oll~.l en S~l ob.~~ . El hombre delillCllente (1876), u'na con,ep:ión üCl"l0p+,ada ¡"ll/."Opqlogíll criminal, fllndada 7n el e~tudio orgá~ico y sicológico?e lm.seres humanos·, según la cuul.c.xiste una categorí~., lCls d~hncue~tcs ~~tl,(s ..que nacen tal~s y fatalmente -tarde temprano~ acabJráncielinquiend~, 'cl~alldo l~ sociedad les dé las condiciones necesárias. Tal particular~speclb del género humano es reconocible exlerior y corpora lmente p6rciert~sJesviacio nes de la forllla del crlÍneo, en el cerebro y ell Olras partes del (uerpo ". El bi~logi'smo organicista de LO~lIll<os() c.Iesemboc~ ~,n hl. ,wr;iolog(c: crimillál ele ENRIQUE FE"RI, judsta para quien el delito lynía cono causas, fa~tores individuales (orgánicc)s y síquicos),Jísic:os (ambiente t~liídco) y sociales (familia, sociedad. ed'lIcación), que .det".lmina~an deIlncllente a cc;~ meter¡'o. Este era un' sujeto' anormal "por Sll~ ce fl(~.icio.nes cOI.lgén~t~.s o !ldqm~·ida.~·, ·pennan~ntes trans¡!orial)"".morf&~~gi.cru~ •.bi9Psíqlli~as y.soc.~¡~s." . . U no de los puntos da ves de la coricepci<i.~ ferriana tue la el, slhca,lón de los delincuentes -apoyada en un cri~eri6 .!;en~dco:- en ciúco.~alegorías: natos, locos, habÚuales, ocasi"onai~s y pa~iOlHle.s.. " .. RAFAEL GARc'ÍFALO aportó el concepto el"pelig/."Osidad elel delincuente y su pr~rióstico cOmo f\lturo autor de delitos, que exigían que ,fut,ra neutralizado con medidas que importaban la vulneración de sus rterechos, aunque ,no hubiera cometido ningiln hecho tipificadQ c()mo delito parla ley.. d~ndo' lugar al estado p~iigroso s.ln ((elil,? I~ '. . L. ",.,...... . . Desde un punto de Vista antropológic~ se ha sostellIoo la talacl.a c..~ estas tesis, que nunca tuvieron comprobación cient~fica, .pues 110 eXisten; métodos para demostrar que cierto individuo está prcdestmado a cometer delitos en razón de sus caractc.rística"5 sicC?~.o.J!l~áti~~s .. ?,:de sus condicionamien'tos económicos, sociales, familiares o cuitllrales, Si bien tuvo gr~~Il' importancia en e.1 peluamiento l1e ~~>.¡egllnOa mitad' del siglo·XIX y. primeras déca·d~s del s}gl.o >qc, el.;éxito leg!sI~tiv() dé.l. po~i livismo criminológicu fue l,-.;nimo, dado l]llo no iógró impOller el es~ado pelig ..oso prede/ictlwi, . . . que fue rechazad" po,- los uefensoresde un slste,

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NUÑEZ, Mallual, pp, 49 Y 50.

I~ NUÑEZ, M(1II11111, p. 49. u CREUS, ob. cit., p. 3 f,.

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. é3r10S Julio Lascano (h)

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má de derecho penal liberal, respetuoso ,le l;dignidad illlm"hay del princi. plO de legalidad, Sus idea:; organicistas de la sociedad repercutieron en pla~teamientos

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totalitarios e racistas.'; .. , La Gonciliación 'de la~ pO,siciones extremas de las escuelas clásica y posrtJva:l través de la llam'lda Tercera Escuela, deterrriinó que los princi, pales ap~'rtes del positivismo criminológico fueron la admisión -junto a las p<¡nas- ,I-! las medidas de s!guridad, y la necesidad de tomar en cuenta ciertas r-autas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado a b hora gue cljuez de'Ja indi vidualizada pena, En tal ~entido, VON L1S2.T -exponente de otra posición ecléctica, la Escuela de '~a Política ,CrimiJwl- en conson~ncia con las categorías de deHncuentes ce FERRI, postuló en su famoso P."ogramG de Marburgo la vincu-. , lación de.aquellas categorías con 1" finalidad preventivo-especial de la pen'~ , la cual ('cbía servir para: a) -;orrecGÍón del delincuente capaz de corrcgir~ ~e;, b~ i.·uimidac·Óll del dd,inclIcntc que no ,necesita correcci6n; e) ","0CUlZDCiól1 del delincuentf! qu.e carece de capacidad de-corrección 16. Además, ra Escuela Pc'sitiva contribuyó al estudio ,del delito y sus causas 1:>, jo el ;1fism~ de la(,"iminología, Esta disciplina; en la concepción de FERR' ,de h sociología cr'minal termin'aba absorbiendo al 'derecho penal, estu tlando al delIto -cono fenómeno social- con el método inductivo En ca,,?bJO, VON LISZT ente.Il,Üa que la Ciencia total del derechopenái no debla '."odrflcar la tradie! Jnal separación de la explicación jurídicá.del derecho y la empírico-causal de la criminología, debiendo utilizarse a ésta para la reforma del derec110 penal ", . .

Contrariamente a lo qll~ sucede Con la Teoría Pura del Delito de la ESCl1el~ ~'?'Jscana -que f,0nten f l.elnborac.iqnes de validez universa-¡'~!,la ES~lIe lo Dogmáicn se ,car:lc'eriza porque su objeto c~nsist~ en sjsh.~hi.h.l~zti~· el.

Evolución hist?rica d.e,las ¡d~as penales

derecho penal conforme surge del ordenamiento jurídico Vigente en ~n país determinado, mediante ptincipios que p~sibiliterisúc\nT~ctaapli:~~,~j~~;,; . El dogma es,!~ proposlqón que se aSlenta,cQ!T'op~n,<;i!,i.?jfln;g~\),J.e},1' una determ1l1ada CienCIa. En consecuencia, se podría d~c~r, qu~:ue.l d9gm~ del dogmático" es l~ ley penal que integrad derechopositivQ ..:'·:, ." FEUERBACH echó l~s. bases del método' dogm4tko para~~~estudio del derecho penal vigent~, al aport~r l~ idÉw (¡es;;'sisÍe;;iáÚ~a(:i6n mediante definiciones rígidas, EÍ jue.z debíasuj~larse .. lá ley: p~ro-a diFerencia del pensamiento mayoritario en la Úustració'n- con 'libc~t'ad para intetwetarla científicamente, Ss debía trabajar,qon~q~~~~f'o,,'y no ,eOIl .casuística lt. " . . .....

~nseñ~ ~R:~~s.·(iue 1,3" ~i~n.c·ia per~] aJ~.~~a~~,t~I_:.;;p p,ofO ;~~~:.~~:iq~~·I~;

exces:o~ ~el poslttv~smo

criminoIógic.q italiano :-9ue, :veí~?,~ ge.lit.oc~:H)~.o'Hr ente de hecho, individual o social- pues. una lar¡;a tradición, de ¡;),o.saqo~e.~y comentaristas de cuerpos jurídicos había preparado inétocJos 'jnterprr.latiy~, de la ley que evitaban su deformación, Entre fin"s del sig'loXrX ypri'ndpi;" del XX,BINDlNq, BELlNG.y ~tros autpres encararon co~ é~itci:lá,t~fea,d?g: ,mátlca dando l~gar a la denominada jurisprudencia de s?~~e~w" . Literalmerne, el vocablo dogmática significa ciellcia, de los dogin{/,~, es decir, de las normas jurídicas como verdades in9iscut.ibles, Por ello, des-de una perspectiva tradicional, esta dis~ipli~a sé'ócú¡;a~e),es-tudio"'.,c un . ,." . - . ' . '.' '. l·.'. . . _. . determinado derecho positivo.y tiene porfinrilidad ~~prodlldr, ~pli~~9:sis: t,m"tizar la normatividadju,rídica, tratarido de descifrarla,cons(l1¡yendo {In sistema unitario y.coher.nte; su objetivo es i~tegrar'el der~cho' PQs/vo sobre el cual opera con conceptos jurídicos: fij~~d.o cies¡;~é~lós p'I{ndrio~ generales que señalan las líneas,dOInina,ntesdei co~junto, Des~e,e~t<; enfoque, la dogmática es. ciencia, pues poseeUll objeto .. ~l óerechopQsiliv,o,,:"1 método -el dogmático: y unos postulados generales ,doglI1at~o, .. , Las elaboraciones actuales le. agr.eg~n c0Irt0 tarea '~dj(;::iol'"!al .la, introducción de v.l<{raciones en el sistema no~mativo, planteando u~'; d~gm,ti: ca crítica .

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1/0 )1

RAC[GALUrO, Manual, pp. 14 Y 15. 'JAC'_GJ\t.IJPCI, ob. cit, 1). 21.

la NUÑEZ. Mamwl, 51. 19/deas penales contell;poráneas, ASlrea, Buenos Aires, 1985', p., 32. " VELASQUEZ VELASQUEZ, Fer~ando, ob, cil., P: 12,

Carlos Julio Lascano (h)

"Si eijuez·está vinculado al orden jurídico, y no s610 al orden legal, la aplic"ción de la ley no se puede desentender de la 'signific'ación que la misma lengárespecto de los valores fundamentales del orden jurídico, particuia:rmcnt~ de .la justicia" 21. . . Para Roxin la dogllláticajarídico,pellal es la disciplina que se ocupa de la interpretaci6n,sisterilatización, elaboración y desarrollo de las dis~ posiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del derechopena\. Su método tiene tres fases momentos: interpretación, sistematización y crítiCa. J.. a ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque intenta interpret.ar de determinada manera su objeto de estudio ,..normas e institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos ámbitosde validáy al cual-pese a que varía con el tiempo-le corresponde siempre im úpcdal significado: es expresión o muestra de la idea del de·,'echbque.perctura ", . ,. De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto' dedelito como un co'njunto, mediante el estudio de los elementos COinunes que debe tener cualquier comportamiento para Ser considerado un hecho punible, , . ' Ello' permitió que :dejanclo de lrido el tr~tamiento de las reglas generales del dúecho penal sólo con motivo del estudio oe las particulares figuras delictivas de la Parte EspeCihl (homiCidio, hurto',estafa, violación',etcétera}- s·e ·:'p:(idiera formular, líria teoda autónon~a· y si"stemática de la· PArte General ";'con hn'a finalidad práctica: la aplicación certera yracional de la ley penal a cada ca~o cbiiáeto: . . :,.:. Si'bien los dos grandes capítulos de la Parte General del derecho'penal son la teoría del deli to y la teoría de la pena y de las medidas de seguridad, tradicionaltTiente la atención de la doctrina estuvo centrada en el primú6, en cuyo campo se lograron los mayores avances,

Evolución hlstóricíl de las ideas

pell~les

Óoc·u~ materias es tan ~Iara la Últct3cdón entre elderecfló y otras

~reas de conocimiento cOlno en la teoríajurídica.del. de\ito, ·pues la~·.difei'en

les fonTras de concebir el delito han sido históricamenteinlluidas por algún tipoóepensamientofilosóficoocientífico", :', ." . " ' , . DeSde el punto de vista dogmático', " entiende parddito :dda LOII-(iúcta· típica, antljurfdicá y culpable, señalár.dose así ·to"das ·l~~: camele.: ffslicas ·de la· acción .amenazada con pena cux.,) estudio en;conjuúú) consti-· tuye el objelo de la teoría del hecho pu,¡ible, Es preciso pues 1:1 conjunción lJ(~ dos cf¡15e.s de caracteres p:)si~ivos: uno genérico que ~~s la conducta· hum·ana, y tIes específicos.cuales son, el: su orden, la tipicidad, la alltijuridicidad y la c"lpabilidad" . La teoría del delilo representa un concepto analítit;o.y.estI"l2Iificqdo t . • pues se construye conlo llll método de .análisi~, de distintos nivel~:; -acción: tipicidad, antijuridir;id~:..::: "/ culpabilidaL. cactu UIl(,.:..e lo ......... ~lnles prC$u¡h)nc.t...;. anterior, como los distintos peldaños de una escalera qu~. se deb'~I.• ir .Strhiendo un.o· a ·uno. Así, carecería de selHido illl.en·ogarno~ si el a~ tor de uú determinado comporta.miento es cL11pnt?lc, si .prev¡amen~e; n.o h~J1H?S e.st.qblecido que se t(ata de un hecho típico y a~:tijllrídico, ,pue~loc.ue si,d~t examc·n del hecho resulta que·la copdllcta no es ~ípic;a, ya r.I'p.leq9r-;mo~ qu,e.. plantea~os ..si· es antijurídJca, y I~ncnos aún si. ¡~:; culp~bl~. . . .:: .... : .... Tales categorías del hecho punible na 1.e encuentral},de~~onec.t"da,s, entre sí, . sino una a continuación ge la otra e,n orden ~e.~u.e!1cial Y..t;!nyp~ rel~~ión jnterna que se c~nfigura de ac;,erdQ a lasleye,s lógicasde laant~ posición y la subordinaci6n, j al principio de ¡a regla y la excepciÓn ", . a) Frente a un determinado cOfllportn:úi~nto hLlmane. 16 piL.1ero qlle debe hacerse es comprobar si se ndap~a o nq;\ tina.? vf~ri.~s...:(l~.~<:l.~; ~I~,scrip;:: ciones contenidas en la ley penal a través de 103 tipos delictivos, toncluyen. dp <!icho juicio con la afirmación de üi tiricid~d o ~tipicidad.d~ l~co~<iucta,

seg~n t?1 caso;

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'_e ¡¡ llACIGALUPO, Enrique, "Sobre la vinculación del juez penal a la ley", Cuadernos de; Depal1amemo de Derecho Penal y Criminología, Edición Homenaje n Ricardo C: Núñez, Nueva Serie, N° 1, 199j, Universidad Nacional de· Córdoba, Córdoba. 21 LARENZ, Karl, Metodología de la ciencü, del dúecho, Arid Derecho, Bnrcelona,

• ,94. pp, 26 Y 27; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob, cil., p, 13, 13 NUÑEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 1 0 4 . " •

ORTIZ DE UR1l(NA GfMENO, Iiiigo, "Evolllci6n de las teorías.i~I~fdit.:a~ del

delito: Las teorías tc.Jeol6gicas norma·tivas", en Revista de la Facult~d, v·o.I...5,.: ~.o .1, ~~Ieva . Serie, Universidad Nacional de CÓrdoba, Fucuh::ld de DeredlO iCit!nCi~s S?cláles'/ L~rn.er•. . . .. Córdoba, 1997. p. 93 Y ss, " JESCHECK, ob. eil., pp, 178 Y l79, ,

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Carlos Juliu Lascano (11)

Evolución histórica de las ideas penales

b) Luego -si ello contredice tanto formal como materialmente el ort!1l nuevo juicio y se señalará que es anti,iuríCica, o en casO contrario -si media una causa dcjustiJicaci6n- que es conforme a derecho; c) PDr últitno, si al auter le era exigible un comportamientO distinto del que realizó se emitirá el juicio de culpabilidad y en caso contrario ,-si Concurre una causa de ininrJutabilidad o de exculpación- se dirá que la conducta es inculpable. PO::.'CIlIOS ver así CÓmo fUllcioIlH el principiu tle la regla-excepción que .a:,t.es mencionábamos, lo q:-ze nos muestra la necesidad de -Ja cóns~ trucción lógica mediante la subdivisión en diferentes categorías. Es una' "~nrepei<í." secuencial l'u"s el' peso de la imputaCión va aumentando a medida '1 Je'se pasa de, un,,' ~ategoría a otra. Se trata de una ordenación slStem.ática que tiene la ver.taja de asegurar coherencia, racionalidad )' seguridad fl la aplir.aciór. deL" derecho penal. Desde ot1'O IYunto de vista, las teorías totalizadoras, pretenden el abo, rar un co.1cepto tOfal o sin',ftico del. delito, que s,e resume en ~n:a idea sobre aq""lIo que dege consti 'uir el punto de partida de la teodajurídiCa del delito, (> ~ea, lo que se entierde globalmente como merecedor,de castigo. Las dos ideas básicas que tradicionalmente se han contrapuesto son;' a)'e! 'delito es .la infracción de ult deberé/feo-social; bl ~e trata de tina 'lesión o puesta el1 peligro de un l,ien jú.rídicp"·26~ Ellas se" reladonan, Cdn' ei lema ele l. función dd.derec'lO,perpl, que vimos'~n la lección prim~r;.: denamiento jurídico- se e:~litir.:í

4.1. Lo~' métodos n.atura!¿sla, '"}.t:okantiano! finalista y tel~ol6gico

Ca estrw:tura·olwú"'tico. y e.~tratificada de'¡ delito

ha servido como

pUnto de ~·art;.da a la ciscusi'Sn dagmática a lo largo d~1 siglo XX, aunq'¡e el contendo de SIIS c"tegorfas fia varindo en la medidn en que el pénsa-

~6n)\Cf.GA.LUPO. Enrique, Úaf/ual, pp. 68 Y 69. ORTIZ DE URJ3!NO GT\1Ei!Ci, ob. Y!,rg. eies.; NUÑEZ, Ricardo" «Tendencias de 'hrdoctrinn !l'~:1r'¡ ilrgertir¡<!», Oprh'culos de Derecho Pen:1.I y Criminologín. N° I. Marcos _1~p.':"-1e':" Sdi:or;> r:,(. . ,I_ob~. Córdr J1.1984. . . ' )7

iniento penal ha ido evolucionando en c'onsbnancia con el cambio de las ideas filosóficas o científicas. , La Escuela Dogmática-para la sistematización del 'derecho penal,'." . base a los principios derivados del ordenamie'nto jurídicóvigente en' Un determi~ado país' ha utili'zadolasmetodologías iiaturaIlsta, neokailtiaria; finalista yteleológica, que repercutieron, respectivamente, en las formuladones teóricas del positivismo jurídico, el n;rmativismo, el finalismo ontolÓgico el func,:ionalis'1io. 'o'.

4.1.1. El positivi$l1lO jurídico Desde fines del siglo XIX el positivismo filo~ófico imperante, que ~;ri ge su interés al delito regulado por las normas del 'derecho positivo, excl'Jyendo toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalisto y experimental propio de la corriente rriecanicista, y llevó a afinilar laexi,teneia de contcnid,?s'cOInunes en todos lbs delitos; sus elementos. Ello se reflejó en ,una división del delito en catlfgor(as que pretcil' dían sostener la dis,tinción entre la objetivo-externo (acción - I,ipicid,¡c¡ antijuridicidarl) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). ESta concepCión ,Id delito fue llamada Positivismo Jurídico y ha sido seguida :en nuestro país, entre otros, por SOL~R, NÜNEZ, FO~TÁN BALESTRA, TERÁN Lbt::'A~,C',']r'", LAJE ANAYA y VIDAL: . . . ' L~ acción es ,concebida causahnente .com~ :l1jó~i,!Úe~';p ~~~p~r(lf voluntario (BELlNO) o conducta humana vol.llf1:taria 9u~ .~CIl~S~ un,'. C(1"~ bio el' e/mundo exterior (VON. L¡szT), que unía ambos elemento.s -movimiento corporal y resultado,- pare) vínculo de causalidad, explicad. a través de la teoría de 1,a equiyalencia de condici,ones; lo que cara~teri.i.a a l,a,acción es el impulso d~~la voluntad -definido físicamente como inervación muscular y.psicoJógicamente como aque/fenómello de la COI/ciencia por d. cual establecemos las' .causas- sin tener en cuenta su .contenido, 'que eS analizado dentro del dolo -jaforma mds grave de la clllpabilidad- enten-' di do como dollls maitu, es decir Como una relación sicológica entre el sujeto y su conducta .. consistente en querer realizar algo que se conoce como antijurídico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o cognoscitivo. La forma mas leve de clllpabilidad era la clllpa;

8')

....

Carlos Julio Lascano (h) . Evolución histórica de las·ideas penales

La capacidad de wlpabilidad (imputabilidad) fue entendidá como presupuesto de dicha categoría subjetiva y sicológica, comprensiva de' los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indicio de 1& alltijuridicidad, y ésta era concebida en sentido Objetivo y normativo como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico 'de í~'do le formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa d~ justificación (excepción). En ~strccha relación can el carácter objetivo y formal de este concepto de delito se halla la idea del Estado de derecha, que encontró expresión buscando la seguridad y caJculilbilidad del derecho, y había de realizarse ep la vinculación del juez a sencillos y verificabÚ,s conceptos sistemáti'. cos (idea de la Carta Magna) ". . . Tales categorías sistemáticas naturalistas -acción, tlpicidad, culpabilidadpodían ser con'statadas por eljuez, quien podía obtener el sentido de la ley penal mediante una interpretación que no necesitaba incorporar juicios valoratlvos VuriJprudencia de cOllcepros); únicamente la antijuridicidad'constituía un cuerpo extraño de naturaleza nomultiva en el seno del sistema naturalista.

4.1.2. El normativismo penal . A princip'ios de nllestrosiglo, tuvo honda repercusión e~ el derecho penallaiIifluencia del pensamiento. filosófico neokantiano en la versión de la Escuela Südoccidentalalemana (RICKERT, LASK y WILDELBÁND, entre los principales) Con la distinción ent~e las ciencias de la naturaleza -tuyo objeto es nellt~o ~ I~ ·~alo.raci6n- y las' ciencias del espíritu o culturales -que refieren su obJetll a los valores y tienen por tanto sentido- y la orienÚi'ción subjetivista desu método según el cual el conocimiento derobjeto estaba delerminado por las categorías a priori de la mente del sujeto. . Se trata del no~nwfivismo O 'sistema neoclásico, al 'que adhirieron' en Argentina, JIMÉNEZ DE ASÚA yFRfAS CABALLERO, en'el cual-si bieri se mantienen las 'categorías trad;i;ionales antes mencionadas y el conceptó causal

"JESCHECK, .Tratado, 'p. 183.

de acción- se las va a dotar -especialmente ;,1 tipo y a la antijuridicidad, c(:m'ce~idas nnieriormentc' de modo formal y objetivo- de' lIn contenido material concreto: la acción pasa a ser un concepto .referido a un valor y no un ·simple concepto natural; el tipo rasa de mero indi:io de la antijuridicidad a. ser el fundamento de é:;ta (tipo de i1ljusto, o sea, alltijuridicidad tipificada) y se propugna la a.dmisión de elementos subjetivos del injusto; .la a1ltijuridicidad se concibe materialmente, en lo qüe nlarle a Sil sustancia, porque vil <l importa'!, mfb el porql;é del juiCio negativo de contradicción de l~l conducta con la norma ··Egada a los valores culturales que la sustentan (costumbres, religión, moral), por lesionar bienes jurídicos o por ser socialmenle dañosa- que la mera constat&:::ión de la contradicción formal de ella. La,consecuencia de ello es la aceptación ~Ie Cllusas supralegales de justificación. Se pasa de la concepción sicológica de la cu'pabilidat -(,ue no hacía comprensible el carácter culpable de la culpa inconsciente donde precisamente falta la relación psíquica entre el autor y el resulta-' do- a una teoría normaliva, queen'tiende la culpabilidad como algo valorativo y. no descriptivo, que incluye C(,1I10 'elemeillos del juicio de . reprochabi/idad del comportamiento del suj ,to '-jllnto a la impL.tabilidad . ya la no exigibilidad de otra conducta- al dolo separado de la concienda de la antiju'ridicidad y a la culpa. En síntesis, el sistema neoclásico concib~ al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.

4.1.3. El JinalislIlo • Esta corriente hace su aparicióI\ luego de la Segunda Guena Mundial, en el marco de los planteamientos fenomenol5gicos de los a(¡os veinte, ipfluido por las 'nuevas direcciones de la psicobgía del pensamiento y de la teoría s'6ciológica de MAX WEBER. Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la diferenciación impuesta en el positivimo juodico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en el primer elemento del delito ~Ia acción- debe di:;tinguirse entre las consecuen; cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. Esta teoría, cuyos primeros y más conoddos representantes en nuestro país fueron I3ACIGALUPO y ZAFPARONI, rechaza el procedimiento de val 0-

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Evolución histórica de las ideas penales

ración del sistema. I!cpkant,iano, arjr11l~nd9 la existencia de categorías ontológicas, que Son previas y provienen del campo de] ser, que determinan el sentid,) de la valoración. ~:i el legislador quiere ser coherente debe respe. t~r ~alcs estructuras lógÍcc objetivas reales, previas al derecho, en~re las cuales se encuentra la eslruclu~'Q final de la accióll, es decir, que "la acción h'lOJana es ejercicio de actividad final", La acción es por eso acon.tecer "final", no solamente "cailsaJ", ..... es un obrar orientado conscienI.emente desde el fin", y que el .'lombrc t gracias a su saber causal, puede prever, dentro tle ciertos límites, las consecuencias posibles de su actiyidad, propone.rse, por tanlo, fines diversos y dirigir su actividad, confor.me·a su plan, él Ir consecución de estos fines"; ..... la finalidad es ~ditho eil fonn~' gráfica- "~lju.enle", la causalidad, "ciega" 29, i . . Dic'JO postulado, si bien no altenIlas calegorías elel gelito, pro<!l1ce una distorsiÓ.1 sistemática al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que ju;.!O allipo o:bjetivo dan ILll~1r tl.l tipo complejo o mi~tto, quedando red!Jcido . el concepto normativo ele la clllpabilidad -al ser depurada de los elementos de cootel1ielo psicológicc'- a I,a p~ra reprochabilidad, cuyos elem~ntos son la im!,ulabilidad, la posih;.Iidad ele conocimiento de la antijl1tidicidad y I~ ausencip de causas.de excJu~ión de la culpabilidad. . '. . .' . , De tal modo, se mater,I,lIizó la voluntad de la accióll, sustituyendo 'el movimienio corporal volul1(ario pOI: el elercú;io de.' aCliv(dad final. El concepto de lipa -que vuelv"! a ser uo indicio de la.antijtiridicidacl- inediante ia CODstrucción,cf~1 tipo wbjeLivo con el núcleo' situado en el 'dolo que habría de abarc~r todos ~os'·~lem~nt6s objetivos 'del tipo, s~ ~o~vi~tió ~n soporte d" una ~"ateria de pr\'hibición específicamente jurídi~cicp~nal, que, -y ésta fue una de las .... ariAs·1 Jciopes del finalismo que ha permaneci'do- en ningún caso puede consistir '''.x.clusivamente en la calIsación de la lesión o el peligro de daño aJ bien !l"t,l,co protegido penal mente (el des~al~r del resllltado), ,;ino que, debido a k finalidad del ilerecho pe'n~1 de influir sobre el comporlnJlier.¡to .I~umf~~~'), siempre' presupone tarrlbién l)n: d.esvalor. la ji",

:, WELZEL. 1-13n5, IJaecho pellal alemáll. Parte gel/eral, 11" ed., 4" ed. c351ellana "'lL(iucci'h del ;.rer1til~ cEe :dar..:~ust JS Ramfrez y Sergio Yóñez Pérez, Editorial Jurfdica d~ .r'::hi.l~. S;H1fi~go, "~93. pp. 39 Y 40. .

accióll (la finalicl'ad de la acción del "utor, desyalorada por,el derecho), dando lugar a la eonqepción del injusto persollal 30. L~ vertiente subjetivista del fiIlalis~l~, 'desarrollada porAnnin KAUFMANN, DIETHART ZIELlNSKI y EUERHARD ST"U~NSEE y seguida en Argenti¡1a por MARCELO SANCINETII, 'só10 admite el desvalor de la acción.

4.1.4. lAS tendencias fUllcionalislas o prevenlivistas El enfrentamiento entre las sistemáticas causalista (positivista jurídica y normativista) y finalista ocupó.!a átención de la doctrina durante 'Iargo~ años. Pese' a que dicho debate llevó a la 'dogmática penal a un nivel de 'desarrollo superior al ~e otras ramas ctel derecho -lo que'permitip'¡j\11itar mediante'criterios seguros' la intervención punitiva estatal sobre los de·rr.chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el fin~lisrno temli'06 cayendo en la actitud de aislamienlo de la realidad, que es común a 1m: corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de copceptos, pe;' su rrol1is11lo metodol6gico propio d~ un modelo jurídico unidim~nsiorHiI es,trictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que ccrir.ibe n h .pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin co~~;idci'n Ción de sus consecuencias. ni brindar alguna posibilidad de exchlir las'~:l1IS~s psicológicas, antropológicas, culturales y so~iales de la condllctadélicliv:L .. La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredad0 (:e1 neokantismo es el rasgo más característico de la actual sitmici6n de l· dog.. ' m>tica penal delposfillalismo. La causa directa sería la mutación que'ha'l sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse cl objéto'del derecho penal, pues Se trata de evitarla;visión parcial que consirlera exclusi"oJnente a dicho derecho comoiconjunto de normas. El derecho penal como sistema.normativo que iritegra un ordenamicn-. to jurídico continúa siendo el punto de partida de,la dogmática penal, pero no puede adoptarse una actitud ~strictamente positivistaJimiiándose a ello, sino que, al cOlitrario; se afirma que el derecho penal es UD instrilmento de" control y de incidenciasocial. '

~o SCHÜNEMANN, Bernd, "Inlroducci6n nI r~zonal11ienlo siSlemálicu en sierecho penal", en El sistema moderno del d~rec"o penal: clIestionesfimdamf!ntales; T~cnos, Madrid, 199t, pp. 56 Y57. '

Carlos Julio Lll$G¡mO (h)'

_ Evolución hiSI<Íliea de las ideas penales

Si se c'ollsidcra que el eje central para la concreCiólI :ue su coiltenido es la función que desempeña en la sociedad) la consecu.encia."es que el

derecho penal ha dejado de reducir Su investigación a la aceptación acrítica de la lelra de la ley; y va a tener en cuenta.'también lo¡; i~tereses que determinan',los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es sólo' tina pnrte. Sill ab.andonar la irlea de 'sistema, se· trata de establecer la conexión enlre ef.análisis jurídico y el análisis empírico y valorati vo, entre el ordenalnieIlto penal y hl' realielad social: abriéndola a las COllsidera~iolles poUtico-crimúwles; con la :jneta de soluciones viables en la práctica.

-{ 1.4. J. Fiu..;tores "desencadenall/es' 'Láldea de estudiar el derecho penal :en sus múltiples dimensiones -jurídica, antropológica, sociológica y cultural~ y de revisar el pensamiento dogmático tr~dicional, es el restlltado de una suma de factores 'JI: ' A. Factores históricos

"a) Los:e~cesosdel n~cionalsoci~lismo, s~ ~¡~rwiaen O!<l,Segunda Guerra )v!undial y la posterior ocupación de Alemania por paíseideüna tradición jurídl~~ distinta a la continehtaI.e~r~pea,infl~1 yeron '1!1 d ahal;dono dei pq~it;vismo',yen la búsqueda rq¿los'j;lristas ,¡aio~esfue;.a del derecho:vig~qie 'queles'permitieran, aiIi~ situncion,es an'áiogas, cer algo más que alegar suúniq vi~culación aliextO de ¡,iley y p'oder cuestionar,su p~opio objeto de a~álisis: lo que sig~ific,6 l!n temP9rario renacimiento deljusnatur,alismo. , , ."',' '. '. ., ' ". ." , , ' :."," , ' ..'. .. . ' ! .' , . . '. . . . b). El segundo [actor h,istórico está dado por la ocupación anoloame~ ' ',' , '" o"' .',

ha-

ricapa.de A1emc;mia, ql,le puso a StÍsjuristas. en contacto, con el pensam¡¿pto

problemático o tópico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza' el e,tudio del caso concreto, El reflejo más claro lo encontramos en THEO~OR

31 Seguimos aqural cntcdrálico de Salamanca, Ignacio BenJugo G601CZ de la Tom:, en el . Semin~rio de Derecho Pennl dictndo en dicha universidad en enero de 1995.

1953 )Jt.lblica:slI obra Tópica y jurispnulellcia, que actualiza la tópica ar,istótélica. Según KARi. LAI<ENZ 12 la obra de VIEHWEG destaca la insuf:ciencia de' 'la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resoluciones él partir de norri1:.ls jurídicas previamehte cadas de contenido más g~ne ral. Sostiene que la jurísprudencia sólo pued" satisfacer su 'pecu ti al' propósito si en 'lugar de proceder dedltclivo··.dste~nálicQmente, lo hace '{IElIWEG, que en

fópicmilellle, es decir, buscando \n solución adecuada al caso particular, a

"la pregunta: qué es pues 'lo justo ?quí y ahúm en cada caso". En el campo penal presenta dificultad e: rechazo del pensalLiellto sise temático y su totni susütución por el pensamiellto problemático o casuís~ico,

pues las especiales exigenciús de seguridad jurídica propias (kl derecho . penal deri,vadas d,ei principio de legalidad, requieren la permanencia del sistenla, lo que 110 dche s~r obstáculo para indicar la '-\~c~sid"d (le' revisi6n ,de algunos puntos que antes no habían sido cuestionados . . En ~sta línea, un sector doctrinal -ENm~)cH, JESCllfCK-,.sostie~le qU\! c; pensamiento tópico debe ser utilizado para súlucionar'problenuis concretos del derecho penal, como OCurre en aquellos p-'ntos en los'que el n.rco de la ley concede grar capacidad de decisión al juez. Valgan cemo ejemplos: los tipos penales abiertos (en nuestro Código Penal, los tipos culposos que exigen que el resullado se vincule a un oorar del autor con imprudeflcia, negp~ gencia, impericia o inobservancia de reglamentos o d'eberes); Jos elCl~entos normativos de ciertos tipos (abuso deshonesto, exhibiciol1ts ou,;.:enas, e,(,cétera); el cOl~tenido y naturaleza Jurídica de I~s distintas ~x.iment,es (pór ejemplo, obediencia debida); la asimilación ,de la omisión impropia a los delÚos comisivos sin una c1áll~lIla cxp¡·e.sa de equiparación X1a determil~a ción de las situaciones 'que, configuran.L.1 posi,ción de garante ,que

responsabiliza por el resultado que el sujeto La omitido impedir). En el ,ím,bito de la enseñanza del derecho penal es impc.rtante la metodología basada

en el análisis de. casos -jurisprudencialcs y c.e lab~;'atorio- que permite la integración "de 1:1 teoría y la práctica. ' . .

~l MetodologÍl! de la ciencia del derecho,traducción de Mnrcelino Roddgllez Moline~' . ro, l~ ed,., Ariel D~r~clla. Barcelona, 1994, p. 152.

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Cnrlos JuJjfJ Lascano (h)

•u B. Fact?re.s c;ie-nqfic?s: el auge de las ciencia~ .sociales A partir de los años cincuenta alcanza~l gran desarrollo las ciendas 50-: ·ciales -fundamentalmente la rnodema psicología, la filosofía analitica, la sociología } la teoría de los sistemas- dotadas de un instmmento conceptual metodológico y empírico que Jes confiere un estatuto propio en la teoría de las ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos condicionantes de las relacior.es individuales y de grupo, coincide a fines de los -60 y de la mano de la ceisis política e ideológica representada por el Mayo jiollcés de 1968, COn el impulso de refomlas sociales y polfticas. El · pensamiento crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del progrnma abolicionista. . Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre ciencias sociales y cicnc"iajuridica, inc1uso la consideración de ésta como cien·da social, que' tiene como consec~ejlcia que 'el derecho penal, deje de ser visto Gomo un sistema normativo cerrado y compIe,to en. sí mismo, y pasc'a ~ ser entelldido como instrul1limto de control social.. . . Aquella reladón Interdisciplinaria de integración de nuestra materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa ia vida de la non;', penal: elaboración dela legislación, detenninación de su conteni· do y aplic, ción de la sanción l,enaL Solamente si se estableceú estos vínculos se logrará no sólo la aspiración de aproximación de la cienciajuridico-penal a la realidati en que debe actu"r, sino que, se evitará la contradicción entre lo ~tle es ver·jad jurídicamente:y lo que es exacto empírical11~nle. El complementar la teoría cOn estudios de ciencias empíricas y!de la aplicación práctica del derecho han·de ser los ejes de la nueva dogmática pena t., que significa Lln gran d¡$afío por la difIcultad de combinar adecuada. !nente el estudio de. las POllTI."s y el de la realidad social: .

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C. La reforma.de las Ie!'¡slaci0nes penales, La superaCión del Ilh,', .'.) de Estado !ibernl decimonónico, lá evolución de la:; relaciones económicas y soci~les y las nuevas concepciones ético-soci"les, deterrninaron.m Jasegl'nd1 ",itad del siglo XX, el proceso dereforme o sus~itución de lil" iegisl.cione's penales en los principales países del mOljelo jurídico contin,ntal europeo. . Afr:ollfílr c'iclv:~ tarea produjo un increl1:ento de los estlld.!os' de po[(Iica crinlifJ,a!, y paralelat1.~ente, IIna revalorización de la Constituci6n ~Ol1.'o criterio repto"r de .los 1}roblel1~as" de reforma. También se

Evoluci6n histórica de las ideas penales

loma conciencia de I~l carga ideológica y política que tiene. el derecho, con lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos eslrictamente positivistas, En los últimos años co.bra singular relevancia:la internacionalizac-ión del derecho penal a través de los pactos internacionales de derec'hos humanos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitución Nacional ha dotado de jer<\fquía constitucional- y el proceso de integración 'regional (Unión Europea, Mercosur, Nafta, etcélera) que en forma indirecta condiciona a nuestra materia, en especial en ,el ámbito de las infracciones administrativas, económicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanit;:ldas, nmbientalcs, etcétera,

4.1.4.2. Los paradigmas funciona/islas de la aClual dogmálica penal La confluencia de los factores antes ~nunciadós, en esp~cial" l1n(' ¡'Jlema al propio der.echo pemil -el caqsancio de los estudiosos. por 'n larg~ época de estériles disputas entre' causalistas y finalistas- y. otro exlerno -Ja , 'aproximación y apertura del derfcho penal a la. realidad. d~. la mano de C'.\ relación interdisciplinaria con las cienc;:ias sociales y la .mayor r~l~.vanct.a que se le da a la solución del caso concreto, de~de los añQs.'-70, luégo'c;Ie 11" período de transición donde han 'predominado corrientes ecÍécticas-I,b~'i'6 el camino a lID.a nu.~va te,nden'cÍa del1lro c!e la ,dogmática pe~~al, que ~t0rgCJ... prevalencia a las consideracio/lp lel~ológico·norl1lativas e~ .el.si~tc~ majurídico del delito, prqduciendo la sustitución del modeloonlologista del finalismo de WELZEL y,sus discfpulos, por los paradigmasfill.l,cimialistas, de CLAUS ROXIN y GONTIIER JAKOBS. . . .. Según Schlinelil3l~n Jl, el mOder!lO .pensaf!1ien'to teleqI6gico: t~ene ~n común con el neok~ntismo la ctéducción de los.dif~rente.s nivel~~ :sistemáti-: cosde los valores y fin"s.que desempeñan cl papel rector, pero se distingue sustancialmente del últimopor la Sliperación del relativismo a~iológico mediante una diferenciación apoyada en las ciencias sociales, en base alfin .de prevención de la pena: que constituye' el ~alor preponderaritede ta . administración de lajusticia penaL

Ob. cit, p, 67.

l!vu,Lición histórica de las il.leas penales

Canos Julio Lascano (h)

. Para este llueVO model.o, que ~rranca can la obra de ROXIN, Política

crimillal y siste"na de derecho penal (1970), no se'presentauna alternativa élitre sistema penal y decisiones político"-c~iminalll1ente Correctas, sino que introduce razonamientos político-criminales en cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar ~l derecho penal a la realidad, al C3S0 concreto, pero sin renunciar ~ la seguridad jurídica como meta última de la elaboración del sistema. La particular forma de organizaci'ón sociopolítica de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho p~nal, con sus-pautas elnergentes de l'.l Constitución, determinará qué c.rite·rios polítLca-criminales serán preferibles. Aunque éste no es el único modelo funcionalista ele la dogmática penal de nuestroS días, porque el discurso de ROXIN p'resenta profundas diferencias con el de JAKOBS, razón por la cual nos hemos referido a paradigmas

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s.oc:iedad Se ·hace extraordihariamente difícil. sostener ~a!a argu ... mentación apelaiulo a" ciertas 'estruc/ura.' inmurables·.del·si'!r."'. . La perspectiva funcional-teleológica implicaría un ¡etorno al neokantismo· y u/"la·re,iormativización d.e ir:.s categorías d~l d.dito, pero con una disposiciór. ;: la resolución práctica de los problemas planteados, que atiende "a la misión del derecha penal antes que alas encantos de.su alquiÍniadeductivh"

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~e. trata pues' de Iicvar a cabo un program:;t que eXpli~tle.' des," ~:.u~ esquema más concreto que el meran·.. ente ló~ico-jurídico.las.i.mpl"éa~ciáS r.eales·de Hú; instituciones ·penales ~·el contexto juríd;cp, sociai, c~ltll.ral. Y. político en el que tier,en su origen y desarro.l J. . .' . , . Las prinCipales vertientes del ~odelo {·Jllcionalista pt:!llal,' qll!=!·se en·~ cuenlra aún en plena elaboración, son las sigLieiltes:

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fu~¡cioJlalis/as en p~ural. existen aspectos comunes que vinculan el pensa-

mIento de ambos autores alemanes.

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Tal vez los más relevantes sean' -por una parte- el abandono de ulla dogmática de base olllológico-naturalista, en la cu'al el legislador debíá atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar"def ser el deber ser, enfoque que se desentendía de las repercusiones que el sistema penal podía tener en la realidad social; por otro lado, el intento de cOllstrucción de un derecho penal orien/adp a las consecuencias, es decir, a ios fines· y valoraciones politico-criminales, que· per~itan conformar ·un sistema abierto con 1In contenicto racional, que resulte adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad,coo;pléja, pl~ral y globalizada. Para ello utilizan el métodq leleol6gico'fllncioÚal, que incluye :aporlaciones axiológicas provenielltes de la po/ttl'ca criminal. Eso es.lo que expresa JESÚS MARIA SILVA SÁNCHEZ": ..... lá orientación de las'decisionesdogmáticas a fines y valoraciones político-criminales se· ha revelado, paradójicamente, como la única forma de atribuir un contenido racional' al Sistema ante las inseguridades que produce la argumentación ontológica en una sociedad plural y plllricullllral. En efecto, 'en Ulla L

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Aproximación al dúecho pellal cOIltemporálleo, J. M, Bosch Editor, Oartdona,

19Y2, p. 67.

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4.1.4.2. ¡, Flll"lciollalismo sistémico o r:ldical y·s~c¡ológiqJ á~_JAio8S En la última década se prod<ljo una trollsfc,(mació" radic&L 'il1e .l1U_. dejado de ladQla dog,r,ática de ~igno ontológioo .prcPia ~el fi. malis:.l1 o, i.,. g~·.e. ~ sando a una etapa de rellOrll1allVlzaclón, corr,o lo exph'la el propo J"KOBS en el prólogo a l~ pri:nera edición de su De/echo pe Parte.geltu:al};. En su opinión, dado que la dogmática de base ontol¿gica.se ha. 1uebrad.c-, para llenar de contenido la totalidad de conce¡;tos dogl11áii~os recu~;c·.a las fllnciones del derecho pellal; así, conceptos como (oS decaubalidad,~)o", der, capacidad, culpabilidad, entie otros, perderían su contenido.prejurídico,,: surgiendo únicamente por relación con las repllacion.~s juií~iqo-i.lenal~s .. ',;., Las principales raZOI1es que explican la modificación del f,aradigma

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a) POi un lado, la influencia de la sociolc,gía en la dog~átic;'penaí,"e~ la sociedad moderna de alta complejidad y de ; nteracciones e.~tre. indi viduos , qúe tienen contactos anónimos, para cuyos prClblemasson i~suficient~s las. pautas tradicionales. Se trata de sociedades de "riesgos" que sus.propió~'

J' ALVAREZ, Ricardo, «Sistema pellal: del naturalismo ~ la renoqTlntiv)~ár.:ió.n»; .ji;;. Temas dI! Derecho Pellal, N" 39, Universidad i.Jacional del Litoral, ~a·nta fe,· p:.) (l.. ..' ,. ': ..... .._. .

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, creadores a veces no pueden controlar (ejeIilplos, elusodda energra atómica,ellráfico automotor), " ' b)'P'J¡' olra purte, la crisis de la, filosofía del Sllje/o, donde'!a razólI prá~/ica derivada de HAim-'J\NN -que caracleriza la acci6n correct~ desde el punto de' vista de 'los vaklres ético-sociales- es sustituida 'por la' razón cOI;ümicariva, .que es una fj losafía cOl1lrainúiitiva, es decir, opuesta a la ,ill/uitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no, se 'désarroll) en la conciencia individual, sino en la cOlii.unicación. Sus actores so~i. personas ctanto el autor, la víctima, ~O11l0 el juez) y sus condiciones no

las estipela un sentimiento individual, sino la sociedad, La principal condición para Una sociedad que eS respeluosa 'de la libertad de actuación es la person~li2:aci6n de los sujeto's JO: ' 'Esta nueva concepción, que se,inspira ,en la teoría de l(¡ssistemas sociales d~ NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de pflflida en las percepciones del sl'jeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas.

Ellas.pernliten describir detenninados procesos de cOlllllnicació;z, pero no ind'iCan c{mo se',debe aCluo>' 'en cada caso concreto. ' LU!1t\IAr'ni entiende' que las 'nornüis de un 'sisleJila jurídico tienel], lII'l sentido ct'I1mnfcalívd:' Las' l:tnnúnicaciones relacionadas'con el derecho tien'en, -en talllo operaciOnt?f ,del sistema jurÍdico~ 1lI1,a doble /iúidón:' como'factores ~de producci/}oz 'y' como SO¡j01:tes de la' estrúclura;' 'En esa línea de IJeZiSaln' ento, de indúdable complejidad porque no iodas "las' iall>stiones han' sido '''',l1cientemerlte expÍicitadas; JAKOBssbstiene que h! soldción de'un prob1e¡na social tra,'és d~l derecho'penal se produce ,por:'jlie9iJ de: u:n'--siStema ji' rÍdico: en deaillo'. sisúiil1a social'parCial: que - tiene lUg," deritro de la so'Cié'~alJ;niújn por la c'ual nO se puede'desgajar al de,reclw ¡.If!ftal de la socieda('. "Por ejemplo, que la pena máxima' se im-' ponga'por brujería, por'cont;>'~ chistes 'sobre el-FUhrer o' por asesiim't.J, caracterizanarilbos,' al detech,; penal ya-la sociedúd'; ", Lasfu'iú:iónesson ~ prestaciOJl;5 que -solas 'o júnto~co~,olras-' manliéilen 'un sjsl~IÍ1a. " "::" ' ,~ ,,'" f-r' ::. ; ,

36 Traducción de Joaquín Cuellf) Con~reras y José Luis Sc;rrano'González de Murilio, Marcial Póns, Ediciones Jurídicas. Madrid, .1995, . " :17 JAKOB$, GUn'fhe~, Sociedad: rionna,:v persoliti una teorfa de U~t' de'¡'echo pellql fU,"dolla!, Civiras, Madrid, 1996~·p. 6 7 : ' " ' , '

Evolución histónca de las ideas penales

a) La función del derecho penal es restablece¡; en el plano de la comunicación, la vigencia perturbada de la norma, cuando 'existe, un procedimiento a causa de la infracción de ella, b) La protección, y confirmación de las norlllas que configuran la identidad social se Il'gra a 'través de la pena que sirve para ejercitara los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y aceptar las consecuencias de la irifr:acción a sus preceptos (prevención general positiva). '

c), La configuración de la id<:ntiJild social 110 Se realiz.a a lravé)) de bienes jurídicos, sino de normas. Por, ello, en JAKODS se desdibuja el discurso del bien jurídico, calificado como metafórico de la vigenc;" de las normas . La p'osieión' extrema del funcionalismo sistémico produce hondas repercusiones en las categorías de la teoría del delito. Podemos menc;~".c entre las principales: 1. La renormalivizacióll de ,los contenidos de !as categorías, que in~, , plicaría un regreso al neokantismo. Por ejemplo, se abandona el concento ontológico de acción, pata vincularse a niveles de cOl;,petenci(!, 2. El delito deja de ser un suceso captoble'c:ognitivamente a través de su causalidad eón la configuración del mundo exterior, y se cpnvierte en "oa' "comunicación defectuosa" que realiz,a 'un agente social, consistente en ti!:

comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable .. ' , 3, Siguiendo la línea trazada por GF.HLEN (acciones son los actos del agente que implican su toma de posición hacia el exterior),JAKOHs sostiene que existirá conducta humana cuando un determinado COnl(\orf:':. miento tenga "sentido" en un esquema social d~ com~nicaci6n. Ent~nces, la expresi6n de sentido jurídico penalmenle relevante implica de 010(10

necesario la toma de posición del sujeto re¡;pecto' de la vigencit¡ ne la norma, entendida como criterio rector de ordenación social: el agente no ve ninguna nor~a que obstaculice su actu,ación,ni constituya una regla de ,su comportamiento" sea porque no la conoce, sea porque -pese a cono-

cerla- se ha propuesto violarla, Los sucesoS nat4rales -como los cursos causales o los hechos psíqui~os- no son per se integrantes de. la conducta delictiva, sino en su carácter de portadores de un símbolo, Se excluyen así los acontecimientos q,Ue, no obstante ser expresión de la voluntad humana, no puedan ser evitados por el agente, La evitabilidad afirma la tomá de posición frente a la norma y, por 'ende, forma parlé de la acción y no de la culpabilidad. Son:

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Evoluci6u hist6ric¡,_:II! ¡as ideas penaies

Carlos iu¡iú Ln:scnno (h) ...... .

cVltable$'las causacÍones que no s~ produciríaú 'SI'co'ilcuúiese ilna'motiva·ción di¡-igida a evitar las consecuenCias,.' .':.' .. ' La cvitabilidad define la 'acción húmana tantden el delitÓ doloso como en el culposo, donde el ae-tuar iljlprüdeilte es lina tonia depOsición que impli(a la faita de reflexión 'sobr"las'édnsecueúciás del obiar; ciIyos costos no han' sido tomados cuenta;' por ejempló, el cánductor dé' un automotor que lesiona a otro por no haber observado quesuperaoa el límite legal de velocidad, eSlá revelando Con su conducta que ese dato'norm~t¡'y'd no tiene significación para él. . . 1. En 'tal teoría ele la acéiÓn la distinóóÍ1 entre comportamiento"activo y omi~ivo pierde importancia,' )Ia que '(milbién en el ,primero e's ¡'elcl'allte la posición de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido el rol que funcionalmente le corresponde como persbna, es decir, si ha tenido competencia o¡-gel;ti,ativa sobre determiná'cio' ámbiio. " ., 2. Se concibe a,la calpabilidad .como infidelidad a la nomla y:;lt l'i/~Clllci,ci~n ql fin ,de la pena, e,ntendido' _co¡;tÓ prevención gen~raI po.iitiva, puesto que eI fin de la pena :¿ontradecir'la desoo~diencia de'];\ ¡IOfma para confinnár su vigencia y.establli'zar' ~sí las expectativas ~o~rátles de los ciudadanos- i;npoi-t~ lilla ~oltlci~J1I'~l.~~nJÚCt{)' q,l!~ n~ p'l~edesf!r res"e/t~ de otro modo, De tal forma, el, inJ~sto que aptes erareprdFh~~le cuando su autor había podido comportarse de una manera diferente, porque representaba ~a alternativa posible-d~ ,~ccién ~el, s'pjet,?, ~h~ra ~nicamel~te lo scr~ en función ,de las,alternativas qu~-la soc¡~d.ad tenga para resolver,el oonfliclo. Si,ella,no dispone de tal solución., hab~4 ~ulp~bili(iad;p~r ~i c~n trnrio, si existe otra alternativano tiene sentido aplicar la pena: Adviérta~se las cunsec.uencias respecto de los 'enfermos':ment~le!i', q~e no s~~ ~u~~bles ¡Jor un tratami~nto sigui~trico, q~e podrán ser d~c1arados culpables cua'n,do ello resulle necesario para'estabilizar la'confianza,en la vigencia del derecho. Compartimos las reservas de quienes consideranque ello importaría \ ulla mediatización de -alguHos individuos -para ,afianzar el, 'sisf({ma.

4.1.4.2.2. Funciollalismo moderado o valorarivo de RoxIN 'La versión moderada deHuncionalismo 'penál está 'representada 'por ROXIN, quien -aunque continúa operan~o con'l~s Imismas categorías 'de l~ teoría del delito que el caüsalismd o el finalisrrio- postliJ'acontinuád;O'o la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazaridó la difusa orientáción hacia los valores culturales por un específico criterio jurídico-penal de'sis-

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temaLizadón: los fimaánu:ntos político-criminales de la moderna 'teoría de los fines de lapena. Ello, sin duda, import[, unajerarquizació" del bién jurídico, que traduce la ¡I"idad sistemática "é derecho pellal )' poUtica crimillal dentro de 1" ~eoría del delito. ' En el campo de ia teoría del ilícito, las :ategorías básicas del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pem,anecen, pero debe contern-' plarse, desarrollarse y ,'istematizarse a partir d,~ su función político-criminaL "En est~ línea, asocia al tipo, como motive, central, la deterrhinabilidad de la ley penal conforme al principio delnllllulIJ crimen; a la antijlll i1icidad, el ámbito de soluciones sociales de los conj1,'clos; y ala citlpabilidad, la necesidad de pella resultante de consideraci.)nes preventivas;' ~1I. ' Luego de criticar las concepciones caL1,al, final, social y la de la evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evita",ón s6l.0 tendría se.¡;ido bajo el presupuesto del previo deber de evitar que sLrge de/lipa I'e,.al.:, ROXINbajo la influencia det español ENRtQUE G'MBER"AT ORDEIG- entie,",e que 'lo decisivo para el concepto de ncci6n es que dehe tmtai'se de lImlt~::')!1ducta-' que importe la exteriorizaciOI1 de la persCJlálidad h,plmana, ~s 'decir, todo lo que puede ser atribuido a ww per:;ol1~ como cellirc(a'e actos anímico-espirituales, que tenga su origen en d' yo_ Este concepto de acción abarca .odas la, formas de cvmportamiento delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; tá.mbién j'[tS omisiones culposas inconscientes -que se producell en estado de ,error ele prohibicirSn inevit,,: ble- allnque no sean reprochables, Los dos aportes más significativos de ROXtN a la reoría del delito sor. los siguientes: a) Mientras en las doctrinas causal. Ilorrntttiva y final de la acción, tu relación entre ésta y el resultado era r,esuelta Ir.ediarit~ la categorfa científico-natural de la causalidad, ROXIN se ¡r.clina por criterios de valoración jurídica al retomar la antigua Teoría ¡le la impllTacióli obje{iva dei neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la impútación del rbullado en el tipo objetivo pasará a ser la creación, pr.r medio de la acción, de un riesgo no per/IJitido d~luro del. fiT! d~. proteccióll de la ¡/Orilla.

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"Oh . Clt., . p.' 22. ,

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Cado,s Julio L~,?C¡1I10 (h) Evolución histórica de las ideas penales

b) Introduce-como categoría la ,"resPC?llsttbil.iqad", eri)a euaJ s~ !.rata de saber si el sujeto indiviq,lIal JPerece ,una pena por. ,el. injusto que ha;realizado, El presupuesto más imporlante de la.resP\lIlsabilidadés la cl!lpabilidad t(el aUlOl; que se configura ·:uando éste se encuentra el~ condiciones l~onnales -e.sp:~ritual y anÍmicamentc. par? ser motiyado p,?r la ItOl7na. . Pero a la vez, debe mediar ullá e,decuada y ,mutuavinsulación entre culpabUidad')! prevellción en J¡i fun~ión de la pena como unidad,sistemática enlle del'echo penal y política Criminal. La culpabilidad ,es la condición necesaria pero Ilo'stlficient.! de la rcspCJ~s.a~i!id2d pues no es su único presup,uest'), ya qlle además l;j imposicióo, de l,a. pena debe estar iuslificada en la medida ne Ia,;l~cesjdad prevenliv~l -gene~al y especial- de punición; pero las necesie'ades pr~ventivas están ¡'Jl1itadas pOr la culp,bilidad, Esla recÍpro~a comple~ne.nla~ión y Jimilaciór' entre culpabilidad y prevención repref>cntél l!'l e!1foql~e, garantista de la· misióll, del .dere~ho 'pe/~al:

5 , L 'as, cornen ' ' t e s ,críticas y "sus verti,entes crim",i,tlol,ó"g, ¡,e,as, y aboUcil'uistas. El garantismo peita! I

Jesús MARtA SILVA SÁNCHEZ" entiende queson tres,las'cop~i9nes fundamelll¡Jes d~e se nosoJrec~~ en \~ actu~lid~~ pa~a qecidir desdeq~é punlo dI' part¡daanali~ar el fenómer¡o jurídico-pen~1. ¡;:~ta~ son la Jlbolicionista, la rcsocializadora y le. garantís1ica., .'" _ " (o ,, L? primera se opone ~ toda forn}aqe,dere~,hQ pen,al" prete l1 diendo, como se verá, consl.ruir alt·::rnat~v~s al siste.ma punitivo. L~ s~g~nda.y I.a tercerrt, '~n ca~bio, pre~~O(lr!n, de.sd~ p~~spect~\"a.s. e.vid!!ntem~nt~ ~i.versas, . la cO']secucj<?n de, II.~, mejar derC,r;I~o p~/'ci(. ,SO;] posturas reforJP;"j as"ql!e sin valor~r negalivaIuenle la e,volución habida en el der~cho. ,pene! m,?qemo, C0!1~htuyen co.rnel.lfe,s <;rltlCas del. '!?istemn "Jenal, preteJ~rji~lldr:' intr<?du~i~ ~lé~e~~qs~d~.pr9gre~o qlle"n.o. Ob~7 tánte, se' mantengan dentrc ~el propio siste~a:: ' , .' , De,staca el profesor ¡catalán ,que un aspesto común alas tendencias resocializadora y garr,htística e~ la aceptación del sistema en prin-

" SCHÜNEMANN, op, cie., p, 64.

cipio sobre la base de su eficacia preventivo-general, algo que ]05 licionistas clH~stionan.

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5.1. El abolicionismo El abolicionismo es el modo más radical de afrolllar la realidad riel derecho penal, pues rechaza S,l! existencia y propone sustituirlo por olras formas no punilivas de resolución de los confliclos que llamamos delitos. Constituye la manifestación contemporánea esencial del fepómeno, en cie.rto medida permanente, de la crítica al derec!lO penal. , Es significati'.'o que su aparición 'se haya produéido en países e~ lo, que la tendencia predominante ha sido la-resocializadora (Estados l)n;do, . Holanda, Escandinavia), y sin duda como una reacción al .fracaso ~f', ~~~n Sin embargo, en el plano le'órico, es decisiva la vincu,lación que snrge entre la propuesta aboliciOnista y la argumentación de la corrie"te criminológica que hoy conocemos como criminolog{a radical. ,'E'':"''l criminología, o cri111inolqgía crítica .10. _ Esta posición -abandonando el paradigma etiológico, esto es,la ex· plicación clásica de la criminalidad como un fenóme~o individual, CJebidO a razones antropológic~s O social,s, propia de una crimillología positivisrecentra su análisis en el sistemR penal, como generador de crimiralidnd ~P'" radigma del control). Su fundamento teórico 1,0 obtiene de, goctrlllas ~ar xislas así como del interaccionismo simbólico expr~sado f!n I,~s dor.tnn~s del.etique/amiento (/abelling approach), Según estaslíltimas, el delitoll? tiene lugar corno tal en la realidad, sino que surge por ,medio, de lInij ntrih:", ci6n de status criminal, que tiene Jugar eri.forma selcc~lva y dlscnrnmatona. Agrega SILVA SÁNCHE,Z' que -pese a sus esfuerzos a favor de la humanización der sistema penal- las propuestas abolic!onis~as merece~ serias objeciones. A este respecto, señala que, IIldependlenlemente de SI son . buenas o malas, resultan u'tópicas. La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores del abolicionismo "moderado" (HULSMAN o <?HRISTIE, frente a

40 Aproximacióll al derecho pellal cOlltemporáneo, p. 17 Y ss ..

Cnrlos Julio Las~allo (h)

r~1('.TIIIENS.EN, puya postUf.íi radical r.echaza,todo priricip~o de orga.l~izaciÓI) "e ilUce patenté tan pro'nto como se advierte su 'pretensi6n de sustituir 'el sislema penal poruna solución privada de los conflictos (delitos) b~sada en el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirían· ciertos pn:,ced'imientos de arbitraje. Como apunta KAISER, .es inevitable 60ncllÚr que tales soluciones. en cuya ideación pudieron ten~rse presentes ciertas cv·fnqnidades altcfDutivas "e~ los v·alIes de Nom~ga" son.inco.mpatibles con el grndo. de complejidarl y desarrollo alcanzado en las sociedades . modernaS. A este respecto, no .debe estimarse meraniente casual el hecho de que el abolicionismo haya sido elaborado ante todo en países como Holanda (por I-luLSMAN) o Noniega (por.MATHIENSEN O CURISTIE), "países pequeños", en lOS que el problema de la criminalidad es rel~tivamente reducido, el sistema penal tradicional se'muestra conservador y la posibilidad de una reso-' lución autónoma Y' descentralizada de los conflictos es relativamente alta. Pero incluso en país'es como los citados la creencia en la factibilidad del esquema abolitioi1ista de solución de los conflietos'peria!es'deb~ estimarse . 'extremadamente ingenua)l. .' .. , Además, en. vez de ejemplificar con casos del derecho penal nudear (homicidios, 'robos, Violaciones) se lo hace con casos' de' bagatela, ¿ompletame~te alejados de la realidad del s¡sterÚa pénal, laqUe demUestra las liniitaciones de la alternativa abolicionista para resolver'hechos oe cric minal¡(:iiiéI ~iolenta, patiiinonlal o sócloeconón1ica.· ....• Ello se coihgru;'baert el ejempl~ 'p'l'~púé;fo ¡io~ HULs~iAN. EnLÍriplso corl~.~ve~ ~inc~ c;s;tu(Ii.~rites, ~no d~ lqs ·c~~alc;s· rO·~p'e el t~ie'~i·~o~: C~d·a u.no . de los pt(OS cuatro rea~eióna de forma diferé~teaiúeel hecho:unopwpone castigarle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo eompen'satoi-io eeCl'~Ó mico); él tercei-o opina que se ha vuelto ,loco y hay. que traiarlo (estilo terapéutico); el último, en fin, entiende,que deben hace~'entre.todcis un'e~arnen de conciellc.ia para ari~lizar cómO se ha llegado a. esa situación (estilo ~Qnciliador). Aquel autor se inclina por esto último. . . . . . ...• .. ., J, . .. . . ... ConclUye.SILyA SÁNCHEZ que la perspectiva abolicionista no puede ser decisiva en el dere~ho penal actual: "En tanto sub~ista lo que cQnocemos

Ob. cit., p. 18:

Evolución histórica de las ideas penales

97. '

como derecho penal,); persQllalmel,te entiendo, con Gimbernat; que 'hay dereó:lO penal pan: raLO' o 'que la pena es IIna amarga necesidad, que una sociedad que prescindiese d~ ella tendría ~,IS días contados'. resulta lo más coherenle que el eje de nueSlra ccnsideración venga dado por perspectivas que'tratall je que el sislemn pend realice sus funciones 'necesa.:. ri3mente·de la forlll;:~ más humana posible'" 42,

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5.2. E/. garallliSlllo IJ""al El garantiSIl10 penal exige conciliar la ¡l"venciór; general (protección de la sociedad mediante la inti.nidación de lo~ delincuentes) CO.1 :us princi~ pi os de proporcionalidad y humanidaJ, ponhi :ado, y'do (esocialización, por el otro. Esta últirr.a :~J~e entenderse comO el t.ratami.ento ql,e· se ·ofrece al condenado; quien es libre ge aceptarlo o no; además; mediante la If.dtlcció¡l de las penas privativas de libertad a. mín~mo impresc:ndibie ya través de. alternativas a la pena(por,ejemplo, imJemnizaciún CIvil). . L~ tesis de a.,tores co,no LI.hGl FERRAIOLl sobre el derecho pella. mínimo sostiene que la func,ón preventiva es ,!.)iúe: pre,e"ciót. de los deli.. 'tos y ele las peloas pri vaaas '" desproporc\onac3S o Jrbi"df 3S; y se" iO que legi<ima ai derech" pe .. al es l.minimizac:ólt de la violenci¡'en I~ :;ociedad. Vil sistema pella[ está justificado LÍ'nicamente si :a 311mb de las viOL.:. .. - ., cias -delitos, vc,¡gallzas y ].'unlciort'es (l}'bitrarias- ql)e· él puede PI évenir. es superior· a la de las violencias constituidas J>or. los ,Jelitos no prevenidos y ¡Jor las pellas por ellos conn,inadas. Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad )na crec~ente ~efl.sú.~ió~~ ('~ i1is~gllrit~a.d deriv~da (.(:1 incremento c,e ··,.~I ola vlOlenc13 deilct1va. La lransnllslón de este ftuÓmei10 a travéJ de los medios masivos tle comunic[\G;3n y el recurso f,·las·encucstas de opinión, traen como· consecuencia 'lúe "las posibili~'ades de drat;wtizar la vio- . . lencia y hacer política por medio de ella SOL buenas: los medies atribuyen ál ejercicio de la vioiencia un alto valor·c Jmo.noticia e infor,na sobre ella;sin embargo .... en forma altamente selectiva; la amenaza de violen-

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cia -sea real o sólo supuesta- es un regulador mediantl"; el cunl puede ser fomentada la política criminal (típicamente restauradora); aquello que vale com~ un bien jurídico que refluiere.protección penal (y CJue por tanto puede ser portador de amenaza peila!) se decide por medio de un acuerdo nonnativb social, para el ~lIal, de ¡lUeVa, resultan constitutivas las sensa~ ciones de amenaza de la potlación" 43. , La sociedad, pl'esta co"tra la ,po.red por la amenaza del delito, se encuentra en un encrucijada que exigiría mayor efjcacia de la persecución puni',:va que no puede seguir dándose el lujo de un derecho penal entendido como protección de la libertad (la Carta Magna del'de/inCllenle de que hablaba VaN LtsZT), pues lo necesita Como un instrumento efiCaZ de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del e1lemigo, c!; decir, el" pelincuente. Esta suerte de guerra sqnta -Ilegarh a justificar políticas criminales de seguridad dudadiuia. :.veJ's~6n :posmoderna de las. antiguas campañas de lPo)' )' prdelJ:,.que así se transforma adualmente en el nuevo bien jurídico, que alimenta la creCiente: ndustria de la seguridad, De tal forma se postulan cursos de acción que reflejen e.I modelo de la foleritllci.~ celV. del alcalde neoyorquino Giuliani -caraCterizado como un~ línea de "Iallo'dura- con algllnas propl'estas COmo las siguientes'; dotar de mayorpoc'er a los organismo.; policiales -no sólo en cuanto id inqemento de ~"ecllrsos ~e,~~n~rn,ico~ que les pel'mitan "contar con mayores y Illej0res eIe-mentos, tCCnlCOS y humano:,;- a la par que reducir los límites¡mPllestos a su acóonar preventivo y repr',sivo; disminuir la edad para'la adquisici de laimpura':>Hidádpenal; eleva: laseveridad de las escalas penales;rec~ rir a testigos de IdenlIdad reservu·Ja, arrepen~ldos, agentes encubiertos e iI rormantes esti'!1Uladbs por recOlrpensas económicas; admitir ia validez de pruebas ob(enidasen v.iolación de! garantías constitucionales, 'etcétera. De aquí a la justificaCión del gatillo Fcil existe poca distancia, ,', '' , En ~l plano internacionaI.iambién se presenf,\li~,~e,sr.e~ie de cruzadt;lJen la lucha contra el narcetráfico, el comercio ilegal de niñ'os, mujeres, órganos humano$ y armas, cc,mo asimismo el terrorismo'y los ~elitos de lesa huma:lidad (genoódio, tortu~as, ~esaparición forzada de pers¿nas,

.} Ob, cit., .P, 26,

Evolución histórica.de las ide~s penales

etcétera), cometidos por organizaciones criminales o por agent~s del Estado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular la aplicación retroactiva de disposiciones represivas contenidas en normas .internas o en convenios internacionales sobre derechos humanos (como en el caso de los tiradores del muro en el ex Berlín Oriental) o se cuestiona el principio de territorialidad qe la ley penal frente al reClamo de juzgamiento por tribunales españoles de hechos ocurridos en Chile bajo e.! gobierno de facto de Pinochet. ' Frente a esla realidad debemos pregulltarnos: ¿dónde se sitlJan los principios de un derecho penal de intervención 111ínima, basado' en el respeto de las garantías constitucionales, con sus subprincipios do fragmentarie<;lad y subsidiariedad del derecho penal?; ¿cuál es su rol en la actualidad ante la potenciación de .sus efectos .,imbólicos que propoccio. nan a la opinión pública la ilusión' de que la ley penal puede resolver o red~cir el problema de la criminalidad? Podemos contestar con José L CAFFERATA NORES 44 : Si bien no SOl; .temas fáciles, no ~odell1os claudicar frente a semejantes proplle~ta'5 ele derecho de excepción que yulneran garantías constitucionales, porque si justificamos estas excepdones, las excepciones se van a ordinarizar}' ;"$! como se empezó aceptándolas sin límite alguno para el narcotráfico, y a"0fa quieren imponerse también para el t.errorismo, después se, van n q:..I~r¡:.r extender pum la delincuencia administrativa, tributaria para cmllqu1er ~o._ lito organizado, Y luego, p,ara todos. Creo quc esto también tenemos (i~,e 'advertirlo porque lIi la illusitada gravedad de UII de/ilo puede jus,ifi~n>' la ilegalidad para investigarlo y castigarlo, . Corresponde también reflexionar si es convel1ienle una dogn~ática p~nal ' que -en lugar de un sistema ele garantías mediante derel'fn'inados contenidos del der~cho penal definidos por la ley- pase a co~stit\lit 'una ciencia que intente proteger las condiciones de funcionalidad de un~ sociedadpluralista . y de riesgos, en desmedro del principio de legalidad,

H HASSEMER, Winfried, Crítica al derecho penal de hoy, trad, de Patricia Ziffer, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 46. . '" Cuestiones actuales sobre el proceso pellal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. p, 142,

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LECCION 4

Derecho penal y Constitución Luis M Bonetto 1. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL. 1.1. Los prih~ cipios generales de la Constitución. 1.2. Los dcre~ ehos fundamentales del hombre. 1.3. Los preceptos constitucionales que expresamente reg"ulan contenidos del sistema penal. Tratados con jerarquía constiHleionn!. . 2. PRINCIPIOS DE DERECHO I'ENAL. 2.1. Principio de le-

galidad. 2.2. Principio de reserva. 2.3. Principio de mínima suficiencia. 2.4. Principio de rroporciol\di. dad. 2.5. Principio de lesividad. 2.6. Principió.de culpabilidnd. 2.7. Principio de judicialidad. 2.8. Principio del lJ~fJ bis in idem. 2.9. Principios de humanidad y persorialidad de las penas. 2.10.- Principio, de resocialización. 2.11. Principio de prohibición de prisión por deudas. 3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO. 3.1. El

Proyeclo Tejedor. 3.2. El Proyeclo de 1881. 3.3. 'EI Código de 1886. 3.4. El ProyeclOde 1891. 3.5. El Proyeclo de 1906.3.6. El Proyeclo de 1917.3.7 .EI Código Penal de 1921. 3.8. Reformas y proyeclOs de reformas ilr Código Penal. 4. La actual dispersión legislativa penal.

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L El derecho penal constitucional En los ordenamientos jurídicos de los modernos estados de derecho, la Constitución, ~n cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social llamado sistema penal. Es la Ley Fundamental la que marca allegislarlN et sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal. delimitándole, además, su ámbito de actuación . En nuestro país, a partir de la Constitución de 1994, la doctri,," y l.? jurispruqcncia comienzan a construir un modelo constituciollal PC!If'.' que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica déI femímeno penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el n10delo c~mpren de: 1) Los principios generales de la Consrit",ción, que indican direcl.rices de polftica criminal, las cuales inciden en el sistema penal y lo legitiman antropológica, cultural y. socialmente. 2) Los derechos fllndamenrales del hOlnbre, consagrados 'en la Constitución de 1853 y enriquecidos con el paradigma constitucional de 1994. 3) Los preceptos constitucionales que

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Siguiendo a Marlínez paz entendemos como «modelo» a todo t<esquema interpretativo

y explicativo, que actúa como .mediador entre la realidad y el ·pensamiento. Es también

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aproximativo, provisional y sClmetido a revisión./'> (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, El mundo jurídico muldimellsiollal,.Advocatus, Córdoba, 1998, p. 14). Igualmente, entiende

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el autor que la Constitución Nacional constituye un paradigma de la función del de.recho como proyectos de convivencia capaces de organizar y planificar el futuro, orienfDnr:lo el obrar humano hacia el·respeto de la ley (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La eflse/lallta del derecho, Modelosjurídico didácticos, García, Córdoba, 1996, p..20).' ..

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Luis M. lloliCúo

i)erecho pellal y ConstiluciólL

expresamcllle re,gulcm contenidos del sistema p~llal, integrado po"r el dereci¡o penal, procesal penal y penitenciario. La aludida pretensión de elaborar un diseño constitucional de derecho penal no debe entenderse, sin embargo, como un proyecto desde afuera de la Constitución, sino más bien como una suerte de siSlematiza~ dón de las normas superiores vigentes con' r~lación al derecho penal,

tico (arts. 36, 38 Y 75 ines. 19 y 24), el principio de soberanía popular, 1a iniciativa'y consulta popular. A sú- vez, 'estos principios, gel~erales no. se encuentran ún, cament~; como sucedía en el pasado, en 'la Primera P;¡.rtt! de la Constituciól} Hacional'

procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboración in/raconsrilllciollal de lo pennl: Sistematización que deberá tener el) cuenta, por cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos huma-

jerarquía'constitucional ~ un grupo de lratado) en los q~le se C0I10(,115anlos

.-.1 ....

nos enumerados en el art. 75 ine. 22 CN., en tanto dicha nOrma les ha

.asignado la misma jerarquía que la Carta Magna.

E, en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucioiwl .llenal, como el conjunto de valores y principi·os generales que surgen de la

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sino que·se extraen, además, de la Segunda h.rie (o Parle Orgánica) de la Constitución: tal el cas(J' por ejeillplo, del arl, 75, que en s,., inc. 22 otorga derechos fundamentales del ser hurn:\llo;.del ir.c. 23 que consagr¡o la igllaj~ dad real de ()POl~/Wlidades y trato, el ,Ae/'.o goce y e-jen.:ic."l) de tu..)" derecllos re.col1ocidos, ,una particulúr prOtección respecto ae l~s ]lillus. las mujeres, ·-los~lllu.:imlOs y las persollas ce,1 4,iscapacidad, ck! ¡ne. 19 que ratific¡1 el fin de promoción de tus valores democrátzcos, etcétera ..

Constitución Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al

sistema penal.

1.2. Los' (l,erechos fUI1(lamentales del IlOmbr,!

El concepto estudiado abarca distintos aspectos.

- Respeto a la di"llidad Illlmalla (arl. 33 C.N.; art. 11. i. Conveilci6n Americana t;obr'c Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional

l.]. Los principios generales de la Constitución «En primer lugar, los principios generales que la Constitución consa-·

gra y que tienen relevancia para el sistema penal»

Del Pre:ímbulo de la Constitución argentina, se extraen como fineSde la COnstiluci6n: ~(afianzar lajusticia»~ «p~omoverel bienestar general», «asegurar los beneticios de la libertad». . . )...a Primera Parte (Parte Dogmática) de la Constitución Nacional, en su Capítulo .Primero titulado Declaraciones, Derechos y Garantías, consagra entre otros: adopción ¡le la forma representativa republicana federal de gobIerno (arts. l' Y 5'); principio de igualdad ante la ley (art. 16). Mienlras, del Capítulo Segundo de esta Primera Parte, titulado Nuevos Derechos y Garantfas (arts. 36 a 43), se extraen: consagración normativa del sislema democrático, al que denominamos principio democrá-

UEROUGO GOMEZ DE LA TORRE Y otros, Lecciones de derecho pellal, Pane Praxis, Barcelona, 1996, p. 34 Yss. . .

general,

de Derechos Civiles y Políticos; art. l' Declar~ción Universal de Dereclios Humanos; art 37.c. Convención sobre los Derechos del Niño). - Rúpeto a la illtegridad física, psíquica y moral (art. ·5.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos). Se encuen!ran también 'reconocidos en' l~ C'onstitución A-rgeritilul el derecho al hono( y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (art. 16), la propiei:lad pbvada (art. 17), lo·s derechos de libre ex~resión y libertad de prensa, de re~lnióri, a~oci'ación. de comerciar, de,profesar librem~nt¿'el culto, de enseñar y aprender, ·cfe libirlad grerrtial y dehúelga, etcétera. Los nueVos arts. 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los derechos de los consumidores y usuarios de bieres y servicios; el art. 43 recepla también el derecho·a la i'rifbrrrtac·ión· (habeas data) y el habeas· corpus. específico para el caso de agravamiento 'ilegítimo en la forma o condiciones de delenoión. Sin embargo;no deben identificarse los derechos fundamentales cons·agrados en la Constitución y en los pactos internacionales sobre derechos hllll1anos,inc0rpol·ados con jerarquía constitucional (art. 75 ine. :!2 CN.), . con el bienjuríclico propio del derecho penal. P.quéllos serían sólo un marco de referelIcia indiscutible, pero dentro ele éste su prolección· no siempre·

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recursos r1CnO$ gravosos para los derechos ¡"ndividuales, como los sistemas sancionat-Jrios civil, mercantil, administrativo,. etcétera. Sólo una vez com»probada I a necesidad de ;ec~rrir al derecho penal, se puede acometer el proceso criminalizador de conductas ilícitas, I

13. Lo~ preceptos constitucionales 'que expresamente regulan eOlltellidos "del sistema. pellul .. , ~

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a)Eneste situar a las llamadas gara/ltías penales: . pun'o, podemos ,

'Exige/lcia de ley previa (art. 18 eN:; 3rt. 9° Convención AJl1ericana sobre Derechos HU'llano~; art. 11 ,2. Declaración Universal de Derechos Humnnos;art. 15.l.Pac:o Internacional de Derechos Civiles y Po1íti~ co's; art. 40.2, Convención scbre los Derechos del Niño), "[rretroactividad de la 1~y.pellal.ll1ás severa' (art. 18 C,N., ~rt. 9° Convenc;';,n Americana sobr~ Derechos Hunuinos; art. 15.1. Pacto Internacional o.e Derechps Civiles y P~líti~os; arto 11.2. Declaración Unive;sal de Derechos Humanos). . > . *Retl'Oactividad y ultralctividad de la ley penal más be¡¡iglla (¡¡rt. 9° Convención Americana s~,bre'Derechos Hu;"anos; a;l. 15.1. Pacto' Internacion¡¡J de Derechos Civi:es y Políticos). *¡j,,:ecllO a la /utela jl,dici~l efectiva' (art. 25 Convención Americana sobre Derechos HlIm"~t" ; art. 18 Declaración Ameri~~na de I¿s . De~echos y Oeberes del H9f!;b~; ~rt: 8° Declar~ción Universal 'de Der>~~ . chos Humanos; arts, 12.2, y 3,> .. Convención sobrelos Derechos del Niño) •. . . *Pro.'riqición de ¡njere.7ca en l'l Vida privada (3rts, 18 y 19 eN.; arto 11.>2. Con ven~ión AI"lerienn¡l so¡jreÓ.~·cchos Humanos; ~rt. 17 .1. PaciD Internacional dé Derechos. Civi\~; P~líticos;·arts:¡5·, 9°, l() Dec1ar~ción Americana de los Derechos y Deberes del Horr:bre; ort. 12 Declarac.ión Universal de.Derechos Buflltmos). > . , . , . ,> >. .' .. >

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Derecho. pennl y Constitución

requiere del derecho penal, ~'a que habrá ql!e analizClr la eficacia de otros

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Luis M. Boneuo

*Pro/¡ibició~ de prisiól' por deudas (art. 7.7, ConvenciÓr. America-·. na sobre Derechos Humano, I art. .11 Pacto Jnferp~cional de Derecho~·Ci-. viles y Po.ffticos;. art. 25 Decl1ració~ Americana de los Derechos y Debe: ,es del Ho">':>re ~

lO,?

*Dereclto de c{Jntrol, por. 1m tribunal de alzada,' de las 'sell/ellcias condenatorias (arl.8.2, Ülee h' Convención Americana sobre Derecho/,. Humanos; art. 14.5 Pacto InternaciOlwl ele Derechos Civiles yPÓlíticos):. "Derecho del detenido a ser.juzgado en un plazo 'raZOliable :(art: 9.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)!·'> .: >.., ....... ,,~: *Respeto del pl'incipio del jl/ez natl/ral (art. 18 C.N,; arL8.I.Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 26DeclaniCi6nAll'or>:-' cana de Ips Derechos y Deberes del Hombre). *ConsagrociÓll del principio de inocencia, mientras 110 <se:}¡a.ylz dictado coildel1a (art. 8.>;<'. Convención' Americana sobie Derechos Hu-'" manos; aá. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolítiCos; ar', 26 Declaración Americana de los Derechos y Deber~s deÍ Hombre;' 'art: 11.1 .·Declaración Üniver¡;al de. Derechos Humanos; rirt. Ab,2:inc'::' :Con-. ven~íón sobre los Derechos del Niño). .! . '. ,::" *Derecho aU/~ proceso regular (art. 18 eN.; ·art.26.Declú"·ci""· Arilericana'de los Derechos>y Deberes dC! Hombre» ' . '.' *bir¿cho: de defensa (art.' 18 eN.; art.> 8.2. ines: a,.·b;' ,:; >d: e, t'. Co'nvención Americana s~bre Derechos Humanos; art. 14.3. ipcs. ". b. d. e, f. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos),' " *Eúablecimiim'to de la libertat! como regla, durante ia r'r.n.n1itrciÓn del proces,o penal (art. 9.3. Pado Internacional dó'DeréGh>?sCi">:Í6; y Políticos). 'Prohibición de detención arbitraria (art. 18 ·eN.; 3rt. 73> Conve'nci6n 'Americana sobre Derechos Huriianos; art. 9.LP~cto I~ter~itcio.. : ,'. " . : . '.,',. , • . 1 · ,.' ",',' ",.; nal de Derechos Civiles y Políticos; art 25 DeclaraCión Americana:de los Derechos'y Deberes ejel Hombre; art. 9° DeclaraCión U~ive'r~á¡'depe~~: chos Hu·manos). '. > ..... . • Derecho del i~culpado a no ser obligado adecldrdr'c'~ilfr~sC llIismo (art. 18.eN.;·art. 8.2.inc. g, Conv~nción American?,§ob¡'e[)~r~~, chos Humanos; aft.143. inc. g, PactoInternacional de Derr,>sh~, Civijes,;y_ Políticos), . . , . "Elerecho a ser 'inden;nizado para el c,!so de detenciÓn ilegai'(ári.· 10 .Convención Americana spbre Derechos Humanos).. . .. , . *Der~clio del procesado a estar s~parado de los cond~/~ado~ (art. I 5.4. Conven~ión Americana $obreDerechos .Humanos; art. IO.2'>.'inc~,a,; Pacto InternacIOnal de Derechos Crv¡]es y Pobtlcos). > .... ~ >. , ' "

Luis M. Bonefto

, ,*l)erecho de Jos menores a ser juzgados por tribunales' especiaU,zlldos ya estár,detellidos separadamente de los adultos (art. 5,5. C9nvención,Americana sobre Derechos Humanos; ano 1'0.2. inc. b Pacto Internacional de ,Derechos Civiles y Políticos; a,rt. 37.c Convención sob.re los Derechos del Niño)., , ':,' ,*Non bis ill idem, (art., 8.4. Convención Americana snbre Derechns Hum,allos;art..,\4.7:Pacto Internacional de Derechos Civiles iPolíticns). ' *Neeesariedad de la pena (3rt. 37, b. Convención sobre los Derechos"del Ni.ño)." ',' '"I,! ~l?,~s.Lricciolle.s,a la imposición,de la pella de ¡!",erte (art. 18 C.N.; art..4~.incs: 2, 3, S, 6, Convención' Americana sobre Derechos Humanos' 3;<6" in(:'~; ,2, 1:, S,pactn Internacional de Derechos Civiles y Políticos). ' ;'flu,lIollid(lIl de las penas (art. 18 C.N.; art. 5.2, Convención Arnericaua sobre Derechos Humanos; arts, 7° y 10.1. Pacto Intern~cional de Derechos Civiles Yo Políticos; arts. 25 y 26 Declaración Americana delos D";'echos' y Déberes del Hombre; art. 5° Declaración Universal de Dere-, , chos Huma~os; art. 37.c. Convención sobre los Dere,hos del Niño). *Per~ollalidad'de las pellas (art. 5.3. Convención Americ3~a sobr~ Der~chos Úumanos) , , " ' ' , " "Readaptaci6ils~cial, como Jin de la ejec"~16n de lap;~a(art. 5.6. COiivenclÓ~ Americana sobre Derechos' Humanos; art. IO~3. Pacto I~ter~ac¡~;;ai de'Derechos Civifes y Políticos). ' , b)Un,segundo aspecto'se haIÍa,c6nfigunido por no~masdecarácter excepcÚi;ú¡¡ oplohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciOnes graYÚ~Ción··en. el pe~al. . , . ' . ': ' ", Se)"l'édéfi citar: prohibici6n de iniciativa popularsob~e proyectós'd~ ley en materia pemll(art. 39, último párrafo, C.N.); se prohíbe al president~ de lá Nación dictar hOrf113S que regulen materia p'enal, a través del dictado de'decretds por razqnes de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3'C:N.); ca¡'sagra4ióndeinin~nidades padamentarias (yen relación al defen'sot del Pueblo), establecidas en resguardo de la función (arts. 68, 69 Y 86 C.N.).

con

sistema

~) Pinulmente, también se infieren del texto supremo, los llamadds ' delitos constitucionales, tales como la compra, y venta d~ personás (art. 15 C.N.), sedición (art. 22 C.N.), concesión de poderes tiránicos (art. 29 C.N.), atentados contra el sistema democrático (aft: 36 C.N.), traición con~

Derecho penal y Constitución

tm la Nación (art. 119 C.N.), iortura(art. 4' Convención contra la Tortura , y otros TI'atos o Penas CáICleS, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22 " C.N.), y genocidio ,(art. l' Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genociúio; arL 75, inc. 22 C.N.). ,

Tratados

eOIl

jerarq:¡J'{1 constiiuc:ioi/Q¡

La léy 24.309 de necesitlad de reforma ¿le la ConstituciÓh l\'aciomll. establecía entre las temas de w,tamiento p(,sible (o habilitado.,) en la Convención COI,stituyente, el de los insti(K(,s 1e integración y tratados internr..cionales.. . A partir de la lauor realizada en la Corrii"ión respecliva, se 1)gró, sir. o

dudas. una de las más importantes moJificaci.)nes a,l texto consti :tJcional,

cuya real trascendencia sólo podd ser attaJiza:la ~on el paso del :,,:mpo. ' Remitimos ai [CXlO del art 75 'C.N. reforrnada en 1994', que é{. jee. 22' enumera los dOCUll1cntas intcrhacionalc5 iLcorporados expres;:'lllcnte y. regula los procedimientos relacionados CO,l la aprobación, el recl,~zu y la denuncia de tratf.l(:C?s coa las demás nacioilcS, O¡:gúi,lzaciotlCS inCcm3cionales y la Santa Sede. Dicha disposición de la Carta Magna há suscitado discusiones do~trinarias y distintos enfoques juri"i)fud~r(ciales en {aMO de la interp~e~a ción del subSIstente art: 31 C.N., en cuantH;al orden de prelaCIón que aeoe

establecerse en lo relativo a la trilogía,Consiitución-leyes nacionaks- trat.a-.

dos internacionaies, a CL)'O fi"l1a distingllitlo dos grandes grupos de tratados intemacioua:cs:

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a) En primer lllgar ("rt.75, ine. 22, primer'párrafo), se ha wferido'a los (ratados y concor¡;"tns en general, a los'que otorga jeiarquía supialegal; esto es, un ra,l[;O superior a las leyes, pero iilf(~rior a la Constituci·5n. b) El segundo bloque está formado por les tratados sobre «,krechos' humanos», específic.ll11ente enumerados en el párrafo segundo de la novel norma constituci0t:tal, "que les asigna jerarquía constitucional. j)e estos tratados, qUé pose,,: caracterísr.icas que los cJ::'erencian del resto, ha dicho la Corte bteramericana ele Derechos Humanos, en su Opinión CClÍlsultiva 2/82: (<los [ratados modernos sobre derechos humanos en gene,:al, y e!" particular la Convención Amcrica'na, no son 'tl-atados muitilat~rale$.del tipo tradicional, concl.uidos en función de un iriterca.mbio recíproco de derechos,

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Derecho penal y Constitución .

para el beneficio mutuo-de los estados contratantes. Sil objeto y su"Jin son la protecGión de los ·derechcs fundamentalés de los seres humanos;' ind~-. pendiel1'.<,mentc de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como . frelite a los otros estados contratantes'.' . . De'.al manera, el concepto de derechos humanos se equipara de derec/¡o·'fLllld(lIl1 elllales o e.«lIciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser 11I.:lI1aI10. cuyo respeto es, por ello, exigibl~ erga Ol1l1les; Son universales, a di''ei'encia de los derec.hos patI'imoniales que son eXc/Hendi alti·i. Es ['or ello q~le <da prctección de los derecJlOs humanos o derechos esenciaIt~:) ... va. ullioa necesariamente. a la rcsh:icción del tjercicio del pod,er estatal. Lu comunidad internacionaL obliga objetivamente a los estados ~'no vulnerar ni obstaculizar su pJello goce y ejercicio. así Como a garantjza~ la . vigencia sociológica de aquélbs en su tenitorio, por el bien común; so pe'Jia de r:~parar y ¡"espondei' frente a la ~omtlnidad internacional» 4: . '. Distintos .aspectos mcrecfn ser analizados; en relación á la reforma' introducida: ,: '. " ' , '

_ . En primer lugar,'sólo 'los tratados enumerados en el segundo'párrafo del ine. 22, tienen jerarquía co,istiflicional, por'Jo cual,"gozan dc"su·premaGÍa sót're el resto de los (:·¡¡tados celebrados por el· País (aUli tmtadds de' derechos lllmanos) y sobre 1iley interna.' . A pa.rtir de esta equiparación, surge la posibilidad de conflicto 'entre los pactos citados y nOrmas de derecho interno que contraríen sus disposiciones, si.tuación que ha llev ldo a pi1rte de la doctrina a pronunciarse. por la' 'derogación, virtual del ,derecho interno aue incurre en· tal contradicción .. , .. .Un· ~jemplo deJo dicho .10 encoqt;amos en.el fallo de la Sal.a,U d.e la Cálrara Criminal y Correccic.nafFederal, que \1 izo lugar al pediqo de;~sis' . tencia letnda para la defensa de un menor, por'aplicación de 10 normado en la Conve"ción 's9!]re l()~ Den~·,ho.s del Ni~o que, en este puñio,.controviert~ lo dispuesto por# ley de ):>al'0\1ato 10.903 ' . ' . . . . . . .. : Olro aspicto a dc~tacar serefieq' a h .apli~ación del principio p';ó homill,is, l:'<?r'~,~ cua\ tratál}~o:;e d:e d~rec,hos ~lIman<?s,.debe aplica~.s,~,en el caso conc':eto. la flOJ!,BJ más' favorable aJ ser hlJina'no." ' . ,,' ': ,,' i

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111

Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos:hllmanos, gozan de la presunción de operatividad, .es decir, ,~us f!~~~as s'e considerarán operativas, salv,o que de una inlerpretacióngrama~ical estricta surja, sin lugar a dudas, 'su carácter programático. ' ··A este carácter de operatividad, qlle surge de la doctrina y.judspnh dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convención America .. Jla sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretación complementaria de los ürts. 1°, primer párrafo y 2° del tratado referido '. : Finalmente, mereFe destacarse qlle la Constitución reformada de J 99.4, 'ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayoría agray~da (las dos terceras partes de la totalidad de los miembros ·de cada Cámara) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado c;onjerarquh constitucional (ar1.75, inc. 22, 2° pálTafo, última parte) ..

2.· Principios de derecho penal In legrar¡., tal como enumeráramos, el modelo constitucional penal, un conjunto de princi¡:'¡os, que se constituyen en límites de la potestad punitiva, es'encialesa todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones necesadas tanto para la atribución de responsabilidad· penal como p'''" .Ia imposición de la pena '. ,

2.1. Principio de legalid~d 2.1.1 El principi~ ¿Je.legalidad de la represión, como conquista trascendental de la filosofía de l~ Ilustración, se vincula a'la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, ESleprincipio ~e lixpresa, en su aspecto fOffi13l, con ~I aforismo nullwn crimen, nl~lla poenn sine lege (formlilacíón originada en FEUERBACH), que consagra a la ley penal previa como única fu~nte del derecho pen~l. En su aspecto mate.rhl,

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~ Tran$cr~'p~~ ~erarqll(a, C0I1S1i;U~iOIl~~,/ (~~ Ir~ta.d?s ¡n~e~n.~~it?!l(l(e.s:'~ll~~: Car,¡,?~

, \1 en Iq;, , VEGA)' Marrsa Adnana GRf\HA~I, cllreclares, A's!rea, Buenos Aires, 1996, pp,,32 Y33. Iqdem,r¡,301,

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',CaIJsa JO.883. eI,el 4/5/95, autos «.Jei'ez,:Nalalia», '

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6 VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa Adrian~, ab. cit.,' p. 44. ? Confr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teorfa del garallt~~mo penal, Trattn, Madrid, 1997, p. 91 Y ss.

112

Luis M. SoneHo

sigilifica que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los límites constitucionales lit Supra· descriptos. " " Los antecedentes anteriores a la Ilustración más importantes -la Magna Charla Libertatlml inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215" y la Constilutio Criri.i,/{/lis Carolilla germánica, de 1532- no poseen el septido moderno del principio de legalidad. . , ,La.regla mencionada adquirió la categoría de garantía limitadora de la ley.r enal , en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la RevoluciÓn Francesa (1789). .'Entre nosotros, se halla consagtado como garantía penal por la Con st;lución Nacional, la que en su art 18 reza: Ningún habitante de'la Naci~J1 puede ser penado sin juicio previo fundado en ley allteriOl~ al hecho del procesó... . Se explicita, además, en los siguientes trat'ados internacion'ales COn jerarquía constítucional (art. 75, inc. 22 CN.): Declaración Universal de Derechos Humanos (mt. 11,2); Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (art. 15, 1); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. ,9·) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40','2).

2.1.2. Del principio de legalidad surgen los siguientes ~spectos a COnsiderar: una garantía criminal, una garantía penal, unagarantíajl,lrisdicciona} o judicial y una garantía de ejecución. ' , 2.1.2.1. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle , determinado por la ley (nl/l/l/Ill crilllen sine lege)., ' , 2.1.2.:<. La garantía penal requIere que la ley ¿eña'le la pena que correspollda a! hecho (nl/l/a poena sine,lege). " 2, 1.~.3., La garantía jurisdiccional ojudicial exige que la e~istencia del qel:to y la imposiciéin de la pena se,determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. . . 2.1,2.4. La garantía de ejecución requiere que ta,mbién el cumplimiento de In pena se sujete a una ley que lo regule, ' , ' , , «Estas distintas garantías también deben exigirse respecto d'e l;impo-' 'sición de medidas de seguridad» '. ,

Derecho penal y ConstiLución

2.1.3. Asimismo, la lloLmajurídica (ley) rc¡¡uladora del hecho deliciivo y su sanción, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita 'Y estricta. 2.1.3.1. La exigencia de ley previa consigra elpri'nci~io de la irretroactividad de la ley penal miÍs severa, ya que es preciso que cJ.sujetQ pueda conocer en el momenlo en que act~a 'si H. a incurriremm dé lito y,en su caso, cuál será la pena. Contrariamente, en heneficio ~el impu:ado rige el principio de retrorict,ividad y ultraa;,tividad de la ky p1na. más .Jefilgna (art. 9°, Con,,~nción Americ[!na sohre Derech6s H,,¡manos; !<lrt. 15.1, Pacto Internacional de Derechos Fviles y Políticas; are. 2° c.P.). 2.1.3.2. Conla ex:gencia &0 ley escrila, q.leda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es pr,dso que se Iratelde una ley emana&a del Poder Legislativo, en su copdiciiJn de representante del'pueblo, sea nacional, provincial o ffiullicipar 2.1.3.3: En tercer lugar, el requisito de ky estricta, impone ;n cier.o grado de precisión (te ia ley penal y exchlye la analog,ía en pel.j .licio del imputarlo (a:lalogía iI, malan. partell1). La pre.;isión,seexi¡;,e tru\(q respec,to de la delimitación de la tipicidad como respecto de la determinación de la pena (rnanda/o. de determJnaciól1 ~').

2.2. Principio de reserva

Conforme a nuestro sistema constitucjonal, «Nifi.gún haoiturue de h, Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19,2° párrafo, C.N.) Este principio, derivado del principiode legalidad, implica la idea política de « ... reservarles., a los individiws, como zona exenta:lle castigo,' la de aquellos hechos q"e porjn/llorales o perjudicialeS. ql/e .,ean, no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer» 10,' Tratándose de una garantía individual, debe estar cl,ramente trazada. Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeración taxativa por laley ..

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: . NUÑEZ. Ricardo C., 1i"atado de derecho penal, Bibl:.ográfiéa Argent'il"!a, Buenos. Aires, 195~, t. l. p. 105. 9

:: MIR PUla, Santiago, Derecho penal. POrle general, PPU, Darcelona 1996, pp. 76 y 77:

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Ut!m, p. 78.

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L.lli5 M. Baneno

Derecho penal y Constitución

de los hechos punibles)' de las penas peni"uentes, de ¡,,"al1era que aquéllos y . éstas rer:resenten un 'numenJf¡ cla,/.isus en recíproca e inalterable corréspondencia., Es, en palabras de SI)LER, un sistema discontinuo de Uicitúdes. A !.lenar esa fin.lidad tienden las !,'eglas consagradas por el derecho penallit:eral, a saber: la -regla liullun' cr;;nell Illtll(l paella sine praevia lege poenali y, como consecuencia de este prin<;ipio, la irretroactividad dela ley penal m(¡" severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por,analogÍn, , " El <I"e~ho pen~l estructuradosobre el principio de reserva, se opone al edificado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada en la lucta efectiva contra lo:; llamados enemigos de la sociedad o del Estatia: Esta idea,revivida en el aspecto político por los est'telos totalitarios, 'lile ve ,e11 el der~cho penal un medio utilizable libremente" por la sociedad, sin obst"culos legales, pará ltichar contra el delito, modifica radicalmente la posición . de las P~rLes que están en juego en la realización la facullad punitiva. Así erodemo!j diferenciar c1ar~me:lt.e un sistema penal fu'odado en el prjncipio de reserva, 'lue opone,,,l poder punitivo la valla de un cat~logo legal de delitos y , pellas abwlutamerite circun:;,;ripto, haciendo prevalecer la idea de libenad sobre la,; necesidades" de la autotidad, de otro fun'dado en el principi~ dé justicia l>!"al sustancial, que dejva ese poder punitivo de ulla legalidad ampljable por anak,hía o en vit1ud de fuentes represivas independientes, de la ley misma, esforzándose por libera~'la represión ,de todo conlralor legnI.

Este princ'irio « ... supoqe aceptar un cierto nivel de conflictividad sin las instancias de control jurídico-penal, pese a !la habe., ¿ttdas sobre la les:'xidad del comportain;"-nto,", Ello se asume a u~a conse'~uente r~acc.ión d'~

ESle,princir-io ha sidO reconcr;ido jurisprudencillmente, sin :It=ignnrle rango constitucional, en materia de suspensión d!! jtticio n rr'lf!ba 'por el Tribunal Superior úe Justicia de Córdoba en el rallo N" 47, P. 262, T.S.J., Sal, Pella 1, autos: '«Boudoux, Fermín p.s.a. de' hOmicidio culposo - Recurso de :-asación e inconstitucionnlidfld», Sent.· N° 36, 7/5/01. ,Con fr. VALDES, Eduardo Rodolf"., «¿Resulta positivo que los jueces introduzcnn en sus . (Idlos valoraciones sobre fines de pcdtiea criminal?», en Pensamie.nto penal y criminológico, 'uño Ur,-ND.d. Mec'iterránea, Córdoba, 2002, p. 289. 11

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cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles en'o: res en las decisiones penaHzadoras que se pueelan producir y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas» [2. . S,e trata, siguiendo a FERRAlOLI, de restringir numerosos tipos Je~ales consohdados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parámetros lo siguiente: un carócter cuantitativo (que afectaría a los d~litos de bagntela); un carácter cualitativo (que afectaría a delitos en lasque no se concrele lesión alguna a personas físicas) y una restricción estructural (que "fectaría a los delitos de peligro abstracto) 13, ' . No obstante, en esta tarea de deflación legislativa, «.. , el" alcance del principio no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales .para la convivencia ... » 1". " El principio en estudiohal1a su razón de ser en los de lesividad y proporcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan, SOLER lo acepta en relación con la pena luego de desarrollar sus caracteres", Se trata de un principio general que se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal, que se tra("'l independientemente, 2.3.1, Principio de subsidiaricdad En virtud de este principio, y a fi~ de proteger los derechos fund.men" tales, en la realización estatal de un programa de derecho p!'nálmÍnimo <L Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carlic, ter de sanción, como una adecuada política sociaL Segtiirán a cont;nuación las sanciones no Penales: así, civiles,., y administrativas.. .. Sólo c\l"~do

j} DIEZ RIPOLLES, José, «La contextualizaci.ón del bien jurfdico protegido en u~ derecho penal garantista», publicado en Teorfas actuales e'~ el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 445 .. "Confr, FERRAJOLl, Luigi, ob, cit, p, 447, "DI,EZ RIPOLLES, josé, ob, citip, 445" " Ya Soler expresaba « .... In mínima suficie~cia, es de9ir, la elección de una pena debe representar el máximo de eficiencia con el mfnimo de lesión ... », Confr, SOLER, Sebastián, Derecho penal argenrillo, TEA, Buenos Aires" 1978, l. 11, p. 350. .

uereclLo penal y COllstitüción

Lu¡s M. Bonctto

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ninguno de: los medios anteriores sea suficiente, esta,l:á.legitimado el recur.: so de la pella o de la medida de seguridad»

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El principio en cuestión, se encuentra Íntimamente conectado con él ",su¡tado de Un juicio de /lecesidad acerca del derecho penal, en virtud dd c"ol, SI la protección de los bienes jurídicos' puede lograrse a' través de medios no penales -menos lesivos- aquél dejará de ser necesario. 2.3.2. Principio de fragmentariedad

En su función de protección de los bi~nes jurídiéos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo las modalidades de ata;lue máspeligrosas para aquéllos. Con otras palabras, no todos 'los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delito, sino s610 las modalidades consideradas especialmente peligrosas. Este carácter de fragmentariedad, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente lIecesario (principio de mínima suficiencia). " ,

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peljuicios indi vidualcs y sociales causados .. con la tiascegdencia p..íblica de .la ilfectación ilícita, etcétera) 0. También se producirá una violación del principio « ... cuando ~t. castiga a delitos de gravedad y circunstal1cias simrlan:s¡ con JThtlas extraordinaria- . mellte desproporciolladas' entre sÍ» ;;. Se ha sostenido 'llle tamoién loó valoraciones sociales han:le servir como parámelro a la húra de la imposición de medidas de ~egur~dad, ¡as que deberán guardar ¡lroporcionalidad con el grddc de pelil',.-osidad criminal del sujeto y con la graveduLI del hecho c6/r..,tido. Pueden cilarse como ejemplOS <le desproporción en lo relativo al::.' pena, lo previsle 'po: el ano 872 de la lej 22.<15 (CÓc,;gC·H,\".a,"~[Q), que establece la misma l)cna para la.te.llativa de I,"ontrabañ.~o. qt~e la .?revista· para el hecho consumado. Igual s-ituació,t :~lil da con ei-3: ...18 del tiecrcto, ley 6582/58 (que fllera catificado por ley ,4.457), hoy dellog,'dO, '1ue establecía un mínimo"mayor para el delito de ¡o~o (k~ autor.\.Oto~{jejadC en ,a vía pública, que el míním? previsto para bi. homlcldic.., lo que vulnbraba ra 4xiología de la Constitución Nacional.

2.4. Principio de proporcionalidad

25 Principio de .Iesividad

Se trata de una exigencia que nació para ser aplicada a las,medidas de seguridad, pero que luego se extendió al campo de las penas. Si el principio de culpabilidad nos dice c"ándo una persona podrá scr co"siderada responsable por un hecho delictivo;el de proporcianalidadlimi, t" la eSpecie 'f medida de la pella a aplicar en el caso concreto. La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. En este sentido, seha dich", «La especie y envergadura de la pena conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho dañino pre~isto

'El principio "e lesiónjurfdica o lesividad (alt. 19, ¡lrimer párrafo, CN.), configura la base de un derecho penallibera/. y tIene como regla esencial aquélla que impide prohibir y 'castigar un:, ncción humana"si ésta no perju e

por el tipo básico, agravado o atenuado, con las características criminológicas' . del autor, can Su estado anímico al momento de cometer el hecho, con los

dica o de cualquier modo ofende los derechos ir.jivid·dates ó sociale~ de un tercero, la moral o el arde,l pGblicos. La separación axiológica entre derecho y mora\ veda, por otra parte, el castigo de comporta,niento~ meramente inmorales o de estarios de ánimo pervertidos, hostiles o, i:lcluso, peligrosos. COlTelativamente, impo,le la to_ lerartciajurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para t,!rceros. S. trata de un prillcipio que tiene su origen en ARISTÓTELES y que se constituye en un denominador camllO en toda la tradición ilustrada que ve,

VASQUEZ, Roberto, La raciollqliddd de la pella, Alción, Buenos Aires, 1995, p. 39. 18Ib!dem.

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Santiago, ob. cil., p.. 89.

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Luis t<1 ..Hof'etlo Derecho penal y C~nstituci6n

en el dañiq causado a terc«.=!ros a.través de actos humanos, las razones y las medidas de las prohibióones y su castigo. . La r.cces"ria lesividad del resultado constituYe' el principal límüe o'xioló¡;ico externo al derecho penal, concebido con'o instrumento de tutela.

2.5.J. Principio de acción· exterioridad

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lable, como también la correspondencia epistolar y los papeles.privados; y una ley determinará en qué casos y. con qué justificativos podi'á'procederse a su allanamiento y o~upación.,,»'. : f .::.Il. '. ,o-.:.j :-','1.' \,: , ' ; . ) j En igual sentido se pronuncian, la Declaración Universal de Del'echos Humanos (art. 12); la Declaración Americana .de Derechos y Deberes del Hombre (art. 50); la Convención Americana soore Dere¡::hQs Humanos (mt. 11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) . Se ha. consagrado así, una zona de intimidad (áre~,pri,,~<!~de¡'¡ndivi duo), que no puede. ser amenazada ni le.si,onad.a por yl p,9,g~r.ss~~.~~f.:e iInpH.ca, en última instancia, un respetoa lá dignidad huma~.a;,ois¡int.'?s'~.meGfqs

Enseña SEBASTIÁN SOLER que, aun cuando el derecho en general es un . sistema rejsulador del comporlilmiento de los hombres en sus relaciones externas, cn' el ámbito del Derecho Penal conviene,subrayar este aspecto, pues es el resultado de una laboriosa conquista de·lacultura humanaque se patentiza bajo la influen:ia de la filosofía de la'Jlustración Y que consiste en hacer depender la punibilidnj, de la constante ex;gencia de una actuación externa I? El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, qu,. tie~en por objeto '.a prohibic.ión de acciones determinadas, en tanto' sólo a 'través deéstas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protecc:ión penál.' Por lo CJal, donde nq hay acción, como exteriorización,'no Iny delito. La sanci-:Sn sólo puede ser impuesta a alguien por algo reahnent" hecho por él Y no por algo sólo pensado, deseado O propuesto. Ello ponpe sólo meuiante LcCión externa, puede un hombre provocar lesiones a un bien jurídico .. :F'Or lo que nuestro derecho penales un d~re-' cho de 11''':ho (o de responsai,ilidad por los. «hec/IO,'" cometidos) Y no un derecho penal de autor.

se refiere 'expresamente al 'domicilio, correspol1defii:i~'·é¡iiSiQ!á.f y pJp¡/;.: les privados). En estos ámbitos, para que la privacidaq ¡Jtie'da' s~r ¡;,'¡;tidiU da legítimamente, se requerirá ordenjudicialfundada;'ae'au(¡jriiJ~d éd."peten te, conforme jurisprudencia de la C.S.J.N. 20., ·u . • . . '.. ''' ..... ,

Constitucion'almente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19, l' parte CN. y'se desprende ¡'Tlplícitamente del principio· de legalidad.

burdamente menoscabada con la teoría del consentimiento, aceptad~l por

2.5.2. Principio de pril'acidad . Esta ~arantfa COl1stitucirnaJ, tiene su fuente en lo preceptuado por el arto 19; 1" parte C.N.; este último expresa en fOffi1~ genérica: «Las acciopes prívadas :de los hOP.1br~s 'lud de ningún modo ofendan al orden y la moral púh .. ica, ni perjudiquen a üntercero, están sól() reservadas. a Dios, y I • exentas <.k la a'Jtorid~d de 10,1) magistrados». . ",'.1 ,IJi' ,., lO,

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Se desprende también deo los arts. 14, 17 infinf y, especialmente, del arto 18 de 'uestra C;rrga MaglH. Este último reza: « ... El domicilio es iuvio- .

se encierran en esta garantía 'constituciopal: . , ",':1; ','. .','; 1. Conforme con el art.19 C.N., esta ZOna de priváci(fac!~onlpre;lde, , , ,'. ' '. . _'" :" "'0;;', .. ,,:·,: .... ~.I • por una parte, el fuero interno del hombre (ideas, pens¡¡mieptos, creencias, etcéterai que no trascienden 'al f~ter~or), y po: ot~a p~.r~?: '~'g~;~i!~~':~~~~i#p~: personales que, aun con trascendencia al exterior, no. ~f~¿~~tl.~~ ord~D. ~o; cial, la moral pública, ni perjudican a terceros. .

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2. Pero, además de loexpuesto, la garantía se extieil~e. a .u.n.a.s,erie de ámbitos vinculados íntiinaincnte con la vida privaaa dél iiídividli("(era~t, ¡ 8

. Aunque esta garantía constitucional así consag&ada;:aparcd'" la C.S.I.N. 2i, en virtud de la cual, si media consentimiento para el ;ngreso al domicilio, no se requerirá ordenjudicial, puesto que nO estaríam<Js'atite'"í verdadero allanamiento; así, el funcionario policial qUe ingrese al domicilie consentidamente. n.o estará sujeto ni siql:i~ra a las reslri(ki~nesi·mfnill1<l~ que surgen deJa orden de,allanamiento. . "'" .•.. ;. ", .' 3~ Finalmente, se ha conceptualizado este principio c;!c'Priva¡jidad,como «él derecho a que se respeten por el Estado, aquello~~~mbitos·.prii,iado!: donde sus titulares han exhibido un interés en que asf,s'ernantenga;>. ", .. ".

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Es la Ifnen seguida n partir del caso «Fiorentino», Fallos 306:1752.

~I Caso «Fato», Fallos 311:836.

so.'_ER. Schasliíh, DerecllO pena} orgenlillo, TEA, Bue.no~ Aires, 1989. t. J, p. 17.

n CARRIO. Alejandro, Garan,"as cOllstitucionales en d proceso p~hal'~ Hnmmurnbi, Buenos Aires, 1994, p. 251. .. ','" .." ;-:. ; .":':'1-:;"11(.1

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Derecho penal y COllititución ,

Luis M. BonelfO

12e

El.princi¡iio, aSI fOlmulado, nos pone de cara aaquellos ámbitos cuya privacidad no ha sIdo resguardada como garantía constitlIcional específica; pero respecto de los cuales existiría el mismo interés de resguardo (art. '33 C.N.).

2.6. Principio de culpabilidad Al igua.l que las otras garantías penales, o quizás más, este principioes

también ·una·conquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamien'tos primitivos. El principio de culpabilidad exige, como presupuesto de la pena, recoilOcer la capacidad de libertad del hOlribre. , .. : , . \ . Debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho penal'de culpabilidad por el.hecho, el que excluye toda posibilidad de san, cionar pen.alme~[e, h lln~ persona en ra~ón de sus·idea~. creencias, personalidad ó supuesta peligrosidad, que han sido el fundamelito delos sistemas' represivo~)mpuestos parlas regímenes'autoritari'os.' , . '.". . En intima i~~\ancia, la responsabilidad personal del individuo (culpabilidad) se b~sáensu'librealbedrío, en virtud del cual, es .él quien elige delÍn- ' quiq)no deli~quir.' ". . . . . . ConstituciOliai~elj¡e, el principio en estudio halla Stl fundamentación en los arts. l' Y 33 de CMa Magna y en el prinoipi09~ legalidad, recenocido t~mbién en,los arts. 11 y 8, apartado 2, del Pacto de San José de Costa Rica ". ,','

121

hecho no es perseguible. Según nucstroloerecho positivo, los' órganos encargados de conocer y resolver ·en l~s caUSas por responsabilidad penal, son los lribunalesjudiciales» ", que, conforme al sistem_, republicano de gobierno (arls. l' Y 5'. C.N.), deben ser independien:es de los poderes Ejecutivo y Legislativo. . ',1 ' . ; ' .'. '. . A su vez, « ... la realización judicial deJa ley penal no es libre:, sino que exige un juicio previo fundadoen ley a~terio .. al h~cho del proce,;,J (art. 18 C.N.), que debe observar las formas sustanci,!les de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales <lel imputado (art. 18 . C.N.) y en el cual es inviolable la defensad¿ la persona y de sus derechos (art. 18 C.N.»> ". .

2.7.. Principio, de judicialidad Lajudicialidad representa para'los acusados una garantía respecto de la . imparcial y correcta aplicáción de la ley penal. Tiene su fuente' constitucional en los principios de juez natural, de división de poderes' y de juicio previo. :" El" derecho pena!" na puede realizarse legítimamente frente a' un'conflicto, en formaptivada, <<. •• la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público, aunque más no sea para declarar que el

2.8. Principio del nOIl bis in idelll Este principio, por el que se prohíbe perseguir pe,,~lmente' Ir.ás de lllía

a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). El primero de 1los tratados citados prohíbe que. el inqllpado absuelto . . '. ., sea procesado de nuevo p0.r el mismo hecho; mientras que el segundo abarca la doble hipótesis del condenado:y el absuelto, prohibíend6.eri·ambo~ casos que se proceda a posterior juzgamienlo y sanci6il. ,. , I ' De esta manera queda, en nuestro sistema constituCionaL aSl~mj'da la prphibición de nuevo juzgamiento, tanto cuando en uno 'ant~rior: sobre los' mismos hechos, ha recaído absolución, cOlno cuando ha l~abido condena. Asimismo, la C.SJ.N. ha entendido que se vulnenlría dicha gara;jtía, rio . sólo para el caso de cosa juzgada, sino también par'a' el.·súplI"est& .dé propiciarse unjuzgamicnto por separado 'de preSuntos deiiios resllltante~'d~ un IÍnico hecho (caso «Rava», del 9 / 2 / 8 8 ) . 1 ' .

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Confr. BUTELER,losé Antonio. ~(Concepción actual del principio de culpabilidad)) en . Buteler, 1. A, Y Olros, Temas de derecho penal, AdVOCnlus-Alveroni, Córdoba, 1999, p. 50.

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2~ NUÑEZ; Ricardo, ab. cil., p. 38. H

vez por el mis,mo he~ho, adquiere el.rango de garantía.c;:onstitucicnal a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4), a~í como por el Paclo de Derechos Civiles y Políticos (art. I~. 7), in~() .. por~dos.

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Idem, pp. 38 Y 39. ,'

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Luis M. Bonetfo

Derecho penal y Constilución

Además de los tratados expuestos. la garantía del non bis in idem. linede ser 'oonsiderada una derivación del principio de inviolabÚidad de la defensa (3rt. 18 C.N.). Proce,almellle, a los fines de la aplicación de eStH garantía, se requiere la concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto.

no no sólo pierdecualquiei legitimidad; sino que contradice su rizón de ser poniéndose al nivel de los mismos delincuentes»)26, '-" ' .; • Nuestro derecho 'constitucional consagra el principio aludido, n través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(art 10, ap. 1), ,la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art 5°, ap: 2) y .\a De~ c1aración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXV).

2.9. Principios de hum.qnidad y pe"'sonalidad de las penas

2.9,2. Persollalidad

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2.9.1. Humanidad El sistema penal contemporáneo nació, en gran medida, de la mano de la reivind'¡r.ación de una humanización del rigor de las penas previstas en el derecho penal anterior a la Ilustración. Un primer paso en lá evolución de las penas, fue la sustitución de un sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por otro cuya espina dorsal han ,;ido las penas privativas de la libertad. Las, penas cot,paraJes desaparecieron primero, mientras que la pena de "muerte va siendo ,\bolida en los últimos años en muchos países civilizados. COJTÓ 'nna:conÚnuación Je,la evolución' apuntada, en nuestros días se observa u:in progresiva sustit"ci'ón de las penas privativas de la libertad por otras ,!leh')s lesivas, como la 'nu!ta' o el trabajo en beneficio de la comunidad. En e~l:a línea se insc~ibe 'ambién la tendencia a la 'despenalización de , cierta~ co,~Jirctas a'ntes punitles. También se ~tenúa la gravedad de la pena preyí,sta para ciertos deUtos, mientras se ,busc'an disminuir'los lími~es máximos de las penas privativas c',da libertad. , , , Dos~rgumen(os se han ·,Izado en favor de la humanidad de las penas:

en un primer nlorrie~t~ ~e sos-t'!nía que era consecuenCia dei piintipio ,uti1l.. tarista de necesidad, coilIon;e ai cualIa ¡rena ha de ser la estrii:JarnCilte necesaria, ':especto, del fin dé prevenc'ón de nue~os delitos. Posieriorrr.en- , te, corno el 1 argumenta decis '/0 en cmitra de la inhull1ilnidnd de lasp~;;a's, ' se erigió e! Qrincipio m0ral ,jel respeto a In persona humana, cuyo valor impone url límite fundamenl'1 y a«iol6gico p,la calidad y cantidad de las penas. ESle argumento tiep'~ un carácter po1.ftico. a.:J,emás de moral: « .•. sirve p"r3fund~r ia.legiti'f jdad del Estado únicamente en laSfuncion'es de tutela di, l'a vida y los ~est"ntes derechos fundamentales; de suerte que, confort"" p, ello. un Estado que mata, que tortura,'que humiIia a un ci\ldada-

123

Este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro. Reconocido modernamente, fue fruto de la larga evolución del derecho penal hasta nuestros días; evolución q~e,ltevó a superar el principio'de responsabilidad colectiva que, en otros tiempos, hacía responsables atodós los miembrci~ 'del grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. En la actualidad se ·plantea la cuestión tie si deben responder penalmcnte las personas jurídicas y las empresas 0, alternativamenfe; s'.'s directores por los hechos éometidos por aquéllas. ' " . . La responsabilidad penal por cl'hecho de otro, es propia de las formas primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dada, no se hebia operado et'proceso de diferenciación individualizadora. . Ei pri'ncipio de personalidad excluye toda posibilidad de extender'formas de responsabilidnd penal a grupos sociales e~ conjunto, o de imOC.nt: .. 'penas sobre personas no individuilles. , ,En la Constitución Nacional sehalla la baseal principio depersOI;alidad de la pena, en cuanto el art. 119, que tipifica el delito de tr~ici6n" lo 'Nación, establece que la pena no podrá"trascende"[ directamente O"C" k! persona del delincuf;llle (igualmente, Convención Americana de D~recbos Hum;ulOs, art. 5°, al'. 3). ' '

2.10. Prillcipio ,de r,-socializaciólI "..La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos e~ la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal

"FERRAJOLI. Luigi; ob. cit., p. 396.

Luis M. Bonelto

Derecho penal y Constitución,

evite la marginación de los condenados, Ello hace preferibles', en limedida de lo posible,.!as penas que no impliquen separación de la sociedad, Pero, ¿uando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una ejecución de' forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que, además, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuadareincorpo'ración del recluso a la vida en libertad, ' , La ,,:socialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad (art. lO, ap, 3 del Pacto lnternacionalde Derechos Civiles y Políticos; art, 5°, ap, ti de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. ¡O,ley 24,660), Se postula, en ",lecuación a este principio, la importancia de trabajar ,en UI' «Programa de Readaptación Social Mínimo», concepción que tiene COhlO eje central el respeto a la dignidad humana'(art. 11, ap, 1 y art. 5°, al', 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. !O, ap, I del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; y art. 33 C,N" conforme interpretación de la C,S,I,N" caso «Costa»), por la cual pertenece a todo ser humano una cap~cidad personal que le permite adoptar libremente.us propias deci.siones sobre sí mismo, sobre su ·eoncjencia y sobre la co~figllración del mundo que lo rodea, La resocialización no puede estar orien~ada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor 2'. Su objetivo es más modesto: se trata de ofrecer al interno, a través del tratalilienlo penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas tle su d~lincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. ~e busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando así las normas) las expectativas que dichas normt~s contienen, evitando en el futuro la comisión de flllevos delitos.

chos Humanos, la que en su art. 7,7, expresL:«Nadie' será detenido p'OL deudas, Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial compe~ tente dictadaS po'r incumplimientos de deb¡;res alimentarios»;'y 'de lo preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y?olíticos (art. 11) y la Declaración Americana de Derechos y DeberÚ del 'Hótn" bre (art. 25, 2° párrafo), . "

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Prillcipio de prohibición de prisión po'" deudas

Este principio, consagrado modelllamente, s,e ha incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convenci6n Americana sobre Dere-

;', MI" PUlG, S.nliago, ob, cit., p, J01.

t25

3. El proceso legislativo penal argentino El proceso de codifictlción del derecho peníl~ argeqtino, -S~,I3I1I.r~n~f\.

con el fenómeno sudamericano d~ recepción de la legislacióu penal euro, pea, no abrevando en-fuentes nativas. . Con el proceso de codificación, que er,tre ,nosotros rien" 'sucomienzo con el 'Proyecto Tejedor (1866- 1868); se inicia e¡ c'ambo hacia la unificación de 'la legislaCión penal dei país, Antes de ese 1'0<000';,,"' legislación'penal se componía, por una parte, de las "atiguas le)"" ¡,spa,' ñolas; y por aIro lado, de las distintas resoluciones de'éaráct"I' penal; e~anadas de las autoridades nacio.\ales Y'_p'rovinciaies; qúe en i~Jieral regulaban delitos especffic0s (robo, abigeato, lesiones, horr¡icidio:conjÚ: cio de esclavos, ~tcérera), , ' . :,':" '" ",:',"" 'Entre la legislación más import~nte sanciéniada en este Pf,río}lo;, sedestacan las leyes 48, 49 Y 50, del 14 de setiembre_ de 18(i3'".L~ prime~a establecía la jurisdicción y cOlilp';tencia de lbs tri"unales, federales; la ley 49 tipiUcaba los delitos [¡;Jerale;;; la ley 50, por su part~, consagraha,el proceoimiento federal. La ley 49, una.suerte de, Código de los delitos federales, quedó vigen,:e hasta 1922; legisiándose por separado los delitos de competencia Jderal y ordinaria, fue J¡¡ Corte Suprema, la eilcargada de r'edaclar.lc.,; proyectosorigi'u.lléS de" las tres leyes ·citadas. . Como primer antecedente en el proceso ele codificación inie,lado por el Proyecto Tejedor, se ha destacado el' proyeelo de Código Penal para el país, obra del francés Guret Bellemare, en ~ncviembre de1822, y c,llyo' texto se ha perdido, Este áutorrealizó ademá,'¡' por enc~rgo del 'e IItºre:~;, gobernador de Buenos Aires,'Manuel Dorrego; un P¡'an,Genera1deOrganización Judicial para Buenos Aires. ..'" ,""', l"

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Luis M. Bonetto

3,1, El Proyecto T.ejedor ,1

El p imer pn;>yecto de Código Penal argentino fue el de Carlo~ Tejerlor. Naci,:o en Bu'enos Airet', formó parte de la-Asociaeión de Mayo; abogado de p,:ofesión, también s.: dedicó al periodismo; fue doeente de bereeho PelÍ,,1 en la Universidad de Buenos Aires; oeupó numerosos eargos públieos" neluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires, El Poder Ejeeutivo Naeionalle encomendó a Tejedor, el5 de dieiembre de 1864, la redaeeión del proyecto de Código Penal que debía ser presentado d Congreso, , El prayeeto se GOmponfade dos partes y un título preliminar, que esta:bleda la d:.fereneiaentrecrímenes, delitos y eontravenciones, asignándoles la jurisdiceión respectiva, Pero sólo regula sobre erÍmenes y delitos, La primera parte trata de los prineipios generales, mientras que la segunda se ocupa de los crímenes, delitos y sus penas, El poyecto de Carlos Tejedor se inspiró fundamentalmente, en el Código Penal de Baviera de J gJ 3"sobre todo en las disposiciones genera,les de la primera parte, Se ha di.,:ho que esta eleeción de la fuente bávara no fue 'arbitraria, puesto que, si bien «Tejedor no pOdia comprender c1ara~ente 'las ideas del autor del Código de Baviera, pues FEUE,,~~cli nobe trad~cido al eastell"!lo» suficienteÍnenle, el auto' «,,, intuyó el profundo sentido liberal del tex,tohávaro, que lo di.~:ing;te nitidtimenie del ~odelci bol13partista,:. el texto d,: Tejedor es más reprlblieano, en este sentido,'que los de verliente francesa» ". A su vez, la elección de' esta fuente ~e apartó 'de la tradición latinoaméricana; que, en general, sé orient6 hacia 'el Código espanOI !Ie' 1848ysü, reformasde'l850 y'18?0."· "'.' ,/,., Se Je reprocha haber' nuntenido las' leyes federale,s sobre crímenes y delitos cor tra la Nación; come una su"-rte de Código:.~dependiente al por él. proyectado. , El pr')yecto, que no llegó a ser sancionado p'or el Congreso, fue sin, embargo a,joptado ~qmo Código local por onc, pr9y:,'cias 29 e, incluso, una

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II ZAFFARONI, E~gellio Raúl y ARNEPO', Mí-gueí"Á., tJigeSr~ co"dlf,cación p~~al . rÚ'gell'i/la, AZ Editora, Madrid, 19S6, t: 1(, p. 18. ~ ,.' '" . 29 La Rklja, Buenos Aire's, Erwe Ríos. :Srm 'Juan, Corrierités¡ SaT¡o Luis, entamarea;

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Santa ¡:;"e;:Saha y TuclImán.

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I?erecho penal y.Constitución

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vez federalizadá la ciudad. de Buenos Aires, obtuvo sailción fedenillimitada' al ámbito de la Capital. ". "1',":,' 'y' ",,'\,,\'c"/)

3.2. El Proyecto de 1881 .. ,"; ':;; El Congreso autorizó al Ejecutivo (~I n de setiembrede,18,68),'a nom"' brar una comisión de 'tres miembros para examinar ~I Proyecto Tejedor. Luego dc succsivos rcemplazos, la comisión quedó conformada con Sixto Villegas, Andrés Ugarrizay Juan Agustín García:'Los'autoies,eratHom: bres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad qe BJ.'enos Aires y ocuparon impdriarites cargos enel,P~d6tJudidal;'-' ,ir;," ,El 3 de enero de1881la comisión presentó al PodúEjecurivo él iestil" tado de su labor. ' ,, " "" """':" .;" .,,: , El proyecto se 'compone de dos Libros'y unTítulo PrdirTÚ'nrlr y: aFigm\V que en el de Tejedor, se mantienen independientes los deiitos'de¡'füero'hc',' ciOl\al,penado~ por 'leyes especiales.' , ,. " ' , : " "," ,,,! : Este proyecto; que conserva la pena de muerte, inc6rpor.nloO:ib'no,\it!;· dad ell ¿I Segundo Libro, referido a los ,ielitos, élhechodeihiciátla ~nh,\ie" ración por aquellos delitos que afectan «inás direcÚúntnle1a]¡i sb~í~:dit~,¿;! sti colectividad,;, relegando a Un 'segundo lughr;aaqu~lIos en'l¿~'q¡j¿'prcdo: mina el irÚeres privado, 10 ,que constitÚye \tmiextepción'ert;U¡¡I&tili d~co" •• • . . ',. ,. " - . . , . , .. ',í ::,-<,! ; ,-;. ",'.¡ ! dtfIcaClónpenalenelpats.' , ' '"" "',' " .. ~' ,'. !.En su tr~~ajo.los· ~utoies ahandonan la 'fuente ba\'ai~, 'párÁ :irispÜ~}~l~! en el modelo españold.! 1 8 7 0 ' , " ; , , , ' , ' " "':" :,., ·EI pr~yccto no' logiGsanclón parh;meÍ1iaii~; perÓ fue' ''¡dopt~dp ]:r'r' CÓ;',loba cciinó códIgo local. " . ' . '," , : .'J " . ,-

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3.3.

El código de 1886

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Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (del? de diciembre de 1886), ftie sancionado el primer Código Penal de la Nación, sobre las bases del Proyect~ Tejedor, entrando a regir el J de marzo de J 8'87 . El Código sancionado mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a pesar de las numerosas modificaciones. La propia ley 1920"en su.art. JO, orden"ba la 'sanción del '«proyecto de Código' Penal 'redactadd, por:'el Dr.

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Luis 1\1. Bonetto

Derecho penal y Constitución

Carlos, Tejedor. con las ,modificaciones aconsejadas por la Comisión de Códigos de la Honorable Cámara de Diputados», Se le ha recriminado el hecho de haber dejado subsistente la legislación penal de jurisdicción federal y no haber tenido en consideración las nuevas instituciones de la época. como la Iibenad yla condena condicionales, Este primer Código del país rigió. con distintas reformas. hasta su sustitución definitiva porel de 1921.

3,4, ,E/. ~royecIO, de 1891 ;."

SOb;'e el CódigpdcTejedor. seha dicho que no podía entenderse ensu ti~mpo en la Argentina. entre otras cosas. por la «dificultad para acceder a

las ideas liberales del inspirador de ese texto» JO. lo que generaba que se lo l~~erpretara :~n, base a doctrinas que, como la francesa. o la 'italiana eran conL"r.adidori.a.s a las ideas.de FEUERBACH' :.' p~~'elio el Pod~r Ejecutivo. con fecha 7 de junio de 1890. nombró ~'na conlisióll,con(ormada por NorbertoPiñero.Rodolfo Rivarola yios'é Nicolás ,N1atienzo, paraprqyectar por primera vez la refOrma al Código de 1886. Elp~oyecto, f~e presentado al Poder Ejecutivo. en junio de 1~91.' , " , " ,Losinteg~~ntes de la conlisió~ er~n ,catedráticos y públiCistas de prim~ ra m~g~itud .. Piñero. doctor en jurisprudencia. fue profesor universitario de Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires. ocupó,nunierosos carg~s púh.liC:,?~; lvIatienzo. psr su pane. ocupó nU!;nerosos cargos p'úblÍcos y jtidicia~ les; mIentras que Rivarola ejerció la docencia universitaria Buen'os Aires y ' La Plata.} realIZó el comentario más completo al Código de)886. Los tres. considerados los «jóve~es ióicleciuales» de la'ép~ca. fueron fundadores de la Facultad de Filosofía y Letras de Buenos Aires, ' ' , Ri varola. a quien se ha considerado el orientador general del proyecto. Jeu0ta una Importante influencia kantiana. que lo aleja del positivismo reinante en lá P.ooca. I

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"zAFrARONI.

Euge~io R,úl y ARNEDO. Miguel A,. ob, 'ei' .. p, 32,

Este proyecto es d primero en incluir la materia contenida eh :a ley 49 sobre los crímenes cuyo juzgrtmiento comp~te a tos tribunales nacio"ll.9.1és, marcando un avance en el proceso de unificación de ~a legislación penal de fondo. El proyecto. dividido en tres libros. inti'ocluCía reglas sobre ,:a aplicación de la ley penal en el espacio. recep\aba la .ibenad condiciorfal'¿ó'ntempiaba la reincideilcia y ~antenía la pcna.de,muerte. Con él se inicia el camino que llevaría al Código Pemil de '1921, previo paso por los proyectos de 1'906 y ¡ 9 17. ' , Remitido al Congreso el proyecto de 1891. na logró sauciónJegislativa, Sin embargo, sobre la base del pioyectO. sel'roduj'o'~,i'a rcfdina par" cial al Código Penal de 1886. a través de la I<,y 4189. sane.ionadi'el22'dé agosto de 1903. Esta reforma derogó todOs los ¡,rtículós'deITítulo Primero. salvo la presunción de dolo, .2 introdujo, ·den:.ro dernumeroso' si 5tema 'jé penas que preveía. hi figura de la deportación, Estando en vigor el Código Penal de 1886. COli''IaS refi:írmas de la ley' 4189. se 'sancionaron otras leyes c'oniplemerÍta 'ias. cornci I~ ley reglamé~tá ria del trabajo de mujeres y niños (N° 5291J'.la'ley sobre ¿he~ues 9077.'10 ley contra la prostitución 9143 y otras disposiciones incorporadas ~jCódigo Penal mediante la ley 9643, " .

3.5, Ef Proyecto de 1906 En diciembre de 1904. el Poder Ejecutivo Nacional \!<lc~rgp la revisión del Código Penal" Ulla coinisión conformada por Roúolfo Rivarola. .' . . . " " " .. ' ¡ -" Norberto Piñero (componentes ambos d, e 1',"comiSión, queJeaa,c,tó"el Proyecto de 1891). Francisco Beazley. Diego Saavedra.C.ornelici Moyan() Gacilúa y José María Ramos Mejía, Esta comisió~ elev6:s~ p'r¿yectoal Ejecutivo el 10 de marzo de 1906. siendo presentado al C~ngreso.de·,a Nación en septiembre de ese año" ,,' Esteproyecto.qu~ sigue la orientación del de i89í. se divid(','¡1 igual que est~ último, en treS" libros. Insistía con la introducción de .l~ tibertaq . condicional, suprimía la [lena de muerte, admitÍ.lla condeNación cor,dicionai (propuesta por Lisandro S'egovia en 1895J. unilicaba la legislación penal. al , igual que el Proyecto de 1891. pero mantenía la deportación, El catam"rqueiio Julio Henera. le for~uló la que se ha dado en llamar la más cientílica crítica registrada en nuestro proceso legi'slativo penal.

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Luis M. Bono:rto

Derecho penal'Y Constitución

A pesar de la, buena Crítica, el proyecto no fue tralado por el Congreso de la Nación. '

En relación con las ideas que subyacen en el texto, se ha 'dicho:l<EI codificador de 1921.adopt6 una actitud científica prudente, al no ceder al . fuerte empuje del positivismo que, entonces, dominaba nuestras cátedras de derecho penal..Ellegislador mantuvo,el principio de la responsabilidad morál del delincuente,furidada en la conciencia y voluntad del hecho;Admitió, sin embargo, no sólo instítucionestendientes a la individuálizaci6ri de . la pena, como 'la c~ndena'y la libertad condicionales y la peligros,idad persbnal como criterio para establecer, en alguna medida,laespecie y la medida de la pena, sino que, supliendo el v~cío del Código de 1886, acogi6 un siste· ma de medidas de seguridad aplicables a ciertos delüicuentes'iniriJj:JUtables. No admitió la pe~a de muerte» ". ' '.' . .

3.6. El Proyeclo de 1917 En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retom6 el Proyecto de 1906 y, luego d" formularle alguna:; modificaciones, lo present6 a la Cámara de Diputadc's, Moreno nació en Buenos Aires y fue profesor suplente de Derecho Pe'.1,1 en la.Universi,lad de Buenos Aires y profesor titular dcDere. cho Civ.il comparado enla Universidad de La Plata. El proyecto fue sometido a una encuesta entre prof"sores, magistra· dos y especialistas. Luego, Moreno consult6 con Rivarola, Herrera, Jofré y Gonzálei. ROtlra, redactó el proyeclo y lo presentó en el Congreso, en 1917. , . El r·royeclo, en general, conserva la estru~tura, del de 1906, con alguna~.modificacionGs: $u!,ri~ía,e.I libro sobre fallas y la pena qe ~uer te, rebajaba el mínimo de la escald penal del homlcid.io,d'erogabn le' yes' especialGs, etcétera '. . :' Las principales críticas provinieron del positivismo: 'Ramos,ColI, Peco y, otros.' ,

3.7. El Código Penal de 192] , El Proyecto de 1917 f!'eaprobado á libro cerrado en la Cámara de Diputado;, sierido objeto de lIiodifi~acione¡; en el Senado.' , " Dict,o,proyecto f~e ;;mbonado por el Congreso como Código Penal de la Naci6n,el.30 de septiéobrede, 1921, mediante ley 11.179, prorriulgada . el 29 de ::ctubre del mismo ,"DO. ENró en vjgencia el 30 de abril de I 922~ conforme lo dispuesto por S',1 arto 303. ' . El CódigQ Penal derogó numerosas leyesen forrrio específica" y también e 1 forma genérica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado por el C6ógo. ' . ,

3.8. Reformas y proyeclos d,e reformas 'al 'Código Penal' El Código Penal sancionado en 192 1, ha .mantenido ~u vig:e~cia ~ 10 largo del siglo XX, pero se le han incorporado nUmerosas leyes c0mplementarias, Por aIra p~r¡e .. sé han diseñadO gran c,antidad <je,proyectos ~e ,reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse, Entre los proyectos de reforma parcial al Código Penal,'merecen des tacarse losi mbuidos de la doctrina del «estado peligroso» de los años"9?.4, 1926,1928,1932, Y el Senado de 1933; entre los de reforma ¡üf"l, se·?ncuentran el de Coll-Góm'ez, de 1936; el dé Peco de 194,'., el de 1951' Y:'I redactado porSeb,astián Soler (1960). Luego de éste; vinierori el ve ]1\!í31 (redactado por umi comisi6n nOInbráda por el Poder Ejecutivo), d l'ro)'eció, de 1973 (es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado), el.Proy~ctode 1974. Pinalmente, están el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Cabral YRizzi) y el de 1994, propiciado por el Poder Ejecuti~o, sobre la base de las innovaciones sugeridas por Eugenio R. Zaffaroni. , ' Veamos. sólo un repaso de los proyectos re·~eñados. . . ,

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" Leyes 49.1920,3335,3900,3972,4189,7029, 9Q77 y 9143.

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NUÑEZ, Ricardo, ob. cit:. p. 83.

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"\,1. Luis M. BOlLetto

!J.S.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de refolma parcial) En pleno auge del positivismo en el país;, el Ejecutivo nombró, en 1923, \<113 comisión que elaboró un proyecto de reforma parcial al Código Penal, . sobre la base del proyecto de Eusebio GÓmez. El proyecto, conocido como Proyecto de 1924,'proponía la incorporación al Código Penal de un Tínllo XII bis llamado «Del estado peligroso». En él se. Incluían una serie de medidas para iriimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos ymendigas habituales, toxicómanos y ebrios, quiene~ vivían o'se beneficiaban del coh1ercio sexual y los qUf; observaren una con~ucta desarreglada y vicios.a. El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo, no tuvo recepción.en .el seno del Congreso. En 1926 se insistió con un nuevo proye.cto de estado peligroso, que·se ocupaba de la peligrosidad post delictua!. . , Este proyecto, Can modificaciones del Poder Ej~cutivo, fue elevado al Coogreso en 1928. NiÍlguna de estas reformas parciales propuestas, sobre la base del pensamiento positivista, tuvo recepción legislativa. . Los'Cuestionamientos más importantes hacia las ideas del positivisrno, por esos años, provino del entonces profesor de la Universidad Naciorial'oe Córdoba, Sebastián Soler, quien enunció demoledoras críticas al concepto del es(ado peligroso, en sus versiones integral, predelictual y delictual. El 29 de noviembre de 1.932, el Poder Ejecutivdinsistió con elProyecto de 1928, y en forma inmediata; el6 dediciembre de ese año, remitió un nuevo proyecto de reforma parcial.. Este obtuvo media sanción ,en el Sellado (1933), el que le incorporó modificaciones, como la introducción de la pena de inuerte por electrocución ..La Cámara de Diputados no tr"té ei proyecto.. . . . .' . ' . . . . 3.IU. F:l Proyecto 'Cot!~Gómez . ..' Eusebio OÓmez nació en Rosario, se graduó en laUniv~~~id~d de Buenos Aires, y ocupó Illimerosos cargos pdblicos. JorgeE. tOIl, nacido 'en Buenu; Aires, se dedicó' fundamentalmente, a la problemáticade'la' delincuencia de los menores. Confesos positivistas, trabajuron por encargo' del Podee Ejec),l.tivo (19 de'setiembre de 1936), en la redacción de un proyecto' de Código Pe~'iJ: A pesar de su ideología positivista, no alteraron demasiaJo la estructura del Código vigente. El proyecto no fue tratado por el Congreso.

Derecho penal y Constitución

t33

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3.8.3. El Proyecto Peco José Peco se ooraduó en la Universidad de Buenos Aires, ~iudad de donde era oriundo. Fue profesor de Derecho' Penal en las univer~ idades de Buenos Aires y La Plata. En septienibre d~ ;941 prese'iltÓsuProyecto de Código Penal, definid. como de oricntación neo-positivista: " . " Este proyecto, al igual que el anteriór, no tu va IrltamieiltO parlamentario. . , .', !

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3.8.4. El Proyecto de 1951 Con la rcfomia constitucional de 1949, inicia un intento'oe adecuación de la legislación vigente en el país, a la necva Ley Suplema. Isidoro D~ Benedetti, profesor de Derecho Penal en la 'Jniversidad d~1. Litoral, proyectó la reforma total del Código Penal, la qu~ fue remitida al Co~greso de .. . .' '..' la Nación, ellO de agosto de 1951. . Este proyecto, que no tuvo reCepciÓl\ legi;lativa, segu(ajos linúmie~tos neo-positivistas del Proyecto Peco de 1941.

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3.8.5. El Proyecto de 1960 Sebastián Soler nació en España, pero vino de niño.al país. F"e profesor en las universidades nacionales de Córdoba y Buenos Aires. E.n 1958 el Poder Ejecutivo le encomendó la redacción oe un proyecto. de C6digoPenal. En cumplimiento del decreto respectivo, fue nom.brada umi comisión asesora, integrada por representantes de la Corte Suprema, de.las ..facultades de Derecho de las universid,desrlaciona:cs,de la Federaci61,Argenlina de Colegios de Abogados y Je la Sociedall Argentina de CriOl;nologfa. E! proyecto, elevado ¡J 2jecutivo el 3 ¡ de marzo de 1960, fue sometido a la revisrtsn de la comisi6n, para ingresar lbego al Congreso dela Nación. El golpe de 1962, interrumpió definitivamente el tratamiento' del J,ióyectoc.,

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3.8.6. Proyecto de 1963 (de reforma parcial) , .,. E! gobierno de facto nombró, en 1962, "ua comisión conforrnadÍlpor Argibay Molina, Oderigo, González Millán y leña i;Juzmáii, encargad,a de proyectar re faunas 'al Código Penal. El lrab'jo de·la .cori\i·si~n 'fue ar¿¡u~' mente cuestionado ~or Ricardo C. Núñez, pnfésorde la Unlveri.;dad. Na'. cional de Córdoba, quien fue integrante del.Tribunal Superio'r de Justtpa de esta Provincia. Enjunio de 1963, se incoIporarónal CódigOfbnal, las ~efor, mas propuestas. Aunque quedaron sin efecto pocos meses después. .

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Derecho penal y Conslitución

3,8,7. El Proyecto de 1973 ,,' "

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·"J'l,?5.de .pct\J.lJre d~ 1.97,?s~nqmbrÓ una comisipn iJara,q4e r~<lactara un pro)'ec.f.O de Código Penal: la qlle se conformó con SebastiánSo)er Eduar.do Agulr!'e, Obarrlo, Eduardc H, Marquardt y.LuisC. (:;abral., E¡ p~Qyecto elaborado por es la comisión, quedó en suspenso en virtud de la asunción'de las autoric'adcs.constitucionale~, en 1973. Sus resultados s61~',~é cO;lOcieron 'aftos 'más t~rde; al ser publicados en el Cuadernos de los In~titu'tos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.de Córdoba en' 1976, Se trata del Proyecto Soler, mejorado, ..',

3,S:8. El Proyecto de 1974 La ley '20,509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973', prescribía .la formaci6n de una comisióri reformadorá de la legis)aciónpenal, la que fue integrada al aJ10 ~iguiente, Esla comisión elaboró un anteixoyecto de p1fte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redactó el te.,to definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez más, fue suspendido por la ;nterrupción del orderylfonstitucional, en marzo de 1976,:

3,8.9, El Proyecto de 1979 En abriLde 1979, se encargó auna comisión supervisada por Soler, la redacción'jé':Un nuevo proyecto de Código Penal, el que fue presentado en noviembre de ese mismo año, Continúa la línea iniciada por el Proyecto de 1960. No Uva mayor repei'cu:;ión .. Apartir,de'1950, el Código Penal ha sufrido numerosas modificacio" nes a través de leyes y decre1os-leyes, Pueden citarse como ejemplos, la. ley 17.567 (12/l/l 968), inspin.da en el Proyecto Soler, que reforn\ó el Códi' go Penal, pero dicha refornJa fue 'dejada sin efeclo en líneas generales por la leY,fO.:;')9 (28/5/1973); la '.ey 21.338 (25/6/1976) restableció todas las reformas de la ley 17.567, Fl,~staúrada la democracia, el Congreso de la Nación restableció la mayoría de los texlos de la leY 11:179,a .tr~vés de la ley23,077~27/8/1984), '.' . . ' • .' . Finalmente, luego de op"rada la restauración. republicana enl983,el Código Penal' suhó importa"!es modificaciones, entre.ellas.las produci" das por las. ley"s 23.057 (51;11198,4),23,468, (261l11987), 23,47Q(2'6tV . 1987),23.4~7(26/1I1987),' 23, 588 (24/8/1 988), 23.~74(J 7i,91J 99 2f198 (3/6/,993), 24,286 (;19/12J} 99,:3), 24) 16 (13/5l1994),,24:~ 10Ú~/,l2/J994), 24,527(8/9/1~Q5), 24,721 {15(1l/ .24.453 (12/3/1995), 24.454 (7../3/1995), " , . ' .... . '. .

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1996),,24,760 (131111997), 25,087 (14/5/1999), 25.173 (8110/99), 25.188 (1/11/99),25.189 (28110/99),25.246 (1115/2000), 25.297 (22/9/00), 25.326 (2/lUOO), 25.456 (111512000), 25.528 (711/2002), 25,601 1/612002) ", 25,602 (19/612002) 34, entre aIras, .

4 •. La actual

dispe~sióri legislativo penal

La sabia expresión <dcyc'~: pocas y c}¡lrasn, parece hoy desatendida. Elliempo actual del saber penal y la política crirrtinal, se encuentran inmersos en una paradoja, En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensa" . miento de un derecho penal mínimo, esto es, enlender lo penal como úlli" mo recurso del Eslado frente a afectaciones,socialmente intolerahles de bienes jurídicos, y en eL marco de los límites formales y materiales de! /IlOdelo constitucional penal, antes descripto; se advierte, paradójicamente,' que la legislación penal tiende a expandirse 3l. Se intenta, a nuestro modo de ver equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y SI.! .!"('l simbólico, vacíos de·valores·y conflictos sociales y clllturales que exist~'l en la sociedad y .que responden a diversas causas: Se verifica así una fuga

JJ Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Código Penal, por el cual se agrava el homicidio cuando se matare a <<un miembro de las fuerz.as de seguridad pú~lica, polic.iales o·oen:.tc:nciarias, por su función, cargo o condición.» 34 Esta 'Iey ·vetada parcialmente por e-.l Poder Ejecutivo CI'l su inc. 4 que incorporaba un tipo culposo de defraudación- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenra In denorf'ina~ da «subvcrsión económica)~): agrega el siguiente texto como inc. 6 del art 17d del CódigCl .Pen~l: «El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un cstablecjTJ1jen~o. e explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de senij. cios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultDre Q·fralidulentamente disminuyere e! valor de materios primas, productos de .cualquier naturaleza, máquinas, e'luipos u otros bienes de capital.,,; modifica el último párrafo d.d nnkulo 174 del Código Penal el que queda redactado de la siguiente Inanera: CIEn los casos de 16s tres incisos precedentes, el culpnble, si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua)), .13 Confr. SILVA SANCHEZ, Jesús Marfa, Ln expansiólJ del derecho perla/, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999. p. 21 Y ss .. Para el autor, las principales causas de expansión del derecho penal son: 1) la efectiva'aparición de nuevos riesgos;.. 2) la sensación social de i~lseguridad: 3) la identificoción de "la mayoría so.cial con la víctima; 4) el descrédito de otras

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·Luis ¡Vi. BOllct(O

(// derecho penal,. que se agrava por la mala técnica legislativa en la for, mulaClón de las leyes penu!c,s, y el recurso, cada vez más frecLiente, a leyes .de excepción y leyes especiales, luera del.sistema del Código' Penal.de la N?ci6n, Así, por ejemplo, el proyecto de ley que prete~de'castigar el «hol~ICJ.dlO pOI." .OdlO deportivo», como consecuencia de la violencia imperante enlus estadios de.fatbol, procura sólo penalizar más severamente el delito de hon1icidio, sin atender a las'causas de este conflicto, Los desequilibrios y VIOlenCIas estructurales de la sociedad no pueden resolverse can más derecho. penal. L~ mejor po.1ític.u criminal, COmo dijo VON LIZoST, es una.políti<;:a socHlI, y hacIa ella debe propender la tarea pr,"ventiva que contenga los conflictos sociales, haciendo del recui'so al derecho penal, s610 una última ratio, allí donde fracasen los otros medios de control social formal sin caer en posiciones ingenuas o utópicamente abolicionistas Jo. ' . , La ,tensión entre legalidad y garantías, entre defensa. de la sociedad y , raclOnalldad en la respuesta punitiva, es Una antinomia intrínseca e inheren.,. te a todo sistema penal. Su solución no es faci!, especialmente 'en momentos de crisis.y emergencia, en que la sociedad derrianda al sistema.punitivo mayor segundad y eficacia, juzgándolo demasiado tolerante y exigiendo lJ1crementar la gravedad. de. las penas. La manipulación de los medios de cOlOunicación, también acrecienta la sensación de inseguridad ciudadana y de disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un cLudr,o de situaci6n propicio para la dispersión legislativa penal", En lugar de mas derecho penal es, en nuestra opinión, fundamental e impostergable

Dere~ho

penal y Constitución

137

combatir la impunidad)' la corrupción'apiicánc:o las leyes ya existentes y desarrollando políticas sociales y fundamentalnente educativas, '1,le consoliden una responsabilidad ciudadana de resptto a la ley, pues la crisis de la legalidad, especialillente evidenciad& en el ejercicio del po&.r público, es un problema cultural y ético.3 8 •

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n.!)'.á~ICH:CS Ge protección; 5) los gestores «atípicos « de la moral; 6) la· actitud de· la izquierda ~ollllca; .~) E.I desprecio por las fo~mas». Sil~a Sánchez p~onoslica.que el derecho·penal de , .. f..lobaIL.,~cI6n será ~I!I1ÚS garuntl~(a,·especlalmenle en temas de.crimirialidad.organizada, ~e!m~Il~lIcla.eccn6mlca y corrupción (p. 64). ~OXIN, Claus, La evolución de la po/{rica "mll,,,a,, t!/ derecho penal y el proceso penal, Tlrant lo Blanch-Altemativ3, Valencia 2000 ,;, .7 Y ss,; LASCAND, Carlos J, -ZAFFARDNI, Eugenio y CAFFERATA NDRES José ~' Cdsi~ II~gj~im{/~idll de [apoJúica c:fimillal, el derecho ~enQI y procesal pe/la/, Advo~atus, Ik" 2002, p, 72 ] ss..' ". . ' '. . ' '... .. _, .' ~ (,L~. mejor política eliminal consiste, por tanto, en conciliar de ·Ia 'mejor fúima ~~Siblc la ¡'revene.lón general, la prevención·especial oneOlada a la integración soCial la limitación de la·pe~l~ en un Esta.do de der~cho», ROXIN, Cbu·s, LA evolución.... , p. 34. El ~utor.piopone tamblen ra reparación del dano, como una tercera vía de 'solución del conflicto·pe na.1 .

enfoque crítico a los criterios de (.tolerancia ccro~) léase ~(Otra mirdda sobre la inseguridad» de Marcos aCAMPO y Jorge PERANÓ. La Voz de·¡ Interior, Córdoba, In/02, Ag. Silva Sánchez es escéptico en relación con la política criminal de la globalización y entiende . que la misma será ¡¡',enos garantista y se flexibilizarán los criterios constitucionales de Umiles, especl:lImente en materia de criminalidad económica, corrupción y crimen organizado. JI En el Congreso de Academias Iberoamericanas de Der~cho, celebrado en Córdoba, en 1998: se deslacó la importancia del modelo 1:1Ultidimtnsional en la enseñanza del derecho, como una forma de abordar la.complejidad de ia realidad de las so~iedad.es actuales. Asimismo, en orden al dereG~o·penal se ~estacó: «Ahora bien, por.lo q\í7 u~specla a la temática deJictual,"sólo un cambio en las condiciones sociales y en la formación cultural y ética de la población permile vislumbrar una transformación efectiva~. (Confr. Congreso de Academias iberoamericanas de Deo·ccho, Hildegard RONDaN de SANSO, Las ttmdenciasfllnda.memales en la e~'oluc;611 del derecho, Academia Nacional de Dere~ho y Cien,cias Sociales de Córdoba, p, 764), . .

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UNIDAD TEMATlCA 2

TEORlA DE LA LEY PENAL

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FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIÓN Y

DE CONOCIMIENTO. 1.1. La costumbre. 1.2. Los prin-

cipios generales del derecho. 1.3. La jurisprudencia. 1.4. La analogía. 2. LA LEY PENAL. 2.1. Concepto. 2.2. Elementos de la

ley penal. 2.3. Caracteres de la ley pena). 2.4. El federalismo y la ley penal. 2.5. La ley penal en blanco. 2.6. Los denominados lipos abiertos: 2.7. La . delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. 2.8. Los .decretos uc necesidad y urgencia.

LA'U;Y y

NORMA PENAL.

EsTKU0UR~,

CONTENI-

DOS Y DESTINATARIOS. 3.1. L~ ley y la norma penaL

3.2. Estructura. 3.3. Contenidos. 3.4. DestinatarioS. 3.5. Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación. . 4.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY P.ENAL.

4.1. La Consti-

tución como parámetro interpretativo. 4.2. Concep~o, necesidad, objeto, métodos y Ifmites; El princip~o

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1. Fuentes del derecho 'penal:, de producción y de conocimiento

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La expresión ji/ente sirve para designar el lugar de donde mapa un líquido. Referida al dereCho, es multívoca porque tiene varias acepciones. Una de ellas, fuelIteS históricas, alude a las disposiciones leg;cles concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o extranjeros- y los antecedentes doctrinarios o jurisprudenci;les que han ilustrado al legislador para la formulación de las normas jurídicas; también al conjunto de ide,as_ valoraciones y creencias que influyeron en aquéL Todo ell.o será motivo de . análisis en uno de los métodps de interpretación de la ley penaL En el 'sentido jurídico que aquí nor. interesa, aplicada al derecho ep general, tiene el significado de origen de, éste, pudiendo distingUj'se ,los clases de fuentes: de producción y de conocimiento. a) La primera alude a la voluntad ,que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurídicas; b) la segunda, a la manifestación de dicha voluntad, e;' decir, a la forma que el derecho objetivo asume ee la vida social o, e, ('tro~ términos, dónde se conoce el derecho. En relación al derecho penal, modernamente el Estado es su l;'Jica fl/eme de producción, ya que -una vez eliminada 'la potestad de crear nonnas jurídico-penales que anteriormente tuvieron el patet famili"., ',' Iglesia Católica, los señores feudales y las corporaciones- dicha facultad sólocorrespondó en la actualidad al Estadó, quien tieneel moriopolig ~e la potestad punitiva. También debe descartarse como fuente de producción al pueblo, que en otras ra~as del derecho lo crea en forma directa a través de las costumbres, pues ello vUlneraría el plÍncipio de legalidad en la represión, Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurídico general se pueden conocer -y por ello constituyen fuentes de cognición- a través de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha afir-

Carlos JulioLascano (h) .

mación nO es válida ~n lo glJ"C resp~~ta al derecho ~cnal, (;~ya ~nj~~ fuente de conocimiento es la ley. . . . . Ello se debe a que el principio constitucional delll~dlltm crimen, ntdia pOella, si"e praevia lege cumple una función de garantía política de libertad, certeza y seguridad jurídica para todos, pues restringe el poder estatal de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que ésta conmina en abstracto, , Al Jl1isl1~o tiempo emana de la ley penal un~ prelensión· subjetiva a fav?r de los Ciudadanos, quienes no podrán ser castigados más q;¡"e por las accIOnes y omisiones que aquélla establezca, ni sufrir una pena distinta de la pr:vista legalmente para cada infracción, POI' eso VON LISZT ha dicho que el Coctlgo Penal constituye la Carta Magna del delincuente. I . ·P~ro a~e~tís aquel principio constituye lIn~ exigencia ci~ntífica para la construcción de la teoría del delito, el cual según FRANCESCO éARRARA ¡ es una ú!fracción a la ley del Estado, es d'ecir, una conducta an(¡jurídica; y como a nadl~ puede atribuírsele la voluntad de violar'una ley'que no existe, tampoco su comp0l1amiento puede serle reprochado sin una ley que' pre.vlam~nte lo haya p/;'hibido. . . , . : En consecuencia, no· pueden considerarse fuentes de conocimiento del derecho penal los principios generales del'derecho, ni las leyes análQ- . gas, como sucede respeclO de otras ramas del derecho, según lo dispone el art. 1·6 e.e. argentino; tampocó lo pueden ser lajurisprudencia de los tribunales, ni los usos y costumbres, .

t45

La ley penal,

.1. La costumbre

con~uct~

pa~te

. ' El uso Constante y general de' una regla de por de 'los r,uemb ..os de la.comunidadconstituye la costumbre, que adquiere el qrácter de fuente de cnnocimi.ento del derecho, ,sin la'intervención de un Órgano del Estado que realice un acto expr~so de creación (fuente de producción).

Sin emhargo, el derecho consuetudinario .. espománe,o y no e:¡crito- no es una fuente autónoma (cóstumbre contra hgem), m·odificatori'l o derogatoria de la ley, pl~CS s610 si ~sla se refiere a t.lla o se· trata de sillJaciones no contempladas por la ley, la costumbre puoí,e tener capacidad creadora de derechos y obligaciones, según el art.·17 e.C. aigentino' (costumbre seclllldunI legem y praler legem, respectiva:lIente). En el derecho penal argentino, dada la \ igencia M los prill ;ipios de legalidad y reserva, qt:e exigen la ley escnta pre.'ia, 1.1 costc/nbre w constituye una fuente inmeoiata de ~OnOcinl"lento,.por lo ('¡u~ .,J"puede . dar base a la creacióil de tipos delictivos, l",nas o medidas ú ) seguridad .. El art. i8 C.N" al disponer que "ninpín Habita:nre de k Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterioral ,¡¡ocho del proceso", ha limitado el poder de coerción pena. a lo estableci(.» por un acto concreto emanado del P¿'rlamento. Y el arto 19, in Jihe, prescribe: "Ningún habitante de la Nación será obligada a hacer lo que· no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Tales pautas constitucionales excluyen que la costumbre illtegrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, en el caso de las leyes penales en blanco que se remiten a disposiciones extra penales -derecho civil, comer.cíal, administrativo, etcétera- integradas po¡'contenidos regidos por normas consuetudinarias, que operan de modo complementario. "La ley a la cual se refieren los.arts. 18 y 19 C.N. es ley a secas, y no ley complementada por una costumbre" 2 • En igual sentido, NÚÑEz sostiene: "No resulta lícito que en las leyes penales en blaqco, por ejemplo, se llene el Círculo de lo punible mediante un precepto consuetudinario;o que la especie'o la cantidad de la pena quede en alguna medida, supeditada al derecho de costumbre'" ' . Sin embargo, la [alta de valor de la costumbre como fuente jurídicopenal no impide que ella pueda tener influencia",n el juicio sobre la licitud o " ilicitud de una conducta, que resulta de la regulación efectuada por otras

, Pr(!grtll/J(I del Cw'so de derecho criminal,

traduciJ~

bajo la dirección

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d~ Sebasli6.n

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TERAN LOMAS,· (~oberto A. M" Dcrecl¡o pel.úll. Parte general, Astrca, Buenos Aires, 1980, 1. 1, p. 124: . ' . J "L.¡ ley,.única fllente: tlel derecho .penal argentino", .Óp~sculos de Derech·o Penal y Criminología, N" 50. Lcrncf, Córdoba, 1993,.p.:25. !

Scler, Depal1l1a; Buenos Aires, 1944, § § 21, 34, 35, 125·. . .

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Carlos Julio Lascano (11)

La ley pci131

rama~ del ordenamiento jurídi,;o general. Ello puede suced~r cuando el tipo ~ellct1vo c(jntierie elemeútos,flormativos de índole jurídica (p. ej.;·la costum-

bre comcrcial para fijar los plazos de cons,;gnación de mercadería; 'a falta de una conención expresa, en caso de de'fraudación del art. 173, inc. 2, c.p, argentino) o de carácter cultural (1" cj:, eL,significado de conceptos como ponlOgrafía y obscenidad, arts. I28 y 129 c.p, 'argentino, respectivamente, en su actual redacción según la ley 25,087) '.

J.2. Los principios gellerales del derec/1O J

En el derecho argentino, el art. 16 c.c. establece: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni par el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes "nálogas; y si aÚn la cuestión fuere dudosa, se resolverá por las prilzc:ipios getiera/es'-del derecho, . teniendo. en co~sideracjón las circunstancias del caso:',

Estos principios, ,que deben ser extraídos ¡ior el juez en cada caso particular, de la concepción 'de vida que sustenta el derecho positivo vigente, co¡j¡Prenden también las yaI mencionadas garantías constituciona. , les de legabdad y reserva, que excluyenJa utilización en materia penal de cualquier al,ro principio qu!(:n;:¡ulte contradictorio. Por ello, los principios generales del derecho s6lopu"den tomarse en cuenta pOr el órgano juris-, diccional d" aplicación dd • .ley penal, como un medio' de-interpretación tclcológica; pero ~1Unca como fuente de conoCimiento. -inmediata o mediata~ del derecho penaL

Hoy en día se la entiende e.n un selltido amplio como las sentencias.de los órganos jurisdiccionales (judiciales o administrativos) que aplican el dere-, ,che a cada caso concreto, y. en un sentido estric.to como r~s !esolucio~es de los más altos tribunales de justicia. Sin embargo, el significado actual, en relación a su re](:vanc;acomo fuente de conocimiento del derech'o, sólo es adecuado cuando hace refe'rcncía a un conjunto de sentencias numerosas y cOllteste~ .~\ es decir,' repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese dercc/10 judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces pueden ac, tu al' como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos seme- ' jantes en igual sentido, Las soluciones .con una ,misma orientación sentadas por los pronunciamientos judiciales en reiterados casos, puede teiler en el 'ordena: miento Jurídico general destacada. importancia c6m·o precedente p(lra la tarea de interpretación de la ¡ey que el juez puede aplicar a un c'"so singular sometido a su de~isión. Sin embargo, tal jurisprudencia no puede,¡;onstitJlir en nuestro sistema . jurídico el carácter de fuente de conocimiento del derecho penaL tod~ "el. que conforme los principios de legalidad y reserva (arts. I,8y 19 Cons!;t:':ción argentina), los hechos delictivos y sus penas deben ser eslab'e.¿i,!os por una ley previa emanada del órgano legisferante éompeient~. y de ac',~rc\o al procedimiento de sanción, promulgaci6n, publicación y puesta ect vige,cia establecido por la Carta Magna, requisitos que de ninguna ~;me¡~' .;;. únen las sentencias dictadas por los distinto.s tribunal.es -"1i si~lli~r~ . :;." rlc máxima jcrarquía- que componen el Poder Judicial., " " . ,1" La necesaria labor de interpretación de la ley ,penal 'qúere,alizdn 10< magistrados en sus sentencias, sólo tiene fuerza ob~i!?alori.a pa~a. p.I C.~:;:0

J .3, La jurisprudencia

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147:

, A la expresi6n jurisprudellcia se le han: asignado distintos 'Sig'nifica-' dos, Antiguamente era em;>leada para , de¡1ominar a In cienda efel derecho. '

1 Antes de la reforma de la ley.25.0B? Que ca~llciÓ la denominaciÓn de les delitos COl/tra la honestidad por deli/os COI1I!-D la ·¡ni !gridad.sexllal. el art. 140 ,e~igfa que la víctima del. estupro ftlerrl.l111lje:- ¡'o,,~sla y el arto J28 aludíll al cCllceplo de ob,ff:el?idad.' ,:.,"

concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efeclo vinculante pltra otros supuestos similares que se decidan en el futuro, pUes'en nuestnrr','!ema republicano de gol;>iemo eljm,z no puede atribuirse la función legislativa, que es la exdusiva fuente de producción de la ley penal, sin que ello imp":-t~

s JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho pellqf. La ley y el delito. Abelerlo· . Perrol, Buenos Aires-, 1990"p. 87·,

Carlos Julio Lascano (h)

un grave lüenoScabo al recíproco control y equilibrio entre los distintos poderes del Estado de d e r e c h o . ' . , ., El control difuso qúe la Constitución Argentina reconoce a los jlle~ CeS de cualquier jerarquía para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no puede tlerogar los delitos ni las penas establecidos en ellilS, pues el cumplimiento de dicha obligación q'le emerge del ordenjerárq~ico normativ9 emimado ele los arts. 31 y i5 incs. 22 y 24de aquella Constitución; s6lo puede prQducir el efecto de invalidar tales disposiciones en relación 31 ca.so·c·oqcreto, pero de ninguna manera puede ser. entendida camo creQc(4/~ de 1~9rplas penales, . .1 • Tan claras oremisas. sin emhanw,'resultan puestas en eI).tredicha cuando. fie~te.aJallos co.ntradictorios sobre una mismacuestiónjurídjca, emanados dCJli~ti~tos)ribllri~les 9 de las distintás salas de un mismo tribunal, q~e serfan¡:;ontrarios a la .seguridad jurídica, se .ha propugQado la necesidad de logra¡: la;miformidqd de la jurisprudencia a través de la fueáaobIígatoria que se asig'ne i~ga'lrnenteal pronunciamiento de un Tribunal Superior (, Corte Suprem~. -por yíadela casaciÓn u ot;os ~ecurs6$ extfai)rdinarlos- o la' decisipry 1,i1aroritada. de los iniegrante~ de las cárnarasd2 apelaciones de la misnia 'proyinCia'ó de las distintas salas de un iitismó tribunal colegiado, n1eiÚdnt!" úis d~nonliriadÓ~ acuerdos ¡ile~ar¡,os." , .' ..'. " .' .,' , .. ,., i · . . . . " t . , ' . , " .' ' ,.:,.. ... , .. ' '.. Lo'últimoha ocürrido en Argentina con las leyes nacionales 11.924 (nit.'23)·,:/ IZ:3ZiÚri:'5'j: Similarsituación se plaritea en la actuÍilid~cÍ'itl haDérs¿'~StrihleCidoe¡:¡lo~ árts. 10 yl ¡, de la ley 24.050, que la sentencia pI2na'r,¡¡:d'é lá'C'ama;a' NaCional de CasaéiónPenal sea deaplicacióri'oblig~t()ria:para'lcis trib"Ílalé,i'ilependientes'de ella.···· '. "..... ,.,,, ."'. Un importante sector de la doctrina argentina ha considérado que lit obligatoriedad de los fallos plenadosen materia penal es lesiva del ptiricipio de' legalidad', porque impliéa lacreaci6IÍ de una norma general qu~ esiablec ce la interpretación vinculanU!de ltn tipo delictivo'o de la pena abstnicta COílllii¡úda para él, en relación' a conductas ·no. éomprendidas en el caso cc..;~re," sometido ájuzgarnietúo; para los tribunales que en el fututo deban rt:oolver sitmicio,nes fácticas semejantes,. 1\1 analizar la noturaleza del acuerdo pIel/ario, NÚÑEZ 6 entiende que na se salvan las objeciones anteriores diciendo que no se trata de,una ley,

sino. de un ncto del régillien i~lIel:l1o de las-cál.:iar~sl·par'qtie Se le'l'ecotl6-' ce los efectos de la le~ misma al afirmarse que obliga a todos 'los jueces superiores e illferiores yextiellde Sil 'mitoridad sobre todas la,i ·persa-. nas y hechos jurídicos. . " _ '..... Agrega el maestro cordobés que el sistema de la dIVISIón dt,' IOS'PO- . deres del gobierno y la imposibilidad de delegación redpwca 'mt/e los ;;'ismos de las facultades conferidas por la pWI"" ConstlulC¡Ón Nnponal, impiden la nsimilnción de la decisión Jel t.ribulHit en,~len~' a ulla ley . ... ~I no .puede equipararse a la ley, es aQvio ql~e el pr:munclamlentaplcnana no puede ser fuente penal. Lo que quiere decir: a pesar de los .text~, 'Iegales contrarias .. r¡ue losjuece.s en los casos pasterIores al,c,tle acaslona el acUerdo, deben buscar el tipo penal y la pena en la ley mISma y no en la resolución del tribunal en pleno" ': . Compartimos la siguiente canclusión: ... .. ' , La observancia obligatoria por los ifibún~les inferiores'de la ':;octnna de los fallos plenarios es inconstihlcional; coLlraria , disposiciot,es de la Convención Americana sobre Derechos Hum¡,nos; propIa de sIstemas to, talitarios, no democráticos, de gobierno; entorpece el desarr~¡¡o de la mterpretación de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctnna sólo se Impane por su valor científica y su fuerza moral ~-.

1.4. La ana/ogí" ,

·'L. ley, úllica fuente del derecho penal argentino", cit" pp, 73 Y 7.4.

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En el derecho penal liberal, por impedo de' los principios de legalidad y reserva, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que.. constltuy~ la única fuente de cognició'll, por lo que se le permite tanto la tnterpretac¡ón extensiva -cuando d sentido literal de su texto es'insuficiente yhace entrar en su regulación hipótesis fácticas que s6lo han sido contempladas'de modo implícito- coma' la interpretación analógica ordenada por la mIsma l,:y pe.. .

Ob. cit., jJ. 75. . ' .. d'. I ." en . a GARCIA VITOR, E,~rique, "La obligalOnedad de la J~n~pru encla p enan.a .' s a Planteas Penales Colección Jurfdica y Social, N° 14, Secre[~na de Posgrado y. Serv1.lcSIO . . , 'Jundtcas , . y SOC13 . tCS,UOIV ' ersidad Nacional del Lltora. . anla Terceros, FacultaJ. de Clcnclils .. . , ." Fe; 1994, p. 138. 1

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Carlos JlIli~ Lnscano (h)

La ley penal

",,1, cuandola nescripción casuísiica no comprende todl\s las hipótesis, pero adICIono, una expresión que exige al juez aplicarla a hechos,similares alas previstos (por ej" el art. 14J C:E argenüno casti'ga al que rediljera a una persona a servidllmbre O ,1 olra condición ánáloga), En am,bas clases d,p i~terpretación, ,el límite (:1,1tre lo tolerado y lo prohibido estará dado por el ,sentido l'teral y lingUístico l))sible del texto, ' , , Per') dichos supuestm; de interpretación de lá ley peA al 110 deben ser contundidos con el recurso a.la analogía como fuente del derecho penal, para II c1 i ar los vacíos lcgal~s de punición o zonas de .impllnüj~ld que se . generan euando la conductl! que el j~zgador analiza en lln caso concreto no guarda (!,Hricta concordancia COn la descripción abstracta contenida en el , , tipo pena.l que primafacie "odría serie aplicable, " En tal situación, en que el hecho es atípico porque la ley penal no ha quendo alraparlo, no podrá el tribunal aplicarle ladeterminación legaI'de otro tIpO de!Jctlvo previsto para regular otra hip6tesis fáctica distinta, por la ' , ' sImple nnón de guardar similitud con aqliéL Admitir lo contrario, e" decir, la allalog(a legal -que el art 16 e.e. argentino reconoce como fuente para !>olucionar las lagúl1a~ del derecho_o sería suplantar la voluntad qe la ley por la del juez, ya que en materió penal éste nunca puede crear una norma copiando otra " Tampo~oes, válido ~dJudlcar a ~m co..mportamiento previsto por un determ.inado tipo penll}. una consecuencIa mas graVosa. . . ' Por :IOS motivos que' di.~os al referirnos' a los principios.g~ll~r(lle.s del derecho-a los que tambíén remite el art. 16 e.e. argentino-' no cab~ duda' de ('ue la analogía jurfdica está igualmente vedada en el ámbito jurfdico-p,nal para reprim~r';;o~ductas atípicas o para hacerlo con mayor sevendad, en base a las oriqt.ciones teleológicas del sistema normativo , pu'es ella importaría una verdadera creación del derecho por ~olL1ntad,deí -; sent~nciar te, para regir sI(UI'::iones que no han sido reguladas e¡¡presa ni I/IlplIcltaIr,ente en la ley punillva, , ' " : ' Ello es así por cuanto ex iste consenso doctrinario sobre In,rrohibi~iÓn de la analogía in 1IIala1ll par/lml, O sea, la utilizada por el juez en perjuicio

15.1

del imputado para extender la zona de punici6n definida taxativamente por la ley penal. Por ello se ha dicho que, dado que el ar!. 127 c.p, argentino -en su redacci6n anterior a la ley 25,087~ no había tipificado el simple manoseo, pues al remitir expresamente a las figuras de la violaci6n, el tocamiento imp'údico por sorpresa, sin ejercicio de violencia; no cons.tituía el delito de' abuso deshonesto'·, Es controvertida en la doctrina la aceptación de la analogía in bOIWm partem; algunos autores que se p.fonuncian a favor la amp~ían'iI ¡os principios generales Jel derecho, , Adherimos a ln()pinión de NÚÑE~, para quien, dado que la garantía del arL 18 e.N, funciona en beneficio y no para perjudicar al imputado, "es admisible la aplicación,de laley penal por analogía ill bOllan; parlem, vale decir, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado: así, para eximir de castigo a' los contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analogía las'reglas del Código Pel,"J sobre prescripción y cau.sas de inimputabilidad" ".

2. La ley penal , 2,1, COllceplo

La ley pellal es aquella disposición escrita y general, emanada dcl6rga-, 'no del Estado,que constitucionalmente está inve,tidode la potestad legi,h';va, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el deree l1? penal, definir COITl.O delitos determinados hec;hos. ilícitos y conminar 1'(\8 re.~ pcctivas penas o las medidas de seguridad 'para Jos partíc,ipes de éstos, ' , , Tal es la l~y penál ell s~lltido,eslriclo o formal por ser la r~glajurídj- ' ca que -~onforme el prillcipio de legalidad de la represión- constituye}a ' única fuente formal de cognición del.derecho,peIJaL Carecen de taIGl'At-,

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150

CR~US, Carlos¡ Derecho penal. Parle geneml, 2" cd. ~e'tualizad'a y ampliada~.A·s[rea.

Buenos

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J99.~. p. 50.

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Velo disidente del

1. 1995-D-532,

pro Ouviña, <;NCrim. y Corree., Sala VII, 6/4/95. "P.• H.A.", L,L,.

" ' , Mimual de'derecho pellal: Parte general, 41 ed. actualiz.ada por Robe.rto E. Spink~ y Félix. González., Marcos ~ernér Editora'Córdoba, Córdoba, 199:9. p. 69. .' ' II

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JUAt\ tlORACIO DAY

Abogado '.

152

Mal. 4471 - 1" 76 F" 121

Carlos Julio L:J.scano (J¡)

dad todas aquellas normas jurídicas que si bien configuran la ley en sentido amplio o material (Constitución, decretos reglamentarios, resoluciones, etcétera) y son fuente de derechos subjetivos y de deberes, no h;m sido sancionadas por el Poder Legislativo mediante los procedimientos y los requisitos establecidos en la Carta Magna, ni han sido p,cimulgadas por eJ Poder Ejecutivo ni publicadas debidamente, Sin embargo, estas últimas normas pueden constituir leyes no penales y-en ciertos casos tener

estrecha vinculación con la represión punitiva,

como se puede apreciar en varias cuestiones: naturaleza sancionatoria 'dél derecho penal, consideración pretípica de la antijuridicidadYsu' carácter unitario, leyes penales ell blanco, retroactividad de la ley más beíligna, elementós normativos jurídicos del tipo Objetivo,justificatíón por cumplimiento del deber, ejercicio legítinio de un derecho, autoridad o cargo, autorizaciones legales de actividades curativas o prácticas' deportivas, tipos culposos por inobservancia ~eglamenlariat etcét~ra. .

La ley penal

153

rniento na surge de la consideración aislada de nn solo art(clilo del Código'

, Penal, por lo qu~ éste 110 debe identificarse COLla 'normajurídico-:)cnal. Por el contrario, para conocer el contcni(o total de ésta, es preciso relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Código Penal. Así el artículo que describe el tipo del homicidio y le asigna;a escala penal en abstracto, para su aplicación al caso c.)ncreto -la muerte de Pedro causada 1101' Juun- requiere ser vinclIlado c"en I(I~; que prevén los ti~os <lgm. vado -por ejemplo, p'arricidio- o atenua~lo -por ejemplo, homicidio emocional- y también con los dispositivos de la Parte General referidos a las causas de justificaciót; como la legítima defensa, da impu:.abilidad d,l sujeto activo, a las reglas sobre participación criminal, :1: plazo de prescripción de la acción penal, a las pautas de individuaLzación judicial de la pena, etcétera,

Las leyes penales no tienen elementos diferentes de las.oom1as de las restantes raIDas del ordenamiento jll~rdico ... ya que a la realización del supues-

to ele hecho "COmúnmente denominado preceplO- se asocia una detenninada consecuencia jurfdica, a· la que muchos designan como,sanción. La nota distintiva debe ser buscada en los contenidos específicos d~ ambos elementos: el tipo delictivo como supuesto de hecho descripto parla ley penal 'y la pena o la medida de seguridad como sus consecuencias jurídicas .. Tales elementos -que se relacionan como antecedente y consecuente. san imprescindibles, pues una regla de conducta desprovista de sanción 'retributiva sería como una campana sin badajo (BINDtNG)'-Y umi pena que no sea cgull1inada abstraetamente para asegurar el acatamiento de la prohibición p' el mandato ínsito e,n cierto precepto, carecería de razonabilidad. La ley penal indica en cada tilla qué conducta está prohibida u ordena~

da y amenazada su realización u omisión con Una 'determinada consecuenciajurídica negativa para su autor,'que por lo general'está contenida'en la

misülD disposición que enuncia el supuesto de hecho, a diferencia, de la sanción civil de nulidad que es común a varios pre.ceptos. Pe~o tal conoci-

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2.3. Caracteres de la le)' pellal 2.2. Elemelltos de la ley pellal

Sin perjuicio de otros, se suelen asignar a la ley peltal los siguientes'

caracteres: . . 2.3,1. Escrita: para proporcionar la seguridad jurídi9 del principio de legalidad que pretende que sus destinatarios "puedan tener delante de lbs ojos especies de delito~ .exactamente dcterniinados y penas Crelimitadas con igual exactitud" (BELlNG). . .. , '. . 2.3.2. Estricta: debe tener precisión tanto respecto de la descnpctón típica delsupuesto de hecho conio respecto dela d~terin!nación ~~.l~ pena (mandatocle deterlllinación), lo cual excluye la ana.logta en perJUICIO del imputado (analogía itl malam par/em): .' .' . 2.3.3. Exclusiva: sólo ella tiene el monopolio en la 'creación de los delÚos y sus consecuencias jurídicas, en virtud e,e los principios de l,'galidad y reserva (arts. 18 y 19 C.N.).Luego, ciertas conductas ilícitas (daño no intencional, adulterio) o inmorales (incesto), es ':in libres derepresi5n perial porque no se encttentrati actualmente descriptf.s en los tipos delictivos del. Código Penal.. '.' .. . " . , . 2.3.4. Obligatoria: todos deben acatarla: los 'particulares qte deben . abstenerse de realizar la conducta activa u'omi::;iva que ella considera :ielictiva ' y los jueces que deben aplicar la sanción a quienes ha~ delinquido, En c_an~- .'. bio, en el derecho civil, salvo cuando se trata de ,cuestiones de orden publt".'"

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Carlos Julio ~nscallo (h)

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en virtu9 del principio de la autonomía de la vollJnta~ de las partes, éstas pueden apart,arse del cumplimiento de ciertas disposiciones. ' LJS órganos del Estado que tienen a su cargo el ejercicio de las acciones pe"'lles -salvo en las ("pendientes de instancia privada'y en las priva, das- fre,r:te. a la hipótesis c:e un hecho ,que podría constítuir delito están obligados a perseguir la aplicación de la ley penal al cru;o concreto,la cual 'no adIiÚe restricciones, pl es el proce,o debe ser iniciado sin esperar la decisiól de un6rgano político, dadó que no rige el principio de oportunidad . La excc?cióll está éoristilllida por los supuestos dohde la Constitución de cada Estado exige un antejuicio. 2.3.5. lrrefragable: mientras dure su "igencia será ineludible su aplicación a todos los casos cQncretos que se produzcen, ya que sólo otra ley posterior de igual jerarquía podrá derogarla o modificarla, expresa o implícitamente. No se admite pues, su pérdida de vigencia por el desuso. Laley de amnistf1 no plantea Un prob.'ema de sucesión de leyes penales en el tiempo, ya que h ley penal bajo la cual se cometieron los hechos alcanzados, no ·resuH<;t de ninguna manera:¡ :cctada en su validez y vjgencia; en realidad, la amnistL; sólo se 'liIilita' a :Jroyectarse s.obre la eficacia pasada de la ley ' penal, cl'ya fuerza ejecutoria queda suspendida. , 2.3,6. Igualitaria: e;"íirtud del principio de igualdad ante la ¡ey, ésta no puede individualizar a s~..s destinatarios. ,como [lsÍ tampoco se adiniten fueros ~'''rsonales o prerrogltivas por los que algtinospuedan quedar excluidos de su alcance, q!.K abarca a todos los que se ~nC_tlentren en .las mismas drCt~stancias (p. e:., comerciante declarado en" quiebra, Ilrt. i76 C:P.). N: obsta a lo antes e;\?uesto.Ia determinación judicial de lapchaen base a }¿;s 'ci.rcunstellcias· r.grav.antes o atenuan,tes de cada 'caso (art. 40 . C:P.) y a las condiciones I'"rsonales que demuestren I."mayor '0 menor , peligrosl,jarl del autor (art L"I del ,"1isino Código)., , ' 2.3.7. Constitucional: debeajus'a'r8e a expresas directivas de la Constitución. Por ejel"'plo, .rts, 16, 18, 19,29,31,36,41,42,75 ¡"cs. 12,7.0 Y22, 119, 127, Constitución Nacional, 1 9 9 4 ) . . " 2.3,8. Desc,.ipli11~ de. tipos. no cOr.l!{lii~ablet en"lre 'i~~{~.' por ser el derecho penel un "sistema disconti'luo de ilicitudes" (SOLER)" o, can más CO,

Dereclio pelf'r./ argentino. Tipográfic1 Editora Argentina, Buenos Aires, 1970.

11, p. t45.

¡55

. precisión, "sistema discontinuo de' penalidades" (CREUS) ,\ nb exis(en'lagUllas del derecho. que puedan ser iil\egradas mediante l. analogíacclIl otros 'preceptos de la ley penal'"iÚlaldg(a' legal- 'pues no 'existe comunicabilidad entre los distintos lipos, ,;al'lo el caso de lóstij:>6s esp¿ciales vinculadosa un tipo básico (por ejemplo, homiddio simpli:;hoinkidio's agravados y homicidio atenuado por emoción violenta:, 'arts:'· 79,80 y 81, respectivamente, del Código Penal) .

2.4. El federalismo y la' ley penal La Constitución Nacional de 1853-1860 adopta en snart. 1° la forma federal de Estado. Ella importa (art. 5° C.N,)' qil'" el poder se descentraliza políticamente con base eminc'ntemeIl"te teri"it?'ri.al, rrieriia~f~ tres órdenes de gobie'rno. '. " ., En el reparto de competencias e.ntee la Nació!) y las proy"inc.i(!s. el ~rt 121 de la mencionada Constitución ;,stliblece; "Las prov¡'ncias co'nsén"ui todo el poder no delegado por estáConstituci6n al gobierno fede.r ói ,.. :.. ":110 -importa la existencia.de facuHades reservadas por las p'rq:vjn9~as._~ :"""lderC?f¡ limitados otorgados por éstas a favor del gobierno'federaL Según su fuente ~e producción las leyes p~nales p~lede!1 ~p.r cl~:o:;fi('? " :....'

d(l~.en:

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2.4.1. Legislaciól1emanada del Congreso ,de Ja, Nvciq'. ' a) Leyes p~nales comunes (art. 75 ine. l'2 CJ,!.); C6digc!:'e~"L)' leyes complementarias 14. '. ' ;,' , , 'b) Leyes penales, especiales o federoles o naCionales (art.75 in~~: '1: 7., !O, 14, 18 Y 32 CN.): en virtud de h potestad del Congreso \'e~': "e: r

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Ob. cit.. p. 50.

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.• Son ejemplos: profilaxis antivenérea, ley 12.331; incumplim~ento-de los deberes de a1\istencia ramiliar. ley 13.944; violencia en espectáculos deportivos; ley 23,184 'i su modificatoria 24. l 92;-discriminación y persecución racial o religiosa, ley 23,592; est~rda Cientes, ley 23.737; trasplantes de órganos y material anatómico', ley 24. ~ 93;'impedi~e~t? de contacto de menores con sus padres no convivientes, ley 24.270. . ..

Carlú:> Julio L.;¡.scano'(h)

s.anci~n~.s p~niti·v.as para asegllIar el cumpliÍDientó por pane d~ s~s destjnatarios de'las obligaciones impuestas por dichas leyes ,IS. ' ' El art. 4' c.P. argentino -para unificar la legislación penar del Congre~o de la Nación- dispone la aplicación subsidiaria d~la Parte General de dicho Código ~ ¡as infracciones previstas ,por leyes especiales, en cllanto éStas 110 dispusierqll /0 con/rarro. " " ' :.' '.

2.4.2. Legis/aCión dic/udapor /as/egiS/aturas 'provincialeS: a) Leyes provinciales de ini'prenta (mt, 32 C,N,), ,b) Leyes Contravencionales provinciales queem~nan de'los poderes' locales de polIcía (art. 121 C.N.; ejemplos: códigos de faltas'y rurales) y de la protección de su propia actividad administrativa (arl. 122 C.N.). ,' VI.'3, iJ;cienanzas diCtadas por los, órganos legisÚlIivos munici- ' poles: la~ consíitucion~s provincialesdelegana los municipios y comu~as ,el eJerCICIO de poderes locales de policía a través de ordenanzas qué coniie-, n~n disposiciones represivas. Ejemplos: códigos detránsito, ordenanza~ de espectáculos públicos, de higiene de los producto~ alimentici<is, etcétera. !'"

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Serídll vioiatori.s de' tal exigencia, pues n: permitirían a ros ciudadanos predecir qm suficienle ,grado de certidurobr~. los comportami,entos

punibles "supuesto de hecho- y las penas o med.. "as de seguridad aplicables -corisecuenci,u jurídica- las leyes penaks

qKC

··por ejempkJ- coral~nar~n

con prisión de 6 meses a tres años al que aledare eOlltra e/'derec/IO de propiedad ajeno, o será penado 'el que matare '~ otro. N!.Cl'e pOdÚl d<1d~r ' que el empleo de unIenguaj~ ex~esivamente vago e iildeluminad,)desca-, lificaría constitucionalmente tales hipotéticas d:sposiciontS lega'les, No tan claras resultan las ·sl(l·.nciones en las cuales es inevilnhle

para el legislador -por tratarse de lIlaterias d, conten,do fluc,uante que requieren una regulnei6n flexible, como laS económicas, .,¡a'nitarias.'o am~ bientales- remitir a otras normas para la conf.guraci6n ·de las r.cciQnes L omisiones punibles,' como ocuf!e con. la 'lécr.ica ·}.e.gisla.Üva ~e l~s leyes pella les ell blanco. . , f' Dicha expresión ,:'ue acuñada IJar KARL BINQING I.",;;:c ... ei<ljlicana delegación que hada laley p~nal del ,¡"perio alemán ~1110s cst4dos jl muni, cipios,los cuales podí~n compl~mcnt4rlu' a t~:..av¿s de d~stintas nbq..:~s, co~o si se tratara de un docllmento fIrmado en blanco, y nuentras ello nd ?curra, la ley penal busca su alma como un cuerpo err~l1ltt!; era pu~s ulla cu~stión de competericia legislativa.

2.5.' La ley penal en blanco

MEZGER 17

De los principios.'constitucionales de legalidad, y reserva penal -ley penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada con.la funoi~ngarantizad<ira de la tipicidad -además,de la irretroactividad de la ley n~as,gravosa y de la prohibición de la a~alogía in. malam partem-Ia exigen-

Cia de la predeterminación legal del delito y de la pena, que impone un ;~andat? de certeza y taxatividad dil-igido al legislador para impedir que los ~\ÚOS o. ,'dS sancIOnes penales sean formulados en forma t~n amplia que so al'llCaClón dependa de una decisi6n libre y arbitraria del juez. Por ello, aquél debe emplear Un lenguajelo m:ís claro, preciso, compl,eto y objetivo posible en la descripción de ambos elementos componentes de la ley penal.

157

':"flley penal

se encargó de comprender el; dicha deno.ninación;,aqllell~s

situacioneS en las cllaies la coris'ecuenchl pena: se -"inculta a la tra~l~gresión

de una orden o prohib;ción sólo genéricament.: designa"a, cuyo contenido .' debe ser llenado por distintas normas penales o no penales. En rigl)r, 9ichv autor distingda dos formas de ley penal en bíanco: a) , En sen/ido amplio: que el tipo (complemento) esté contenido en la misma ley que co~mina la pena, aunque en distintas partes; o; por lo menos, qlle,dicho complemento se encuentre en otra ley emanada de I,a 'misma instancia legis-, lativa el Parlamento. b) Que seencuentre en oúa norma jurídica emanada de, distin;ainstancia legislativa, es decir, d'e una aGtoridad dif~rente del Parlamento. La"últimá s'ería la ley penal en bl~nco en sentido estricto.

.~ I!j.:mpl~,s: régi~en pe,!1al c~~biario.l~y.19,35.9;,aba.s[et;i~li~;1~O, ley"~'Q':6BO; defensa

de, la competenCIa, ley 22.262: rriarcas y designaciones, ley 22.362; Código Adll~nero, ley 22.415; lealtad comercial, ley 22,.802; resid~os peligrosos. ley 24,051; defensa del dor, ley 24,240; armas y explosivos. ley 24,492; alcoholes, ley,2"4.566,,· " , .:.

consumi-

16 11

Die Normel/ l/lid ihre Ueberlrelllng, 1, 1922, § 24. Derecho pellol. Libro dt! estudio. Parte géneral, traducción de la 6- ed. alemana por

Conrado A. Finzi, DIN Editu'ra. Buenos Aires, 1989. p. 154. :,".

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Carlo~ .".'!jo LaSC31l(l

La ley penal

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a) La ley penal en bl, nco en sentido propio, eS,iluctllrada mediante d~s actos de legíslaqi6n, uq) de deter"minación genérica" y otro de creación específica de la conducta pu ,¡iJIe por la instancia legal complementaria, que p~ecle cambiar el número y calidad de hechos t'ipificábles, sin más límite que la materi.a señalada por :'a ley priricipaL Ejemplo: el art. 206 c.p, argentino qu,~ sanciona cQn prisié'n de uno aseis meses al que violare las reglas

!:stablecidas por las leyes de policía 'sanitaria animal, . Djc:ho supuesto -glle cJlclH1dra en la primera categoría de MEZGER- no entra en cbJiflicto con los pr~ncipios.~onstjtucioi-¡ales de leg'alidad y reserva y se diferencia de las leyes i;lcompletas ó imp'erjectas -que' veremos más ,adelant~- porque la ley en blanco puede variar indefinidamente su contenido dentrJ del matco trazado por su enunciación' genérica, y":de esta manera puede r"sultar que conforme a la misma ley sea delito hoy lo que ayer era permitj'Jo y qu~ mañann sea pet.Jilitido lo que ayer era prohibido. b) La ley penal en blahcoell sentido improjJio,' que só'lo castiga ~specíficamelite determinac,as conductas violatorías de lo que en algunas. materias ordena la ley, el reglamehto, etcétera, sin' posibilidád creadora a favor de estas disposiciones, Ejempl,,: el arl.143, inc, 4, c.P, argc~tino, que reprime "Ijefe de prisión u (01 ro establecimiento penal qlle colocare al deténido e/l lugares del esiiJbleci"ienlo que no seall señalados alefea~. SolJmepte se plantea su adecuación o no a la garAntía constitucional de legaliJad yla consiguier,!e prohibición de deléga r la facultad legislativa penal qll" le con'esponde e,dusivamenle al Congreso (arl.'18 eN,) cuando la en'Jt1ciación ge'nérica d,~ la ley.penal remite:l normas"de ia¡lgo in'ferior' , -como lo es un reglamel'to [1 le el Poder Ejecutivo puede dictaren'virtud de la facuh, d conferida por el orl.'99 inc, 2 del'teiíto reform;(do'en' 'i994; para caractelhar el supuesto dé hecho pvnible (segunda dítégoría'de MEZGER). 'En 'al scntidó, cabría'Jregurilarse sielar!. 2b5 'c.p, atgéntinb("Será ú~primjd) con prisión de sei s rnesés' a dos años' que violare' las' mediilas addptad3.s por las autoridades Competentes, para'húpedir la intioducéión o propagación de una epidemia",) resulta o no violatorio del p~,ncipioestable-

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cido por In Corte Suprema de Justicia en el caso Moul'i'el ":.,'Í-aconfigu_ ración de un delito ppr leve que sea, así COmo s~ represiqn, es materia que , hace a la qencia,del Poder Legislativo y escapa de la órlW~ de'las facultades 'ejecutivas, Nadie está obligado a hacer lo que la I~y no manda ni pr;vado de lo que eUa no prohibe (arL 19 de la Constitu~ión)", " Aunque déntro de las medidas adoptadas por las al¡tr¡ridades competentes pudieran comprenderse los reglan\entos ejec~tivos. si éstos se limitaran a operar illl ra legem, ~s decir, realizando"la .indi.vidual ización uc las especies cumprendidas en el género descripto por la ley penal 20 -en este caso la prohibición de introducción o propagación de una epiden~ia- nO,ex'istiría delegaci~n inconstitucional de l~s f~O¡;IJltr"rles legislativo-penald del Parlamento, , En otras palabras, el- núcleo: esencial de:la materia prnhihirla

(concreción del desvalor del acto de ,la 'norma) debe quedar fijada por la ley; el reglamento ... 'sólo lendda por fUllción se 1lalar'cl?nrl.icio. nes, ~ircunSIWlcias, Umites y otros aspectos claramente complemenio. rios, pero 1tlmca entrar en definir lo' prohibido mismo']I. En igual sentido sepronuncia BIDART CAMPOS, para QlIien deben !!ledial' dos exigencia~: ','a) la norma complementária'siempre debe ser (:'l/erior al hecho punible; b) esa norma no requiere f'Ccesariamente ~:" '.laa ley; pero si quien queda.habilitado para dictarla es el Poder Eje~utivo <llln organismo administrativo, la ley penal en blancO debe fijarle con ""~c:-;~" los con lomos" 22. " ., Lacuestión de las leyes penales en blanco l,ambién tiene re~rrcl1,ión en la aplicación de la ley permanente más benigna en (elación ;\·1(\ h.~;.:l,:" • ci6n transitoria, como asimismo'en la proplemática de! urc: . Se habla de leyes peliales en blanco al revés (11M~N"Z Dr, ó"Sú,\) rilando únicamente el supuesto de hecho está determinado, mientras que sólo existe un reenvÍo·a otra ley en lo rc.lativo a la pena. Ejemplo de 'l:'Er..ÁN

"CS" 17/5/57, L.L; 1. 88: Fallos 237,636, NUÑEZ, Manual, p, 66, 21 BUSTOS RAMIREZ. Juan. Manllal de derecho pellal. Parte general, 3" ed., aumentada. con'egida y puesta ni dfa, Ariel Derecho. Barcelona, 1989, p, 7f¡," ." " . 12 Manual de la 'CoIIstÍlución refonnada~ 1. U. Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. '29~ ''14 95'. 10

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. 11 Derecho pellal argelltill'o. Parte geúeral':Bi,bliográfic.~ Argentina, Buenos Aires, , 1959, t. 1, p, 100 Y ss, " ""

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Carlós Julio La~cano (h)

La ley penal,

LOMAs":·el art..110 de la ley argentina de matrimonio civil2393 que remitía a la pena del art. 147 del Código Penal de 1886, cuando los ministros, pastores o sacerdotes de cualq~ier religión procedieran a celebrar un matrimonio religioso sin tener a la vista el' acta de' celebración del matrimonio ¿ivil. Se trata ~e una pésima técnica legislativa 24,

negligencia, impericia en su tirte o profesión o inobsclyancia de .los t'egla- . mentas o de los deberes de su cargo" (art. 8', C.P.· argentin'o); sin describir específicamente la conducta prohibida, razón por la clial, ·el juez ·debar.a determinar en cada caso particular si ei comportamiento del irrip'ulado 'Ín.~ fringió o no el deber objetivo de cuidado. . ..' .. , '. ' . STRATENWERTIl 26 ,se interroga si en ,los. casos' de' apertura 'de u~ ¡'supuesto de· hecho típico se ha superado la m"dida de' ihdetermir,ación que todavía es compatible con la fu'llción de garantía de la ley pen.'1. La res- . pU,esta dependerá de cada situación: será afi:mati va sólo si. el Li;?o no describe el núcleo esencial de lit conductá prohibida, p"es le exigirá ,ijuzgador una labor de complemcntación no sólo cu'antitativa, 's'ino cualitati'va;. ;. :.' En tal sentido, BUSTOS RAMIREZ" menciona como eje,nplo1ímite la omisión impropia, cuando los tipos deIictiv3s·de la Párte·Especlal iío ha' cen refere,;cia a la posición de garante ni a sus fuentes. ·P'or ell'o en· el derecho comparado -párrafo 13 C.P. alemáll, art. 11 del nuevo C.P. español, entre otros_o se ha recurrido a la introdücción en la Parte. General dé una cláusula de equivalencia con' los' 'tipos corhisivos, Así'lo hacen e.n Argentina el Proyecto de Código Penal de SEBASTIÁN SOÚR de ·1 ?60 y otros proyectos posleriores, para salvar la objecióÍ1 constitucional'cte1afectación del principio de legalidad. .;: '" '

2.6. Los denominados tipos abiertos Esta.problemática -que también plantea su posible conflicto con los \ principios constitucionales de legalidad y reierva- no debe ser conflindida con la relativa a los elementos normativos del tipo,. que obligan al ju.ez a remitirse a normas na penales del ordenamiento jurídico para precisar conceptoS de diversa índole, como ocurre con el delito de hurto que el art. 162 C.P. argentino describe como el apoderarse "ilegítilllamente qe una casa mueble, total o parcialmente ajena". WELZEL 2.5, quien acuñó la expresión lipos qbiertos, sostiene: "Una considerable restricción sufre el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad en los tipos 'abiertos', en especial en los delitos de omisión impropios,· ya-que en ellos sólo una parte del tipo qtá legalmente descrito, mientras' que la otra parte debe ser construida' por el juez mediante complementación del tipo". . Tal situación se asemeja a la de las .leyes pe~ales en blanco porque en ambas se requiere complementar el supuesto de hecho· genéricamente enunciado en el tipo. Pero, mientras en las segundas la tarea complementaria es realizada por una norma jurídica jerárquicamente in·ferior ala ley penal, en lostipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia; que segun ya se ha visto, no es fuente de cognición del derecho penal.·· , Encontramos otro ejemplo de tipos abiertos en los delitos culposos dond~ la ley penal se limita a referirse en forma genérica a la "imprudencia,

2.7. La delegación legislativa en el Po.der EjeclIIivo La Constitución reformada en 1994 prohibe expresamente la delegación legislativQ a favor del Poder Ejecutivo (art. 76f yla emisión por éste de disposicioneS de c~rácter legislativo (ait. 99,· inc .. 3°; 2°·páIT.):' .. Se vulnera el principio de legalidad'en la repr.~si6n si mediante normas jurídicas emanadas' del poder administradó(se:'éi:infíg!,.ra el" tipo delictivo o la pena, o se amplía o modifica algun'ó·de t~léseleirieitc to~ de la ley penal. . .. . . . ',. . ." - ,~'.,'

Ob, cit., t. 1, p. 135.

"CREUS, ob, cil., p. 60. 2!1

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Derecho pellal alemán, Parle gellertll, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio

Yáñez Pérez.. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 28 .. o',:

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26 Derecho penol. Parte gel1eral. l. El hecho punible, 'lta~ucció~ ,de' Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982~ p. 124. . . n Ob. cit.. pp. 76 Y 77. ',", ..

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Carlos Jlllio Lascñno (h)

Por ello resultan 'nconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en Il1flteria penal o los edictos policiales. -disposicioneS de"carácter general

dictadas"por"d jefe de Poli ch- creando contravenciones y sus sanciones, porque ~I Poder Legislativo JO puede válidamente delegar en aque! otro poder del Estado ni en susre~articio,;es administrativas el establecimiento de las illfflcciqnes de derechtl.penal y SllS consecuencias jurídicas. porque dio importaría atribuirles [acdtades que por su naturaleza SOn indelegables. Tampoco el Poder Ejecttivo, sÓ pretexto de ejercer la facultad ieglamenfaria"cllorgada por el art. ~19 ¡ne. i de tia Constilll.ción argentina -que no . illlplica excepción de aquella :ndelegabilidad- podría por sí arrogarse lapotestad represiva penal q"e le ~orresponde al Congreso, pues la definición de la conducta punible y la conminación de su correlativa sanción,."no representar. pormenores o deta!.'es .indispensables para la ejecución de la ley penal, sini> la esencia de ella, El reglaPlento ejecutivo de]a ley penal debe operar ¡mia legem y no extra O contra legem, pues de otra manera, ~ la vez qde desconocería la prela:ión de la ley respecto de Sllreglamento ejeCt~tivo.alterarfa el espíritu de aquélla, contrariando lo dispuesto por la Constitución Nacional en su <lrt. 2H" 2B.. ' . . . . : por consiguiente, no p""de el reglamento acordar jurisdicción para imponer los penas establecida:: por la ley, ni tran~fcrirla a personas distintas. de las designad~s por ella ". .

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. La ley penal

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2.8. Los decretos de necesidad y w'gencia • . NÚÑEz se refería a esta r.uestiórt cuand.o sostenía que el "decreto-ley . era una ve,dadera ,ley elllanac:a del poder Ejecuti~o c~ forma 'de d~creto, en casOS excepciollale·s o urgentes, pero que ~n nues~ro régimen carece de validez coma ley, salvo su apnibación ulterior poi el Po.derLegislaüvo le dé ese carácter" JO . . .. .BIDART CAMPOS afirllla desde 1989 el número de los de~retosde Ilecesidad y urgencia -se los :,ubiera llamado así o no- habfa aumentado'

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NUÑEZ, Mallual, p. 65 . Corle Suprema de la Nacj6n, Fapos; '143:27l. )/1 "La ley, única, fuente del deret::ho p;~nal argentiro.", cit., pp. 54 Y 55.

)63

significativamente en comparación ,con ellap~o transcurrido desde 1853/ 60. Agrega su juicio adverso: "No podemos obviar la valoración negativa de la situación, Ilo.obstantc el reconocimiento que la sentencia de la Corte prestó a normas .de este tipo en el.caso .'Peralta', de 1990" JI • Con la finalidad de poner límit.cs a dicha realidad, la reforma constitucional de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente texto: "Solamente cuando.circunstancias:cxcepcionales hicieran imp.o.sible seguir los trámites ordinarios previstos por est~ Consti.tución p~ra 'la· sanc.ión de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, _ electorai o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar .decreto~ por' ra~ones de n~crsidad y urgencia, los ql~e s~rá~ d~cidi.dos .en acuerdo general de ministrqs que deberán refrendarlos, conjlllltamente con el jefe de gabinete de ministros" (art. 99, inc. 3, tercer párrafo), El párrafo s;guiente . impone al jefe de gabinete'el deber de someter la medida a I .. Comisión Bicamenil Pennanente, para que eleve despacho al plenario de 'cada Cá. mara; ádemás, dispone que una ley especial regulará el trámite y los ak~pces de la intervención del Congreso. . <;:omo vemos, entre los temas expresamente excluid9s de la alr,ibu~jór; presidencia1 que tratamos, se encuentra la materia penal, es ·decir. la c~itfl:t guraciólI del tipo delictivo o la.pena. o la amp·lidció1t o' 1~·oé..ifi.c(J'::;ó,t de algllllo de tal~s elemelltos de la ley penaL Ello obedece .. s;n I'"~,,.:'" principio de legalidad del ar1.·18 CN.: .. "' . La importancia de aquel principio también determina qu~ dicha Cnlls_ tilución reformada en 1994, en el art. 39, hayaprohibi(lo.~xpresam.nte glle sean presentados proyectos 'de ley sobre materia penal, Inediante el.nc"co, dimiento de iniciativa populqr, que ese mismo texto 'introdujo'. . .

,3_ La ley y la nornia pella!. Estrnctura, contenidos y destinat"dl\<

3.1.

le:v y la norma penal

. El derecho, a diferencia de la moral, es coercible porque, ademé.s de ordenar o prohibir d~terminadas conductas, dispone las consecuencj~s q!le

MallLlal de la COllstitución reforlllada. t

m, p. 250.

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Carlos Julio LusclLno (h)

La ley penal

se derivan del incumplimiento, que les pueden ser impuesta,s al infractor aun en contra de su voluntad. ' . Sin embargo, la calidad de dichas consecuencias' nO es igual en todas ",las ramas del ord~namiento jurídico, pues se distinguen'las' consisten'tes en la reposición de las cosas a su estado anterior, las que exigen la reparación del daño causado y, finalmente, las que constituyen una retribución o casti,. go por el hecho cometido; únicamente estas últimaS son propias de las normas jurídico-penales, e implican una privación o menóscábo de. un ,bien jurídico que debe sufrir el transgresor. .Ha sido y continúa sie~do motivo de debate en la dogmática penal la cuestión de la naturaleza jurídica de la norma jurídico-penal y su relación co~ la ley penal. Las principales teorías formulaclasson las siguientes.

imperativo, que tiene la funci~n de motivar a los destinatarios de aquélla y es independiente ele la amenaza de sanción q~le no integra la norma sino constituyé uno de los elementos, de la ley penal. Otros 34 la dcnomi'nan teoría dualista de'las normas; 'señalando que BINDlNG ~ÚlCÓ dur{lmell~e la concepción in'zptrativista monista como e.1 ";lOnstruo,' dog'lIIático más raro que seJwbíc.:d.ado,en el mundo (Nonuen.· IIl, {J. 307 ss.), pues si la 'única tarea de las noit"s jurídicas se agottlra en el deber, entonces desapareceóa el concepto de·d"echo subjetivo. Entre las principales objeciones a la teo,-/a de las tlOl,-m,as, ~;uya conexión con lri concepción retributiva d~ la pena es indudable )5, merecph destacarse las que 'enumera FERNANDO VELÁSQlEZ ": a) 4'e la preexistencia de las normas 'con respecto alas leyes penales conduce a un derec:lO penal accesorio del ordenamiento jurídico geucral, linitado 3 imponer sanciones penales por la infracción de normas que le son ajenas.y lo preceden cronológicamente; b) que como no se ha podido determinar fehacierltemente . que tales normas estén expresamente formuladas en el derecho positivo, que· darían flotando eH una imprecisa zOlla metaleful; c) que resulta absurda la pretensión de excluir de la aplicabilidad de la norma a los inimpütables.

3.1.1. Teoría de las normas de Binding

Según esta posición, se debe distinguir la norma -que ordenao prohibe determinada conducta- dela ley penal, que describe er>'su precepto la acción o la omisión violatoriade la norma y establece en su sanciori la pena correspondiente al infractor. En contra de lo que comúnmente se .cree que el delincuénte viola la ley, esta concepción afirma que en realidad la cumple, porq~,e s~ 'conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por aquél es ra norma que está implícita y es anterior a la ley 'penal, y no pertenece al derecho penal sino al de~eeho público 'genera/, aunqu'é ~agamen te llega a decir que no siempre debe encontrarse formula?';,en el ordenamiento jurídico, admitiendo una imprecisa zona de supr~legalidad, que daóa luga. " I~ posición de MAYER sobre las Ilormas de el/I/l/ra. Conforme a esta teoría -que fue actualizada por ARMIN MUFFMANN a medianos del·siglo XX "- mientras la norma que prohibe, elhprnicidio expresa /10 debes matar a ta prójimo, la ley penal dice el que matare a otro será repfimido con reclusión o prisión deS a 25 años (art. 79 c.P. argentino). Para algunos )J se trata de una posición monista emparentada con la que ,eremos a continua'Ción, que considera a la norma jurídica como un

n Teor(a de las tlormas, Depalma, Buenos Aires. 1977.

BACIGALUPO, Enrique, Manllal de derecho pellal. Parte general, 3 reimpresión, Temis, Bogotá, t996, p. 27. . II

165

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3.1.2. Teoría monista de los imperativos

Conforme este punto de vista, originariamente expuesto por A. H. A. TIlON, E. R. BIERLlNG Y 1. AUSTlN, que consideran a las disposiciones penales como )lOrmas subjetiVl:s de, deterrllillacióll, la l~or ma es unimperotivo -mandato o prohibición' c¡ne expresa la voluntad esta. tal, dirigióa a todos los individuos, que'están obligados a cuinplirlo.· , 'Nuevamente adherimos a V~I~ÁSQUEZ 3~ p:lla :resllmir 13s crítica~ efectuadas al pensamiento monista: a) que,subyace un enfoque absolutista de) Estado; b) que no exacto que el vínculo obligacional sea lo esencia? en la. norma, pues el!3 vincula a todos los slljetos,' así no' se 'sientan compelido~, VON FERNECK,

••• 14 BUSTOS RAMIREZ, 'Malltlal, p. 9. " BACtGALUPCJ, .9b. cit .. p. 27. l6 VELASQUEZ VELA5QUEZ, Fernando, Derec1IO,pem./1. Temis, Bogotá, 1997, p. 97 Y ss .. J1 Ob. cit.. pp. 99 Y IDO, ';",,:~

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. Carlos hliio Lascano (h)

La ley pell.al

como sucede con los i',imputables, Fues "no hacen distingos según la edad, la salud mental o la capacidad dI: comprensión del destinatario de la norma" 38; c) que .de acogerse enplen:.Jud esta teoría "se llegaría a una concepción puramente subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al derecho); para la cual no pude afirmarse que la lesión de'bienes jurídicos es la tare'1 prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa la distinción ""tre antijurididad y culpabilidad; agregamos que la normajuridica no s0lo eS norma de valoración respecto al des valar de la acción, sino también en cuanto al'desvalor del resultado"".

etapa finalista donde se impuso la teoría monista de rafz bindigniana, parece haberse consolidado en la ~ctualidad en la orientación de la ."teoria de la unión, pues ni los partidatios de la norma penal como nonna de valoración niegan que ella sea, además, nonna de determinación, ni estos últimos,niegan que la idea de valoración es lmu especie dé prius lógÍco de ésta" ".

3.1 J

Teorfa dualista Tiene su punto de partida en la réplica de FRANZ VaN LISZT a la teorfa de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pella está al servicio

·de la protección ·de bienes JurídiCQS. Sostiene que la selección de' los intereses dignos de tutela pellal implica unjuicio valor, razón por la cual el derechJ penal 'está compeesto por '~on1Jas objf?tivas de.vaLora·ción: la anlijllridicidad contiene Wl juicio. de des vaLor' sobre ·el" hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. Pero quien formuló la ~I~oría fue MEZ~ER, quien'distinguió "una norma objet:va de valoración oIel derecho que materializa esa ordenación obj~tiva de la vida y una !lOl1na sul?Jetiva de deterlllina.c(ón que se dedu-'

ce de aquella norma y que s'o dirige al individuo y le dic~ y le quiere decir lo que debe hacer y omitir ¡nra satís~acer dicha norma deyal.oraciól1. Lo que contn¡dice la norma ob,¡,tiva de valoración e.s 'antíjuridicidad obje, tiva', o como se acostumbra i:Ie~ir' en la act~alidJld. 'injJlS~o 1". 40, Agre~ gamos ql'e la norma subjeti"{a de determinaci(m ó de m,otivaeió~ incide sobre el elemento culpabilidad. Esta posición basada en una teoria mixta de la pena -retribuGÍón y prevGnción al mismo tiempo- fue la prevaleciente eli el C('.usalismo, y luego de la

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~8 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte'general, 4- ed. corregida y ampliada, tr.. ducei~ de José Luis Manzanares Sarhaniego, Comares, Granada, 1993. p. 214. )9 JBSCHECK. ob. y lug. cits. 40. Derecho pf.flol. Parle gel/eral. Li~ro de eSlIIdio, p, 134.

16/

3.1.4. Teoría pura del derecho de Hans Kelsel1 Este autor realizó una a"guda crítica a la teoría de las llomzas de BINDING, afinnando que ella importaba!a aceptación de normas jurídicas sin sanciones, con lo que se producía su indiferenciación con las normas morales y su u~ep tación de un derecho supralegalla hacía incUlTir en jusnaturá~isrn,o': . Sostiene KELSEN que todas las normas ju¡ídicas -sin' particularizar en las de derecho penal ... tienen una misma estructura y que Stt" ~senda ~'~'rn imposición de deberes y la amen~za de san~iones f~en.te a su incump~i'mien to, motivo por el cual'carece de sentido 'la distinción entre norm'a y. Jey~e:rj~l (1 . . " " . postulada por BINDlNG. ' .. . . Pese a coincidir eoil el monismo imperativist.a en que todas l~lS ilOnnas jurídicas tienen la misma estructura, KEtsE,,! se diferencia de dic~? teoría "¡ también de la dualista, al introducir la coacción o sanción' como Clemento decisivo de la norma como juicio hipotético (si A es, debe ser B): si se tea':~' cierto comportamiento indebido (condición), debe ser determinada congec"'~" . cia (sanción). Distingue entre'llOl7na primaria -que establece la rektiÓh:~ ~·t. el hecho ilícito y la sanción- y Ilorma secundaria, que prescribe la con~uclc que p~rmite evitar la sanción. Se elimina así la cuestión ne los destin"~,L:.J~ ~. las nonnas;que asullÚa importancia esencial en 1a teorí~ peJas norr!ms~ . También disiente con hi. concepción dualista -qu~ distingue:cntre for~ secuencia juddica y nqrma objetiva. de valoraGÍóf}- c.uando ~firn'a 0.VI;': mientras el juicio constituye una función del intelecto, el imp~rativoes la expresióp direcla de una voluntad dirigida al comportamiento de olro. La crftica más importante a esta concepción indic~ qU,t:? s'u el1~r:nd\ miento de la pena como prevención general cuya, esencia e.s .la aCll'-'iaa4 cOaCciO{ladora o intimidante' del Estado. puede conduci.r a. un ge~ec~o. penal autoritario 42.

VELASQUEZ. ob. ~¡t.. p. 101, quien remite a ROXIN; Claus, S.trafrec/ll: ~~·p ... 200". ~2 BUSTOS RAM'IREZ, ob, cit., p, 9, quien la considera doble monisn{o:'~'-' .: ..

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Carlos Ju'lio Lascano ctl)

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Compartimos la conclusión de BACIGALUPO ", para quien la adhesi6n a alguna de las concepciones sobre la ~orma jurídico-penal depende de la " orientación que se adopte en materia de teoría de la pena. La opción por la , prevención especial o la teoría de la unión pareciera'conducir a la teoría . düri,lista, mientras que la concepción retribucio~1ista se inclinaría por el monismo imperati vista.

p~II<l1

169

Otros autores, cor11O LARENZ 45 , cata;Qgan de -[Ilcompletas a las leyes que no 'obstarHe ser gramaticalmente comple·:ns. no 'contienen por sí mis- ' mm) un SUpllC5~0 de hecho o'una consecuel\ci:ljurídica. Distingue entre: . a) Aclaratorias: las qile sirven sólo p-a;-a' determinar más concreta-

3:2. Estructura

Segúnsu estructura 16gica•. las leyes penales suelen ser distinguidas en completáJ ,o pelfecias e incompletas o impelfeétas. '3.2 ..1. Leyes pellales co'mpletas: las que cO,ntienen ambos elementos constitutivos, es decir, el slipuesto de.hecho (precepto) y la consecuencia

júrídica (sanción). Por ejemplo: el que matare a otro s,erá reprimidq con re~lu~ión o prisi6n de 8 a 25 años (art. 79 C.P, argentino). . 3.,2.,2~ Leyes pella les incompletas: las que contienen sol~mente uno de los elerilentos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos' das'es: ~) met9me~lte sQ!Icionat9rias, cuando contienen en .. form~ 'completa sólo la s:.nción perola descripci6n de la conducta está enunciada genéricamente, remiti~ndQ.a.otra ley; b) meramente preceptivas, cuando contienen única-' . menle el pre.cepto, cuya sanción Se encuentra en otra ley, porejedplo¡ ·art. 181cy 12.331, que castiga con la pena dd art.·202 C.P., a quien, sabién(1ose afectado'de'una.enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra perso.~~. Sir; embar:go', ,no debemos ,confundir las leyes penales en blanco -que hemos estudiado antes" con las disposiciones legales "i/1cO/npletás o impeljcctas; en.las que se 'Contiene tan sólci una palte,de la norma penal,y ~l~Li-::f ú,tra ~~peci~ .,~ti,nÍl~ q,H~m .p~rfecta:' en que' el prec,ep~o :pénal se cOln~l.i,:;~a reuniendo diversas dlSposlclOnes de leyes, a las que el artículo san .. donador hace referencia. Estas leyes invocadas ·no flltlfraS 'sfno pre~xistentes, y·si cambiaran, forzarían a variar también el texto púnjti~o" 44,

son

mente el supuesto de hecho, un eleme,lto del s-'puesto de'hecho, o la consecuenciajurídica de una ley penal completa; ejemplo: arl. 77 C. P. ,;rgentino define qué dene enl~nderse por fllliciQw.·io público y '¡"plcadp públiCO, en los,tlpos espeCiales que eXigen ¡(¡¡chas calIdad'es en el.st1Jc~9 actIVO, . b) Restrictivas: ldS que reducen el alcance de u\\..1 norm~' jurídica ampliamente concebida al exceptuar (fe su aplicaci6n' cielto grupo de casos; ejemplo: mt: 132 C.P. -en la redacción anterior J I;a reforma (le in ley 25.087- que eXimía de pena por violación, eSlepro, rapto o abuso cJeshonesto de una mujer soltera, en caso' de Inatrim·onic ~o"n,la ofendida'. e) RemislIms: aquéllas que -para evitar ,:>(;peticioncs- envían en rda- ' ciórra un elemento de'j supuesto de hecho o en relación qon la consecuencia jurídica, .a otra norma; ejemplo: art. 133 . C.P.. que rer.lite a pe.la de los autores, a ciertos parientes IDliy próximos de ~a víctima,'tutores, curadores o a las personas que, con abuso de una relacÍón de dependencia, de autori·· dad, de poder, de confianza o encargo, cooperan en ía perpeiraci6n de los deli\os.contra la illlegridad sexual.

3.3. Contenidos' Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones que debe cumplir el derecho pe"a! como instrumento de' control social: '. 3,3.1.Establecimiento de los principios gellerales que sistemMicamente sUIl.,necesarios para una re'presión justa y racionalmente adecuada: áml;>itos de validez espacial, tempü,al y personal dela ley penal, teoría, del delito, y sus elementos estructurales, teoría de la's consecuencias jurídicas del'injuslo (pena y medida.de seguridad), 3.3.2. Definición 'de los distintos lipos del:ctlvos en su individualidad, a l,1artir de deterrn~l~adas conductas que el ordenam,iento jurídico gen,e~al ya"

.:. p,r alllw? p. 28. ~l k~etodolog(a de la ciellda del derec}¡o,

" J1MENEZ DE ASUA. Luis', ob. cil., p. 96,

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Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 249 Yss,

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170

gnive lesividad de los bienes jurídicos que I.a sociedad· protege por consliwir condiciones básicas ue convivencia entre Sll~ micmbros- se les adiciona la pena como castigo específico del derecho penal. ' , 3.3.3: Determinación ('te la pena conminada abstraclnmel.lle para cada tipo delictivo, por !m c::pecie y por su cantidad, teniendo en cuenta

',,;

también las circunstancias qlld producen suagravación,O atenuación . 3.3:4. Previsión de las medirlas de segllridad. que modernamente

represenlal! otra consccücncia del injusto ·sustitutiy¿¡ de la pella ell algullOS casos, compl.ementaria en oll"OS- y tiel~en un sentido preventivo fundado en la peligrosidad deliclual del sujelo aclivo .

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Carlos Julio Lascano (11)

considel:a antijurídicas y <:¡;1Il~ionti de diferentes Il1Jncr~~, a las que -por su

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3.4. Desfillatarios No tratamos aquí el problema ncerCa de si la extensión de In obligatoriedad de las I~yes penales de lira desu úmbilO lerrilorial de validez abarca . o nu a todos los habitantes de! Estado -ciudadnl1OS o cxtrunjeros- sean residentes o transeúntes; tampocó de.dilucidar si el principio constitLlcional de igualdad ante'J" ley puede ad 11itir o po que algunos funcionarios públicos queden eximidos de la aplicar:ión personal del derecho penal. Nos ocupare" mas de e¡'los niás adelante (Lección 6). . La cuestión de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un doble interrogante: 1) ¿A quii:nes se dirigen? ¿n los miembros de la COmu.nidad y a los órganos eSlatale:; encargados de su aplicación.o únicamente a n'lgunos de esos exlremos de la l'elación jurídico penal?; 2) ¿Se dirigen a . lodos los miembros de la corrunicJad o sólo a un secta/de ellos?

3.4.1. La primera pf~gunta luyO inicial respue~ta en lú teoría de BTNDING: las normas -implícilas en 'el .6receplo de la"ley penal, n la que preceden. cronológicalllente~ se dirigen a I'os .i.ndividuos que deben abst~n.erse de. los comporlam'ienios prohibidos; la ley penal, a través deh sanci6ri, se orienla a los magislrados que deben oplicarla toda vez que algún individuo realice' una infracción de aquellos rrnndntos Ilornl:al¡vos·~ mediante una con~ucta que implica el cumplimiento del precepto. . . A panir de allí, las soluciones a e.Sle inlÚrogante se han diVidido en dos línea,~' . .

le~

penal

. a) Una de ellas, derivada de la lesis monista o imperativista:próxima al esqüema bindingnianoi sostiene que el precepto· se dirig~·a tó~os. "los rhiembros de la comunidad, mientras que la sanci6~ va ·destInada al Juez. que debe aplicarla. .' . .. "',' ," "." ",',,' "." .' MIR PUla -aclarando que no coincide exacfamen,le con lateona?e las normas de BlNOiNG- 46· al explicar el concepto de norma"j~rfd~cb-penal,.so~ tiene .que el eIiundado' legal que caStiga' un heth~ ~o,n' ~'n~rená h~de interpretarse· Como forma de comunicación de ~os .nO~]~laS Jur.l~lco-peI)a.les distintas: de una norma prqhibitiva dirigida al ~1Udmlano. a la 9~e .J~.I,?n}l,~~~~ norma prinlQ'ria, y de uria norma que óbliga a cas~~g~r .~i.r~~,ida ~1)U~~~:3 l~ que designa, co~~ norma seculldaria. 1'\0 debe confundme esta cl""lflca~ ción con la de KELSEN. - . . . . ',,' .. b) La otra posición 'entiende qtie ia 'norma peñal es unilaria y se di.rige a todos los alCanzados po~ la amenaza de la pena,.es decir, ~ los, individuos que cQmponen la sociedad qt,l~ la sufrirán si delinquen y a los 6l'~~n~~ es'':l.tales que deben imponerla en cada caso concreto. . Como bien ~nscña CHEUS 47 la .~lIestión no es abstract~, ·"PC?r~tle de eUa dependería la exigencia ó no del conocimiento de I~ punibil!da 4;. sl)",1e.y penal-~9 sólo la norro.a- tiene como d.estin~tano al ~t:ldlVldu9.•. este ~~,{we que conocer]a pllnibjlid~d para ser penalm~nte responsable, 10.~~aJ no.ar.f·J).t~~ en general, la doclrina, aunque veremos que una;r~gl~absoluta en este. sentido no puede ser apl.ica.c1a sin gr.aves consecueIl:c~a~ .

304.. 2. La 'segunda pregUIHa, vinculada·a la anlerior, también ¡l'sino respondida de dos maneras:. . .' . ' .. . a) Sólo son deslinalarios de las normas penales los s~ljeros 'Ca~aces de CO~'pfellder sus mandaros y 'prohibiciones, qUIenes estan somelldos, a sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (BINDlNO).· .

Derecho pellaf..Parte gene/al. 5" ed ,Tecnofolo, Barcelona, 1998. p. 28 Yss .. En los

a puntos 11 y 12 n f Irma 'que - ,d Iferencla de BINDING , quien negaba el carácter . .de 1I0rlll~ . la ley pellol que establece la pena- el dehncuente infringe una norma que se le dmge -dlstmta se de la que establece la pena- y que aque 11 a norma es Una norma)'urfdico-pellal, ponl\lc . .' halla apoyada por la ~menaza de una pena. . H

Ob. cit., p. 64.

. I

, ; 72

Carlos J~,lio Li::;cllno (h)

La ier penal

b) Ln corriente mayoritaria entiende COl'reClnmente qlle ~o existe ra~ zón panda exclusión d~ los inimputables, que poddn po{elio no ser s0111e-,

a castigar al homic¡da (secundaria)l pero .al rr:ismo tiempQ ,cont.iene Qtrfl;

Ljdqs a. una pena, pero' sí a una medida de seguridad postdelictuaL Por ello, el de~'echo penal' se dirige a tcidos los miembros de la co'munidad 1 sean

otro, salvo qlle concurra una causa de ju.stificación

. capaces o incapaces de culpabilidad. ' En síntesis, ambas preguntas pueqen contestarse diciendo que .son· destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del bstado -todos en'los .lipos deliétivo~ comunes o tan sólo los que tienen la calidad.funcional, proresio.~1i.\19 el Víll<ulo de parentesco exigidos para ser sujelos aclivos el.1los '- lipos·. cspeciales- quit.:lll.!s deben. aj listar sus conductas a los mandatos.y prohibiciones dcl derecho, cuanto -L1na vez cometido el hecho ilícito penallos órgahos eStatales encargados del ejerciciocle las,aociones penales y de la aplicación de las penas o medidas de seguridad.

173

la pena del homicidio, literalmente sólo expresa la norma queobl¡ga al juez norma (la primaria) que pretende prohibir a los ciuda,danos,que maten a 49.

3.5.2. El profesor catalán se pregunta si ¡as normas, penales que establecen' meras valoradone.s sobre la.s c.ondcctas ~e'ictiYasl:pose:en por el contrario carácter i,nperativo, o cxicten lt.ormas penales. .de una.y otra. naturaleza. Agrega que la discusión ele t~tes n'ternativas s610 lielle sentido con relación a las normas primarias; r.llles ft.suHa obvio que.~as normas secundarias liencrl carácter i.l1perativo 1 . pues orl!etla~'1 '~I juez la imposición de una pelia 50.

, Se plantea la cuestión que introdujo la ¡eoría düalista de

MEZGER,

quien contemplaba la antijuridicidad eómo la viola.ci,ón de un~ .iO[m~l objetiva de'valoración sin destinatario, de la cual (lerivab~ la·nonna subjetiva

de determinación, en la que se basaba la culpabHidad,diri'gida

3.5. Norma priJ/1aJ"l'l} y secundaria: De valoradón y determinación '3.5. J. El derecho penal cump.Ie sus fines merced a la mediación de las nOl"II13S jurídico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinar'io en distinguir dos clases de nOrmas: a) las normas ¡;rimarías 1 dirigidas a los ciudadanos a quienes prohiben la realización de ciertas conductas; b) las, HorlllOS secundar/as, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sancio1les penales en el caso de que se cometan delitos 411;

Mm PUIG, para quien la norma jurídico-penal cumple Una función de

imperativamente nI cc,.creto sujeto sometido.u! derecho, -a"quien:k impbnía un mandato o lIna prohibición. MIR PUIG no coincide con la construcción de MEZGER, en cuanto atribuye el carácter de norma a la mera;valorac"ión: ·Sostie·ne.~u~ cünvienc·distin ...· guír entre valoraciones y normas 1 Y qu~ el derecho penal está integrad.o

por ambas, además de constar de principios, englobándolos dentro· del tér-' mino genérico prescripciones: ' " Entiende que las normas penales p'¡imarias y secundarias;aunque·pre:..

enlace"entre el delito y la pena; entiende que un enUi1ci~do legal puede servir de base a más de una norma jurídica. Tal sucede en los preceptos

suponen dciermilladas valoraciones, siémpre tienen carácter':impérativo,

1" Porte Especial del Código Penal, cada uno de los cuales COntiene las dos clases de ;lOrm~s: primaria' y seculldaria.

jurídica, La!) normas primarías están destinadas a apelar la motiva,,:i6n del ciudadano, prohibiéndole delinquir. Las norma.:; secundarias refuerzan esta motivación mediante la aI1:tenriza de la pen.a" 51,

Lr. existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que sólo !>e refiece a la norma secundnrin, pero es ad"nlitida por l¡l doctrina como un presupuesto de la teoría del delilO concebido como in.fracción de una norma

que es ló q'ie permite. distinguir entre una "norma vig'enle y una valoracióri

dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposición que conminaabstractamente .

---._-~'SIL\,'A $ANCHEZ, Jesús María, 1"1pmxiúwdóII al daecho pel/ol cOlHemporiÍlleo; . Bosch. Barcelona, 1992, p. 310. , .

~9 Derecho pellál;Pnrte gellcral,·p. 26 y ss. ~o

or.

MIR, eit. p. 36. MIR, op. cil., p. 37. En el prólogo a la Cl1arta edici6n:sc hace cargo' de la cdtica la. excesiva enfatizución dcl des\'alor de acci6u en las anteriores ediciones, 2n.perjuicio de la' importancia ud de~valor del n::sultado. Trata de conciliar .:tmbos ext'remos distinguiendo los conceptos de norma y de valoración, allrall:lf la naturaleza valQrativa o imperativa de la: . ji

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c'lpa~ o incapaz de culpabilidad- y 'le dice lo' que debe' hacer o dejar de bucer, admit~n la presencia de una 110rl11a de valoración, en cuanto 'que

" "la realización antijurídica del tipo se desaprueba por el derecho como algo- que no debe ser. Según esto: mientrns que la infracción contra lu norma de determinación fundamenta el dcsvalor de: la iJcció!1 y se ngota ~n el mislllo,.la norma de valoración también abnrca adicionalmente el resultado. de tal.modo que el delito consumado supone IIn injusto más grave que la merp tentativa" 52. Veremos en la Lección 1I la doble naturaleza valorativn y determinativa de las Ilqi'mas jurídico-penales primarins, que constituyen el primer estrato de la teoría ayalíticadel delito -antijuridicidad· y el carácter imperativo de las normas secundarlas que confluyen en el segundo estrato de la estructura ~~partita, es decjr; 1:)- responsabilidad personal.. (.

4. InteqJretación de la ley penal

175 .

importancia de dichJ~ jabor orgáni~a, ello no es conveniente. en u':l-sist<?tn.~. regido por el principio de legalidad". . Según elslljero ql1~.1a·realiza,,~,l1el~ distinguüse: . a) Interpretación auténtica: es la que efectÍla el Poder Legislativo. ya: sea dentro de la ~isma ley "interpretac.ión contextual:.ej. ar(s. 77 y 78 C.P.- o por medio de. otra ley -interpretación posterior:.ley de fe de erratas 11.222-. Se trata de üna norma que tienefnerza obligatoria para todos los. casos que . sucedan a partir de la entrada en vigencia de la ley. b) Interpretación (ioct,-inal: es formulada por los autores para desentrañar el contenido de. la ley penal y lograr su exposición sistemática; . carece de obligatoriedad. pero suele te~er influencia en la interpretación judicial cuando sus .argumentos· son convincentes' o quienes la reaI.izall gozan de prestigio intelectual. . c) Interpretaciónjudicia!: es'lIevada a cabo por los órganos jurisdiccio c nales para aplicar la ley pe,nal al caso concreto, descubriendo la vohil,'"d' contenida en ella; su obligatoriedad se circunscribe a dicho caso y '110 puede extenderse a otros: Ya.sn,bembs,que en materia penal PD son fuente de CO;1("\cimiento la jurisprudencia ni los acuerdos plenarios (ver supra. 1.3.). Deesta tercera categoría de interpretación ÍlOS ocuparemos a conti.nuación.

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Lrqey pe~al

Carlos Julio Lnscilno (11)

Siguiendo a Roxlt~, entendemos que. las nOrmas primarias -constitLidn~ por . las pt:ohibici.ones 'y los m<lrJdatos cuyn violación dete'rmimlla <lnlijuridici~ad de In conclm:la- junto al c<lráctei' imperativo propio la I/orma de determinación, que se dirige a hl volu'ntad del ser humano -sea

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., 174

. .Como result,ado d.el positivismo Jurídico imperante .en la primera parte del sIglo XX. la interpretación de la ley penal concentró un alto grado <le atención en la doctrina. ' Aunque Ins nuevas ~oITj'!ntes.-que acentuaron los aspectos extraIegales de que seyale la interpretación- paiecieran haber descuidado un tanto la

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norma pennl. Sostiene q~e se debe '~elllpeznr exigicl1do en el delito lit presencia. de un dC5vul~r de resultado suficiente pa'<I que d~ba intervenir la valoración jurídico-penal. La delimili.lc;iól1 de 1<11 uesvalor de rC!iuhada constilUye el cometido primordial de los tipos ~ennk:s. ~i /la concurre e.ste desv:l"orde resultado típico, no esl:1mo.s frente a un hecho que Import\! de ;t!,gún modo al dereclw'pcnal. Eslo vale liI.nlo para el delito consumado como . pura la tenhllivn, incluida la ten~,ati 'In inidónca punible. Sólo cuando_se co'mpruebu In reuli •. . zación d~ un resultado tfpico!le mita tle :;eguir, indngnrldo si el mismo es imputable a lino Con~ucla que infrinja la cOlTespolldicn~e norma prillltlri:t'I. '. ~~ Derecho pellal. P(¡r(e gel/en,l, Pp. 322 Y 323. En sentido similar, JESCHECK. ob. cil., p. 21d. . .

4.1. La Constitución com.o parámetro

intel~T}retati)'o

Entre los criterios y principios de la dimensión! ética de' un derecho' penal que tenga como centro'u la persona humann erl.slI realidarl :r:d~"-; dual. social y cultural. a lasque hade orientarse la interpretoc:ón: "¡j~ ·'0' ren'singular relevancia' las p'aütas valor~tivas expresadas en los derechos fundamentales c01úagrádos en la C01istitución, 'es decir, 1" nrec r ':" nencia de la dignidad del ser hurilano, la protección de sti marco de I:b e ,... tad. el.principio de igualdad y la idea de Estado de de~echo cMf6'·~.'e aquélla lo concibe.: ". . . ' El modelo del Estado social y democrático de derecho que consagra la Constitución reform~da en i 994, d.etermina ll,na concepción polÍtic p. 'j;

" CREUS. ob. cil.. p. 65.

Cal:los Julio Lascano (h)

La ley pem¡]

social que Se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interprelación. ,

Sostiene NOR"ElHO 00"810 en cl Prólogo de la aura ya citada de FERIWOLl "

que éste "es un positivista bien consciente qe que ~na'.vez producida en la

. Tales límites no se refi~ren sólo a las normas que regulan el procedimIento de sanción de las leyes, sino que se reflejan en disposiciones COncretas que ufeclan el contenido del derecho penal.' "La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con. la idea del Estado democrático de derecho y de .ella surgen los pnmeros IJm¡leS para el derecho penal" ;14.

mayor ~ar,e de las constiluciones modernas.la constitucionalizac';;;n de los.

derechos naturales, el tradicional conflicto ~nlr:! derecho positivo:y derecho natural y entre positi vismo jurídico y ~llSnatUlalismo,ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre 16 que el

Por ello, la comisión de un hecho de!ícti vo genera la rcacciori del derecho penal, que no pU,e~e producir un menoscabo a tal dignidad, Para mayores detalles nos remItImos a lo expresado en lu Lección 4. Coincidin'lOs con LUIGI FERRAJOLl, en el prólogo a la edición española d~ Derecho y rmóll. Teoría del garnlltislIlo pella! '-'. en que el cumplimiento del pnnclplo de legalidad no puede llevarnos a confundirlo can la sacralización de la ley como expresión de la omnipotencia delleoislador

de Inayoría: "En esta primacía de'la Constitución como sistema d;lín~ites y de vínculos para la mayoría, contra las recultentes tentaciones de inverlirlo poniendo las re,glas constitucionales en manos de. las mayorías, debe reconocerse una dllnensi61~ esencial de la democracia' no menos e inclll~o más important~, que su dim~ll~ión polític'a, En la úl'tima p~rte ~Ie e~te libro he llamado «sustancial>? a esta dimensión, en oposición a la '1 on~al', cons~itLlida,precisamente, por el principio de mayoría, porque, en eteclú, gracias a.~lIa el derecho vincula a los podei'es públicos no sólo ~Il 1,0 .rclallv~ a ln for~a de su ejercicio, o sea, a los procesos de toma de

.decIslo"CS.' SlllO también en su sustancia, es decir, en lo 'que se· refiere a :los corlLenl,dos que las decisiones no deb~n o deb,en tener.·Estos vínculos , .... :',HS1UJ~Clú no son Olra COsa que las garantías de los derechos funda:~leIl:ales: ~esde los derechos de libe;·t~d hastu los dere.chos sociales, cuya ':.;~,',1-' ,.,aCiOn, ha Introducido, en la estructura mis'ma del princi"pio leoáli-

177

derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada lradicionalmer,te bajo la forma de contraste eiltre la ley posiliva y la by natllral, se ha ido . ransformando en la divergencia entre lo que el dereC:lo es y lo que er derecho debe ser en 'el intet:ior de un mismo orden·am.iento jurídico, O con la~ palabras usadas repetidaniente por el a~(or, ent,e 'efectividad' y 'normati (idad''' . Por todo ello, eslimamos necesario que los eSludios penale, .;e orienten 'con un sentido pr:íctico de trascendencia forense, que no .1:erda de' vista su sustento en los principios y.valores c~::mstitucionales y Ll imprcs-' cindible vinculación entre derecho penal de fondo) de forma .. os que en verdad, la (eoría del pelilo parte de Ur.3 teo"ra general de la re, ponsabi-'

lidad, que se caracteriza sustanci.:tlmente en' razón ,de: las fLlalidades preventivas de la pena y procesal mente por las garantías que configu-

ran la estructura del júicio penal.

Sólo así podrcmos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho penal como manifestación del ills pUllenc(i de] Estac/o que busca preser- . var el interés sociallllediante la prevenció" y la retribución de las conduc-

tas antisociales que generan inseguridad en la comunida.d, y la reglamentación garantísticr. del debido' p¡'oceso fundado ell ley GII/er'or al hecho, que asegure d resguardo de la dignidad de la perSona y susdere- . chos fundamentales.

,Ia~ ¡Ko~io del actual Estado constilucional de derecho, ~na racionalidad ~~-~l.'~i'!Cial, qt~e ~e ha añadido a la racion,~lidad formal propia deL viejo posr (JI I~mo JU(Jd,co y del pa!'adigma roussoniano de la denlócraeia política, basados ambos en la ol11nipotencü\ del legislador d~ mayoría", .

4.2, Concepto, necesidl/{4 objeto, métodos y lílllites. fl principio ill.dubio plU reo

4.2.1. ConCepto: La interpretación' de la ley penal consiste en la tarea de buscar la. voluntad de la ley,co'n el fin de aplicarla a un caso Concreto de la vida real. '.,

-----'-)~ DACIGALUPO: Mallllol, p: 29 y ss, ~l 2' ed" TrOll¡I, l\1¡¡driJ, 1997, pp, 11 Y 12.

'60b,ciL,p.17, '. : } . ,

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Cados Juli.o t.flt;¡ca~o'(h)

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Se (r:Ita de una operación .lógico-jurídica de carácter. sistemático. a) S·, dice que es.una·operació·, 16gica pprqu'e se deben aplicarlas reglas de dicha disciplina filosófic,;, y no -épmp dice MANZINI· la., regi~s COJlSUéluWnarias que siempre se ha'l1 ~pli.cadp para la inle;vr~lacio~ 1egal. . b) Pero ~l miSI}1'J tiempo es una operQcIqn jurfdica,porqu"c, sobiOc"la 'base de 'Iü lógi~a, se buscan CO~lceptos jurídicos. ' .. e) El carácter sistemático impÜca que. tal.oper~ción debe encl¡"ad;arse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenam'ento jurídico y no disposiciones aisladas. La ley es·una expresión de voluntad: como expresión debe ser canaci-: da y como voluntad es obligatoria. . La interpretación judicial abarcados mOlneptos: a) la intelecl'ión, que . pretende descubór la voluntad Hbstracta contenida en la disposic ón legal, es d~cjr, ~tI sell/ido,; b) la subsun~i6n, que persigue de'termina( s alcallce pára ver d ~s aplicable al caso concreto.. "A los efectos (je esta doble exigencia y particularmente en el ámbito de la adecuación del hecho ju"tici.al:ileal hecho punibleen cuestión, m~ntie no validez el silogismo cuya ¡:remisa generala mayor esla ley; .Ia pa~ti~ul~r o menar es un hecho detern:.jnadO y la consecuencia es la 'íidecu~ci6n o inadecuación de éste a aquélla" 51. 4.2.2. Necesidad Un importante fundamento del principio delegalidad radica en uno de los basamentos del régimen republicano y democrático de·gobierno: ladiyi.: sión de pcderes. La imposici.ón de la pena es una j~jerenc;ia tan.d~ra en la libertad dd ciudadano que la li'gitimación p,ara determinar..sus presupuestos sólo puede estar en manos del Parlamento, por ser el Poder del Estado que represe~ta en forma más directa al pueblo. Mediante la división de poderes, '. que se eXl,resa en el principio <le legalidad, se prohibe alju';z.!a creación del derecho, limi.tándolo a la f:me; ón de aplicarlo. Algunos autores como lIEcCARIA y MONTESQUIEU entendieron que el juez 110 podía illterpretar la leY"porque rlicha tarea sólo le ¿ilrtesponde al legislador.' . .

La ley penal

. La razón de tal negativa erij d~ orden histórico, porq;l~ surgió duranle la Ilustración como una rea'cción contra la arbitrariedad absolutista qlle había imperado hasta entonces en la interpretación de las leyes. Por e~emplo, en Roma se admitía la analogía para castigaI: ad exemplum legls: algo similar sucedió:en Grecia, en los derechos germánícó y'~an6nico. yen la· COllsiítutio Criminalis Carolina.' . '. Evidentemente se tra't6 de una posición extrem~ e incorrecta, dado que la,ley es lIn~ norma general y abstracta que expresa.\úna vohll1tad que el juez debe desentrañar para hacerla efeclÍ va eli el" qso cOJlcleto sometido a sU" decisión. . En la actualidad hay consenso en que resulta impracticable la concepción mecanicista del jue'z ·derivada de BECCARIA, 'que se'plasmó legislativamente en el"CódigoPenal bávaro de 1813- que le negaba la facul· tad de interpretar la ley. . ..,.':. La actividad mental cognoscitiva a cargo del Juzgador es Il.ecesana aun en los supue~tos en los que el texto legal es aparehtem~nte. claro e inequívoco, pues el ~~oceso inferpr_etat~vo co~jenza.c~m. el s~ntldo .!J~e~al o~ .Ia ley y avanza haCia el desentranamlento de su flllahdad, el tradlclo.m aforismo según el cual lo. que es claro no necesit.a ser interp~efado"~o(s tituye una falacia pues todos los conceptos que empl~a~a ley ~cor.l~ excepción de las cifras, fechas, medidas y .simiJares- admIten en ma}:?!' o ero menormedida varios significados. . . .... ' . En consecuencia, el contenido de la ley penal sólo puede ser e~p"cltado. mediante la interpretación judicial, 10 que no s.e opone a l~ n.~c~sldad?e l.::'. predeterminaciQn legal del hecho punible y de la pena, denvada·del pnncJpio de legalidad del arl. 18 C.N ..

4.2.3. Objeto ' . , . La interpretación j udicialtiene por objeto el descubrim~el1\o dé la I'C .. IUJlwdde la ley y no del legislador. Al insertarse la ley e~ cler~o conter'o. social e histórico., su voluntad se independiza de la delleglSlac'or, q'Je h \¡a creado. Por ello, cuandil se trata de inte'1'retarla para aplicarle al <¡aso concreto, el objetivo de' la 'interpretación es determinar el sentido nC'l/nl de . la ley, np la voluntad del legislador ".

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NUÑEZ, Mallllal, p. 79. ~I

CREUS, ab. cit.. p. 65.

>.lISO

Carlos Julio ~ascano (h)

Tal es' la $ituación quese plantea freni~ a,los 'nuevos aportes de investigac.iimes acerc~ del derecho y las modificacipnes de sus cO!lt~ni dos 'V.aI9fn;ti.'¡os. Las nor.mas deben interpret::,trse p'rogresivamente teniendq cuenta:,las,~ambiantes 'situaciones que se prese~l~an en la vida real, pues no existe, Una il)terpretación definitiva y válida en todos los tieIT!PQs;

, en

la vari'edad inabarcable y la co~tinua fluctuación'de las relaciones y circunstanciaspe,la vida, ponen constantemente al aplicador de la disl,<)sición .Iega(ante lluev.a~ cuestiones 59. Por e!lo el juez tiene que aplicar cl dcrecho legislado tal como éste rige en elmomentode su aplicación (derecho positivo) que puede ser diferente al dc su cre~ción o al de los momcntos intermedios, sea 'poda inserdón de

la norm.a en las nueva's realidades. de la interacción social o en un sistema juddico que sufriÓ alguna modificación legal, o por los huevos conocimien-

tos' alcanz~dos ·pó; la ciencia·j urídica. . El.sentido .literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal conío éste eXiste en el momento de aplicación de la regla, salvo que pueda mostrarse su, i~razonabilidad (por ejemplo, la aplicación de una pena

desproporcionada en relación a la insignifica~te afectación del bienjl;rídico, como sería ellllJrto de un caramelo o de mi moneda cte 10 centavos, o fa lésión c,onsistente en arrancarle un cabeiJo aotro). Algunos ¿onceptos empleados por el legislador son capaées de abarcar cualquier modificación a lo largo del tiempo, sin trasc~nder a,un ca~bio de rcgulación, pero otros son más rígidos con relación a sus representaciones: lo cual depende de su grado de abstracción. .Las'modjficaciones de las ideologías socialeSitlfluyen tambié~ el~ los cambios de'significados de las ~ormas al desplazarciertos a p'riori

-COlllq el conCepto de acción- que justificaron' las estructuras 'de· ellas en el momento en que fueron elaboradas.

4.2.4. Métodos 'Para descubrir elsentido de la ley y su alcance al caS9 conCreto '$(;

deben 'ütiJizar:distintos procedimientl?s, que parten de los t~rminos o ~xpre siones con que ha sido redactada, hasta liegar a la finalid'adprotectora de bienes jurídicos'que la inspiró.

LARENZ, Karl, Metodología.de la ciellcia del derechq, p. 311.

. La ley penai

t8t

a) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, atendicn~p a la fórmul~ legal, procura desentrañar su sentido según los significados de los vocablos que emplea y su orderÍ~miento 00. ' Ello es así por cuanto "el legislador clea con el tenor literal de un precepto un marco de regula6iónque es rellenado y concretado p·)r el juez. A ese respecto el marco es delimitado por el sentido literal posible en el lenguaje,corriente eleI texto de la ley, mientras que el juez efectúa dentro ele ese marco''Ia interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistenlálico-Iegal, y segdn el fin ele la ley (interpretación teleoiógica). Por lo demás, según el fin de la ley la interpretación puede ser tanto restrictiva como ~xtens:.va. Por el contrario, tina aplicación del derecho al margen del marco ele la r'gulación legal (praeter legem), o sea una interpretacién que ya no esté cUJiCl'ta por el sentido literal posible de un precepto penal,' constituye una analogía fundamentadora de la pena y por tanto inadmisible" ". La funci6n de garantía que en el sistelO" penal cumple el principio constitucional de legalidad, hace ilTenunciable la labór dogmática, pues ésta favorece la seguridad jurídica al fija!: el contenido de la ley y los criterios de su aplicación, ..Sin embargo, no debemos olvidar que la dogmática cumple asimismo una función de elaboraci6.i del derecho, al proceder a la creación de institu-, ciones jUfídic~s y a la formulación de conceptos en el ,marco'máximp e.stablecido por la ley. , " , . Sólo a través de esta labor creadora -de reflexión y reformulación de la nor~a- se posibilita la obtención de la seg~ridadjúrídica a la que I~:OS referíamos. Asr, por ejemplo, mediarite criterios dogmáticos sedetennina la diferencia entre el compoi'tamiento culposo y el doloso, o se 'establecen los límites .de la imprudencia, o se deteriniria en qué casos existe uria posición de garante de la que emana la obligación de actuar y en cuáles no. El doginático ejerce pues \in poder de definición sobre qué es delito y qué es pena paca la parte Qenpral del derecho penal y ha de tener en cuenta su rol protagónico en el Slsten'.de control social que constituye la totalidad del sistema penal.

., CREUS, ob, cil., p. 67. 61 ROXIN, Cla~'s. Derecho pella/. Parte general, iI.:

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Aunque el auxilio de la IingüísÚca -ciencia del lenguaje- es importante para una adecuada elaboración e. interpretación de los textos legales que permita superar las problema3derivados de la ambigüedad yvag""dad de los términos usad.os enel lengllaje normativo, no debemos creer que ella es ~a panaceé'.. En .efecto: pese a que una correcta :técnica legislativa facilita la , cuestión, dado que las)eyes se dirigen a una g~neralidad de supuestos, n.o sieinpre pllcden prever la tol.a.~idad de las situaciones que la rcalidad PUC9C preselltar, y el juez que debe aplicarlas a cada caso particular al dictar sentencia, deberá recrearla, Ello ocurre con la individualización de la pena conminada en abstr~cto por la ley penal, mediante las pautas objetivas y subjetivas de los arts, 40 y 41 c.p" . ROXIN 62 sostiene que la labor dogmático-penal es "mucho más que ¡,i aplicación, SL\bsumible en el procedimiento de conclusión lógica, de una ley ya determ:nada en sus deüiUes; IJl:ás bien es la concreción del marco la regulación legal, y en la elaboración creadora (o sea desalTollo y sistematización) de las finalidades legi:;lativas ella misma es política criminal revestida del ir.anta de la dogmática, Por tanto, la misión interpretativa de la dogmátiCa requiere ya una sistematización bajo aspectos teleológico-político criminales. En consecuell::ia, el derecho como es·y el derecho'como debería s~r no son aspectos ""ntrapuestos en la medidaenque lo que,hay que el abalar interpretativamente como derecho vigente supone el¡'esultado de la ulter;or reflexión quehay que efectuar sobre las concepciones y;finalidades del legislador. El dog:nático (sea éientffico 'o jue'z) debe por ia~to argumentpr político-criminalmente como el legislador; -en cierto modo tierle que acabar de dibujar en toelco,' sus detalles la imagen o modelo '(jelderecho vigente que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos", . La g"neralidad de los tbos penales se forma con unapí~ralidad de conceptos abstroctos (expres.dos literalmente) correspOndientes a otras tantas representaciones.; muy .rara vez se presentan' tipos si~l1ples formados can ·una sola representación manifestada.en' un concepto.. ,',;,' . Si bien exihen expresicnes del lenguaje vulgar donde las representa- . ciones del legislador quedan c:laramente dibujadas por el uso corriente del

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Ob ell" p 224

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La ley penal

" Carlos Julio Lascano (h)

'lenguaje, también se .presentan proble/l1as derivados del uso déllengua' je en rnüchas hipÓtesis textuales, existj~ndo distintas d~signaciories literales. i:I~: un mis~no obj~tb O cOITespondiendo L1na misma designación ~ plurale$' representaciones, el texto nos plantea la posibilidad de'distinias,significa~ ciones (aillbigiied~di, o la dificlátad de determinar con precisión el alca~: ce de ciertos términos, como el estado de emoción violenta que ~!enúa el homicidio (vas L/edad); que en no pocas oportunidades el legislador emplea termi.nología técnica atendiendo a representaciones que ~o las nlism'a~ ~mpi~'adas. ~Il olros sectores del dere.ello (cuma el bien jurídico propi~~dcirl tutelado contra el hurto o elrobo en nuestro Código Penal, con una concep' ción distinta que en el Código Civil; o el concepto.de illslrunl~l1td'.p,íblii:o a los fines de las falsedadCs documentale's del art. 292 c.p, qu{ Pi:>' está subofdinado al significado de tal expresión en el Código Civil), .. ". b) Otros procedimientos; cuando existen plurales sentidos posibles,la decisión de cuál es el texto legal depende de otros criterios de interpreta-o ción: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios jurídico'éticos, , histórico, comparativo. , . La ficción, aun la legal, no tiene campo propicio en el derecho penal -como la voluntad de las personas jurídicas-; sin embargo no son pocos 1m ejemplos de ficciones legales aceptadas en el derecho penal y la tarea jurisprudencial no está exenia de eJla (por ejemplo, la capacidarl de cut.pabi-. lidad adquirida al cumplir el sujeto la edad de 16 años; el principii> ;,,"or itlris nacet par~ excluir el CITor de derecho en IDlll.eria perial).· . . Frente al texto de la ley p'enal argentina, son posibles distintasconstrucciones del delito, sea, que se opte por una conce.l!ción· cau-'1r1.i.~-t~1 fina1ista o funcionalista. Lo único decisivo es qu~ el intérpr'!te respete las exi gencias del método dogmático mediante u'l1a constnlcción coherente Y. 8:rmónica, compatible con premisas filosófjcas, cientrf.ic~.t:. ~t r.~_~ líticas'previamente dadas, " .Un excesivo apego a'la dogmática tradicional que postula que ellegislador ha asumido una determinada sisteiná"tica que impide al e.x:posito~ ~Qr-· mular cualqui~r elaboración no coincidente con el pensamiento oflcial, conduce a la castración del empleo de la interpretación comiJ herramieJta h~rmenéutica, con el riesgo de llevar al derecho pen~l a un estanca"ll' .... · ,t.~ . teórico y a un divorci'o de la realidad social que debe regular. " Sin que ello implique calcar el pensamief\to penal europeo cohtemporáne.o con olvido de nuestro con,texto [lI1tropológico. soci.al-y cultural, ~rec:-.

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La ley penal

Carlos JulioLásc3no (h)

mas inadecuado pensar que cada norma e~ ''susceptibleo'de' una sola i~ler-' pretación y que las demás sólo son la expresión de un.error lógico'carente de validez científica, pues son aceptables las concllisiones que se "obtengan sin violar los principios constitucionales y del razonamiento. En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de lainterpretación y sistemalipción propios de toda dogmática jurídica, el enfoque del modelo · 1~1l~[tid~~I~.eHsiollal permite construir Una ciencia imegrada del derecno pena! de (".-¡en/ación crílica, mediante el ingrc,so de elaboraciones de :1tros campos del saber: la política criminal como disciplil)a que busca COnfigura;' el derecho peqal de la forma 'más eficaz posible para cumplir su' misióu de'protección de los bienes jurídicos indi viduales y sociales más valio-

sos; y la criminología como eie,ncia empírica de carácter interdisciplinario 'que estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del d~lin cuellle,la de la víctima y el control soci,al del compor'tamiento,desviado. .. El profesor RrcARDo C. NÚÑEz no fue. ajeno a tales inquietudes, pues recurrió a criterios políticoHcriminales en la ¡iHerpretaci6n del dercch6 penl;ll positivo, como se puede apreciar en el siguiente ejemplo: "La fórIll,da 'secuela 'del juicio' no admite sólo una limitación respecto del senti· do de los actos que la constituyen, sino también en lo que atañe al momenfo procesal de los mismos. A favor de esta limitación habla más claramente la propia fórmula legal. Esta, para determinar los actos interrup, tore::" remite a la fórmu'ta particular en que las leyes locales, sobe'ranas en la Il:.<lteria, han eS[fucturado el juicio penal. tomado en el s~ntido de etapa 'cúnlradictol'ia y con intervención plena e igualdad de. condiciones de las parte!:. Tal. interpretación r,esulta tanto más admisible ante la necesidad · de que la interpretación limite en la mayor medida posible,. un instituto anliciontífico insertado en la legislación mediante una fórmula teóricamerlli:. defectUosa. Aquí sí que la verdadera cuestión no es si es factible '-'na Interpretación dis"tinta, sino si es conveniente hacerla ante la posibili" dad de que ella, alterando el real e intencional sentido histórico de la fórrtlula, conduzca a excesos lamentables" 63;

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LJe~'ec/¡o penal arge/lIiIlO.

4.2.5. Límites Los principios de legalidad y reserva pt:nal que se desprenden de los arts. 18 y 19 C.N. imponen límites infranqueahles'a la interpret¡,ciÓn judicial en materia penal, entrc los cuales, el más significativo es ta pi"oh.bic·iód de. recurrir a la analogía in JIIala/Jl partem, eS'df¡cir, en peljuicio' del imputado, tema del cual ya nos hemos ocupado en esta lección (1.4).' . Adherimos a la afi;'mación de ROxIN .... e01 el sentido de que el intérpre: te debe argu~lentar polÍlico-criminalmente como ellegislado¡:, peró que "eso no significa qu.c la polílica criminal dogmát:ca y 10.\ legislativa tc.ngan las mismas competencias; dicha hipótesis"equipa::aría al juez con ellegisladol' e infringiría el principio de división de poderes) de legalidad. Por el contrarió; la dogmática (incluyendo la sistemática de 1a ~eoría gcne.ral del delito) ~j"eúe que ejercer política criminal en el marco de la ley, es decir dentro de Jos límites de la interpretación. Por ello choca el'. la interpretación dd derecho vigente con dos barreras que conoce.mos: :10 puede SLlStitl\jl~ ks coilcepciones y finalidades dellegis'ladar por las suyas, y tampoco p~tede, allídonlle' en la Parte General rige cllímite dellenor lite¡'al-del principio de legalidad, procurar imponer el fin de.la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello". a) Con respecto a 10 primero, de la vinculación de la dogmática a las finalidades político-criminales del legislador se deriva, por ejemp:o, que'en el análisis de las soluciones aplicables a los conflictos de intereses' que de~ ciden sobre la ulilidad o lesividad social y con ello sobre la antijuridicidad.de una condUt;ta,lo importante .son los principios emergentes del oi·denamienlC? jurídico y-no las valoraeione, personales del intérprete. . . Como excepción al primer límite, ROXIN indica la libertad de la dogmá- . tica de elaborar nuevas perspectivas, pues.en la Parte General ellcgishidor ha regulado muchas Illíllerias 'sólo con rasgos vagos'. En tal sentido, pensemos en algunos ejemplos: la deficie,~te expresión seclU!la del ju icio introducida como causal ele interrupción de la pr~scripción de la acción penal por una ley complementaria de "nuestro Código Penal, la naturaleza jurídica de la eximerite obediellcia debida, el" conce'pto de delito imposible, la noción 'de delito cOlllilllltldo. Qtras materias rlo han sido conterrlpladas en absoluto por Ias',di~Jlbsiciones generulú del Código; como el concepto de

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Ob. cit., p. 225.

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Aires, 1960, .. 11, p. 190.

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Carlos Julio Lascanó (h)

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acción, el de omisión impropia, la teorfn de la actio liberq in causa,el dolo eventual, la cptcg9ría del autor mediato y talltas o~ras. . .' T~mbién a menuelo e[científico o el juez pu~den illstrui~ al legislador sobre los principios que se desprenden de sus normas pero que él mismo no ha tenido presente con claridad; como. en Alemania donde el desarrollo del estado de necesidad supralegal fue un ,producto. de la' do.gmática creadora que, aunque se mante~ía dentro del marco de la ley, ha hecho posible sol~ ciones de conflictos' so'ciales que 110. habíaprevisto el legislador, Respecto del segundo límite de la interpretación) siguiendo a CREUS 65 admitimos queen derecho penal es por la vía del semido literaz'posible , (dentro de las posibilidades expresivas de representaciones) que laS descrjpc~one~ ¡;le los tipqs comí~nza~ a distipguirse enlre sí. ..

LECCION 6

Ambitos de validez de la I,ey penal I

María Noel Costa - Enrique R, Buteler

5,2,6, El principio in dubio pro reo Según NÚÑEZ 66 hay discrepancias'acerca de,si dicho principio -admitido en el derecho procesat"penal respecto de la prueb~ de la responsabilidad penaI- ta,mbién es' válido .como c.riterio rector deja interpretación d~ la ley penal de fondo, Dicl~o autor se pronuncia afirmativame~lte, cuando sostlc;=.ne.que así como la valoraCión de la prue'Ja puede conducir.a l,a incertidumbI.".e sobre la responsabilidad del acusado, la interpretación tan¡poco está exenta de' llevar a igu.al situaci6n sobre l~ voluntad d~ la ley, Concluye: "La'restricción interpretativa por duda no s'ólo opera para evitar la interpret"ció~ ánalógica de la ley penal o su extensión interpretativa mqs,allá del marco real del hecho, sino, también: en la situación de ,incertidumbre del ánimo sobre la pena referible a él" ",

Dé

LA LEY VIGE,NrE EN EL MOMENTO DE

1.1. El rnomenta de. cornisión dcl delito. Consideración del delito continuado y el perm;:¡nenlc.' 1.2. Principio de excepc;ón.: retroaclividad y ul.traactividml. . . . COMISiÓN DEL DEUTO. CONCEPTO.

2. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO. HIPÓTESIS. 3.

LEY PENAL MAS BENIGNA, SU DETERMIN/~CION .

3.1. Concepto de la expresión "le)''' en el Código PCIl<11 ::ugent.ino, en el POlctO Interail'lcricaúo de Dcrechos del Hombre y del Ciudadano (Pacto de. San José d.e Costa Rica) y en el Pacto Intern<lCiono\ de Derecho Civiles y Políticos. 3.,2. Ambito d,e aplica~

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Af\.1BITO TEMPORAL DE VALIDEZ: PR1NCIPjO GENERAL; APLICACiÓN

ción del principio de extraactiv.idod de In'ley I>enai m:ís benigna, in cósa juZg¡'_dil. 3.3 L:'lS ley'es inle.l'medias, tempandes )' excepcioqales. 3.4. Las ley~s interpretativas. 3.5. Las medidas de segurichct ~' el principio ge la ley penal !11:Ís benigna. . "Seminario de profundiz:~ción sobre Nuevos e11foques de la ¡eoda del delito, dictado en,la Facultad de Derecho'de la Universidad Nacional de Córdoba en el mes de noviembre de 1994, juntamente con el ProL Ellg'enio Rnúl ZAFFARONI. 66 NUÑEZ, MallLlal, p, 78. 61 NUÑEZ, ob. y Jug. dlS. en nota precedente. En contra, CREUS, ob. cit., p. 75, quien lo limita al ámbito procesal y .. firma que en nuestro sistema penal de fondo no es obligaloria la prima~fa de la inlerpre'llción !'estricriva en caso de dl'da ~el juzg~dor.

. 4.

EL PRINCIPIO DE Limitaciones runcionilles p;'ovenientes'del derecho interno y del derecho inVALIDEZ PERSONAL DE LA LEY rENAL.

IGUALDAD 'ArirE Lo\ LEY. 4.1.

tern¡lCional. 4.2. Inmunidades de (ndole procesal. '5. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. 5.1. Concepto.

j.2. Los principios reguladores)' sus alcances en el derecho penal argentino. ·5.3. Lug:Jr de cOll1isióñ

- - - - - . _ . --

._----------------~

del delito: teorías.,'_AplicaciÓI1" el derecho penal ar~ gentino. l,.n cuestión en los 'delitos a distancia y de tránsito. 5.4. Lá extradici6n. . ,

, . .- !

"El cI~JiIO, dllllhiéll CU{1II10 e:'i ·colI:;ider{/(/o COIlIO eiue jllrídico. cOllslilitido por la relación de contradicciolles ei1l1y el /¡ecJlO-y la ley, se poarfa dedr que. igualmellte, .bajo ese aspecto fIIvo SI/ pel.fecciOfltll1liemo eH el día eH que I/ació. Pero el eme jlfridico debe ~ontil/l¡al' SI/ I'irla hasta el ¡,;omellto eH el cl/(/1 opera Sil ú/tilllo efeclo. Si el/ esle mOI!lellfO mIl/ella vida se ha modificado, porque la re/~ción ell1re el hecho y la ley ha cambiado, la vida del ente jllrídi~o. concluida o miJdificada, 110 se encuentra ya eH aquellas condiciones que le JOII·neceSarias partl (.'tlllsaraqucl efecto dado: y )'t1110 debe-producirlo" l.

1. Ambito tempora', de validez. Principio general: aplicación de la ley vigenle en el momento de comisión del delito. Concepto El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en el sistema positivo argentino es el -leI1lPlt,~· ,:egit actus-. 1 es decir rige la I.ey que estabfl vigente almomenro de In comisión del hecho delictivo. Ello es. así, toda vez que las leyes penales sólo aléanzan a los hechos cometidos durante su yigencia, esto es, en el pericldo comprendido desde su entrada en vigor 2 hasta d momento de su derogación: no pudiendo. aplicarse, como" ~egla general, retroaclivamente.

CARRARA, rralll.:csco. Programmn dd Corso de Dirifl() Criminale, parágrafo 741. Conf. lo eswblec¡: t'.1 mI. 2" C.C., tí! ley comienza a ser obligDloria después de su publicndón y desde c·1 día que determine, y si 110 lo determinara, s'cr:í obligatoria después de los ocho días siguientes ¡¡ su publicación ofic~íll,(a .. ts. 2" y 3" C.c.). J l

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MOlda Nocl Costa- Enrique R. Buteler

Este principio y, en consecuencia, la irretroacti~idaQ C:I,e la ley penal, se ,deriva del ya analiz.clo princi;Jiode 'legalidad " que exige' a los 'fines de la imposición de una sanción pe.nal, la existencia de una ley previa que determine el hecho purlible, la sanción penal a aplicar y las consecuencias accesorias del oelito, ello en virtud de que "Sólo si una conducta está previamente prohibida puede el ciudadaco saber que si la realiza incurre en responsabilidad, sólo así puede acomodarse a la ley y disfrutarde seguridad en su posición jl'rídica, A su vez, sólo si el legislador se acomoda a este principio ,podrá estimarse que actúa racionalmente y de acuerdo con el sentiqo mate'rial de su p.copio instrumento jurídico: motivaren el ciudadano un 'comportamiento determinado de hace~' u on~itir algo',' 4. ':, En efecto, la prohibición de retroactividad; se encuentraintimamente vinculada al significado material de dicho principio, pues en el.hipotétiCQ caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en su rnamento ~o lo e'ra o apLicara a uria- ·conducta anterior una pena no prevista en e:l momento de SIl comisión -aunque formalmente se respetarla el principio de legalidad, .l'ues se habría cumplido con la exigeilcia de que sólo el, Poder Legislativo estaolezca la responsabilidad penal-, materialmente se habría vulnerac10 la garantía 'de seguridad jurídica para los ciudad lnosde no 'poder sorprendidOs á postúiori don uúa' prohibición des,~bnoci'da, o ill niCHOS desconoci~a en cuanto ~ la' das.e y'grave! dad de la ~anción, en el momento de actuar '. Sin enbargo, el princip:'o geneeard'e aplicar Jil'ley vlgénie al momento en que el deÚncuent') hizo,la inaterialización de' su volu'ritad delictiva, tiene exCepciones cleraigaillbre constitticiomü fundadasen la aplicacló:l de la ley más be~igna, las males-retroactividad y ultraactividaQ-, 's~rán ·an.aIizilda:~ ~·~p·ra·. .

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:Ambitos .ue·validez de la ley penal

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1.1. El momento de comisió/l del delito. COllsideración del delito con.ti/luado y el permanente La validez temporal de In ley penal exige determinar cpál es el .ilomento de comisión del delito, a los fines de eSlablecercuál era la ley vjgente en ese momento y en consecuencia la apli~able al caso. En nuestro ·ordena.miento, a diferencia de la legislación comparada, e.) ef Código no se encuentra preyj'sto expresamente Glicho criterio 6. Sin' cmbafgo';'Ia doctrina dominimtc sostiene que deberán teners.e en cuenta: en el caso de tipos de comisión, el momento de ejecución de'la ncdón y'en el caso de ,tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción on1itida. Sin embargo, la determinación del momento de comisión del, delito,' plantea una problemática especial cuando nos encontramos frente a un' delito continuado, e.s decir~ el formado con un solo delito a partir de sucesivos hechos ~ep.eJ1d~enles, 'idéntiCos '0 similares que se extienqen en el tiempo, o frente a un .delito permanente, el cual no se corycluye con la realización del tipo, sino ql,le se mantiene, por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico cr~a90 por él. En estos supuestos, determinrll' cuál es el momento de comisión uel delito adquiere especial re.levj:ncia en el caso de que ,mientras . se e,~tfin cometiendo los hechos :..,6 presente .una su::esi6~ de leyes pellí.llc~ Ejemplificando: X cometiq L1n<1 privación ilegítima de la libertad conl.ra p\ desde comienzos dell11e's d~ enero hasta fines del mes de marzo. En p'~G':O estaba vigente una ley que lio ~gravaba la pena por el tiempo de ~!.'l·~cj6n. de'la privación y a comienzos de marzo se dicta una nueva ley que agra·y". ,la figura básica si la 'privación dura más de 30 días 1, ~

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/o El Código ..t1em{¡n, en su pmúgr:l(o 8. estublece: "Se considernni cometido e! dcJil1l en el momento en que el autor o partícipe haya <lctundo, o en el CilSO de la omisi6!l; tir.t-r;':rf~¡ , haber actuado. El momenlo el que se produce el resultado 110 es ~elevnnte ':\ :,:<;ros ereclos"; Asimismo, el Código espafiol, prescribe en su urL JO: "A los eFectos de deterrninar 1..1 ley nplicable en ·elliempo. los delitos y (:l113S se consitleran cometiéndose en el mame.n.to en queel sujeto ejecuta la ¡,cción u on~itc el neto que est01b01 obligado a realizar", . 1 En rclOlción con esta hipótesis, sostiene LUZON PEÑA (ob. cit.. p. 199) que 101 cuestión es dudos"l en lu creación o ngrnvación de una mera cualificación por el trunsclIrso ele un cierto tiempo en los delitos permanenles, afinnOlndo que los dlidos sllrg~n.cl,anclo· ~o

) Establecido en el art. 18 C.N. y Sl;I aclual consagraciÓn en el arto '9<1 de la Convención Americana sobre Derechos Hu.man')·; (inc. 22 del art. 75 C.N.). . 4. BERDIJGO GOMEZ DE LA TORRE. "Ign3cio ~t al., Lecciones. de derecho penal. . Parte generar, 2- ed .•. Praxis, ·Barce~(lna. 1999, p: 50. . ~ -En. es((~ ~entido, LUZON PEl~A, 'Óiego Ma'1uel:' .C!irio. de' derecho peital: Parle . general,· Univeisitas; Madrid,·'1996, t; I,.~:·18J;

192

Marííl Noel Costa- Enrique R: Üutcler'

Ambitos de validez de la !e"y penal

Dei ejeJilpl,O anterior'surgeri los siguientes interrogantes: a) ¿Cuál fue el momento de comisión del delito? ¿Al comenzar la privación de libertad . en el meS de enero, ~l concluir dicha conducta en el mes de "marzo, o, en su caso, durante el periodo comprendido ehtre ·Ios meses de enero y marzo?; b) ¿C1ué leydebe'aplicarse?'la que estuvo vigente en los ini:ses de enero y febrero, qtie ¡:s'más benigna, o la que' empezó a regir en el ines de inarzo? N6áiste \ma regulación expresa en nuestro ordenartliento' para tales hip6tesis', :Autores Como ROXIN 8, sostienen, tal como se encuentra regulado en dCódigo Penal alemán 9,. que en tal supuesto se aplicará la léy vigente en 'el momento de terminación del hecho. NO'infringe la prohibición de irretroa'cti,iidad la imposiciÓli Múna pena cuandó el hecho, en unperí6do"thif¡~itório entre sil comisión y la resolución, hubiera dejado de estar su"ncionado con p'ena .. Eida dÓctrina'naciorial se puede distinguir unapostuni que sostiene que debe aplicarse la ley vi'gente, más desfavorable al imputado, existente al momento de~finalizar su"actividad"delictiva, si éste persistió en la comisión del detito cuaridó ya estaba vigente la ley menos benigna. ASI'EuSEBIO GÓMEZ, sostiene que: ",:: en el supuesto del delito permanente, nada obstará a la aplicaCión de la ley nueva, si desp"ésde entrar ésta a regir, el agente persiste en 'su adiv~dad·ihiciada anteriobnente" 10. En el mÍsmo sei'ttido s'e pronuncia

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el' t,iempo para la cualiric'ación la $lnO parte del tiempo"era anterior a la nueva ley y tras ésra sólo se completa el tiempo'restanle'hasta el tol:1 requerido para la cualificación, sosteniendo que por una parte se puede argumentar que es ciespu,és de la nueva ley y cuando ya se la puede copocer, cuando el sujeto decide completar, aunque sea por pocos días, el período anterior hasta llegar al tiempo requerido ahora por la ley que prevé la cualificaci6n, de modo que ésta no se aplica de so~resa y por :,,) laillo na es retroactiva, pero también, y en lo que parece se~ ul13 pOstura más acertada, 1l:...•. ,ifil.;,,~rt q~.! hasta la nuev .. ley el tiempo transcurrido era irrelevante (o insuficiente) para 1oIla'l.:u::.:;fica..:ión, por lo que el momento para apreciar ésta debe'comenzar a corirarse a partir t.I~ b vigencia de la nueva ley. " ~ ROXIN, Claus, Deréc.J1O p.ma/. Parte general, Fundallienlos. L(¡'estructltl-a de la leo' ¡ll clel deJi/o, rr~ducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña oU'os, C¡';'Üas, Madrid, J 9~)7, 1. 1.. p, 329. . ,

') Có~jgo ~er'lal alemán. párágrnfo 2.2.: "Si la conminación penal fuere nroMfi.cada durante la comisión del hecho, se'aplicará la ley vigente en el rpornento de la terminá'ci.6n del rr\ismo". 11} GOMEZ, Euseb,io, 'Derec/w pe/ral, Cía: Ar'g. de Editl?r~s S.R.L., Bu~nos Aire's; . ' .'.,..' 1939,1. 1, pp, J531l57.

GUILLE:RMO

193

J. FIERHO, al ll1anifesta.r-quc qeb\"! aplicarse la ley

I'l~ev'a

'más

desfa~orable. si él sujeto persistió en su condllcta punibl'-e, sasten:endo que

" ... invocar como argumento conLrario a la tesi~: que defendemos, la "unidad',' del concepto de cIelito permanente,.es hacer IJrev'aleccr, indebidaLlente ün aspecto secundarib y formal sobre un elemen:o esencia}" rr. La postura contrada, que aparece como ~nayoritaria, sostiene que se debe aplicar la ley rllás benigna, existente al comienzo de la actividad voluntaria, en preferencia :l la más gravosa vigente al moinento,cn que :.os actos delictivos dejan de cometerse, razón por la cual et~ el caso de su::esión de leyes más desfavorables, a los firies ne su aplicación, debe I,'nerse en

cuenta el·comieílZo de

le;

actividad voluntaria. Así,

FONTÁN ;3ALESTRA

sostiene que la aplicación de la ley más benigr:a "cubre todos los momentos del delíto, desde el comienzo·de la acción has'a el de la cohsumación y aun los de la prolongación de la segunda, caracle¡:¡'stita esta de los dditps permanentes y continuos" 12. En el mismo scntiC:ó,))E LA RÚA 13 sostiene: liLa sucesión de leyes ell el curso de la cOllsumac'.ón·(permanenéia) '" dalugar a la aplicación de la ley más benigna, pues los límites temporales ¡'.el art. 2° se inidan en el tiempo de comisión (art. 2°,-pírr. 1), ní? de consurr..ación": Esta última postura, es también sostenida por ZAFFARON1, ("tien en un primero momento" apoyaba la postura de EUSEBIO GÓMEZy FIRRi"i, p~ro recientemente ha cambiado su -postura al .so·stener que " ... en el caso' de delito permanente hay que aplicar la ley más benign'a, y .no la más severa, que sobreviene después de iniciarse la consumación y que está vigente'

rl FIERRO, Guillermo J., La. ley penat'y el derecho trmrsito";o, Depalrna, Bueno3 Aires, 1978, pp. 222 Y 223, ! . ' . 12 FONTAN llALESTRA, Carlos, Derecho penaL Parle general, 2-.. ej:l., Abele~o:-. .Perror, Buenos Aires, 1970,1. 1, p. 297 Y ss. o DE LA RUA, Jorge, Código Pellal argentiml. Parte general, 2~ ed., Depalm~, BlIenos Aires, ,1997, 'pp. ·74.y 75. En el mismo sentid(¡: BID.(\RT CAMPOS, Germán, el . Derecho,.1. 140, p. 579. También, por 'la aplicación de I:t ley más benigna, JHvl~NEZ DE ASUA, Luis, T/"lIlá~lo·.de der~cho penal, Losada;' BlI~n'os Aires, 1964, t. 11. r. 636: "por· nuestra parte, preferimos la solución de Liszt-Sch'midt (p. 351),'en lodo Caso se debe aplicar . la ley mtis favorable, porque el delito perm<ll1cnte y el ("onlinl,lado, en pura' doctrina juris[a,' . . ' . es un delito ú n i c o " . ' u ZAFFARONI, Eugenio ~<lúl, Tratado de derecho perla/. Parte general. 'Ediar, Bue-· nos Aires, 1980. L 1, pp, 477/9, _. ..

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María Noel Costa- Enrique R., Butelcr

Ambitos de. validez de In ley penal

cuando cesa de cometerse". '5,'afirmando que "cu~ndp una ley más gravo·sa entr~ en vigencia en un morhenlo posterior al comienzo de la acción, ' ,existe ur. tramo de ella que no está abarcada por la tipicidad de la nueva ley, sa,lvo 'que se haga Uf1ll aplicaci6~ retroactiva", la cUéll está proh~bida. o

1.2. Principio de excepción: retroactividad y u/traactividad

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'. 1~11 como expresamos, el principio general d,e la apllcación tic la ley vIgente al momento de la comisión de hecho delictivo no es absoluto, pues ('econoce lo que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley penal, es decir, 'la aplicación de la ley fUera de su perí~do nomlal de vida legislativa, ' sIempre que resulte más favorable al imputado o, en su caso; condenado. Estos supuestos de excepción al principio general se dan cuando al fallar se "plica la ley vigente a dicho momentó procesal, pero q~e es 'distil)la a,la que regía en el moment')'de la comisión del hecho(retroactividad) o, por el. co.~tr~rio, cuando ~e aplica uria ley que no está vigente ni'omento de la senlencia, pero que sí l·) estaba al momento de la comisióri del hecho . o en la eÜpa intermedia (uJi.raactividad), .I?s decir•. que el principio "geüern! analizado en el apartado 'precedente, ti~ne Como excepciones:' . La ,.'etroactividad que aUlori~~ la aplicación"de ¡[lley u~ hecho ocu.rrido Con anterioridad a su f:ntrada e~ vigencia, siempre que ·b~neficie al acusado' y " , " ,

La ;tltr¿wctividad que permite que la ley vigente'al ¡¡empo de la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y cHalla, posteriormente sunituida por otra mil'; gravosa, siga rigiendo púa la reglllación del " hecho aUn después,de su derogación. '.. ',,',' Estas excepciones, que no implican una contradicción al principio de legalidad, como algunos aut'lres han sostenido ", tienen un '''fundamento

195

político social, dado que carece de' sentido dictar o mantener la ejecución de, penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad d~' , . aquéllas aparece como desproporCionada" 17. La extraactividad de la ley penal más benigna, regulada enel art. 2° C.P., el cual será analizado' supra, reconoce en la· actualidad fundamento constitucional; sin embargo, resulta ne~esario distinguir distintas'etapas en la evolución de la legislación y del constitucionalismo ~rgentin.o, En un primer momento -durante la vigencia del texto 'de la Constitu· ción de 1853- la base era meramente de carácter legal; es decir, no tenía ningún fundamento de tipo constitucional. 'Durante este período tanto la doctrinp como la jurisprudencia eran contestes en sostener que, por encontrarse regulada únicamente en el 3rt. 2° C,P., la extraactividad de la ley penal, podía ser modificada, derogada o dejada de lado por otra ley". Este fue el criterio que sostuvo la propia Co'rte Suprema de,Justicia de la Nación, en la causa "Muler, E.icardo" 1', donqe expresó que el art. 18 eN, sólo proscribía la aplicación de l~s leyes p~nales ex post Jacto y qe ninguna manera co~p~endía la garantía de la ret:oactividad de 1,. Iey penal más benigna, ' En 1949 se produce la sanción de una nueva ConstitudÓn que ~ tener una vigencia acotad~ hasta la revoluciÓn de 1955; es el te;t0'de la denominada Constitución de 1949, en la cual se recepta la retroactivided de la ley penal más benigna en el art. 29, establecien10: "Siempre se apUcará v aun con efecto retroactivo la ley penal perm:mente más favorable /:tI ir,!}\,tado", Es decir, que entre 1949 y 1955 el prinCipio sí tuvo jerarquía c0",,:i:· ciomll. La Corte en 'numerosos. precedentes reconoció la raigambrl! ~Ol1sti tucional del principio y así lo dijo, poI' ejemplo, cuando falló en'la:call$a' "Compa.ñía Azucarera Concepción c'o'ntra Provincia de Tl!c,-!.m.án h er> 1.95~

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ALAGI~, Aiejand~o

AI~jandro,

'·"ZAFFARONI, Eu!!;enio Rat1l; y SLOKAR, Dere: cho pellal. Parle general, Ediar, E'Icnos A.ires, 2000, p. 116; 2" edición, 2002, 'p. 123. . .16 ~obre esta discusión, confr. C/\SABO RUIZ, Comen/arios al Código Penal, t. lIt p. 46, con mdl~aciones bibliográficas; citíl·jO por BACIGALUPO,- Enrique, Derecho penal. Pan~ g~.nerol, 2" ed. totalmente renova~a y ampliada; Ham":lurabi, Buenos Aires~ 1999, p. 188.

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BACJGALlJPO, Enrique, ob. y Jug. dts.. " En este sentido FIERRO, Guillermo J.,LA ley penol y el derecho transitorio. Depalma, Buenos Aires. 1978, p. 237. era categórico cu'nllf"jo afirmaba que ..... el principio de .Ia aplicación de la ley penal más benigrfa no ¡¡ICanza en nuestro régirnen juridico vigente lajerarqura rle una 'regla constitucional y" que no se puede sostener que él está implícito o comprendido dentro del nI/l/un! crimen n/lUa pella si/le lege previa estipulado en el nrt. 18 p.N.". 19 Fallos,' vol. 260. . 11

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lVJaría Nod Costa- El1~ique R. Bureler

Ambi\os ti'\:: validez de In ley penal

Luego, en 1955, se retorna al texto constitucional de,18S3,cuyo arto 18 no <.¡onsagraba el carácter de garantía constitucional , para arribar así a la reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporail distintos documentos internacionales con jerarquía constitucio~al por imperio ~el art. 75 ine. 22, entre ellos, la Convención Americana de los Derechos del fIambre (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de' Derechos Civiles y Polítiéos, los que consagran, en los respectivos arts. 9° y 15, la g~ra'nlfa de la retroactividad y ulli'aactividad de la ley penal más benigna. ArL 9" (Pacto de San José de Costa Rica): "Nadie puede ser condenado por acciones u omisi.ones que en el momento de cOI~lt?~erse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisióndel delito. S.i con posierioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición dé u'na pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello"., , ArL 15 (Convención de Derechos Civiles y Políticos):' "Nadie será co.ndenado por actos u omisiones que en e! momento de c.ometerse.no. fue,ran delictivos según el derecho nacional o jntemacional~' Tampoco" se impondrá pena más grave que la aplica\Jle en el momento de la comision del delito, Si can posterioridad a la comisión del delito la ley dispoÍlela imposición de una pena más leve, el delincuente se béneficiapá de ello".

EstablecidQ el principio general y las excepciones, la cuestión,de la ¡jamada ~ucesión de las leyes penales en el tiempo se plantea "siempre quc er,tre el momento de la comisión de un hecho punible 'j la extinción de la pena impuesta, han regido sucesivamente en Tela,ción a él, dos más leyes p·enales" 20,

28 ¡leci! que el problema de la sucesión de las leyes penales en el tiempo abarca el período comprendido entre la comisión del hecho delictivo yel Inom'ento en que se extingue la pena, dándose así distintas hipótesis entre las que se pueden diferenciar las siguientes: '

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197

"Que la nueva ley cree hila figura delictiva que ano\:es n? exisÜa ... Que la nueva ley desincriminc una condu:ta que era conslde~'il(~a delIto. Que la nuevH ley ~igrave la especie o es.cala penal d~ llna figura ya existente. Que la nuev'a ley disrilinuya la especie'o escala penal de una figura ya existente. Que la nueva ley exija más requisitos que la ley derogada a los fines, de la configuración de la figura delictiva· . . , Que la nueva ley exija menos requisito, quela ley óerogaüó a los IlIles de la configuración de la figura delidiva. . .. Que la nueva ley exija más O menos condiciones de aplrcabllldad de la sanción (forma de condena, régimen de prescnpclón de la accIón y de la pena)" " . , ., :'. .' , En el caso de que se den algunas de e:)tas hIpótesIS, resu,ta nftprescindible deter,ninar cuál de las leyes en ju,'go es la más beni¡;na, laque implica un proceso ele cOIT\pqración entre dos o más normas, el que analizaremos a continuación. . .

3. La ley penal' más benigna. Su determinación ~. Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis

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A los tlnes de delermi:tar qué leyes más benigna, puede sllc~der que se den hipótesis siml;les o sencillas, como ser que una ley penal que .ha derogado otra, desi:'.crimine una conducla: por ejemplo, la1ey 24.453 derogó la figura del adulterio; esto significa que el legislador conSIderó que n,o. existían motivos para tutelar penal mente esa conducta. Otro caso simple son aquellas ~eFormas parciales que se. suel~n hac~r en el Códiao Penal en donde se disminuye el quantúm de la pena S10 modIficar los il1~titutos de la Parte General; por ejemplo, si un delito estaba castigado con una escala penal de 4 meses ~ ~ añQS ~e prisión , y. tilla ley posterior, qúe mantiene la misma figura d~li.ctlva, sustituye la sa:lcI6n~ conminándole prisJ.ón de 3 meses a 2 años, evid.::.ntemente en ese ca.w vamos a estar frente a,_~ln.a ley penal más benigna , porque' la nueva escala penal

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c. , Derecho penal argel/lillo. Parle general, Bibliográfica Argen'.

ZII NUÑEZ. Ricardo tina, iluenos Aires. 1959,

1, p. 132.

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M¡lTi,a Noel COStíl- ~nrjqlle R. Butder

Ambitos de valide7. de la ley p~nal

Sin embar&o, el jllez no puede' ~fcctllar una combinación entre los aspectos fa~orublesde las dos leyes; es decir, tengo una ley A -vigente ~n el momento del hecho- que otorgaba cierto beneficio al imputado· y.una ley B -vigente en el momento de la sentencia-, que establ~ce otro asp~ct9.ven tajoso: a veces la comparación integral dt:'los institutos nos l11u~stra que para algunas cosas es más favorable una:ley y para o!ras cosas no:lo es tanto; en ese caso, ¿el juez podría combin3l: los aspectos má~ fa,vorables ne ambas leyes? No, el juez no puede hacer tal mixtura de leyes. sino que tiene que aplicar ulla sola ley, A o n, porque, si obrara de .alfa IIWnCn\, eSlaría construyendo una. nueva ley, 10 cual 'está prohibido por tratnrse de una facultad rese~vada al legislador "., La única exce'pción que tiene este principio que prohíbe la cOlnbinaci6n de leyes penales, está establecida en el art. 3~ C.P.: el cómputo de la prisión preventiva 26, donde sí le. es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley. expresamente está' autorizando' tal excepción. Resulta dable destacar en este análisis el criterio seguido por IR legislación española, que en el art. 2' c.P. (1995), establece: "En caso de nuda sobre la determinación de la ley más favorable,-será oído el reo ... ", prt'1.rnetro ,éste que parece razonable toda vez que.es eI.condenado quien en definitiva suJrirá la pena impuesta.

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beneficia al impu1tl:do; lo mismo ocurre cuando se cam1¡ia,.- la especie de

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cUí.lI es la lel más benigna. pL1e~ puede sucede.e que una ley sea parcialmen~

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te más gravo que la otra y más benigna en otro aspecto; así por ejemplo la hipótesis que plantea CARRARA 22: "Supóngase que la le)' de 1872, castigase un hecho cc'n cárcel de un me" a cuatro años, y la ley de 1873 lo castigase Con cárcel de uno a tres años. Si se mira los. mínimos, es más benigna la

antigua, si ~e mira los máximos es más benigna la llueva" 23. O en .el siguiente ejemplo': hay 'una ley A vigente en el momento del hecho que ~astiga determinado delito con una escala penól de 6 meses a 4 años de pe'Ja privativa de libertad, pero esa ley no permite la condena de ejecución ccuidicional(esto si,gr.ifica, conforme al art. 26 C.P., que en determinados cm¡os sea posible que. la pena sea impuesta pero no se ejecute, es deCir, que no se cumpla el encierro, sino que el condenado permanezca en . libertad ba;,o determinadas reglas de canducta )' el control judicial); luego, .er) el transcurso del proceso, comienza a regIr la-ley B que establece una escala penal de 2 a5 ~ñ~s de igual e~pecie de pena, pero establece la po.sibilida~ 'de la ~ondena de ej.ecución condici~na~, es decir, que esa p~na sea cumphdaen hbertad; ¿que ley vamos a,aphcar7 . En pri1ner lugar, es nece~'-lrio advertir que no existen criterios generales y uniformes para determinar la ",ayar benignidad de una ley sobre otra, sino qt'e qc~erá ser, en cada caSO particular,'cl juez quien determin~ qué ley a,pli'::ar, debiendo tomar en cuenta las pena<: principales, las consecuencias '.ccesorias, las modificaciones del tipo penal y de'las reglas de . la parte general, como la prescripción, la causas de justificación, las causas de inculpabilidad, etcétera ". .

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CARRARA, Fra'ncesco, ob. cít., parágraf9 762.

2~De similar man.era; en e'J cD..mb.in de'la p~na d~1 art. 172 c.P., por la ley ~1.338. Más

detalles, Semann:ri,o Jurídico, t. XXXI[, 1981, p. 21, fallo del T.SJ. de Córdoba, Can nota de Ricardo ü NUÑEZ, "La omisión de rc:stituir defraudatori.(. . 24 Sobre lB detenninadón de la ley penal más benigna, en caso de sucesi6n,de-Jeyes pt;nales y refe~¡do espedficainente al5 elit~,de ",sociación ilfcHa: -Suplemento de Jurispru.: denciu ·Pen.:Ii a cargo de Fra'ncico J. Dnlbora, Bs. As., 5 de julio de 2002, pp. 45/54. En el caso .~I i~plltado-fue éondenado'por ~I ,Trib.unnl Ora! en,lo Criminal Federal N°. 6, por

.199

particip'ar en una asociación ilícita que cOlltribufa a pOn'!f en .peli!;fc:'l·ln vigencia de la Conslilüción Nacional. El abogado defensor interpuso recurso de casa.ción, por: c;)nsiderar'· errnd.a la aplicación del art. 2~O'~i;, pues, en la época de :omision de.1 il:cito -197.11 a ! 9:3la ley que agregó dicho artículo todavíá no estabn vigenfe y no I'CSUltabo más ~cnign!" C-::nl(l para excepcionar In regla de aplicación lemporaJ de la norma. La Cámarn de Cnsnci(l:, f"~.,al hizo lugar el recurso y sobreseyó al imputado por prescdpción de la n'cción pcnal. n En este sentido: "Para decidir sobre In vigencia de una.determinnda ley, segú:', el principio de benignidad (nrt. 2° c.P.), debe tenérsela en Cllentn en su conjU/¡t~ y PO fnigmentariamente", T.S.J ..Córdoba, Sala Pennl, Sent. N° 15, ~111i87, causa ": ,~:{';:/g.), Rolando Ricardo", p~blidda er. Semanario Jurídico, N° 689, 26/5/88. p. 19 . 26 La prisión preventiva es un' instituto de carácter procesnl que importa una excepción al principio; esta prisión supone la detención cauti::!nr del imputado mientras dure el proce- . so; es' decir que el procesado aun cuando no se haya dictado una senten.cin oovimnenfe condenatoria, está detenido por seguridad proces,,', pc:.ru que no eluda o entprpezca la inveslignción de la justicia. Luego, si es condenado se le computa eltierrypo de privnci6n de libertad a 1m: efectos de la peno,

Marí.~

Noel Costa- Enrique R.,Bule)er

Finalinente,. es necesario desticar que el concepto de benignidad que goza ele rango constitucional solamente comwenc!e al tipo penal y a la pena, .pero no :ll;¡s causas ctejustificación, ni alás de,inculpabilidad, ni a la presáipciórt Oe I,a aCClOn pen'al y ele la pena. Estas últimas' están comprendidas dentro del concepto de benignidad que brinda el art. '2' C.P., que siempre utlhza el términO ley, y no el limitativo concepto de tipo penal o pena, como lo hacen los pactos de San José de Costa Rica y el Paclolnternacional de DerechosCivilesy Políticos. Ello, en virtud de que los pactos refereociados (arts. 9' y 15 respectivamente), al referirse a la ley más benigna y asu posible retroactividad, en sus fórmulas sólo se refieren al tipo penal ya la pena, de la'siguiente manera: "Nadie ser~ condenado por actos u omisiones que,""en el momento de cometerse, no"fuera,n delictivos", haciendo alusión así al tipo penaL A su vez, disponen que tampoco se impondrá "pena más grave" que la aplicable en el' momento de la comisión del delito, haciendo alusión a la pena; por último señalan que si can posterioridad a la coinisión de" delito la Icydispone la imposición de una "pella más leve", el delincuente se beneficiará con ello. '" En este sentido se afirma que "cuando la ley posterior más benigna e~ tal no por referencia a la pena más leve sino a otros aspectos penales diferentes de la sanción y del tipo, el principio de aplicación retroactiva 110 queda impuesto por los Pactos, y depende excluSivamente de nuestra ley interna" 27.

3.1. COllcepto de la e;q,;esióll "ley" ell el Código- Penal argentino, en el Pacto ,Il1termneriCQIlO de DelecllOs del Hombre y del Ciudadano (Pacto de San José de Costa,Rica) y ell el Pacto Internacional qe Derecho Civiles y Políticos 18

l....l doctrina y ia jurisprudencia no han sido pacíficas en "esta nl"ateria, plauteándose interrogantes sobre si la expresión ley utilizada'en las normas bajo análisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o

D.IDART CAMPOS, Genniín. Tratado "elelllellt~l de p. 2 2 5 . "

lino, Edlür, Buenos Aires, 1986, t. fIJ,

dér~cJ¡o constitucional argw-

"" " P An. 2 c.P,.: "Si la ley vigente alliempo de cometerse el delitQ fuere""disli"nta de lá 4ue eXlsr[a al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. "

Ambilos oc validez de la ley penal

201

también se deberán tener en ,cuenta aquellas mOdifi,caciones"'que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras áreas del derecho, como por eje~plo de) derecho ci vil, administrativo, comercial, etcéter:l. Es decir, si una ley posterior civH o admini~;trativa modifica una estructura típica "de lInü ley penal anterior, se debe tener o no por incorpofJ.da esta ley dentro de ley penal más benigna ". Partiendo de un método de interpretación sistemático y gramqical, la' jurisprudencia ha sostenido que el concepto.de ley penal más benigna sólo alcanza a las leyes penales, ello en virllld de qu::! el art. 2°, que establece su aplicación, se encuei,tra en el Capítulo 1, Título 1 c.P., que reg,la 1" aplica" ción de la ley penal; además que'los propios tér~lÍnos en que se encuentra concebido el referido artículo, disponúl que la pena se liinitará a la ·~stáblc' cida por la ley más benigna, donde claramente se pone de manifif'sto que hace referencia a una ley penal. ' , Lo anterior ha conducido a expresar que una modificación"de tina ley extra penal -aun cuando tenga ilicide"ncia s~bre una norma penal-:n:l queda comprendida en el principio de retroactivid"d de la ley penal más tenigna. La doctrina, pOI; su parte, ha sido múcho más cuidadosa al desarrollar estos aspectos;" así SeoAsTIÁN SOLER entiende que la ley no solamente' está integrada por la sandón sino también por el precepto y éste puede

" Si durante la condena se diclare una ley más benigna, la pena se limi!ará a la establecida por esa ley. En lodos los casos dél presenle artículo, los efeclos de la nueva ley se operan1n de pleno derecho". Para los lexlOS del 3rt. 9° de la Conveilción Americana,sobre DcrechQ~ Humanos y del art. 15 del Paclo Internacional de Derechos Civiles y PoHticos. ver supra 1.2. 1'1 El primer preceden le jurisprudencial que se planleó sobre esta cu~stiÓn", es el.fallo ""Santoro ~ilano"; la hipólesis Lle hecho fue que se había violmlo.la ley de p~ecios máximos" " que se había ftjado, pura delenriinados arlículos, el Poder Ejeculivo en virlud ce lo dispues-" 10 por la ley 12".8"30; con puslerioridad, el Pod~r Ejecutivo produjo "In ab,olición "de ese precio máximo y" al ser Juzgados los impulados re"sullaron absueltos, por aplicacióo"del art. 2" c.P.. El caso fue resurrido a·ote la Carie Suprema de Justicia de la Na~i6n. El. procurador general dijo que la i·esblució~ Jel tribunal que había absuello ~ los condenad9s por violuci611 a los 'precios rnáximos'"a'plicando lo dispuesto por el ur!. 2" era incqrrecla"y qúe:i:lebfa s~r revocOIda; soslenía que las incidencias del Poder Ejecutiv9,sobre la ley J2.830 no pod(iú¡ computarse en favor de los imputados; el argumenlo que"~io el procurador y qut:: "la Cá"rle" " siguió cuando revoCÓ ~I falJo absol';lforio fue que la e:ar!clu inlerpretación del nrt. 2" señala'"" -en efeclo- que él alcanza únicame~te a la sucesión de leyes penales. '

202

Marfa Nocl

Cost~-

est~r condicionado por di~tilltos aS"pectos qu'e provienen d~- otras ramas dd ordenamiento jurídico; esto s'e ve mucho en el derecho penal econó-

Ambftos de validez de In ley penal

Enriqtje R. Buteler

JJ1.ICO~ en I.a ~elacl6n con el derecho administrativo 0, por ejemplo, con el derech·J cIvIl o el derecho comercial. ~ostiene así el autor citado que l~s ya¡iaciones en estaS leyes ext'rapenales, es declr,las leyes civiles, administrativas o comerc~ales que incidan sobre las leyes pe~al~s deb,en ser computadas como leyes más benignas: en tanto que esas Vanaclones .Importen una variación de la figura del derecho penal en ab~trac!o. es decir del tipo penal al cual se refiere, ejemplificando de la sigUiente manera: si una I~y exige -como elemento integrante qe la figura delictiva ·contra. la hbnestidad- la mayoría de edad de la víctima, si se produce una modIfIcacIón en el Códig<;> Civil de manera que la mayoría de edad de lil víctima pasa a ser de.21 años, como es' ahora, a 20 años por ejemplo, aquella ref~nh" debe ser telllda en cuenta a los efectos' de evaluar la mayor o menor belllgn~dad de la ley penal, es decir, que están comprendidos en la comparación. . . SI-porel q"lntrari,o- como lo soslienen SOLER y NÚNEZ, las variaciones . n~.afect:1I1 .el tipo penal abst(acto y el motivo mismo de la represión (por ejemplo, en el caso de· falsificación de monedas, si determinada moneda com') ~ii,austral deja de ser ce cur,o legal) no par ello desaparece la figura de falsJJI:3clón de mO~1Cda; ello porque se trata de una circunstancia que no '. altera el ':lpO de represIón prnal que establece la falsificación de la.moneda· de allí 9ue. el hecho de dej:?I: sin circulaci6n determinada moneda no serí~ esencial B los fines de la rep~esi61l, con lo cual no estaría computado dentro del conc"pto de ley más be.1igna. . . ..E~ :;Íntesis: en principio la vari~ción de ulla non~la de" car.~ct~r ext~apenal que 111clde sobre la estrucwra de un tipo penal de manera tal que altera la fIgura atstracta del tipo perlll,.debe cOiúprenderse dentro del concepto de. ley pena,.. más·belllgna; en CIS0 contrario, si'se tm'ta de una mera Circu'ns. tancia que dejisubsistente el motivo dela incriminaCión,no debe aplicarse. . En "S te sentido, la Con, Supremase ha expedido en lo concerniente a la influenoia yalcahce ~ue tieren estas modific~ciones de norma~ extmpenales, sostelllendo que constituye Inahipótesis de ley más benigna,'cuando revela una nueva orientación en la. f.l:ltena, cO!1'el co.nsiguiente cambio de criterio en cminto a la incriminación'de las hechos' considerados punibles .<C.SJ.N., Fa~ Hos 229:160 y 364, 81.6 Y ¡1"14). IOn cambio, rechazó la aplicación de este' cnleno .cuando no ~e produce modificación alguna en la norma penal implicada, SIIlO que se trata -por ejelr plo- de cambios en las disposicioneS'arancelarias y coeficientes de tributaci.ón(C.S.J.N., Fallos 293:672).

111)

3.2. Ambilo de aplicación. del principio de exlraaclilJidad de la ley penal más ben'igna, la co~a juzgada

Como ya adelantárall1o~, las excepciones al principio general, es decir la retroactividad y la ultra actividad de la ley penal, se dan en el período de tiempo comprendido entre la 'comisión del hecho y la extinción de la condena .. Ello implica, tal C01110 lo prevé el art. 2° ¡iá;,·. 2°, c.P., la posibilidad que una sentencia firme puedp. ser modificada por una ley posterior más· benigna. La sentencia firme es aqueJla resolución, que por haberse agotado -o no utilizildo- las VfilS recllrsivas previstas por la ley procesal, no puede 'ser objeto de impugnación pasando a ser lo que se denon1ina cosa juzgada. Así, por ejemplo, si una persona es condenada por la comisión de 1111 delito, supongamos adulterio y luego, tal como sucedió, se deroga esa figura. ¿Qué pasa con dicha persona? ¿Se puede beneficiar con. esa ley posterior? No ha sido pacífica en la historia de la doctrina penal moderna la preponderancia del principio de cxtraactividad sobre la cosa juzgada o vicevers~ . Unos, profund¿lmente arraigados a conceptos formales de segurjclad jurídica, sostienen la intangibilidad de la 'cosajuzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificación de una sentencia firme 30; otros sostie.n~r: que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar siempre so~ brc la c,osa juzgada, hasta el cumplimiento de condena o hasta ?IJC ~': extingan todos los efectos ~c ésta. Este último, como expresáramos supra, es el criterio sostenido por nuestro ordenamiento al' establecer: "Si durante la cOIJdena Sy dictar~ 1.H~:l ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley". Mediante este precepto el Código opta por la tesis más liberal (1" il constante prevalencia de la ley más be,~ign.c, tal como .Ia hace, enl:c otros, el Código español". . Ahora bien, cabe interrogarse en este estado del análisis: ¿ante la cosa juzgada, resulta necesaria o no la petición del condenado para la ó1pli·· . cación de la ley .penal inás benigna?

•

:tIl Asr, por ejemplo, el Proyecto Tejed~r (arlo JO) no establecía la posible retroólctlvirl,u1 de la ley penal nH~s benigna, frente n una condena. ~I Art. 2" ine. 2: "No obstante, tendrán ('.recto relron:::ti'{o aquellas leyes pcnale~ ql1 e favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recafdo sentencia firme y el slIje.IQ estuviese cumpliendo condena ......

201.1

María Nod Cosla- Enrique R. DUleler

Ambitos /le validez tic la ley penal

La respuesta la da el párrafo tercero del arL 20 C.P., al establecer que: "En todos los casOS del presente artículo, los efectos de la nueva ley se ope!'arán de pleno derecho". . La doctrina, en Sus orígenes, inteipretó el. concepto de p/~llo derecho como sinónimo de oficio; así lo hicieron autores como MAUGARRIGA, G6NZALEZ ROURA, etcétera. Por su parte, RICARDO C. NÚÑÉz sostiene que no se debe sinonimizar de pleno derecho con de oficio, sino que el párrafo transcripto implica que In ley más benigna tiene virtualidad en sí misma, sin necesidad de , cOlldicionamiento, 110 es necesario que lo picla el imputado y ningún otro tipo de requisitos y, como consecuencia de ello, surge el carácter de oficioso. ' En este sentido, se ha afirmado: "Dicha aplicación debe hacerse de oficio cuando la nueva leyes notoriamente más benigna, supliéndose de tal nrodo la eventual ignorancia del condenado" ". Por último, cabe resaltar que parte de la doctrina considera· que la . retroactividad beneficiosa debe aplicarse'incluso tras ,el total cumplimiento de la condena, modificando o suprimiendo los antecedéntes penales, dejándolos de tener a efectos de reincidencia u otros " , ' ,

",3.3. Las leyes intermedias, temporales y

En este caso, es de aplicación la ley penal más benigna; :,,1 como ló' prevé el Código Pena!.'en'el art. 2", párr. 10. "Si la ley vigente al tiempo de Gometerse el delito fuere distinta de la que existía al protJúnciaf3~ el fallo o en el tiempo iNtermedio, se aplicará siempre la'más benigna'·'. Estamos frente a lo que se denomina 11 IIltraactividad de : a ley penal más benigna. Pues aUD'cuando no es la· ley vigente al·fIlomento de la comIsión, ni vigente al momento del fallo, pues está derogada por qtra ley, al ' ser la intermedia más benigna,.se permite c¡ue actl¡e ultraactiv::.mente. Esta solución es la única que puede. evitar la injusticia comparativa de la desigualdad de trato que se prodl,ciría en caso de lentitud <¡el proceso frente a los sup'uestos de mayor celeridad :}ue permitiere!"} ...111:\ sentencia estando aún vigente 1" ley anterior. 'En efecto, sería inadmisibie (l'.1e habiendo cometido dos sujetos una conducta idéntica en el mismo perioo o de tiempo, por ejemplo en el mismo mes, bajo'la vi¡;encia de la ley "¡", y habiendo entrado en vigencia una ley "2", mús favorable a uno de ellos, cuy) juicio'no , se prolo;lgn, i'uera condenado por esta segunda ley, mien(ras que al otro, por dilaciones del proceso no imputables a él, no se le senten,iara hasta después de haber entrado.en vigor una ley "3". menos favorable que la. "2~' (inteff!1edía), y que por esa razón sufriera una condena mayor que el 01[(:) sujeto 34.

excepcional~s

3.3.2. Leyes transitorias: leyes teillporales y leyes excepcionales En primer lugar, debemos distinguir las leyes temporales de las excepcionales. Las primeras, son aquéllas que establecen ellas mismas sus pro·

3,3,1. Las leyes intermedias nasta ahora, hemos analizado la hipótesis más sencilla, de la sucesión de la leyes en el tiempo, Es decir, una ley A, existente al momento. de la comisión del hecho y una ley B, vigonte al momento de la sentencia. Por últilllO. en el punto precedente, se analizó la existencia de ~na ley D, poste-

pios períodos de vigencia. Las segundas son aquéllas en las cuales ·su vigencia está supeditada a la persistencia de la situación especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas léyes sean sancionadas -por la generalpara situaciones excepcionales y que al ser trahs.itorias tengan un periodo de vigencia ,determinado O no-, plantea la cuestión de si ellas son o ni> aplicables -luego deslrderogación-a los hechos cometidos durante SK vigellcia. Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayoría de los autores y la jurisprudencia sostchían que una excepción al principio de la retroactividad

rior a la condena firme . . ;;in e,,]bargo, puede suceder, que entre la ley A (vigente al momento del hecho) y 1" ley B (vIgente al momento de la sentencia), exist,a Una ¡f,y C, que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su juzganuento. Esta ley e, es la que la dq~trina ha denominado ley penal i/1tennedia.

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H lUGI-II, Esteban - FERNANDEZ~ AlberlO, Derecho penal. La ley. El delito. El proceso y/a pelTa, Hnmmurabi, Buenos Aires, 1996, p. 103, J.'

205

Más d~talles, LUZON P.EÑA, Diego Manuel, ob,·cil., p. 184.

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En este sentil.h>, LUZON PEÑA, Diego.Manuel, ob, cit., p.'188. , ,

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20p

María Noel Costa- Enrique R .. Buteler

de la ley penal más benigna es (aba dada por las leyes penales excepcionales y temporales. en las cuales no regía dicho principio. .' : Ello er virtud de que, (om2lldo como punto de partida el método, teleo-lógico de' in:erpretación. se afir:11aba que en'la medida que estas leyes perderán vigcllda en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanentes, por lo general más favorab,les, su autoridad, es decir, su capacidad intimidaloria, se vería anulada o seriament~ afectada :15, Otro argumento que se utiliza, a los fines de sostener la ultraactividad de la ley penal transitoria más gravosa, es In interprelación que se realiza del art. 32, apartado 2°, de la Convenci,ón Americana sobre Derechos Humanos, que establece: "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las exigencias del bien·común en una sociedad democrática". En este sentido se sostiene que, en aras a la seguddad jurídi~a, debe establecerse la ultraactividad de las leyes transitorias, critefio este seguido por el Código español en su art. 2° inc, 2, al establecer que: "Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal seránjl.lzgados sin embargo ,conforme a dla, sal,vo que se disponga expresamente lo contrario"; y por el Gódlgo alemán: ':Una ley que deba regir sólo por un tiempo determinado se aplicará a IJs heGhos co:netidm: durante su vigencia, incluso aunque. haya dejado' de estar en vigor, a no ser que uila ley establezca lo contrario", Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstancias han cambiado sustancialmente, en virtud eI,e que -conforme el art. 75 inc. 22 CN" que incorpora los ya analizados Pacto de San José de Costa Rica y COnl'ención de Derechc's Civiles y Políticos- rige con carácter de garantía cmstitucional el principio de ia retroactividad de la ley penal más benigna, sea ésta permanente o transitoria 36. Es decir, que si en el momento de la comisión del hecho hubiera una ley 'A tnuisitoria, y luego se dictara una ley Bque deroga la ley transitoria vol viendo al régimen anterior del Código, se deberá aplicar la ley penel má&

. ~'-mbitos de validez de la ley pena,'

bcn~gna-por imperio de la garantía constitucional establecida en el Pacto yen. el art. 15 de la Convención ",

207

;rt. 9° del

3.4, Las leyes in/elprefatívas . Son leyes interpretativas aquélJ~s que aclara~do. determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varíos modos o admite distintas interpretaciones. Por el contrario, no constituye-una ley interpretativa ~quélla que -'aun cuando el legislador haya manifestado su intención de:intcrpretár~ modifica el a\cance posible del contenido de la otra ley, como' sería el agregar supuestos no coniprendidos en ella o alterando los comprendidos ",' En el caso de las leyes interpretativas, también rige el principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones la ultraacfividan y retroactividad de la ley penal más benigna, sierl1pre que se trate de un~ interpretación auténtica, es decir,,Ia realizada por.el propio legislador, Distinto es el supuesto de un cambio en la Jnterprela~i9n jUdicial de l~ norma que ,nunca puede tener efecto retroactivo.

, '3,5, Las medidas de seguridad y el p;'incipio de la l¿y pena/más

b~nigll" i

El Código Penal, al establecer las consecuencias del delito, "¡gula t~h- , to las penas (art. 5°) como las medidas de seguridad, Estas últimas, q'le no son penas que tienen una finalidad distintá, pueden cJa~ificarsP'·enclw·.~l. vas, educativas y eliminatorias. I Con relación ~las penas y tal como se analizó pre¿edelJ:teme!~lC, no existen dudas?e la aplicación de la ley penal más benigna', aurt~n'fe ,1" CO.~· ..

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J' BACIGALUPO, Enrique: 'Derecho penal. Parle geller:(/I, p. 130 Y ss. Asr, BACIGALUPO: Enrique)' ZAF"'"ARONI. Eugenio Ruól. En COnlrD. CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle geneTllI, 4- ed. actualizada y ampliada, 1- reimpresión, ASll'ea, Buenos Aires,"t999. p. 104. )<'i

31 Sin e'mbargo, la Corle Suprema de JU~ljcia de la Nación, 16/4/98, la cimsn "Aye,rza, Diego Luis sI infracción 011 régimen cambiario", en concordancia con 10 resuello en F?lbs 293:522 y 313: 153, sostuvo que en principio las leyes transitorias siguen s¡endó eX~,ep·

ciones.a la ley más benigna, aun con la jerarqufa cOlOslitucional nsignada a tales p,él:>s sobre d'erechos humanos. la Así, NUÑEZ, Ricardo c., Derecho penal wgenlillo, 1. 1, p. J53.'

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Marfa Noel Cosw- Enrique R. BUleler

Sin embargo, no existe en la doctrina un criterio unánime respec':' to de las medidas de seguridad. La doclrillH 111ayoritaria sostielle que -en lo atinente a las medidas de seguridades necesario diferenciar previamente los objetivos que.persiguen en cada caso, esto es, si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria, Así, en las medidas curativas y educativas no rige el principio lempus regis aClLis. Es decir, si con p~sterioridad a la,comisión de Un hecho' el legislador establece una nueva medida de esta clase, p~ra un hecho que antes no'la tenía prevista, esta medida -educativa o curativa- se aplica retroactivamente, aun cuando sea más, pe1judicial para el .reo. Ello' se fundí.imenta en que si bien es una medida conectiva que supone una carga pa.a la persona que está afectada por ella, "se parte de la hipótesis de que la nueva Ie.y recepta los últimos y más adecuados medi~s para el 'tratamiento del imputado, logrando de esta manera su res:uperación o educaci6n. Por ejemplo, si luego de la comisión del hecho, se crea una medida de I seguridad, que por los avances científicos, permite un mejor tratamiento para un imputado adicto a los "estupefacientes, se la tendrá que aplicar, pues ::;in duda es para su mejor tratamiento y recuperaci6n.· Por el'contrario, si la medidn de seguridad no es curativa ni educativa, sino que tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida puesta en defensa eJe la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se sostiel1e que rige el principio ele la retroactividad de la ley penal más benigna. Es, por ejemplo, el caso del art. 52 c.P., que :iigunos autores llaman med,ida para la reincidencia múltiple; aquí hay .u~a accesoria po~ tiempo ill(:elc.nninado a la pena que viene cumpliendo, la cual ha sidó·de~oinjnada po\' :.ligllnos autores cerno medida asegurativa, oti·os dicen que .e~ una pelln~ PCtO q'..lienes sostienen que se lrat.a de una medida de seguridad van a C'o¡nciuir cn que su contenido es más gravoso y como no tiene"ún fin de d3Llraleza ~ducativa ni correctiva, sino que simplemente está' pu·esta· en ,JefelJ3 .. Jc Iü sociedad, debe aplicarse el principio de la ~etroactividad de la ley pci~rh 'l~ás benigna. "or último, cabe resaltar que en la legislación comparada también exis~cn cli,crepancias en cuanto a la regulación ele este punto. Así, el Código Pc.tn~1 alemán, en su art. 2° parágrafo 6, establece: "En cuanto a las me.diJas de correcci6n y seguridad, si no· se dispone legall.nente otra casal se dCl.iditá según la ley vigellte en el mom.ento de la sentencia"; ello implica acepLar la retroaCtividad de la ley que ·las regula. Por el contrario, en .el

Ambiros de validez de la ley pCl'la.l

"$1";"

209

Código Penal español, también en su.art. 2°, ~parlado. 1, se les niega el carácter ·retroactivo, al expresar: " ... Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo, las leyes que establezcan medidas de seguridad".

. 4. Validez personal de la ley penal. El. principio de igualdad antCla ley

4, J. Limitaciones fU1lciona/es prol'ellicllles del ticrec/ro i~llerl/O y del derecho internacional 4. J. J.

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El principio de igualdad de lo~ hombres en·te la ley, constituye una de las reglas constitucionales·fundamentales de los estados civilizado; mQder- . nos. Sostiene la eliminación de lada ,discrimir;ación arbitraria, a partir del reco~ocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre. los seres humanos, (¡u.e extrae de Sll idéntica ~ondici6n de pers·onas dott1das de libertad ". La máxima de validez general de la ley penal, con relación a las . personas, en cambio, constituye un derivado de aquél, e implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. . En consecuencia, la estrecha vinculación de ambos principios no debe llevar a confundirlos, porque no toda excepción personal a la validez general dela ley penal, importará necesari·amente una restricción al principio deigualdad. Ello sólo ocurrirá, cuando se trate. de una "limitación o beneficio que excluya a unos de .lo que se concede a otros en iguales circunstancias" 40, como sucede cuando las. e~ceptiones~ personales obe- ., decen sólo a calidades individuales del sujeto activo del delito, como en

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Inviolabilidad o indem1lidad parlamenlarit.'

4.1.1.1. Conceptualización

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39 Confr. BIDARr CAMPOS, Germnn J., Mallllal de 'Ia COllslilllción reformada, ,reimpresi6n, Ediar, nuenos Aires, 1998, r. 1, p. 529. . ~IJ Fallos, t. 16, p. 118, 1/5/875, cit. por NUÑEZ, Ricardo G., Manllal de derecho pellal. Parte gelle/'{;¡, 4~ ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner, C6rdoba, 1999, p. 95.

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,rey. en razón de su investidura

el principio de igualdad de los hombres ante la ley -mts. 16 y 75 inc. 23 y cones. C.N.- esta última ~Iase de excepciones re~lIltaría inaceptáble. Alguien podría preguntarse qué sucede ante el art. 68 de nuestra Carta Manb

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'na l1aclOl'ul, que consagra la llamada inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que los miembros del Congreso, sean acusados, interrogados j udici ulmente o molestados po'r las opiniones o discursos que emitan desempeñando Su mandato de legislador. Pues, se tratn de una excepción al

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exenlos del ámbito de aplicación de·la ley penal, por la sola razón de haber sido cometidos por un legislador "". .

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015 emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponencias (verbales o escri,tas), actitudes (entendidas como las señas efectuada~ con los miembros, cabeza o cuerpo 46) y toda otra fOlTIla de expresarse 47 ~ Pero es necesario. además, que dichas opi'l~iones sean vertidas como pat1e de la aClividad funcional del legislador. Ello sucederá, cuando el pensamiento, juicio o calificación, se emita dLÍrá~te' ~l qci;arrollo de l'as -sesion.es

parlamentarias, de. las aclividades propias de las comisiones no 1'1 Cámara o de lás investigaciones parlamentarias ". Ex~edelj djcho marco funcional y, por lo tanto, se ~IlCllelltran sometidas .a 1!1 ley. p~nal como la con~L1cla de cualquier aIra persona, las expresiones vertid')s poxel legislador 90mo doceri-- . te o disel1anle en aclos protocolares, políticos, culturales públicos o privados ". .. . ' . 4.1.1.3. Na/uraleza Se trata de una excusa absollltoria de respOllsa,bj.Iidad,~ que, como tal, sólo beneficia al autor del delito y no a los cÓ~lpfices e instigadqres SI. SU razón política, estriba en que, siendo la libertad de opin~ón l'hfbase' mi~~a de1 réghn~n

democrático, ha sido preferible cOITer el riesgo excepcional de.uq abuso, )' soportarlo, que el de establecer un conirol de los que tienen que aplicap la ley' sobre los que tienen qúe hacerla, con grave peligro de estancamiento" :" . 4.1.1.4. Características La inviolabilidad o indcmnidad parlamentaria es absoluta y permanente. Absolllla, porque 'el privilegio ha sido instituido para proteger la fun-:

4.1.1.2. Procedencia La inviolabilidad parlamentaria sólo proc~de frente a opiniones o discursos y no ante otro tipo cO/ductas que pueda 'desarroliar el legislador. Por lo tanto, g'Jedan incluidos en el conceplo lodos aquellos pen'samieútos,juici~s .

211

ocalificaciones

postulado de validez general del derecho penal con relac'ión'a las personas, que no lo es al de igualdad ante ]a ley, porque no se asienta en la calidad personal o la investidu.ra del autor, sino en la función que desemp~ña 42• No es· que "un privilegiq.persona,1 haga impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune. a la persona" '13, y en ello no se 'advj~Jte r.na discriminación a:bitmria .. D~s(into" sería, si los hechos quedaran

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En un sistema ,democrMico, representativo y I:epublicano de gobierno el :1ucstro, que niega IJS fueros personales y consagra ampliamente

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Ambitos de validez de la ley penal

. los Estados monárquicos en los que el derecho penal nq es apHcable al

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Con fr. NUÑEZ, Ricardo C" Manual, 96 . Autor, ob. y lug. e i t s . · , 47 Confr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parle general, 3" ed. nCllHllizildn )" ,",",:,,~I;::'h. 1" reimpresión, ASlrea, B.ue!l0s Aires, 1994, p, 123. 4' Confr. NUÑEZ, Ric3rdo C., Malll/al, 96. ~9 NUÑEZ, Ricardo e, Las disposicivnes gellerales del CódiS(' Penal, M3rcos Ler,,~r. Córdoba, 19BB, p. 1B. . .!lO Conrr. NUÑEZ, Ricardo C., Malllla/, 96. .!ll En contra, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Md,iíwl de derecho penal: Parle gellern1, 6' ed., Ediar, BlIenos Aires, 1~91, p. 185. quien entiende que se Irata de.,l~n caso de atipicidad que, como f31, excluye la responsabilidad'pena1.ue los c6mp~ic~s.e.ins~ig§""dores . '2 SOLER,. Sebastián. ob. cit., p. 273. . •. 45

~I "En Inglaterra, es una antigua' regla de derecho públ ico.ia siguiente: "The killg cant do no wru,~,? (El rey nO puede obrar mal), y de ella deriva su irresponsa~ilidad penul". conrl". NUNEZ, Ricardo c., Tratadc.,.1e derecho penal. Parte general, 2- ed., 2- reimpre~ión, Marcos Lener, Córdoba.!. J, p. I·B, 'nota N° 225. . 41 "Lo I··!sponsabilidud por ~as p~opias 3cciOl~es es la base del sistema democrático y a ello no se substraen los runciOm'.n05, cualquier.. sea su jerarquía. No debemos, pues, buscar en nuestro sistema jurídico ningún nlstro de privilegio o exención que sea estrictamente pei·sOllllJ. .. ". Confr. SOLEH. Sebastián, Derecho pel/ol argelllil/v, 5' ed., IO~ r~impresió" acwalizndo por Guillo:rmo J. Fierro, TEA,Buenos Aires, 1992, L J, p. 266. ~) Autoí Y ob. cits., p. ~72. '. . ~J Conrr. BJDART CAMPOS, Germán J., ob. Y" lug. dls. .

{~S~\r, ~} h1~i~~r,' ~_; 213

María Nocl Costa. Enrique R. BLltele.-

Alflbitos de validez de l:! ley pen.:tl

renunci~r1o. Tampoco se ha previsto para favorece'r a la ~ámara respecti-

acreditante Tenuncia al beneficiü, el derecho PVnal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribltna;es 61 y si 'no lo hai;e; -rige hl.~ey penal del país de origen 63, cuyos t~ibunales hlaplic~rál~ en'repres'entación de la ley nacional 64. Se tra~a entonces, de excepciones pe'~:;oriales pero '''a otro principio, el de territorialidad de vé.lidei espadar de la ley penar' 65, qu~ operan como inmunidades de 'ju'risdicci6n 66 de naturabza procesal inter'nacional 67, parIa que sus alcances (~ependerán de lo d.spuesto por los tratndos y convenciones internacionalas 68. , ' " Com~) consecuencia de ello, sólo henefielan a quienes 'gOZ111: de un "status diplomático", es decir: a) a los jefes y 100áximas autoridad" .• de un Estado extranjero 6', su familia, los funcionarios y demás integral:tes del séquito que lo acompaña 70, y b) al personal diplomático de diferente jerarguía, acredilado, transiloria o permanentemente, ante el Estado al que se

va, que en consecuencia, no puede restringirlo; excepto en los casos de traición a la patria del are 29 C.N. 53. Y permanente, porque aunque sólo protege las conduelas realizadas desde el inicio hasta la finalización del respectivo mandalO legislativo, lo hace indefinidamente hada el futuro ~,4.

4.1.1.5. Alcances Aunqúe se trata de, una garantía constitucional que inicialmente se dirigín sólo a los legisladores -a ellos se refiere" expresamente el art" 68 C.,N.~ su campo de acción se ha ampliado y en la actualidad comprende, con vigencia en todo el país, las opiniones vertidas por: ' ," . a) los legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores) ". b) los candidatos a legisladores de Córdoba -desde la oficialización de listas hasta la proclamación de los electos (art. 96 híc. 1 Const. Pcial.) 56. ¿) los convencionales constituyentes nacionales y provinciales 57. . d) los defensore, del pueblo de la Naci6n (ar"!. 86 C:N.) y de la provine c!a de Córdoba (art. ¡ 24 Const. Pcia!.) " . . . ' e)·el gobernador y vicegobernador de la provinci·ri de Córdoba y los can(lidalOS n·'esos cargos -desde la oficialización de listas hasta la proclamación, de los eleCIOS- (art. 137 Corist. Pcia!.)". f) los ministros de la provincia de C61uoba (art. 145 Const. Péiál.) "'.

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Las inrnuñidades diplomáticas no co~'stittiyen verdadúas 'excepciones a la validez general de la ley penal con relación a las personas, porgue no imporlan privilegios de irresponsabilidad penal ". En efecto, si el Estado

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Con fr. CREUS, Carlos. ob. cit., p, 123. Autor, ob. y [ug. cits. ' 'J Confr. NUÑEZ. Ricardo C" Mallual, pp. 95 Y96, nOla pie de página N° 30. ,',<

~6 AutCJf, ob. y [ug. cits, ,Heonfr. SOLER, Sebnstián, ob. y Jug. CilS.

Confr. NUÑEZ. Ricardo ob. y Jug, cits. 60 Autor, ob. y Jug. dlS.

c. , Manual, Jug, cit.

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COllfr. NUÑEZ, Ricardo C., Ma/lual, 97.

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~2 Posición sustentada por Hippel, V. Liszt. Schmmidt, Maurach; Zipf y Welzel, eutre otros. Confr. JESCI-lECK. Hnns·Heinrich, Trawdo de derecho pe'lOl. Pa'rte general, 4- ed., traducida por José Luis Manz.anares Samanicgo, Com~res, Granada, 1992, p. 168, nola pie de página N° 13'. 63 Con fr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., p. 187. 64 Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 124, ~s FIERRO, Guillermo J" Código Pellal y normas complementarias. Análisis lJoclrina· rio y jurisprudencial, dirigido por David Daigtín y Eugenio R. Zaffaroni,' Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 28 Y 36. 66 Confr. CREUS, Carlos, ob. y 1ug. cits. 61 Tamhiéli en el derecho pe~al alemán es la posición de Baumann, Weber; .Beling, Binding, Wengler y otros, Con fr. JESCHECK, .Hans·Heinrich, ob. cit., p. 168, E'n nuestro país, niegan el carácter material de esta excepción diferenciándola de la inviolabilidad O indemnidad: SOLER, ab. cil., p. 286; NUÑEZ, Mallllal, p.97; CREUS·,'ob. di., p. 124 Y ZAFFARONI, Mallllal, p. 187, entre otros. 68 Ya que "la aplicación de la ley penal y el sometimiento a lajurisdicc¡ónJocal en lodo el ámbito del territorio argentino, no éS, .. total' y absoluta, pues reconoce limitaciones fundadas 'e·n el derecho inlern~cional". Confr. FIERRO, Guillermo J., ob, cit., p. 28. ,;., 6!1 Es Jefe de Est~db, "la persona que representa y ejerce el poder polftico supremo de determinado Estado·'y.kicmprc con alTeglo a sus propias normas constitucionales, cualquie· ra qu~ sea el título que invistJ, el origen y fOima de adquisición del cargo, alcance de sus atribuciones y forma de desempenarlo". Con fr. FIERRÓ, üuillermo J:, La ley pellal y el derecho internaciollal, Depalma. Buenos Aires. 1977, p, 115. ' " 1U Autor, lIb, y Jug, cits.

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NoelCosla- .Enriq~le R. Bu!\eler

encuenlra destinado 7J, (embajadoT'·es. ministros, cónsules e~lranjeros. ~gent,es diplomfi':icosl personas que comp0nen la legación 72)._. . . . . .' Sujustificación se encp~ntra en la necesidaa de "preservar el respeto y la ,Ill 1I '.1.1 a consideración en~re los Estados; asegurando para. sus representantes di ploqtáticos. las máxim~,S garantías que, con arreglo a l~ práctica unifonl:.e de las nacior:leS, d·~be'reconocérsele para el más eficaz cumplimiento ce sus funciones" 73. Siil.embargo, las inmunidades diplomáticas pueden ~er renunciadas por el Estado acre,ditante, supuesto en el que, la . caus~ será competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJ.N.). Así lo establecen los arts. 116 y In C.N .. Pero el Estado eXlranjer~ también puede renunciar'este pfjvilegio para q'ue el cas~ sea juzg~do por los jueces nacipnales 74.. '.

4.2 . .Inmunidades :de fndole procesal Tampoco constituyen verdad.eras exc~pciones al imperio general de la ley penal con relación a las personas 75, sino obstáculos constitúCÍonales 'que han sido impuestos al iricio y desarrollo del proceso penaJ'~ contra un 'Iegisladór, miembro del Poc'.<!f Ejecutivoo del fodee Judicial (entre otros). Su objeti'W no es otro qne la protección del funcionamiento, independencia y jerarql~.fa de tale,s poderes frente '3 eventuales inje~encias judiciales infun· dadas; y no el beneficlo part::cular de su~ integrantes 77

Ambitos de validel. de la ley penal

215

p~ichos obstáculos consis'ten en:

cN.

4.2.1. Inmunidad de arresto: prevista por los arts. 69 y 94 de la 'Constitución de Córdoba, establece que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasla el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de ser sorpren"dido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dará cuenta a la Cámara respectiva . 4.2.2. Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra. 1.2.3. juicio político: lo contemplan los arts. 53, 59 Y 60 CN. y 119 de la Constitución cordobesa y consisle en el procedimiento previsto para destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus miniSlros y los inlegrantes de la Cort~ Suprema de Justicia, a Jin de someterlos a proceso judicia1 4.2.4, Jurado de Enjuiciamiellto de miembros del PoderJudicktl: .regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitución de Córdoba, con,iste en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimie.!1t0 a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nqción 'v de los demás funcionarios designados con acuerdo del Senado.

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5. Validez espacial de la ley penal

5.1. COlJcepto ob. y Il;Ig. j::its.. , . '. .' Fallos, 244:124. Confr. BOGGIANO, Aptonio, (:urso de derecho il/temaciol/al privado, Abcledo-Pellut¡ ~uenos Aires, 199J, p. 163. En contra: NUÑE~ Ricard9. C." ,,!anual, p. 97: 1) CS.;., J 7/3/87, Fallos: 31 O;~;67. Citado por FIERRO, Gu'illenno ~.; CódigoP!nal)' norm~s cOI:lpleme'.llar;as, p. 36. '. . , • H NUÑEZ, Ricardo c.. ob. y lug. c i t s . , . n "N~ :iOn casos de real abstención de la ley penal rc::.pecto de todos (, de algunos nct9S de ciertas p"!rsonas". Confr. NUÑEZ, ob. y lug. cits.·· . .' . 1(',E1 Código Procesal Penal de In pJ:ovincia de Córdoba (ley 81231.al re{erir'se a estas inmunidades en el Título 11. Sección 2-, las denomina "bbstácuios fundados en.pri'lilegios , constltucicnales", . . I ' . . 11 Expos'ición de M~tivos del e.p.p. Córdoba - Ley 3831 de la, "vn¡¡'d~z" de la ley penal (as( también, los 'proyecros de 1941 y 1951). . . 71 AUIOI:,

Bajo el [ítulo de validez espacial de la ley penal, se e~tt1diar:\ ,'-1 conjunlo de disposiciones legales dictadas por los Estados,.co" el objeto de determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyés penaks " Se trata de normas "seculldarias" o "integraqoras" del detecho pemd, .porqll~ no se refieren ;:t l~ p~te~tad estatal misma de castigar (ius plmie"(ii~' 79,

'1 Con fr. FIERRO, Guillermo E, C6digo Penal y flon1lfJS compleme~lIarias, p. \'5 79 Confr. NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de,derecho peflal, t.l, p. 157,

Maria Noel Costa- Enrique R.

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1~JT1bito~

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sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen so. Se dis¿ute su carácter nacional o internacional. Sin embargo, cualquiera "sea el punto de vista teórico que se sustente ert torno a la ubicación sistemática de esta porción del saber jurídico, su análisi. en una ob¡a de derecho penal, resulta insoslayable en virtud de la trascendencia y repercusión que. tie. nen este tipo de normas" 81. Desde la perspectiva aquí sustentada, salvo las disposiciones referidas al principio universal o cosmopolita -que luego se estudiarán en detallese lrala d.e normas de derecho inlerno (no internacional), porqu~ constituyen mdnifestaciones unilaterales de la soberanía de los Estados, que determinanla validez de sus propias leyes penales (con exclusión de las de otras naciones)'2 Sin perjuicio de ello, event\lalmente pueden operar coma norr.l~S de col iSión, al referir el derecho válido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro,Estad.o 8], circunstancia generalm.ente aducida para sostener el c~rácter internacional de sus normas 84. Dadas las dificultades que present~n las numerosas denominacio¡;es asignadas a esta temática, resulta útil distinguir entre las siguientes.expresiones: 5.1.1. Derecho penal interna~iollal:, e~ la denomi'naci6n q~e emplean para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal quienes se pronuncian por el carácter internacional de éstos. . ·Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno -ver s"pra- en esta categoría sólo consideraremos las presc~ipciones e,stableci-

tle validez Oc la ley penal

2t7

das IJar convenios celebrados entre dos o más Estados -sin que lleguen a c~onstituir la comunidad dé naciones o una parte importante de ella l porque .que en esos casos estaremos ante normas de ql~recho inte·rnaciona:. penalcon el objeto de unir esfuerzos y generar cooperación y asistencia e"tre las naciones, para la lucha contra la delincuencia. Tales serían, por ejemplo, las i disposiciones de los tratados de extradici.6n.·

5:1.2. Derecho intemacional penal: se emplea para denom:nar los llamados delicIa ¡/Iris ge1/tj¡~J/l (9 cielitos ~urra,lacionales). Es dcci~, nquc-' Has infracciones-que por afectar ada co.munidad de I)aciones en su·,:onjunto, han sido obje~~ de elaboración internacional a ,través de conver.ciones. Es decir, aquellas cuya validez ~spacial se rige por el principio wl~versal. 5.1.3. Derecho illtemacional público: se refiere a las infra~cioncs cometidas, no por un individuo sino por un Estado, y'que son sanc·.onadas por las diferentes organizaciones internacion"les (O.N.U., O.E.A., etc.). Es el caso de los crímenes coHlra la paz, por ejemplo 8:;. Finalmente, no puede dejar de señalarse, por fas implicancias q~e pue.de tener en esta material que las Naciones Unidas, a través del Esthtuto de . ~oma, ha dispuesto la creación de una Corte-P,~nal. Internacional, que juzgará !a responsabilidad penal internacional de los individuos respeCto de aquellos "crímenes más gra~les de trascendencia internacional", que de lesa humanidad', m:. Crímeclasifica como: 1. Genocidio; n. Crímenes . , , nes de guerra; y IV. Crimen de agresión " ..

5.2. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino . ~o

COllfr.. FIERRO, Guillermo F., op. cit., p. 16, Autor, ob, y 1ug. cils. • ' . u Confe FIERRO. Guillermo J., La ley péllal y el dere~ho illte~I·/a~iol1al, p.·S. Es la p03ici6n de 1<1 "mayor pan~ de los penalistas alemanes, como von Liszt, Be1ing yotros más \llOÚC1JIOS COmo Mezger, Welzel y Mouracli". Rl BACfOALUPO, Enrique, Principios de derecho pellol. Parte ge1leral. 5& ed. actualiz.ulÍ':'. Aleal: Madrid, 1998, p. 112. -.'1·1 En ese sentido, JESCHECK, ob. cit., p. 146, sostiene que "bien visto, no afectan,en . 9::. :·,.e: 'rigor ai ám.bito de aplicación del derecho penal maceridl propio, sino ni problema, prcvl,j ;l esa clIesuón. del aleanc·: del poder punitivo del Estado, cuya existencia puC'de manifestarse asimismo en la remis;6n a otro derecho. Sólo en segundo lugar el derecho penal i1~crl\Jcional t!S derecho de aplicación de derecho penal". En nuestro ámbito, considera que . :;e trala de derl':cho internacional: ZAFFARONI, Eugenio Ra~J, ob, cit. p. 113. !I

Se cuenta con diferentes criterios· para establecer el alcance esp·acial del derecho penal: a) Principio territorial.

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u Confr. FIERRO, Guillel:fllo J..

Ln ley pellal y el tltrecho:illlernacionol, pp. 33/43.

~¡¡ Con fr. Lilia R. y V; eJe HU~EÑAK, Corle Pellll·/lnternacional Permanente (Estatuto de Roma), partes r y 11, El Derecho; diario de jurisprudencia y doc[rínn, N° 9723, año XXXVIl, 3 t/3/99. . .

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b) Principio real o de defensa. e) Principio de personalidad (activa o pasiva) ... rl)'Pri.·lcipio unive'rsal.

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Ambitos de validez. de la ley penal

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A..unque estos punto3.de, vista suelen ¡;:ombinarse para posibilitar una luch., eficaz cO;ltra el delito ", siempre hay .alguno de 'ellos que predomina; En 11 JéSlrO derecho positivJ vigehte, como_en la mayoría de los ordenamientos com!Jaradós, la regla es la territorialidad de la ley penal argentina 88, Frente a cHa, las demás pautas, sólo actúan como excepciones que buscan salvar Las falencias que podrían derivarse de Su consideración aislada 89, 5.2.1'. Pril'lcipio lerritor¡{ll 'Según este critcri9~ es válidl1 la ley penal del lugar don.de' se' comele el delit/)o No interesa dónde deba producir sus e(ectos, ni la nacionalidad de su autor.o elel suje~o pasiv'J. Su origen moderno; se encuentra:en las ideas ,¡iber:lles de la Revolución Francesé''':X¡ y como henÍos dicho; constitllye la coI.un:na vertebral en nuestro sistema positivo vigente 91."E1 fundamento' de 'este :Jostulado descansa en' qué, siendo lá potestad estatal de castigatuna 'jndiscutible'rnal]ifestació:,l de la sf?beranía' de un 'Estado, también. .lo'es su imperio dentro delterritcrio que conforma esa unidad política". En efecto, sería' nadmisible "que ur Estado se desentendiera' de la repreSión de he' chos crirni"nales'ocu~rjdo:¡ dentro de su jurisdicción tenitorial y ellos quedaran irt'punes o sujetos al ~'uzgam~ento por parte de' un E~tado extranje'ro" 93. El pr,i1.zcipio de ttúritorialidad, se encllenú-a receptado: como regla bási((~: de nuestro "Ordenamiento posit'tvo vigehte, en el arto 10 CP., que prescribe la validez de ley pehal argentilla, parfl los delitos "co.metidos ... en el territorio dé la N,lciqn Argelltilla o en los lugares someticfos, a su jurjS,r~ciÓll.". Ta~;,bién ¡Uf sido' reconocido por nuestro "país en el Trata~ do de Derecho Penal lnlemacional de MOlllevideo de 1889.

FIERRO, Guillermo J" Código Penal y IIwmas complementaria.f, p. i2. ~3 Confr. FIERRO. Guillermo J" La lev pella! y el derecho i/l/ernaciollal, p. 64. a>, Confr. SOLER. Seb~Sfián. ab, cit .. t. 1, p. 207, ". ' 9Q LUZON PEÑA. Diego Manuel, Curso de derecho penal. Púrle geueml, l. 1, p. 202. '111 Canfr. FIEI{RO, Guillermo J., La fey pellal 'Y derecho illfernaciónai, p. 65: . 91 LUZON PEÑA, ob. cit.,·p: 202. ; ." 9.1 Canfr, FJERRO. Guillel:mo J., Código Pellal y nonllD.f complemen"~rias. p. 23:

219

Para poder comprender acabadamente su alcan~e. será me-n,ester un análisis particularizado sobre el contenido de la e~presióri "territorio" y ele lo que debe entendcl'se por lugar de Gomisión de un delito, Ello es así. toua vez qucJla legislación' vi&ente ad.opta,un concepto jurídico de "territorio", comprensivo tanto del territorio argentino propiamente dicho -o t~ITitorio físico-, como de los lugares sometidos a lajurisdicción nacional 94 •

.5.2.1.1, El territorio argelllino propiamente dicho comprende: a) La superficie de fierra ubicada entre los· Jímites establecidos con los países colinda,ntes 95. b) Las aguas illteriores de la República. Es decir,las situadas en el interior de las líneas de base del art. 1° de la ley 23.968 (art. 2° de ésta). e) El mar territorial, conformado por las' aguas ubicadas entre las citadas líneas de' base y las Í2 millas marinas, entendi~ndo por ~illa mari~a. la milla náutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros (art. 7° ley 23.968). En este ámbito, el Estado argentino goza de plena soberanía.. con excepción 4el "paso inocente" d~ n;~víos ext"ranjeros, en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho jntcrn'l:cional y las Ieyes'y reglamentos q~e eI Estado A-rgenti.no dicte en ~u Cf)~?,li ción de ribereño (art. 3' ley 23.968). , d) La zona comigua argentina: consiste en el espacio marítimo Sítll~·.'1 do desde las 12 millas marinas -donde finaliza el mar lerritorial- hasta td, 2"· millas marinas de distancia a partir de las líneas de base. E.n.este o":lbi!.p, ~.,... Nación' ejerce "todos sus poderes"fiscales y jurisdiccional,es, prev(,jti\'ú~ ~ represivos. en materia impositi~a, aduanera, sa~itaria~ ?~~bi":'':': .., inmigratoria, sin'perjuicio de las ~xenciones parciales o totales que !ega:tnente se' determinen" (art. 4' según el decr. ky 26Z3i91). ' e) La zona ecorlómi.ca exclusiva. Se trata de las aguas com~~el1rF .. . d~s entre las 24 millas marinas -donde finaliza la zona contigua nrgen~i.'la- y

9-1 En contra, DE LA RUA. Jorge, Código Pellalllrgenti"o. Parte g~lIera.1. 2" ce!., p. 8, p:lra '. . Quien los lugares somelidos a la jurisdicción del Eslado están fuera del concep!o de ler.::<.c ...I? . 9,5 Conrr. NUÑEZ, Ricardo C., Mallual, p. 82. '

,,220

María Noel Costa-

EnriC)u~

R. Butelcr

Ari-jbilOS d~ validez de l~ ley penal

};:LS 200 l~:üllas marinas de distancia 'J6. E,n este sector marí~imo. al igual que cnla zona contigua, la Nación ejerce "todos SllS poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y repres'ivos, en materia iinposjtiva", aduanera, sanita,fia, 'cambiaria e inmigratoria, sin .peljuicio de las cxcnc,iones 'parciales o totales que legalmente se determinen" (art. 50 decr, ley 2623/91), Las disposiciones nacionales relativas a la,conservación de los recursos, también se aplican más allá de las doscient,as millas marinas, cuando se trate de especies de carácter migratorio o que sean parte de, la cadena

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tr6fica.cl c las esp,ccies de la zona económica exc'lllsiva ue'gentina. f) El subsuelo del territorio, Se [rata del espacio comprendido de~ bajo ge la capa de tier~a 91. g) La plataforma continel1ta!, Abarca 'tanto el l~cho como el s'~lbstlelo de lilS áreas submarinas que se extienden desd,e e'l f~n de la superficie de tierra. hasta el borde extedor del margen continental; o hasta las 200 'millas 'n;arinas a contar desde 'las líneas de base estab'lecidas,' por el art.1 o ley 23.968 ", , , h)EI espacio aéreo, Conformado por el ámbito sit~ado entre el territorio nacional y el espacio exterior, que comienza entre los 100 y 110 kil6ni~tros de altura 99. No debe confundirse el espacio 'con el aire que puedán contener esos lugar~s lOO, Sin embargo, cuando los hechos a~óntecen en una aeronave privada extranjera, el Código Aeronáutico arg~ntino (ley 17,285) restrl~gela aplicación de la ley penal nacional,a cuando: - EI'primer aterrizaje po~terior al delito se hubiera r~:ilizado en nuestro país y no haya ~n pedido de extradiciÓn, , ' iíirrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales, - Se infrinjan leyes o'reglamentos de circulación aérea, - Sé Comprometan la seguridad o el orden públiCo, ' , , - Se ,afecte el interés del Estado o de personas dorrüciliadas en él 101,

-Se

96 NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cits. 91 Dicciol/ario de la Real Academia Espmiola. 21" ed., Espnsa Calpe, Madrid, 1992. 95 Confr, NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cilS. . . ~ Can fr. SOLER, Sebastián, ob. cil., t. 1, p. 204. roo Confr. FIERRO, GuiJlermo J., La ley penal y' el derecho internacional, p. 81. ror Confr. NUÑEZ, Ricardo C, ManLlal, 82'

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221

5.'2.1.2. Lugares sometidos a la jurisdicción' de la Nación Argentina Son lugares sometidos a la jurisdicción de la ~ación A~.gent·.lla aquéllos que se encuentran .amp.arados p'or el pabellóI,1 nacional, aUf. estando . fuera del territorio propiamente dicho 102. Pueden enumerarse los siguientes: , . .. a) Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero ..Bn efecto, no constituyen parle del te'rritorío arge.ntino propiamente dicho 1,03, sir.o lIIr~Li. gar sometido a la jurisdicción nacional. El fundamento de la aplicación de, nuestra ley penal ;:¡ los hechos allí cometido:;" radica en "la nec(;!;illad de resguardo de la [unción diplomática y, pa~ticlllarment~ ... la indep~n~encja . de dicha funCión fr~nte a los estados extranjeros" 104. b) 'Los territorios enemigos oCllpados por tropas argel\tinas· eH tiempo de gllerra (arts, 111 y 112 C.1,M,), En los casos 'de territorios de Estados amigos o neutrales, habrá que estarse a lo dispuesto por las con~ venciones internacionales respectivas IOj. . c) Las J1~IVeS y Q'erOIlQves plíblicas arg~nfinas' que se encuentren en territorió'extranjero (art. 37, 1~ disposición C. Aeronáutico). En eSe. sentido, el carácter públ.ico de un~ nave o ae~Ónave no 'depende ,de su pert~nencia a UIl Estado, sino de su af~ctación ·al servicio ~le .·UII poder 'plíblico de 'éste' 106. . d)i Las llaves privadas argentinas qtie s'e encuentren en aguas o . atmósferas libres o neutras. O las que estén. en el extranjero, en tanto' la . i~fracción sólo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave (arts. 2°; 8° y 10 Tratado de Montevideo) J01, ' • e) Las aeronaves privadas argentinQs en: territori,O extraJJ}ero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionádo un interés legítimo del ESlado argentino, de personas domiciliadas en él, o' se,

Colifr. NUÑEZ, Ricardo C.• Tratado de'derecho pellal, l: 1, p. 1,68, Corno se so'ste;lfa;lIltiguamente. . . tll-I NUÑEZ"Ri~ardo Los disposiciolles gel/erales del Código PeT/al, p, 14 (citando a Jiménez de Asl1a{~; 1o, Confr. NUÑEZ; Ricardo e., Tratado, t. J. p. 170. _. 1U6 Confr. NUÑEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 83. rOl AUlor, ob. y lug. cits. IUl

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hubiese realizado en el país el primer atelTizaje posterior al delito (arL 199 Aeronáutico)

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5.2.1.3. Lugar de comisión del delitoJloClfS de/¡eti commi~'si) . Delitos a distancia y d~li(os de trállsito . Es frecuente que. el supuesto de h~cho de la,l1onna penal secundaria, se integre tanto con un comportamiento, como con un resultado material consLlHlfHivo ·(v,gr. en U'l delito' de"homicidio, ~I comportamiento s~rá la conductlletal desplegada y"' resultado material,la muene de su destinatario). Est'! restl~tfldo material no debe.confundirse c;on el resultado juríd.ico o efecto de un delito, que consiste en el peligro o daño sufrido por el bien ~ jurídico que se intenta proteger a través de la respectiva figura penaL Mientnis este último concurre eJl todo ilícito penal -principio d,e lesividad- la necesidgd de un re,sultado rnateria~ consumativo, depende,de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo (} no concl~rrir.. '. . , No se presentan In ayo res incO!lvenientes cuando el comportamiento .Y el 're~l\ltad~ mateda.l -en qq"uellos delitos qu y 10 exig~n-,ocurre en un misl1lo I·Jgar:.Sin embargo, en ocasiones el c¿mportarl1i~nto y el.resultadq , &contecen e~ territorios estatales distintos, conformeUldo los lJamados delitos e distancia, v.gr. el iisparo efectuado desde un lado de la froºte: m, que z.lcanzn·a la.víctim,) que se encuentra en el otro país y :viceversa; o, en los delitos ecológico! ·no previstos en nuestro país- ",~ando losvertid9s, e.rnisjon~s. o actos contaminantes, ,que realizados ,desde \.111 país. o , desde a~ uas jnternacionale~, acaban por ~legar y,afecta~ el. t.erritorio, CQS'tas, .frQS, etcétera, de otro pís 1("'.. '"',,., " ' ,,', Para determinar si en estos ,casos, a los fines de la, ley penal aplicable interes,a i!l comportamiento o el del resultado deliciivo, la doctrina ha elaborado tres teorías principales: la teoría dela acción, la teoría del resultado y la teoría mix.ta o de la ubicuidad.' . Para la teoría de la acción el delito se comete en el telTitorio en el que se desarroJla el comporte,miento delictivo, siendo irrelevante el lugar en' el que Se produce el resultado. A sus partidarios sólo les inteiesa el lugar de

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223

Ambitos de validez de la ley penRI

AlItot", ob. y lug. cits. CO'lfr. BACIGALUPO, Enrique, Principio.s de derecho p~lfal, p. 210.

actuación de la volu!1tad del sujeto activo, porque entienden que los criterios que acuden al resultado consumativo no brindim respuestas a los delitos tentado,\) y a los que~carecen de un resultado conmutativo (delitos de simple . actividad). Además destacan los inconvenientes que se presentan en ciertos n~~ultados delicti\los para d6terrninar su lugar de produc~ión "0. La teoría del resllltado, en.camb.io, sólo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material' del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento, Sus sostenedores apuntan a que el hombre recién ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan' según las leyes de causalidad, han alcanzado su meta produciendo el re. sultado, m,nterial "' . Asim'ismo, señalan que resulta absurdo,que el.Estad.o que ve perturbado su orden jurídico a causa del delito, sea privado de su derecho al castigo pe;,ál 11'. . En tercer lugar, en~ontramos la teoría mixta o de la llbicuidad que es la adoptada' por el ordenamiento argentino \IJ y que' por: su criterio ecléctico, brinda respuestas a todos estos planteas, aventanqo toda posibilidad de impltn~dad que pU9iera resultar de un conflicto etc comp~tencjas II~ . SU acierto radica en advertir que' tanto el comportamiento como el res~llta~ do del delito -cuando la figura lo exige- integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello~ 3')"b05 tienen la misma relevancia jurídica y resultan ~,uficientes para determinl.lf la ley penal aplicabl~, Por 1-0 tanto, es i,ndiferent.e s'i en nuestro país J;e rI.r·~~ rrolló el comportamiento o el resultado material, porque en arr.bos casc . . . será aplicable la ley penal argentina. Su recepción suele argumentarse ate~-' diendo a la expresión "efectos" del citado ait. 10 c.p" por entenderse n~e ,

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•

Autor y ob. cits., p. 114. Se trata de la posición de Von LisZI, que difícilmente podría superar las c":'in:' r"': se le hacen desde la contrari.a, Confr. BACIGALUPO, ob. cit., p. I t5. m Autor, ob. y lug, cits. 11.\ Este criterio mixlQ o de la ubicuidad es el punto c'e vi!oita predominante en mall"r~ '!e connictos internacionales (e.SJ .N" caUSRS "Brunello" (Fallos 275:361); "Villarre<ll" (Fallos, 295:693), "Balenzaurán y otros" (Fallos 302:515), "Fernández y Ferná.nd~z" (Pa'~lós 306: 120), 'íorregiani" (Fallos 307: I 029). C.onff. FIERRO, GlLiI1er~o"j., r:;ódigo ~e.'1r¡1 )' 110

111

tlormaf complememarias,. p. 27. 114'

Confr. FIERRO, Guillermo J., La ley penal y efderecho internacional, R. ~~9.

María Noel Costa- Enrique lt Buteler

Ambitos de vi.llidez de la ley penal

¿sta l además de receptar el principio real o de defensa, importa la adopción del criterio de ubicuidad elleJ de territorialidad (aunque estimamos que el término sólo puede referirse a uno de tales extremos) Jlj,. . Otra cuestión que ha generado dificultades, es la de los de/itas de tránsito, es decir, aquéllos en los que el proceso ejecutivo recorre más de un"jurisdicción (para que ello sea posible, debe tratarse de delitos permanen, tes, l¡nicos en los que tod,os los momentos son igualmente consumativos) 116. Sería el caso de un secuestro en el que la víctima'es trasladada p~r distintas jurisdicciones.l~rente a·lo dicho, consideramos que si una parte del estado cOI~sumati\'o se concretó en nuestro país, resultara aplicable la ley penal '" ",rgentin" en virtud del principio de territorialidad. J.¿.L. Principio ret!l, de defensa o de protección del Estado

117

?ropono la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos ~.~cl extranjero, cuando éstos deban afectar bienes jurídicos .cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad Como tal. Al.lq~e en nuestro país constituye el segundo criterio de valide~ dela ley.

penal del espacio en importancia, sólo opera en forma s~bsidjaria frente a la regla de su territ<?rialidad 118. . . Su justificación estriba en la obligación que. tiene todo Estado ·de defel.?er integridad, a través de la protección de ~os bienes que. constituyen los pilares de toda sociedad organizada, como sucede con sus i~stitllciones fundamentales. la salud pública. o s·u estructura política, económica; financiera cultural. Se considera que frente a la importancia de esos bienes para su soberanía, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el p~opio tenito~io o en el extranjero 119. Incluso hay autores como LUIS C. CABRAL, que siguiendo a BIND1NG, sostienen que como la finalidad esencial del dtlrecho penal es la de defender'bienesjurídicos; debe ser

225

el principio real y no el de tenitoriltlidad, el c;iterio científi&o determinante para ]a validez espacial del ius puniendi .nacional 120. . Este principio encllentra recepción en el art. 1~ incs. r (2° supjesto) 111, y 2 del C.P., que establece la validez de la ley penal argentina para los delitos "cuyos efec!Os deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción" (art. 1°, inc. 1, 2~ supuesto, . c.P.) y para los '.'cometidos en el extranjero poi agentes o empleados de autoridades a,gentinas en desempeño de su cargo" (art. 1°. ·inc. 2 c.P.). Sin embnrgo, resulta poco afortunada Ir, técnica legislativa ,mpleada . en la fórmula del art. 10. inc. 1, 2° supuesto, c.P., porque la. e.xpresión "efectos" adolece de extrema de vaguedad y exige importantes esfuer, zos dogmáticos' para ser precisada m, Incluso nos obligará a efectuar una 'serie aclaraciones. En primer lugar, no deben confundirse los efectos de un delito con.su r~sultado material consumativo, como se ha visto a.I..tratar los {klitos a "distancia!!, Este último se ,conlorma con la alteració~ que el comporta. miento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior Cll'l1do así lo exige la figura legal. y su pr¿ducción en el país hace aplicable la ley penal nacional por el principio de territorialidad y no por el re~l o .de defensa. Los efectos de un delito ("resultado ju·rídieo"). en cambio. consisten en el menoscabo 6 la puesta en peligro del bienjurídico qlif, e( leghlador ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva:' v.gr.: ek el delito de alteración de moneda de curso legal (art. 283 C.P.), el resultado material consistirá en la modificación sufrida por el circulante auténtico: mientras que su efecto o resultado jurídico, estará conformado por la COn'·secuente afectación produeida a la fe pública. Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justifica> la·validez de . la ley penal argentina frente a un delitO cometido en· e\ átránjerii,De otro.. modo, podríamos llevar su aplicación a ext¡'e~os e.xorbitantes :2\ . con.f~in- .. .:."

Con fr. r=IERRQ, GlIi'llermo 1., ob. cit., p. 19. El primer supuesto se refiere al principio de territorialidad. . Jll SOLER se'~unUl a las numerosas críticas que se le han formulado 'y 'propone su modificación en el proyecto de 1960, ob. cit., ·r.,I. p. ,209. " . Il~ BQGGIANO, Antonio, ob . eir., p. 808: "baste tan's'~lo pensar que el.hurtq de una billetera si.lfrido por un argenrino en París, sería título suficiente p¡1ra reClamar eljllzgamiento . del autor". Confr. FIERRO, Guillermo J., ab. cit, p, 30; 110

III

'Autor y ob. cits., p. t'l l. Confr. autor y ob cits., p. 103. 117 Esm última es la denominación empleada por JESeHEcE(, Hans-Heinrich, ob. cit., p..152. 118 Con fr. FIERRO, Guillermo J., Código Penal y Ilormas complementarias, p. 29. Ir~ ~onfr. autor y ob. ejts., p. 30. 111

116

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Mada'Noel Costa· Enrique R. Duleler

226 ,.

Ambitos de validez de la ley penal

diéndolo con el.principio de person?lidad pa,siV3. q~e Iu~go se. verá en detalle 124, Debe trata~se de'un delito que proteja un .bienjuríd!cO 9~, naturaleza, pública In de tal entidad, qu;~ su menos~abo reperc'u.ta enJ~ integridad del Estado "ugentino,J26, como ~ucede cuando se atenta contra Hla seguridad de la Nación, los pacieres púh'.icos y el orden constitucioilal, el patrimonio"el crédito:l la fe 911blica de la Nación, las provincias o municipios""'. Por ·otrapárte, el principio real o de defensa ·también se aplica ,r los delitos pi'evistos por el ·art. 10 inc.2 C.P., es decir, "los cometidos en el extranjero por agentes 6 empicados de autoridades argentinas en desempeñu de Su cargo", aU11 cualluo no se.trate de delitos "peculiares a los funcionarios públicos", como la usurpación de autoridad u otros de aquéllos que sólo pqcden ser cometiqos'pór funcionarios públicos 128. En estos casos,la . afectación al interés nacional que justifica la aplicación de la ley penal ar.gentina frerite a delitos cometidos en el extranjero, radica en el carácter . oficial de la función cumplida o transgredida '29: ./

~.2.3.

efectos el ilícito, rii la nacionalidad del sujeto pasivo. El oIigen de ~~te'prindpio se encuentra en las' fuentes romanas, habiendo sido, hasta antes de]a Revolución Francesa, la principal regla de validez espacial de la ley penal'''. La idea subyacentes es que ley penal del país debe seguir "al súbdito, donde \ quiera que éste vaya" 132., como consecuencia de .Ias implicanci.as que· se asignan arvínculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado (res publica imerest habeFe bonos,stlbditos, BARTOLO) 133. Como variante de este criterio, la legislación comparada suele receptar el principio del domicilio, que"se diferencia porque se toma en cuenta el lugar domicilio en vez de la nacionalidad del autor "'. . . Es cierlo que el principio de la personalidad activ~ nO,rige en forma directa en el derecho penal argentino. Pero indirectamente encue.ntra acogida a través del art; 12 de.la ley de extradición (24'.767j, que aútor\~a al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales y según la leyargentina,aunque,sólo cuando no exista un tratado intec",cional que obligue a entregarlo." ·Pero aun así, se tr~ta de una, dispqs:i,c~ón que ha.recib~do numerosas c(íticas. En ese sentido, se señala que ·'no s610 'afecta el 'sistema de solidaridad entre las nacion~s si,no que, en de.finl~ivf\, conduce a una desvinculación dei delito y su·enjuicia~iento. y ~ una}úris. dicción ~xorbitante y déb'il que, al negar la entrega del naci!mal, totoa difi· cultosa la investigaci,ón 'de un hecho cometido en' el extranjer,o"'co rl ";":';;.'!'.'do la nacionalidad ':en un injustificable foro de refugio" "' .

Prillcipio de p,erso/líllidad D lI(lcionalidad

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5.2.3:1. Pril'r;ipio personai o de ti! per~t;}flal!~aJ{j a(:,~l.v~ Po:r:ula como criterio de validez]a IIacionalit(f!d del sl:ljeto activo del "N J le .inlPoáa el luga de comisióil.O el CJu~ debe prodúcir sU,S ' delito. .-' ' ": '.

tl~,Conrr. FIERRO, Guillermo!-~ ob. cit., p. 2 1 . . . , . '" m L1e~ar SUS álcances n bienesjurfdicos par{ic~lares. importuria: ademós"de c?nf~ndir~ , 10"con"eI rri'n~ipi~ de la pe~soníllidad pasiva, mi gra'~e error ya que"introduciría "umi contradic<:ión dentro de la an'nOl:fl que debe' prevalecer en la coexistencia de múltiples sistemas [\uónoJT)0s, creando urya ,zona de continuos'conflictos con al aplictl<;i6n normal reconocida del principio terri~orial por parte de los Estados ex.tranjeros y viceversa". Confr. FIERRO, (iuillermel J., La ley pelwl y; el derecho internacional, p. 137. 116,Corfr. SOLER, Sebnstián, ob.- cil., t. 1, pp. 207/9:' 111 Asf 10 especifica la fórmula de! Proyecto-de Reforma de 1960. Confr. autor y ob. cit., t. 1, p. '209" . , 118 NUÑEZ. Ricardo c., Las disposiciones' gellerales.del Códico Penal, p. 22. 129 . 'y no al carácter oficinl del,~mpleíldo~, Confr: SOLER. Sebastián, ob. cit., t. 1, p. 211. no' Se tratn de un principio que'· I:omo secuela filosófica del idealismo kantiano, dominó . en Alemania hasta el segundo terdo del siglo pasado. C;onfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis, ob. cit., t. 1.1, p. 759; JESCHECK, Hans-Heinrich, ob, cit,; p. 152,') , .

- 227

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5:2.3.2. Principio de la personalidad pasiva o de prolec r '¡'" individual 116 Sostiene el imperio de la lCy penal dé! Estado frente a los deEtos cometidos contra sus nacionales, aun en el'extranjero:'Resulta irrelevaJ"lte e.l .lugar de comisión o en el.que d~ba producir sus efectos el delito, O la nacionalidad del suje'to activo. Se trala de un c,riterio que no ha sjdoTec'-ptad0

, LUZON PEÑA, Diego Manuel, oh. cit" p, 206. "1 Confr. FIERRO, Guillermo J., Código Penai y normas complemell(aria,~, p. 3!. m Con fr. NUÑEZ, Ricardo c., Manual, p. 85 . I~~ Confr. JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., p. 152 . m ConCr. BOGGIANO, Antonio, ob. cil., p. 809. 1~6 Esta última, denominación empleada por JESCHECK, ob. dt" p. 152.'

131

María Nocl Costa· Enrique R. ButeJer

por Iiuestro derecho positivo vigente lJ7 y que, en aquellas legislaciones.en las ptieda tener algún grado de aceptación, no debe hacerse valer cuando el hecho sea impune según el derecho del lugar de comisión del delito. De·otro moclo, stl aplicación terminaría por violar. el principio de "prohibición de abuso" del derecho internacional (requisito de la idenlidad de la norma), al intederirse en la órbita de otro Estado"'. .

5.2.4. Pril¡cipio universal (o dejllsticia universal. mwulial o cosmopolita) Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los caso~ 1", sir. ¡mpo'flar el lugar de .comisión b en el que deba producir sus efectos el delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo'. Se trata·de un principio que, debido a la coexistencia de las distintas soberanías, resultaprádiCa y cieiWficamente insostenible como regla general 1". ror ese mismo nloiivo, sb imperio requiere de un acuerdo previo entre las tlifetlentes n'acianes para (ILlle nio se traduz~a en intervenciones jurídicamente infundadas de l,ln"Estado .sobre las cuestiones: interiores de otró 141, . ' .,' . \ En consecuencia, ~ólo rige para ·Ios llamados delitos c~ntia el derecho dá ·g¿ntes (deliCia iuris gelllium), es decir, aquéll~selaborado~ a.tra~és,de cqn~~ncion.es internacior:tales, con el objeto de proteger b'ie'nes jhrí9icos supnúÚlcionales 141, Su fundan)ento descansa en el p~il1cip.io de solida'~idad intenladonal, que 3ut9riza la persec~ción mundial de aquellos d~litos que . \.31 nt?n contra los intereses jurídicos comunes a la~ naéi~nes tivili~ada.s 14]. , , .Hay quienes argúmentan que la regla 'de la solidaridad persecutoria inter.nacional y, por lo tanto, el principio universal, también resulian aplicable:s a delitós que no afectan pienes jurídicos supranaciona1es, cú~ndo p~r la (inalidad perseguida o por su forma de ejecución, demuesuan I~ peligl'o-

',.11 Conre. NUÑEz'. Ricardo C" MalluaC87. 11f

JESCHECK. Hnns~Heinfjch. ab. cit., p. 153.

m Con fr. NUÑEZ, Ricardo

e., ab. cit, p, 86.

I~., Así lo en'rendían Van Liszll Schmidt, citados por JESCHECK, Hans-Heinrich, ob.

cit., p. 153, .' 14.'

14~

. : BACIGALUPO, Enrique~ ab. cir ... p. 119. FIERRO, Guillermo J., Código Penal y normas complementarias, p. 31.

UJConfr."JESCH~CK, Hans·Heillrich, ob ..

y Jug. cits.

229 .

Ambitos de validez de ¡la ley penal

sidad de sus autores para la generalidad de los estados civilizado:; 144. P.a~a este criterio con el anterior,. se s~ñala.que aun tratándose de do~ cúnc;epcio-· nes distintas del derecho penal; ambas -resuaan válidas porque mientras ·~'una protege bienes juríd·icos amenazando con la sanCión pt:!nal'~, "otra .los protege sancionando a los autores peligrosos" 14.5. Por último, debe destacarse que a pesar de .Ia escasa cqnsideracion inicial de este principio·-se aducía, CÓ'ltre otras cosas. l~ utópico .que resulta~a un verdadero derccl;o penal inte~nacional 146. su importancia se ha incrcmcnt<lOO sensiblemente como consecuencia del gradual ílumcnto del catálogo de infracciones internacioiwles que lo comprenden 147. Se trata· del resultado del fenómeno de "globalizació'l", que "caracterizado por la interdependencia·en los campos social, político, ec~nómico,cultural y jurídico, y por la facilidad y celeridab de los rnedios ~e tianspqrte de' p~rsonas y bienes, al igual qtle de las comunicaciones de imagen,.soniqp •. informaciones y datos", ha llevado "a la internacionalización de ciertos bienes ¡ptelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del con·cepto de soberanía, y a· la concreción de Una vasta trfl·ma (.le conven.ios y tratados bilaterales y multipartitos de asistencia judicial y de a~xil'\o.elúre los distintos países para el pronto·y adecmido juzgamient9 y sanción de los delitos que corresponden a su respectivas jurisdicciqne~" ~48: El principio universal encuentra acogida en el art. 11.8 (ex,102) .de . nuestra Constitución Nacion,}I, que hace alusión a "delitos come.Lidos fue- . ra de los límites de la nación contra el derecho de gentes", f"cullando al Congreso de la Nación para dictar una ley especial que establezca el lugar er¡ que haya de seguirse juicio a los mismos. No.obstante, la falla de enunciación expresa por parte de ]a ley, argentina ob.lÍga.a su ".inaividuali.zación a través del examen de los insttunic·ntés internacio·nales .. . , . ... celebra-· .

144 Posici6n de ObJer, Ituernacionale.\' Strafr~ch", ~itado por. BACIGALUPO, Enrique, ab. cit., p. 118. . H~ Confr. BACIGAL.UPO, ab. y, lug. cits.· H6 Con fr. JIMl:;NEZ DE ASUA, Luis, op. cit., 1'. 11, p. 775. .... . . 47 1 Confr. FJERi(Q, Guillermo 1., Código Penal y Hormas comp(en./e'}lqrias!. p. 31. 148 Con fr. LASCANO (h), Carlos Julio, "La cooperación penal il)ternac!onal. La extra· dici6n (análisis ue la ley nacional 24.767)", Semanario Jurídico, Comercio y Ju~ticia, t. 79· 1998·8, pp. 225/34. .

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.. ~ '~;.

.Ambitos

María Noel Costa·-Enrique R. nutele~

230

,_dos por la Rep.ública '49; A partir de allí, se sostiene queconstituyell delitos cOllri-a el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez U1~iversal de la ley penal: el tráfico de drogas, el c0l11etcio de esclavos; la trata de jlrinc,as. el comerc~o con pubJicaciones pornográficas, "la lucha elJOtra la falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la Iúcha contra.1a piratería aérea,' la toma de rehenes, la. t.ortura, el tráfico . internacional de menores y' el terrorismo 1.10,

5.2.5. Derecho pellal por representaci6n No se trala de un postulado relativo al ámbito espa,ial de validez de la ley pe-naJ, sino de un criterio en virtltd del cual, cuando por aigún motivo no se puede extraditar al acusado de un delito"'; el tribunal en cuyo poder se erlcuentn podrá juzgarlo aplicando la ley de su país ~n 'representación de la' del Esta, O requirente "2, AlI:Jque este instituto encuentra fundamento en el principie de solidaridad interestatal, el respeto a las soberanías nacionales : impon~ que ~u práctica se rf;duzca a los casos de protecCión de los bienés , jurídjcos más importantes 15J. Nuestro derecho positi-¡o lo recepta'en elart..l:2 de'la ley de extradición (2 l -,767), que' regula el supuesto de opción del nacional ~ ser juzgado p()r la ley argentina por hechos cOIll~tidos en e¡ extranjero, cuando no exista . t~atado \nternacional que ob';ig1,le a lo contrarió. En estos casos,' la vaÚdez .'de la ley penal argeliÚna sóh:J'se explica en Cuanto represénta'a la extranjera que rige en el lugar de cOI:1isión del hecho p'unible.' ','" "

5~2,6,

Aplicación de la ,ley extrcmjera y

reconocimie~to' de,' '

sentencÍ1s penales extrafJjeras ..

d.~ vali~c=z ~e

la ley penal

23t

ley de extradición (N" 24,767, art, 11 inc" a), exige como, requisito pora

qt.orgar una 'extradici6~ pasiva,.que el tribunal argentino a.nalice la subsis-' tenda de la acción pen:al pde la pena prevista para e.I delito, segú.n his leyes del Estado extranjero solicitante,''', Por su parte, el art. 50, C.P., establece que, a los fines d~ la reincidencia, se debe tener en cuenta la 'condena cumplida en ,el extranjero 1~6. . '. .

5.3. Lugar de cOllli~ión del delito: teorfas el! el derecho G/'gentil/n. La cuestión en los delitos .a distanc;ia y de tránsito

Constituye una ~uestión que no será tratada aquí, por haber sido abordada al tratar el principio de territorialidad (punto 5,2, L).

5.4. La extradición

5,4.1. CO.J.lcepto Se trata del "acto por el cual un Estado entrega un individuo Estado que'lo reclama, a objeto de someterlo

a~n-juieio

otro

él

penal o a la

ejecución de una pena ... conforme a nonmis preexistentes de valitiez,.in. terna o internacional" 157. Aunque por su naturaleza proces~l interntlc.iona! no pertenece a nuéstra rama jurídica (sino al derech.o interrl~ciQ.nnl . privado), haremos un br~v'e desarrollo de este instituto, 'l\tendiendo a que sus fundamentos se askiltan en las pautas de cooperación internacional , en materia penal ISil ~ qucJradicionalmente han sido. abordad::l.s 'lt.\rp.~.-¡r y.

En :iertos casos; el ES·.ado ~rgeriti~10 :e'conóce ios efectos de regl~s . jurídicas Osentencias penales extranjeras, sin que ello, de ninguna manera,

validez espacial de la ley penal.

,implique el imperio de leyes foráneas en nuestro 'país 1>,. En ese sentido, la

el procedimiento previsto para pósibilitar la entrega al fstado Nacional; de IIn

1~9Confr.

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 116. IjO Confr. FIERRO, Guillermo J., Código Pellol y ~orl1las 'complemelUarias, p. 3 L m BACIGAI::;UPO, Enrique, ab. cit., p. 119. '. .' m Confr. CREUS, Carlos, ob. y Jug. ·cits. ' . UJ aACIGA~UPO, Enrique, ob. cit. •. p. .120. 1}4 Con fr. NUÑEZ," Ricardo c., Mnnúal, p. 89.

.Hay dos clases·de

extrad~Ci6n.

' ,

La extradición activa que, consiste en

'-,

aut~~, ob. y 1ug. dlS. Confr. autor, ob: y lug. cits, Ul Conrr. LASCANO (h), Carlos Julio. ob. cit., p. 22S:"quien conslrllye este cpnceplo n partir del elaborado, por Sebaslián Soler, agregándole la nola de "juridicidad ", que're:;cflln Quintanó Ripollés (por ello alude a normas preexistenles). ". LASCANO (h), Cartas Julio, ob. cil., pp_ 228,y 229,' In Confr. 1~6

María Nocl COs.a- Enrique R. BUleler d~lincutnte que se encuentra.en un

país extranjero. Y la extradición pasiva que regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se en<;.:uentra en el Estado nacional. : . ·En nuestro país, la primera fuente legal relativa a la· extradición está constituida por los tratados intemacionales. Sólo en seguhdo lugar y en forma subsidiaria de aquéllos, rige la ley de.extradici6~ 24.767 ,,'.

5.4.2. Condiciones respecto al delito, al delinclle~te, a la punilJilidad, al proceso y 1I la L:ollveniellcia políf(ca en la ley 24.767 La ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradi:. ción pasiva (entrega del delincuente de Ol¡estro país a up Estado extranjero): 5.4.2.1. Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el" derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de extra.dición (principio de legalidad o nl/Ila Iraditio sine íege) '60 Asimismo, debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos bstados (principio de "doblc incriminac.i6n" o de "identidad de la norma") 161 y de' cierta magnitud. Esto es, que la infracción constituya un delito propiamente.dicho en ambos Estados ~no una contravencióh- que esté pr:evisto cOn 'Una ·sanción a pena privativa dda libertad y q'ue la semisuma del mínimo y del'máximo de . ella, Sea de por lo menos un año.de encierro (art. 6°) '62 •. Pero' aún no habrá extradici6n cuando se ·trate de delitos' polí¡ic~s 'ide delitos pr~vi~tos exclusivamente' por la ley penal militar (art 8°); Por delitos políticos delien entenderse aquéllos con¡etidos por los gobemados;'qúe lesionan "directa' mente el orden'político vigente o los poderes de gobierno en su constitución, eslabilidad o facultades o el ejercicio de la soberanía popular" 163 •.. No lo Son: "a) Los crímenes de guerra ylos de "lesa humanidad" como el genocidio; b) Losateniados Contra la vida, la integridad corPoral o laliberlad de unjefe de Estado" de gobierno, o·deun miembro de su . familia ... ; e) Similares ataques a· personal diplomático u otras personas

Ambilos

validez de la ley penal

233

internacionalmente protegidas; d) Hechos análogos contra la poblaci6n o el personal civil inocente no·comprometido en la violencia generada. por un conflicto armado; e) Los delitos contra la seguridad de la aviación o la . navegaci6n civil o comercial; t) Los actos de terrorismo; ,g)Los delitos por los que la República Argentina hubj~ra asumido internac;;ionalh1ente una obligación convencional.de extraditar·o enjuiciar, c0!D0;sUcede en el caso de la Convención'de,l,ts Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de EstupeFacientes y Sustancias Sieotrópicas (Vien", 1988, ley 24.072)" 'M Por otra parte, la persona cxtra~itada no podrá ser encausada, pers~-· guida ni molestada sin pre~ia autorización de la Repliblica Argentina, por hechos anteriores y distintos de aquéllos por los que se concedi61a extradi. ciÓn '''(''principio de especialidad", art. 18, 1" párrafo). Finalmente, aun cuando el delito cayere. bajo lajuriscticción ¿¡j"gentina, el Poder Ejecuti vo" podrá :llItorizar la extradición, si aquél integra una conduela punible s.igniTicativa más grave, ajenq a lajuiisdicci6llúgentina o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23 inc. a) 'oó. 5.4.2.2. Rélativas al delinCllellte: es ·necesa·rio que, a( momento de comisión del delito, el autor del hecho haya (:ontado con I~ edad exigidá por la ley argentina para ser imputable (art. 11 inc. c.) '6'.' '. ... . Además, ~u3ndo el requerido seu·de riacionalidu.d arge.lllina,:tallto·en· el'momento de la solicitlld ele extradición, como en el de cOInisi6n del'd~j¡io por el que se lo solicita, podrá optar por ser juzgado por nllest~os' trj.blll;;lí~~. en tant'? no medie UIl tratado internacional que o~ligu~ !a.ext.ra~)c¡6ry dl~. nacionales (art. 12) " ' . . . . .. ' . ,....... 5.4.2.3. Relativas a la p",'¡bilidad y a la pella: )1.0, deben!h,al;>ef~e extinguido la acción penal o la pena, según lo que disponga la,legislaci6ndel Estrido extranjero (art. 11 inc. al.

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Confr. BOGGL.\NO¡ Antonio, oh. cie, p. 812. (h), Carlos Julio, ob. cit.., p. 230.

~ASC;:ANO

J\.Ulor, ob. y Jug. dls. Confr. NUÑEZ, Ricardo C" Mamw/, 88. 163 Con fr. NUÑEZ. Ricardo C" Tratado, t. n, p. 353. 161

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LASCANÓ.~(lr). Carlos Julio, ab. y Jug. cits .. Confr. NUÑEZ Ricardo MmuU/I, p. 89. Confr. aUlor y ob. cirs., p. 88.

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Cenfr, nulor, ab. y lug. cits. J6S Confr. aqlOr, ob. y ¡l1g. cils.

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¡Amb.ites. de validez de la ley penal

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,pre1cripcidh se considerará,cQA relació\' a'la acción y el Estado solicitante, ~c~h~:d~~' ~egurid;]cI tle ell~c~~o s,e reabri.rá pri..:~"permitii· a,l cbJld~J,lado " ij~k~r su d~recho de defensa (arL II inc, b) "9,,', I '.,' , tampoco procederá cuanUo se trate de delitos por los que 'pueda ser . !som¿tido'a iorturas u otW$ tca,tos o penas crueles" inhumanas o degr~dan,... ~es o que tuviesen 'pena de muerte en el Estado requirente y ~ste. no diere' seguridades de que na será aplicable,

q:¡e

5.4.'2.4. Relativas al proceso: .será necesario que se 'cumplan una serie de requisitos de forma expresamente establecidos por la ley (arts, 13, 14, 11 inc, d, y concs,) '70, , , Por otra parle, la ex'~radici6n no se concederá si :advierte. que el deJincuel;te solicitado: ' - Va a ser juzgado por una comisión especial (art. 8"), ... Va a ser sometjrjo a torturas II otros tratos o pe,Has crueles, inhumanas Q degradantes (art. 8"), . sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país . (principio delllon bis ill idell1) (arl: 11 inc, b) "', - Es reclamado por raz~nes persecutprias motivadas en opiniones polfticas, nacionalidad, raza;sexo o religión (a(l, 8")0 que éstas den motivos fundudos de que podrán perjudicar el ejercicio del derecho,de defensa en juicio 172. . . - FUe condenado en ,rebeldía y el Estado requirente no da seguridades , de que se reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho ·de defensa al!tes de dictar ·una nueva sentencia 11) •. ,No cuenta con garantías de que sé le computará el tiempo de permanencia en encierro dur~nte el trámite extraciitorio y. el proceso que motivó c.l requerimiento 174~

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'fiPallnente, deb¿'señalarse que aun cuando el jurisdiq:ión argentina, exista o no tratado, el· Poder EJeclitivo ellr.so ~ 'lfl extra.di,ció¡l.si ei Estado req~lirente tuviese ¡aIOlllo"de'$,)HJI'q,' riamente' mayores que la República Argentina para w .. ",¡;,,,, 1',,,Jilr!"": ba,s (art, 23 inc, ti):

5.4.2.5. Relativa.s a la conveniencia política. Como la ",extradi,'ción puede afectar derechos individuales de los habitantes de'la'Nación, es el" Poder-Juclicial quien, en resguardo de éstos, actuará antb un requerimiento extranjero y su decisión denegatoria obligará al Poder Ejecutivo, No obstante, si declara procedente la extradición pasiva, será el Poder Ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de un Estado, podrÓ'imponer su criterio, Sin embargo, para revocar la decisión judicial que conceda la extradición solicitada, deberá atender a los siguientes ·criterios de com.:enienda política 175: a) que no exista oftecimiento de reciprocidad (art. 3°);¡y b) que eXistan razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicO, y otros int~n!scs·nacionales esenciales que 10 torncn'in~onveniente (1;1rt: .'10) 176 •

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'''C 011 "fr. rlulor, o b. y 1ug. " ¡lO COI\fr. autor y ob. cils., p. 89. 111 Confr. LASCANO (h), Corlos Julio, ob. cit., p. 231. m Con fr. autor, ob.·y lug. cils. l7l Confr." autor, ob. y lug. dlS. . 174 Canfr. autor, ob. y lug ..cils.

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Cenfr. LASCANO (h), Carlos Julio, ob. cit., p. 229. Canfr. autor y ob. CiIS., p. 231. .

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UNIDAD lEMATlCA 3 TEORIA DEL DELITO

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lECCION 7

La acción José Ricardo Piñero , 1. LA ACCiÓN. 1.1. Caracterización de ,su contenidó. 1.2. La voruntnd para un esquema causal o' persa· nal de lo injusto. 1.3. Las estructuras 16gico-objétivns~ lA. Concepto social de acción. 1.5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCiÓN, 2.1. Factores exter-

nos: 2.1.1. Fuerza física irresistible (vis absoluta) .. 2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios. 2.1.3. Los comporwmientos áutomatizados: 2:2. FactC,{cs internos: ,estado de inconsciencia. Supuestos.

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1. La acción

1.1. Ca/:acieriiacióll de su cb111ellido

El desnirollo del concepto de acción, como primer elemento del delito, ha ido eYolu.c.ionand9 paulatinanlentc en la ciencia' del derecho pe~ai del sig'lo XIX. FEUERBACH no Ii: brindó especinl atencilín, correspondiendo a I-IEGELI,;'formulación del pri~,er coqcepto jurídico-penal de acción. .Las·concepciones analizadas discrepan en cuan'to' al contenido que deba atribuírsele a la noción de acción. Por otra parte, han sido y son nume- . Tos'as la.denotni~1acion~~ para referirse a este eÍemento de~ delito: MAYER en~ple6- fa palab'ra Gaontecimienlo; otros .autores· hablan. de 'condl;Cta (ANT9uSEI~ ZAFFARONI); algunos emplean el vocablo hecho (M~ZGER, VON 't..IszT),hecÍlO pUllible(MAuRAcH) o hecho legal (NÚÑEZ);JIM~NEZ DE ASÚA h~bla de ~u:to, .MIR· PUlO .parece i~c!inarse por la va? compRrt~~;ie!llo;.· pero la ~ayorí~ ~ai1tuvo e~ nombre acción (JESCHECK, \\"ELZ~L, BAUMANN. RqXI~.; entre ¡,asOlros SOLER, FONTÁN BAI~ESTRA, TERÁN LOMAS). . Sin perjuicio de las di~tintas posturas éiabor~dás por la dogmáticajurídico pen·ai. pueden señalarse algunos ras'gas distintivos del 'concepto de acción, a saber: . - EXleri~;jdad: sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aque-. :llas condui;:tl;ls.I~Llmanas que trasciendan la esfera' interna de la persona, en tanto sólo a través de ellas es factible lesionar los I:>ien~s jurídicos que la ley tutela. Constitucionalmente, el principio de exterioridad surge de lo dis¡lUesto enel a;t 19,p~imera parte, de la e N. ne de~~rende implícitamente. del principio de leg~¡idad. . . ' '. . ... - SLlj~tos de acción: sólo las personas físicas pueden ser sujetos activos del d~recho penal, pues sólo a ellas se les puede atribuir la comisión de

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Un h.echo delictivo_ Se excluye así la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como se verá más adelante en la presente lecdón. - Formas de conducto.: La conducla -Qcción en sentido amplio- en tanto primer elemento del delito, es susceptible de asumir dos modalidades: o bien, bajo la forma de acción en sentido estricto, o bien, como una · omisió1I. El primer supuesto implica una actividad de la persona que vulne· fa una norma prohibitiva. La omisión, por su parte, se configura como u~a inactividad violatoria de una norma' preceptiva, es decir,:de una nOrma que manda implícitamente realizar una conducta determinada (véans~1 por ejemplo, los arts. 108,249, 250 c.P.). . . Hagamos un repaso de las principales posturas en torno de la acción: a. Concepción cQusal de acción: a esta concepción corresponde uria visión mecanicista de la acción. El causalismo abrevó de dos fuentes principaies, 'a saber: 'a.,l. Positivislno juridico o sistema clásico: fueron sus principales exponentes VON LISZT, BELING y RADDRUCH 'y, entre nosotros, es la concep·.ción sostenida. por NÚÑEZ; SOLER y FONTÁN BALESTRA, entre otros. La acción se concibe como "toda conducta humana"voluntaria que causa Un cambio en el mur.do exterior" (VaN LISZT). De lo dicho se desprenden sus elementos: 1) manifcstaCiónde voluntad, y 2) resultado. Se entiende por man,f"staci6n de voluntad, toda'conducta defhombre comisiva u omisiva que, libre de violencia física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones. Consist<; en la. inervación , Inuscular proveniente de lo" centros superiores del cerebro. No debe cári: · fundirse esa manifestaci6I1 de vol~ntad con su éontenido; 'qbe:pertenece al campo de la culpabilidll:l. De esta manera el causalismü generó una voiuntad ~in contenjdo, re(:urso que fue objeto' de las' más"iíPportantes críticas'que reCibió esta corriente. ..,' Por otra parte, sólo el hombre es capaz de realizar una' manifestación de VOlUntad que trascienda al derecho. ' . En cuanto al resultadoi éste cánsiste en un cambio en el mnndo exterior cau"ado por la mariifestaclón de' voluntad, o lana mutación de ese mundo externo, por la accilin esperada 'y que no se ejecuta. El efecto de!' delito puede consistir en un cambio físico o psíquico. A su vez, son resulta· dos el daño y el peligro. . El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestación de voluntad del sujeto. La existencia" inexistencia de ese vínculo es lo que tratan de

243

expÍicar las teorías sobre la relación de causalidad. Esta, efectiv'amente, trató , de determinarse a través de la ·teoría <de la equivalen~ia de·las condiciones (VON BURI). Luego se formularon otras teorías como correctivos de aquélla, como la de la causalidad adecuada (VQN KRIES) y la de,," relevancia (MEZGER). El concepto de acción así entendido es comprensivo tanto del hacer (acción propiamente dicha) cuanto del no hacer (omisi<)I.'). a,2, Normatil'ismó neokaHtiano o sistema f1eoclási~o: surge a principios del siglo XX, bajo la influencia del pensamiento filosófico neokuntianó cn la versión de la Escucla Sudoccidentaf alemana', La acci6n pasa'a ser un concepto referido a u~ valor y n~· un simple concepto ~aturaL Su'princiiJaI expositor, MEZGER:'coilsidera a la acción como la "conducta humaria'·yal.diiz·ada de detennimlda manera"; este concepto engloba el hacer y,eromitir, Pero MEZOER aclara que la valoración del contenitlo de 'la volunÚ{d 'deoe dejarse para el momento de la culpabilidad, llegmído a sostener'que'i:! donceplo d~'acción sea estructutad"o y construido' cóino u'n' concep{d~~~tu~al: Es decir, que pesar de su refc'rencia valoratiy~.' el concepto -d~.!.·~7~i.6h sigue sien,do causal. . " -

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b. Concepción finalista de' acción: el descubrimiento de lós ele, mentos sllbj~tivos del inj usto facilitó el desarrollo de la teoría fin.lista delá acción, concepción que se inicia con la obra de HANS WELZEL il'comienz6s de la década del treinta del siglo pasado. Entre nosotros los pripcipales sostenedores de esta corriente son BACIGALiJPó, ZAFF..\RONI y.SANCINETTI .. . \ IÚ origen filosófico dústa concepció~,ie 'encuelHra el' ARlSjÓTÉ,L&¡, quien no con~ebía ninguna con9ucta voluntaria Rl:1e no" fuese fi~al.· .. ,. ... . ' WELZEL rechaza' la concepción irH~canicista' de ·Ia acción, p~oP'!a del causalismo, con el arguniento d~ que d con~epto de a~c:i6n del.?erecho penal; ha de ser un ~o'ncepto ontológico, pro.veiüente del c~~po dd .ser ), por ello: preexistente a t,oda valoración; concepción que armon~za fon SIJ te~ría de las estructuras lógico-objetivas. Es decir,este autor'considera que no hay un concepto jurídico-penal de la acción hum'ana distinto del concepto óntico-ontológico. . ' Para el finalisIT,lo, ia esencia de la acción humana no reside en tlna causalidad ciega que prescinde del contenido de la voluntad, sin? .en ,l~fi/la lidad que constituye ese contenido. " , , ," ..:" Dice WELZEL: "acción humana es ejercicio de actividad finar'·.: E~ta finalidad consiste en que "el hombre, gracias a su saber causal, puede pro!

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JoSt Ricr.rJo Piñero

245

La ílcci6n'

'El profesor alemnn CLAUS ROXIN eiabora un concepto ;norn1a,tiVo de acción, carac'te'rizúndola'como "manifestación de -la pe.rsonalidad'.', Del concepto así expuesto se sigue, en primer'lugar, quc"sólo pueden ~~t COIl.l sideradas acciones las, conductas exteriQres -manifestadas- ·del sujeto, excluyéndose los procesos que, como los pensamientos¡ tr~nscllrren en ~a faz interna de la persona. . .Por otro lado, ~¡cho conceplo abarca sólo las manifestaciones que' p'ueden ser atribuidas a un ser humano como centro anímico-espil'itüal de acción, excluYGlldose de su ámbilo uqueJlos efectos que nO es~áll gob~r nados por "la instancia coi1ductorá anírnico-espiritual del' ser 'humal)o" , , (efectos provocados por fuerza física irresistible, en el transcurso del sueño, , en un delirio, etcétera). El concepto de acción analizado ·configura un elemento básico·o s,upraconcepto que abarcú' todas las manifestaciones de la coneJucta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, así como las omisiones, Dicho concepto de acción, opera, a ,su vez, como eleme'nt?' sistemático de enlace o unióIJ. pues permite vincular a ladas las concretas' categoríasi:Jel delito. La acción es el sltstantivo que se va dOlando de predicados valorativos cada vez más ricos en contenido, como acción típica, antijurídica, culpable y punible. . . . . . .... .", , El concepto de acción debe ser neutral frente a los demás- el'ementos. del delito, a los'"que sólo se relacionará en etapas ulteriores, 'en las que, recibirá el aporte valorativo de cada ullÚ'de dichos elementos.:No obstante, ROXIN advierte que en el caso de ciertas conductas.omisivas no puede con.! siderarse a la acción en forma neutra al tipo, pues en 9ichqs'casos ':no hay, acción antes del tipo, sino que el tip~ es el pres~puesto de aquélla". Se trata de omisiones que- tienen 'como base expectativas de acci~n n<?"fundadas socialmente, sino exclusivamente en el preceptojurídico. ' . . Por último, el concepto de manifestación de. la personalidad describe también el criterio decisivo para la' delimitación entre acción y falta de acción, c.2. FuÍlcionalismo· radical y sociológico (JAKOBS) ': para JAKOBS la acción d~be concebirse como "expresión de sentido'.' .. Acción consiste· <,

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c. 'Esquemas fWlciorwlistas: se desarrcJllan a partir de los 70, otorgando prl?valenchi a ias consideraciones teieológIco-n,orrnfl:tlvas e'n el sisternajuódico del delito. Se ha dicho que implican un retomo. al neokantismo y una renormativización de las categorías dol delito. El,funcionalismo busca abrir el derecho pen~1 a los criterios de val~ración que proporcióna la P9 lítica criminal: Deben mencionarse: ". . ' . .

~.J. FlIncionQlis~o

acción

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VCf"del)tro, de ciertos límites, las consecuencias posibles de su"actividad, pÚac(se, por tamo, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a ia consecución de estos fines". Por ello, ..... actividad final es un obrar orienta90 con~cienteme,nte desde el fin" J. Conforme al concepto finalista de acción, ésta. abarcados etapas. La primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposició" d'el fin po'r c"I autor, la selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos concomitantes. Luego' viene la segunda etapn (rcaJizaciÓ,n externa). en la que ~lltor pone ~n movimiento, conforme a '. un plan, los medios de acción (factores causales) escogidos con anterioridad, en dirección a la producción del resultado: . En COntraste con la relación causal, en la cual todas las consecuencias están determinadas causal mente, pertenecen a la relación final sóloaquelIas que hansido incorporadas a la voluntad anti"cipadora de realizació!l. . Confon],e a lo visto, el finalisnio traslada el dolo y la cuipa desde la culpabilidad a la acción y los agrega al elemento subjetivo del tipo, <\1 que se considenfun tipo de acción, un tipo final. . . El desarrollo de la bio-cibemética ha puesto de manifiesto queeri toda conducta hay una programacióñ a partir de una anticipación del resultado. Por ello WELZEL, en sus últimos años, consideró más conveniente hablar de una "anticipación biocib~mética del resultadO",'e], lugar de .c.ción final. "

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WBLZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Ed, "Jurídicas 'd~ Chile. San-

. tiago, t 97Ó, p. 53.

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, lROXIN, Claus, 'Derecho penal, Parie general, trad, por Diego tuz6n'Peña, Miguel

D!az y Gurda Conllédo. Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.,1, pp; 2~2 a 266,

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~ JAKOBS, GU;llher, Derecho penal. Parle gtmeral. Fllndamel11~s y leoría.d~ '~ jmp'u~ lación; Irad. por Cuello Con1reras y Serrano Gonz:ilcz de Murillo, Mardal rons, Madnd, 1995, pp. 156 a 182. . . . ',~ ~i',

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,246

La acción.

José·Ricardo Piñero

en la causaci6n individualmente evitable, esto es, dol,osi:l:.P individualmente imprudente de d.etenninadas consecuencias, que no se' ,producirían si conc!Jrriese úna motivación'dominante dirigida a evitadas. />. partir del concepto de acción como causación evitable del resultado y del correlativo concepto de omisión como no evitación evitable de un resuItado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comunIdad entre actuar y omitir. . La expresión de sentido jurídico-penaImcnte" rel~vai1lc de una acción .injusta, está en la toma de postura frente a la vigencia de la norma, que no . es reconocida por el autor; esta falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resuItado específicamente jurídico-penal: lo graveno'es el sUCeSO externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecución de la acción. El no reconocimien- . to de la vigencia de la norma puede ser completo, sin qu~ se produzca un .,' , . resultado externo del delito. -Finalmente JAKOBS, ql\ien forn~ula u~ esquema d~ a~ción compaq,ble con la concepción hegeliana. ~"'~tie,!;l,e que "no ,existe impedimento lógi¡co alguno en llamar·acción sólo al hechb é'nteramente imputable, decir, culpable. Un comportamiento a.lltijurídico, pero no culpable; para este' modo de .hablar, no' es una accióQ completa, sino imperfect;;t".

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d, ··Olros conceptos de conducla: Junto a las concepciones expuestas, el desarrollo de la dogmática presenció otras posturas, entre las que pueden citarse: . -. " d. L Concepto social de acción: ver el desarrollo' específico de este tema en la presente Lección. d.2 .. La. absorción de la acción por el tipo: se trata de abandonar el concepto de acción pretípico y en su lugar erigir a la tipicidad en concepto . fundamental del sistema de derecho penal. La acción pasa a ser realizadora del tipo penaL En esa Iínease ubican RADBRve"; (en su última versión), vaN WüBER y otros.

. 1.2. La volult/ad para un esquema causal o personal de lo injusto

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Se llama illjusto penal (o ilícito penal) a la acción la acción típica y antijurídica. Configurado un injusto penal, no estamos aún en presencia, de

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.u,n delito sino quet.para que' éste se concrete será necesario que ·ese.injusto le sea jurídicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea cuip,ble. En Ci desarrollo de la dogmática, . . han confrontado dos posiciones en relación a la forma de en.tender el injListo: concepción causal y con~ep ción personal del iIijusto '. Una primera posición -hoy superada- partía de la división objetivosubjetivo en la consiperación de los elementos del.delito. Mientras 'que al injusto pertenecían I~s caracteres externos objetivos. del delito', 10s elementos ¡mímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este Illod(l se incluyó todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. El , fundamento doctrinal de esta concepción erá suministrado por .l~ teOrta de la acción causal que, comp ya vimos, concebía a la acción.en forma mer3"llente mecánica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el contenido de.esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad. En esla .concepción, el tipo era un concepto objetivo, que tenía por función.la-descripción formal de la conducta humana punible. También la antijuridicidad era c9ncebid~ en forma objetiva, como oposi'ción fonnal de.la 'acción al derecho no amparada por .causas de jusqficación. Si"conforme a'esta cO[lcepción, lo ilícitO.se refería al proceso causal externo, sin importar en este momento los factores internos' del'autor, la 'doctrina dominante tenía que concebir lo injusto como lesión o peligro de un bien jurídico (disvalor del'resultado). El desarrollo de.la teorfa normativa dela culpabilidad yel descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron esta·concepción del injusto, dando paso a una nueva sistemática en teorfa del delito, la llamada teoríafil1a/ista de la acción, cuyoinspirador (WELZE\,) formuló la ccn-

cepciót1 personal del illjusto. Observaba WELZEL que "al examinar los tipos' penales en bus'~a de los elementos subjetivos delo injusto, se advirtió además que en la tentativa el dolo es uno de ellos .. ·. la consecuencia lógica de ello debería ser... que si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la culpabilidad en l"tentativa,

,", 4 En r~alidttd. la discusión sobre la esen,:ill del ;[(ciIO se r~mOT}la n las primeras formulaciones del derecho penal y s~ relaciona, básicament~. con el contenido que s~ le nsigne a la no'fmajurídirco-penlll y a Quien se considera su destinatario.

"::~,j;':.: José Ricardo Piñeco

liene que conservaF la misma función cuand~ la tentativa pase al estado de consumación .... Lo injusto nose agota en la callsación del resultado (lesión del bien jurídico), de'sligada en su contenido dela persona del autor, sino que la acción es antijurídica s610" como obrade'un autor determinado .... La antijuridicidad es siempre la desaprobaci6n de un hech'o referido a un autor determinado, Lo "injusto es inJusto de la'acción referido al 'autor, es injusto 'personal';'~. A partir del concepto personal de lo.injusto, se deja atrás la antigua concepción bipartita del delito, Conforme' a esta nue~a postura, el injusto penal se conforma de una naturaleza mixta{objetiva"y" subjetiva), puesto que el dolo y la culpa se han trasladado'a la acci6n e integrariel tipo subjetivo el que,junto al tipo 'objetivo, conforman el tipo complejo. Es decir, la materia de lo ilícito requiere que se tomen en consideración elementos que pertenecen a la persona realiza la acción. Para la "teoría de la acción finalista esos elementos son la direcció? de la acci1n a un flO prohibido (el dolo) en los delItos dolosos'y la IOfracclón del deber de cuidado en los delitos culposos. Otros puntos de vista no 'se conforman con ello'y reclaman para,el concepto personal de lo,ilícitó algo más que el dolo (concienciil.de la antijuridicidad, conciencia de la significación social, conciencia de la antijuridic'idad material, etcétera). ' Estos dos puntos de vista se' diferencian en lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad 'f la justificación: can el concepto causal de lo ilícito, latipicidad de la acción dependerá de <¡ue haya causado la lesióll, del bien jurídico. A su vez ,la antijutidicidad dependerá de si la lesiÓn está o no autorizada. Por el contrario, con el concepto personal de lo ilícito, 'la ti¡¡icidad requerirá ,comprobar no sólo la lesión del bien jurídico, sinó también que el autor quisg Tealizar la acción; la justificación requiere, 'paralelamente, no sólo la autorización,de la lesión del bien jurídico, sino talribién que el autor haya conocido las circunstancias que determinan la justificación: Por lo tanto: la teor!a causal de lo ilícito 'agota este Concepto en la comprobación de un disvalor del n;sultado de la acción (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); la teoría personal de lo ilícito, por su

l.a ar.:ción

parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de acción -lo que el a~Itor quiso hacer importa tanto como lo que hizo 6, . Si bien el concepto personal de lo ilícito nació como urr concepto bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico (disvalor de; resultado) i'ncluyó los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de acción); en la actualidad hay u'na, fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilfcito' debería agotarse en el disvalor de acción y que el disvalor del resultado nada agrega,'a éste (KAUFMANN, ZIELlNSKI, cntre nosotros SANClNE'ITI), En eSt;rSenlido se pronuncia SANCINElTI, quien dice: HEI ilícito está cons, tituido exci~sivamente y siempre, por la voluntad de realización, el dolo; no por la realización de la voluntad ... Imputable al autor es sólo su decisión <le acción, su acto de,vol11n~ad; lo que exceda,je esto constituirá u,n elemento , . casual respecto drl aut()r imputado ... Que el resultado se prodmca efecti-' vamente o np ... no agrega n,ada ~ ¡1.3 tenclenda. de la acció~, hacia ese res~ll tado, del mi~mo modo que el fraqFo de la aocló" ~o le qUlt~,~ ésta un ápice de voltmtad!JLa decisión de voluntad perm.1nece lnvanada . Se l~a dicho que la principal consecuenda de este pL,mto de vista extremo, sería que "la distinción entre delito con~umado y delito frustr~d? carece de toda significaCión: el delito frustrado contiene ya todo el ilícito y por lo tanto no debe ser necesariamente menos punible que el consu~nad,o" 8.

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1.3. Las estructuras, lógico-objetivas

Esta teoría se halla encuadrada dentrodel movimiento que en la posguerra tendió a buscar limitaci~lles alaactividad del legislador, basándose en la Ilall/raleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con que el

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6 BACIGALlJPO, Enrique, Lineamiel/tos de la tepría del delito, Hnmmurab¡, Buenos Aires: 1994, p, );~::' ' . 1 SANCINE1ti ;'Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acciólI, Hammurabl, Bue~~s Aires, 1991, pp. 42, 62, 63, " '. '. s DACIGALUPO, Enrique, Derecho pellal. Pai,te gener:,al. Hammurabl, Buenos Al· res, 1987, p, t53, ' .' ,',

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mo~imi~nto cabe mencionar, 'entre otros, a RADBRUCH~ M~1I10FER. STRATENWERTB, LARENZ y,

Ln acción

José Ricardo Piñero

legislador se vincula. Se trata de una reacción anti-posiliyista jurídica qu~ responde a la problemática que dejaba planteada· la guetrá y sus precedentes más inmediatos, esto e~, los regímenes autoritarios. Dentro de este lógicamente, al propio WELZEL.

P"3ra WELZEL el mundo empírico está ordynado previamente al conocimiento humano, en estructuras lógico-objetivas. Lógicas, porque desde el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falla de unidatl en el orucllumicnto jurídico. Objetivus, porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptación o rechazo posterior. La teoría de las estructuras lógico-objetivas puede sintetizarse así: a) F'artiendo de que ni el conocimiento ni el método crean el objeto, tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica. b) La valoración debe respetar la estructura del ser del objeto que , valora, pues el desconocimiento de esta estructura hará que la valoración

recaiga sobre. un objeto Qistinto oen el vacCo. e) Conrorme a ello, ~e Haman estructuras lógico-objetivas a las que . vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relación no puede alte. rar el ser del objeto con el qu e se relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto. d) Una de las estructuras lógico-objetivas es la acción, la cual tiene por es~ncia la finalidad del autor, concepción que no puede ser modificada por elleg.islador. e) El desconocimiento por el legislador de la estructura lógico-objetiva, hará imperrecta la legisladón, pcro no por ello dejanl deúr válida. f) Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidarálanor-

ma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que lo vincula a la persona humana,> es decir, el concepto de hombre como persona, o sea, como ente responsable y capaz de autod.eterminación. No pued~ considerarse sometido al deber ser a quien no es ·capaz de autodeterminación.

De esta manera, la teoría de las estructura"s lógico-objetivas no puede hacer más que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del Icgislador. De allí que se haya hablado de un derecho natural negativo, concepto que rechaza WELZEL.

1.4.

251

Concepto social de acción

Esta teoría, que es expuesta de muy diversas formas, ffe desarrollada , por vez primera por EDERHARD SCHMIDT en 1932. Mas la nocLón quepropordona este aulor dista mucho de ser la única, tratá~dose más bien de v.arios conceptos que ternlinaron adoptando una similar denominación, cuya característica unitaria residiría;en la relevancia social del hacer u. omitir ~l:'manqs. El concepto social de acción se presenta como una super,!ción de las insuficiencias del concepto causal y del concepto fina'} de acción, huscando explicar satisfactoriamente todas las distintas formas del comportamknto humano, relevantes para el derecho penal. Esta teoría entiende: que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es r~P.1on 'tarse a un denominador común que pueda aglutinar las .distintas modalidades ~e comportamiento que dan lugar a cada una de, aquellas clases de delitos. Ese denominador común no puede hailarse en el ámbit~'-del ser; sino que para reunir a~bas ~ategorías en un concepto unitario dc'acción, hay que remontarse a UIl punto de vista superior de naturaleza valoratiVf;Z: la perspectiva socia/. Vemos así, que el concepto de acción que' de~3rrolla esta concepción, es valorativo . Para uno de la autores más destacados de esta corriente, lF...sCHECK, "acción es toda conducta hum~na socialmente relevante"; esta conducta socialinente relevante puede consistir en: a) en el ejercicio:de una aCtividad finalista, b) en la causación de consecuencias dominables por el autor, y c) en una inactividad f~ente a una determinada expectativa de acción. De esta manera, elabora un concepto de acción que le per~ite poner orden entre causalidad, finalidad y acción jurídicamente esperada (omisión). Al incluir la finalidad en la acción, JESCHECK . se . ubica en la denominada , variante stlbjetiva del concepto ',social de ac"ción. Frente a -esta posición se 'alza la variante objetiva, uno de "cuyos . exponentes es MAIHOFER, para quien "acción es todo d.ominio objeti~'o de la acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible", Con esta versión objetiva, la concepción social de acción se asemeja a la teorfa causalista. Igual pos'iciónque MALHOFER sustentan ENGLSCH y DEL ROSAL. Se ha cuestionado a estas teorías diciendo que: . - El hecho de que la conducta penalmcnte relevanle requiera una significación respecto de otro (social), no hace a[concepto de acCión Siro a los

252

José Ric¡;,rdo Piñero

1illlitf:s de la lipifica'lión: si as'í no fuere, la conduda nunca se;ría típica porque no habría bien jurídico afectado (BAuMANN, ZAFFARONI); - el concepto social ele acción no puede cumplir COn la función delimitadora, ya que, buena parte-de lo que se busca exCluir del concepto de acciÓn (actos de personas juridicas, efectos de la vis absolu~a, movimientos reflejos, etcétera) sí que son socialmente relevantes, por lo cual los defensores de este concepto, se .ven forzadbs a desplazar la función delimitadora a un elemento situado al margen de'lo social (ROXIN); - el concepto social de acción en el derecho penal aparece COI~10 impreciso en el plano teórico y peligroso e inlÍtil a nivel práctico (ZAFFARONI).

1.5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas . El problema de la ,llamada responsabilidad penal de las personasjurídicas -tema arduamente debatido en la historia del de'recho penal- ha cobra, do una inusitada importancia en las más recientes elaboraciones de'la cien. cia jurídico-penal. Este fenómeno se ex'plica debido al creciente papel protagónico desempeñado por las grandes corporaciones, principalmente en dos ámbitos de la criminalidad: la delincuencia'económica y ambiental: El de,bate se i~stala en el marco de la teoría de la i'mputaci.ó~ delictixa, campo en el que buena parte de la doctrina intern~cional propicia la persecución penal de los entes jurídicos. 1.5.1, Las respuestas en legislaci6n y en doctrina

La magnitud del fenómeno tratado ha llevado a poner en crisis el prin,cipio socielas delinquere non pOlesl y a la elaboración de distintas alternativas tendientes a la criminalización de la personajurídica.·· En efecto, se acepta la 'responsabilidad criminal de las personas,jurídicas en sistemas legisiativos del Common Law (Gran Bretaña, -EE.UU., Canadá y Australia). En el, ámbito europeo la tradición ha sido contraria a la admisión de dicha posibilidad; no obstante en los últimos años se advierte una paulatina reversión de dicha tendencia. Así, admiten lá responsabilidad penal de personas jurídicas: el Código Penal de Francia de 1993, el CÓdigo Penal hólandés (1976), el portugués (1983).

La acción

253

En líneas generales, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ;' no _excluye la de lás personas físicas a quienes se les atribuya ,~l mismo hecho delictivo. Asimismo, se adopta un sistema de sanciones pf:nales ade. cuado a esta nueva 'categoría de sujetos: multa, disolución de la persona Jurídica, colocación de ésta bajo vigilanciajt:.dicial, confiscaci6~, etcétera. Una modalidad distinta se ha adoptad) en el derecho ale:nán, en el que se prevén sanciones de naturaleza penal-administrativa con:ra las personas jurídicas. Así, la responsabilidad de la~ sociedades responde, en Ale.mania, 'a un sistema estructurado a moclo de parte general en el Código , Contravencional Federal. . Aparte de estas r~spuestas legislativas, se esbozan otras posibles soluciones: en España,'la tloctrina mayodtaria, parece inclinarse por la posibilidad de imponer a los entes ideales medidas de, seguridad. La línea mgumental ,se complementa,!6gicamente, con el reconocimiento de una llamada peligrosidad objetiva'de la corporación .

1.5.2. Las críticas Las soluciones legislativas referidas 'han recibido numerosos cuestionamientos, entre los que se pucden'señalar: Se ha dicho que la penalización de las'personasjurídicas quebraría los principios de culpabilidad y de person'llidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembr'os de la persona jurídica., como sucedería en caso de imponérsele una p~na a ella. Esta apreciación vale asimismo para los sistemas que, como el alemán, propugnan la sanción contravencional de los entes ideales. Ello porque es sabido que -para la mayoría de la doctrina- la distinción entre delitos y contravenciones no es cualitativa, sino simpleI11énte cuantitativa. De roa_' nera que, si la persona jurídica no puede cometen!n de/ito,'tampoco podrá ser sujeto activo de una contravención. En relación con las propuestas de combatir la delincuencia e~onómica' aplicando a las personas jurídicas medidas de seguridad, se ha dicho que tal posibilidad requiere la existencia de un fundamento de carácter subjetivo, al que se ha llamado principio de peligrosidad: sólo se pueden imponer medidas de se!\~ridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, esto es que sea capa'z>de cometer un delito. Y si se establece que só16 las personas físicas pueden cometer delitos, no podr:ill-entonc~s las persJnas idea-o les, ser slijetos peligrosos. De allí que algunos autores como MIR PUla; pre- , fieran hablar de consecuencias accesorias del delito .

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),5.3. Las respuestas en l1uestr,o de,.e~ho '"", Existe consel,1so eilla imposibilidad de\ltilizar el sistema de imputación del Código Penal vigente. para atribuir responsabilidad a los entes ideales. Podemos decir que, salvo el antecedente del proyecto de 1951, ha sido invariable en nuestro proceso legislativo el principio socie,las delinql/ere IJ01lpotest. Aquel proyecto de 1951 establecía en su artA2: "Las disposicio.nes de este Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excepción de las personas jurídicas'de existencia ,necesaria", Respecto <lla imposibilidad de peilar a las personas júrídicas, nuestra doctrina mayoritaria Se inclina por negarles capacidad de acción (NÚÑEZ, SOLER, FONTÁN BALESTRA. ZAPPARONI. CREUS, LAJE ANAYA, etcétera). Por su parte, LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA les niega capacidad de culpabilidad. Además, debe tenerse en cuenta que nues(ro sistema constitucio-

nal ha consagrado el principio de personalidad de la pena. En efecto, la .. ConvenciÓn Ameri~ana de Derechos Humanos (con r~ngo constitucional a partir pe la reforma de 1994, conforme al arL 75 inc; i2 C.N.), en su art. 5", apartado')", reia: "La pena no puede trascender de la persona del delincuente!'. ' ' ,1,

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2. Faz negativa de la acción

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Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la acción fueron tratadas en distintos capítulo,s de la teoría del delito, particu}armente entre las que tien-,n por efecto la declaración de inimputabilidad ode inculpabilidad; es de data reciente su sistematizaci6n como causas excluyen(es .de) acto. Se trata de supuestos.'en donde, por motivos c"xtenlos o inteirios, no hay a';ción -desde un punto de vista jurídico penal- y, por' ende, tam'poco hay delito. ' , .

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'2.1. Factores externos

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2.1.1. Fuerza física irresistible (vis absoluta) Está prevista como causa de exclusión de pepa,en el arL 34 inc. 2;,1' , parte, C.P. y corresponde a lo qU,e tradicionalmente s~ conoce como--vis absoluta. Por fuerza física irr~sistible. debe entenderse una fuerza de

255

entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que .; lo haga obrar mecánicamente. ' El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un ter~ cero, aquélla es la resultante de la impulsión de una fuerza natural' o mecánica extraña. Con lo dicho queda claro que la fuerza' físiql'qlle se torna irresistible, puede provenir de una tercera persona (que asume así el carácter de &utor del hecho), o de una fue{za de la ilaturaleza (aluvión, carda de un árbol, etcétera). Se distingue de In vis relativa (amenazas de sufdr un mal grave e inminente) regulada en la 2a parte del mismo inciso del art 34, situi\cióp que podrá darlugar a la inculfabilidad del sujeto, pero que no excluye!a acción.

.. Uso de medios hipnóticos o narcóticos Durante años se debatiÓ el verdadero alcance del hipnotismo y la medida en que el hipnotizador pc(día adueñarse de la voluntad del hipnotizado. confrOlllando, dos posicione's que estaban' representadas por las llamad" es.. 1,' cuelas de.París y de Náncy. 1 i Si bien la discusión tuvo sobre todo una importancia teóri~a, ladoctrina ha dado cuenla de casos reales qlle suscitaron arduol;'debates en su " ' oportunidad. 'En nuestro derecho positivo, porexpreia disposición del art 78 C.P., "el aso de m~dios hipnóticos o narcóticos" que~a comPr~.n9~dQ ~n el concepto de violencia. En consecuencia, los actos típÍl;:osrea]j~ado~ en di.chos estados.~.á~n dentro de la causal de falta de acción, regulado en el,art 3(in~.2,;I~'p~rt,e, c.P. (vis absoluta). Es ésta la opinión domi~ante (NÚ~EZ, FóÑTANllAL~-ri<o'\, entre otros). Por su parte, ZAFFARONI opina que tan viólentado está el que sll.freuna fuerza física irresistible, como el que obra ·coaccionado ante las a:l]le.na~as de sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede haber viole1lcid -en la propia concepción del Código Penal- que no excluya la acción. Luego de esta observación, este áutor se inclina por considerar al hipnotismo como' un supuesto de falta de 'acción, en razón de las dificultades ,clínicas para establecer su verdadera esencia. Mas, en relación al uso d_e· narcóticos, habrá que"ver en cada c~so qué tipo de incapacidad le .han ,provocado al sujeto, púdiendo según los casos, configurar una situación devis'absoluta 'o bien una .situaciÓn de vis relativá. :',.,' . ::.; ".. , . .),

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José Ricardo-Piñera

2, J. L. A1ovimie1ltos reflejos C! involuntarios

Se definen como la "acti vidad o inactividad atribuible a Una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, interno o ex,,,rno, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona': (NUÑEZ). Al nO ser' uua expresión.del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de acción. Estosactos pueden ser espontáneos, como el "stornudo o los movimientos del epiléptico, o provocados, como los producidos por las cosquillas.

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.t.1.3. Los ~ol1lportall1jenro.'1 olltrJ17!ntiz(ldos

Se ubican en una discutida zona límite, al igual que los hechos produci.dos bajQimpulsos afectivos de alta intensidad (corto circuito) o en embriaguez sin sentido. . . Se eutiende por acción ;3utomatizada, "una disponibilidad de acción adquirida mediante larga piáctica y que llegado e¡' Caso se transforma en movimientos s,in reflexión consciente" (ROXIN). E.n el ser humano es~án ampliamente autQ~atiz~dos los movimientos constantemente repetidos y su cursq-(caminar, conducción.automovilística, etcétera). En el caso normal 'ello es absolutamente adecuado,-pues acelera ,la reacción en situaciones en que una re'flexión duraría demasiado tiempo; pero en fas casas concretos pueden produCirs·e reacciones equivo.cadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como las rni.J.niobras con éxito. La opiníón dominante admite el carácter de acciones de estos comportamientos, en virtud de que "'as disposiciones para la acción apren¡lidas pertenecen a la estructura de la personalidad, y su' desencadenamiento es manifcsiación de ésta, con independencia de si en determinadas situaciones condúce a consecuencias provechosas o nocivas" (RoXIN); o bien sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente (STRATENWERTH); o bien que es posible interponer la voluntad consciente orientadora del comportamiento (RUDOLPfll). .

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2.2. FactOl:es intemos: estado de incollsciencla. Supuestos Desde Un punto de vista clínico (el que aquí i,roporta); la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales; no se trata de Una f~cultad del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento de todas ellas. .

La acción

257

., . La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay au. sencia de conducta, porque no desaparec\, la voluntad del sujeto. Estas situaciones, generadas en una perturbaciór. de .la conciencia, podrán dar . lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción. En cambio, cuando la conciencia no ~xiste, porque está transitoria o . permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y de~aparece rá la"co·ndllcta. Entonces, "hay inc~nsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros ·altos del cerebro o cuando lo hacen en formé'. altamente discontinua o incoherente" '. Ejemplos de esta situación lo configuran los casos del sujeto afectado de crisis epiléptica, desmayo, estado de coma,. sujeto privado de sentido por una fiebre muy aHa, sonambulismo . En relación con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la embri~guez sin senti1o, afirmándose que sólo en' este úHimo caso habrá falta de acción. . Findh~ente, ha1 ciertos estados del sujeto cuya naturaleza .es ·muy discutible, h·allándose sometidos a continua investigación: son los casos.de sueño fisiológico y el trance hipnótico. En relación al sueño, la doctrina se inclina por la falta de acción. En cuanto al tranc!= hipnÓtico, remitimos a lo dicho al tratar la fuerza física irresistible. Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La inconsciencia es~á expresamente prevista en el inc. 1 del arto 34 c.P. De inmediato se apr.ecia que estos estados serán,. por lo común.. fuente .de omisiones. Se exceptúa, sin embargo la particular situación del sonánibulo. Este puede realizar movimientos propios de un delito de comisión y es respecto a éstos que no hay acciónde su parte. El sujeto que se procura un estado de inconsciencia, realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que podrá ser !fpica según las circunstancias. Así, el señalero del ferrocarril que toma un fuerte narcótico para dormirse y no hacer las señales, para provocar de ese modo un desastre, se vale de sí mismo en estado de ausencia de conducta; en este caso la conducta de procurarse la inconscieIicia causa direc"tamente el resultado lesi~ vo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese u.na maquinaria.

9 ZAFFARONI,

ElI~enio Raúi, Tratado de derecho pe/IlII, EcHar, Buenos Aires, 1981, t. m. p. 154

LECCION

El tipo doloso de comisión !I ~

.. crr10s Julio Las~ano (h)

T~~O·.• TIPo

. GARANTíA. TIPO SISTEMÁTICO.

1 El tipo. 1.2. Ti"P9 garantía. Tipo s,istemático.

1.1.

2. FUNCIONES D~L TIPO. 2.1. .Indiciaria. 2.2. Vinculante (<<figura rcctota»): i.3. Didáctica. 2.4. Limitadora.

3. Su CONSTRUCCiÓN COMPLEJA. -3.1. Tipo objetivo. 3.2. Tipo ~ubjelivo.' 4. FALTA DE TI~O. AtIBICIDAÓ. 4.1. Evolución de la tcoría del error~'·-'4.2: error sobre las circunstancias

del tipo objetivo. 4). Error in objecto. in persona, sobre el nexo causal, aberratio iCIUS. do/us generalis. 4.4. "E¡' crror de tipo, sus modalidades y cons~cú~ndas,. E~ror sobre los elementos normativos y nórmas penales en blanco. Error' sobre los elementos' accidentales. 4.5. El error sobre-los presupuestos objetivos de urta causa de justificación y su relación con los elementos negativos del tipo. 4.6. El er~or sobre los presupuestos objetivos de -una excusa absolutoria.

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1. El tipo; Tipo garantía. Tipo sistemático

1.1. El tipo

Luego de habe .. estudiado la conducta comocaracterística básiCa y . genérica del delito. debemos analizar su primer elemento específico, el tipo pellal qU.e es la descripción abstracta de la conducta prohibida parla norma que efectúa el legislador. El tipo equivale· a Tatbestand, ..o sea, aquello en que el hecho consiste, el supuesto {re hecho; por ejemplo, el matar a otro que describe el art. 79 de nuestro e.p" NÚÑEZ enseña que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto' legal de la aplicación de la pena. Que en ese ámbito, "el tipo sC'lÍlnita a la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible, La fórmula con la que'la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: ¡'El que ',' haga.es'to ... " o "El que no hag~ esto"'" l., Agrega que no se debe corif~ndi.r el tipo con el artículo; inciso, pár:afo, parte o disposición legal que lo contiené. Estos pueden vincular unoo varios tipos a una pena. . La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete.o el juez, que permite 'determinar que. la conducta objeto de examen coincide con la descripciÓn abstracta. contenida en la ley"

I Mall'lIol de derecho peJlC:!, Parte genera'/o 4- ed. actualizada por Roberto E. Spinka y. Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, C.6rdoba, '1999. p. 139..

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pe;nal. ~or el contrario, si realizado dicho procedimiento.s,urge que el resul~ tado es f!c:gatlvo porque el comportamiento en cuestió~:'~o se adecua al

respecti vo tipo delictivo, se dirá que estamos en presencia de la atipicidad. . Por ende, la conducta será típica o atípica segúl1.s~ subsuÍna o no en la descripción abstracta del tipo penal.

!-2.

El tipo d91oso de comisión

Carlos Julio Lascano (h)

Tipo ga~·antía. Tipo sistemático "

De acu tdo con su contenido. es factible distinguir -por 10 menos- dos ~ I . conceptos de t i p o : · . 1.2.1. 7ipo garantía: contiené la totalidad de los presupuestos que ~ol).diciotlan la aplicación de una pena. ~ería algo similar,a la figura delictiva total -rectora- de la que nos hablaba BELlNG en 1930, a la q4e entendía wmo. un' Cl/adro normativo que se distingue del tipo,que se inscribe en el'vasto dominio de la conducta culpable 'y antijurídica: el tipo de ilicitud esla específica conducta valorada coma antijurídica; el tipo de culpabilidad es el doloo laculpa específicamente . requeridos en cada delito. . Daba el siguiente ejemplo: para el tipo "lesión següida de muerte" -similar a n'lIes~ro homi.cidio ~reterinten.cionales·fLindamc·ntal el "daño en el cuerpO o en la salud", y éste' debe primero habersec~metido; segundo estar apoyado en el dolo del autor y, de ello, tercero haber sobrevenido la muerte. Es .·sa forllla básica o esquema (Leitbild. /a.imag'élujfigurarectoro), que denomina delito-tipo (en aquel caso, inferir un daño en'eI cuerpo o en la salud), lo que indica, en general,que un tipo de iiicitudy un tipd'de culpabilidad. juntos, pueden constituir estti. figura de deI'íto ':. En e~ejemplo,.. .. ,. . ' ,r'.. la muerte de la víctima es un 'eleniento constitutivo de la figura tala!, pero 'no del delito-tipo. . .' ... , La fazobjetiva y la ,subjeti¡'~ debelÍ siemp~e coi~cidir,de m~doque .tanto aquélla como ésta (dolo, culpa) sean regidas por un idéntico esquem~.

1 Esquema de derecho penal- La doctri"a del delito-tipo, tr:tducción de Sebastián Soler, Dep.tma.Bs. As.; 1944. pp. 6y 7. .

263

Sólo el m~tar realmente a un hombre y la intención dirigida a la muerte de un hombre hacen posible que' surja la figura delictiva "asesinato". El con. . cepto abstbctode matar a un hombre es el delito-tipo. . La función garantizadora del tipo -en sentido amplio- deriva del principio de legalidad (nullum crimen sine lege) que asegura que sólo lbs comportamientos descriptos previamente la ley penal serán so· ¡;netidos a castigo '. . Este Jostulado fundam~n\al de un derecho penal liberal exige al legisla. 1or:a? pre' i.sión y uso adecula~o del lenguaje en la redacción de 1. ley penal; ~) inC~Í1ni . ifió~:~e conductas,\\,specíficas (derecho penal de acto); c) .fecw-. ~ión de bi6~,es j~rídicos (desvalor de acción y des valor de resultado) .

1.2.2. Tipo sistemático o en sentido estricto.. es el que deScribe .1(1 conducta prohibida parla norma. . . En opinión de BACIGALUPO 4 el tipo sistemático se obtiene mediante una delimitación de sus elementos -descripción abstracta del comportamientorespecto de los de la antijuridicidad -no autorización de la conducta por el orden jurídico-: por ello la falta de a11lijuridicidad 110 eXc/llye la tipicidad, pues la relación entre ambas categorías se expresa en que la tipicidad r.s sólo un indicio de la antijuri1icidad, que cede frente a una causa dejustHicación. Esta. posición se enmarca dentro de la estructura tripartita dp.l delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que se contrapone a l~ teori. de los elementos negativos del tipo. .

2. Funciones del tipo Dentro del denominado tipo sistem_áti~o se han encontrado diferentes funciones. a saber:

} ROXIN, Claus, Derecho pellol. Parre general, traducción y notas de Diego Manuel Luz6n Peña, Miguel Draz y Gar.cfa Conlledo 'j Javier de Vice,nte Remesal, Civitas; Mad~d, 1997. pp, 277. Y278; BAtIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, 3- reimpresión, Temis, Bogotá, 1996. p. 80; DE LA CUESTA AGUADO, Paz M., 1ipicidad e imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendozil.; 1998, p. 69. 40b. Y lug. cits.

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264

Carlos Julio Lascano (h)

El tipo dqloso de comisión

265

2J Indiciaria

En'e~ta' función, explicadaporM~YE" con'el ej~n;plp'del humo que es un indicio del fuego, ~oinciden el positivismo jurídico, el finalismo y algunos autores enrolados en posIciones postfinalistas. ' . . _, ,Quienes ,afirman el valor indiciario del tipo penal -como ratio coglloscendi de' la antijurídicidad- sostienen que podemo,s encante,af ~on duelas lípicas que,no son anrijurídic,as porque en el c~so c;ol1c;reto co~curre

algu,na c3lis~úJe justificación, que qetermina que el comportamiento,típico es permitic;io P9r e.1 o~denam.ientojurídico. ". ,.' ." . "A est~ I'óncepción se oponen quienes defienden la teoría de los ~lel1len tos negativos 'del 'tipo," En este sentido, MIR PU'G ' entiende que la tipicidad penal es la base de la antijuriqicidad penal,lo cual no o,bsta a que la éxigencia de 1;; tipicidad -c6rilO parte positiva del su'puesto de hecho penalmente antijurídicon.o .ba,ste p.a~i?-l.a,q~tijuridi_cidad. pu.~s requiere ~.de~ás!a ~l.lsencia· de c~usas de justifi~ki6Q, ;~omo llarte negativa del supuesto de hech~ antijurídic~-_<?pn,c1u ye que la tipiciclad esratio esselldi n,ecesana pero no ~ufic,entea l~ antfJun,~lcldad penal." Oel rusmomoclo que no.todo hecho antijurídico es pe,nalmente típIco, no todo);lech()penaiin~nte típico es' antijurídico. "

2,2,Yi/Ui.'Í/Q/]le(''jieura rectora") El Leitbi/d ~ delito-tipo de que nos hablaba BELlNo,'para las figuras a~tó nomas de delito de que se trata en cada caso, tení'} el significado de un eS9uema regulador, ya que, por ejemplo, en el homicidio, al analiz,;,:"la antij~~1i~i,dad debía advertirse que no era cualquier antijuricidad sirio la que correspondía preCisamenté. ese delito-tipo; lo mismo OCUlTÍa con la culpabilidad,." , ' Por 'ello el delito-tipo importaba un concepto fllnd~mental que doml~ na el derecho penál en toda su extensión y profundidad, pues si" referencia a una figura autólloma de delito, toda disquisición jurídico-pellal

cae en el vacío

También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto ,ipificante. Así, por ejerilplo, en la tentativa de homicidio el sujeto debe comenzar a ejecutar la conducta descripta en el tipo (mat:!: a otro), que no es 'la misma del tipo del hurto (apoderarse ilegítimamenle de una cosa mueble ajena), Del mismo modo, será coau"tor de'homicidio aquel que toma paáe en la ejecución del comportamiento descripto por el art. 79 C,P., y cómplice el que aporta al hechq común una coop¿raci6n, auxilio o ayuda,

que no impliquen ejecución de la conducta típic<l.

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2.3, Didáctica La exigencia del tipo implica que los destinat,;ri"os de la ley penal deben tener la posibilid<.td, antes d~ realizar determinada conducta, de conocer si eUa está o no prohibida y amenazada Con una pena; sólo así podrán internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respet<)r el bien jurídicamente protegidb en cada caso. . " De tal modo, la función didáctica o pedagógica del tipo penal y el principal medio de coacción jurídica -la pena- sirven para mot.ivar a todos los individuos que. in.tegran la cOI"flll.nidad a abstenerse de realizar el COffipottai1üento prohibido (prevenci6n general).

2.4. Limitadora

En el momento de la sanción de la ley penal el "legislador selecciona

-de entre· un conjunto de comportamientos, antijurídlcos- con un criterió de intervención mínima, aquellas conductas que atentan más gravefl.lente contm los bienes jurídicos rnás importantes y las sanciona COn una pena.?,;"· , Los hec;hos típicos no son valorativamente neutros -como en.el· finalismo-' sino q~e configuran comportamientos penalmente relevantes, . cOIl significado válofativo propio, pues suponen una l(sión o puesta en

.~ Dcrec'"o pellal. Parte general, 5" ed., Tecfoto. Barcelona, 1998, p. 131. 6BEUNG, Úl doctrina del delitO-lipo, Ir. 5, p. 12. , DE LA CUESTA AGUADO, paz M" ob, Y Jug, cits,

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Carlos Julio

LaSC8nO

El tipo dolosu de comisión

(h)

. riesgo de 1m bien jllddico valioso para el derecho p~.nal -que constituye el davalor del resu/tado- que debe ser impu¡able á un comportamiento desvalorado ex ante -desvalor de la conducta- '. Por ello, la exigencia del

267

po' y el espacio, la fonua y modo de ejecución y sus nexos con airas acciones . " Al margen de la acciÓI), algunos tipos'exigen la producción de un re,ullado ". '.

tipo limita el castigo del delito imposible.

3.1.2. Tipos de pura ~ctivfdad y de reslIlrado. Esta c1~sificaci6nl~se bnsa en .?eterniinar si para la consumación del

respeclivo ti;p~ deliclivo es ~uficienle la realización de la conducta prohibida, o se reqili"re algo más. . 3.1.2.1. Los tipos de pura actividad son aquellos que s610 requieren

3. Su construcción compleja Partimos del tipo complejo cuya construcción se efectllé1 descripción objetivo-subjetiva de la conducta '.

me~iante

En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor, de modo tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. En cambio, en el tipo culposo no existe úil correspóllllencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido por el sujeto 10

3.1. Tipo .objetivo El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento huma;lO prohibido por la nonna, que abarca no sólo su descripción abstracta sino también valoraciones de distinta índole. Se excluye puesio que se enGuenira situado dentro de la esfera animica del autor, que corresponde al tipo subjetivo.

el comportamiento del autor, sin exigir un resultado -potencial o efe~tivo

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3.1.1. Elementos objetivos o descriptivos El núcleo del tipo objetivo está con~tituido por la conducta o la acción descripta por el verbo (matar, apoderarse, defraudar, falsificar, etcétera). Pero encontramos además -como elementos que describen procesos u objetos captables sensorialinente que acompañari' a la acción,- diferentes circunstancias como su relación.con personas o cosas, su vinculació11 con el tiem-

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separable de aquél. Por ejemplo, la violación de domicilio, art. 150 c.P.. . 3.1.2.2. En los tipos de resultado la modificación sensible del mundo exterior -tanto en el plano físico como psíquico- está. separada esp::.cial y lcmporalmente de la acción del sujelo.Yara-que exista homicidio na basla CO~l la condllct" del autor tendiente a p'rivar de la vida a otra persona, p'.'es el tipo exige ~OIT).O resultado la muerte de la víctima. '. El resultado puede consistir en una ·lesión.o puesta en peligm del

respecti vo hien jurídico. Conforme a ello, se distin~uen: 3.1.2.2.1. Tipos de lesión son aqueilos en que la conducta debc haber producido la lesión del biknjurídico median le el daño o la modificación del· objeto material sobre el cyal recae. Por ejemplo, la estafa exige un perj'Jicio patrimonial derivado de la conducta engañosa del autor; el abcrlorequiere la muene del feto. ' 3.1.2.2.2. En los tipos de peligro no se exige que la conducta haya ocasionado un daño sObre su objelo, pues es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido pueslo en riesgo de sufr.ir la lesión que se quiere evilar. El peligro puede ser COllcreto, cualldo se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico (ejemplos, disparo de arma de ft:ego, art. 104 c.P.; incendio, 3rt. 186 C.P.), O abstracto; cuando el tipo se lim;!" a describir un comportamiento que generalmente representa en sí mis.mo un peligro para el inlerés penalmenle tUldado (ejemplo, el arl. 200 c.P.) ".

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'M!R PUIG. ob. cit., pp. 13J.a 1·33. 9YELASQUEZ VELASQUEZ;Femando, Derecho pena/. PC/rte.gcneral~ 3' ed., Temis, Bogolá, 1997, p. 3 8 0 . . ". 'OBACIGALUl)O, Malllla/, pp. 82 Y 83.

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II JESCHECK. Hans.Heinrich, Tratado de derecho pellol, Parte general, 4" ed. com~ pletamente corregida y amp.liada, traducción deJosé Luis Manzanares Samnniego. COlllares. Granada, 1993, pp. 247 Y 248. . , " BAC1GALUPO, Manupt, p. 85.

,:. Carlos Julio Lascano (q) ..

3.1.3. La causalidad.· Principales ieorfas

El tipo doloso de cOll1isión

mental de una condición no hace de.sapare'cer el resultado, puesto que exjs~ te otra condición que ha Gooperado Jimultáfleamel1/e y cqn la mísma efi· cada en su producción. Ejemplo: un conductor de camión se adelanta a un . ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en ese momentc;>, el ciclista completamente ebrio gira su bicicleta en dirección del camión'y mucre atropellado: El resultado mortal también se. hubiera producido aunque el conductor hubiera respetado la distancia exigida 15.

Los tipos de lesión reqltieren la constatación que la acción y el resultado se encuentra~ en una relación que permita afirmar que el resullado es produCIO de la acción.

El punto de vista clásico afirmaba que u~ resultado era el producto de una acción cuando ambos estaban uni90S por una relación de causalidad en sentido natural 13. . 'La problemática de la causalidad plante;el interrogante sobre cuánd~) lInn l1lodl,ficaci6n en el mundo exterior, relevante desde punto de Vlst~ penal, puede serie atribuida Q. una persona, endilgándole a su acclOiwr el mOle de "callsa". "Las· respuestas dadas a la cuestión han sido variadas 14.

3.1.3.1. Teoría de la equivalencia de condiciones . Para algunos -GLASER, VON nURI- todas las condiciones que determina~ el resu~tado tienen idéntica y equ¡·vah.:nte calidad de causa. Esta es la teSIs más vl/lculada a las ciencias de la naturareza. Ya dentro del derecho penal, se hace us(J de la doctrina de. la conditio siile qita non para verificar si la condición qu~s.e ha enumerado como causa efe~Ji~a?lente ha contribuido a la producciqn.del resultado. No obstante, se adVierte entre los juristas tina confusión entre ambos métqdos, pues la conditio sólo puede ser utilizada cuando se conoce de ,antemano la causa1idad¡ por . haberse comprobado que la condición ha sido realmente la causa. . A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en cuyo trayecto se produce un accidente en el c'ual B fallece (O se produce un Illcendio en el hospital que deviene en su deceso). Si a títulode hipótesis se supnrne mentalmente el comportamiento deA, seelimina la muerte 'de B,lo que significa, que la conducta desplegada por A es causa del resultado letal. La teona no permite resolver los problemas derivados de l~s ~lIrsos Cal/sales hipotéticos o de doble causalidad, toda vez que la supresión

269

3./.3.2. Teorías individualizar/oras

Luego se· suced.ieron distin.tas teorías causales denominadas individualizado ras que (>retendkron limitar la excesiva amplitud de la primera (pues en ei primer ejemplo se podría llegar a decir que tamb¡'én fueron ~ausas de la muerte de B la conducta de quien vendió a A el arma o de quien la fabricó, COIllO igualmente el acto sexual de los padres 'lile engendraron a A). Se postuló así la necesidad de efectuar una selecciól\ entre las condiciones según diversos criterios valorativos jurídicos (condición más eficaz, la última condición puesta por una conducta humana, la condición promotora, etcétera). Entre las principales, podemos referirnos a las siguientes:

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3.1.3.2.1. Teoría de la causalidad adecuada Según otro~, no todas las condic·iones son cau~as del ft~sl1Jtado, sino solamente aquellas que, de acuerdo con la experienCia ge'neral, habitualmente producen el resultado (causalidad adecllada). Por ejemplo, el disparo de un~ ai·ma de fuego norma!mente prodllc~ la muerte o iesiones a otra persuna, por lo que siendo. adecuada a tales resultados, es causa de ellos; pero no se podría decir lo mismo en relación a una simple bofetada. . Al aplicar esta teoría se pasa por dos fases claramente diferenciables: primero se debe comprobar tina relación de causalidad, y segundo, examinar si esta relaciólÍ. es típicamente relevante. En Lecciones de Derecho Penal, aceptábamos la conclusión de Fabián BALCARCE I.~ de que la teoría

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1:' BACIGALUPO, Lineamientos·de [a teorra d~[ deliro, 3" ed. renovada y ampliada HanUllurab?,.Buenos Aires, 1994, p. 72. . ' . r~BA.LCARCE, Fabiá.n l., La relación de causalidad en la doctrina penal argent¡:. t,a, FrnnclS~o Ferreyra Bdltores, Córdoba, 1998, p. 25 YSS., cuyo c~pasición tomamos co~o base. . ,

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F',·' BERDUGá'OOMBZ DE LA TORRE, 19nncio et aL, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 139. . 16 Ob.. cil., p. 26, donde adhiere a la opinión de LOPEZ DJAZ, Claudia,Introducci6n a la imputación objetiilQ, Coh:cc;ión de Estudias, NI> 5, Universidad Externado de Colombia, . Ij

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I . . . lo ilfcito de acuerdo con criterios ded~cidos de la naturale7:3 de la norm'a y de su finalidad protectora de bienes j,urídicos '". Confonne con este punto de vista -que expuso ROXIN eri 1962 COliJO la teorÍa del iIlC,.e~lellI0 del riesgo y tiene sus precedentes en los trabajos de LARENz (1927) y HONIO (1930)- "se intenta establecer ciertoscriteriós valoralivos que permitan, específicamente en el ámbito del derecho penal, esclarecer cuándo .una ca'usación se puede calificar como acción típica desde el punto de vista objetivo (imputación objetiva), Para esta concepción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo pen(l]: la causalidad y la imputación, La primera es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad, Pued~ haber causalidad sin imputación pero no imputación sin causalidad" 21. La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de pelerminar la confluencia de dos niveles O escalones: 1. Si la acción ha creado 1m peligro jurídicamente desaprobado. 2. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin de protección de la norma, Se ejemplifica diciendo que conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero si ef autor produce lesiones corporales a ot.ra pers!=ma sin haber infringido los reglamentos de tránsito -manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido: el resultado no le será objetivamente imputable 22. . , De la misma manera, no habrá imputación objetiva de los r~s\lltados mortales en los conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su tío millonario y lo induce ~ viajar en avión con la esperanza de que se estrelle, lo que acontece; o del que envía a una perspna a pas~ar 'al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzada por un rayo. , En ambos casos nos encontramos frellte a cursos causales irregulares donde el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado,Tampoco lo está en la denominada prohibición de regreso, como en el caso del comerciante qiJe'-,cumpliendo los recaudos legales que lo autorizan- vende. 1:

valor causal más importante que a otras, ya en ese m0l1nento hay una clara diferenciación que impide llamar a la una complemento de la otra", La teoría de la causalidad adecuada no puede superar la crítica en el sentido de que "según la experiencia general también los comportamientos illadec/lados producen resultados no habituales" 18.

3,1.3.2,2, Teoría de la relevallcia típica

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El tipo doloso de comisión.

de la adecuación no era. una alternativa de la equivalenci:¡~isino más bien su, comple:mentació~l. Pero, los buenos argumentos de FIERRO 17 nos han hecho cambiar de opinión: ...... cuando una teoría parte de la pren1isa de que todas las condiciones no son iguales, porque enlre ellas a alg,unas se le asigna un

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endos Julio Lascano (h) ¡

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También se pretende limitar la desmesurada extensión de la teoría de la'equivalencia de condiciones mediante la comprobación de -la relevancia típica del nexo causal, según una correcta interpretación del tipo (MEZOER), La relación causal importante para el tipo del homicidio (art. 79 C.p,) no es la ~x'istente entre la lúu'ertc y otros hechos que de algún modo hayan PQsibilitldo.que]a víctima muriera' en tales'circunstancias, como por ejem, plo la cil:a que un tercero le dio en el lugar o la invitación del pulpero que impidió que se fuera antes, Por el contrario; la relación causal captada por aquel ti~o es ':la que' demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro" 19. Dt~ntro de la evolución histórica, esta teoría es clasificada, lo mismo que la teoría de la adecu~ción, c0l!l0 precursora de una concepción integral de la imputación,

3,1.4. La imputación objetiva del resuitado En la actualidad tiendc.a imponerse un punto d~ vjsta. distinto -la impu-

taciólI objetiva del resultado- pues lo decisivo no es ya la causalidad desde

el punto de vista natur~l, sino la relación c~¡jsal que resul.ta relev~nte para

Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecl!o, Bogotá, 1998, p. 42; dicha autora sigue la opinión de ROXIN, ob. cit., §, 11: N° 33, p. 361. 11 FIERRO, Guillermo Julio, TeorflJ dé la participaci611 crimillal, 2- ed. actualiz.ada y '. ampliada. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 259. IB,BACIGALUPO, Lilleamientos... , p. 75. 19 NUÑEZ, R.icardo C., Manual, p. 130.

lOBACIGAUjpO, ob. Y lug, cits. en la nola 18. 21 BALCARCE, Fabián. ob. ciL. p. 27, quiencila a Claudia LOPEZ DIAZ,lfl¡roducción n la imputaci611 objetiva, p. 23. n BACIGALUPO, Lineamienlos.. , ~ pp. 76 Y 77 ..

272

Carlos Julio LascJno (h)

El tipo doloso de comisión

llll.ri~e a un comprador aparentemente normal; por ello, no:le es imputable objetivamente el homicidio que el comprador ejecuta usando el arma i3, S~ ~an. elaborado los siguientes criterios o pautas, que tienen carác-

5) No hay imputación objetiva si el resultado quedafitera de la esfera de protección de la lIorma. Por ello, A, el conductor del automóvil que

ler enuncIativo:

imprudentemente atropelló al peatón B.~ causándole la muer te, no-debe res'ponder por la muerte de la madre de B producida por un síncope. cardíaco sufrido al enterarse de la mala noticia. La tutela del bien jurídico -en este casó la vida o'la integridad física- sólo bL,ls'ca impedir consecueqcias directas lesivas de aquél y nq incluye preservar a personas distintas del afectado, de iás repercusiones psíquicas del suceso 25. . El momento en que dehe hncerse el juicio sobre el peligro para el hien jurídico es aquel en que el autor ha obrado, pues allí -ex ante- deben tomar- , se en considerac,ión los conocimlcntos de que disponía el agente ~6.

, 1) No esobj~tivamente imputable el resultad6 producto'de una acción que dismilluye el riesgo. Tal el caso de A que aparta bruscaOlente a B -el cúa~ está a punto de ser cnibestido por un automotor- quien 'cae y sufre'lesiqnes leves, ' ~2) TAlllpoco c~lando la acción no cree el riesgo paj'a el bitJl/ jurídico. Esta pauta permIle resolver los, casos de la mUerte del herido leVe, tanto en."' accldcnte que sufre la ambulancia que lo llevaba al hospital, como en , el mcendlO, que se desencadena en el nosocomio (supra 3.1.3.1.). , ' 3) Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo: a) SI el resultado era probable (cl/rso caúsal hipotético) es inlputable SI sealllllellta el riesgo. Con este criterio se puede solucionar el ejemplo ya exa.mmado (3.1.3.1.) del camionero que se adelanta antirreglamentanam~nte al CiclIsta ebrio. . , b) Si el resultado era segl/ro e ,inevitable habrá imputación objetiva si se . adelallla su producción -causalidad- como sucede si A dispara sobre B -que anres ,había -ingerido una dosis mortal de ve.flenO- y le produce la muerte. , 4) Las nOrmas jurídicas no prohiben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad -jurídicamente admitida- de consen'lirlas; ROXIN ilustra el supuesto de la puesta en peligro de un tercero acep·tada porésle, con el ejemplo del acompañante que incita al conductor a . que vaya a velocidad excesiva porque quiere lIega.r a tiempo a una cita; a c(.IOseeu.enCÍa de la conducción imprudente se produce un accidente, en el ( ·q.ue resulta muerto el acompañante.

, .' 'Tamp~cohay imputación objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurídico lo ha, puesto en riesgo con su conducta intencional (cooperación en una aUlOpuesta en peligro dolosa). Ejemplo de ROXIN: A entrega a B para su propio COnsumo heroína, cuya peligrosidad tienen en claro ambo~; B se inyecta la sustancia y muere por ello 14.

3.2. Tipo subjetivo /.

En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos s~pueden' distinguir dos diferentes clases según la actitud subjetiva del.a.ulOr respecto del bienjurídico y la dirección de su voluntad 2'. En un primer grupo -tipos dolosos- el s~ljeto es plenamente consc~en te de que 'su actuar lesiona el bienjurídico y quiere afectarl9. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (por' ejemplo, ia'mur.rte de 'la vCctima y la conducta letal del sujeto que la produj·o). .' En el otro grupo -lipos culposos- el agente no pretende lesionar el bien jurídico, p~ro su conducta descuidada produce su aiectaci6~1~.P~:ejt;m: plo, el conductor del automotor -con la intención de llegar a destino antes de cierta hora- aumenta la velocidad por encima del1ímite" reglánientari.amente admitido, causando la muerte del peatón que cruzaba la ~alle, resultad() que aquél no quería alcanzar. , Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohibe dañar'e! bienjúrídi; ca de que se trate. Por su parle, las culposas 'se "limitan a infringi~ tina 'norma de cuidado.

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lbidelll, p. 79.

Véanse ambas situaciones en:ROXIN, Clutls. ab. cit., pp. 386 a 398.

273

HBERDUGO, Ignacio el al.,.ob. cit., p. 145. "BALCARCE, ob. ciL, p. 93. . nnERDUGO el aL, Leúijmes de derecho pellal. Parte general, p. 159 Y ss.·

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Como se advierte, tales.comportamientos tienel1.l;1Il8 gravedad diferente, que se traduce, en la intensidad de la pena, la c'u;~1 generalmente es . inferior'para el ti"po culposo; así, el homicidio doloso ~stá castigad9 en nues-

tro Código (art. 79) c.on una pena de reclusión o prisión cuyo mínimo es de ocho años, mientras que el homicidio culposo (art. 84 c.P.) tiene conminada pena de prisión cuyo máximo es de cinco años.

La mayoría de los delitos de la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos, pues el dolo es el elemento subjetivo por excelencia que -por razones de economía legislativa- está implícito en todos eltos. Cuando el art. 79 c.P. define al homicidio tan sólo como matar a otro, da por sobreentendido que debe tratarse de ~ma conducla dolosa, es decir, conociendo y queriendo matar a la víctima. Los lipos culposos constituyen Iacxcepcíón. pues son menos numero· sas las conductas descriptas en el Código que expresamente contienen esa exigencia subjetiva.

3.2.1. El dolo: concepto. Teorías tradicionales sobre el dolo El concepto de doloy su'contenido están ligados a su ubicación sis· ·temática dentro de las categorías del delito. Hasta ia apariCión del finalismo era pacífica ia doctrina que situaba al dolo er..la culpabilidad, Sea cOllloforma o especie de ella -de acuerdo con el psicologismo- sea como elemento -en la concepción normativa-o . 'La teoría finaiista pretendió romper estos esqu'emas, trasladando el · d~lo, a 'través de la acción, áltipo, para c()risti'tuir su aspecto subjetivo, a la , par que redujo la culpabilidad a una ptira repro¿habilidad, cuyosprdupuestos se limitan a laimputabilidad-capacidad de culpabilidad~ y alaposibili· d_ad de c~mprensión de lo ¡';justo. 1. El primer enfoque analfti<;o, es decir, el sist~ma c.ausalis!a, había adqptadQ el concepto romano de dolo malo " guecolliprendía tanto el .·aspecto. qbjetivo de' la conduct.a ·típi~a.: cuanto la concieI~cia de su . antijlll."i.jicidad, pues el d6Ío n'o consistía en la simple intención, sino en 'algo más: quer:er algo que se sabe malo o ilícito. .

11 Canfl". VIDAL, HlIIl1berto S .. (Teorfa clásicD del dolo". en Doctrina Penol. año 3, 1980. Depalr'm'l, Buenos Aires, p. 265 Y ss. . .

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275

Es decir, el dolo estaba compuesto de dos elementos: la intención de realizar el hecho y el conodimiento de su carácter il.ícito . 2. A partir de FRANi< se produjo en la dogmática alemana el desmembramiento conceptual del dolo, cuando se advirtió que el parág~afo 59 del Código Penal de 1870 n~ requería la conciencia de. la antijurididdad, pues solamente aludía a un error sobre cii'cunstal1cias de hecho. Este enfoque concibe al dolo como vorsatz (iplención) -que no es decisivo para la culpabilidad- puesto que existen casos como 'el estado de necesidad en que: no obst.unte existir dolo -entendido como intencionalidadqueda exCluida la culpabilidad. . Si el dolo ya no contenía el conocimiento de la ilicitud y si, ¡¡demás, existían hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir tenienno una posición dominante en la culpabilidad como una de sus especies y, en adelante, será un elemento dela culpabilidad aliado de otros. Lo decisivo será lareprochabilidad,juicio sintético de valoración -en sentido neokantianoque recaerá sobre di ~ersos elementos, uno de los cuales será el dolo. . El dolo resultÓ así escindido en la teoría normativa: se transforma en üitenci6n y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que I~ COI1ciencia de la antijuridicidad será uno de los ekmentos de la culp.abilidad en los que se basará eljuicio de reprochabilidad. . 3. El paso final, o sea, el traslado del dolo al tipo de injusto -quedando en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud junto a la capacidad psíquica-lo dio WELZEL cuando reparó en la dificultad sistemática de colocar en un mismo 'plano lá valoración y el objeto valorado. Se llega así a un concepto de dolo natural, carente de valor, que'lconsistía en conocer y quer-er le realización del hecho ·típico. . . 4. Superada la estéril disputa doctrinaria entrecausalismo y finnlismo, en los últimos treinta años se ha dejado de lado el paradigma ontológiconaturalista de .Jas estrutturas lógico-objetivas que h'abía imperado hast. los años 70, para intentar la construcción de un derecho penal orientado a las consecu(!Oc¡'as, es decir, a los fines y valoraciones político-criminales, que implica un retorno 'al neokantismo y una renormativizaci6n de las categorías del delito.' . . En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funci9n de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal. El carácter doloso o culposo de la infracción dependerá de cuál sea la norma

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., C~rlos Julio Lascano (h)

infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo será doloso; si la ·norma es de cuidado, el tipo será culposo 29. Para comprender mejor las diferentes concepciones del dolo del sistema causalista y del sistema moderno, recurriremos a un ejemplo, el art. 175, il:c. 1 C.P., que castiga al que encontrare perdida Una cosa que no le pertenezca y se apropiare de ella sin observar las prescripciones del Código Civil, como dar aviso a la auroridad. Imaginemos que Juan realiz~ esa conducta desconociendo que es ilícita, lo cual es bastante verosímil. Si se analiza este caso de acuerdo al $istema causalista, habría que negar el carácter doloso de la conducta, porque el ,Hitar tenía la intención de apoderarse de la cosa perdida ·(primer elemento del dolo), pero al desconocer su ilicitud faltaría el segundo. Por el contrario, si se resuelve utilizando el sistema moderno habría que decir que la conducta es dolosa, porque basta con la intención de apropiarse la COsa perdida (dolo na/tlral). Sin embargo, al abordar el an'álisis de la culpabilidad,habría que negar su existencia, porque dsujeto desconoce la ilicitud del hecho que realiza, lo que lo convierte en inculpable. 5. El fimcionalismo radical o sistémico de JAKOBS redefin~ el doló' sobre la base del elemento cognitivo, pues -salvoel dolo directo donde también.sigue teniendo relevancia el elemento volitivo- lo decisivo será la representación y no la voluntad; por ello, el dolo eventual es. Convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el agente haya obrado con conciencia ~ de la peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus COnse'cuenéias,con lo cual, prescinde del elemento volitivo. Desaparece la idea de Una culpa consciente -con representación- diferente del dolo eventual. . La culpa queda reducida a la inconsciente -sin 'representación- y sólo sé da en(easo de error evitable.

3.2.2. Sus elel1l.,lIos (cognoscitivo y volitivo) Dentro de la concepción clásica del dolo se habian desarrollado distintas teorías para expliC~r su contenido, a través de sus dos componentes: el conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.

,l~ BERDUGO el aL, ob. cit., p. 107.

El tipo doloso de comisión

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277

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Así CARRARA JO ("intención más o menos perfecta de ejecútar uh act9 que se conoce contrario a la ley") privilegiaba el elemento volitivo. Por su parte, VON LISZT, con su teoría de la representación, priorizaba . el elemento intelectual, pues le bastaba la previsión del resllltildo. Definía al dolo como "el conocimiento de todas las.circunstancias de hecho COITéSpondientes a la definición legal, que ~compaña a la actuación voluntaria" 31 •. Podemos ver qtie en el fanClo existía una complementación entre ambas teorías, pues si bien daban relevancia a un elemento, nO olvidaban al restante . La teoría del aselltimiento de BELING sostenía que lo decisivo parala existencia del dolo no era la representación puray simple, sino la actitud del sujeto frente a esa representación, ~Ionde hay una·gradación.que va desde la intención directa de la voluntad de causar el resultado previs~o, hasta el consentimiento prestado a un resultado que se prevé s610 como probable". Intentando sintetizar tales proposiciones, NÚÑEZ 3J conceptúa al dolo como la "intención de cometer el delilo o, por lo menos, la indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable". En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento y la volulltad de realización del tipo pella/. El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias gue lo rodean, y . además, debe querer realizarlo.

3.2.3. Sus clases (directo, indirecto y eventual) Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con dis. tintas intensidades. La combinación de sus variantes nos permite diferenciar tres clases de dolo: directo, indirecto y eventuaL 3.2.3.1. En el ámbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo directo cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perse' guido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.

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Programa del" Clfrs~ de Derecho Criminal dictado el! la Real Ulli~'ersidad de Pisa. Parte gelleral, Depalmn, BLle·nos Aires, 1944, vol. I, §69, p. 71. JI Según cit.r.·J.e SOLER, SebnstiÍln, Derecho pell~¡[ argentino, Tipográfica Editora Argentina, Duenos Aires, 1970, t n, p. 90 Y ss. 11 SOLER, ob. cit., p. 92. n Derecho penal argentino. Parle general, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1960.1. 11, p. 62. 30

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El tipo dolo.~o de comisión

3.2.3.2. El dolo ilIdirecto -también llamado directo, <le segu/ldo grado o dolo ti"! c'ollsecuencias necesarias- abarca los resulÚldos nq queridos

autor, en caso de haber~e representado el resultado como seguro, hu~ biera renunciado a actuar. El problema de esta posición, sostenida por FRANK, es descifrar la ac·· titud interna del autor, para cuya captación por terceros no su.ele haber , indicios objetivos. Por ello, como dice GIMBERNAT. 3~, al final eljuicjo sobre 10 que hubiere hecho el sujeto -de haber tenido como seguro el resultado- se reduce a un juicio sobre el aspecto de facineroso o de buena personfl: del sujeto y sobre la confianza moral que le merezca al juez, Con lo que se podría incllITir en la culpabilidad por el carácter -propio de un derecho penal de autor- y no en la culpabilidad'por el hecho. b) Un intento de objetivarla configuración del dolo eventual es la teo- . ría de la probabilidad, para la cual la definición del dolo depend.e del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación. Así, se afirma el dolo cuando el sujeto consiPeró sUl11al1le/lt~'prQbnble que se produjese al resultado y pese a ello no desjstió de proseguir su comportamiento (H. MAYER). En cambio, si el grado de probabilidad)1o es elevado, nos encontramos ante la culpa consciente y no frente al dolo, pues en tal caso el agente no tenía necesariamente que contar con el resultado (WE·LZEL). La decisión en favor'· de"ta probable lesión de bienes jurídicos C::;t:lblece la diferencia entre el dolo eventual y la culpa conscien.te,justifica"do el más severo castigo del primero ". ROXIN" expresa: u ... hay que afinnar el dolo eventual cuando el Sl~eto cuenta senamente con la posibilidad de realización del tipo, pero a pesar de ellt' sigue actuando para alcan~ar el fin perseguido, y se resigna ~sí -sea de buena o mala gana- a la eventual realización de un delito, se conforma Con ella" 37. '. De este m6do lo que' importa no es la actitud interna del aut.or -de difícil captación segura- sino que, a pesar de conocer el grave peEgro de realización del resultado como consecuencia de su obrar, el·sujete: ha qllerido 'seguir actuando, implicando ello su conformidad Con el resultado, lo que encierra ·una dimensión volitiva a la que no se debe renu.11:cior. ~c"

directamente por el autor, pero que aparecen unidos

qe modo necesario e

ineludibl,:! al resultado comprendido en la intención del sujeto . Por ejemplo, la actitud de quien colóca una bomba en un avión para cobrar el seguro de vida con,¡ituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los demás ·pasajeros y la destrucción de la aeronave son consecuencias no buscadas por·el agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido. 3.2.3.3. Dolo eventual: en ocasiones, quien rcaliza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa el umbral .mínimo del dolo, fundamentado por BELtNG mediante la teoría del asemimiellto, pues la egoísta indiferencia ante la representación de la eventualidad del resultado, se equipara a quererlo. Esta clase de dolo -de difícil delimitación con'la culpa por imprudell. cia, conscie1lte o eDil represel1(aciólI- ha obligado a la doctrina a elaborar.varias conslrucciones del concepto, que pueden sintetizarse en dos, se. gún se pt;:mga·el acento en la esfera del conocimienlo del sujeto o en la de su . voluntad, d.enominándose la primera, teoría ·de ld probabilidad O represen/ación, y ·la segunda, /eoría de la voluntad o del consentimiel1lO. El ejemplo de Guillermo Tell y sus variantes 34 nos permiten descubrir lps problemas que se tratan de resolver. Tell no falla !mnca con su flecha en una manzana ubicada sobre la cabeza de su hijo, desd~ u·na distancia de ., . veinticinco metros; no quiere en absoluto la muerte del muchacho, pero un· 'día, pese a estar en la plenitud de sus facultades, falla y lo mata. '. Otros supuestos diferentes serían que er mismo Tell dispare la flecha un día ql'e sabe que 110 tiene el pulso firme por haber bebido, o que un espectador que nunca ha efectuado esos ejercicios, reproduzca el lance con su propio hijo. . a) La teoría de la volulItad "exige, que el autor se haya representí¡ldo el n:sultado lesivo como probable y que en su es/era· interna lo .haya COnsentido. No habría dolo, sino imprudencia consciente, si el ¡

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J' "Acel'ca del dolp eventual",ltn E.HI/dios de derecho pellal, 3" ed., ~ecno5, Mnúrid. t 990, p. 253. ' . ... ROX1N, ab. C;I., § 12. N' 23, p. 425., nOb. cit., § 12, N° 27, p. 427 .

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El tipo doloso de comisión .,

ello, no basta sólo con el indicadot consistente en el nivel de riesgo conocidamente creado por el autor. Esta 'teoría resulta prefefible porque aporta datos objetivos al juicio sobre el dolo y responde'a la id~a sobre que 10 que la'norma prohibe, na es tanto la producción de resultado~ lesivos, sino la realización conscieilte y a~eptQda de conductas altamente peligrosas para. los bienes jurídicos ".

3:2.4. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo Pese a que el dolo es el núcleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos de la Parte Especial contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos , especiales de índole subjetiva diferentes de . aquéL Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, dentro de los cuales VELÁSQUEZ comprende a los especiales elementos subjeti'VOS, es decir. los que "suponen en el autor un determinado prop6sito ti intención, una motivación o un impulso, que se s'uman al conocimiento y voluntad de la realización del tipo (dolo))9 Entre nosotros, el secuestro extorsivo del art. 170 C.P. exige que Su autor obre con el propósito de "sacar rescate''. y el tipo de sustracción de cadáver del art. 171 c.P. que el sujeto activo obre con la intención ,de "hacerse pagar su devolución"; el homicidio calificado' del arto 80 inc. 4 C.P. requiere como motivación que suautor obre "por placer, codicia, odio racial o religioso". . BACIGALUPO' 40 los' denomina especiales e~ementos de la autoría, . - entendiendo por tales los que réquieren que ~I autor -además de haber , querido la realizació~ del tipo- haya perseguido con ella una finalidad ¡¡lterior. Ejemplifica con el rapto que, en la anterior redacción del art. 130 c.P., exigía que su autor hubiera querido'la realización del tipo con "mir"s deshonestas" ". También con el homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro delito (art. 80 inc. 7 C.P.). Agrega que "la diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo con-

siste en el conocimiento del peligro de realización del tipo, esta finalidad .ulterior del autor trasciende la consumación del delito y se dirige a un· fin jurídicamente desaprobado". NÚÑEZ 42 es ,m:'Ís abarcativo pues afirma qúe "representa un elemento

subjetivo del tipo todo elemento slIyo que aluda a una situación atlímica del autor del delito, cualquiera que sea su n'aturaleza". Comprende -además de los que antes se señalaron-un determinado conocimiento ("sabiendo que lo ' son", en el homicidio agravado por el vínculo, al1 .. 80 inc, 1 c.P.); un sentimiento ("maliciosamente", art. 179, segundo párrafo, C.P.); un estado afectivo ("estado de ~moción violenta", art. 81 inc. 1, apartado "a" C.P.) . . El mismo autor 4J -bajo el rótulo dolo específico- sostiene que cuan'do el tipo delictivo exige un conocimiento o u'na intención especial, se produce la especialización del dolo, que excluye la imputación de ese delito a título de culpa o, cuando consiste en una determinada intención, la impu-. tación a título ele dolo eventual. 3.2.5. Elementos normativos

En algunos tipos nos encontramos, además de los elementos descriptivos -que nunca pueden faltar, en especial, su núcleo- con e(e~llentos valoralÍl'os, los cuales no san perceptibles por medio de los sentidos y sólo con.ocimie~to se pueden captar por un "acto de valoración, que,requiere paralelo en la esfera del lego" 44. Según la distinta naturaleza de la valoración podemos establecer la siguiente clasifica.ción: 3.2.5.1. Va/oraciones jui'ídicas: algunos tipos contieilen referencias a conceptos jurídicos, dentro de lo.s cualt;s podemos distinguir: a) Las valoraciones de índole jU~'ídica que adelalltan sistemáti~amellte la antijuridicidad del hecho al momento elel examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas pe justificación 4S. Ejemplos: "ilegítimamenie" (art. 162 C.P.); :'ilegalmente" (arts. 141, 145,249 c.P.),

J3Confr: DERDUGO el aL, ob. cie, p. 162. J~ Derecho pellal. Parle general, 3" ed., Temis, Bogotá, 1997, p. 412 Y 55 .. ~ij LiIlt!amieJJlos de la teoría del deliro, p. 88. 41 El talO, ahora vigente de dichp artículo, sustituido por el ar~. 11 de la ley

25.087, exige que el autOr obre con la intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima.

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Ob. cil., p. 18,9.

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DACIGALUPO, Lineamientos .. " p. 65; NUÑEZ, Manual, pp. 142 Y 143. y lug. cits. '.

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el' el tipo del arL \28 c.p, ' 3,2,5,3, jlaloraciones científicas: algunos tipos requieren juicios de índole científica por parte de profesionales de la salud, como la determinación de c;ue la lesión produjo "debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra" o puso "en peligro la vid~ del ofendido" Q le hubiere "ihutilizad~ para el trabajo por más de,un mes" o le hubiere causado una "deformación , permanente del rostro" (arL 9Q C.p,); o la evaluación que del atentado contra la integridad sexual resultó un "grave daño en la $alud física o mental de la víctima" (arL 119,a, C.P,).

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'3) Cuando la conducta realizada no coincide con la ac~i6n-descripta . en el r:túcle~ del tipo; cuando no se produce el resultado qu.e éste requiere; o cuando, a pesar de la existencia del comportamiento exterior y del re'sultado típico, no se comprue~a el nexo causal entre ambos ó 'se puede atribuir objetivamente el resultado a la actuaciÓn del sujeto, b) Por falta de sujeto activo ("oficial público", arl, i36 C.P.; 'Jefe de prisión",311, 143 ine, 4 c.P.; "comerciante declarado en qQiebra", 311, 176 C.p,), . e) Por falta de sujeto pasivo. o deobjeto ("orado.r", arl. 160Cp,;"per' sona incapaz de valerse", art. 106 C.p,), d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales (~n hempo de ;'guerr~", art, 218 c.P.; "en el maro en ríos navegables",' att, 198,inc, Le,p,), e) Por carencia del medio ("fuerza en las cosas o violencia -física en las persoll<ls", arL 194 c.p,; "intimidación", art. 168 c.P.). También se puede dar la atipicidad de la c~)Ildll~ta d~l sujeto, c:uando concurren los siguien.tes defectos ,del tipo subjetiv<?~ a) Por error de ¡ipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean fácticos o descriptivos, sean normativos o valo~ativos. Al . excluir el dolo, no hay lipicidad dolosa, aunque puede subsistir re'pohsabi!!c dad penal si existe el tipo culposo y la conducta del ,sujeto se adecua a éste, b) Por ausencia de elementos subjeti vos del tipo distintos del dolQ ("cnn la intención de menoscabar su integridad sexual", art 130 C.P,),

"indebidamente" (arts, 143 incs, 2 y 3,153,155 c.p,); ",sin causajustificada" (arL 250 C.p,); "contrarias a la ley" (arL 269 c.P.) 46, . . l;Ü Las v.aloraciones ·sobre petermitladas, cuestiones jurídicas que no deciden sobre la ontijuricidad del hecho, razón por la cual es factible la subsister:.cia de la tipicidad penal pese a la con:currencia de alguna causa de , justillcación, Ejemplos:, "cheque" (arts,,l75 inc, 4, 302 c.P.); "cosa mueble total o paeci.linente ajena" (arL 162 C.p,); "instrumentos público y privado" (art 292 C.p,), 3.2.5.2. Valoraciones cllllUrales: ciertos tipos contienen elementos con significación cultural, como la exigencia de que la mujer víctima del estupro de la anterior redacción del art 120 c.p, fuera "honesta"; el carác-

4.1. Evolución de la teoría del error

4., Falta de tipo.. Atipicidad '

,La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal -sea objetivo o' subjetivo- nos pone en presencia de la aiipicidad de la COnducta del sujeto, que excluye su delictuosidad 'penal, au~que puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente responsabilidad civil resarcitaria. . La ausencia de cualquiera de los elementos d,eltipo objetivo supone atipicidad: j

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4,],], Inicialmente se hablaba de error de III;cJlO -como categorra opuesta al error de derec;70 que no eximía de responsabilidad pé~al-' l;" , que no se advertía que en los tipos había -además de los elementos f~ttkos componentes m;>rmativos.

4,],2, En un segundo momento se distinguió entre error de hecho, error de derecho ~xtrapellal que recae sobre una ley distinta de la pena!,

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ob. Y lug. cilS,; TERAN LOMAS.. Rober.to A. M., Derecho penal. Parle geIJem[,1. i, As.trea, Bs. As .. J980, p. 322.

Conrr. NUNEZ, Mallllaf, p. 190.

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Carlos Julio Lascúllo (h)

que le sirve"d.eJundamenro a ésta ~8 y error de.derecho penal referido a

1" existencia {le la ley penal. Las dos primeras categorías excusaban de responsabilidad penal, no así la última, , ' Como ejemplo'de un error que recae sobre la existencia de la prohibición penal, pode¡nos exponer el de MUÑOZ CONDE: Mary, ciudadana británica, encontrándose de vacaciones en España, descubre que está embarazada. Ha escu'chado hablar mucho de la Unión Europea, de los avances hácia la unión política. monetaria y jurídica. entre los países miembros y. por todo ello, cree que no hay ningún inconveniente en qu.c se le practique un aborto,

tal como puede hacer libremente en su país, Ella conoce lo que hace, pues sabe.qne está consintiendo su propio aborto, pero ignora que esa conducta está prohibitla por el derecho español. 4,1.3. En el sistema moderno la distinción es error de tipo y errar de prohibición. Cuando el autor desconoce (ignorancia) O conoce equivocadamente (error) la realización de alguno de los elementos del tipo de injusto -se trate de componentes descriptivos o normativos- nos enContramos ante· lo qne se denomina errar de tipo, que funciona como excluyente del dolo ubicado en el tipo subjetivo, Dicha categoría debe distinguirse del errar de prohibición -del que nos ocuparemos en la Lección 13- que se refiere a la conciencia de antijlllidicidad y elimina la culpabilidad.

El lipo doloso de comisión

285

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miento (error), como la [alta de conocimiento (ignorancia) excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensión de la criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del he~ho y sus cacaete.res constitutivos que fundamentan el tipo y su antijur.idicidad.. Expresa NÚ~EZ que -a pesar de que el. mencionado dispositivo legal

.para caracterizar la" imputabilidad únicamente exige que el autor haya podi-' do comPI'ender la cl:iminalidad del acto (mera posibilidad)- cuando se trata . del dolo esa posibilidad se transforma eli comprensión o conocimiento efectivo, ya que si no flleraTlsí, el autor ignoraría la criminaliclad del acto y estaría en error a su resp ect 9 49. Este conocimiento,que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los elementos descriptivos de 19S tipos que pueden captarse por los sentidos y

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los elementos normativos o valorativos que a ellos se refieren. Por ello, es error d~ tipo el que se da cuando el cazador dispam creyendo que está matando un jabalí y resulta que lo hace contra otro cazador que indebidamente seha desplazado de su puesto, El auto~ del disparo de,;conoce' que éste se ha proyectado sobre una persona, elemento objetivo o d~scriptivo . requerido por el tipo del arl. 79 C,P, SU'error impide considerar que ha querido matar a otro, con lo que se elimina el dolo del homicidio simple, Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando in el delito de evasión fiscal el sujeto desconoce que está alcanzado por eldeber de tributar por la donación de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto 'el autor cree que la cosa de la eu'al se apodera es suya de acuerdo a la ley civil '0

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~! A un r,l¿dico s,e le imputó el delito de malversación de cosa depositada porque había '\!IJdido ~u propio automolor que le había sido hurtado y luego entregado en cDlidad de de~ós;t(, judicial. Se consideró que medió error de derecho eXlrapenal porque el imputado no supo que no podía vender el vehículo, debido a que la ~uloridad policial que se lo

devolvió' no le explicó sus obligaciones como depositario.

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. 4,2. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Todos los elementos del tipo sistemático deben ser alcanzados por el dolo, cuyo reverso es el "error o ignorancia de hecho no imputable", previsto como eximente por el art. 34 inc. 1 C,P., porque tanto el falso conoci-

4.3, Error ill abjecto, in persona, sobre el nexo C¿lUsal,

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Porque .recaen ~obre elementos accidehtales del. Úr~ S'?Il. ~r~eleva~-' . tes como eXlmentes del dolo los supuestos de error In :obJeclo y 'error In persona, como así también los de error sobre 'el nexo :causal (aberratio ictus y dolus generalis).

Manllal, p. 188.

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Ambos ejemplos provienen de BERDUGO el al., op. cit .•. p. 163 ..

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Carlos' Julio Las~ano (h)

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Existe unasola clase de errar excluyente del' dolo. Si en la construcción compleja del tipo, el dolo q\leda comprendido en el tipa' subjetivo, el error que lo elimine s,n\ error de tipo ". Como ya vimos (4.2.), la exclusión del dolo generada por la'deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fácticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, de modo,que el error de tipo bien puede tener una rajz áe derecho, teniendo presente que la bipartición entre error de hecho y error de derecho ha sido abandonada y que estas categorlas no siempre coinciden con las de error de tipo y error de prohibición.

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4.4.1. Modalidades

En la aben·atio ictus (error en el golpe)" el curso causal previsto por el autor se produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ejemplo: Santiago quiere n~atar a Luis. disparándole con un revólve;. pero el proyec.til se desvía en s.u dirección, roza .un póste de . alumbra.do público e impacta contra un peatón, causándole la muerte. En la dó"c'trina tradicional se'considera que en tal caso exi~te lln único delito d.e homicidio doloso. pues al fin lo que quiso el autor fue p~ecisamente u~ hon:.icidio. Sin embargo, últimamente 51 se propugna la solución del COn/:úrso ideal de 'homicidio doloso tentado -respecto del resultado· buscado y no alf;:anzado- y homicidio imprudente consumado -en relación al resultado efóctivamente logrado- si era previsible su producción y existe el tipo culposo. En el dolus generqlis el procedimiento causal 'es puesto voluntariamente 'por el autor, aunque sin conQciiniento de qu.e éste ha sido el Ínecanis-' ',1110 que produjo el resultado propuesto. Por ejemplo, el que queri~ndo matar a otro, le dispara, y creyéndolo muerto -cuando sólo estaba lesionado y desmayado- la arroja al ría para ocultar el cadáver, muriendo ahogado.

El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo básico, sin

éJ cual desaparece la tipicidad -por ejemplo, el autor cree que la cosa de la eual se apodera no pertenece a un tercero sino que es suya< o sobre una circunstancia agrú"an"te o atenuante del tipo calificado 'por ejemplo, aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la víctima es su padre: en cuyo caso su error es accidental porque sólo excluye el tipo del parr;,cid;o, pero no el de homicidio simple ".

4.4.2. COlIsecuencias Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, la existencia de cualquier error que afecte los elementos del tipo objetivo no siempre producirá la eximición total de responsabilidad penal. Para que' ésta se produzca -por exclusión del dolo y de la culpa- debe tratars,~ '~e

un error esencial e invencible. Si bien el error esencial vencible puede excluir el dolo, no elimina la culpa, quedando una responsabilidad penal remanente del sujeta si el delito admite la forma culpos~ yla conducta de aquél se adecua al resP7ctivo tipo

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31 EllIre otros, ZAFfARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. ParU gelle,ral, 11I, Ediür, Buenos Aires, 1981, p. 327)' ss.. '

287

4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Eri·or sobre las elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre lo; elementos accidentales ' ,

En los casos de error in objecto'y error in pers0l,lQ (sobre su iden. tidad), en principio carece de eficacia como excluye~te~ del tipo subjetivo, que el autor haya querido apodúarse del abrigo de Juan y lo haya hecho respecto del perteneciente a Pedro; o que queriendo m~tar a Diego, se haya confundido de- víctima y haya privado de la vida a Mario. En ambo.s casos !1éty un ún.ico delito doloso consumado de hurto Y'de homicidio, respectivamente. . Ordinariamente los errores sobre e/nexo causal son accidentales y. por -lo lanto, irrelevantes como eximentes del dolo. Estas hipótesis, por lo general, sepiantean cuando el autor previó el resultado como producto de su acción según una determinada niecánica causal, p~ro aquél se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sca producto ( de su aCción. . I

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El tipo doloso ~e comisión

32 ALVAREZ, Ricardo Carlos María, «Error y teoría del delito», Colección Jurídica'y Social, N° JI, Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurídi· cas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral,. Santa Fe, 1993, p. 28 Yss. 33 BACIGALtJPO. Lineamientos, .. , p. 90.

Cm'los Julio Lascano (h)

El tipo doloso de comisión

culposo. En el ejemplo del cazador que mata a~tro que confunde con un animal, no responde por homicidio siúlpie del art. 79 C.P., pero si nO'realizó las ~omprobaciones que las circunstancias exig(an antes de disparar el arma, puede responder por homicidio culposo (art. 84 c.P.). , í'l errOr se considera invencible o 110 imputable cuando no hubiera . podido evitarlo una persoila cuidadosa y diligente,en'las mismas circ'unstandas que rodearon la conducta del autor.

4.4.3, Envr sobre los elementos 1l0171lativos y Ilonnas penales en blanco rambién es error de tipo el que r~Ci1e sobre los elementos normativos, sean valoraciones jurídicas, culturales o científicas. Cuarido se 'trate de tipos que contienen elementos normativo.r jurídiM cos que na adelanten una valoración sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales (leyes penales en blan'co), el falso conocimiento o el desconoc.imiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. , . Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los, delitos 'Socio-económicos, por el empleo, ~e aquella técnica legislativa, que puede complicar' el acceso al conocimiento de la ley para sus destinatarios, debido a las remisiones a nonnas de muy distinta importancia y origen, que continuamente sufren modi~cacioncs, como las tributarias, ambientales, bancarias, etcétera.

4.4.4. El error sobre los elemel1tos accidentales no excluye 'el dolo ili la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres constitutivos que fuodamentan el tipo y su antijuridicidad. Son los casos que hemos analizado en 4,3, También cuando el error recae sobre circunstahcia agravante o atenuante del tipo calificado (4.4.1.).

una

. 4.4.5. En el sistema del Código PelÍal cii'gelllino el principal pú'blcma de la fórmula del arto 34 inc. 1 deriva de la limitación d.e la eximente al error de hicho, con lo que para muchos ello implica la introd~cción al derecho penal del principio error juris /locet proveniente del ¡jrt. 20 C. C .. a) La teoría más tradicional respeta la distinción de la ley, aunque trata d~ ampliar la comprensión pel significado de la expresión error de hecho. , En tal sentido, NÚÑEz" sostiene que este concepto no Se apoya en la ' nOCIÓn n.~tural de hech~, sino que se extifnde en la medida que la errónea' aplccI3cLon puede lnflulr penal mente corno hecho criminal. ,

~ MllIJIlal, p.

192.

289

Por ello, se refiere a .Ia equivocación que versa sobre los elementos objetivos, 'normativos, al igual que sobre las circuns~ancias,de justificación e inculpabilidad (como la coacción) ~'" Quedan como puros errores de derecho qu~ no excusan, lasque se' , relacionan con la exislencia d~-Ia prohibició,n penal ~il sí1misDla (Gqmq creer que el apóderamiento de la cosa ajena no está castigado penalmer,te) O d~ ~la péevisión legal que c'rea una causal de justificación (Como cr'ee~ que el Código Penal contempla un supuesto que autoriza'~ apoderar~e de una' cosa'ajena) o de inculpabilidad. b) NueStros autores finalistas postularon la viabilidad -dentro del derecho penal argentino- de la distinción entre error de tipo y error de prohibición, afirmando que tal conclusión se extrae del elemento subjetivo de la tentativa requerido por el art. 42 C,P., qu~ es la fuente que tal doctrina utiliza pÚa construir In noción legal del dolo Gomo dolo natural, dejando de lado la fuente del nrt. 34 inc. J C.P" que brinda una noc;ión valorada o valorativa del dolo. . El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado, o sea, perteneciente a untipo particular; el error de prohibición, aunque tamoién i!1compati" ble con la comprensión de la criminalidad,no elimina el fin de ,realizar la conducta descripta en el tipo. 4.5. El error !;obre los. pre~uplles~os. ~)bje'ivos de Jln~ c:~usa, de. justificación y su relación COIl los .elenientos llegativos, 4,et. tipo.

P~rticul,arme~te prob~'emáti~o' es, e} 'error ~~I;>r'~'l~s pr~~¡lp~estos ob~ jetivos de /lIla cal/sa de justificación. (error de prohibición indirecto), como el que recae sobre la existencia de la agresión en la legítima defensa.'

JJ En las anteriores ediciones del Mal/ual, NUÑEZ admitía que el error pudiera afeclar los elementos sUbjell;V.os correspondientes a la víctima (por' ejemplo. el consentimiento de éSIa en el viejo tipo'del estupro). En la edición actualizada -pp. 192 Y 193- se rechaza la . posibilidad ,de error "sobre e' lIam'ado lipo subjetivo: CIja nilo se admi~e que se elimina por. error el agravamiento del ho,~icidio por no saber el autor qudu-v(c(ima es su ascend.iente, el error funciona porque recae sóbre el elemento objetivo de la relación parental'y no porque

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, El lipa dQlosp de comisión

Analicemos este ejemplo de MuÑoz CONDE. Antonil)" opulento banquerO que últimamente venía recibiendo amenazas de seclieslro provenientes

como error de prohibición al error sobre la'exjsten~ia Y.1os 1íqlit~s de tina causa de justificación, En cambio, al que recae sobre los presupuestos . fácticos de la causá de justificación lo ubica como error en-el tipo, qtl~ si es inven~ible conduce a la impunidad y. en caso contrario, al.~elito ¡:ulposo .."

de miembros de un supuesto grupo terrorista,' dispara en la oscuridad de la noche contra un joven que está escalando la verja de su chalet, causándole la muerte; luego se desc:ubre que la víctima resultó ser su hijo adolescente

4.5.2. A la misma solución llega por otra vía la ieoría de '[os elemen'tos negativos del' tipo adoptada por ROXIN .¡ seguida 'en España por GIMBt¡RNAT, M'R PUlO yBElwuco, entre olros, Para esta tesis la tipiciclad iJl1p~ica siempre la antijuridicid.ad y, viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad, Pot' ello el tipo 'consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradi~ional, con los elementos que fundamentan el injusto" y la negativa, que consiste en h exigencia de no mediar una ~ausa de justificación. . La ubicación sistemática de la equivocación sobre los presupuesto,s objetivos de las causas de justi*ación como error de tipo, ha sido objeto de atendibles reparos por MUÑoz CONDE ", quien sostiene que,h~y que tener ·'en cuenta las consecuencias que pueden producirse: J ') En caso de error invencible -al faltar el tipo de injusto- el hl'cho no podría ser considerado como antijurídico, con lo que no cabria fr~ntea él la posibilidad de legítima defensa, teniendo el tercero ~víctima del error- qU,e soportarlo como si se tratara de un hecho lícito. El cliente que -por su parecido físico extraordinario con uno de los sujetos que lo habían asaltada oOn anterioridad- e~ tirotéado por el comerciante que creyó efT~neamentl;'. ser pasible de u~ nuevo ro~o, no podría defenderse legítimamente pprql1e el error invencible del cOÍnerciante afectarfa la relevancia .típica de S~l conducta. La licitud o ilicitud de ~n hecho iípico no puede depende.'" "';;~>:'

que no quería que su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde.

4,5.1. Su solución ha divididó a los partidarios de'la teoría de la cut- ' pabilidad, que surgió cunndo se abandonó el concepto "de dolas mallls y

se diferenció al dolo de la conciencia de la antijuridicidad; según dicha teoría se debe distinguir entre el error de lipa -que afecta al dolo ubicado en el 'tipo subjetivo- y'el error de prohibicióll, que excluye la conciencia de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, Respecto del terna que nos ocupa, podemos encontrar en la teoría de la culpabilidad las siguientes posiciones.

," Es la sostenida por el finalismo de WELZEL y'sus seguidores, la cual . brinda el mi,sITIo tratamiento como error de prohibición al crror que recae sobre la exis,tencia, los límites y los presupuestos fácticos de his causas de ' justificación: a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende,tampo~o se puede imponer pena. , b) En el error vencible, se llega a la atenuación de la pena, que en el Código alemán es facultativa y poco utilizada por la jurisprudencia, por la concepción amplísima de la potencialidad del conocimiento de la ilicitud, En España, con la reforma de 1983 al anterior C6digo Penal y con el nuevo Código de 1995,la atenuación es obligatoria, :;

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Carlos"Julio LBscanQ (h)

4,5.1.1. Teoría estricta de la culpabilidad

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4,5,1,2, Teoría /indtada de la culpabilidad Es la posición mayoritaria en Alemania (STRATENWERTH, WESSELS y MAURACH), Coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al encuadrar

de las creen.das subjetivas· del particular. . ' , , 2') En el mismo ca~o, la 'secretaria del comerciante, que le '!lci),nzó el

arma, sabiendo que el supuesto asaltante era uno persona conocida parella, a la 'que odiaba, no podría ser cómplice, pues no existiría el ne~!:o típico'y antijuddico p,incipaL

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se admita el error del autor sobre su propio cOl1tenido menlal"1 'Se trata de la posició,;' sostenida por el mismo autor en Las dispos~cio"es generales del C6digo Penal, Lemer, . , Córdoba, 1987, p, t27y no 'a al pieW-255,

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~ El error en derecho penal, TIrant lo Blnnch, Valencia. 1989. p. 54 Yss. De clich'l. fJl:>ra hemos tomado Jos ejemplos citados en el text~.

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Carlos JuliQ Lascano (h)

4.5.3. La teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas del error de tipo, formulada- por JESCHECK 57, im'plica una posición autónoma que ubica 'al error sobre los presupuestos fácticos de las · causas de justificación en el error de prohibición, pero en caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada -com6~haría la teoría de la culpabi-lidad .estricta- acude a la anaJogía in bpnam partem y le impone la sanción del delito culposo, pese a que subSiste el dolo. Dicha solución slIi gelleris presenta la ventaja sobre la teoría de la culpabilidad limitada, que nO excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar' a lnesponsabilidar\ civil y permite la legítima defensa y las reglas de la participación criminal. "

4_6_ El 'error sob,:e los

LECCION 9

El tipo doloso de omisión

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p¡-esl/pl~eslos' objettvos de ¡/na eXCllsa'abso.lutoria

Sostiene co~ razón SPOLANSKY 58 que en ciert,as excusas absolutorias como la del art. 18Sc.P. -qüe exime de responsabilidad penal,' entre otros, a los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta; por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se cáusaren- se puede admitir la eficacia del error sobre la existencia del vínculo parental con la víctima. .c Partiendo· del principio de la soberanía del pueblo· consagrado por 'c! 3rt. 33 C.N., entiende el profesor de Buenos Aires que las. leyes penales · "están dirigidas a todos los habitantes capaces d. comprender su significado, y éstos .tienen que conocer: a) los hechos que han sido. considerados . ""relevantes para: la razón o fundamento de, la inCriminación ,en cada ca'so previsto por la ley, y b) poder saber q;le a' esos )Jechos se les asocia 'norm~tivament'e una sanción retributiva_ Precisamente.panl al~anzar"e'se · óbjetivo las ¡eyes s~n previas y públicas .... Por cierto cju~ apoderarse de cosas ajenas esun hecho antijurfdico' y constituye el contenidó de la norma , prohibitiva. Sin embargo, d poder cono~e~ es"ia hórma no eS"s'uficiente;pára furidar la responsabilidad penal, ya que ella presenta unúeconstrucción egoísta:'olvida que el destinatario de la'ley penal tiene quepoder s.ber bajo qué conditiones se le asocia una pena" 59;' . '. .,'" ":-'i

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Guillermo A. Lucero Offredi

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CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCiÓN Y útl1IS,ÓN.

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1.1. Su concepto nntural o normativo. 1.2, C1ases d,e omisión: omisión propia (o simple omisión) y omi-

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sión impropia (o corrlÍsión por omisión).

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2_ LA OMISIÓN SIMPLE.

LA·OMISIÓN IMPROPIA_

3.1. Objeciones provenientes

CAUSALIDAD DE LA OMISIÓN, LA IMPUTACIÓN

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del principio de legalidad.·Cláusula ~e equiv¡Ü~nci~; 3.2. Las denominadas "fuenles del deber de (lcluar (posición de "garante"),

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~1 Tratado de derecho pellal. Parte ge/leral, 4- ed, completamente corregida yampliada, Irad~cc!6n de José Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993. p, 420. ji "belito, error y excusas absollúorias", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia PeniJl, año m, Nna 4 y 5, Ad-Hoc, Aires, p. 109 Y ss. "Ob. cil., pp_ 117 Y 118.

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1. Criterios distintivos entre acción y ~misión 1.1. Su concepto natural o normativo

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El concepto de acción., como comportamiento humano. ya hasidCl desarrollado Stlpra, en la Lección 7 de es.ta obra, por lo que remitimos a lo que -con toda solvencia- se ha dicho arrespecto. Lo que allí se expusiera está referido a la acción en sent(do amplio y. por lo tanto, resl.l.ltr1 extensivo a ¡as dos modalidades con las que -co'nforme se admite unánimementeella puede manifestarse;' esto es, a la acc.ión que se expresa positivamen.te, como un hacer, "llamada acción en sentido estricto,' e igualmente a Ja oue se manifiesta negativam~nte. como lIn.,~·~ ha.cer, denominada'·om~siór.·

La distinción entre las formas que pl,Iede revestir la ac'ción.(en sentido

amplio)ha dado lugar a discusión entre quienes la'resuelven en el pl(\t.~ lIonllativo, por un lado, y los que, por el otro, sostienen que hi acción es "en sr misma, ajena a t0d~.valoración" I y, así, afirman que una y otra modali~

I Con fr. NUÑEZ, Ricardo e, Mallllal de derecho pellol, Parle general, 4" ed. actuítlizllda por Roberto"E. Spinka y Félix G~nzález, Marcos Lemer. Córdoba, 1999, p. 17.3. Este notable autor no"dej6 de.advertir el ingrediente normativo en la acción, descte que al alur1¡r a la relación de callsalidad"{incluida en aquella noción), señaló que traduda también ,'na cue~tiónj!lrídica en t~nto la. ley pedal aprecia como jurfdicame/lte válido UlI deterflli.,aclo lipo de relación causál fáctica" (ob. cit.. p, 125); así también, ni momento de referirse "concrelamente a la omi~ión en "su Tratado de derecho penal (1. 1, Lerner, Bs, As.; 1976, p. " 237), expresa "es un conceplo normativo, porque s610 tiene sentido cuando la in~ct"ividad del indjvi~uo se mira con referenCia a una norml que demandaba una aclividad"; e inclusC] en el Mallual ... -citado- seiiala que "la omisión "no trasciende simplemente como"tal"al derecho penal, sino como una omisió." penal mente tfpica, vale decir, como una conducta contrarh I!

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296

. Guillermo A. Lucero Offredi'

Ellipo doloso de omi"si6.1

d"d Se distinguen dntológicamente. Esta última i~situra, congruente con la concepción natural de la a~ci6Ii'adop[ada inicialmente por el positivisnlO jurídico o científico ~, pretendió encontrar un sustrato fáctico a uml y otra modalidad, lo que imponía descubrir la sustancia Óntica que las caracterizarse y permitiera distinguirlas. Además de esta exigenc¡a, que hacía a la cohere'ncia del sistema que se propugnó en los 'albores de' esa etápa de la esciJela dogmática (cHusalismo), el criterio lIatw:alista fue impulsado también por la estrecha vinculación que de esta cuestión se hizo Con el presupueslo de un derecho penal fundado el! el hecho cometido y no ·en las condiciones o cualidadesdcl ailtor, todo lo cualllev6 a recliaz ar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple creación del derecho. A esta tesilura seguramente ha contribuido la sentenciosa observación de ARMr~ KAUFMANN: "El ordenamiento jurídico no ¡i'uede, de niJiguna manera, hacer nacer mediante exigencias o -valoraciones algo que,' si no, no· exist"iría; el . acento valora ti va no hace un Algo de una Nada, sino que únicame'nte pue. de hacer de Un Algo un Algo v'alorado" '. . .

Para sadsfncer semejan?e demanda, parte de la doctri"na s·e ha inclinado por identificar la omisión con la ;l1acrividacÍ, y atribuirle -por lo tantouna s~lstancia fáctica opuesta a la comis!ón c.omo actividad 4. As.í se expresó que mientras la acción es propia del autor cuando su comportamiento "ha sido impulsado causal mente por su voluntad, eso no ocurre siempre respect'? de la omisión, porque cómo sllcec.e en los casos de olvido. una inactividad puede resu·lt.ar Jjena-a un efectivo impulso voluntario" 5. Empe- \ ro, el conductor del rodado que por distracci6n cruza una luz roj.l y lesiona, . a un peatón, al igu~1i que el" camionero ~Lle 01 vida cuidar del. Illi.\llle.llimiento de su unidad y, por ello. provoca un accIClentt! mortal al quedarse SIO frenos. . también incurren -respectivamente- en inadvertencia y olvido, y .~o por ello: se dirá que ~u comportamiento ha dejado de ~jcr impulsado causa;'.mente por su voluntad; tanto es así que se les atribll~.rá las. acciones coa:.isivas de causar un daño en el cuerpo o salud de otro (lesiones culposas) -al primero-. y homicidio culposo -al segundo-'. Otro autor ha sostenido que ¡~l omisión "es·un núcleo energético reprimido. pero con posibilidades de d~senvolvi-· miento", y que objetivamente "es la no realización de algo", lo cual le proporcionaría realidad óntica 6.

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U}l 1~~nda[Q implícilo .~e la ley penal de real~zar ~na accién'~. (ob. ~il., P., .1.31) .. En este senlldo, la visión de Seba;>tián SOLER se muestra d!~tinta destle:un principio, pues·bajo el título de "acci6n y calfsalid~d'.' disdllg~ióla relación éausal !necanicista', de lo que· impli.~a ba atribuir a una persona las consecuencias de un tíecho·(OPA.·t ..J, p: 329) 'y, así; e-rifatizó que una cosa eru ser ClHlsa ·de un ·resullado y, -o"tfa-'muy distinta, ser autor, pue"S"·.eÜo involucraba una relación imputativa plena de valoración. De manera congruente, ni momento de analizar la causalidad en la omisión la circunscribe al acto debido, fij6 el límite de la impul.ación del.resultado a los casos en que el orden jurídico imponía al sujeto la obligación de eVitarlo, y diO la razón a MEZGER, en cuanto a que '_/el·estudio de es las condiciones ... con:espon~e propiamente al aspeclo antijurídico de la acción; pues en· él io que se resuelve es SI el sUJeto·t~nía o no tenía el deber jurídico de evitar el resultado'·' (ob. cit:,.p. 341). 1 Al enunciar los caracteres esenciales del delito,FranzVON LISZT (Tratado de derecho pellal, Iraducción de la 20· eHición alemana por Luis Jiménez de Asúa, ·2- ed., Instituto Editorial Reus, Madrid, p. 262, t. II), comienza por el elemento.aclo humano; y:al tratar el delito como acto indica que "se debe partir del concepto general del·acto, y. deb~ hacerse abstracción,. e~ CUanto es pos.ible, de su sig~ificací6n jurídica. Pues el delito está· precisamenle COflS[!tuldo por un acto, y debe ser estImado como taL ... En esta consideración tiene que prescindirse, en primer término, del valor jurídico del.acto: .. " -ob. cit.. p: 295-. . JCitado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ':Sobre los conceptos de omisión y de . comportamiento", en Estudios de derecho penal,?- ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 183 ..

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~ NUÑEZ, Ricardo C., Manllal, p. 131; en el "mismo sentido WELZELdistinglle nmbas nocio;les, aunque unificadas en el concepto común del comportamiento (citado por ~ID~.L, Humberto S., Derechq pellal. Parte genel"lll. Teoría del delito,. Advocatus, Cba .• 1991, p. 93). , Ibíd. . 6 Conf. VIDAL, HlImberto S., ob: cit., p. 94; más detalles por el mismo autor e·o "Delitos de omisión", Doctrina Penal, ~ño 1, N°. 0, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1.65. SERRANO PlEDECASAS, José Ramón. en Crítica formal del cOllcepto de la omisiólI. AOPCP. Fasc. Madrid, 1993, p. 1007, parece coincidir -por lo menos en parte- con . Vidal, al decir que "son dos las p-ropiedades constitutivas del concepto; una propiedad de ser -el comportamiento-, en este caso pasivo" (el destacado en cursiva nos pertenece). También parece de acuerdo ENGISH -cilado por STRUENSEE, Eberhard en Actl~"r y om;I;r, delitos de comisión y de omisióll, p. 12 (facsímil ~in pie de imprent3)-, c~ando expresa que "actual' es ra apiicación de energía en una dirección determinada ... omitir, la no aplicación de energía en 'un; dirección determinada". De acuerdo a esta visión sería posible Ílfirmar que un siÜ~~o 'lile permanece quielo omite; empero, aun ae~de el punto de vis.tu natural, se .advierte que el bombre es un ser dinámico~ y que está Inserto en un mediO iglla!.rncnte dinámico; por consiguiente, para pennanecer-q~ielo -si ello fuera posible- d~be aplicar una significativa dosis de energía ·que contrarreste la fuerza de la gravedad, la fnllga, elcétera,llIs cuales ex.presan factores que necesita ne.utralizar para mantenerse relativametl- ,

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Guillermo A. Lucero Offredi

~oinddirnos en que la omisión Sl:Ipone necesariamQPtc un comportamiento hmnano voluntario y. tambi~nt en que la libertad qüe se reconoce en la persona humana se infie.re de su capacidad para refrenar los impulsos instintivos 7. lo que deja Illgtr a la afirmación de que la omisión responde a una voluntad semejante a la que se expresa en la acción comisiva. Pero la pretensión de distinguircomisión (acciÓn_"n sentido estricto) y omisión con una visión esti"¡ctamerHe naturalista y. prescindiendo de toda valoración, no parece conducente, porque si en ambas existe una manifestación de voluntad equivalente es clara la imposibilidad de diferei,ciarlas a partir dcallí. La· identificación de la comisión con la actividad y la omisión con la pasividad no parece mcilOs infructuosa. Al respecto MEZGER destacó que la alriqu. :ción de una o[r~isi6n es perfectamente comp¡,1.t~ble con una' actividad muy intensa por parte del autor y, en el mismo sentido, aunque mirando la otra car3; de la moneda, STRUENSEE señaló que "un tipo. de oon'lisión puede tam" bién ser Teali zado omitiendo"8, Para comprobarlo imaginemos un lipa pro_'o hibitivo represivo de la conducta que mejor traduzca la inactividad humana: dormir. El precepto podría construirse de este modo: "Será sancionado el funcionaría policial que, puesto a cargo de la custodia de presos, duerma ,durante su guardia" 9, ¿Podrá decirse que el delito -de comisi6.n, puesto que viola Una norma prohibitiva (no dormirás mientras custodias los presos)- se comete median'te una inactividad, olque ella carece del sustento fáctico que exige la preservación d.e un d,!recho penal del hecho, por oposición al derecho penal de autor? Pareciera que nO_ El ejemplo dado tiene la Virtud de mostrar que cualquier conduc'ta humana puede ser vis.ta nO~Í11ativamente' como el desarrollo de una actividad positiva; y también que la acción (co;"o· comisión) y la omisión, guardan totál indepen~encia cO!"ella (con la ac.tivi-

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dad). Asiste razón a MEZOER cuando expresa· que omitir no implica no hacer nada, sino IZO hacer algo· que el derec,ho esperaba y exigfa que se hicie,. se. En otras palabras, no es posible acceder a un concepto natural de omisión, porque ello supondría remitir al conjunto Il.casi infinito- de actividades posibles que el sujeto no desarrolló !o, , En este último sentido la doctrina dominante en el ámbito.del sistema continental europeo entiende que tant~ la accióllcuanto la om.isión no pueden captarse sino a través de la instancia valorativa, y que sólo es posibl~ distinguir una eJe otra mediante la regulación ele la norma rectora ctel C',ISO, SILVA SÁNCHEZ lo expresa en los ~iguientes términos: "En el plano del ser, sólo" hay procesos causales, algunos de loS cuales, 'que son capaces 'de sentido, esto es, interpretables 'J no meramente explicableS, rc\=iben el nOn1-: bre de acciones. Estas, ni ser contempladas desde perspectivas normativ~s (es decir, a partir de algún siste,ma de normas, sea éste del género q~te sea),

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te inmóvil. STRUENSEE -ob. cit., p: 13-, cita aSTOFFERS, Formel, p. 97, en cUimtoafirma que el hombre "prácticamente nunca se' t;ncuentra en una situación de completo reposo", porque nadie puede evit{\r ciertos mÍ>vimientos. Sin perjuicio de que, en cuanto son inevitables. tales movimientos 110 traducen una conducla humana voluntaria, hi observación·sirve para subrayar que la inmovilidad pm:de demandar una aClividad-'denodada y fatigosa. 'En palabras de Max SCHELLER, en la capacidad de decir no. I Ob cit., p. 2. 9 Aunque para otros fines (brindar un ejemplo de acción irl/rollsitivá) SOLER cita el delito pre~i~to en el Código de Justicia Militar, del r.entinela que se durmiese durante su guardia.

doloso eje omisión

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Hl Más aún, rcpáresc en que mientras algunas de las a~cionesposibles súfalúonciliablc~ entre sí, de modo que dejarían lugl)r para sostener que ei sujeto omitió re~lizar todas ellos (v.gr.: el agente no caminó por el pasillo y tampn¡.:n J.!ritó. dl' ... dc que bien pudo recorrerlo vociferando), otras muchas resullan absolutarnente illl:\JIL1p¡ltibl~s; A~l', c.1 sujeto ql!!! ~r. maneció detenido de pie y conversando amigablemente con otra persona, se podría atribi.lit . -desde una' óptica naturnlista- además de aquéllas (caminar gritando por el pnsi¡:o), las siguienle~ omisi'ones: no se manlUVO callado, no se sentó.. no se arrastró por el p~sillo,.no descendió al sótano de la casa, no se colgó del !echo¡ no corrió, no ~aldijo asu interlocutor, etcétera, sea porque traducen comporl;únientos naturalmente alternativos (hacer una COSll impide hacer la aIra, v.gr. caHnr·hablar), sea porque implican modalidades alternatiVil'i en el . desarrollo de una misma acción (con prisa'o sin eHafLa finitud humana·genera la pnradojP de que la expresión más ple'na de su libertad, el acto de e.lección, fatalmente i~pl~que renunciar a todo aquello que no se ha elegido. Por consiguiente, y aOle el absurdo de Impl~tar conjunta y simultáneamente una pluralidad de omisiones incompatibles: ¿cuál será el ~nte:~ rio pilrn determinar ·con una visión puramente noturnlisto-, qué ,porCión de las. ar:ClOnes posibles será escogido -en desmedro de. las restantes acciones posibles olternutivas~, para imputar.a alguien su omisi6n?-En su caso,'¿podrá usurparse sin más la de~isión del &gcnte, o deberá brindarse a él la elección? En uno y'otro cuso, el absurdo vuelve a presentar~e, porque la omisión ya n9 habda' ~xistido en el momento del comport~mienlo,.sin~ .en.ln elección ulterior, sea del que juzga, :ien del autor, No dejamos de adverUrque I~~ omlSIOnl.'.S' con las que se ha ejemplificado aquí no-serían penalmente releva~tes: pero pre~ls~men~c se han mencionado cosos que cQnfiguran omisiones en la primera.a.cepclón del DlcclO~ono de la Lenglla Castelltllla, vale decir simples abslellcioiles.de hacer o decir, pues.ello 'pon~ en evidenc!aque es necesaria una valoración para definirlas.

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pueden manifestarse como comisiones o cOmo omisiones" 11 12. El" único modo de concebir la omisión -por consiguicnte- consiste en la confrontación entre compo.rtarnlento desarrollado realmente y ~ma conducta posi:ble; yen cuanto omisión jurídicamente relevante, con la condllc/a debida. y ello no puede hacerse sin exceder el ámbito de lo natunil; será imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacúy que'-pese a que podía- no hizo ". A pa~tir de est.3 premisa, la distinción entre acción comisiva (o en sentido estricto) y acción omisiva (omisión) habrá de extraerse de la norma de que se trate, por lo que conviene remitir aquí a lo expresado al desarrollar la "Teoría de la ley penal" en esta obra 14. Más allá de tales precisiones 'y de las críticas que "ha merecido Su teoría de'las normas, puede ser ilustrativo recordar.¡as observaciones de BtNDlNG " en el sentido de que el autor deun delito no viola la ley penal, sino que -al contrario- lo que hace es acomodar su comportamiento a la descripción 'de la conducta humana que contiene el precepto legal que la SOrne té a pena. Así, el homicida no ha .·violado el arto 79 c.P., desde que se limitó a realizar lo que éste prevé bajo sanción retributiva. En efecto, si la ley reza el que mate a o"lra será pena-

Confr. ((Comisión y omisión. Criterios de distincióm), p. I3 Y ss., Consejo General Poder Judicial .. Cuadernos de Derecho Judicial, "La comisión por omisión", ,dirigido por Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, junio de 1994. , 12 Posiblemente con el propósito de preservar el presupuesto fáctico de un derecho "pellaf.del hecho, en materia de omisión algunos autores optan por la remisión al comp0l1amiento positivamente realizado por el autor; de tal manera la omisión no consistiría simplemente en no haber hecho lo que se exigía, sino en ejecutar un comportamiento distinto al debido. Así, BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisiólI, PannediJle, 1970;"·p. 71, dice "la omisión sería la realización de cualquier'conducta que no fuere la ordenada", citado por VIDAL, Humberto S., ob. cit., p. 94: también ZAFFARONI, Raúl Eugenio _ ALAGIA, A:ejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires;2000, p. 544 'i ss., adhiere a-Ia tesis del aliud agere; por su parte MIR PUlG, Santiago, Derecho pCllai. Parte general, 4- ed., Tecfoto, Barcetona, 1996, p. ~96, se expresa, aunque menos exclllyenlemcntc, en ténninos parecidos cuando escribe "el tipo de omisión ... suele cometerse mediante la realización de llna conducta activa distinta de la ordenada". IJ Conf. STRUENSEE, Ebertlard en Actllar y omitir, delitos de comisión y de omisión, ob. cie., p. 15. " 14 Por Carlos Julio LASCANO (h). ¡.s"Citado porSOLER, Sebastián, Derecho penal argenlillo, TEA, Buenos Aires, 1970. L l. p" 110.

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El tipo doloso de omisión

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do, y el autor del hecho ha matado a otro, parece evidente que éste no ha violado, sino cu",plido ·Ia previsión del tipo penal. A partir de estas· constataciones BlNDlNG desarrolló la tesis de que el objeto de la violación es la norma penal que eslá elípticamente contenida en la ley, y que 15gicamente la precede: puesto que la vida humana es valiosa se prohibe de"truirla (no matarás a otro), y para elevar a norma jurídica tal prohibición, la ley asigna una sa~ción al q"ue lo haga (el que mate a otro será penado) 16. De lal modo, y dado que la voluntad de la norma sólo pued" expresarse ordenando no hacer esto, o hacer aquello, invariablemente habrü de adoptar la forma de mandatos {para que se desarrolle positivamente una conducta), o prohibiciones (para que no se haga algo en concreto). La naturaleza prescriptiva o prohibitiva de la normatie extrae de la conduo::ta que la viaJa, pues sólo ésta ~stá expresada en la ley, desde que .ella "" limita a mencionar cuál es el comportamiento que debe ser penac!o. Por ende, la norma tendrá siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona un hacer algo (¡natar a otro), es porque la norma es pwh:.bitiva (no matarás a otro); si la ley castiga un no hacer a,lgo (omitir auxilio) es porque fa norma mandaba hacerlo (prestarás au'¿ilio). Co·n este ~ecanisn1.o es posibie diferenciar con claridad los tipos de omisión, de los de comi. sión: en aquéllos la norma ordena hacer algb, en éstos, 10 prohibe ". Como

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A partir de esta construcción se ha sostenido que la ley contiene, además de la , "~xpues(a. otra norma dirigida II la autoridad pública, para que" haga" lo conducente a la aplicación de la pella que ella conmina para el autor del delito, pero el análisis de la cuestión . excede loslímiles del desarrollo que nos hemos propuesto, Circunscripto a la distinción 16

entre comisión y omisión. Más detalles proporciona Carlos"Julio LASCANO (h) en esta misma obra al desarrollar "La ley y la norma penal". 11 Algunos casos pueden ofrecer cierta diti'cultad, v.gr. la retellció" "ilegal de detenido o preso (art. 143 inc. 1 c.P.), al igual que la omisión de liberar al dele"nido ilegalmente (art. 143 ioc, 6 c.P"), parecen cont~neruna norma que ordena hacer algo. En efecto, el texto de la primera disposición reza: "~I funcionario que retuviera a un detenido o preso, wya sol/ura "" haya debido decrewr o ejecutar"; el de la segunda: "El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilega!.oi"iliere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la áutoridad que"de~' resolver". Se han destacado en cursiva"los términos que pueden genera~ confusión, pues de ellos podría inferirse que la norm_as contenidas en "tales preceptos mandan desarrollar determinadas conductas: decreta o ejecuta la debida"soltura del detenido o preso (inc. 1 del arto 143 C.l.l.); y hat. cesar (y sin tardanztt), la detención ilegal de que tengas noticia, o da Cllellta de ella a la autoridad que deba resolver. En realidad, debe tenerse

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Guillermo A. Lucero Offredi

El t.ip.o doloso d.e OI~isión

puede advertirse, la distinción entre tipos de acción y tiP9S de omisión, se extrae del sentido prohibiti va o prescriplivo de la nom'!. (según que ella mande o vede el desarrollo de determinada conducta); vale decir, la distinción no es natural, es normativa IR . De acuerdo a lo dicho, la ornisión se refiere exclusivamente a la COlh ducta que el. derecho le exigía desarrollar, por lo que en modo algunore~ quiere pasividad física en el autor 19. Por estas razones, parte de la doctrina elude tratar la problemática del a onlisión en el capítulo del comportamiento humallO, y se inclillan por ~lsjgllarlc la ubicación que aquí se le ha dado, al desarrollar el tipo doloso de omisión'" o el tipo imprudente, Empero, ello no

importa, ni mucho menos, sostener que la omisión. pueda prescindir de las notas comunes a todo comportamiento humano voluntario. Por.consiguiellte, la concurrencia de cualquier causa que lo .excluya impedirá que la 'qmi..; ,sión le 'sea atribuible como obra s~y,~"(v,gr,, si los maleantes coparon la comisaría -o preGinlO- y dejaron encerrados, a todos los policías.en una de las celdas, no podrá imputárseles la omisión de asistir a los restante~ presos, pues ha mediado lIna fuerza física irresistible que, como faz negativa de la acción, se aplica plenamente también a la omisión), " Con lo dicho hasla ~qllí, dejamos fijadas las sigUIentes premisas: , a) La acción (en sentido estricto) y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad (como movjmiento corporal) I ... . ; o inactividad (su ausencia) 21. b) Los tipos de coq,isión se ,distinguen de los tipos de omisión segílli que la norma prohiba desarroll~r determinada conducta (comisi.ón),·":! que· ordene cumplirla (omisión)" ' . e) Tales normas se encuentran elípticamente contenid~s. en.1a ley y, lógicamente, la preceden, ~u carácter (prohipilivo o prescriptivo) se,infiere invirtiendo el sentido de las conductas descrjp,tas en'los tipos delictivos ~ue respectivamente las incriminan. - . .

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'" presente que una y otra son formas de comeler una privación ilegal de la libertad, por lo que la norma contenida en cualquiern de estas figuras, lo que en verdad establece es una prohi. bici61J:' 110 prj¡'es ilegalmeme de Sl/ libertad a otro, Sea omitiendo decrl!tar o ejecutar la l:orrespolldiellre soltura, sea por /la hacer cesar oportunamente o por 110 dar Cuenta a la autoridad que deba resolver sobre una detención ilegal de que tengas noticias. Po~ consi~ :guiente, limbos son tipos de comisión; lo que ocurre es que el d~lito se consuma. por la omisión d;: cumplir determinados deberes que particularizada mente competíim al funcionario; vale decir, son delitos de comisión por omisión, cuyo concepto se d~snrrolla il/fra. 18 Confr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, i<Sobre los conceptos de omisión y de comportamiento)), pp. 182 Y 183, en Cuanto al carácter normativo de la omisión, sin perjuicio de reconocer realidad ontológica a~. no hacer humano: "Laomisi6n es una especie tlel género no hacer, es;),!cie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportnmienlos pasivos,.,SI! seleccionan (normativilmente), sólo aquellos que merecen un juicio nxiol6gico negntivo: la omisión es un no haC(~r que se deberra hacer ... un no hacer desvalorado". 19 Conf. MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal. Parle general, 4- ed .• Tecfoto, Barcelona, 1996, p, 296, lU Ib(dem. Sin embargo, cabe destacar que pese a que este autor·parte de la premiSa de Que "la prl!sencia de una oOlisi6n no depende del carácterf(sico-natumlístico de una con.. ducla cotila activa o pasiva, sino de la estruc~lIra del tipo y de su· significado COJ.1lO base de la infrac(:i6n de una norma penal }receptiva",lo cual r'emite al tipo penal;al momento de ilbordar el tralCllniento de la omisión impropia (o comisión por omisión) ·s910 admisible en los delitos de coinisión-Io desarrolla en la lección corresp·ondiente al tipo de omisión,Esta suerte de inconsecuencia sistemátkn en la doctrina dominante en Alemania ·c~ya innuencia es notoria en España y también t:n nuestro pufs-, responde ~Bparentemente- a la 'opción metodoJó!:ica derivada de la observación de que "todos lo.f delitos'de omisiól1, propios e impropios ...• cO/lstifuyen infraccio/les de normas precefJfil'as" (JESCHECK, Hans·Heinrich, Trtlw(/o de derecho pellal. Parf~ general. 4- ed. completmnente corregida y ampliada, traducción de José Luis MANZ/~NARES SAMANIEGO,· eomares, Grunada, 1993, p. 541). En nuestra opinión. si bien es cierto Q.ue el deber de evitar ciertas consecuencias

1.2. Clases de omisión: omisión propia.( o simple omisión).y impropia (o comisión por omisión)

303,

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En la lección anterior se ha visto que. los tipos de comisión P\J.cden ~er de pura actividad o de resultado, En el primer c'asola consumación ~el delito solamente demanda Ía realización de la conducta prohibid, -v,gr. Vi?, lación de domicilio,art. 150 c.p,- en tanto que en los delitos de resultado les preciso que la aoción determine una modi:tIcación sensible de] mu~do ey'e-

lesivas es esencial ni momento de la atribución de ese resultado al autór, nQ por eso deja de. ser un mecanismo al seryicio de la tipiddud de la conducta que impide causarlo,"por lo que la norma collfellida en fa ley penal illvariablemellle habrá de ser prohibitiva (v,gr.. l1o matartÍs); empero, la ubicación deltratarnierlto de la omisión impropia, como modalidad lle la omisión, ha sido dominante. antes y ahora. 21 Conf. STRUENSEE, Eberhard, Actuar y omitir, delitos de comisió11 y de cmüipn, cit., p. 15. ..

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El tipo doloso de ,omisión

rioC" separada física y temporalmente dc la acc'ión del sujeto 22 -v.gr. la extorsi6n, prevista en el arl. 168 de nuestro c.P.-, requiei~ que, como producto de las acciOnes típicas, el autor obtenga que la víctima le entregue la eos'a, el dinero o el documento exigido. Pues bien, d.el misrn·o moda, los tipos de omisión pueden ser también de conducta y de resultado; 'pero debido a que éstos se distinguen de aquéllos por el carácter prescriptivo de la norma (que I/Iemda hacer algo), en el primer caso ella se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta, en tanto que en el segundo impone, además; que mediante ej desarrollo de la conducta ordenada se. evite un ·resultado lesi-· vo para el bien jurídico protegido. Los de. la primera categoría reciben el nombre de delitos de omisión propia (o de simple omisión); los de la segunda, delitos de omisión impro. pia (o comisión poromisión). Ahora bien, debe advertirse que por un lado la ley r.egula c·asos en los que expresamente sanciona la atribución de un . resultado a la omisió~ de evitarlo (ver los ejemplos referidos en la nota 18 de esta lección -arts. 143 incs. 10 y 6° c.P.-J, en tant.o ql;e por el otro lado, todos los delitos de comisión y de resultado, en principio, podrían ser cometido·s por omisión, si es c;oncebiblc que una persona quede colocada en posición de garante, vale decir, obligada a evitar que la lesión al bien jurídico se verifique. Por consiguiente, dentro de los delitos de omisión impropia cabe distinguir los casos expresamente regulados por la ley penal de aquéllos que no han sido previstos de ese modo, al punto que muchos autores incluyen a los primeros dentro de la categoría de delitos propios de omisión, y reservan· la designación de omisión impropia para los segundos (conf.MIR PUlO).

modo (genéricamente), la acción que supone infringir la prohibición.("e! que matare a otro" delart. 79 c.P., "el que' deshonrare o desacreditar" a otro"; 110 C.P., etcétera), en los delitos de omisión c_abitualmente seliac •.. preciso calificar a.l sujeto activo· del delito, para referir la omisión:a la ob:;ervancia de ciertas obUgaciones a su cargo (v.gr. ar.ts. 274 y. 248 .-úl[imo.,t;~lpuesto c.P.)¡ o bien definir la situación típica en que se impone ,a todos" cumplit una determinada conduCta (art. 108 c.P.) o bien ambas cosas (art. T77 inc..d C.P.). Desde luego,· también es necesario que ·ella describa apropiadamente cuál es la conducta ordenada; finalmente, la nlribución de .la omisión que configura el delito exige que el sujeto haya podido realizarla. Por consiguiente, los elementos que estnl(;turan el tipo de omi~ión simple son: a) la situación típica generadora del deber de obrar, b) la no realización de la acció" ordenada; y c) poder fáctico para realizar lo ordenad" (capacidad de obrc,rl.· .' . La remisión al clásico ejemplo de delito de omisión simple, previsto en el ar~. 108 C.P., Y denominado omisión de at/x.ilio, será ilus~rati~'~.: a)lí se reprime con multa al que "encontrando perdido o d~s~mp,!rado.a 1111.I~lenof de diez años o a una persona herida o inválida o amena~ada de, Ui1 pe.Iigro ~u:alquiera, omitiere prestarle el.auxilio necesaxio, cuando P~.~(~.~.~ ~a~er~o sin riesgo personal o no diere aviso'inmediatamente a. la autoridaq" He allí . . . • . . .J ... • definida la silllaciól1 típica generadora .del deber de obr.a.r., ... .., .... Como puede advertirse, y conforme a un derecho penal de·signo pred9~ minantemente liberal, la ley no impone el deber genérico de.:aYu.da.r a. todo semejante que enfrente cualquier necesidad, sino que ha detcfri:ii,nado cuál es 'la situación que hace nacer la o.bligación de auxilio, con directa vÜwúladón los bienes tutelados en ese título del Libro Segundo del q9il\2·h~al.(vida~ integridad física de las personas). Frente a esa situación de 'necesiclad de. mental de una persona (sea por tratarse de'~n ~e~orde di.eZ'.~p~sperd;docl desamparado, o porque es alguien que .está herido, inválido o amenazado <le peligro), la ley impone el deber deauxili~rlo,¡)ero a ~ondicióride qU~ ·see~~. . . . . . . . .. . . . . . I cuentre con el necesitado (ha existido pOlémic,. entre quienes,p'iens~~ q~e.yi autor debe hallar'"o darse ton él, y quienes sostienen ~ue e.I t~~.in(?""elú:·i.J11trá1~e incluye a quieil se .enconlraba·con el·o~ro desde antes que !st.ir·gi~·ra·'su necesi~ d~d), y también d~.que pueda asistirlo sin riesgo p~rsona¡'''. . . .. ,

2. La omisión simple De acuerdo con la concepción del tipo complejo,Jos delitos de omisión cuentan también con un aspe¡;to objetivo y otro subjetivo. A diferencia de lo que ocurre con los tipos dolo5::>s de comisión, en los que frecuentemente es posible prohibir de m~nera ge.lérica una conducta y así incriminar, de igual

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Conf. nuestro trabajo "Abandono de personas", en Eswdius de lasfigllras delictivas, dirigido por Daniel Carrera, 1. l. Ádvocatus~ Córdoba; 1994, pp. 212·Y 2Ó. 1)

Confr. LASCAND, Carlos J. (h), "Tipo doloso de comisión", en esta obra.

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En segundo lugar, la ley indica el cQmportamientoqlle debe observar quien se halle ante'una tal situación, cual es e~ de presrar'2útxilio. Ya se I{a 'dicho ameriormente que la oritisión no se identifica ni requiere la pasividad, pues lo'v_nico reJevanlc es que el autor no desarrolló la 'conducta debida. En terc€r lugar, será,preciso que el alltar-'haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta, que es 10 que se denomina capacidad de obrar. Algunos relacionan, en el caso que usamos de ejen~plo. dicha capad. dad de obrar con la salvedad que contiene la ley, referida al riesgo personal, pero entendemos que eHa más bien afecta propiamente la existencia del de. ber de brindar auxilio; en rcalidad, la capacidad de obrar desaparece, y.con ello la po~ibilidad de atribuir materialmente la omisión a quienefectivamente estaba obligado a actuar, por los mismos factores que toman involuntario el /, comportnmiento (fuerza física irresistible, movimientos reflejos, etcétera). En cualito al llamado tipo súbjetivo, MIR I'UIG cita las'opiniones que encuentfa" una peculiaridad en el dolo de esta Clase de delitos y las refiere en '.los siguie.lltes· términos "se alega que con frecuencia falta en el actuar omis"lvo el momento de decisión activa, característico dc·hi acción p"ositiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la 'voluntad delaútor( ... ), v:gr. en el sujeto previamente decidido a no socorrer a ninguna víctim~ de tráfico que se pueda enconlrar, pues en el m~mento en que efecti'úlménte tropiece eDil un accidentado y anlita pl:estarle auxilio (único momento de la conducta típica), nO precisará adoptar hiúguna resolución activa de "aJuntad para ello, sino sólo no decidir cambiar de actitud".· Tal observación condujo a algun.os au'totes a negar ~e:·n ·estos casoslapresérda de dolo, o bien adaptar su conc'epto a la "Iáesúúctu,,; de la pasividad, presCindiendo enél del requisito -delquereryc'oiltentándose cOn 'el de, COllocer (JESCHECK)", bien úustituÚ "la necesidad de verda: dero dol,)" (querer lacomisión del hecho), por un no réaÜzar lo ordenado (con cita a ARMIN F:AuFMANN, y ¡.WáZEL)". MIRl'UIG rechaza tales plameos con dos a'fgurI!entos: en primer término señ~la qúe tampoco los delitos de acción rei:¡uieren invariablemente el dolo directo (de primer grado en su ierminología), ya que frecuenteT?eiite el tipo subjetivo se sa:

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tisf~ce CO.ll aceptar (asentir) el hecho (dolo eventual);y en 'segundo lugar porque "tanto en los delitos de acción corno en los de omisión ,es necesario decidir realizar una.conducta", de modo C'iJt~e c.onCluye : atin?damente a nuestro modo de ver- que ,no se regi~trtl: ninguna alteración de la estructura misma del dolo en dichos delitos ".

3. La omisión impropia Ya se ha advel1ido qu~ los tipos comisivos pueden construirse de modo tal que la lesión al bien jurídico protegido provenga de la omisión, por el autor, de hacer lo conducente para preservarlo. Al respecto, los ejemplos consignados en la nota 17 son suficientemente expresivos (arts. 143 incs. 1 y 6 C::.P.; íámbién pueden citarse la hi~óte.sis del abandono a su suerte del incapaz o incapacitado delart. 106 c.P., los tres primeros incisos del arto 144 cuarto y el arto 144 quinto C.P.)_ En todos estos crisos la atribu'ción del resultado a la , omisión de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente inc~mina el incumplimiento del deber de resguardo. por lo que con tpda. Dr('l··, piedad puede decirse que se trata de tipos de comisión por omisión. .. Pero ocurre que, en todos los delitos de comisiór y de resultado, (ma-' terial O formal), se genera igualmente -en abstracto y en principio- la p<'Sibilidad de que alguien afectado porlaobligación de resguardar el bi¿njurídico, haya omitido. pudiendo hacerlo, evitar la lesión respectiva. A.sí, pese" ~e el homicidio (de nuestro art. 79 C.P.); se limita a describir la ,cción d,e ma.tar a otrp, la doctrina .y.juri~prudencía·mayoritarias.~nacjonal yextraJijera- no han dudado en reputar -en ciertos casos- autor de: la muerte a (I1.1~er:. estaba obligado a preserVl1r o cuidarel bie'n jurídico y' omitió' reali;'af " conducta dirigida a impedir el resultado típ'ico, aunque éste fuera delcrl)1;, nado -directa e inmediatamente- por un proceso que aquél no inició, . .Considerada como una subespecie o modaLidad del tipo de omisión, la omisión impropia debe re~nir las mismas condiciones del género a quere,rtenece (situación típica generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada, y poder, fáctico para-realizar lo ordenado -capacidad de'

Ibídem.

Guillermo A. Lucero Qffrcdi

Ellipo doloso de omisión

obrar-l. Sobre el'primer elemento comÍln a'lodo género de 'omisión, en la omisión impropia 110 regulada expreSamente (también den'ominada, "no eSGrita") se regislra la particularidad de que.Ia ley no se refiere explícita"' mente:,-como lo hace'en las omisiones propias- a'la situaCión tfpica'generadora del deber d~ ~br(lI; d~sde que 'como en todo tipo de comisi6n-se limila a describir la causación del resultado; y así, sólo indica el bien jurídico que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y, en su caso, algún otro factor, de modo que lo que falte "debe completarse confor~ ·me a sentido" i6 y de acuerdo a las circunstancias. Es muy expresivo JESCIIEK con al ejemplo del niño que se quema con agua hirviendo, pues reflexiona "del alcance y grado de la quemadura, de la edad y la constitución del niño y del lugar y tiempo del accidente se infiere lo que deba hacerse, o sea, si basla aplicar Una pomada contra quemaduras, si hay que llamar a un médico o si es necesario el traslado al hospital" 27. . Además de esta paniculatidad, el funcionamiento de' csta modalidad comisiva (por bmisión impropia!, requiere que s,e trate de un delito de comisión y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objeti va, pues se pasa a incluir las condiciones que deben concumr pura que él resultado sea atribúible a quien omitió e~itarlo. Tales exigencias consist~n e'nlo que se'denomina posición de garante y 'capacidad (no -ya meramente para obrar), sinO" para evifar. La primera de ellas se desarrolla infra, bajo el tí~ulo '.'fuentes;del deber. de actuar", la restante a tontinuación suya ("la causalidad de la. omisión"). .

(prohibida en materia penal) para "sustituir la causalidad real del hacer. positivo por la causalidad'hipotética de la omisión", con compromiso del principio de legalidad de la represión " .. Ello no obstante, la jurisprudencia nacional y la doctrin~ t:~adicional dominante no han dudado sobre la compatibilidad entre éste y aquóllos. Con mayor o menor extensión, la jurisprudencia extranjera ha seguido un criterio sem~jante, pues no encontró que l<i omisión·impropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad 30; pese a todo, la tensión que allí se registraba -y que [ue destacada por ciertoó sectores doctrinarios )I~, condujo a que vari~s legislaciones europeas incorporaran :Jcláusulas' de equivalencia desde principios del siglo XIX 32, La reforma de 1975 al Código Penal alemán modificó el pad,grafo 13 en ese sentido; por su pane, el Código Penal español sancionad) en 1995 también incluyó -en su ano ll-una ~láusula deSauivalencia enlos;iguientes términos: "Los delitos o faltas que COriSIstan ellla producción de un\'esultado sólo se entendcr.án cometidos por omisión'cua.1do la nb evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:W Cuando exista una específieá obligación legal o contractual de actüar.<§.1Cuando el omitente haya creado una ocasión de:riesgo p31;a el bien. jurídicamente protegido mediante una acción II omisión precedente" JJ, . .

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3.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad Cláusula de equivalencia Confr. JESCHECK, Hans.Heinrich, ob: cit., p. 553.', JO Ibfdem. JI Con El'. el desarrollo que al respecto hace ZAFFARONI, Raúl Eugenio et al., Derecho' penal... , p. 548 Y ss. Y su definida toma de posición por la 'inconstitucionalidild de la omisión impropia no escrita; niega en principio la posibilidad de situaciones escandalosas . por impunidad. y añade que aun' si se presentasen "se trataría de omisiones del legislador que los jue,:cs no están autorizados a col.mar por vfa de la analogía, y que no sería diffcil resolver por legisladores responsables"; y concluye: "La responsabílidad legislatiVa no 'autoriza la violación de la C~nstituci6n por parte de los jueces y, menos aun, la ínstig~ción . a ella por parle de lu'doct"rina". . Jl JESCHECK'L'Hans Heinrick, ob. cit.;,p. 554, cita el Código Criminal Holandés de 1809, y el StGB de Braunschweig dé 1840, Y varios,proyectos o códigos penale~ en el cúrSD del presente s¡glo (el un. 40 c.P. italiano de 1940, la Sect. 2.01 111 b del ModcJ Penal Code de los Estados Unidos 'de 1962 y el parágrafo 1 1 del StOB de ~a RDA). '. n Citado por MIR PUlO, S~ntiago, ob. cit,. p. 302. _19

lOCOI,f. JESCHECK, Hans Heinrich; TrMado de derecho penal. Parte general, p. 560, !i Ib{dellt, p. 559. 23 ConEr. JESCHECK, Hans Heinrich, ob. cit., p, 552.

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, La imputación de la comisión de un hecho por vía de laomisión de evitarlo, en. aquellos casós en que la ley nO ha previsto expresamente esa . forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la doctrina, pues' se a~gumentó que mientrps los delitos de omisión simpleuhari encontrado su regulación en la ley, .... los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina""~ lo que implicaría el uso de la analogía

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En nuestra legislación no hay una disposición.ge~érica de cquivalenci,a, a la manera de ,ésta, sin pefjuicio de que exi~t~n. pl1r:ttu.aI~ntli algunaf normas que, de modo más o meno.s tá.ci~o 3\.la establecen para Ciertos casoS. De cualquier modo, la experienc)a. de la legislación comparada (:arcce ihdicar que su inclusión.h~ servido más bien 'para acallar los cueslionm:nientos que se formulaban a la omisión irppropia. (comisión por omi:;ión no prevista expresamente en la, ley) con r~spect9 al prin·cipio de legalidad, que para avanzat-significativamentc en la's~peraci6n de las definiciones formales. .

En algunos caso~, cO,mo en el de la madre que, 00 ali~entó a su niño' pequeño hasta que murió -desmitrido- por deshidratación, o de· la que -al alumbr~miento-

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mente la imputación del resultado-a quien debía evita~lo; empero, era necesario pJ'4!:isar los criterios para definir. bajo qué condiciones, y respecto. de quiénes "e patentizaba el deber de evjtación. ¡;;.llo.dio lugar a un proceso que tenr.inó -consagrando ··doctrillnriamente.- tr~s fuentes en que ,puede encontra: su origen la.oblig'.ción de resguardo, también Ua~ada posición de garante: la ley, el contrato y ,la conducta precede,ite. La primera de eUas (la ley), se restringe a los casos en'que, atendiendo a una particular relación o situa~ión que vincula a una 'persona con el bien jurídico ~Ipe demanda resguardo, se Jo impone indivirlualizcidamente. Constituyen vfnculos de este lipo los que se derivan de la patria potestad y demás

H La ley 19.550 (arls, 296 a 298,'274 y'59) delermina que l~s síndicos de las'sociedades anónimas responden por ucciórl o por omisión, puesto que la ley.1os hace solidariamelile responsables con los directores "por los hechos u omisil,Jne's de éstos, cualld,~ td dañp ~'a se hllbiem producido si /¡lIbi~ren actuado de cO/iforlliidad,c,!" I~,s obligacio'lles' de su cargo". El art. 14 inc, b ley 24.0!l3, parece consagra¡:, aunque de un modo aun menos .ex·p'reso. ULa responsabilidad seme,iante, para los miem~ros de la' Sociedad Dep.ositaria de los Fondos Comunes de Inversión. Lo mismo importa e1.illc. e que la ley i(441 agregó al arl. 14 de la ley 24,083, para los F'ondos Comun<fs de. Inv.ersi6n Inmo~iÜaria. . . . '" -

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relaciones de familia ~ntre ascendientes,'descendientes y cónyúges·cntre.· sí, tutela y curatela,e igualmente las refeI'ldas' ,,'los 'deberes de 'qliienes ocupan cargos públicos 'para con los bienes que les son confiados en'e1 marco de sus respectivas funciones 3.5. Es importante tenar presente'-'esta noción, porque si se aludienl a cu~lquie~ fuente ~egfll que·impusi~ra-el deber de obrar en resguardo de ,otro, podría ,ten.ninarse reputando a quien sólo incurrió en un delito de omisión simple (.v;gr. la omisión pe auxilio deLate, . !O8 c.P.), COrÍlO autor de la muerte o le~¡~nes sufridas por. el nec.eóitado; posibilidad que ha sido rechazada invariablemente 36; Por.consiguiente, l~s disposiciones legales generadoras del deber de resguard9 no s~ enc~entran en las' normas penales, sino eolas otras rama~.qel:derec.n.o?7'1 El contrato (así como el cuasi contrato), responde a las n¡ismas pautas referidas precedentemente: debe tratarse de una relaciQn contractua) por la que el agente asunia particularizadamente ciertas obligaciones~de "las que depende la preservación d~l bien jurídico. Es clásico el ejeI11plo de la enfermera, diplol~lada qúe' ofl.lite sumiriis't~ar la 1 'medicáci~q.· qJ~ ;e~~liere ., .. ." ' ,:" ; ,'. ".' ...... vitalmente el enfermo grave. Aquí también el resullado paree,e p~()ve.njr de u~ proceso causal que n.o ha ,sido iniciado por ella (cual.es la enfer~ne4ad)J' pero cuyo curso natural el agente debía imp~dir mediante acci0!1es conducentes (aplicar la droga que lo' mantenía con vida)".: Con·:la exp'e.il)';

3.2. Ins denominadas "filentes del deber de 'actuar" (posición de "garallfe")

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H En nuestro trabajo "Abandono de personas", p. 186, incluimos como slijet? p-,~§.i'vo del abandono a quien se encuentra legalmente privado'de su libertad por orden rli"iÍuróriclad competentedic'tadaenejerciciolegítimodel'cargo. " . ::,' .\'f,.' ,\',' , J6 Confr. LAJE ANAYA, Justo R.. Aplintes de den!cho penal. Parle ge,,~lal,·Ma.r~os Lerner, Córdoba; 1994, p. 93 Yss .. SOLER résue'lvc'de este ni~do el"ejem'plo. tJ~J j!l.~djne'ro despediclo que "por venganza,.dejil ahogar en 'un·pequeño estanque al hijo del dueilo"rJe'la casa";y' Critica e,l criterio de Jiméná de AsUa, que se -inclina-por el hc:>miciCJio por.oinisiólI (DPA: t l. p. 342, nota .12).: ' ..... :.. ' n Confr.. SOLER, Sebastián, Derecllopenol argentino, TEA. Buenos Aj-res;' 1970;·1. 1: p. 296.; ,38 En el mismo sc';tido, se'condenó, como autora responsable de la muerte'del nconato pre,~aturo que estab;a en incubadora. a la enfermera que omitió controlarlo debid,amente y así"hizo posible que muriera por las graves quemaduras'que el niño sufrió a.1 corrc~sé 'de la· posición indicada, quedando expuesto a la fuente de calor del aparrito. Si b~en~e,rl esté:caso la imputación fue bajo la forma de culpabilidad culpo$B,'és igualmente ilustrativo ~e lo'Que representa el contrato como fuente de. In obligación de resguartto "a que se' ~hli:le'nquf:, También es clásico el ejemplo del.guía alpino (andino en estas latitudes), que abandona al: contingente de exploradores'en el medio de la e'xcursi~n,'dejándolos libra~os·a su-s.'lcite y expuest~s a los p:1igros de un,terreno inhóspito' y desconocido, .. \ .': .\.. .

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Guillermo A" Lucero Offredi

El lipa doloso <le omisión

eOlltrato se al\.lde a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tácito y, más allá de cualquier formalidad, pues lo queimporta'es que el sujeto inequívocamente haya despertado en otros la expectativa de que procu~aría conjurar determinado peligro, y que de su incumplimie.to se haya derivado, directamente, la materialización del daño. Fin·a·lmente, la cOlJdticta precedente, Como tercera fuente de este género de obligaciólí;<supone que, 'por,un acto inocente 39 o culposo, el . agente ha<cééado la situación de riesgo para el bien jllfídico ". Suele cjemplificarse con el caso de quien culposamente embiste'a Un peaton con suvehíctilo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma obligación de resguardo que opera en los anteriores".

En estos casos se puede apreciar clafi.lment~ la diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el cre .. lor del peligro que. una vez generado. deberá de conjurar aclllando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputarán, a título doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concret:\ de ese modo. Adviértase de qué manera se diferencia est~ situación, de la que se presenta respecto de quien solamente 'ha encontrado una persona necesitada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribula"] ci.ones. lvtienlras en ~sle (¡ltiillO caso. ~l I:esultad~ mort~ll. o lesivc qll~ :' j necesitado pueda sufnr no podrá ser atnbllldo a qmen omlttó prestar aUXIlio (sólo puede incurrir en la omisión simple del art. 108 c.P.). en aquél, en la medida en que el agente generó del riesgo de daño, asume la posición de garante y. ·por lo tanto (si amit.;: prestar la asistencia).se le imput::.rá haber puesto en peligro la vida o salu0 de otra por abandonarlo a su suerte (art. 106 C.P.) y. también -conforme se dijo-, se le hará extensiva la res?onsabilidad por los resultados (el delito se agrava po;: el resultado mortal o gravemente lesivo). Esta hipótesis, está expresaménte prevista en la,ey, pero .idéntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertidamente, ha encerrado a una persona en un habitáculo que carece de! la ventilación suficiente. Este hecho, que de suyo'es petialmente atípicc (porque la privación ilegal de la libertad exige un obrar doloso -urt. 141 c.P.-), sil; embargo tiene virtualidad para generar la obligación de resguarqo; de tal manera, si una vez conocida la situación que no intencionalmente ha provocado, el autor no hace lo condu~ente para liberarlo, cometerá aquella privación pór omisión 42, e igualmente responderá, bajo idéntica forma de culpabiliclad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones). Corresponde aclarar que lo expuesto hasta aqur sobre las "fuentes del deber de actuar". siglle la orientación de la llamada "teoría formal del deber jurídico", y q~e s.in perjuicio de su consagraCión doctrinaria y jurispmdencial, posteriormellte ella fue reputada insuficiente p,)fque sólo atiende a las fuen-'

l!i~OL~R,-ob. cit, p. 296- menciona efejcmplo ":tomado de'USZT-SCHMIDl'- del . . r- cirujano que después de iniciar una operaci6n deja q~e el paciente se desangr.e. '. . " . '40 La e·x.c1usióri las situaciones én que' el bien ha sido dolos~mente puesto en situa-' ción de peligro obedece a la irrelevancia de añadi'r la obligación de evitar un resultado a la prohibición de cometerlo. En efecto, p.1reciera poco útil analizar el deber de evitación del· dañq respecto. .de quien dolosa y positivamente lo ha causado; al co~trario la omisión .do!osa de evitar un daño que no se buscó, pero que se origina en ID propia conducta, se justifica porque tiene la virtualidad de someter al signo doloso una consecuencia que se ha generado culposa o)noccntemente. Si alguien coloca un artefaclo explosivo, y minmos antes de la -, hora en que debe.estallur se arrepiente, e infru~tuosarnente intenta desactivarlo, responderá íJ lílulo:dc dplo respecto de las consecuencias que se produzcan (daños,lesiones), pues el rl~sistimien~o ,<\~tiv9 .del art. 43 ~.P. sólQ opera fre~te a hi no COllsl.lInacióll del delito. C(lmptet~mente dis"tin"tb es el caso del ingeniero a cargo de la difección de ·Io.s .t~ab~jos, qu~ :. luego ~I! .din~lJlitar.la mon.tafia por donde se abrirá el earnin.o, advier.te que una persona ha sido .a,trapada por las piedr~s de la voladura, pues aquf sí cabe analizar si en aquél c,?n~41."ren o no las condiciones l'ar3:,situarlo en posición de garante:' . r ' ': •.•• . . ,i· . ~I En ~sta hip6t~s.is ~e discute si el solo hecho de haber,intervenido c.omo conductor- del rodudo genera esa obligación, o si t:S preciso que el accidente liaya ocurrido cuando"~enós ppr cldra de la persona que I~e~o omite al!xiliar. MI~ PUla (ob, cit. p. 313) an~liza el caso de quie.n c(;)Oduc~ c9n toda prudencia su ~utomotor, y. embiste. a un suicida que se arroja bajo . las ruedl"j.S del, vehículo, con respécto ~l art. 195 inc. 3 del Código Español que agr~va la omisión.de auxilio "si la víctima.lo fuere por accidente ocasionado ... P9r el que omit¡Ó. el auxilio debido~" para plantear -en caso de lesiones o muef!:~ re~ultantes.d~ la falta de auxiliosi cabe atribuirlas.aI aulor .de aqu,~l. CoincidiqlOs ~OI1 es~e putor en la respuesta .negl;lt.iva, pues tanto l¡:t·~gra.vante del inc. 3 del i95, cuanto la.posibilidad.de .imputar.por omisión I.as I~siones r,esul.t3Iltes d~ la f~lta de l:sistenéÍa, exigen que el pe!igrq sea imput!lble af autor, y si éste se mantuvodenlro del riesgo permitido para.1aconducción ve~iculaf y el efTlbestimiento ha resultado exclusivamente. por la conducta intencional de la víctima, se sustrae inclllso a >

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les del deber de obrar, de modo que se propició su sustituci<;iD por "la teoría de las fUllcl.ones" procedente de ARMIN KAUFFMANN '''. Sus seguidores procuran exponer los requisitos sustaIlciales que hacen a la posición de garante Y. precisamente atendiendo al carácter formal de la simple remisión a las' fuentes del deber de resguardo, criticaron la cláusula de equivalencia sancionada en el Código Penal españoi de 1995, desde que se limitó reproducirlas, Sin pCljuicio de que, a partir de tales objeciones, se. han efectuado provechosos análisis tendientes a delimitar conceptualmente los casos en . que (más allá de tIue meLlie un dispositivo legal, una relación convencional o una conducta anterior generadora del peligro), realmente corresponda ubicar a alguien en la posición de garante del bien respectivo, conviene subrayar que las nociones apuntadas (y recogidas en las cláusulas de equiparaciólI) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor ". Pero pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores ", la visiónfimciollal ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas enunciadas tradicionalmente, Así, MIR PUla propone dos nociones centrales: "a) La.c:reación·o aumento, eil un momento anterior. de un peligro atribuible a su autor, y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situa-. dón de dependencia personal del bien jurídico respecto de su causante" 46. Para no dejar fuera los casos en que la obligación de resguardo tiene su fuente directa en la ley o en la inducción a otros a, afrontar riesgos, este autor induye en la primera noción (creación o aumento -anterior- de' un

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() Conf. MIR PUIG.,Santiago, ob. cit., p. 305. , ~(, A párt}r de esa e~'posición, NUÑEZ, Ricardo C" TraUldo de derecho. penal, 1. 1, Lerner, B'uenos Aires. 1976, p. 243 Y ss., can abundante citll doctrinaria, nacional y , q,lranjcfiI, insiste en la insuficienda de un deber formal y lá necesidad de que'''de acuerdo con la figura delictiva de que se trale", la omisión haya sido "típicamente causal respecto del resultado prohibido". 4!1 JESCHECK, Hans Heinrick, ob. cit," p. 554 Y ss., expresa: "Lo que aún falt~ para cumplir el mandato de determinación es, de un' lado,. la descripción más detallada de las , posicion(:~'de garante, de las que se deduce el deber de evitar el resultado: y de olro, la caracteriznción de las circunstancias a las que ha de referirse la comprobación de la equiva~ le~cia. Sirl embargo, el estado de la dogmática en el momento ac;tual no permite hacer· todavía. en ninguna de esas direcCÍ':)IIes, una regulación definitiva de la Parte General, y por eso no cabe exigir del legislador otra cosa que una cJáusula,gener~1 de clara estructura". .. Ob. cit., pp. 306 Y'307.

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peligro atribuible a su autor), además dela creación material del peligro,los casos de "determinación a ,otras personas a correr riesgos o a no socorrer", vale decir que también es crear un riesgo la acció,: de genc;rar .en los ,demás "lf{peCtativas de confianza que les llevan a correr rje~gos que,de otro mpdo no asumirían (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones familiares o cuasi familiares), o a no socorrer a quien .est~ ~n peligro por creer que ya se le atenderá (así en los casos de asunción voluntaria de. un desgay . en relaciones familiares próximas)", Y a contiI1uación añade.q~e I'esa creación de peligro puede proceder tanto de una actuación anterior como de una determinada posici6n familiar o social que genere ci.ertas expectativas so· ciales de dependencia o control" 41. pe tal manera 4B,.JVJ.1R PUI~,distinglle las hipótesis de posición de garante según medie un deber de protecciól! del bien jurídico (sea por relaci~es familiares estrechas; o porque volunlarin y convencionalmente se lo asumió), o de control de U~lQ fuente de peligro 49. El aporte de la teorfa de' las funciones es valioso porque proporcio"il una orientación sustancial para deslindar los·casos en que cabe atribuir un hecho a quien no lo evitó. Por ejemplo, al.aludir ala responsabilidad por Ir, hechos de otras personas, se destaca la insufi,iencia de la norma qu~ ;lT'po· ~e el deber de cuidado sobre los hijos menNes (265 C.C,), porq~t :':10 formalmente permitiría el exceso de reputar a los padres autore'; c.'~. !~s delitos cometidos por sus descendientes,' así fueren menores adultm; \P11 contrario, es preciso que '1;:1 deber',de vigilancia abarque' "la, obliga~i?r '~~ . controlar una específica peligrosidad que encierre el vigilando", lo que si ocurre "cuando los sujetos a vigilar sean l11enoi:~s irresponsar1es.'b f':pfer. mas mentales peligrosos, con independencia' de quiénes sean los encarg'ados de su vigilancia (padres, tutores, maestros, erife91leros; mépicosY: ~c. En nuestra opinión, la posición de garante requiere'que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular. a la ve~j ficación del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite visll1lubrar esta relación, En efecto, cuando la cOllducta precedelll~ ha consisti-

.1 Ibfdenl (el destacado nos pertenece), . ",Y siguiendo la clasificación que JESCHECK expone en SU Trptado, p .. 856 y ss .. .v Ob. cit., p. 308 Y ss. ' j(llbídem', p, 316.

El tipo doloso de omisión

Guillermo A: Lucero Offredi

do eJl embestir'culposamente al peatón que resuita herido de gravedad, la rela't.:ión causal ~por llamarla así_o aparece evidente, Lo mismo ocurre, frente··a una colisión v~hicular.lesiva ·ocasionada por animales en la ruta, respec.to del propietario de los vacunos que, deliberadamente, dejó que.pas. taran suello~·a su· vera; e igúalmente con el encargado del taller·de mante~ .nilDiento que omite·.reparar el sistema de· freno.s del·camión, si esa fue la causa de la. colisión de que se t r a t a . , .También es··p.o~ible advertir esta contribución po,rquien·se compromete a gUIar a Un gru110 tle andillistas (en la medida de la 'importancia que ::.d"e acuerdo a las circunstancias del c.aso.~ haya tenido·su concurso para que los ~tros:afrontarari una excursión peligrosa 51),·o.cuando un,grupo de amigo·s emprende. un paseo. de· iguales características, porque ~allnqlle tácito- se· en.tiende .convenido ·un compromiso de asistencia recíproca;· Estos casos Son semejantes al de la enfermera que debe s"umio;.strar al paciente la medicina ,vital, y del·guardav,idas o.profesor de.natación a cuyo. cuidado se confían los ,niños en el natatodo· 52 : en ~:ada ·uno se verifica esa contribución al curso de . los suceso$I·.pues cabe pensar que si no hubieran asumido d desarrollo de cjcltas funci.ones, 'Ia·~itllación de:riesg~ na se hubiera afrontado o hubiera .siQo resuelta.cqn ~I concurso de otro. Dicho en otro~·térrnir:tos: si lla enfenne(a I~~ se·.C.OITIprometía a hac.er·lo.necesariQ para m<intener con vi.da al. pacien. te·,. SI cl. profes()r·dc natación nO hubier~ concurrido a trabajar ese día si d . guia no ~ubiera aceptadocon(juciral cqmingente, o;,si e\amigo no acc~d(a a acompanar ,al otro en la trepada, es válido conc\,uir que los parientes no habrían .dejaposolo.al enfermo, los padres ¡la habrían permitido que los ~iños ,lermanepe,an ~in vigilancia en la pileta y los exc:ursionistas habrían. buscado .otro guía u ptr" .a¡nigo, o postergado el paseo para m~jor oportu~idad .. ' .

.. . J: Es Claro" que no se h·llla 5610 de fallar fÓrmalment~ al ~Ol;lrato, sino de·úáíc·ionar·las e:cpec~alj¡,;{/S determinantes para que los guiados asumieran el riesgo, y de la in~idencia m?(ena~ (jue aquella omisió~ para la concreción de éste. De tal modo, si por encono -ya en el r~grcso- el guía abandona' al conlingente en el llano, y en un ~itio en que ya no corrían los. p:~ilgros de que debía preservarios, no podrá decirse que contribuyó eficazmente, por ejemplo, a la I~uerte por paro cardíaco de uno de sus integrantes, por más que, de haber . ..:... estado allf,·hublera podido prestar un auxilio valioso, , . n A:dviérlase de qué modo los sujeto"s aludidos (guía, enfermera, etcétera) han·asumido la tutela·de los bienes (incolumidad personal) con relución a ciertos peligros, y admitido que. ellos queden -a tales efectos- bajo -su directa dependencia personal. .

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.).. Las hi~ó[esis en que :esulta más ~i~ícil encontrar cst.3 contribución es .J la que se refiere 3 las relaCIOnes de famlIta y en todos aquellos ca ;os en que· no se percibe ab ¡'~it¡o la creación lI.atural de la situación de riesgü; el caso de la madre que Olrtilc alinlentar a su hijo, o ·::¡ue no lo rescata de la piscina 'donde'lo ve ahogándose. Sin embargo, también es posible descl,brida. En este sentido, es feliz la expresión de Mm PUla en cuanto afirma que también es crear un desga la ·acción de gerierar en los demás "expectativas de ¿lollfiai1Za que les llevan ... a no socorrer a quien está en peligro por creer que ya se le atenclen'í", ya que dctenninad<1 "posición familiar ,) social" genera "ciertas .expectativas sociales de dependencia o contra}'"'. Esta nació,n ·de la relación existente entrc el peligro deriHldo de la natural vulnerabilidad de ciertos bienes jurídicos (p.ej. la vida e integridad física de niños pequeños o de personas muy ancianas), con .'as expectativas sociales de que delerminadas personas prodigarán el :~esguardo necesario, es determinqnte para la configuración de las normas"> .:tctitudes sociales, Frente a la realidad de que un neon.ato no pue·de subsistir por sí ~islTlO,")' sentado el interés jurídico en protegerlo, se abren distinifs posibilidades de acción social: a) imponer a los pa,jres el deber de resguardo; b) oblig<)r a los padres a er¡tregar al recién nacido a un establecimien':o p(¡blico . para que se lo atienda, salvo que desee·n asumir personalmente.e~ rol protector, c) implernelltar co"ntroles p(¡blicos constantes sobre mLjer:~s con embarazo'a término para asumir la custodia oficial del neonato 5J~ Con toda sabiduría, la ley presume el" interés de los padres.·en ~uidar y educar a· sus hijos; tanto es así que si la legislación hubiera optado por alguna de las dos últimas vías (planteadas a t(tulo de posibilidades lógicas, no sensatas), ha· bría provocado indignación. Siendo ello así, y dad.o que existen mecanismos por los que los progenitores pueden desprenderse de las obligaciones tuitivas (renuncia a la patria potestad), la actitud de la madre al conservar a su niño indica que ha asumido voluntariamente la fU~lción protectora, gell~ra ·la ex,: pectativa social de confianza de que ella lo protegerá y' así determina que otros 110 lo· socorran He allí su contribuci6n al curso del SUGeso de la muerte del hiño por inanición, a ahogado en la piscina de su vivienda. En síntesis,.lo expuesto precedentemente, parece mostrar que, en to~ das las hipótesi~:~íl:llIctidas (ciertamente diversas unas de otras), concurre un ..11:':.

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El tipo doloso de omisión

denominador común: de manera más o menos inmedial~ ..el agente ha incidido en ,el ,curso 'de los sucesos, sea porque haya gencrado.'3utónomamt?nte una si (unción de riesgo, sc;a porque aumentara su intcnsid;d, sea porque; de modo más o menos formnl, se comprometiera a conjurarlo 54. Desde luego que esta noción, por sí sola, no hace más que proporcionar una condición necesaria -pero no suficientc- para atribui~·posicióll de garal/te respecto de la preservación de un bien jurídico; de macla que. ella debe complementarse con las .conceptos aportados por la doctrina desenvuelta a partir de la "t!,oría formal del deber jurídico" y enfatizada por la "teoría de las funciones", en cuanto a la importancia de que la obligación de~ resguardo se refiera directa y específicamente a la evitación del daño de que se trate, que "la situación de absoluta dependencia 'personal que caracteriza la posición de garante se produzca en 'el caso concreto"; y tener presente que, en caso de duda, "es preferible negar la ( presen.cia de condición de garante" S5.

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-4. La causalidad de' la ornisión. La imputación objetiva Lo expuesto en n~ateria de simple OJll~sión (u omisión propiti) sobre la capacidad de' obrar es -en l.íneas generales- aplicable a esta modalidad. ~ero exi~te una-diferencia que debe deStacarse, derivada de que estos tipos 'no se contentan (como aquéllos) solamente en la omisión de desarrollar' una conducta en particular, sino que se exige al ag~nte que efectivamente imp~ da la les:'ón del bien que debé preservar; en' otras palabras. que evite,el . resultadc lesivo. Por consiguiente, la capacidad de obrar adquiere aquí tina singular relevancia, pues ya na se satisfará c~n que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, sino'que deberá afirnlarse -razonabl~ . mente- la posibilidad de'e~iLar el resultado lesivo con la conducta debida. ' .

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claro que estas obserJaciones no hacen más que abonar -'si aq¡.so lo logmnw el esquema de Jescbeck y Mir Puig. .. " Así, MIR PUJO, Santiago. ob, cit., p. 309. L:;t expresión en caso de duda nos . despierta r~paros, pero coincidimcs en que, tratándose de una interpretación de la leY'que conduce n imput~r un resultado a quien no lo impidió. Jos criterios deb~n ser eminentemente . restricti.\,os..

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319

Por un lado, elpoder de evitación no existe "si la protección realizable por el garante no hubier.~ evitado el resullado" 50. Por otra parte,.se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisión una certeza absoluta respecto "de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente posible que "escapa a todo cálculo seguro (cau.sali,dad hipotética)" "_ En el mismo sentido, MiR PUIG expresa ,citando a ARMIN KAUFFMANN;, que "lo decisivo en la comisi6q por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resullado, sino sólo la virtualidad 'cnu"l de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo ('causalidad hipotéLÍca', ya que hubiera concu~ri¡jo en el caso hipotético de que hubiese podido evitar el resultado)"; y añade "en cualquier caso, resulta imposible sost,e~er que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido dp. !~s ciencias de la n?turaleza, por un puro no hacer (t!x "ihilo nihil fit)". , Por ende, tradicionalmente se exigió que la proYf(cción imaginaria de la acción debida permitie~a concluir, con L/na probabilidad rayana t:'l1 la seguridad, que hubiera evitad~ el,resul~ado. Aotualmente .. la doctrina dominnnte en Euro'pa se vale de la imputación objetiva y; tras admitir que r-e trata de 'un juicio hipOtético ~xpuesto a un inevitable margen de error, empIca un' rneca~ismo inverso que se aplica en los delitos de comi,~.;~··. 'Mientras en éstos y, frente a la prohibición de h.3cet algo, se mide la ción.o. aumento ~i~nificativ.o ~e un ri~sgo no permitido, tratfiodose d~ ,comiSión por omiSión -que Impone evItar el rcsultado-, se repara en e! 1111\pacto derivado del incumplimiento del debe¡' de' actuar para disminuir el riesgo de dano. Aun entre los funcionalistas se registran diferencia:: de gradp'en el juicio hipotético de e,vitabilidad, pues mientras para algunos es suficiente que medie un.a segura disminuciol1 del riesgo, o~r:os ryqni~rell se compruebe, al menos con práctica seguridad, que el reslllladb te 'ta. bría evitado mediante la intervención omitida 58. En todo caso, la posibilidad de evitación debe ponderar,e bajo el signo domína~te del priiicipio ultra posse nema obligatur. -para excluirla

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3'; NUÑEZ. Ricardo c., oh. cit.. p. 135. también MIR PUlO, ob. Y.Jug. dts.; para ·ROXIN. Claus. Derecho pellol. Parte general. p. 379. sería un cuso de "conducta alternativa conforme a derecho". 37 Conr. JESCHECK, ob. cit.. p. 564. 38MIR PUlG. Santiago. ob. cit., p. 3.19.

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320

Guillermo A. Lucero Offredi

cuundo las demandas dei caso excedan lo 'que .el.garahte pudo hace'r matel'ialmente (el infante que cae a un pozo de entrada tan estrecha que impide al padre ingresar para rescatarlo). Además, el deber de prevención de daños que pesa so~relos encarga, dos de la vigiláncia o cuidado de ciertos. bienes jurídicos ha de ser medido incluyendo lanoción del riesgo permitido. Si bien esta expresión coo·esponde propiamente a la' imputación objetivá que se elaboró, en Alemania, el desarrollo de la d~nominada causalidad adecuada expuesta en ~stas ..latitudes por SEBASTIÁN SOLER lO, COn su remisión al art. 514 e.e., proporcionaba: las bases para alcanzar idéntica noción, a partir del concepto de-la iI!evilabilidad social de ciertos riesgos. Ella permite exciiriria atribuciÓn del "' ~ resultado. aun cúando fuera materialmente previsi,ble.y. evir.able, e~ 10's cásos en que las medidas de cautela c.onducentes para conjurar todo peligro jriiporlar'~n ,da~ar efectivamente las condiciones'necesmias para la pr~servaéi6n.de·otros aspectos igualmente importantes del objeto de la tlitela, o del medio en que éste debe desenvolverse. En este sentido, la consideración del bien protegido es integral, y de¡ mismo modo se conciben las obligaciones del garante 60 El tipo subjetivo de la comisión por omisión ~ólo difiere de la omisi6n simple en que el dolo habrá de abarcar, ildeln·i;s de la ¿misión de lácóriduc: "tu debida, la posibilidad y necesIdad de evitación del resultado lesivo, y la situación generadora de la p<>sición de garante en·el óutor(por ejemplo el act~,ar precedente, la relación materno filial para con el menor en peligro, etcéte.ra). MIR PUIG coincide con JESCHEcK" en que la'conéiencia delsignificado jurídico de tal situación, y su virtualidad pára colocar al agenti: en ¡alposición de garante, es cuestión ajena al tipo subjetivo y atinente ·!8 ·la "ntijuridicidad del hecho, pero conforme se indicara supra, al aludir al dolo de la omisión simple, discrepa con éste en cuanto a la estructura idéntica o distinta con respecto al dolo del tipo de comisión ". .:.

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lECClON 10

El tipo culposo La preterintencionalidad

Gabriel E. Pérez Barberá .

ADVERTENCIA· PRELlMINAn.

CONCEPTO DE CULPA. DENOMINACiÓN.

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2. UBICACiÓN SISTEMÁTICA. EVOLUCiÓN· HISTÓRICA.

3, SISTEMA DEL

.CÓDl~O PENAl!'A~GENTI'N9

RESPECTO

DEL DELITO CULPOSO. CLAS.ES DE DELITO CULPOSO.

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'4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS 11POS CULPOSOS

y EL·PRINCIPIO DE LEGALIDAD. .

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CLASES DE CULPA. 5.1. Por su representaCi6n pO.f

:parce del autor: culpa consciente e inconsciente·, La distinci6n entre dolo y culpa. 5.2. por su· gravedad: ¿~ulpa grave o temeraria y .lev·c· o simple? La ·culpa .insignificante. 5."3 .. Por su mo.dalidad: ¿negligencia, impericiá, imprudencja y violación de reglamentos? ' . . .

190b. cit., t, I. p. 289. medi·all[e In referencia a hlT:l.zonubilidad de la atrib~ci6n; más próximamente en tiempo y espacio se expide en igual sentido I,.A1E ANAYA, Justo R., ob. cit., p. 76. Y ss, N1Por ejemplo, en el caso de bs menores y demás ·incapaces, frecuentemente es nece~ sario permitir que el vigilando corra cienos riesgos imprescindibles para su desimollo vita!. Aquí el daó,? no es malerialmente inevitable, pero razonablemente no pueden soslayarse ciertos peligros, porquc I~ contrario importaría impedir su ci!!cimienlo. 61 Con fr. JESCHECK, ob. cit., p. 573. 61 MIR PUla, ob. y Jug. cils.

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6. EL DELITO. CULPOSO D~ COMISIÓ.N: ESTRUCTURA DEL DELITO CULPOSO DE RESULTADO (DE LESiÓN Y DE

. i~;".· • Es nienesleh~c1uir aquí un 'lgradecirnienlo muy especial al mentor de esle libro, el Dr. Carlos Lascano, a quien.el autor de este capftulo debe ¡nucho más que el honor de haber sido. invitado a participar en la redacción de esta obra. Por. esto'últi,?o y po'r todo lo demás quede· pues expresada la más profunda gratitud. . e

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CONCRETO). 6.1. Tipicidad.6.2. Atltijuridicidad. 6.3. Culpabilidad.

PELIGRO

7. DELITOS CULPOSOS DE PELlq~O ~DSTRACl'O y DE ACTIVIDAD. CAI(ACfERES. REMisIÓN.

8. EL

DEUTO

CULPOSO

ÓMIS,J(~)N .. REMISIÓN.

Ad v~rtcncia preliinin.ar

Lo que sigue constituye una exposici6r1 predonlinantemente-desc:~ipti va deja dogmática del delito culposo, Por tratarse deun texto dirigido p estúdiantes de la carrera ~e grado de derecho se ha procurado utilizar nn lenguaje llano que, en lo posible, no dé por supuestos ni suponga conocidos los problemas, de manen~ tal que ~1 lector pueda aproximarse en form.a &encilla'al estudio de un campo que, en rigor, ha aJcpnzado en la discusión dogmático-penal actual un nivel relativamente ele~ado de abstracción. Las opiniones doctfinarias que cuentan con mayor consenso se enuncian sin remisiones bibliográficas, debiéndose entdnder que pueden ser contradas en varios de los textos incluidos en la b.ibliografía corrcspo~die.r: te. Los puntos de vista específicos, minor,itarios o muy particulp.res se exponen con una referencia e!1tre paréntesis -dentro del texto- afaulq:- o grupo de autores que los sostienel.l, . basada. e.r:t el sisteJ!la ·autor-fe.cl;Iqpágina. Para facilitar la confrontaciÓn de estas referencias, en la bibliogra, fía aparece, inmediatame,nte debajo del nombre del autor, el año de .bubl.icación de la edición de la obra citada. Con este siste.m.a.se evitan las notas a . pie de página de mera referencia. La opción por una exposición predominantemente dyscriptiva, que significa no entrar el\ el de1;Jate -salvo pocas excepciones- con los auto':"es y con los tribunales, trae C01110 consecuencia a su v~z la no inclusión d~·notas al pie de distusión o de polémica, Tampoco 'hay notas al pie de envío o de remisiones internas (ellas se realizan también dentro del texto er.tre paréntesis), con lo que se 'logra el objetivo deseado: un texto sin notas a pie de página, mucho más accesible para el estudiante. Los ejemplos, c~yo uso es tan tradicional en las exposiciones dogmáticas, persiguen reducir elnivel de abstracción de los conceptos a los .Que se

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Gabriel E. Pérez Barbcrá

El tipo culposo - La pretf',rintencionalidad

retieren para. facilitar su comprensión, y se intercalan en el texto- con un . formato diferente. . El estudiante debe, saber 'que se citan obras de autores alemanes y españoles pues en esos dos países -principalmente en Alemania, que es donde surgió 'la dogmática penales donde" más desarrollada se encuentra esta disciplina, Particularmente la dogmática del delito culposo ha tenido en nuestro país un 'desarrollo muy pobre, de allí que la ci'ta de autores extranjeros sea incluso abundante. En cuanto a las obras alemanas, se citan en lo posible las traducciones al español, para facilitar al estudiante el accc~o a' la bibliografía. Que se haya optado por una exposición predorrÍifiantemente d¿scriptlva no significa que el texto na incluya tomas de posición del autor respecto _de temas básicos 'ei1' materia de clllpa, En dogmática penal la pura descripción 'es en verdad prácticamente 'iQ1posible, pues toda exposición (incluso hasta el símplé tisó'de un término) 'parte"nece,sariamente de, por lo menos, U'I'la- ~~termr~adá toma' de- posicíón sisteniática. 'En dogmática penaL por otra part,e'no hay -como en ning\lna disciplina científica~ verdades inconcusas. Toda afirmación es refutable, Que el alltor haya e1egidüúna forma 'de exposid6n'''q'Oe'facilite al'estudiante el acerc'amiento a'los' problemas no significa que el teXtci 'deba leerse acríti'camente, Mu y PQi el contrar¡'o: el objetivo demáxiffiápúseguido es que el lector coirfronte las referentias bibliográficas CItadas y'ponga a prueba i'ncluso las afirmaciones puramente descripti vaS' que' se efectúan, de manera tal qué 'forme su ,propia opioi6ú a través de una lectuta"c~ítica' de'este texto y'de las demás obras publicadas sobre el , tema,' El objetivo de mínima es, claro está, que con la lectura dé lo que Slg'ue' el éSlndfarite 'obtenga los conocimientos n~cesario.s c,6mb para aprobar 'el examen final, de la materia 'si' le toca en suerte 'tener que exponéi'en 'él sobre este' tema, A cada estudi ante le corresponde la resP9iisabilidad de decidir qué objet~vo es más adecuado a sus intereses, en cuyo(centr~ puede o no estar el derecho penal. , Como Se indica en el punto siguiente. el autor prefiere los términos , "ililpludericia" e "imprudente", en consonancia con la tende~cia actuaL: que lcntamente va abandonando la terminología tradicional, más ambigua, qüe emplea los términos "culpa" y "culposo", respectivamente, De hecho, en Lec'dulles de Derecho Pellal aquella termin?logía, más precisa, fue la, que se empleó 'en este capítulo, Para este Libro Estudio, 'que ,persigue entre otras cosas intentar unificar ciertos criterios, entre eUCis la 'terminología -lo cual de hecho es deseable en una obra colecti va- el director de esta obra le

ha solicitado al autor utilizar los términDs tradicionales "culpa" y "culposo" en lugar de "jmpnidencia". e "imprudente", pues aquéllos son lOfj que em'plean tanto el programa de la materia como los demás alltores del libro, Para no dificultar esta plausible necesidad de unificación terminológica, y por la profunda amistad que siente el autor,por el mentor de este lroro, se 'ha accedido a ese pedido, sin perjuicio de que, como queda sentadc, el autor prefiera 10s vocablos qllc aquÍ, transitoria y e:<cepcionalmente, abandon'a. , Para finalizar; una advertencia import<;lní:c respecto del programa de la maleria y-del contenido ele este capítulo. El estudiante debe saber qlle en el presente capítulo encontrará todos los temas incluidos en la Lección 10 del prograilla (a excepci6n del punto !l: Los tipos complejos, La preterintencionalidad, Los delitos calificados por el resultado, Consideraciones sobre la,responsabilidad objetiva), más allá de que no haya una coin, cidencia exacta en el orden, de aparición de IOEi temas, lo cuul es c.ompletamente irrelevante. En tal sentido, ténganse presentes las siguientes concordancias entre los temas del programa y del capítulo (lós temas de la columna izquierda equivalen alos de l.a derecha):

Temas

Tem~s P~ograma

325

Capitulo

3. Sistema del Código Penal argenti~

1. Sistemas legislativos.

no respecto del delito culposo La estructura del tipo culposo. Sus ,

6. El delito culposo de comisión: es-

e¡lementos constitutivos: a) Imputación

tructura, del deli!o culposo de resultado

o,bjetiva del resultado; b) Infracción del

(de lesión y d,e peligro concreto). 6.1.

deber de cuidado; c) El resultado en el

Tipi~idad.

6.1,1. El. problema de la

delllo culposo.

cau~alidad,

6.1.2. El papel del resultado

3: Causas de atipicidad: a) Ausencia

en el ilícito culposo. 6.1.3, ¿PreviSibilidad objetiva, inobservancia del cuidado de,-

de elementos objetivos; b) Ausencia de

,b¡do o imputación objetiva?, 6.1 :4. ,Los

previsibilidad y e,l error de tipo,invenci-

criterios de la imputación objetiva.

, ble; e) Auseneia\de dañosidad social.

6.1.4.1. Cre'acló~ d,e un' riesgo (o peligro) n9 permitido. 6.1.4.1.1. ,Criterlos para la 'determiñktción de la creación del riesgo, El papel deia previsibilidad objetiva y

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Gabriel E. Pérez. Barberá~.

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El tipo culposo

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de las normas de cuid,~q~. en especial el

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de las Ilam~das ~reglas técnicas",

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6,1.4.1,2, Disminución del riesgo.

6.1.4.1.3. ¿Generalización o ind!viduali-

zadón respecto de las incapacidades?

1,:,':

que es la ill]prudencia (la culpa) y la categoría sistemática de 'I.culpabilidad, que nada tiene que ver ton la imprudencia, que se estudia 'según se verá- en la tipicidad (LUZÓNPEÑA, 1996: 490; MIR'PulG, 1996: ·268), Por aIra parte, el término "culpa f 'lie:ile una raigambre taJi psiCológica que resulta chocante para el uso del .Ienguaje hablar, por ejemplo,

6.1.4.1.4. Deber general de información

';;'.

y de omisión. La ¡Iamada "culpa por asun-

porque actualmente la opción por tal concepto normativo es unánime en

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ción", 6.1.4.1.5. El pril)cipiq de cQnlian· za. 6.1.4.1.6 La

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(

prohibició~ de regreso.

, 6.1.4.2: Realiza~ión del riesgo no perm¡~

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lido en el resultado. 6.1.4.2.1,. El problema de los cursos causales hipotéticos, .

especialmente el del comportamlen!o al"

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ternativo conforme a derecho. 6.1.4.2.2.

La'leoria.del nexo o de la evilabilidad. 6.1.4.2.3. La teoría del Incremento delñes-

\. .:

go. 6.1.4.2.4. La teorla del fin de la noona,

i..:

6,1.4.2.4. Otros criterios de imputación,

\e .. 5, Clases de culpa. 5.1. Por su repre-

2. MOdalid,ades subjetivas: culpa

concianl,a e inconsci~nle, Delimitación

senlación por parte del aulor: culpa consciente e inconséiente: ~a distinción entre

........

dolo y culpa, " ''-..:'.

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',1, Concepto de culpa, denominación

Para evitar equívocos conviene invertir el orden del título y comenzar' la denominación, El' la dogmática jurídico-penal de habla hispana se utilizan los sustantivos "culpa" e "imprudencia" (así como los adjetivos "culposo" e "imprudente") para designar el concepto que es objeto de estudio en este capítulo, Ultimamente, sin embargo, existe la tendenCia, ya ma,

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yoritaria, ce utilizar las palabn:'s "ilJ1prudencia" e "imprud'eilte", en lugar de ',' '

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"culpa" y "culposo", puesto que ello evita al lego, e incluso al principiante en d:erecho penal, la confusión entre esta posibilidad de realización típica

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un "concepto n.oi·maiivo de culpa"" expresión de hecho necesaria

la doctrina'; la palabra "imprudencia", en cambio. no,presenl~ esa dificullad, El aulor ha adoplado ya·la terminología hoy mayorilar.ia.("impru, dencia", "imprudente",-; ,véas~ al respecto' Lecciortes, 'Lecci,óJ.l ~,2), )' actualmente contiI).úa considerándola correcta. En est~ libro" sin embargo, por las razones apuntadas más arril;>a en l~ "Adv,~~t~~c::ia ·.p'reIimi~ nar" (necesidad de unificar la terminología con el resto .p.e l~ obr~ y el programa), se .ha aceptado adoptar, excepcionalmente, la t~rml~ología tradicion.al ("culpa", "culposc(), .,.,'. .., ,'~ ',' ~ , Realizar un tipo penal significa que el aulor -una persona-lleva cabo 'en el mundo una condllc.ta que coincide.. objetiva y subjeÚvam.enté; con ,]=a descripta en alguno ~ los tipos de la parte especial del Código' Penal, e~ 'conjunción eventuálmente con el tipo'de la parte generai'cjue lo co'mplemenla (como ocurreen los casos de tentativa, partiCipación, etcétera); Ca . realización típica puede ser dolosá o'culposa, En este capítulo,sólo se ana' lizará esla última modalidad, pero una 'distinción precisa entre dolQ y el1J'" pa es importante para la caracterización de ambos conceptos; Esa distinci6n forma parledel capítulo correspo.ndiente al dolo, pero también aquí se dirá algo 'al respecto infra, en el 'punto 6, Por el momento· 'Ó l." os necesaria un'a distirición muy prelimimir; . ~ El profano asocia normalmente dolo ton intención, incluso cOI¡.mala intención,EiIo es sin embargo 11IUy discutido -ymayorilariamente rechaza" , do- en la ciencia penal. Cada vez ~dquiere incluso más f4erza en-la.doctri""'1 la idea de que la intención, entendida estrictamente como !~'volllntad incondicionada de realizar el tipo penal" (WELZEL, 1993: 79), o bi~njl'egflun papel muy secundario en el concepto de dolo o bien directamente no juega ningún papel(BACIGAL~PO, 1997: 231 ss.),' Sin embargo, más ~¡¡~:dG est" discusión, existe amplio acuerdo en considerar a I~ intención cómo primer elemento negativo en. orden ácara2terizar la c~",ducta culposa (KOHL,)994: 514), "Negativó" quiere decir aquí lo siguiente: quien actúa culposameiite /10 tÍene intención de realizar el tipo, Esta opinión, con todo, ha sido obj~i~ da -siempre minoritadamente- ya desde anliguo (MOLLER, 1912: 46), y hoy debería ser sometidá seriamente a discusi6n. " .' -. ' :'1 ~ , ' , · , · c ,

328 :

Gabrid E. Pérez Barberá

Ejemplo: Quien dirige intencionalmente su·revólver contra.Ia cabeza de ,una persona y dispara q'ueriendo matarla', sin dudas no actúa clllposamente. Esa persona quiere la realización típica y·actúa por lo tanto dolosamente, Quien, en cambio, se dirige a toda velocidad con su automóvil porque llega tarde a una cita y en el camino arrolla a un peatón que cruza la calle correctamente por la senda p_eatonal y lo mat.1, no quiere ese resultadode muerte (lo que quería era llegar a tiempo a una cita), pero dicho resultado le será igualmente reprochable por haber .obrado culposamente (de acuerdo a ciertos crilerios que se exponen enseguida). Con ello se hadado un paso para la caracterización'de la culpa, pero ciertamente muy' escueto y apenas alejado' de lo obvio', Ya. está claro qué casos Son evidentes supuestos de dolo y no de cl;lpa, pero lo importante es .sape( qué se .entieride posi~ivamellte por culpa. Históricamente han sido defendidos clos conceptos principales de cul., pá: lll10 psicológico (yen tal sentido naturalista, 'porque la psique 'del s'uj~to perLenece· al mundo del ser) y otro normativo, esto .es, ·deterr~·lÍnado con , ,base en paut:is val6rativas y jurídicas,' que como tales integran sólo el mundo del deber:s~r,Como intento peculia~ no slasific~ble plenamente ~'nniry guna de estas dos categorías debe tenerse al concepto de culpa del finalismo, oscilante entre puntos de partida naturalísticos y explicaciones en rigor nor-:mativas (sobre la evolución del concepto de culpa dentro de la teoría de la acción finalista no es posible extenderse aquí; v., al respecto, SERRANO GONZÁLEZ oEMuRlLLO,1991, 43 ss.; STRUENSEE, 1987,423 ss.). , El concepto psicológico de culpa aparece ligado al concepto psicolÓgico de culpabilidatl, defendido a principios de! siglo XX en Alemania por autores como BELlNG y VaN LlSZT. Según este concepto, la culpabilidad consiste en Ull"n¡era relación psíquica entre la mente del sujeto y su hecho; y el 'dolo y la culpa Son las dos "formas" posibles de la culpabilidad. Pero pronlO esta conccpdón se mostró impotente para explicar el fenómeno dé la llamada tLilpa inCO,1Scier,te (v. inJra, punto 5,1), en la que ha existe ninguna conexiónpsíqui'ca entI'e el autor y el resultado, y es por ~1I0 que fue rápidamente ab~ndo nada el.. Alemania, país en el que esta concepción tuvo su origen.' .ej.",plo: Quien por completa distracción',. descuido u 'olvido 'deja la plancha encendida sobre una prenda y a raíz de ello tiene lugar un incendio que'lesiona a los hábitantes de la casa, actúa culposamente pero, sin ningu~ na conciencitr sobre semejante res~ltado, que ~l.l1nca tuvo en mente;· s.ll.culpa e~ pJr tJnto "inconsciente". Si, en cambio, ·un e~perto ti~adpr.pára· ga~.~r

Ellipo cuiposo - La prelerinlencioll.nlidnd

329

. una apuesta apünta rev.ól~er contr.a la manza·na que una persona sostiene en su mano, y pese a haber's~ representado la'posibilidad de que ei disparo no acierte en la manzana sino en la mano dispara. igualmente, Con'fiando en su buena puntería y por tanto en que ese, resultado"d"ñoso no suc~derá, si finalmente el.resultado se prOtl~ce habrá actua.clo culpcsa.mente;, pero como ~e ha·representado el resultadQ su imprudencia es· "consciente":. Entre nosotros,-Ja Concepción psiéológica ha sido sostenida por la doc' trina, especialmente por los autores que. escribieron hasLa la década del seseJlta del siglo XX (SOLER, 1940; NlIÑEZ, 1959-1960), y es todavía mayori'taria·en·.lajurisprudcncia. Los autores argentinos·que:·com·enzaron a escri ... bit a fines de esa pécada y se consolidaron en los años set~nta (BACIGAlUPO, 1974'; ZAFFARONl, '1973) :abandonaron esa concepción y sdstuvicrOn un coocepto finalista de culpa, cuya e·xplicaci6n es básicamente·normativa.· Quienes defienden un concepto norma ti va de' ctilpa trabajan en consonancia con un concepto puramente normativo de culpabilidad . esto es, culpabilidad como puro juiciode reproche contra el autor concFeto por haber obrado en forma contraria al derecho pudiendohabei'se compo;t~do' conforme a él. Y consideran que aquello que determina que una conducta sea culposa no es un determinado nexo psíqtiico entre larepresentaci6n del autor y Stl hecho, si~o la posibilidad de que la conducta del autór,seaoüktivamente reprochable, en función· de consideraciones juridiCo':normativas .. que atienden no a las particularidades individuales del suJéú,(elreproche' que se 'cenlra en ello es el rel,roche de culpabilidad), sinoa'a'qüi:lIás ca(ac~ terísticas de la conduCla que .hacen qué: eÍt gél1(?rdr-y' p(i,";a 'é::~iaiqúi·e~a pueda ser tenida como reprochable. Una conductallevadri acabo' en' t';l~s ~ondicic~mes es una conducta.~~~.posa:. ." ·. 1 • • • • , ' : . : ••' . . . ': •• : •• :.~ • . Existe, sin embargo,! llr{a corrie~te .:min-o:rit~r~a. ·P.~:~qJ.rit#~~ad~· p~r autores muy prestigiosos, que considera que iambiénlas partrcularidades individuales del sujeto deben tomarse e.n.CUeJ1t~ pa'ra ladet~r!b,i~~c.iÓn c:i¿ la existencia de. culpa,· Esto se analiza\rá con precisión rríá~¡;:tdelan·te (v. punto 6. L4.1.3.). ' ' " . .'., "~i: Inicialmente se sostuvo que el núcleo de ese reproche ó¡'je!,ivq, ~~.é.1. ! . . . ' . , . . . . • . . . ' . . ;. r.} que consiste la culpa s~gún el concepto norrJ1ativo reside ~q la yj'\lJ~ciónpqr parte del autord" un determinado deber objetivo cÍe 9ui~i<1dó<:C¡;~a.ls<;~: 1930). Esta ideá'iobtuvo mucha, acept~Ción y es todavía hOY'maYOIh~ria en, Alemani~.y en Espa~a. Iv1;oderna.ment~ se con~i.~~r~ ~in·_~~baáiC?:qu"~· ~,' concepto de "d~ber de suidadq" es demasiado vago'yqll~ ,elcarás!er culposo'

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Hist6r1camente, la u.bicaci6J~ siMemática de la culpa ha evolucionado desde su ubica.ión en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del XX hasta suubicación en ~l [;PO ya desde 1930, . . . . Según los prlmeros deslrrollos dogmáticos importantes en Alemania (segunda mitad del siglo :XIX); todo lo ob)!'tivo debía perte~ecer a la ,[¡tijuridicidad y todo iosub;,etivoa la culpabilidad: Se ~onsiderabá que tanto el dolo como la culpa significaban diferentes f.armas de lo subjetiva y por lo lanto difererites 'fórmas de la culp;;biiidad.Aútcires aleinai1e~ como BIHDlNG, BELING Y VOl\.LISZT fueron los principales representantes dI:! esta c{ncepción, seguida ~ri Arg'entina, con matices,' por SOLER~ NÚÑEZ, bE LA RIl,_ Y eREUS, entre ot,ós. . ' . '. . 'Pero ya en 1907 un artkulo muy citado'y conocido de FRANK (Ober den Auf!>,u des Schuldb~gJ'iffs.""Sobre la estructura del concepto de culpabilidad) llamó la atencié'n sobre la imposibilidad de que ese concepto purameni<, psicológico de cH :pabilidad pueda explicar el fenómeno de la culpa incchsciente, abriéndo·se así por primera yez el camino hacia un concepto normativo de culpabilid ,d, el cual consistía en un juicio de reproche y no en una relación psíquica. Con ello se quebraba'aquella rí,gida distinción de que toda lo objetivo perter,ecía'a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad.·Ahora culpabilidad podía Ser también un concepto normativo.

El tipo culposo - La preterintencionalidad

. Gabriel.E. Pérez Barberá"'

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de un cOl11portami~nto debe ser determinado a.través de los-criterios de la lIamqda teoría de/a imputacióll objetiva (ROXIN, 1997: 1000). El desarrollo de eSltos conceptos se lleva a cabo más abajo (punto 6.1.4.). POr" ahora lo q'üe debe retenerse es 10 siguiente: la diferencia fundamen·tal entre el concepto normativo y el psicológico de culpa consiste en que, según el p.cimefo, lo que detennina,que una conducta sea culposa es la formuIaci9n de UI1 reproche objetivo. perteneciente en cuanto tal al mundo del deber-ser, que mira a la conducta yno' al autor, y que se fUIlda en c6n~idera ciones jUI"ídico-normativa"s", En cadlbio, según el concepto psicológico, lo de'terminante par<¡l afirmar la exi.stencia d~ culpa es un hecho, perteneciente en cuanto tal al mundo del ser; como lo es'la existencia de un supuesto nc;o;.o psíquico de determinadas c;:;aracterísticas entre el sujeto y l'.l.conducta. En este capítulo se defiende un concepto normativo de culpa, y en ello coincide hoy práctic~mente en forma unánime la doctrina' .

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331

. Sin embargo, a la vez -en 1906- BELlNG publicaba Isu. . fundamental.. monografía Die Le",.e VOI1/ Tatbestand (La teoría del tipo) a través de la ~ual se in.corp~r6 ~I ti~o a I~ ~eoríi d~1 delito como categqría sistemática mdepenql.ente, detendlda por el propiO BELlNG como puramente objetiva, esto es, desprovista de todo elemeíllO subjetivo -todo lo s,ubjetivo era asignado por BELlNG a la:culpabilidad-, y como completamente avalorada, esto és, desprovista de todo juicio de desvalúr sobre la conducta, el cual quedaba reservado para la categoría de la antijuridicidad (BEUNG, 1944):' . i Semejante concepción del tipo'penal conducía inevitablemente a que éste consistiera -.y se agotara- en la simple caus;.:tción de la conducta en él descripta, pues la eallsación e~a el dato objetivo. perceptible u,través de los sentidos, que podía coincidir Ono con el comp0l1amiento descripto en la ley, independientemente de su consideración jurídica. Recién en la antijulidicidad debía analizarse si esa causac"ión era además contraria a derecho y recién en la culpabilidad determinarse si había sido cometida con dolo O culpa. Ello conducía al apsurdo de consiqerar penalmente típicas e inclu~o antijurídicas conductas jurídicamente iI~relevantes. Ejemplo: Si A cita a su novia B para encontrarse en un 'punto ueterminado de la' ciudad, y B muere en camino hacia la cita por haber sidQ alcanzada por un meteorito,' la conducta de A sería típ~ca de hom.icidio,.pues fue causa,de la muerte de B. R~cién en la culpubilidad se determinaría.la impunidad de A; por inexistencia tanto de dolo como de culpa (el eje-r'1plo -drástico peto instructiv'o- es de Graberger). Es claro que el citar ::J. una novia constituye una conducta jurídicamente irrelevante, pero la "ubicación de la culpa y el dolo en la culpabilidad conducen a considerarla penah'lente típica y antijurídica. De allí que esta concepc.:ón avalorada y pur~m~nte objetiva del tipo procurará elimi~ar e~te absurdo jurídico a trav.és ete tecwÍas "limitadoras de la causalidad", ló que la condujo a nuevos absurdos, e~q vez lógicos y metodológico.s, según se verá lllego (infra, 6.1.1.). Bien pronto, sin embargo, y gracias fund2mentalmente ,a los tra~ajos de M. E. MAYER (1915) y de MEZGER (1924), quedó claro que muchos tipos también estaban integrados por elementos sutjetivos (los llamados "elementos subjetivos del tipo"), así como por e:.ementos norma~iv<1s. Ya '10 podía pues sostenerse que la líDea divisoria enlre el ilícito'-o injusto- (consthu.u" por las categorías sistemáticas del tipe y de la antijuridicidad) y la culpabilidad pasapa p~r la distinción entre objetividady subjetividad. EStaba' claro que del lado del ilícito se tomaban en cuenta elementos subjetivos y ,

332

Gahriel E. Pérez,Harberá

normativos, y que la culpabilidad era fundaqlentalmente un éoncepto normativo, no subjetivo. A eS"la altura de la evot'ución todo indicaba; pues, qüe la culpa nO podría continuar siendo considerada una forma de culpabilidad. En ese.contexto es que aparece en 1930.la importantísima investigación de ENGISCH sobre dolo y culpa (ENGISCH, 1930), en hcual este autor advierte ya que la "inobservancia del cuidado debido", característica fundamenta) según él de los delitos culposos, debía ser considerada como un elemento del t.ipo, pues nunca una conducta ,:=onforme a la norma de cuida-

do podía ser ilícita. Con esto comenzaba a quedar c';laro no sólo que la culpa consistía más bien en un concepto normativo (inobservaneia del cuidado), sino también que ella..debía ubicarse sistemáticamente en el tipo. A esta consideración de la culpa cama elemento del tipo contribuyó ya "n forma decisiva· la teoría final de la acción creada por WELZEL, la cual, pese a sus insuperables dificultades para explicar el delilO culposo en forma coherenle con sus puntos de partida fundamentales, demostró definitivamente con su concepción del "ilícito personal" -en el ámbito general de la. teoría del ilícito- que nunca la pura causacióndel resultado podía ser penal mente relevante. Según WELZEL, "io fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el des valor de acción, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo O culpa en la acción del sujeto es lo que dete~niina que la conducta en sí, más allá del resulJado, sea jurídico-penalmente desvalorada, y

en tül sentido pueda decirse que existe Un desvalor de acción. Siel dolo y la culpa han de cumplir un papel tan determinante en la cOi:stitución del desvalor de acción, es claro que deb·ían ser "trasladados" del ámbito de la culpabilidad al del ilícito, y dentro de éste al de la fipicidad; , pues es allí tlond.c se caracteriza positivamente a la conducta punible. Y ese c,mbio del puesto sistemático del dolo y de la culpa desde la culpabilidad luicia el tipo fue el paso que ya sin titubeos dio la teoría final de la . acción en la década de 1940. Este triunfo sistemático del finalismo permanece hasta hoy indiscutido. Pdcticamente hay acuerdo unánime en considerar q\le, sistemáticamente, la culpa -y el dolo- pertenecen al tipo penal. Pero lo der, to ~s que el finalismo fundamentó ese cambio sistemático no sólo con los argur.1cr¡tos aquí reseñados .sino también, y fundamentalmente, con Slt" peculiar lf!oría sobre la acción, cuyas bases y fundamentos fueron en general rechazados por la doctrina. De allí que las corrientes surgidas en Alemania después del finalismo, a partir de la década de 1960 -fundamentalmente los diferentes

El ,tipo culposo ~ La preterinlencionalidad

333.

Ufuncionalismos" representados por autores tan diferentes entre sí como por ejerhplo ROXIN y JAKOBS-, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo, pero justificaran esta conclusión con fundamentos completahlente diferentes a los·del finalismo. Estos fundamentos son 101' que están en la base, a su vez, de la teoría de imputación objetiva, para la cual s610 es culposa la conducta qtle crea un 'riesgo ll-3 permitido realizado a Su vez en el resultado. En,tal sentido "lo que está amparado por el riesgo permitido" no es poi tanto culposo" (RmóN, 1997: 998), y es obvio que un riesgo permitido no sólo ha de disculpar individualmente al autor (COIllO sucede si se está ante una causa que excluye la culpabilidad), sino que ha de ·determinar qué ya la condHcta en sí no pueda' ser considenlda objetivamente ilícita, y ni siquiera típica, pues una conducta amparada por el riesgo permitido es jurídicamente irrelevante. Según el punto de vista aquí defendido la culpa constituye sin duda un problema de tipo. Para fundamentar ello hay que tener en cuenta especial.:. mente -además de los argumentos ya citados- la vigencia en nUC!ilrO sistemajurídico del principio constitucional de culpabilidad, entendido en el estricto ~entido de nullum crimen sine culpa (no hay pena sin por lo m~mos imprudencia). Los ciudadanos no sólo deben poder saber qué está prohibido (11111111111 crimen sine lege) sino también qué nO puede prohibirse 'Cnullum crimen sine 'Culpa), pues ambas posibilidades de conocimiento contribuyen esenciallÍlentc a determinar cuál es el ámbito efectivo de libertad en el.que pueden desenvolverse socialmente (P~REZ BARBERÁ, 2000). El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir ~sa información a las person~s; de allí la conveniencia de que en un Estado de derecho la culpa· -límite mínimo de lo punible- sea considerada en el tipo. ·En nuestro país, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria -y una p"árle de la doctrina- trata todavía al dolo y a la culpa en la culpabilidad.

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3. Sis'tema del"' Código Penal argentino respecto del delito culposo. Clas·~s· de delito culposo .,'

Existen dos posihilidades básicas de regülar el delito culpnso en un código penal: ~ bien se pre§cribe a través de una cláusula de la parte gene' ral que cada delito doloso Pllede ser a SU" vez cometido clllposamen~ (siste-

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Gabriel E. Pérez Darben1

1113 del crimen culpae o de numeras aperllls), o bien· se establecen . ..específjci\mente en la' parte especial determinados tipos p'enales culposos (sis~ema del crimina culposa o de llwnerus clausus). La- segunda posibilidad es !,referible pues es más respetuosa de los principios de legalidad y de determinación de los tipospenales; es por otra parte la que predomina en el derecho comparado. Hasta 1995 el Código Penal español era uno de los pocos .que preveía un sistema de crimen culpa e o I1Ul1lerus aperUes; aCtualmente incluso ese código se ha sLÍmado al sistema de llumeru.~ dausus. , Dentro del siSlCJfla de HumerllS clausus es preferible, á su vez, contar Con tina cláusula en la parte general que establezca que sólo se tastigará una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (§ 15 C,P. alemán; art. 12 CP, español), . N~e~tro Código Penal partiCipa del sistema del nWlIerus cla~tls. pero no prevé en la parte general una cláusula del tenor de las del § 15 o del art. 12 . ~"de los C.P. alemán y español, respectivamentc, recién citados':. El contenido ~ de esa cláusula puede considerarse, sin embargo, vigente en nuestro derecho 'a través de la aplicación directa del principio constitucional de legaljdad (art. 18 CN.), :;egún el cual sólo es punible una conducta -en este caso la culposacuando así e~presall1enú~ lo establece la ley (Ilullum crimen sine lege). concreto, .s610 serán típicamer.te cqlposas en nuestro derecho penal positivo vigente a'luellas conductas que sc adecuen a lo~ tipos penales de la parte especial del Código Penal o de sus leyes complementarias que expresamente amena~en con pena supuestos de hecho culposos. \'ln nuestro derecho pelllle"isten.delitos culposos deresullado, pudiendo Sto,- éstos a su vez de ksión (aets. 84 y 94 CP) o de peligro concreto (art. 56 ley 24.05 L sobre re:;iduos peligrosos), Existen tam.bién: delitos culposos de peligro abstracto (art. .189, prim~r párrafo, CP) y de mera actividad (art. 204 bis CP.j, Todo delito culposo de resultado puede ser a su ~ez realizado mediante comisión o mediante comisi6n por omisión (omi~i6~ impropia). No existen en nue~'tro derecho penal positivo vigente delitos de omisión propia culposos, En la práctica los más irr.porlantes Son lQ$ deli\os culposos de resultado y, dentro de éstos, los de'lesión, Esto ,hace que la mayoría de los ejem~ pI os se Construyan en base a esta clase. Ello no debe hacer perder de vista q'ue, sin embargo, son perfectamente posibles las demás formas señaladas de delitos culposos, a las que le Son aplicables, en principio, los mismos principios, con excepción de.!o que expresamente se indica infra 7.

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334

4. El, 'supuesto 'conl1ic"to 'entre los tipos culposos y el pri';cipi~ de legalidad " , "'1' ; , . I

Según' una opinión ba~lante extendida, los tipos culpos6s son tipos :'ábiertos'.' (WELZEL, 1993: 157 ss.; ZAFFARONl, 1981, llJ: 388),·<\n.el sentido de que su concreta forma de realización típica no e;stá expresamente seña, lada en la ley, la cual podo ¡anto debe ser completada por eljuez según las características del caso, concreto y en función de ,la especifica norma de cuidado que lo rige. Ejemplo: El art 84 CP,establece: "Será repr-imido:" el que-por imprudencia, negligencia, imperiei.~_en· su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo,causare a otro la muerte,,,". La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su específica mo. dalidad' culposa no pueden ser'establecidas por la ley pues ello conduciría a un casuismo interminable. La, causación culposa de un resultado de ml1er~e puede tener lugar por violacj6n , \ .a las normas deL tránsito viario, o de la construcción, o de la [ex arti,s.; y ya sea a través del uso de. un automotor'·r de un arma de fuego o de un~ sustancia 'peligrosa. etcétera. De allí que, como la .acción concreta no está. determinadalegalmr.nte, se sostenga que los tipos culposos afectarían de alguna manerá el principio constitucional de legalidad (nllUum crimen sinelege), que exige, ~ través de uno de sus principios derivados (l1~ll!lm crimen sine lt:ge slricta). que los tipos penales deben describir exh;mstivamenle lti condu~ta prohil;ida;de una manera clara y'precis.a; es decir, se exige q~e los tipos 'se.an ·"ce.f:r'!l~~~" (principio de determinación de los,tipos penales). . .. Tal punto de vista es,' sin embargo,' erróneo y, ·cie hecho, '10 rechi'.za parte de la doétrina, Como se ha advertido con razón (JAKoBs,:1997 a: ~8~) los delitos culposos no son ni más ni menos "abertos" que los dol060S.,F-1l0 se comprueba fácilmente en nue'stro derecho positivo si se comparJ:!n el '(lrt 79 CP. (homicidio doloso) con el' citado art 84,del mismo ordenalJ1lP.n~o (homicidio culposo). La locución "el que matare a otro" no es más Cf!.rrád'1 que "el que .causare a 6tro la muerte por imprudencia", En rigor, tanto hay delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados ·de abiertos y e,errados (BURGSTAU.ER, j 974: 33 ss.), El tipo del art 162 C.P, (hurto) e'un tipo doloso cerrado, pues describe exhaustivam~nte la condúcta prohibida;' pero el del art 79 es un tipo doloso abierto. A su vez, el tipo del'1rt 204 bis ep., en función del 204, es un tipo culposo cerrado, pero'el del art 8"' es un tipo culposo abierto, '.

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Gabriel E. Pérez Bnrbcrá

El tipo culposo - La pretcrintencíonalidad

" Pero ni siquiera los tipos penales -dolosos o culposos- que,pued,n ser 'califi~ados de '''abiertos'' violan -por ese solo hecho- el principio de legalidad, Así, se ha sostenido que no es posible pensar en otra manera de Con,cretar.o completar es<?s lipos que no Sea a través de la,tarea de los j,ueces, ,'siendo,incluso más fácil para el ciudadano distinguir.deberes de cuidado según sus,propias nociones que a través del contenido de las.leyes (JESc:HECKI ,WEIGENI?, 1996: 564),

Ya ha sido explicada, Con base en ejemplos, la diferencia entre l'lllaInada culpa "consciente" y la ;'inconsciente" .(slIpra 1). A.ctuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico impo~ta una culpa inconsciente: Actuar representándose esa lesión pero confiando en 'que ella 0.0 sucede.rá,.i,mporta una cldpaJ:onsci~nte. Esta dif~renciación no tiene nirigun~ importancia práctica,. porque para ambas clases de culpa ,el legisladora~igna la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que el1tre ~ulpa cQnsciepte e inconsciente nQ existe a priori una diferencia.de ,gravedad en el nivel de la culpabilidqd. Tanto una culpa consciente,como t!n¡.dnconscient~ ,puede m~recer un ,muy' elev8:do q.,un casi insignificante replOche de culpabilidad, según el caso concreto. La ¡listinción adquiere sentido más bien respecto de la diferenciación enlre la forma más general del doio (el eventual) y la más exigente:de la , culpa (la consciente), lo que significa qu~)al distinción determinará por ,dónde pasa, en definitiva; la diferencia entre dolo y. culpa.: Y esta determi:nqdóli sí e~ rel~vante p;lra la práctica, pues· el legislador o bien asign~' una .'pena mellPI". a la conducta culposa en relación, a la dolos.~, o bien ,¡lsigna pena sólo a la modalidad dolosa de una conducta. De allí que la d.istinción cncredolo y culpa pueda significar en ,la práctica una considerable diferencia en)a aplicaciqn,de pena o directamente el paso de la punibilidad aJa : impunidad, según el caso. Ejemplos: Si un h,oQ1icidio es tenido por doloso, la pena mínimaes ,0" ocho años de prisión y la máxima de veinticinco (art.79 C.P.); si, es, en cambio. considerado culposo, 'la pena mínima es de sólo. seis lTIesf!s .

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(o de dos años si concurre la agravante del segundo párrafo del art. 84) y IR máxirpa de cinco afias. AqUÍ se ve claramente hasta qué punto repercute en la cuantía de la pena el qtle un hecho 'de homicidio sea considerado doioso o clilposo. 'Por otro lado, en la defraudación del art. 173 inc. 1 C.P., sólo si se' prueba el dolo del autor habrá delito. Si sólo se demuestra que obró' culppsamente la conducta. será atípica. Aquí la no presencia de dolo implica directamente la impunidad del autor. El análisis detallado de las diferentes teorías elaboradas para la caracterización del dolo eventllal'y su conSecuente diferenciación con la culpa consciente corresponde que se Iíeve a cabo en el capítulo correspondiente' al dolo, y allí cabe remitirse. Aquí sólo cabe agregar que una corriente minoritaria pero muy importante sostiene que, en realidad, no cabe distinguir entre culpa consciente e inconsciente, rnüs precisamente: no h,ay una imprudencia consciente. Para este punto de vista, dolo' es conocimiento y culp~ desconocimiento; la culpa, en tal senlido, es siempre un caso de eITor: toda culpa es culpa inconsci~nte (SCHRODER, 1949: 244 ss.; SCHMIDHAUSER, 1957: 312; JAKOBS, '1997: 380 ss.). ' ,

S. Clases de culpa

5._ J.. Po~' su representaci6n por parte deL" alltor: culpa conscien(e inconsciente .. La di.$tinci6n entre dolo y culpa

5,2. Por su gravedad: ¿culpa grave o· t~merar¡a y 'leve ~':s¡l1:zple? La . CHipa insignificante

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Hasta hace poco nuestro derecho penal positivo no' distinguía entre culpa grave (o temeraria) y leve (o simple). Pero aci;,álmente, lr~s la re~ ciente reforma operada según ley 24.256 del 11/5/2000 al art. 278 C.P., '" ha incorporado la distinción. Esta es ,la situación también en el derecho comparado, que exige muchas veces una especial grav~dad' de,la, culpa para la realización típica (art. 301 c.P. español; § 97 II C.P. 'alemán). Lo cierto es que la distinción entre culpa leve y grave -independientemente de que ah'ora en nuestro derecho sea fundamental t~mbién respecto de la realización típica d~1 cit~do art. 278 (inc. :!) del c.P.- siempre ha sidoy , es relevante en or~en a 'determinar la medida de la culpabilidac\ y c()['secuen-, temen te de la pena n imponer al autor culposo. Por otr;1 parte, existe consen:, so doctrinario enfavor de la impunidad de la, fumias insignificantes de culpa o culpas levísimas (LUZÓN PEÑA, 1996: 522; ROXIN, 1997, 1028 ss,)~ de allLque, sea fundamental establecer ci~gmtíticamentecriterios seguros al respecto .

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El tipo culp9S0 - La preterintencionalidad

Pese a que lai~mportancja e1el ptlJ~to está fuera de duda la doctrina 'no se ha oel'pado de él con el mismo rigor con que ha abord~d~ otros problemas del delito culposo, ni logrado por consiguiente criterios preci~.os y con~ .'v·incentt~!;. Con todo, se coincide'en que la calificación de "grave" o "leve" debe eSI',r referida al desvalor de acción y no al des valor de resultado; es -decir, ni) intel:esa la .cuantía del daño causado sino la característica de la acción en sí. A su vez, respecto del desva~or de acción lo qu~ debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo'de peligrosidad de la acción (ROlÚN, 1997: 1026). Pero al inte~tarse determinar cuándo concretamente u.na conducta culposa es lo suficientemente peligrosa como para ser calificad ... de grave o · temeraria, o al revés, cuándo es tan poco peligrosa que merezca ser tenida · por leve o incluso por~evísima o insignificante, se cae invariablemente en definiciones ciiculares. Un buen ejemplo de ese tipo de definiciones e~ la intentada por el Proyecto de Código Penal alemán de 1962: UActúa teme, rariamente quien se conduce de modo gravemente o buniamente culposo" ~ ". La doctrina,.por ~u parte, no ha avanzado mucho más; tar¡.ipoco Iajurisprudencia de países qu~ desde hac.etiempo cuentan en su legisladón Con estas · diferenci 'iciones, como el ceso de Alemania, cuyos tribunales deciden la 'cuestión :aso por caso, sir~ ~.~ego a un criterio rector detern~jnado. ." En Iq que hace a la detef':11inaci6n del carácter insignificante o levísimo ,. · de la culpa, .se ha propuesto trabajar en consonancia 'con ei principio de insignificancia o de bagatela, elaborado fundamentalmente en función del delito doloso (LUZÓN PEÑA, 1996: 522), pero tampoco esta id~a ha sido mayormenté desarrollada. '. '. .

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impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad actúa culposamenle, y viola con ello reglamentos médicos especffícos o '? generales' ([ex artis), Parte de nuestra doctrina ha sostenido que se 'trata de . una pura cuestión terminológica (MALAMUD GOTI, 1972: 75), y esta es la opinión que se apoya desde aquí.

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5.3, Por ~u modalidad: ¿negligencia, impericla, imprudencia y viol,ación de reglamentos? '. Dada la redacción de muchos de los tipos culposos previstos en nuestro Código Penal, la doctrina nacional ha considerado de i~portancia li distinciÓn entre las 9ivers~s mo~a~idades de culpa mencionadas en la ley: la negligencia, la impericia, la imprudencia y la violación de reglamentos (NúÑEZ,' 1960 [t. lIJ: 79 ss.), Sin embargo, en la literatura comparada. na se le da a 'esta distinción ninguna significaci6n, pues ~u iinp·ort.ancia práctica es nula su diferenci'ación conceptual artificiosa. El médico que no posee la pericia' suficiente 'p'ara prac'ticar una operación'j. no obstante la practica, 'obra con

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6, El delito culpo5'o decomi5ión: resultado (de lesión y de peligro

6.1. Tipicidad

estructur~'!lel delito c,Ilposo de ~oncreto)

6,1). El problema de la causalidad El desarrollo en detalle de este problema corresponde al capítulo de esta obr~ en el 9ue se analiza la tipicidad objetiva en general, al que cabe remitirse. Aquí baste recordar que la. qmsalidad es una categora: conceptual ontológica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la única teoría que la explica 'correctamente es la llamada liteóría de la eql.livalencia de las condiciones", según la cua~ toda con,dición que ha influido en la realización del resultado es caus'a de él. Esta es la realidad del mundo.fís;c.o )' no le corresponde.a una disciplina normativa -como lo es ¿Iderecho- in'.entar regular la naturaleza,.' . ' . ' .. Causa del homicidio perpetrado por A contra B mediante un arma de fuego es también, entre muchos otros eslabones de la cadena causal, venta del arma, su fabricación, la producción del metal utilizado para S'I, fabricación, etcétera. Qúe ju'rídicamente no corresponda impu,Ia r ose homicidio al vendedor o al fabricante dei arma o a quien 'produjo'el rnel.!es algo que decide el derecho, en función d~"¿'riterios jurídicos (normativcs), y no una ley ffsica comó la causalidad, cdya regularidad es puest"·ind,,~·.~ Oc dudil' desde la misma física, en su versión cliántica, I De ello se sigue que lo que compete al derecho penal es elaborar' teorías de la iinputación, con lascuales imped.ir las consecuencias abs~r das de una aPlicación estricta de la ley causal, y na teorfas de la ca~saJidad' que persigan 'restringirla o limitarla (!). Todas las llamadas leNías .de' la causalidad (teoría de la relevancia, teoría de la G.~usalid"ad adecuada,.tcf\ría de l,interrupción del nexo causal, teorías individualizadoras, etoétero) sen en" rigor teorías jurídicas de la imputaciól1. Erl"cuanto tales pueden resistir d análisis é inclus.o ser aprovechadas. Como teorías causales nO son más que un despropósito lógico y no merecen ninguna consideración, ....

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A'los efectos de la tipicidad' objetiva, tanto dolosa como culposa, en general coincide la doctrina en afirmar que la causalidad constituye nada más que un presupuesto necesario, pero no suficiente, para que un resulta. do material pueda ser imputado al autor (BALCARCE, 1998: 27). Sin embargo, un sector de la literp.tura afirma que, en verdad, a la causalidad ni siquiera le correspondería ese papel de presupuesto mínimo para la tipiciclad objetiva (SANCINETTI, 1997: 152). Lo cierto es que, más allá de esta discusión, existe acuerdo en asignarle a In existencia de relación de causalidad, a lo sumo, un papel muy limitado en el ámbito del tipo objetivo.

Ultimamente se sostiene que el papel de la causalidad no es ni el más importante ni el más insignificante en la teoría del tipo. pues -se afirma-la causalidad es en rigor nada más que una entre tantas categorías de determinación, que explican ontológicamente un suceso, según cuáles sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadísticas o teleológicas. Esta opinión erige, así, a la determina.bilidad como la categoría ontológica más general del llamado lipa objetivo -tanto elJ los delitos 'dolosos'como en los culposos- y ubica la determinación causal, la determinación'estadística y la ;' '. dete rmi,i1ación tele'ológica COmo su~categorías empíric~s ,u'ontológíca~ de , la determil)abilidad. Las repercusiones práctica-s más importantes de este punto, de vista se aprecian en los ámbitos determinados no causalmente . sino estadística o teleológicamente, como los casos d'e r~sp'~n's~bilidad pe~ " nal por el producto, de omisión impropia, de instigación, etcétera (PÉREZ BARBERÁ, 2001: 87 ss.). ' "

6.1.2. El papel del.resultado en el illcito cu~po<o' :.' .... , Esle problema es de gran importancia en la,discusión dogmática actual. SI en los delrtos culposos la cuestión de la causalidad cumple algún papel es porc;ue en algllnos de ellos -los que ahora se analiúm- tiene lugar un resultado material, de lesión o de puesta en peligro de un bien jurídico. La pregunta a realizarse en este momento es si ese resultado, fal como viene descripto en abstracto por la ley, cumple o nouna [unCión en l.conformación del ilícito en general, sea el doloso o el culposo. Con otras palabras: para afirmar que ha tehido lugar una conducta típica y antijurídicfl: ¿es necesario tomar de alguna manera en cuenta el resultado descripto en el tipo o no? O más brevemente aún: ¿contr;ibuye en algo el resultado a constituir el ilícito?' Dos posiciones fundamentales se disputan en la' doctrina el tener la \ respuesta correcta para este interrogante: de un lado la posición subjetivista, representada por una vertiente radicalizada ilel finalisnlo (ZIELlNSKI, 1990;

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SANCINE'M'I, 1991), que niega terminantemente que el resultado cumpla al-o gún papel en la constitúdón (conformación) del ilícito; y del o,:ro ladó la posición "objetivista" -por llamarla de algún modo-, que ie asigna al reslllta~ do algún papel constitutivo en el ilícito, Debe mencionarse, sin embargo, una 'tercera posición, que cada vez adquiere 'más peso y que,; sin s~r subjetivista, niega igualmente que el resultado constiruya el ilícito o forme parte de él (FRISe}l, 1995: 92 ss.; MIR PUlo,.l996: 280ss.; CORCOY BIOASOLO, 1989:.37 ss" 434 ss.; SILVA SÁNCHEZ, 1992: 4l5ss.). La posición subjetivista ~clerelldida por un sector r.ninoritalio de Ihdoclrina- sostiene, que la normajuddico-peñal es un imperativo y tiene por destinatarjas a las personas, y lo que persigue es determinar que éstas' obren de determinad~ manera, absteniéndose de realizar acciones prohibidas o reali~ , zando las mandadas. Por, eso es que la norma 'es de determinación, y en tal sent}d~ no puede p~'~hibir, o mandar reslIltado,s:',sino acciones. D,e, allí que, . seglln esta concepCtOll, el solo desvnlor de. nCClO1t .:.esto CS, la acc:ün dolos,a o culposa- constituye y agota el ilícito,> siendo el resultado nada nli.lS que una condición objetiva de punibilidad y quedando, como tal, fuera del ámbito del )lJ I ilícito. Para que una conducta,sea considerapa penaJmente ilícita; en resumen, no es necesario que en el mundo físico tenga lugar el resultado, lo cual muchas veces depende del azar, sino que basta con qge el autor se comporte de una manera desvalorada (con dolo o ,con culpa). La consecuencia práctica más importante de esta postui"a es que considera a la tentativa acabada como modelo básico de lo ilícito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado (ZIEUNSKI, 1990: 160 ss.). La doctrina dominante acepta,que lo fundament,al para la ,co'nfiguración de lo ilícito pasa por el des valor de acción y no por el de resultado, pero entiende que este último forma parte del ilícito, respecto del cual tiene una función constitutiva. Fundamenta ese punto de ,vis'ta, básicamente, con dos argumentos, que son a su vez réplica de la~ 'tesis centrales de la concepciónsubjetivista. . En primer'lugar, esta posición mayoritaria sostiene q~e, la nOffi1ajurídico-penal no es ~61o norma de determinación sino también de valoración. Es dec'ir, la norrra p~rslgLie determinar el comportamiento de las personas', en un determiri~40 se¡¡tidó,'pero ese determi.nado· sentido surge de la valoración negativique ha hecho el ordenamiento jurídic'o del comportamiento que prohibe (delitos de comisión), o de la valoración positiva del que manda: (delitos de omisión). Si la norma jurídico-penal persigue, por ejemplo, deter-. minar a los ciudadanos a no matar, es porque'ha valorado negativamente el

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resultado de muerte. Para el derecho penal puede que n'o. sea relevante toda acción desvaliosa (todo des valor de acción) sino úniciamente, aquella que repercute en un resullado ~;ocialmenle desvaHaso. Las normas jurídicopenales "son, pues, normas de valoración entendidas imperativamente" (STRATENWERTH, 1963: 348; MARTÍNEZEscAMILLA, 1992: 187), En segundo lugar, la concepción mayoritaria enfatiza que el resultado no puede ser considerado nada más, que un mero coniponente de azar, puesto que precisamente los criterios de imputación desarrollados, por ejem· plo, por la teoría de la imputación objetiva, lo que pi'ocuraú es demostrar que el resultado no ha sido puro azar en el caso concreto, no ha sido pura casualidad, sino que, por las características de la acción, corresponde imputárselo al autor como obra suya, Para decirlo ~on una terminología más tradic!onal: S! el -resultado al momento de la acciÓn cra preyisible Sil producci6n efecti-va no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvahos u ·por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT OROErO, 1990: 168 ss,; ZAFFARONI, 1981111: 3'16). , Aquí se comparte el punto ,de vista, dominante. Ello implica aceptar que en el des valor de acción reside el fundamento principal del ilícito; pew ··~ambién concederle un lugar, en cuanto a su constitución, al des valor de 'resultado. Una aplicación coherente de la posiciónsubjetivista ha de conducir.a negar que sea necesario un nexo determinado entre acción y resülta:,' do, y con ello el requisito de b realización del riesgo en el resultado para la 'o .imputación objetiva (v. iI~fra, 6.4,2.), Ello implicaría aceptar que pueden imputarse ¡JI autór consecuenci.as puramente ¿asuales de su, conducta (principio del versari in "re illicito:), "que eS.' justamente lo que toda la teoría elaborada en torno al ilícito quiere evitar (PÉREz BARBERÁ, 2000).

6,1.3. ¿ Previsibilidad objetiva; inpbservallcia del cuidado debido o imputación objetiva? Denlro de las concepciones no~mati vas de culpa puedé decirse que hay tres que se han ,destacado o se destacan especialmente: la más tradicional que sostiene que la c~lpa consiste, esencialmente, en I~ previsibilidad objetiva del resultado (BuRGSTALLER, 1974: 76; NÚÑEZ, ¡'960 [t.U]: 74 ss.); la ' ya citada dI' ENGISCH"seguida luego mayoritariamente por la doctrina, según la cual la culpa consiste esencialmente en la violación de un deber objetivo de cuidado (J.scHEOcI<lWEIGENO, 1996,564); y la más reciente, que afirma que la existencia de culpa dcqc detemIinarse en función d~ los criterios desarrolladosyorla teoría de la imputaCión objetiva (IiOXIN, 1997;'999 ss.).

Para'la pri11).cra concepción, que trabaja exclusivamente en"base al denominado "juic'io de adecuación'; d~ f'a teoría de la causalidad adecÍJada, una conducta será cu,lposa si ~l resultado, al momento de tener lugar la acción (criterio ex aTlte),se·prese~ta como previsible para un observador razonable y objetivo, dotado de los éonociniie'ntos y características propias del "h9mbre medio". ~ás los conociI:llie~tos especia'les .qllc eventualmente posea el autor concreW . Para la segunda concepción, una conducta es culposa si'viola un deber objetivo de cuidado, lo c~al ocurre cuando alguna norma que regula la vida en socieda,d es vulnerada por la'conducta del autor. Tales normas pueden ser l<1s reglas del tránsito viar,io, o las de la !ex, artis en el ejercicio profesional, o las normaS que rigen los procesos de elaboración de'produc· tos, o'la construcción de"inmuebles, etcétc"ra. Se trata, según la teoría do~ minan te, de una ;violación al deber objetivo de cuidadó, lo que quiere deci.r que no se loman; en cuenta las inéapacidades individuales del autor. Si éste, por algUl)¡a incapacidad determinada -física··o mental- no pddía observar el deber <;le cuidado, realiza igualmente el tipo culposo., porqlJe el .. deber ha sido objetivamente violado, Su incapacidad' ha d~ tenerse ep cuenta, pero recién en el nivel de la culpabilidad, ,' Para la (¡ltin]a concepción, ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de violación del d~~er objetivo de cuidado son adecuadas, por sí solas, pa,a, explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teoría de la imput'lci6ó objetiva, es necesario acudir a otros criterios (también nornia~jv9~)·.i;;~~a· deter~inar si·un· suces~ es imput.able al tipo objetivo culposo; G~ter,¡9s,~s~cii que -.s·egún e~ta pqsición- shn más precisos ·que-las no·cí9,~~S. '·4!~: "previsibilidad" o de "violación del cuidado debido". Esos criterios se'ap'I,i· zan sintéticamente en seguida (~, infra, 6,104), ", , Aquí se sigue esta ú\tiIna'cQncepción; U teoría de la imput~ció~ objetiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa se'lp~cesarió que el resultado sea. previsible, o.que se.viole una detenriin·~9il,n.ox~';,:.o" deber de cuidado, pero demuestra q\.lC esos elementos no son·sufiCícfJ~es -ni en rigor idóneos., para c'onducir a concluir que una conducta se' ad(!'~u.:': objetivamente a un tipo culposo, o bien 'por demasiado.extensos (desde', cierto punto de vista todo resultado es previsible: MuÑoz CO~DE, 1989: ., 34 ss,) o bien por demasiado limitados (la sola violación de una'nornw,' de cuidado no implica necesariamente que la conducta sea ,pe~a~Tnéntc·· típica: MALAMUO GOT!, 1972: 85 ss.). ,,' .,":,: ',';'"

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~llipo culposo - La preierinlencionalidnd

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La, verdad es que ni los partidarios de la previsibilidad objetiva ni los de la violación del deber objetivo de cuidado sostienen que en la sola ocurren~ cia de esos elementos se agota la tipicidad del delito culposo, y es así que los complementa.o con. una serie de criterios normativos q~e "terminan por dar razonabilidad a la concepción respectiva; Muchos de esos criterios son los asumidos por la teoría de la imputación obj"etiva, de allí que se haya sostenido que, en rigor, esta teoría no aporta "nada nuevo" a la dogmática de la culpa (HIRsC:H,'1999, 61). . . Lo "nuevo" que aporta la teoría de la imputación objetiva en el campo del delito culposo es -por lo menoS- una exposición mejor y más ordenada de los requisitos necesarios para la tipicidad objeiiva, evitando colocar el énfasis ~n conceptos en sí mismos inadecuados'o ins.uf.icientes para explicar el fenómeno, o que -por su propia ambigüedad- se prestan a ser' utilizadós de o~alquier m.anera tanto por p:;¡.rtidarios de teprías normativistas como naturalísticas del delito (los conceptos de previsibilidad y de deber de cuidaclo son de hecho utilizados sin ninguna coherencia intrasistemática hasta por aurores causalistas, como por ejemplo NÚÑEZ).

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Q.l.4. Los criterios de la imputaCión objetiva ·.El cometido general de la teoría de la irilputación objetiva y sus funda-

mentos reóricos, así como su pretensión de validez, "Corresponde que sea expuesto en el capítulo alusivo a la tipicidad objetiva en general, al que cabe I:emitirse, También allí han de ser expuestos con'detalle los criterios específicos de imputación elaborados por esta teoría, En este lugar sólo corresponcje una exposición sintética de esos criterios, en relación únicameJHe ~óo el delito· culposo. Sobre' el objetivo general de la teoría de la ilnputación objetiva, sólo ·scría.;lnportante repetir aquí que consiste en evitar la imputación al a~tor de conGccuencias puram,ente casuales -yen tal sentido azarosas- de su obrar, En derecho penal es iliacepwble -por ser violatorio del principio constitucional de cu1pabilidail- el principio canónico del versari in re iIlicita, según el cuaí ·SOn imputables al autor todas las consecuencias, aun las casuales, que se siguen:.1 su accionar iniciHlmente peligroso o incluso ilícito. De allí que sea completamente incorrecta la idea, sostenida antiguamente durante alglm tiempo por ef Tribunal Supremo español, de que para . apreciar la culpa es necesario que el acto inicial sea lícito, existiendo de lo contrario un <,Jelito doloso. Tal apreciación constituye imaapiicación en el

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campo de la culpa del ve.r.mri in re illicitQ,' y por ello ha sido -rechazada unánimemente por la doctrina (LUZÓN PEÑA, 1996: 514).' ¿Pero. qué significa concretam.ente evitar, la imputación de consecuencias casuales?·Un simple ejemplo ayudará a comprender el problema: si A le dispara a B sin ánimo de rnatarlo.y lo hiere en una pierna, ~' luego ,B muere carbonizado en'el hospital a causa' de un incendio, no podrá imputarse a A este resultndo mortal por más que él ciertamente Jo ha causado, pues ese resultado, en relación con su conducta concreta, ha sido puramente casual. La única imputació.n que car.respondería a A en un caso así sería la de lesion~s, pel:o nunca la de homicidio. Esta problemática es conocida en nuestra dogmática tradicioital COIl el mote de "el problema de la con causa", II otros equivalentes. Pero tal denominación y el enfoque que lees propio debe ser rechazado, pues no se trata aquí de un problema causal, sino de un problema normativo. Como se dijo, es evidente que desde el punto de vista causal A -en el ejemplo dado, ha sido causa de la muerte de B, pues si no le hubiera disparado en'una pierna éste no hubiera ingresado nunca a ese hospital·y no hubiera sido nunca víctima de ese incendio. Lo que no corresponde es que jurídico-penalmente·, deba imputarse a A ese resultado de muerte, a título de homicid~o, Pero·las razones de que ello no corresponda no las da, ni corfesponde que las dé, uh criterio causal -propio de las cie~cias naturales y pot lo tarito indiferel1te iá las valoraciones jurídicas- sino un criterio jurídico; normativo, que es et que decide dentro de qué límites es razonable la imputación de un· Suceso al tipo objetivo de que se trate. Un resume.n de cuáles sao· es.os criterios (elaborados por la teoría de la imputación objetiva) dentro'de la problemática dél delito cu.lposo es 10 que sigue a continuaci6n. 6.1.4,1. Crea ció" de

1111 riesgo (o peligro) /lO' permitido ,. En la vida social de hoy ~altamente tecnificadaS'práctícaril'enié'nohay acti vidad que no pueela ser calificada de riesgosa:"CdndbCi"r ún: 'auto~óvjl es riesg6~o; construir un ,edificio, fabricar ciertos 'piddüct6:s"Y'(Ítili~úÚloS·es también riesgos~. Hasta la moderna medicina es 'rie~g6s·a:,;peró si'el1tlere .. cho penal prohibiera toda conducta portadora de riesg'o~¡iaf¡il¡iatí~ l~'vida social, que hoy no podría siquiera ser concebida sin es'as actividades: be: allí que exis.te 'un riesgo permitido y un riesgo 110 -permitido. Determinadas conch!das ·que en sí entrañarfun·riesgo· para tiertos bienes jurídicos pueden ser legítimame"nte realizadas en tanto·y en cuanto

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El tipo culposo ~ La

Gabriel E. Pérez Barbe'rá"

respeten ciertos márgenes de seguridad, que son los qu~ determinan el' carácter permitido' de un riesgo. Conducir un aütomóvit"en una calle de' ciudad a 30 km/h es riesgoso. pero ello está permitido porq~e ciertas obser.vaciollcs estadísticas plasmadas en normas de cuidado indican que hasta esa medida ese ries,go es .tolerable socialmente, pues -hasta esa mcdida- ese riesgo proporciona más ventajas sociales que perjuicios. Pero conducir un automóvil a 80 km/h en una calle de ciudíld es -según esas tilÍsmas observaciones estadísticas recogidas en normas- algo tan peligroso que su permisión implicaría más costes que beneficios. Por eso es que un tal riesgo es ya no pennitido. Toda conducta encuadrable dentID del riesgo permitido es, por lo tanto, necesariamente irrelevante desde el.punto de vista jurídico~penal, y en cons·ecuen~ia na puede ser nunca considerada ni siquiera objetivamente típica. De esto se sigue que el prhner peldaño que debe superar una con- . ·;.dticta para i~gresar a la tipicid~d objetiva culposa es el de la superación de la· barrera del riesgo permitido (JAKOBS, 1997 a: 243 ss.). La creación de un riesgo o peligro no permitido (desaprobado) permite afirmar ya, que se está , ante una acción desvalorada, con independencia de la producción del resul-· t~do. Desvalor de acción en el. marco del delito culposo es. pues. creación de un riesgo desaprobado. Se trata de un requisito indispensable para la t¡i>icidad objetiva culposa, pero no suficiente. pues ·para actuar .eri forma pel1almente típica es necesario que tengan lugar otras condicione~ adicionales, que se verán más adelante (irifra, 6.1.4.2.). '

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. 6.1.4.1.1. Criterios para lader~rminación de la crea.ción de¡ riesgo,' El papel de la previsibilidad objetiva y de las' normas de cuidado, en especial el de las llamadas "reglas técnicas". Determinar sin embargo con precisión cuándo se ha sobrepasado la barrera del riesgo pennitido no es' siempre sencillo. Para ello la teoría de la imputación' objetiva yiene desarrollando varios criterioE que todavía están en proceso de elaboraCión y por lo tanto existe mucha discusión al respecto: La base del juicioexanre elaborada por la teoría de la causalidad adecuada (que como se' dijo es en realidad una teoría de.ta imputación y no de la causalidad) y u[¡¡¡Lada pa~a establecer la previsibilidad objetiva del resultado (sWra, 6.1.3) es teriida en . cuenta aquí: para determinar:iÍ una conducta ha creado un riesgo no perrni. ¡Ido se ~ebe enjuiciar esa conducta al monien/o de s~ produ.ccióll. ~st9 es, t~ni~nd(j en cuenta únicamenfe los datos c?gno$cíbles .en ese·.momento -y

prelerintenci~n~lidad

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no los conocidos después dela producción de!' resultado- más los conocimientos y capacidades' especiales que poseía el autor en el caso concreto. :Por conocimientos o capacidades especiales,'se entienden aquellos cqn.ocimientos o capacid.ades que un observador objetivo c.on las caracterís~icas del "hombre medio'.' no tendría, pero que ~.1 autor sí poseía en el caso concreto, sea por s~ mejor formación intelectual o su mayor experiencia práctica, sea porque llegó a esos conocimientos de manera casual. Se trata, por consiguiente, de conocimientos o capaddades . superiol:es a la media. éJcillplo: A mantiene una pc1~a con B, un heillQfílico, de apariencia completamente normal. A, en el nlomento de fa pelea, sabe que B es hemofílico, y no obstante le proqude una leve herida C'ortante en un brazo. B se desangra y muere a los pocosminulos. Un observador objetivo no' podría conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos. Para un observador objetivo la muerte de B s.ería completam'ente imprevisibie y, por lo tanto, no consideraría que la acción de A ha ·creado un riesgo pcr~itido; pero concluiría de otra manera si conoci~r·a lo que A, el autor, conocía: la enfeqnedad que sufría B. Estos conocimi~ntos especiaJe.c;; de.l autor en el caso concreto·deben ¡'-ncluirse; pues, en cl'j.uicio sobre 1:1 eren"; ción de un riesgo no permitido. Otro punto de vista sostiene sin embargo JAKOBS (1997 b: 21,[ ss.), quien da el siguiente ej"emplo: un estudiante de biología trabaja e"c,.,tuí11menfe como caIimrero y recqnoce en la ens~lada que está por servir tlmi planta venenosa. No obstante, la sirve al comensal, quien la ingiere v ~ue re. JAKOBS no imputaría homicidio al estudiante, cOn el arg~mento ql1~ "1. un rol g~nera] corresponden tan sólq conocimientos generales, no. e·smila .. les"; nadie tien,? la expectativa de· que lo~ camarer.os·conozcan sobr~·~l~., tas venenosas. El camarero del ejemplo se ha comportado conforme a su . rol y no corresponde por lo tanto que se le imputehol"icidio A le ·J"t1 serí~ responsable de una omisión de socono. .. ¡, También es H!levante la violación de·ciertos deberes o nOf1n~s.d~ Cltiw dado, pues ellas delimitan normalmente el ámbito del-cie~go permiti~'J. Este concepto se. Visualiza mejor cuando la conducta del autor es violrltoria de alglina normativa específicamente reglada, como la~.llamadas re8Ia.~ técnicas, constituidas ~or las normas del tráfico (reglas que regula"';) ,trán· ·sito viario, la construcción, la higiene, la claboraciór:t y utilizaCión de ~iertos' productos riesgosos, etcétera) y las reglas de la l.ex arlis (normas queregulart 'las distintas actividades profesionales.como la medicina, 1'. obogacía, !~ arquitectuf<l, etcétera). • .

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Gabriel E. Pérez. Barberá

Peró lo cierto es ijue todo actuar humano está regido implícitamente por normas de cuidado (normas de quid ado hay en todas partes), y que estas normas Son las que muchas veces det~rminan el carácter permitido de un riesgo. En uno de los ejemplos anteriores, el autor habría violado una norma de cuidado que rezaría: "no debes aplicar una .herida cortante a quien sufre lllla patología hemorrágica", y por ello creo un riesgo no permitido. Por eso es que muchas veces se identifican la problemática de la previsibilidad objetiva, la de la violación del deber de cuidado y la de la crcación pe un riesgo no permitido, indicándose que son todas equivalenles '(MARTfNEzEscAMILLA,1992: 88,121). . Sin embargo, cabe destacar que, si la lesión d~l bien jurídico es objet.i.vam~nte previsible o si se viola una norma o deber objetivo de cuidado, es sólo probable que la conducta del autor cree un riesgo no permitido, pero nO llecesario. Normalmente tanto la previsibilidad objetiva como las ,normas de cuidadó cumplen un papel sólo indiciario respecto de la determinación acerca de la creación de un riesgo no permitido. Esta afirmación debe tenerse especialmente en cuenta cuando se está ante la viola. ciónde una regla técnica (norrna del tráfico O de.la ¡ex artís), pues, pese' :a.su violación, puede ocurrir que la r~gla en cue'stión aparezca como irraZ:Gn,able frente al caso concreto, y 'que corresp9nda 'concluir en contra de ·130 cr~~~;ón de, lIn riesgo no permitido. P~énsese simplemente en que las normas del tráfico constituyen básicamente prohibiciones de puestas en peligro abstractas, y los delitos culposos son la mayoría de Iris veces de rewltudo. De allí que la simple violación de una de aquellas normas no pueda fundamentar siempre, per se, la creación de un riesgo'no ¡:j'ermitido, p"es "lo que es peli'groso in abstracto puede sin embargo no ser 'peligroso en el caso concreto" (ROXIN, 1997: 1002). Por otra parte, el indicio respecto de.Ia creación de un riesgo no per~ milido que representan estas reglas técni~as será tanto más débil cuanto ¡;,ás lej,lno sea el carácter formal de norma jurídica que posean. No es lo Illi;llIo, porejemplo, la ley de tránsito viario:silOcionada por una legislatura ;,,;vvín;:;ial o federal que las "normas de .higiene en el trabajo sancionadas il\lChtUl.Iente por el dir~ctoriO"de una empresa pr~vada, pues sólo las prime~ ras gozan de Un nivel suficier.te de legitimidad y sólo ellas son obligatorias para lodos/Nada impide igualmente que, frente al caso conCreto, una nor-· , Ola privada interna sea más razonable que una' norma jurídica general sancionada por el legislador.

El tipo culposo· La preterinrencio!liIlidad

349

Como se<l, lo importante es tener presente que el objetivo es

determi~

nar si se. ha creado un riesgo no permitido, y no si se ha violado un deber de

cuidado o si el resultado era previsible. Acelltuar estas dos últimas metas puede conducir a dejar de lado el problema central. La violación de normas de cuidado o el carácter previsible del daño serán sólo'indicios de la creación de un riesgo no permitido, pero no l<i creación de ese riesgo en sí.

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6.1.4.1.2. Dis~ninllc~óll del riesgo'

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No se discute que quien con Sll accionar ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico no puede ser COnsiderado responsable de la lesión efectivamente resultante por su acluación. . Ejemplo: A advierte que una piedra que viene por e~ aire accl1ará en la cabeza de B, entonces intenta quitar a nde la trayectoria de la piedra, pero lo logra ~ólo a medias, dailc10 finalmente la piedra no' en la cab~za sino en un brazo de E, provQcándole unas lesiones leve:;. No puede corisiderarse a A responsable penalmente por esas lesiones, a pesar de que su obrt:tr ha sido causa de ellas, púes su condutta ha disminuido el riesgo de una lesión más grave, o incluso de una muerte (ejemplo tomado de ROXIN, 1976: 131). Lo que se discute es si esta exención!de responsabilidad tiene lugar por exclusión ya del tipo o porque, pese ¡j la tipicidad de la conducta, ha operado la causa de justificación del estado de nece~idad (34 inc. 3 c.P.). Se ha respondido que esta última posición es incorrecta, pues ella presupondría que la disminución del riesgo constituiría igualmente la lesión de un bien jurídico, "yeso es precisamente /0 queJa//(¡" (ROXIN, 1997: 366). Si esta última es la respuesta conecta, sería este un ej~mplo muy claro de cómo la pr~visibilidad·objetiva no es suficiente -ni id6nea- co~o criterio. para decidir la existencia de culpa, ni es por lo tanto equiparable al concepto de creación de Ull riesgo no permitido; en el ejemplo dado salta en efecto a la vista que el resultado (las lesiones) no sólo era previsible'sino que hasta ha sido previsto efectivamente por el autor, y sin eml;argo' no ha tenido . lugar allí una creación de un riesgo no permit;do.

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Gabriel E. Pérez Barb6rá

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El tipo culposo - Lo preterintellcionalidad

too No es necesario que se trate de deficiencias tales que cqloquen al sujeto ""en situación de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidád), Se trata simplemente de que las capacidodes o los conocimientos del autor sean, en el momento del hecho, inferiores a la media. Ha quedado claro que la doctrina dominante considera que los conocimientos y las capacidades especiales -esto es, superiores a la media-.deben ser considerados en el nivel del tipo 'para la realización del juicio sobre la previsibilidad objetiva del resultado, el cual es de importancia para la determinw.:ión de si la conducta ha creado o no un riesgo permitido. Esa misma doctrina dominante considera, sin embargo, que ras incapacidades individuales no deben ser tomadas en cuenta en el tipo al momento de decidirse sobre la existencia de culpa, pues tal existencia ha de regirse por paráilletros estrictamente objetivos (en el sentido de generales). Dichas iÍlcapacidades , deben analizarse -según esta concep¡:ión. recién en la culpabilidad, que es donde tienen su sede los problemas individu~les del autor concreto (JEsCHECK, ,'1981: 777 ss.). A esta concepción se la denomina "generalizadora"; porque sostiene que para la determinación de la existencia de culpa (cn el nivel del ~ r tipo) deben tomarse en cuenta solamente parámetros generales, relegando el tratamtemode lós problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad. .Frente a ello; uÓipÓ~;'ici6n mi.norilaria sostiene que las ¡·ncapacidades .. individuales debeit·se:f.Ú~n:idBs en cuenta y~ en el tipó·p-ara deddir la existencia o no de ~ul¡Ía: yrio recién en la culpabilidad, argu;"éntando que la norma sólo Pllede exigir realizar aquello que es indivi"dualmente posible ,,(STRATENWERT~, 1982: 323 ss.; en igual sentido pero con otros argUmentos JAKOBS, 1997 a: 385 ss.). A esta concepCión se la denomina "individualizadoni", pues exige que la problemática individual del autor sea coiisidenidaya para la determinación de la existencia de culpa (en el tipo). ," ,,',," , En contra de esia última posición se ha sostenido que, "~n "verdad, la norma no se dirige únic~mente a l·os capaces sino·a tod.os: siendo ello as.f precisamf;nt~ porque debe dejar· en claro a quien·es detentan una capacidad dudosa lo mínimo que se esp"ra de ellos (ROXtN, 1997:1015)" Pero el principal argumento en con.tra d.e la posición individl1aliz~dora sería que ella borra en cierta medida la frontera entre ilícito yculpabilidad, regresando a tiempos superados de la dogmática. ' .. . :f)~r su.parte, el priJ.lcipal argumento en contra de la tesis generalizadora . radjc:arí~ e~ l~ inexplicable que resulta que las capacidades y conocimien.. ¡ tos individuales (las lIa.mada:; "capacidades y conOCImientos ~speciales") l·.

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se consideren en el ti}Jo y no suceda lo mismo Con las incapacidaqe.s individuaks,,,,que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula)a conocida fórmula de ROXIN: "generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba" (1997: 1015)" La discusión no p~ede zanjarse en este luga"r. Quizá no sea ocioso advertir que las consecuencias prácticas de una y olra .concepción apenas se diferencian. El interés teórico de la discusión es, con todo,de gran importancia, pues de asu·mir pna u otra posición no s610 se derivan consecuencias sistemáticas dentro del problema de la culpa, sino también en otros ámbitos de la teoría del delito, como en el delito de omisión, especialmente el de omisión impropia.

6.1.1.1.1. Deber general de información y de omisión. La llamada, "culpa por asunción" Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de Bevar a .cabo· una acción cuya realización sabe que puede significar la creación de un riesgo no permitido, y no está seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crear tal riesgo, debe, o bien informarse ~decuadamen~~ acerca de·las caraf"te,· rísticas y exigencias de la acción, y decidir luego actuar o no en .fu.n~ió:l de una cOf1).paración entre esas· exigencias y sus )ropias capacidades! () bien, si no p~ede informarse cOlTectamenté, abstenerse de llevar· a cabo l~· :,c-. ción (omitirla). Si el autor (por ejemplo un médico practicante que "no esti ' seguro de poder ~frontar con idoneidad una operación de cierta complcji.dad) ejecuta la acción dudosa sin cumplir con este deber, general de ;.nfo~ mación o de omisión y crea un riesgo no permitido, pues su inC1.paód"'lrl le impidió concretar con éxito la empresa emprendida, no podrá eScudarse diciendo que al momento de realizar la acción era ~'incapaz" y.por lo t:ltl.~O , sostener que actuó inculpablemente (tesis do la generalización) 0lque ni siquiera actuó culpospmente (tesis de la individualización). ' , Tanto la tesis generalizadora como la individU'alizadora coinciden en afirmar que· en tales casos el autor obra I;on. culpa por asunci6n, !~ ,que quiere decir que la culpa del autor ha consistid.o'y se ha concrelJldo ya en oí!.. 1:techo de asumir una empresa, una acción, sin es~ar suficientemente capa~ citado para ella. Por cierto que ello requiere.q\.e)a posibilidad de su incopa: ""cidad le sea cognoscible al autor al momerito de decidirse a actuar: "" Ejemplo: Si una persona de sesenta año~, que hasta ese momento no ha tenido ningún inconvenÍente para conducir vehfculos, de pr0I!to constatt!.

.ic.• , GalJrid E. Pére~ Barberá

El lipa culposo - La preterinlencionalidad

una significaliva dismimición de sus reflejos porque justamente a causa de ello ha provo~ado un accidente automovilístico, no ha sido imprudente al asumir la empresa de conducir su vehículo ese" día, pues su incapacidad no le era cognoscible; y coma al momento del infortunio su capacidad era de hecho inferior ¡¡ la media, puede que O bien se considere que obró, sin culpa (tesis indiyidualizadora), o bien que Se sostenga que obró culposamente, peroún culpabilidad (tesis generalizadora), Lri culpa por asunción obra, 'pues, como límite a la exo~eración de , responsabilidad penal por incapacidad del autor.

Por otra parte, este principio permite confiar a'quienes tienen deberes de vigilancia en ámbitos regidos por la división del trabajo en que los demás no cometerán hechos dolosos, Aquí el principio rige con más fuerza, pues quien actúa dolosamente normalmente busca la oportunidad para sortear la . vigilancia y en consecuencia,es muy difféil advertir que alguien está a punto de cometer un delito de esta clase, De' allí que en estos casos el principio sólo cede cuando es extremadamente evidente qtl~ la otra persona se dispone n cometer un hecho doloso. " j

6,1.4,1,6, La prohibicióll de regreso El instituto de la prohibición de regreso tiene una larga tradición, Por primera vez habló de él FRANK en 1931, púo esa formulación originaria, concebida dentro del ámbito ele la causalidad, e,!; hoy completamente obsoleta, y lo qüe en la actualidad se entiende por prohibición de regreso tiene poco que ver con aquel originario punto de vista, Hoy está claro que la prohibi-

6,1,4J5" El prillcipio de confianza En el tránsito viario es bien conocida la regla según la c,ual quien conduce Correctamente su vehículo pued~ confiar en que los demás rambién se comportarán prudentemente (ley nacional de tránsito 24.449, art. 64, se, gundo párrafo; ley de tránsito de la Provincia de Córdoba 8560, art. 70 incs, 2 y 3), Esta regla es fundamental pue~, si rigiera el principio ,ontnirio, el tr{¡nsito no tendría la fluidez que lo caracteriza, ,Si, por ejemplo, para quien .transita por 'una arteria con pripridad de paso fuera obligatorio igualmente detenerse-o disminui·r 'susta~cialmente la·~el~cidad e'n c'ada boeacalle,'el tránsito general sería,tan lento y pesado que se,ne'utralizarían muchas de sus principales ventajas. '.', , El principio tiene sin embargo una limitación muy'im'portante: la COnfianza en el actuar prudente del otro debe ceder si eXisten'indiCiós ~laros de qúe el tercer~ está a punto'deicome'tc'r un hecho'c~lp6so, _S~'trata: siempre, de evitar en lo posible la lesión de bienes Jurídicos, Si quien lieileúiprioridad de paso advierte que otro automovilista culposamente está a punto de cruzar la bocacalle, debe poi cierto'disminuir la velo'cidad'&'sú vehículo 'todo lo que sea necesario para evitar la colisión, poi más qt.e'tenga el derechOa su favOL Si no hace esto'y por ello tiene '!lIgar 'úna colisiÓ'rf"entrc ambos autonl1)~F,res, sus conse~uencias penales le serán tambiérii él imput:ablés; y no sólo a quien cruzó sin respetar la prioridad de paso,' ' Este principio es extendible aJodoslos ámbitos de la vida social regidos por la idea de división del trabajo (GORA~SKY, 1999: 129 ss,): el cirujano puede confiar en que su asistente se comportará prudentemente durante la operación y le entregará ei instrumental correcto; en una empresa privada o en una oficina pÍlblica el director de un área puede confiar en que 'sus dependientes se comportarán correctamente, El principio siempre cede ante ' indicios claros de comportamiento culposo,

353

ción de regreso es un criterio de imputación y no una teoría call1;al. Los nuevos desarrollos alredédor de la idea de prohibición de regreso -como todo lo relacionado con la teoría de la imputación objetiva- son sin embargo muy reciel~tes. y su contenido y límites están todayía necesitados de mayor precisión (FERRANTE; 1997: 235 ss',), Así, muchos de los problemas,que algunos autores incluyen en el ámbito de la prohibición de regreso son tratado's por otros en diferentes institutos, como por ejemplo en el principio de confianza (de hecho existe una estrecha vinculación, entre ambos criterios), o en el llamado fin de protección' de la norma, o reciben un tratamiento independiente y con expreso rechazo de la idea de prohibición de regreso, etcétera, Aquí debe retenerse que el objetiv,o d,e la prohibición de regreso es impedir que un comportamiento inicial correcto -o incluso.culposo y hasta doloso (lAKOBS, 1997 b: 262 s,)- sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que', causal mente, .ha contribuido o favorecido. Ejemplos: a) Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole que matarán a .una p¡;rsona si lleva adelante un proceso penal en 'contra de un miembro d61;grupo, El juez da curso al proceso'y los terroristas ~umplen su amenaza (Tribunal Supremo Federal alemán, Sala Penal, t. 7, p, 268 ss:), b) El vendedor de un negocio de helTamientas vende un destornillador a una persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y cometer as! un robo (modificación de'uno de los ejemplos de JAKOBS, 1997 b: 243),

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Gabriel E. Pérez Ba'rberá

El tipo culposo - La

. e) Un fanático,quema]a bandera de un partido opositor:; un miembro . de ese par.tido sufre graves quemaduras al inléntar salva(;¿l paño de las llamas (Tribunal Supremo Federal. alemán, Sala Penal, t. 17, p. 359 ss,), el) Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado luego por otro comensal 1998, 180). . y .con él mata al dueño de la taberna (ROXIN, . . e) Dos personas mantienen una dura riña a golpes de puño; una de ellas le· pide a un tercero que observa la pelea que le alcance un cuchillo, cosa que cllcrcero hace; el peleauOl: que recibe el cuchillo le provoe::) eDil él una grave herida cortante a su rival (RQXIN, 1998: 174). f) Una mujer entrega a su amante un veneno COD el cual éste mata días después a su esposa (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, !. 64, p. 370). "Mediante.1a expresión prohibición cje, regreso' quiere enfatiza~se que ~J1 ciertos casos la imputaci6n de un re.sultado des valioso no puede ir ·tan uatrás" (temporalmente), de forma tal·de alcanzar á sujetos que si bien han causado ~l resultado, de ninguna manera pueden considerm:sé autores del hcc:.ho, en sentido técnico. . Segúll parte de la doctrina, deb~ sostenerse que existe una prohibición <Je regreso cuando el sentido d~ la conducta oculTida primero en· el·tiempo no tiene un significado unívocamente delictivo; a contrario, corrcsppnderá la imputac.ión cuando. esa conducta s610 teq·ga sentido si se la refiere al hecho delictivo que favoreció (JAKODS, 1997 b; 241 ss:). . . Contra ello, se aduce que es muy difícH que una conducta t~nga únicamente un sentido delictivo, pues "incluso el venerio más· venenoSO puede ser utilizado con fines no delictivos" y ·se propone por lb tant6l!-ti criterio de imputación independiente: el "favorecimiento de una reconocib~e propen:..· sión al hecho" (ROXIN, 1998, 173 ss,), según el cual corresponde la imputación si en el caso concreto la propensión a cometer el hecho delictivo era objetivamente recono.cible, y en tales circunstancias se llevó a c~bo la conducta favorecedora (entregar el cuchillo, o el veneno, dejar un arma carga~a al alcance de cuaiquiera, provocar la reacción de un tercero por cuestiones ideológicas, etcétera). El ejemplo b) introduce al interesante tema de las llamadas uacciones· cotidianas" o uacciones objetivamente neutrales".(sobre el punto AMBOS, 2000). Pero debe tenerse presente que si en tales casos la imputación no corresponde·no e:s por el carácter cótidiano de la acción, sino porque o bien la conducta tenía y podía tener objetivamente un sentido no delictivo (JAKOBS) .' o bien no erá reconocible la propensión al hecha del autor doloso (ROXIN).

p~eterintencionalidad

355

Por último, el ejemplo. a) se resuelve normalmente acudiendo·a otros criterios, que en general enfatizan que nadie pue.de ser obligado iflntegrar planes comunes de acción, y mucho menos si con ellos se fayorecen:intereses contrariqs al orden jurídico.

6.1.4.2. Realizac.ión del riesgo ,/la permitido en· el resultado Con la creación de un riesgo no permitido o desaprobado.n'o está todavÍn todo dicho en orden a determinar si la conducta del autor es objetiva: mente imputable al tipo culposo de que se trale. Para ello es necesario todavía pr.ecisar si ese ·riesgo creado se ha realizado en ~l resultado con~ . creto. Con la creación del riesgo desaprobado tiene lugar ya el des valor de acción, que es lo fundamental en orden a la existencia de ilícito, Pl'ro todavía falta el desvalor de resultado, que también cumple una función en la r conformación de aquél (v. supra, 6.1'.2.). Puede ocurrir que, pese aque se ha creado un riesgo no pemlitido, el resultado desva1ioso final sea imputable o bien a la conducta de otra persona, o bien a la desgracia (caso fortuito), y qU,e.por lo tanto no haya tipicidad culposa, El conocido ejemplo de quien consu automóvil atropella culposamentc a un peatón provocándole umi herida c"onsiderable pero de ninguna manera mortal en la pierna, por lo:cual es trasladado al hospital en una ambulando, cuyo conductor pierde el controÍ y colisiona contra otro vehículo, ~urien~" el paciente por esta circunstancia, puede introducir adecuad~mente ~ este grupo··de problemas. En ese caso es evidente ql;e el automovilista cnus6 muerte del peatón, pues, si no lohubiera atropelJado, aquél no hubiese est"~·· do nu·nca en la ambulancia que 10 condujo a la muerte, y es cIarp t.~~~~"é.~ que esa causación significó la creación de un peligro o riesgo no pecmitid0, pues el caso da por supuesto que el conductor del •. utomóvil obró culposa mente cuando ~tropelló'al peatón. Pero el resultado de muerte co~ cretamente acaeCido no e's imp¿·table a esa culpa -a la que sólo cabr~.¡.n~p~· tar unas lesiones por la herida de la pierna- sino a la culpa de un terrero -.el conductor de la ambulancia- o ~ la mala sue~te en su caso. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realizó en el resultado. Aquí ya no es importante la consideración del hecho desde pna perspectiva ex ante, como ocurría en ,el nivel de la creación del riesgo. Toda I.a próblemática de la realización del riesgo se fundamenta en una considera-, ción del hecho una vez producido el resl/ltado (ex post).·

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Gabl'íel E. Pérez Barberá

El tipo culposo· La preterintencionalidad

6.1.4.2.1. El problema de los Cl/rsos cOL/sales hipotéticos,

3~7

especialmente el del comportamiento alternativo conforme' a cierecho · , ' . . .

resultado pese al comport.3miento correcto es simplemente probable, o incluso extremadamente probable, pero no segura.

Hay otro grupo de casos todavía más significativos en relación al proolema de la realización del riesgo, muy ci.tados' en la literatura, que son los siguie.ntes: ' . a) Un fabricante de cepillos de pelos de cabra no desinfecta los pelos .. tal COmo lo ordena el reglamento. Varios opera~ios de la fábrica mueren por · b illfe~ción que ¡os pelos de cabra les provOC(I, Luego, pericif'llll1ente se

6.1.4.2.2. La teoría del nexo o de la evitabilidad ·Ún importante sector de la doctrina considera que en tales' casos no puede considerarse aI- resultado una realización del peligro creado, pues· aquél era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera

clel11u¿stra que la infección se debia a un nuevo tipo de bacilo, 9csconocido hasta entonces y que, si se hubieran desinfectado los pelos de cabra con-

forme al reglamento; casi COn certeza el resultado se habría producido igual (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, t. 63, p. 21 I ss.). b) Un camión se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la "distUlicia lateral mínillla reglamentari~, El ciclista cae haci.a su izquierda juslO en el momento de ser adela~ll.ado y es ap!astado por las ruedas traseras del cami6n, a raíz de lo cual muere. Luegó se demuestra que el Ciclista estaba ebrio, y que si el camionero h'!bleSe respetado la distancia lateral reglamentaria el resultado hubiera sido niuy probablemente el mismo (Tribunal Süpremo Federal alemán, Sala Penal, t. 11', p. l· ss,) . c}Una persona es anestesiada, antes de.ser operada, con cocaína, e!l v"{de novocaína que es la droga indicada. Elpaciente múere poracci6n de 1'; ;ocafliri. Luego se comprueba que el paciente sufría una patología muy pac·ticuiar~·porla cual era extremadamente sensible ianov6cafria, I1egán: dosea' la'co~crlÍ;;i6n de que si hllbiera sido imestesiadocon e~ta última dC'oga muy 'probablemente Ilubiera también muerto (Tribunal'Súpremoélel Reich, SalaPenal, 15/1011926). ., , .. , De estD:s'·ejemplos resulta lo sigujente: si·quienes crearon· ti"h ·riesgo·no · ¡íe"'nitido se hubieran comportado conforme a.derecho,'muy probablemente elresultado des valioso se hubiera producida igual. Se destaca el giro 'n.uy probablemente" púrque si el resultado hubiese tenido lugar'con seguridad aun mediando un corr:portamiento correcto, sé· coincide en 'general que no corresponde la imputaGi6n, pues ello implicaría castigar por el mero inculnlllimiento de un deber inútil y, al castigarse quien sobrepasó el·niv.el del riesgo ,permitido y no al que se mantu'vo dentro de él siendo ambos h~chos sin embargo idénticos en relación al resultado, se violaría el principio de igualdad (I1.0X1N, 1997: 376). Por eso eS que en estos ejemplos se ha tenido el cuidado de señalar que en 'todos ellos' la producci6n del mismo

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fllern la conrlllcrn del Autor. Estn opinión enr·jcncle qile elche otorgarse rele-

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yancia al cúrso causal hipotético constituido por el comportamiento correcto, y que sólo se puede imputar el resultado del curso causal re.ll cuando sea seguro, o por lo menos probable COn una probabilidad rayana en la certeza, que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente (conforme a derecho). Esta es la denominada' "teoría del n~xo "o de la evitabilidad" (la sostienen, entre otros,·· BAUMANNI WEBER, 1985: 279 ss.; ZAFFARONI, 1982: 368; RUSCONI, 1996: 10 I ss.).

6.1.4.2.3. La teoría del incremento del riesgo Esta teoría, fundada por ROX1N ya en 1962, parte' de la idea de que 'no hay que otorgar relevancia a los cursos caus~les hipotético·s, s\no que debe atenderse a lo que realment,e ocurrió ef.1 el caso cOIi¿reto. Seg(tr~ esta' posi~ ción, por más que no.sea s·cguro que el resultado sc hubiera· evitado co~ un. comportamiento alternativo conectQ, debe imputarse igualmente al autOr si es seguro que su conducta implic6 un incremento del riesgo ct'e lesi6n para el bien jurídico, en compara~ión con. la conduéta CO!Tect~, es. decir, c6il aquella que no hubiera sobr~pasado'el nivel del riesgo ~ermitido. La decisión se remite así a los dictárl1enes científicos (periciales) sobre la exis~e~~ cia o node ese aumento del riesgo (ROXIN, 1976: 167 ss.). . . Las principales objeciones contra esta teoría son do~: por un lado, se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es s~guro qu.~ el resultado .se hubiera evitado con un comportamiento corre~to debe absolverse al autor po.rimperio del principio citado, según el cual la duda sobre cue~tion~s de hecho deb.e jugar en favor del acusado. Por' otro lado, se I¿"ac.haca que transforma delitos de resuHado en delitos 'de peligro, violltnd'o así el principio de legalidad, pues en definitiva·deriva.!a.· imputación no de la rcalización del resultadO" si,no de la mera creaf::i6n .. (incremento) del riesgo,. También puede aducirse en su contra que en .. ' rcalidad no deja de operar c.:omparati,v·amente COn cursoS causales hipo-~:'

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Gílbriel E. Pérez Bnrberá .

téticos, pues en d~finitiva parte de comparar la conductp real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipotética. ubicáble dentro del riesgo permitido (MARTINEz ESCA:v'ILLA, 1992: 219 ss.).

6.1.4.2.4. La teoría del fill de la Ilorllla Según la teoría del fin de la norma, fundada porGIMBERNAT ORDEIG ya en 1962, tampoco debe otorgársele relevancia alguna a los cursos causales hipotéticos p.n orden a decidir si el riesgo creado se ha reali~ado o no en el resulla~o. Lo que Jebe. tenerse en cuenta es el fin ue la norma de cuidi.\do que rige el caso, lo que equiv.ale a decir: es menester preguntarse si el resulLado concretamente ocurrido es precisamente un resl.!-itado que la. nor'ma tenía por fin evitar (GIMBERNAT ORDEIG, 1990: 140 ss.): Se admite que esta propuesta logra efectivamente resolver el problema sin acudir a cursos causales hipotéticos, esto es, teniendo siempre en miras únicamente al su'ceso realme~le ocurrido. Ténganse en ,cuenta los siguientes ejemplos, elaborados también por GIMBERNAT: a) Un suicid.a s~ arroja delante d.e un autom6vil cOliducido a una velocidad superior a la máxima permitida y Illuere poi' efecto del a colisión, . b) U.n aUtomovilista conduce su automóvil dentro de los límites de la v'eloeidad permitida pero por el carril izquierdo de la calle, cu~~do 10 correcto según las normas de tr¿.Tlsito. es hacerlo por el dered;o .. De pronto se lanza i:l la calle un niño desdt:~ la acera izq~icréla y es atropellado por el automovilista, que pese a la baja velocidad no pudo evitar la colisión por lo repentino de Ji aparición del niño. ..... .. -'.. '. . . . Aqur debe negarse en ambos casos la imputación 'objetiva, y con ello la existen;oia de culpa, pero no en base a análisis hipotéticos como "qué hubiera p",¡ado si el autor hubiera observado un comportamiento conforme a derecho''', sino acudiendo al criterio del fin de la norma: ¿es el fin de la . norma que impone un l,ímite máximo de velocidad evitar suiCidios? La respuesta es obviamente negativa, y·de.be por lo tanto rechaiarse la impütación. ¿Es el fin de la norma que obliga a circular por el carril' derecho evitar la muerte de personas que se aparecen. repentinamente desde la acera i:t.quierda'! No, porque el fin de esa norma es que el tránsito conserve cierto orden y no evitar la muerte de persona,s. Respecto de este último ejemplo, n6tese qUl! si se acudiera al procedimiento hipotético se concluiría que el comportamiento correcto hubkra evitado con s~guridad el resultado dañoso, pero no obstante, por aplicación del criterio del fin de la norma, lo que co'rresponde ~s rechazar la imputación objetiva, ..

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El lipo culposo - La preterinlencionalidad

3.19

Las- principales críticas contra esta teoría 'apuntan a lo extremadamentedificultoso que resulta la mayoría de las veces determinar cuál es el fin de la norma en el caso concreto, lo que hace que el criterio sea muy poco preciso (v. MARTfNEZ ESCAMILLA, 1992: 275 ss.). Otro problema que presenta, sobre todo.para el recién iniciado en el esiudiódel derecho penal, es la notable cantidad de diferentes significados y ámbitos de actuación que

los distintos autores dan

a~sta teoría. Aquí se ha seguÍ.do el que le otorga

ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG.

6.1.4.3. Otros criterios de imputac(ól1

En este punto se exponen otros criterios de imputación sobre cuya posición sjst~mática dentrp de la teoi'ía de la imputación objetiva ~e incluso sobre su deno~linación-,no exist.e ni~gú~ acuerdo. De allf que sea preferible -en una exposición fundamentalmente descriptiva como ésta- tratarlos bajo un título y . 'en un lugar tales que no '¡mpliquen una toma de posición al respecto. Se hac\, referencia a los criterios que, según los autores, han sido tratados" bien bajo el nombre de "fin de protección de la norma" (RoxlN, 1976: 181 ss.), o el de "alcance del tipo" (ROXIN, 1997: 386 ss.), o el de "compelencia de la víctima" (JAKOBS, 1996: 109 ss.) -o "imputación a la víctima" (CANetO MELlÁ, 1998 b: 282 ss.)-, etcétera. Estos critelÍos se ocupan de lma serie de grupos de casos que.: tienen :..por: lq menos- una caractcrísUcn en cOD?ún: en todos· 'ellos autor y víctima han contribuido conjuntamente a la afectación rl'cl bien jurídico (por "víctima" se entiende al titular del bien jurídico af~etado). Se trata pues de determinar si, conforme 'a las caracterfsticas, de 1a c~nt.ril.m- . ción de la víctima, corresponde exonerar ~ompletamente al autor y ?.ttH:·'::,:·~'"; únicamente a aquélla la lesión del bien jurídico, o no. Para quienes tratan 'esta problemática bajo el esquema del "alcance del tipo" se trata aquí-de "ulteriores criterios de imputación" -pese al nl")PIbre dad~ rll crjt~rio~, lo que básicamente quiere decir que considera;} q~~, los' dos primeros niveles de la imputaci6n objetiva -creación y realización del riesgo desaprobado: se han realizado plenamente, pero que pese a todo no corresponde' todavía imputar la conducta al tipo objetivo, en virtllrlde estas 'Iulteriores" razones (íl:sí ROXIN). Para quienes, eQ c.ambio. e!lfatizar. el rol de la víctima. se t~ata de criterios que"jllnto a las instituciones del. riesgo pennitido, el principio de confianza y la prohibiCión de regreso, deben' ubicarse en el primer nivel de la teoría de la ¡'~put~ción objetiva;pup,s en.

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360

Gabriel E. Pérez

El tipo culposo - Ln preterintencionalidad

~arberá

rigor 'su función ·es cqntribuir a determinar si se ,ha creado un ries'go no permitido (JAKOBS, CANClO MELlA). , El problema de la contribución de la víctima es tratado mayoritariamente . según el criterio de diferenciación desarrollado, sobre todo, por RoxIN,segllO el cual deben tratarse de manera diferente lós ca"sos de autopuesta en péligro de la víctima a los casos depuesta en peligro deun tercero aceptada por éste (o de he/empuesta en peligro cansen/ida por la vfctima). Por regla la autopuesta en peligro de la víctima conduce a la impunidad del aulOr. Cuando se tr,ata qe una püesta en peligro qe un tercero aceptada por él deben hacerse algunas distinciones ..

Hay una autopuesta en peligro cuando la víctima consciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la acción. .' Ejemplos: a) A invita a B a participar el; una alocada e irregular carrera de motocicletas. B acepta y muere en la, carrera como consecuencia de su propia culpa (Tribunal Supremo Federal a"temán·, 'Sala ·Penal, t. 7, p. 112 ss.). b) A le entrega a B una jer~nga con heroína, siendo ambos perf~cta mente conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B inyecta lá.heroína y muere por una. sobredosis (Tribunal Supremo .federal alemán, Sala Penal, t. 32, p. 262 ss.). ... . Hay por su parte una puesta. en peligro de un tercero aceptada por éste o una heteropuesta en peligro consentida c~and{) una p~.rSOI)a no se pone en peligro a sí misma, sino que acepta con·plena concie.ncia del ri~sgo que otra la ponga en peligro. . . .. .... , . · · c } Vn pasajero sube a un taxi y le pide,al~hofer qliee~ceda los límites dela velocidad.permitid·a porque tiene glle llegará tiempo a una cita. ·El chofer acepta y durante el viaje, como consecuenciade. ¡,í eXce·: siva veloci<;lad, se produce un siniestro en d que pierde l~· vidael pasajero (ROXIN, 1997: 394). .. ... .

361

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En los casos a) y b) es la víctima quien, con plena conciencia del riesgo, se pone a sí misma en peligro. Quien participa junto con ella en el suceso es impune. En nuestro derecho esa impunidad no se puéde fundar en el argumento, básico en Alemania, de gu~ es impune la participación dolosa en un suicidio ajeno, pues segÍln nu.estro derecho positivo la "instigación al suicidio" es punible (art. 83 c.P.). Esa impunidad debe fundarse entre nosotros en criterios generales de imputación. Partiendo del denominado principio de alftorrespoflsabilir/ad, parte. de la doctrina ha elaborado algunas pautas interesantes que serían enteramente aplicables en nuestro derechoo Así, se sostiene que el suceso debe imputarse,a la víctima cuando, e~ primer lugar, haya sido organizado conjuntamente entre autor y víctima; en segundo lugar, cuando la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, es de.cir, cuando haya obrado con plena conciencia del riesgo; y, en tercer lug~r, cuando no pese sobre el autor un específico deber de protección frente a la víctima (CANelO MELlÁ, 1998 a: 124s.). En los casos casos c) y d) también corresponde la impunidad del autor,. porque, pese a que no se trata de una autopuesta en peligro de la víctima ..., sino de una aceptación por parte ele é$ta a ser puesta en peligro por otro, los .. , casos, en todos sus aspectos relevantes, equivalen a una autopuesta en·, • peligro (ROXIN, 1997: 395). Pero esa no es la situación en el caso e), en e l · ' " cual la víctima no ha asumido conscientemente un riesgo desaprobado, por lo tanto el·suceso debe ser imputado al autor. :, Por cierto· que se presentan -y muy a menudo- casos en que no toda la A responsabilidad del suceso puede imputarse exclusivamente a la víctima o ' · , . . al autor, sino que lo correcto es, por decirlo de alguna manera, imputársela , a ambos. Se trata de los supuestos .-que para el derecho civil no represen.• tanninguna dificultad- de la llamada "concu~encia de· culpas" (LuZÓN PEÑA,· .l""'. 1996: 526 ss.). La tesis tradicional defendida por nuestra j urisprudencia de ,-rechazar a p"riori que la concurrencia de culpa~ pueda tener algún efecto .' ..,

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d) A tiene ·sida y propone a B, su pareja ocasional,. tener rel~ciiJnes sexuales SIl1 protecci6no B, qtie ·es perfectamente consc"ieilte de la enfermedad que sufre su 'pareja. acepta la pnipuesta y sb ·infectacon el virus (Tribunal Suprema Federal alemán, Sala Penal, t. 36, p .. I 7 ss.i . . e) Vn Conductor normalmente prudente invita asu ~ovia a dar.un paseo en motocicleta juntos, en la misma motocicleta. Durante el paseo tiene lugar un siniestro como consecuencia de la culpa· del·conductor, y su novia muere por los traumatismos sufridos (modificación de un ejemplo de CANCIO MELlÁ, 1998 a: 114). ,.

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en derecho pehnal(v. referenc ias juriS PrUden~ialeCs enfRuscoNII, 19 99: 27 s s.) no encuen tra ay, en genera,l apoyo (octnnano. ·on arme a os d esarroI1os l dogmáticos expiicados en este punto, ha quedado claro que la imputacióna la víctima puell~·excluir completamente la imputación al autor. Cuando ·ello".

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no sea así y tenga lugar una auténtica "concurr~ncia de culpas" entre autÓr. :: y víctima, habrá que analizar la culpa subsistente en el autor en dos niveles:.:. ;c.:. " . primero en el ilícito, pues'púede que su culpa sea insignificante Yen talca~o".: ... ,'c.'.'.' ,.. ,,¡-'

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El tipo culposo· La prele!intencionulidnd

correspo~derá igualn;;;~te su impunidad (ROXIN, 1997: 1028 s.); y luego en la culpab"!dad y en la determinación de la pena, pUé§ es posible que su mlervenclOll, en razón del co-protagonismo de la vfctijna, merezca un repro~he de culpabilidad merior y la correspondiente disminución de la pena. l,Jn sector ilún minoritario de I~ literatura postula que la decisión en favor O en contra de la impunidad del autor en 'todos estos casos no debe centrarse ~n la diferenciación entre auto puesta y heteropuesta C¡1l peligro, como sostlc.nc la doctrina mayorHaria, sino en criterios generales de imputación, que parten del ya nombrado principio de autorresponsabilidad J~ la vú. y que se centran.cnlos,ya citados parámetros de organización conjunta autor-víctima, no instrurnenlalización de la víctima por parte del aut~ry falta de un deber especffico de prolección en el autor respecto de la VlclJma (CANClO MELlÁ, 1998 a: 119 ss.; más detalladamente en 1998 b: 259. ss. y 282 ss.). ' .

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6.1.5. ¿Telltativa y participación en el de{.ito culposo? 6.1.5.1. La te/ltativa culposa En ~u~~tra doctrina tradicional o bicn se ha negado taja~temente la me.ra posibilidad cO.llceptual de tentativa culposa. o bien se la ha aceptado pala 11:.1 muy redUCido grupo de casos (SOLER, 1989: 173). Ello ha sido producto de construirse la teoría de la tentativa en base al derecho positivo, que ~Ólo pune tentativas dolosas (art. 42 C.P.). Pero conceptualmente la posllJlhdad de una tentativa debe analizarse en función de los conceptos generales de desvalor de acción y dc resultado. De acuerdo con ellos puede decirse que, en .los delitos de resultado, básicamente existe una tentativa toda vez que hay un des valor d~ acción, y que -en los delitos de. resultado- existe un delito consumado cuando a ese desvalor de acción se le suma el des valor de resultado. . . . ~:l hecho de disparar contra una persona un a'rma de fuego con intenclOn de ~~tarJa constituye un desvalor de acción (pues es doloso), y por el~.o sera Imputable como tentativa si la muerte no se produce; si se produce, habrá ad~más un desvalor de resultado y se tratará' de un delito . c?n~umado. Y, respecto d<!.' delito culposo, el análisis no tiehe por qué ser dlStlllto que el refendo al doloso. El hecho de circular en automóvil por una calle de la ciudad a 80 kmlh constituye yaun des valor de acción, pues se o jurídicamente desaprobado, con . ha creado un nesgo no permitido .

363

independencia de que ocurra o no el resultado desvalioso. La creación de un-rie~go no permitido constituye cOllceptllalihente, por lo tanto, una tentativa culposa. Que ella por faz.ones de derecho positivo no sea punible no impide reconocer su posibilidad conceptual. Que el legislador haya optado por no punir la· tentativa culposa obedece, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que lal punición implicaría muchos más cQsies que beneficios. La enorme dificultad probatoria y.de detección de meras tentativas culposas es uno de esos costes. Las personas crean en verdad p'erll1<lnentemente riesgos jurídicamente desaprobados, los cuales son perceptibles normalmente sólo si en función d.e ellos tiene lugal" un,. re.sultado dañoso. S·i hubiera que perseguir penalmente cada tentativa culposa, esto CS, cada creación de un riesgo no permitido, el Estado sería policíaco, y la convivencia s.ocial se :tornaría insoportable (SANCINElTl, 1991: 293).

6.1.5.2. La participacióll átlposa Lo prim'ero a determinar es si en el d.elito culposo rige un c:oncepto unitario de autor o un concepto restriclivo de autor. Sobre estas nociones' cabe remitirse para los detalles al Cl:ipítulo correspondiente, en esta obra, Aquí baste tener en cuenta que, según el concepto unitario de autm, OIHly autoría o hay impunidad, es decir, no cabe real~zílr distinciones entre auto!', cómplice, instigador, etcétera. El concepto restrictivo de autor admite en cambio esta posibilidad. Por eso es' que se dice que respecto del delito . doloso.impera un concepto restrictivo de autor (el nombre de ¡'restrictivo'" se debe a razones que aquí no jnteresan). . En cuanto al delito culposo, la doctrina alemana sostiene casi 'unánimemente un concepto unilario de autor: sólo se puede cometer un pelito culposo Como autor. El argumento de más peso par;,! esta tendencia h~ yido la redacción de los parágrafos 26 y 27 c.P" alemán, que exigen ex;:,ccsomente un actuar . doloso en los partícipes, La doclri.o:'la esp<Jñola fllayoritar~1. , apoya, por su parte, un concepto restrictivo de autor en el delito culI-'0~0 -c::; decir, admite que tilIT1bién respecto de la culpa se distihga entre a1)lor, ~óm plice, ¡instigador" etcétera-, pero con la expr:sa nclaración de que ,'.-:;.1 . forma de participación en el delito culposo que no sea de autorí!J. es iO"'pu:ne (PÉREZ MANZANO, 1999: 109 ss.). El derecho positivo español no e~ "" obsláculo para esta concepción. Nuestra doctrina no ha trabajado especialmente el punto, salvo cxcepeiones. Algún autor sostiene aisladamente la posibilidad dedisti.nguir entre.

364

Gabriel E. Pérez Barberá

Ellipo clilposo· La preterintencionalid¡lU

distintas formas de participación en,"la culpa, pero 'sin dar prácticamente ninguna fundamentación (SOLER, 1989: 174); otro la niega rotundamente, can argumentos naturalísticos (Z~FFARONI, 198:1 IV: 349 ss.); y otro la afirma categ.6ricamente, con base en Su concepción subjetivista del ilíc::ito, que lo conduce a observar también un "'inilll'~dolo '1 incluso' en la culpa (SANCINEDt, 1991: 287 ss.). . .' . ¡nconNuestro Código Penal-al igual que el español- no ofrece ninoún o veniente para la adopción de un concepto restrictivo de autor en-el delito cLliposo. Incluso sería posible admitir la PLlnibilidad de las ,¡¡stintas f01111as de participación culposa, ,la cual sería de menor grado en el caso de com"plicidad no necesa!'ia. Tampoco es un obstáculo nuestro derecho pos'itivo para la admisión de Un concepto unitario d~ autor ellel·l~arco de la éulpa. . A primera vista parecería que la adojJCión de un.eoncepto rest~ictivo de nutor tornaría ~lás benigna la perse·cuéión del delito culposo, pues p.ermitiría una punición diferenciada -en menOr grado- a quien en~verdad sólo prestó (Culposamente) una colaboraCión no necesaria pára la ~cinsllma ción del hecho. Aquí residiría, posiblemente, la diferencia prácti~a fundamen~al entre ambas posiciones. Pero Jo cierto es que quien prefiera un concept.oynitario de autor puede ~imitar corre·ctamente las posibilidades de im~utación a títl.110 de autoría con un ~riejo adecliado de las reglas de la prohibición de re·greso, y si las características de la participaciÓn . real del sujeto activo son ÚlS propias de un colaborador no necesario ello ha de reducir su grado de culpabilidad, y podrá tomarse en cuenta esta ci.rcunstancia en la determinación q~ la pena. Esto disriünuye ·bastante, como se. ve, la relevancia de la discusión, al menos en el nivel de las consecuencias. C;onceptuaimente paq,ce preferible el; el &'Iito culposo un concepto unitario de autor. .

6.2. Alllijuridicidad

eH gelleral no resulta sencillo imaginar .cond~ctas que sean típicamen- .' te culposas pero que estén cubiertas por una causa de justificación. Ello es , as; fundamenlalmente por dos motivos. En primer lugar pOrque la mayoría de los supuestos de hecho justificantes exigen v'olulltad de re'alización de I~ causa de justificaciÓn (el denominado elemento subjetivo de las causas de justificación), y ello sería imposible que tenga lugar por lo menos en la culpa' .

inconscienle. Y en segundo Jugar porque muchos casos que podrían encuadrar en un estado de necesidad P0r ejemplo, son considerados ya atípicos. ·mediante el criterio de la disminución del riesgo y, e.n consecuencia, no es ' necesario analizar si medió una causa de justificación (v. :mpra, ¡j. 1.4. 1.2.) .. No obstante, hay algunas causas ele justificación que, por sus características, pueden ser aplicadas a los delitos culposos, en especial porque permiwn la consic!eración del elemento subjetivo de la justificación en e~ autor. Ellas son la legítima defensa y el estado de necesidad (ROXIN, 199,7: 1031 ss., que agrega el consentimiento presunto). Quien, por ejemplo, es agredído y con ánimo de defenderse quiere. aplicarle al agresor un dispa,'o de arma de fuego en la pierna, pero el tiro se desvía por un manejo culposo del arma y da. en el pecho del agresor provocándole la muerte, esa muerte queda también amparada por la causa de justificación, que cubre no sólo las co.nsecuencias queridas de la defensa sino tambjén las no queridas, pero motiva.das por el elemento subjetivo de defenderse (se da por supuesto que no se trata de un caso de exceso: art. 35 C.P.). Si, por su parte, un bombero ingresa.a una casa que se incendia con.el. objeto de salvar a un niño que se encuentra en la planta alta, y al arrojar al niño por la ventana lo hace sin mirar, pese a que hubiera podido hacerlo, y el niño en lugar de caer:en la red que)o esperaba cae en el suelo. ya raíz qe ello sufre lesio·nes graves, pero se salva de morir entre las llamas, el resu~tado de lesiones ocuniclo realiza el lipa objetivo cOlTespondiente, pues el autor ha creado un rie~go no permitido que a su vez se ha realizado en e1.resultado, pero este resultado púede quedar cubierto por la causa dejustificación del estado de necesid"d, dado que este apresurado bombero obró con el propósito de evitar un mal mayor (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 366). Distinta es la situación si el au·tor, con su obrar culposo, casualmente impidió un mal grave pero sin tener ninguna conciencia de ello, o con su culpa se defendió de hecho de alguien que, sin saberlo él, lo agredfa en ese momento. . Ejemplo; Un automovilista pierde culposamente el control de su vehículo, el cual inváde una de las aceras y. atropell.a a quíen justo en ese· momento, si'(qu'e lo supiera el conductor del automóvil, se disponía desde esa acera a .disparar un arma de fuego contra..él, para cumplir así con un homicidio por encargo; ~e esta forma el c.onduct~r impide, gracias a su ctilpa, el disparo mortaL': I

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.. El tip~ culposo· La preterinten~iorfalidad

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En estos casos no operan 1a5- m'yncionadas catisa~ de ju~tificaciól1 por faltar el elemento subjetivo correspondiente, pei-o,:'según la.opiqión dominante, el hecho queda igualmente impune porqll~, tratáádose de delito~ de resultado, s610 ha tenido lugar un des valor de acción ~sin el correspondiente desvalor eI,e resultado, lo que Iransforma al caso.en una hjp9le~ sis de lenlaliva ctilposa, y por lo lanlo impune (STRATENWF.I<TH, 1976: 330; R()xIN;1997:.1032 s.).

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Gabriel E. Pére?: Barberá

6.3. Culpabilidad· Siendo la culpa un elemento del tipo no hay ningl¡1l inconveniente en analiza'r respecto de ella las diferentes causas d$! exclusión de la'culpabilidad. En relación a la inimputabilidad no existe eri este ámbito ningún proble-. ma part.icular a tratar: quien al momento del hecho culposo sea inimputable cbilforme a las reglas estudiadas en el capítulo corres¡;ondicIUe obrará típica y anlijurídicamente, pero sin ~ulpabiJidad, salvo qlJe. se trate de un caso de culpa por asunción (supra, 6.1 A.I :4.). En lo que hace al error de prohibición, él resulla poco imaginable cn el delilo CI!lpos:o, pues ndnnalmenle el crror de prohibición presupone dolo. Sin emca~'go, pueden concebirse hipótesis de CITOI: de prohibiciónlanto en ca§os·de culpa conscienle como inconsciente. Ejemplos: a) Una persona ve que unos niños invaden su jard.ín y destrozan SIJS rosas, y entonces les lanza Su perro dogo, confiando en que sólo los aSllsr;ará y creyénd·ose además c.ubierto por·la causa de justificación de la ·legítima defensa~ El perro, tomo enl previsible, muerde a los niños y les c~usa he.ri.das graves: El autor actú:;t. COn culpa consciente pero ·en error de prohibición, pues la legílima defensa no cubre esoS casos. Si el error era evitable corresponderá atenuar su ·culpabilidad; si era inevitable (porque · por ejemplo sus vecinos, dos abogados no niuy estudiosos, lo asesoraron ·mal en la! J11ome'!to sobre el tema)., su cond~ctá será. impune por faltar comple~amenle la culpabilidad. b) Una persona conduce su automóvil el~ una avenida de la ciudad a· 80 kmJh creyendo que esa velocidad est.á permitida, cuando la máxima en · realidad es de 60 km/h. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su · conducta será lípica, pues habrá creado y realizado.un riesgo desaprobado, pero en error de prohibición, que también podrá ser evitable o inevit~ble

según los casos y, po~ lo tanto sólo disminuir o directamente eliminar la .; culpabilidad (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 1037). También puede excluir la culpabilidad la illexigibilidad, en aquellos casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justificación del estado de nece"sidad pero tampoco se le puede exigir que actúe de otra manera. El ejemplo más co·nocido es el del cochero que, por órde nes,de sú palrón que incluso lo había amenazado con la pérdida dellrabajo, ~tilizó un caballo que sabía lenía uña lendencia a desbocarse; lo cual de hecho sucedió y pOr ello hirió a una persona (Tribunal Supremo del Reich, Sala Pep.al,L 30, p. 25 ss.). El cochero nO puede alegar eSlado de necesidad, pues)a pérdida de su lrabajo no puede oponerse a la lesión. de la integridad física de aIro, pero aClúa sin culpabilidad porque, atento a la especial situación de coacción: no se le podía exigir que, ;'ctuam de otra manera. La presencia en nuestro derecho positivo del1art. 34 inc. 2 C.P. hac.e que, esta solución sea perfectamente aplicable entre nosotros. Pero . aun sin tomar en cuenta esta nOl:ma sería tal solución igualmente viable, por aplicación directa del prinCipio constitucional de ~ulpabil~dad en sentido estricto (esto es, no en el sentido de "no :hay pena sin imprudencia" sino en' el de "no hay pena sin culpabilidad'.'). .' 'Finalmente, como caqsas adicionales de inculp~bilidad pue~en incluirse todas las.hip6tesis que manifiestan una incapacidad indjvidllrl r::on~. .creta del autor que no llega a significar inimputabilidad, en I.anto no se esté .ante ·una culpa por asunción, C0l110 siempre vale la pena achra,r. Recuérdese que la tesis individualizadora respecto de las incapacid'"t(Jcs (supra, 6.1.4.1.3.) considera que lales incapacidades excluirían~" e.l'ti~o y no (sólo) la culpabilidad. w

7. Delitos culposos de peligro abstracto. y de actividad.

·Caracteres.· Remisión Elllos delilos cul.posos de peligro abstracto y de aClividacl, por no requerir ellos un resultado. son· ¡napl ¡cables las reglas estudiadas bajo la n.'il.H·ica de "realización d.el riesgo no p'ennitido en el resultado" (sul'l'a, 6.1.4.2.). Tampoco es aquí necesario el presupuesto de la causalidad, por la misma -razón de que no se produce un resultado material. Parte de la doctrina sostiene que los delilos culposos de peligro abslraclo sólo ad",;len la CI"C".

363

Gabriel E, Pére:t. Dal'beiá :

¡nco'nsciente, pues la consciente equivale en esos delitos a dolo (LUZÓN PEÑA, 1996: 432; ROORIGUEZ MONTAMs, 1994: 137; en contra JESCHÉCK/WEIGENO, 1996: 568). En lo demás SOn apljcables a estos deliJos las mismas' reglas que a los de resultado, a las que cabe por tanto remitirse.

lECCIIlN 11 8. El delito culposo de omisión .. Remisión

La antijuridicidad*

En nUeslro derecho penal·po~itivo vigente no hay delitos culposos de omisión propia. En cuanto a la omisión impropia, se admite unánimemente por la dOCtrina que todo deliio culposo de resultado puede ser cometido tanto mediante comisión cuanto a través de comisión por omisión (omisión impropia). Para la determinación de la conéurrencia'de tipicidad en estos casos son aplicables todas las reglas de imputación objetiva ya estudiadas en este capítulo para el delito culposo de comisión, más las ela- . boradas en relación a los delitos dolosos de omisión impropia (especialmente. los requisitos de la capacidad individual.del autor y todas las reglas relativas a la determinación de la concurrencia de üna.posición de garanLe), expuestas en esta misma obra en el capí.tulo correspondiente, al que debe remitirse al lector. Recuérdese que la doctrina mayoritaria admite para los delitos culposos de omis¡ón impropia que las incapacidades inclividuaJes_del autor sean tenidas .en" cucl1ta ya en el nivel" del tipo, opinando en cambio que ~n caso de comisión activa esas incapacidades Son relevantes recién en el nivel de la culpabilidad. La tesis minoritaria (tesis individualizadora) postula en cambio la relevancia de esas incapacidades ya en el tipo tanto para los delitos culp~sos de comisión como para los d~ cOI:nisión por omisión.

Fabián Ba/carce

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CONCEPTO DE ANTIJURIDlCIDAD. 1.1. Ini.roducción. 1.2. El obrar irrelevnnte·y el obrar lícito. 1.3. Unidad del ordenamiento jurfdic<?

2. ANT·INORMATIVIDAD.

·3~ EVOLUCiÓN DEL CONCEPTO

·DE ANTUURIDI.C1DAp.

4. L.4. orSQU1S1CIÓN DOCTRINARIA SOBRE LA DISTINCiÓN ANTIJURIDlCIDAD OBJETIVA - ANTI1URIDICIDAD SUBJETIVA.'

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ANTIJÚRIDlCIDAD FORMAL y MATERIAL.

6. ·RELAClONES

PROPUESTAS ENTRE TIPO Y ANTlJURIDICIDAD.

7. LA TEORfA DEL INJUSTO PERSONAL (D1SVALOR DE ACCiÓN - DlSVALOR DE RESULTADO).

8. BREVE CONS·IDERACIÓ!'" DE LAS NORMAS JURfD.lcOPENALES. SU NATURALEZA VALORATIVA

9. EL

DETERMINATIVA.

BIEN JURIOICO COMO INTER~S JURlolCAMENTE

TUTEL."'OO. u

10.

LA "ADECUACiÓN SOCIAL .

11.

PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA.

·12. SINOPSIS. 12.1. AmbitOS' de la normatividad. 12.2. Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones. 12.3. ~;i nOI')":ll" jurídico-penal.

It' . A Carlos Creus.

Por ~u.piadosa crftica y sus p[llabra~_de ~Iiell(o. u

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1. Concepto de alltijuridicidad

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Con la denominación i:lntijuridicidad se designa la característica,del supuesto de hecho concreto que 16 tóIT\a contradictorio con el 'ordena': miento jurídico en general y, específicamente, con la ultima, ratio del siste-

ma: las normas jurídicQ-penales. La alltijuridicidad (retchswid.rigkeit, en alemán; wrongfulness, en inglés), en realidad, como estrato ahairtico', es el ámbito de la juridicidad general I en' donde se analizan aquellos supuestos que a pesar de tener ciertas c,ircunstancias e~ cC?rnún COI~ ..las de los tipos penales' ~ntijurídicos (prohibiciones o úlandatos) se diferencian por otras circunstanciRI)'q'ue 10<; transforman en justificados 2 (ponderación de valores en juego)); ora; con-

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I GON'JlHER, Hans, "La clasi,ficación de las causas dejustificnción en derecho penal" en Causéis ele justificación y de alipicidad en derecho penal, Arunzadi, Pamplona, 1995~ p. 46, 2 Acerca del problema en ciernes del concurso entre causas de justificvción, CUERDA RIEZU, "Sobre el concurso entre causa de justificación" en Causas de justificaciól1 y de atipicidad en derecho penal. coord. D. Luzón Peña - S. Mir Puig. Araf!zad i . Paw'1,lo'lfl. 1995; p, 215 Y ss.. , ' . ~ Existen en la doctrina internacional qllienes piensan que la COliJa de jusrificació,! se configura como metaflormQ para el tratamiento de los casos en que entran en coli~jón ·nonnas. ~e compoi,t<trriiento a distintos niveles jerárquicos, en diferentes planos (Véase GOESSEL, "Renexiones sobre la relación entre norma y tipo. El error sobre el presupt!esto f¡\ctico de una causa de justificación", trad. M. Polaina Navarrete, .en Revista de Cie~cias Pen\\les, 1999-2. Mave, Buenos Aires, 1999. p, 100). Esto, sin más, significúía nbjll.l'í'r"d~ todo lo relativo a la lógica de óntica. i

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Fabián Balcarce

La untijllridícidad

trariando a los segundos 4 (prohibiciones o mandatos); ora, contradiciéndolos l (permisos fuertes) '. . A diferencia de la doctrina mayoritari~, estimam.os que lo que comúnmente se denomina al1tijllridicidad no hace referenc'ia a un estrato analí-

estratos perf:ectamente diferenciados el/ipo de la alllUltridicidad) Jel delito: "la' bipartita e~ válida ell el ámbito de la anfijuridicidad genlrica y la , tripartita en lo relativo a la amijllridicidad especifica. En lo referente a la antijllridicidad general, sólo cuando existen dudas en la elaboración del supuesto de' hecho cOl/creto, se comparan Is>s sl/pllestos de hecho abstrac/osde los tipos antijurídicos y de lal justificaciones para verificar cuál se debe subsUinir el primero 10; pero ello, en un estrato superior -didáctical)lente construido por la doctrina- en donde · ambos ~onfluyen y cUy'a denominación en nuestro idioma es Utluerto II~ gen.eralizándose en el medio local' las denominaciones ilícito 1) injusto. Mientras la állfijuridicidad geáeral " ... designa una propiedad de la acción típica, a s.aber; su contradicción con las prohibiciones y mandatos del derecho pena!..." 12, el e,iltuerlO, para la doctrina .mayoritaria, es la acción. típicamente (o tfpica y) an!ijurídica, según se trate de defini.:iones del delito bipartita (acción típicamente antijurídica y culpable) o tripartitas · (aéción-típica, antijurídica y culpable) /J. Pero, como antes advertimos, también,. y en forma ambigua, se denomina el/tuerto a un estrato máli amplio: a' la un"idad en do'nde se resuelve la subsunción del supuesto de hecho COHereto en el supl/esto de hecho abstracto de ,un tipo antijurídico o de una causa de jllstifi~ación I~. Como se advieúe, en tal s~lperestrato de. ma¡'~a,s,

tico superador de la estructura del tipo prohibitivo o pre.ceptivo. Sencillamente se frata de un sector -el de la júridicidad general- a confrontar eventuálmente 7 con aquél como resultado de una deficiente elaboración

del supuesto de hecho concreto H. . Como característica del supuesto de hecho abstracto, la anlijuridicidad general (contradicción con el~derecho) viene ya afirmada por la comprobación de la tipicidad " mientras. que la a/ltijuridicidad específica (penal) implica verificar si el sllpuesto es merecedor de pena: La tipicidad es ratio e,fsel1di deJa antijuridicidad ge,neral y ratio cognoscendi d~ a~tijuridi,~idad específica (penal). Pll~S bien, en nuestál ~laboración, confluyen los p~esupuestos de las teorías bipartitas,(las cuales conjugan en un solo e,strato' el tipo y

ant¡juridicidad) y tripartiltls (separan en dos

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,\ ·.,tERNENGO, Roberto, Curso de teoría gellem{ del de;ecllO, D.epnlma, Bs, ·As., 1995, poO IOJ. , . . "IERNENOO, ob. cil., p. 95. ~ Se acerca a nuestra definición la de R. MAURACH y H, ZIPF, Derecho pellal. Parte gel/eral, trad, E, Aimone Gibson - J, Bofill Genzsch, Astrea, Bs, As,~ 1994, J, p. 24/1. También la de E, BACfGALUPO, Ma/lllal de.derecho pellal. Parte gelleral f.DP PG], Temis, Bogotá, 1998, p. 88. ~ "Estáclnroque el jurista debe cnmbiarde categoría'según el objeto de investigación sea la fundamentación o exclusión del injusto" (W. HASSEMER, FúndCllllellfos del derecho pelltll [Fur.Jnlllcr.Hos), trad. F. Muñoz Cónde y L. Arroyo 'Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, § 22, p. 264) .. I En algunos caso~ el procedimiento, incluso, se vuelv~ más complejo. Nos referimos.a los siill:lciilnes en que el sll/JlleSto de hecho concreto 'pOI' error vencible sobre 10spresup·lleStus fácticos de la cuusa de jllstijicaciólI se traslada de un supuesto de hecho abstracro propio 'de una figura dolosa al correspondiente n una figura culposa (en los sistemas como JIlluestro de /lumUflS clllllSIIS, cuando está especiolmenle prevista) y, por ende, a la lesión de una I,DJ'lna diferente . . ~ JESCHECK~, H. H., Tratado de derecha pella l. R{me general: trad. J. Manzannres S~llilaliie¡;:o, Comares, Granada, 1993, p. 209. La diferencia entre caracterfstica del tipo y esl.atQ ¡lnaJítico In Ildviene G. STRATENWERTH, Dericlwpel1a/. Parte general. J, El 'hecho !m¡lible, trad. dladys Romero, Edersa, Madrid, 1982; p.: 67, párr. 17~.

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Advertimos, desdc una ópticn semántica, cierto grado de g'efleralización mayor en los tipos de justificación genéricq~ que er:':lbs tipos antijurídicos: Sin embargo, cuando se analizan en relación con el slipl/esro de" hecho concrero, dicha usinlctría se reduce en lo que .significa,la elaboración dI! los !lipllesto.f Irechq abstr;cros. . . · 1I Sobre la denominación, SANCINEITI, 'Teoría del deliro y disvalor de {/cd,r", H¡UTlmurabi, Buenos Aire~, 1991, p. 3. El problCma dellJomell,illl'iJ también se advierte en Italin con la palnbra rorro con significación ::::emejanle al vocablo hi~pano el/ruerlo (Confr. CARNELUTfI, Teoría gelleral dé[ deliro, trad, V. Conde,. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, p, 23, nota 7). En inglés se ~enomina wrollgdoillg (FLETCHE:R, Conceptos b,hicos de daecho penal, trad, F. Muñoz Conde, Tirant Lo Blnnch, Valencia, '1997, P" 124). 12 ROXIN, D.ej'eclro penal. PlII'te gelleranDP PGJ, I, p. 14/3. "Acerco dei~slas, SILVA SANCHEZ - BALDO LAVILLA -CORCOY BIOASOLO, Casos de lajurisfohulencia pel/al COII cO/llellfarios doctrinales, Hosch. Barcelona, 1997, p, 227. 14 Parece ser la interpretación de ESER-BURKHARDT, Derecho penal (Cllestiolles fUlldall1enurles de Itneorfa del deliro sobre la bw;e de casiJfae sell/encia), !rad, S. Bacigalupo. y M. Cundo Meliá, Colex, M,adrid. 1995, p. 201) cuando afirlllan: ~'La justificación liene en común con la tipicidad el obje~¿ al quc se refiere: el ilícito". '10

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Fabián Balcarce .

se comparan acciones penalmente relevantes (objeto 4l! valoraci6n) y su antijuridicidad o juridicidad (predicado) J5 general par~~'subsumirla en un tipo o ~n una causa ~e justificación. Pues, entonces, queda claro que aquí no s610 se hace referencia a la acción típicamente antijurídica sino también a-I::,. acción justificada. Aqur -en el presente ens~yo- utilizainos entuerto, iUcito o illj~lSto en el primer sentido (acción típicamente antijurídica). Pero es~,o no significa que el tipo lleve un "equipaje" e?Ctra reflejado en las causas de justificación -como 10 piensan los defensores de .la teoría de los elementos negativos del tipo-; por el contrario, In comparación alu~ida entre ambos sectores es sólo producto de una deficiente elaboración de la hipótesis fáctica concreta 9ue obliga a la operación,

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],2. El obrar irrelevallte y el obrar lícito

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La Constitución Nacional y la lógica deóntica concunen a la delimitaCión de dos ámpitos diferentes de la normativi.dad 16. Efectivamente. el art. 19 C.N., en su primera cláusula, prevé que las acciolles de los hombres. . q/le de 11i!lgún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la auto-rielad de los magistrados. Se trala de un conjunto de condLlcta~ que se declar<!n irrelevantes primafacie. La ley no discierne cuáles son, sino que de un rnodo amplio las introduce en esta regla, clausurando así el sistema. Desde el punto de vista de la lógica deóntica,' se trata de facllltades o permisos en sentido débil; el individuo puede tanlo·real~zarlas (u omitirlas) como r.o. realizarlas (o no omitirlas), sin consecllcnciajurídica alguna; existe compa~ibilidad lógica entre la posibilidad de realizarlas (u omitirlas) o no realizarlas (o no omitirlas). Incluso el intérprete, a la hor,!'de subsumir una conducta en una figura delictiva, dehe advertir prioritari'amente si la conducta (acción u omisión) no rel"me las caraderísticas apuntad~s; pues, ~n tal caso, la conducla es irrelevante.

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La segunda cláusula del art. 19 'de la Carta Magna establece, por su parte, que l1in~ún habitante de la Nación. será obligado a hacer ir qu~ ".0 manda la '[ey, lIi privado de lo que ella no prohibe. Con e~to la. Ley . .Fundamental declara existente un conjunto de conductas (acciones u omisi.ones) .relevantes: l~s P!'ohibidCf-s y las obligatorias. Á· su ~ez; la forma negativa de redacción de la manda demuestra que· la conduéta·seráprohi_ bida ti obligatoria cuando: 110 es~é ·específicamente p.ermi/icla. Este permiso, a diferencia de lafacuitad, es de carácter fuerte por.t~es motivos. En primer lugar, porque para llegar a ·su concesjón· no se toma eh cuenta la sola lesión a un bi.en; sino que se lo pqne en contaCto Con la posibilid·fld de la lesión de otro bien y, en esta ponderaci6n se autoriza llevar a·delante u omi-'tir lo'que norrilalmente es prohibido u obligatorio, En segundó1ugar, dehi-" do a que sólo pennit~ expresamente uno de los aspeétos que confluy~h en la facultad: o permite hacer. 9 permite IJO hacer, pero no "1a's dos ·cosas al mismo· tiempo. Esta caracte~ística la comparte con las pi'ohibiCiones y las obligaciones.. en tanto las tres dejan una de las alternativas de las conductas posil!Jes como ámbito de· libertad. Si. una conducta fuera plv/~ibida y obligatoria. a la vez. existiría contrariedad. Si a una coi1duct~ pro.hibiria, a1 mismo tiempo, se la permité, o si una conducta obligat(rfia;· coetáneamente, está permitido .110. realizarliz, existiría coritradicción. Por último, la conducta permitida cn sentido fuerte está expresamente delineada en sus rasgos fundamentales· por el encargado de hacer)as leyes. La~ prohibiciones, las oQligacjones y los permisos en sentido fuerte sn" d mu!', do deJas COflductas relevantes:' . Ahora estamos en coildiciones de distinguir entre el obrar in·elevnllte yel obrar./ícito, El obrar irrelevante es aquel en donde el individüo realiza o deja (~' rea~izar una ~onductafact/lta/jva ~o descripta en forma particu~ar P?r .'. legIslador (ej., motar a U)1 mosquIto), El obrar lícito, por su porte, es J sector de conducta que la iey ha descripto específicamente y, en atencjó, 1 una ponderación de.v~Iores, la ha p·ermitido expresamente (ej., matar ~ ......... persona en legítima defensa) ..

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La a.ntijuridicidad

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Claro en la definición de ambos conceplos~ NUÑEZ, Tratado de derecho penol . 16 Precursora en el inlenlo de explicación, María 1. DESPONTIN. Lafunciollalidad dé fa ofensa al orden y fa moral e/1 el sistema jurfdico argentino, Academia Nacional de Derecho·y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994: Ij

{Tratado]. Lerner, Córdoba, 1987, l, p. 290.

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1:3. Unidad del ordenamiento jurídico Una conducta ordel~ada por un sector del ordena'mient.o jurídico· no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente dCl mismo ordenamiento jurídico .. Consecuenteme?te; una condu·ct~ pr?l-Jibida ,

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Fabián Balcarce

no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni unu conduct~ permitida -en sentido fuerte- puede estar prohibida -si lo que se permite (en sentido fúerte) es realizarla- o mandada -si lo que se permite (en sentido fuerte) es . omitirla- (principio de la unidad del ordenamiento jurídico), Sin embargo, la transgresión a una norma piohibitiva u obligat~ria no ~atlsa siempre efectos en todos los sectores del ordenamiento jurídico. El reconocimiento por.todos los sec.tores de la transgresión no significa recepción. Para que esta sitLl4Ción se dé, ha mene.ster que en más de una de las ramas que conforman aquél, haya sido asimilada la conducta en forma '; direccionalmente coincidente. Pero, aun en eSte caso, los efectos que se prevén, generalmente no son los mismos (principio de especificidad de la aJl/ijuridicidad). El derecho penal tiene la caractenstica de consthtirsesobre la antijuridicidad proveniente.de los demás sectores del ordenarnjento juridico 1118, aun cuando en su configuración y tratamiento punitivo actúe con criterios específicamente criminales (derecho penal como extrema ratio). La all/ijllridicidad gelleral, procedente de la filosofía del derecho, de lo;; principios generales de éste y de la teoría general,.es el presupuesto necesario pero'no suficiente de las antijuridicidades especificas, propias . de cada sector jurídico. Ello hace que, si bien 'la presencia de una de sus antijuridicidades específicas exprese simultáneamente la concurrencia pre':via de una antijuridicidad general, la exclusión de alguna de aquéllas no 'significa que desaparezca ésta. De la antijuridicidad general se seleccionan las conductas típicas, illterviniendo luego la antijuridicidad penal como correctora de los resultados obtenidos por el tipo 19. Pero, si hay lina caracteríStica que individualice al derecho penal, esa es que realiza su selección de las conductas que prohibe (o manda) a par/ir de los ilícitos de o/ras ramas 20.

La antijuridicidlld

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. r, 5i In conduela no está ex'pres::lInente prevista como f!ntijllridica en alguna de las otras r.Jrnas del ordenamiento jurrdico, se reconduce ni derechC?'común a través de I~s principios . gencmles del derecho o la analogía (al1. 16 c.e.) que le margan, en ese s~ctor, el carácter de ilícito. 1 IH No debe confundirse eSle prills l6gico con una precedencia temporal. l!IDIEZ RIPOLLES, "La categoría de la antijuridicidad e:n derecho penal (La categoda)" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, p. 720. . 2U Lo avilora ROCCO, "El problema y el método de la ciencia del derecho penal" en Monografías Jurídicus Na 3, trad. R. Naranjo Vellejo, Temis, Bogotá, 1999,lug. ciL

La fun.ción de. la olltijuridicidad penal no 'es separar ló autorizado de lo vedado, sino delimitar 1.0 vedado merecedor de pena 21. La QmijHridicidad penal no surge del contexto del ordenal.niento jurídico. sino que t.e,·constru. ye sobre dicho ordenamiento. Claro eSlá 'qlle .si la conducta se encuentra autorizada por otro sector del derecho, esto ya es condición sufic.:iente para excluir. toda posibilidad de ilícito penal. Es que "[s]ería una conr,adicción axiológica insoportable y contradiría además la subsidiariedad.del derecho penal como recurso extremo de la política social, que una conducta autoriza'da en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penal mente" 22. Pero la existencia de ontijuridicidad genérica es condición necesaria, pera no sufi.ciente paí'a que exista ilicito.penaL Es indispensabJe que conCurra la antiju,.idici~lad especifica. En síntesis, no sólo se trata de.1a cuestión de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar, en general, prohibido (an/ij"ridicidad geJleral), sino de si debe estar prohibido bajo pena 23 (alltijuridicidCla' penal) 24. La an"tljuridicidad generalsalistace los plincipiosde legalidad y lesividad; la antijllridicidad específica, 1.05 de subsidiariedad y mínima intervención 25. Sin lugar a dudus se debe reconocer -como lo hace. ROXIN 26 siguiendo a GONllIERla posibilidad de una cspecífi'ca excll¡sión clel)lícito penal 27.

21 En sentido semejante. LARRAURI, "Fl1nción unitaria y 'funci6n teleol6gica 'de la antijuridicidad" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, setiembre-diciembre, L 48, fasc. JIJ , p. 873. 12 ROXIN, Derecho pella!. Parte genl!l"al (DP PG], trad. Luzón Peña ~ Draz y Garda Conlledo - De Vicente Remesal, Civitas Madrid, 1997, cit.. pp. 14/31. 2.l AMELU!,!G, "Contribución ,1 la crítica del sisteq-Hl jurídico-penal de orientación políüco-criminal de Roxin" en El .\·;.flema .1Il()del'l1o del derecho pellal: cuestiOlles fUllda; mentales, trad. J. M. Silva Sánchez, Tecnos. Madrid, 1991, p. 97. ~4 A diferencia de ANTOLlSEI (Mal/l/al de derecho pellal. P(lrle general, aet. L. Con ti, trad. J. Guerrero y M. Ayerra Redrn, Temis, Bogotá, 1988, p. 137), consideramos que en . estos casos no.hay delito (penal) por falta de alltijllridicidad (específica). 11 Similar ell tUZON PEÑA, "Causas! de 31ipicidad y causas de juslificaci6n" [Call.ras] en' Causas de j'tlsilfica(:ióJI y causas de (ItiiJicidad en derecho penal, S. Mil' Puig - D . Luzón Peña, Ara¡!iadi, Pamplona: 1995, p. 26. Pero disentimos con el autor en lo que hace' a la recepdón tie':(jj '/~oría de los elemelllOs negarivos del tipo. "ROXIN, DP PO cit.. 1, pp. t4/36. . H'Hasta 'Ia fecha no se ha advenido que cienas'-cuusnles denom¡"nadas excusas ab.wl'ltorias son par'tes eJe la nonntl primaria y no constituyen m:ís'que causas de exclusi6n

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377

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Luego de Úegar a esta's conclusiones, hemos advertido que paulatinamente se va adoptando ef.ta persp.ectiya. ~irvan com~::.rjernplolas con-

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2. Antinormatividad A HANS WELZEL corresponpe 'la elaboración de la leoría de la Ql1tinOl"nwtividad. A pesar de haber sido abandonada en la actualidad, resulta indispensable su conocimiento.

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Según este autor, toda realización del tipo de una nOrma prohibitiva es . ciertamente antinonnativu, pero no siempre es antijurídica. El ordenamiento júrídico -no se compone sólo' de normas (v.gr., prohibido matar,prohibido hurtar, etcétera). Existen también preceptos permi~ivos que permiten, en ciertos casos, la conducta lípica, por ejemplo la realización dellipo "dar' muerte a un hombre!' en caso de 'legítima defensa. Su interferencia'irilpide que la norma' general '(abstracta) se convierta en un deber jurídfco concreto' par<! el éllllor. En este paso, la realización de un lipa de proh¡'bi~i6n es conforme, a derecho. Antijurídicidad -para WELZEL-, por lo talllo, eS la COI!tradi~.Ciqri de' u.'w rea.liZac.ión típiFa cl!n el órden'amien~o ju'rfd.Ico en conjunto (no sólo con una norma aislada) "(confr. infra 1I, 13). . ~iguie~do lfis ideas de WELZEL, ~~,HÓNE JO ~[i~ma: 'liLa condpéta tfpic~ c~ntr~qi~e la norm~ de .determiI1ac'ión iIidivjd~aJ. pe .Ia manC!"de lo's'preceptos permisivos,se dec~de, s.i va en contra tarnqién de todo el ordenatniento juríqico, con. lo' cual.no s610, es (lI!tino~mal~VQ: sino ta,~bién, cinlijuríciica':.

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3. Evolución del concepio de aritijuridicidad " No es posible indicar cqn precisión exacta 'quién file el primero en utilizada voz aJ1,Ij,~ridicidad, lo cual·no impicle señalar que T.. DECIANtJS,. en su Tractalus Criminalis (1590), formuló el concepto. como presupues .. to .indcp,ndiente del delito; incluso el Código 'Penal para el Reino ne Ba,iiera (1813) empleaba la expresión en diversos artículos, al referirse. al dolo aiúijurídico y cuando expresaba que 'el autor' de un crimen "cons. cie~te de la antijuridicidád" (art. 37 y ss.) yP.J.A. FE.UERBAC>I (18<:/),

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BUSTOS RAMfREZ y HO.RMAZÁBAL

lugar a dudas hay 4ue afirrl1ar, partiendo de la premisa incuestionable de que una causa de justificación puede proc,eder de cualquier área jurídica, que lo- q~e U!1 sector del ordenamiento jurídico se considera justificado ,también tendrá que estarlo en eI'derecho penal, cualquiera sea e16rgano creador de las normas ... Cualquier otra conclusión llevaría a consecuenCias inaceptables y sería contradictorio con el car~cter·de·exlrema ratio del perecho penal que una conduclf} aprobada en ?tro ámbito del dere~ho estuviera prohibida en el derecho penal". Los autores, m~s adelante, agre·.gan: "No se puede afirmar categóricamente que si una conducta está sifnultáneamcnte prohibida en el derecho civil O público y encaja en un tipo pen'al, supone también un injusto penal. Si ello ocurre, no necesariamente hay que recurrir al der'echo penal que tiene valoraciones esp~cíficas y pueden justificar le conducla".. , Como se observa, desde una 'óptica amplia" la anll}llridiCidad gene. ral es receptada como condición necesaria, .pero no suficiente par,a que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la.alllijuridicidad especíJica (penal).

379

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de la antij~lridicida~ específica (v.gr., art. 68 C.N. [opiniones o discurso c;ldlegislador que emita desempeñando su manda!.) y que se adecuen a un tipo..pe~al]; arto 18.5 C .. P. (hurt~ entre parientes] y art. 277 [seglín ley 25.246, n.o., 11/5/00). IOC. 3 [encubrimIento entre, pariente.s}): Premonitorio. BAcrGALUPO, Delito)' IJ/lllibilidad, 2" ed., Hnmmurubi., Buc. ' nOS Aires, 1999, p. 205. . , . "BUSTOS RAMIREZ - HORMAZABAL MALAREE, Lecdones de derecho pe-

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l~WELZEL. Hans,' Derecho penal alemd/l, trad. 1. Bustos Ramfrez y S:Yáñez Pérr.7.. E.J.C., Chile, t993,p. 60. '. . . lU S.CHOl'(E. Wolfgang, Imprudellcia, tipo y ley penal, t~ad. Patricia Ziffer, Universir1nd Externado de Colombia, 1996, p. 18. JI Para la evolución previa a la labor dogmática que comienza en la Argenlínn con Soler y Núñez, véase BACIGALUPO, "La evolución histórico~dogmática del concepto de nntijuridicidad en la ciencia penal nrgenlina" en Evol1lción del derecho penal arfcnr::'!O (Evolución]. Orbir, Rosmio, 1969, p. 89.

',' Fabián BaJcarce

380

La antijl!ri.dicidad

comentando dicho estatuto, hablaba expres~mente de las "acciones

(¡nt ijl/rídicas individuales"

J2.

No obstante, fue necesario esperar hasta 1867 para enContrar el concepto de injusto formulado de manera tGcnica. Tal elaboración co~respon-.· dió a R. VON IHERING. El autor ment~do lo asumió desde el ángulo del derecho civil -delimitándolo, a su vez, del penal- como la mera.contradicción objetiva Con el ordenamiento jurídico de donde gorminó la noción de (j!llijlfridicidnd objetiva, primera manifestación histórica de este fundamental aspecto de la estructura analítica del delito. F,:lconceptó de antijuridicidad (objetiva) pasó al derecho penal grao: . cias FRANZ VON LISZT y ERNsT BELlNG e incorporado a la estructura dd delito. AUnque BINDlNG.no comprendiÓ!a importancia sistemática de su paso', ·sepnr,ó del derecho penal, Il!ediante .la .teoría. ~le 1~IS normas, el concepto de amijuridicidad y le dio así significado au~ó~omo: la acción punible no lesiona en realidad la ley' penal, puesto'que,'ésta no sólo esta-' blete la sanción, sino los mandatos y prohibiciones pel'ordenamiento jLirídico (las normas) q'ue conceptualmente le preceden, de modo que toda la teoría del entuerto (injusto o ilícito) puede ser captact'a ~xclusivamente a partir del Contenido de estás normas ". . .

381

trariedad del aspecto externo .del hecho (tipo.objetivo) Con el derecho 34, con el ordenjurícJico del Estado lS. Como explica Mil< 36; "Si la antijuridicidad·. califica el hecho, y ese hecho se concebía ,0010 me~o proceso causal [el tipo era una construcción totalmente ncutra, pa~a converti'rse lVego con un ligero criterio valorativo en ratio cognoscelldiJ.;don)ndependencia de la " finalidad del autor, era.lógico que la aniijuridici~lacJ s~ refiriese solamente al aspecto objetivo-externo (causal) de la acción.... " Esta teoría llevaba a confundir di"f~rentes planos de análisis y de lenguaje. Del plano exterior (lenguaje descripti va) se pasaba al análisis de los. opera,. dores deónticos (aspecto prescriptivo) para con posterioridad volver al ase pecto exteriory, 'en su caso, a los aspectos subjetivo (lenguaje descriptivo) en las causas de justificación y en la culpabilidad (de tinte psicológico), debiendo caminar dos o más veces por el mismo sendero analítico ya recorrido. La teoría de los elementos s~lbjelivos del"tipo •. cuyo desclibrimiento se relllOnta a I-I.LA. FISCHER (1910) J7 YqueJuego p,ofundizaran HEGLER, MAYER YMEzoER ", advirtió que no alcanzaba para resolver el problema de la antijuridicidad con elementos específicamente externos (tipo objeti.vo)., Sin embargo, el fruto todavía no 'estaba maduro.; la elaboraci6n del tipo. complejo (objetiv'o-subjetivo) debería esperar.

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1..3 disquisición doctrinaria sobre la djstinción·al!tijuridicidad

objetiva- antijuridicidad subjetiva En ia doctrina existen dos pos-icione,s divergentes: para algunos auto• eS' la an/ijuridicidad es la contradicción del ánlbito exterior del hech.o acontecido Con el ordenamiento jurídico (antijuridicidad objetiva); para otros, antijuridicidad es la intención contraria a la norma de determinación dirigida al individuo, manifestada a través dei hecho externo (m,';j'll'idicidad subjetiva). El pensamiento .clásico(positivismo jurídico para sus c~ltores; . c{l//s~/isJ1lo para sus detractores) concibió a la afllijuridi~idad como la coo-

VELASQUEZ VELASQUEZ. Derecho penal. Parle gefleral, Temis, Bogotá, 1?97,

pp. 456 Y 458. "JESCHECK, Huns H., ob. cil., p. 181.

192;' ~,s~~3;2ZT,

Tratado de da,eho pellal, trad. L.

Te >.

Jimé~ez de Asó., Reus: M~d'rid,'

.H B¡;:LING. Esquema de derecho penal, trad. S. Soler, Depí).lma, 1944, p, 12~ Eilladoclrina vernácula, SOLER, Derecho penal argentino, TEA, Bue~os Aires; 1983, I,-§ 26, p. 301, También NUÑEZ"MllIl/I/l1 de derel:ho pello/. Parte ge'l~ral, ac!. a cargo c,le Ro~er[o Spinka y Félix González, L~rner, Córdobaba, 1999, p. 154. Una.síntesis del pensamienio de estos autores en María de las Mercedes SUAREZ, "Antijurídicidad y culpabilidad con arreglo a la escuela de Córdoba del derecho penal" (Soler-Núñez) en L.l,., t. 1982-C, secc. Doctrina, p, 974. Además Jaime COROMINAS, Teorías sobre la alllijuridicidad , Sem. Jur, N° 1175. .

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3& MIR PUIG, Derecho pellal. ~arte general, PPU, Barcelona, 1996, pp. 6/12. 'El contenido de Jos corchetes nOS pertenece. .

.\1 Pero su es[u~io c.ornienza en ei úmbito del derecho civil (corrobórese ZIELINSKI,. Disvalorde acciÓII iiie resultado en el concepto de ilfcifO, trad. Marcelo Sancineiti,'Hammlirabi, Buenos Aire!'i, .1990, p. 18 Y Aqnin. KAUFMANN, Teoría de las normas (Teoría), trad, E. Bacigalupo, Depalma,' Duen9s Aires, 1977, p. 180 y, en.·la actualidad, SANZ MORAN, Elemelllos subjetivos dejllJ/ificacf611, Dosc:h, Barcelona, 1993, ~p. 14 a 22). ,,', ';,

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'La anlijuridicidad

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Fabián BB1carce

óón .41·,·}0S criterios ti"oánativ:ós de:imputacióo,propios de:·la irórnü1:'de Para el neoclasicismo (normativismo para s~s defensores; Ileocausalismo para su~ ·::ríticos), de orientación :neokantiana, la QlltijuridicÚlad aparece COJ1l0 un·juicio de disvalor sobre el. hecho. "Lo. injusto se concebía ... como infra·cción de la "norma d~ valoración" d~~ hecho objetivo (como disvalor de resultado), a diferenCIa de la culpabilIdad · a la que se reservaba· el dolo y la culpa, como infracción de la "norma de determinación" dirigida a la voluntad (así MEZGER)" 39. .. El pens:.JIlliento neoclásico, sill perjuicio de hnber s.ido el nrt~fi~e del aspecto valor~tivo propio de los tipos., no lo.grará sistematIzarlo. A;:amlsmo, su distinción en Horma de valoraci61l·-propia de este sector- y norma de· determinación -postergada hasta la culpa~ilidad- lo hará· incurrir en las . . asimetrías de la doctrina predecesora. COIi HELLMUTH v. WEI3ER y AÜ:XANDER GRAF Zu DOHNA el paradigma estructu;al que llevaba todo lo objetivo al entuerto y todo lo subjetivo a la culpabilidad entrará definitivamente en crisis. Estos autores no sólo pon· drán en duda la pertenencia del dolo a l~ culp~bilidad sino que iniCiarán los trabajos previos que abrirán paso ij la teoría final de la ~cción 40 y al apote~, ma "objeto de valoración (entuerto) y valoraCión del objeto (culpabllrdad) . · Pür úitimo, elfinalismo de WELZEL será quien pondrá,·a parltr de su concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas) -de otro modo, accióll (¡·,tal-, el último eslabón para la elaboración del. tipo complejo: Al traspa.s;.J: el dolo y, cO~lsecl:.entemente, la imprudencia al tipo, lo qu~ ..antes mero disvalor de resultado se transforma fundamentalmente en dlsvalor de acción (de intención). . Su defecto será proporcionaünente inverso al del.llormativis1110. Al ser el tipo un reflejo esencialmente de la norma de deterlllillo-

era

valoración quedan úcluidosde estese¿tor".2;.él"anáÜsis'd~1 tipO' será la de un obj~tomeramente descriptivóy avaloradoc(objetivbcsiibjetiva) y;.en'todo·caso;sus criterios de valorestarán má~:.';inculádb~¡co~ una'posición ética que con un sistema.de·convivé~ti~·.5d~iáh:~;·u.~\·:!;: ~i . Descartada su filosofía ·de las eslr(ccturas lógicocolijerl"asi;lá' siste, mática del finalismo es receptada por la mayoría de lós:dqttrinfirios .erl'la actualidad. También se han receptado aquellos criterios;valorat¡vós'. ¿liíbo' rados por el pensamiento neoclásico dando lugar a:·ün·:Su¡J't1:ti¡Jb l "(O tipo hipercomplejp),·en el cual se analizan simétricarnente·los'eIementb::r.exter.nos (objetivos), internos (s~bjetivos) e intersubjetivos {norriütlivóscosodac les), vale decir, los ·componenles descriptivos, como aSÍ''lán'lbien:,lbS'ele' mentas deónÜcos, o sea, los c"omponentes prescriptivos: :,. ¡. ~·!i!·: ~!\·:I.:¡: ,1";;;.:. j.~\ i:,.; : ~; i; ;': :-1. :.~; ·:~.·!":;.i ~ .';.'. 5. Anlijuridicidad formal y material

.. : . ;. .. .::!·.';)~~.¡hn"(t':;:·;·.):"-":

.. ü.:i.'I)·:! l.: .= .~.~ ¡:: '::.' ¡ , i" , .... La distinción -aunque con visos sociológicos· 43": nad~'·cónúVó~ LtsZr~~~ Atrás han quedado las posiciones metajurídicasosupr'alegiÍles 'qÜe; partiendo de un subjetivismo foonal, estimaban ~.ue un~ aéCión ··eta a.~tijúrírlk~l cuando no se presentaba como un medi.o justo para un finJu~to'(Dó}ÍNA);' o aq~ellas que adhiriendo a un subjetivismo sociológico; túii·sideráb.~·~l;e. una acción era antijurídica porque más bien periudicabri:que·,beh~fidaha·31 Estado (SAUER), porque se oponía al fin·último je todo derechb'aáiar:salis' facción, en la mayor medi~a conciliable, a l?s intereses individuale'i fren~.e::

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el descubrimiento de que el novenia por ciento de los tipos del Código Penal alemán contenían elemdntos subjetivos '(c1):lfr. p. 134 de la abrí! mencionada; aden~~.s" ~~~CINE".ffJ. . ab. cit.. p. 25. nota 33). En form¡¡ amplia sobre el tema, Moro, lA antl}!trldl.cldad penal, trad. D. Santill3n, Atalaya. Buenos.Aires, 1949, p. lO!: . ' . . )9 MIR PUIG, DP PG cit., P:J. 6/14. Remnrcaciones Yentrecomillados InternoS en el original.· . .. ' .. . ~II Véase el meticuloso lrabnjo de FRISCH, "El error como. causa de exclUSIón del injusto y/o como ca~sa de exclusió!1 de In culpabilidad" en El error en el derecho "en.al, trad. E. Peñaranda, Ad-Hoc, ~l1e\1os Aires, 1999 (esp. p, 27) sobre el te~a, desde la óptica

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41 La cual es p~ecedida por un juido de valor sobre la cbndu"ct~:·c.úY~·:··?bje[o se identifica con el objeto de la norma de determiliación (KAUFM~NNt.te¿'j-(a. ~e Ir:: lIormas, cit., p. 120). ' . 1,· ··¡·f'·;·':'::.·:·" .,..".' ·~2 Parece adverlirlo KAlJFMANN. ob, cit.; p. 120 ...· 1:.· .. ",':";:;/?: .. , .. ~., .. 4)Confr. FONTAN BALESTRA, Derecho penal. Illtroducción y Pd;t~ gl:ileral,..act. Guillermo Ledesma, Abefedo-Perrot, Buenos Ai·res, 1998, p. 2.!i6:· . . ."... ,; . ' .. :l' 44 V. LISZT, ob. cit., t. n. p. 324, HEINITl. El probLema de la· antíjl/fidicidad mafe, rial, trad. R. Golsdschmidt - R. Núñez. Imprenta de lri Universidad; c;:ófdoba·, 1947, p. 10, quien aboga por un criterio material y objelivo de antijuridicidad viri-c"tJl"ado én'"n I~s r.orma!' de cultura de Mayer. . :· r · · .

del error en el derecho penal.

,384

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Fabián Balcarce

los de la colectividad. o porque -ahora desde el punto de vista objetivo- era contraria a una nOrma de: 'cultura reconocida por el Estado 4.5 (M AYER): Como explicaba L¡szT. refiriéndose a este modo de definir la anlijuridicidad material: "La ilegalidad formal y material pueden coincidir. pero pueden también discrepar. No es pre,sumible una contradicción semejante entre el contenido material del acto y su apreciación jurídica positiva. pero no es imposible. Caso que exista..eljuez eslá obligado por la ley; la rectificación del derecho vigente está más aUá de los límites de su misión" 46. En la actualidad. la (111 tijllridicidad formal hace referencia a la relación entre la acción u omisión y la norma penal de determinación; la antijuridicidad material al conten'ido disvalioso de ésta (contradicción con, la norma de valoración en el sector que ésta excede a la de determinación). Una acción u omisión (in abslracto) es formalmente antijurídica en la medida que contraviene una prohibición o mandato legal (principio de le'galidad); y es materialmente antijurídica en tanto eUa plasme una lesión de 'bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede cOffi?atir suficientemente Con medios extrapenales 47, (principio de lesividad) 48. No se trata . de una ·contraposición de conceptos sino de una secuencia de análisis progresiva ": confirmada la anlijuridicidadJormal (tipo objetivQ - tipo subjetivo) se verifica si se ha menoscabado el bien jurídico protegido por la correspondiente norma'" (tipo normativo). Claras san las lucubraciones de MUÑoz CONDE-GARCIA ARÁN 51: "Una contradicción puramente formal entre la acción y la norma no puede ser calificada de antijurídica •. como tampoco puede ser calificada Como tal la lesión de un bien que no esté

~lcfara la I!xposición de: MAGOIORE, Derecho penal, trad. José Ortega Torres, Temis, Bogotá, 1954, l, pp. 386 Y 387; semejante en NUÑEZ. Tratado eit. I. pp. 3'02 Y 303: .. LISZT. ob. cit.. Il. p. 325. ,17 ROXIN, DP PG cit., 1, p. 14/4. ~1 De ~fellsiy¡dad lo denomina Mónica TRABALLlNI, "Un concepto operativo de bien jurídico prOlegido: interpretación teleol6gica y garanlfas constitucionales", Semanario lurldieo. N' 1994-A. p. 58. . , 49"La ilicitud surge, entonces, de la proyección conjunta deforma y conlenido, ley y Justa,lIcia" (VIDAL, Derecho penal argentino, Advocatus, Córdoba, 1994, p. 1~6). lO lES CHECK'. ob. cit.. p. 211. . "MUÑOZ CONDE _ GARCIA ARAN, Derecho penal. Parle general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 318.

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La nntijuridicidad

protegido jllrídic~1rnente". La antijLtri4i~idad material, si bien tiene una iOlportancia político~crimlnal, despIlega su eficacia mediante la interpretació'n del tipo. graduación' del injusto y ponderación de intereses dentro '. ' .. de los límiles del derecho (il/lm Iypus). A fin de evitar confusiones entre esta forma de interpretación del concepto alllijuridicidad material y aqueUas primeras referencias que lo vinculaban a lo sociol'ógico; TERÁN LOMAS" la denominaal/tijuridicidad sustancial, explicando esta modificación lingüística de la siguiente forma: "La alltijuridicidad sustancial se vincula con el plante¡lmiento de la potencialidad dañosa de la acción como 'característica de la concepció,' objetiva". El autor considera que cuando se habla de alllijllridicidadsltSlallCial se hace referencia a l,lesión o puesta en peligro cle unbienjurídicÓ.', '." "En un Estado social y democrático de derecho no existe u'n l~gislador omnipotente; también él en su actividad se enouentra sometido.a 11 Constitudón; aun cuando pueda crear figuras penales, éstas ~e encuentraII sometidas a dos restricciones: a) al cedazo genérico del art. 19. primera cláusula; de la Constitución Na~ional: las acciones para estar prohibidas o mandadas deben ofender el orden o la moral pública o perjudicar a un tercero; caso contrario. son atípicas (penalmente irrelevantes); b) a la criba específica de la lesión concreta del bien jurídico que supuestamente se protegé,~ través " ,; ,:: de la regla jurídica" 53. o-':,.. !"""'·

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6. Relaciones propuestas entre tipo y antijuridicidad En la evolución de la teoría del delito se han propu'esto las siguientes doctrinas sobre ia vinculación que existe entre lipo y. anlijuridicidad: 6.1. Tipo valorativamelJle neútro con relación a la_antijur~dicidad:' para BEUNO. creador del moderno concepto de lipa (1906). éste tiene carácler puramente descriptivo Y. por ende, con ellos no se contesta la cuestión de la antijuridicidad.o de la licítud. a pesarde su derivación de lo ilícito.

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TERAN LOMAS, Derecho penal. Pone general, Astlea, Buenos Aires, 1980, I, pp. 346 Y347.

n Sobre los nuevos criterios, v'lctimodogmá1icos y el concepfo de anfijuridicidad maferial; ROXIN. DP PG eil.. 1. pp.·14/15.

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Fabián Balcarc~·'

386

Hay,~cciones' ~decuadas a(ti~o que no so.n antijurídi~~,~ Y. por contrapartida. hay accíOi\es antijurídicas que no se adecuan a url'tipo ":El tipo y la a/llij/lridicidad estaban claramente separados. . 6.2. El tipo eomo ralio cog/loseelldi de la antijuridicidad: MAX E. considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. porque señala su existencia como el humo al fuego:' J j . ' . J1ANS WELZEL 56; padre del finalismo. si bien·con las transformaciones gue implicó la conslrucciól,l del tiI~O complejo, se hanl eco de esta doctrina. . '; SILVA SÁNCHEZ ~7'nos ilustra de la siguiente forma: '~Para el finalismo, el tipo,~xpresa la "Verbotsmaterie':', esto es, agota la caracterización fáctica del hecho. La afirmación de la tipicidad expresa. por su parte. la "Yerbols" MAYUR

o "Nc:tillwidrigki!it", es dec:ir.la contradicción del hecho con la norma que, por un lado. supone una calificación .valorativa por completo autónoma (y muy importante) Y. por otro. se diferenciad"ramente de la contradicción del hecho con el ordenamien'.o jurídico en su. conjunto (antijuridicidad). De ahí . que:le sostenga.~í:;ese a Ja.intensa connotación valorativa de la afirmación de la tipicidad de un hecho. la doctrina·de la tipicidad como "ratio coglloscendi" . de la antijuridicidad.De Gonfonnidad con esta perspectiva. ni las causas de justiEcación ni ningún elemento de ésta afecta al hecho. sino a la valoración del mismo· (con las consiguientes repercusiones ·en materia de en·or)". Ccrtifiéando lo antelior. WELZEL afirma;·"Eltipo -tanto si está descripto legalmente de Un modo e:¡haustivo como si ha de ser complementado por el juez [tipos abiertosJ- es el contenido de las normas prohibitivas ddl derecho penal. por ejemplo. de las prohibiciones: no debes m·atar. hurtar.... ·con infracci.óndel cuidado requerido. etcétera. Ambos. la norma prohibitiva y el tipo (materia de lanorma). pertenecen a la esferajde~l (irreal espiritual). El tipo es u~a.figu~a conceptu.al que describe mediante· conceptos .formas posible, de conductá humana. La norma prohibe la realización de estas formas de conducta humana . .si se realiza la conducta descritaconceptualme.nte

La antijuridicidad

end tipo de· una nor¡na prohibitiva (así; p. ej .• el dar muerte a un h~l11bre). es~ condu"cta real entra .en contradicción con la exigencia de la norma. De

ahí se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realización de; una norma prohibitiva es ciertamente antinormátiva, pero no es siempre an.tijurIdica, Pl:l~s el ordenamiento no se compone sólo de normas, sino t~mbién de preceptos permisivos ('·.autorizaciones·'). Existen preceptos permi~ivos que permiten. en cierto,s casos. la conducta típica. por ejem: plo. la realización del tipo "dar muerte a un hombre" en·caso· de legftima , defensa b de gU"CITa.. Su interferencia impide que la ·norma general (abs· tracta) se c·otlvicrta en un deber jurídico concreto pa~a el autor. En este caso. la realización de Mn tipo de prohibición es conform·e a derecho. Antijuridicidad es, por lo tanto, la c01ftradicción de una" ..,Jaliza.ciÓtl típica COIl el ordenamiento jurídico en su conjttnto (no s610. una Jlorm~ aislada) (ver supra 2).; , ' .., "La antijuridicidad es sí~mpre la contradicción entre ·una conducta rea!· yel ordenamiento i.urídico. No el tipo (como figura conceptuali, sino I~ realización del tipo pu¿de.ser antijurídica. No hay tipos antijurídicos. sic') sólo realizaciones antijurídicas del tipo". .. En conclusión: el lipa es "la descripción concret~ de la. conducla ·prohibida ·(del contenido o de la materia de la norm~). Es una figura puramente conceptual". En tanto la antijufidicidad es ..... la contradicción de la realización del tipo de una.nqrma prohibitiva con el ordenam;e~to j:.":'(';_ .co en su conjunto". . La existenc;:ía de este nivel valorativo previo a la anlijt~ridit;,idad ctenominado aminormativiclad -propio del tipo- ·se basa!:J3 en un argumento de WELZEL, más que moral, diríamos cuasi religioso, ercua1 tendría efect.os persuasivás h'asta la fecha: No es lo mismo matar a·un mosquito q~l(". d<:'~ muerte en legítima defensa a un hombre 58. . I

j'WELZEL, ob. cit., p:98. En la actualidad lo esgrimen JAKOBS, Derech(l pellol. J: González de . Mourullo. Mardal Pons.'Madrid. 1995. pp. 6/58 Y MUNOZ CONDE - GARd:1A ARAN, . ob. cit., p. 270. Crítico de ambos, SCHÜNEMANN. "Introducción al ra7.0narAiento siste· mático en derecho penal" en El sistema moderno de derecho penal: cuestionesjllndamenta- . le.r, trad. J. M. Sil . . a Sánchez, Tecno!i, Madrid, 1991. p. 72 YLa/unción de la t!.elimifadrjll, p. 222. Indec;so M1R PUIG. DP PG cil.. pp. 16/6. Flfllda~lIelltos y leoría de la impulación (D? PGJ, trad. J. Cue.1l0 Contreras .

34 BELlNG, ob. cit., p. 55. "REYES ECHANDIA, AlIlijl/ridicidad. Temis. Bogotá, 1997, p. 27. "WELZEL, ob. dI.. pp. 59 Y 60. ~1 SILVA SANCHEZ. Aproximacióll al derecho pellal cOl1lemporáfteo, Bosch Bar~e· . lona. 1992. p. 390. . '

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388.

Fabián BalCü.rce

La antijurídicidad·

Si bien tiene razón el profesor de Bonn acerca de que'hay diferencia clltre amb~s conductas, ello no obedece,a'esta"reUgiosa" antinormatividad: La distirición radica en que matar a un mosquito pertenece a un segundo nivel'normativo, el de las facultades (permitido hacúy, copulativamente, permitido /la hacer) (art. 19, primera cláusula, C.N.) y, porende,se encuentra excluido del ámpito 'de la tipicidad, en tanto matar a un hombre (cuando está autorizado) pertenece al pri mer nivel normati va, el de los permisos ftiertes "(permitido hacer) y, por ende, se encuentra tipificada de algún modo (tipo de justificaci6n) (art. 19, segunda cláusula,

c.r.).

6.3. El tipo C0ll10 ratio esselldi de la antijuridicidad: s,egú" EDMUND 'MEZGER el delito es acción típicamente alltijurfdicá; para SAUER, la tipicidad es alltijuridicidad tipificada ". De este. modo, la (lllIijuridicidad se encuentra ínsita en él concepto de tipo. El tipo jurídico-penal es fundamento real y 'de validez -ratio esSendi-. de la Qlltijllridicidad, aunque a reserva:, siempre, de que la acdón n,o aparezca justificada por una causa especial de exclusión del iftjusto. Si tal cosa ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipici~ad. 6.3.1. Abrevando en esta concepción del tipo, .la. teoría de los elementos negativos del tipo, cuyo nacimiento se remonta aJa·'labor intelectual de ADOLF MERKEL 60,' estima que aquél consta de. dos partes: parte positiva y parte ·negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, c·sto es, ei ·conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto (ilícito o injusto). La parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación 61. En la práctica: la teoría de los elemeniósnegativos del tipo Iransformada en teoría de la culpabilidad restringida por. los funcionalismos Ilormativistas, que receptan la estructura analítica del delito delfinalismo, sirve para resolver un intrincado problema de error: si las causas de justifi-

389

cación pueden incorporarse al tipo como elementos negativos. cabe sin más, tratar el error sobi'e sus presupuestos fácticos ca/no error· de tipo. . En Ilue.stro país. ·vinculado en más o en menos COn· la teQrta de los elemelltos negativos, se han hecho loables· esfuerzos para resolver ciertos problemas hasta ahora insolubles de la relación entre tipo y ántijuridicidad. 6.3.2. 'CARLOS CREUS ha elaborado·!a teoría ai la antijuridicidad pretípica. S·egún e¡'autor, el análisis del delito debe comenzar pot el lema de la .. antijuridicidad, porque ésta es un dato pre-penal.El cometido del diie~ cho penal se constriñe a penalizar conductas quej'a.son antijtíríclicas, vale decir, conducfas quc cxprc·sa O i1nplícitamente ya están prohibidas por d ordenamiento j~lrídico gene'ial; e·1 tipo siempre se limita a sel~[:ciollar·(pára . punir) una conducta cualquiera que no se torna antijurídica porgüeel tipo penal la desc"riba; cuando esto ocurre en la práctica, el derecho penal no está funcionando como tal, sino como derecho p~neneciente a cualquier otro sector del ordenamiento jurídico. El derecho penal toma .trozos de antijuridicictad del ordenamiento·general para signarlos con el anuncio de la pena. Cuando el derecho penal penaliza una conducta gile:n" há sido prohibida (previamente) por el ordenamiento general, la convierte en prohibida (antiJurídica), pero entonces opera como derecho (ordenamiento general) no como derecho penal 62. ../,. ¡ •.',;;,;.•.í'; . Para el autor, " ... todo ilícito penal (delito) es antes un ílícito no ¡ienal, determinado como tal en el ordenamiento"iurídico .g~neral (que es el.qu~ contiene las "normas" de Binding)" 63. .... ~ ..•.... : . 6.3.3. EUGENIO R. ZAFFARONI ha construido una teoría pletórica de lmaginación y con una interesante capac;idad de rendimie.nto. Nos ·referim?s.·a la tipicidad congloban te que, como subdivisión del.tipopos¡erior a.la tipicidad legal, es condición necesaria para que exista tipicidad, penaL El autor, luego de analizar el tipo complejo (objetivo-subjetivo),propio'de su orientación finalista, avizora la falta de una estructl.lfa capaz' de resolyer . ciertos problemas de difícil solución, más aún cuando se ha asumido una concepción del tipo como ratio cognoscen4i de la (lntULl.ridicida~l. Esto

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l~ ;iAUER, Derecho pellal (Parle gel/eral), trad . J. del Rosal -. J. Cerezo, .Bosch, . Baréelona, p. 111. '" JAKODS, DP PG ci!., pp. 6/55. " MIR PUIG, DP PG cit., pp" 6/27.

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------"'.:! . 61CREUS; cai-Ios, II/troducción a la llueva dOClrinf.,-p-e·nal, Rubi!,znl-Culzoni, Santa

Fe, 1994, pp. 57 a 59.

61CREUS, Carlos, DerecJlO"jj~;lQ/. Parle general, Astrea., Buenos Ai'res, 1996, § 81, p. 74.

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sería la pe la tipicidad congloban te el} donde se opera 1:, compn;¡bación de que," conducta legalmente típica también es antinonriittiva a la luz de la ¡;:onsideración de la norma conglobada con las otras'ramas que intygran el orden normativo 64. En este ámbito se ,estudian las conductas típicas o~de nadas por otras normas (a), las favorecidas por Otras normas (1:», las que quedan fuera del poder represivo del Estado (c) y las afectaciones insignificantes (d), Sin embargo, este compartimiento se convierte en una suerte de "caja de sastre" en donde se incluyen problemas pertenecientes a diferentes planos, entre ellos, los relativos a criterios normativos que restringen el tipo (afectación del bien jurídico, principio de insignificancia) y los vincu-" lados c9n la relación entre operadores deónticos (contrariedad [no, como afirma ~I autor, contrn?~¿ción 65] e.n~re prohibiciones y. mand~tos. y viceversa). Pero no todo es enlica; la posIción de ZAFFARONI ha servido para"advertir que los criterios generalmente denomin¡:tdos de imputación objetiva sólo pueden ser tratados metódicamente después del tipo subjetivo (tipo normativo o social) y no, como hasta ahora se ha hecho, con indudable salto .lógico, en el ámbito del tipo objetivo, También permitiólograr una estética y lógica distinción entre operadores deónticos contrarios (prohibiciones y mandatos) y contradictOf:os (prohibiciones y permisos fuertes positivos; mandatos y permisos fuertes negativos). Este pensamiento se diferencia de la teoría de los elemen.tos negativos del tipo, en primer lugar, porque en su elaboración fundamentalm"ente se tiene en cuenta la relación de contraried.ad entre supuestos de-hecho abstractos (prohibidos o mandados), En cambio, la teoría de los elemel!tos. negativos del tipo reduce las prohibiciones y m'andatos a. permisos fuertes 66 (permitido hacer o, disyunliva~ente, permitido no ha.cer), tratando todos,los supuestos de justificación como relaciones de con'tradicción (prohibido/permitido hacer; mandado/permitido no hacer), En segundo lu-

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64ZAFFARONI, Traladode derecho penal. 'Parte gelleral, EcHar, Bue~os Aires, 1988, m, p. 235. 01 ZAFFARONI, Tratado (:iL, m, p. 233. Pero esta utilización indiscriminada de "la palabra contradicciólI es comiin en la doctrina (por todos, MORALES PRATS, Comelllarios al IIlIevo Código Pellal, dil". Quintero CHivares, ,Aranzadi, Pamplona, 1?95, p. 186), 66" •.. si un acto es obligatorio, entonces es permitido. "Se trata de un enunciado lógico de la mayor importancia, qUl~ muchos autores no titubean en proponer también como ,axiom.n ~_g.a[gunos sistemas de lógica de6ntica construidos" (VERNENGO, ob. cit., p. 98).

La nntijuridicidad

391

ga\-, su particular posición sobre antil10rmatividad (desligada de la lógica deóntica), proveniente de un pensamiento moral y h<:st~ cuasi religioso, le impide tratar en un .mismo plano prohibic-iones y mandatos típicos como permisos fuertes, El "argumento del mosquito" obnubila a ZAFFARONI 67, 6.'4. El pensamiento co!1temporáneo: en la ·actualidad'. ia"di~cilsi6n sobre el tema tiene dos repercusiones: a) El sentido que' haya detener la afirmación de que un hecho es típico (si por el hecho de ser típico ya es antijurídico [ratio qsendi] O si, a pesílr de ser típico, puede ~st~J Jl1'stificado [ratio coglloscell'di]); b) La calificación que, deban merecer los presupuestos objetivos de justificación y el error sobre éstos (efinte'rro'g~~te'es si deben tt:atarse como error de tipo o como error de prohibiCióil). '.. El debate en torno a ~stos temas parece hallarse don;'i"r~add 'por un puntó de vista intermedio, el cual, sin embargo, se encuentr:a ~~s:. cerca de los . resultados de la leoría de los eleme1l1OS negc;ztivos del 'tipo -aunque criticándole detenninados <)spectos- que de la propuestafin.bi,"ist4 su teoría de la antinormativ(dad: la mayoría de la doctrina tiende a inc.Ilna.rs~·p6r el tipo como ratio essendi de la Qlltijuridicidad. Existe siIl~¡'f~tfía 'entre' el tipo y la causa de justificació~ por lo cual el error sobre los prestipuestos fácticos de las causas dejustificaci6~ debe tratatse, como erro~; ,fe' tiJJo ..

7. La teoría del inju~to personal (disvalor de acción-disvalor de' , '.' resultado) '.' "c,C ,

A .partir de las crítica~ realizadas por elfinalismo. ál coiIcepto'éansal de acción, la dóctrinadistingue entre la lesión o puesta en peligro de, u~ bien jurídico -disvalor de resultado' Uurídico]- y la acción desaprobada por el ordenamiento jurídico -disvalorde acción-o Para WELZEL "La an.tijuridicidad es siempre la qesaprobación de un 'hecho referido a un autor determinado, Lo injusto es injusto de acci6n referido al autor, es ipju,sto 'p~r:~on<J~' " ... "Lo injusto no se agol~ en la causación de un resultado (lesión del. bien jurídico), desligada en su ¡;ontenido de la persona del ~utor, sino llue la

67ZAFFARONI, Manllal de derecho penal. Pane general, EcHar. Buenos Aires, 1987,1). J88.

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Fabián Balcarce

La antijuridicillad

acción es antijurídica s6lo como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo obligabi:m. a este respecto, todo estq determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventuaI'l~sión del bien jurídico" os. . Elpensamiento clásico coqueteaba con el versari il1 re illicita (responsabilidad objetiva) al poner el acento fundamentalmente en el disvalor de resultado (material), mientras que el finalismo al hacer preponderar el el~mento ¡mencional corría riesgo de c,astigar los meros pensamientos 69. Para aclarar la acepción en que utilizamos la palabra resultado. valen las siguientes conclusiones de FERNÁNDEZ CARRf,SQUILLA 10; "Para nosotros,la lesión de daño o de peligro para d bien jurídico, que constituye el núcleo Inaterial de la antijuridicidad, se presenta como "desvalor de resultado", pero este resultado es ,una ofensa y no necesariame~te lIn "efecto causal"~'. En la actualidad la cuesti6n radica, como concepto de enlace, en la acción u Omisión imersubjetivamente desvalorada (comunicativamente reievante). Es claro que los resultados Uurídicos) no se pueden prohibir ·independientemente de las conductas humanas y tampoco corno cpnsecuencias solamente causales e incalculables·.de aquéllas-, TampocD se pueden prohibir meras intenciones separadas de alguna-. afectación .efectiva para un bien jurídico (cogitationis poenam "nema patitur). En un Estado social y democrático de derecho, el derecho penal tiene por finalidad proteger determinados biehes jurídicos a través de u·na estrategia preventiva que pasa por dirigir imperativos de conductas a los ciudadanos mediante amenaza de pen~ 71. El análisis de la antijuridicidad parte de la constatación ex· anle de la realización externo-interna de la acción prohibida o mandada (tipo·ob-

jetivo y tipó subjetivo), para luego verificar ex post la lesión al bienjurídi-' ca (tipo normativo) ".

392

~·WELZEL. 69

OU. cit., p. 74. Semejante, BUSTOS RAMIREZ, !lIIroducción al derecho pella/, Temis. Bogotá.

1994, pp. 82 Y83, También nuestro trabajo "Imputación" objetiva vs. subjetivismo" en Ley, R\lZón y)uSticia, Neuquén, año 2, N° 3. enero~julio de 2000, p. 109. . 111 FERNANDEZ1 CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, T¡;mis, Bogotá,

1998, p, 48. 11 Similar en SILVA .SANCHEZ, Aproximación cit, p. 385.

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. 393

8. Breve consideración de las normas· jurídico-penales_ Su naturaleza vnlorativa o determinativa 73 En la doctrina existe cierto consenso acerca de distinguir dos normas en el seno del derecho penal: una norma vinculada a los ciudadanos en general que establece cómo deben comportarse, denominada norma primaria (norma de conducta) y una norma que establece cómo decidir los diferentes casos y. en su caso, cómo castigar, dirigida a los órganos de decisión (tribunales), llamada norma secundaria ,(norma de sanción) 74,. Ya qu~ la segunda sólo puede ser imperativ'a, la discusión se plante"a acerca de la primera. Se trata de saber si ésta es una norma de determinación O de valoración. Una norma es s610 de 'valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo concreto dii'igido a su destinatario, Una norma es sólo de determinaciólI si es la exp·resi6n de un mandato o prohibición que trata a modo de imperativo o direcli va, de determinar la conducta de su destinatario 7.1, .

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12 Un proceso inverso en MIR (Iug. cit., pp. 6/46); pero el autor parte de un problema procesal-elaboración del supuesto de hecho concreto- de vi.eja data advertido por Bla~kStone (lo primero que tenemos a la vista es el resultado externo). Confr. NINO, Carlos, !:-os Umil.es de la responsabilidad penal, Astrea . Buenos Aires, 1980, p. 295. .. . 13 Sobre la relación entre norma·de determinación y norma de valoración, e~haus·tí~O KAUFMANN, Teoría cit., p. 102 Y ss,. . .,' . 74 SILVA SANCHEZ, Aproximación cit., p. 310. Para algunos est~ distinción és errtre norma de C011(!lIcla y norma de sallciólI (ver paréntesis). Al respeclo noS remitimos a .HAFFKE, "El significado de la distinción entre norma Je conducta y norma de sanción para, la impu·tación juríd~co-pcn<lI" en Fundamel1tos de 1111 sistema europeo de detecho penal, trad. J .M. Silva S4.il(;;hez: Barcelona, 1995, p. 131. Sobre el·particular, expon~ ROSS: "A veces, quienes rellaóan los proyeCtos de ley emplean el recurso ~e formular una regla jurídica como un áirectivo dirigido a los tribunales, 'dejandó-qlle·se~ el, t:.!udadario quien infiera cuál es la conducl¡¡ que de él se exige" (Lógica 'de [as lIormas, trad, José Hierro, Teenos, Madrid, 1971. p. 89) .. "MIR PUIG, DP I'G, ps>·2/32.

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Fabiáll Balcarc~~"

La antijuridicidad

Segtln ellleoclasicismo, las normasjurídico-penal~s contienen un mero juicio de valor, sin pretender determinar la conducta,t1e los destinatarios; expresan un "mero ser impersonal" en virtud del cuar:- se limitan a car'acteriza~ como "deseables" o "indeseables" (valiosos o disvaliosos) ciertos estados o acontecimientos 76. Para los imperativistas las normas jurídic<;>-penales, expresan mandatos y prohibiciones, con las que pretenden determinar el comportamiento de los destinatarios. Nosotros adoptamos en cierto modo UI~a posición ecléctica, Siguiendo a

función preventiva de las noonas (tipo objetivo- tipo subjetivo) qlíe imponen penas, tendientes a influenciar la conducta externa de los ciudadanos"ha de estar limitada por los valores a cuya protección sirven (tipo normativo). Por último, debemos aclarar qqe la norma, en su carácterdeterminativo es dirigida incluso a los inimputablesya que ellos no.dejan de ser motivables, aun cuando el mensaje imperativo no le.llegue en condiciones de normaliOad. Cuando'éstos las infringen, actúan ai1tijurídicamente, aun cuando se tenga en cuenta la situación de anormalidad motivacional, en que lo han hecho y se prescinda de imponerles pena por falla de culpabilidad, Cllando no· existe ninguna posibilidad, ni siquiera ínfima de motivabilidad, 119 faltará sola~· mente la antijuridicidad (gen~ral.y específica) sino también la acci61,z'9, .

394

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dad, su función como norma de determinación es la preferente, Empero, el derecho tiene también, simul\áneamente,la misión de juzgar como objetiva" ment~ desacertado el comportamiento del autor, siendo por 'ello norma de valoración. De este modo, las proposiciones jurídicas ofrecen un doble carácter: como imperativos son nom1as de detenninaci6n, y conio medida de,la des~l)robaciónjllrídica del comportamiento son nonnas de valoración". En síntesis, partimos,del análisis de cuatro cOI?ceptos básicos: norma primaria y nonna secundaria y, a su vez, a la norma primaria la desarticular:lOs en norma de d,?terminación y norma de 'valoración. 'La norma seCl.:lIdaria comprende a la l1orl1ia primaria (exige que se den los requisi tos previstos en ésta) y, en el ámbito de és\a, la norma de valoración comprende a la Ilorma de determinación (es .cóndición que estén presentes las pautas objetivas y subjetivas que trae aparejada la segunda), El análi.;is de la estructura del delito realizado en el presente trabajo consiste fundamentalmente en la descomposición de,estos est.ratos. En un Estado social y democrático de derecho, el derecho penal ha de servir de instlUmento ju:-fdico delimitado (Estado democrático de derecho) COn ,,1 que dirigir la vida social (Estado social) a proteger los bien;:s juridicos fundi::mentales. Han de quedar atrás otras concepciones del Estado -como la teocrática o la puramente liberal-. que pudieran legitimar un sistema de penas purainente retributivas de la infracción de unas noonas valorativas. despojadas de conducir la vida social hacia una meta deseable ", Sin embargo, la p

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16SILVA SANCHEZ, Apr<?ximacióll cit., p. 334. n JESCHECK 4 • p. 214. Dubitativo, JESCHECK1, Tratado de derecho pellál. Parte general, trad. S. Mir Puig - F.. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981. l, p. 320. "MIR PUIG, DP PG cit., pp. 2/34, .

395

9. El bien jurídico como jnterés jurídicamente tutelado El concepto de bien jurídico es obra del pensamiento de la Ilustración, lo fundamentó y formuló· FE,-!ERDACH como arnla contra una concepción moralizante del derecho penal 80. Su denominación queda definitivamente fijtida con BIRNDAUM, en 1834 SI. La evolución del concepto de bien jufldico ppede analizarse e" .I."~ siguientes etapas:

9.1. El antecedente más inmediato a la teoría del bien jurídico fue 1" doctrina de los llamados derechos subjetivos. La teoría iusnaturalisfa-racionalista, que permitió la caída del antiguo régimen absolutista, daría un vuelco fu.ndamental a la manera de ver las cosas, pues, al proponer la teoóa contractualista del Ef.tado, 'Golocaría en un mi1}ler. plano a los derechos ~atllralcs del hombre y el cnte ·pOlítico sólo ter,(::¡ A,",;110 razón de ser su prbtección. Se imponía la razón del individuo por encHn~ Irte la raz.ón del Estado, El prius era el individuo; el posteri"s, el ordenamiento,

19En este sentido SI'LVA SANCHEZ, Aproximación cit., pp. 348 Y 349. !U HASSEMER, ob: cit., p. 37. Sobre su historia, JESCHECK, p. 232; también MAURACH· ZIPF, ob,·cit., 1, pp, 1915 Y 19/6, 81 ROXIN, ab. ciL, 1, pp. 2/8. La denominación aparece en "Arch. d. Criminrlr(:o::hls",

N.F., .1834.

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396

Fabián Balcarce

La antijuridicidad

La fundamentación del derecho penal por parte de autores de la talla de FEUERBACH, BECCARlA, CARMIGNANl y CA"RARA está fuertemente ,impregnada de esta ideología.

De la historia previa a las dos conflagraciones, queda el modelo de Estado liberal (laissez faire, laissez passer), del cual surgirían los derei.

9.2. Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bieli jurí-

meo, pues se entendió que antes que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaía la denominación, manteniéndose aquél incólume'. La concepción facilitaba también atrapar con la protección la conciencia ética o moral del plleblo y la religión, al Estado -el cual carecía de derechos nalurales- y justificar los delitos de'omisión -Mpecto dondesiern, pre existió la tendencia a considerarlaS como pura infracción a deberes-o ' En esta etapa se mantendría la fuerte vinc~Ilaci6n entre, el concepto, bien jurídico y los derechos individuales. No obstante, queda claro, el bienjurídic.o nace con un objetivo de expansión represiva 82.

9.:1.

Como consecuencia de las codificaciones, el positivismo dccimonónic'o, las ideologías estatalistas, el neokantismo llevado sus últimaS consecuencias y el subsuncionismo censurador qe toda actividad interoprcraüva, se fue reivin~idmdo el derecho objerivo en el senti.do de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se inipuso así la razón de Estado sobre la razón del individuo. La escuela de Kiel, en Alemania, aprovecharía esta situación para promocionar la abolición del bien jurídico.

9.4. Luegode la Segunda Guerra Mundial se apeló a los viejos caminos del derecho natural para fundar ahora la dignidad de la persona como derecho eselicial y fundan te. El profesor de Bonn, HANS WELZEL, buscó el límite del pod~r punitivo del 'Estado en las eslmcturas lógico-objetivas. Su gran aporte en la materia. fue dotar al bien jurídico de un contenido dinámico: Por s'U parte, el constitucionalismo internacional moderno ll~varía a n~c1eo axiológico fundamental la dignidad humana (art. ,ID D.U.DD.HH.). A partir de estos aprontes, hoy la mayoría de las Cartas Magnas nacionales cúnsagran los derechos individuales (parte dogmática) como fuente del derecho, de aplicación inmediata y directa (carácter operativo). La nueva, doctrina se denomina positivismo valorativo o crítico.

Jesús-María SILVA SANCHEZ, La expal1sión del derecho pellal, Civitas, Madrid,

;999. p. 91.

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397

chos fWldamelltales de autonomía o no interferencia. El modelo de Estado democrático (regla dé las mayorías) aportaría los derechos fundamentales de participacióll. El modelo de Estado social se opone aur. reconocimiento sólo formal de los derechos mencionados, propendiendo 'a la configu,ración de tln~ rea~ Jidad social destinada a crear las condiciones para que todos puedan disfrutar de los derechos de raíz liberal. Es el nacimiento de los derechos fundamentales de prestación, ' .

El Estado sócial y democrático de derecho y la generalización de los derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a uo concepto eeu'ménico.de valores objetivos 83. . Si bien se ve, pues, la evolución del bien jurídico no es ni más ni menos que la historia de los derechos fundamentales y, ésta, a SIl vez, es el devenir de los intereses ~itales de la humanidad. '

Aunque en la actualidad existen autores que estiman que el único bien jurídico penal es la fim1eza de las expectativas normativas esenciales frente a las decepciones que tienen la misma vigencia de la norm~ puesta en práct~ca 84. la inmensa mayoría. lo recepta como criterio valorativo limitativo del tipo pe~ _ nal, no sin reconocer que la tendencia del Estado social hacia la protección de bienes de mayor generalidad Sl lo tOfIlan cada vez más etéreo y laxo ..

8.1 La presente es una modesta síntesis del val ¡oso y exhaustivo trabajo de BARBOSA CASTILLO y GOMEZ PAVAJEAU, «Bien' jurídico y derechos fundamentales», en Monografías de derecho penal, N° 12, Universidad Externado de Colombia, pp. 15 a 38 . .. JAKOBS, DPPG cil.: pp, 217. , , a3 Fundamental, Filippo SGUBBI, El delito como riesgo social, trad, 1. Virgolini, . Abaco, Duenqs A.i~es. 1998. p. 67. Contra esta ~e[Jdencia y por u'n concepto de bi~n jurídico personal; W. HASS~MER, Lineamientos de una It:orfa personal del bien jurldico [Lineamientos] en Doctrina Penal, año 12, N'''" "45 a 48, ¡nd. P. Ziffer, Depalma, .1989, p. 282. El Estado al ntr'~aber cumplido con el desiderata de -Jn mí~imo de igualdad de posibi~ lidades de los ciudada'~os, pretende obtener esa igualdad persiguiendo penal mente a todos los sectores sociales. ,En lugar de expandirse a través de m·anif~staciones de bienestar para . los que menos poseen, se expnnd~ mediante signos ue inflación pe~aJ.qlle llegan a alcanzar. a hlS clases encumbradas. 'J¿'

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La antijuridicidad

Fabián Balcarce

El denominado derecho penal de riesgo, basado en delitos de peligro abstracto referidos vagamente a un bien jurídico, .:~e mu~stra como. insostenible en un Estado de derecho, a la vez que se aproxima peligrosamente a un derecho penal de actitud 1!6., Sobre el particular, HERZOG 87 'llega a las ,siguientes conc::lusiones: "El derecho penal de riesgo, como parte de una política que pretende controlar las situaciones de riesgo de la moderna civilización a través de la regulación jurídica, es incompatible con la tradición liberal del derecho penal, puede repercutir negativamente en la ílutOlTcgulación social ele las situaciones de riesgo y daña la autoridad .social del derecho penal, (pues) atenta contra los principios' fundamentales del derecho [Trilellla de TellbnerJ". El autor termina denunciando la causa de la expansión advertida: "La ampliación del derecho penal sirve entonces en el debate político ante todo como coartada para, de forma rápida, sin grandes planes y con pocos gastos en los presupuestos, demostrar que se es consciente de un determinado problema". S 1I reconocimiento también importa la recepción del principio qe '/esividad as (nlllla paella sine illiw:ia) 89. Hay que distinguirlo de su substrato (v.gr., el valor vida) y del objeto material del delito (por ej., la cosa 'sustraída en e/robo) . El concepto ele bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferenles: 9.4.1. En el sentido po[{tico criminal de lo único que merece ser protegidó por la nOrma penal vulnerada de que se trata. Aquí estamos anle un concepto material y, por lo tanto. con contenido. el cu?l exige al legisladar, como condición de la legitimidad de su tarea en relación al derecho penal, que sólo se protejan bienes jurídicos 90 Este es el concepto liberal

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"ROXIN, ob. cil., p. 2/23 •. HERZOG, Félix, «Limites al control penal de los riesgos sociales (Una perspectiva .crftica ante el derecho penal en peligro)>>, ¡r!:ld. E. Larrnuri Pijoán y F. Pérez.Alvarez, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero-abril, 1993, p. 32l. . u DIEZ RIPOLLES, José L., "La contextualización. del bien jurfdico protegido'en un derecho penal gnrantista" en Teorías actuales el' el derecho penal [Bienjurídil.:o], Ad-Ho~,

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399

de bien jurídico, ob~dece a una posición crítica y reformista que en nuestro siglo arranca con VQN LISZT. y tiene como antecedente la teoría del objeto elel delito propia de la ciencia penal del Iluminismo (ver inJra). . . 9.4.2. En el sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. Desde este punto de vista se hace referencia a un·collceptoformal.o metodológico. de bien jurídico. Es un etiquetamiento de la interpretación teleológicaa nivel de dogmática penal. Con este punto de apoyo positivista y conservador (que arranca con BINDING) 91 se toma imposible comprobar inductivumellte la lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico corno el núcleo común de todo delito; el objeto de protección no existe C0l110 tal, sólo irrumpe a la yida cuando vemos en los valores de la comunidad los objetos que constituyen el fin objetivo de las prescripciones penales". Se ha dicho 93'que "[e]sta distinción es tan ne.cf?saria como p~ligrosa es la equiparación, porque la idea de bien jurfdic.o tutelado deglutc.·y neutraliza eleJecto limitalltede la del biell jurídico aJectado o lesiollado: el principio de que todo delito presupone la lesión de un bien juódico, por efectó de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurídico lesionado por el delito está tutelado, y de allí se pasa rápidamente a que todo bien juódico demanda una tutela, lo qu~ instiga a la penalización sin lagunas". A diferencia de otras legislaciones ", ambos selltido.s están receptados en nuestro ordenamientojurídico. E/primero, por el·art. 19, primera cló"sula, de la Constitución.Nacional. El segundo, a través de los títulos.en que se divide la parte especial del Código Penal. . Según CREUS 9', de' los bjenes ..... que se consideran más i~portante~ para la subsistencia del hombre en s.ociedad, o los .que parecen má~ fácilmente vulnerables ante ciertas modalidades de los ~~aques que Plled-e., ."\ufrir, reciben la protección del sobreseguro" .

Buenos Aires,' 1998, p. 450. 19 COBO _ VIVES, Derecho penal. Pone general, 'nrantLo B1anch, Valencia, 1991, p. 247. 9(JConfr. RUDOLPHJ, "Diferentes asp¡=:ctos del concepto de bien jurídico" en Nuevo Pensamienlo Pen~J, trad. Enrique Bacigalupo, año 4, NrOI 5 a 8, Depalml!, Buenos Aires, 19?5, p. 333.

91 LUZQN PEÑA, Cu~so de derecho pelial. Parte general (CursoJ. Civilas. Marlr.id, 1996, p. 326. "As! RUDOLPHI, ob. cit., pp. 331 Y 333. 9) ZAFFARON1- ALAOIA _SLOKAR, Derecho p~nal. Parte general, Ediíl~,.BllelllJs

Aires, 2000, p. 121. .. MIR PUIG, DP PG cit .. pp. 6/36. "CREUS, DP PG cit., pp. t98 y 199.

400

Fabián Bnlcarce

Los bienes jurídicos son intereses vitales de la <;omunidad a los que el .derecho penal otorga su protección "; no es un concepto estático, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierto al cambio social y a los progresos del conocimiento científico 9.7. Se los define como ..... circunstancias dadas o finalidades útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción ,de los fines o para el funcionamiento del propios sistema" 98. Es su dimensión social lo que interesa al derecho: la medida en que la indemnidad de los objetos reales constituye una necesidad social y condiciona las posibilidades de participación del individuo en los sistemas sociales 99. En este sentido, el bien jurídico es un esquema de interpretaci6n constitutivo de " ... ulla síntesis COncreta de una relación social dinámica, con lo cual se comprende la posición de los sujetos, sus formas de vinculación entre ellos y los objetos. sus interacciones y su transcurso dentro del desarro!lo histórico del contexto social" lOO. 9.5. Entre sus funciones se destacan: -~ 9.5.1. FlIllciónlimitadora: El bien jurídico, como creación.-eminentemen te iusnatllralista-raciollalista, tiene por objetivo primordial limitar ex ante la actividad del legiSlador, impidiendo o deslegitimando aquel conjunto de reglas que no tengan por norte la protección de intereses vitales de la humanidad (derechos de autonomía, de participáción y de prestación). En otras palabras: el concepto liberal de bien jurídico es independiente del derecho positivo. Con respecto a é~te, es un ~oncepto previamente dado y 'se dirige al legislador p~nal mismo; es un crite'rio objetivo para la sanción y fa crítica de las normas de derecho penal 101. En definitiva, lo que el principio regulador o liinitadordel bien jurídico implica es .que el legislador no puede expedir leyes. penales que na protejan

401

La antijl1ridicidad

un verdadero bien jurídico (en sentido social y material) o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario 102 • 9.5.2. Función sistemática: El Código Penal parte de los distintos bienes jurídicos protegidos por las distintas figuras delictivas. 9.5.3. Función de guía de interpretación: Determinado el bien jurídico prolegido, la interpretación teleológica permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan O ponen en peligro. Se trata de una función ex . post a la actividad legislativa. 9.5.4-. Funció" de criterio de medición de la pena: La mayor o menor lesión al bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho. Aunque el bienjLirídico, a lo largo de la historia, no haya sido utilizado fundamentalmente en su función negativa, sil10 más bien para su "exaitación a costa de la v[ctima" 103 Y para profundiozar el proceso inflacionario de la legislaci6n penal con la excusa de proteger los diferentes aspectos de aquél, no se puede renunciar a la búsqueda del contenido sustancial de la ilicitud '''. Que una conducta encuadre·en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condición necesaria pero no suficiente de Qnlijuridicidad (genera.l). Así lo sinteliza TRADALLlNI: "Castigar una conducta lesiva al orden público, la moral pública o los derechos de terceros, sin I,lna ley previa que lo incrimine y le adjudique una sanción es un arbitrio evidentemente i':lcon~aitucional. También lo es la ley que tipifica comportamientos absolutamente inofensivos, ya sea Con respecto a aquéllos o incluso con respecto a los bienes juddicos establecidos en el Código Penal" "'. Este menester, como ya lo hen'los adelantado, es objeto de análisis en el tipo normativo.

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~Ol FERN~NDEZ CARRASQUILLA, Derecho pellal ft/lldalllelllal, Temis, Bogolá,

1998, t. .. JESCHECK', oo. cit., p. 23 t. "ROXIN, DP PG ei!., 1, pp. 21I5. " ROXIN, DP PG eit., 1, pp. 2/9. "'MIR PUIG, DP PG cir., pp. 6/4 t. 100 BUSTOS RAMIREZ _ HORMAZABAL MALAR~E, '·Significnción social y lipicidad", en Doclrina Penal. julio-setiembre, Na 11, Depalma, 1980. p. 542. '"' RUDOLPHI, ob. cit., pp. 335 Y 336.

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p. 44.

Sobre el tempo A. EsER, Sobre /0 exaltación del bielljllrfdico a cosla de la v(cúmQ, trad. M. Cancio Meliá, esp. p. 14 Y ss... lW LASCANO (h), Carlos, (La antijuridicidad en la nueva teoría del delito», en Revista de la Facultad, Nu~va Serie, F'lcllllad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., 1995. vol. 3 •. N° t, p. t69. __ lO)

·1Il~TRABALLiNI. op. Ci,L,-.po 62. Sobre el tema, COBqS GOMEZ DE LINARES. Presupllestos del error sobre lA-p roJ¡ibiciól1, Edersa, Madrid, 1987, p. 70.

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Fuhián Balcarce

10. L'a "adecuación social"

1:--' La teoría de la adecuación social sostiene que la~ acciones ejeculadas Con el cuidado debido y situadas por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no 'pueden incluirse en njngún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurídico- penalmente 106, WELZEL -partiendo de ciertas .ideas de BINDJNG- fue su artífice y nace como crítica a la concepción "naturalista-causal" de la acción 101 y del bien jurídico, El profesor de 130nn consideraba que sin que los bienes se expongan, es imposible que se desarrolle la vida social; sólo una concepción de la realidad como "mundo museal muerto" puede partir de una visión estática de los bienes jurídicos 108, Para él, el mundo del derecho es un.!nttndo de sentido, de significado. La referencia a la sociedad que WELZEL persigue y que la adecuación 'social posibilita, se produce en el marco de la teoría del delito en el nivel del tipo 10'. En la evolución de la teoría, el centro se va trasladando paulatinamen. te de 'los comportamientos dolosos a los imprudentes. Sin embargo, a diferencia de la 'moderna teoría de la imputación objetiva (fundamentalmente en ROXIN y SlIS disc.Ípul.os), WELZEL no partió de un determinado caso problemático para llegar a.1a ai!e.cuación social, sino que, a la inversa, la plante6 en primer lugar en el marco teórico de su doctrina conio categoría 'y'después adujo ejemplos "0, En la actualidad'se la considera un criterio interpretativo, relativamente inseguro y vago, al cual elebe acudirse en todo caso y en última instancia

'''' JESCHECK', p, 227, 101 Dice TERRAGNI ("Causalidad e imputación objetiva en la doctrina y en"la juris~ prudencia argentina" en Home/laje al Profesor Or. Jorge Frías Caballero, Colegio de Abogados Departamento Judicial, La Plata, 1.998, p. 375): "~ .. parte'de la doctrina moderna. utiliza lu::; crilerios de imputación o\,Jjetiva para superar algunas de las incongruencias que señala al caus.alismo y al finalismo, reprochando que ninguna de las dos logre desprenderse de una idea naturalística". . 108 CANCIO MELlA, «La ti:oría de la adecuación social en Welzel» en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLVI, fasc. 11, m~yo-agosto,; 1993, p. 700. 109 Aunque luego la motejara como COllsa dejllstificacióJI, para terminar pensando"que un principio general de interpretación como falsil!a de los tipos penales en el se trataba estado "normal" de libertad social de acción (WELZ~L, ob. cit., p. 68;·también REYES ALVARADO. Yesid. Imputación objeliva, Temi~, Bogotá, 1996, p. 86). 1ID CANCIO MELlA, ob. ci~., p. 703.

La mitijuridicidad

403

para la restricción del tipo 111: los tipos:deben jnterpre~arse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada /12. No obstante, cabe aclarar que la teoría de la adecuación social no cayó en saco roto. Con ella "Welzel realizó los trabajos preparatorios de lo que hoy conocemos como imputación objetiva" 11): Junto a los tempranos trabajos qel neokantiano RICHARD HONIG;.eI neohegeliano KARL LARENZ y los de KARL,ENGISOt 114, l~ teotía ideada P9r WELZEL daría'lugar la moderna doctrina'aludida, En 'nuestro país, en relación a este tema, han tenido gran difusión los trabajos de JA,KOBS -quien presenta como criterios de Í1i1putacióll . objetiva el riesgo pennüido, el principio de confianza, la prohibición de regreso Y de RoxlN -que ofrece como tópicos de y la autoprotección de la víctima atribuibilidad objetiva la disminución del riesgo, la creacipn o elevación de un riesgo jurídicamente relevante, el aumento o falta de aumento del riesgo permitido y la esfera de protección de la norma- 116 Lo cierto 'es que hasta la fecha esta doctrina no ha encontrado un lugar sistemático concreto en la teoría del tipo, JAKOBS la aritepone al tipo objetívo y subjetivo con lo que empieza por lo específico, en lugar de ir de lo mayor a lo menor; ROXIN, y la' . mayoIÍa de la doctrina; la "imputa al tipo objetivo, produciendo un s;alto lógico en tanto necesita indefectiblemente de aspectos subjetivos para sL,l elaboración" . Creemos, en definitiva, que el lugar adecuado es después del análisis ,del fipo objetivo y' del tipo subjetivo, precisamente en el (liJO llol1naiivo, en el que se analiza la afectación del bienjuridico. En ~ta división del tipo penal se anaUza la superación del riesgo tolerado como exigencia de 1l0m1a pfim31in. No superado el riesgo tolerado, la conducta es, desde el punto de vista de la, tipicidad, ¡rrelevan.te. Recién al escudriñru-en la norma secundaria (y como explanación del principio de op0l1unidad reglada), se corrobora -en los casos que así lo exijan-la. realización de aquel riesgo en el resultado material produddo por el heCho. La adecuación social excluye la antijuridicidad general.

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'" JESCHECK, pp, 224 Y 225, m ROXIN, DP PO ciL, 1, pp, lO/37, 11J,JAKOBS, El cOllceprojurídico-penal de accióll {Collcepto], trad. M. C:lIlcio Meliá. en Revista Peruana de Ciencias Pennles N° 3, enero-junio. pp. 83 Y 84. " II~ Conrr. ROXIN, Claus, -"Reflexiones sobre la problemática de la imputaciólI I!II el . derecho penal" en Proble/lla~ básicos de derecho "el/al/Reflexiones}, trarl. D.M. LlIZóro Peña, Reus, Madrid, t976, pp, 128 Y t29, ' , mCon'fr. JAKOBS, La imputación objeth'a el! deiuho penal [Imputación objp.t;\'n], (rad. C. Suárez González y M. Cancio Meliá, Civitas, Madrid, 1996. 116 ROXIN, «Renexiones)) cit.. Sin embargo, con el transcurso del tiempo aqnel1l).~ ,criterios han ido Aumentando y perfe~cionándose (ROXJN, pP PG,·pp· tlll Y s~.).

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FalJián Ba1carcc

La antijuridicidad

11. El principio de insignificancia Como desprendimiento evolutivo doctrinario d'e la teoría de l~ adecuación social 117. el principio enunciado (Geril1fugirkeitspril1zip o Bagatellprinzip) considera atípicas aquellas condu~tas que importan una afectacióri insignificante del bien jurídico ,''. Permite. en la mayoría de los casos, excluir desde un principio daños de poca importancia 119, El principio parte de un concepto de bien jurfdico que para transformarse en bien jurídico penal es illenestcr que tenga suficiente importancia social y nc,esidad de protección por el derecho penal 120 "Las penas por las bagatelas -expone VITALE- .... lejos de ser una respuesta institucional necesaria, serían en verdad un medio irracionaL [violatorio del art. 10 de la C.N·. que e,stableceel principio republicano. el cual. entre otros principios. recepta el de la racionalidad]. desproporciol1ado ~n relacióll. a los hechos a los que se aplica, que provocaría males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena pro~lIr~ evita~se" 12J. Tanto la adecuación social COmo e"I principio de insignificancia provienen de la insuperable apertura de todas las figuras penales. las cuales comprenden en su seno más" casos de los que, en' definitiva, afectan de mallera intolerable' el orden y la moral pública o perjudican a un tercero. Pero, mientras la adecuación social hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurídicos protegidos por la figura, la insignificancia se manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfi,Ha para dicho bien. de tal modo que la conducta aparece como ilícita (al1/ijuridicidad general) pero no al punto de merecer' pena (al1tijúridicidad específica).' . Aun cuando la distinción a l~ que hacemos referencia no exista de manera explícita, creemos que nó:.cxisten difer7ncias sustanciales con el

planteo que sobre el ~ema realiza GARCfA VITOR 122 cuando concluye: ."Ppr, mi. parte sostengo" ·que la· c;uestión puede centrarse sin complicaciones'a nivel del tipo, si para ello hemos tomado debida cuenta de la función predominantemente selectiva del tipo penal en orden a la antijuridicidarl, Es indudable que los ataques insignificantes no pudieron ser jamás sindicados. por el tipo como merecedores de. pena. imlependientemente de que. intrínsecamente,'l~)lIedan habilitar unjuicio negativo del ordenamiento jurídico general que propicie la.vía repal'atada específica", La doctrina de la illsign!ficancia -duramente criticnda por los sectores 4el positivismo jurídico m más radicales-, al igual que. la adecuación social, son 110y priterios interpretativos destinados a desentrañar el contenido sustancial del tipo. La jui'isprudencia 'de nuestro país hace bastante tiempo que la ha receptado IN Algunos.doctrinarios entienden que en el deseo de evitar una. dictadura legislativa a través de la aplicación de este principio, termina~ía fomentándose tina dictadura de los jueces 125. Ni una, ni otra cosa, En un

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" l!lREYES ALVARADO, Imputación objetiva cit., p. 86. ZAFFARONI, Traeado cit, m, p.:S53. It~ ROXIN, Claus', Po/{e;ca crimillal y sistema del dJrecho pellal [Po/{tica], trad, F. Muí1o~ Conde, Bosch, Barcelona, 1972, p. 53. 12r¡SO~ft~ el terna, MIR PUIG, «Bien jurídico y bien jurídico· penal como límites de! ius . punielldi» en e.p.e. t990. pp. 209 a 211. . Il~ VITALE, Principio de insignificallcia y error, Universidad NaciQnal del Comahue, II!

Neuqu¿n. t988. p. 43.

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405

l.llGARCIA VITOR. Enrique, (Insignificancia y despenalización (delitos de bagatela)>> en. Revista de Ciencias Penales, 1. XL, vol. 1, Institu[o de Cienc.ias Penales, Conosur, 1993, p. 62. IHEI cual en nuestro pafs, debido a ta ingenuidad de muchos -y a la intencionaJidad de pocos (véase VERNENGO, ob. cit., pp. 17 Y (51)- pretendió hacer creer que I"a illterpreta: ciól1 de la leyera una actividad despojada de toda ideología; que existía una única,.posible e inopinable intelección de hls reglas jurídicas y, por último, que la actividad que desempeñaba el intérprete, lejos de ser una actividad argumenlativa sometible a crítica y consenso, era una actividad lógico-formal. Luego, pues, muy corta distancia existía entre estas creencias y considerar cienos libros como "biblias interpretatiYas'~, lugares únicos en donde debía abrevar el intérprete para saber lo que decía la ley. Eficiente política científica para fomentar. la fama personar de algunos autores, pero gravemente perjudicial para la evolución de la ciencia. Con eslO sí e1<istía seguridad jurfdica, pero solamente para quien había logrado imponer (subrepticiamente) su propia ideologra. Lo paradójico de esto es que hoy, ya modificado todo el sistema jurídico (nuevas constituciones, tratados internacionales con jerarquía eonslitu¡;ional, modificaciones parciales del Código Penal, etcétera), todavía aquellos que constituyeron el Jlatu.f quo no han advertido que, por lo menos, tendr[an que buscar un nuevo oráculo que reinterprete el sistema a más no ser para mantener la cohe"rencia de esta aris[Q(;rática iq~ología. 114 Con fr. VIT.(\LE, ob, cit., pp. 19 Y ss. mEn esta forIh.a, Roberto SPINKA «((El principio de insignificancia o de la b.agatela» en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología N° 15, Lerner, Cba., 1986, p. 51). Pero la crític~ del ;lUtor está consustanciada fundamentalmente con la ambivalente argumentación de Zaffaroni y su inconsciente .tendencia a caer en el moralismo del originariojinalismo de Wclzel 0, mejor dicho, de la orlg!naria interpretación del pensamiento de Welzel.

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Fabián Balcnrce t'l:.

Estado de derecho, aun el legislador se encuentra vinculado por lo estatuido

J2.1. Ambitos de la flormatividad

excluidas de la legislación repre~iva. En cuanto a la dictadura de los jueces, si por ello se entiende el uso de algunas herramientas discrecionales en la illterpretación, ella ha existido desde que lamentablemente se comprobó que aquéllos no pueden ser "boca de la ley", Es, a la vez, ingenuo y jJeligroso creer que los jueces se atienen a las palabras de la ley, Es por esto que

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(en sentido fuerte)

·12.2. Anlijuridicidad y sus diversas ntall·ifestaciones

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116 Sobre el lema, RUSCONI, Los Umites l/el tjpo·p~Tffll [Límites), Ad~Hoc, Buenos Aires, 1992, .p. 82. m Vociferar derechos individuales reconocidos constitucionalmente para después esconderse en las mandas del legislador Común puede ser un cómodo expediente, pero se, loma ~ientfficamente hipócrita.

'Facultad

Plano de

la explicitaci6n de los mencionados criterios (utilizados muchas veces sin la menor posibilidad de control) permite analizarlos y restringirlos de tal manera que la "diCtadura" no sea tan. grave. Por otro lado, es cierto que allegislador c<?mún le corresponde la selección y valoración de los intereses dig-

nos de protección penal, pero es al juez a quien le incumbe, atento a la .vaguedad y textura abierta (porosidad) del lenguaje Común utilizado para legislar, y siempre dentro del ámbito semántico de la regla, elaborar el supuesto de hecho abstracto 126. ~s cierto que no todos los bienes jurídicos permiten el funcionamiento de la insignificancia, pues, algunos poseen una relevancia tal •. que cual.quiera sea la afectación. ella se torna intolerable; ~inembargo. no todos tienen esta característica (v,gr,. la propiedad) y, por ende, de su 'esencia surge la disponibilidad del mismo, ,Reafirmando,Tesulta imprescindible poner en contacto este criterio de exrlus·ión del entuerto (iUcito o inj1lSlo) penal con el pri"ncipio de subsidiariedad del derecho pellal del cual, evidentemente; es manifestación primaria. Si.endo la potestad represiva del Estado ultima o extrema ratio del ordenamiento jurídico sólo aplicable en caso de grave afectación de los bienes jurídicos, el principio de insignificancia no es más que su recepción dogmática a nivel de teoría del delito 127 en el estrato analítico de la amijllridicidad específica. A riesgo de ser repetitivo, e~ principio de insignificancia excluye la antijuridicidad específica.

407

12. Sinopsis

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La antijuridicidad

en la Constituciqn. Incll:iso, a pesar suyo,las condu'eras q~.e. de ningún, modo ofenden el orden y la moral pública, ni perjudiquen a terc,eros, deben quedar

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I Específica

(derecho penal como .última ratio) -tipo como ratio cagnoscendi-

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Contradicción con el ordenamientn I I jurídico

Lesión penalmet'1te sigriificativa de.un bienjuridico

Inexistencia de nonna penal excepcional que autorice la conducta

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Fabián B¡ilcarce

12.31" La Ilorma jllrídico-penZll

--~

Norma, Secundaria

- - ---+ Norma de

valoración

lECCION 12 }

NOIma

---:-1-+--+ ~e~~i~~ción

Causas de justificación

Primaria

Ana María Cortés de Arabia

l. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAt. 1.1. Nociones

generales. 1.2. Concepto, 1.3. El sistema reglaexcepción, lA. Naturaleza. 1.5. Fundamento. 1.6. Efectos. 1.7. Diferencias con olras, causas de exclusión de la pena. 1.8. Algunas r~f1exiones sobre las justificant'es. 1:9. Los elementos de las causas de justificación. 1.10. La justificación legri¡" y sllpralegal. ~.ll. Sistemática de las cau::;as de justificación. 1.12. Causas de justificación por el riesgo permitido.

2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTfCULAR. 2.1. La iegítima defensa. 2.2. El estado de necesidad. 2.3. Colisión de deberes. 2.4. El ejercicio de un derec'ho. Autoridad. Cargo. 2.5. Obediencia debida'. 2.6. EI.conse~timienlo del orendido. 2.7. Otras causas de justificación. 2.8. El exceso en las causas de justificación.

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1. Causas, de justificacIón en general 1.1. Nocio/les geilerales

Verificada la existencia de un hecho adecuado aun,dispositivo penal, es preciso- analizar si esa conducta se 'contrapone al derecho . Para ello, se debe considerar si existe un penníso legal que autorice dicho comportamiento, cancejando ab i/litio eLdelito ya que los actos Justificados

son lícitos, Pensemos en la situación del autor de un homicidio que 10 consuma en legítima d,efensa. (hecho lípico pero no antijurídico ante la existencia de una causa de justificación). ' Estas exc~pciones legales autorizan conductas qllegeneralmente se, rían punibles al "fectar bienes jurídicos protegidos, fiexibilizando así el rigor de la ley, como expresión de la humanización del derecho, Sea 'que el origen del aCtuar del sujeto consista, por ejemplo. en el ejercicio de un" derecho -defender su:vida- o e~ el cumplimiento de obligación, come en el deber de testific3caunque desacredite a otro.

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Al entender al der~cho" como una unidad, no se 'pued,?n admitir de.n~ro del sistcma dos normas, contradictorias que a la vez· exijan o prohib:-:'" ~<! .miSma acción l. ·Históricamentc, las causas de justificación aparecen formando p¡lrte . de IOfigura delictiva como así lo muestr~n los textos reli'giosos', el derecho rom.l.lo, el dere.cho geunánico,.el derecho penal canónico, el·derecho his-

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Denominado "principio de vigencia" en;la interpretación de la ley. VIDAL, Humberto S.,' Derec1lo pellal argentino, p.. In, nota 14, mendanr¡ al c.P., arts. 34. ine. 6, 86, 152 .

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Causas dejustific!lción

pánico; todos de gran importancia por ser dirécta indirectamente -a través de la recepción de sus disposiciones- fuente ~e ~llestro derecho <vigente. A.un en estos días pueden observarse casos en los cuales la descripción

típica se encuentra· en una disposición justificante 1: . . El "ti~o permisivo", seg(¡n ZAFFARONI, "presup<;:lOe para su aplicació'n una tipicjdad prohibitiva, porque na puede pensarse en tratar de averiouar si. una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su ti~icidad" '. Utiliza estaexpresión con el objeto· de' resaltáda estructura miÚa de laj~sti frcanle (objetiva y subjetiva) y para diferenciarlo de la justificación putativa '. Autores como MI,R PUla consideran que la excJu~ión'dc la antijlll:idicidad puede tener lugar por dos causas: una, las causas de justificaCión en sentido estricto y ot!'a, la suposición errónea objetivamente invencible de que concurren los presupuestos típicos de alguna de ella 6,

1.2. ,Conceplo Las causas de justificación Son "situaciones de hecho y de derecho ,cuyo cfecto es excluir la antijuridicidad" de un hecho típico " . También se I~ ha considerado como "permisos concedidos" por la ley "para cometer en detellllinadas circuns.ta~cias un hecho penal mente típico" 8, : Para JAKOBS, "Las causas de jl1stificación son fos motivos Jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido" y que deben ~xlraerse de una sociec.lad concreta 9.

ZAFFARONr: 'Eugenio Rmil, MfIIlllal de.derecJw penal, p. 4J4,'y Tratado de derecho pell(¡~, ,lo p. 573: "Frenle n llllU conduela que" se adecua n' un'a estructura Ifpie:\ de pro.I~lh.lc.J6.n. esto e~. que c~nll'aviene una norma prohibitiva., la averiguación de la. a~HIJun~lcldad se opera mediante la comprobación de que esa conducla /lO se adecua :t n,lngún tipO permisivo (ca~sa de jw;tific:¡ción)", Completa diciendo: "No, hay tipos permisivo~ s.1n q:.H! ~e presllponga la existencia de un lipa prohibitivo, pues carece de sentido "permitir" lo Gl!C ,10 est:, prohibido". 4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tralado de derecho pellal, t r'rl, p. 574. j MfR PUJO, Santiago, Derecho penal, p. 412. : Con!. FON!AN BALESTRA, Carlos, Tralado de derecho pellal, 1. n. p, 87, . NUNEZ, Ricardo C., Mallual de derecho pella/. Parle general, p. 157. 'JAKOBS, GUnther, Derecho penal, p. 419 Y ss .. J

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• 'J El ine. 4 del art. 34 del c.P. argentino constituye un tipo nbieno, ya que' es el juez qUien debe completar una norma con otra que no pertenece al cuerpo penal. .

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Al realizar el análisis de las causas de justificación en particular sl1rge que sus fuentes son dos: la ley y la necesidad. La primera porque sólo elJa puede declarar lícitas ciertas acciones típicas y la segunda porque es una determinada situa'ción episodica -reconocida por el derecho- la que hace obrar al agente. . , La necesidad eil sí misma, es el fundamento de la justificación peto ésta debe nacer, reitéramos, de la ley -derecho de necesidad-, se~ que resulte de una disposición expresa o de la valoración extraída de la totalidad '. del on.lcnumien.lO vigente.

1.3. El "islema regla - excepción Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (descripción fom,,1 del eve"IiIal hecho punible) y antijuridicidad (contradicción del hecho Con el derecho mientras no canelina una causa de justificación)· llegamos a entender el funcionamiento de esta ret?la. . Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y también S~IS excepciones, pero no sólo en leyes penales sino y,en virtud de la unidad del derecho y de la unidad de lo ilícito, en todo el ordenamiento positivo -es indiferente que la rama sea: civil, adáüriistrativa o comercial- ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema 10 . ' . . La tipicidaci de un hecho no implica, en todos lo casos, su ~ntijuridicidad,' ya que si estáj~stificado, desde el punto de vista del positivismojurí~i~o, objetivamente no será delito borrándose su valor indiciario. En esta pOSICIón tradicional, se habla de "conclucta típica justificada". Pero, deSde otro punto de vista, en la teoría' de los elementos .l1egativo.~' 'del tipo. se considera que las causas de justificación eliminan la tipicídad 11.

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JAKÓSS, OUnther, Derecho pella/, p. 194. Los critica al igual que Annin Kaufmann

quien dice que ~u~bién 'debido a lus limitaciones de las interven~iones "j~I~tificadas a lo necesario, ha de :t~conocerse un escalón vnlorativo previo al injusto, pero es dudoso que. este escalón lo fo'rme el tipo o una ponderación (le intereses indepc~dientes.del ~i~o . jJ ZAFFARONJ, Eugenio Raúl, Tratado de derecho-¡ú!lat, ,1. IlI, p. 207, lo Crll1~a pues considera que es "retrotraer 1:.1, teoría del delito n los tiempos apteriores ~ In introducclón.del concepto de tipo penal".

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AIl~ Marfu Cortés de Átnbiu

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Causas de justificaci6n

.. L,a .s~gullda tesis parle de la identificación ,entre ~ipicjdad y antIJlInd~cldad; resultando la teoría del delito compues-tá por: injusto (con-

ducla típicamente antijurídica) y culpabilidad

lO.

1.4. Naturaleza Determinar la naturaleia de la justificación depende, en cierta ma. I~~ra, de la posic,i6n tomada respecto a la naturaleza de la'antijuridicidacl.

,sI se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el clesvalor objetivo que el ordeilamiento jurídico,proyeCta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente protegido; la justificación -al ser el réverso de la antijuridicidad- d~berá concebirse tambié,n o~jeti.yamente pero de naturaleza positiva: . " . Según algunos autores, esta forma de ver "la caús~·. de justific'a~ión" ~sta.rí,a en,pugna con la admisión'de los lI~m~d~~ elerrien~os subjetivoi'de JlIstlflcaclÓ~l en la que se apreciaría no 5Ó'? el criterio ex post (por el resullado) SinO que en lajustificación se admitiría la potencialidad posidva del cnteno ex alife (el momento de la conducta) donde se encuentra la vól\lIltad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no admitan los.puros elementos subjetivos IJ. Consecuent'emente, el análisis no debe realizarse s'oIamente con un Cl'i.terio ex post, atendiendo a la efectiva producción. del resultado valioso, coherente en materia de justificación con una concepción objetiva de la antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y eIJo no implica el abandono de '. . un c~iterio objetiv? en la pondera~ión de intereses 14,.

1.5. Fundamento' Parecería que la tesis m.ás acepté..lble es la que sostiene q'ue: "

J2 Confr. DE FRANCESCO, G.V., La, proporúolie nello ,\'1010 dí necess;rá, Ná~oles, 1978, p. 177 Y SS., citado por COBa DEL ROS~L - VIVES "ANTON, Derecho jJeiwl.: ~arte general, nota pp. 430 Y 431. . ;. . J.l coap DEL ROSAL - VIVES ANTON: Derecho /JelUlI. Parte g"eneral, p. 430 J~ ROXIN, Claus, Derecho pella/. Parte gel/eral, p. 574. .

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.. En caso de conflicto entre dos bienes jurídico~: debe 's~l~arse el preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerárquico de las leyes establecido en nuestra Constitucjón Nacional en su arl. 31 y la especial composición de los tipos en cuanto a su valor relalivo. Esto se deduce, en forma práctica, a partir de las s;;.tnciones que el ·Código conm.ina en la Parte Especial, en una relacj6n directa entre el bien protegido y la pena. Si una acción es útil para la conservación del bienjuódico, ro puede, al mismo tiempo, contrariar la norma que tiene la misión d~ tutelarlo, pero esa conducta tiene un límite: que sea el medio adecuado para ello. Es complicado tratar de dar un fundamento común a todas l~s causas de justificación que son situaciones de excepció~. ún prinCipio "omnicomprensivo" residiría en que "todas las causas de justificación pretenden la regulación socialmente' correcta de Intereses que colinden" 15. Para Mm PUlO, la raión material de la justificación es diferente si nos. referimos a las causas de justificación en sentido estricto (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber,ejercicio de un derecho, autori¡]ad o cargo)que si hablamos de la otra forma <;le exclusión del injusto por suposiáÓn.erróneainvcncible de que c6ncurr~n los presupu.cstos típicos de algunas de ellas lb. En las primeras, puede v'eIse una situación de conflicto; que se produce en el momento de la conducta y que debe confirmarse luego considera"ndo el bien jurídico en peligio y los otros intereses que el derecho considera predominantes. Excluyendo tanto el disvalor del acto como el disvalor "global" del resultado, haciendo nacer un "deber de tolerar" la conducta típica j~slificadc. y en las segundas, cuando este autor cons.idera la exclusión del injusto por suposición errónea invencible 11, dand9 origen a las caus.:1S de justificación putativas, el coritlicto s610 es aparente "ex ante" des:'pareciendo el disvalor de la conducta pero noe( del resultado. Pero . como sin aquél no puede existir un resu1t1do.lípico, y sintipicictád no puede haber antijuridicidad:."basta la desaparición del desvalor de h conducta para que resulte excluída la antijuridicidad. El des valor del resu!V,c'o

J' MIR PUlO, Santiago, Derecho penal, p. 414. Esta justificante putativa, considerada desde otro punto de vista, sería un caso de error que excluiría la culpabilidad\no la antijuridicidad. J7 MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal, p. 415 . 16

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Causas dc justitic:¡ción

,sl,lbsistente puede, no Obstante, tomarse en consideración en orden de una posible responsabilidad por daño" 1' .

1.7. Diferencias C?JJ olras causas de exclusión de la pella

. , Es así que la; causas de exclusión del injusto,: no hacen desaparecer la agresión al bien jurídico, aunque la ley deje de "desvalorar globalmente" dicha agresión. '

- ¡n imputabilidad e illClrlpabilidad. Son causales estrictamente personales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la culpabilidad sólo del ,sujeto cubierto por ellas. - Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilícito penal pero puede ser un ilíCito civil; en cambio, si la acción estájustificada, no constituye ilícito ni penal ni civil ya que es conform~ a derecho.'

La suposición errónea de que concurren los supuestos de una causa de justificación constituye un errar sobre el tipo negativo (es decir: sobre el supuesto de hecho t.ípico ele una causa de justificación, como cuando algui.en cree erróneamente que es objeto de l!Oa agresión ilegítima) y debe tratar~e, por tanto como una especie de error de tipo (en este caso de tipo negallvo). Si la suposición es objetivamente invencible, determinará la impunidad, y si es objetivamente vencible, la aplicación de la imprudencia 1'. Considerarlo vencible o invencible dependerá del análisis de la conducta del sujelO colocándose en Su situación y no en unjuicio a pos/eriori conociendo todas las circunstancias y detalles que se puedan' poseer luego del hecho.

1.8. Algunas reflexiones sobre las justificantes De lo dicho puede deducirse que: , a) Quien obra conforme a una 'norma jurídica actúa legítimamente en virtud de la no contradicción del orden jurídico. b) No pueden existir legitimidades contrapuestas. , c) El aCIO·justificado no irroga responsabilidad penal ni civil. d) La justificación debe compartir la naturaleza del delito que exCluye. e) Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud. ' f) La creación intencional de la situación que da lugar a la permisión, excluye el efecto justificante. g) La justificación se limita a la acción necesaria para salvar el bien jurídico. h) El autor debe haber obrado con cO,nocimiento de las circunstancias de 'que se trata. i) Los hechos imprudentes también pueden justificarse 21. ' j) El medio utilizado ,debe ser el único posible para ,evitar la lesión, aunque fracase en su acción protectora 22.

Ahora bien, "cuando la suposición errÓnea de los presupuestos típicos' de una C¿-tUS,a de ju.stificación no es objetivalriente invencible, pero sí personal.mente invenCible, subsistirá la antijuridicidad, pero faltará la infracción personal de la norma primaria" 20.

1'.6. Efectos

Las causas de justificación tienen como efecto: , - En el ámbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de éste y, , . - En io civil:,excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento ' sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 C.C.).

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2J WELZE~~:;~ans, 'Derecho penal alemán, pp. 132, 13~: ':Ejemplo:',u:n bombe~~ puede salvar a un ¡hilO de la muerte segura en las llamas, sólo .arrOjándolo desde la casa haCia una lona salvavidas, a pesar de que también puede caer en'forma tan desgraciada que se quiebre el cucllo. Si ese lanzamiento constituye la única posibilidad para salvar al niño, está justificado aUIl cuando fracase:'.,:, '. ,~ ,

y ob. cit., p. 418, Au[or y ob. cit.,' p. 420, Autur

'" E,ste u'l"limo, segun J.AKOBS, GIInther, Derecho penal, p. 438, por ejemplo: Ir¡ condUCCión en estado de ebnedad si el autor pretende auxi.liar en el punto de destino.

BACIGALUPO, EnriqÚt',"Malwal de derecho

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1.9. Lo.s elementos de' las causas de justljicaciól/ ':,1',;, Se ha disclItido si la existencia de una 'causa de jus:tificaci6n depende de:' a) elemeptO,s objetivos solamente, b) concurrencia de los elementos objetivos y del conocimiento de eiJos por parle del autor O, e) sólo de la creencia del. autor en la existe,:!cia de las circunstancias objetivas de una causa de" justificación. Actualmente es mayoritarhI la poswra que exige la concurrenci,a de

elemenlos ohjetivos Creed situación episódica en la que el Illal sólo puede ser evitado por el sacrificio de un bien·demenor valor) con elementos subjeti"Vos (conocimiento por parte del autor de esa situación de necesidad) 23, , Este punto de vista que combina el aspecto objetivo CO/l el subjetivo adem<Í~ de capta.!" que en un acto casual 24 no se justifica el hecho, se reconoce, para BACIGALUPO, "un disvalor del resultado jll~to a un disval.or de acción,y que en la teoría de la justificación debe requerir paralelamente la exclusión tanto del disvalor del re.:mltado cC?1l10 del disvalQr de acción" :!5, Lo desvalorado es la conducta humana y el "resultado jurídico (lesión o puesta en peligro) estará d.adO siempre que una conducta 'no opere encuadrada en un tipo permisivo, y éste tiene, al igual qu~ el tipo prohibitivo, un aspe~to objetivo y otro subjetivo" " . Además, aceptar el punto de vista"puramelúe subjelivo nos llevaría a hacer depender el permiso solamente de la representacióll que de aquél tiene qllien actúa 27~

1~ NUÑEZ, Ricardo Mallual de d~,.echo ¡JelTal, Parte gel/eral, p. 162. Surge del párrafo que analiza las cUr<1cterfsticas del'cstado de necesidad. 1~ Op. cit., p, 121. .

n ZAFFARONI; Eugenio Raúl~ Tratado ~le derecho pellal, 1. lIJ, p. 576. En contra TERAN LOMAS, Rober~o, Derecll(} pellal. Partr! general, 1. 1, p. 353. "Aunque el ánimo de defensa resu]¡¡¡.ría de la expresión para vinculada con impedir la

1,10" La justificación legal y supralegal . Analizar la procede~cia del prec:epto permisivo nos conduce a tratar'si su fuente es la ley o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos sociológicos, prejurídicos o metajurídicos. Lajustificación supra legal, propugnada por los normativistas que trataron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo su razón de ser en el exiguo catálogo de justificantes del Código Pen'al alemán de 1871 que sólo reconocía la legítima defensa y el estado de necesidad, Nuestro derecho nQ necesita recurrir a ella, ya que contiene. un repertorio lo s~fiCientemente amplio que permite establecer la fuente de lajustlficación en la ley. Sea específicamente en la parte general del Código Penal, en su parle especial,o 'en la conexión del inc,.4, del art 34 con otras ramas jurídicas y, como si esto fuera poco, su inc, 3 provee al intérprete de una justificante genéricá que cubriría, dentro del ordenamiento legal, otras situaciones que nO se adecuen exacta'mente a las descriptas. El mencionado alcance del inc. 4 del art, 34 c.P.,. integrado al sistema, al establecer el límite entre lo conforme y lo contrario a derecho, se origina en efprincipio de libertad contenido en el art, 19 de la Constitución Nacional " ... Ningún habitante de la Nación será obligado' a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", ' Para SOLER" ... es forzoso reconocer que obra jure el sujeto ql\e en una determinada situación de ap~emio, es decir, ante un e~tado 'de ryecesidad, toma la' opción que la ley misma tomaría frente al mismo. conflicto" 2~. y esa necesidad no la co~sidera una fuente extrajurídica sin0 "f.~sjr~. en l? naturale.za misIlla del derecho y derivada de éste" ?9, , A la no exigibilidad de otra conducta, MEZGER,FRANK y GOLDSCHMIDT la tratan como una causa general de exclusión de la culpabilidad, pero .Mro:ZGER le reconoce, también, el carácter de justificante (ya que 100 se le pueJe exigir al autorun comportamiento diferente ijl realizado), La doctrin~, qle-

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agresión, (arlo 34 inc. 6) la repulsa de una agresión no dejará de ser lal porque la defensa a la vez salisfagn lln ánimo de venganzil, o porque quien hllbiere'proyeclado un homicidio, al. llegar ante su víctima, deba actuar can pre~teza cOl~lrn ella en defensa de'!HI madre agredida, El error o ignornncin en la ejecución de un llelo lícito no puede excluir su licitud, Subjetiva!" In justificación implica confun~irla can la inculpabilidad". . n SOLER, Sebastián, Derec.:ho penal argemillo. p. 316.

la No considera este último pán'aro FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de ~ere. ·cho pelJOl, 11, p. 97, cuando concluye: "La fuerza incontenible de la equidad termina siempre imponiéndose al formalismo jurídico". Aunque s610 admite el criterio exl.cnsi\'o para l~ justificación y no para la anlijuridicidad, . 29 FONTAN BALESTRA. Carl,?s, Tratado de derecho pellal, l. n. p. 98 Y. ss.

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Ana Marfa Cortés de AI;abia

Ca'usas de justificación

mana, ante la ambigUedad del TribunaLSupremo de Alemania, que no se ha pronunciado sobre si su resolución se basa en la falta de antijuridicidad o de culpabilidad, lo ha interpretado como causa de justificación, Las nOrmas de cullllTO y el fi/1 reconocido por el Es/ado, son para algunos autores, causas supralegales de justificación, posición no compártida por FONTÁN BALESTRA que no las considera fuera del orden jurídico sino " ... elementos de juicio para i'esolver casos excepcionales de conflicto de bienes ... ". sin darles valor independiente JO,

cipio que termina constituyendo una regla sin contenido. Otras se apoyan en' el principio de la p~llderdcióll de bienes, pero Él ésta se le critica que no I;esuel ve la concurrencia del ~onsentimiento' en el cual no puede decirse que existe un conflicto de intereses. En las dualistas o pluralistas, la exClusióIl"del injusto se. debe'a una diversidad d~ pensamientos jurídicos, ba'sándose -especialmente- en la idea. del interés preponderante, considerado el único elemento sobre el cual se debe apoyar la justi ficación, llevanoo \111 hecho típico'a tIllO justificado, A firman que las justificantes se determinan automáticamente a través de cada una de las fuentes unitarias propues'tas por los criterios anteriores, sin que las unas absoroan a las otras ]]. Paen CREUS ", el recordar quela antijuridici(lad es un juicio de valor que' se formula sobre la acció~. termina c.on este'debate que ~evistió s610 interés académico y no tuvo objeto práctico. Lo antijurídico es lo jurídicamente ptohibido y lo que el derecho prohibe es siempre el ataque a los bienes jurídicos; en principio, pues, antijurídica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una. conducta antijurídica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un ataque al bien j'urídico, sea p~rque el ataqu~ que cons~ituye está permitido.

J. Jl. Sistemática de las causas de justificación En la sistematización de las en usas qe justificaci6n la doctrina ha seguido distintos caminos: algllllbs au'to"res 'renuncian a todo' piincipio sistematizante, otros, adbpta"n una sistemática monista y otros, una sistemática dualista ]1. , Entre las sistemáticas monistas -de las llamadas "fuentes de justificación"- la justificación proviene de una única fueI.'lte (la ley, la necesidad) y se trata de formul~r un concepto general de justificación -construidas sobre Un principio totalmente abstracto ]2_. que comprenda a todas las causas. Se pueden mencionar la llamada "teoría del fin" en "la cual la realización de una acción típica no es antijurídica si representa el medio justo para alcalizar el fin justo. Se le reprocha la generalidad del prin-

1.12. Causas de justificación por el riesgo pen~litido

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COBO DEL ROSAL· VIVES ANTON,- Derecho pellal, p: 432, Hans, Tratado de derúho penal, p, 291, . II JAKOBS, GUíHher, Derecho pellal, p, 420. Las estructura de la siguiente forma: I. Teorías monistas (que en,realidad es In fórmula del "motivo bien fundado") son: medio adecuado para el finjlisto, ponderación de valo'res en el conflicto, pretensión prevalente y regulación socialmente conveniente: JI, Teorías pluralistas: combinan principio de 'ausencia del interés)' el principio del interés preponderante, principio de derecho preponderante. eOIl la ausencia del injusto. De acuerdo a estas (eorías plurnlislas se pueden encontrur tres grupos de caUSns dejustificación: l. La justificacióll es cq'nsecuencia del cbmportamie:nco de la víctima (ejempld: legítima defensa), 2. Definición d~ inrere'ses por de la propia vfctima de In intervención que le result:¡'beneficioso (ejemplo: consentimiento justificante o presunto), 3. Principio de solidaríd<ld. Se recun;c a la vfctima de la intervención en imerés de otras personas (ejemplo: ejercicio de un cnrgo), JO

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Si bien suelen mencionarse como. actividad~s que, ponen e~ riesgo permitido los bienes jurídicos': el tráfico aéreo,la fabrit~ci6n de explosivos, la explotación de canteras, etc. se puede ,concluir .qu~ la generalidad de conductas desenvueltas por los hompres, otasionan un riesgo, sea creando o aumentando el peligro de vivir en sociedad, Es~a teoría nació en el ámbito de la culpabilidad; sin embargo, como causa de exclusión del delito ha sido considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que lo Componen, Ha sido discutido el contenido y la ubicación dogmática de esta categoría llamada: dell"iesgo permitido, En algunos' casos excluye el tipo delictivo y con 0110 la imputación al tipo objetivo; ya queacciones con riesgo

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como el tráfico automotor o la insta.lación de industrias.:·~i.'cumplen con los' dispositivos legales, están autorizadas de una forma general. En otros, hay causas de justificación en las que se autoriza la concreci?" de un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo este título de causas de justificación derivadas d~l riesgo permitido, se agrupan el consentimientO' presunto y la salvaguarda de intereses legítimos 35, también se reconocen los casos de, actuación oficial. cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones objetivas de la intervención, pero éstas, en realidad, faltaron JO. Respecto del consenli-. miento presunto, pueden afect~rse "bienes jurídicos de otro en la crc~ncia presunta de su consentimiento, aunque ello np·sie~lpre sea la volul'ltad del ".' que sufre el menoscabo. Y para la salvaguardia de intereses legítimos, como. , en la difamaciéin, por ejemplo, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a que no esté excluida la posibilidad de que sean ciertos. Pero también existen el~mentos de riesgo en otras causas de justificación 37.• Pa.ra JESCHECK 38. "el riesgo permitido no es ninguna causa de justifica~ ción ·alltónoma~'; sino que se trata. de "un pri.ncipio estructural común" para diversas causas de justificación. En estos casos el autor consigue un permi~ so para la actuación arriesgada.

Si bjen tanto en la esfei'a penal como en la civil, estos casos se traducen en una falta de responsabilidad; en el ámbito civil puede surgir una responsabilidad reparatoria de carácter objetivo; la teoría del riesgo obliga a reparar a pesar de que la actividad peligrosa fuere realiz.ada dentro de sus límites (art. 1113 c.c.) JO.

2. Causas de justificación en particular El Código Penal contiene las causas de justificación en la Parte general: art. 34 incs. 3, 4, 5, 6, 7 Y en la Parte especial en el art. 86 incs. 1 y.2, art. 152, art. 111 ine. 1 yar1.l56. El consentimiento del ofendido ha sido considerado o una causa de justificación o una causa de falta de adecuación cuando el lipa así lo exige o un requisito de otra.causa de j.lIstificación ..

2.1. La legítima defensa

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JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 363. GUnther. Derecho penal r p. 253. Habla del principio de confiailZa (exclusión de la imputación objetiva) si.gnifica que a pesar de que otros suje·tos e~meten errores, se autoti:za a confiar en su comportamiento con·eeto. El principio de confianza es ·un supuesto particular del ricsgo permitido y también de la prohibic~6" de regreso. Mientras que en d riesgo permitido la falla es del autor o de la víctima o de una de~gracia; en la prohibición de regreso se añade la posibilidad de un tercero interviniente (tema tratado también en la posici~n de garante); A veces ha puede realizarse Una eficaz división del trapajo (ejemplo: equipos quirúrgicos, mantenimiento del ferrocarril, d~ a~roplanos. etcétera): si cada uno debe controlar tI)do lo controlable, no podrfa.dedicarse plenamente a lo suyo. También hace referencia alieber de comprobación (p'. 4~5): En ocasi9nes se requiere que la SilLlaci6n de necesidad se (:ompruebe "conforme al deber" o "concienzudamente". Sin esta comprobación cabrra ca~tigar al autor aUTlque existiese la circ.unslancia objetiva. .H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho penal. p. 360 Y ss .. Dentro de los ejemplos que presenta, menciona la difusión por medio d.é la prensa de hechos· atentatorios al honor para CUlllplir el deber de información al público·. JI CREUS. Carlos, Derecho penal, p. 314. H

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..... Es un caso especial del es\ado de necesidad 40 que implica la acción y efecto de'derender o.defenderse, significando: amparar, librar o proteger. Jurídicnmente, esa acción de amparo o protección debe sp.r 1<\ CQ'1se·cuencia de una agresión ilegitima previa. Se puede enunciar un concepto provisorio diciendo: "Es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual y antijurídica" 41 o "Llámase legítima defensa a la reacCi6n necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada" 42. Si, quiere decir que en !t:'10S

)V Es una caus.él de justificación que se vil~cllla u otra causa de justificación: 1.".1 estado de necesidad; sin embargo, también se la consider6una mera causa de inimputabilid<ld o con e! solo efecto de excluir la punibilidud. Probablemente, en d primer caso, cuando todavfa I'Ó se había diferenciado la antijmidicidad de la culpabilidad (D~ acuerdo VJDAL, DerechQ ,!..:l1al, p. 159, mencionando a Bindirtg). ~o JAKOBS, GUnlher. Derecho pelTal, p. 457. De modo semejante, JESCHECK, HílllS, Trafado de derecho pel/al, p. 303: " ... legítima defensa es la defensa [equerk"b para ,\O;lrtllr de sí o de, otro tina agresión ílctllal antijurídicn" . J~ SOLER, Sebastián, Derecho penal argenrillo, t. 1, p. 344. ·1 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tra/ado dedc/:echo pellal, [. IV, p. 27, coment?ndo:l G~ib.

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Causas de justificación

los tiempos fue admitida no sólo como hecho impune sino como hecho lícito. Es la más antigua causa de impunidad conocida. Su cuestiona miento sllrge del cristianismo con su políticá de no resistencia al mal con la violencia (presentar la otra mejilla) y con el imperativo "no matarás". En la India se encnentra regulado en el Manava Dharma Sastra 4] para defender derechos sagrados, proteger a una mujer o a un brahaman O para.evitar ser asesinado pudiendo matar a su jefe, lIn niño, un viejo'o un andano versadísimo en la Santa Escritura, también en Egipto, entre "los hehreos -COn la defensa "del ladrón nocturno- y en Atenas 'lue inc'orpora a la propia defensa y a la de otros, la defensa al pudor. . Se manifiesta en el derecho romano con la Ley de las XII Tablas y el Corpus Iuris. El derecho germánico nO ~uvo una exacta noción de este instituto pero aparece en una especie de composición simbólica. El derecho canónico no fue favorable a esta defensa aunque la hace surgir del derecho - 'natural, no la admite para la defensa de los bienes patrimoniales pero sí ensalza "la defensa de terceros. Prácticos como JULIO CLARO Y FARtNACtO elaboran los requisitos y la admiten para prot~ger la persona, la integridad s,xualy los bienes, siempre que se actúe con moderación. :. Esta forma de ver la eximente se extiende al resto de ~uropa. primero: legislada en la parte especial del Código y lueg~ en la Parte General como lo hace. la ciencia alemana y nuestra dogmática.

2. / .1. Fundamento Su fundamento reside en la injusticia de la agresión del titular del bien .sacrificado 44. . El doble fundamento de la legítima defensa es esgrimido por algunos autores de forma diferente, ya que no sólo se acuerda un derecho de defensa individual sino de ratificación del orden jurídico como tal ": "el derecho no necesita ceder· ante lo ilícito". . MtR PUto 46 lo expone históricamente al recordar que en Roma se lo "concibió Como un derecho individual originario"limitado en·el derecho roma-

~.l Ver JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derecho I'cnal, t. IV, p. 28 Y ss.

~I /)lUNEZ, Ricardo c., Mallual do derecho penal, Parte ge1leral, p. 163. ., BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 123. 46 Derecho penal, p. 425.

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no tardío, a la defensa de la vida y la integridad física. EII el der~cho gennánico, se lo fundamenta "desde una perspectiva colectiva de defensa del ordenjurfdica". El individuo que se defendía represerltaba a la cornunidad 47 • . Par;.,. CaBO DEL ROSAL - VIVES ANTÓN 48 surge ..... de una parte, en la .necesidad de proteger bienes jlwídicos individuales y de otra, en la de posi- . ·bilitar, en todo caso y derltro de unos límites razonables, la primacía del derecho frente al injusto". Desde un enfoque estrictamente individual, podría considerarse tan importante c,l punto ele visla del agresor" como del defensor, .10 que 1I0S llevaría a solucionar el conflicto considerando el bien más valioso,. pero los sujetos de la relación defensiva no ·se ellcu~ntran de la misma forma ante al derecho, mientras uno lo niega, el otro lo afirma y por ello, la ley se inclina·a favo.r del defensor. . . Tanto el aspecto individual -de origen contractualista- como el ca· lectivo, no se contraponen, mientras que la dC!fensa.y afinnac}pn del árden jurídico constituye el fundamento específico, distinguiéndose así del estado de necesidad; el elemento individual es el que otorga legitimación al particula1r para desenipeñar en nombre del Estado esa función afi~madora 49.. .

~7 De Ju misma mnneraJESCHECK. Hans, Tratado de derecJlOpe,~al, p. 302, aclarando; "La facel~jurfdico-indivjdual se evidencia en queda legítima defensa s?lo puede ej~rc.etse en defensa de bienes jurídicos individuales y no, en cambio, pura proteger el orden p.ubhco o (fl propiO ordenamiento Juríchco. Así d Interé~ generar en la salvaguarda del ordenamiento jurídico se manifiesta únicamente a través de lalProtección de un derechó mdlvldual" . 4S Derecho pellal, p. 463. . ~9 FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal, 11, p. 138 Y ss .. Dislingue en la fundame.ntación de la impunidad de la legítima defensa (siguiendo a ~Ii~ena) .. dos grupos de doctrinas: a) las que sostienen que el hecho ~s iI11rflls~Cal/le:lte ~'~JJt.rlO ~ , debiendo buscarse en aIro lugar las causas que eximen de pen,a- (Kant con la inutilidad de la amenaza penal, Puffendorf que lo asimila a una causa de in imputabilidad, Van Sud con la leoría de Ia-colisión de los derechos, Ferri que exime\ál autor porque sus motivos no son antisociales) y b) las que Ju~gall el acto intdl/secamente justa y p"nr lo tanto lícit~ siendo una verdadera cnlls.a de"juslificación (Hegel·que lo considera el derecho que Import~ sacrificar un bien.¡Jyrídic·o ajeno y que se basa en la necesidad "mienlras e.' d.elito es. la negación del dereclio.la defensa es la negación· de la negaci~n", Carrara que SI bien lo trata dentro de la coacción no se basa en el la sino en el hecho º~. que el Estado debe defender al hombre y"cuando es ineficaz; la humanidad recupera su derecho: "Es jm~osjble que I~ ley' de la naturaleza que manda al tlqrnbre no dejnrse matar, mande a In autondad que castigue a aquel hombre porque no se d~Jó malar").

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ZAFFARONI es parti'd~rio de la "naturaleza subsidiari~'.'·,.50 de la legítima

defensa, es decir,'quela defensa sólo puede ser legítima cli~hdo no es posible' apelar al auxilio de los órganos o medips establecidosjurídicameJite 51,

2,1,2, Bielles defendibles Cualquier bien jurídico puede ser objeto de úna agresión y, por lo tanto, defendible, En la actualidad, además de fa vida y la integridad física, todos los intere.ses que el derecllo positivo reconoce al inJiviJuo, sean personalísimos. patrimoniales o de familia, pueden ser defendidoslegítimamente, . Las palabras del Código, en 'el arL 34 incs. 6 y 7: "", defensa de la . persona o de sus derechos", son claras y na distinguen, perdiendo actualidad la opinió~ de Herrera que motivara la interpretación de más de un lribunal, c~ando entendía la fórmula legal relativa únicamente a los dere" eh os inherentes a las personas respecto a su vida o integridad personaL . En general se sostiene que: .\ " .. Todos los bienes jurídicos que s,on objeto de derechos subjetivos, incluso los intereses inmateriales. pueden ser defendidos' cuando 50'n ilegítimamente atacados, y la repulsa vÍolenta aparece riec:esaria y proporcionada " y todo bien jurídico puede ser legítimamente defendido, si esa defensa se ejerce con la moderación que haga ·razonable el medio empleado, con relación al ataque y a ·Ia calid~d del bi.en defendido 53, se amplía as·í la tesis restrictiva fran.ct::-sa siguiendo las te<?~ías alemana, italiana 5\ e~pañola y latinoamericana.· . . Además se concilian las posiciones -alemana- en las que lo que da la medida de la reacción es la gravedad del ataque; cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para

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j() CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimillal. t. l. § 291. p. 201, se refiere a que la defensa pública tiene un carácter "subsidiario". 3! Z/\FFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de. derecho penal, t. Ili, p. 588. .n JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derechopcnal, 1. IV, N" 1305. '3 SOLER, Sebastián. Tratado de derecho pellal. J, p. 347. 34 CARRARA, Francesco, Programa de de"rec11O criminal, § 299, p. 207. Sigue una . tesis relatívamente restrictiva al hnblor de 13 gravedad del mal: "Se considera como grave el mal que ame·nuza la vida los mi~mbros. I~ pudicia; no e·l que ataca los bienes, ni el que agravia la reputación, excepto en el caso de una reacción correlíl~iva" (léase necesaria) ..

salvarlo y -latina- en. la 'qt;e el efecto moderador lo da la necesida'd ~acional. refiriéI'idose no sólo a In gravedad del ataque s·ino también a la naturaleza e jm.portancia del bi~n que se tutela tltiliz~ndo el medio menos lesivo posible. , Lajurisprudenciaes amplia, admitiendo tanto la defensa de la vida o integridad personal como el honor o dignidad, el pudor u honestidall, la libertad, la propieda'd: etcétera, . Desde el punto de vista del tillllar del biell agredido se há considerado que la defensa de los bienes del Estado está exclúida de la defensa" necesarin prevista por los códigÓs pennles, salvo que se trate d.~ b.i.epes individuales (p, ej,: cuando aten le contca la propiedad del Estado, así si se ataca el orden público en generala a la ':esencia de la patria" O al "orde·namiento constitucional") .55; pero SOLER afirma que: "Constituyenqo el .bien .. agredido el objeto de un derecho subjetivo, nada importa la cálidad dei titu'lar de ese derecho; una propiedad del Estado puede ser defendida" ", De la misma manera, VIDAL 5?, que legitima la defensa de bienes comunitarios y del Estado fundado en los arts, 184, 18,6 bis, '187, )88, etcétera, del C.P., ~stirnando qúe la agresión ~s erga on1nes y por-lo tant~ cualquier miembro de la sociedad puede rechazar esos ac;:tos en la medida de lo "razonablemente necesario"~ Así también, la defensa de la Patria y de I~CQns titución (arL 21 eN,), En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad é;Ie legítima ·defensa e;l los casos· en que ésta conduciría a la lesión de bit:nes riel agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de extrema desproporción, y cuando el ataque procede d~ sujetos á q~liene~ 110 puede atribuirse personalmente el hecho por ser ¡nimputables. Er. estos casos debería el agredido limitarse a rehuir la agresi6n 58. .

2, ¡,3, Clases de legítima defellsa La legítima defe;,sa puede se;' de la propia persona o de ,<tis dereellOS (arL34 inc, 6, C.p,) pudiendo ser esta presumida en sus párrs, 2 1" ~. e de un tercero o. de sus derechos (art 34 inc,,7, v ep,),

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BACIGALUPO,'Enrique, Mai;ual de dere/:ho pellal, p. 124 . SOLER. Sebastifín, Trouldo de derech(' pellal. f. r: p. 348. J7 VIDAL; HmnberlO S., Derecho pella l .. .p. 203. ~J .De ncuerdo MIR PUlG, Derecho pella/, p. 426; JESCHECK. ROXIN, Derecho pellal, p. 209. " '!l.

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Ana María Cortés de Arabia Causa$ uejustificación

En el derecho comparado" el legislador ha equiparado la legítima defensa pl~opia con la de terceros al decir " ... contra uno mismo o contra otro" o"el que obre en defensa de la persona.Q derechos propios;o ajenos ... ,; de esta manera ambos institutos tienen características semejantes.

Igualmente respeCto de aquel que encontrare a un extraño dentro de sU'hogar, siempre que haya resistencia". : Respecto de los bienes defendibles, nos remitimos a lo ya expuesto, reafirman00 que todos los bienes quedan protegidos legalmente de una agresión ilegítima. La agresión es un ataque o acometimiento c~ntra per$onas o cosas; pudieildo consistir'en hechos, 'palabras, o advertencias de repetir un daño' ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano, caso comrario nos' encontraríamos en un estado de necesidad '62. La conducta del agresor debe crear un peligro de" daño o menoscabo del bien que se trata de proteger. No es necesario que llegue la consumación de 'una I.esión, si así fuere impediría la d~fensa. Puede ser tanto una comisión ci:mio una omisión ", siempre que de ella derive una situación de necesidad y provenir de un inimputable o ,un inculpabJe pues tiene naturaleza objetiva M. MIR PUlG, siguiendo a la: doctrina dominante, considera que la agresión concebida solamente desde el enfoque materialista (acometi"miento físico) resulta 'inadmisible ya que "la condicionaría a la regulación especial de la agresión a la propiedad y ~ I~ morada", además del ataque a ~'Ja vida e. integridad física"; debe entenderse, por lo tanto, como "acto. contrario a derecho" admitiendo tambiénl"ataques a bienes inmateriales como la ho. nestidad y el honor, antes excluidos" "." Sólo una agresión antijurídica de una persona a.los bienes,de ~tra, posibi}itan la legítima'defensa, la cual está excluida cuando I~ agresión se mantiene dentro del riesgo permitido 66,

2.1.4. Defellsa propia Existe legítima defensa cuando, "el que eri defe~sa de su persona o de sus derechos, empleando lIn' medio racionalmente ne"cesarío para impedir o . repeler. una agresión ilegítima y sin que meQie provocaciÓn suficiente de su parté, le ocasiona un perjuicio a lapersóna o derechos del agresor" 60 Es tratada en nuestros precedentes legislativos: en el Proyecto Tejedor (mezclando defensa propia, .de terce.ros y exce~o); en el Proyecto de 1881 (que simplifica su regulación, la extiende a terceros y exig"e la concurrencia de requisitos, lambién prevé formas de defensa privilegiada) y con ¡Jocas variantes. puede decirse que es la que se mantiene hast~ nuestro~ días. El Código de 1886 (de fuente española) regula en su art. 81, inc .. 8,la . defensa propia separada de la de terceros y formas .privilegiadas. Los proyectos de 1891, 1906 Y 1917 mantienen la misma fórmula ". '. .

2.1.5. Requisitos Según nuestro Código Penal en su art. 34: "No San punibles: 6) El que .obrare en defensa propia o de sus derechos,. siempre que concurriesen las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; e) falta de provocación suficiente por parte del que sé defiende. Se 'entr:nderá que concurre~ estas circ'unstancias respecto de aquel que durante noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

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Alemán y español, por ejemplo. NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho pellal, p. J 63. ~E LA RUA, Jorge, Código Penalargenli,!-o,' p. 573 Y ss ..

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61 No hubría legitima defensa contra UI~ hipnotizado, un sonámbulo ni contra el que sufre una fuerza física irresistible ya que no hay acción; sí seria un estado de necesidad. ' M NUÑEZ, Ricardo' e, A!mH/a/ de derecho pe¡jal, p .. 163. "No es compatible con una conducta' puramente omisiva "uuque sea del¡ctiYa:.~ Exigirfa una omisión comisivn no la pura omisión. 6~ Piénsese en <tI ¡ltaqu~'de ~n ebrio, de un demen'te o de un bromista mal tirador'(este último mencjonaQ~ 'por NUÑEZ en su Mallllal, p. 163). M MIR PUf(l;.'$antiago, Derecho pell(/l, 427: "La agresión se' ha entendido tradicio. nalmente por el T.S'). como (ll.'o/l/e/imienro júico contra una' persona, aunque otras senten~ . cins ·han prescindido de eSla exigencia material". BACIGALUPO, Enrique, Ma/llla; de' derecho penal, p. J n, hace el mi,s!no comentario de lajurisprud,encia española respecto n la exigencia de que el acto sen l'io1éhlo, <!lingue la r"endencia es mliigílr este requerimiento. 60'> JAKOBS, Gilnther, Derecho pellal, p. 463.

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Causas de justificación

Esto eq~ivf;l.le a una agresión sin derecho que ~l.agr~~ido 'no está obligado a soportar, llevándolo a una defensa. necesnria. Se menciona como excepeión cU\lJ1do ataque está justificado, sea ,que el 'autor se encuentre en ejercicio de la palria polestad, ¡le un cargo público o de su derecho.'No existe justifictición de Justificación. Sin embargo, el abuso del derecho pue'de det~rminar ia ilegitimidad de la agresión. . También ·falta la agresión antijurídica cuando el que amenaza producir . una'lesi6n realiza un comportamie~lto sin.peligro en sí y es la víctima quien s~ sitúa en esa situación 67. La calificación' de ilegítima dada a una agre.sión cOI.1Vierte en legítima la reacción del agredido. La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de u~ pe.:. Ji'gro concreto para las personas o sus. dere~ho~'y la ley',la autoriza siempre· que sea racional. : . .. . El medio defensivo hace referencia a la conduc.ta despleg~da no sólo 'al concreto instrurilento utilizado. E~ este aspecto la ley estab.lece un crite: rio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la con"textura física, y demás características de las que se pueda inferir la 'racio~alidad 'de la condu.:ta defensiva dependiendo de los recursos que el agredIdo tenia a la mano en ese momento (co::1sideración ex Gllte). Debe guard,ar proporción • con la agresión, caso contrario la defensa se vuelve irraCional 68. . htede hablarse de la necesidad abstracta de la defensa y de la necesl.. dad concreta de ésta; la pr.:.mera, es la necesidad de defende~se de a)gúna . forma y, la segunda es la necesidad del medio defensivo.concretamen.te empleado. "Si falla toda necesidad de c;lefenderse (necesidad abstrácta), no cabe apreciar ni la legitimadefe:.1sa completa ni la eximente incompleta, puesto que falta un elemento fundamental de la eximente; SI, en cambIO, habIendo·

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necesidad de defenderse, la defensa concretamente emplea.da es-excesiva (e;ceso intensivo), podrá apreciarse la eximente incompleta" 69. . Faltará la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utiliza; un medio I~enos lesi va, aunque no deba decidirse la cuestión con la simple comparación entre los medi.os·de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro 70 como m,edio menos gravoso no es exigi-:do por el derecho . Ahora, ¿sobre qué bienes puede concretarse la defensa? Para .dar respuesta a este interroganle se han proi)l.~esto distintas soluciones: s9bre los bienes del atacante, sobre los bienes' del alacante y los de terceros, produciendo perturbaciones a la seguridad pública O del orden público (p. ej.: po;tación de armas para defensa), co.ntra todos los bienes del agresor o sólo contra los que utiliza para el ataque, etcétera ". En general, el tema debe vincularse con la racionalidad del n;edio émpleado. Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o.repeler la ágreSiÓll, por lo tanto debe ser oportuno, esto quiere decir que se! usa para evitar una agresión inminente o para repeler la agresión actual. Las características negativas expresadas por LAJE ANAYA. 72 son: "no precipi~aci6n, no. retardo"~ La defensa que se anticipa es a~resión y la tardía es venganza, pudiendo concretar un exce.so. . El asp'eclo subjetivo lo enconJramos en la palabra p'ara. Se debe saber que es objeto de un alaque y que se defiende de lIna agresión ilegítima 73. Debe existir ese conocimiento de las ciJ'cunstan~ias objetiyas que intención de defenderse (anil1ll1s defendelldi) fundamentan la acción y aunque qbre por motivos distintos ~omo la·venganza o ~l odio. EI·sujeto se. encuentra en una situación anímica anormal y reacciona con ',.lOa carga. emotiva que en situaciones ordinarias no tendría.

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MIR PUIG,.Santiago, Derecho penal, p:·434. El huir ya implica la lesión de un bien juddico: la libertad de estar donde uno desee. n JAKOBS, GUnther, ob: cit., p. 49.1, sólo justifica la defensa median~e 1,0 intervp.nció" de los bienes del agresor. Nuestro Código no distingue. n l.A. (se) Doctrina, 1973, p. 318 Y ss .. LAJE ANAYA, Justo, Agresióll i1egírima el1 la fegírima defensa y No/mi (I[ C;ódigo Penal argentino, J, p. 225. n M1R PUIG, Santiago, <;lb. cit., p. 436. "El descqnocimien!o de la ~ituaciól1 de defensa harfa aplicable la eximt:nle incompleta, mientras que según la doctrina imperante el' Alemania se nplicaría la penn de la tentativa" . 69

"r61 JAKOBS, GUnther, ob. cit., p. 463. ~jemplifica: "Quien se arroja a un v~hfculo en marcha no·es atacado por su conductor, quien se esconqe e~ la'biblioteca a la hora de cerrar no es atacado por el conserje que lo deja ~ncermdo, etcétera.'.'. ,. , . . . , 6! Los medios defensivos a' disfancia u ()ffelldícl/l~ (también considerado dentro del ejercició de un dúecho), Son los casos en I?s que.~e colocan aparat~s automa~zados o dispositivos especiales para proteger la propiedad en caso~ de .ausencla del dueno. E.stas defensas, mientras no estén prohibidas por In ley, ~enn nolonas (Inertes) y razona~le.s, están permiÚdus, tlO así, los medios mecánicos o eléctricos que gen~ralm~~te derivan en un exceso. .

Cailsas de justificación

La falla de provocación suficiente consiste .en que el agredido no c.allsé con~cientell1ente la agresión. "Provoca nb sólo ·.el que inelta maliciosümente para disimular, so pretexta de defensa, la criminalidad de su c~ndllcta, sino también el,que Se coloca en situaciqn de agredido como el ladrón y el amante de la adúltera" ". No basta haber provocado al agresor de cualquier modó para perder el derecho de defensa, actitud que puede ser reprochable: si no es lícita, sino que esta provocación debe ser ~lIficiell te. Para dctennin¡¡r cuándo lo es, algunos autores la han considerado equivalente a la provocación adecuada, otros consideran sólo la provocnción illlenc~onal. También se ha visto el fundamento de este requisito en el qui versan' in re ¡l/iei,a que haría responsable al sujeto objetivamente de la consecuencia de su conducta ilícita origin<Íria p~ro, desde este pLInto de visla sólo se permitiría castigar lesiones imprevisibles para el. defensor. Segúf1la opinión dominante, el requisito de falta de provocación no tiene carácter fundamental 15, sea que. nos Ileve.a un exceso en la causa o a una eximente incompleta. En este C;lSO deberá ser sufi~iente. Los llutares Sostienen que la provocación dolos.a -a lo menos eventual- lleva a la responsabiliJadplena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada:

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. Estos casos especiale~ de defensa tienen su fUl1danlento en la situación de hecho que muestra la gravedad de la agresión y por ello es racional la neces'idad del agredido de emplear todos los medios p su' alcance para repeler el ataque. . El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto habitado en horas nocturnas y si se encüentra a un extraño en el hogar y éste opusiera resistencia. Esca(ar muros ajcnos' en horas' nocturnas (falta de luz natural) o la fractura de lugares 'cerrados de lIn~ casa, departamento o sus dependencias (en el que vive gente, aun de forma momentánea)constituye una agresión ilegítima au'nque no se haya concretado e.n un acoinetimiento. L.a fractura comprende la perforación y la entrada puede no ser la del acceso habituul"de la vivienda, pudiendo llcgarse al interior por: d techo. Respecto al supuesto de encontrar a un extraño en su hogar (recinto cerrado donde se desenvuelve la vida íntima), requiere sorprender a Un sujeto en la propia casa (no necesariamente desconocido.. sino que no viva en el hogar, aunque esté vinculado al que se defiende) ",I'puede ser de dia o de noche, pero ia p'renogativa' existe siempre que hay.a resistencia por' parte del i n t r u s o . · . . El requisito que demanda la defensa común de la "racionalidad" si bien parece no ser requerido en la fórmula analizada -cualquier daño que se cause- está supeditado ya sea por el escalamiento o fractura o por la re.s~s~ tencia, respectivamente, además, LAJE ANAYA - GAVIER considera~ que "esta defensa es in susceptible de ser regulada por el excesO" ".

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2.1.7. Defensa de terceros

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Según el art. 34 inc. 7 de nuestró Código Penal, hay legitima defensa de (a persona o derechos de otro (sean parientes o extraños), si éste es objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente. necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya

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11 L.L 64, 405, S.e. Tucumán, 11/6/51, caso del enemistado que entra a In casa 'armado; insultando y amenazando. ·""i " M Nota.\" al Código Pella! argentino, 1, p. 230.

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14 NUNEZ, HiFardo c., Mmllltll de derecho p'clla/¡ p. 164. BACIGALUPO, Enrique. Mal/fla/ de derec/uJ pella/, p. 126, recomienda I;J eliminación de este requisito. Ver SOLER, Sebastián.l!ereclw pellal argemillO, 1, p. 352 Y ss. Y DE LA RUA, Jorge, Código Pellal \ . argemil/o, 589 y S5. H El ProyecfO de 1979, arl. 13. 10 suprime." 76 Algunos 'precedentes legislativos la eonsidera~anbsoluta, nsí también Herrera y Peco. Pero, según LAJE ANAY~. GAVIER, No/{l,\"{¡f Código Pellalllrgofltillo, p. 226, el. Proyecto de 189 J establece: "Esta cláusula consagra una presunción de derecho q"uc, cqnlo tal. cederil'3 la prueb¡¡ contrilrin". Y Ip~ autores ugregan: "En consecuencia, In regla no iln[lQrta interpretarla en el sentido de que el invnsor estará comprendido siempre, en lodo caso, e inexorablemente dentro de la ilegitimidad .. ,",

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An¡\ María Conés de Arabia

2./.6. Legitima defensa privilegiada La ley prevé Casos ~n los cuales por razones de tiempo o lugar existe una ngresión ilegítima y la reácción' de quien se defiende es considerada necesaria y racional., cualquiera sea el daño o.casionado al agresor. Constituye urya presunción iuris tanlum 16 ya que si el escalamiento,' fractura o la resistencia 110 presentaron la situación de peligro personal para el morador no concurre. la justificante.

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como coautor, cómplice o instigador. . Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida de que el agredido ~lIiera ser defe~ldjdo. Para enjuiciar el auxilio no solicitado hny q~lc rCCllizélr el análisis en concreto, ello puede slIccder. lIl : 1) cuando el agredido ha.consenlido el aclo (por ej" si una mujer no presta seria resistenCia a los ataques sexuales de un hombre), 2) c",mdo el agredido no acepta la form,a de repulsa del defensor, es decir se reserva decidir hasta dónde puede llegar el medio defensivo (por ej, si no quiere que se utilicen armas de fuego), sin embarg,o, cuando un tercero asume y controla la defensa se c~ltlca hasta dónde puede influir 'el agredido en su actuar, 3) se c?nsldera l~re~eva.llt: I? vol.untad del agredido en los casos en que no pueda disponer del blenJundlco amenazado, . .. . Resunliendo, si no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone qlie el "agredido cjuiere ser defendido dentro de los límites de lo necesario" M2 nI

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2,2, El estado de lIecesidad :La doctrina en general ha considerado al ~stado de necesidad: "un estado de peligro actual para intereses legíti,mos.t¡ue sólo puede ser conju· rado mediante la lesión de los intereses legí'timos de ot'ro~' 86. Es uniforme la idea de situación de peligro para un bien, las diferencias surgen, entre otras, óe la comparación de bienes y de la idea de mal causado, Por 10 que actúa de iure, el que lesiona .bienes jurídicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno que se·encuentra amenazado. Este bien debe sel' de mayor valor que el sacrificado, . Si bien la situación de necesidad es la base de todos eslos pellllisos legales en los cuales se prod\lce una colisión de bienes, el estado de necesidad propiamenle dicho es una causa de justificación ",

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2,1,8: Legítima d~fellsa putativa Exisle legítima defensa putativ'a cuando el sujeto cree erróneamente que concUrren los presupuestos de la legítima defensa:

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~'1 JAKOBS, GUnther, Derecho pellal, p_ 489 Y ss .. Cqnsidera e("auxi!io necesario" reJac1onildo a In defe~sa de terceros en los casos en que está excluida lajustifieaei6n contra la v~luntad del agred._do. Caso~ c0m,0: cuando el agredido no quiere'ln muerte del ngresoren un simple ataque a ble~es patn~l~nl<lles, cuando quien~ realizar la deren~.a de propiá mano, CUí.ll1~)O el ~stado prolube la neclon de derensa ya que él va en auxilio .. : e'tcétera NUNEZ, Ricard.o: Mallll,~l de derecho penal, p. 165: La derensa de la ~ersona o . deleehos de un tercc¡,o r que Plwde ser de ulla persona física o ideol". LAJE ANAYA _ G~VIEI~, ~o~(Js al Có(!ig(J Pellal (/~'8e,,(i/lo, 1, p. 231: "Que puede ser una persona de· e~lstenCl:l flslca, l;Ina persona que aun no ha nacido, de existencia jurídica. y aun de los bJen~~ que integran·el patrimonio público, como de los bienes del Estado ...... RQXIN, Claus, Derecho pellal, 1, p. 661 Y ss. . 8~ RQXIN, Claus, ob. cit., p. 663:' .

435

Al ser un ep-or se lo t~'ata, generalmente, al estudiar la responsabilidad 8]. Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciación de una agresión injusk" también excluiría la purúbilidad pero por una causa de inculpabilidad, Se distingue enlre "defensa pUlativa" y "exceso putativo en la legflima ~efensa". En la primer~ el error recae sobre todps los elementos de la defensa, en el s~gundo sólo sobre la ne~esidad de I~ defensa. Aunqüe en ,estos casos, dice MIR PUlO 84, es·incon'ecto hablar"de exceso putativo, porque en ellos el exceso es real. ... El tratamiento de e~ta,eximente es el mismo de todo error sobre los presupues.tos típicos de una caus? de justificación, Debiendo distinguirse el eff,?r so,bre los presupueslos 'objetivos de la defen'sa del error sobre sus límites jurídicos ss,

agr~~ldo) que:lI1terviene en defensa de otra 80, aunque ésta haya provocado s~I(lclentemel1te.la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella

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Causas de justificaci6n

Ana María Cortés de Ambin

pro~o~ado sufi,cienternente la agresión o, en caso c,?Jltrnrio, que no haya partlcl pado en ella el tercero defensor 79. '.1.'

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SOLER, Sebustián, Derecho pel/al orgentino. J, p_ 359.

MIR. PUIG, Santiago, Derecho penal, p. 439. ., A pesar'de haber desarmado ni ugresor, Juan lo sigue golpeando. Una situación de este tipo le lleva o decir a M'ir Puig que "se truta de un error de prohibici6n que sigue I~yes distintas al error de tipo". 86 JESCHECK, Hans, Trafado de deredlO pellal. p. '316 Y ss. De la misma manera SOLER, Sebastián, Derecho penal arsenrirw, t. 1. p. 359: ..... una situación de peligro !Jar~ un bienjuddico, que s610 p1,lede salvarse medial1te la violaci6n de otrb bien jurídico'·. IJ MIR PUIG. Santiago. ob. cit..• p. 443, considera muy ampliD la definición corriente del estado de neeesidad'en la doctrina. en el que coUríun la legítima dere.,sa y r:ie"tos. 8.4

436

Ana María Cortés de Arabia

2.2.1. Fundan/elllo y clases Para JESCHECK 118, el estado de necesidad dista de ser un fenómeno unitario que comprende supuestos ,de "diversa naturaleza y configuración'''1 debiendo ser diferente su tratamiento; problema que ha ocupado a la ciencia del derecho desde antiguo. La {eorra de la equidad que se remonta a KANT, quien' pese a no ' considerar a la acción cOmo inculpabilis, ya que se opone al imperativo categórico, la ,estimó implInibilis porque el autor en. caso de coacción irresistible na puede ser delerminado legalmente a actuar conforme a derecho. AsÍ. el hecho realizado en estado de necesidad no debía ~er c'astigado por raZOnes de equidad. FEUERBACH lo consideraba un caso deJal1a de capacidad. FJCHTE sostuvo que el ordenamiento jurídico retira en cierto modo sus' mandalos y prohibiciones y deja la decisión a la conciencia de cada lino (teoría de la exención). En la teoría de la colisióiz, elaborada sobre las ideas . de HEGEL, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos. Pese ~. la diversidad de supuestos, ,han aparecido las teorías unitarias que pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de necesidnd, sea como causa de exculpación (siguiendo el pensamiento de la equidad) o como causa de justificacLón (según las ideas de colisión). GOLDSCUMIDT 8\1 desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con , base a la conlr~posici6n existente entre: el ~staclo de necesidad justificante y el estado de necesidad exculpan te 'u Cuando se afecta un interés objetivamente menar al que se salva, nos enCOntramos en un estado de necesidad justificante, es una callsa de justificad6n con todos sus efectos. Pero si el valor relativo de los bienes es igualo, el vien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera Justificada

~llpllestos ue cumplimiemó de un deber, razón por la cual se debería agregar para-restringirhl " .. , y que no da lug:lr a legítima defcnsu ni ni ejercicio de un deber" y In idea de inrerese,f debe entenderse en ~entido amplio IJ:lf<l poder captar la "celisión·de deberes". u JESCHECK, Hans, Trlltado de dereclto penal, p. 3I7 Y ss. 19 Mencionado por JESCHECK, ob. y lug. cit,s, '111 MfE PUJG, Santiago, ob, cit.. p, 448 Y ss .. Estructura las teorías ~obre el fundamen_ to y clases del es lado de necesidad en: a) leoría de .La adecllidad.eqllidad -que proviene de Kant·, ti) leoría de la colisión -procede de Hegel- y c) leeJ.."¡a de la diferenciación -COn el estndo de necesidad justificante y el est~dO de necesidad exculpunte-.

Causas de justificación

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437

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con arreglo al criterio de la colisión, sino que será disculpada (escado de Ilece~ sic/oc! exclllp~llfe) si no le es exigible al agente que soporte esa lesión 91. Para que funcione la justificación, en Alemania se exige no s610 que el bien salvado sea superior, sino que el interés protegido sea esencialmente más importanteque el afectado: Además debe tenerse en cuenta el grado de peligro que les amenaza y que el hecho lesivo constituya un medio adécuado. La doctrina agrega que Son relevantes otras circunstancias (p. ej.: si el peligro proviene o no eJe la parte sobre la que recae la lesión, la meta final perseguida por el agente, etcétera), de esa manera, se admite la lesión de.un bien jurídico de mayor rango que el que se salva. Es así que el estado de 'necesidad exculpante nace, para esta tesitura, de la idea de la anormal motivaciólI subjetiva del age/lte, y esto aparece cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalísimo suyo o de un alleg;ado, can prescindencia de la ponderación cuantitativa de los bienes en conflicto 92, La doctrina española es más amplia comprendiendo mayor cantidad de supuestos y en el auxilio necesario'(estado de necesidad exculpante de terceros) no tiene límites 9).

91 Esta tcorín de la diferenciución ha sido receptada en el Código .Penal alemán de 1975, en la doctrina espnñola y en lIna parte de la doctrina argentinn. ~2 "Sin embargp", dice FONTAN BALESTRA (Tratado. t. II, p. 175)~ "los autores nlemanes limiran el caráctel' de justificante al est~do de necesidad del derecho civil y al . estado de necesidad suprnlegal, sen en base a la valuación 'de lo~ bienes jurídicos (Mezger, Dohna) o sea eSlimnnclo el medio udecuado pnra el obje~ivo reconocido (Welzel)". Para mayor abundamiento, "el Código alemán no requería un valor relalivo entre el bi~n que se sacrificaba y el que se tralaba 0e salvar, es ,más, ni siquiera 'hablaba de bienes o de mal causado; define como no punible la acción que ha sido ejecLlta~a.sn un estado de necesidac;t . no culpable no removible de otra manera para In 'salvación de un peligro actual pura el cuerpo o la vida del autor o de un pariente". ·En la ley argentina no se puede aplicar esta teorfa, originnd~ en el p·recepto del antiguo Código nlemán, ya que es un requisito del art. 34 inc, 3, la ponderac!ón no sólo de los bienes lesionados y a salvar sino, del mal cnusado en relación al evitadQ:-,·.Pero, en el cnso de una situación de peligro de sufrir un mal grave e inminente, si se dah las citcu·nstancias de exclusión de culpnbilidnd, .nos encontmríamos en ",/, . el inc. 2; ahora bieh; FONTAN BALESTRA (Tratado, t. lJ, p. 178) no admite que se trute el caso como coacción ya que faltada el sujeto coaccionnnte, '''sino como Illla call,ra distillla de exclusión de la culpabilidad consistente en el peligro dé sufrir un mnl grave e inminente, .. que vence la voluntad y pertur9~.eJ ánimo", ~.l MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, pp, 450 Y 451. ,,'

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Ana Muria Cortés de Aihibia

COlusas de jus~ific¡¡ción

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radic~ en 'que el derecho no castiga, en un caso, porque el auto~ actúa para s~l·var el bien prevaleciente y. en el otro, sÓlo mira el temor que 'constriñe. ~a libre·delen\·ünación de la volllnlad.del aulor ". . FONTAN BALES'rÚ lambién participa de. la lesis de la diferenciación y, en consecuencia, tlistingue el eslado de necesidadjuslificante del eSlado de necesidad cX:culpante, al primero lo encuadra en el art. ~4 ine. 3 y' al segu~l do en el inc .. 2 del mism'o artÍCulo de nueslro Código Penal "'.. allnqu.e cdo modalidad~s propia~. . ' ... . '. . . Comparte la posición diferenciadora el Proyecto de 1960 en sus arls .. 15 Y 23 yel Proyeclo de 1979, arls. 12 y 24. . . ... . : \ Resumiendo': para fundamenlar esta exjmen~e se han formulado ~eq. rfas unitarias que han sido calificadas de: naturalistas (vuelta al estado dc naturaleza que se:: encuentral':1era del derecho penal ~es la inutilid.a~·(lb· la amenaza penal dé KANT-); subjetivas (Ieoría de la propiac.onservacu5¡(, teoría de la violencia mor~l, t~brfa,de la.debilidad:hu~ana,. do~trin'a ~o~~'j'~';'. visla fundada en la ausenc," de pelIgroSIdad y de móvIl antls,?cI3l) y, ~bJ~ 1- , vas que planlean el problema como confliclo de leyes o deberes, colisió¡J de intereses, colisión de derechos o bienes. Las teorías diferenciado ras.. di~'.: tinguen el eslado de necesidad como causa de justificación, del eSlado de necesidad excluyenle de la.culpabilidad (en virlud de la aplicación delprincipio general nórmalivisla de la no exigibilidad de aIra conducla) 100 •. Asf las 'coSas, el estado de. necesidad, algunas veces exchllr'~B la antijuridicidad y Olras, Ia'culpabilidad.

MrR PUlO propone una soiución al problema presentado en la interpretación de la' dogmática ele su país, ante esta duandad del estado de necesidad ". El art. 20, illc. 5, cobija el cstado de necesi·dad justifjcante y ei estado de necesidad cxculpanle debe entenderse GOniprendido por la eximente miedo insuperable' -para nosotros concción- del 3rt. ·20, jnc. 6 del c.P. español. . ZAFFAI<ONI, a partir del articulado de nueslro Código Penal, fija Sil posición: a) la fuerza física irresis.tible del ar!o 34 inc. 2 sólo puede ser vis avso{ula y no puede estar 1111í la "is cOIIIIJ//fsivá; b) 1" 2 parte del inc. 2 elel 'arl. 34 no se limita a la amenaza hU~l1ana, de modo que puede haber allí vis c011ljJulsiva, coacción, estado de necesidad e~culpanle; e) no observa ningún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de necesidad justificúntc cuan.do el mal amenazado sea inferior al causado; d) Rechaza la inculpabilidad supralegal (así visto,por JJM~NEZ OE ASÚA ':15) en nuestro lexlo, porque esa "supralegalidad" !no es lal, dado que la necesidad exculpante está reconocida en el j~c. 2 del aft. 34 \Ió, SOLER, por su parte, nnte' el ejemplo c!{¡sico del conflicto entre dos vidas (el náufrago que en su desespernción an:eb~ta al otro la tabula IIl1ius cllpax) y, siendo que· en el estad~ de neccsidnd la ley se refiere al mal · causado para evitar otro mayor, subjelivizn la soluci6n considerando que 'este es el pt1il'~o que permitirá resolver si nos hallamos o no ante unajl.lslificanle, adoptando el crilerio del hombre medio (ni héroe ni perseguido) además, e?!Ublece que la vida propia es un bien mayor que la ajenay sólo desde el enfoque de un lercero ellas pueden ser iguales n. NÚÑEZ sostiene que l1l,lestra ley encuentra el . criterió rector de . la impu· nidad del hecho comelido en es lado de necesidad, en,el mayor inlerés que el derecho tiene en que se evite el mal mayor, representando una causa objetiva de justificación'y, al diferenciar la conduclu del coaccionado'con el que obra necesitado, considera la imposibilidad de que la diferencia fun· damental entre ambas situaciones tenga carácter subjetivo. La 'distinción 8

2.2.2. Requisitos El Código Penal en;su ar.!. 34 dispone: "No son.p~nibles:. .... . 1) El que causare un mal por evitar otro qmyor inminetj"tc .. ql1e h-q.

sido extraño". . . De allí surgen los réquisitos de este instituto: rJ)..:inminencia del mal para el que obra o para .un lercero; 2) imposibilidad de evilar el mal por Olros medios: 3) que el mal que se causa sea menor que el que se Ira la ne

9~ MIR rUfO, Sanliago, ob. cil., p. 4.52. O¡~ JIMENEZ DE ASUA~ Lllís, Trt;,adQ de daecllr' pelTal. 1. VI, p. 986. w. ZAFFARONI, Eugenio R:IÚI, Tra,wdo de:tfereclJO pellal. p. 625. n SOLER. SebOlstiún, Derecho penal argeminu, 1. 1., 'p. 361 Y ss.

NUÑEZ, Ricardo c., De~echo penal argemillo, 1. J. pp. 318 Y 319, FONTAN BALESTRA, COlrlOS, Tratado de dere.cho penal,!. lI,y.·I77. UfO Conf. TERAN LOMAS, Roberto. Derecho penal, 1.. J, p. 317 ..

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,Ami María Cortés de Arnhin

M(// es el daño O lesión a un interés individual o social de otro (también puede· considerarse: bienes o deberes) y ese mal·es el hecho descri pto en una figura delictiva, Los bienes jurídicos .~lIllparudos no están limitadOs en nuestra ley ya que el estado de necesidad se encuentra en In Parle general del Código y

no se'realiza una especificación de éstos. La ley considera el mal evitado y el.causado. . El mal q·ue se cause debe ser para alejar el peligro, Sea para el sujeto que lo produce o para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien ajeno} si fuere propio constituiría un acto de disposición. El mal evitado debe ser mayor. Paradeterminar el valor relativo de los bienes, debe partirse de las escalas penales de la Parte especial .del Código, en un análisis in. COl/creto: bien con bie'n y deber con deber...... si el criterio no fuere Concluyente debe acudirse a la interpretación sistemática, conforme " los p,incipios generales de la justificación y de la interp,:etación de la ley, rech"óndose criterios supralegales de cultura o ideal del derecho" IIJ'. Es decir, la valoraciÓn debe provenir del derecho y no de criterios individuales. La jurisprudencia ha resuelto este tema de forma contradictoria, en algunos casos ha encuadrado la comparación de bienes en conflicto en el inc: 3 del arto 34, otras en el art. 41 103 y en otras, excluye lajustlficante por el exceso (art. 35) todos del c.P. Si el mal es menor al que se quiere evitar, ~I hecho perjudicial o dañoso es lícitO;.y no se puede oponer a él Una legítima defensa. El mal causado debe ser mellor que el evitado, ello consid~rado objetivamente y apreciado en la totalidad del ordenjurídico que permite distinguir además del valor relativo de los bienes, la licitud o ilicitud del obrar.

CARRARA. fmgral/w, t. 1.

También se requiere que mal sea 'inminente, es decir actual, que esté próximo a suceder, que aparezca como de realización inmediata y que se tema que si se espera,la ayuda llegará demasiado tarde, el autor debe encontrarse en la disyuntiva de cometer un delito o provocar un m.al mayor 10-1. \ Debe existir la imposibilidad. de evitar el mal por otros medios, esto quiere d~cir que el utilizado es la única 'forma para evitar el peligro. La ley, argentina no .contiene este requisito en su articulado pero surge del mismo sentido de la necesidad. El sujeto dehe haher tenido la posibilidad de elegir entre 'dos o más 111.edios para alejar c1.peligro y su decisión debe recaer sob~e el menos gravo,so, caso contrario su conducta encuadraría en un ex.ceso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido exlráño a la amenaza' de daño, es decir, no lo debe haber provocado. Al respecto encontramos dos posturas en doctrina: una que excluye el estado de necesidad en los casos en' que el sujeto provocó dolosamente lOS y otra, que agrega,la situación originada en un actuar culposo lO6, Tampoco se encuentra en la ley la exigencia de que el que obra IlO debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurídicamente (en sentido lato) por ej.: integrantes del cuerpo de. bomberos, policía, fuerzas armadas, etcétera o. , nacer de un contrato, por ej.: bañeros, tripulantes de buques.o de aeronave~1 etcétera. Estas obligaciones jurídicas no son absolutas, los límites surgen ante una gran desproporción de los bienes en peligro, "prevalece el deber, pero en la medida, y de común ... que no exija hechos extraordinarios en servicio de alguien (v . gr. el propio sacrificio para la salvación de un terce~ ro)" 107, o que el bombero arriesgue su vida para ~alvar bienes patrimo-

r p.

NUÑEZ, Ricardo c., MalIllal de derecho penal, 162; WELZEL, Hans, Derecho, pellal alemán, p. 132. Jurisprudencia. IO~ NUÑEZ, Mallllal (le derecho penal, p. 162 Y Tratado.!. p. 332; FONTAN BALESTRA, Tr.i,,'i/o, 11, p. t89: JtMENEZ DE ASUA, Trotado, IV, p. 409. 106 En los c~-s~·s.de daños culposos en ellráfico (un co~ductor de turismo, que conducía imprudenrémelltehl;lvo que ulropellíIC a un ciclista para evitar una colisión frontal con un comión que hubieré producido la. muerle de los ocupafltes,dél automóvil), el T.S. de Espa~a niega el estado de nece'sidad y c;:nMiga por imprudencia. MIR PUlG (ob. cit., pp. 469/4/0) critica la fundamentación dei Fallo aunque lo considera razori1.ble. . I07lAJE ANAYA _ OAVIÉR, NO/Cl.r ,ti Código Penal, pp. 200 Y 201. IQ.I

§ 285, 286 Y 287, p. 197.

lU~ DE LA RUA, Jorge, Cddigo Pellal argentil/u, p. 53~, ID}

44 t

evitar; 4) que el autor sea extraño al mal mayor inminente y 5) que el autor no esté obligado a soportarlo. . . El sujeto áCfivo es el que.se encuentra en esa situ'nción de necesidad ya deGía CARRARA que, se trata de una acción, en cambio la legítima dcfen~ sa consilSte en una reacci6n 101.

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Causas de j~stificación

Por ejemplo: en sos de hurto famélico.

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Causas de justificación

Ana Marra Coqés de Arabia

niales. Si el mal. no está or.denad9 jurídicamente.,eJ ag€;Hte no está obliga-.::.:, do a obrar, su conducta sería ilegítima. El aspect(J subjetivo de la justifici.inte aparece ~n 'que el mal menor d~ber haber sido causado para evitar otro Illal mayor o inminente. Debe: . existir"ese fin o ánimo de salvación, si el beneficio resultare sin este componente subjetivo sería casual.y ajeno a este instituto 108,

2.2.3. E[ cOlljzictode bielles iS/la[es Cuando oc la pondcradó\l de los intereses en conl1icLú, s~ uQserva la igualdad del valor relativo de los 'bienes. especialmente la vida. se hace imposible d~termjnar cuál es el'de mayor valor HJ9. Es interesante ~I respecto, la opinión de ROXI.N: ..... cuando está en juego .el bien jurídico qe la vida humana, son inadmisiQles las clIÍ;lntificaciolles. Ante el derecho toda vida humana .... tiene el mismo rango; y 110 ex~ste un diferente "valor vida" "110. Tampáco considera admisible la ponderación de aCl!erdo al n~mero de vidas. Analiza los supuestos' de la comunidad de ¡ieligro. como 9-1 c~so de los '.'montañeros" que unidos por una cuerda un.o c'ne al vacío, y el' otro, que 110 es capaz de sostenerlo, corta la cuerda, para 110 precipitarse también o el ~aso de la eulanasia: en la época de Hitler hubo médicos 'que co . . operaron para que se matCira a algunos enfermos ment . .des de sus clínicas, caso contrario ellos 1: ubieren sido reemplazados por cómplices del régimen que habrían matado a todos los pacientes, . A pesar de lo dicho, ante cie¡:tas puestas en peligro de bienes jurídj".. cos tan valiosos 'como la vidn, plJede justificarse hasta el cnSQ de matar dolosamente él lIna per'sona, como·en el estado de neces'idad defensivo y,

lo que se trata.es de f~ctores adicionales que nos llevan a la justificación, lós cuales no·son referidosa'la valoración de la vida humana en sí misma.

2,2.4, Estado de lIecesidad justifica/He y' diSCII[pallte (Ver Fw,damentos y E[ conflicto de bienes igu¡;ües)

2.3, Colisión de deberes La colisión de debúesjuslificante "es un caso particular del es lado de necesidad. Se da cuando alguien sólo puede cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo así que la vul~eración del deber que infringe co~stituye.una acción y omisi6n con.minada con pena" 111. • El conflicto de intereses p~tede aparecer entre (I.eberes. ~ICERÓN me·ncionnb~ casos de conflicll? entre deberes contrapuestos y se refería nI antagonismo entre un deber de familia y un deber cívico en el caso de la denuncia del hijo al padre por un crimen contra el Estado, y termina diciendo que el hijo puede callarse a no ser que la patria esté en juego '''. JESCHECK distingue tres· grupos'de colis:ión de deberes: 1) cuando un deber de acción puede entrar en colisión c.on un deber de o.m·isióri, 2) cuando existen dos deberes de acción de modo que s6lo se puede cumplir lino y, 3) cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna posibilidad de actuar 113. . . Además deben distinguirse los casos en que cabe realizar'confoqTle a derecho una graduación del rallgo de [os deberes ell puglla y .aquello,

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Requieren el elemenlo subjelivo, FONTAN BALESTRA. Tratado de derecho "elloJ, p. 334; NUÑEZ, M{úlllol de derecho pellal, p. 162, entre otros. Mencionan ej' ejemplo de Dohna del sujeto que rompe una vidrienniólo para causar un úaño y salva al habitante que se estaba asfixillndo. . . ' ItI~ En el presellte tem" no:s remitirnos ti lo expuesto en Fundamel1to,," V clases de¡" el·t(ldo de necesidad. . .' IJu ROXIN, CJuus, Derecho pellal. p. 686. Entre otros menciono como ejemplOS: que no se puede sacrificar al débil menlal para salvar:ll premio Nobel, ni n un anciano achacoso para Illantener la vida del joven vigoroso, etcétera.

JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 32M.

LI! Mencionado por JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derec/¡o pellal, IV, p. 428. .~I) El autor.ejemp'ifica: para et'primer grupo: ..... el médico que rompe el secreto

profesional que le concierne frente a un paci~nte (deh!f d.e omisión), para prev.enir a otros del peligro de contagio (deber de acción). Pura el !'iegundo grupo: ..... si el médico, en relación con dos heridos graves ingresados simultáneamente en la clínica, s.ólo puede coneclar a uno de ellos u la única m:íquinu de pulmón y corazón existente. y tiene que dejar que el otro muera". Y para el último grup¿: ..... un condu(:tor que circula por la autopista el) sentido opuesto al que corre:Sl?onde al carril, el cual no puede ni parar, ni seguir adelnnte, pi dar marcha atrás, ni girar, se permite.en e~te caso da!' la vuelta con cuí.dado".

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Ana María Cortés de Ar<¡bia

Causas .de justi licadóJl.

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. otros e.n los que wl diferenciación 110 resulta posible. Si es posible la diferenciación, nos encontramos ante el eSlad¿ de necesidad justificante dando preferencia al debh que supere lnínimamente al otro. Sin embargo, puede cambiar la relación si las demás circunstancias que deben tenerse en cuenta también cambian (son los casOS enuncia.dos en el párrafo anterior). Pero cuando los deberes en colisión son dé igual entidad de acuerdo al valor de Jos bienes en juego y a las otras circul1staf.1ci'as mencion·ada~. si cOllcurre un deber de acción con lino de onli'sión, el autor considera que goza de preferencia el de omisión y justifica al autor que por inactividad 'infringe.el deber de acción 114. Sin embargo, "lo correcto en estos 'supues'lOS parece ser no apreciar tampoco ningunajustificaci6n en cuanto al deber infringido, sino considerar· ambos deberes como equivalentes. ,. Tanto el acluar como el omitir contradicen por igual el ordenamiento jurídico". En los casos en los cuales chocan da~. d.eberes equivalentes de acción, existen distirttas opiniones: a) el autor actúa antijuríaicamente respecto al deber incumplido, b) en esas sitúaciones el ordenam"iento jurídico deja libre ·la decisi6n al autor y justifica su co~ducta·y c) el hecho se colocaría en un espacio eXlrajIlri(/ico II~. Lo mismo es·aplicable a la colisión de deberes equivalentes de omisión. F.n estos casos de exclusión de· la justificación, la colisión de debercs cquivafentes constituye una causa· de exclusión de la culpabilidad p . ~rn un sector de la doctrina y para otro, "el cumplimiento de uno de los dt~eres (iene efecto justificante aunque al mismo tiempo se lesione el otrCJ deber: en todo caso se ha cumplido con un :deb~r y el comportamiento no deb~ría ser antij~lrídico" 116. .

LL~ JESCHECK, Hi.lnS, ab.·cit., p. 329. Uno de los ~jemplos es: "El guardagujas que ve cómo un (rell.e"Xpre~o se pl'ccipitu, por 1:1 errÓnea posición de las señales, sobre un automo· tOL" que viene en sentido contrario, lleno con íos :"Ilumnos de una clase, y tiene en el último momento 1:1 p.osibilid:Ld de desviar nquél h~cia una vía secundaria, puede no aprovechar esa oportunidad de salvación:-¡i tres trabajadores, ocupados en esa vía secundaria, I'esultarf:"ln muy probnbleme.nte ;'llcanzados. En esa circunstancia, la no salvación de los alumnos en su .·.viaje mor(al·se hallaría justifictlda". LL.\ Idel1l. Uno de los ejemplos: "En llll incendio, dos niños de la misma edad se encuen· Ir:"ln en peligro de muerte, pero el padre sólo puede salvílr n uno, mientras q~le fullece el olro", IL6 BACIGALUPO, Enrique, Ma/lual de derecho pellal, p.. 130.

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Nuestrp art. 34 inc. 3, no contiene específiC(amente la referencia a los deberes de actuar. de omitir. o a la colisión de unos y otros, pero ello puede:, deducirse de la interpretación entre el mal que se causa y el· mal que se evita y si el sujelo estaba o no oblig<ldo a actuar en el caso concreto para proteger ese bien 117. BACIGALUPO lit: lo refiere a la cuestión del ejercicio de un cargo, ct1lllplí- . miento de un deber, ejercicio ~Ie· UIl derecho, etcétera, estableciendo que:· ulas·mismas pautas que rigen la s'olución de los·casos·de estado de necesidad por colisión de intere,es son aplicables al caso de la colisión de dos deberes que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos c·ontradictarios y excJuyeilles de forma tal que el cumplimiento de un deber deter-' mina la lesión elel otro". De esta nianera el encuadramiento jurídico sefí~ en el ¡ne. 4 del art. 34 . del C.P. cuando dice: "El qu~ obra're en cumplimiento de un deber ... " y no en el ¡nc. 3 del mismo artículo 119. Decía PACt-lECO, "quien c·umple con su deber, si algo merece por ello, es elogio, que no pena, y,agregllbll: es tan claro este punto, que muchas legislaciones no han hecho ninglUú mención de él, por no conceptuarla necesaria" I~Ll. Q~ien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber· legal está cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que ..... el· cumplimientQ de una obligación legal no puede constituir comO ilícito ninglm acto". Esto ratifica el· principio dela no contrariedad del orden jurídico. Se considera legal, si las facullades son ·otorgadas por el derecho, comprensivo de decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que· sea una "norma sancionada por un órgano competente, si ha sido dictada t"egalmente y media una ejecución correcta del deber, sin excesos, en ~I caso concreto". Los· deberes derivados de una convención particular o de un cargo público no

LL1 De la misl~/a:.I.naLleL'a: DE LA RUA, Jorge, Código Penal arge~llj¡lO, p. 532; NUÑEZ. Ricardo c., lJeredl(;¡'j}(:lInlllrgellfino, p. 31.1. . LI~ BACIGACUPO, E~rique, ob. y lug. cit.' IL" No existe uniformidad sistem:í[ica enlre los rLlllores sobre Ins causas de justi ficación ~... contenidas en el arlo 34 i·tlc. 4 .Oel c.P. \ '1 ' t t t t_' L20 MenciomHJo por FONTAN BALESTRA, Cmlos, Trarado·de.derec:l/Opena ,tU. p.

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Ana-María Cortés de'~rabia

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están incluidos 121, al igual que los debe.res morales, reIigi¡?sPs, consuetudinarios o sociales.'Pueden ser obligaciones de hacer o de.'~~ hacer 122. Ahora bien, no basta que una ley imponga el deber para que el hecho quede justific'~do sino que debe ~ener "fllerl~ revocatoria respe~to de la' qu~ castiga dacto. Esta fuerza no depende ~quf, sólo de la simple superioridad dela ley en. sentido estricto sobre el reglamento, ni de la utilidad jurisdiccional. legislativa de los dos preceptos en juego. Laeficacia del debe,; justificante está subordinada a circunstancias ,va~iable.s, en cuya vi rtud, por ejemplo, la crim ina lid;1d de una ley nacional-púcrle ser exCluida por un reglamento local ... " 123, El conflicto existe entre dos obligaciones legales: una ley prohibitiva general (tipo delictivo) y una ley imperativa especial (que es la que prevalece) de igualo superior jerarquía constitucional (art. 31 c.n). 'S'e mencÍonan como casos de cumpnmiento de un deber jurídico: la

obligación del testigo de decir ía verdad aunque desacredite a otro; la obli- . gación de d~nunciar ciertas cn.fermcdades.. a los que ejercen el arte de curar, aunque violen el secreto profesional; la obligación de no revelar el secreto profesional, justifica la abstención de prestar dcclaráci6n, etcétera. El cumplimiento de la ley cubre todos los actos necesarios para su concreción siempre que no devengan en un excesO.

2.4. El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo El art. 34 de nuestro c.P. establece: "No son puríibles: '" 4) El queobrare ... en el leg'ítimo'ejercicio de su derecho, autoridad o cargo".

2.4.1. El ejercicio legítimo de un derecho El ejercicio lcgítinio d~ un derecho consiste en realizar las acciones autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradicción

NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal, p. 166. m DE LA RUA, Jorge. Cf!digo Penal argelltiúo, p. 544. ' IU NUÑEZ, Ricardo c.. Derecho penal argt:~lrillo.· I: p. 401. 111

Caus.as de justificación.

447

del derecho. Nuestra.Constitución Nacional en su art. 19 dice: ..... Ningún habitante de la Nación, sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo qúe ella no prohibe". Entre la obligación'y la prohibición existe un espacio, dentro del cual el individuo pueoe desarrollar sus actos. no exclusivamente en ~sta regla, sino en otros derechos ·constilllciona·les (exp~esos o.implícitos) co~·\o·: profesar libremente ~~ culto, no declarar contra sí mismo y los derivados de .Ios tralados incorporados en la ~eforma constitucional de 1994. .. El que un hecho considerado lícito por olra rama del derecho no pueela castigarse. en principio, por el derecho penlll, "es POi.· algo más que la ünidad del ordenamiento jurídico: es por la función de ultima ratio del derecho' penal dentro del conjunto unitario' del ortlenamiento jurídico" 124. . Pero puede suceder que lo lícito llegue a constituirse en delite) por el legislador 125, al qu·erer castigar conductas permitidas por otras, normas. Cuando existen determinados intereses que llevaron a obligar o permitir el hecho de que se trate y éstos colisionan con lo dispuesto por la ley penal, MIR Puro, considera que debe resolverse por la norma no penal en,favor oel deber o derecho '" y,cl;ando se desee "derogqr algún deber o derecho '. previamente establecido por otra norma, habrá que manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias". . . En esta justificante "se actúa en el ámbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurídico" 127. . Su antecedente se remonta al derecho romano, a las Pirrtidas de Al· fonso el Sabio.y al Código Civil de Prusia que dice: "El que ejerce un oe.recho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este ejercicio" ''', de aJlí el art. 1071 c.e.: '.'EI ejercicio.regular de·un derecJ,o

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,~~ MIR PUlO. Snntiago. Deredw pell(/I, p. 478. . .. 1U Recordar "!n polémica sobre si el derecho penal es sancioll%río (secundari(\~ o~; e~ cOllSt;lllfi"o ilicitudes (p·rimilrio), . m MlR PUIG, S:l~tiJgo •. ~b. cit.,. [J. 479. Y, 1\1 referirse específic<ll1lente 01 ejercicio de un derecho hnce refer~ncia (siguiendo el Código Penal espníloJ· nrL 20,r) a: 1. Dered!os ~acidos de un oficio o curgo (nclividud de médicos, abogudos, ma estros) y, 2. A los ':1t1C no

derivan de los mismos (lüs v[¡\S de hecho. el derecho de corrección de padres y tutores respecto dI! sus hijos o pupilos. las actuaciones deporlivas); p. 487.y ss. . 1~7 FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho pella/. ft,rrodllccíól' X Pane ge lte r 6!, ~ ..~Ol. 128 Código Civil, Ilota al url. ·1071.

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Ana Marra Cortés de Arabia

CrlllSaS dejus~ificnción

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propio ... nopuede constituir como ilícito ningún acto". Nuestro dispositivo legal reconoce como precedente la legislaci6n española. . El Proyecto Tejedor lo prevé cuando dice: "No son respons~bles del daño que pueda resultar ni por las leyes penales, ni por las Civiles: 10) El que ejerce de una manera legal un derecho que le pertenece, 'si el acto ilícito se eje,cuta con la debida diligencia, y el, mal se causa por rllero accidente" 129. El Código Penal de 1887 lo recepta y subsiste en la :Iegislación posterior. Otros auto~es simplement~ se refieren a la regla de: quien ejerce su derecho no delinque y alguhos clitican la extensión que emana del análisis anterior. . . Para BACIGALUPO importa un acto no prC?hibido,.desapareciendo la lipicidad misma del hecho y pone como ejemplos: ·el que toma una cosa mueble propia no realiza hurto justificado, el que penetra en su pr~pia casa no realiza violación de dom'icilio, etcétera, y considera que el ejercicio de un

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derecho opera cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. "En estos caso~ se tra'tad invariablemente de una autorización particular y específica la-realizaci6n de un tipo penal, con lo que no se diferenciará'para nada de cualquier causa de justificación", Consider~ superfluas las disposiciones que regulan el tema 1:\0. En esta tesitura, ZAFFARONI 1)1 no piensa qué es propiamente una'cau.;. so de justificación, sino el carácter genérico de ella. Si bien, todos los que realizan actividades lícitas, ejercen derechos, el Código Penal se refiere a . los CasOS en que ese ejercicio surge de.un precepto permisivo, relacionado con la totalidad del ordenamiento jurídico. Manifiesta la imposibilidad de [imitarlo, debiendo considerarse el derecho que se ejerza y, genéricamente "SOS límites estarían dados por el abuso del derecho complementado, en . algullos casos, por el consentimiento del ofendido. La ley civil, en la primera parte del artículó mencionado nos habla del ejercicio'r-egular de un derecho y también se refiere a su ejercicio abusivo. "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en miraal reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe; la moral y las blienas costum-

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bres", pero esa generalidad no basta para pensar en un hecho antijurídico sino que la conducta, adein.ás, deberá concretar un tipo legal. El Código Penal argentino no eon~idera punible, según su art. 34 ¡ne, ' . 4: u.o> El que obi·are ... en ellegílimo ejercicio de su derecho ... ". De la legitimidad dei'ejercicio -ejercicio regula.r- resulta una doble linülación: de contenido y de forma. Superando esos límites nos encontramos ~n un e~ceso o en'un abuso del ;lerecho, ambas acciones' antijurídicas, "131 exceso por ¡Cazón del Gonlenido surge cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso concreto (p. ej.: si el que ejerce el derecho de retención exige'~,"a suma mayor de la adeudada) 132. Se abusa elel derecho en raz6n del objeto, cllando se lo ejerce con un fin distinto del a'utorizado por el derecho (p. ej.:. los actos realizados en cualqui'era de las l":Jmas del arte, de curar) o cuando se lo eJerce usando rnedios'o vías distintas a las autorizadas por la ley (p. ej:: utilizar las vías de hecho en cambiode las de derecho -justicia por propia mano). La consecuencia en los casos d~1 abuso sería la responsabilidad dolosa, El derecho a que hace referen'cia el art. 34 ¡nc. ,4 es un dcrech('} subjetivo reconocido a una persona para cometer .un hecho típico, sea que. surja de la ley en sentido amplio o de un contrato, La doctrin~l argentina ha señalado como ejercicio legítimo de lln derecho al ejercicio del derecho de retención (arts. 2218 y 3939 c.t. ''').que excluye el presupuesto típico de la retención indebidn, a la circuncisión que tiene su fundamento en la libertad de cullOs y excluiría el delito de lesiones, a la acci6n de un condómino que se apodera de la cosa entregada en posesión a ot¡'O cond6mino excluyendo el hurto, etcétera.' Suelen mencionarse Ins defensas mecánicas c~mo ejercicio legítimo de un derecho para la defensa del dOli,icilio o como l~gítima d~fensa privileg~ada o presumida, Consisten en la colocación de dispositivos mecánicos

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FONTAN 'Ó"ALESTRA, Carlos, Derecho pella l. lnu:oducción y P'(lrte gel/eral, pp.

302 Y 303. IJ<) Mencionado por NUÑEZ. Ricurdo C.,Derecho pellal argelltil!O, 1, p. 402 Y DE LA KUA, Jorge, Código Pellal argelJlillO, 542. Un BACfOALUrO, Enrique, MmU/al de derec¡'o pellal, p. 131. 1.11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal, pp, 632 Y 633.

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1.1.1 Se mencior;a'cll los textos también el <11'1. 3886 deLC.C.: EI,derecho del.posadero con . las cosas del alojado por CllllOlllO de 10 debido. pero el arl. 1° de 111 ley 12.296 suprimió el' derecho de retclIcil'ín del hOle.le'rQ,,'¡.;obre el equipaje ¡.lel pensionista 1l1oroso. L.L. t. 72, p_ JO. Error de derecho extl:.apcnaJ (civil),

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tutores o curadQres. respect,O de sus hijos menores no emancipados -sean matrimoniales, exlramalrimoniales o arloptados- de sus pupilos o incapaces. Constituye una facultad legal, no sólo un deber y es el imperio o supremacía sobre otro, por ello algunos autores lo Ilüman derecho disciplinario 136. El educar e ins'truir a los hijos va mucho m~s allá del mínimo que sería exigible por ley. concretándose según los padres estimen oportuno, siempre que se encuentre dentro de'los límites: -objetiva- de la moderndóll y -subjctivo- del ({Ilimus corrigendi. Es un derecho-deber de formación y protección integral en lo físjc"o y en lo moral. El ejerc,i~io de es.te derecho subjetivo debe interpretarse restrictivamente por las posibles violencias que conlleva. Las 'normas" .utoriz.ntes están conteni'das en el Código Civil (arts. 264 yss.; 399 Yss. Y 468 Y ss.). No existe un derecho de corrección del marido respecto de la mujer ya que coJisionaría con el arliculndo de la Constitución Nacional que prohíbe cualquier tipo de discriminación por razón del Sexo m,,: además de las pautas culturales existentes en nuestro país .. Las conduelaS justificadp.s dependen en general,'de lo permitido por la ley y aceptado por la jllrispru~encia OH, y en. particular, de 'las regfa.s de convivencia de cada núcleo familiar, en el cual ciertos términ~s que SOI1 considerados injuriosos en unos casos no 10 serán en otro" de la misma manera que la apertura de la correspondencia y naturaleza de las cOI'recciones surgen del marco de respeto mu.tuo que se deriva de las especiales relaciones poterna filioles. . ' Los límites o este ejercicio se encuentmn en el arL 278 CC Más allá delo moderndoaparece el exceso (arL 35 C.P.) o el abuso (arL 1071 CC.), no oceptándose que las conecciones dependan de la necesidad deriv.da de las circuIlst311cias, por graves que fueren las desobediencias oindisciplinas m, ni de que el fin que impulse al podre no sea el correctivo sino de' diferente índole, como por ej. la intolerancio o la hostilidod.

1.16 FONTAN BALESTRA, Cnrlos, De,.echo pellal, Jllfrodllcció,; y Pone general, p. 299; JJMENEZ DE ASÚA, T,.arado de derechu pellal, 1. lV, p. 579. .

Hoy l<ll11bién denomillauo "discriminación en razón del género". ll~ Por' ejemplo: tos l.érminos injuriosos, I':ls pcnilenci<ls limiladorns de 'Ia liberlad personal realizndos con sen~alez, los cnsligos'corpornles Sl1aVeS, la upertura de la corres1.11

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so al excluir la reguladdad exigida por el arL 107 I Sin embargo, cier- . · tos resultado.s dañosos pueden considerarse lícitos, es decir justificados, si las defensas cumplen los requisito~ de ser IIOlorias e i/lerles, p. ej.: trozos de vidrios, rejas terminadas en formas de lanzas, alambres de púas, etcétera, incrustados en las paredes o cercados. Han sido considerado como ejercicio de un derecho por la jurispru~ d~ncia: los poderes de corrección paterna y las lesiones o ,muerte en'materia de deportes y en tralamie,nlo médico - quirúrgic;:o. Como regla general, cstajustificante u'sólo aJcanza al acto formalmente punible cuya eJecución va ínsita en ese ejercicio. Esta justificación no es · incompatible con la pUliibilidad de o.tros hechos resultantes del acto de.ejercicio d':1 derecho" 134. DE LA RÚA lJj men~iona'ejemplos de jurisprudencia como: "l~ defensa extrajudicial de la posesión, confiere derecho para recuperarla pero las lesiones o muerte resultantes de'la defensa se rige~ en su caso, por la legítima defensa. La violacióna'la esposa separada de hecho ha sido excluida. También se ha excluido C0l110 derecho de huelga los co~tes de servicios públicos. Se la admitió, en cambio, con exceso, en privación de libertad de un ciruja por parte de Un vec~no para que Umpje 10 que ensució". También menciona casOS en los que concurre esta causa de justificación con hechos punibles: "no comete usurpación qu~en turba a un tercero en el.uso de agua de un dique mediante las obras que realiza en ejercicio' de una concesión pero, si por descuido produce una inundación, de ello r~sponde"_ UilQ autoridad Es la potestad gue posee una perso.na sobre otra en virtud de una disposición legal. Se desenvuelve dentro del ámbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de educación y corrección de .ambos padres,

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o eléctricos,po.r ej_: alambres electrificados, armas de f4"1lo. o. ballestas que disparan al accionar del desprevenido que penetra en próp-iedad ajena, prodUGiéndble la muerte o una :,esión: Esta conducta no puede incluirse de~·1tro de la-justificante ya que se llegaría a una defensa mayor en ausencia del

451

· 2.4.2. El ejercicio legítimo de

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Cllusas üejllslificación

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titular que ellcontrándose é~.te presente, constituyendo por lo tanto un abu-

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pondencia, etcétera. IJ~ De igual manera VIDAL, Dera:"o pellal, pp. 208 Y 209; en r.;onlrn NUJ\lEZ, Derecho pel/al Clrgel/lillO, 1.1. p. 407; MlR PUlG, Derecho pennl,,P. 489. considem requi, sitos de esta fncul!¡¡d n: "1(/ lIec:e.tidl/lf y proporc.;ionolidac{en orden 3 la finalidad educa!;\'"

NUÑEZ, Ricardo c., Derecho pellal argentino, 1, p. 405 . ~E LA RUA, Código Pellal argentino, pp. 549 Y 550 .

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.Ann María Cortés de Arabia

452

Causas dejustific:ución .

Es de observar que pueden suscitarse situaciones de errOl; tanto en los presupues'tos del tipo negativo como acerca de los límites del permiso, La solución se encuentra en la aplicaci6n de las reglas generales: respons'abilidad por

2.4.3. El ejercicio legítimo de

453

cargo

Esta justificante se elicuentra en el art. 34 inc. 4 c.P. significando el ejercicio'é!el propio poderde decisión o ejecución con'espondiente a un cargo, . El ",[¡clllado del Código Penal no distingue su naturaleza, deduciéndose que se habla de cualquier lipa de cargo, público o no, con tal que la actuación se encuentre dentro del marco· de ~u competencia, sin embargo es opinión dominante doctrina qll~ el cargo cuyo ejercicio legítimo es justificante, debe ser público 1>12, desempeñado en-virtud de un título le-

culpa si el CITar es ve~ciblet e irresponsabilidad si el error es invencible. Los maestros o profesores no poseen esta facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su instituci6n podrán restringir,. en cierta medida la libertaddel alumno, aunque para NÚÑEZ, l'MÉNEZ DE ASÚA, y DE LA RÚA: "Corregir implica hacerlos corregir" ya que no gozan de 1111 poder autónomo sino clerivndo de la delegación. MIR PUJO, distingue

gal, sea por elección popular o nombramiento de aUloridad competente:

entre "correcciones mínimas socialmente adecuadas y castigos de mayor entidad", Las primeras las considera más un "bien" que un mal y "deben admitirse COn independencia de si concurre ó no,delegación o cons~nti

Ese nombramiento puede ser permanente o accidental. Se encuentra den-

miento expresos o presuntos de los padres o tutores. Funda la impunidad o, en la "adecuación social" o, en "un estado de necesidad". Los castigos lOás graves (así por ejemplo, el encierro del niño en una habitaci6n duran" te largú ¡ato) solo podrán inferirse, si son necesarios y proporcionados, ,por delegación O Can consentimiento de los padres o tutores" existiendo "la posibilidad de legítima defensa o estado de necesidad cuando exista peligro para alguien o para el niño mismo" 140, Algunos autores consideran comprendida-en esta justificante la detención'por particulares en que sin conferirse el cargo (pro magistratu) una persona puede arrestnr a otra. Esta controvertida situación puede solucionarse: cuando es facultativo del particular -cumplimiento'de la ley-, -cuando es re:querido por I~ aULOridad -cumplimiento de un deber- 141 p. ej.: en casos de comisión de un delito, una catátrofe. etcétera. El deber pro .magistra/u debe darse estrictamente definido,

los arts. 77 y 246 C.P. , Su desempeño puede llevar a la realización de lesiones de derechos ajenos, quedando justificada la concreción de un tipo pena.! en el cumpli-

tro de esta juslificante, también, el que como empleado. participa, accidental o permanentemente de la función pública, según está contenido en

ejercicio de autoridad y en el segundo generarfa un deber.

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miento de su ejercicio legítimo. Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades, prescriptas por la ley. Cuando es público, será legítimo si se realiza conforme al deber, así lo expone MAURACH: "Lo 'que interesa no es que el flmcio-. nario se decida en favor de aquella medida- que presenta COmo justa en una consideración ex post, sino que, er... virtud de un examen ex ante. ade- . cuado al deber, aparezc'a como justa la medida adoptada': J43. Es legft~mo en el modo de ejercer el permiso si no es contrario a la ley ni por exceso ni por abuso. Se menciona, además, la situación cuando el funcionario público simula, aparenta obrar dentro de la ley, cuando en real~dad .Ia burla 141.

Obran legítimamente: eljuez qué ordena un desalojo con uso de la fuer,za pública; el guardiacárcel que hiere a un preso para evitar su huída; los actos, dentro de las facultades disciplinarias, por parte del 'director de u'n establecimiento carcelario u hospitalario, de un instituto educacional o de otra, repartición pública; también se ha considerado justificado el uso de armas por

y bien del menor" y el Hmile miÍximo "no ha de buscarse tanto en la gravedad material del resultado lesivo, que puede ser alerilorio, como en ra moderación de la conduda correctiva . ... Los excesos relativos pu~den motivar la apreciílci6n de la eximente incompleta", I~ NUÑEZ, Derecho penal argentino, L 1, p. 408; JIMENEZ DE. ASUA, Tratado de derecho pellal, l. IV, p. 578; DE LA RUA, Código Pellal argentino, p. 551; MJR PUIG~ Derecho penal, p. 490. IJI J{MENEZ DE ASUA, Tratado. de derecho pellal, IV, 541 y ss .. A su vez", NUÑEZ (Derecho pelllll argelltino, t I. p. 409) lo con.sidera· ejercicio legítimo de una autoridad. DE LA RUA, Código Penal argelllj,lo, p. 552, oelara que en el primer caso sería

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I~~ NUÑEZ, Q~;'~cI/O iumnl argelltillo, t. 1, p. 4 JO, MaJJllal, p. 202; TERAN LOMAS, ,,{;;;:.;.~;¡: Derecho pellal, t. r1,l;:;. 359; DE LA RUA, Código Pellal (/rgentino, p. 552: LAlE ANAYA, ApUJJtes ... , p. 130;.Nofa.f, p. 213. W MAURACH,. Rcinhort, Derecho pellal. Parte ge;¡é;:al.. t. l, p. 416. IU LAJE ANAYA - GAVJ.l~(~, No!as al Código P~J/al, [."r, p. 213; LAJE ANAYA, Justo, l.A., Doctrina, 1973: "Ejei"cicio de un carg.o como c<ILJs.a de justi f¡cnei6n". .

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Ana María Cortés

d~··Xrabja

Causas de jusI.ificación

la autoridad, siempreque haya habido razonabilidad del)j),edio empleado. Son numerosos los' derechos de intervención est~tal encont:rándose dispersos en diferentes ley.es y haciendo difícil su tratamiento unitario, por ej.:'.Ia intervención de un fun~ionario que en cumplimiento de 10 que estable~e la ley,policial, hacer cesar un escándalo en la vía pública deteniendo a los autores 14", Esta causal está vinculada con el cumplimiento de un deber, ya que "todo cargo público genera deberes jurídicos" 146, al desempeñar un cargo público "subsidiariamente cumple un deber. Los magistrados, lo~ funcionarios, Jos policías, ejercen un cargo y los hechos típicos que realiz3111,'csultan justificados por el ejercicio legítimo de aquél". Dichas intervenciones coactivas de la autoridad, deben darse dentro de su competencia y sin abuso de autoridad (3rts. 248 y 251 C.P'), quien resiste " de f ensa '47 . : con medios racionales, en estos casos, opone una 1egltlma Si se cree erróneamente que la conducta es lícita, es decir permitida por la ley, pero objeti vamente no lo es, se deberá pasar al análisis subjetivo y, en general, el error de derecho no excusa. La jurisprudencia .alemana considera que no en todos los casos de ejecución de decisiones . basadas concepciones jurídicas erróneas, salvo culpa grave, da lugar a la antijuridicidad 148,

policial, ferrC?yiario y, militar 149;, también surgen estos deberes de relac!~nes . de otro!ipo com? el doméstico o el laboral. . Consiste en la "función de posibilitar que, en el ámbito de la administración pública, el superior jerárquico pueda deleg~r en su irifetior jerárquicO,la ejecución de las órdenes que emita, sin involucrarlo eJi la responsabilidad ·que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo" IS0. .

25. Obediencia debida La'obediencia debida, llamada también obediencia jerárquica, es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una relación de sujeción pública, aunque·se han examinado órdenes en los ámbitos

I~, LAJE ANAYA, Justo; Apuntes de dúec:J1O penal, p. 131. 1~6 VIDAL, Humberto S., Derecho pellal. p. 209. . J~7 Confr. LNEANAYA y VIDAL, obras y lugares citados. ROXJN, Derecho pellal, p_ 736. I~K ROXIN. Claus. Derecho pellal, p. 740: "Quedan sin resolver casos como el del ejeculorjudicinl que entra en ulla VIvienda equivocada; el de encomendar equivocadamente a una persona que no es médico que reulice la loma de una muestra de sangre; el de detener, pOf tlllU conf~lsi6n de personas, u una pers.ona distinlj] a la m~nci~nnda en la o~den de arresto. Si se demuestrn Iu.diligencia propw del cnso, el fllnclonuno estaní cubierto de responsabilidad penal por la fnlta de dolo o imprudencia y el afectado tampoco podrá tener derecho ala legítima defensa".

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...

Nuestro Código Penal la contempla en el art. 34: ..... 5) El que obrare en virtud ,de obediencia debida". Este inciso tiene su antecedente en el derecho romano y en el Proyecto Tejedor, cuyas disposiciones recepta el Código de 1887 en'su art. 81 inc. l5 -con algunas modificaciones- precedente del código v i g e n t e . , . Es una causa de no punibilidad ya que excluye el delito, el problema es dilucidar qué elemento de és~e suprime. . Su tratamiento difiere si se trata de una orden legftima o de ,un'a orden ilegítima por ser de carácter delictuoso; en et primer caso, la consumación de un hecho típico será 'Iícito, es decir, estará justificado; en el segundo caso, su,rgen la~ distintas teorías que tratan el tema. Los requisitos·dé esta eximente que enuncian los autores son: a) debe existir una relación jerár.quica de naturaleza pública, b) la obediencia debe provenir de una orden 'formalmente legítima, c) esa orden debe ser substancialmente ilegítima, d) el agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y sub~tancialmente ilegítima y e) n.o debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido 15'. Se descárta asfla impu-· nidad por error. NÚÑEz considera que: "La obligación jurídica de obedecer del jerárquicamente subordinado, debe tener su fllent.e en una orden fonnalmente legítima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las sigllientes·condiéiones: ~lque entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que ilutorice alprimeroa expedirla; b) que la orden llene las formalidades legall"""-

1~9 DE LA RUA, Jorge, t)ll

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Código Penal argen/ilto, p.'568. NUÑEZ, Ricardo c., Las disposiciones ge/lera/~.\· al Código Penal, !,. 39 VIDAL, Humbeno S., Derec110 pellal, p, 340.

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Anl María Cortés de Arabia

te exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de 10 que sucede ·respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a nO convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales ... Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha creído en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ~uscncia de culpabilidad" "'. Si.el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y .no tiene derecho de examinar su contenido intrínseco -ya que I~ orden se prescIlla como lo dispone la ley-, solamente el mandante será el sujeto de la imputación, diferente es el caso de la orden formalmente legal pero intrínsecamente ilegal cuya delictuosidad es grosenlmente manIfiesta, tanto el superior como el subordinado son sujetos de la imputación 1.53, La doctrina alemana ha elaborado una distinción entre competencia cUllcrela y compete licia abstracta. En concreto, el derecho nó le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurídica, en la com.llet~ncin en abstracto, es suficien.te que el acto ordenado perten·ez.c.·a·a los que comúnmente puede dictar el ·supériol' y ésta es la (mica que genera el deber de obediencia U4, ' Respecto del contenido que debe tener una orden ilegítima, aparecen dos leorías fundamentales: a) la teoría de la apariencia, que considera 4,10 la orden no sea manifiestamente antijurídica y b) la teoría de la lIulidad, que considera que la orden no debe ser n~la de pleno derecho y funda el deber de obedie·ncia en las nOrmas administrativas. La presunción de legalidad que surge de los actos administrativos exige su cumplimiento con independencia de si SOIl materialmente válidos.o no, salvo que aparezca una ltlanifiesta antijuridicidad.

J'~ NUÑEZ, Ricardo C., Mallllal de derecho pellal: p. 171, Yen la nota NI> 37, en la 4cd, actu:llizad~: "Sin emoargo, hay que advertir que, conforme u la Convención Interamencana sobre Ddaparición Forzada de Personas (ley 24.556), de SUltflS constitucional (art. 75 inc. 22 última parte C.N., y art. l° ley 24.820) no se admite la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparici6n forzada de per:ionas, en cuyo caso "cl subordinado 6enc el deber de no obedecer". En esa misma línea., el art. 2° inc, 3 de la Convención sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: "No podrá invocarse l,lna orden de Un funcionatio sllperi9r O de una autoriuad pública como justificación de la tortura". . .. t3J LAJE ANAYA, Justo, Apuntes de derecho penal, p. 175, tH Segón lo trata MIR PUfO, Santiago, Derec~1O penal, p. 497.

Causas de justificación

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Ahora bien, el carác·ter de lnanijiesta ¿debe aparecer para el subordinado u objetivamente? MIR PUlO, establece que debe decidir el punto de vista del hombre medio ex a~lte, es·decir en el momento de la aCCIón, y con· los conocimientos especiales que pueda tener en el ca·so. Ese conocimiento; que no es una pura opinión, pondría .en evidencia el carácter delictivo d.e la orden. También podría alegarse el :'error sobre un presupuesto típico de una causa de justificación" t55. . El Código español derogó la disposición elel antcrior Código Penal que exceptuaba de responsabilidad á: "el que obrare en virtud de obediencia debida" (arr. 8,12).

2.5.1. Na/l/raleza jurídica Sobre la naluraleza de esta eximente, se han formulado divé:rsas posturas doctrinarias. Para unos, consisle en una causa de justificación; para otros, una causa de inculpabilidad, o se produce un desplazamiento de la acción 156 o es una eximente autónoma. Mencioná~dolas sucintamente tenemos: a) si la orden es legítima, se consideni una especie de justificación por ejercicio legítimo de un cargo .. Si es de cometer un hecho dolictuoso -que el subordinado no está obligado a ejecutar- no se justifica el hecho pero se puede excluir la culpabilidad por. error 151 ; b) si la orden es ilegítima y el subordinado no tiene facultad de

m MIR PUIG, Sa.ntiago, ob. ~it., pp. 498 Y499. quien elabora su exposición alrededor del arto 4 lO, l°, del Código Penal español que dice: "Las autorid;tdes O funcionarios públicos que se negaren abierlalllente i\ d:lr el debido cumplimiento a resolutionesjl1diciales, decisiones u órdenes de la ulHoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva campe.,. tencia y revestida de las formalidades legales, incurrirá en la pena de ... 2. No obstante lo dispuesto en el apal'lado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funciollarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción mani- ' fiesta, cl~ra y terminante de ~n precepto de ley o de cualquier otra disposición general". H6 Lajurispruqencia t.rat;! el.tema dentro de la (¡u/oría me1iata y del dominio del hecho, . en los Fallos de la~~orte Suprema de Justicia de la Nación: Oditos Milita.res - Parlicipación criminal ~ Actos de servicio - Autoría. Magistrados: Caballero, BellusclO, Bacqué, Fayt y Petraccbi, 1986. m NUÑEZ, Ricardo C., De;echo pellal argelltino, t. l. p. 413; Mal1ual de derecho pellal, p. 197, varía en Las di.\·p~iiciolJt:s gellerales al Código'Pt'nal, p. 139. asignándole autonomía a esta eximente.

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Causas dejustificnci6n

inspección, justifica su hecho por cumplimi,ento de la, ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legítima, es)nclllpabl~':pbr error 158; e) si lo .or?enado es legítiml? se considera una -causa de justificación, sea cumpliJl~Jen.to de. un deber ~ legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, SI eS,11egítlma en sr misma, es un en'or,invenciblédel subordinado excluyendo la culpabilidad "'; d) es Una coacción especial -coacción es el género y la obediencia debida la especie- que representa la orden del superior cuando ha'sido impartida en una situación excepciGnal y el subordinado está obligado a cumplirla 16U; e) CUíJllUO el subordiuado debe curnplir la orden sill examen, queda fuera de toda relación impulativa y la acción se d~splaza hacia el superior. que impartió la orden 161 y f) si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un debcr dedvado de su cargo 102. El cumplimi~nto de una orden no,manifiestalll~nte antijurídica no exclUYe la responsabilidad penal del superior jerárquico. "Este es un autor mediato de la lesiÓn .que produce la orden, el cual utiliza al subordinado como in~lrumento que actlia" 163.

los elementos que la componen y ello nada dice de la posible exclusión de la punibilidad por otra causal. ' Rechaza la naturaleza de ca,usa de justificación LAlE ANA YA, ya que tanto lo ilícito y lajustificación se determinan objetivamente, y si es ilícita no puede convertirse en lícita para el subordinado 164,_ En ámbitos como el militar, se admite el cumplimiento obligatorio de una orden siempre que sea en razón del servicio, aunque no puede haber órdenes antijurídicas obligatorias en un Estado de derecho.

Los efectos de las diferent~s posiciones se traducen en, que 'si se considera una causa de justificación, ai exclUir la antijuridicidad Y debido al , análisis objetivo de ésta, no hay delito ni para el superior que ordena ni para el subordinado que ejecuta; pero, si se excluye la culpabilidad, Sea por error o por coacción, el análisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relación en particular. No pensamos que el desplazamiento de la acción sea posible ya que el sujeto en obediencia debiqá acciona con' todos

138 SOU!R, Sebastián. Derecho pelTol argelltillO,l. J, p. 255, la considera Como "aspec. toS negali vos de la acción" y realiza una crítica a la leo ría del error. . ' 15~ JIMENEZ DE ASUA, Lui~, Trawdo de derecho pellal, t. VI, p. 764 YSS., lo trata entre "Otras causas de inculpabilidad". 160 FIERRO, Guillermo, "Naturalezajurídico-penoJ de la obediencia debida", IV Joma. das Nacionales de Dereclu:~ Penal, Córdoba, 1976. Además, en el punto a) ·de Sus Conclusiones, la <;onsidern una causa de inculpabilidad plenam~nte autónoma. . 161 SOLER. Sebastifin, "La natUraleza jurídica de la eximente obediencia debida", IV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Córdoba, 1976. . 161 MIR PUlO, Santiago. Derecho penal, p. 496 Y ss. I~J MIR puro, Santiago, ob. cit., p. 504. Semejante a algunos Fallos de la Corte Suprema a r g e n t i n a . ' .

2.6. El consentimiento del ofendido

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Históricamente, ya ULPIANO decía que lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no co'nstituye injusto 166. D'entro de nuestros precedentes legislativos, sólo en el Proyecto Tejedor (sig~iendo al Código Bávaro) aparece el consentimiento de la parte perjudicada, no sujetando a ·pena las . acciones del autor del hecho 161. ,Los tipos penales redactan conductas' que 'se llevan a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si éste admitelosefectos que sobre sus derechos se producen, no se configurada el tipo. Desde'el punto de vista de la antijuridicidad, si no hay interés por parte ddsujeto pasivo, nO,haiconnieto de intereses, motiv!J principal qe las causas de justifi~aci6n: Es así que el consentimiento del ofendido _puede verse en doctrina O, como una causa de atipicidad o, como una causa de juslificación. . Se dice que aparece" ... como causa de exclusión de la tipicidad, allí donde supresenc,ia e,nerva·o hace irrelevante la lesión opuesta.en peligro del bien jurídico, y como causa de justificación allf, donde subsistiendo dicha 'lesión recae, sin 'embargo, sobre un bien del qHe el titular puede disponer y dispon~ ef~ctivamenle en favor del autor" 168.

Ob. Y lug: cils. FONTAN BALESTRA, Carlos, Derec:fto penal. Introducción y Parle gelJ~nd, actualizado por Ledesma, p. 271. Lo Iluma el '~consentimiento del interesado" como tilular de un bien jurídico, ya que considera inapropiudo hablar de ~rctima lesionado 3ues no , existe delito. . ltofo D. 47.10.2.5. "Nulla i1ljuria est, quae jll'l;'olentemfiat ". 167 D.E LA R{,IA, Jorge, Código Penal argt!Jltino. p. 620 Y sS. I~ COBO DEL ROSAL - VIVES ANTON, Derecho pellal. p. 452, Considera el ~onsentimiento justifica~te dentro del ejercicio !egítintd de un derecho.· 11'>4

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Ana Marra Cortés de Arabia

Causas de justificrlción

Pero hay delitos -como la usura- que únicamente se pueden conSumar

con el consentimiento de la víctima, esa exig~ncia constituye un elemento del tipo, no formando parte de este tema. En otro aspecto, su existencia haría desaparecer el delito, p. ej. la voluntad de la mujer de mantener trato carnal en la violación (hoy abuso sexual). Tan¡bién hay tipos en los que al requerir fuerza, l;ltiinidación o fraude, no existe la aceptación del afectado. El consentimiento de la víctima se presenta cuando, en determinadas circlln~¡[anciasj el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que ele otrn manera c()nstituirían delitos. La docrrin; alemana distingue dos grupos de casos: en unos, desaparece loda lesividad pe la conducta, por ej. no hay ,allanamiento de morada si el morador acepta. al ~xtraño su hogar; en otros, la lesividad /la desaparece, por ej. en bienes jurídicos no disponibles, como en las lesiones producidas en cirugías estéticas necesarias, el consentimiento no hace desaparecer la lesión de la integridad física, sin embargo se admite que en ciertos casos el consentimiento ex¿luya el delito. Al prímer grupo se lo llama "acu~rdo" y al segundo consentimiento" 169. En el acuerdo se excluiría la tipicid3d, y en el consentimiento se discute si se ex.cluye el tipo o si se trata de"una causa'de justificación, estos conceptos Son considerados hoy polémicos l7o. Se desenvuelve dentro del ámbito de los delitos contra los particulares, no en los delitos contra la comunidad ya que no puede imaginarse un consentimiento colectivo respecto de una acción que viole la ley.

:69 MfR PUJG, Santiago, Derecho pellal, p. 510 Yss .. Tanto la, doctrina espanola como la.:ugentina no di:;tinguen e:Hric[amente y sólo se refieren al "comentimiellto ". 1111 JESCHECK,l:Iuns', Tratado de derecho penal, p. 335.:Considera que en el acuerdo "No se nec.esitn la función de apelación del tipo, ya que el hecho no alcanza un nivel de valor<1ciónjurídicopentllmente relevante". "Si el afectado está de acuerdo,la acci6n punible se transforma en un Suceso normal entre conciudadanos en el orden social establecido". Respecto al cOl/selltimiento, "la actuación con el consentimienl~ del afectado no constituye aquí ningún SUceso normal en la vidlJ social, sino que produce un daí10 quizá doloroso en extremo, pero que el titul?r del bien jurídico está dbpuesto a aceptar, por unas razones y airas, dentro de su liberrad de disposición". En estos easbs la doctrina trala la conformidad como causa de justificación y, entre los ejemplos que menciona te~emos al C<.lSO, del que. acepta ser encerrado para un experimento científico que le impedirá, durante un tiempo, gozar de:Su libeaad de movimientos. Además, para fundamentar el consentimiento cómo justificante, enuncia las teodas: "del negocio jurídico, del abandono del interés dellituJar del bien y, de que al consentir desaparecería el objeto de protección".

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Además, el bien jurídico lesionado debe ser disponible. La vida, por ej., es un bien jurídico inenuficiable, no subsanándose por el co~sentimíento la conducta que la afecte. Otros bienes pueden ser renunciables en fo~ma relativa, es decir dentro de ciertos'límites y de acuerdo a situaciones eSpe..:. cíficas, como sería en las lesiones a cons~cuencia de un tratamiento médico-quirúrgico ajustado a la [ex artis. ., . Li vida humana posee un valorsocial que va más allá del propio imerés particular de su titular. Casos de especial consideración serían: el homicidio a ruego y el ahorto consentido por la embarazada. Diferente cs el consentimienlo en IriS lesiones (piénsese en los trasplantes·de órganos entre vivos, en las esterilizaciones, en las cirugías de cambio de sexo, en las cirugías de rejuvenecimiento, en las transfusiones de sangre, etcétera). Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, sin vicios de la voluntad (engaño, error, amenaza, violencia); pudiendo ser expreso o presunto, según la forma de concederlo. Basta para consentir el tener la capacidad natural de discernimiento que le permita percibir el signi-·. ficado y consecuencias de su acto (rio se exige una capacidad especial, ni civil ni penal). Sin embargo, en ciertos delitos se mencionan límites de edad como por ej. en los delitos contra la integridad sexual, art. 119 C.P., "abuso sexual mediante aprovechamiento de la cóndicion de edad de la víctima", sea que ésta hubiere prestado su consentimiento o no y qllC por su edad .menor de trece años - la ley presume juris el de iure que la persona carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del autor, aquí no es relevante su consentimiento 171. El consentimiento debe ser reconocible externamente, por cualquier forma de manifestación y el autor debe haber actuado con con'ocimiento del consentimiento y apoyado en éste m, pero para· otro sector, no es preciso que el autor tenga conocimiento efectivo de éste si el acuerdo es reconocible externamente 173.

NUÑEZ,' R(~ard() c., Manllal de derecho penal. Parte ~sfecial, actualizado por Víctor Reinaldi, ~ld5. In JESCHE~~;. Hans, Tratado de derecho penal, p. 345.· In tvlIR PUfO, Snntingo, Derecho pellal, p. 520, -5l)stie.ne que, respecto al consentimiento justificante, su desco·nocimiento plantea una "falta del elemento subjetivo de justificación", aplicando, por"Jb:'t'anto, úna exilll.e/lte incompleta. FONTAN B.ALESTRA, PI

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Ana María Cortés de:"1\I'abia

174.

Según la doctrina, el consentimiento válido, exime de responsabjlidad tanto en los delitos dolosos cama en los culposos, alcanzando no sólo a la acción sino también ai resultado m. Existen situaciones de conselllimiel1la presullto, cuando, por ej., un médico debe practicar una operación a un paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo éste prestar su aceptación. S,¡ la neción del facultativo fuere precisa para salvar. el bien, consideramos que concurre un estado de necesidad, siempre que se den los requisitos legales de lajustificante. Se supone que el titular del derecho, de no estar incons-

ciente, hubiere consentido.

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2.6. J. El tratamiento .médico quinirgico. La muerte y. las lesiones en .·las prácticas deporlivas El ejercicio, conforme a la [ex artis, de Ciertas profesiones u oficios reconocidos por el Estado, pueden considerarse posibles fuentes de justificación respecto de determinados hechos típicos. Tales serían la profesión de abogadQ, cuando imputaciones a terceros podrían constituir illjuri,as o calumnias si se realizaran ajenas el ese ejercicio; el tratamiento médico quirl¡rgico, . que cause daños a la integridad corporal o a la salud o en la práctica profesional de deportes, por lesiones ocasionadas en la justa deportiva.

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Causas dejustificaci6n

Suelen agregarse 'C0I110 requisitos: que el cOl1sell/~l1liento. sea anterior o coincida en el. tiempo COII la acción y que quit,i consiente sea el ttl1ico (;tular del biel!

Carlos, Tratado de derec!¡o pellal. t. JI. p. 66. También sostiene qlle ~'para que el consentimiento sea efica'z no eS preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto que ha de apreciarse objetivumente". 114 FONTAN BALESTRA, Derecho pellal. acto por Lcdesma, p. 274. De igual manera, DE LA RUA, Código Pellal argentino, p. 630. . . m ROXIN, Claus, Derecho pellal, p: 535. Considera que el consentimiento uebe referirse tunlo a la acción como al resultado, especialmente en los delitos dolosos. MIR. PUlG, Suntiago, Derecho penal, p. 518, menciona como ejemplo el caso del acompañante que consiente que el conuuclor maneje a allO velocidad, imprudelllemente, pero no por ello consiente en tener un accidente)' sufrir lesiones. Se inclinu a pensar que basta con que et consentimiento se refiera a la conducta descuidada .

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." Al ejercicio de una profesión la doctrina lo encuadra, generaIlnente, en ~l ejercicio de un derecho y en la nota al art. 14 el Proye,cto de.l9.60 se refiere a Hactividad autorizada". En estos casos cobra especial import~ncia el consentimiento del ofendido. Las actividades desarrolladas por los age~tes del arle de curar en el tratamiento médico quinl~gico, se han ubicado dentro de las causas de justificadón, no siempre formando parte de la misma exifl?ente;·~nas veces será el ejercicio de un derecho, otras un. estado de t:lecesida~, otras el CUIllpi"imienlo de UH deber 176. . . El fin'de es lOs actos debe ser el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero (por. ej. donación de un órgano) sea que este propósito se logre o no. Se entiende que "la salud del paci~nte impide afirmar que se le ha menoscabado (lesionado) porque, al contrano, ha re~ulla do· mejorada" "', el bienjufídico·ha sido beneficiado. En los casos de Intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finali. dad dei ·médico excluirá el dolo directo, pero en las intervencionesde alto riesgo, no siempre podrá descartarse el dolo eventual o la culpa. . .' Para CARRARA s'e excluye el dolo si el fin del sangrador, el dentIsta a del cirujano es inocente al tener un fin legítimo ~e librar a una criatura humana de lIna afección morbosa, de una deforinidad o de un peligro para la salud "'En la doctrina alemana, BELlNG y WELZEL 179 estiman que no c.onstituye lesión la operación médica exitosa, no siendo así, el fin curativo no excluirá la antijuridicidad, será preciso recurrir al consentimiento del afectado o al derecho de necesidad. LISZT alude al reconocimiento por el Es¡adodel fin perseguido, M EZGER cita el principio. de la valuación de' los bienes, ~AURACH la necesidad y el consentimi~nto 180

116 NUÑEZ, Ricardo C:, 'Derttcho ¡JeI/a1 argentino, t. I. p. "Actividad curativa" y el) el Manual de derecho pellal. Parte "Autorizaciones legales" .. ; In MIR PUlO, Sa,ntiago, Derecho penal, p. 492 Y ss. 171 CARRARA, Francesco, Programa, t. IV, § 1404, p. 54. m WELZEL .. Hans. Derecha penal alemán, p. 139. 110 Según r~lata TERAN LOMAS, Rober~o, Derechó penal,

393,' lo trala dentro de ~elleral, p.

171, como:

t. 1, P . 360 Y ss.

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Ana tvlaría Cortés de Arabia

Causfls dejustificacióu

En nuestro país, a partirde la ley 1597 de 1885, llamada ley A~ellaneda, se regula el otorgamiento de diplomas profesior¡ales que 'permite el ejercicio de Su actividad a quienes lo han dbtenido, entre ellos, los médicos, estableciendo que sólo la Universidad expedirá los diplomas de las respectivas profesiones científicas_ El ejercicio de la profesión médica ha sido reglamentada tanto en el orden nacional como provinCial y la ley 17.132 dispone que estarán autorizados los médicos que obtengan la matricula c"orrespondienle. Como consecuencia de esto, el lego no puede realizar esta tarca 1111, sí podrá actuar en un "caso de! Irecesidad, p. ej.: los ü:cesos Comunes de partos en vehículos de tr~nsporte en los cuales el conductor colahbra con la madre a dar a luz. ' El médico diplomado y matriculado, ejerce legítimamente su d~recho, ~j{;'lllpre que actúe conforme n la lex artis, borrando eLcarácter delictuoso del hecho. Esta actividad debe completarse con el consentimiento, expreso -escriw:en la may'or parle de los casos- o presunto, del interesado o de sus (!..;,¡'echo habienles. Este derecho tiene sus Iírnites (mencionados anteriotmemo) Con respecto a los bienes no dispo~ibles y a la experirrientación. El 'profesional de la salud tiene el ~eber de 'intervenir en casos de, epidemias, desastres y otras emergencias, a requerimiento de las autoridades sanitarias. así como cuando el estado de gravedad de los enfermos :rnponga su asistencia no pueda deriv~í.rselo a otro facultativo o institu- . ci6n. No necesita el consentimiento del enfermo y puede imponer su actuación en casos de tratamientos obligatorios. Hay situaciones en las cuales, por su urgencia, no puede dilatarse la :ntervP'llción del médico, obrando así el estado de necesidad, como también C!~ }os casos en que la voluntad contrp.ria del 'afectado. o sus parientes, impidan la actividad del·terapeuta, comq en ciertas sectas religiosas respecto a la transfusión de sangre o las i;Hervendones quirúrgicas 182, esta posiciSSn

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}, ~':I Delitos contra la salud pública, ar!. 208 C,P:

'I(lndo el caso de la negativa de un Testigo de Jehov:3 a dar su c,?nsentimiento pura u'na

considera que "el bien resguardado de mayor valor e"S ,la ,salud' y ia vida misma del paciente" '1l1J~ , Si las intervenciones no son necesarias, como en las cO'sméticas; es indispensable el consentimiento del afectado y justifican el·hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos. . Cobra vilal importancia en este teina: el problema de [" ablación y trasplante de órganos (actividad .expresamente legislada en la ley' 24.(93) 184, con la determinación del momento ~e la muerte en los trasplantes de restos cadavéricos.y del consentimiento en los 'de se~es vivos, y las intervenciones de" cmrlbi'o de sexo, que en algunos casos han sido consideradas como lesiones dolosas (Fállo del 17 de mayo de 196&, revocado el 23 de diciembre de 1969) y en otros como que poseen un fin terapéutico (l.A., 20 noviembre, (970). . La muerte y las lesiolles en las prácticas deportivas, puede.n ser impunes si se realizan en la práética de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respecti vos, con el consentimiento del interesado y en OPOftU. nidad de lajusta deportiva. . . En las reglamentaciones correspondientes se observa el ~econocimie~to por parte del Estado de la actividad deportiva en cuestión, motivadas en la disminución de los riesgos para los participantes y terceros. Los resultados luctuosos a consecuencia de deportes que llevan en' sí mismos un riesgo considerable como:' boxeo, rugby, fútbol, canúas de autos; autorizados por la autoridad, quitan el carácter delictuoso del hecho, aun por los daños que, dentro del mismo contextd, puedan producirse a terceros. En los casos de muerte o lesiones ocásionados durante estos encuentros en violación de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge únicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia., Quedan fuera de la justificante los aotos dolosos y los culposos en los cuales no se observaron los reglamentos respectivos. El fUlIdamcnto básico de esta justificante se ha radicado por la doc· trina en el ejersicio de.un derecho completado por el consentimiento del

I~~ VIDAL. Humberto S., Derecho pelllll org'!IIfiIlO, pp. 206 Y 207, en contra, mencio1I·:ln.~flls;ón san!!uínea, Causa "Bahamondez", Corle Suprema. 6 de abril de 1993 (Ban'u y fl.lyt: Imi médic~s deben respetar la voluntad de los pacientes; Cavagna Ma~tínez y Boggiano, liberlild religiosa y de conciencia y Petracci y 'Belluscio invocaron el art. 19 de la Cons!. Peia!),

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TERAN LDMAS, Robeito, Derecho penal, t: 1; p, 367. DE LA RUA, Código:e.el1111 argentillo. p. 555. Además de la ley, ccnsidera el consentimienlo, el control administrativo y la lex arfis. . IU

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. Causas de justificación

Ana Muría Cortés de Arabia

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457

interesado. en el, simple ejercicio de un derecho, en una aq~orizaci6n legal, en una causa.~e justificación supralegal. en la falta de lipid~(ld congloban te m o en la cos-türnbre. Suele na:marse, delito deportivo a un grupo de infracciones especfficas que tutelan el deporte mismo como: la ley 20.655/74 de Fomento y desarrollo del deporte (que considera delito específico al soborno, al suministro de estupefacientes- o estimulantes al deportista y al suministro de sus"tancias similares a los animales que intervengan en pruebas deportivas); la ley 23.184/85 y su nuevo texto en ley 24.192/93 sobre la violencia en esp~ctáculos'deporlivos y la ley 24.819/97 sobre antidoping,

Suele mencionarse el art. 156· C.P., como una situación especial de justificación HI7. Ello ·ocurre cuando el autor revelare el secreto "con justa causa". Constituye justa Cial/sa para revelar el secreto: "el consentimiento del interesado, la defensa del propio interés o de un [ercero, el ejercicio.del propio derecho o. el deber legal de comunicar O denunciar el hecho a la autoridad, por ej., el deber de denunciar enfermedad~s infectO'Contagiosas, impuesto a los profesionales del arte de curar; o el deber de denunciar' delitos perseguibles de oficio conocidos ,en el'ejercicio de sus funciones por los funcionarios públicos" '88. '

2,7. 'Otras causas de justificacióll ,

Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor intensificando su acción l traspase los límites permitidps por la ley y la necesidad. situación regulada en el art. 35 'c.P. cuando habla del exceso que cubre todas las justificantes . "El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la áutoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fija'da para el'deljto por culpa o imprudencia." . Tejedor se ocupó ,del exceso con amplitud, respecto a la legítima defensa; luego el Proyecto de 1881 lo redujo al mal uso del derecho y 'es a través' de Julio Herrera ·quien elaboró una disposición genérica· ql1e apare· ce en ~l Proyecto de 1917 en los términos actuales, Todos acentúa" el carácter'culposo del institut~, ' El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacción, impidiendo la injusticia de una acción desmedida por parte del nfectndo. Subjetivamente, el exceso, según la máxima legal, tiene un contenido culposo. Sin· .embargo un sector de la doctrina, cons:idera que posee igualmente un contenido doloso 189.

En .el aborto profesiollal i",lIpulle, las legislaciones y la doctrina ad~i~en como causas a: la. necesidad, l~ eugenesia.y el sentimiento o ·afecto J.'... .. . . de la mujer (ilborto sentiinental). Pero nuestro Código sólo exi'me de pena en los dos primeros casos, contenidos en el art. 86, párr. 2, incs, 1 y 2. Para Jus~¡fica~ la ppn~ucta, debe~ concurrir todos los requisi~os típicos 186. Dentro. de los de.Iitos contra el honor. encontramos el art. 111. en el cual el acusado de injuria sólo podrá probar la verdad de la imputación: " inc. 1, "Si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar Un interés público actual". Esta eximente de pena funcionacomo una c.ausa de justificación ya que obedece a la protección del interé~ público protegido por el art. 11 ¡ inc. 1, sobre el interés del acusador protegido por el art. II O. , El art. 152 c.P., también contiene una causa de justificación, donde la reserva de la intimidad del domicilio cede ,ante la situación del que penetra en un domicilio ajeno para ..... evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores Q a un tercero, ni al que lo hiciera· para cu·rnplir un deber de humanidad o prestar auxilio a lajustkia",

2.8. El exceso en las causas de justificación

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ZAFFARONI, Ellgenio Raúl, Derecho I'ella/, t. m, p. 533 y ~S., hace una diferen-: ciación entre 10$ deporteli violen lOS en general y el boxeo en particular. También ~e refiere a una faltll tle lipicidad conglob:tnte en los cusos de "oclividad quirúrgica que ~e practica con un fin lerapéutico". 1'6 De acuerdo, NUÑEZ, Ricardo c., Mmu/al de derecho pellal. Parle especial. p. 26. 11'

TERAN·LOMAS;Roberto, Derecho ¡n:llal, p. 357. NUÑEZ, Ricardo c., Mwuwl de derecho penal. Parte especial. p. 189. 111~ En genernllos finalista~; pero, ZAFFARONI, Trillado, 111, p. 639, ma[1ifi.est:l que el uft. 35 C.P. establece una di~min.ución deia pena y opina "que se trnta de u~ menor grndo del injusto .porque e~ !llenos antijurfdicn la acción que comienza siendo justiricada ... ":E:IN'

133

• I

Alhl María Cortés de Arab.ia

YIDAL sostiene que "ninguna causa de justificación es dolosa, desde que no pue,de existir"comprensión de la criminalidad d~ un hecho lícito'~ 190, y por lo tanto niega el carácter doloso al exceso. La jurisprudencia también acepta las formas culposas del instituto en cuestión, aungue pueda admitirse el errqr en .el ~nodo de reaccionar para a)ejar de sí 6 de lIn tercero la s~tuación de 'peligro 191,

Debe diferenciarse exceso de ahúso, "en" el primero nos. encontramo"s vinculados, en cuanto a la pena, aun delito culposo y en el segundo, a"uno doloso ya que la intención excluye la legitimidad del he'cho implicando el' abandonoyoluntario de la situación justificada, El exceso presupone que el autor obre dentro de la jLlstificallti respectiva. y ~ll COl1dIlCta"(por negligencia, 'irl~pnidencia, imperiCia o inobser-" ~ vanci'a) vaya más al/á de lo permitido. . , El Código Penal argentino no prevé expresamente el exceso impune; pem 1" pena corresponderá al agente solamente si en la Parte Especial.del Código existe un tipo que contenga la forma culposa del delito. El autor no k'ldrá ¡J\:::nn por allsencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la perturbación del ánimo se origine en la amenaza de sufrir"un m~1 grave e inminente (art. 34 inc. 2 c.P.) ¡". El ~xceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un mal que noes el menor entre los posibles (opciones dentro de las que puede

conlúl, NUÑEZ. Las disposiciones: p. 150 YManual, p. ·173. niega que la pena atienda al "mcllor grado d~ antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que m(!fCce ia responsabilidad culpOsa frente a 1<1 dolosa", " I.~ VIDAl, Humbcrlo S., Derecho penal argentillo, p: 2~4: .. 1 El Proyecro de 1979, art. 14 admite en el caso del exceso intensivo, la impunidad pro/JIu :Jtfrlllbaliot,ell animi. In fitlR PUIG, Santiago, Derecho pella/, p. 625 Y ss"' nos habla del exceso en las "c,':unenlcs incúmpletas", dentro de Jus circunstancias atenuantes de la responsabilidad, ":(privilegiadas porque atenúan la pen1\ en mayor medida que las ordinarias) cuando no concurren lodos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". Considefil, ·siguicndo el un. 21.1 del Código Penal "español- en relación a'las c'auS<ls" de juslifi<:lIción, que su apreciación puede ser incompleta en, los casos de actuación dolosa, y la a!enuación operará en base del hecho doloso, imprudente, cuando el exceso se produce sill intención" y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley e, incluso puede quedar descarlada por ser fortuilo el excesO.

Causas de jllslificación

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469

elegir) para e~itar, el l'nal mayor, es innecesariamente inayor que el que podía causarse para evitar. la lesiÓn al bien jurídico, , En "el cumplimiento de la ley, el ejercicio l~gítimo de un derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los límites de lo permitido y "neee'sario Opor la situadón que nos lleva al abuso del derecho . cuando el fin perseguido o los medios utilizados s'On diúintos delfijado por la ley (diferencia ya analizada). En la legítima defensa nos encontrarnos en exceso cuando persiste la acción de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los me"dios no son racionales respecto a la agresión o cuando ha mediado provo· cación' suficiente por parle del que se defiende. Llamados, los dos últimos, exceso eÍ1 los me"dios y exceso en la causa respectivamente. Quedan excJuido$ del exceso en la causa, la provocación que alcanza las características de una agresión ilegít,ima y la agresión provocada con el objeto de coloc'arse en un pretexto de legítima defensa. El exceso en la causa ha sido admitido por la doc"rrina y Ir. jurisprudencia. NÚÑEZ considera que el Código Penal no ha receptado esta tesis y eJla no puede surgir del art. 35, "". pues eJla no implica, como lo exige este precepto, tratándose de la legítima defensa, Un exceso en los límites impuestos por la necesidad, pues en tal?to 'que el exceso en la causa toma" en cuenta la provocaci'ón por el agredido y la agresión que desencadena, el exceso en los límites impuestos por la necesidad (exceso extensivo) atiende a la relación de la agresión con el medio empleado para evitarla o' repelerla, Se trata. en defi~litiva, de situaciones diferentes: mientras el exceso de los límites impuestos por la necesidad de defenderse niega la existencia de la justificación por. defensa, la cuestión del exceso en la causa busca afirmar esa existencia" 193

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Marcelo Javier Agostinetti

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'1. LA CULPABiLIDAD Y SU DESARROLLO HISTÓRICO. 1.1. C;:ontenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad. 1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. 1.3. ProPLJestns superadoras .. Preventivismo. Funcionali'smo. 2. CONSIDERACiÓN DE LA CATEGORfA INT~RMEDIA "RES:

PQNSABILlDAO POR EL HECHO", 3.

CAI'ACIDA[~

DE CULPABILIDAD.

IMPUTABILlD~D.

3.1.

Fórmula del Código Penal nrge~tino . .3.J.I. Prcsu~ puestos biológicos. 3. L2. Efectos ,sicológicoaxio16gico-normutivos: a. Capacidad de comp~ell siónjde la criminalidad. b. Posibilidad de <!irección . de la condlicla. 3.1.3. Momento de'estimación:. 3,1..4 . Actio libero in cal/sao 4. EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD. 4.1. Errór de pro-

hibición" Clases. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas, 4.2. Coacción y ,iliedo insuperable.

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» El temu relativo a "Conciellcio" fue elaborado por Carlos J. Lasr.:ano (h), qui'~xV también ha redactado el texLo referido íllo. doble aceí'ción de I:¡ "culpabili&u!'.' y nd"7"~f!~ .Ios texto!: a la legislncíón pen;}l ílrgelltina.

1. La culpahilidad y su desan~ollo histórico En In evolución desde la responsabilidad material a la responsabilidad por culpabilidad, se desarrolló un largo y lento proceso, iniciado a partir del' derecho de los antiguos pueblos que castigaba la sola producción del resultado dañoso, a tr:1Vés de la responsabilidad sin culpa e incluso la que surgía

sin lazos de causalidad material, pues se basaba en una relación de canti .. gUidad o de semejanza afectiva; p. ej.: ser fUmiliar del autor. Es así como en el de'recho sagrado de Roma, la infracción jurídica causada por 3zm:, provocaba -de igual modo que la causada intencionalmente-la cólera de los dioses, que debía ser aplacada por'la expiación; el primitivo derecho germánico se atenía sólo a las resultas; y los moralistas griegos hicieron que el derecho de Roma apreciara cada vez más como elemento decisivo, la voluntad antijurídica, con lo cual el sistema romano puso todo el peso de la responsabilidad en la intención (elemento interno), en contra del ge"nuino s"istema germano, que la"

basaba en el resultado producido (elemento externo) " , En la antigua Grecia el mal era la hybris, que tenía carácter humano y sagrado y"se consideró la insubordinación de homb~e contra hombre en su

existencia individual y colectiva (familia, gens, ciudad), pero sobre todo del hombre contra Dios, lo que explica la intervención de la potencia di vi na en la venganza, aUI.lque fuese ejercida por el hombre. Sin embargo, la idea de

justicia se va perfi lando, primero como retribución por responsabilidad absoluta y. objetiva del mal,causado y, luego, como retribución por respbnsabi-

JlMENEZ DE ASUA, Lujsi,Tratado de derecl/O penal, Losada, Buenos Aires. J976,

L Y, p. 102 Y ".

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La culpflbilidall

Mnrcelo Javier Agostinetti

lidad del resultado intencionalmente producido; p. ej.: s~:i;.onsidera inadmisible e.l castigo de Edipo, pues él ignoraba que el hombt';:·a quien mató era

su padre y la mujer con quien cOlnpartió 'el tálamo era su madre

máxima imperante el principio "donde no hay dolo, no hay crimen y por

ende, no puede haber pena, sino tan 5610 reparación o indemnización de . perjuicios contra el autor del delito". No obstante, en el siglo XIX, les co-

En Roma, pronto se superó la responsabilidad por el resultado dañoso . y la culpa moral de los griegos, asumiendo ésta un &entido jurídico; se utilizó la voz c!llpacomo equivalente al término culpabilidad y más tarde para designar la falta de cuidado; según MOMMsEN, en el CÓdigo de las XII Tablas se reconoce que el concepto de delito requiere la existencia de una

voluntad contraria a la ley, nO la mera responsabiljdad objetiva 3, El-derecho germánico primitivo .careció de una tco~í~' de la culpabilidad, siendo lo decisivo la responsabilidad por el resultado; pero según la

opinión dominante, al robustecerse el poder cst,alal COn la monarquía'franca, cOIl1!cnza la consideraci,ón correcta de la culpabilidad: Aunque BINDlNGopina que en el derecho germánico se distinguía enlre 'actos voluf!ta~icis e involuntarios Ca estos últimos no les aplicaba las consecuencias más gra" ves) y caso fortuito al que no se le aplicaba la pérdida de la paz '. El derecho canónico que apoptó el sentido que el derecho romano le dio a la expresión culpa (como culpabilidad y como falta de cuidado), desarrolló el axioma versari ill re illicita, según el cual basta la culpabilidad en

el inicio del acto, para atribuir al autor todas las consecuencias de su con-,. ducta, por el que se [ralÓ de imponer un límite a los abusos de la mera responsabilidad por la callsa material del daño '. En la Edad Media, se aboga por el dolo concebido allllodo del derecho romano y por las nociones jurídicas germanas impuestg.s por la neces~dad

de la vida práctica, como p. ej.: creciente poder del Estado que circunscribe' la venganza por intereses privados· que ejercía la fanlilia' del ofendido; el poder polftico castiga por no respetarse la paz; la suma a pagarse fue con-

venida por la costun~bre; la venganza 'de sangre. se reemplazó por la COo1posicióL; y la naturaleza de la penuva adoptando·una finalidad intimidante. Continúa la evolución y se llega al siglo XVI, cllando bajo la influencia.

de los cri.minalistas úalianos, la doctrina francesa estableció' finalmente, como .,

! Ibídem, p. ) Ibídem. p. • Ib{dem, p. 'Ibídem, p.

103 106 107 108

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rrespondió a los penalistas hegeiianos luchar por el mantenimieoto íntegro de este principio, pero los códigos penales vigentes, volvieron en muchos casos a la responsabilidad por el resultado '. De la evolución de todo este proceso se arriba a la meta según la cual 110 hay pella sin culpabilidad, que se corresponde con lo dicho por MAx ERNST MAYER, en quc "la digllidad del derecho pe.nal reside en la repulsa de la responsabilidad por el rcs(¡ltado y en el reconocimiento de la responsabilidad por culpabilidad", aunque se mantiene vigente lo dicho porLUls JIMÉNEZ DE ASÚA: "acaso. por lo mismo que les es tan difícil ser dignos a los pueblos

-como a los individuos-la ansiada meta no está enteramente conseguida" 1, En la actualidad, desde el punto de vista jurídico-penal, el vocablo culpabilidad admite dos acepciones: a) Con el signifi¿ado de una garantía individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro del conjunto de postulados, esenciales a 1'

todo Estado de derecho, que operan como límites de la potestad punitiva y

se tradllce~ en condiciones necesarias tanto para ia atribució\n de re~po~sa bilidadpenal como para la imposición de la pena .. Sobre el particular, nos

remitimos a lo expresado supra (Lección 4). I A lo allí dicho, debemos agregar que 'conforme el pensamiento de NÚÑEZ, el principio l1ulia paella sine culpa (que Hpresupone que ~l hotTlbre . goza del libre albedrío y de la concienc.;.a que le permiten elegir valorativamente") h:t adquirido:'-de modo implícita- categor.ía constitucional en· virtud de la cláusula del art. 19 c.N., según el cual "ning(>Q habit'Qte de ia Nación será obligado a hacer· lo que no ~,anda.la ley, ni privado ele lo que ella no prohibe". "Tanto la obligación como ¡, prohibición excluyen '.c~e, ponsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente" ':

Con ello "se está refiriend~ a un concepto antropológico. psicol6g i r.ry ~' til,:,~

Ibídem, p, 109 Y ss.

Ibfdem, p. 102 Y ss.. a NUÑEZ, Ricurdo c.. MOllllal de derl!cho pella/. Parte general, 4& ed. uctunlíl.llcln 'lO!" Roberto E. Spinkn y Félix GonznJez, M~rcos Lerner. C6rdoba. 1999, p. p~ 7

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Marc.;!o.j'avier Agostine:tti

sófico de persona

COIl

autodeterminación"

La cull'nbjjidnd '

es decir, con capacidad para

pilbilidizd tiene COIIIO presupuesto lógico la libertad de decisión del hombre, pues sólo cuando'existe básicarpcnte la capacidad de dejarse,de~ terminar por las normas jurídicas puede, el autor ser hecho respon~;able de haber llegado al hecho antijurídico en lugar de do"nlinar sus impulsos crirriinales. Si toda acluación activa o pasiva se hallara definitivamente determinada, a semejanza de los sucesos naturales, por el efecto causal de fuerzas objetivas y sustraídas a h influencia de la voluntad, tendría tan poco sentido

internalizar el man'dato'o la prohibición de la norma. A panir de 1994; el principio de culpabilidad asu'1'ió jerarquía.constitucional, de mrtnera expresa, en virtud del art. 75 ¡ne . .22 C.N. que incorpora ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad de la persona humana, comprelisiva de la capacidad de autodeterminJciGu dol hambre para obrar conforme o contra ia norma. Ello surge elel art. l." ele la Declaración Univer~al de Derechos Humanos y de los arts. SOy 11 del Pacto de Sau José ele Costa Rica 10. A través de la admisión ele la culpabilidad como presupuesto de la peuo, ei derecho .penalle reconoce al delinc,llente la categoría de persona, 'esto es, la categoría de un ser capaz de conducirse 'racionalmente, cuya re"ponsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (respollsabi!idad por el resultado" sino en su actitud espiri~ual '&1 pOrtarse de esa manera (responsabilidad por la clllpabilidad) JI.

reprochar al hombre sus hechos como hacerle responsable de sus enfer-. med;¡dcs. 'Pero, incluso si toelas Ins acciones humanas, aunque no naturalísticaniente, cstuvier"an psicológicamente fijadas de modo inev,i~

table por las peculiaridades del carqcter, la prevalencia rle los motivos concurrentes y los estímulos del mundo exterior, la pena na podría su

Las -m3s importantes consecuencias del'principio de culpabilidad son la responsabilidad siempre pOl el hecho propio (nunca por conductas de . terceros), ia responsabilidad penal de acto (no'por una peligrosidad criminal acrivada de una vida mal orientada, tomando como parámetros "las

, calidades personales, el carácter, las ideologías, el estado patrimonial, etcéte .. '., C~ las persor.as") y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que 01 sujeto sea "impiJtable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que

COn su comportamiento contraría la norm,a" (lo que se opone a la responsabilidad ob.ietiva y al principio versari in ;'e illicita) I~. . Refiriéndose á la libertad de la voluntad como fundamentación de la culpabilidad en el derecho penal, JESCHECK expresa: "El principio de cul-

477

/'¡ ,

·concebida como juicio de desvalor ético social, antes al contrario, debería recibir un significado neutral" 13 . Si bien no'es posible comprobar empíricamente que en el momento de cometer el hecho cleJictivo, el autor -en la situación concreta en que se encontraba- hubiera podido actuar de una manera distinta, la experiencia permite sostener que, en casos sertiejan,tes, otro eH su lugar ha podido proceder ele un modo diferente 14, b) .pn su otra acepción -3 la que altidi"rcmos en adelante en "esta lec,ción- estú referida a la culpabilidad como categoría o elemellto' del delito, concebida como la actitud anímicajurídicamenle reprochable del autor respecto de. la consumación de

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hecho penalmente típico:y antijurídico

(concepción normativa), o bien como un puro juicio 'de reproche al áutor (concepción finalista).

J. J. Contenido del repro~he: exigibilidad" mOliv(lbilidad --~.~--

~ DUTELER, José Antonio, "Concepción actual del principio de culpabilidad en el derecho pelliÚ", en Temas de derecho penal, Advocatus-Alveroni; Córdoba, 1999, pp. 47 Y48.

'." BUTELER, ob. cit., pp. 50 Y 5r. . , . 1: NUNEZ. ob. y lug. cits" donde sostiene que la aClitud espiritual del responsable por ~ulpabilidad "no ~orresponde a la de un inmoral, ni a la de un pecador, sino a fa de un ' deJincucn!c. No se Irata, en efecto, de la aCtilüd del individuó que ha quebrantado una regla de rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su actitud frcrnte al quebrantamiento del derecho positivo", Il BUTELER, ob. cit., pp. 43/46.

La consideración de la culpabilidad como juicio ele reproche formulado al que pudo haber actuado de· otra manera, vinculado a la idea de retribu-

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'JESC~IECK"":Hans-Heinfich, Tra/Cldo de derechu ¡J/tlJat. Parle general, 4- ed. com- . '."~~:I¡U,

plelnmenle t::om~gi({n:;" amplinda, traducción de José Lui:; Nhnzanares Samaniego, Comarcs, Granada, 1993, p,367. ¡, ' . ' I~ JESCHECK, ob, cil., p. '):70; en igual senl!do, NUÑEZ·, Mal/l/al, p. 178.

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478 La culpubilidad

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ción O compensación, se quiebra frente a una dogmática'.orientada hacia la pr~vendón y que adm,ite la. aportación de las ciencias·¿.I-)1píricas; En este nuevo contexto, se habla de la culpabilidad material esto es, de saber bajo qué concjiciones aparece legitimada la atribución·del llfcito penal a su autor, antes que de un juicio valorativo negativo para él. En este syntido; culpabilidad o atribuibilidad individual (esta segunda denominación se prefiere COmo referencia neutral a que el comporta~niento penall11ente antijurídico, sea atribuible a su autor) es la capacidad de motivación normal del autor !re'lle a normas, determinada social e históriCall1ellt~, pero 110 refirienuu el juicio tic valor a una propiedad de ser formuiada en abslra~to -cJ hombre normai- sino en otI:a normativa y c~ncreta. "lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales", que permite la atribución del injusto p~nal a su autor -sin sumar ~1Il plus de merecimiento de pena al que ya se contenía en el hecho penal mente prohibido, por lo que no puede agravar, sino sólo atenuar o .. excluir lapena- siempre que pueda afirmarse, por un lado, la imputación de la infracción personal de una norma penal p,imaria y, por otro lado, que el autor aparezca" Como sujeto idóileo vara responder penalmente por haber actuado en condiciones de lIormalidad rnotivacionall.5 .. , En cuanto a la configuraciói,. del contenido de la categoría culpabilidad o atribuibilidad individual, [.e la deriva de una síntesis histórica de fines contrapue:i~os quclpersigue el derecho penal; es decir, fines preventivos (que impiden que el contenido de las caUsas de exclusión de la culpabilidad vaya demasiado lejos), de inlerverición mínima (que se opone a la intervención del derecho penal, más alIÉ. de lo" necesario para evitar.Ia violencia social infonn2J) y fines garantíslicos individuales (corno el de humanidad, igualdad;proporcionalidad, responsábilidad porel hecho; auibuibilidad individual, resocialización penitenciar.ia, que se constituyen en factores de ·progreso. minin1.iza~do progresivamente la intervención del·derecho penal) 16.

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1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de volulItad

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Tradicionalmente se ha con.siderado como fundamento de la-atrib.u·cí6n . de culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo; lo que ha sído . reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el·libr~ alhedría individual. Resl¡]ta llamativo que el propio WELZEL haya advertido aquella dif.icult¡;¡.d, al manifestar que la cuestión de si el autor, de acuerdo can su naturaleza, tal como se manifestaba en l.a situación concreta, húbi·era podido hacer liSO dé lIna mayor fuerza de volun.tad o de una mayor diligencia, no puede ser contestada debido a la dificultad de comprobar a posteriori, circunstancias o fenómenos internos, y a la peculiaridad del objeto (la subjetividad del sujeto), que en el fondo no es un objeto comprobable ".

1.3 .. Propuestas superadoras,

Prev.~lltivismo~

FunciolZalismo .

Desde una concepción prevcntiva de la pena, el fundamento· de la culpnbilidad se basa en la necesidad de pella, que existe ante los ~ujytos ...normales, pero que acaso deje 'de concurrir respecto de quienes actúan en alguno·de los supuestos tra&cionalmente:incluidos entre las causas de exclusión 'de la culpabilidad. Sin embargo, no debe someterse el fundamento de la culpabilidad, al único dictado de la prevención (general y especial on la línea de GIMBERNAT OROmG "; ·general positiva e.n la línea de JAKOI'S '''), porque se anularía la virtualidad garantística del principio de cul,PubilidRd,lo que conllevada a una intmmentalizadón del 'individuo .. Parece más gm:antista ubicar e¡"fundamento de la culpabiJ~dad en·una decisión mixta, sintética, en'la que inciden considerac.ionés prevf!n~ivas, de intervención mínima y garantísqcas. Siendo que tina síntesis en·tre todas estas considerflciories., explicaría1la progresiva ampliación de las eximcntp.s en los casos de inimputabilidad dnexigibilidad, al haberse advertido q"., '.a

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, Vid. MIR PUIG, Santiago. El derecho pellol en el é'stado social ): democrático de derecho, Áricl, Barcelona. 1994. p. 88 Y ss.; MUÑ0:Z CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal, Par/e gelleral. Tiranllo Blanch. Valencia. 1996, p. 370; SERRANO·PIEDECASAS, José R<lnlón, COlloci"iii?ll{o cielltífico y fundamentos del derecho penal, Gráfica Horizonte. Lima, 1999. p. 161. 16 Vid. SILVA SANCHEZ. Jc:sús María. Aproximación f}1 derecho pellal cOl1femporáneo, Bosch, Fl.lrceJon<I, 1992. p. 410 Y ss.

11 WELZEL, Hn~s, ';Reflexiones sobre el libre albedrío ", AnuariQ d~ Dereoh¡-. Pe{\~1 y Ciencias Penales, 1973, t 26~.rííS¡;. r. p, 221 'i ss" . . I~ GIMBERNAT ORDEIG .. Enrique, "El sistema del derecho penal en'la acl'1R 1jd"J?d" en Estudius de derecho pellal, Tecnoli, Madrid, 1990, .p .. 115 Y ss... • . 1\1 JAKOBS, GUnlhel', Dereclw pellal\ Marcinl Pon's, Madrid,. Z997, p. 575 Y ss

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Marcelo Javier Agostinetti

LAI culpabilidad

¡lO inlposición de pena en esoS supuestos, no provocaría una mern)a de

'eficacia preventiva. al contarse con medios alternativos.y preferíbles de solución de conflictos, y al atenderse las situaciones de· desigualdad eh las que se dan la's condiciones prev~niivas para pi'escindir ~e la pena 2.0,

. 2. Consideración de la categoría intermedia el h'echo"

"~esponsabilidad

por

MAURACH 21.propuso desdoblar la base general de valoración del autor . o atribuibilidad (ésta consiste en atribliir una acción típica y antijurídica al .autor corÍlo' obra de su propia voluntad, lo que 'no desaparece si al sujeto no se le puede fonnular el reproche) en dos grados: 1) respollsabilidad por ,,¡¡¡echo (que formula un juicio de des valor al sujeto, en 'cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de eXculpación (que operan cuando la conducta es perdonable a todos y no solamente excusable en forma particular); 2) culpabilidad (que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibición). ROXIN 22 considera que como en un Estado neutral, la culpabilidad no puede legitimar una retribución, a pesar de ser condición necesaria porque lilllila la pena, la culpabilidad no es suficiente para fundamentar la imposi~ ción de una pena, pues sólo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario haé~r responsable al ,autor culpable; de ahí la nueva categoría de la responsabilidad (en el estado de necesidad disculpante hay culpabilidad pero no· responsabilidad). BACIGALUPO 2J distingue dos subeategorías del tema de la responsabilidad: por tI~ lado, la responsabilidad por el hecho, que es la categoría intermedia entre ilícito y culpabilidad ala que se reconducen los supuestos de

SILVA SANCHEZ, Jesús María, Aproximación ... , ob. cit., p. 294 y' ss. MA URACH, Reinhart, Tratado de derecho penal, Ariel, Barcelona, J962, p. 3}. Yss. 21 ROXIN. CJaus, "Culpabilidad, prevención y responsabilidad en derecho penal':, en. Cul/)abi/iJád y prevellción en derecho p~lIal. traducción de Francis~o Muñoz Conde, Reus, 111

Madrid. t981 .. p. t48 Y ss. lJ BACIGALUPO, Enrique, Prillcipios de derecho penal. Parle general, Akal-Iure, . ·Macirid, 1990, pp. 109 Y ss. Y 162 Y ss. o·

481

estado de necesidad disculpanle, miedo insuperable y exceso en una causa' dejllstificación (causas de inculpabilid·ad) para excluir la desaprobación jurídico-penal, que expresa la renuncia del Estado a sancionar una acción típica y antijurídica aunque haya sido realizada culpablemente; por lo que no tiene sentido prnctico comprobar la culpa.hilidad una vez establecipo que el hecho típico y antijurídico no merece· desaprobación jurídico-penal; y por otro lado, la culpabilidad, que es ·la categoría a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivación) y el enorde prohibición.

3. Capacidad d~ culpabilidad. Imputabilidad Señala el Prof. MIR PUIG ": "La problemática actual del enfermo mental que e'omete un hecho antijurídico gira en torno a los siguientes aspectos: a) por llna pane, la crisis del propio concepto ,de. enfermedad mental y de sus límites con la normalidad; ello se traduce en un ~eplante'amiento, en principio ampliatorio, del ámbito de la exención por anomalías psíquicas; b) por otra parte, la necesidad de reducir las medidas de inter'n~'miento a I;)s casos imprescindibles y a una duración en principio muy limitada que evite encierros a perpetuidad,' al mismo tiempo que conviene acudir a otras medidas que no impliquen interDamiento". . . ' Dos·son las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad indivjdual": 1) la infracción personal de una lJorma primaria penal 26, 2) I'a responsabilidad penal del sujeto. 1) La infracción personal de "/la norma primaria penal (que diri c' ge concretamente al sujeto su imperativo), requiere: .

a) Capacidad personal de evilar la conducta objetivamente desvalorada, que puede faltar absolutamente, cuando por causas de

MIR PUlO, Sami"ago, Derecho pelud. Parle general, PPU, Barcelona, 1996, p:.576.

~) Vid. MIR P{)IG, Santiago, ob. cit., p. 538 Yss. . . . ·21, Las normas!pl:!nnles primarias. expres¡}~ ra decisión político-criminal de prohibir un comport:unienlo por Jo merecido ynecesario para protegel':bienes jurídicos, dirigiendo a los ciudadanos una aménaza de pcna"~ fin qe disuadirles de la realización de tal c~nducta; y las normas penales secllndarias, eXpresan"la decisión polílic~-criminal de sancIOnar con una pen"a concreta Cuando resulte necesario el castigo.

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inimpulabilidacl se excluya por completo la posibilidad',de evitar materialme~te el hecho; ~or lo que si aquélla falta, el dcsv~Iorbbjetivo dell;echo . antlJurfQICO ,no]fa segUido de su desvalOl: personal. I . b) Posibilidad de cOlloci'1,;ento de la antijuridicidad, que puede fallar por un errOr de prohibición invencible; por lo que si aquélla falta no se ex~luJrá la ailtijuridicidad, sino s610 su imputación. 2) La re:pollsabilidad pellal. del sujeto: la infracción pers~nal eje una nOrma pnmaria penal, perm'ite imputar la antijuridicidad penal a su

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éste una pena es preciso q~c aparezca como

un sUjeto ldoneo para responder penaliúente (además de la exislencia de un hecho penal mente antijurídico y c:oncretarnente antinormativo). Para la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en condiciones de nor.tnalidad motiv.acional, 'que puede excluirse por causas de IIl1mpu(abilidad y de inexigibilidad. . Ai exigir como condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad individual del injusto penal,. además de la infracción personal de una norma ~rimaria penal, la condición de que su autor a'parezca como un sujeto Idóneo para responder penal mente. lo que ha de tener lugar en condiciones de normalidad motivacional, que se excluye debido a causas de inimputabilidad y de inexigibilidad, cabe definir a la imputabilidad en' funCión de la.ldoneidad dd autor por sus condiciones psíquicas normales, y a la exigibilidad en función de la idoneidad del autor por su actuaCIón en una si.tuación motivacional normal, en ambos casOS para responder a las exigencias d~ la norma penal 27. Por lo tanlo, si el sujeto actúa bajo el influjo. de una anormalidad fs(qllica (causa deinimputabilidad), faltará su responsabilidad penal y con ello, una de las condi.ciones de la culpabilidad; por lo que a pesar de habe~~:e cometido una infracción" personal de una norma primaria penal, el sUjeto no será culpable, por no haberse comprobado su nornial capa..cid~d de motivación frente a normas (se habla de Ilorfnal capacidad de I~otlvación"pu~s lanto los menores de edad penal como los' inimputables puede" dispb'ner de algun~ cap"cidad para comprender la criminalidad

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. PUlO, Santiago. ob:.cil., p. 573 Y ss .

qel acto o para dirigir su~ acciones, aunque en grado'de no alcanzar la normalidad, razón por lo cual, el·derecho penal les dirige a ellos también la amenaza del castigo a tra~és de la norma, porque se sospecha que se prescindiera de dirigírsela, dichos sujetos podrían advertir que a ello, no va dirigida la prohibición penal). . Por su parte, el concepto de norn.1ilJidad n~ s~ basará en meras ~on sideraciones psicológicas, sino que dependerá de' lIna decisióll lIormativa, en la que junto'a consideraciones de igúaldad, atención a ia .desigualdad, humanidad, resociaJización, proporcionalidad, aparición de medidas más adecuadas a la personalidad del autor, influirán las necesidades preventivas en un momento histórico determinado y de intervención mínima opuesta a la prev.ención más I,allá de lo necesario. ' . . . . Por últpno, cabe acl~rar que si bien la ¡n imputabilidad excluye la responsabilidad penal, no obsta a la posibili<:\ad de imposición de medidas de seguridad, pues al suponer. una anomlalidad p~íquica, la inimputabilidad puede delatar peligrosidad criminal, por lo cual la ley prevé medidas de seguridad paralos inimputables. .

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483

La culpabilidad

Marcelo Javier ~gostrnetti

482

3.1. Fórmula del Código Pellal argelltino ,

'1,

El Código Penal argentino en' su arto 34, inc. 1, det~nllina la imp.utab;lidád con base en un niétodo mixto, biolÓgico-psicológico, pues para eximir de responsabilidad penal exige: a) la presencia de un presupuesto biológico (insuficiencia' de facultades mentales, alteraciones morbosa.s de éstas o est;1c!o de inconsciencia); b) que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto I1sicológico de illimpurabilidad, impidiendo al autor en el 'momento del he~h0 1(1 comprensión de la criminalidad d~l acto ola dirección de sus accione~ .. ."

J: 1.1. Presupu.estIJs bioiógicos a. Madurez ¡nenlal Según 105 modernos planteamientos político-criminales en'fTIaf,erj[l de me,nores, se estima q'ue éstos no deben ser castigados como los inay~)f¿s. ni ir a la c!trcel como ellos, sino que ha" de ser objeto de medidas educat:vas no penales, sino preventivas. Por ello el fundamento o.e la actual cximt~'·.te deminoría de edad penal es doble; por un Iadq, 'se ba". en la suposició" ,,~

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Marcclo Jnvier Ago~ainclti

La culpabilidad

q'ue antes de cierta edad no concurre la imputabilidad -esto constituye el aspecto decIsIvo respecto de l:,s niños de corta edad-; por otro 'lado, y respecto de los menores ,de mayor edad que bien pudieran reSllltar efectivamentelmputables en los términos clásicos; se funda en la idea políticocf~mlllal d~ que, pese a ello, es más adecuado para los menores un tratamlollto educativo específico que el puro castigo ", En nuestro derecho penal, el arlo 10 de la ley 22,803 ha establecido COil el ::tlcance de presuncióh jltris el de jure, que la madurez mental s~ alcanza a los dieciséis años de erlncl.

Es preciso que la alteración en sí misma sea patológica, aur:tque no 10 sea su origen, por ejemplo, un traulnatismo de cráneo por .accidentes o . caí~:faS"(callsas mecánic~,ls). La alteración será patológica en sí cuando consista en una enfermedad, afección O dolencia mentales que importen un .deterioro mental Sllma1l1ente marcado y una desintegración de la personalidad del sujeto. Puedc tratarse de un trastorno mental transitorio El -término enajenClción hace refe'r~ncia.a una alienación de la identidad O desprendimiento de la personalidad, al que .se .le puede criticar su ambigiled'ad, puesto qlie i.l dicha expresión no se le pueden reconducir todás las categoríns clíni.cas reconoc,idas en la psicopatología, como por ejemplo, un retr~so mental. Cabe' aclarar, que además de las alteraciones psíquicas morbosas, existen cuadros mentales no objetivados que producen una perturba ción funcional de la esfera psíquica; por lo que enrespeto al principio de igualdad, no sólo cabrfa considerar como causa de inimputabilidad, a las patologías de la mente propi').rnente dichas, sino también a las dernás per.:. turbaciones mentales ubicadas entre la normalidád'y la patología, cuando impidan una:motivabi(idad normal.'Sin embargo, en nuestro derechó penal no existe la atenuación de pena por "imputabilidad disminuida", ní una categoría de "semi-imputables" .

lJ. Salud men/a!. Consideración de las persollalidqdes psicop'átic~s , El Código Penal ,con lo fórmula negativa del art. 34, ine. 1, párrafo, prt';lero- dIspone que el ",Ijeto activo del delito goza de salud mental si no esta af~ctado de una "insuficiencia de. sus facultade's" Q Una "alteración nj()~ b9Si:!:> de las mismas"; obviamente, las faculta,des a las que se refiere la n~rma deben ser U~entales" para tener conexión con los efectos qtl~ el' nmmo texto legal eXIge (comprensión de la criminalidad del acto y posibilida~ de threcClón de las acciones). Más adelante, cuando se refiere a'las eXIgenCias para ordenar la reclusión del agente en Un mal).icomio, menciona . el términu "enajenación" (art. 34, inc. 1, párrafo segundo). Por lo tanco, se hace necesario realizar una interpretación de los eleme;'. ~os normativos empleados por el legislador al referirse a 'estas causales de inimpurabilidad, que configuran anormalidades o desórdenes de la persoIlaJld1d.y de' las potencialidades y funciones intelectuales. En el primer caso, la úlSlificiencia de las facllltades mentales ha sido ~ntendida como comprensiva de deficiencias mentales u oligofrenias que han IInpedldo el desarrollo de aquéllas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). ' Con .Ia expresión alteraciones morbosas de las facultades melJfQles, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de perturbación patológica de la VIda mental .. como las clasificadas en el DSM-IV 2'.

MIR PUlO, Santiago, ab. cit., p. 601 Y ss.

~ OS M-IV: Mallllal diagnóstico y estad(stico de los

ConsideraCión de las personalidades "psicopáticas" El trastorno psic~pálíco o tr.ustorno antisocial de J"a personalidad viene clasificado en el DSM-lV JO, como un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás, que se presenta desde la edad de quince años, como lo indican tres o más de los siguíentes ítems: h) fracaso. para adaptarse u las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, . como lo indica el perpetrar repetidamente actos qlfe son motivo ~e detención; b) deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, utilizar un alias, estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer; c) impulsividad o iÍlcapacidad para planific~r el futuro; d) irritabilidad y agresividad, indicados por peleas físicas repetidas o agresiones; e) despreocupación irñpcudent~' por Sl' seguridad o la de los demás; f) irresponsabilidad

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Psychiatric Associarion (APA), Masson, Barcelona, 1995,

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DSM-IV, p. 66i

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486

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Marcelo ~a~ier Agq~(inetlj La culpabilidad

persistente, indicada por la incapacidad de m:mlener'un "trabajo con constancia o de hac;:crse cargo de obligaciones econ6I11icá~~~g) falta de remordimiemos l como 10 indíca la indiferencia o lajustificac'i6n del haber dañado,

maltl:atado o robado'a otros, Para que se pueda establecer este diagnóstico e~ SlIJeto debe tener al me~os dieciocho ailos y tener historia de algunos slI.1Lamas tI.e u.(~ trastorno dlsocial antes de los quince años. El comportaIDJCnto antIsoCIal no debe aparecer exc1usivamente en el transCUrso de una esquizofrcnia.o de un episodio maníaco. Por lo tanto, COITlO el trastorno psic~pático se trata de un~ perturbación Illental tipificada por la psiquiatría, esto es, clasific;:lda COnlO desorden mental po~' la prestigiosa publicación de hi Asociación de Psiquiatría Americana (el DSM-IV), bIen puede afirmarse que es susceptible de subsumirse en la exi~nent~ ,de responsabilidad criminal, de "alteración morbosa de las faculta~ . des mentales" y, con eHa, constituir una potencial causa de inimputabilidad cuando al incidir sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impida com~ prende.r ~a criminalidad del acto o ditigil" las acciones. , La aceptación de la in'imputabilidad del psicópata está supeditada en cada caso particular a que el dictamen psiquiátrico admita.que el estado mental dd afectado encuadra en el conGepto moderno de enfermedad mental que requIere el art. 34, inc, 1 (alteración morbosa de las facultades) y con~urrien do, c?mo efecto psicológico, la falta de comprensión por el paciente, de la cnmtna1idad del acto realizado o su imposibilidad de dirigir sus acciones 31,

internos y externos de nueslra vida psíquica, en cuya virtud percibim~s correétamente, nos ori~ntamos en tiempo y espacio, respondiendo' adecua- ' damelJte a los estÚnu~os. ambien(ales y los evocamos cr~:moI6gic(lp1ente" 32. La afectación de la conciencia' op(!ra comó exime~te de ¡:espo'nsabili. dad -con los dos' alcances que le hemos asignado~ 'c~ando es (1ccide~tal o

fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa, De lo contrario, sería' aplicable la teoría de la actio libera in causa.. . En cuanto al origen de la privación o de la grave pertu'rb~ción de la conciencia, la posición lradicional de l1uf:slra doctrina admite caúsas patológicas y fisiolGgicas, Otros, en cambio, sólo incluyen las causasfisiológicas como e~ sueñO,'el estado de hipnosis, el mandato poshipnótico y Jo'sestados afectivos en su grado más profundo ". ' ' Lo fundu'I:nen.tal es que la afeci~ci~~ de la c~:H~c::ie~cia. nOJuegue como un factor ~n sí mismo pp.tológico, 3tlllq!le l~ g~n~sis,de .su pri'vaciQn o

intensa perturbación -pueda provenir de una ',:nfermedad d~ 'cllalqliier índole, inclusive mental. " Nllestra casa 'puede quedar sin luz eléctricá .tanto cuando li instalación general está deteriorada (por ejemplo, por ser los cables muy antiguos), como cuando, a pesar de tratarse de un sistenü nuevo y en norm~l estado de funcion~ni.iento, se produce ·accidentalmente un ."corto~;rqlf!(!,\ por el cont'.lcto de los conductores; del mismo modo, D.n sujeto normf;i en el

c. Conciencia

sentido de que no estiÍ afectado' por anomalías en su personalidad ni en sus

El art. 34, inc, 1 del Código Penal argentino contempla como eximente

funciones intelectuales, por múltiples factores,!!11 un caso c.onqetC?"podr(n obrar privado de su conciencia perceptiva o con una il"1:tensa tilteraci6n d~ el.la, como si padeciera un cor(ocircuito que interrumpe el ejerdció rle su

, de responsabilidad penal al estado de inconsciencia, que puede funcionar

como Causa excluyente de la acción o Como causal de inimputabilidad, En ambos casos deberá est~.r afectada la conciencia: en el primero Se requeri-' rá la privación total de d,;cha facultad y en el segundo bastará con una ' , intensa perturl¡ación de ella.' La expresión conciencia se refiere a la (;onciencia "perceptiva o lúci-

energía psíquica (estado de inconsciencia), ' Ejemplo de falta de acción por privación de la conciencia: la 'persona, que causa la muerte y ~esiones'de dos peatone.s al embestirlos r('n S~l

?"'':l-

da", que consiste en. ~'el cIaro o nítido conocimiento de los aco'ltecimientos

ley·. .'1'1

NUÑEZ, Ricardo C,

Córdoba, 1988. p, t15,

ia.f disposiciones geflerales del Código Perral, Marcos Lerner ,,

1 ' . )1 CABELLO. Vicen·te, "El concepto de :díennciór mental ha caducado f':n h argentina", L.L.~ 123~1197 Y55. . . . ~~. NUÑEZ. Ricardo C., Mallllal, p. 183. En sentido :dmiJll<>; LA1E ANAYA. JUS!~, Comentarios al C6digo Penal. Parle general, Depalma, Buenos Aires: 1985, vol. T. r~. ~6 y 87: "si la ley ha separado al estadq de incof.lscic.ncia del resto de las causas G~ ifltmputahilklil'J. lo patológico aqur nada tiene que ver; las enferPledndes no cuentan como gr:1vi!ll.bpr "-11:" .

MarceJo Javier ,A~ostinetti

La culpabilidad

motor, por haber sufrido un vahído provocado por un tratamiento médico

3.1.2. Efec/os psicológico-axiológico-normativos: a. Capacidad de comprensión de la criminalidad. b. Posibilidad de dirección de la condllcta

48&

para bajar de peso, aconsejado para su·s afecciones de columna vertebral Ejemplo de inimputabilidad por intensa perturbación de la concienci~ perceptiva: una persona, bajo tratamiento psiquiátrico por los,fuertes estado; dcpresivos que lo llevan a ingerir alcohol y drogas para superarlo, en estado de embriaguez y obedeciendo a un irrefrenable deseo de sustraer lo

, ajeno. comete un hurto. L&s hipólesis de inimputabilicJad por intenso trastomo de la conciencia, aiJn de carácter t~ansitorio, son: . a) PfHolágicas: embriaguez patológica, siempre que sea total e illvoluntar.ia y no se trate de una p'sicosis alcohólica con deterioro de las fUlLciont:!s cerebrales encuadrable como alteración morbosa de las facultades ¡nentales, ni de un coma alcohólico excluyente de la acción; similares

34;

489

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ser total; pues si la norma primaria no puede ser recibida por su de.stinatario debido a causas de inimputabilidad, faltará toda posibilidad de ser motivado por la norma, con lo que no se cumplirá la primera Gondición de la culpabilidad o atribuibilidad individual del injusto penal, por no existir infracción personal de una norma pri'Íl~ria penal. Por lo tanto, la imposibilidad de comprender· la criminalidad del acto como uno de los requisitos exigidos para caracterizard efecto psicológico de inimputabilidad, sólo se·dará ante aquel

los estados crepusculares con base

que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados ·afectivos en su

que.a causa de alteraciones Illorbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidaa de entrar en contacto in-

grado más profundo, comprendiéndose los actos ejecutados por pUfo terror. Suele suceder que 'cuandó se producen estos intensos trastornos de

telectual con la norma penal primaria; aunque ésta no desplegará la intensidad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las

c;a.s a!c.;ohólic3s o drogas; mandato poshipnótico; estado de somnolencia," en

facultades psíquicas del autor, que condicionará

.... ccinciencia perceptiva no quede impedida la posibilidad del sujeto de compre',der la criminalidad del acto, aunque sí estén afectadas sus facul-

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El eStado de inconsciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto ~h.:tivo. "pues quíen maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro

Ser hUlTlono, podría argumentar, así las cosas, gue no debe responder, pues . en el momento del hecho no era imputable" 3':

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.,; LAlE ANAYA, ob. cit.. p. 92 .. SPOLANSKY, ~orber[o Eduardo, "Inconsciencia no impulable, lesiones e interpre~ 'uc.6n de la ley". lA, 1979-11, p. 252 y ss. . .. )j

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deficie.nte

compren~'

sión de la ilicitud del hecho. b) La imposibilidad de dirigir las acciones, si bien puede estar basada en la concepción del poder actuarde otro modo, que presupone admitir la libertad de voluntad en el al\tor, lo que es· científicamente indemostrable en el ~aso concreto, se produce a causa'de l,,!- pr'esenc,ia de alteraciones morbosas ge las facultades mentales o estado' de inconscienci.a, cuando se comprueba normativamente que los procesos de motivación le alcanzan al autor de modo por completo anormal; ya que una anormalidad motivacional debida a facultades psíquicas anormales, condicionará una deficiente formación de la voluntad en c9"fonnidad con la comprensión de la criminalidad del acto.

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acto o la dirección de las acciones. Con respecto de los dos requisitos exigidos para caracterizar el efecto psicológico de inimplltabilidad, es necesario realizar las siguientes dos matizaciones: a) La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de

histérica, epiléptica o esquizofrénica. . IJ) Fisiológicas: intoxicación total y no patológica por ingestión de bebi-

tades de dirigir su conducta-conforme a aquel conocimiento; en esos casos.' el .ag~nte obra m"ov.ido por deseos incontrolables hacia el delito que detennman su in imputabilidad. . .

•• •

De acuerdo con cl art. 34, inc·. 1 C.P., 1" fórmula que regula la responsabilidad criminal por perturbaciones psiquiátricas, exige además de la presencia de un presupuesto biológico, que éste produzca al momento del hecho, el efecto psicológico de impedir la comprensión de la crirninalidad del

consideraciones caben respecLO de la intoxicación patológica por drogas, ""nque el síndrome de abstinencia del toxicómano pertenece al terreno de

la al~enlC¡6n morbosa de facultades

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3.1.3. Momento de la estimación Cuando el CÓdigo P~Tial emplea en su art. 34, inc. 1 la expresión "en

el momento del hecho", hace referencia al momento en que se considera

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La"culpabilidad

. realizada la condl1ct~ típica, cuya precisiÓ,n puede re.s.,J)tar problemática: a) en el caso del ilícito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo por su concreta fOlma de realización, desde que comieriza la ejecución hasta que Se produce el resultado consuniativo (p, ej.: desde que se dispara un ;;mria-hasta que" la. víctima acaba muriendo selnanas después); b) cuando la propia figura típica requiere o prevé como alternativa, supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo (delitos com· puestos de varios actos, complejos. pcrinanentcs, de mera actividad, habituales, tentados, continuados) ". El tiempo de la comisión del ilícitopenalliene trascendencia en'el caso de sucesión de leyes a.efectos 'de la retioac,tividad o irretroactividad de la ley posterior, para el computo del plazo de la prescripción del delito, en la condena condicio"nal para decidir si con la acción se ha cometido ,ya un delito durante el periodo de prueba (lo que haría que se revocara la suspen· sión coo"dicional de la, anterior pena), para determinar. el momento de la culpabilidad o de eximentes o de cjrcullstancias modificativas, etcétera "J7, Ahora bien, para precisarel momento de la comisión del delito, se han sugerido las siguientes soluciones: a) la teoría de la actividad (el mamen· to es el de la acción u omisión); b) la teoría del'reslIltado (el momento'es 'el de la producción del resultado); c) teoría mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la acción hasta que se produzca el resultado); d) la teoría de la valO/'ación jur{dica -? diferenciadora (propone no' seguir un crite·

rio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y función de cada insti. lución respecto de la cual se quiere fijar' el momento-de com'isión y, en virtud de ello, aplicar el crilerio que resulte más justo), Como afirma LUZÓN PEÑA, la solución preferible es brindada por la teoría de la valoración jurfdica o difereJJcia(iora 38, pues p. ej., a efectos de culpabilidad o inculpabilidad o su atenuación, puede resultar más

. justo fijar como momento de realii<ici6n del ilícito penal, Un tienipo distinto que para comenzar el cómputo del plazo de prescripción dell:lelito. .

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Marcelo Javier Agoslinetti

J6 LUZON PEÑA, Diego Munuel, Curso de derecho pellal. Parle general, Universitas, Madrid, 1996, p. 193 Y Ss. H Ibíde~l. p. 194 Y ss. JI! Ibídem, p. "195.

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De manera que atend'iendo a la rinalidad matedal del principio de culpabilidad, como límite al ius puniendi que busca salvaguardar la seguridad jurídica, plasmándose en los subprincipios de personalidad de las penas, responsabilidad por el hecho, doJo o imprudencia.y atribuibilidad individual, parece más adeGuado en función de su sentido y finalidad, fijar como tiempo de la acción (el momento del acto o el de la prodlicción del resultado, o el del primer acto o el de los últimos actos o el de todo el lapso de tiempo que va desde el primero al último acto), aquel momento que resulte mns justo en virtud de la finalidad material del principio de c~llpa bilidad según los supuestos que se puedan plantear;,p', ej, y sin pretender agotar toda la gama oe problemas que,se puedan presentar: a¿' si' el svjeto inicia su acto afectado por una causa de exclusión o circu"nstancia de atenuación de la culpabiiidad, pero el resultado se produce ya recuperada su plena capacidad de culpabilidad, "el tiempo de comisi'ón'oel ilícito pé. nal i " será el momento de la acción y no el del resultado; b) 'si ~I sújet'; inicia s~ acto con plena capacidad de culpabilidad,' pero el r~sultado se

produce afectado por una causa ·de exclusión o circunstancia . . de atenuación de la culpabilidad, "el tiempo de comisión d,el ilícito penal'~"será el de la producción del resultado; c) en los supuesto~'de actividad plublo m~n. tenida, "el ¡iempo de comisión 'del ilícito penal", será el de la finaljzación del cómportamicnto si desde ese nlOlncnto el sujeto apa~ece áfectado por una causa de exclusión o circunstancia de atenuación de la culpabilidad, pero siempre y cuando no se trate de imputa} un 'tipo' penal enirado en vigor' entre el lapso que va desde el acto inicial al acto final, de manera de evitar la retroactividad de ley desfavorable con impo'sición dé Una p,ectida .de seguridad predelictual, .cuando desde el inicio de. la conducta "o.existe injusto típico; por qtra parte, si el sujeto inicia y f1.naliza su comport"m~;en to con su capacidad de culpabilidad afectada, "el tiempo de comisi6nldel ilícito penal", será todo.Cllapso de tiempo que va desde el pri1J1ero I,'sta el último acto"; PO( último, si el sujeto inicia su comportamiento con su" capacidad de culpabilidad afectada y durante el lapso que duh '" co~,· ducta recupera su plenaócapacidad de culpabilidadql1e la mantienOd'lasto la finali~ación de ~u actividad, 1<~1 tiempo de comisión del ilí~¡to p n~l", será el del lapso de tiempo que va desde que ~I sujeto recupera su capa· cidad de culpabilidad hasta su último acto, siempre y,cuando 10'< actos realizádos dur~nte ese tiempo sean r.0nstitutiyos de .injusto típico

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JUAN HORAClO DAY Abogado

492

.. Marcclo Javier Agostineui

La culpabilidad

3,1.4. sflctjo libera i/1 causa . De acuerdo con esta doctrina, el autor que -al realizar la conducta o·al producirse el rcsultado delictivo- estaba en estado deinimputabilidad, responde penal mente si en el momento p~evio a su comportamiento goza.ba de capacidad de culpabilida~1. Tal idea, que ha recibido acogida en el arL 20.1 0 c.P. español y .que es muy .di,scutida rlor ser considerada una vulneración·del principio de culpabilidad, significa que se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo Se haya provocado i~tencional o imprudentemente una, per·turbación melllaltransiloria para Cometer el h~cho concretamente realizado, o cuando hubiera previSlo o debido prever su comis"ió·n 39. Esta teoría también puede aplicarse a supuestos de exclusión de·la acción por falta de voluntariedad, como en conocido ejemplo de CARRARA de la mad·re que conociendo su sueño agitado se. acuesta ·a dorniir en el . mismo lecho COn 'u bebé, quien perece asfixiada al ser aplaStado por el cuerpo de su progenitora. En tales casos,.el cuerpo del sujeto que delinque

493

. Aunque la consecuencia de la impunidad sea la misma·en las causas de

justificación y de inculpabilidad (exClusión de culpabilidad), su significado es diferente en uno y otro supuesto. El hecho jústificado es permitido por el ordenamiento jurídico, y por lo tanto, lícito. En cambio, el hecho exc,lipado . s610 es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida. su ilicitud, subsiste el derecho de la vícti\TI.a al resarcimiento del daño. Veamos las principales hipótesis. '

4.1. Error de prohibición. Clases. Teoría del dolo)' de la culpabilidad. Cpllsecuencins sistemáticas .1.'.

ca. cciendo. del mínimo de voluntariedad, es Un i"nstrumento de ·sí mismo, p~lesto en marcha causal mente en un momento previo donde s(existi"ó la

acción y en cual cabrá analizar si obró dcilosa o culposamente en relación cbn la consumación delictiva.

Mili. ~.171- T" 7fi P' 1Z1

De acuerdo con lo opinad~ por el Prof. MIR PUla·", no basta que quien actúa típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta, además, saber. o poder saber que s\, actuación se halla prohibida, es decir; que el ·sujeto tenga la posibilidad deconocimiento dI: la amijuridicidad del hecho. Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se habla de error tle prohibición, que será vcncible o invencible según haya podido o no evitarse con mayor cuidado, Además, existe un error de prohibición directo (es el que recae sobre la propia existencia· qe la prohibición) y. 1l~1 ~rror de prohibición indirecto (es el que recae sobre la existencia· o lo~ límites de una

causa de. justificación).

~, Exclusión de la culpabilidad

Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: 1) causas que al excluir la cuipabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por.lo tanto la aplicación de medidas. de seguridad (tienen mayor trascendenci~ y se sitúan cerca de las causas de exclusión del injusto penal); 2) causas que sólo· excluyen la culpabilidatl, dejando subsistente la peligrosidad y pOr ende lá imposición de medidas de segurídad (expresan la permanencia de la necesidad de reacciones preventivas especiales) 40.

El error de prohibición invencible impide la infracción de la norma' primaria pellal, y con ello, se excluye la primera condición de la culpabilidad o atribuibilidad individual, determinándose la impunidad. El error de prohibición vencible deja paso a una imprudencia ;uris por falta de cuidado en el sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinándose una atenuación de la responsabilidad criminal.

4.1.1. Teorías sobre el error de prohibición a) Teoría del dolo, r~sponde en esencia a la sistemática causalista, que co'ncibe alUolo como ·dolus mal"s en la culpabilidad. Trata· ..~. l

.I~ Vid. MIR PUIG. Santiago, Derecho Penal. Parte! general, p. 591 Yss. . ~u AM.ELUNG. Knut, "Contribución crítica del sistemajlll"ídicd~penal de orientación político criminal de RoxJn", en El sislema /1/odefl;O del derecho pellal", Tecnos, Madrid, . 1991, p.107.

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MIR PUIG, Santiago, o"b;·\"C¡r., p. 553.

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Mnrcelo Javier Ago,stjn,eui

La culpabilidad

unificadamente el conocimiento del hecho y el cwwcimiento de la antijuridicidfld, con lo que se produ<;e una soluci6n~iidéntica cuando se , . .;,.1. trata de un erroi· de tipo o de un error de prohibición .. A pesar. de ello, IJlantea una diferencia entre el Crror I . vencible y el error invencible', en ambos casos se excluye el dolo (de ahf el nombre de teorfa del dolo); pero en· el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal, tanto a título de dolo. como a título de imprudencia; mientras que el error vencible llnic3mentc ~xcluye el dolo, subsistiendo la responsabilidad por delito impn1dente. b) TeOrla de la Clllpauilidad: aballdulla el cOllcepto de do/", I/la/~¡s y diferencia claramente el 'dolo del conocimiento de la antijuridicidad, co.. brando fuerza la distinción entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado· en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asentado e·n la culpabilidad. El . error de prohibició~ puede llevar únicamente a eximir de responsabilidad penal, en el supuesto de error invencible, o a U!1 delito doloso atenuado, en el supuesto de errqr vencible, pero nunca a un delito imprudente. El error sobre las causas de justificación (error de prohibic·i6n indirec. to) ha provocado una división entre los seguidores de la teorfa de fa culpa. bilidad; surgiendo dos lluevas teorías: . . Teoría estricta de La culpabilidad: es següida por el finalismo; brinda el.mismo. ~ratamienlo al errOr sobre la existencia, sobre los límites y sobre los presupuestos fácticos d~ las causas de justific'ación. Si se trata de IIn error de prohibición invencible, no hay culpabilidad; si se trata de un error. de prohibición ·vencib)e •. se sanciona por delito dol.oso atenuado. Teorfa restringida :de lac"/jJauilid~d: brinda un tratamiento distinto a los dos supuestos del error de prohibición indirecto; al error sobre la existenci.:.!·y sobre los límites de una causa dt¡ justificación los conside·ra como un supuesto de error de prohibición; mientras que al error sobre los presupuestos fácticos de I.as causas de justificación, lo considera como Íln error de tipo, que afecta al tipo de injusto pero no a la culpabilidad. A esta misma solución llega la teorfa de los elementos negativos del tipo, que considera a los presupuestos fácticos de una causa de justificación como parte del tipo de injusto(tipo negativo). . . .

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495

norma penal en condiciones de nornudid·ad motivacional, que puede ex· cluirse por causas de inimputabilidad, pe(o también por causas de inexigibilidad de otra conducta. El Código Penal·argentino en su arto 34, inc. 2, dispone: "No son punibles: ... el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente"; con lo que parece -por 'el empleo ·déI plural "ame~azas"- que la ~itua ci611 de violencia moral únicamente podría restringirse al an~n.cio verbal o esc¡'ito de un mal, pro'veniente de otra persona. Sin embargo, t~mbién quedan comprendidos: a) las amenazas que al margen del lenguaje !llieden expresar. las personas por otros medios, como es, v.gr. , el uso de violencia ffsica actual que vence la resistencia, sin ser físicamenle irresistible; b) las amenazas de males de otro origeI'\ que el humano, en tanto no constituyan estado de necesidad " . . . La admisibilidad de la coacción generada en situaciones naturales, . permite incluir en aquella categoría el conflicto de bien6s de igual valor ("vida por vida"). . El sujeto coacto debe ser ajeno al mal ,evitado, el cual debe ser grave e inminente y no tratarse de un peligro que aquél tenga la obligación legal de soportar. El Código Penal español en su arl. 20.6 dispone que "Están exentos

de ¡oespOfisabilidad criminal; ,el que 'obre impulsado por miedo ;tJsllperabie". Esta regulación prev.é la situación de quien sufre la incidencia ele un factor externo que le provoca temor, basado en un mal real O ¡magin.nrio,

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que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. PI criterio para decidir si un supuesto de miedo es insuperable, se b!lGíl. ~n In que pueda resistir un hombre medio en esas circunstanci~,,"; p. ej: no S~ apreciará miedo insuperable si se lratn de una ~jtuación perfectamente asumib~e por un ciudftdano medio, pero en la' que e~ s";Ijeto, por S'.1 <;arácter especialmente cO,barde, ·prefiere cometer el delito a tolerar las cirClln~f~Ül cias que padcGc 43.

4.2. Coacción y miedo insuperable Dentro de la segunda condición que requiere la culpabilidad, esto es, la responsabilidad penal del sujeto, se requiere de éste un acceso a la

4~ NUÑEZ, Manllal, pp. 196 Y 197 . •, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio ~t nI., l..ecciones de rlerec:.I¡(I."";''''. Parte general, Praxis, ijarcelona, 19~6, p. 222 Yss.

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UNIDAD TEMATICA 4

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FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD

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lECClON 14

Etapas de realización del delito María Inés Despontín

INTRODUCCiÓN

1. El iter crÚllillis. 2.

LA TENTATIVA. 2.1. Fundamento de su puniCión. 2.2. Aspecto objetivo. 2.3. Aspecto subjetivo. 2.4. Falta de consumación.

3. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. NATURALEZA 'y FUN· DAMENTO D~ LA EXIMICIÓN DE PENA.

LA PENA DE LA TENTATIVA.

5. TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE.

6. DEUTO PUTATIVO Y DELITO ExrERIt.Ü~NTAL. lito putativo. 6.2, DelilO expe~imen~t!:'

6.1.,

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'Introducción

En las lecciones precedentemente desarrolladas nO$ hemos ocupado de la estructura del delito, analizándola en abstracto, definiendo y conceptualizando cada uno de los elementos que la int.egran, desde un pun-:lo de vista, diríamos, estático. Ahora bien, la dinámica con la que se presentan los acontecimientos en la' realidad nos revela que en su devenir, los hechos se ejecutan general-.' mente por la obra de varias personas, que reaUzan aportes de diverso valor, y alcance, y. que también a veces no se terminan de ejecutar, ~ino que quedan truncos, que sólo se cumplen parcialmente las accioneS: típicas. Aquellas formas compartidas de ejecución son estudiadas con el nombre de participación criminal y éstas, formas incompleta~, en el análisis de la tentativa. Ambas constituyen/armas ampliadas o accesorias de imputación. Otros autore$ 1, las denominan figuras accesorias o ampliad~ls"por la relación de especificidad y subordinación que guardan con la.figura autónoma. Por esta rozón y en el específico caso de la tentativa, se ha dicho que la acción de tentativa es sólo un trozo de la acción típica descripta por la ley ala que ésta le asigna relcv~ncia jurídi,ca determinando su contenido y'. a!cance en.Ia propia tigura que le otorga tipicidad genérica (art. 42 C.P.) como la forma ampliada de imputación. No puede dejar de. advertirse que si bien ésta,en cuanto intento, e~tá< ref~rida a un delito en p~rtic111ar;,la figura genérjc~ que la contiene, esto el art. 42 c.P., leimpolle límhes propios a su fisonomía jurídica.

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FONfANBALESTRA. Carlos, DerechopeflllL, 15",ed., Abeledo-Perrot. Buenos Aires, p.417.

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1. El iter criminis

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Moría Inés Despont(ri

. Etapas de realilAlci6n del delito

se acondiciona el arma que se utilizar~ en el delito. a cometer. Estos actos preparatorios si bien no son punibles como delitos suelen algunas veces ser ma~eria de i"nfracciones contravencionales. La segunda part.e, ya punible. es la comprensiva de los actos' certeramente demostrati-yos de intención crirninosa para unos, o pro-o ductores de peligro para otros, según se parta de teorías sllbjetiv·as u objetivastrespec~ivame,nte, en los que inequívocame~te el <,lut9f .demuestra que ha puesto en marcha la ejecución de su plan delictivo (los llamados

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~e denomi'na iler crimillis al caminp O vía que recorre un sujeto para la realización de un delito. Vía que comienza en una faz interna, propia e ¡nmancille del individu<? que imagina o idea su acción crimirml; y culmina con el agotap-l.iento de su pretensión delictiva. En este recorrido el sujeto irá atravesando dinámicamente distintos estadios cada vez más perfectos y eficaces en relación a su cometido ·criminal. De allí que se torna imprescindible su análisis a fin.de establecer cuáles de estos estadios o etapas pueden caer en.la órbita del ius plllliendi. La respuesta a este planteo por parte de la doctrina ha sido dada desde dos perspectivas diferentes: a) a través de teorías subjetivas que . justifican el ejercicio del ills pUl1iel1di toda vez que se manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de cometer un delito, más allá de si logra el resultado, o de si logra poner eficazmente en peligro el bien jurídico; o b) a través de teorfas objetivas, que s610 admiten la actividad represiva estatal cuando se ha ·producido un daño efectivo o aun antes, siempre que al menos haya existido, por el accionaf del autor, un peligro real ~ inminente de ,daño para el bien ju~ídico; aumcmando o disminuyendo el;conlenido cfiminaso del acto, según el grado de lesión que haya abarcado la accióÍ1. J!ntre estos extremos' se ubican posiciones eclécticas o intermedias, como la teoría de la impresión, que consideru peligrosa la conducta que produce la impresión en la comunidad de una agresión ~I.derecho. Ta'mbién ecléctica es la postura que sost.iene. ZAFFA~ONI que no requi~re de un peligro real. sino que le basta la perturbación a un bien jurídico 'como pna tercera farm'a de afectacióJ.l al bie,n, consistente en acciones 'que impFquen una perturbación en la libre disponibilidad del bien para su titular. De esta manera toda la doctrina escinde al iter crin,tinis en dos par~ tes. Una primera parte impune. que comprende las fases internas del sujeto, tales como la idea·oión, deliberación· o reflexión sobre la idea y . decisión; y las fases.exterr~as que no signifiquen una manifestación clara y directa de la voluntad criminal (los llamados actos preparatorios del delito). Hasta aquí el sujeto ha imaginado. planeado y decidido cómo llevar adelantesu obra delictiva, incluso hasta la puede haber preparado, disponiendo los medios el<:gidos para obtener su finalidad, como cuando se fabrica la ganzúa, se compra la escalera, se confecciona .la máscara ,

. 503

actoS de tentativa). También comprende los actos de consumación delictiva en los que ya concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto subjetivo como objetivo, y dagotamiento del delito, que suma a la consumación, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso.el autor. Es en el límite 'entre ambos tramos del iter criminis, est.o es, en el límite entr,e lo punible y 10'impune, entre actos prepa~¡ttorios y actos ejecutivos o de tentativa, dond~ surgen las diferencias y. donde tiene gravitación la perspectiva de la que se parta. ~' ¡

2. La· tentativa 2.1. Fll11danU11lO de su punición

Continuando la línea de pensamiento del punto anterior y para establecer el fundamento .político de la punibilidad de la tentativa o· conato, será necesario partir del criterio legal o dogmático que determina ellímitejurídico de lo punible. Ese criterio' legal en nuestro ordenafl:1iento jurídico está estpblecido .como garantía constitucional frente al poder estatal de castigar, en el art. 19 C.N. Esto es, el priricipio de.lesividad entonces, es el cri'er'" bajo cuya luz debe' analizarse la cuestión. Así afirmamos qué son punibles aquellas ~onductas que lesionan efec-· tivament~,las que causan· perjuicio. Sin duda alguna dentro de éstas esto le '. consumación, pero tarnbién serán punibles los actos de ejecución delicti"/os que ;10 impliquen consumación, ya que sí ponen al bien jurídico protegido en un peligro real e inminente de daño. Peligro que por su proximidad e inmpr diatez al daño queda atrapado e;, el propi,o cO!ic~pto de lesividad.

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Etapas de realización de! delito

María Inés Desponlín .

lado las acciones que lo admiten no siempre son desarrolladas en su plenitud O totalidad, pudiendo incluso ser abortadas o simplemente abandonadas en cualquier punto del recorrido. Esto ha 'llevado a una buena y autorizada parte de la doctrina a concebir la tentativa desde úna perspectiva relativa en, referencia al delito pretendido por el autor. a analizar en cada caso, como si'se tratara de un delito incompleto, en contl'aposicióll a su 'consideración como tipo independiente y distinto, Asimismo, algunas vece"s, la ley castiga hechos que son natura"lmente preparatorios erigiéndolos corno figuras delictivas ya sea por su conocidn significación (p, ej.: ¡irt. 299 C.P. que castiga la tenencia de instrumentos conocidamente de:;tinados a cometer falsificaciones) o por la necesidad de reforzar la esfera de defensa de bienes considerados de gran valor. Pese al generalizado escepticismo de la doctrioa respecto de lograr uóa fórmula precisa de delimitación en la actualidad y sin olvidar la dependencia objetiva de la, tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su análisis en cada caso en particular, se han elaborado ya desde antaño, algunas teorías y generalizaciones, Entre ellas caben destacarse las .siguientes: a) Teoría de la IInivocidad de Francesco Carrara, El célebre maestro italiano definió al "conato" -tentativa o alentado- com9 "", cualquier acto e¡xterno unívocamente conducente, "por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explícita voluntad, no subseguido por el evento en sí, ni la lesión de un derecho preferente.o equivalente al que se quería vioJar" 2. El crirerio de la univocidad fue explicitado en el siguiente párrafo: ..... mientras el acto externo sea de tahndole que pueda conducir al delito como a una ac~ión inofel1~iva, no tendremos sino un ac;:to preparatorio, que no puede imputarse como tentativa" l, "La intención del autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado, desde que es en éste donde aquélla se manifiesta.

: Será necesario q~e la acción de que se trate importe un verdadero y próximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los llamados actos de tentativa, Así se arilplía la imputa-' ción delictiva a una forma imperfecta pcse a la falta de alguno de ios elementos del tipo objetivo, , Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que sólo importan una manifestación equívoca de una eventual voluntad criminal. Aclaramos que la expresión verbal de la intención 'criminal por sí sola no es punible, porque pese a revelar el propósito del autor y con ello la voluntad ene.,1 ITllga:d·e derecpo. no avanza ni un ápice, en el ¡ter criminis.

Atento a la norma constitucional aludida nos alejamos de las teorías subjetivas. '

En ias teorías objetivas, la falta de un res\lltado de daño efectivo dis:::~I:i.lyc ti disvalor criminaso del hecho delictivo, que deberá traducirse Consecuenlemente en'la disminución de su pena. Aunque' el tipo sUbjeÚvo sea

el mismo en el delito consumado que en la .tentativa, la falta del resultado disminuye su cOIHenido criminoso y, por ende. disminuye el reproche penal. :"a tesis objetiva también queda sustentada en nuestro ordenamiento .cúando para la tentativa se establece una disminución obligatoria de la es~ cala penal. . En adhesión a la tesis objetiva, el art. 42 c.P. conceptualiza la tentati-

va y la refiere: a una pena disminuida: De este artículo se desprende que los elementos constitutivos de la tentativa son tres: el fin del autor (elemento subjetivo), el comienzo de eje-' cuclón (elemento objetivo) y la falta de cOnsumación por circunstancias. ajena~ a la voluntad del autor. '

2.2. Aspecto objetivo El comienzo de ejecución es el elemento cibjetivo que señala la fronte~ ra ~ntre lo que es punible y lo que no puede serlo; entre los actos preparatonos y los actos de tentati va. ., . Tan importante división en la dinámica de ia vida y dela ejecución de las acciones por parte de los hOinbres, se desdibuja y oscurece, ya que por un lado no toda acción admite un proceso ejecutivo divisible en etapas (piénsese en los tipos de pura actividad o en los 'tipos omisivos ) y por otro

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505

lCARRARA, E;:LPrograma,'I, § 356, pp. 239 Y 240. . ) Este autor di:)[i~gue elllre los "aclos preparatorios, aquellos que recaen sobre el sujeto activo primurio (rondar la casa) y sujeto activo secundario (preparar el anna)" Como actos de ejecución distingue"aquellos que recaen sobre el sujeto pñsivo dellltentado (la puerta que" se derribll, la casa ellla"que se ingr~sa), de los que recaen en el suj~to pasivo de la consuma" " ción (la cosa robada, la víctima del'homicidio). ~

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506

María Inés Despoh'trn

b) Teor(a formal objetiva. Entiende que s·ólo Ruede hablarse de un comienzo de ejecución cuando se empieza a ejecutar.!~) núcleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como una parle de la acción. por ejemplo, en un comenzar a

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m{ltar disparando el arma o lanzando la pwialada- o comenzar a-apoderarse posando la malla sobre lci cosa, siguiendo Un criterio estrictamente forma.l; o añadiéndole complemenlariamente consideraciones de tipo' matedal objetivas, recurriendo al'peligro corrido para el bien jurídico protegido, requerido por gran parte de los mJlores. .' Esta tesis exige que los actos ejecutados impliquen la iniciación de la acción típica y tratándose de tipos agravados que se haya ejecutado el primer acto de realización de la agravante. Ejemplo: en el robo con fractura, comenzando la fractura 4.

~ En este sentido se pronuncia SOLER, S'ebastián,' Derecho peltal argellljn~, 5- ed., TEA., Duenos Aires, 1988, t. JI, p. 248: "Comellzar la ejecución de un delito detenninado no quiere, pues. decir: hacer una acc::ión cualquiera dentro del ámbito de la figura de ese delito (aclo preparatorio), sino iniciar la acción principal e'n la que el delito consiste para lo cual es ilUstrativo e indicativo pensar en el verbo que la expresa", citando el a~tor a LisZlSchmidt, Beling y a Hippel. s En este sentido Nl,JÑEZ. Ricardo c., Manual, 4." ed., Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 2'f8: "El comienzo de ejecución no comprende sólo los comportamientos típicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino, también,los componamientos que careciendo en s.r r.lismos de esa capacidad, par su inmediata conexión con. la conduela Ifpica y su sentido deqlUeslrnn que el, autor ha puesto en obra su finalidad de Cometer el delito". En cita . refiere en este sentido a Gimbernat Ordeig.

507

gún la representación del a4tor, según su plan, del momento én que él comienza a ejecutar el delito y la cercanía de la acción con la lesión del bien jurídico '. También conocida como fórmula de laaproximación requiere de esta inmediatez o proximidad inmediata ponderable por .un tercero, a efectos de nQ caer en un puro subjetivismo que tafIle al criterio individual del alitor en el determinante de lo· injusto: ya que así éste se convertiría en el único juzgador posible. , De esta teoría individual objetiva surge por obra de HORN"In teoría'de la impresión que ~ntiendc la representaci6n del autor la que decide acerca del estadio de su hecho, como comienzo inmediato a la realización del perjuicio típico, que· remece el derecho dando causa a la defensa social por medio de la pena. Cualquiera sea la tesis que se adopte, no debe dejarse de advertir, que en la medida que no·s vayamos alejando del tipo respectivo en la interpretación de lo que debe. entenderse por este comienzo de ejecllción heredado del art. 2" del Código Penal francés de 1810, y empleado en el art. 42 de nuestro Código Penal', podremos"estar desdibujando los límites de la legalidad de· la represión y ampliando la punibilidad a actos no siempre unívocos de la intención criminal de su autor.

é) Frente a la rigidez y estrechez de esta tesis, se elaboró la teoría subjetiva.-objetiva, que, ampliando la anterior, entiende que hay comie~zo de ejecución cuando el autor realice actos que por su conexidad y sentido demuestren de una manera unívoca qu~ el autor ha puesto en obra su finalidad. delictiva 5. Quedan comprendidas también aquellas conductas que, no siendo típicas, revelan por su propia sig~lificacióri, la finalidad criminal puesta en march,a del autor, de una manera directa. Se agregan a estas teorías consideraciones valorativo materiales como es el reparar en el peligro corrido por el bien en el caso. d) Otros autores de tendencias más subjetivistas elaboraron una teoría individual objetiva, que determina el comie~zo de ejecución se-

Etapas de realización del delito

...., .

2.3. Aspecto subjetivo La fórmula empleada por el art. 42 requiere por. parte del aútor el.fin de com'etcr un' delito detenninado, de allí que la doctrina descarta la posibilidad·de la tentativa 'culppsa, ya que ninguna ·de las formas culposas se compadece con una finalidad directa de cometer un delito. Asimismo -aunque ya ilO unánim~mente~ se deSc~rta la tentativa por dolo eventual. Con argurr¡entos similares se sostiene la incompatibilidad de la duda que caracteriza al dolo eventual con la finalidad directa y·determinada hacia un delito dado requerida por la tentativa. En otras palabras, sólo el dOlo dit.ecto, aungue sin necesidad de premeditación y compatiI

6 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. porte gen.eral,. I ti en .. Editor'!. Jo.~t<,: _., :I~ Chile, Santiago, '1970, p. 263: ' .

JOS'

María lilés De'sponlín

Etapas de realización del delito

cJe coa el dolo de ímpetu, tiene cabida en la fórmula empleada en el Código Penal. Esto no quiere decir queel delito consumado no admita otras formas de imputación subjetiva. Desde otro ángulo de la cuestión, cuando el tipo subjetivo del delito pretendido contiene elementos subjetivos específicos distintos del dolo éstos también se requerirán en la tentativa de éste. .. .'

si esta inidoneidad!:ie da desde el comienzo del. obrar del autor en forma que.el bien no hubiera cori"ido riesgo alguno, el caso no será de tentativa sino de delito imposible.

3., El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la

eximición ·de pena

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En cuanto al aspecto subje/ivo del desistimiento voluntario, podemos afirmar que requiere de la decisión no coacta u obligada del autor, de no consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aún existente de llevarlo a cabo. Esto no significa que deba existir interiormente en el autor un móvil ético, valioso o altruista, sino que será suficiente que éste haya abandonado definitivamente su criminal

.~ernülla por caracterizar a la tentativa, la interrupción in voluntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumación. Es decir que el tipo objetivo queda trunco, y así permanece, por causas no q~eridas por el aUlor, que vienen a salvar al bie·njl}rí.dico impidiendo la con~lI .•• ación, ya sea que el autor aún no haya reaiizado todo lo necesario para

empresa por propia decisión, aunque sea por miedo a la pena o por pereza, . siempre que al momento de desistir y teniendo en cuenta las circunstancias

se produzca el resultado (tentativa inacabada); o que lo haya hecho ("efilO frustrado o tentativa acabada); siempre que haya comenzado la ejecución y mientras que el delito no se haya consumado. Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo ontiguen a abandonar la ejecuci6 11 , sean éstas objetivas (como el disparo de ljU,

. La circunstancia impediti va de la consumación que torna inidónea la ejecución delictiva en el caso concreto, debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en un p'eligro real; caso contrario,

El art. 43 c.P. establece: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito". Aunque la dpctrina no es unánime respecto de la naturaleza jurídica del desistimiento, todos acuerdan que es exigencia temporal de su tipo que haya habido un comienzo de ejecución con finalidad delictiva, puesto que la ley refiere al autor de tentativa. Asimismo, el autor podrá desistir volunta-

riamente del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o antes, si se produjera una circunstancia· impeditiva de aquélla. ,.

..::..4. j<-'alta de cOllsúl/laóón

presente a éste como obstáculo impeditivo del logro de su persistente finajidad criminaL Quedan aquí incluidas las que aun ántes de acaecer le anticipan al autor el seguro fracaso de su acción, obligándolo' a abandonar su' cometido o a ponerse en fuga. ..

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., . Lo que enla tentativa:sucede eS que a la 'imperfección del tipo obje-. t¡VO que implica la falta de consumación, el legislador la ha compensado con, Ud" exigencia subjetiva mayor. Es por ello que pese a que 'la figura perfecta admita las formas culposas o el dolo eventual, su realización imperfecta nO las acepta. Unánimemente, la doctrina rechaza la posibilidad de una tentativa culposa O preterintericional.

la alarma, el ser descubit;rto por ia policía o un tercero,la resistencia de la víctima), o subjetivas (como el elTor de cálculo, In impot~ncia). Esto es, ser4 njena a la voluntad del autor, toda causa o circunsla"ncia que se le

509

que rodean cada caso, el autor haya podido continuar su obra. .' No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportumdad del plan delictivo, ya que se debe desistir de cometer el delito y no s6lo de , í:

su ocasión. No es voluntario el desistimiento cuando proviene del convencimiento o descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de consumarlo o Cuando es determinado por una acción especial del sistema de prevención penal (policía, alarmas, custodias públicas o privadas, etcétera). . Sé desiste voluntariamente, no sólo cuando se abandona definitiva-' mente la ejecuci6i1 mediante la omisión en la continuación de la realizaci6n

de los actos tendientes a fa consumación, sino también cuando mediante acciones concr~tas, se evita la producción del resultado consumativo . Nos estamos ¡efiriendo a los casos de tentati~a acabada, en los que el autor ya ha real izado t¿¡{ü lo necesario para que él resultado delicti va se

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María Inés Desp~'~"iín

produzca (colocar la bomba y poner en funcionamiep,tp el reloj que la hará estallar) y luego de ello se arrepiente. En este casÓ para poder desistir obteniendo el beneficio de la eximición de pena del art. 43 C.P., el autor debe.rá impedir la consumació~ mediante la realización de comportamientos 'positivos (desactivar la bomba anteriormente activada). Va de suyo que en tales snpuestos el hecho no debe haber sido descubierto, para que a este arrepemimiento activo, como lq denominan los autores, se lo tenga por desistimiento voluntario. . En estos casos de telltativa acabaua, si la falla de consumación no proviene del arrepentimiento activo de su autor, sino que es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de éste, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el d~lito .está subjetivamente consumado. . Nuestra legislaciÓn no hace distingos respecto a si ·la tentativa es acabada o no; esto es. a si se .trata de delito frustrado o tentativa jnacabad·a: pero sin lugar a dudas, esto deberá ser tenido en cuenta por el juzgador a la hora de individualizar la pe~a en el caso concreto, ya que en un caso el peligro corrido por el bien jurídico habrá sido mayor que en el otro. La razón polftica que da fundamento al beneficio que entraña el desü:timiento cuando éste es voluntario .. ha sido puesta de manifiesto por la doctrina argu,mentando razones de política criminal basadas en la creación de un mod va, estímulo. o premio que opere hasta último momento para evitar la consumación, a cambio de obtener impunidad. De esta manera se pretendería desalentar al autor, ofreciéndole un puente de oro si cambia de actitud . Más recientemente,. la doctrina se ha. orientado hacia los argumentos que giran en torno·de la voluntad criminal. entendiendo que la impunidad que ctorga el desistimiento proviene del hecho de no haber una voluntad lo . suficientemente firme o intensa que justifique I~ pena en estos casos. Aquí por razones de prevenci6n especial y de prevención general la pena se vuelve innecesaria (teoría de la finalidad de la pena). Otros autores han •.pelado a la illsignijic'ante culpabilidad de estos supuestos; y otros, con criterios más objetivos, han sostenido que la impunidad deviene de la falta de realización del tipo de la tentativa, ya que ésta requiere que la falta de consumación provenga de circunstancias ajenas a la voluntad del autor; la tentativa desistida no sería típica, y por ende no se puede penar.

Etapas de realización del delito

5tl

El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es personal e intransitivo, pues se trata de una 'causa personal de exclusi6n de pena que sólo beneficia a quien desiste de ConSumar el delito cuya ejecuci"ón ya comenzó con dolo· cons~matívo. Nosotros enteridemos junto con la doctrina mayoritaria, que se trata de una excusa absolutoria que SÜl volver lícito el hecho, que permanece típico antijurídico yculpable, permite a quien ya ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de él sin consecuencias para sí. De allí que el efecto sea intransitivo y estrictamente personal, puesto que sólo beneficia a quien desistió . La impunidad no se refiere a la tentativa, la que seguirá siendo punible en sí misma y para los partícipes que no hu\lieran desistido. Es meriester que el autor que desiste sea'culpable, pues si es inimputable se le podrá aplicar una medida de seguridad. La impunidad por otro lado, no alcanza a los delitos que en el proceso ejecutivo de otro delito desistido ya se hubieran consumado «(entati1'll calificada), Así no será impune la violación de domicilio realizada en ocasión de la tentativa de robo desistida; ni la lesión provocada en la tentativa de homicidio desistida. '

40 La pena de la tentativa

Conforme 10 hemos señalado con anterioridad, la falta de consumación determina, por ~usencia de un r~sultado lesivo, ·una disminución del co~tenido criminaso del hecho que va a tener reflejO" ·en una consecuente reducción obligatoria de la pena. , Dicha reducción está establecida con una fór\11ula poco feliz ep e} art.· 44 c.P. que ha dado lugar a variadas interpretaciones doctrinadas y jurisprudenciales. Reza el art. 44 en sus primeros párrafos: "La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se. disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fueia de reclusión, la pena de tentativa será reclusión de quince a veinte año's. Si la penu fuese de prisión perpetua, la de. ter,t.l1tiva será prisión de diez a quince años ... ".: Sobre la inteligencia de la reducción en las penas divisibles, se ha opinado en general, aunque con diversidad, con respeto a los límites grB"'Cticale~ impuestos por la norma en cuestión, '. '0

María Inés Desponrín

Etapas de realización del delilo

Así, autores como JOFR~ y SOLER 7, han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento,hipotético ..... por el cual el juez e1 eb e determinar, en abs~racto, dentro de la escala respectiva, la pena que, conforme con las circunst~ncias de los arts. 40 y 41 hubiese

pena de prisión temporal" de hasta 25 años. Gramaticalmente se basa en

que la consigna de un tercio a la mitad, visualiza dos extremos de menor a mayor, de mínimo a máximo.

qué ser expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponde a la

fundar la pena en hipó~esis basadas en. circunstancias c'onsumativas no acaecidas, lo cual es irracional. Conforme a esta tesis la tentativa de un delito

rior infranqueable, equivalente al máximo de la pena menos un tercio, y un mínimo posible, igual a la mitad del mínimo legal". Avalan su interpretación estos autores apelando a la gramática utilizada, específicamente al "correspqndería al agente, si hubiere consumado".

urts. 40 y 41 c.P., hubiera sido de 12 años de prisión, la de su tentativa

po<;!rá ser entre 8 y 6 años. Esto es, disminuida c<?mo mínimo un tercio (un tercio de 12 = 4, lo que significa que hay que reducirle a 12 - 4 = 8) Y como. mnximo la mitad (12: 2 ~ 6). Orra corriente interpreta~iva, en cambio, sostiene que el art. 44 establece 0,1 abstracto la escala penal correspondiente a la tentativa, la que estaría fijada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en un tercio y

el máximo dismihuido en la mitad. En este sentido y entre otros, NÚÑEZ 9

los términos para la disminución) de admitir que un delito penado con

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Si ahora interpretáramos la norma del art. 44 al revés para la disminu"ción, ésta operaría en la mitad del mínimo y un tercio del máximo. Así, en.

las temporales divisibles de hasta 25 años de· prisión, por cuanto el delito castigado con pena divisiple tendría una pena mayor que el castigado con pena. perpetua. Así, si la pena es perpetua por imperio del art. 44 , 2° Y 3«: párrafos, la pena de la tentativa será de 15 a 20 años de reclusión o de 10 a 15 años de prisión, ahora si la pena es divisible de 8 a25 años de-reclusi6n O prisión como en el homicidio simple, la pena de la tentativa de este sería de 4 a 16 años y siete meses. Esto es inaceptable porque tendría pena mayor la tentativa de homicidio simple que la del homicidio calificado 10. Pero por otro lado nótese que por esta vía interpretaliva, se amplían las escalas penales, haciendo la pena a aplicar por el juez más flexible, desde que le otorga mayores márgenes de discrecionalidad en la apreciación y valoración del hecho a la hora de individualizar judicialmente la pena, coriforme a las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 c.P. Adscriben a esla tesiS sostenida inicialmente por GONZÁLEZ ROURA, lajurisprudenci~,nacional y la de la provincia de Buenos Aires ", siendo

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SOU~R,·Sebastián, Derechopenal argentil1(J, S- ed., TEA, Buenos Aires, 1988,1. n, p. 267. 8 LAJE ANAYA, Justo, ApuITtú·de derecho penal. Parte general, Marcos Lerner, Córdobá, 1995, p. t85.

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o NUÑEZ, Ricardo, ob. cit., pp. 231 Y 232.

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La crítica más gravosa que se le ha hecho a esta postura, es la ya referida respecto a la incongruencia que apareja en las penas perpetuas ~

· una vez individll~lizada en el caso concreto" conforme a las pautas de los

esta interpretación, la ircongruencia (si se invirtieran

1.'

cuya pena sea de 6 a 12 años de prisión, será de 4 a 6 años de la misma especie ue pena, porque un tercio de 6 = 2, luego 6 - 2 = 4 e'omo mínimo y la mitad de 12 = 6, luego 6 como máximo.

una pena de 6 a 12 afios de prisión para el delito.consumado, la pena del· correspondiente delito tentado sería de 3 a 8 años (porque la mitad de 6 es igual a 3 y un lercio de 12 = 4, luego 12 - 4 = 8).

Enrolado en la misma postura, agrega LAJE ANAYA a la fundamentación de . esta tesis el análisis de los antecedentes legislativos '. Ejemplificativamente, según esta tesis, si la pena que hubiera correspondido al delito consumado,

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Por otro lado con esta interpretación se salva el hecho de lener q u e .

· tentativa, disminuyendo .un tercio, como mínimo, o Una iniÚld, como máximo ... En consecuencia, en toda escal'a penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que. corresponde a la tentativa tiene Un límite supe-

· evita también

513

prisión perpetua tenga una pena inferior a otro que esté castigado con

Correspondido,; una vez efectuada esa oper,ación mental -no tiene por

afianza su tesis partiendo de la base que para todos los delitos las escalas penales están establecidas entre Un mínimo primero y un máximo. A"u vez se armoniza, sostiene, este primer párrafo del art. 44 con el 2° y el 3°, que establecen escalas en abstracto Con extrema claridad. Se

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FONTAN BALESTRA, 9nrlos, Trar(l(lo de derecho penal, 2~ ed., Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, t. n, p. 400. ".. !. " 11 Caso "Salinas, Juan A.", 29/4/47, s.eJ. de Buenos Aires, .10

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Entre Ríos por ,el Superior Tribunal de Justicia; pü\P .la Cámara Nacional · de Casación Penal eJi pleno .. Se busca así. llevar la'pena al máximo posible y al mínimo posible. Finalmente, queda fuera de los límites gramaticalmente impuestos por la desafortunada fórmula empleada, aquella tesis que entienae que debe disminuirse "a" y no "en" un tercio el mínimo y la mitad del máximo. Conforme a ello, para una pena de delito consumado de 6 a 12 años; la de su lcn.lativa sería de 2 ~ 6 ailos. Esta peculiar manera ele interpretar, conscienle de la falta de aval y adecuación.gramatical, busca justificarse en el hecho de ser ésta la interpretación más favorable al reo, en el contexto de inseguridad jurídica que los vaivenes de la doctrina y jurisprudencia han manteni· do inevitablemente en torno al sentido y alcance del art. 44 C.P. La ausencia de acuerdo al respecto y la disparidad de criterios con que se ha tratado el temajurisprudencialmente, han llevado a alguno's autores a sostener, con argumentos que no pasan por el precepto bajo análisis, una solución práctica al margen del derecho vigente. En este sentido los tribunales de la ciudad de Mendoza han afirmado "el derecho penal no · constituye un sistema autosuficiente de soluciones para cualquier caso concebible .. ": "... y otras clases de indeterminaciones que pueden afectar el sistema, dan lugar a que en muchas ocasiones los jueces ... no puedenjustificar sus decisiones sobre la base exclusiva de las normas jurídicas positi· vas En conjunci6n can las circunstancias dd c.aso, sino que tienen que recurrir a premisas adicionales ... " 12. No podemos dejar de observar críticamente esta clase de fundamentaciones por el peligro que entrañan a la seguridél:d jurídica ya la división de poderes, siendo peor el remedio que la enfermedad .

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Etapas de realiz.ación del delito

la tesis adoptada por la Suprema Corte de ]lIstici~; .en la provincia de

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María Inés Despó~\fll

5. Tentativa in idónea o delito imposible Algunos autores, equiparando el delito imposible a la tentativa inidónea, han ~ostenjdo que en ambos supuestos se está en presencia de una. tént~ti-

IJ Cámara 7- del Crimen, .voto preopinante del Dr. Pedro Carrizo, en autos N° 3661 .153444, "F. dChiavarine, Mario pI Tent de hom.", 29/6/95 . .

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515

va, debido aque en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, fi.naIidad criminal y falla de consumación. El delito imposible sería entonces una forma de tentativa caracterizada por una inido.neidad desconocida por'el autor; en el medio empleado por éste. De suerte tal, que el bien jurídico que se pretendía lesionacno ha corrido ninguna elasede peligro real (lo que lo distinguiría de la tentativa idónea). En tales supuestos el autor no debe haber sabido o conocido de la in idoneidad. Caso contrario no podría afinnarse . su intencionalidad criminal, puesto que resultaría' ilógico. Así piensan los que partel.l de una tesis oc ori"elllación subjelivista.ellla conceptualización de la tentativa, en donde. lo relevante a la hora de su incrin¡inación, es la maliciosa finalidad del aU,tor sin ápelar a la consideración del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fl'ndamento de la punibilidad. Desde esta perspectiva, BACIGALUPO IJ expresa: "Ambas formas de tentativa (por la idónea y la inidónea) importan que el autor ha iniciado la ejecución y el resultado no se ha producido por circunstancias ajenas a la voluntad del autor". Siguiendo esta línea de pensamiento, autores ca.mo FRANK y DOHNA han sostenido que en los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (objeto sobre' el que recae la acción o calidad del sujeto activo), nop.uede haber conduela lípica y, por ende, no puede haber tentativa lmdónea~ Esta sería alípica. Sólo pod~á haber delito imposible cuando la in idoneidad fáctica recaiga en los medios empleados ppr el a u t o r . · Otros autores, como NÚÑEZ '4, dogmáticamente más apegados a la letra del art. 44, 4° párrafo c.P., han sostenido que en estos casos de inidoneidad, lo imposible es el deUto y no la tentativa. ;Estas interpretaciones, en realidad, parten de la lesis objetiva en el estudio de la tent~tiva, qne requie're como elemento de ella, que por ~edio del COffilenZQ de ~Jec\'cI6n. . el bien que la norma protege haya cOlTido efectivamente un pelIgro real y concreto de daño. Por esta razón es que la ausencia de éste en el deUto imposible, obligue a su conceptualización autÓnoma, que aparti\ndose ~e le tentativa, no lo tenga como una fanna o especie de ella.

D BACIGALUPO, Enrique, Ma/U/Gl de derer:ho pellal. Parle general, Temis, Bogotá, 1989. p. 170. I~ NUÑEZ, Ricardo, Las disposiciones gel1~rales del CódjS9 Pellal, Lef':r.r,· CQ:-~ob:·. 1988, p. t 80.

5J6

María Inés Despontín

. Lo cierto es que nuestra ley no define al delito imposible, sino que la ya citada norma alude a cómo puede proceder el juez si el delito fuera imposible, posibilitando inclúso a eximir de la pena al autor, en los casos en los que éste no revistiera lIinguna peligrosidad. Veamos ahora que existió delito imposible si en el caso concreto era Imposible su producción, y siempre que el sujeto activo haya creído P\)f error o ignorancia. en la idoneidad y la C~H1SeCllente posibilidad de su producción, De manera que si no hay tal error, mal puede haber

,Jropósiw delictivo. . La imposibilidad puede provenir de: a) La inadecuación del medio empleado por el autor pai'a producir el resultado, Como dar azClear para'matar o coser la boca del sapo con la.foto dd enemigo adentro para que éste muera al mbrir a;juéI. lJ) Lainidoneidad del objeto sobre el que recae la acción, como prer...... Jel' ¡natar a puñaladas a quien ya está muerto con anterioridad, o realiz.ar ma:l:obras abortivas a una mujer que no está embarazada. CI La inid01~eidacI del propio autor, a quiel) le falta un requisito subjetivo delllpo, como cuando quien 110 es funcionario público pretende cometer un abusO cId autoridad En los casos en los que la inidoneidad reltae en et"objeto, como' ya lo, sef;alár3.mos, NÚÑEZ n, junto a otros juristas, entendi6 que se trataría de' Supue.slO!l de carencia de tipo, en los que el castigo serí~ incompatible con ei principio de legalidad (nllllllm crimen milla poena Sine lege poellali). i'uI1Ú"menta esta tesis el hecho de entender que el delito imposible, al igual que la tentativa, serían formas ampliadas de la imputación de los tipos penaJes qt,e conforman el elenco de hechos punibles. . Este argumento, si bien es correcto para la tentativa -nadie puede comenza~ a matar a un muerto- nO,es aplicable aldelito imposible, que no es "naampliación de la imputación,'sirio que es la imputación, excepcional y única en el Código Penal, de un tipo autóhomo puramente subjetivo. De allí que la razón de su punibilidad también sea distinta. Mientras en una, es el peligro corrido por el bien, esto es, la peligrosidad del acto; en el delito imposible, es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.

Il Rec[ifica Ricardo N~ÑEZ la postura adoprnda en el Tratado; en Las dispO:ficiolles generales del Código Pellal, p. 185, ' . , . '.

Etapas de realización dei delito

517

Desde otro punto de vista, y en aras de distinguirlo de la tentativa, la inidoneidad en el delito imposible se presenta ex ante, ínsita en el plan del autor. De tal forma que el bien jurídico protegido jamás habrá cOlTidó peligro alguno, a diferencia de la tentativa, en la que la falla de consumaci6n en, definitiva, es ocasionada ex post facto, 'p.or una circunstancia ajena a ,la voluntad del autor, que ha tornado finalmente ihid6neo el comportamiento del autor para producir el hecho. . En este orden de ideas, se han distinguido también, las circunstancia? de inid.oneidad absoluta, en donde nunca el comportamienlo desplegado hubiera podido realizar el resultado consumativo (como pretender matar con sal l1 otra sustancia inocua), en donde sin lugar a dudas hay delito imposible; de aquellos casos en los que la inidoneidad es ,;ólo relativa, como cuand.o la víctima que circunstancialmente lleva pues,to un chaleco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era idóneo a tal fin. En esta segunda clase de supuest.os se.ha discutido si se trata de casos de delito imposible (1 de casOS de tentativa, debido a que en éstos, tampoco habría corrido peligro ex allte el bien jurídico protegido por la norma penal y, porende, se estaría dejancIo sin base el fundamento político de la represión de la. tentativa. Al respecto podem.os a~otar que si bien es agudo el argumento esgrimido, entendemos que se trata de casos de tentativa, puesto que es falso que se pueda afirmar que el bien no corrió ningún riesgo o peligro: En estos casos lo peligroso sigue siendo objetivamente el comportamiento desplegado por el autor (peligrosidad del acto) y no meramente su intencionalidad (peligrosidad del autor). . Podemos concluir ent.onces, que para los juristas que parten de una tesis objetiva en cuanto a la razón política de la punibilidad, cuando falta la consumación, por las razones expuestas, el delito imposible no sería una, f.orma de tentativa caracterizada por la ¡nidoneidad (tentativa inid6nea), sino un tipo distint.o con autónoma identidad. La pena o castigo del delito imposible que fija el arto 44, párrafo 4°, c.P., es la de la tentativa disminuida en la mitad, pudiéndose la reducir al mínimo leg~1 o eximirsc::ae ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente, Es detíf.,i- que el único fundamento para establec¡;r su procedencia o cuantía es, co~o ya lo anticipáramos, la pura peligrosidad del autor. De ma~-. nera que ~i de-las circunstanCias resultare que el'~últor no es peligroso ':piénsese en los cas-os de superchena -extrema~ la pena quedaría'sin fundamento y por ello al juez, la ley le otorga la facultad de dejar sin ella a su autor.

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tiendo uno·de carácter delictivo, C0l110 cuando el hombre casado que ya~e con otra mujer cree que comete el delitude adulterio, cuando en realidad la ley penal no lo castiga. Aquí el sujeto sabe y quiere el hecho que cree, por ignorancia o enor, que es delictivo . La intención de un autor de delito putativo está dirigida hacia un comportamiento no típico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningúp. delito, aunque él así lo.crea. Ni la conducta objetiva es Upica, nid résultado ' querido o pretendido por .e.! autor lo es. Se trata en general de lesiones a bienes que no están prottgidos por lIn~ norma penal. ' La doctrina analiza estos casos, referenciándolos analógicamente, a una sperte de error de prohibición' al revés; en los que el autor cuenta con la existencia de una norma inexistente. en la realidad. El resultado querido por el autor no pretende ser evitado por ninguna norma penal y esto lo distingue precisamente 'del delito imposible, en el quela subjetividad del autor se oriénta di~ectamente a un resultado típico prohibido, 'el q~le no llega a producirse por un error fáctico del autor ex ante, en la reptésentaci6n de las circunstan~ip.s del hecho y cursos causales que gobiernan la reali'dad en la que él opera. En cambio, en el delito"putativo el sujeto tiene una adecuada reprcse'ntación de la realidad que lo circunda, .no así del derecho que regula su comportamiento. La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo determinayjustifica su absoluta eindiscutida impunidad.

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." Com? bie:n lo ~eña.l~ra ZAFFARONI: "". se alteran}as reglas del arto 41 c.P. en la mdlVldua)¡..zaclOn de la pena, pero queda requerida la culpabilidad (la peligrosidad no reemplaza a la culpabilidad), puesde no existir, por mucha que sea la peligrosidad revelada, no se podrá aplicar pena o sólo se . . aplicará una medida de seguridad en caso de" inimputabilidad" 1'. _ En caso de corresponder pena, ésta será la de la tentativa del delito pretendido por el autor, disminuida. a su vez a la mitad. Aquí tánto el quantum de la pena como su exención, deben basarse en la peligrosidad del autor, enlcr).dida como su temibilidad 17, y en e~ sentido de la mayor o menor probabilidad de que vuelva a cometer un delito. Este juicio de temibilidad del sujeto deberá ,formularse atendiendo a las circunstancias objetivas del hecho, en cambio, el de probabilidad lo será teniendo en cuenta las circunstancia~ subjeti vas y personales del autor. El análisis del delito imposible desde la perspectiva constitucional ha planteado el tema de su encuadramiento y ~om¡iatibilidad con el principio de leslvldad, al que obliga tener en cuenta el art. 19 C.N., en el ejercicio de la potestad legisferante del Estado: . Otros argumentos han tratado de salvar este escollo, recurriendo a la alarma social y a la disminución. de los sentimientos de seguridad que causa el conocimiento social de la existen~ia de una intenci,ón'criminal, que aunque de manera torpe)! aberrante, ya se IUI manifestado exteriormente en el mu~d~) .real. Emparentado a este tipo de argumentación es el juicio de la lemlb,lIdad supra referido. ....

6.,.2. Delito experimental 6. Delito putativo y delito exp~rimental 6.1. Delito putativo

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Estamos frente a un delito putativo cuando el autor erróneamente supone.la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos elsuJeto comete un hecho lícito, en la creencia equivocada de estar come-

1: ZAFFARONI, Eugenio R.. Teoría del delito, Edinr, Buenas Aires, 1

En este sentido SOLER, ob. cit. p. 266.

1973, p. 6~n.

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Dentro del análisis de los casos de imposibilidad de consumación por inídoneidad, la ·doctrina ha estudiado los 'cfectos que frente a la tentativa o al dejito imposible, tiene la intervención de un agente provocador que a los (ines de atrapar a u~ dennc.l,1ente.infr.1gal1ti~y/o p~obar su tentativr. to,:-na parte, de alguna manera, en los hechos, provocando lq que se da ftn IInm.;tr un delito experimental. Elautor aquÍ cree que podrá consumar ~. l delito. pero éste no oqlrre, porque la víctima está advertida (cuando conoce de . anteliIano el ardid en el fraude) O acudió a la autoridad (frente a la a1lleoaza extorsiva) y"ésta imp;llsará el hecho para sorprénder a¡" delincuente, de suerte tal, que e!"hecho en sí mismo resulta lIn verdaderc experimp'n f0. Aunque aparentemente a los ojos del aulor, el delito se "aya consu· mado, éste debe ha~er quedado en gnJdo de·teptativa. En e~te sen!: ":.', I.~

520

Mnrí:l Inés Despontín

inidoneidad al ser relativa o concreta para ese caso, se presenta COmo una circunstancia imprevista, ex post jacto: que ajena a la voluntad'del sujeto impide la consumación. Por ello, a estos'supuestos se los considera aClos de tentativa. El obstáculo a la consumación lo pone el provocador que interrumpe el proceso ejecutivo del delito. Lajurisprudencia ha 'sostenido que también son hipótesis de tentativa los casos en los que se , preconstituye la prueba, v.gr. la entrega acordada con la policía de billetes . marcados al extorsionador. Si por el contrario, y sin tener en cuenta la actividad desarrollada por el agente provocador, el he,ho no se hubiera podido consumar a caUSa de una imposibilidad distinta a la d'eri vada de la frustración del hecho por obra del provocador, deberá entenderse' que eS una hipótesis de c!e1ito imposible. En el mismo sentido deben interpretarse los casos en los que el provocador de antemano, ex ante, torna desde el inicio inidóneo el objeto o los medios delictivos. Por otra parte, el agente.na debe haber U[iliza~o como medio de pro'\locación la instigación al delito O a la tentativa, esto es, haber determinado psíq~lícal1l~nte al sujeto a cometer la tentati va, entendida como inducción a olros a cometer delitos, a lograr que otro tome 1~'resolLición de delinquir. En tal caso el agente provocador se convertiría en un partícipe delictivo. . Estu cuestión de difícil delimitación ha Ilevado,a sostener a lajurisprudencia que en tales~ supuestos, si sólo se instiga a la tentativa, el hecho es impune desde que la instigación requiere dolo de consumación, por ende, no habría instigación a la tentativa. Si por el contrario se pretende que se const:ma el delito, el provocador sería punible como instigador, debido a la indisponibilidad de los bienes jurídicos que estuvieran en juego.

lEccmN 15

Participación criminar Fabián Ba/carce

1. PARTICIPACIÓN CRIM·INAL. 1.1. Participación: concepto amplio y restringido. 1.2. Principios comunes a la pnrticipa<;:ión (en sentido amplio). 1.3. Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y disti.nguirla de la particip!tción en sentido restringido. ' 2. AUTORrA y PARTICIPACiÓN EN EL CÓDIGO PENAL AR-

GENTINO. 2.1. El.autor: análisis de la fórmula legal. 3. PARTICIPACiÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO.

3.1. Prin-

cipios comunes. 3.2 Formas de complicidad. 4. INSTIGACiÓN. 4.1 Concepto y elementos. 4.2. Agen-

[e provocador. 5. PROBLEMAS PARTICULAR'ES DE LA PARTICIPACIÓN. 5.1.

El exceso del autor. 5.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales. 5.3. La ·participación en delitos ,ie omisión y culposos. 6. EsCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTICIPES.

7. Sinopsis.

* A Guiller~o· Fien'o. SL!..~isenso con algunos de mis ensayos me ha permitido profundizar la investigación en el ámbito dogmático-penal. ~.

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1. Participación crh~linal r.

],], Participación:' concepto 'amplio y restringido La voz participaciórI •. en el ámbito de] derecho penal, puede ser en": tendida en dos sentidos diferentes: uno amplio y el otro restringido. ],],], En la acepción amplia, pariicipación significa la mera coJicurrencia de personas en ,el delito, Esta es. la forma en que se utiliza el , .. l ' . . vocablo en el Títuló VII, Libro Primero, del Código Penal. Con esta denominac.ión se pretende abarcar a quienes son' autores, cómplices e'instigadores, Ha sido una tradici6n en n~lestra doctrina I exclu.ir de la participr¡ción propiamente dicha (arts, 45 a 49 c.P.) casos en que también se habla de

partiCipación pero no en un sentido'dogmático. vale: decir, casos ql,lc exceden la r~gulación legal de la pdrticipación criminal: ~~mio eri su sentido

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. amplio como en el restringido, A modo de eimmeración, podemos decir que quedan fuera del universo legal de la participación criminal. los siguientes.supuestos: 1.1.1.1. ParticipaCión necesaria: La participación necesaria o -con terminología i!1 upropiada- 2 codelii1c~encia se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito la intervención punible éle dos o

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I Por todos, NUÑEZ, Ricardo," Manual de derec.:/¡o penal. Parte genf!rar, act. n canw de Roberto Spinka" y Félix González, Lerner, Córdoba, 1999. p, 241 Y ss .. J Así CREUS, Carlos, Derecho penal. Pane generar, Astrea, Buenos Aires, 1996, § 3Y1, p. 38!,

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... 524

Fabián Balcan;:e

Participación criminal

más personas (sirvan como ejemplos en nuestro Código Penal, el duelo del arl. 97 y la asociación ilícita del art. 210) '. tJ.J.:;. Encubrimiento: El encubrimiento (art. 277 y ss., Capítulo 13, Título XI, Libro Segundo, c.P.) no significa una contribución al delito. El encubrimiento tiene independencia funcional y. por lo tanto, es una categoría'de'delito autónomo. 1.1.1.3. Coop~ración .intellcional en hipótesis en las ·cuales surge la comisión de' un lle/ito para Hila sola persona de las intervinientes: ):'xisten ciertos casos en que para que se configure'el delito para una de las personas, debe existir otra que sin realizar una conducta delicti va, conClllTa con el sujeto activo en lá realización del hecho. Estos supuestos sOn: 1.1.J.3.J. Si "no de los intervinientes es la víctima del delito: Es el caso del art. 130, segundo párrafo, C.P., el cual castiga a quien, con la iutellcfón d~ menoscabar su integridad sexual, sustrajere o retuviere a Una pen;ona menor de dieciséis años, con su.consentimiento. También sUG:ede eS.J cr. el caso etel receptor del sumInistro indebido de estupefacientes (art. 5", letra e, ley nacional 23.737), el cual puede, en su caSo, ser autor de un delito diferente (art. 14, ley nacional 23.737) '. ·1.J.J.3.2. Si la ley deja impune a qu'ien realiza la conducta, cas¡·¡:galldo a quien se encuentra como garante de la no realizaciÓn d~ . aqu¿lia: Es el caso del favorecimiento de la evasión de algún detenido ~ condenndo (art. 281 C.P.). . J.1.J.4. Delitos cometidos por la prensa: De conformidad ~on lo previsto en el art. 49 C.P" no se consideran partícipes de los delitos come- , tidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del "~crito o grabado la cooperación material necesaria para su pub,licación, ' difusión o venta. En tanto los primeros tres casos excluidos de la participación surgen de Una interpretación sistemática de la ley (implícitas), el último obedece a una manda expresa que así lo dispone (explícita).

------) Sobre el tema, NUÑEZ, Ricardo, Tratado de derecho pellal, Lerner, Córdoba, 1988, t. I1, p. 267. ~ambién VAZQUEZ: Roberto, "La múltiple int~rvenci6n delictiva", SuplememodeJunsprudenciaPenalL.L.,23/12/99,p.17. . ,.. . 4. De la ¡¡Ctualización de Spinka al Mallual de NUÑEZ, p. 242.

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1.1.2. Desde un punto de vista restringido, con la expresión se ha'ce referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin .ser autores O coautores. En este sentido se comp~ende solamente a quienes son cómplices e i~stigador~s. Deja afuera, pues"a los autores o coautores .'i. De acuerdo con la explicación que. brinda ZAFFARONI', este doble sentido dela palabra pal'ticipaciólI obedece a que puede haber participación. de personas en el delito, pero también participación de personas el1' la condl/cta dd (l1l10r del delito.

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1.2. Prill~ipios com.ill1es a la participación (en seh¡ido amplio) . Entre los principios· que la doctrin~ expone t"omo comunes a la participación, en el sentido amplio antes analizado, se destacan 7: J.2.J. Exteriuridad Según lo expresa FIERRO ': "Desde que todo derecho penal que pretenda tener una firme base democrática y liberal, debe construir su sistema de ilicitlides sobre el concepto de hechos o exteriorización que vulneren aquellos bienes jurídicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado, lógico .resulta concluir que dicho principio debe ser firmemente aplicado en su totalidad a aquellos ilícitos·consumados mediante la participación de más de una persona".

J.2.2. Comullidad de hecho Para que sea posible la responsabilidad en común que la participación criminal supone, la base indefectible es un hecho común que la genere.

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'Corrobó¡ese TIEGHI, ~sva[do, Comellúlriosal Código Penal. Parte general, Zavalíll, Buenos Aires, 1995, p. 440. 6 Coofr. ZAFFA.RON( Eugenio R., JHallual de derecho penaL. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 19~~;;'p. 567. . . 1 Sebascián S~CER expone una más eitlensa lista de principios entre los que se encuen· tmn confundidos. ros de la participación en sentido amplio y en sentit;lo restringido (Confr, su Derecho pelllllnr.gimlillo, TEA. Buenos Aires, 1983~["II, § 55, p. 253 Y ss. a Véa~e FIERRO, Guilleli~o:A .• Teor[a de la participación crimi/lal: Ediar, Buenos Aires, t964, pp. 32t Y 322.

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Participación criminal

a) El hecho común no debe ser indefectiblemente unitario desde el punto de vistajuridico, en el sentido de que diversas corid,lIetas deban siempre convergir hacia una misma figura delictiva, No sólo es posible que dentro de un hecho total, por obediencia al principio de la individualidad de la culpabilidad, el cómplice queda ligado a una calificación delictiva esencialmeine distinta a la aplicable al autor y a los otros cómplices (art. 47 C,P,) sino también que los partícipes merezcan distintas imputaciones delictivas Y. por lo tanto, diferentes calificaciones, a raíz de las relaciones, circunstancias y calidades personales (art. 48 C.p,), En la participación criminal; el título delictivo es divisible entre los varios partícipes, b) La participación exige, desde el punto de vista material de la unidad del hecho, un concurso de contribuciones a este hecho. No requiere. sin embargo; un concurso de acciones. Basta un aporte físico ejecutivo del hecho para sustentar un concurso de delincuentes, el cual se puede integrar por otros aportes. físicos o por otros aportes puramente morales comunicados al ejecutor, por la palabra (verbal o escrita) u otros medios de expresión de las propias actitudes. Pero si una de las personas utiliza a otra eom"o instrumento no estamos ante'participación sino ante a,utaría d.irecta: •

)27

tención no se dirija directamente al resultado material establecido como . condición para la punibilidad 10

1.2.4. Irreductibilidad Explica FIERRO: "Participar es cocausar·o cooperar en la causación de un resultado delictivo, jurídicamente unitario y mediando la convergencia subjetiva del partícipe. Señalado ciertos límites máximos exteriores y las condiciones míni.rras indispensables. sólo nos encontramos en posición de exclu'ir lo que no es participación, e internamente, clasificar en grandes grupos las distintas formas(coautoría, instigación, complicidad primaria y secundaria), pero de ninguna manera podemos extremar dicha clasificación, por la sencilla razón de que el objeto con que traba-' jamas es ¡eacio a dicho tratamiento y bien pronto nos traicion~ y se vuelve contra nosotros" 11,'

1.3. Criterios teóricos sostenidos parfl definir la autorfd y de la PQ-rti~!padón en. sentido restringido

·4istinguirl~

1:2.3. Convergencia intencional \1 La esencia de I~ participación reside en'que la intervención de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda, sea recíproca entre sí, sea, unilateralmente, sólo de Ufl& parte a alfa. La ayuda supone en quienes la prestan como tendencia tJacia el objetivo o hecho común, esto es, una ccnvergenc:ia de las particulares intenciones en un mismo objetivo~ que puede tener su fuente en el acuerdo de los participantes, reflexivo o improviso. ó 'en la respectiva intf!DCión de contribuir a un 'objetivo camÓn. Este puede ser la ejecución de un hecho punible o sólo una conducta carente de ,los debidos re&guardos para no dañaé las personas, los interes·es o los bie·nes· ajenos. Puede, por consiguiente,' haber participación en hechos <,ulposos: El hecho culposo es, a nuestro modo de ver, también un hecho intencional (amigue más no sea en su faceta comisiva), aun cuando la in-

El terna de la dis.tinción entre autoría y partiCipación en se.otidQ restrin~ gidd (o complicidad), amerita la respuesta a dos preguntas. La primera de . ella es si tal diferenciación es posible.' Dos han sido las posiciones fundamentales sobre la cuestión: 1.3.1. COlleepto .unitario de autor Esta doctrina no acepta ningún tipo de distinción entre las conductas de autoría y participación. Según ella, son autores todos a0uellos intervinientes que han realizado algún aporte causal al hecho.' Aplica la , teoría de la equivalencia de las condiciones, de manera que t.Qc;las las' condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distinción o diferenciación en~e ellas 12.

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Así lo t:xpo"nc NUÑEZ. Trar,¡do cie.. JI, pp. 277 'j 278 . FIERRO, lug. cit., p. 322, n De esta forma, LOPEZ BARJA PE QUIROGA, Jacobó, AI't~',!"(a y partk:'~!:;rJ~, Akal/lure, Madrid, 1996, p, 20 . IU

9 Sobre.el punto, VARGAS AIGNASSE. Alberto. Culpabilidad y participaci6n crimi· nal. Centro Editor Córdoba, 1988. p. 24. .

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Fatlián Batcarce

Participación criminal

Esta posición ha sido objeto de bastantes críticas. Entre ellas se pueden enumerar; a) su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y partícipe; b) el abandono del principio de aeeesoriedad, lo cual difuminaría los contornos del tipo; e) en los delitos especiales o de

1.3.2.1. Teoría subjetiva: Esta t~oría, fundada por KOSTLlN y acercada a la· praxis por V. BURI, hunde sus raíces en el problema causal y, más precisamente, en la teoría de la equivalencia. Sólo es aUtor el que contr~ buye causalmente al hecho y, a la inversa, no será autor aquel cuya contnbución no sea causal. No obstante, resulta evidente que desde un punto de vista causal-objetivo es··iffiposible poder establecer lina diferenciación entre autor y partícipe. Por e~o"es preciso acudir al punto de vista subjetivo. En

520

prop¡"a mano se debería considerar autores a sujetos que no reúnen las

condiciones exigidas por el tipo penal "; d) desde el punto de vista metodológico se encuentra indisolublemente ligada al dogma causal:"natu-

ralista ", denostando la moderna teoría de la imputación. En el mundo existe un;} fuerte tendencia hacia su abandono. Incluso eh Estados Unidos, y a pesar de su compromiso formal con la teoría de la

este sentido, autor será -·segúri se trate de la subteoría del ánimo

aportación causal, cualquiera que sea su entidad (incluso cuando reahce la acción típica), lo hace con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir en un hecho de ·otro (aninllls sociO 17 o no tiene un interés personal en él. Estas fueron las

J.j.2. TeorÍas di!erenciadoras

tesis originarias, denominadas en general teoría subjetiva extrema.

Sustancialmente estas teorías difieren -teniendo en cuenta el cartabón exterioridad-interioridad- respecto de si la distinción entre autorÍa y par-

Se ha dicho en contra de sus fundamentos que a) la teoría subjetiva ingresa en una contradicción al asumir. la acción como mera causac::ión del resultado, para luego corregirla. apelando a ladirección de la voluntad; b) también se afirma que no explica por qué desde el punto de vista objetivo las actividades de autor y cómplice han de ser consideradas única~

ticipación dep~nde de criterios fácticos generales, válidos para todos los casos (teorías objetivas) o si la distinción se debe practicar teniendo en c~e,lta la siguificación que el propio partícipe le atribuyó a su aporte al hecho (teorías subjetivas) ". De otro costado, a partir de la oposición legalidad-

mente como condiciones

,-'ah,,'''1cién, se busca la diferenciación exclusivamente partiendo de las pre~

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18;

c) asimismo, se considera que la doctrina

pasa por alto la circunstancia de que muchos tipos penales quieren easti'

visiones de la ley (teor{asformales) o apelando a criterios valorativos basa. dos en la importancia del aporte realizado al hecho (teorfas materiales). . La conflu~ncia de los criterios analizados ha dado lugar a diferentes teorías, las cllales, a su vez, se han multiplicado y submultipl.icádo a través

Así DONNA, Edgardo A,.La autoría y lapart~cipac;j6/1 crim(nal, RUQinzal-Culzoni, Sama Fe, 1998, ¡i. 12. -. . 14 La crítica es de Reinhart MAURACH-- Karl GOSSEL - Heinz ZfPF, Derecho penal. PClrte general, trad. Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995,2,47/15, p. 290. l' De·esta forma, George FLETCHER, Cqnceptos básicos de derecho penal, trad. Francisco Muñoz Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 276. 16 Mulatis ml/tandi, BACIGALUPO, Enrique, "Lo objetivo y lo's,ubjetivo en las teurías de la autoría y la participación" en Semanario Jurídico, N° 985, Córdoba, 19/5/94, p. :533.

de la

que sea la entidad de ésta, lo haga con voluntad de autor, esto eSl'act~e con voluntad de realizar su propio hecho (animus auctoris) o tenga un Interés personal en éste. Por el contrario, s~rá un partícipe quien, realiZ~i1do una

cipales, inductores y cómplices. Esto implica que los jueces, en el momento de proceder a la imposición de la pena, pueden apreciar distintos grados de pdrticipación en el delito" !l.

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sub teoría del i!llerés- quien re~lizando una aportación causal, cualquiera

equivalencia, "... el sistema del common law ... distingue entre autores prin-

. de disímil~s matizaciones. Entre las más importantes se des~acan:

529

gar como autor, precisamente, a quien actúa en interés ajeno; d) des~e un'

punto de vista práctico, se le endilga.la dificultad de investigar I~ vol~Í1tad real de los sujetos; e) por últir~lO, se estima que vulnera el pnnclplo de legalidad al reemplazar la comisiÓn objetiva del hecho por dcriterio subjetivo de querer el hecho como p r o p i o . ' .. . Pero existe también la denominada teoría subjetiva ",stringida 'que no sólo apela a elementos subjetivos (ánimo o interés), sino también a crite- . rios objetivo·s con efectos prácticos coincidentes con los de la doctrina ma-

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" LOPEZ BARiA DÉ QUIROGA, ob. cit .. pp. 22 Y 23. . . . I~ Así GIMBERN~'\T ORDEIG, Enrique, Al/fU")' cómpliu·en derecho penal, ~~l.l~er.

sidad de Madrid, 1966, p. 44.

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Fabián Balc3:rce

Participaci6!1 criminal

yoritaria (dominio del hecho) lO, A partir de esta modificación se ha dicho que la teoría. subjetiva ha devenido en la práctica un,a,!,lteoría subjetiva con jn~rustaciories de elementos objetivos" 20, Su defeCto eS,encial radica en dejar un amplio campo valorativo para la decisión 'discrecionaL J,3,2.2. Teoríaforriw/-objeriv,,: Esta teoría estima -atendiendo a su núcleo, al marge.p. de sus. variantes- aulor.a aquel que ejecuta por s.Í mismo total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial (en nuestro derecho positivo existen tipos también en la Parte General, ej., art. 51 ill fille); todos los demás son illstigadores o cómplices". Recibió su designación de BIRKMEYER 22 Y le dieron renombre los clásicos (BEUNG, MAYER y LiSZT). Fue teoría dominante hasta 1930 en Alemania. En nuestro país fue defendida principalmente por RICARDO C. NÚÑEZ. Esta posición parte del tenor literal de los tipos penales particulares interpretados en Un sentido lo más cercano posible a la utilización cotidiana del lenguaje .. Con las variaciones vernáculas del caso, gráficamente se ha expuesto 23: los autore.s y coa.lltore~ están dentro del tipo; los' cómplices se encu~n tr3n fuera. del tipo 24, Entre los defectos que se le enrostran se encuentran: al los casos de autoría mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sine que el que ejecuta el verbo típico es el instrumento; b)'por otro lado, no t.iene. mod9 de contener en sus dominios ciertas formas de ·coautoría. en tanto éstas no se adecuan a los parámetros de ejecución de la conduc~ ta d':scripta en las figuras delictivas; e) también resulta evidente que la ' te Orla analizada descansa sobre la teoría causal de la acción y la analítica propia de la teoría clásica 1.0 que le obliga a trabajat con un precario tipo

de carácter netamente objetivo; d) la crítica más contundente es que esta teoría directamente no resuelve nada sino que sólo pone como respuesta al interrogante el mismointerrogante. Así se afirma que la expresión legal "tomar parte en la ejecución del hecho" supuestamente utilizada para la distinciónentre autores y partícipes es completamente insuficiente para . el discernimiento que se pretende. La expresión puede decir lo que hay que diferenciar, pero no cómo. . 1.3.2.3. Teoría mareria/-objetiva: Ante la insuficiencia explicativa de la teoría formal objetiva, la presente remite más allá de la descripción típica, a un criterio material: la importancia objetiva de la contribución. Como explica MIR: "Sería autor el sujeto que aportase la contribución objctiva'mente más importante" 2!i. El punto de partida de esta teoría lo constituyeron, por lo general, las doctrinas fndividualizantes de la causalidad 26: quien pone la causa es autor; quien' aporta sólo una condición para el resultado, es cómplice. El cuestiona miento que se le ha realizado es que ésta no puede defenderse pues, en la causación (en el plano causal-naturalístico) no es posible realiz.ar.distinciones 2 7 . . ' . J.3.2.4. Teoría del dominio del hecho ": Si bien fue HEGLER' el pnmero en' utilizar la denominación y [:;oBEeI que prístinilmente la desarrolló, fue con el finalismo de WELZEL " que adquirió relevanci&, llegando a su máximo esplendor de la mano de CLAUS RoxIN. En la nociónfinalisrCl, autor de un delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecución 'del hecho. Prevalecía el componente intencional. Por obra esencial de RoxlN, esta teoría -también denominada final objetiva- ~e ha impuesto en la actualidad como teoría objetiv~-sttf..~etiva: aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere

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53 !

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" MAURACH - GOSSEL: ZIPF, ob. cit., 2, 47/58, p. 304. Véase ~ACIGALUPO. De lo objelivo ... cit.;p.:537: !r Mutatis mUfafldi, ROX'IN, Claus, AUlorfa y"dbmillio del hecho" en derecho pelTal, . trad. J. Cuello Conrreras -J. St:rrano González de Murillo. Marcial Pans, 1998, § 7, p. 52. lJ Algunos la retrotraen a Feuerbach (MAURACH - OOSSEL - ZIPF, ·ob .. cit., 2, 471 72, p. 311). 1,1 LAJE ANAYA, Justo, "Breve reflexión sobre la participación criminal'\ en Semanario Jurídico. N" 1294, 8/6/00. p. 706. 14 Canfr. también, LAJE ANAYA Justo -"GAVIER. Enrique. Notas al C6digo Penal argelltino; Lerner, Córdoba, 1994, 1, p. 274. lU

2.~ Mm. PUIG, Santiago, Derecho penal. Po!te'gellual, PPU, Barcelona, 1996, 14/18, p. 363. También JESCHEC,K, H.H., Tratado de derecho penal. Parte gener(i!, trad . .T.L. Manznno.res Samalliego, Comnn;:~, Grq,nada, 19.93, p. 590 . " GIMBERNAT, ob. cit., p, 115. " LOPEZ BAIÜ.~ DE QUIROGA, ob. ci: .. pp. 26 Y 27. . %1 Crítico GEN.OCRAT.ES, "El '(taminio del hecho' como criterio para determinnr el autor en el Código P!!nal ílrgentino" en La Ley, t. 130, Secc. Jurisprudencia, p. 542. , " Confr. BUSTOS RAMIREZ, Junn - HORMAZABAL ~1ALAREE. Hem,,,, Lec· ciones de' derecho pell(ll, Trotta, Madrid, 1999,'1. n. p. '286. .

JUAN HORACIO DAY rabián Balcarcc

sólo la finalidari, sino también una posición objetiva que determine el obje' , lil'o dominio del hecho ". Ser autor es tener-en-Ias-manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. , r" Esta teoría no desconoce la necesaria adecuación f6nm.l del hecho al tipo penal y la distinción entre autor y partícipe según se hayan realizado o no actos ejecutivos típicos', sino que, partir de este presupuesto, busca un criterio material para realizar las ,distinciones, apelando ta'nto 'al aspecto objetivo (en ,donde todavía se en~uentran entremezclados criterios empíricos y valorativos (imputación objetiva]) como subjetivo ". A partir de la clara distinción de la ley entre autbres y cómplices, según hayan intervenido en la ejecución del hecho (autores) o hayan contribuido. sin realizar actos ejecutivos típicos, a la producción del ilícito (cómplices), la teoría del dominio del hecho se presenta como criterio material de distinción no sólo en las zonas grises donde resulta altamente, ' dificultosa la diferenciación entre autoría y participación en sentido estriclo, sino lambién para discernir entre las distintas clases de ~utoría (directa, mediata y coaularía). 1.3.2.5 Teoria funcionalisla: En 'la actualidad -expone LÓPEZ BARIA DE QUIROGA 32_ se está elaborando un "concepto funcional" de autoría, que enlaza la autoría con la esfera de resporl~hbilidad del suje-~, de forma que aquélla se determinará en razón de la pertenencia del becho al ámbito de la responsabilidad de(sujeto conforme a un' análisis, de la función que le corresponde. En'esta teoríala delimitación entre autoría y participación es la determinación de las competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo: - 1.3.2.5.1. En los delitos de infracción a un deber los titulares de delern])nado status no pueden ser merOS partícipes, sino sólo aut9res en virtud de su competencia institucional J3.

Así MIR, ob. cit.. 14/32, p, 364, Sobre el rema HERRERA, Lucio, Las ¡lOciones de autor y partícipe en .sentido estricto en La Ley, t. 1980,D, Secc, Doctrina, pp, 890, Y 892.' u LOPEZ BARJA QE QU1ROGA, ob. cit.. pp. 32 Y 33. ;1,1 En el derecho portugués, la crítica es de Teresa PIZARRO BELEZA, "La estructura de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un deber: ¿Titularidad versus JI}

Farticij:wcióll criminal

Abogado

Mol. 4'\71 - 1" 7OF'1Z13 3

Explica JAKOBS: "". i)ay delitos elllos que determinadas personas tienen que responder de la e'xistencia de un bien y no sólo de que la propia organización no afecte a un bien, menoscabándolo (".)". En estos casos, agrega: "". la relación del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, si!J mediación accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de autor y, además; sin tener en cuenta en absoluto un hacer". Al respecto, concluye LESCH ": "". infracción de deber y accesoriedad no son armonizables". El primero en desarrollar conceptualmente el grupo de los delitos de infracción al deber fue CLAUS ROXIN ". 1,3.2.5.2. En los d,ditos de dominio la competencia no se vincula a deberes especiales, sirt0 a actos de organización que son lo decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de compelencia que hace ceder a la idea de dominio ". El hecho del dominio no es per se relevante, sino en la medida en que está basado en la plena competencia.

,'2_ Autoría y participación en el Código Penal argentino

2.1. El autor: análisis de la fórmula legal A partir del art. 45 C.P., destinado específicamente a conceptual izar , la coauloria, se puede inferir no sólo el concepto de awor, sino iambién la autoría mediata. Valiéndonos de la leoria del dominio del hecho )1 como modo de distinguir autoría de compli¿idad, podemos diferenciar tres formas de ser aulor:

dominio de! hecho?" en Fundamentos de HII sistema europeo de deref;ho pellal, Bosch; Barcelona, 1995, p, 337 Y ss, .14 LESCH, Heiko, "Intervención délicti va e impmaci6n, objetiva"ten AnuariO'de Derecho Penal y Ciencias Penules, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre, 1995, t: XLVIlI .... fase. lI!. p,:944. . . , J~ Sobre el tema: JAKOBS, GUnther, Derecho penal. Parte general, trad, 1. CueJl,o Conrreras y J. súr'ií~o González de Murilla. Marcial Pons. Madrid, 1995,21/116 Y 211 lt9, pp. 79i Y 792.', .16 Sobre el punto, fundnmenr¡iI LESCH, Heiko, lug:-eit., p, 942 Y ss, 17 Su recepci6'n 'por los tr.i.t~u;lales alemanes. véase en ~MBOS, Kai, Dominio del .rhecho por domillio 'de vul/lllfl~ti i:m virtud de apar%s orgt.7i1izados de poder. ~rad, M, Cuncio Meliá, Universidad Externado de Cowmbia, 1998. pp, 1·2 Y 13, '

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a) Si el dominio es del hecho in fo/wn directa'

estam9~,: frente

En la doctrina también se hace mención en este, apartado la Q!l!oria concomitante o'paralela. Se trata del supuesto en que si bien. en la r.eali-·

a la autor{a

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zación del hecho, convergen varios sujetos, cada uno realiza la acción típica en su totalidad. Como se advierte, la mención es al solo fin de diferenciarlo de lo que es la coautoría.propiamente dicha, la cual se basa en el dominio funcional del hecho ", en la divisi6n del trabajo. Los requisitos de la coautoría pueden ser de carácter subjetivo o de carácter objetivo. . 'El requisito de carácter subjetivo es: .' La decisión conjunta: La exislencia de un común acuerdo es lo que imbrica las distintas aportaciónes, les da conexión a las partes llevadas a cabo por las distintas personas" y les da sentido global de. configuración de un tipo. Los requisitos de carácter objetivo son: . 2.1.2.1. El codominio del hecho: Para ca actuar se debe haber codecidido hasta el último momento acerca de la realización del hecho lípi-

b) 'Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos de coaurorfa; c) Por último, si el dominio que se tiene es sobre h voluntad de otro, . estamos ante la autoria mediata 38. -.

2.1.1. Autoría directa o individual Autor.directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acció/! típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible JO. En el seno conceptual de autor ha menester distinguir un rasgo geneoral y ciertas característica~ especiales. . El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular quien concretamente 'dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Reforzando, en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el suceso total habrá dominio del hecho. ., . . Entre las características especiales que en ocasiones la autoría exige a más del dominio del hecho se pueden enumerar: 2.1.1.1. Elementos subjetivos de la autoría: Se trata de referencias anímicas del autor (v.gr., su ánimo de hiero, intención o tendencia). 2.1.1.2. Elementos obje'tivos de la autoría: Surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carácter 9bjetivo en la persona del autor (ej." profesi6n, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, delitos de propia mano) •.

2.1.2. Coautoría Existe coautorÍa cuando varias personas, "de común acuerdo, toman parte en la fase ejec'utiva dela realizaci6n del tipo, codomil]~ndo ei he.cho entre todos (dóminio funcional del hecho). .

)~ Confr. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, Temi5, Bogotá, 1998, pp. 185 a 198; DE LA RUA. Jorge, Código Penal argentino. Parte peneral, 2- ed .. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 852. . " MAURACH - GOSSEL - ZIPF, ab. cit., 2. 47(,4. p. 295.

535

Participaci.6n criminal

F<.Lbián Balcarcé' ~

534

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ca 42, Esto no significa que la coautoría se niegue cuando cada persona que interviene no realiza por sí solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es

posibl.e derivar también un dominio del hecho, en razón a cada aporta~ión al hecho basada en la divisi6n de trabajo o de funciones entre mtervl111entes, 2.1.2.2. Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualiznr a alguien como coautor es indispensable que preste su aporte en el momento _ de la ejecución del hecho .. 2.1:2.3. Esellcialidad del aporte; biell o fUllción: Es coautOr quien ha ejercido una función 43, quien ha prestado un aporte 44 o ha contribuido c~n una cosa o una acti vjdad 4S esenCial y necesaria, .difícil de re~mpln.zar.

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..40 Véase WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, ¡nido J. Bustos Rnrnín:z y S. Yáñez. Pérez. EJ.C., 1993. p. (35; ZAFFARONI. Eugenio R., Tratudo de derecho penal. P,:,rte general. Ediar. Buenos Aires~ 1,988. t.IV, p. 310. ~I Así STRATENWERTH, GUncer, Oerech_o penal. Pa:[te general, trad: Glndys Romero Edersa, Madrid, 1982, margo "814, p. 248 . .. ~; De" este modo ROXIN, Claús, "Sobre la autoría y pnrticipa.ción en derech(1 penal", trad. Enrique Bacigalupo, en Problemas actuales de las ciencias penales y [afilo.ruJia del derecho, Ediciones Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 67. ~l ROXIN, Sobre la autoría ... , p. 66. 44 BACIGALUPO, Manual, p. 198. H Propia de la teoría de (os bienes eSCf1fO.f de GIMBERNA::'" (ob. c;t, ? 151 '.' '",~"

Fabiáll Balcarce

536

En la coautaría, según lo explica LÓPEZ BARJA DE QUIROGA ", rige el principió de imputación recíproca mediante el cual a cada uno de ellos se le imputo la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación que' cada autor haya realizado. Estimamos posible la coautaría tanto en los delitos culposos como en los de omisión.

? r3. Aurorta mediata Bn la autoría mediata un sujeto realiza ei tipo utilizando a otro como instrumento que será quien lo ejecutará. Como antes afirmamos, se trata de supuestos de dominio de la volul1lad. El suceso debe aparecer como obra de la voluntad rectora del "hombre de atrá,s" ". Este debe tener las características especiales de la autoría: elementos objetivos de dominio (ej., la inf,acción del deber en los delitos especiales; realización por sí mismo de la acción, en los delitos de propia mano) y elementos subjetivos de cualificación típica (v.gr;, ánimo de lucro). Vale aclarar que si el supuesto instrumen10 es plenamente responsable,.el pensamiento tradicional ha c'onsi'derado que 1:1 autoría mediata no se configura. La doctrina máyoritaria admite los siguientes supuestos de autoría mediata 48; 2.1.3.1. 1nslrumelllo que 'obra sin dolo: Se trata de casos en que el aútor aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. Sea el error i¡1vencible (, vencible, 'el "hombre de atrás" es autor' doloso en autoría, :nediata. En cuanto al instrumento, en el primer caso no es responsable; en ét segundo, es autor imprudente del delito (en caso de que se encuentre expresamente previsto). . 2.1,3.2. Instrumento que obra Ucitamente: En este caso el ins,rumento actúa,conforme a derecho aunque con falta de iodos los conocimientos necesarios del hecho qu.e, por el con!rario, so~ pos~ídos por el "hombre de atrás": .

Parti~ipación

criminal

537

2.1.3.3. Instrumento que actúa bajo coacción: En doctrina existen ciertas discrepancias sobre la autoría mediata del que obra coaccioriado 49. En estos casos el instrumento actúa con dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera. Algunos consideran que sólo cuando por efecto de la , coacción se haya perdido la última y relevante decisión, se configuraría la autada mediata 50; en los demás SUPU'tfstos, estaríamos frente a instigación. No obstante, la cuestión no tiene efecto práctico alguno por la equiparación de pena dispuesta por el art; 45 C.P, 2, J. 3.4. 1nslnlme1110 que obra sin culpabilidad: En este apartado tenemos que diferenciar dos supuestos: 2.1.3.4.1. ]nslnlll1el1lO iniínputable: Aquí el instrumento actúa en estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 años de edad, insuficiencia o alteraciones' morbosas de las facultades). No obstante, si el inimputable ha conservado el dominio del hecho, a pesar de su inimpmabilidad, sólo habrá instigación. 2.1.3.4.2. Inslrumenlo que actLÍa en error de prohibición: 'En estos casos el instrumento no comprende la criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1 ,C.P.). Aun cuando el error.deprohibición haya sido evitable puede darse a'utoría' medi·ata. 2.1.3.5. Instrumento que obra den.tro de un.aparato de poder: Existe autoría mediata en el 'caso de que un sujeto (no coaccionado ni engañado) que forma parte de una organización de poder actúa como intermediario (fácilmente reemplazable) en la ejecución de una decisión delictiva determinada. Sus características principales son: 1) La existencia de un aparato de poder; 2) La fungibilidad del ejecutor". Este es un ,engranaje en la maquinaria del poder, sustituible en cualqu'ier momento: si uno fracasa, otro lo va a suplir ".

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Confr."B.ApGALUPO, ob. cit., p. 192. ROXIN, Autoría)' dominio del hecJ¡lf... , § 21, p. 179. '1 Tribunal Supremo Alemán, 26n/94 (BGHSt. 40, 218). .n Para ROX"(N', en la Argentina, en el.proceso contra las' juntas militares . .. tanto la acusación como la'sentencia fundamenc:ln la autoría mediata de los generales en su dominio de la voluntad en v'¡ltud d~ aparatos de poder orgunizado (ob. cit., § 44, p. 691). Corrobora la tesis VIDAL, H!Jmberto, Derecho pelTal argentino. Parfe general, Advocatus, Córdoba, 1994, p. 413. Ver mayor info~tD~,ci6n en htlp:1I www.desapa~Fcidos.orgJorg/doclsecretos/ inde,,-: htmL .

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46 Ob. cit, jJ. 70. " JESCHECK. ob. cit., p. 604. ~~ Seguimos la clasificación hecha por LOPEZ BARJA I?~RUIROGA, ob. cit., p. 49 YsS.

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Participación criminal

Fabián Bulcarce'

538

530

3.1.1. Participación e ¡'ter criminis (accesoriedad externa)

Ambos criterios, de consuno, permiten justificar :l,dominio.del hecho

3.].].]. Comienzo de ejecución: Ningún acto de participación es punible si el autor no ha comenzado, al menos, la ejecución del deli~o. 3.].].2. La medida de la pena del partícipe está vinculada al pro. ceso ejecutivo cumplido: La pena del partícipe se" fija en reIac"lón con la parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor. 3.1.1.3."La tentativa de participación no es punible: Tentativa de participación es el comienzo de ejecución de uh acto de parti~ipación sin 'lle'gar a su consumación incluso involuntariamente. 3.].J..4. El apotegma es: hay participación el! tentativa, pero /la

que tendrían los directivos de la· organiZacióri sobrelá realizaciÓn d¡"¡os delitos perpetrados por los ejecutores inmediatos ". Excurso: los delitos de propia mano

En los delitos de propia mano, ppi la espec@l redacción del tipo y por la naturaleza de la acción, sólo puede ser autor aquel que personalmente ejecuta la acción des,cripta en el ~ipo. Existe fuerte consens'o en la doctrina que autor en es,tos delitos sólo puede ser aquella persona que reúne las calidades exigidas por.el tipo y ejecuta la acción típica. Los demás intervinientes, iIW1uso cuando tomen participación en el hecho principal, sólo son responsables a título de partícipes, necesarios o instigadores; no existe posibilidad de autoría mediata de quienes no reúnen los requisitos particulares del tipo.

hay tentativa de participaci6t.1.

La participación -explica DONNA 54. se caracteriza por estudiar el pro-

"3.1.2 . .ParticipaCión y exigericias míniinás en el devenir "de lci· estructura analítica del delito (accesoriedad interna) . La participa~i6n es necesariamente accesoria de un hechq ppncipal. Como explica BOCKELMANN ", la participación (en sentido estricto) presupone conceptualll)ente algo al cual se presta. No obstante, 'el grado de dependencia puede ser muy diferente. Las posibles diferenciaciones han sido descriptas por MAX ERNST MAXER de esta manera: 3.].2.]. Accesoriedad 'mí/lil/la: La participación es accesoria al mí-

blema de aquéllos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; vale decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no autó.'10rno. Por lo tanto, la participación alc;:anza a Jos cómplices e instigadores, porque sus acciones cQntribuyena la réalización del delito por el autor, pero no son acciones"típícas en sí mismas, en el ~entido de que no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo. Aunque no existe consenso, la d'octrina ha elaboraqo como principios comunes a la participación en sentido restringido los, siguie.ntfis ss.

nimo, cuando para su punición ·es s"uficiente que el autor prin.cipal haya cometido un tipo legal. . , 3.].2.2. Accesoriedad limitada: La participación eS accesoria en forma limitada, si la realizaciÓn del tipo por parte del autor principal tiene que ser antijurídica, además de típica. De ac;uerdo Gon la doctrina mayoritaria en nuestro país, ésta,es 'el principio general que se desprende d, nuestro Código Penal". Todo intento de relativizar esto, conduce irremisiblemente a una infracción del principio l1ullum crimen sine leg.!! j8: "..

3. Participación en sentido restringido ¡,

3.1. Principios comunes

'1 Similar en ABOSO

Gustavo, AllforÍa mediara a travisde un apúrato org,mizado de

poder y el prim:ipio de r:sponsabilida« en las sentencias del Tribunal Supremo Alemán (Bundsgerichthof) en Suplemento de Jurisptudencia Penal La Le~! 23/12/99, p. 19.

'4 DON NA, ob" cit.. p. 53. " Fundamentalmente FONTAN BALEST-RA, Carlos. Derecho penal. 11Ilroducción y Parte gelleral. acto. a cargo de Gu"iJlermo Ledesma. Abeledo-Perrot, BuenosÁires. 1998, p. 418. {I{!

~ ~

u BOCKELMANN, PULlI, R'elacioll~s eJ1t~e (Juroría y partiéipación, t.(ot:!. C. Font4nr Balestr.a y E. Friker. Abeled9~PeLTot, Buenos Aires, 1960; p. 7 Y ss. " BACIGALU~O, ob. cit., p. 202. JlCUERDA RIEZU, Antonio, "Estructura de la autoría en los delitos dolosos, impru~ dentes y de omisión en derecno penal·~spañol". en Fundan;enlos de un sistema el'~':";~~' fie derecho penal, ~Qsch, Barcelona, 1995, p. 28f· ,", .

541

Fabiñn Balcarce

Participación cri'!linal

3.1.2.3. Accesoriedad máxima: La accesoriedad es máxima tan pronto como se exige que el autor principal haya actuado, además de típica y antijurídicamente, también culpablemente .. 3.1.2.4. Hiperaccesoriedad: Existe hiperaccesoriedad cuando las condiciones personales del autor principal, que tienen por efecto aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o perjudicando, al partícipe ".

munidad existente entre el autor y el otro sólo abarca una transferencia de prestaciones socialmente estereotipada como adecuada. Desde luego, puede que por otras razones distintas la responsabilidad se fundamente de manera independiente a ese cDmportamiento; 3.1.3.2.2. Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos, especialmente, cuando hace entrega de ellos, o quien adapta sü comportamieato a la 'planificación delictiva de otra persona. 3.1.3.3. A ese respecto, el lado subjetivo del hecho carece de relevancia. 3.1.3.4. Ha de llegarse a la conclusión de que un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso.

540

3.1.3. Prohibición de regreso (accesoriedad normativa) Eula actualidad, y como antes hemos visto, se distingue la competencia institucional y la competencia organizacional del sujeto. En los primeros se responde siempre a título de autor; en los segundos, se puede hacerlo'a título de partícipe (accesoriedad) y, se afirma, que rige la denominada prohibici~n de regreso como criterio negativo de imputación objetiva desti~1a do a excluir del ámbito de lo punible las conductas socialmente adecuadas. Con la prohibición de regreso, cuya denominación proviene de FRANK 60, se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participación criminal-cualquiera sea su modalidad- si la conducla realizada es un comportamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido ". En el derecho comparado, JAKOBS "llega a las siguientes conclusiones: 3.1.3.1. Si las prestaciones necesarias para cometer un delito son aporradas en forma sucesiva por v'arias personas, sólo responden -yen tal caso, siempre- aquellos' sujetos cuyo comportamiento tenga el·sentido de salirse del rol de ciudadano respetuoso con los demás. Respecto de estos intervinic'ntes, la ejecución constituirá injusto propio. 3:1.3.2. - 3.1.3.2.1.·No hay quebrantamiento del rol cuando erautor anuda su actuación de modo arbitrario ¡¡ la· de otro o cuando la ca·

Hemos seguido la elaboración de BOCKELMANN, lug. cit., pp .. 7 Y 8. Confr. NAUCKE, Wolfgang, Sobre {a prohibición de regreso en derecho pt:l1al, trad, Mllnue~ Cancio Meliá, Universidad Ex.ternado de"Colombia, 199B, p. lB. M SANCfNETTI, Marcelo, Ilíciro ¡;ersonal.y participaCión, Ad Hoc; Buenos Aires, 1997, p. 88. "61 JAKOBS, GUnther, LA imputación objetiva en derecho ptl1a~, trad. M. Cancio Meliá, . Civitas, Madrid, 1996, pp. 169 Y 170. Hay·edición argentina, Ad Hoc, 1996, pp: 95 "y 96.

3.2. Formas de complicidad Nuestro Código Penal distingue dos clases de complicidad: necesaria (o primaria) y no necesaria (o secundaria) 6J.

3.2.10 Complicidad necesaria (o primaria) Según elart. 45 de nuestro Código Penal es cómplice primario el que presta al autor o autores un auxilio·o cooperación sin los cuales no· habría podido cometerse el hécho. 3.2.2. Complicidad 110 Ilecesaria(o secundaria) Es cómplice secundario -de conformidad con el arto 46 del 'Código Penal- el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cómplice primario, a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a éste. 3.2.3. Criterios de distinción Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bienjurídica del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómpli-

110

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Hoy se cOI1.\üdera dificultosa la distinción entre coautor y cómplice primario.' Por otro lado, se estima casi imposible la difer~nciaci6n entre cóm,JÚée primario" y cómplice secundario. Sobre el tema, Saridro ABRALDES, "El cómplice primario. Un resabio medieval de nuestro Código Pena!"', en Revi.<;ta de:cti~ncias Penales, 1999·2, Mave.'Buenos Aires, p. 32y ss . 6.1

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Participaci'ón criminal

Fabián Balcarcf(

ce, cuando ésta ha generado el peligro de la lesión típiéa del bien jurídico por el autor principal y. si rn:ediante una prognosis rea'li-zada objetivamente se establece que se podía contar con la realización qedicho peligro ", La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperación. La. complicidad no necesaria se puede configurar por cooperación o por prestación de ayuda prometida. . El auxilio,y la cooperación se asemejan en que ambas son contribuciones prestadas al ejecutor del delito para que éste se realice. Se diferencian, en que el auxilio es una contribución no acordada, mientras que en la cooperaciór:t dicho acuerdo existe. La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva después de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión. Sin la efectivización de la ayuda no hay complicidad ". Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y.po nece. saria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia en el dificultoso biete de elaborar un criterio para lograr la separación clara entre ambas especies. En la actualidad, la doctrina. se inclina por la denominada teoría de los bienes escasos elaborada por el español ENRtQuE GIMBERNAT ORDEIG. La .tesis $e: podría res~mir de la siguiente manera: si el partícipe coopera al delito 'con un objeto difícil de obtener, con uno del queel autor material no dispone (bien escasó) es cái1lplice ne.cesario, prescindiendo de si, por azar o reali:"ndo un esfuerzo, el autor material hubiera podido -o no- obtener el bien que aquél le proporciona 66 Para determinar si una cosa es escasa (esto es:' si su aportación -al delito es necesaria) se debe prominci~[ primero u.n juic,io general y provi-

siona; (contexto amplio) (v.gr., un bolígraf¡i a utilizarse'en una falsedad no es esca.so en general). Est(! juicio general se convierte en definitivo cuando el "xamen de los factores generales es completado p.or el de los particular"s (tiempo, y lugar) (por ej., el bolígrafo 'del que hablábamos más arriba puede ser escaso en una pequeña población africana) ":

543

Para desarrollar su posición, GIMBERNAT parte de tres principios, en su opinión, evidentes:

3.2.3.1. Cualquier solución debe prescindir de qué es lo que habría sucedido sin la actividad del sujeto. En otras palabras, se veda toda posibilidad de supresión mental hipotética. 3.2.3.2. Está fuera de duda que la ley, en el art. 45 hace referencia a una activiqad de espe'cial importancia para el resultado, razón por la'cual 'agrava la pena en relación al cómplice no necesario. . . 3.2.3.3. El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente: en la . conversación de cada día también hablamos de prestaciones o de cosas sin las 'cuales no podríamos hacer esto o lo otro. Y hablamos de ello aunque, naturalmente, ignoramos cuál es el curso que habrían seguido los acontecimientos si no hubiéramos podido disponer. de esas prestaciones o cosas ". .

4, Instigación

4.1. Concepto y elementos En la página 166 de la edición oficial del C6digoPenal de la Nación Argelllina, editado en la Ciudad de Buenos Aires en \924, se conceptualiza al instigador como el que hubiese determinado directamente a otro n cometer el delito (art. 45 ¡nfine c.P.). En otras palabras, el también denominado induCtor es quien crea en otro la decisión del entu~rto (hr.cho típi~amente antijurídico) oo. _. En la actualidad existen autores que estiman aplicable, incluso a este instituto los c~iterios generales de la adecuación so~ial; En este sentido, . expresa HERZBERG 70: "La inducción supone la creación de~ riesgo de ql1~ el

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Así DONNA, ob. cit., p. 67. De es{~ modo, NUÑEZ, MalUl(l1 cit, p. 253. 66 DONNA. ob .. cit., p. 74. " GIMBERNAT, ob. cit., p. 155. &1

61 Mutatis IItllfandi GIÑIBERNAT, ob. cit.. p. 152. En la elaboración del segundo , , l· -criterio en nuestro derech.o, hemos segqido a DONNA, p. 73. 6Y Guillermo J. FIERRO. Teor[a de la parlici"ación criminal, 2" ed., Astr:ea,.Buenos Aires, 2001. p. 419: De hecho punible, habla DONNA, ob.'cit., p. 75. 70 HERZBERG, Rolr D., "La inducción a un hecho principal indetcrrni~a¿¡o", en Anü-ario de Derecho Penal VCiencias Penales, trad. Ma G6mez Rivero, t. XLVIIJ, f;<;c. n, mayo-.gostoJ995, pp. 566 Y 570. .,'

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544

Fabián Balcarce

destinatario ejecute el hecho que se propone. Si se parte de esta concepción es fácil encauzar la solución de nuestro problema en un sentido ya conocido y dotarla de un fundamento sólido. Se trata, a grandes rasgos, de la teoría de la imputación objetiva y de un modo más específico, del principio delimitador empleado en esta sede del riesgo permitido". El especialista, más adelante agrega: "La pregunta no es si el hombre de atrás ha inducido al autor principal a un hecho suficientemente detenninado esto es si mediante indicacio~es más o menos precisas ha provocado su ej~cuci6n: La pregunta es más bi~n 'si con su influencia, en función de las especiales circunstancias del caso en cuestión, ha superado la frontera de la creación deTiesgos jurídicamente relevantes y, por ello, si el hecho principal, C"SO de que comience a ejecutarse, le sería imputable objetivamente". Literalmente determinar exige ejercer influencia sobre la dirección Jel comporramiento de otra persona. Existe una corriente doctrinal que supera los límites nacionales, la cual requiere una influencia espiritual sobre ti inducido por parte del autor, aludiendo a una comunicación verbal o de 011"0 tipo. Pero esta limitación es demasiado leve, pues mediante comunicación opera también la complicidad psíquica. Siguiendo a JAKOBS, en ten de. mas que el inflUjO psíquico constituye instigación sólo SI el autor adopta su dec;Slón y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que mfluyc 71., Si ya existe determinación del autor a delinquir, no puede haber inducciÓn. Pero, además, sólo si la decisión del hecho se concibe y se mantiene como decisión depenuiente en el sentido descripto,. el influjo psíquico es fnás que mera incitación, auxilio o consejo. No es suficiente una exhortación genérica a cometer hechos punibles de cualquier naturaleza. Es necesario, mínimamente, que el inductor describa el supuesto de hecho delictuoso ~ll sus [i1~gos generales 72 y logre que el otro tome una resolución. superando la delIberación Cama paso previo 7). . Instiga el que determina directamente. Con este adverbio se pretende limitar la instigación a ¡iquellos casos en que ésta se realiza en forma clara

" JAKOBS. ab. cir.. 22/22. p. 805. n DONNA, ob. cit., p. 77.

"LAJE - GAVIER. ab. cir.. r. I. p. 282.

Participación crimin~1

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545

y derec~a. Pero esto no significa excluir la instigación en cadena 74, vale decir, en la que existen instigadores nuidiatos. I La instigación es sólo compatible con el dolo directo ". Para la configuración de la instigacióll prevista por el arl. 45, última oración, C.P., es imprescindible que el inducido consume o tiente el delito. No obstante, el Código Penal castiga instigaciop.es que ¡;onstittiyen delitos en sí mismas (arts. 99; inc. 1 y 209 C.P.). . La instigación es a cometer un delito, por lo cual, éste puede ser doloso o culposo. A diferencia del derecho penal alemán ", el cual exige expresamente que la instigación sea a la ejecución de un hecho doloso 71, nuestro Código Penal sólo hace referencia -en forma sobreentendida- a delito (art. 45 infil1e) sin distinción alguna.

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4.2. Agel1te provocador Vinculado Con el doio del instigador se encuentra el tema del agente provocador. Este-es quien, en un contexto elaborado -no espontáneo- para lograr la tentativa (delito·éxperimental), representa el papel de instigador; guiado por la finalidad de lograr que ·el instigado sea c)escubierto en su accionar delÍctivo, Con el objeto de que sea reprimido por el delito "En general. se 'considera que el agent provocateur no. e~ punible. pues la instigación exige una voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico. Por lo tanto, si el instigador contempla la posibilidad de que la acción del instigado alcance la consumación o una irreparable lesión al bien jurídico, habrá que admitir una instigación punible". A nuestro modo de ver, la conducta del agente provocador -sin .' entrar en meticulosas matizaciones- encuadra en las reglas que tor-

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'7~ ZAFFAR.oNl Manllal, 'p, 595 . . 7~ l'fUÑEZ, Ma/lual, p. 255. 76 KIRCHMAY~~:, Johannes _ LEDESMA, María, Código P.enal alemán. Parte.general, Rivas, España, ~q.oO, p. 45, § 26. ' . 71 Co_n fr. JAKOBS, DP PG, 22121, p. 804, En la legislación española se considera al inductor una especie de autor (mi. 28 c.P.). Sobre el tema puede'verse QUINTERO OLIVARES" Gonzalo, Comelltarios ai Nuevo Código Pellal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 301. •. "Véase CREUS. ob. cit.. § 375. p. 413. . " DONNA. ab. cit.. p. 79; BACIGALUPO.Manual. 207.

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Fabián Balcarc~,

Parlicipación criminal

nan punible la instigación y, consecuentemente, 'es plenamente punible el agente 80 , '

cerdote, tutor), cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe. La ley asume el principio niás severo, en tanto no se comun~can las circunstancias que disminuyen o exCluyen"ta penalid~d y sí, en cambio, las que üenen consecuencias más graves para el partí~ip.e, cuando son conocidas por él 83.

546

5. Problemas particulares de la participación

5.1. El exceso del autor Con el título excesO del autor se hace referencia al tema de hasta dónde llega la responsabilidad del cómplice cuando el autor principal con su acción típica ha superado el hecho en el cual pretendía concurrir aquél. . Nuestro Código Penal establece que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino ~n un ,hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que' prometió ejecutar ... (art. 47, primera oración). . Aunque la regla limitativa -expone NÚÑEZ "- sólo se refiere a la complicidad por cooperación, también rige respecto de la compliéidad por auxilio y por ayuda prometida. El principio de responsabilidad, el cual se disemina por toda la teoría del delito ", exige expresamente que cada cual responda por lo sabido y querido por.él. . La regla no rige para los coautores y.el instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecución del hecho, no pueden alegar una intención diferente y más leve que la vinculada al hecho cometido. En ~uanto al instigador, del texto expreso de-la ley surge que éste no responde del exceso cuantitativo (el autor vincipal'va más allá de lo querido por el que induce) o cualitati va (el ilícito del autor principal tiene un dirección diversa del dolo del inductor) del instigado (art. 45, última oración, c.P.).

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5.3. La participación en delitos de omisión y culposos 5.3.1. La doctrina nacional se inclina a admitir la participación en los delitos de omisión, así como en el delito de comisión por omisión, fundando tal afirmación en el hecho de que quien tiene el deber jurídico de actuar, puede ser instigado o ayudado ". 5.3.2. En cuanto a la participación en la forma culposa del delito", también se la admite en tanto nuestro Código Penal sólo se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (.rts. 45 y 46 c.P.), 10 que es posible respecto de la acción u omisión constitutiva de "la ejecución del delito culposo so. Debe destacarse que, a difere¡¡cia del derecho penal alemán, en el que sólo cabe la distinción entre autores y partícipes en el ámbito de los delitos dolosos (§ 27, inc. 1) ", nuestra ley no realiza la distinción entre delitos dolosos y culposos, por lo cual, desde el punto de vista dogmá-tico, es viable la participa·ción en los últi~o~·8s .

5.2 . .La comunicabilidad de las circunstanci~s personales , ,

El art. 48 C.P. dispone que las relaciones (V.g·L arts. 80, inc. 1, 279 c.P.), circunstancias (art. 81, inc. 1, C.P.) Y calidades personales (ej., sa-

DE LA RUA, ab. CiL, p. 874.

NUÑEZ, Manual, 254. ., MIR PUla, ob. cit., 4/63, p. 95. 1I

547

8J FONTAN BALESTRA, Manual, 4 t 5. ... CREUS,.ob: dt., § 376, p. 414. Sj Con una fundamentación similar alu nue.stra, TIEGHI ufinna que t:lnto en los delitos dolosos como en ·los culposos tienen oC.amo fundamento. c.onductual co!npor.caf"ientcs intencionales de meta (ob: cit.. p. 445). . .

86 NUÑEZ, Manual, 242. '" Confr. MAURACH· OOSSEL - ZIPF, ob. cit., 2, 47/4, p. 286. 8& Desde el iusnaturulismo, en contru CÁRRARA, Fruncesso, TeQría de la temativa.v de la complicidlld.o del grado de la!tfúza!f:";ca del delito, tr!,!-d. V. Rom~..ro qir6n, Rodami!lan!. . Buenos Aires, 2000, § 221, p, 195·, .

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'Fabián Salcarce

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ú. Escalas penales para el autor y los partícipes

Nuestro Código Penal prevé para los autores y coautores, la pena establecida para el delito, Al instigador se le adjudica la misma pena que a aquéllos, Los cómplices necesarios (o primarios) también son castiga- , dos con la misma pena prevista para los autores y coautores, Por su pllrl~. los cómplices no necesarios (o secundarios), deben Ser reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad, Si la pena fuese de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años. Si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años (urts, 45 y 46 C.p,), En caso de exceso del autor, los cómplices (necesarios o no necesa,ios) son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar (arl, 46 c.P.), , Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determina conforme J. los preceptos que rigen la paflicipación (necesari~ o no necesaria) ya los del 'título de la tentativa (art. 44 C.p,),

lECCION16

Unidad y,pluralidad delictiva Carlos J. Lascano (h) ,',

1. NECESIDAD y JUSTIFICACiÓN DE LA TEORfA DEL CONCURSO DE DELITOS. 1.1. Categorías que comprende y disti"nción con la re.inddencia, 1.2. Unidad y plura'Iidad de hechos: criterios de determinación.

2. UNIDAD DELlCfIVA. 2.1. Concurso de tipos ("leyes"), Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias.' Clases. 2.2. Concurso ideal de delitos. Concepto. 2.3. Delito cont¡nuado., Concepto.

'l. Sinopsis

Autor directo Coautor

3. PLURAUDAD DELICTIVA. 3.1. Concepto. 3.2. Concurso real de detitos. 3.3. Elementos. 3.4. Sistemas de punición.,

Autor mediato

4, LA UNIFICACiÓN DE PENAS.

Autolia

Idéntica escala penal

Participación (sentido amplio) , Participación (sentido restringido)

Instigador Cómplice necesário Cómplice no necesario:

Escala penal reducida

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1. Necesidad y justificación de la teoría del concurso de ,delitos • '1

Hasta aquÍ hemos estudiado al delito subdividido'en distintas categorías o elementos, tomando en cuenta la hipótesis' más sencilla, es decir, un sujeto" que realiza una conducta que se adecua a la descripción de" un tipo delictivo (objetivo y s~bjetivo), lesionando o poniendo en peligro Uf! bien

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Curios Julio Lascano (h)

552

En esta nueva situación, un solo y mismo agente ha realizado una conducta o una secuencia de conductas encuaclrables en varios tipos delictivos, lo que nos plantea la cuestión del concurso de delitos o de la unidad o pluralidad de hechos delictivos '.

Si la COIl9ucta del sujeto activo se adecua a la descripción de varios lrpOS delictivos, en primer término se deberá esclarecer en qué relación se encuentran tales tipos entre sí, pues la aplicaciÓn de uno de ellos puede excluir a otros (concurso de tipos, también llamado concurso aparente de leyes). En el ejemplo, habrá que ver si el disparo de Juan que mata a Pedro, puede ser encuadrado en los tipos de homicidio simple y parricidio o si sólo uno de ellos es aplicable y desplaza al otro. Pero también ocurre que varios tipos penales· pueden reclamar su aplicación efectiva, sin que exista desplazamiento o exclusión de unos a ".tros. Así la misma conducta de Juan de disparar el arma, que lanzó la bala 'lue rompió el vidrio de la ventana del bar y luego causó la muerte de Pedro, para algunos podría dar lugar a un concurso ideal entre los tipos de parricidio y de daño, aunque para otros sería una hipótesis de concurso !'eal entre ambos delitos. El nuevo comportamiento'de Juan en la secuencia de su actividad derictiva, al apoderarse de un bien ajeno, ilegítimamente y con un arma, encuadra en el robo calificado, que concurre materialmente con el hecho anterior. De tal manera, en todos esos casos debemos apelar a las reglas sobre unidad o pluralidad delictiva, que nos van a enseñar a contar delitos, para determinar si se trató deuno o de varios tipos penales cometidos por el mismo agente. La solución que brindemos a tales cuestiones tendrá decisiva influencia en la cuantificación de la pena aplicable al sujeto. "No es lo mismo c."lificat Un caso concreto como COncurso de tipos penales, el que muchas veces se resudve aplicando el tipo de pena menor, que calificar como concurso ideal de delitos, lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo cama concurso real de delitos, lo que implica 'acumular las penas de los t.ipos penales en juego" '. También tendrá consecuencias prácticas para

CREUS, Carlos, Derecho pellai. Parte general, Astrea, Buenos Aires. 1988, p. 231. PESSOA, Nelson R., Concurso de delitos. Teoría de la Imi~lad y plt~ralidad delictiva. J. Concurso de tipos penales, Hammurabi, Buenos Aires, 1996. p'. 33: En esta lección I

553

Unidad y pluralidad delictiva

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impo11antes temas corno la prescripción de la acción penal y de la pena, reincidencia, libertad condicional;condena de ejecución condicional, etcétera. Pero la justificación de una teoría del concurso de delitos devi',ne además de la necesidad del intérprete (en especial el juzgador) de tener la posibilidad de utilizar un esquema conceptual que haga más racional y segura la aplicación de la ley penal aL caso concreto. PESSOA l indica con acierto que es preocupante la disparidad de criterios jurisprudenciales que se observan en esta materia a la hora de resolver un mismo caso. Y lo más grave es que muchas veces los fallos judiciales -al decidir el mismo supuesto de-formas diferentes- lo hacen sin dar mayores razones, o si las brindan, se trata de argumentos discutibles. Todo ello afecta significativamente los valores de justicia y seguridadjurídica en desmedro del derecho de defensa de la p~rsona sometida a proceso penal, pues dificulta controlar o refutar la fundame.ntación de la sentencia, a través de un recurso. Agrega el profesor de Corrientes que "solamente si se dispone de criterios teóricos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis in ídem o la imposición de castigos excesivos o insuficientes" 4. Es que sólo es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios delitos. . 1.1. Categorías que comprende y distinción

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la reincidencia

La teoría de la unidad y pluralidad delictiva debe construirse como un sistema conceptual que· comprende corno partes de él -elaboradas en relación lógica de coordinación y no de modo aislado-las siguientes categorías: . a) ConcLlrso de tipos: según la opinión mayoritaria de la doctrina -que 10 'denomina concurso aparente de leyes o tipos- esta categoría se da

hemos de seguir en general el interesante sistema conceptu~l planteado por el profesor correntino -que abarca al concurso de tipos penales, el concurso ideal, el concurso real y el delito continuado- q~e toma en cuenta la's diferentes formas de relación entre los tipos penales pue:Stós en movimiento por la conducta del :sujetq, en función de sus . elementos estruc[~·rales. l Ob. cit., pp. -3 i a 33. _ .. • Idem, p. 33. Sostiene que se afecta el nOIl bis in idem cuando'se trata como concurso ideaJ o como concurso real de delitos:1Q:que es simplemente concurso. de tipos penales. yespecialmente en casos de concurso de tipos en que la figura a aplicar eS la de pena menor (p. 35).

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Unidad y pluralidad delictiva Carlos Julio Lascáno (h)

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cuando un hecho tiene un encuadramiento típico múltiple que es tan sólo aparente, pues en definitiva se aplica un solo tipo delidivo. Pero tiene razón PESSOA al sostenerque el encuadramiento múltiple es real y no aparente 5, b) Concurso ideal o formal de delitos: para la doctrina predominante un hecho se encuentra en es~a ca,tegqría cuando presenta un encuadramiento típico múltiple de modo efectivo -no meramente aparente- y se aplica el tipo de pena mayor, Para PESSOA la diferencia entre esta categoría y la anterior no radica en la realidad o apariencia del múltiple encuadramiento típico del hecho! sino en la diferente forma en Cjue los tipos' convergen sobre él 6. En las dos primeras categorías existe unidad delictiva con efectivo o , real encuadnúniento típico múltiple. e) ConCtlrso real o material de delitos: cuando existen varios hee1lOs·independientes entre sí, hay varios delitos (pluralidad delictiva). d) Delito continuado: cuando a pesar de la existencia de una plurali- . dad de actos, jurídicamente hay un solo hecho (unidad delictiva). Siguiendo a NÚÑEZ " sostenemos que en los supuestos b), c) y d), "ex.iste concurso de ,delifO$ si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos. sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado (art. 50 c.P.)".

La noción de hecho (uno'o varios) surge del factor normativo, toda vez que es el producto de la desvaloración o prohibición que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialéctico entre los tipos penales y la acción desarrollada por el agente. Como enseñó SOLER " es preciso en primer lugar estudiar el poder de absorción de las figuras, pues en algunos tipos delictivos es muy estrecho, pero en otros alcanza gran amplitud. Por ello, debemos conocer cuál es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación entre ellos, m~diante unU compara.ción de sus respectivos contenidos. Por ejemplo, el robo calificado del art. 167 inc. 3 C.P. -al exigir su perpetración con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediotasya contiene elementos del tipo de daño del art. 183 C.P., como la destrucción o la inutilización de un bien inmueble ajeno. Por ello, al sujeto que realiza tal conducta no se lo puede penar por ambos tipos (r'obo agravado y daño), pues el primero de ellos -más severamente penadodesplaza al segundo, porque este último ya está contenido o incluido en aquél (relación de implicación). Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configura la

pluralidad delictiva. 1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación

1. Un hecho: 1. Con efec"tivo encuadramiento típico múltiple

La idea central sobre la que se construyela distinción entre unidad y pluralidad de delitos es la de uflidad o pluralidad de: hechos....

s Ob. cit .. p. 52. 6.ob. Y' lug. cits. 1 Manual de derecho pella/-. Parte general, 4" edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner, Córdoba, 1999. p. 261. DicllP nutor, en Derecho Penal argen/ino. parte genéi-al, t. U, Bibliográfica Argentina, Buenos'Aires, 1960, pp. 203 Y204, había expresado: "S610 el cOl1curso real de delitos implica una impulación delictiva plural. Para que ¿sta sea posible, a las distintas violaciones de la. ley penal deben corresponder Olros tantos elementos matl!rinles y morales del delito. En el concurso ideal y en el delito cOl1linfwdo lu imputación delictiva es simple, porque no ohstnnte la pluralidad de'las disposiciones penales violadas. la unidad del hecho en el primero y la dependencia de los varios hedlOs en el segufldo. unifican la delictuosidad". • Para más detalles, ver PESSOA, Nelson R.. ob. ci.L. pp. 53 a 59.

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a. Concurso de tipos' b. Concurso ideal

2. Integrado por varios actos ("hechos") dependientes entre s.Í

d. Concurso real

Varios hechós independientes:

Delito contimléldo'

Derecho pellal argenrilfo. t. II ',TEA, BlIe.nos Aires, 1970, p. 167 Yss,

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557

Unidad y pluralidad delictiva

Carlos Julio Lascano (h)

Tanto en los casos de concurso de tipos como de concurso ideal y real la conducta queda subsumida en varios tipos penales. La nota :'comt1n a estas tres categorías jur{dico-penales reside en que sobre el hecho convergen. efectivamente -no e.r: forma aparente- varios tipos penales. El concurso de lipos penales se produce cuando un hecho encuadra sim/fitán~amellte de .maneta efectiva (no aparente) en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus ,:omposiciones, los cuales generan una superposición de espacios ([picos. Corno consecuencia de tal superposición de espacios típicos LlI10 de las lipos aprehende en forma 10lal el hecho y el airo u airas lo hacen de manera parcial, teniendo com~ efecto a su vez, que el o los tipos que describen el hecho en forma parcial están contenidos (forman parle) del tipo que describe el hecho en forma total. En los casos de conwrso ideal de delitos los tipos en juego prohiben i:lspe~tos diferentes de la conducta, pero -existe una mínima superposición de espacios típicos entre ellos, sin que uno de ellos esté contenido en el otro. En los casos de concursa real de delitos los .tipos .prohiben aspectos Cliferentes de la conduc.ta, sin teller elementos comunes, porque Ha exis· le repetición alguna de la prohibición. . La diÍerencia enirc el concurso de tipos p~nales y el concurso ideal y el concurso real de. del:itos reside en que ·en el primero uno de los tipos puestos el/. movimiento aprehende [(1 totalidad del hecho, el o los otros roman solamente cierros aspectos del hecho. Lógicamente, estos últimos ,epi ten prohibitivamente aspectos prohibidos por aquél e integran o están contenidos en su composición. En cambio, en los casos de concurso ideal y concurso real ninguno de los tipos que convergen subre Un hecho lo toman en su totalidad, sino que el conjunlo de los lipos Solamente toma íntegramente el hecho. La diferencia entre el concursa ide~l y el- concurso real -y sobre eIJo se determina la diferencia de cada una de estas categorías con el concursO de tipos penales- reside en que .en el primero los tipos aprehenden aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes (hay superposición de espacios típicos), lo que impide la aplicación conjunta de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor; en cambio, en el concurso real de delitos los tipos aprehenden aspectos diferentes del hecho, sin que haya repetición de prohibiciones por parte de ellos, lo que . determina que se apliquen a los hechos la pluralidad de los tipos.

El deliló continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas.típicas, ellas conforma'n una unidad jurídica desde el punto de vista penal. La diferencia entre el concurso de lipos penales y el de/ito continuado resideen que en elprimero hay unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella; en el segundo hay una pluralidad de conductas -que conforma una unidad jurídica- y un solo tipo penal que las califica. En el primero, en virtud de la teoría del concurso de tipos penales la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos; en el segundo, en virtud de la teoría del delito continuado la pluralidad de conductas no determina la pluralidad de delitos. . .

2_ Unidad delictiva 2.1. Concurso de tipos ("leyes"). Relaciones de los tipos penales entre sÍ. Concepto y consecuencias. Clases.

Dice NÚÑEZ

que -por lo general- los tipos delictivos son autónomos

entre sí, porque -en razón de su diferente estructura- funcionan de manera

independiente (tipos lIeutrales). Ejemplifica con el homicidio y el hurto, que no tienen elemento alguno en común, pues el ,primero cons.iste en matar a otro y el segundo en apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente. ajena 11. Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones' estrechas que originan conflictos al momento de su aplicación al hecho cometido por el sujeto. El concurso de tipos pellales se produée cuando· un hecho éncuadra simultáneamente y de manera efectiva (no apare'~te) en varios tipos penales que ~n.tran en conflicto entre sí, po~qlle tienen ·elementos COmu-

.... i

Manuai;.:d49.

En sentidq similar, PESSOA (ab. cit.. p. 64) afirin~ que el homicidio, la injuria y

la cSl;tfa son tipos que nO·,ti,enen entre sí ninguna-afinidad· cOflceptuaL .porque son diferentes los contenidos de. sus respectivas prohibiciones-.y por ello exiS,te absoluta illdiferencia entre ellos. : 0.); .

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558

Unidad y pluralidad delictiva

nes en sus composiciones, los cuales generan -de modo inevitable- una superposición ,de espacios típicos. El espació tíPico es el contenido del tipo penal, es decir, el "conjunto

de elementos que forma la materia individualizada en la descripción prohibitiva del tipo penal" 12 Por ejemplo, el espacio típico de la privación ilegítima de libertad calificada del arto 142 inc. 4 c.P., consiste en la conducta de , privar a otro'de su libertad personal, cometida por medio de la simulación de autoddad pública u orden de ésta.· Como consecuencia de la superposición de espacios típicos, 1lI1O de "los tipos puestos en movim'iento aprehende en forma total el hecho y' el otrD u otros'lo hacen de manera párcial. teniendo como efecto a su vez,

que el O los tipos que describen el hecho en forma parcial están contenidos (forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que se aplica al caso y desplaza al otro u otros'. La circunstancia de que 1,os distintos tipos contengan una repetición de la prohibición de'ciertos aspectos de la conducta no puede legitimar que a ésta se le aplique múltiples penas, pues si el comportamiento es único, la sanción también debe ser única, en virtud del prinCIpIO Ilan bis in ídem 13,

Este principio -que significa n,o dos veces por lo mismo- ."implica que no se debe investigar dos veces un mismo hecho histórico o un mismo

aspecto de ese hecho histórico, porque estamos multiplicando aquello que en el mundo de la realidad se hizo una sola vez (si yo robé una sola vez, no es justo que se me ,condene por haber robado dos veces)" ". Siguiendo la graficación en base a la teoría matemática de conjurltos

utilizada por PESSOA ", expresamos al tipo A como un conjun,to integrado por los elementos a y b Y al tipo B como otro conjunto compuesto por los eleme,ntos a, b y C. ' .

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Concurso de tipos

HECHO

Tipo A

Tipo B

b 11

1 11

Si superponemos ambos conjuntos, podremos advertir que existe su-

perposición o coincidencia de los elementos a y b; que la única 'diferencia , entre ambos reside en que el tipo B tiene con respecto al A un plus, el elemento C. Si proyectamos ambos tipos sobre el hecho, descubriremos que sólo el tipo B coincide con el hecho, porque tiene sus mismós elementos a, by C. En cambio, al tipo A le falta el elemento e; por tal motivo resulta , desplazado por el tipo B. Ahora tomamos el tipo del robo simple (art. 164 C.P.) y el tipodel robo calificado por el lugar (despoblado, art. 167' inc. 10 C.P.). Al primer tipo lo graficamos como el conjunto A y al segundo como el,conjunto'B. ' Si comparamos el conjunto A con el conjunto B se puede advertir q~e ambos coincid~n en sus elementos a (apoderamiento ilegí~imá de cosa mueble ajena) y b (violencia sobre cosas Y' personas), configurándose una superposición de tales espacios típicos; la difúencia entre ambos reside en que el conjunto B tiene como plus respecto del'conjurtto A el elemento '- (ejercida en despoblado). , El que comete un robo en despoblado no comete dos robos, a p'esar del encuadramiento típico múltiple que presenta la conducta; no puede ser" penado por robo simple y robo calificado, pues ello importaría castigarrlos veces una mi'sma conducta con -lesión .del pr~ncipió flon bis i1~ ¡dem

PESSOA, ob. cic, p. 70.

" PESSOA. ob. Cil:. pp. 75 Y 76, lo! CARRANZA TAGLE, HOf<lCio A .. "Concurso de delitos. Caracterizaci6n~Diferen cias con el concurso aparente de l.eyes", en Temas de derecho pellal, Advocatus-Alveroni Ediciones, Córdoba. 1999. pp. 56 Y 5.7. " Ob. cit., p'p. 70 a 75.

559

" PESSOA. ob. cit., pp. 72 Y 73 .

16:

•

560

561

Carlos Julio Lasc3.no'(h)

Unidad y plurJlidad delic:tiva

Concurso de tipos

bl Implicacióll: es una relación que se configura cuando un tipo -el impticanze- contiene o involucra de modo necesario al otro -el tipo implicado, que integra In composición del primero, pero no tienen entre ellos tUl nLícleo típico común y describen conducta.s dislintas (he ahí la nota diferencial entre esta relación y la de especialidad), El tipo implicante cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado, Ejemplos: el robo 'calificado (art. 167 inc. 3 C,P,) y el daño (art. .183 C.P.), que ya hemos analizado supra (1.3); el homicidio agravado del art. 80 inc, 5 c.p, -al requerir que el agenIe mate.por un medio idóneo para crear un peligro común- ya contiene elementos del tipo del , art. 186 inc, t c.p" como el causar incendio, explosión o inundación, con peligro común para los bienes, e) Absorcióll: es la relación que se da entre un tipo absorbido y un . tipo absorbente, Este último describe una conducta que puede -no es así inevitablemente- llevarse a cabo bajo formas de conducta descriptas por otro tipo penal -el absorbido-, Las conductas descriptas por uno y otro tipo penal son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho· desplaza al tipo absorbido. Ejemplo: la estafa (art. 172 C.p,) y el libramiento de cheques sin pro-, visión de fondos (art. 302 inc, 10 C.p,), Para cometer estafa el autor debe defraudar a otro valiéndose de los modos de comportamientos enunciados a título ejemplificativo o de cualquier otro ardid o engaño; pero si éste con- . siste en dar en pago a la víctima un cheque sin provisión de fondos que no ' es abonado por el librador dentro de las veinticuatro horas de ser interpelado en forma documentada," el tipo del art. 302 inc, 1 C.P.. resulta absorbido por el del art, 172 c.p" que excluye al primero, que es subsidiario del último. Los tipos genérico, implicado. y absorbido sOn subsidiarios, respectivamente, de ios tipos específico, implicante y absorbente, cuando éstos no funcionan por exclusivas razones de tipicidad, salvo"un:i excepción en la relación de absorción: el caso de d~si~lhniel1io en la teHtativa calificada.

A. Art. 164 e.p, Apoderamiento ilegitimo de cosa mueble ajena

Con violencia

sobre cosas o personas

B, Art. 167 inc. 1 e,p, Apoderamiento

Con. violencia

ilegitimo de casa

sobre cosas

mueble ajena

o personas

Ejercida en despoblado

Las diversas clases de relaciones entre los tipos penales en los casos de concursos de tipos están determinadas parIas distintas formas en que se produce la superposición de los espacios típicos. Se trata de relaciones de carácter funcional, pues las mismas se esliucturan según los roles que desempeñan los tipos en conflicto. Son re_o laciones de tipos y no de penas, Las clases de relaciones entre tipos penales; teniendo en' cuenta las formas de superposición de los espacios típicos,son: a) Especialidad: esta relación se integra con un tipo genérico y uno esp"cífico y se produce cuando dos tipos 'penales tienen un núcleo típico - comllll -describen la misma conducta prohibida- pero se diferencian entre sí, en razón que uno de ellos -el específico- describe el comportamiento con más de,ralles que el otro, el genérico, El tipo específico cuando aprehende al hecho desplaza al genérico, Ej~mplos: el parricidio (art. 80 in'c, I C.p,) y el homicidio simple (art. 79 C.p,). tienen .como núcleo típico común la conducta de matar a otro, pero ·el. primero exige como'plus que la víétima sea ascendiente del autor y que éste lo sepa ";'e1 robo en despobiado (arts, 167 inc, I c.P.) y el robo simple (art. 164 C.P,), que ya hemos visto supra,

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2,2, Concul'spideal de delitos. Concepto 17 CARRANZA TAGLE, ·ob. cit., pp. 60 a 62, utiliza el mism'ó ejemplo expres:.lOdo que el concurso aparente se puede gnificar comO dos cfrculos concéntricos, pues se tra.ta de un tipo penal que absorbe lIecesaria y totalmellle al otro tipo penal, porque describe el acontecimiento en forma más específica que este últim.o

El concurso ideal O formal de delitos e"errentra subase legal en el art. 54 del Código Penal arge¡ltino, que dispone: "Cual)do un hecho cayere bajo más de' una sanció.n penaL se aplicará solamente la que fijare pena mayor", . . ·~·.i[¡.·l

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Carlos Julio Lascun? (h)

Unidad y plllrali~nd delictiva

Al hablar la ley de sanción penal no se refiere redundantemente a la pena, sino a la disposición legal que la impone, es decir..el tipo delictivo y la

Concurso ideal

562

pena. respectiva

IR,

encuadramientos típicos no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a una unidad delictiva, esto es, cuándo a un solo hecho se 'le pueden atri~

buir varias calificaCiones penales !Y. Por ende, los dos componentes del concurso ideal Son la realización del hecho LÍnico y la pluralidad de tipos

B Incesto

. delictivos en los que encuadra.

con

Acceso carnal

violencia

Acceso carnal

con la hija

Los plurales tipos en conflicto prohiben aspectos diferentes de la conducta, pero hay Una mínima sup.erposición de espacios típicos entre ellos, sin qtle ninguno de los tipos incluya dentro de sí al otro; en 'esto reside

2.2.1. Teorías. Exposición y crítica de cada

la diferencia con el COncursO de tipos, donde e!'tipo que describe al hecho en forma total contiene al tipo que sólo ,lo hace de manera parcial. Dicho gráficame1lte, los tipos en el concurso ideal no .están en relación de círculos CQ?lCéntricos 20, En 'camb:o, al existir un área en común que es la intersección de conjuntos, el fenómenO del concurso ideal podría graficarse

decirse que'es un camino de' errores"

como dos círculos secantes

21,_

Concurso ideal

Tipo A

HECHO

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Tipo B

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RICARDO C. NÚÑEZ afirmó con singular. acierto: "La historia del concurso ideal es un largo camino, hasta tal punto mal andado, que bien podría 22.

Relata su propia experiencia errónea cuando ~n 1939 2J confundió el concurso ideal con el concurso aparente, de leyes, al comentar una sen-

tencia de la Cámara en lo Criminal de 'Córdoba, que había calificado como concurso ideal la siguiente situación: un empleado de un juzgado sustrajo de un expediente billetes de. lotería premiados (art. 255 C.P.), loscobró como si fuera su titular (art. 172 C.P.) y, para no ser descubierto, destruvó el expediente (art. 264 c.P.). El argumento del tribunal para aplicar sÓlo la pena más grave, fue que el autor había obrado movido por el (mico

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A Violación

Lo fundamental consiste en determinar cuándo la multiplicidad de

563

I~ NUÑEZ, Ricardo C'., "El problema del concur~o ideal de delitos", en Opú~culos de Derecho Penal y Criminología, N° 12, Marcos Lerner. Córdoba, ~986, p. 8: Manual, p. 261 . . I~ VARELA, Bernardo ,e.. Introducción al estudio del derecho penal a,.gentino, TA.P.AS., Córdoba, 1967. p. 122. lO PESSOA. ób. cit., p. 104. " CARRANZA TAGLE, ob. cit., p. 65.

propósito de lograr el valor de los billetes. Sostiene que no'podía entender la razón por la cual "un propósito reprochable tenía el efecto de reducir el castigo del delincuente a una sola de las penas imponibles por una serie de hecho.s claramente distintos y cuyas estruct~'ras' internas estaban incólumes en su objetividad y subjetividad" ". . Según NÚÑEZ su' equivocación consisti6 en haber intentado lograr la solución del concurso ideal, buscandó la unidad del delito, en vez de hacerlo a través de la unidad dei hecho. Agrega que la doctrina y la juris-

n "El problema del concurso ideal de delih)S", p. 7. El hecho penal en'la COflslirución Nacional y el Código, Buenos Ajre.~. 1939, pro 35 y ss. ~~ "El problema del c?ncurso ¡denl", pp. 8 Y 9. . l.l

565

Carlos Julio Lascano (h)

Unidad y pluralidad delictiva

}Jfudencia nacionales siguieron ese mal camino: pero agravaron el error porque a la unidad delictiva la buscaron subjetivameáte 25. Analizaremos a continuación tales interpretaciones.

Ellas sólo tienen en cuenta la unidad del ánimo del autor 27, es decir, el fin

564

último que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material. Tales posiciones son las siguientes:

2.2.1.1. f../llidad de acción en sentido natural Esta posición funda el concurso ideal en la unidad de.acción entendida' nn(uralmcnte, es decir, tomando en clIenta sólo si la conducta es material o corporalmente !mitaria, dejando de lado el resultado materia.l causado.

Fu" plasmada legislativamente en los códigos penales loscano (1853), 'dcrnón (de 1870 y de 1975) e italiano (según la reforma de 1974). GeneralInente recurre al ejemplo del sujeto que en un lugar cerrado a!Toja un explosivo que mata, hiere personas y destruye cosas. Pero el inconveniente es que no ~efinió con claridad si la unidad natural de la acción consistía en unO O en varios actos o comprendía_-además de los actús realizados por el autor- su efecto real'(resultado, como modificación cltd mundo exterior), Al no considerar los resultados, daba lo mismo cumplir el designio de m;;~ar a varias personas prendiendo fuego a la choza donde duermen, que q"itarles la vida disparándoles con un fusil una después de otra. . De tal manera se acordaba una amplitud exagerada al concurso ideal, cuando la conducta única hubiera sido escogida a propósito por el autor,

para lograr varios fines criminosos. Ejemplos: el que para matar a todos los miembros de la familia, les envenena la comida; los que para matar y herir a varias personas y destruir la sede de ·la embajada israelita en Buenos Aires: arrojaron contra el edificio un coche bomba. por ello tiene razón NÚÑEZ al afirmar que si se mataba a dos personas de un. solo disparo no podía haber concurso ideal, "porque. la acción había producido dos efectos reales, esto es, el.autor había cometido dos hechos porq~e dos e'ran los muertós" ~6.

2:7..1.2. Unid(;d de acción fundada subjetivamente Otras teorías "desembozadamente explican el concurso ideal mediante el criterio de la existencia de una unidad delictiva fundada subjetivamente".

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2.2.1.2.1. Ullidad de fin, propósito O designio deL Qutor Esta posición, defendida en nueslropaís por MOYANa GACtTÚA, OIAZ.y EusEB'o GÓMEZ, sostenía la existencia del concurso ideal si el autor de va, rios delitos los había cometido con un único fif¡, propósito o designio, porque esa unidad anímica unificaba los distirltos hechos delictivos. . NÚÑEZ ejemplifica con los billetes de lotería premiados sustraídos del .expediente judicial, que deSPertó su interés por el concurso ideal. .. También con el caso del individuo despechado que desce!Tajó cuatro tiros con la intención de matar a una mujer que .llevaba una criatura en '. brazos, la cual murió como consecuencia de los disparos y In ·mujer fue levemente herida. La mayoría de la Cámara Criminal y CO!Teccional de la Capital dijo que el caso constituía un concurso ideal porque el autor fue . movido por el único pt:opósito de matar a la mujer ". Las principales objeciones del maestro cordobés a esta posición fueron: a) La pluralidad de los delitos cometidos no se unificaba poi la vinculación de los elementos materiales y subjetivos de cada tipo, si'no en razón del eslado anímico o propósito'con quelos cometió el autor, que es extraño tale, elementos; es decir, se pretende explicar subjetivamente lo que, como el hecho, es de naturaleza objetiva. b) La tesis define el concepto de unidad de hecho mediante el concepto de unidad de delito, con lo que define al concurso ideal mediante su efecto jurídico y no por su causa. c) La capacidad unificadora 'de la unidad .anímica del autor no tenía límites: "un individuo podía violar un domicilio, destruir su puerta de acceso, matar a q~ien pretendiera oponerse y, si se le ocurría, vio.:. lar a la mujer que encontrara en el domicilio, y, a pesar de todo eso,.

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NUNEZ. "al problema del concurso ideal", p. 15. I 2. l.A., 66.276, "Mereu ", 4/4/39, comenrado por Soler, según la mención de NUÑEZ. "El problema del concurso idear de delitos", p. 14. doildelo ubica en In teoría de la unidad de acción en sentido natural. Gq,n más propiedad, en el Mal/u.al, p. 262, lo encuadra en la teoría de la unidad de fin, propÓsito o designio del autor.·~ . 17

Ibídem, p. 12. Ibídem, pp. 12 Y 13.

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Carlos Julio Lascano' (h)

Unidad y pluralidad delictiva

sólo merecía yna pena cuya unidad se fundaba en la supuesta unidad de la actividad delictiva" ", ' ',(

2.2.1.2.2. Teoría del nexo ideológico "de medio a fin" Se intentó poner límites a las desmesurad.as consecuencias unificadoI'asue la tesis,anterior a través de la teoría de la unidad delictiva fundada, en _qi.!e Wl d.e!i~C? fue' utilizado PC?.f el autor como el medio 'para cometer (ltro. En virtud de ella, existía concurso ideal cuando una falsificación documental s~rvía como medio para rearizar una estafa 3U. Pero en ese caso (si lo falsificado es un instrumento público), como en el de la violación de domicilio para cometer un hurto -en razón de que en el concurso'ideal se conmina la pena del delito más grave, se aplicaÍ-ía'lapena del delito medio y no la del delito fin. Además no es justo que al sujelo que para cometer cierto delito escoge libremente otro medía criminaso en sí·mismo, se lo exima de la pena que corresponde a éste: por la sola circunstancia ele que. fue utilizado como medio para consumar otro delito, despreciando la delictuosidad que dé por sí yá representaba dicho medio. . Esta tOsis tampoco puede explicar adecuadamente la fórmula del art. 54 <;:.P. (un hecho) ,"porque si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad" JI,

Conforme a este punto de vista existía concursa ideal cuando se mataba a un mujer embarazada, porque las muertes de la madre y del feto eran lesiones materialmente inseparables 33. También cuando alguien vendía un bien sobre el que pesaban dos embargos, pues era imposible evitar la producción de ambas lesiones jurídicamente insepanibles. . En cambio, si las lesiones fueran separables habría' varios delitos, porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y respetando el otro; si el agente los unió es porque quiso las dos lesiones jurídicas en un solo hecho. Ello ocurre en el caso del acceso camal violento realizado en público, pues el autor pudo evitar la producció~ de la segunda lesión jurídica (exhibición obscena), consumando la violación en lugar privado. NÚÑEZ entiende que esla teoría es más justa y razonable que las anteriores; sin embargo, afirma que el criterio de la inseparabilidad no surge del texto del art. 54 C.P., ni del concepto natural de un hecho, que representa la base fáctica del concurso ideal y que sólo alude a la singularidad 'de lo que el delincuente realiza materialmente. Tampoco resulta del efecto jurídico del concurso ideal, es decir, la inclusión del hecho único en inás de una . shnción penal. Concluye que la teoría reduce el ámbito'del concurso ide~l a muy pocos casos 3~. -

2.2.1.2.3. Teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones)

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567

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SOLER 32, siguiendo al italiano ALlMENA, so'stiene que existe concurso ideal de delitos cuando las lesiones produ.cidas por el autor son naturalo ju.rídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir unQ debe producir necesariamente la otra y queriendo am. bas /lO ha de producir má~ daño que el causado qúeriendo una (te, sis del exceso de dolo).

2'11 NJJÑEZ, "El problema del Concurso ideal de delitos", pp. 17 Y 18. CARRARA, Francesco, Programa cid Curso de Derecho Criminal. Parle Gellual, vol. J, Depalm<l, Buenos Aires, 1944, purágrafos 166 y 167, pp. 121 Y 122. ~I NUÑEZ, Manual, p. 262., n Derecho pe,;al llrgelllinu, t. 11, pp. 296 a 299. )(J

'2.2.1.3. Ullidad de hecho Siguiendo las posiciones de VaN BURI eIMPALLOMENt, en nuestro país NÚÑEZ fue .quien más claramente ha expuesto la cuestión del concurso ideal de delitós. Para esta teoría, el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de la objetividad ¡'eal del delito, es decir, que el hecho consiste.

'3 VIDAL, Humberto S., "El concllrsoideill y la teor,ía de Ricardo C. Nilñez", en Cuadernos del Depa(tamenlo de Derecho Penal y Crím¡no.l~gí.a, Nue;8 Serie, N° 1, 1995, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Clencm.<; SocHlies, MarcoS" Lemer, Córdoba, p. 246. , . . ' , . 34 Manual, pp. 262 Y 263. En la nota 10 af.rma que el propio Sale: terminó por declararla ine;¡;acta y por ello llegó a propugnada equipara~ión del concurso Id~al :'.t real e:' su Anteproycc[o de Código Penll de 1960. .

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C;:¡rlos Julio Lascano (i))

Unidad y pluralidad de1i"ctivu

569

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en ia "modificación causada por la conducta del autor en el murido exterior", o sea en el efecto real del delito "'. El criterio se apoya en la evolución operada ellla legislación italiana, ya que el are 81 del Código toscano que fundaba el concurso ideal en la unidad de acción, fue reemplazado por el art. 78 del Código.italiano de 1889, que lo sustentaba e1\ la unidad de hecho ". De aUí deriva el texto y la teoría del arto 54 del Código Penal argentino, que sólo tiene en cuenta la unidad de la modificación del mundo exterior causada por la conducta del autor. NUNEz entiende que el término "un hecho" empleado por el art. 54 C.i'., encierra un concepto legal que no puede construirse al margen del sistema del Código Penal. No cabe duda que lós arts. 22 bis, 35 inc. 1,45, ~6, 47, SS y 55 del c.P. al referirse a UIl hecho están aludiendo a un hecho previsto )' penado como "n delito en b Porte especial del 'Código. Por ello ¡lO ;;x:iste ninguna razón para apartarse de tal equivalencia al interpretar la expresión del art. 54 c.P., por lo cual "el concurso ideal implica la unidad Jelictiva" pero éSta no reside en la unidad de las lesiones jurídicas buscadas subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho" ". Así entendida la fórmula legal, el concurso ideal es un hecho tfpico que "-por las circunstancias de modo, lugar, tiempo, personas, etcétera, ajenas a su propio modo de ejecución" reviste una doble tipicidad, pues -sin quese multiplique materialmente la conducta del autor- se multiplica su delictu0sidad. Quien comete un delito en determinadas circunstancias, aufomdticárnente ejecuta otro )s,

Ese doble efecto penal de un solo delito se explica porque un accidente o circunstancia de un delito, le agrega a ese delito otro efecto penal disti,;to del que le corresponde. Por ejemplo, el hecho de acceder carnalmente a una menor, que lesiona su integridad sexual, también implica un incesto -en el caso de que estuviere reprimido penal mente por nuestra legislación- por la circunstancia de que 'la accedida era pariente del autor. Así es como un solo delito al que le corresponde una sola calificación adquiere, además, otro color delictivo 39,

Otros ejemplos: el médico que para deshonrar al paciente revela la enfermedad venérea de éste, no hace más que una manifestación que constituye el delito de violación de secreto profesional, pero además comete el delito de injuria, por las circunstancias del carácter vergonzante de la enfermedad y del ánimo del autor.

El que formula una denuncia falsa ante una autoridad judicial, en la que realiza una imputación de un delito de acción pública contra una persona determinada, por esta circunstancia comete el delito de falsa denuncia

(art. 245 C.P.), pero también el tipo de calumnia (art. J09 c.P.) ". Antes de la reforma de la ley 25.087 sobre lo's delitos contra la integri: dad sexual, cuando los actos corruptores consumativos del delito ejel art. 125 c.P. consistían en las circunstancias con las cuales se ha cometido la violación (.rt. 119 c.P.), había concurso ideal de promoción a la cbrrupción de menor calificada y violación calificada".

2.2.2. Penalidad El art. 54 c.P. ha seguido el principio de la absorción, pues unifica la pena d.los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: "Se aplicará solamente la que fijare pena mayor", NUÑEZ, RichrdoC., "Concurso de delitos", en Enciclopedia Juddica Omeba, t. m, p. 654; VARELA, Bemardo c. , "Concurso ideal", en Cuademo"NQ mdel Instituto de Derecho. Penal, Facultad de Derecho y Cje~cias Sociales. Universidad Nacional ~e Córdoba. p. 55. )(, VIDAL, ab. cit., p. 248 . expresa que !o curioso es que mientras entre nosotros se profundizaba la teoría de la unidad de hecho. en Itulia se volvió a la teoría de la acción, ,a partir de la modificación de 1974. El arto 77.1 del nuevo C6digo Penal español de 1995 prévé dos SUpuestos de concurso ideal: "cuando un splo hecho constituya dos '0 más infracciones" (teoría de la unidad dé hecho), "o cuando una de ellas sea el medio, necesario para cometer Otra" (teoría del medio a· fin), .11 "El problema del concurso ideal de delitos", pp. 22 Y 23. 31 VIDAL, ob. y lug. cits.

Para determinar cuál es la p¿na mayor, se deben considerar·dos situaciones: A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma nalllraleza:

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l~·NUÑEZ. ¡b/df!III,

p. 23.·· CNFed., Crim .. y Corr.. S:ll<i. 11. 17/2/87. "Schen·er,\L..L.. 1987·0·532. ~I T.S.J. Córdob:l, S:lIa Pena.\~ ,13/1O/97, "Z.M.E.", Semana~io Jurídico, t. 78 . 1998~A . p.380yss. . <40

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Unidad y pluralidad delictiva Carlos Julio Lascano'(h)

570

a) Pena mayores la que tiene conminado ~n máximqs~perior; b) si l~s máximos son igüales, la que presente el mínimo may~r; f)sl tanto los máxI: mas como los mínimos son iguales, pena mayor sera la del tIpO que prev~ penas conjuntas. , B, Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor sera la de naturaleza más grave, según el orden del art. SO c.p, ", ' Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a éstos las , 1a pena mayor 4J . ' pautas de reducción del art. 44 c.p, y luego se determ11la, La solución del art. 54 c.P. no traduce en la IIltenSldad de la pena la diversa delictuosidad del hecho único. Por ello son preferibles alternativas COmo las que propicia,NúÑEz ": "". se debe tener en cuenta que como la pena el delito mayor n'o atiende a la doble calificación deli~tiva, propia del concurso ideal, en atención a la concurrenCIa de esas calIfIcaciones; a la pena propia del delito mayor se le debe agregar un plus que, sin embargo, no debe alcanzar a la penalidad correspondiente a la concurrencia de dos O más hechos delictivos".' El sistema de absorción torna relativo el escándalo jurídico de considerar concurso ideal la muerte o lesiones d~ varias pers.onas mediante un disparo de fusii,lln3 bomba o envenenamiento. VlDAL 4S lo demuestra con el siguienre ejemplo: un sujd!). mediante una bomba mata a dos personas e hiere gravemente a otra. En estas condiciones para la teoría de la ul1ldqd de hecho, existirá cancurs:J real y la pena tendrá como m(nimó el mínimo' mayor (en el caso, oc'ho años) y' como máximo la suma de los máximos de las di versas penas que no excederá el máxil1!o legal de la especie de pena d.e que trata (veinlicinco años). Pero para ~a teoría de la ~nida~ d: acción, que consideraría el caso como concursa Ideal, la penahdad sera idéntica (o<;:ho a veinticinco años de prisión o reclusión), porque según el art. 54 c.P. debe ser la que fijare penq mayor.

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 238. . . DE LA RÚA, Jorge, C6digu Penal argel/tino. Parte gel/eral, 2- ed.~ Depalma, . . Buenos Aires, 1997, p. 965, N 52. ~4 "El problema del concurso ideal de delitos", pp .. 24 Y 25. ,El, arto 77.2 del, Código Penal español vigente prescribe que "s~ aplicará en su mitad supeno( la pena prevista para la infracción más gruve, sin que pueda ex.ceder de la que represente la suma de las que correspondérfa nplicar si se penaran separadamente amb.as infracciones", 4' Ob. cit., .p, 250.

57\

2.3. Delito continuado. Concepto

J, . ,"\

También existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal. ¿Cuál es la razón por la cual la pluralidad fáCtica no se traduce en pluralidad delictiva, como ocurre en el concurso real? En·el delit~ continua- . do el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infraccipnes entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por lo que jurídicamente se las computa como /.lila sola. En cambio, como se verá, en el concurso real el agente comete plurales conductas típicas heterogéneas (varios hechos indépendientes). En consecuencia, mientras en el concurso real la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente, y en el concurso ideal es fácticamente (mica y legalmente plural, en el delIto continuado tal imputación es,fácticamente plural pero legalmente única ", Históricamente, el delito contjnuado nació como una ficción creada por los prácticos italianos de los siglos XV Y XVI (entre ellos, CLARO y FARINACIO) para impedir la estricta aplicación de leyes excesivamente severas, especialmente las que conminaban pena de muerte,por áho~camiento al autor de tres hurtos consecutivos .n. . . La propuesta de la continuidad permitió sostener que cuando se habían cometido más de dos hurtos por el mismo autor, bajo determinadas condiciones de tiempo, lugar y finalidad, se debía interpretar como un solo hecllo, logrando de esta manera soslayar la imposición de la pena capital a su autor ,48. . Si bien no está expresamente definido en nuestr!? d~re9ho positivo, la existencia del deÚto continuado ha sido reconocida por el art. 6~ c.P. con la , denominaoión "delito continuo", al regulor el cómputo inicial del plazo ele prescripción deJa acción penal 49.

NUÑEZ, Mal1ual, p, 270. . ~, SOLER. Sebastián; ob. dt" t. Ir, pp. 302 Y 303; VOCOS, Maria Teresa, "De!¡to continuado", en Tel1lci~ de derec-ho penal, Advocatus·A!veroni, Córdobu, J 999, p, 71. o vacos, ob. cit.. p. 72: . 4'1 Conf. NUÑEZ, Ricardo C., Derechd pellC¡f arg.emil1o. Parte general, t.11, p.247; '46

sin embargo, el mismo au!Or;en Las disposiciones gellemle~ del C~digo Pellal, Marcos

Carlos Julio Lascano (h) .

Unidad y pluralidad delictiva

Nuestro Código Pen'al ha conceptuado de modo expreso dos categorías extremas del concurso de delitos: a) Concurso ideal (art. 54) sobre la base de un solo hecho; b) Concurso real (art. 55) que requiere la concurrencia de varios hechos independientes. De ambas disposiciones legales se extrae implícitamente -a contrario sensu- una tercera categoría, que no puede sef otra, "científica e históricamente", que la del delito contilluado, configurada por la existencia de . varios hechos dependjell1es entre si; e~os· varios hechos no pueden encuadrarse en el concurso ideal, pues éste requiere un solo hecho, pero tampoco pueden esos varios hec~os dependientes entre sí constituir COncurso real, porque éste exige qU'e se traté de hechos independientes ". En co'nsecuencia, se puede dar el siguiente concepto del delito continuado: es la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos delictuoso en sí mismo- que por su dependencia entre sí, están. someti-.

2.3.1.2. Depelldencia de los hechos elllre sí l. Para que se configure este"requisito del delito continuado, los varios hechos deben concurrir o proseguir en relación a una sola y misma

572

dos a \lna sola sanción legal. .~.3_1

Elemelltos

Los dementas del delito continuado son: a) pluralidad de hechos; b) dependencia de los hechos entre sí; c) sometimiento a una misma

sanción legal

jI.

2.3.1.1. Pluralidad de hechos Enseña NÚNEz que el hecho, al igual que en los concursos ideal y real, debe entenderse en el sentido de hecho definido. como delito parla ley penal. "La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos,. incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito

permar:tente, que consiste en una conducta delictiva continua" ~2.

573

delillcuencia que 110 se .ha agotado (homogeneidad delictiva). Esta exigencia implica que el sujeto que amplía una consumación delictiva -si se trata de hechos concomitantes- o la prosigue -si los hechos son sucesivos- conti11llG cometiendo el mismo delito. Así ocurre con el ladrón que.en una misma noche sustrae varios objetos del mislTIe) negocio,

penetrando una y otra vez al lúgar; en tal caso, la consumación delictiva representa una unidad material y subjetiva, pues el propósito del autor fue uno solo (sustr;ler las mercaderías existentes en ese comercio), pero no pudiéndolo hacer de una sola vez porque cuenta con un vehículo pequeño, "lo hace en varios "viajes". Distinta es la situación de quien ejecuta consumaciones material y subjetivamente distintas, como el ladrón que en una misma noche sustrae objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad delictiva por concurso real. Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecución de los hechos, es decir, que las consumaciones . ampliatorias o prosecutorias sean compatibles con la consl.l,rnación ya em:.. pezada, sin·alterarla de manera esenci~J, y que por su conexidad apa:ezcan como momentos de una misma conducta delictiva 53. Explica NÚNEz que "se puede continuar un apoderamiento con otros apoderamientos pero no con un hecho distinto como es un ardid o engaño defraudatorio. Pero la identidad comisiva no depende simplemente de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo haga mediante apoderamientos ·que por. su materialidad resulten ejecuciones compatibles ,con un mismo modo de conducta delictiva. El que comenzó apoderándose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo 'modo si recurr~ aella en los hechos ulteriores" 54.

Lerner, Córdoba, 1988, p. 285, sostiene que el término delito cO/ltinu.o ha sido equiparado al delito COlltinuado O al delito permanente.

III NUÑEZ, Ricardo c., "La dependencia de los hechos como fun¡;!amento del delito . . continuado" en Cuaderno Na VII del [nstiW[O de Derecho Penal, Facuftad de Derecho y Cienciil5 SO~iales, Universidad Nacional de' Córdoba, p. 11 Yss. JI ~UÑEZ, Manual, p.270. j2 Ob. Y Jug. cit::;,

~l N UNEZ, Ma/lf~al. p. 271.

.~ Ob. Y lug. tilS.; DE LA RUA, ab. cit.. p. 977, N.o....z2 y su nota 28; LAJE ANAYA, Justo· GAVfER, Enrique, Not~ls.a/ Código Pellal argemjllo. Tomo l. Parte general, Marcos Lemer, Córdoba, 1994, p. 332:' ,.

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Carlos Julio LascanG (h)

Unidad y plurulidnd delictiva

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2, Para q~e pueda haber delito continuado en ra,zón de la dependencia de Jos hechos, es preciso además que exista unidad'ljeculpabilidad, Esta exigencia no debe ser confundida con la unidad de fin del autor, ni con su dolo total O unitari.o requerido por la doctrina alemana. Para NÚÑEZ la unidad de culpabilidad consiste en la subsistencia de unQ misma .resolución originaria de delinquir, es decir, que la culpabili-

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en-los siguientes casos: . 1°) Cuando un mismo contexto de c;onducta delictiva se ejecuta en

dad persiste en forma homogénea como .una pervivencia de la misma vo-

luntad delictiva originaria, a pesar de las soluciones de continuidad ejecutiva. Pero agrega que ul o esencial reside en l:l naturaleza y modalidades de la ejecución, de la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos, Lo rector debe' ser aquí lo objeti va; lo subjetivo es lo regido" ", La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continúado se produce

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forma dividida por razones circunstanciales: es el ejemplo del ladrón

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nocturno oe! negocio. .

una situación delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indiferente' para $U configuración que se cometa uno o varios hechos. Ejem-

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, Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del contexto de la acción, como ocurre en el caso del ladrón que habiendo sustraído todo lo que se propuso inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros objetos por razones surgidas con posterioridad (no los había hurtado antes porque creyó que carecían de valor, pero luego un tercero le infonmó ló contrario), 2') Cuando qda uno de los hechos particulares son.la secIlela de

plos: en el adulterio o ~n el estupro la realizacióri de varios accesos carnales no multiplicaba la deli'ncuencia; lo mismo en la defraudación por el uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificación de moneda, que se prolongan en el tiempo. 3°) Cuando ¡os hecl)os posteriores son los. efectos de unq.. misma trama delictiva, como sucede con la alteración del medidor de consumo de energía eléctrica, o la instalación de una empresa fraudulenta de ahorro o de beneficencia. 4°) Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre, como en el caso del cajero que efectúa nuevas sustracciones o'defrau-

NUÑEZ, Las disposiciones generales del Código Penal, p. 251.

575

daciones para conjugar contablemente el déficit de caja producido por sustracClOnes

defraudacIOnes anteriores.

2.3.1.3. Sometimiento a ww misma sanción legaj . Para cumplir este requisito, que determina la unidad delictiva ele los

va.nos hechos dependientes entre sí, deben concurrir dos factores:

. a) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma 'calificación delrct,va;. p~r ello debe darse una homogeneidad cOllcepúral, es .decir,

que los dIstintos hechos, en razón de su homogeneidad material, puedan unIfIcarse en una misma calificación legal. Ii) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados admita la unificación delictiva, La naturaleza de la vida, la integridad corporal, la salud,la libertad, el honor, la integridad sexual -por tr~ta~se de b~el~es jUrÍdicos personalísimos- son' incompatibles con la contlO~ldad delrctlva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero sí puede haber delito contInuado de defraudación mediante'el uso de pesas o medidas falsas con v,arios da~nificados o de hurto con apoderamiento"de objetos que tIenen dIstintas vlctlmas, porque la propiedad no es un bien jurídico altamen~e per'sonal. incompatible con la continuación.

El vínculo de c'ontinuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados

y consuJ~ados., ni e.ntre hechos simples y agravados, siempre que la ~ir cunstancJU cahficatrva no importe una modalidad ejecutiva distinta de la form3: simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza

en las cosas o intimidación en las personas, Con respecto a.1 apoderamiento ., . ' a Secas del hurto simple so.

2.3.2. COlIsecuenciqs juddicas

El delito continuado genera como principal consecuencia -deri~ada de

la unidad de culpabilidad- que los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena única. .

56 NUÑEZ, Manual, p. 272; CREUS, -abo cit., p.. 242. Es más re.c;rrictivo BACIGAL~PO, Enrique, M(IJIu.al de derecho penal. Temis. Ba(otd, 1996, p. 246. r¡uJen afi~mu que I.o~ hechos individuales deben huber realizado d mismo tipa básico y l!.:l.her leslon~ldo el mISmo bieltjurídico". -

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Unidad y pluralidad delictiva

Carlos Julio Lascano (h)

576

3.2. Concurso real de delitos

No hay dificl,1ltad alguna cuando se trata de los mismos tipos delictivos en juego, pero la cuestión puede 'complicarse en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos se impondría el principio de absorción consagra. do en el arto 54 C.P., debiéndose aplicar la pena l]1ayor.

Según el art. 55 c.p", el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso ".Si los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal, esta· mos en preset;lcia de un concurso real homogéneo, 'como ocurre si Juan mata a Pedro y pri"va de la vida a Nicolás. En cambio, se produce un concurso real heterogéneo qlando' el agente consuma diversos tipos penales cornq acontece si Enrique viola a Luisa, hurta merc~dería en un supermercado y mata a Carlos 50.

3. pluralidad delictiva

j.l. Concepto '101 único caso en que ia pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el concurso real, pues el agente comete varios hechos iJi.dependientes . . En los casos de concurso real de delitos los"tipos prohiben aspectos Jifercntes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque -no existe repetición alguna de la prohibición. "Los tipos concurrentes ec. un cor.curso real son como círculos' autónomos, que no' tienen ningú~ aspecto del hecho en común, pues nada hay que los una" ".

577

3.3. Elementos Los elementos del concurso real son: a)'Pluralidad de hechos; b) Inde· pendencia entre sí; c) Su concurrencia; d) Su enjuiciamiento en un mismo proceso j udicia!. ."

3.3.1. Pluralidad de hechos Elmismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como delitos por la ley penal, es decir, haber causado materialmente dos o más modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.

Concurso Real

HechO'

Apoderamiento "ilegitimo

Cosa mueble ajena

Apoderamiento

Cosa mueble

Venia como

i~egrtimo

ajena

própio

Tipo B

33.2. Independencia entre sí de bien ajeno

Venia cornO

de. bien ajeno

propio

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" CARRANZA TAGLE. Horacio. ob. eil., p. 68.

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. Este requisito resulta determinado por exclusión'en los desarrollos del • concurso ideal y del delito 'continuado 60.

lB 'VELASQU~:Z': VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal~ parte general. 3" ed., Teinis, Bogolá, 1997. pp. 654 Y 655. I " CREUS. Curios. ob. eil., p. 238; VELASQUEZ VELASQUEZ, ob. cit., p. 655; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pellal. parfe general, 4" ed., traducción de José Luis ManZ8nare!i .SamaniegQ, Comares. Granada, 1993. p~ 665. '" DE LA RUA, Jorge, ob. eil., p. 998. N" 19. .

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578

Unidad y pluralidad delictiva

Carlos Julio Lasd.no (h) .

a) Reiteración homogénea: cuando en un contexto f!spacio-temporal dist!nto. el mismo sujeto comete varios hechos independientes que en~

El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modifica~ ciones del mundo externo independientes entre sí, d¿:;"odo qU,e si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsiste porgue el otro delito ,tiene vida propia pues consiste en "un comportamiento distinto. Por-ejemplo, peneü-ar al domicilio, constituye una materialidad autónoma y diferente a la de sustraer efectos que se encuentran en su interior, razón por la cual. se consuman los delitos de violación de domicilio y hurto,

cuadran en el mismo tipo penaL Ejemplo: el5 de julio Pablo mata a Lucas:r el2 de octubre priva de la vida a Mariela. b) Reiteración heterogénea: se trata de hechos contex¡ual y jurídicamente distintos, pues se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el la de abril Mario roba en un supermercado, el23 de junio mata a su esposa Claudia y el18 de noviembre estafa a un comerciante 64,

3.1,3, Concurrencia de los distintos hechos "La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. En segundo caso "existe una reiteración delictiva" 6L.

3.3.4. Enjuiciamiento e/l el mismo proceso judicial Ya hemos visto que sólo puede haber concurso si la misma persona ha cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia',condenatoria firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 c.P__

3.3.3.1. La concurrencia simultánea de los distintos hechos puede presentarse de dos formas: ' ,_. ,. ".-----

a) Concurso real homogéneo: cuando los varios hechos independientes realizados por el mismo ,ag~nte son contextua~ y jurídicamente igua· les, pues se ejeclúan en el mismo contexto de tiempo y lugár y encuadran enel'mismo tipo penal. Ejemplos: Juan, mediante el veneno puesto en la comida de la familia Pérez, matá al padre, a la madre ya los dos hijos; Luis, con un solo disparo de cañón, mata a Manuel, Diego y María ". b) Concurso real heterogéneo: si l.os varios hechos autónomos se cometen en un mismo .cOntexto espacio-temporal, pero: son jurídicamente dútintos pües 'encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que ver entre sí. Ejemplos: con un disparo de arma de.fuego José lesiona al cajero que está detrás del vidrip; primero destruye una cosa -el vidrio- y luego lesiona al cajero. pues le produce un daño en ercuerpo o en la salud. Martín. mientras rompe a puntapiés la puerta del vecino, lo injuri q; nO eXiste relación entre los tipos ele daño e injuria 63. 3.3.3.2. A su vez, la concurrencia sucesiva de los varios hechos puede?ar lugar a las siguientes fonnas de reiteración delictiva:

f>I NUÑEZ. MUlIual, p. 266. 61_CARRANZA TAGLE. Horflcio. ob. cit., pp. Q9 Y 70. " CARRANZA TAGLE, ob. cie.. p. 69.

579

',',!

3.4. Sistemas de pllnición

A pesar de que en el concurso real sena posible imponer al autor.varias . penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva, nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de. pena única, que rige tanto si "~ada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena, como"si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas" os. La pena única fija una'escqla abstracta para graduarla pena en función de los arts. 40 y ,\1 C.P. ", que se establece de la siguie~te manera:

3.4.1. Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran, los plurales hechos independientes están conminados con

" CARRANZA TAGLE. ob. cit.. pp. 68 Y 69. ~l NUÑEZ. MCllluaf, p. 266. Si,alguno de los hechos tuviere pena alternativa se t9,ma la más grave y se aplica el arto 55 si eUa es de la misma especie que las penas únicas o más graves de los otros hechos (DE LA RÚA, ob. cit:, p. 999, N° 20). ' "DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 999. W22. ...

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580

Carlos Julio Lascano (h)

penas divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisión temporal), 'según el art. 55 c.P., las penas correspondientes a tales hechos no se suman de modo aritmético, sino que tienen un tope: el máximo de la escala de la

pena única "no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate". Por ejemplo, si la pena es privativa de libertad, no podrá ser superior a veinticinco años 67. El mínimo de la escala del concurso real es el ~unque pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea in:ferior al de los otros 68.

Il1iíl1imo mayor de las escalas penales de los tipos en juego,

3.4.2. Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondienles a los distintos hechos independientes están conminados con penas divisibles (teniporáles) de diversa especie (una de reclusiÓn y otro de prisión), se apli- . cará la pella más grave, teniendo en cúenta los delitos' de pena menor

(art. 56, p.imer párrafo, c.p.). La más' grave es la pena de reclusión, según surge del arto 57 c.P. y su remisión al orden de prelación del arto 5° C.P. En tal caso corresponde la acumulación de las penas de diferente especie, previa su conversión; ésta consiste en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie-más grav~,

es decir, la reclusi6n. en base a

la equivalencia del arto 24 c.P. (dos días de prisión hacen un día de reclusión). La acumulación se rige por el método del art: 55 c.P. . "Ejemplo: Víctor mata en estado de emoción violenta a Luisa (reclusión de tres a seis años,art. 81, l. a, c.P.) y luego comete fraude en pe.juicio de una administración pública (prisión de dos a seis años, art. 174 inc. 5, .c.P.). El tribunal para establecer la escala penal única para este concurso real deberá convertir la escala pe'nal del segundo hecho" a la del primer' hecho pues ésta es la más grave (reclusión). Lo hace aplicando el art. 24 c.P., con lo cual'la escala penal de la defraudación calificada equivale a . reclusión de uno a tres años. Ya teniendo dos escalas con penas homogéneas -ambas reclusión- se aplica el procedimiento del art. 55 C.P.: se Construye una ese'ala-penal cuyo mínimo es el m'ínimo mayor (en este caso, tres años) y cuyo máximo resulta de Sumar los máximos de cada delito (en el ejemplo, nueve años, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena única ap,licable a este concurso real será la de reclusión de tres a nueve afias.

58l

Unidad y pluralidad delictiva

3.4.3. Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de-igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta pena, salvo el

caso en que COncurran "la de prisión perpetua y la de reclusión tempóral, en que se aplicará reclusión perpetua" (art. 56, segundo párrafo, C.P.) ". El último párrafo del arto 56 c.P. establece que si alguno de los tipos conminan penas de inhabilitación o m"ulla, éstas-se aplicarán siempre. su . .

mándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes.

4. La unificación de penas El art. 58 C.P., cuya defectuosa redacción ha dado lugar a problemas interpretativos, regula lo que en la doctrina se llama unificación de penas. Su finalidad es establecer la unificación de las penas impuestas en qistintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en

distintas jurisdicciones (ordinaria -nacional o provincial- y federal) 1'. Según CREUS ", los distil1tos sl/puestos contemplados por el Código Penal son los ·siguientes:

a) El sujeto,.mientras

. est~

cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme, comete un nuevo delito; en ese caso, el tdbunal que Juzgue este último tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormen-

te, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.; b)El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribuna' les, llegando a registrar varias senteticias condenatorias, cuando debió haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos·; en tal caso, el

juez que aplicó la "pena mayor" de t0das las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar launificación según las reglas d~-' concurso real; sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.

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., SOLER, ab. C;I., I.!I, pp. 3J2·y 3l3; NUÑEZ, Manual, p. 266; DE LA RÚA, ab. e;l., p. lOOO, n° 25; CREUS, ab. cit.,,,. 239. .. CREUS, ab. y Jug. cilS. .".,;~",!!

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.. NUÑEZ, Manllal, p. 267; CREUS, ab. cit., p. 239. Ver NUÑEZ, Mallual, j:rp. 267n69 . " Ob: e; ... pp. 239 Y 240.

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UNIDAD TEMATlCA 5 TEORIA DE LAS CONSECUENCIAS DEL DELITO

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La punibilidad '\.

Enrique R. Buteler 1. LA PUNIBILlDAD. 1.1. ConceRto y naturaIeza. 1.2. Ubicación sistemática: teoría jurídica del delito y teoría de la imputación jurídico-delictiva. 1.3. Condiciones de operntividad de la coerción: de canícter penal y de carácter procesal. lA. Las llamadas "condiciones objetivas de punibilidu(f'. .

Fabián l. Balcarce 2. LA ACCiÓN PENAL COMO PRETENSiÓN PUNITIVA. 2.1. Cóncepto. 2.2. Distimas clases de acciones. 2.2.1. Acción de ejercicio público promovible de oficio. 2.2.2. Acción de ejercicio público promovible a instancia de parte. 2.2.3. Acción de ejercicio privado.

Carlos J. Lascano (h) . 3.

EXTINCiÓN DE LA ACCiÓN .PENAL. 3.1. Muerte del imputado. 3.2. Amnistía. 3.3. Prescripción: causas de suspensión e interrupcign. 3.4. Renuncia del ngraviado ". 3.5. Oblación voluntaria de la multa" 3.6. Suspensión de-l juicio a prueba. '3.7. Avenimiento.

Enrique Buteler ,o:!, ~ .• ' . 4. E~CtJSAS ABSOLUTORIAS. 4.1. Concepto y fundamento~: 4.2. Distintos supuestos. ,.'l ..

• Temas redactados por Fabián I. Balcarce. >,¡t~ '~¡¡"". _f{_¡.S¡¡¡.•

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1. La punibilidad J.l. Concepto y naturaleza o,':

Si habláramos de punibilidad en un sentido amplio, estaríamos haciendo referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender. el castigo penal '. En ese marco, quedarían incluidas las categolÍas que integran el concepto analítico eje delito (acción, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad), porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se pre:,entan más que como presupuestos que subordinan la punición. Sin emb.argo, las nociones constitutivas del delito como ente jurídico, sólo penniten examinar las condiciones relativas al merecimie'nto de la san~ ción penal, si~ abarcar el análisis de otras circunstancias, que también están previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o posibilidad jurídica de aplicar esa sanción penal merecida. Son estas últimas, y no las que componen el conéeptode delito, las que confo'rman esta categoría .dogmática distinta e independiente de la teoría del delito que estudiaremos como punibilidad '. Por lo tanto, 'en cuanto aquí nos ocupa, hablaremos de pl1nibilid~9.en un sentido restringido, comprensivo sólo del esttldio de aqueUas condiciones ele

I Por coerción penai se entiende ",,, la acción de contener o de reprimir que el derecho penal eje~ce $obre los individuos que han cometidos delitos ...". Confr. ZAfFARO~, Eugenio R., Manual de derecho penal. PwU gel1eral, 6a ed., Ediar; Buenos Aires, 1991, p. 633. ] Ya que "... no a Jodo delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le puede dar lo qu~ tiene merecido ... ". Confr. autor y"ob. l:its., p. 63<:!·.

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Enrique R. BUleler

La punibilidad

las que ia ley hace depender la operatividad del castigo penal ele los intcrvinientes en un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es d~lito '. y decimos que esta categoría dogmática no se refiere al merecimiento de punición (materia propia del delito), pOrque no alude ni a las circunstancias esenciales que. estructuran la infracción a la norma prima'ü '-resultan ajenas al disvalor de la acción y del resultado- .ni a las que afcctan la objetiva relevancia jurídico penaldel hecho delictivo', ni a las qi..~ h,tcen a su reproche individual a.los,sujetos intervinientes en él (materia propia de la culpabilidad)"En cuanto a sus rasgos fundamentales, debemos señalar que: .7.1./. Revisten carácter subjetivo, puesto que sólo se refieren a la ¡")osibitidad de sancionar a determinados intervinientes el delito, sin afectar, como dUimos, su objetiva relevanciajurídico.-penal (que beneficiaría con la impunidad a todos los partícipes) '. por esa razón se suele hablar de causas personales de exclusión o de levantamiento de la punibilidad. . }, / :2. Su concurrencia na afecta la existencia del delito, porque aunc¡ue 110 se pueda aplicada sanción penal merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y culpable. j. /.3. Se inspiran en criterios político criminales que el I~gislador ha priorizadopor sobre el interés público en el castigo penal, los que, aunque.'

presentan variada naturaleza, difieren de los que ese'nei_lineene infd}inan la infracción de la norma primaria 8 y su reproche individuaL . . . . ' . ' ;." Un lugar distinto al de la punibilidadocupan las llamadas "co;idici¡;j!ies objeiívas de pun.ibilidad" o "circunstq.ncias tipificanús'" 9;" ci~'e' "¡~.'.~6c0na· suele incluir en el análisis de la ti picidad yque luego tratarefl)os'en :d~,talle::'~

3 puede tratarse de condiciones "positivas", en tanto es necesaria su concurrencia para que proceda el castigo (subsistencia' de acción penal), o de condiciones "negativas", que no deben concu~ir para que·sea viable la punición (excusas absolutorias). Con fr. MIR PUlO, Santiago; perecha penal. "Parte general. S" ed., Tecfolo, Barcelona, ·1998, lIS (apan: 29). ..~ "Es bueno recordar que las nC!xmas penales, como mensajes prescripti vos de una actuaci6n determinada, pueden .clasificarse en: a) primarias: dirigidas al ciudadano prohibiéndole la comisión del delito y b) secundarias: Que surgen del tenor literal de! texto legal y se dirigen al juez mandándole imp<;lOer una pena en 93SO de que se cometa el delito de que se trate". Confr. autor y ob."cits., pp. 26/28 (apans. 2, 4 Y 12). - ' j Como Sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, Que por ello incluimos dentro de la tipicidad. 6 por eIJo, sería válido hablar de criterios de oportunidad reglada. 1 Cómo sucede COn las condiciones objetivas de punibilidad.·Estos criterios pueden ser de la naturaleza más diversa (v.gr., la· protección del núcleo familiar del art. 185 C.P., o el e.stímulo que representa el ofrecimiento de la impunidad para el autor de la tentaüva como medio de impedirlo en el arL 43 c.P.). .>

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1.2. Ubicación sistemática: teoría jurídica del delito y teor(a de la . imputación jilr{dico~delictiva . . ¡j. ',' :.,: . • ' ',.

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A partir de lo expuesto, queda en cláro que la sanción.penal deL autor . de un hecho concreto depende, además de la existencia de un.delito'(él'ie.la hace digna o merecedora de castigo), de la.concurrencia de otras'éifcunstancias que conforman la categoría independiente de punibilidad, 'Y''Cjúe' sólo hacen a la operatividad.de esa coerción penal merecida,'con:re"tac'ión a ciertos intervinientes en el hecho (carácter subjetivo). . ":, ,.,'.,,' Sin embargo, la doctrina ·no es pacífica en cua·nto a la uIJicaci6ri sistemática de esta noción: '::'.';': .. ":'.!::¡:.

1.2.1. Algunos considerari que se trata de un presupuesto del ¿asti~,? penal que, como tal, debe situarse antes de la teoría de' las cohset.lí¿i12ia§ . del delito, de modo que al análisis de la acción, la tipicidád, anti}uridici~'rid' y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Pero no resultaría técnicamente correcto incluir esta .~p.~eg,?ría qeqtro de la teoría del delito, ya que conceptual izar lo punible ap'a;iir'9~,ió'Runibj,e, aun cuando se le asignaransentidos distintos, importaría una tautología ('dé'finidón ~dem per idem) 10. . ,1 .. ' !¡ Por ello, algunos partidados de esta posición buscan un cpnc.eptq,W' " perlar al de la teoría del delito, que resulte abarcativo de todos l,Os PQst~, lados de la coerción. penal. .".,.".

prOh;~¡~'i6n hech~

qu·~·ori~nten s'u

• Como" del dirigida a. los ciudadanos pa.rá tónducta. Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cit, pp. 26/28 (aparts.--2·,-4 y·12)::·"·~;·· . . ~ ~ Con fr. NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte gel1eral, 4" ed: -acrualiz,i"da por Roberto E. Spinka. y Félix Gonzálet. Marcos Lerrier, Córdoba, 1999,·p.'·j44·. . 10 Confr. ZAFFARONI,·Eugenio R., ob. CiL, p: 634.

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L,a punibilidad

Enrique,R¡ Buceler·

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].3,], Son condiciones de operatividad de carácter penal, aquenas ,uyo principal efecto es el de hacer depender el poder penal estatal de

pe esZ\ manera, se da paso a la tepría de la imputación jL~r{dico{ieliCliva. que ev· vez de referirse exclusivamente:·al d'dito, comprende "

castigar en sí mismo. Pueden manifestarse de dos maneras distintas:,

el estudio de todos los que, para los sostenedores' de esta perspectiva, son presupuestos de la pena (acción,' tipicidad, antijuridicid~d, culpabilidad + punibilidad) ", de modo que la consideración del delito, sólo sirve para el análisis de sólo una porción, aunque predominante, de latotalidad de las condiciones que hacen dependerSlI imputación concreta a

1.3,1.1. Causas p,ersonales de exclusión de la pena: consist~n en cirimpiden que .la coerción penal se ponga en funcionamiento

cunstancia~ que

con r~laCión a determinados intervinientes en el delito, como sl)c~de con

algunas excilsas absolutorias (v,gr, art. 185 C.P,), , 1.3,1.2, Causas personales de levantamiento de.!a pena: se trala de

una persona dete.rminada '12.

1,2,2, Por nuestra parte, entendemos que el tratamiento 'de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teoría de las consecuencias del delito (o teoría dda coerción penal), tornando innecesaria aquella distinción entre teoría del 'delito y teoría de la imputación jurídico-delictiva, , , Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos alcances que puede revestir la punibilidad, según hemos visto: , 1.2,2,1. Como consecuencia 'del delito, nos indica que una conducta , resl1lta digna o merecedora de castigo, 1.2,2,2, Como la categoría,dogmática independiente que aquí estudiamos, alude a la posibilidad jurídica d,eaplicar esa sanción merecida", , y si 'sólo se'refiereri a la operatividad de la coerción penal derivada de la existencia de un delito, su estudio no con'esponde a la teoda del delito, sino a la de sus consecuencias

4 1 •

1.3, COildiciones de operatividad de la coercióil:' de carácter penal y de ,carác'ter procesal l1as c~rcunstancias que integran esta categoría independiente de punihilidad o condiciones de operatividad de las consecuencias

del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal (en ambos casos personal),

NUÑEZ, Ricardo C. oh. cit.. p. 52. NUÑEZ. Ricardo c.. Trat~do de derecho pellal. 1.1. 2" ed .. Marcos Lemer, Córdoba ..

.1987, p, 209, I~

Con fr. ZAFFARONI, ~ugenio R., ob. cit., p. 635.

r~ Con fr. n1:ltor Y ab. cits .. · po' 635.

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¡condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente gozÓ de

operatividad, con relación a determinados partícipes en el hecho delictivo (por lo que dependen de circunstancias sobrevinientes al delito), Son los casos de extincióll de la pena por el perdón del ofepBido, indulto, prescripción -de la pena, no de la acción-o la muerte del condenadq (arts, 69, 68 Y 65 C.P,) y los supuestos especiales representados por el desistimiel}-lO en la tentativa, la retractación pl,cbUca el} los detltos ,contra

el hOllor o la exc/usión de pena en el delito imposible por falta de peligrosidad (arts, 43, 117 Y 44 último párrafo C,P,) ". ' , ' ],3,2, Son condiciones de operatividad de la coerción, penal ,de naturaleza procesal o requisitos de persegllibilidad, aquellos qué impiden el castigo, no porque su ,efecto principal sea el de afectar la potestad estatal de castigar en sí misma, sino porque su cometido esencial, es,el de impedir el inicio o prosecución de Un proceso penaL Es.lo quesuc,ede con: 1.3,2,1. Los obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen para la operatividad de la coerción penal, que se cumplanean ciertos recaudo; que condicionan'la posibilidad, de iniciarél proceso penal (desafuero, juicio político o jurado de destitución) lO, 1.3,2,2, Los requisitos 'exigidos para el ejercicio de las acciones penales: como acontece con la necesidad de denuncia del agraviado. su tutor, g~ardador o responsable, ,n ios delitos de acción pública dependiente de' instancia privada; y con la querella del ofendido penal; requerida para iniciar el proceso en los ilícitos de acción privada n,

Confr. autor y oh. ~its., pp. 635/644 . Confr. autor y ob: cits .. pp. 635/636 Y 646/654. Confr. ilulor y ob. ciIS .• pp. 635/636 Y 646/654. ,.

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Enrique R. Bute!er

La punibilidad

1.3.2.3. También integrarían esta categoría la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como sucede con los casos de extinción de la acción penal ". y decimos integrarían, porque, como luego se verá en detalle, no resulta tan evidente la naturaleza procesal de estas últimas. Por ello, hay guienes poniendo el acento en su efecto neutralizante de la potestad represiva estatal, le atribuyen naturaleza m.aterial l ? y quienes, considerando tanto sus rasgos materiales como Sus efectos procesales. le asignan un carácter mixto 20, .

En ese sentido, son condiciones objetivas de punibilidad (circunstancias típicas ajenas al ,omportamiento o al resultado ..deI.hecho punible), aquellas,descriptas en la figura respectiva, que sólo representan modalidades de ejecución ("intervención'de dos.o más padrinos", art. 97CP.), calidades del autor ("funcionario público", art. 143 c.P.), ocasión ("encontrando perdido a un menor", art. 108 c.P.) o condiciones del supuesto típico ("y . . no dados a publicidad", art. 115, c.P.) ". En cuanto a su ubicaci6n sistemática, aJgunos, poniendo el acento en sus similitudes, sitúan las condiciones objetivas de punibilidad dentro de la categoría independiente de punibilidad, por entender que aunque se relacionan con la conducta típica, no la integran y sólo determinan la necesidad de aplicar la pené,!. en,el caso concreto 24. Nosotros, por el contrario, entendemos que, aunque. es cierto que estas condiciones no se i~entifican con lqs ,elementos típicos, propiame~_te di_chos, ya que no se refieren ni al disvalor del comporlamiento ni al del resultado del hecho punible", igualmente integran la tipicidad, -porque si el tipO penal sirve, precisamente, para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un evento (incluidas las condiciones objetivas de punibilidad) y no solamente.aquéllos que hacen a la infracción de la norma primaria ". En cuanto a sus efectos, no es difícil advertir que al condicionar.la tipicidad de un evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio porque, de otro modo, la infracción a la norma primaria hubiera sido . merecedora de castigo penal. Por otra parte~ dada su desvinculación con la materia específica de esta última -(disvalor de la acción o disvalor del resultado), estimamos que resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el co:' nacimiento -dolo- o la posibilidad de conocimiento -culpa' constitutivas del tipo subjerivo.. Es decir, podrán serlo ano según las exigencias de la estructura de la específica figura delictiva de que se trate ".

1.4. Las l/amadas "condiciones objetivas de punibilidad" Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se asemejan a las que conforman la categoría independiente de punibilidad (vista precedentemente), porque se inspiran en criterios político-criminales que, siendo diversos de los que informan la norma primaria, no afectan los presupuestos específicos que hacen a su infracción (disvalor de la acción o disvalor del resultado) ". De allí deriva. el empleo de la expresión punibilidad para denominarlas. Sin embargo, las condiciones objetivas de punibilidad, Se diferencial! de lasque integran la punibilidad propiamente dicha, porque en vez' de referirse a la operatividad del castigo penal con relación a determinadas personas, hacen ctepender la objetiva relevanciá jurídico-penal del hecho en sr l1iismo (tipicidad, como iuego veremos), por lo que subordinan el castigo de todos y no sólo de alguno de sus "interviI"l:ientes. . Por lo tanto,'su /laturaleza es objetiva (se refieren al hecho) y como tal, opuesta al carácter subjetivo (o personal), propio de las condiciones que integran la categoría independiente de punibilidad".

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._e " Confr. autor y ob. cilS., pp. 635/636 Y 646/654. 19 Así NUÑEZ, Ricardo e, Mallual, p. 205, lOConfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 3"-ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 383 .. . " Con fr. MlR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 117 (aparlS. 33 y 35). ~l Corrfr. autor y ob. cits., p. 117 (apart~. 33 y 35).

Confr, ,14·Confr. 2' Confr. 26 Con fr. 21 Confr. 13

NUNEZ; Ricardo.C., ob. cit., p.

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143, noca 23.

CREl1S,Cados, ab. cit., p. 135. MIR'PUIG, Santia.go, ob cit., p. 144 (apurt. 61). autor y ob. cits.,¡pj-.ll7 (apart. 35). NUÑEZ, Ricardo c.. ob. cit., p. 144.

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La punibili~ad

Fabián I. Balcarcé

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Sin embargo, debe señalarse que autores como

ZAFFARONI,

2.2. Distilllas clases de acciones

entienden

que si la ausencia 'de estas condiciones da lugar a la in\punidad, es porque su presencia también ,fundamenta la punición y por lo tanto, en todos los casos'deben estar comprendidas por el tipo subjetivo (sea en forma dolosa, . sea de. manera cülposa) ", ;1" .

2. La ac,ción. peúal como preténsión punitiva

Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cua-

le.s se excita el deber 29 del Estado de aplicar la sanción establecida por la ley al.partícipe (en sentido amplio) deun hecho típico y penalmente antijurídico. Se trata de los modos a ,través de los cuales se pretende el ejercicio_ de.:la fuerza represiva del Estado_ Los sustantivistas 30 distinguen -entre" acción en ·sentido material y acción en' sentido formal. La pri:merahace referencia al contenido sustancial y estático del concepto;; lasegunda alude a quien' la ejerce y el modo de hacerlo, vale decir, su aspecto dinámico". Los procesalistas las designan como pretensión y acción (propiamente dicha), respectivamente.

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,2~ Confr. ZAFFARONI, Eugenio R.. ~b. cit .. p. 645. En sentido similar; admite la eficacia del error sobre la exist~nc.¡a del vínculo parental COn la víctima en la excusa absolutoria del arto 185 C;:.P" SfOLA~SKY.. Norberto E., "pc;lito, error y excusas absolutorias'\ en Cuadernos de D~ctrina y Jurisprudencia Penal, año UI, N.... 4'y 5, Ad·Hoc, Buenos Aires, p. ÚJ9 y ss., al'que .9.dhiére Carlos 1. LASCANO (h) en esta misma obra~ Lección 8 (4,6): 29 I~bu¡dos de las docttinas itulianas, los autores nacionales lo denominaban po/estad en tanto se trataba de derer.:ho·deber. Pero la lógica deónltca solucioña el problema a través de los relaciones subalternas. En' el plano político, el Estado, como persona ·pública,.nace para satisfacer intereses del individuo -en tanto indivic.iuo o COIllO parte de la sociedad·, por lo cual sólo tiene deberes. . .' .. . )O En un estadio anterior de nuestra evolución jurídica. los. penalistas locales s~ motejaban, según el sector del derecryo penal que habfan asumidQ, como stfsra~tjYü'ras y .

Semejante en Sebastián SOLER, Derecho penal arge(!li~o, t. n, TEA, Buenos Aires, 1983, § 73, p. 439, . JI

La acción en sentido material o pretensión está regulada en la Parte General del Código Penal. La acción penal, por su naturaleza, es siempre pública, pues, a través de ella, el Estado, en caso de condena, estabiliza las expectativas sociales en.relación con la validez del derecho garantizando así a tos demás ciudadarlOs que su confianza en el sistem~ . no ha sido en vano (prevención general positiva), No obstante 10 apuntado, las acciones penales' se distinguen por su disposición, en públicas

2.1. Concepto.'

procesaJistas.

5Y5

(arts. 71 y 72 c.P.) y privadas (art. 73 C.P.), según sea público (Ministerio Público) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio. A su vez, las acciones públicas, por su promoción, se subdividen promovibles de oficio (art. 71 C.P.) opromovibles a instancia de parte (art. 72 c.P.), de acuerdo a que no sea obligatorio o ~í, la provocación de la actividad persecutoria por parte del ofendido ". La regla es la acción de ejercicio público promovible de. oficip, Las

excepciones son la acción de ejercicio público promovible a instancia de

parte y la acción de ejercicio privado ".

2.2,1, Acción de ejercicio público promovible de oficio Por regla la acción penal es pública y se ejerce de oficio J4 (art. 71 c.P.; definición por exclusión) ", El art. 120 C.N, otorga al Ministerio Público -órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera- la función de. promover la actuaCión de lajusticia en defensa de la legalidad de los intereses generales . de la sociedad. De este modo, el constituyente nacional ha optado por crear una nueva función del Estado independiente de las tres restantes (ejecutiva, legislativa y justicial) a quien le adscribe la acción e/l se/ltido formal o

Sobre el tema, Alfredo VELEZ MARI CONDE, Derecho procesal penal, t. I. Lerner, Córdoba., t986, p. 277 Y ~s, J) FONTAN BALES!,RA, Carlos, Derecho pe/lal .. [ntroc/t.lcción y Parlé general, Abeledo~Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 645. . H NUÑEZ, Manual, p. 201. J' DE LA RUA. Jorge, C6digo Penal argentino. Parte general, 2- ed., D~paJma, Buenos Aires, 1997. p. 1. J 44. J2

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La punibi!idad

Fabián 1. BaJcarcc

acción propiamente dicha, de ejercicio público. Siendo uno de los c'oralarios del principio republicano de gobierno la división de funciones del poder, las provIncias federadas deben reflejar la existencia de la nueva función del poder en sus sistemas locales (arts. 5' y 6' C.N.). Mientras el convencional constituyente nacional no dispuso el lugar que le cOlTespondía al Ministerio Público en'el sistema republicano, le cupo a las provincias la facultad de "dscribirlo a algunas de las otras funciones del poder (ejecutiva [v.gr. Nación], iegislativa o judicial [ej. Córdoba]), según la tradicional división provenient~ de MONTESQUIEU o excluirla (v.gr. Salta). Una vez otorgado el quicio InstitucIOnal al órgano, por disposición de todas las provincias, a través de sus representantes en la Convención Constituyente naciohal, no queda otra posibilidad para los estados federados que acatar el mandato constitucional Jo. La acción penal de ejercicio público, tiene tres características. 2.2.1. 1. A la primera se la denomina oficiosidad]7 en tanto exige que la promoción de la acción -la cual se constituye en jurídicamente inevitablesea de oficio por el órgano del Estado habilitado a tal fin., , 2,2,1.2. La segunda es la de leg~lidad, que toma necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el6rgano habilitado, una vez iniciada, retractarla: la acción se agota por los medios expresamente establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del órgano persecutor. El Ministerio Público está obligado a tal menester, siempre que existan indicios de que se ha cometido un hecho perséguible por acción pública, a no ser que existan obstáculos fundados en privilegios constitucionales, que supediten la continuación de la persecución a la realización de mi antejuicio. A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio, legal que establezca la manera en cómo debe actuar el órgano estatal encargad? de la persecución. Existen autores que consideran como antítesis

Puede verse nu~stro trabajo "Ubicación instüucio~al del Ministerio Público en la Constitución Nacional" en Semanario Jurídicd; NQ 1282,1613/00. )7 Algunos autores la denominan oficialidad (~UÑEZ, ob. cit., p. 202). Otros utilizan a ambas palabras indistintamente (VIDAL, Humberto S .. Derecho penal argellliJlo, Advocatus, Córdoba, 1994, p. 502). Pero la oficialidad comprende tanto la oficlosidqd, como la l~galidad y, además, la indeclinibilidad e improrrogabilidad de ["jurisdicción y la indispo/llbilidad de las pretensioneS (Con fr. VELEZ MARICONPE, ob. cit., n, p. 176). Sobre el origen inquisitivo de la oficialidad, VIVAS USSHER, Gustavo, Manual de derecho procesal penal, t. 1, Alveroni. Córdoba, 1999, p. 210. 16

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el binomio legalidad - oportunidad ", entendida esta última como la posibilidad de que no exista siempre la necesidad de promover y ejercer la acción, sea no iniciándola, sea suspendiendo su ejercicio antes de que quede firme la sentencia con la cual se agota dicho deber 39, sea limitando su ejercicio cuantitativa o cualitativamente, sea remitiendo la sanción una vez firme la sentencia que la impuso. Pero lo cierto es, que tanto un sistema legal como uno arbitrario pueden compatibilizarse con criterios de oportunidad. De hecho nuestro sistema legal, h.:l receptado un conjullto de aquéllos, entre los que se destacan algunas de las denominadas excusas absolutorias, la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis y ss. c.P.), la eximición de pena en el delito imposible (art. 44, cuarto párrafo c.P.), la condenación condicional (art. 26 y ss. C.P.), la libertad condicional (art. 13 C.P.) 40. Incluso, para quienes hacen dogmática analítica de nuestro Código Penal a partir del finalismo en su vertiente monista-~ubjetivista, la existencia del resultado en los delitos culposos no es más q'ue la aplicación de un criterio de oportunidad por parte del legislador ". Por otro lado, un sistema arbitrario puede tener como pauta la 'iniciación, consecución yfinalización , de la persecución' penal, cualquiera sea la clase de delito, descartando toda posibilidad de dejar impune alguno.(rechazo de la oportunidad). 2.2.1.3. A la última se la designa con el nombre indivisibilidad. De haber varios partícipes (en sentido amplio) no puede, ejercerse 'ia acción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros 4'.

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NUÑEZ, ob. cit., p. 202. 19 Sobre el tema, CAFFERATA NORES, losé Ignacio, Imroducóón al derecho procesal penal, Lerner, Córdoba, 1994, pp. 34 Y 35. .. .0 Conf. DE LA RUA, Jorge, "Disponibilidad de la acción pública'.', en Suplemento . Revista Tribuno, año 1I, N° 9, Córdoba, p. 243., ' 41 Explica S~h{jne: "Allí donde la ley hace depender la punibilidad de una lesión reprochable.a la norma, dl!-Ia realización del perjuicio para el bien jurídico -la "situación del resultado"-, este elemento queda fuera de los presupuestos del deliro. En tanto se con'sidere su necesilria re!aci6? .. ~ógiC'a recíproca, la dosificación de los 'presupvestos de la punición indiferentes a la culI?abilidad es uria cuestión de convenienci¡¡" (SeHONE, Walfgang,lmprudencia, tipo y ley penal, trad. Patricia Ziffer, Universidad Externádo de Colombia, Bogotá, 1996. p. 18): -42 CO,nf. TORRES BAS, RaAl..Apllnte.f de derecho procesQ.l penal (Clases magütrales), [,1, Librería Facultad, Córdoba, 198'7, p. 91. .... .18

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Fabián l. BakaY'ce

La punibilidad

2.2.2. Acció,ll de ejercicio público promovible a instancia de parte Existen'accionespúblicas en que el ofendido nq [¡ene el ejercicio de la acción penal, sino un derec/¡o preprocesal (anterior al proceso) ytambi~n sustantivo, que es la facultad de provocar la promoción 43. La instQn~ia a través de la cual, se puede realizar este derecho es la demmcia.(espo"ntánea aunque informal manifestación de la existencia del hecho ante la autoridad competente debidamente documentada) o acusación (que se plasma en una querella con las formalidades exigidas por la ley) del agraviado por el delito. Estas remueven el obstáculo al ejercicio de la acción siempre que la persóna que lo realiza conozca l.a conse.cuencia de su accionar, pues. caso contrario, no estaría ejerciendo un derecho, sino ejecutando una actitud ignorant~. " 'Desde la.óptica de la oficiosidad, la instancia, una vez incoada, es irretractable. Desde el punto de vista de la divisibilidad es divisible objetivamente, en tanto concurran en el. mismo contexto -distintos hechos subsumibles en delitos de acción de ejercicio público promovible a instancia de parte. Una vez ejercida, es indivisible subjetivamente, respecto del hecho por ercual se impetró. El derecho otorgado al agraviado es una manifestación del principio de oportunidad, legalmente receptado y, por ende, ámbito exclusivo de la norma sec.undariadirigida a los órganos del Estado. .De acuerdo al arl. 72 C.P., son acciones dependientes de instancia pri vadas las que nacen de los siguientes .delitos: 1. Los previstos en los arts. 119,120 Y 130 c.P. cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 9l. 2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin'embargo, en los casos de este inciso se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o interés público. Concurren razones. de interés público para ejercer de oficio I~ acción, cuando su conocimiento y juzgamiento (.esulta útil, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. Estamos frente a razo. nes de seguridad pública; si por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para la incolumidad de las personas o bienes de los te~ceros en general 44.

3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres 00 convivientes. En estos casos no se procede a formar causa sino por acusación O denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no.tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por UnO de su, ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre aigunos de éstos y el menor, el fiscal puede rictuar de oficio cuando así result8re más conveniente para el interés superior de aquél..' En el caso del. inc. 1, la supeditacjón de la acción a la instancia del agraviado, solo se debe al. interés de éste en el que el strepitLls fori no agrave la lesión a su integridad sexual causada por los delitos apuntados en dicho apartado. En los demás casos, (incs. 2 y 3), el legislador tia tomado en cuenta' el exclusivo interés del, agraviado 45.

598

2.2.3. Acción de' ejercicio privado Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe también un interés social en la persecución y represión del delito, éste se criba e identifica con el interés del agraviado por el hecho; o, como expresa ZAFFARONJ ", se ajusta al interés del ofendido, el cual lo ejerce en· forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir un actor penal público (Ministerio Público) como en el caso. de las acciones de ejercicio público (pro movible de oficio o a instancia de parte), existe un actor penal privado. Son acciones privadas (art. 73 c.P.) las que nacen.de los siguientes delitos: l. Calumnias o injurias. La acción por estos delitos puede ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte porel cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (art. 75 c.P.). 2. Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154y 157 . 3. Concurrencia desleal, prevista en el.art. 159.-·

" VELEZ MARI CONDE, ob. cit., t. 1, p. 279. w NUÑEZ, ob. cit.. pp: 203 y 204:

599

.J M/flatis murandi. NUÑEZ, ob. cit., p:203. .6 ZAFFARONI. Eugenio. Ma/lual de derecha pellal. Parte general, Ediar: Buenos

Aires, 1998, p. 648.

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.~. 600

"'Fnbián 1. Balc~rce

4. Incumplimiento de los deberes de asistenciafainiliar, cuando la víctirria fuera el cónyuge. En el caso de los apartados 2, 3 y 4, se procede únicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representa.ntes legales (art. 76 C.P.). Según expresa NÚÑEZ: "A pesar de que el art. 76 ,admite que en los casos de delitos de acción privada seproced~ por querella o por deíwncia, sólo la primera es procesal mente apta para hacerlo, pues la segllnda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento" 47. La acción de ejercicio privado carece del carácter'de oficiosidad, en tanto no existe promoción de oficio ni tampoco su articulación es inevitable. En cuanto a la legalidad, tampoco es válido en este sector pues el agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la acción y elló es re' lractable. Por último, en relación con la divisibilidad; si en el mismo contexto concun'en varios delitos de acción de ejercicio privado, puede no ejercerse la acción o sólo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de vista subjetivo, la acción puede ejercerse contra algunos o contra tod'os los partícipes (en sentido amplio) del delito. , Incluso, en los delitos de acción de ejercicio privado, la pena'impuesta por',sentencia firme puede ,extinguirse por el perdón (art. 69 c.P.).

Sinopsis - Acciones penales

Cl~~Hlcación

Clasificación

ejercicio

según

público

por su promoción

Acciones. -

60l

La punibilidad .

Promovible de oficio (art. 71 c.P.)

Promovible a instancia de parte (art. 72 C.P.)

su disposición

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3, Extinción de la acción penal .i

:.1

Para caracterizar una callsal como extintiva de la acción penal Ode la j.

pena es necesario que produzca la caducidad de ell.as con la concurrencia de los siguientes requisitos: que no se trate de un~ novación legislativa, es decir, un cambio favorable al reo de la,ley vigente en el momento de consumación del hecho delictivo; que cons'tituya un suceso posterior a dicho mo- , mento.; y que sea un modo anormal de producir tal cancelación 48.

La muerte del sujeto activo del hecho penalmente típico"antijurídico y culpable -se trate del autor o de cualquiera de los partícípes- produce la extinción de la pretensión punitiva del Estado con respecto a dicha persona: Aunque el texto legal sólo atribuye a la muerte del imputado la natu-' raleza jurídica de causal de extinción de la acción penal -que implica la terminación de su cur~o sin haber alcanzado su finalidad 49_ es evidente que dicho suceso no sólo afecta la potestad estatal de someter a investigación y juzgamiento a la per~ona fallecida, sinó también la de ejecutar en' su contra una sentencia judicial que la condene a una pena O le impop.ga una medida de seguridad. Por ello, según se haya dictado o no dicha sentencia firme al momento de producirse la muerte del autor o del partícipe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del fallecimiento del condenado o del imputacjo, respectivamente, el efecto extintivo, de la pena o medida de seguridad o de la acción penal. La amplitud de las consecuencias cancelatorias de la pretensión punitiva estatal que la uniformidad de la'doctrina reconoce a la causal en estudio, tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, , que constituye uno de los límites impuestos a la coerción penal en resguardo de las garantías individuales propias del 'Estado. constitucional de dere-

De ejercicio privado (art. 73 C.P.) "~o

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~l NUÑEZ, ob. cit.! p'. 205.

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PORTO, Jesús, ~'De!imitación de las causas de extinción de la'acción penal y de la pena", L.L., 79-888. --, , .'" NUÑEZ, Ricardo c., Las· disposiciones generales del Código Penal, umer, Córdoba, 1988. p. 268. " ' d

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3.1. Muerte del imputado

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Carlos Ju.1io Lasca60 (h)

La Pllnibilidad

cho. Dicho postulado implica que la pena no puede trascender la persona del que la sufre, pues tiene su finalidad con relación al ~ujeto de la misma '0. Dicho postulado -que como hemos visto, a partir de la reforma de 1994 asume jerarquía constitucionales una consecuencia del principio de culpabilidad que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en el hecho propio del autor o partícipe, lo que impide el traslado a un tercero de las consecuencias jurídic"as del "hecho ilícito penalmente típico atribuido a quien ya ha dejado de existir. Se trata de una causal general> porque -al igual que las contempladas en los incs. 2 y 3 det art.. 59- se refiere a cualquier clase de acciones penales, a diferencia de la prevista en el inc. 4 que está circunscripta a las acciones privadas :iI. ' . . .. . , También es una causal personal en cuanto a la extensión de sus efeclOS, los cuales sólo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido, y no pueden favorecer a los restantes partícipes del hecho delictivo, ni influir sobre S~IS respectivas situaciones'jurídicas. "Tampoco perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la ~cci6n penal" 52. Distinta es la situación de la obligación resarcitoria civil, cuya transmisibilidad a los herederos establece el arto 70 c.P. La causal en estudio debe tener como presupuesto el hecho de la muerte. El concepto de ésta puede ser natural (art. 103 C.C.), que coincide con la denominada muerte real que se produce en e1 instante de deten; ción de las funciones· cardiocirculatorias y respiratorias. Pero también puede tratarse de un proceso irreversible de muerte ..cer~bral que requiere la verificación de modo acumulativo -con persistencia ininterrumpida durante seis horas después de su c;onstatación tonjunta- de los signos enumerados por el arto 23 de la ley de trasplantes de órganos 24.193 (B.O. 26/4/93)".

No puede equipararse al concepto de muerte como hecho exigido por el art. 59 inc. 1 C.P., la ausencia CO/l presunci6n de fallecimiento regulada por los arts. 15 a 33 de la ley 14.394, que sólo atiende a las finalid"des civiles allí previstas 54. Es que el ausente puede reaparecer (art. 32, ley 14.394) y por ello, a los .fines de la extinción de la acción penal, no está' muerto, sigue con vida 55.

602

:lU GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal, Bljenos Aires, 1939, t. r, p. 677, ap. 344; EDWARDS, Carlos Enrique,· Garantías cOlIstituciollal~s en materia péllal, Astrea, Buenos Aires, 1996, § 74, pp. 162 Y 163. . .11 TE~AN LOMAS, Roberto A. M., Derecho pellal. Pal1e general, Astrea, Buenos Aires, 1980, t. 2, p. 100; NUÑEZ. Ricardo c.. Las disposiciones generalesdd Código Penal. p. 269. n NUÑEZ, Ricardo c., Derechu penal argentino. Parte generaL. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1960. l. Il, pp. 154 Y 155. lJ La muerte natural d·el imputado o del condenado se acredita según lo dispuesto por el arto 104 Y ss. c.e. El hecho de la defunción se prueba -por regla general- con el certificado

3.2. Amnistía

603

3.2.1. La voz amnistía; etimológicamente, deriva de la locución griega cunnesis, que significa pérdida de m~moria, olvido. La amnistía es un acto de soberanía interna del Estado por el que, fundado en graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le compete valorar, éste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones contravencionales. o disciplinarias), ocurridas can anterioridad, produciendo la extinción de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios-del beneficio, quienes nopueden renunciarlo y, una vez reconocido por una resolución· judicial pa~ada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable. 3.2.2. El problema de la naturaleza jurídica de es.la causal consiste en indagar si al conceder una amnistía, el Poder Legislativo está ejerciendo una función jurisdiccional o si...se trata· de tina atribución esencialmerlte po-

otorgado por médico (art. 55, inc. 1, decr. ley 8204/63) o pofaut!Jridad p'oJicial o civil, sU-\icripto por dos testigos que hay'an visto el cadáyer, en las situaciones ·de excepción contempladas pof-el inc. 2 del referido texto legal. La certificac.i6n del fallecimiento a los fines del transplante de órganps debe"rá ser suscripta por dos médicos -de los cuales uno debe ser neurólogo o neuro¡;irujano- que no sean integrantes dell<guipo que realice.ablaciones o implantes de órganos del fallecido (art. 24, ley 24.193) . '4 NUÑEZ, Ricardo c., Las disposiciones generalu del Código Penal. pp. 269 Y270. "LAJE ANAYA, Justo -GAVIER, Enrique~ Notas al Código Penal. Lemer, Córdoba; 1995,1.1, p. 349. ~ Seguimos lo que expusiéramos en La amnist(a ~n el derecho argem.ino. Marcos Lemer, Córdoba,1989. ." . .

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidad

lítica que le confiere la Constitución; en ei último supuesto, si lo es en forma exclusiva y excluyenre de roda consideración jurídica, o si, por el contrario, ésta también tiene relevancia. 3.2.2.1. Para la mayoría de lo doctrina la concesión de amnistías reviste .la calidad de un acto de gobierno, de naturaleza esencialmente política. 3.2.2.2. Algunos opinan que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de allo contenido político, la amnistía conlleva en sí el ejercicio de una funciónjurisdiccionaL

3.2.4.1. Corresponde al Congreso de la Nación la potestad de amnistiar las siguientes infracéiones: a) Infracciones de derecho penal común, reguladas por el Código Penal y sus leyes complementarias, con la única excepción de los denominados delitos de imprenta (arr. 32 C.N.); b) Contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que regulan las materias que la Constitución Nacional ha conferido al Congreso (incs. 1, 2, lO, 11, 13, 14, 18 Y 32 del arr. 75, según la numeración dda reforma de 1994), especialmente el último inciso que se refiere a los denominados poderes implícitos del Congreso . 3,2.4.2. Las legislaturas de las provincias podrán conceder amnistías, de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en dos casos: a) con respecto a las contravenciones locales, Como las contempladas en los códigos de faltas, por no haber delegado a la Nación el poder de policía local. b) en relación a los delitos de imprenta, El Podcr Legislativo no está autorizado para desprenderse a favor de otros poderes del Estado, de su potestad constitucional de desincriminar determinados hechos delicti vos ocurridos en el pasado. Por ello, no habría sido válida una ley de amnistía como la N° 714 de 1875, que dispuso que el Poder Ejecutivo podría hacer extensivos "los beneficios de esta ley, :i los exceptuados por el artículo precedente, cuando y en los casos que lo estime conveniente". Tampoco podría. el Congreso delegarle al Poder Ejecutivo la facultad de señalar qué delitos estarán comprendidos en la amnistía., El Poder Ejecutivo no podría legítimamente ejercer dicha potestad de clemencia durante el receso parlamentario. ni aun con cargo de obtener la posterior ratificación legal. El arr. 99 inc. 3 de la Constitución reformada en 1994, excluye expresamente las nonn.s que regulan la materia penal, de la facultad del Poder Ejecutivo -cn.acuerdo general de ministros- de dictar decretos por razones de necesidad y úrgel1cia. Menos aun podría disponer el poder administrador de la atribución de otorgar indultos en favor de procesados,sin que a su respecto exista sentencia condenatoria firme, pues' eUo importaría una inconstitucional invasión de la esfera reservada al Parlamento. La ley 22i924' d'el gobierno militar fenecido en 19p, denominada de pacificación n'aciollal fue inconstitucional porque significó un exceso de los poderes reconocidos a los gobiernos de [aEto para conceder amnistías generales, por no existir";1fna verdadera necesidad y urgencia cuando era inminente el restablecimiento del Congreso de la Nación,

604

. 3.2,2.3. Sostenemos que la amnistía es una institución de derecho pú-

blico, cuya naturaleza participa de un doble Carácter: político, por un lado, y jurídico por el otro. Constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por consistir' en una potestad c1~ clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de política criminal, que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal, .debe sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse de' un acto de clemencia del Congreso, va más allá de la normal facultad legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepción represiva del legislador para el futuro y sólo abarca retroactivamente hechos del pasado, a los que priva de punibilidad. 3.2.3. Si nos interrogamos acerca de cuál es la razón de ser de una i~stitución, es decir, el porqué de su ofigen, deberemos resolver'el problema

delfundamento de ella. Si, por el contrario, la pregunta versa sobre cuáles son los objetivos que aquélla debe lograr, o sea, para qué se utilizará, estaremOS frente a sus finalidades. 'El fundamento de la amnistía es una razón de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente evaluada por el órgano legislativo, que hace imperioso Optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, con lafinalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad. 3.2.4. Dado que la amnistía es un acto de gobierno con forma de ley, resulta lógico que los órganos facultados para la sanción de las leyes, según' la competencia que por el régimen federal les corresponde, sean los que . han sido investidos por la Constitución; de manera exclusiva y excluyente, de la facultad de conceder aquella medida de clemencia.

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Carlos Julio Lascano (h)

.. 3.2.5. Clzracteres. A pesar de la deficiencia de las disposiciones normati,:,as, tanto constitucionales como legale~. que se observan en nuestro derecho positivo, la doctrina ha señalado como los principales caracteres de la institución, los siguientes: 3.2.5.1. Generalidad: de los caracteres de la amnistía, éste es el único que expresamente ha consagrado la Co'nstitudón Nacional como requisito ineludible que deberá observar el Congreso para su concesión: que tales medidas de clemencia sean generales (art. 75 inc. 20) Correctamente entendido, el concepto de generalidad de la amnistía, asume los siguientes signific&dos: 3.2.5.1.1. Objetividad e impersonalidad, pues se amnistían hechos, no personas. El alcance a las personas sobreviene, ope legis, por el.art. 59 inc.·2 C.P., pues la amnistía es impersonal como carácter distintivo. Puede hablarse jurídicamente de indultados, pero no de amnistiados, en sentido de personas, sino de hechos .a~n~stiados. 'Didácticamente, es ,reql, no personal.·.. . ' 3.2.5.1.2. Totalidad, ya que. alcanZa a todos los hechos en ella ca m- . prendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos (únicos o plurales). Ambos conceptos confluyen en la prohibición constitucional de individualizar a los sujetos que se verán beneficiados con la medida, ya sea a través· de la referencia a un hecho concreto y determinado al que aquéllos aparecen vinculados por su participación en su ejecución (verbigracia, amnistiar el homicidio cometido en perjuicio de Luis o el ejecutado por Juan), ya lo sea por la m~nción, expresa o implícita, directa o indirecta, de las pérsonas que participaron enlos hechos amnistiados. De los caracteres de la amnistía, el de la generalidad es el único cuya inobservancia pu-ede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaraci6J). judicial de i"constitucionalidad de)a ley que la. concede. 3.2.5.2. De orden público: este 'es un concepto límite, que consiste en el cOrij unto de condiciones fundarrentales de la vida social instituidás en una comuriidád jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser aIteradas por la voluntad de los individuos, ni en . su caso, por 'la aplicación de normas extranjeras, Dado que la amni.stía ilI)plica una renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificación y tranquilidad de la comunidad, la extrema determinación que adopta el Congreso no puede verse desvirtuada ni entorpecida p.or la valoraciÓn individual

La Jmnibilidad

607

que pretenda. hacer de su conveniencia cada .uno de los benefici~rios de 1~ . , hechos a,mms"tlados, y su cumplimiento se impone coactivamente, al margen del mteres personal de alguien sobre la continuidad del curso de ia actividad represiva. ' 3,.2.5.3. lrrenunciabilidad: en virtud de este carácter; vinculado con el anterior, los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni rechazados,porque por fuerza de la propia ley y a partir del m.omento que ella determina, $e derivan para sus beneficiarios verdade"ros derechos subjetivos públicos, que no son disponibles por sus titulares para no desvirtuar los fines ele orden público que determinaron su sanción, En consecuencia,- como toda renuncia sólo puede reconocerse en rel'ación de dere- . chos de los cuales puede disponer su titular, los emergentes de la amnistía no pueden ser rechazados por éste. Laley de amnistía no podría supeditar su operati vidad a la petición de los propios intere,sadQs, y aquélla debe aplicarse aunque éstos omitieran solicitarlo, lo quena puede impedir la discusión judicial sobre su procedencia para determinar si el caso concreto está o no comprendido en las hipótesis legales. 3.2.5.4. Irrevocabilidad: la doctrina mayoritaria ha circunscripto indebidamente esta cuestión a la ley qué. otorga la amnistía, concluyendo en propugnar uná verdadera imposibilidad jurídica de la derogación de aquélla en virtud de la ultraactividad·eomo ley más benigna. Pero, en realidael, s~ deber~a centrar el análisis no 'en la ley de amnistía, sino en los beneficios o derechos que de ella derivan. No vemos inconveniente en que una ley de amnistía pueda ser dero· gada o modificada por otra ley posterior; cuando así ocurra, si la primera ha lesionado garantías de raigambre constitucional y 'así lo declara el Poder Judicial ante casosconcretos, no se habrán generado derechos sllbf~[¡\'os públicos, razón' por la cual no podrán ser considerados como irrevocablemente adquiridos .. Por ello,' sólo podrá hablarse cOn prbpiedad de la irrevocabilidad de tales derechos cuando el Poder Judicial, ~ediante sentencia firme, haya aplicado en cada caso concreto la amnistía derogada, por no haberla considerado repugnante a aquellas garantías. . 3.2.6. Alcance. Bajo esta denominación se estudia el objeto sobre el que recae la amnist.ía, es decir, su extensión objetiva, par~_determinar cuá-

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Carios Julio La!icano (h)

les son los hechos comprendidos en la medida de clemencia, y cuáles los que resultan excluidos. El alcance de la amnistía debe ser determinado por la propia ley que la concede, en la forma más clara y precisa posible; el Congreso de la Nación puede válidamente amnistiar cua~quier clase de delitos (po[[ticos o coIIlLInes; salvo losde imprenta), pues la Constitución Nacional no ha restringido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera ::r:te hechos de gravedad inusitada, por el repudio de la conciencia universal que despienan, como son los de!úos de barq,arie odiosa, el terrorismo con sus medios ati"oces de comisión constitutivos de verdaderos crímenes contra lalllll11anidad y la traición a la patria. Aunque admitiendo que las amnistías generalmente fueron concedidas para delitos políticos, en la actualidad se ha impuesto la tesis amplia que admite que la amnistía pueda ser válidamente otorgada no sólo a los delitos políticos -como propugnaba la tesis restrictiva- sino también a los delitos com,unes, aurique no tengan ninguna vinculación con los pri.meros. "Sólo cabe considerar como un límite temporal de la extensión objetiva .' de la amnistía -que se desprende Como una exigencia lógica derivada de la retroactividad que la caracteriza- el momento de sanción de la: ley respectiva: los hechos anteriores a él pueden ser alcanzados, no los posteriores. 3.2.7. Efectos respecto de los partícipes. A diferencia de las restantes causales del art. 59 c.P., ésta funciona objetivamente, pues al . privar de "efectos criminas os a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad,-sin consideración alguna de las personas que han , intervenido en su ejecución, en virtud de la objetividad y la imperatividad que están implicados en el carácter de geñeralidad"que debe reunir la -amnistía por exigencia constitucional. . Mientras las otras causales de "extinción de la acción penal (muerte 'del imputado, prescripción y renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada), pueden eliminar la punibilidad sólo en relación aloa los partícipes a quienes benefician, dejándola subsistente para los demás; la amnistía extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso , ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida. , Por ello, son alcanzados por sus efectos no sólo sus autores y coautores, "~ino también los cómplices -necesarios y no necesarios- y los instigadores,

La punibilidad

609

conocidos o ignorados al momento de dictarse la ley de amnistía, incluso los' que se encontraban prófugos ". "

3.3. Prescripción: causas de suspensión e interrupción

33.1. Concepto. La prescripción de la acción penal es "una causa de extinci6n de la pretensión represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según los plazos que fija la ley, impidiendo la iniCiación o prosecuCión de la persecución penal de los supuestos respon"sables -como autores o partícipes- a quieneS' beneficia, dejándola subsistente con respecto a los demás. La prescripción no borra el delito, como hecho penal mente típico, antijurídico y culpable, sino que elimina su punibilidad, pues extingue la acción "penal, sea pública de oficio, pública dependiente de instancia privada o privada. 3.3.2. Fundamento. La prescripción de la acción penal hasido admitida "en la mayoría de los códigos penales contemporáneos, pese a que se mantienen las polémicas doctrinales que dan lugar a diversos argumentos sobre su fundamentación: 3.3.2.1. Desde un enfoque procesal, se alude a las dificultades probatorias que se derivan del transcurso deLtiempo", pues éste hace desaparecer los rastros y efectos del delito . 3.3.2.2. Otros consideran que la prescripción es una institución que sirve para fortalecer la necesaria seguridad juríd!:ca, pues elimina un estado de incertidumbre en las relaciones jurídico-penales entre el delincuente y el Estado.

n Salvo quc,"I~"propia ley de amnistía ló disponga en términos ex.presos,110 abarca a los encubridores",:,~"ues en nuest'ro Código Penal el encubrimiento! es un delito contra la administración de justicia, que deb~ estar comprendido en la medi.da para que éste pueda alcanzarlo, lo cual' también púede ocurrir -aunque la "ié yde amnistía no lo mencionecuando el encubrimiento es un ,delito común cometido para ocultar un delito político comprendido en aquella, o p~r~ asegurarlo"

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La punibilidnd

3.3.2.3.1 Desde la perspectiva de la prevenciQn: especial se estima' que el derech'o penal no debe actuar sobre quien ha lqgrado su reinserción . 'Social avalada por su abstención de delinquir durante un largo tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de la pella. 3.3.2.4. Algunos afinnan que el paso ·de un prolongada período de tiempo luego de la comisión del delito, además de tornar difícil la justificación por parte del inocente, hace cesar el da;10 social, por lo que, "desaparecido el daño político, se torna inútil la reparación penal" ss. Se produce así el debilitamiento o la de,strucción por el tranScurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad, que "extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima, que es lo que constit~ye el fundamento político de la pena" ". 'Coincidimos con NÚÑEZ en que el Código Penal se atuvo originariamente a este fundamento científico, pues no preveía ninguna causa i"terr~ptora de la prescripción de la acción penal. Pero a partir de la ley de fe de erratas 11.221, que incorporó la interrupción de la prescripción por la comisión de otro delito (art. 67, § 4'), la prescripción pasó también a tener basamento en la presunción de enmienda del imputado. "La comi'sión de un-nuevo delito . a la par que renueva el recuerdo s<]cial del delito anterior, echa por tierra la presunción de enmienda del imputado" 60. Ello introdujo la falta de neGesidad de pena, como razón político-criminal de prevención especial, que se suma a la inicial, es decir, que se hace inútil la prevención general cuando se apaga el recuerdo del delito y el sentimiento de alarma que un día pudo producir. A partir de la ley 13.569 que incorporó la secuela del juicio como nueva causa de interrupción de la prescripción de la acción penal, ésta también pasó a fundarse en lafalta de voluntad persecutoria de los órganos públicos o del parti"ular encargados de instar la prosecución del juicio penal. "Con esto, se ha introducido un factor interruptor totalme~te extraño

al fundamento científico de la prescripción de la acción penal, porque care·ce de influencia política a s~ respecto" 6! .

610

3t CARRARA. Frnnc'esco, Programa del Curso de derecho criminal, traducido bajo la dirección de Sebastián Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944, § 576. ~9 NUÑEZ, Ricardo c.. Manual, p. 208.

'" NUÑEZ. ab. cit., pp. 208 Y 209.

611

La combinación de todas estas razones de política criminal puede servir de fLlndament~ para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi, declarando extinguida la acción penal por el transcurso del tiempo. . ,,"

3.3.3. Naturaleza jurídica. La discusión sobre la naturaleza jurídica de la presCripción de la acción penal está referida al carclcte; .sustantivo, procesal o mLrlo de la institución en estudio. . 3.3.3.1. Para unos es de naturaleza lilaterial, porque extingue la potestad represiva y su regulación corr~sponde al derecho penal de fondo. 3.3.3.2. Para otros, su naturaleza es procesal, porqtie impide la prose. cución del proceso y su regulación pertenece al derecho. penal adjetivo y, además, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo, es una cuestión procesal que constituye el fundamento de la prescripción. 3.3.3.3. También se le asigna tina naturaleza mixta, ya que aunque por. su esencia la prescripción es material, produce efectos procesales 62. Nos inclinamos por la primera solución, por los motivos que brinda RICA ROO C. NÚÑEZ: "Enel derecho'positivo'nuestro es indudable la natura'leza material de la prescripción, ya que extingue la potestad représiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extinción de la, potestad represiva por prescripción impida la prosecución del proceso (art. 350, inc. 4 c.P.P. de Córdoba; art. 336, inc. 1 C.P.P.N.) y exija su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le atribuye a la prescripción de la acción naturaleza mixta, porque est.as consecuencias, como, por el contrario, sucede cpn la caducidad de la instancia, no encuentran su fuente en la h;y procesal, sino en la ley de fondo" ". La consecuencia más importante de la admisión de la natural~za material de la prescripcióp de la acción penal radica en qu~ las modificaciones legislativas delos plazos o condiciones de la prescril'ción .no pu~den apli-

NUÑEZ, ob. cit., p. 209. . . . . VERA BARROS, Osear: La prescripci6/1 penal en el (:ódigo Pellal; Bibliográfica Argenüna. Buenos Aires, 1960, Cap. I. § 3. .' 6] NUÑEZ, M(lIlff~/, p. 209. 61

La púnibilidad

Carios Julio Lascano (h)

612

C'rse en forma .retroactiva si perjudican al imputado. Si la prescripción tuviese naturaleza procesal, las reformas de su regulación podrían siempre .aplicarse retroactivamente

64. .

3.3.3.4. Caracteres. Ellos son: 3.3.3.4.1. La prescripción es de carácter personal, toda vez que elimina la punibilidad sólo en relación a los partícipes a quienes beneficia, dejandola subsistente para los demás. Por ello, corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito (art. 67 § S C.P.). Al carácter personal de la prescripción no se opone el hecho de que, una vez.iniciado, el proceso penal pu<;da -para todos los partícipes; ~llspenderse en razón de la misma cuestión previa"o prejud¡cial O interrum· pirse por un mismo acto procesal 65.

1.'

3.3.3.4.2, También se ha sostenido que la prescripción de la acción penal es una institución de orden público 6'. Ello trae aparejada la consecuencia que aquélla -sin perjuicio de que el imputado pueda solicitarla- opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la prescripción civil que sólo puede serlo a petición de parte por la vía de una excepción. Además, en ,el derecho civil la prescripción es renunciable, lo qu~ no ocurre con la institución en estudio en.el ámbito del derecho penal, pues se encuentra al margen del in'terés individual. ' ' 3.3.3.5. Plazos. El art. 62 C,.P. establece diferentes plazos para la prescripción de la acción penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito ·imputado. Aquella disposición siempre tiene en cuenta la especie de la pena. En el iric. 5 (multa) -a diferencia de los restantes incisos-, no toma también en consideración, para fijar el. plazo bianua,de prescripción, la perpetuidad atemporalidad de la pena. En los supuestos de delitos conminados con penas perpetuas, el'plazo'de prescripción es de quince años -el más extenso del Código- si se trata de reClusión o prisión (inc. 1)." y de cinco años si es de inhabilitación (inc. 3).

6t3'

Pero si en el primer caso, el delito conminado con reclusión o prisión

perpetua quedó en grado de tentativa, "el tiempo de la prescripción no será conforme al máximo de la escala que establece el art. 44, porque, al haber perdido el carácter de indivisible la prisión o la reclusión, rige el tope máxi: mo de doce años· establecido en el inciso siguiente. Por otra parte, si ~l

tiempo de la prescripción siguiera siendo el de quince años, se alteraría el sistema de la pena del delito consumado y del tentado" ". , En los cas"os de delitos. conminados con penas temporales, cuando se trata de inhabilitación, el plazo de prescripción es el más breve del Código: un año (inc. 4). Cuando se trata de reclusión o prisión, la acCión penal se prescribe cuando haya transcurrido el plazo máximo de duración de la pena según la escala conminada legalmente para el delito imputado, sin que dicho término pueda ser superior a doce años ni inferior a dos años (inc. 2). En el último supuesto -reclusión o prisión temporal- la escala penal que debe tomarse en consideración es la determinada legalmente para el

autor respecto del delito consumado, en su forma sirriple, agravada o atenuada. En los casos de tentativa o de complicidad, el plazo de prescripción de la acción penal será el máximo de las escalas penales propias predeter,minadas por la ley para tales formas ampliadas de imputación (art. 44 en la primera hipótesis, y arts. 45 y 46 en la segunda). "En el delito 'imposible se toma en cuenta un cuarto del máximo, pues las otras reducciones son facul-

tativas (art. 44, § 5°)" ". . Si el delito imputado está conminado con penas alternativas o conjuntas osi una de las penas es principal y'la otra accesoria, el plazo, de pres-' cripción es único y no se rige por la pena de naturale.za más grave según el orden del art. SO c.p" sino por la pena de mayor término de prescripción,

porque de el,ladepende la mayor subsistencia de la acción penal oo. No existen discrepancias sobre 'el caso del concurso ideal, en el cual se debe tomar el plazo de la pena mayor conminada l(Ogalmente, porque es la ,única pena aplicable, según el art. 54'CP'

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LAJE ANAYA, Justo· GAVIER, Enrique, Notas al Código Penal. t. I. Lemer, Córdoba, 1995, p. 357, 61 DE LA RUA, Jorge, Código Penal Argentina. Parte general, 2- ed., Depalma, Buenos Aires. 1997, p, 1072, N,ój4. ~. "';"NUÑEZ. Manual, p. 210; Las disposici~nes generales ... , p. 283. 67

6-1 MIR PUIG, Santiago, 5" ed., Derecho penal. Parte general, Tecfoto, "1998, p. 74. " NUÑEZ, Mallual, p, 209. .. CARRARA, ab. cit., § 575.

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La Pllnibilidnd

Carlos Julio Las(:¡ino (h)

En cambio, resulta COntrovertida la manera d~ contar el término de prescripcióri en el supuesto de concurso real ~e .¡j~litos: "Para unos, la acción emergente de cada delito prescribe por separado, porque los términos correspondientes a los distintos delitos ~orren paralelamente a partir del último delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros, can arreglo al art. 55 C.P., existe un término único de prescripción, que resulta de la Suma ~e los términos máximos correspondientes a cada delito, sin que la suma pueda exceder Íos límites máximos.de prescripción que fija el art. 62. La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege lata. Elaet. 55, del que se deduce la procedencia de la suma de los términos particulare·s de presc,ipción, es una regla cuyo objeto es la aplicación de la pena. Utilizarla para regular una institución cuya finalidad es la impunidad, sIgnifica extender la ley penal en contra del imputado y violar, así, el princi; plO nL/Ua poena sine lege poeriali. Dogmáticamente, la inaplicabilidad del art. 55 a los efectos de la prescripción resulta del propio art. 62, que al establecer los términos máximes de prescripción para los distintos delitos, no admite como base para establecerlos, la pena resultante de la acumulación de lás distintas penas" 70. 3.3.3.6. Comienzo del plazo. El art. 63 c.P: contempla dos situaciones bien definidas: 3.3.3.6.1. Su primer párrafo establece como regla general que la prescripción de la acción penal de los tipos inslantáneos ·cuya consumaciÓn se produce en un mOffiento- empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometiÓ el delito .. Para la interpretación del vocablo medianoche en virtud de la remi. sión efectuada por el art. 77 C:P., debemos atenemo'sa lo que prescribe el art. 24 e.e. 71; por elJo, la iniciación del término de prescripción tendrá lugar a partir de la cero hora del día siguiente, "y no desde la cero hora del día en que el delito se hubiere cometido" 12. 3.3.3.6.2. El segundo párrafo del.art. 63 c.P. dispone que si se trata de un delito continuo, la prescripción de la acción penal derivada (je él, empie-

za a computar~e desde la medianoche del día en que cesó de comeferse. Se entienden comprendidos dentro de la categoría, tanto el delito permanente (estado de consumación que se prolonga en el tiempo) como el delito continuado (pluralidad de hechos dependientes entre sí) ". En el caso del' último, es indiferente el motivo determinante del ce.se de la comisión: "Puede serlo, por ej., porque el autor consiguió apoderarse de.!a última perla que, guardada con otras, se encontraban en el alhajero; puede ser que el autor haya vendido el último terreno del loteo fraudulento, o puede ser que el último hecho no se hubiese podido consumar por·circunstancias ajenas a él" 14. 3.3.3.7. Causas de suspe1lsión e interrupción. El originario art. 67 C.P. de 1921 no contenía causales de suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal, pues se limitaba única' mente a expresar que "correrá o será ·interrumpida separadamente para cada una de los partícipes de un delito". A pesar de tal alusión a la interrupción el Código no contempló ninguna causal, lo que motivó críticas antes de su sanción, hasta que la ley de fe de erratas 11.221, introdujo el supuesto de la comisión de otro delito. Luego, la ley 13.569 agregó la interrupción por secuela del juicio y la suspensión por cuestiones· previas O prejudiciales. 3.3.3.7.1. Suspensión de la prescripción de la acción penal. Antes de la sanción de la ley 13.569, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ", para proteger laincolumidad de la garantía de la defensa en juicio reconocida por el art. 18 e.N., había aplicado la suspensión de la prescripción de la acción penal con el objeto de evitar que, "valiéndose de la prelación del . procedimiento federal respecto del provincial y la inercia de aquél, se provocara la prescripción: de la a~ción penal en causas provinciales" 76. . La suspensión de la prescripción importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida o la no.iniciacióncle aquélla cuyo ejercicio es inminente. Se ha sostenido que "el Código Penal está referido, aquí, al cont;epto procesal de acci6n~ no al sustantivo pues desde este punto de vista la acción nace desde el delito, y los únicos obstáculos sustantivos

'" NUÑEZ. Manua/. pp. 210 Y 211. ?r MALAGARRIGA, Carlos, Código Pellal argenri/lo, t. 1, Librería Cervantes Buenos Aires, 1927, p. 411; DE LA RUA, Jorge, Código Penal argentino." ?ane generol, N° 63: p. 1075. ...., LAJE ANAYA - OAVIER, t. l. ab. cit., p. 359.

615

VERA BARROS, Osear N., ob. cit., pp. 86 a 90; NUÑEZ, Ricardo

p~nal urgenrinc, t,

n, p. 177; Las disposicio/les generales .... p. 285.

"LAJE ANAYA - OAVIER, ob. cit., t. 1, p. 361"Fallos. 194:242; LL, 28-655 . 16 NUÑEZ, Las disposiciones generales... ; p. 296:

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Derecho

,-e 616

Carlos Julio Lascano (h)

son la, cuestiones prejudiciales y los casos de acción' pri vada o de instan'ci" privada. Justamente tal es el sentido de la expresión "juzgamiento" de! párrafo primero" J7 Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro, Allí radica una importante diferencia con las causales de interrupción de la prescripción de la acción penal. 3.3.3.7.1.1. Las primeras causales de suspensión fueron introducidas por la ley 13.569: "La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones p'revias o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio". Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivasde la persecución penal, que no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones de índole jurídica (constitucional, administrativa, civil, penal, etcétera), cuya 'decisión concreta depende de un juez extraño al del proceso por e! delito de que se trata y cuya materia no integra un elemento de dicho delito. Esto último Sucedería cuando en el proceso penal el juez debe resolver si la cosa objeto del desapoderamiento es ajena (art. 162 c.P.) "Las cuestiones previas debe!l ser decididas antes del pro'ceso penal, pero no hacen cosa juzgada; pueden operar impidiendo la iniciación del proceso penal (juicio político o jurado de enjuiciamiento de magistrados y funcionarios judiciales) o deteniendo su CurSo (prelación jurisdiccional reglada por los arts. 19 y 20 C.P.P.N.) ". Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la iniciación o la prosecución del trámite del proceso penal por el respectivo delito, pero obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta tanto exista una resolución en otr~ juicio, la cual hace cosa juzgada. Tal es el ca~o de!juicio civil sobre validez o nulidad del matrimonio cuando de él depende la solución del proceso penal por el delito de bigamia (arl. 1104 inc.l C.C.).

"DE LA RUA, Jorge, ob. cir .. p. 1083, N' 95. a VERA BARROS, Osear N., ab. cit.. pp. 1 i2 y ss,; NUÑEZ. Ricardo C" La.f disposiciones genérales ... , p. 297; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 2a ed., actualizada~y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 315. 79 NUNEZ, Ma/Iual, p. 211. .

La-punibilidad

3.3.3.7.1.2. La ley 16.648 agregó como segundo párrafo del arl. 67 c.P. otra causal de suspensión de la prescripción de la acción penal, mientras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la administración pública (Título XI, capítulos 6, 7, 8, 9 y 10) se encuentre desempeñando un cargo público. Luego la ley 17.567 adicionó a dicho listado el capítulo 9 bis. Con ello, se pretendió evitar que en los delitos de cohecho, malversación de caudales públicos, peculado de~bienes y servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ile· gales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos y prevaricato, las facultades o las influencias emergentes. del ejercicio de una función públicapo[ parte de cualquiera de los partícipes en tales delitos, opongan obstáculos de hecho a las investigaciones que posibiliten que el plazo de prescripción de la respectiva acción penal fenézca durante el tiempo de desempeño funcional. La ley 25.188 ha sustituido aquel texto por el siguiente: "La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubieren participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público". En consecuencia, en la actualidad esta causal de suspensión es más amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la administración pública que taxativamente mencionaba el texto anterior,. y ahora comprende cualquier delito cometido en el ejercicio de la función pública. La suspensión no se extiende a los no funcionarios partícipes de~ funcionario, pues aquélla corre separadamente para cada uno de los partícipes del delito 8'. 3.3.3.7.1.3. La ley 23.077 incorporó como tercer párrafo del arl.·67· c.P., que el curso de la prescripción'de la acción penal correspondiente a los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en los arts. 226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o cooperación con ella), se suspenderá para todos' los partícipes hasta que se produzca el restablecimiento. del ord~n constitucional. "La'~azón de ser de esta causa se deduce . '."

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80 NUÑEZ, Las disposicio,l,!e~' generales ...• p. 299; en cont,ra, DE LARUA, ob. cit.. p. 1084, N° 103. quien le asigna efectos extensivqs para todos.

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Carlos Julio Lascnnd (h)

La punibilidad

sin esfuerzo~ a partir de la naturaleza de las acciones conminadas y a la necesidad de-nq tornar ilusoria su prevención.general:;:.-~l. Además, se relaciona con la imprescriptibilidad de las acciones penales establecida por el art. 36 C.N., según la reforma de 1 9 9 4 . ' . 3.3.3.7.1.4. A su vez, la ley 24.316 82 que incorporó la suspensión del"

En el supuesto de existir procesos pendientes que pudieren culminar en condena por el delito que interrumpe la prescripción, es conveflien.tf'; n.~ declararla, para evitar sentencias contradictorias. La prescripción de la acción penal emergente de cada uno de los de. litas, corre en forma independiente (tesis del paralelismo). 3.3.3.7.2.2. Lá causal secuela del juicio ha generado controversias interpretativas que se han prolongado hasta nuestros días, sobre la ex:';nsió~ de los actos procesales que pueden dar lugar a ella. . 'Luego de la sanción de la ley 13.569, se advirtió que si se entendín aquella expresión en forma amplia como equivalente a causa abierta, tal hipótesis interruptiva en la práctica importaba. derechamente la supresión deJa prescripción, pues, salvo en las acciones privadas y en las dependientes de instancia pri vada, la promoción de la acción es obligatoria y el estndo creado por aquélla subsiste hasta el sobreseimiento o la sentencia que agotan la acción. Con la finalidad de restringir el contenido del concepto, SOLER consignaba que "".10 más razonable [era] entender la famosa 'secuela' en el sentido de impulsión real y eficaz del proceso por parte de los órganos o de las personas que tienen la facultad de hacerlo" ". . .. BALCARCE señala que "los juristas se inclinaron por marcar como palabra principa1.1a voz juicio, convirtiendo en accesoria la expresión secuela". Con respecto a la primera, sostiene q~le "se puede distinguir una interpretación e.xtensiva según se considere juicio en sentido lato de proceso o causa, comprendiendo la instrucción (investigación penal preparatoria) y el juicio oral 0, en el caso del proceso escrito, el sumario y el plenario y, por otro lado, una interpretación restrictiva, en la que juicio es receptado en su acepción técnica de segunda etapa esencial del proce.so penal, contradictoria y prevalecientemente oral, pública y continua o, en el caso de proceso escrito -vigente por esa fecha en el plano nacional- al denominado plenario". En relación a secuela, entiende que "también son posibles dos posiciones distintas. La primera de carácter amplio en la que aquélla importa tanto como trámite y acción en rnovimiento.(sin interesár cuál sea el sujeto procesal qu'e incida en dicha actividad); la segunda de visos limitados en donde la secuela son actos directos contrael imputado. Se podría incluso

618

juicio a prueba o proba/ion, agrega al Código Penal el art. 76 ter, que en

su primer párrafo establece que el tribunal, según la gravedad del delito, deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio, entre .uno·y tres años. El párrafo segundo prescribe: "Dur~nte ese tiempo se suspenderá la prescripción de laacción penal". 3.3.3.7.2. Causales de interrup\'ión de la prescripción de la acción penal. Es presupuesto de estas causales que el término deprescripción haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La inte- . rrupción tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e imoedir su continuación. Por ello, una vez producido el acto interruptor comienza

yn nuevO tér~ino de prescripción.

Las dos causales del arto 67, párr. 4, c.P. son: la comisión de un nuevo delito (agregada por ley 11.221) y la secuela del juicio (incorporada porley 13.569). 3.3.3.7.2.1. La comisión de un lluevo deliro -consumado o tentadodetermina que su autor o partícipe se perjudique con la interrup~ión' dei término prescripción de la acción penal emergente de un delito ejecutado anteriormente por esa misma persona. No tiene igual consecuencia la realización de una conducta contravencional. Es necesaria la declaración de la existencia del posterior .delito y de la· responsabilidad del imputado, mediante u_na sentenda condenatoria firme, nO bastando con el pronunciamiento de un sobres~imiento por pre~cripci6n, porque se violaría el principio de i~ocencia 83. La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva no es la condena, sino el hecho que la motiva y, por eso, a partir c!.el momento ~e su comisión d~be comenzar a correr el nueva período de prescripción, no desde la fecha de la sentencia. -

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 316. " B.O., 19/5/94. l.l NUÑEZ, Mcinual, p. 212; CREUS,ob. cit., p. 316: DE LA RUA, ob. cit., p. 1085, N° 107; en contra, TERAN LOMAS, RobertO A. M., Derecho penal. Parle general, 1. 2, p. 104. 81

Sol BALCARCE, Fabián l., "¿Qué significa 'l.a sec,:!ela del"juicio'?", en Le)'. Razón y Juslicia, Alveroni", Córdoba, año 1, Na 1, enero-julio 1999~·

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Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidad .

aquí esbozar una subdivisión seg(¡n se entendieran actos directos contra el imputado los actos realizados por los órganos de persecución (Ministerio Público o querellante particular en los delitos de acción pública y querellante exclusivo en los delitos de acción privada) y de decisión (órganos jurisdiccionales), solamente los de los órganos jurisdiccionales o -ciertos actos de estos últimos", Adherimos plenamente al pensamiento de BALCARCE, quien sostiene: "1...;1' consecuencia del juicio externo es ni más ni menos que la sentencia V"icio lógico). No obstante, si la ley serefiriera a la sentencia definitiva,

tendríamos el mismo inconvenie~te reseñado a lo largo de la' exposición

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de los efectos de las definiciones.anteriores: ingresar enel terreno de la prescripción de la pena. Es por eso, que la regla sólo puede aludir a la sentencia no firme". . "Por otro lado, siendo la interrupción de la prescripción de existencia y efectos instantáneos, queda claro que la referencia es al acto de dic''tado de la sentencia". "En este sentido, "secuela del juicio" se puede traducir como "consecuencia del proceso externo", vale decir, dictado de la sen~ teneia no firme". "Sin embargo, se debe marcar otra restricción. Nci sería razonable que la decisión final de una causa penal en la que no se demostrara. la existencia del hecho. que se investiga, la participación del imputado,. la antijuridicidad típico penal de la conducta, la imputabilidad O la responsabilidad, perjudicara al imputado. Por otro lado, si como afirmamos cuando intentamos dar plausibilidad a las premisas de las que partimos, la prescripción tiene por finalidad castigar la inercia de los sujetos u órganos encarga-' dos de la persecución penal (ius poenale), no parece coherente que la resolución que rechaza la pretensión de estos últimos (sobreseimient() o absolin:ión) pueda alegarse como causal de int<;rrup¿ión de la prescripción. Es por ello, que a nuestro entender, la única sentencia que da lugar a la" interrupción, es la 'sentencia /10 firme que hace lugar a la pretensión penal en alguna de sus partes, viile decir, la sentencia de· condena, sea dictada en el juicio propiamente dicho-o durante el procedimiento de. casación -por nueva subsunción del hecho en el derecho-, siempre, por supuesto, que la

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misma no se encontra'ra firme. Conviene destacar que hoy, por imperativo' constitucional, toda sentencia condenatona es recurrible por el imputado enrostrado (art. 75, inc. 22 C.N.; art. 8°, inc. 2, ap. H,C9nvención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14, inc. 5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), na existiendo entonces sentencias eondenato-

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rias que adquieran firmeza ope legis inmediatamente de dictadas. Ergo, juicio se traduciría en el' presupuesto exterior del dictado de una sentencia condenatoria no firme (secuela)". "En el contexto funcional, la interpretación diseñada presenta ciertas ventajas: a) Evitae! prob.1ema relativo alas diferentes tipos de procesos que puedan existir en las provincias por aplicación del viejo y poco convincente · axioma -por lo menos en el ámbito penal- de potestades reservadas y potestades delegadas por las provincias a la Nación (art. 75, inc. 12 il1fil1e de la C.N. y los tratados internacionales con jerarquía constitucional, no parecen coincidir con dicha interpretación). Es aplicablé tanto a los procedimientos relativos a delitos de 'acción pública (pro movible de oficio o instan· cia de parte) como a los de acción prí vada, en relación a los juicios comu-

nes como a los juicios abreviados .. b) De acuerdo a una interpretación progresiva, se toma coherente con las garantías individuales previstas en los 'tratados internacionales con jerarquía constitucional, fundamentalmente con la relativa a,la duración razonable del proceso (art. 7°, inc. S, Convención American'a sobre Derechos Humanos; arto XXV, segundo párrafo, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9°, inc. '3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En este sentido, podemos afirmar que: aa. Por un lado, los objetivos que se buscaban·con la reforma :evitar que durante la substanciación del proceso prescribiera la acción- se ven hoy redargUidos por la garantía constitucional de la duración razonable del proceso (aquí sé conjugan parcjalmente los principios lex superior derogat legi infe'riori, [ex posteriqr derogat legi priori, cesante ratio"ne legis, cessat lex ipsa y, fundamentalmente, ¡ex specialis derogat legi generali); bb. Por otra parte, el fundamento que se daba para justificar su introducción legislativa- "inescrupu10sidad" de algunos abogados que intentaban dilatar el proceso- hoy se ven acotadas por otras regulaciones específicas encar· gadas de cohonestar esta situación con la necesidad de un proceso ágil y -rápido (ley 24:390 [modif. por ley 250430,art. 3°], art. 3°). . c) Pone coto la' desidia de los órganos del poder del Estado encargados de la"persecución.penal (art. 120 C.N.) (también al querellante exclusivo eH el caso de los delitos de acción privada), obligándolos a exigir de los órganos jurisdiccionales un prQ!lynciamíento rápido sobre la pretensión deducida. . d) Elude toda vincuh\Ción con un lenguaje jerguísticú yse mantiene dentro de los parámetros literales de la regla legal.

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La punibilidad

Carlos Julio Lascano (h)

e) El ¡us purúendi tiene en la prescripción una fro.~t~.ra irrefragable; a través de la secuela del juicio" se intentó eludir en forma desmedida ese coto; no obstante, con este tipo de interpretación se restringe la arbitrariedad represiva del Estado y un principio selectivo de oportunidad de tip? consuetudinario utilizado a menudo por los órganoS del Estado. Adscnblmas de esta"forma a la doctrina mayoritaria en cuanto "a que ..... restringir el concepto de lo· que deb.e enteridersepor 'secuela del juicio' se presenta como una exigencia indubitable". f) A diferencia de la posición de Núñez, en el nuevo sistema procesal penal la interpretación realizada permite estimar que en el jllici~ abreviado inicial (art. 356 C.P.P. Cba.) también existe secuela del JLllCIO (sentencia cooclenatoria no firme "del juez de instrucción). . g) Reduciéndose.a una la secuela del juicio -.sentencia condenatoria na firme: na puede prosperar la discusión acerca de cuáles actos y.cuáles nO pueden" asumir" el mote de secue.za. h) Es aceptable dentro de una posición minimalista del derecho penal. i) Para quienes estimamos que el in dubio pro reo es aplicable a la interpretación de la ley cuando existen distintas hipótesis interpretativas :unas más represivas que las otras- no cabe duda de que esta forma de intelección se impone,sin que por eUo se haya sacrificado la racionalidad.· j) El sentido dado a la leyes mucho más comprensible por cualqmer ciudadano que pretenda acceder a ella". En consecuencia, estimamos correcta la posición de BALCARCE, para quien secuela del juicio, como causal de interr~lpci6n de la prescripción de, la acción penal, es la sent~ncia penal con,denatoriá .no Ji rme. -.

3.4. Renuncia del agraviado

3.4.1. Concepto y caracteres. Se dice que la renunCia ..... es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal" so.

u Es la parte sustancial de la colaboración de Fabián 1. BALCARCE al tomo 2 de la Parte General del Código P,mal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisp;udencial,dirigido por David Baigún y .Eugenio R. Zaffaroni y coordinado por Marco . A. Terragni, Harnmurabi, Bue"nos Aires, 2002, pp. 611/620. 16 NUÑEZ. Ricardo c., Manual, p. 213. ".

623

El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la ml.turalei.a del bien jurídico ofendido, en el que el interés del particular es tanto" . más importante que el del propio Estado 87 En cuanto a la acción, debe tenerse en cuenta que hoy la acción es el derecho de perseguir penalmente y solicitar el castigo del supuesto autor de un delito y no, cama antes se pensaba, la potestad misma de castigar (al1.I.20 C.N.) ss. Se trata de una causa extintiva de la acción penal y no de la pena ". La renuncia de la acción se distingue del perdón del ofendido, La primera actúa sobre la acción; el segundo sobre la pena ya impuesta. Pero algunos hablan de perdón del encausado 90 o perdón del ofendido" para referirse a la renuncia del agraviado. La falta de distinción obedece a un pasado interpretativo esencialmente vinculado con el perdón ". La posibilidad de renunciar a la acción privada es una característica inhereme a su disponibilidad 9l que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente. Esto la diferencia de !Uacción pública promovible de oficio (indivisible objetiva y subjetivamente) y de la acción promovible a instancia privada (divisible objetivamente ex ante e indivisible subjetivamente) 94. -

MORALES PRATS, Fermín, Comentarios al nI/evo Código Penal, Aranzadi,

Pamplona, ¡ 996, p. 638. as Sobre. la superada concepción, NUÑEZ, Las disposiciones generales ... , p. 267. a'>l DE LA RUA, ob. cit., p. 1097; NUÑEZ, Derecho penal a.rgemillo~ t.U, p. 193. 90 GONZALEZ ROURA, Octavio, Derecho penal, t. n, Valerio. Abe'ledo, Bllenos Aires, 1922, p. 240. .' '>11 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho pellal, Lajouane, Buenos Aire's, 1902, p. 383. 92 Por todos. MOYANO GACITUA, Camelia, Curso de ciellcia crimillal y derecho . penal argentino, Lajouane, Buenos Aires, 1899, p. 412:' El perdólI del ofendido (art. 69 c.P.) -en nuestro derecho-, se distingue de la renuncia del agraViado puesto que para que nquél ~e dé primero debe existir una. sentencia cond~natoria firrpe que haya agotado la acción. Porsu parte, )a segunda puede darse hasta el momento en que la sentencia condenatoria esté firme. Al perdón; se le ha Otorgado efecto extensivo. respecto de todos 10s'par~ícipes' ell el hecho_ delictuoso (DIAZ, Emilio, El Código Penal para la República Argentina, Facultad, Buenos Aires, 1947, p. 158). La'renuncia sólo beneficia a la persona en cuyo favor se hi¡o. La renuncia extingue la acción (art. 59, inc. 4, c.P.); el perd6n extingue la' pena (art. 69 C.P.). 9) ZAFf-ARONI, Eugenio, Ma/lual de derecho pellal. Parte general, Edülr,"Buenos Aires, 1988, p. 649; FONTAN BALESTRA, Carlos. Trarado de derecho penal, 2- ed., ' Abeledo-Perrot. Buenos Aires, J980, § 74, t.In,_p. 487."

~ VELEZ MARICONDE. Alfredo, Derecho procesnipennl, L Ll.emer, CÓrdoba, 1986, p. 7.78.

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3.4.2. COlidiciolles de procedencia. Para que sea viable esta causal de extinción de la acción penal deben confluir conjuntamente los siguientes requisilos: . 3.4.2. L Se debe tratar de un delito de acción privada, vale decir, de los previstos en el art. 73 c.P. No es factible en los delitos de acción pública, ~ean promovibles de oficio o a instancia de parte. . 3.4.2.2. La renuncia sólo puede ser hecha por el agraviado'L ofen-' elidu jJor el delito; eslo es, por la persona titular del bien jurídico (dañado o puesto en peligro) por el pertineme delito ". 3.4.2.3. Deben existir" suficientes indicios que objetivamente. hagan presumir la existenda del hecho delictuoso (probabilidad) que dé lugar a la acción privada; en caso contrario, akanzaría con querellar y luego perdonar para estigmatizar socialmente con el mote de delincuente al supuesto favorecido. Queda claro que no hay renuncia ex ante delito ". . 3.4.2.4." La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal ..:Ia renuncia no se presume, de acuerdo a los eSlablecido en el art. 874 c.e. "- desistiendo de la acci6n en los procesos iniciados o expresando su voluntad de no ejercitarla el que pueda promoverla. No obstante, el art. 1097 c.c. eXcepciona el principio al estable"cer que si los ofendi"d.os renunciaran a la ~cción civil o hicieren convenio sobre el pago del daño se tendrá por renunciada la acci6n criminal ". . Siendo la renuncia un acto unilateral que para perfecclCjnarse no neCesita el consentimiento del favorecido (supuesto autor o cómplic.e o instigador del hecho delictuoso de'acci6n privadá), no es necesaria la aceplación del beneficiario. Esto ha sido criticado en razón del principio de inocencia 99.

La punibiiidad

La renuncia puede ser generala personal respecto a los favorecidos por ella, ya que la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restricción alguna 100 e, incluso, sometida a con9ición Hil. Tampoco la renuncia exige formalidades determinadas, pero si fue~a hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pública, para valér en aquélla, debe ser ratificada L02. Este requisito s610 es indispensable cuando ya se hubiese promovido acción judicialmente. . Asimismo, la renuncia debe tener un contenido'ideológico definido de disposición del poder de acción (en cuanto a su promoción o ejercicio) 10'. 3.4.3. Efectos. La renuncia del agraviado tiene los siguienteS efectos: 3.4.3.1. S610 perjudica al renunciante y a sus herederos 10'. Esta refJuncia no puede hacerse extensiva a las demás personas ofendidas (agraviadas) por el supuesto hecho delictuoso LO'. 3.4.3.2. Expone DE LA RÚA: "Dado su efecto extintivo, es irretractable por ei renu"nciante, e irrenunciable por el beneficiario" 10fi. Por 10 tanto, la renuncia de l{l acción es oponible por el favorecido al renunciante, no así a los coofendidos. 3.4.3.3. A pesar que la renun.cia de la persona ofendida no exige el consentimiento o aceptación del favorecido, si se introduce durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deberá cargar con las costas procesales L07.

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.'-e NUÑEZ, Las disposiciones geflerCfles.:., p. 272. NUÑEZ. Derecho pellal argentino,·t. n, p. 194. IO~ NUÑEZ, Manual, p. 213. 1" DE LA RUA, ob. cit., p. 1099. IIloI RlyA?-OLÁ, Rouolfo, Derecho pellal argentino. Parle general, Librería Rivadllvia, Buenos Aires, 1910, p. 611. Iftl LAJE ANA YA, Justo _ GAVIER Emique, Notas al Ctidigo Penal Argelltino. Ll, Lcrner, C6rdabn, \994, p." 354; VAZQUEZ lRUZUB1ETA, CadOs, Código' Penal co' mentadu, t. I, Plu~~I[ril, Buenos Aires. 1969, p. 317; ZAFFARONf' Eugen¡o R.. Mamüt.l de derecho pellal; p:.649. . . 1116 DE LA RUA. ob. cil .. p.. 1099. . 1111 SOLER. Sebas[ián, Derecho pellal argentino, t. n, TEA, Buenos Aires,' 1983, § 74, p. 458: TIEGHI, Osvn1do, Coi111úlfario,\' al Código Pellal. Pcu'te general, ZavaHa, Buenos Aires, t995, p. 582. . 100 1(11

~'JESCHECK: Hans, Tra'cado de derecho penal. Parte g'eneral, t. n, traducción Santia'go Mir Puig y Francisco Muñaz Conde, Bosch, ijarcelona, 1981, p. 1232, con frondosos ejemplos; NUÑEZ, úÜ" disposidol1es generales ... , p. 271. . "DE LARUA, ob. cit., p. 1098. . ~7 FONTAN BALESTRA. Carlos, Derecho penal. Introducción y Parte general, actualizado por Guillennó LedesOla, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 6~5. . Q~ CREUS., Carlos. Derechápe/lal. Parte general, Astt'ea, Bs. As., 1996, § 348. p. 376; DAYENOFF, David, Código Pe""I, A-Z, BuenosAires. 1989, p. 128. "DE LA RUA. ab. cit., p. 1098.

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3.5. Oblació,\ voluntaria de la multa

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3.5.1. Car~cteres del instituto. Frente a las causa~ numeradas o propias (art. 59 c.P.), la oblación voluntaria de la multa es una causal no enumerada 109 o impropia "O de extinción de la acción penal. Existen quienes estiman que la oblación voluntaria de la multa puede ser una causa) de extinción de la pena '''. Sin embargo, resulta obvio que el pago posterior a la.sentencia condenatoria es un simple cumplimiento de ella "2. Por lo demás, durante "eI pro~edimiento de conocimiento no puede extinguirse, a I1)ás de la acción, la pena, porque nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditación de la hipótesis delicti va. MANZINI lo explica de la siguiente manera: "La oblación ... , extingue él delito, pero no puede. extinguir la pena ni los efectos penales dé la condena, 'porque puet;ie hacerse solamente antes de la condena ( ... ). Después no es admitida ( ... )".1". ANTOLlSEI afirma sin hesitar: "Pese a la opinión manifestada por algún autor. no se trata ..de una ejecución voluntaria de la pena, por eso el iI?-stituto no constituye"una derogación del principio nulla poena sine iudicio" 114. La oblaciólI no transforma al imputado que la efect~a, en conde-o nado com'o autor responsaple de lln delito "'. Se trata de una forma de extinción de .la acción penal que, comO tal, hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, im-

loa Es la parte sustancial de la colaboración de Fabián l. BALCARCE al tomo 2 de la Parte General del C6digo Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprLldencial, dirigi"do por David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni y Goordinaqo por Marco A. Terr~gni, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pp. 670/6S6. ">'1 NUÑEZ, Ricardo c., Derecho penal argentino, t. n, p. 196. 1IOTIEGHI, ob. cit., p. 606. " 111" VIDA,L, Humberto S., Dereého penal argentino, Advocatus, Córdoba, 1994, p. 515; en forma ambigua, .FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introducción y Parte generaL, p. 656.

., DE LA RUA, ob. cit.. p. 1105. 113 Trarado de derecho penal, t.lP, traducción Sanliago Sentís Melendo, Edi~r, Buenos

111

. Aires, 1949, p. 488. .

11. ANTOLISEI¡ Francesco, Manual de derecho penal, S" ed .. actualizada por Luigi Conti, trad. J. Guerrero y Marino Ayerra Redin, Temis, Bogotá, 1988, p. 539. IU NUÑEZ, Derecho penal argentino, r. 11, p. 197,

'pidiendo así que el órgano jurisdiccional concluya el proceso con un pronunciamiento condenatorio 116. La institución otorga al impulado un permiso débil (permitido hacer! permitido no hacer). Depende de la voluntad de éste, de su propia determ:.nación, poner en funcionamiento el procedimiento re.spectivo, La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido ob,a de varios partícipes, extingue la acción sólo respecto de aquel quien hila el pago 117 , . " Cumplidos los requisitos exigidos por la manda para el otorgamier.lto del beneficjo, con la correlativa extin.ción de la acción, la resolución a dictar es aquella que cieITa irrevocable y definitivamente el proceso a favor ·de quien ha satisfecho las exigencias para hacerse acreedor de este instituto (generalmente es el sobreseimielllo, art. 350, inc. 4, c.P.p. Cba.; art. ..336, inc. 1, c.P.P. Nación) '''. Esta resolución que receptala oblación VI1IUIItaria no se confunde con una sentencia condenatoria 1J9, La oblación voluntaria de 'la multa y la consecuente reparación de los daños causados por el delito es una carga para el imputado, pero esto na significa -a" pesar de lo que pie.nsa la doctri"na mayoritaria- su reconocimiento de la responsabilidad penal. Sería contradictorio que el reconocimiento, aunque $ea tácito, del delito diera lugar a la ~xtinción de la acción penal. El instituto hace mella en un estadio anterior al reconocimiento qe la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberación de la sanción informal y estigmatizante que significa el sometimiento a proceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funcionamiento de la maquin~ria estatal re.presjv~. 3.5.2. Criticas, justificaciones y. Il!testra opinión. Con serios argumentos, la regla del art. 64 c.P. se ha tildado de científicamente objelable;

lUí VARELA, Bernardo,,"Condiciones de punibilidad" en Cuadernos del InstilulD de Derecho Penal; N° 30, Universidad Nacion~.1 de Córdoba, O.G.P., Córdoba, 1961:, p. 96: CESANO, José D., La mulla como sallción del derecho penal CO/1ltin; realidades y perspec· rivas, Alv~[(Inj, Córdoba., 1995, p. 102. 111 NUÑEZ, Ma/IUol, p. 214 . Il~ CÉSANO, ob. cit., p. 103. 119 DIAZ. Emilio, El Código Pellal jiarü la Reptíblic:a Argentina, p. 157.

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidad

también se la criticó porque se vio en ella una injusticia que permitía benefiC!<\r a las personas pudientes, con ahorro de tiempo y gastos; igualmente, se dijo que era incongruente la extinción de la acción penal por el cumplimiento de una pena que no fue impuesta por senteI).cia; sino por la propia voluntad del delincuente. SOLER, adhiriendo a la supresión de la norma, expresaba: "La evidente inconveniencia de tal disposición, determina la supresión del Jrt. 64, por iey 17 .567" 12'. OliO sector doctrinario -con respetables razones- sostiene qoe la norma no merece tantas críticas como las que ha recibido. Se haD intentado jll:)lifiéadones de índole pragmática, COn1!? la que dice queel Estado tiene interés en resolver un conflicto, que-si s~ sqluciona por otra ,Vía, queda sin' 'colltenido; o la qoe entiende que permite a los imputados sustraerse a·las . siempre eventuales consecuencias del proceso. _" . En nuestra opinión, la institución -al promover la reparación de los daños causados por el delito- se enlaza cori la prédica actual que prorn~~ve el r~nacimiento de la víctim~ en lo vinculado a la solución del conflicto, personaje a quien el sistema penal había despojado de toda participación en el procedimlento de elaboración del fenómeno social y jurídico genominado delito 121. También engarza con la nueva corriente que ha advertido en nuestro Código Penal un conjunto de manifestaciones del denominado principio de opoi'/ill1idad y brega por una .mayor aplicación de éste, tanto en el ámbito material como adjetivo m. De este modo, se relativizan contemporáneamente el principio según el cual "a todo delito debe seguir una pena" (derecho 'penal sUstanti va) ysu consecuencia de que "todo supuesto hecho delictuoso debe ser indefectiblemente perseguido penalmente" (derecho penal adjetivo). Como aspecto negativo, se aviZora la mayor penetracióq de criterios economicistas el Poder Judi.cial, convirtiendo dicha estructura en una

"justicia de mercado", en donde el individuo pasa de "justiciable" a ser "cliente". En este sentido, ha preanunciado SANCINEUJ: "Cuando las decisiones del Estado son dom'!nadas por el eficientismo yla oportunidad, nada . ligado al valor justicia es relevante, decide el mercado" 12]

6'!8

3.5.3. Presl/pl/estos. Este instituto extintorio de la acción penal sólo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa. La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado (donde no ha distinguido el legislador, no debemos distinguir). La oblación es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Es una cuestión procesal establecer cuál es este delito.y la individualización del acto determinante de la imputación depende del estado del proceso. Puede ser una denuncia o querella, una prevención sumaria, ~-na-requisitoria r2~ o el i,!licio de la investigación. Existe COnsenso respecto de que la causal de extinción sólo funciona en el ánlbito de los delitos reprimidos únicamente con pena de multa m. No es factible, si además es posible -en abstracto- otra pena, alternativa, conjun'ta, accesoria o complementaria 126. 3.5.4. Oporlllnidad para su obtención y montos a oblaJ: La -regla prevé dos oportunidades destinadas a hacer valer el beneficio y.los montos que en cada una de ellas debe abonar el imputado para hacer operati'. va el beneficio. . 3.5.4.1. En primer lugar, la acción penal se exlingue en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio. 3.5.4.1.1. Cuando la ley se .refiere a instrucción lo hace en sentido amplio, está aludiendo a la etapa preparatoria del juicio (sumario), perteneciente al momentQ de conocimiento (distinto del de ejecución) del pro-

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Derecho penal argenti/lO, t, lI. 974, p, 460. . .. ESER, Albin, Sobre la e:a¡[Iacióll del' bien jurídico a cong de la víctima .. trad. Ma~uel Cancio Meliá Contribución al libro homenaje a Ernst-Jonchim Mestmaker Rechrsgut t/lld Offer: Zt/r Überi,tinhung des einen allf Kostell des anderefl.' p. 3 ~ ss. _ m DE LA RUA\ Jorge, "Disponibilidad de la ac~i6n!', Revlsta Tnbuno, ano II, N° 9. 12U

. 121

Colegio de Abogados.de C6rdoba, pp. 241 Y 242.

, LB SANCINETTf, :rvr~fcelo, "Observaciones sobre la teotia de la imputación objetiva" en .Teor{as actuales¡ ~;I:,e¡' derecha, pellf¡{, Ad-Hoc, Buenos Aires,. 1998, p, 182. IN NUÑEZ, D~re'c~!O penal wgelllillo, t.U, p. 199, 1~5' Por todos, LAJE ANAYA - GAVIER, ob. cit., 1. I.,..p. 363. -" r26 Por todos, NUÑEZ, Mal,J~lQ/, p. 214; con matizaciones, CREUS, Derecho penal. a Parle genera'l, 4 ed., Astrea, Btiérlos Aires, 1996, § 348, p.-3T6. '

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ces,: penal, cualquiera sea el nombre y las características subjetivas, objetivas y procedimentales de ella. De otro modo, se le 'estaría otorgando al legislador provincial la facultad de excluir la aplicaci'Ón del instituto mediante la elaboración de otra etapa preparatoria diferente a la instrucción propiamente dicha (v.gr. investigúción penal preparatoria en los códigos procesales penales con :sistémaacusatorio atenuado), con otro director (v.gr. fiscal de instrucciórí) o con otros modos de desarrollo (ej., . supresión del auto de procesamiento). Es decir, se convertiría allegisladar provincial en intérprete auténtico de la legislación nacional, cosa totalmente vedada por el orden jerárquico de las leyes previsto en nuestra "Constituci6n Nacional (arts. 3 75 incs. 22 y 24 C.N.). 3.5..4.1.2. Al extender la oportunidad a "mientras' no se hay~ iniciado el juicio" la ley define negativamente el interregno que transcurre desdela clausura de la etapa preparatoria hasta el inicio de los actos preliminares de la etapa definitiva de conocimiento (plenario). En ambos casos la acción penal se extingue por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente"'. Al hablar de mínimo la ley alude al monto general y abstracto a qua previsto por el legislador en las mandas que prevén la sanción. No se trata del mínimo que pueda imponer unjuez, porque ello implica la acreditación del hecho delictuoso y la participación punible del imputado además de la determinación judicial de la pena (arts. 40 y 41 C.P.). El hecho de que se pague un monto idéntico al monto del mínimo de la multa -y esto ha sido objeto de confusión, fundamentalmente por la denominación que doctrinariamente se le dio al instituto (oblación voiuntaria de la multa)- no significa que se lo esté pagando en Concepto de multa. . 3.5.4.2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el máximo de 1" multa. . Elju/cio comq, etapa definitiva del momento de conocimiento del procesopenal se inicia con el primer acto preliminar destinado a preparar el debate o estructura análoga. Dicho acto na sólo puede ser el decreto de citación ajuicio (art. 354 C.P.P.N.) sino también otras resolucione¡; como la , que resuelve acercade la clasificación de la causa (art. 361 c.P.P. Córdoba).

m Ley 24.316. "Probatioll" en Antecedentes parl~l11entarios, t. 1995, La Ley, § 46, p. 168.

La punib~lidad

631

El juicio se extiende hasta el momento en que la resolución jurisdiccional

prevista en los códigos procesales penales como acto final del debate, queda firme. Esto permite hacer valer el beneficio hasta que la sentenci' c0~de nataria quede Jlrme 121:1. Aun cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al máximo

previsto en abstracto por el legislador -el cual se debe pagar para obtener el beneficio-, la ventaja se encuentra en que el pago del maximo extingue la acción y, por ende, no hay antecedente delictivo computable:' '. En cuanto a.cuál es el máximo, al igual que con el mínimo, la ley alude al monto general y abstracto ad quem previsto por el legislador en.hs mandas que prevén la sanción. En cuanto'a la diferencia con el pago de la multa impuesta por una resolución condenatoria, valen las aclaraciones hechas anteriormente al ref~rirnos al millimum.

.3.5.5. Modalidad de pago. Como se advierte, la ley hace referencia a qué se debe pagar (mínimo O máximo de la multa) pero no a cómo se lo debe pagar. En consecuencia, el tribu~al puede disponer su pago in totum O en CUOla-partes, siempre que, en el último caso, los montos ofrecidos no

sean irrisorios y exista objetivamente la probabilidad de cumplimiento. Se deberán tener en cuenta los montos de las reparaciones y la carga qlle ello implica para el acreedor del beneficio. Hay quienes piensan que es aplicable· por analogía ill bonam partem el arL 21 C:P., en su cuarto párrafo. Sin embargo, el círculo de diferencias entre ambas reglas es muy marcado. ED tanto que el caso del art. 21 hay. sentencia condenato~ia firme, aquí no la hay; mientras que en aquélla se aplica una pena, en ésta se paga para no ser objeto de la sanción; eñ tanto

en el art. 21 se ha pagado una suma en concepto de multa, en la 'oblación voluntaria se paga una suma para evitar la continuación de un proceso penal en donde se puede imponer eventualmente una pena de multa. Es evidente que la remisión al art. 21, párr. 4' C.P., mediante el argumento de la analogía, permite evitar la utilizaCión de crite~ios discrecionales· por el órgano jurisdic.cional. Pero también importa -restringir his diversas posibilidades de pago de la suma en concepto de oblación.

!l~ Tangenciulmente, NLJÑEZ. Derecho pellal argentino, t. li. p. J 99; en ·contra, LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit.. t. I. p. 363, quienes identifican juicio co"n debate.

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3.5.6. Reparación dt: los danos. Sea durante la instruc.cÍóll,. mien-

•ras 110 se haya iniciado el juicio o en el juicio, quien pretenda obtener el, beneficio, además del pago del mínimo o máximo de la multa, debe reparar los dar,os causados por el delito. .Cuando la ley habla de reparación de los daños causados por el delito hace mención a las indemnizaciones por el daño material consistente en el daño emergente y el lucro cesante. Asimism~, hace ref~rencia al daño moral Il.. La obligación se extiende respecto de todos los' que tengan derecho a la reparación, com" directa o indirectamente damnificados, al pago de las cos,"s (art. 29 c.p.; arts. 1078, 1079 y correlativos c.c.) 130. 3.5.7. Abandono de objetos. Cualquiera sea el momento procesal t'n que se haga uso del beneficio, el imputado deb;; abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que rec~yera condena. Son bienes susceptibles de decomiso las casas que han servido para , cometer el hecho delictuoso (instrumenta sceleris) como así también las casas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (producto sceleris) (art. 23 c.P., según art. 26, ley nacional 25.188, B.O., 1/11/99). La extinción del dominio opera por la causat del.art. 2610 C:C., es decir por la transmisión judicial del dominio. Se rechaza la posibilidad de que la e~tinción del derecho real se dé por, vía del art. 2607 C.C .. Consecuentemente, la resolución jurisdiccional que acepte la oblación voluntaria de la multa, deberá disponer también la transmisióri de los objetos en favor del Estado, previa aceptación del abandono, lo cual tiene repercusiones en' el procedimiento: puesto que quien debe aceptar es el. representante legal del Estado nacional o provincial, según el caso, deberá darse intervención ~n' ei proceso a éste, a aquel efecto lll. Se 'ha pensado en la factible inconstitucionalidad de la regla, en tanto exige que sin mediar condena el imputado cumpla una pena. Sin embargo, se ha argumentado en contra, considerándose que desde que

~33

La pUllibilidad

no I'fledia una sentencia condenatoria, no resulta aprópindo considerar al imputado penado 112: 3.5.8. Efectos. La oblación voluntaria de la multa implica la extinción de la acción penal 1)). Por esto, la resolución que la recepta no produce los efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reiricidencia, de la concesión de la condena condicional o de su revocación, de la revocación de la lihertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupción de la prescripción 1)4. 3.5.9. Obtellción del beneficio po.r segunda vez. Este 'modo de extinción de la acción penal puede ser admitido por segunda vez si el nuevo delit,o ha sido cometido después de habeitranscurrido ocho años a partir de la fecha de lo resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior. El nuevo delito también debe estar reprimido única y exclusivamente con pena de multa; esto, por aplicación de los principios generales del instituto. El término a qua es la fecha de la resolución -generalmente auto o' sentencia de sobreseimien'to 133_ que hubiese declarado la extinci6n de la acción penal por 'oblación voluntaria de la multa en la primera causa. Coincide, entonces', con el tiempo del dictado material del acto formal decisorio y no con aquel en que hubiese quedado firme la sentencia por transcurso del plazo para impugnar o por confirm'ación de la resolución por la última instancia iI!lpugontiva.

3.6. Suspensión del juicio

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La ley 24.316 introdujo otra causal de extinción de la acción penal-no enum'érada por el art. 59 c.P. y reservada a los delitos de acción p<iblica-

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0',_' SPINK;~; ·~b. y·lug. cits. .\ GONZALEZ ROURA, Octavio, DeredlO (len al, p. 240. 134 Mutatis ;"ui~ndi, NUÑEZ, Derecho pe/lal argell!illo, L lI .. pp. 197 Y 198, Es palmario: la acción se ¡;:x.tingue, no se agota (SOLER, DerecilO arge/llillO, t. JI, § 74. p. 460). . 1" Confr. RUDJANES"C:;ái"los, El Códign Penal y su interpretQc:iónjllri.fprudencial, Depalma, Buenos Aires, 1965, t.1, p. 379; DAYENOFF, David, Código Penal, p. 134. m

III

119 SPfNKA, Roberto, "El arto 64 c.P. según la ley 24.316", en Semanar¡'o Jurídico, t. 7[-1994-B, p. 650. I)U NUÑEZ, Manllal, p. 215. III SPINKA; ob. cit., p. 651.

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la suspensión del juicio a prueba, al incorporar el Títu1o.XIl de las Disposiciones GenerAles de] Código Penal, que agregó los arts: 76 bis, ter y quater. En el párrafo primero del art. 76 ter c.p, se establece que e! tiempo de suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según .' la gravedad del delito; agrega que también establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado según las previsiones del art. 27 bis, El párrafo cuarto de! mismo artÍc.ülo expresa con claridad: "Si durante el tieinpo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción pen¿ZI". - 3.6.1. Ubicación sistemática y ,distinción de la condena de ejecu· ción condicional. La institución en estudio, cuya génesis se encuentr~ en la proba!ion del derecho anglosajón, se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico positivo como un instrumento de política criminal para los delitos . reprimidos con penas privativas de libertad de corta duración, cometidos por delincu~ntes primarios. 'Ha venido a compleme~tar -en una etapa previa- a -la condena de ejecución condicional, que inspirada "en el sistem~ franco-belga y a través del proyecto de 1906, había adoptado el Código Penal de 1922 en los arts. 26 a 28, que estaba vigente con las reformas de la ley 23,057. De tal modo, en nuestro' derecho tenemos actualmente un sistema mixto 136. Sin embargo. ambas instituciones no tienen la misma ubicación sistemática, En efecto: la condena de ejecución condicional implica un modo de evitar el cumplimiento efectivo de la prisión, y, por lo tanto, se ubica dentro de la teoría de la pena, Por ello la estudiaremos en la Lección 19, cuando veaml)S la indi vidualización judicial de la pena. ¡'or"su lado, la suspensión del juicio a prueba -aunque a la postre tiene similar. mismo efecto impeditivo de la privación efectiva de la libertadopera sobre la acción penal pública -entendida como pretensión repr~~ siva estatal ejercitable de oficio O dependiente de instancia privada- cuyo .'

Así nos expresamos en "La suspensión del juicio a prueba en la ley 24.316", publicada en Cuadernos de Derecho Penal y Criminología, N° 1, Universidad Nacional de La Rioja, Departamento de Ciencias Sociales. Lerner, 1995. p. 12. 1)6

La punibilidad

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~jercici~ su~p~l1de O parqliza en la .et~pa del plenario, y, u.na ~ez cumplidas las condiCIOnes compromisorias durante el plazo fijado por el tribllnal . determina su definitiva extillciÓn. Por ello, debemos catalogarla ·com~ causa de extinción de la acción penal, en el capítulo de la punibilidad. 3.6.2, Antecedentes legislativos del texto legal . La ley 24.316 tuvo en cuenta el proyecto de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, elaborado sobre labase del enviado por el Poder Ejecutivo durante la gestión de León Carlos Arslanián en el Ministerio de Justicia, como así también de tres proyectos presentados por miembros de esa· cámara (Antonio María Hernández. Víctor Sodero Nievas y José Manny). . . Laexcepción al principio de oficiosidad consagrada porlasuspensión del jU1CJO a prueba, se fundó en el proyecto del Poder Ejecutivo en dos clases de razones: a) De política criminal;.en los delitos de menor entidad vulnerante disponer de alternativas que sustituyeran la prisión efectiva de corta durC\~ ci.ón, con su efecto deteriorante más gravoso, que desnaturaliza la prevención especial. . . b) De orden práctico: la imposibilidad de juzgar y sentenciar todos los hechos denunciados como delictivos, comprobada empíricamente en los distintos sistemas judiciales del país 137, determinaba que se· reservara el juicio oral para los casos más graves y complejos, y con el nuevo instituto que estudiamos, excluir los delitos que -por su menor· cu~ntía·~ 'no podían obte.~er sentencia o terminaban con una condena de ejecución condicional. En el informe del presidente de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados -aunque se haya considerado a la suspensión del juicio a prueba como un medio de resocialización sin condena ni declaración de culpabilidad- parece haber gravitado en mayor medida la situación de sobrecarga de los tribunales correccionales de la Capital Federal, desde la puesta en marcha del juicio oral, abarrotados por la gran cantidad de delitos de tránsito (lesiones y hoinicidios culposos), Paradójicamente, estDs

131 El mito de la no impullidad, como n.::ertadam·ente lo había llamado Gustavo COSACOV, Cenlro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Faculwd de Derecho y Ciencias Soci.gles, Universidad Nacional de Córdoba. 1988. . . . . : 1

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidr:d

casoo han quedada excluidos del beneficio por ser deiitos reprimidos con pena de inhabilitación, conforme el art. 76 bis, c.P. 13'. Pensamosque la razón de política criminal de mayor peso científico para lú incorporación de la institución que analizamos, fue evit(lr la im~e cesaria estigmQlizaciólI derivada de la aplicación de condenas que resulten illocuas para cumplir el fin de prevención especial de la pena. , Lamentablemen'te, con el léxto legal aprobado los fines pragmáticos -:!ifícilmeme podían concretarse, pues -al margen del- problema indicado den ,,,do dé la exclusión de los delitos penados con inhabilitación- nuestra ley L4.316 poco tiene que ver COIl la verdadera probation anglosajona que abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial; porel contrario, entre ooootros sólo se suspende la fase plenaria del proceso -el juicio propiamente cti;;ho- cuando ya se ha cumplido previamente la instrucción, con el COnsiguiente desgaste jurisdiccional y la saturación de causas de los órganos encargados de la investigación delictiva, generadores de un inútil dispendio de recursos humanos y materiales. Por ello durante el primer lustro de aplicación' de la nueva institución -ai menOS en nuestro"medio- persistió la recurrencia al criterio de selección infamlal (prioridad para las causas Con preso)- por la mayor conveniencia . práctica de aguardar que se opere r~ prescripción de la acción penal, sin necesidad de someterse a las reglas de conductas del arL 27 bis C.P" ni a la obligación de reparar el daño 1 3 ' . ' . De todas maneras, estimamos positiva la incorporación del nuevo instrumehto, que debería depurarse en su técnica legislativa para salvar los serios problemas interpretativos que se han planteado.

3.6.3. Requisitos legales. Entre aquellas cuestiones hermenéuticas, las que quizás en mayor medida hayan gravitado para la escasa aplicación práctica de la probation en Córdoba u otros lugares dé! país, fueron las opiniones di vergentes en doctrina y en jurispmdencia, en orden al tope temporal de la pena a t.ener en cuenta para otorgar el beneficio 140. Tales posiciones fueron correctamehte sintetizadas del siguiente modo 141; a) Por un lado -en la deno~inada teoria restrictivaha sostenido que el beneficio s610 puede acordarse para aquellos delitos que no superen, en su peQ-a máxim:.t conminada en abstracto, los tres años de reclusión o prisión 142. b) Por el otro -Con diversos argumentos- se afirma que la suspensión del juicio a prueba puede concederse cuando la condena aplicable sea susceptible de ejecución condicional, ampliándose de esta fom," los casos de ,posibilidad de aplicación del beneficio, ya que en definitiv~no se tiene en cuenta la pena en abstracto del delito.enrostrado, sino -e'omo en el caso del arL 26 c.P.- la pe~a que deberá tenerse en c~enta y que no deberá superar los tres años de privación de libertad, es la que concreta-, mente perciba el tribunal como aplicabl·e en ese caso particular, aunque en abstracto se superen los tres años de reclusión o prisión .. Nos indinamos por esta teoría amplia 141

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La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, "Bo~doux. Fermín". Sel\t. NI> 36, 7/5/01, ha·~fectuado una interpretaci6n sistemática según la cual en los casos de homicidio o lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores, si la inhabilitación cautelar para conducir vehículos (art. 361 bis c.P.P. Córdoba) se impone como una regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento de la suspensión de! juicio a prueba armoniza con la directriz polícico-criminal de esta instituciórl: resocialización con evitaci.6n de la condena, en relación can los de.litos más frecuentes en el fuero correccional. 119 LASCANO (h), Carlos 1., "La suspensión del juicio a p.rueba en la ley 24.316", pp. 19 Y 20.

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I~O BONETIO, Luis M., "Suspensión del juicio a prueba", Opúsculos de ..Derecho Penal y CriminoJogía, N° 65, Marcos Lem~·r .. Córdoba. 1998, p.. 9. " 141 BONéTIO, ob. cit., pp. 9 Y lO. 14: SAYAGo. Marcero, Suspensión de/juicio a prueba."Aspeclos cOllfIictiyos,. Marcos Lemer, Córdoba, 1996, pp. 18 a 32; TARDITTI. Aída, "Probl1tion (ley 24.316) - Lo bueno y lo malo", Semanario Jurídico, N° 994. 2.1n/94, p. 41; LAJE ANA YA - GAVIER, Notas al Código Pellal a/'gelllillo, 1. 1, p, 408; TAMINI. A.L. - FREELAND LOPEZ LECUBA, A .• "La 'probario" ' y la suspensión d~1 juicio penal a prueba"·, L.t.... 1994-D, -Doctrina, p~ 8.54 Yss.; DE LA RUA, Jorge. Código Penal argentino: Parte general. 2" ed., p. 1174; N° 21; SPINKA. Roberto, en su actualización de NUÑEZ, Ricardo C.,·Manual, p. 216. La tesis restricti va fue. adm,tÍda po.r fa mayoría en el acuerdo plenario" N° 5 d~1 17/8/99, dictado por la Cámara Naciomi! de Casación Penal, en autos "Kas uta. Teresa R. s/ Recurso.de casación", L.L., ejempl~rdeI17/9/99. I~) DE OLAZABAL,.Julio, Suspensiól1 del proceso a-¡JFUeba. Análisis de la lq 24.316 ("probarion"), Astrea, Bueno$ Aires, 1994, p. 48; SAENZ. Ricardo, "!;..a suspensión del jui·cio a prueba en el proceso perúfr(probarion)", L.L.. 15/8/94; ALMEYRA, Miguel Angel, "Probation: ¿Sólo para delitos de bagatela?". Suplemento de Jurisprudencia Penal, L.L. N°

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El art. 76 bis, párrafo primero, c.P., faculta al imputado a solicitar expresamente la suspensió,n del juicio a prueba. Esta'e~'igencia -que impide la actuación (je oficio del tribunal- obedece al "derecho que. le asiste al ciudadano de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que lo libúe del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, inediarite ~.na sentencia que establezca, de una .vez y para siempre, su situación frente,a la ley penal" 144. Frente al silencio de la ley con respecto a la oportunidad para que el imputado pueda formular tal petición, es preferible -para descomprimir el sistema saturado- la posición amplia que admite su planteamiento desde la declaración del imputado '" y no el criterio que lo restringe a los actos iniciales de la etapa del juicio propiamente dicho '46. Con respecto al plazo final, la facultad cesa cuando da comienzo el . debate; aceptar la procedencia de la solicitud del imputado durante el debate y antes de su clausura, implicaría admitir su interrupción -no la suspensión como· dice el texto- ·con un fuerte colorido de "acuerdo penal", ajeno, al espíritu del instituto [47. Al formular su petición el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño, en la medida de lo posible, sin que ello importe confesión ni reconocimiento de la responsabi-lidad civil 14H. El tribunal, en resolución fundada, debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no

10 1,26/5/95; Devoto, Eleonora, Probatiáll e institlltos análogos, Din Editora. Buenos Aires, p, 81; BONETrO, Luis M" ab. cie., p. 49 Y SS., para quien es a partir de la gravedad del delito y de su relación con la persona de] nutor que en la pmx.is judicial se podrá con~eder o no ·el beneficio. No son sólo las escalas penales en abstracto de donde se debe inferir la gravedad del hecho, pues la observación y la e:tperiencin noS indican que hechos con una escala inferior a los tres años de prisión O reclusión, pueden en el caso concreto no ser susceptibles de una condena condiciqnal y. a la inversa. hechos· cuya pena supere di.C::~O~.lDP~S. revelarse como de .escasa significo.ción y. por ende. pasibles de una pena de ejecución condicional (pp. 56 Y57). . 1.4 C.SJ,N., Fallos, 272:188, "Mauei". . 14~ Por todos, DE LA RUA. ob. cit., p. 1170. N~ 12. 1~6 SAYAGO, ob. cit.. p. 112; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit., t.·l, p. 41, requieren que, adem·ás de haberse elevado la causa ajuicio, se haya citado u juicio. 14' DE LA RUA. ob. cir.. p. 1171, N° 13. . 141 Es controvertida la opinión que el ofrecimiento del imputado pre,.upone la intervención del dumnificudo como ociar civil en el proceso penal.

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está condicionado a la aceptación o rechazo del damnificado, quien -eo la última hipótesis- quedará habilitado para ejercer la acción resarcitoriu en sede civil-siendo inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts. 1191 y 11 02 C.C.- si el tribunal hace lugar a la suspensión del juicio p~naL . Quienes sostienen el criterio restrictivo en orden al máximo de l.a pena· conminada en abstracto, a tener ~n cuenta p'ara conceder el reneficio, agregan un requisito más: el pronóstico favorable del tribunal "obre que la eventual pena privativa de libertad no sería de cumplimient0 efecti vo en cáso de· condena. Es indispensabie el consentimiento del fiscal, siendo controvertido si su rechazo tiene o no carácter vinculante para el tribunaL . Pero una vez otorgado el beneficio, el imputado además deberá pagar el mínimo de la multa correspondiente, si el delito estuviere conminado con dicha especie de pena, en forma conjunta Q alternativa can la de prisión. También deberá abandonar '" a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena. A más de la improcedencia del beneficio respecto de los delitos reprimidos con inhabilitación, como pena principal, conjunta ci alternativa -que antes hemos objetado- la ley tampoco admite su concesión a los funcionarios públicos que -en ejercicio de sus funciones- hubieren.participado en la comisión del delito, no exigiéndose que el tipo respectivo requiera que su autor revis~a calidad funcional IS0. .

3.7. Avenimiento

La ley 25.087 'SI que produjo importantes modificaciones al Título JIl de los delitos contra la honestidad, los que pasaron a denomi~arse delitos c.antra la integridad sexual" sustituyó el art. 132 c.P. -que regulaba el matrimonio del delincuente con la ofendida como causal de extinción de la acción penal por

1~9 "Desprenderse de.ln posesión, con la rilira de no continuar en el dominio de ellas (art. 2526 LAJE ANAYA - GAVrER, ob. cil., 1. r, p. 416. 1'0 TARDITTI. ob. cit., p. ~3; LAJE· ANAYA - GAVIER. ob. y lug. cits. en nota precedente. '" B.O., 14/5/99.

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Carlos Julio Lascano (h) i0S

delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto- por:otro texlo que

introdujo una causal de extinción distinta: el avenimiento. En efecto: el nuevo dispositivo establece que "en los delitos'previstos en IOsart. 119: 1",2°,3" párrafos, art. 129 1" párrafo y art. 130 la víctima pOdrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o repr'csentaci6n de ins·tituciones oficiples.o privadas sin fines de lucro de protecclón o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal poelrá excepclonalmente aceptar la propuesta que haya sldo libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracitín a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo niás equltativo de armonlzar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción quedará extinguida, o en el mlsmo Supuesto' también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los arts. 76 ter.y 76 quater c.P.... ' La norma consagra"la primera admisión legislativa de conciiiación en materia penal" "'. Es aplicable a los casOS de abusos sexuales, tipo básico y calificados por haber configurado el hecho un sometimiento sexual gravemente ultrajante'para la víctima o haber existido accesO carnal (art. 119, §,§ 1°, 2° Y 3°, respectivamente), o cometidos en perjuicio de un menor de . dleclséis años con aprovechamiento de su inmadurez sexual (art. 120 § 1°), o en los supuestos de sustracción y retención de personas con intención de menoscabar su integridad sexual, cometid9s contra su voluntad o aun con ella, si se tratara de menores de dieciséis años (art. 130) "'. ' Se ha dicho que la propuesta de avenimiento puede ser de matrimonio "4. En caso de participación delictiva múltiple, la víctlma podrá céle-

1~~ REINALDI, Víctor E, en Manual de derecho penal: Parle especial, de Ricardo C. NUÑEZ. 2' ed. actualizada. Marcos Lerner, C6rdoba, 1999:p. 127; CLEMENTE, José Luis, AbuJOS sexlIales, Marcos Lerner, Córdobn, 2000, p. 154. ". Ij~ REINALDI, Víctor F., Los delitos sex'ta/es en el Código Penal argentino. Ley 25.087, Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 245. ., IWCREUS. Carlos, "Delitos sexuales según la ley" 25.087", J.A . . NtI 6151 , 2117/99, p. 7; REINALDI, Los delitos sexuales .... , p. 248: Adhiere n esta (e~is amplia. que no restringe el contenido de la proposición a la matrimonial, AROCENA:. Gustavo A.~ Delitos COlltra la . integridad sexllal. Advocatus, Córdoba, 200 1, .p. 188. En una pos·tura restrictiva se ubica

La punibilidad

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heado.con uno só.lo de 1.05 intervinientes en el hecho que sea de distint9 sexo al suyo. Ello, sin perjuicio que con los demás se avenga en otros aspectos, como los indemniza torios. Esta posibilidad que la norma anteri,or no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez, la diferencia más pronunciada que se advierte entre aquella norma y la ·actual 15~. REINALDI sostiene que el aveni.mie·nto no debe consi~tir forzosamente en un acuerdo de conteflido económico, pero tampoco puede radicar en el . perdón liso y llano otorgado por la víctima con posibilidad de extingulr la , acción penal y la pena 15'. El párrafo final del nuevo art. 132 C.P. faculta al tribunal -encaso de aceptar una propuesta de avenimiento qUé reúna las exigencias legales- a dispoher la suspensión del juicio a prueba. Pensamos que se trata de una, nuéva hipótesis de concesión de este beneficio, para la cual no son exigibles los requlsitos del art. 76 bis C.P., en especial, el tope temporal de tres años de reclusión previsto en el primer párrafo de este artículo, Adviértase que . en casi todos los delitos contemplados por el art. 132 c.P., el máximo de las escalas penales respecüvas supera dicho topee

4. Excusas absolutorias Advertencia: Aunque trataremos las excusas absolutorias dentro de la categoríaindependiente de punibilidad -siguiendo posiciones clásicas que facilitan la confrontación con otros autores- qebe destacarse la solidez de modernas tendencias doctrinarias, qúe a algunas de ellas las conceptualizan como causas de exclusión de la antijuridicidad ' específica penal (talla posición de Fabián BALCARCE expuesta en la Lección 11 de esta obra).

LAJE ANAYA,.JusIO, "La bendición judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante arCo 132 del Códit'o.:Penal", Foro de C6rdoba, N° 58, Advo¿atus, Córdoba, 1999. p. 62, donde afirma que·la única posibilidad es una propuesta ntatrimt?ni~!. que parte de la mujer víctima 'j "que tiene por destinatario a un especia,1 impucado. '" REINALDI. . ob. 'y lug;c!.~s. en nota precedente. . . . ~~ . 156 Op. Y loe. cics. en l1ota··154. En igual sentido: LAJE ·ANAYA, ob. cit., p. 67, nota 33: AROCENA, ob. cit., p. 189.

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La puni.bilidad

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4.1. Concept'? y fundamentos I

A partir de lo expuesto en el primer apartado de esta Lección (Pullibilidad), diremos que las excusas absolutorias son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal sustantivo, que fundadas en razones político-criminales de diversa naturaleza -distintas de aquellas que informan la infracción de la norma primaria-, actúan corno causas personales 157 exc1usión o qe levantamiento de: la pena merecida por un hecho típico, antijurídico y culpable. , En resumidas cuentas, se trata de condiciones de operatividad de carácter sustantivo, que obedecen a la priori~aci6n legislativa de intereses juddicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar. , v.gr. la impunidad derivada de la excusa absolutoria del arl. 185 c.P., no responde a los principios ~aracterísticos de nlles,tra asignatura,' sino que obedece a la preeminencia que eIlegisladór le otorga.al interés en preser~ var el núcleo familíar, por sobre el interés pi\blico ,en'el castigo penal "'. ,

4.2. Distintos supuestos

Aunque el 'análisis pormenorizado de .las excusas absolutorias será abordado en la Parte Especial del derecho penal, que es dondé han sido previstas 159, corresponde sú enunciación y breve descripción en la parte general, como aspecto,relevante del estudio de la punibilidad. Siguiendo los criterios elaborados por CREUS 160, y los' esbozados precedentemente (al tratar las condiciones de operatividad de carácter"sustantivo), podemos agruparlas de ~a siguiente manera:

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Enrique R. Buteler

4.2.1. Operan como caitsas personales que excluyen la penalidad, decir, que impiden que la cóerción penal se ponga en funcionamiento: -.

De nat.uralezil subjetiva. Confr. NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ¡re/1al. p(lrle especial, 2- ed. actualiz.ada por Víctor F. Reinaldi, Marcos Lerner,·Córdoba, 1999, p. 271. 1.59 Con fr. NUÑEZ. Ricardo C., Manual, p. 221. . 160 Confr. CREUS. Carlos. ob. cit., p. 379. In

4.2.1.1. Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias rela"cionadas con su persona: Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto (del arl. 88 il1fine C.P.); de los familiares enuncio· dos por el arl. 185 c.P., respecto de los hurtos, daños o ctefraud'aciones qu~ recíprocame.nte se causaren; y del·autor del encubrimiento de '.In deEto que no esté previsto con pena privativa de la libertad, ·cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del arl. 278 inc. 2 C..? (arl. 279 C.P.). '4.2.1.2. Rel~cionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito: la impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos ante. los tribunales y no dados a publicidad (contempl"da por el arl. 115 c.P.).

4.2.2. Actúan como causas personales que cancelan l/na penalidad que inicialmente gozó de operatividad: . 4.2.2.1. Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun a la consumación de la conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario de la tentativa (del arl. 43 c.P.) y de la retractación rública ·previa o concomitante a la contestación de la querella .e.n los cielitos contra el honor (tegulada por el arl. 117 C.P.). 4.2.2.2. Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la exención de pena en las injuriasrecíprocas previstas por el arl. 116 c.P.

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Las 'penas Enrique R, Buteler

1. CONCEPTO. FUNDAMúrro y FIN. 1.1. Introducción. 1.. 2. Concepto. 1.3. Fundamentos y fines de .las peuas. lA. Teorrac.sobre el fundarncnlo y fin. de las penas: evolución. 1.5. Función y fin de la pena en el

Estado democr~tico moderno. 1.6. Disposiciones constitucionales y. emanadas dI! instrumentos internacionales relativas él la pena. 1.7. H,istoria y situación <le.tual de la pena de muerte. - 2.CLASES- DE PENAS. 2.1. Clases de penas. 2.2. Alterna.ti-

vas plantead?s.

Cómoo PENAL 3.1. Distintos crÜerios. 3.2. Penas principal:s., 3.3. Penas accesQrias.

3.CLASIFlCAtIÓN DE LAS PENAS EN EL AR,GENTINO.

4. EXTINCIÓN DE LAS P~NAS. 4.1.

La muerte del condenado. 4.2. La amnistía. 4.3. El indulto. 4.4 .. Pre.c;cripci6n. 4.5. El peruón del ofendido en l.os delitos de acción privada.

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1. Concepto, fundamento y fin de las penas 1.1. Introducción Hasta el momento, se han abordado los presupuestos que condicionan, a modo de supuesto de hecho, la respuesta coercitiva prevista como consecuencia jurídica. Se trata de un aspecto central en la materia, porque

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sus características e intensidad, las que diferencian al derecho penal de las restantes fafias jurídicas; que, adviértase, también actú,an regulando normativamente la sociedad '. El ordenamiento positivo vigente contempla dos modos distintos ele reacción coercitiva frente a un hecho .antijurídico. Cuando al autor puede hacérselo responsable porque el evento le es personal mete reprochable, procede la aplicación de una pena. Pero cuando ésto no sucede, si el agente revela un determinado grado de peligrosidad, para interferirla podrá responderse aplicándole la medida d.e seguridad del art. 34 inc. I élel C."P. De ese modo, nuestra legislación se alínea entre los. sistemas de la·doble vía, en contraposición a los sistemas denominados de' .tínica vía o monis/as que, o sólo contemplan penas, os616 medidas de seguridad 2 ]

1 ROXIN. Claus, Derecho penal. Parte general, traducción a 1a.2" ed. alemana de Diego Manuel Luzón Peña, Migu,el Díaz y GarCÍa Conlledo y Javier de Vic;:'ente R9mepsal, Civitas, Madrid, 1997, t. 1, p. 41 (apart. 2). . 1 Autor y ob. cits., p. 43 (apare. 4). 1 Aunque la reparación del daño tradicionalment~ ha sido materia del de~echo civil, numerosos autores propician $U incorporación en nuest~a disciplina. Creemos que ello sólo resultará_posible, en tanto se la considere una tercera vfa ("drite spur") deJ d.ereci)o penal

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Las penas

~n"la presente It:cción se abordará úpicamente el análisis eJe la primera de e"as modalidades, la ordinaria, constituida por la pena. Se trata, ni más ni menos, que del instrumenio más severo con que cuenta ·el Estado· "para ase~ gurat-.la convivencia" 4 y, a la vez, "la sanción tradicional que caracteriza al derecho penal"', de tal modo que hasta le debe su denominación. .

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1.3. Fundamentos y fines de las penas

Desdt un punto de vista absolutamen·te formal,.· la pena·constituye "un mal.con el que amenaza el derecho penal para: el caso de que se realice una conducta considerada como delito·" b •. S e alude a·un mal, porque su aplic·ación redunda en la restricción coercitiva de derechos del autordel delito.'. como sucede con la libertad en las penas deprisión, el patrimo·nio en las de· multa, etcétera H. . . . Sin embargo, "que la pena sea conceptualmenle un castigo, nO i~plica . que su función última sea la retribución" 9, Es cierto que, en ~uanto respuesta a un injusto, no.deja de tener un claro significado retributivo, como normalmente percibe la sociedad y evidencia el estigma que, en este ámbito, imprime en el condenado; algo que resulta imperativo tener presente para prevenir

que "''jI/IlW e011 la primera y la segunda (penas )' medidas)", cont'ribuya a los fines ·convencionales ·de nuestra ciencia" (SILVA SANCHEZ, Jesús María, "Sobre la relevancia jurídico penal de la realización de actos de reparación", Revista poder Judicial, N° 45, 19971 (Es pañal, p. 194. , BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCIARIVAS, Nicolás; FERRE OLiVE.luan Carlós; SERRANO PIEDECASAS.losé Ramón. Lecciolles de derecho pellal. ?eme gellerclf, Praxis, Barcelona. 1999. p. 23. oS Conf~. MIR PUIq, SanLiago, Derecl.lO penal. Parle general, 5' ed., Tecfoto, Baree'tona, 1998. p. 9 (apart. 11).

Autor, ob. y lug. cits.

1 NUÑEZ. Ricardo c., Manila! de derecho penal, Parte gelleral. Marcos Lerner, 4'. ed. actualizada pOr Roberto E. Spinka y Félix. González. Córdoba, ·1999. p. 277. ~ CARRARA definí.¡la pena como "el mal que, de conformidad CÓn la ley del Estu90, infligertlos juece:;; a los que han sido hallado~ culpables de un delito; habiéndose observado las uebidas formaiirlades". Vide CARRARA, Francesco, Programa iel curso de derecho crimina!, traducción de·José J. Orteg<¡ Torres y Jorge Guerr~roh_Te~lfs, Bogotá, 996. '1 Mm PUlG, ·Santiago~ ob. cit .• p. 66 (a~partado 71).

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excesos_ Por otra palte, la idea de retribución es la que permite diferenciar·la sanción penal de las respuestas reparatorias civiles. Pero la pena cumple funciones que están más allá de la reacción punitiva, aunque para'tl"etermi_ narlas, será precis~ adentr(lrse en el análisis de sus fundamentos y fines.

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/.2. Concepto

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Los fundamentos de las penas se conforman con "las razones que hacen justo, o justificado, o aceplable moral y/o políticamente que a la violencia ilegal representada por el delito se añada esa segunda violencia legal puesta en práctica con la pena" 10 En cambio, son fines o funciones suyas, los propósilOS que "el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la colectividad" ", La estrecha ·conexiQn entre ambos conceptos, resulta evidente y por esa raZÓn su .tratamÍento se aborda~á conjuntamente. En otro sentido, se ~dvierte q~e como la sanción constituye la respuesta más característica. del derecho penal, sus fundamentos y fines se encuentran estrechamente relacionados con los del propio derecho penal ". A su vez, siendo la pena lino de los medios más gravosos de intervención estatal" en in comunidad, estos últimos dependerán, asimismo, del modelo de Estado en el que se inserta 14, En definitiva, la legitimación de '.'la "causacióH de·mal" en que consiste esencialmente la pena", "por añadidura" exige establecer la del propió derecho penal IS.•

UlFERRAJOLI. Luigi, Derecho y razón, TeorJa del gdl"an/ismo penal, 3 e(ttraducida por Perfecto And¡'é~ Ib<Hlez y otros, Troua, Valladolid, 1998, p, 247. tlJESCHECK, Hans·Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte ge11eral, 4" ed. corre· gida y ampliáda, traé!. <.le José Luis Manzanares Sama niego, Comares, Granada, 1993;p. 57. '2..BACIGALUPO, Eiuique, Principios r.:jef derecho "pelwl, Parte general, S- ed .• Akal, Madrid, ·1988. p..?; ''Toda teoría de la pena es una teoría d~ la funbión que debe cumpli.r el derecho penal".); ': ' . !~ MiR PUlG,·Santiago, ob. Cilo p~.46 (apartado 2). !( Confr. MIR PUIG, Sancj!lgo, Función de la perrd-y teoifi¡-(Jel"de/i/o en el Estado social v democrático de derecho, 2 a ed., Bosch, Barcelona, 1982. p. 25. '.' 'SILVA SANCHEZ, María, AproximaciólI al dJrecho penal COlltemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 179.

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Enrique R.

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Tal vez esa sea la razón por la que', aun cuandQ 1a pena "constituye desde los albllres de la cultura humana uno de los más importantes medios del poder estatal, la cuestión de su justificación, de su naturaleza y de su significado continúa siendo uno de los problemas más debatidos de la ciencia del derecho", porque, entre otras cosas, "conduce desde siempre a profundas discusiones ideológicas" ",

1.4. Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evolución Las principales elaboraciones referidas a los fundamentos y a la función de la pena, se enmarcan dentro de las llamadas: 1) Teorías absolutas o retributivas; 2) Teorías relativas o preventivas (trátese de prevención generalo de prevención especial); y 3) Teorías mixtas, resultantes de combinaciones de las dos anteriores.

1.4.1. Teorías absolutas o retributivas Para esta corriente, la pena se. orienta exclus'ivamente hacia el pasado, Su fin se,satisface con la respuesta al delito cometido, Luego, el acento se coloca en el momento de aplicación q"ue. es en el que 'se interviene coercitivamente sobre el responsable del delito. El punto de partida, es la idea del Estado como "guardián de lajusticia y compendio de las nociones morales", de "la fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse" y de la necesidad de limitar "la-funció~ estatal a la protección de la libertad individual" 17 Sus fundamentos filosóficos se encuentran tanto en KANT como en HEGEL 18. . Para el primero, la sanción penal "se presenta COmo un "imperativo categórico", es decir, como una exigenc.ia incondicionada de ... justici~" 19. El he-mbre constituye "un fin en sí mis'mo", y por esa razón debe evitarse por todos los medios, que sea empleado como un medio para otros fines, Algo que sería inevitable en una concepción preventiva,

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LaS: penas

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JESCHECK, Hnns-Heinrich, ob. cit., p. 56. Autor y ob. cits., p. 60. . Confr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 82 (apartado 3). MlR PUlO, Sa'fJ[iago, Derecho penal. Parte general, pp. 4Q Y47 (apartado 5 b).

HEGEL 20, siguiendo su método dialéctico, considera que la voluntad general que expresa el orden jurídico-penal conforma la "tcsis",Al ser 'negada por el delito a modo de "antítesis" (como resultado de le vo!uota<;l especial del que delinque), surge la necesidad de la pena para que actúe "como negación de dicha negación, como anulación del delito, que de lo contrario tendría validez y, con ello, como restablecimiento del derecho", es decir, la síntesis. En consecueDcia. "la anulación del delito es !"et.rib 1'c. i 0!l en cuanto ésta es, conceptualmente, una lesión de la lesión" 21. Las ventajas de esta posición son claras. Garantiza un estricto respe~ to al principio de dignidad del hombre, al erigir la magnitud del i:,justo, c~mo un límite claro para la sanción que impide su mstrumentaclOn Con fmes sociales 22. En efecto. si la pena es retribución por el ~njust.o, su Cl 1t111.tía queda anclada en la de este último, A ello ~.ebe agregars.e que su , fundamentación, goza de una fuerte y benefiCIOsa capactdad de lmpreOión psicológico-social" ", aunque parecería más bien un d'ato dI' las modernas teorías preventivo generales positivas, de algún modo vinculadas. Respecto de sus desventajas, se señala que el Estado "como institución huma'na, no es capaz de realizar la idea metafísica de jus~i.cia ni está leoitimado para ello" 24 debiendo limitarse a "asegurar la existencia de la so~iedad y sus intereses" 25, idea transpuesta al ámbito penal, significa qlle la pena debe procurar la prevención de nuevos delitos y nola satisfacción de un criterio metafísico de justicia, Asimismo se señala que l~ pena como s61a retribución, no resulta útil 26 para dar respuesta a cie~tas causas del delito. Por ~jemplo, olvidaría que en diversas ocasiones el autor deldeiito es "un ser débil, pr~cisado de ayuda y frecuentemente maltratado" 27. Finalmente, para quienes no com\,arten su fundamentación, al "mal ,de, la pena ' se suma al mal del delito" 28"

,u En su obra Líneas fundamentales de la fiLosofía del dúeéllo (1821). 21 Confr.-ROXIN, CI<\us, ob, cit., p. 83 (apartado 4). u BACIGALUPO, Enrique, ob, cit, p. 10, . H ROXIN, Claus": ob, cit., p. 84 (apartado 7). ;~ Confr. ROXIN, CJaus, ob. cit., p. 85 (apartado 9). u MIR PUIG. S~ntiago, ob. cit., p. 49 (apartado 13). :6 Confr. ROXIN, CJaus, ob.·y Jug. cits. 21 JESCHECK, Hans~Heinrich, ob. cit., p. 62. II BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 9.-

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Enr:que R. Buteler

Las penas

1.4.2 Teor(as relativas'o preventivas

abstraciO-, actuaba a modo de "coacción psicológica", ·colaborando para que prevalecieran los esfuerzos 'psíquicos que procuraban impedir la comisión del delito. Luego, el acento se situaba en el momento de conminación, ya que su posterior aplicación, sólo serviría para "confirmar la seriedad de· la amenaza legal" 32 y mantener así, su eficacia en cuanto previsión abstracta.

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Para estas elaboraciones, la pena se orienta hacia el futuro, Su funéión 110 se satisface con la respuesta al delito cometido, sino que busca prev¿riir nuevos delitos, dirigiéndose a sus posibles autores para que no los cometan. Su origen se encuentra en las teorías de la Ilustración y Sus creencias en "la cxplipción científico-causal de todo el comportamiento de las personas, la fe en ia capacidad -también de los adultos- para ser educados medial1te la apropiada :1ctuación pedagógicosocial, y el rechazo a cualquier intento de inter~I'ctación metafísica de los problemas de la vida social" 29, A diferencia de la posic(ón anterior y en clara inclinación hacia las e1aborhciolles filosóficas utilitaristas, esta corriente discrepa con la Concepción de la pena como un fjn en sr mismo. Nlás aún, es ése su rasO"o . " sobresaliente, ya que su propuesta radica, precisamente, en que la pena ~ea lecida como un medio para el fin de prevenir futuros delitos. Ahora bien, ese objetivo puede perseguirse dirigiéildose a la comunidad todá, como sostienen las concepciones de prevención general; O sólo al autor del delito, como refieren las elaboraciones de prevención especial. De ello nos ocuparemos a continuaci6n.

1.4.2.1.2 Prevellción general positiva (o i¡¡tegradora)' Esta modalidad se denomina "positiva", por oposición a la prevención gen~ral "negativa", porque entiende qlle, aunque la pena se dirige a la colectividad para que no se delinca, lo' hace de manera positiva, Pero, ¿cómo actúa positivamente una pena? Buscando "demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza jurídica del pueblo")J, De ese modo, se alienta "esa aversión normal contra el injusto que surge espontáneamente y contribuye en gran medida a poner coto a la predisposición delictiva latente en la colectividad", evitando "la legitimación del delito" "; Luego, su acento vuelve a estar en el momento de aplicación y no en el de conminación de la sanción penal. ROXIN destaca los siguientes efectos de la p~evención general positiva. a) "el de aprendizaje social"; b) "el ejercicio de la confianza del derecho que se origina en la población por la actividad de lajustiCia penal"; c) "ei de confianza que surge cuando el ciudadano ve que· el derecho se aplica"; y, fin'llmente, d) "el de pacificación, que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción ... y considera solucionado.el conflicto sohre el autor" )J. Este último aspecto (el de pacificación) es el que ha motivado la denominación dda prevención positiva como prevención integradora. Dentro de esta línea, se destaca particularmente en la teona funciollalista de Gürither JAKOBS JO, quien parte de tina consideración preventivo general de la sanción penal, a la que dentw de una particular concepción filosófico-

J.4.2.i. Prevención general Según:se ha visto, se caracteriza porque su tarea preventiva se dirige a la colectividad y no al autor del delito, procurando "evitar gue smjan delincuentes de la sociedad" JO, Pero tal cometido puede procuratse positiva o negátivamente.

1.4.2.1.1 Prevención general negativa La,primera elaboración preventivo general eficaz, fue de carácter negativo' y debe a FEUERBACH (1775. - 1833). La idea partía de la consideracion dél "alma del delincuente potencial [".) como un campo de batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito y los que se resisten a ello" JI. Dentro de esa lucha, la existencia de la sanción penal -conminada'

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12 MIR purq,; $anti~go, ab. cit., p. 51 (apartado 18). H.ROXfN, diaus, ob. cit., p. 91 (aparHl.do 26). .14 JESCHECK, Hans-Heinrich, ab. cit., p.60. .H ROXIN, Claus, ab. eit:, p.; 92 (ap·artado 27). 3(0 En tanto condiciona cl",cdnt~nido de los elementos que componen la definición analítica del delito, a los fines q·tie asigna a la pena.

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JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. y Jug. cits. .Id MIR PUIG, Santiago, ab. cit., p. 50 (apartado 1.7). JI ROXIN, Claus, ab. ciL, p. 90 (apartado 22). H

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Enrique R. Buteler '

Las penas

comunicativa, le asigna comO misión principal. "el manten!miento de la nor~a como modelo de orientación para los contactossocial~s""37:

ciones que no ten~an ninguna pf(;)porci~n con l'.l magnitud del 'injusto y la culpabilidad. Llevan ínsito el peligro de convertir la sanción penal "en tr.rror estatal" 40. Y, en relación con la prevención general positiva, si· bien es bueno que la evitación de futuros delitos no "sólo se intente por ell~.li.edo a la pena, sino también por una razonable afirmación del derecho", debe tenerse especial cuidado de que ello no lleve a excesivas injerencias d:.;(derecho penal en el ámbito interno del ciudadano".

1.4.2.1.3. Ventajas y desventajas de la prevención general En eua,oto a las ventajas de la prevención general negati,-:a,la principal radica en la'dimensión comunicativa representada'por su concepción normativa, .que exige disposiciones precisas para que el ciudadano pueda motivarse debidamente; cosa que no súcede con los pronósticos de peligrosidad de la prevención especial. En la 'prevención general positiva, lo será la eficacia de ,su incidencia en la sociedad, para" garantizar el conjunto de . expectativas en .las que descansa su conformación. Con relacióri a ambas . ,modalidades, se destaca que'aulorizan la sanción aun cuando no haya peligro de repetición de hechos, como sucede por ejemplo con el delincuente ocasional para evitar que ello incite su imitación ". Y; finalmente, que poseen, en particular la versión negativa, "una cierta evidencia de psicología del pro_o fano" que tambié~ encuentra sustento en la "psicología profunda". J9, En cuanto a las desventajas, se advierte, comO el). toda teoría preventiva,· que las necesidades de prevención pueden llevar a una instrulTIentalización del hombre atentando con tia su dignidad al exigir san-

1.4.2.2. Prevención especial El interés de esta concepción se centra en prevenir futuros delitos por parte de quién ha cometido el sancionado. La intervención estatal no se dirige ya a la generalidad de las personas, sino al delincuente; con lo que el acento se desplaza a la etapa de ejecución. Ello es así, toda vez que es en este período en el que se desarrolla el tratamiento "del condenado, idea que junto a la de resocialización 43, definen el medio y el objeto persegu.~do por esta modalidad. Aunque la prevención especial encuentra precedentes desde PL'TÓN, su generalización se produjo hacia fines del siglo XIX con el correccionalismo de DORADO MONTERO en España, la Escuela Positiva en Italia (FERRI)Y la elabóración del alemán Franz VON LlSZT 44. Sus últimas constru(;cione~ f'leren las de la década de los años '60 del siglo XX, tras lo que fue ahondonada, al menos, como eje central de la sanción penal, debido a sus reiteradús fracasos empíricos, que no pudieron evitar los importantes recursos y esfuerzos invertidos en .esa época por países como EE.UU., Holanda o IGS países escandinavos. Detrás de esta concepción, se advierte la ide:1 ce un Estado social intervencionista, que adrIÚtiendo una sueéte dé "corresponsabi1idad de la sociedad en el delito"" se hace cargo del delincuente. Debe señalarse: no obstant~, que en los estados modernos tal iJ1~erven ción en .Ia vida del condenado, no puede plantearse como una manip"lado-

~7 JAKOBS, GUnther; Derecho pellal. Parte gel/eral. FundamentoS y teoría de la imputación. tr<lducción de Joaquín .1=uello .Con.lrerns y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 12 Y SS., siguiendo los postulados de N.

LUHMANN, parte de considerar que en lus sociedades complejas la confianza institucional reemp!;na los Illecani~mos espontáneos de confianza recíproca ex.istente er: las sociedades menores (se institucion;¡lizun las expect~tivas). En ese esquema, el.del.'echo desempeña un pap.eI esencial. en la estabiJizacióh social, pues como garante de la confiunza institucional, ·cumple; un rol fundumental en In intf;gración social. Confr." BARATTA, A lessnndró, "Integración - prevención: una "nueva" f.undamentución de la pena dentro de la teorta sistémica", Doctrinu Penal, Qepalma, Buenos Aires. 1985, pp. 4 Y 5.·Por tanto, la illfra.ceión consiste en una contradicción a la norma por medio de una conducta que al h<}Gt!rlo la desautoriza. '\I,¡.Indo lugar a un conflicto social en la rnt!dídn en que se pone en tela de juicio la normu como modelo de orientación". y por.lo tontO, la pena ("que también ... significa algn") demllenrn que "la significu(:ión del comportamiento it1fructor no es determinante y que lo determinante sigue siendo In norma", reafirmando su vigencia (pp. 8114). JAKOBS, GUnther, ob. cit., pp. 13 Y 14, ¡¡pnrtado 11. .1~ Confr. ROXIN, Cluus, ob. cit.. p. 92, apartado 29. )'1 Autor ab. cits .• pp. 90 Y 91, apartado 24.

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Confr. ROXIN, qaus, ob. cir., p. 93, ap:unado 31. Confr. MIR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 51, apartado 21. H Cunfr. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 13. •.' BACIOALUPO, Enrique, ob. y lug. cits. 44 Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cil., p. 53, npartado 28 . 4.1 BACIGALUPO, E~rique, ob. cir., p. 13. .

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Enrique R. Buteler

Fa "sustitución coactiva de los valores del sujeto" sino, como "un intento de ampliar las posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de

alternativas al comportamiento criminal" lo que supone su libre aceptación del tratamiento ,,- Luego, sólo se puede pretender "que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una ;ocieJad que puede repudiar" ". :Nuestro ordenamiento legal establece, con jerarquía constitucional"que las l~enas privativas de fa libettad, tendrán esencialmente, una función preventiv~ especial (arts. 50 inc. 6 del Pacto de San José de Costa Rica y 75 inc. 22 C.N.) ". En igual sentido, el ,irt.l o de nuestra ley de ejecución penitenciaria 24.660, COmO claro ejemplo de una concepción preventivo .especial, establece que "la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y-respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendola comprensión y el apoyo de la sociedad". Con relación a las vel/tajas de tal concepción, se destaca que no sólo "se obliga exclusivamente a la protección del individuo yde la sociedad" sirio que "al mismo tiempoquiere ayudár al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo" 49, Asimismo, han sido estas corrien,tes [aunque parecería ser más bien su fracaso] las 'que han fomentado '.'la aparición c;ie una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o ejecutar total parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo auto-o rizan las condiciones del delincuente -como I a ,,con dena COn d"letona 1"". 'Respecto de sus desventajas se presenta nuevamente el problema de las teorías preven,tivas com~ consecuencia de la ausencia de límites a la magnitud de la pena, debido ti la tendencia a elevar las escalas penales de modo indefinido .. Así, por ejemplo, podría decidirse "retener al condenado el

~6 MIR PUIG, Santiago, ob. cil., p,-'IOl, ~part~do 77. . ~l Barbero Santos, citado por BERDUGq GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARRO~ yo ZAPATERO, Luis; GARCrA RtVAS, Nicotás; FERRE OUVE, ¡u," Cllrtos; SERRA-. NO PIEOECASAS, José Ramón, Lecciones de derecho penal. p'arre gelleral, p. 29. ~~ "Las penas privativas de la liberwd tendrán como finalidad esén¡;;ialla reforma y la re:tdaptación Social de los condenados!!, ~~ ROXIN, Claus, ob. cit., p. 87, apart~ldo 15. .\0

MIR PUlG, Santiago, ob. cit .. p. 55; aparrado 35.

L,as penas

657

tiempo necesado hasta que estuviera resocializado" -sin relaci6n Con la -gravedad del delito-, lo que tal vez no aconteciera jamás" ", o introdLÍi:ir "una condena con pena de duración indeterminada"-'2. Por otra parte, esta posición no explica por qué debe esperarse a que el sujeto peligroso cometa un delito, para que el Estado pueda intervenir", ni cómo proceder: cuando "el condenado rehusa su colaboración para la resocialización", lo cual no es de poca importa¡;cia, puesto que una "socialización forzosa ni tendría perspectiva de éxito" '4. Tampoco soluciona los casos en los que, aunque los "autores no está_n necesitados de ~esocialización ... sería absurda la impunidad del sujeto" ss, como sucede con los numerosos "delincuentes primarios y ocasionales" que "no manifiestan peligro de volv~r a delinquir" 56. Tan~o es así que "el guardián de un campo de concentración nazi ... ~·o el marido que cometió perjurio para defender la honra de su esposa, deberían quedar totalmente impunes, puesto que en ninguno de ambos casos sería precisa la resocialización" :57. Pero el problema mayor parece ser que "las posibilidades de una eficaz·influencia pedagógica en la ejecución peni~enciaria suscitan hoy un escepticismo sustancialmente mayor que en otros tiempos, ya que los grandes -esfuerzos realizados en Alemania y en el extranjero (EE. VV., Escandinavia y Holanda) para intensificar el cumplimiento no consiguieron reducir significativamente la cuota de reincidentes" 58.

1.4.3 Teortas mixtas o de la unión Se trata de elaboraciones que med'iante criterios eclécticos, procuran superar las desventajas de las posiciones "puras" descriptas preceden.te-

'1 En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha sostenido que "como portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad hum_u,na y que garantizan s\J protección, el-delincuenle condenado debe tener la oportunidad de iritegrarse otra vez en la sociedad después del cumplimiento de su pena". Ver ROXIN, Claus, ab. cit., p. 14-. n Autor, ob.·:y" Jug .. cits., apartado 18. . . I !l3 Confr. JE$éiiECK, Hans·Heinrich, ob. cit .. p. 66: . . ,~ ROXIN, -GI~üs. ob~· cit., p. 96, apartado 38. !I.\ Autor y ob:cits., p. 89, apartado 19. '6 MIR PUIÓ, Santiago, ob. cit., p. 56, aparrado 37. n JESCHECK, Hans.Hel~·¡'¡ch. ob". y lug. cits. ,i·Autor y ob. cits., ~. 60 .

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mente 59. La mayor de las veces, combinando criterios de las teorías abso·lulas con los de la relativa 60 Para hacérlo, hay dos modós de proceder. El primero, tomando la retribución como punto de partida.'deja un papel complementario para la prevención, que sólo opera dentro del marco fijado por aquélla ". La otra modalidad, consiste en partir del marco fijado por la prevención yhacer jugar dentro de ello los criterios de retribución, como manera de impedir que se lleg·l.1e a penas superiores alas merecidas por el hecho cometido 62 De ese modo se posibilitaría, además, que no haya que castigar a pesar" de la concurrencia de un injusto culpable cuando no 'concu-' ~ren necesida.des preventivas de ~as;tigo. Desde una perspectiva pragmática, sus ventajas radican en que la combinación de ambos criteriós posibilita soluciones para los diferentes cuestionamientos que se hacen a las teorías puras. ,Sus desventajas, en cambio, en que es difícil hallar criterios teóricos que permitan 'unificar fundamentos y fines tan disímiles. Es por esto último que sus defensores suelen contentarse con "poner sencillamente uno' al ladq del otro, como fines de la pena, la compensación de la culpabilidad y la prevención especial y general" creando una "teoría' unificadora aditiva" 63" sin suficiente fundamentación de base.

1.5. Función y fin de la pella en e/. Esiado delllócrático moderno Es cierto que frente a las desventajas que plantean las elaboraciones puras, el camino correcto pasa por adoptar una vía eéléctica, Pero para . ello, primero deben sortearse las dificultades destacadas en el análisis precedente. La solución consis[e, siguiendo a SILVA SÁNCHEZ, en colocar en un mismo plano y enfrentados dialécticamente como fines, ya no sólo los de la pena, sino los del propio derecho penal.

~~ MIR PUIG, So.ntiugo, ob. cit., p. 57, apartmlo·~·l. ., BACIGALUPO, Enrique, ab. cil .. p. '13" 61 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 57. upart<ldo 42 . 61 Autor, ob. y lug. cits. .;) RO.XIN, Claus, ob. cit., p. 94, ap:uwdo 34.

659

De ese modo, se reconocen simultáneamente, por un lado, a) la., exigencias utilitaristas de necesidad de pena propias de las teorías preventivas (evitacl6n de··futuros delitos) en las que incluso caben los c<iterios de prev'ención general positiva; y, por el airo, b) los postll'.ados garantísticos de merecimie.nto, de ~aturaleza p.rincipialista, porque no obstante su base constitucional; sólo pueden concretarse a través rle'~'ma reflexión filosófico-j).lrídica atenta al sentido de tales criterios en el COntexto de 'nuestra cultura jurídica" 64 (en lo que se· advierten 'matices ~ife renci.ales de las convicciones sociales) 65. . En efecto, desde la óptica de la prevención o necesidad, siendo la pena un mal, su justificación sólo puede encontrarse en su utilidad para mantener "unos niveles razonables;de los delitos y delas reacciones (informales) ?esencadenadas frente alas mismos en el seno deja sociedad" ~.' De ese' modo se arr.iba al.primer límite de la sanción, dado por la necesidart d~1 castigo penal a esos· fines, del que se deri van, ni más ni ~enos que los principios de subsidiar(edad y última ratio. . Pero con ello no se ·satisfacen las exigencias de merecimiento, propias de los principios de .prop·orcionalidad, humanidad, igualdad 'j resocialización, también derivados del modelo de Estado democrático; y que muchas veces pueden enfrentarse a las ecuaciones utilitaristas de necesidad. Es que, no toda pena necesaria para evitar .futuros delitos es individualmente merecida, ni toda sanción individualmente merecida I!S necesaria para prevenir futurosdelito·s. Luego, la legitimidad. de la pena dependerá de su vinculación con la síntesis de ese enfrentamiento dialéctico entre necesidád y merecimientor en un momento histórico dado de 'una sociedad determinada ". Se trata, de un "ideal de maximización de la prevención y de las garantías" 68, Con relación al contenido preciso de dichas garantías en el sentido aquí propugnado, debe señalarse que: a) el principio de pn?porcionnlidad consiste en una "relación valorativa" entre la sanción y el he~ho delictivo,

SILVA SANCHEZ. Jesús María, Aproximación al derech,! penal c:on/emporáneo, c. 259, Autor y ob. cies. p. 240: '. 66 Autoi' y ob. cirs., p. 211. 64

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Autor y ab. cits., pp. 210 Y 211. Autor y ob. cits., p. 298 .

Enrique R. Buteler

¿oIlt~ll1plado en todos sus aspectos

Las penas

tailto abstracta como concretamente JU; b) el principio de humanidad,exeluye del ámbito penal aquellos hetilOS que, ror resultar inevitables para el autor o pertenecer asu propia de su c;;¡f'era íntima, IW pueden castiga~se sin vlllnerar'su qignidad, como Suce- . Can la responsabilidad objetiva y el derecho penal ~e autor',,; c) el t"incipio de igualdad, entendido en sentido material, es decil', COri10 tratar ig~l::q a los ~'materialmente iguales'" y viceversa .72; .y' d). el principio de resocialización, porque la legitimidad del sistema depende también de que elltre sus fines se cuente, al menos, COn el de ~'no desocialización" del con'dena.do. Lógicamente, en sentido garantístiso y no como imposición de un '¡determinado esquema de valores',' 7.1. A diferencia de lo sostenido en trabajos anteriores, el modelo de Estado del que se extraen los fines del derecho penal, se denomina Estado democrático, Es cierto que la expresión "Estado social y democrático de derecho" empleada por MIR PUIG en España, representólln importante avan- ' ce, al e'videnciar la superación de los modelos de Estado de derecho y Estado social, y destacar que ello debía proyectarse al análisis de los fines del derechopenal.'Pero resultan acertadas' las observaciones de su 'discípu~ lo SILVA SÁNCHEZ, en el sentido de que la organización política actual, "más que síntesis del Estado liberal y Estado social, es síntesis del conflicto dialéctico entre este últÍmo Y.las nuevaS corrientes opuestas al mismo, de signo g'lrantístico, que no cabe ident-ificór sin más Con las tesis liberales clásicas, sino que incorporan 'aspectos novedosos en general caracterizados por subrayar la necesidad de profundizar en las garantías materiales: humanidad, etéétera, más de lo qu'e se había hecho hasta el momento" "..

661

1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumeJltos internacionales relativas ,a la pena

ti9,

Acertadamente se afirma que la historia de las penas es tan o más triste que la de los delitos, no sólo por la crueldad e injusticia con la que fue aplicada en distintos momentos históricos, sino tambiény nos parece lo más grave, porque "mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena eS siempre programada; consciente, organizada por muchos contra uno'~ 7S. Esa es la razón por la que la Constitución Nacional contiene garantías d¡'rectame'nt y relacionadas. con esta cuestión y por la ·que la reforma" constitucional de 1994 las ampliara a partir de la incorporación can jerarquía constitucional de los tratados internacionales aludl(jospor el art. 75 inc. 22 de la C.N. ". . Dado que los principios constitucionales, han ·sido abordados en la Lección 4, aqur sólo se hará una enumeración de los referidos espeCífica.mente a la sanción penal:'

1.6.1. Principio de la dignidad húl11Qi;a (art. 5°, apartados. 1 y 2; de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y ID del Pacto Internacional de Derechos Civile', y PoHticos). 1.6.2. Principio de humanidad (o de prohibición de torturas, penas. o tratos crueles, inhumanos o degradantes) 77 [Arts. 18 C.N.,

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tendientes a lograr una disminución de la .intervención punitiva; de los proceso5 de despenalización". 1~ FERRAJOU, Luigi, ab. cit., pp. 385 Y386, En·ese sentido. nos hace recordar.que en la historia de nucsfra disciplina encontramos penas como "ahogamiento, la asfixia en el fango, la lapidacion, 1:..1 rueda, e]"CJesmembramiento,.la quema en vivo, la (;'aldern, la parrilla; el empalamiento, el emparedamiento, la muerre por hnmbre, la consunción de la carne cOlfhi'erro enc.endido": , 1 76 En efecto, lo~ Iratados incorporados con jerarquía constitucional componen, junto con los demás d~re:chos y garantías "un bloque que tiene una igual s'upremacía sobre el derecho infraconstiiucional'·. BIDART CAMPOS, Germán J., MmU/al de la·ColIsriwcirJII reformada, t. 1. ]" reimpresión, Edi<1r, Buenos Aires, 199"8~p. 345.-'·' 17 Denominación üCllñadu pqr EDWARDS, Carlos Enrique, Garalltías COllStitllciOIl{/,r " .... les en materia pellal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 138.

Autor y ob. dts., p. 259. Autor y ~b. cies., p: 260. 71 Autor y ob. cits., p. 261. 11 Autor y ob. cies., p. 262. n Autor y op, cits., p. 263 .. _ 14 Autor y op.' cits., p, 283. "A título meramente. ejemplificativo, debe hablarse de la recuperaci~n por el modelo de Estado democr:itico ue algunas de las·ganuitías fortnule5 puest<l5 en tela de juicio en el momento de predominio de !ns idea5 preventi'io-especiales del fin ue la ideología del tratamiento y la aparició'n de nuevas conc,epciones acerca del significado y vías de la resocialización; de las nuevas institucion'es político-cri.minales 69

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662

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5°, apartado 2 del Pa~to de San José de Costa Rica, 5° de la Declaración Universal. de Derechos Humanos y 7°· del Pactq')nternacional de

pena~

663

ba sído intensamente discutida entre sus partidarios y detractores. E.llo se debe, a la diversidad de aspectos humanos, morales: políticós y religiosos 79 que involucra la autorizació.n para que un hombre pueda privar de "la vicia a otro como respuesta por un delito, siendo que, en nuestra opinión, ni siC!lliera la propia vida nos pertenece. Parece haberse olvidado que, como sostenía SAN AGUSTIN, "es una soberbia absolutamente intolerable qué ei homhre const~tuido en autori<;iad disponga de la vida de sus semejantes" 30. Y mucho más puede resultar de un error judicial que, por l~s conse;cuencins .. se

'Dere.chos Civiles y Políticos y la ConvenciÓn.contra·la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Estos últimos, en [un- . ció n del arl. 75 inc.22 C.N.]. . '. . - 1.6.3. Principio de personalidad de la pella [irts. 5° .(apartado 3)' de la Convención. Americana sobre Derechos. Humanos (Pacto de .San José de Costa Rica); y 119 Cl'!.].. . '.' '. . ' ' ......' 1.6.4. El tú, resocializador ,como finalidad esencial de las pena, privativas de la libertad [ans. 5° (aparlado 6) de la Declaración Americana. de Derechos Humanos (Pacto de San ,José de. Costa .Rica); y 1.0 (apartado 3) del Pacto ~nternacional del Derechos· Civiles y Políticos].. ' , ,1.6.5. Garantías para' la ejeCllció/I penitenciaria [arts. 6° (apartado 2) 'de la Declaración Americana de Derechos Humanos (Pacto de San. José de Costa Rica); y So (apartado 3° "a") del Pacto Intern,acional de Dere~hos Civiles y Políticos). . i . .' . ' 1.6.6. Prohibición de la confiscacióll [arl. 17 e.N.). 1.6.7. Prohibición de la prisión por, deudas [arl. 7° (apartado 1) del Pacto de San José de Costa RilÓa). 1.6.8. Principio de legalidad (/lidia paella .sille lege) [arl. lS

presenta como irreparable.

A. lo expuesto, debe agregrrse que nuestro régimen constitucional

aventa toda posibilidad de reinstalar la pena de muerte en nuestro ordenamiento positivo común. ~n efecto, el-Pacto de Sn,n José de C.ofra Rica prescribe que en los países que han abolido la pena de rnuerte, no se reestablecerá (arl. 4°, apartado 3) y que no podrá "extenderse su apiie".cion a delitos a los cuales no se I~ aplique actualment~"(arl. 4°, apartado 2). Así ¡as cosas, lo primero que se advierte es que nuestro Código Penn l. no la contempla; luego, que no podrá restablecerse SI. No es óbice para ello, que esta clase de sanción persista en el Código de Justicia Militar,-concretamente, en los ans. 642 (casos de rebelión frente al enemigo extranjero), 629 y 632 (espionaje) y 621.(traición) 82: L".vrohibición d~1 Pacto de San José de Costa Rica apunta "al ejercicio regular de la potestad punitiva, y no a situaciones tan particulares como la calidad de militar, el estado de guerra'o la presencia del enemigo, regulables en el ámbito del "jLlS beIlLlm"" (derecho de la guerra), queconfonna un cuerpo normátivo de excepción. De modo que se han tornado ab.stractas las cues-

c.N.): 1.6.9. Garantías 'procesa[rÚ' a) de debido proceso. b) de juez natural. e) de una duración razonable del proceso penal. . d) de publicidad del mismo (como todo a.cto republicano). e) de que una persona no púeda ser perseguida penalmente, más de . . una vez por el mismo 'delito (/lOIl bis i,n ide"!).

7Y SOLER, señala que su aceplaci6n O rechazo "no puede ser n;:suelta eri 'planteo ¡juramente jurídico y técnico" puesto que se trata de "un problema huiiltlnO, moral y religioso, cuya solucic?n depende ... de posiciones adoptadas frente a teq1as superiore.s y previos a los prinCipio~.del derecho positivo"; SOLER, Sebaslián. Derecho penul urge/l/f-

1.7. Historia.y situación actual de la pena de Im<erte. Seti'ata de la smición penal más grave.( "el bienjurídicq disminuido ya na será la libertad, como sucede en las penas que, privan de la facultad ambulatoria, sino la propia vida de) condenado") "., Su previsi6n,nonnativa,

TI, TEA, S· ed., lOa reimpresión, Buenos 'Aires, 1992, p. 416. slIDbra.s, XV, 87, citado por ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manúal de derecho pella!.

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Parte general. Ec..Iiar, 6" eJ., Buenos Aires, 1991, p. 658. ,. 11 Confr. EOWARDS, Carlos Enrique, ob. cit., p. 174: Hl Confr. DE LA RUA, Jorge, Código Pellal argemino. Parte geileral, 2" ed., Depn!ma, Buenos Aires, 1997,.apm;tado 65. pp . .118 Y 119. :~3 Autor y ob. cits., p. 119, '

,. Confr. aut,?r y ob. c.its., 'p. 170.

L:as penas

Enrique R. S"lItekr

(;':Joes q'JC se debatían eH relacIon aJ arto 18 C.N. y particularmente, sobre el concepto del delito por causas políticas. . .

2. Clases de penas 2.1. CLases ·de pellas Hemos dicho que la pena cumple su función a.través de la privación de bienes del condenado (por eso es un mal). Atendiendo a la noturaleza de los bienes que. afectan, las penas pueden clasificarse en: il.1. Pena de //luerte. Es aquélla que priva de la vida al condenado (abolida e~ nuestro ordenamiento penal común, como pl:ecedente~ente hemos señalado). 2. j .2. Penas corporales o aflictivas. Son aquéllas " ... que causan dolor, ·aflicción o incomodidad al cuerpo humano ... " como sucedía con " ... las penas de azotes,"flagelación, rotura de miembros, etcétera .... "·" (prohibidas en virtud del principio de humanidad, según hemos. visto). . . 2.1.3.· Penas privativas de La Libertad. Son las que:' ... causan laprivación de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusión, prisión, arresto; etc.), obligación de residencia en Wl lugar (deportación, confinamiento) o prohibición de habitar en un lugar determinado en el país (destierro local o general) ... " ". 2.1.4. Penas pecuniarias. Son aquéllas que .afectan el patr;';lOnio del condenado, como sucede con " ... los pagos de una cantidad de dinero (multa) y la pérdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso) ... " "._ 2.!.} Penas impeditivas O privativas. SOR I~s que :' ... incapacitan pará el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitación) o-producen la pérdida del empleo o cargo (destitución) oimpiden temporalmente su ejercicio (suspensión) ... " (aunque la ¡' ... ·inha~ - .

665

bilitación implica la destitución ... "). Antes se las llamaba " ... penas privativas del honor. .. " " ... 2.1.6. Pellas humillantes: " ... son aquéllas que por su efecto degra" danle o depresivo, afeclan el honor de la persona que la padece ... " ". Pueden consistir en: " ... a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pública o privada (retractación); b) confesar. verbal~ente ... ·para desagraviar al ofendido pública o privadamente (satisfacción); c) In represión personal pública o privada, } d) la sujeción a la vigilancia de la 3tltorid.1~, .. " .99.

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2:2. Alternativas pLanteadas

Lit evolución de las clases de sanción empleadas en distintas épocas, puede concebirse co.mo un proceso"de humanización de ios sistemas puni,. tivos. En ese sentido, se advierte que a mediados del s. XIX comienza un proceso de difusión de la pena privativa de la: libertad.qoe la ·convirtió en la pena principal de la mayoría de los sistemas pe'nales, sustituyendo sancio~ nes más severas cpmo eran la pena de muerte o'los tormentos 90. Pero investigaciones psicológicas y sociológicas emprendidas desde mediados del siglo XX, dIeron por-tien-a con la creencia en la eficacia. resocializadora del encien'o 91. Muy por el Contrario, la cárcel se ha convertido "en un factor criminógeno ... una usina generadora de nuevos'dei¡ncuentes", a lo que se suman las dificultades de reinserción s~:JCial del c.ondenado, fundamental para su resocialización.En efecto,. el habe':estado preso se transforma en un estigma que acompaña al delincut?nte :'c.omo upa verdadera enfermedad incuiable", facilitando su regres~ al delito 9'.

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-.A">uror, o~. y.l~g. cirs. u Autor}' ob:,.cirs., pp. 282 Y 2-83. I~ Autor y o~: c.irs., pp. 282 Y 283. \0:) DE OLAZABAL. Julio, SlLfpeHsióll del jJlvceso ajJl1Ic01.f'..<;rrea, Buenos Aire..~. 1994, p. 10. ,1. CESAND. Jase Daniel, Lt/'mulla como Sll/zcí6n del derecho penal comiirr. Realida· des'y perJ·pectil.'Gs, Alveróni, ~~rdaba, 1995. p. 191. 91 Con fr. EDWARDS, Cnrlo's Enrique, abo cit., pp. 16 Y 17.

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~¡ NUÑEZ, Mallual, ,p. 282.

ss Autor. ob. y lug. cits. ~6 AutOr, ab. y fugo cits.

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670

Las penas

b) Penas temporal{!s: son aquéllas "que duran ~~r:..algún tiempo". En nuestro ordenamiento ene.ontramos la reclusión, la prisiQri y la inhabilitación I! (vgr. arts. 79, 162, 164, In del C.p.). Las penas temporales, también son, por su naturaleza, divisibles. Aunque el "Código Penal no establ~c0en su Parte General cuál es el máximo yel mínimo de las penas temporales" el exam~n de las disúntas escalas previstas en fa parte especial, nos permite afirmar que mientras "el máximo legal de la reclusiqn .y la prisión es de veinticinco años" "el mínimo leg'al de la prisión es de cuatro días (art. 96 c.P.) , y el ele la reclusión, de quince días (art. 93 c.P.)" "'. J

3.1.5. Penas principales y accesorias a) Penas principales: son las que se aplican autónomamente, por sí solas H3. Es decir, sin depender de la aplicación de otras penas ,j4 (vgr., son penas principales las privativas de la libertad de los arts.79, 162, 164, In, etc.; las de inhabilitación del os arts. 84 y 94, o las de multa de los arts.llO, 155, 156, todas del c.P.). Se trata de la regl~. . b) Penas accesorias: su aplicación está subordin.ada a la imposición y, de una pena principal. Es decir, son inherentes a una: pena principal

por esa r6isma, razón, suele entenderse que no es necesaria su expresa imposición en la sentencia 116. Son sanciones de esta clase, la inhabilitación absoluta accesoria prevista en el art. 12 - pr supuesto- C.P., eL decomiso, .

contemplado en el art. 23 c.P., y la pérdida de la carta de ciudadanía y la expulsión del país (le)' 12.331 de profilaxis antivenérea, art. 17).

3.2. Penas principales

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3.2.1. Penas privativas de la libertad Ya se dijo que Son aquellas sanciones en las que el mal impuesto al conde~a~o consIste e~ la ~estricción. de-su libertad a!l1bulato~ia. Como" penas pnnc~~aIes, la legIslacIón argentIna contempla}a prisión,la ~eclll~¡6n y la expulsIOn del país prevista por el art..n de la ley12.331. 3.2.1.1. Reclusión y prisión (Código Penal y ley24.660; La reclusión y la pr.isión constituyen las únicas penas de encarcelamiento vigentes 117. "Esenciamente" consisten en la privación de ia libertad ambulatoria del condenado mediante su internación "en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la.sentcncia de t ermme. . " liS . S'm em bargo, debe aclararse que dicho concepto, bueno para defimr el "núcleo" de la sanción, no caracteriza con toda exactitud al régimen vigente que busca, precisamente limitar el encierro progresivamente, en la medida de]o posible y de lo necesario. Las diferencias entre ambas sanciones, provieri~ de la antigua di\'isión entre crímenes y delitos. Mientras la reclusión se aplicaba a IQsprimeros y revestía carácter infamante ("quitaba la fama, la reputación, privaba del honor'.' 'lO), la prisión se reservaba a los delitos y se satisfacía co" e: encar~elam~"e~to. Luego, la reclusión nació como una pena más g;avosa quela de pnslón.· Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sanción priv"ti va de la libertad se encuentra equiparada por la ley de ejecución penitenciaria . 24.660. En ese sentido, su art. 8° prescribe que las úilicas diferencias en la ejecución obedecerán al tratamiento individualizado; y el 57 ,que los penados se llamarán "internos", sin importar la clase de sanción que· cumplan (la

En~meradas en orden de gravedad decreciente por 'el art. 5° C.P., son

las siguientes:

·m!lYo~

Autor, ob. y Jug. cits. Autor, ob. y lug. cits. m CREÜS, Carlos, ob. cit, p. 472. 114 Confr. NUÑEZ, ob. cit., p. 233. IIJ· CREUS, Carlos, ob. ci(., p. 473, 116 NUÑEZ,.Ricardo c., ob. y Jug, cits.

111

~resi-

, 111 El proyecto Tejedor .c·ontemplaba un número de penas de encierro (el diO, la penitenciaría, el destierrq, el confinamiento, la prisión y el arresto), púo la tendencia en nuestra historia legislativa ha sido la de ir reduciendo la cantidad de sanciones de esta clase y actualmente sólo 'encontramos la reclusión y la prisión. . Ila SOLER. Sebastián, Derecho penal argenlillo, l, n, p, 427. Alli aclara que debido a la finalidad rcsocializadora que tiene hoy el encierro, su origen "'ha debe buscarse en las cárceles medioevales, sino en las casas de corrección cuyo establecimiento comienza en el siglo XVI", como "los Amsterdam, de 1595. para hombres y 1597, para mujeres". m ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., p. 668. ....

Las penas

,.• 673

Enrique R. Dme!er "IJ;~aración está ¡igente desde 1958, antes de la ley :1.4.660, a través del Jerogado decr. ley 412/5~) I2U

Siú embargo, aún subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de

cumplimiento del encierro, que determinan que la reclusión siga si~ndo una

pena rnás-,severa. qu~..la de· .prisión..121 •.psa.s dife:ren.c:ias se ad vjerten en 122: 3 2. /. / .1. Dherzcióll -domiciliaiia (art.· 10 C.P.). Este régimen m~s be;leficwso, sólo resulta aplic3Qle para el condenado a pena de prisión que no exceda de seis meses y siempre que se trate de "mujeres honestas" o de_ "personas mayores tle sesenta años o valetudinarias". Pao [10 debe confundirse con la prisión domiciliq.ria prevista en los arts. 33 y conCS. de la ley 24.660, en los que no se hacen ·diferencias entre condenados a prisión o reclusión. 3.2.1 .. 1.2 Libertad condicional (art. 13 C:P.). Para ejercer este derecho se exige, en caso de condenas privativas de la libertad de tres años o . menos, que el penado haya ctlmplido un año si la pena es de reclusión, mientras qtle si es ele prisión, sólo necesita cumplir un encierro de ocho meses. 3:2.1.1.3. Condena de ejecución condicional (art. 26 c.P.). Este beneficio puede ser otorgado facultativamente por el tribunal en los casos de primera con.dena a· pena de prisión que no exceda ·de tres años;.no así para la pena de reclusión. 3.1.1.1.4. Cómputo de la p(isióll ·preventiva. Como luego se verá cn detalle, el at't. 24 c.P. establece que el tiempo durante el cual el condenado estuvo encarcelado por prisión preventiva antes de la sentencia, debe computarse a lós fines. del cumplimiento de la pena impuesta en la condena que lo declare culpable del delito. Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el impuesto Como pena, computa un día de prisión preventiva para considerar cumplic)o un día de pena de prisión 01 x 1); mientras que se requieren dos días de prisiÓn preventiva para consider~r cumplido "un día de reclusión (2 x 1). Esta diferencia también se advierte, aunque con equivalencias distintas, en el cómputo previsto por la ley 24.286 -como luego se verá en detalle-. Luego, en ambos casos el condenado a prisión goza de un cómputo más beneficioso·que aquél al que se le ha impuesto una pena dereclusión.

Ratificíldo por la ley 14.467. Confrontar .sOLER Sebastián, ob. 'i lug. eits. m Confr. autor y ob. cits., p. 42~ YZAFFARONI, Euge~¡o Raúl, ab . cit., pp. 669171.

110

3.1.1.1.5. Delitos tentados. El art. 44 c.P. establece que en caso de tentativa de un delito previsto con una sanción de reclusión perpetua, la pena será de reclusión de quince a. veinte años, mientras que si la pena es de prisión perpetua, la sanción será de prisión de diez a quince años. Es :decir,. ~.l c~ndenado ;i reclusión sufrirá una pena mayor. . 3.1.1.1.6. Cómplices 110 necesarios. En los casos de participación criminal, el art. 46 ¡Írescríbe diferencias· idénticas a las señaladas ~n el apartado precedente, para .los cómplices no necesarios.

3.2./.2. La illcapacidad civil del i¡¡temo

• ••• •

El arto 12 C.P. establece que toda condena a pen·a de reclusión o prisiór;¡ por más de tres años tendrá como consecuencia que mientras dure la sanción, se prive al condenado del ejercicio de la patria potestad,de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Y que, además, se lo someta al régimen de curatela previsto por el Código Civil 123 •. ·Se discute si se trata de una"pena accesoria o de una incapacidad civil 124.. Entendemos que su naturaleza es la de Una incapacidad civil de hecho de .carácter relativo ''', porque está instituída para protección del penado ·frente a su imposibilidad material de ejercer satisfactoriamente ta!es facultades 126,. En consecuencia, al condenado le está permitido todo lo

•• •• ••

m "Salvo si el penado por su edad'~ situación ya está sujeto a otra repres~ntación tuitiva de sus bienes".Vel' NUÑEZ, Ricardo c., Las disposidO/ies generales de(Código Pena/~ ~arcos Lerner, Córd<?ba, 1988, citando a Valdés, p. 44 .. 1~4 La discusión sobre su naturaleza, se explica porque se tr~ta de un instituto que "no ha concluido de desprenderse históricamente de las indignidades e infamias penales ~e las cuales proviene" (repárese en que sólo está prevista para penas de más de tres años de duración). Vide SOLER, Sebastián, ob. cit., t. 11, p. 461. 'l.'I.SOLER, Sebastián. ob. cit., t.)I, p. 461. También Ricardo C. NUÑEZ. En contra, Alfredo ORGAZ y Eugenio ZAFFARONI. Ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., pp. 669n l ......En efecto, la .curatela es un instituto cuy~ objetivo es el de "dispensar amparo jurídico a quien, pri.y·udo de su libert.ad personal, no está en condiciones de atender conve·-. nientemente sUS·P~OI)¡OS i·nrereses". Además,·las limitaciones del art. 1i del c.P. no men~s. caban "de manera""alguna la plena"capacidad de goce o capacidad para la titularidad de los derechos civiles". Ver BUTELER CACERES, José An.tonio, Man'ua/ de derecho d\li/ • Parte general, 2°·ed. 'acmaJizada,"Jano Ediciones, Córdoba, ,1987, p. 102 . . '" BUTELER CACERES}ob. cie., p. 102.

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666

Frente a ello fue necesario buscar alternativas. Primero se intentó reemplazar el enCierro por la pena de' multa 'B. Pero nO'::siempre constituía el sustituto adec!la"do. La idea, entonces, fue concebir nuevos modos de sancionar, que dirigidos contra bienes distintos de la libertad y el patrimonio!l<l, parecían ser ~ás eficaces respetuosos de la dignidad del condenado 95, Aunque sin prescindir totalmente de la pena corta privativa de la libertad, como consecuencia de "su fuerte efecto intimidatorio sobre personas socialmente adaptadas" y porque su efecto de shock puede ser "especialmente saludable para delincuentes de tráfico O autores de delitos económicos" 96. ~o obstante, actualmente existen dudas respectq de la verdadera utilidad de algemas de estas nuevas modalidades y sobre su verdadera intensidad coerciti vi sobre el condenado. Entre estas nuevas alternativas, que en muchos casos no se trata más que de·1a revalorización de institutos ya previstos, se suelen mencionar: .2.2.1. La incorporación de regímenes penitenciarios de carácter . progresivo con tendencia;' la libertad. Es la modalidad elegida por la ley 24.660 de ejecución penitenciaria (arts. 6', 7', 12 Y concs). , 2.2.2. La libertad condicional, es decir, el cese anticipado del encierro de un condenado a una pena privativa de la libertad que ha cumplido deterrninad·a porción de ella, si~mpre que se den ciertos requisitos. El acento suele·colocarse en la naturaleza resocíalizadora de las reglas de conduc.ta que se le imponen durante ese lapso como condición: 2.2.3. La condenación condicional consiste en la suspensión del cumplimiento de u.na pena privativa de la libertad de corta duración que ya ha sido impuesta, siempre qu~ se den ciertos requisito~. En estos casos, las tendencias actuales también -enfatizan fa utilidad preventivo especial que pueder. tener algunas de las reglas de conducta que pueden serie impuestas como condición de dicha suspensión.

pena~

667

2.2:4. La "probatiol1 " o ,suspensión del juicio a prL/eÓ~l. En este caso, lo. que se suspende es el propio procedimiento y antes que recaiga senten~la sobre el mis~~. AqUÍ también interesan las reglas de conducta que se Imponen al sometIdo a proceso, sólo que no habiendo condena y en vIrtud de lo prescnpto por el pnncipio de inocencia, la procedencia de ,"te instituto dependedel consentimiento del sindicado. Sin embargo, se advierte ~a.v~ntaJa adIcIOnal, puesto que se evita la estigmatización que impor~an el JUICIO y 1a condena y d~ ese modo se facilita la reinserc.ión socia! del sometido a proceso con claros beneficios resocializadores. 2.2.5. Los regímenes de semilibenad. Permiten que, dura~te el cumplimiento de una pena privativa de la libertad, el condenado sea sometido s?lo parcia1mente ~l e~:ierrol "para que pueda trabajar, instruirs.e y capacItarse y con la obhgacJOl1 d~ retornar cada día al estable"c.imiento" Yi 2.2.6. La prisión de fill de se/llana. Es otra de las mod;lidade~ empleadas con buenos resultados en las legislaciones comparadas, Consiste en:que el encierro se satisfaga con "la permanencia del condenado en una institución basada. en el principio de autodísciplina, por fracciones no menores a treinta y seis horas, procurando que ese perío·do coincida con los días no laborables de aquél" (art. 36 ley 24.660). 2.2.7. Los trabajos para la ~omunidad. Consiste"n en la obligaciór de trabajar en forma gratuita, en bien qe la comunidad. Se trata de una modalidad que a partir "de la Criminal Justice Act de 1972, ... tuvo un auspicioso desenv~lvimiento en Inglaterra" 98. 2.2.8. La prisión domicilia.ria y el arresto domiciliario. Se trata de la posibilidad (aunque en casos excepcionales) de que el condenado _. cumpla In pena privativa de la libertad en su domicilio.

3. Clasifica,ción de las penas en el Código Penal argentino

'-,

i.li ~I -..:

3;1. Distintos criterios QlTanro es así que durante 1977, en la República Hderal Alemana "dicha actividad judicial aprehendió a183.1 % de todos los pronunciamientos". En ese mismo año,·en japón, el 94,1 90 de .las snncio.l1es fueron "no reslrictivas pe la libertad". Vide KENT, Jorge, S/I.airUlos de la prisión. penas sin .libertad y liberrad sin penCls, Abeledo-Perrol, Buenos

Aires,

1987,

pp. 52

Y 53.

~4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit.. p. 665. ~s DE OLAZABAL, Julio, ob. y lug. cilS. 06

Las penas previstas el! el derecho positivo vigente a·rgentino, pueden clasificarse según distintos criterios 9\

Así lo entiende JESCHECK, Hnn.~-Heinrich, ~itado por KENT, Jorge, ab. cit.¡ p. 42 .

9. ')o}

Autor y ob. cits., p. 91. Autor y ob: dts., p. 92: Siguiendo los crilerios· esbozados por NUÑEZ,

ob. cje, p. 282,y ss.

"Enriqut:"R. B~tc1cr

668

3.1.1. Por su naturaleza O el bien jurídico afectado o) Penas restrictivas de la libertad:,on aquéllas en las que el mal consiste en Una limitación de la libertad ambulatoria del condenado, La legislación argentina contempla tres clases de penas restrictivas de la libertacl: laprisiólt y la reclusión (cuya ejecución, sin embargo, ha sido equiparada; lass regulan los arts, 5°; 6° Y 9° C.p,) y la expulsión'del país -previa pérdida ce la carta de ciudadanía- prevista en el art. 17 ley 12,331, b) Penas pecuniarias: en esta clase de sanción, la coerción estatal ¡ecac sobre e) ,patrimonio del. condenado. En el ordenamiento vigepte se cuentan la ",ulta, a la que se refieren los arts, 5°, 21 Y22 c.P. y el decomiso, al que alude el .rt. 23, e) Penas impeditivas o privativas: importan la pérdida, la imposibilidad de ejeccer o la suspensión, de un empleo, cargo, derecho o profesión. Tales los casos de la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial menciónadas en los atts, SO, 19,20 Y 20 bis y diversas disposiciones de la Part~ especial del C.P. . , d) Penas humillantes: son las que afectan el honor del condenado, Nuestro ordenamiento'contempla l'a retractación del art. tI7 C.P. (causal de extinción.'de la pena para los delitos de injuria y calumnia). El ordenamiento vigente no contempla la pena de muerte ni penas corporales o aflictivas. Estas últimas, que estarían en contra de principios como los de dignidad, humanidad y proporcinalidad entre otros, consisten en causar "dolor, aflicción o incomodidad al cuerpo humano" 100 Tallo que sucedía con "las penas de azotes, flagelación. rotura de miembros: etcétera" lO!.

3.1:2, Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley Hay casos en los que el legislador, procurando brindar mejores posibilidades de individualización judicial, conmina varias penas en forma paralela para un mismo delito 102. Atendiendo a este critério, las pegas pueden clasificarse en: .

Las penas

669

a) PenQS conjulltas: en principio, las sancion~s d~ben "imponerse ticumulativamente" lU3. Por Jo general, en su redacció'n legal aparecen unidas por la conjunción copulativa "y" (arts, 143 -ley 14.616- y 175 bis C.P.), pero a veces se emplean otras expresiones (art. 260, 2' parte, C.P,) 10'. Sin embargo. la acumulación también puede ser facultativa. Tallo que sucede en los casos de la inhabilitación especial del art. 20 bis . y de la multa del art.22 bis C.P. '0'. b) Pellas alterlwrivas: son aquéllas previstas simultáneamente en las que la aplicación de una excluye la de al otra. Normalmente se encuentran separadas con la conjunción disyuntiva "o': (".gr. arts. 79, 94 y 142 c.P.) ,''''.

10:

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NUÑEZ, Ricardo c., ob. cit., p. 282. NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y ¡u"g. cits. CREUS, Carlos, Derecho penal. Pa~(e general, 3" ed. a.7watizada y ampliada, r"

reimpresión. Astrea, Buenos Aires. 1994, p. 473.

3,1.3, Por Sil divisibilidad a) Pellas indivisibles: se contemplan como "una magnitud única", es decir, si n ninguna posibilidad de graduación, como sucede con las penas perpetuas (v,gr. arL 80 c.P.) 1117, b) Penas di,visibles: son las que "pe,miten al juez seleccionar la que considera adecuada entre distintas magnitudes, observando los máx.imos y los mínimos fijados por la ley" 1U8:Tallo que sucede con las penas privativas de la libertad temporales (v.gr. arto 79 C.P,). 3,1.4, Por su duración a) Penas perpetuas: en principio significa que se trata de una pena indivisible que se aplicará mientras viva el condenado, Pueden tener ese carácter la reclusión, la prisión y la inhabilitación 109 (v.gr.art. 80 c.P.), Sin embargo en el derecho penal argentino, la reclusión y prisión perpetuas pueden cesar a l'os veinte años por libertad condicional (art. 13 c.P.) y la inhabilitación perpetua a los diez O cinco años, segun se trate de inhabilita,ción absoluta o especial (20 ter C.P.) "0,

IOJ,t\utar;ob. y.Jug. cits. NUÑEZ, Rjcñ-rdo C., ab. cit., p. 284. lOS Auror, obi' l' lug: cjts. 106 Autor, o~':'y iug. eits. lu7 CREUS, ClIrlos, ob. cit., p. 472. In~ Autor y·oo.-cits., p. 47)·. 100 Canrr. NUÑEZ, Rieal'({~' ab. eit, pp. 283 Y 284. ,'HU Autor, ab. y Jug. ejts. . he. .

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674

Enrique R. But~\~.~ ,

que no le esté prohibido 127. y su aplicación "comienza cuando empieza efecti vamente a cumplirse la pena privativa de libertad;,y cesa cuando concluyelegalrhe~te el encierro" '''. También podrá "adq'uirir bienes, obligarse y celebrar contratos cualesquiera'~ por medio de.su curador 129-y los actos celebrados contrariando lo estipulado, súán factiblés de confirmación "una' vez recuperada la capacidad" 130. 3.2.1.3. El cómpllto de la prisión prevelJliva (art. 24 CP y ley 24.390) Mientras la pena de privativa de la libertad es la impuesta cama con. secuencia jurídica d~ un delito, la prisión preventiva cons~ste.en Una res trie· ción excepcional de la libertad ambulatoria de un individuo sometido a proceso que aún no' ha sido condenado ni declarado culpable, a los fines de posibilitar la aplicación de la ley penal sustantiva. , El art. 24 C.P. prescribe las equivalencias que deben tenerse encu':nta para que en caso de condena, se compute el tiempo cumplido en prisión preventiva 'como parte del cumplimiento de la pena impuesta. A tal fin, de~b~rá entenderse por prisión preventjva, no sólo al enci~rro ca~telar di,s-. puesto "desde el día en qUe procesalmente ha sido. 'ordenada por el juez" sino también, al t,ranscurrido "desde el día en que el condenado fue privado de su libel-tad por la comisi6n del delito por el cual fue condenado" 13'. Con relación. a la forma en que deben realizarse aquellas equivalencias, el art. 24 c.P. establece que se computarán "por dos días de prisión preventiva,' uno de' reclusión" y "por un día de prisión preventiva, uno de prisión;' dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el Tribunal fijase entre treinta y cinco pesos y dento setenta'y cinco pesos;'. Pero la ley 24.390 (modificada por ley25.430, B.O.lIpIO!) estabrece que la prisión preventiva no podrá durar más de dos años sin qtie se haya dicta,do sentencia. "No Dbstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos

121

Las penos

al procesado" la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misrha en 'el plazo' 'indicado, éste.podní..'prorrogarse oar 'un' ¡l.~./) Ipás" (art. 1U).' "Los' plazos' previstos en .el artículo preced.ente no' s.e computarán a los efectos de esta ley, cuando los mismos s~ cumplierr.n después de haberse dictado sentencia .condena~toria, 'alinqll~ 1~ mism2 n(l .~P! encontrare firme" (art. 2°). '. Se trata de la reglamentacion nacional de una "fuerte tenqencia internacional hacia limitaciones en el encarcelamenteo preventivo" consagr::tdc "en la reforma de la C.N, de 1994 (arL 75 inc. 22)" Ill. Pues bien, en estos casos, se duplicaba el valor del encierro caulelar para computar el tiempo que superara ese máxiplo de dos. afias m, de modo que por un día de prisión preventiva, se computaban dos de prisión o uno de reclusión (arl. ]O ley 24.390). Es lo que en lenguaje,foreo,. se conoce como la ley del "dos por uno" .

•

3.2.2. La pena de multa Es la única pena pecuniaria principal legislada en nuestro Código Pe· nal JJ4~ Puede presentarse como pena excll1siva (art. 155 C.P.); cOl~i!/nt(j CO~ la de prisión (arl. 175 bis c.P.), con la de inhabilitación absoluta (art 270 c.P.) o con la de inhabilitación especial (art. i49 C.P.); o alternatil'n n . la de prisión (v.gr. arto 110 c.P.) "'. Consiste en "el pago de Una Suma de dinero al Estado, impuesta bajo la forma de "retribución" por el delito cometido" JJ6. En la actualidad, su tratamiento ha cobrado gran interés debido a su posibilidad de "substituir, con eficacia, muchas pel?-as privativas de la libertad de corta duración" 13'. Pero "como se ha dicho, na se trata del reemplazo adecuado para todos los casos. Aunque parezca redundante luego de lo dicho allratar la función y fin de las penas, destacamos~su naturaleza retributiva pamdistinguirla del ca· ~kler reparativo de la multa-civil (impu,esta para "reparar el daño pecunia:

Autor, ob. y lug. cits.

l~d.SOLER Sebascián, ab. cit., 1. U, p. 429 Y ZAFFARONI. Eugenio Raúl, ob. cit, p, 461.

. m BUTELER CACERES, José Antonio, ab. y·lug. dts. NUÑEZ, Ricardo c., Las disposicio'les generales ele! CÓdigu Fenal, citando a V,ldés. p. 45. , " . I~I LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique, Notas al Código Penal argenti"o. Parte gellera/, Marcos Lerner, Cba.; 1994, t. J, p~ 106, nota 167. !JI!

,675

m Confr. DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 355. m Autor y ob. cits., p. 356. . m El decomiso es acc:esorio. IlJConfr. CESANO, José Daniel, ob. cit., p. 47. 1)6 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 460. 1)1 SOLER, Seb:l~tián, ob. cit., t. u; p. 446.'

676

Enrique R. Buteler

Las penas

rio causado" Il3). En consecuencia, la multa penal sólo incide sobre el con-. den ado y no tiene "relación alguna con la entidad de ese daño", a la vez que se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena (sólo pesa sobre el condenado cuya muerte extingue la pena y no se traslada a sus herederos 13') y de no confiscatoriedad. '

3.2.2.1. Regulación legal Dadas su naturaleza distinta a las penas dé encierro, reviste algunos rasgos propios que merecen un tratamiento aparte. La primera cuestión se relaciona con la individualización judicial de la pena de multa. En ese sentido, el art. 21 C.P. prescribe que además de las pautas habituales de mensuración previstas por los arts. 40 y 41 c.P., deberá ponderarse la situación económica del penado. Asimismo, el tribunal podrá autorizar el pago de fa multa en cuotas cuando así lo pida el condenado 140 (art. 21). En ese caso, tanto los montos como los plazos "podrán ser fijados libremente por el juez" teniendo en cuenta Su condición económica 141, .

Por otra p~rte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por parte del condenado, a la que éste puede resistirse. Paresa razón, Secontempla la posibilidad del cobro c¿impulsivo. Es decir, de haCer efectivo el monto de la multa, sobre "bienes, sueldos u otras entradas del condenado" (art. 21 C.P.), con excepción de las entradas que correspondan a la prestación de alimentos (art. 374 C.C.) '42.

677

Puede tratarse de la, amortizaci6n con trabajo ell libertad, para impiltar el valor de su retribución al pago de la multa "', siempre que se presente ocasión para ello. Debe aclararse que en todos los casos debe tratarse de una opción del condenado y porque el trabajo no puede serIe impuésto c0r11pulsivamente 144 sin 'violar principios constitucionales. , 'Pero cuando el condenado ,no paga la müÍta y fracasan todos los procedimientos enumerados precedentemente (pago el") cuotas, ~mortización con trabajo, cobro -cor'npulsivo), deviene la conversión de la pena de multa en pena de prisión. El cómputo para la conversión se hará siguiendo lo dispuesto por el art. 24 C.P. para el cómputo de la prisión preventiva. De modo que "un día de prisión equivaldrá a la cantidad de multa que el tribunal fije éntre el rrtínimo y el máx'imo previsto por la ley", aunque la conversión no podrá superar en ningún caso, ~l año y medio de prisión y si así sucediera, que'dará reducida a ese máximo '" (art. 21,2° párr. C.P.). Debe'aclararse, no obstante, que lo único que ·se e·onvierte es el cumplimiento . .ya que)a pena conserva su naturaleza de multa con relación a todos los demás efectos (prescripción, reincidencia, etcétera) ,,'. Tanto es así, que si durante el encierro, el. reo satisface la multa; q1.:ledará automáti~arnente en libertad (att. 22 C.P.).

3.2.2.3. La multQ complementQria

'o',

Se trata de una pena principal, paralela, conjunta-facultativa del

. tribuna1, que opera como "circunsta·nda genérica de agqwaci6n" '3,2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento En otro sentido, el art. 21 C.P. autoriza, en ciertos casos, que lapena se pueda tener por cumplida sin que el condenado Jiaya pagado la multa o que liaya, sido hecho efectiva sobre sus bienes. Es decir, se 'permiten for-

mas. Sustituiivas para el cumplimiento.

•• •• •• •• •• :.• •• •• •• •• •• •• •• • ;é' ;.,;.•• • ;~

147.

Se encuentra prevista por el art. 22 bis C.P., que autoriza al tribunal, en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer una per", de multa no prevista por ,la figura o contemplada en forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con ánimo de llicro. _

~:,

c.:

NUÑEZ, Ricardo M(lllual. ['l. 305. ·'J~CREUS. Carlos. ~b. cit., pp. 460 Y 461: • 140 COnfr,"CREUS, Carlos, ab. "cit., p", 463. 141 CREUS. Carlos, ab. cit., p. 462. . : . 142 Conrr. LAJE~ANAYA _ GAVIER, ob. cit., p. 96, nota 143. IJ8

(.ti ,.:.

'" LAJE ANAYA'- GAV1ER, ab. y lug: ci[S, r4~ Autores. ob.: Jug. cits. 141 Confr. CRE{jS~. Carlos, ob .. y lug. cits. __ 146 Autor, ob. Y-:lug. cits . .l'~·~.":. . . . 141 CESANO, J~sé DanieL :66. cit., p. p8. En igual sentiao se pronuncia FONTAN BALESTRA, citado por CREUS, Carlos, ob. cit., p. 464.·

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678

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Las penas

Enrique R. Budiér

En estos:casos la multa se impondrá en forma co.pjupta con la específica O con l~ alternativa prevista por la figura penal" s~gún sea el caso. Sin embargo, cuando la multa no haya sido prevista e~ forma 'alternativa, la coinplementaria no podrá superar la suma de pesos noventa mil ($ 90,000). Es decir, el delito debe estar sancionado con pena privativa de la libertad yla multa no de'be' estar prevista en forma conjunta 148 porque si así fuera, se aplicaría la prevista en formó conjunta y no la complementaria del art. 22 bis. El autor debe haber 'obrado Con ánimo de lucro, es decir, con "la idea de obtener algún provecho o beneficio económico" o con "un interés egoísta o desaprensi'Yo de ganancia o'provecho económiCO",I49; aun cuando no haya sido ese "el móvil exclusivo" 150 No obstante, cuando dicllO ánimo sea exigido necesariamente por el propio delito, la multa complemelúaria no resultará aplicable. De otro modo, se estaría ante una vul~eración del principio del /Ion bis idem /Sl, Finalmente, el , carácter facultativo de la sanciqn demanda al tribunal un juic;io concreto sobre su necesidad preventivo f"special 152. .

, 3,2.2.4. El sistema de "días-multa ". Concepto Se trata de un modo de conminar la pena de multa que, lamentablemente, no ha sido receptado por miestro ordenamiento penal. Fue parte de la propuesta de reforma al Código Penal de 1960 ("Proyecto SOLER", art. 59 y ss.), Su virtud, consiste ell su eficacia para asegurar la proporcionalidad entre la multa y la capacidad económica del condenado, permitiendo equilibrar de manera más equitati va ,el impacto punitivo de la multa para pobres y ricos, al permitir una 'mejor consideración de "las desigualdades emergentes de distintos estados patrimoüiales" "'. '

679

Su punto el.e partida radica en la conminación en abstracto de la sanción, mediante la previsión de un mínimo y un máximo de "d(qs-mujta", Así las cosas, ei momento de aplicación se divide en dos etapas. Una primera, en la que el Tribunal deberá individualizar entre elmínimo y el r... A""'{i_ mo, el número de "días-rnulta" que corresponda imponer de acUt"' .. d~.(.on los criterios habituales de mensuraciÓri. Y una segund.a, en la que cumplimentado lo anterior, se precisa el valor que corresponde a c:ada :' día-multa", 'teniendo en cuenta la situación económica de quién debe sufrir la pena "'. De manera que el monto asciende de cada unidad de mlllla no se cooocc hasta que no se pondera la situación económica ~el condenado. 3.2.3, La pena de inhabilitación La pena de inhabilitacióri es aquella sanción de carácter impeditivo consistente en la imposición de una incapacidad con relación Ha detern¡ip,tldas esferas del derecho" "'. Su origen se remonta a las inhabilitaciones de "carácter deshonrase y represivo" del derecho romano, aunque su naturaleza ha ido evolllcio- . nando y actualmente se encuentra inaependizada, en gran medida, de tales antecedentes 156 •. Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena m¿Ís leve de las previstas (art. 5' c.P.), pero no parece que ello se compadelcacon lo que muchas veces trae aparejada su imposición. En especial, cllondo se trata de penas de inhabilitación especial (v.gr., para un médico que vive- d~ su profesión, ge.oeralmente ~erá más graY~. el impeclim!!nto de . ejercerla, que pagar una multa). Como se ha visto, la inhabilitación puede ser absoluta (art. 19 C.P,) o , especial (art. 20 c.P.), lo que luego veremos en detalle, A su vez, las penas de inhabilitación pueden encontrarse previstas como penas pri!1c)pnIes o accesorias (art., 12 C.P.). En el pri'mer caso, en forma exclusiva (art. 260

, I~!

NUÑEZ, Ricardo C., Ma;ula!, p. 305. l4<1 CESANO, Jo.sé Daniel, 06'. cit., p. 120. [~l Autor, ob. y Jug. cits. En COntra, NUÑEZ, Manual, p. 306: "El ar[ículo 22 bis es aplicable incluso si el ánimo de lucro inlegru el tipo delictivo, sal '(o que tom·andolo en cuenta, el delilo ya tenga tlsigniida pena de multa conjuntamente con la pena privativa de la Iiberlad". . lJl CESANO, José Daniel, ob. cit .. pp. 121 Y 122. [.l~ Autor y ob. eits., p. 118. m Autor, ob. y lug. cits.

CESANO, ob. y lug. cits. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 465. 156 Aunque "respecto a esferas determinadas de derechos, subsiste; un pequeño remanente de la idea de indignidad cívica, en lo que debiera ser tan s610 incapacidnc1 civil de hecho, inherente a ]ns penas privativas de la libertad" ~mo reconoce .Alfredo.Orgaz con relación a la incnpacidad civil de los pena~os. SOLER, Sebnstián, ob. cit.. p. 453. l:'>l

Emique R. RuteJer

Las penas

C.P.) o) Cún otras clases de sanción, conjunta (exp,esa, arto 86 C.P.; o facultativa, art 30 bis c.P.); o alternativamente (art. 94 c.P., alternativa de la prisión aunque conjunta con la multa). Además, la pena de inhabilitación puede ser perpetua o temporal.

3.2.3.i. i¡¡habili(ación absoluta Según lo normado por el arl. 19 c.P., la inhabilitación absoluta importa la privación: 1) Del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga qt elección popular. Tal carácter público exige una relación administrativa que n0 se áa en los empleados de empresas privadas contratadas por el . Estado para la prestación de servicios públicos" ni en los de empresas privadas pertenecientes al Estado.Sí concurre, en cambio, en.. los entes . autárquicos y en las' empresas públicas 157 Por otra parte, da lo mismo que el cargo sea 'permanente o transitorio. remunerado o no ,158.

2) Del derecho electoral, es decir,udel derecho de votar enlas elecciones nacionales, provinciales o municipales",

!S9.

3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas. La prohibición se extiende a la capacidad de obtener algún cargo o empleo-de esas características, y también.-agrega la disposición comenta-

da- de comisiones públicas 160: 4) Del goce de toda jubilación, pensión oreüro,"civil o militar. Comprende tanto los beneficios actuales, como los que obtenga después de la sentencia 161. Aunque, la disposición expresa que su importe se destinará a los parientes que tengan derecho a pensión, también permite que el tribunal disponga "por razones de carácter asistencial" que sea percibido hasta la mitad, por la víctima o los deudos que estaban a su cargo "cuando el penado

681

no tuviere"parientes con derecho a pensión. en ambos casos hasta integrar

el monto de las indemilizaciones fijadas" 1". Como la inhabilitación absoluta no significa una incapacidad total sino s610 lo. p'rivacion de las capacidades enumeradas, y en ellas no quedan comprendidas las deia inhabilitación especial, ambas podrán imponerse simulqneamente 163. Por otra parte, su ejeclIci6n comenzará despe el momento mismo en que la sentencia "pasa a ser cosa juzgada, sin necesidad de otro requisitc( 1M,

3.2.3.2. inhabilitación especial Se trataoe una sanción impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso incompetente ü abusivo de un empleo, cargo, profesión actividad o derecho 16< sobre el que lu~go, en caso de- condena, recaerá el impedimento para su . ejercic~o y la incapacidad panÍ obtener otro del mismo género 1M (v.gr.: aquel médico que, en ejercicio imperito de su profesión, causa la muerte

culposa de su pacienle, puede ser privado de su profesión en virtud de lo prescripto por el arl. 84 C.P.). El arl. 20 C.P. la define como la pena consis: tente en la privación "del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener. otro del mismo género durante la .

condena" (art. 20 c.P.). Deben incluirse aquellas "artes" "que se desempeñan sin alcanzar caracteres de profesión y que, necesitando de especiales habilitaciones o permisos del Estado, pueden ser objeto de aquella pena (p. ej.: la caza X la pesca deportivas)" 167. . La vinculación del delito con el derecho o actividad para el que se inhabilita,debe extraerse 'tanto 'del tipo penal como del caso concreto.

In CREUS, Carlos, ob. y Jug. eies. LAJE ANAYA, Justo _ GAVIER, Enrlque, ob. cit., p: 81. nota 82. 119 NUNEZ, Ricardo c., obru citada, p. 310. 160 Se tcat.a de aquellas comisiones ';de naturaleza especial asignldas por los poderes del Estado, de carácter temporal, r~nÚ\'da o, ejecutivas o que s6lo tengan carácter represenLativo o consulcivo". CREUS, Carlos, ob. cit., p. 466. 161 Autor, ob. y Jug, cits.

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•• •• •• •• '.•• ,.,.•• •• • ••

••

Así, por ejemplo, si las lesiones se causaron en un accidente automovilís~

162 Art.' (9 C.P. ~~) Conf["~ NUÑEZ" Ricardo C., Manual, p. 310.

!,lS

'-. :-.;;.

CREUS, earlos, ob. cit., p. 467. NUÑE;~-, Rica~do c., ob. y Jug. cit.~. 1~6 Se discute si las profesiones a que se refiere 1", disposición deben ser reglamenta-

1M 161

das por el Estado o comprende también a las que no-lo están. En ese sentido NUÑEZ·y SOLER s,e pro'f!lI.ntian por la:innecesaricdad,de su reglamentación, mienúas que CREUS. opina lo contr:lrio. -:l." .. . .16J CREUS, Carlos, ob. cit., p. 468.

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682

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R. Buteler i

tico, la actividad vedada será la de conducir 168. Cuando se trate de una inhabilitación ,special para derechos políticos, la incap~cidad podrá consistir tanto en el' derecho de votar, como en'el de ser eiegido. Finalmente, habrá delitos en los que tal vinculación esté completamente establecida por la propia fórmula legal, como sucede con los delitos de funcionario públicos o profesionales del arte de cilrar, puesto que la única inhabilitación pósible consiste en ra privación de su desempeño público o de su

ejercicio de la medicina, respectivamente

169.·

3.2.3.3. Inhabilitación e,pecia/' complementaria Se trata de una inhabilitación de tipo especial prevista por el arto 20 bis c.P. como pena principal, paralela, conjuntay.facultativa (como sucede con la multa complementaria del 'art. 22 bis C.P.). Sus alcances son los de la inhabilitación especial del art. 19 c.P. y su imposición

procederá por el término ·de seis meses a di~z años cüando, ·aun no

estando prevista, el delito importe: . l. Incompetenc.ia o abuso en el ejercicio de un' el,;,pleo o cargo público. 2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela. 3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o activida,d'cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o'habilitación del poder público .. Incompet~ncia significa una "falta de saber o de aptitud, cualquiera

que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para des~mpeñar la profesión o cargo sobre que recayere". Se advierte que su contenido es más amplio que del concepto de impericia empleado en el Código:·Penal para la formulación de los delitos culposos 170. Abuso;en cambio, importa el "ejercicio o desempeño, contrarios a los fines de la 'ley o que. excede los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (conf. arl. 1071, párr. 2' C.C.)" 17'.. ",

Las penas

3.2.3.4. Quebrantamiento El arl. 281 bis C.P. establece una pena de dos meses a tlos años de prisión para el delito de quebrantamiento dela pena de inhabilitación, se"

que

aqu~l

3.2.3.5. Rehabilitación Consiste en la restitución del condenado al uso y goce de los derechos capaci~ades

de los que fue privado con motivo de In imposición (ie Ilna pena de inhabilitación (absoluta o especial). No se tra,ta de una resútutio in integrwn ya que no implica ni "la desaparición de la condena sufrida. ni 1:-. y

reposición del inhabilitado en el cargo público, tutela o curatela objeto ce lo inhabilitación" 172 (20 ter, 3" pán·. c.P.). No obstante, una vez obtenida la rehabilitación, la inhabilitación no puede volver a imponerse por eso delito "'-

En.cuanto a su regulación legal, se encuentra prevista por el. arL 7.0 tel C.P. (incorporado mediante la ley 17.567 y mantenido por la ley 23.077), que establece para que proceda, que será necesario: '3.2.3.5.1. Que el inhabilitadose haya comportado correctamente 'll!.rante los ~iguien.tes lapsos: a) Tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetllo. b) Tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitación o de cjnco años si la .inhabilitación es perpetua" !14. Se'

entiende como comportamtento cQrrecto "el gobierno de·las propias nccion~s sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de o~ra índole, indic::tti.vos de desarreglo o dejadez material o moral" "'. 3.2.3.5.2. Que el penado haya reparado los daños en la medida de lo po~ible:

Lo que significa que la reparació,n "se.a c.o~elativa a la capacidad

económica del inhabilitado y a las cargas que sobre él pesan" 3.2.1,5.1, Además, en caso de inhabilitación especial:

17'..

'se exige que

haya remed)ado su , .

Autor y ob. cits., p. 467. 169 Autor, ob. y Jug. cits. ...... no Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 469.· 171 NUÑEZ, Ricardo e., Manual, p. 311. 168

recaiga sobre una inhabilitación absolu.ta o sobre una especial.

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11~ 175 176

inco!npetenci~ ..

Autor, ob. y Jug. cits. AUla!" y ob. cit.s., pp. 312 Y 313. Autor y ob.'cits., p. 312. Autor, ob. y lug. cits. A~tor, ob. y Jug. cits.

o que no .'sea de temer· que. incurra en

enrique R. Butel(,!r .

Las penas

""evos ubuSG;, ¿sto último exige la acrediración de la buena conducta y de ullloodo de vida que permitan presumir una "recuperación·moral y responsabilidad suficientes para el desempeño o ejercicio ~el que fue privado" 177.

rio" lBI, Pero esto último, también trae aparejado que la inhabilitación suple: mentaria impuesta más allá del tiempo de duración de la condena,(hasta tres años más), sólo será aplicable en aquéllos casos en que el condenado no obtuvo la libertad condicional o la libertad asistida y en los que la pena se extinguió por prescripción (fuga).

j'.3.

685

Penas accesorias

C01110 vimos, son penas accesorias 3.quellas cuya imposición resulta inherente a una pena principal lIS. 3.3.1. Inhabilitación absoluta accesoria·

Prevista por el arto 12 c.p" se trata de una pena accesoria e impeditiva de inhabilitación absoluta~ inherente a las condenas a penas de prisión o' reclusión por más de tres años. Lógicamente, cuando el delito no contemple la inhabilitación absoluta como sanción específica, porque de otro modo importaría una infracción al principio non bis in idem. Podrá impon'erse por el lapso que dure la condena o hasta por tres años más, segú"n la índole del delito. Es decir, ·atendiendo "a la· naturaleza objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al ~óvil (bajo, deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de éste que li.agan presumir su indignidad para el desempeño o ejercicio comprendidOs en la inhabilitación" 119, En tanto inhabilitación absoluta, importa la pérdida de los derechos enumerados en el arl. 19 C.P.. Pero su aplicación se suspende durante los períodos de libertad condicional y de libertad asistida (a¡l. 220 ley 24,660), por lo que su efectividad se circunscriba a los lapsos'de auténtico encierro, Aunque puede recobrar su vigencia en caso, de revocación de fas libertad, porque su extinción se produce recién,ton la de la pen~ principal a la quees inherente '"0, Sé trata de "una notable limitación para el lapso suplementa-

...'!: ':.,., 3,3.2, Decomiso Prevista por el arl. 23 c.p" se trata de una pena accesoria t'onsistente en la pérdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (insiru. mentos del delito) y de las cosas o gariancias que son el producto' oi'el provecho del delito (efectos del delito) 182, Quedan excluidos, por 'tanto';' los objetos adquiridos con los efectos del delito 183, C', !.'," " Desde antiguo se ha distinguido como bienes decomisables,'ehtte';;¡s· trumentos (illstrumenta sceleris) y efectos del delito (producta si:eleris), Los primeros, conformados por los 'objetos utilizados para intentar iftonsumar el delito por parte de todos o alguno de los partícipes 18', Son' ej;i:tos del delito, en cambio, los objetos que han sido producidos con el delitó'(v'gr. la moneda adulterada) o logrados a través suyo (vgr. la cosa hurtada) 1". En cuanto sanción penal, en principio debe ejecutarse sólo sobre el condenado (principio de personalidad de la pena), Sin embargo, la disposición comentada establece que: a) cuando el producto O el provecho del delitó hubiese beneficiado un tercero a título gratuito "el comiso se pronunciará contra éste". .. b) Lo mismo sucederá cuando se trate de cosas peligrosas para la seguridad común -en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser indemnizado, si fuere dEf buena fe-." .. " ,.,. ,. ~ ). c) Finalmente, cuando el autor o los partícipes hayan actuado "como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal" y el producto o el provecho del delito

Au¡or; ab. y Jug. cits. IU Reformado por la "ley 25.188, "EtÍl.:a en «;.1 ejercicio de la funci6n pública", Capítu,10 IX, art, 26, sancio~ad. el 29/9/99, promulgada el 26119/99, B,O:N' 29,262, 1111/99, p, l. IV NUÑEZ~ R·icardo C.;~ob. cit., p. 314. 114 Autor, ob. y lug. dril" \' IIIJ Autor y ob. cit., p. 314. 111

I~' ~.u[or 179

y ob. cits., pp. 312 Y 313. Confr. autor y ob. cits., p. 3p. Autor, ob. y Jug. cits.

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DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 174: "Si durn~_te d~ran¡e la libertad condicional se

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suspende, resultan·a absurdo que, finalizada la condicionalid:ld, renaciera la i~habilitaci6n".

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686

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Las penas

Enrique R. Buteler"

haya "beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronuncjarácontra éstos". Es decir, podrá ejec.ubese sobre los bienes del ,mandante o de la persona de exist'encia ideai en cuya representación obró el autor del delito. Los bienes decomisados, como regla ingresan al patrimonio de los Estados nacional, provincial O municipal. Sin embargo, e¡jo no sucederá cuando se trate de derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros, supuesto en que los' bienes se destinarán a esos fines (obviamente. en tanto tengan un valor lícito); o de cosas peligrosas para la seguridad común. En -cuanto a su destino, si los bienes tuvieran valor de uso O cultural para algún establecimiento oficiala de bien público, serán afectadosa entidades de esas caracte'rísticas. Si ello no sucediera V tuvieran valor comen;:ial, se dispondrá su enajenación. Y si no tuviera ninglm ~albr lícito, . se procederá a su destrucción (como sucede con los estupefacientes) 1". Por.otra part.e, no debe confundirse el "decomiso" con lu,"confiscación" ni con el secuestro. La confiscación, prohibida por nuestro régimen constituci6nal, se diferencia de aquél por su generalidad que no discrimina entre algunos elementos vinculados de algún modo al delito, sino que recae sobre todo el patrimonio" El secuestro, por su parte, no constituye una pena sino l,"n~ medida procesal de carácter cautelar "(provisorio) -similar a la prisió1 preVentiva- consistente en "la aprehensión de una cosa por parte de .la autolidad judicial, con el objeto de asegurar el cumplimieritode su función especifica: la investjgación de la verdad y la actuaci6n de la ley" 187.

4. Extinción de las penas Aun luego de haberse dictado una sentencia que declare al sometido a proceso responsable deun delito y lo condene,-iniponiéndole una pena,pue_,

131> El régimen derogado Jisponía que si los efecw;"decomisndos no podían venderse y. no podían se~ aprovechados por [os gobiernos de provim::ia o el arsenal de guerra de la Nación, uebían destruirse" . ., . 111 CAFfERATA NORES, José 19n;.,éio"cicado por CL~MENTE, José Luis. Códig{) Procc"w;¡l Penal de la Pro\,illcitl,de Cúrdobll,·t.l1, Murcos Lemer, Córdoba, 1998, p. 216, comentario al art. 210 del c.P.P,

687

den sobrevenir.-causas. qw;:, extinguiendo la sanción impuesta"lss, sustraigan al'condenado de su cumplimiento. Por lo tanto:debe evitarse su confusión con la extinción de la acción penal, en la que no fenece una sanción -tampoco la hay- sino la potestad del Estado de imponerla. Las causas que extinguen la pena son las siguientes:

4.1. La muerte del condenado Sólo el condenado debe cumplir la sanción, puesto que es a él a quien le ha sido impuesta como responsable de la infracción punible. Luego, si fallece no podrá ejecutarse sobre un tercero. De otro modo, se violaría el principio del carácter personal de la pena, estatuído con jeranjuía conslitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) por el art. 5' (ap. 3') de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de' San José de Costa Rica) ISo. Las. razones son tan evidentes que la doctrina ha admitido pacíficamente este causal, aun cuando la muerte no está expresamente prevista como causa de extinción de la pena 1 9 0 . ' "

4.2. La amnistía Se trata de aquel instituto de'naturaleza política en virtud del cual, el Estado, en un "acto de soberanía interna [... ] fundado en graves r~zones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le compete valorar, ést~, por medio de una Jey c-on ef~cto retroactivo, der;lara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones contravencionales disciplinarias), ocurri~a:s con anterioridad, produciendo la extinci6n de todas sus consecuencias represivas, sin"individualizar a los destinatarios del benefici'o, quienes no pueden renunciarlo", y

IUConfr. SOLER, Sebastián, ob. cit.. t. lI, p. 552. U9 Confr. NUÑEZ, Ricardo e, ob. cit., p. 325. 190 La tetra de la ley sólo se refiere a ella como causa de extinci6n de la acción en el art. 59 ine. 1 C.P.. -

Enrique R. BUleler ~jL{!,

"'Jnl Vtz ;c:conociGo por una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable" Y-l. L:-t'amnistía, que tiene por objeto "restablecer la calma y la concordia social", actúa produciendo el olvido de la infracción con relación a todos sus efectos penales (sólo subsisten los civiles de naturaleza reparativa) 19'. Pero según el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de manera distinta. Si no hay sentencia condenatoria, produce la extinción de la' acción penal. Pero si la sanción ya ha sido i"rppuesta, sus efect.os no pueden reCaer sobre una acción que ya fue ejercida, sino, sólo sobre la pena, que se extingue al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sanción. Sin embargo, esta última situación debe diferenciarse bien del indulto, que lejos de olvidar la infracción, la deja subsistente y sólo perdona la san·ción. Para ser tal, la amnistía debe cumplir con dos requisitos fundamentales: a) Como es atribución exclusiva del Poder Legislativo, debe dictarse mediante una ley del Congreso Nacional (aft. 7S inc. 20 C.N.), e~c~pto en aquellas materias en las que las provincias coqservan su competencia, Como sucede con las infracciones derivadas de los delitos de imprenta (art. 32 C.N.) y las contravenciones locales (arts. 121 y 122 C.N.) 19J. Aunque dicho precepto regulará situaciones anteriores, no hay obstáculos para su aplicación' retroactiva debido a su indiscutible benigni' dad y su previsión constitucional. b) Debe ser de carácter gelleral. Eso significa que aunque las leyes pueden restringir su alcances de acuerdo a determinados requisitos, éstos sólo pueden 'relacionarse con "la medida o especie de las penas, o por la determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los objetivos delictuosos,'las circunstancias de su comisión, la individualización de sus motivos u ocasión o por alguna otra circunstancia que no implique una restriccióri"in'dividualizadora por hechos o persgFlas" 194. De otro modo, el instituto "no pOdría llenar su [in esencial de tranquilizar la sociedad" '''.

Las penas

689

4.3. El illdulto Previsto por el art. 68 c.P., consiste en el perdón de la pena impuesta, dejando subsistente la infracc.ión cometida 196, con '·'el propósito de moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicación de la ley penal que puedan resultar contrarios a la equidad" 197 Como se trata de un poder "discrecional" en lo relativo a su "oportunidad, alcance y modali-' dades", y no de un derecho del condenado, éste carece de facultades para rechazarlo lO'. El perdón puede ser total o parcial. En este último caso se denomina connlutación de pena y opera sustituyendo la sanción por otra menor en espécie o cantidad (art. 99 inc. S C.N.) 1 9 9 . . . En cuanto a su regulación legal, está previsto como una facultad concedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdicción federal (art. 99 inc. S C.N.), salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de imprenta, ya aludidos al hablar de la amnistía. Es cierto que aun en esos casos los poderes constituyentes provinciales podrían otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o-Legislativo 2110, pero al menos en la provincia de Córdoba, es atribución del Poder Ejecutivo Provincial en virtud de lo prescripto por el arto 144 inc. 8 Const. Pcial..

4.4. PrescripciólI Consiste en la "extinción de la pena por el transcurso de un tiempo dado, fijado por la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede'ocurrir [... ] tanto cuando no ha comenzado a ejecutarse,' como cuando la ·ejecuci?n se ha visto interrumpida por cualquier causa" 20'. Esta segunda modalidad, que constituye lo que se conoce como quebral1lamiento de la pena, se produce, en los casos de sanciones privativas de la libertad, cuando el penado se

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LASCA NO. Carlos Julio (h), La w1Inistía en el derecho argentino, Marcos ~erner, Córdoba, 1989. p. 15. . m N"UÑEZ, Ricardo c., ab. cit. .. p. 206. J9J AutOr y ab. eics .. p. 207. 194 Autor y ab. cits .. p. 208. J9~ Autor y ab. cits., p. 206 (citnndo a Estrada). 191

191. Autor ylpb. cits., p. 326. 191 SOLER. Sebastián, ob. cit., t. n, p. 554, 19sConfr. NtJB"EZ, ob. cit., p. 326. 199 Autor, oh. Y·lug. cits ..~ :no Autor, ob. y lug. citS!'I'" 101 CREUS, Carros, 09. cit., p. 477.

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690

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Las penas·

libera; y en los de la multa, cuando autorizado a un pago ~n cuotas paga una o más y luego tleja de hacerlo 20'. " Las'razones, que fundamentan la prescripción de las penas, son las mismas que históricamente sustentan la prescripción de la acción. Es decir, que el transcurso del tiempo "extingue la alarma social causada por el delito

y la correspondiente ex'igencia social de que 'se lo reprima"

203.

Por esa

misma razón, su- declaración procede de oficio y es independiente de la opinión de su áestinátario 204. En cuanto a los términos establecidos para que opere la prescripción, el arto 65 C.P. establece que en caso de prisión o reclusión perpetua, la extinción

operará a los veinte años. Si en cambio,

Un problema se presenta cuando hay concurso de sanciones impuestas por distin-tas senten~ias-. En estos casos, se computa .en forma independiente el término de cada una de ellas. Distinto es el caso de ll.oificaci6n de penas del art: 58 C.P., porque la pena única tendrá "su propio término de 20.5.

Sin embargo, en caso de sanciones paralelas ·conjuntas.

debe advertirse que, como se trata de una sanción única, la prescripción opera teniendo en cu~nta s610 el término mayor 206, Los plazos de prescripción corren "desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desge el quebrantamiento de la condena, si ,ésta hubiere comenzado a cumplirs\", (art. 66 c.P.). y son las leyes procesales las que establecen las modali/Jades de notificación. Sin emb~rgo, se ha ent~ndido que a est0s efectos "no equiyale a la ,notificación , hecha a!'reo, la dirigida y hecha a su ¡jefensor" 20".

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NUÑEZ, Ricardo

c.. ob. cit., p.327.

:o) Autor. ob. y Jug. cits. 2().l-Au[or. ob. y lug. cits. lOS AUlor y ob. dlS., pp. 327' Y 328. 206 Autor, ob. y lug. cits. 201 Autor y ob. cits .. p. 327.

Por otra parJe, el término de prescripción "corre, Se ~uspende o interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito" (on. 67 C.P.). Se interrum.pe cuando el autOt~ comet~ ~n lluevo delito antes de expirar el plazo. La pnncpal consecuenCia conslstlr~ en la anulación riel t-iempo transcurrido "debiéndose volver a contar el plazo entero, a partir ~I.~! hecho interruptivo" 2US:y se suspende., aunque no esté expres~mente prt.visto por la ley, cuando la ley impida la ejecución de la pena 20'. En ,este caso, removido el motivo de s~spensión, el término seguirá corriendo sin que desparezca el cómputo del transcurrido antes de la suspensión.

trata de delitos sancionados con

penas de reclusión o prisión temporal, dicho lapso será igual al del tiempo de la condena impuesta; con lo que se eliminan el mínimo y el máximo previsto en el arto 67 c.P. para la extinción de la acción penal. Por último, cuando la pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos años. La única pena que no prescribe, es la de inhabilitación (aet. 65 a contrario sens" c.p.).

prescripción"

691

4.5. El perdón del ofendido en los delitos de acción privad" Se trata de un acto unilateral "cuyo efecto consiste, per se, "en la exw tinción de la pena, independientemente de cualquier voluntad del reo'; 210 lo cual puede oculTir antes d~ que éste comience a cumplida o.:durante'su ~jecuci6n 2J[. Se encuentra previsto Como una causal de ext¡'nGióll de la pena para los delitos de acción privada por el art. 69 en [unción del 73 c.P. Para que sea efectivo, el perdón "debe ser manifestado de modo exnreso ante el tribunal de justicia que dictó la sentencia condenatoria; que ctec1n~ará extinguida la pena con efecto retroactivo a la fecha de su presentación" 2 1;:. Aunque, si hubiere varios partícipes "el perdón en favor de urio de ellos aprovechará a los demás" (art. 69, 2' parte, c.P.). No obstante, en los casos de pluralidad de ofendidos, será,necesario el consenso de todos 2lJ

~OII SOLER, Seba:o;tián, ob. cic, t. 11, p. 557. ,"" NUÑEZ, ob. ci,,, p. 328. liD SOLER, ob.cit., t. n, p. 554. . ~II NUÑEZ, Ricardo, Las disposiciones generales del Cqdigo Pellal, p. 3 m Autor. ob. y lug. des. . llJ SOLER, ab. y lug. eirs ...

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La determinación de la pena Osear Tomás Vera Barros

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1. INDIVIDUALIZACiÓN DE LA PENA. Concepw,

Indeterminación legal ahsoluta. 2.2. De[erminación legal absoluto. 2.3. IndeterminaciónjudiciaJ relativa. 2.4. Inrleterminación legal relativa.

2. SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA. 2.1.

3. CRn'ERJOS DE DETERMINACiÓN DE LA PENA. 3.1. Culpa-

bilidad. 3.2. Prevención general. 3.3. Prev,ención especial. 3.4. Integración de los criterios. 3.5. Merecimiento y necesidad de pena. 4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVroUALlZACI6N

DE LA PENA. Concepto y detalle. 4.1. Primera etapa. Individualización legal. 4.2. Segunda e~apa. La individualiznción judicial. 4.;3. Tercera etap'L Individualización ejecutiva de la pena.

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1. Individuulización de la pena. Concepto La ley penal, en cuanto al castigo de las conductas delictivas, necesariamente tiene un alto grado de abstracción, por ser un cuerpo de disposic.iones dotado de generalidad; previendo que puede darse una combinación ;"finita de circunstancias que rodean a cada hecho: pensemos en las m.~ltiple.s variantes que se presentan respecto ~l autor, la víctima, sus relaciones precedentes, la acción desplegada, los medios e~pleados, 1.os motivos, etcétera. En 'una etapa posterior a la activid?d legisferante, luego de ~ometi(jo.· investigado y juzgado el hecho -cuando'el juez debe dictar sentencia- si el sujeto es culpable será pasible de una individual sanción, que debe se c

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adecuada a su caso. ' Para ello es que el juzgador cuenta no sólo con la información existen' te en I~ causa y las pruebas del juicio, sino que está obligado a iei'er un conocimiento directo del delincuente que está juzgando', a los fine~ de la individualización de esa pena. Además de ello, pero ya en el Libro 11 C.P., el legislador ha planteado diversas hipótesis (tipos) en las que predetermina périas de distinta clase, y a su vez, dentro de cada clase o especie de pena encontramos que su m~dida o cantLdad es variable,y representada por magnitudes ,que delimitan este aspecto de,la 'decisiónjudicial, desde un mínimo hasta un máximo. En efecto, un c,ódigo penal es un sistema en el que, junto a las normas y s~nciones del Libro 11, hay reglas técnicas que permitirán resolver uno de los problemas.capitales del derecho penal: establecer cuál es la específica y precisa pena que cor'responderá en cada caso, a,cada individuo, de acuerdo con' las cixcunstancias que lo rode~ron y condicionaron en el ~omento de.l hecho; incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes respecto al Criterio de prevención especi'al. ' " ' i:

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696

O~car

Tomás Vera Barros La determinación de la pena ,

A modo de muestra, vemos en el arto 41 c.P. algunas de estas circunstancias ajenas al delito mismo, tales como edad, reincidencias, etcétera. En general, además de la enumeración no taxativa del art. 41 hay innumerables diferencias entre las personas: educación, instrucción situación o posición social, reIi,,:ibnes intersubjetivas, necesidades, est,idos. anímicos, posiciones funcionales, grados jerárquicos, etcétera. Todo ello

se multiplica indefinidamente, si se agregan las circunstancias propias de cada aCto y momento al delinquir. hay dos En ese sentido no existen dos delincuentes iguales, porque casos iguales por más semejanzas que presenten. Cada Estado a su vez, desarrolla política criminal como reflejo de su propia idiosincrasia, mo'delo polftico; etapa histórica y,equerimientas sociales, que de algún modo decantarán como objetivos de su propio sistema penal. EncOntramos así (liversos sistemas respecto a la vía. pata' llegara la pena del.condenado; pero hay algo to¡nún y relevante en nu~stro estudio y es que; primero está la tarea del legislador, luego la etapa de la investiga. cióny sentencia definitiva, y finalmente la ejecución de'la pena impuesta. En el Libro II de nuestro Código Penal y en l~ mayoría de los códigos, la pena para cada delito no .está conminada cíe una form~ fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la delicada misión de optar, no sólo el monto o cantidad de la pena, sino su especie cuando a~í está dispuesto. Obsérvese en el CódIgo, que muchos tipos implícitamente imponen aljuez [a tarea de elegir la especie dé pena y la cantidad Cuando ella es divisible. . .. Es la ley la que determina la pena, y eljuez qUIen la individualiza; tarea que como su nombre"io indica, consiste en adecuar la determin'aCi6n legal a un individuo concreto, st.I hecho, y circunstancias particulares. . La fijación de la pena es una tarea compleja con determinadas exigencias constitucionales y legales, y esa tarea se integrará co'n la aplicaci6n dé criterios, e"valuaci6n de circunstancias. de hecho y.. cierto margen de discrecionalidad. Todo ello dentro de un campo relati vamente amplio, para permitir el cumplimiento de los principios que conforman el sistema. La amplitud en la determinación de la pena para ser individualizada en cada caso, responde a una necesidad impuesta no sólo por garantías Cons-' titucionales; sino que el monto 11e.la pena resultará también de la aprecia~ ción en particular, de la deuda que el sujeto a través de su conducta, contra" jo Con la sociedad. ' .

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Es~ conducta deli,tiva'es la'que el juez ha de v~lorar de aCUerdo con los' cánones legales, y dentro, de ellos, atendiendo a la significación que el hecho tuvo en el contexto jurídico, histórico y social. ... En síntesis, el sistema '.'flexible" adoptádo en nuestro país tiene su razón de ser en que sé pretende respecto del delito, una cobal valoración jurídica ajustada a las partic~laridades .del hecho y del sujeto en cada caso, vigencia de principios tales como el de legalidad, igualdad artte la ley, abstracción de la normay proporcionalidad de la pena. Tal flexibilidad a su vez, evitará que la norma pierda vigencia y aplicabilidad en el tiempo. . Merece un paréntesis el principio de igualdad ante la ley: resultaria. injusto un sistema que deje fijado legislativamente para cada delitq,. una única pena determinada rígidamente en su clase Y' cantidad, ' Podemos decir entonces, que de acuerdo con las disposiciones de nuestro Código, el acto judicial de fijar una condena (individualización de la pena), es un procedimiento intelectual y razonado del juez . para adecuar la ley al caso concreto (determinado individuo, momento y circunstancias). " Los distintos órganos que intervienen en 10 que llamamos "detedniná~" ción de la pena", tienen a su cargo una de las más importante's tareas'vincu-" ladas al derecho penal, porque se trata de la materialización del pode"es!atal de perseguir y castigar, conforme a cada modelo de Estado. '. . Una pena impuesta por el juez, tiene una estructúra "genética""á partir' de la cual podríamos reproducir todos SllS condicionantes: antecedenteS históricos, política criminal, contexto histórico-social, fines de la punición, circunstancias objetivas y subjetivas del hecho, etcétera; por lo cual la concreta pena aplicada a un caso específico. es una consecuencia directa; de los designios o finalidades de un derecho penal particular. . Concluimos enlonces, que la determinación de la pena es un proceso predeterminado. por la ideología y estructura del propio sistema jurídico.

2. Sistemas de determinaCión de la pena "

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Existen tr~~ fases cronol6gicamente diferenciadas re~pecto de la pena:. a) la que cúrresponde'a la tarea dellegisÚdór (génesis); b) aquélla en la que d!juez dicta sentencia (individualización) y, c) la fase ejecutiva o penitenciaria, también llamada fase administrativa.

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Osear Tomás Vera

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Paralelamente a las fases descriptas, hay diferePles sistemas de determinación 'dda pena en el derecho comparado, con sus propias modalidades. Se pueden describir tales sistemas agrupándolos en clases, según el criterio de la total, , parcial, o nula determinación, que son: ' a) aquéllos en que la pena está absolutamente indeterminada en la ley (indeterminación legal absoluta); b) en los que está absolutamente determinada en la ley (determinación legal absoluta); c) en la que queda relativamente indeterminada por el juez (indetermi, nación judicial relativa); y d) en los que queda relativamente indeterminada por la ley (indeterminación legal relativa).

2. I. Indeterminación legal absoluta (el juez no la individualiza) /

En este sistema no hay una pena dispuesta por el legislador ni por el juez. Es la misma ley la que posibilita a éste dictar la sentencia declarando la culpabilidad, en laque la pena queda -en esta etapa del enjuiciamiento-o aún indeterminada. La determinación final queda a cargo de la ejecución penitenciaria. cuya autoridad (como autoridad de aplicación), tendrá en 'cuenta la finalidad y necesidades de prevención especial que se adecuen a las características particulares del sujeto. . ' Tal sistema, diseñado por el positivismo criminológico, no toma en cuenta como garantía el principio de legalidad. '

2.2. Detecminación legal absoluta (el juez individualizarla). .

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La determinación de la pena

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2.3. Indeterminación judicial relativa (el juez se limita a indicar un mínimo y un máximo) Bajo este esquema, el juez debe-asentar en la sentencia condenatoria ,una pena a cumplir entre un míniJ;no y un máximo pero sin fijarla o cu:mtiti~ carla concretamente . . En la etapa de ejecución de séntencia (administración carcelaria) se determinará finalmente el monto la pena, mediante un procedirn.i~llto apropiado. El sistema anglosajón lo aplica.

2.4. [ndeterminación legal 'relativa (el juez es el encargado de in di vid ualiza rl a) Si se observa el Libro II de nuestro Código Penal, se advertirá que las penas están relativamente indeterminadas por la ley. En efecto, legislativarpente, cada pena es establecida con cierta amplitud, fijándose su especie ',~sí como la duración 2 y cantidad "entre un mínimo y un máximo. El juez no está facultado a superar el máximo ni imponer una sanción por debajo del mínimo. Sólo puede decidir la especie de pena y su extensión con cierto grado de arbitrio 'aunque debe rno~ivar, fundamentar, su decisión. Es el juez quien, en definitiva, dirá qué pena y cuánto de ella está a la medida del hecho, del sujeto y su conducta . Esta metodología, a su vez, admite diferentes matices, como la mayor , o menor arbitrariedad permitida al juzgador. Es, sintéticamente, una solución que tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, de los princip~os dI! >:bstracción, igualdad y legalidad.

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Cualquiera de las pe·nas. princip,ales del_art. 5° C.P. En las penas de inhabilitaCión y privativas de libertad (no es el caso cuando se trata de perpetua, v.gr., arto 174 inc: 5 C.P.). , La medida de la multa. 4 El Código, salvo la específica disposición del arto 56 para el concúrso' renl, no fija pautas al juez pllra decidir cuál será la pena cuando se la dispone en forma de especies alternativas. Ej.: prisión o reclusión de los arts. 79 y 80.·EI arbitrio del juez es una fRcuhad legalmente acotada. I

En cuanto al señalamiento de pena, este l}létodo es opuesto al anterior, y se lo designa como de determinación absoluta; porque legislativamente se establece y deten¡üna cada pena, pero ella es fija para cada infracción. Esta modalidad recepta el principio de legalidad, pero no permite relativizar para cada caso la sanción más adecuada (no se contemplan los principios de igualda<;l y abstracción).

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Oscar1ornás Vera B,Lrros

La determinación de la pena

3. 'Criterios de determinaCión d"e la pena

La pena se impondrá al sujeto que resulte al tln culpable, pero esa culpa-

bilidadno integra de ninguna manera el criterio de determinación, sino que es un presupuesto o condición necesaria para la aplicación de la sanción. Se es culpable en el sentido de "capaz de imputabilidad penal" o capaz para responder, cosa distinta a "responder por culpa" que distingue la responsabilidad por im¡¡rudencia (o culposa) de la dolosa.

Para esta cuestión, estudiaremos cuál es la influencia en la individualiz~ción de la pena de la culpabilidad (como incumbencia del legislador y del juel). la prevención general ~ la prevención especial. 3.1: Culpabilidad

3.1.2. La culpabilidad en el ámbito judicial La medida elegida para la pena que se debe imponer, se asienta en criterios tanto objetivos (art. 41, inc. 1 c.P.) como subjetivos. Pero es de tener en cuenta que se trata de parámetros cualitativos; de ellos no surgen medidas que han de sumarse, sino que indican al juzgador elementos a val.orar: algunos son agravantes y otros aminorantes del reproche penal. Un criterio subjetivo es la culpabilidad, es decir, la mayor o menor cuota de culpabilidad del sujeto_ ·Para que la culpabilidad sea un indicador de la medida de la pena, es necesario que aquélla pueda ser graduada y que' tal graduación esté de· alguna manera aceptada por el sistema jurídico. En tal caso, se implicará la diferente culpabilidad desde el examen de la "intensidad" con que se ha violado el precepto de no delinquir. Junto a otros autores que plántean la cuestión desde el mismo punto de vista, BACIGALUPO sostiene que la culpabilidad debe integrar la tarea individualizadora de la pena, al decir que en el pensamiento penal moderno la concepción de la culpabilidad como una entidad cuantificable reconoce un punto de partida básico en KANT, que definió la culpabilidad (VerscllUldung) como demeritll/ll y señaló que éste podía tener diversos grados.

Jurídicamente, el término culpabilidad tiene más de un significado. Desde la óptica penal, por culpabilidad se alude a la categoría del delito

que supone que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a título de dolo o imprudencia. Es decir que se trata de un estado del individuo que ha obrado con su voluntad sana (discemimiento, intención y libénad). El Código Civil sólo define la culpa en concreto (arl. 512 c.c.), no i

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i.ccLptándose la distinción en leve, grave o gravísima. O sea que se obra

cor. o sin culpa. se es o no culpabl~ sin admitir graduaciones. ::.1.1. La culpabilidad como incumbencia de/legislador La determinación legal de la pena no está integrada por el elemenro subjetivo culpabilidad, por ser éste un elemento fon:osamente vinculado a la versona individualizada; y la ley penal tiene el atributo de generalidad. Ello significa que la tarea de determinación por parte del legislador, ~icne C;0i110 resultado la a~enaza de, una sanción para la ronducta hipotéti-

indeterminada. Para advertir mejor ello,.es conveniente ver Como ejemplo algún tipo del Libro 1I del Código Penal. El art. 162 dice: "Será reprimido con prisión de. un me"s a dos años, el. que se apoderar~ ilegítimamente de una ·cosa mueble, total o parcialmente ajena". El'legislador, al:delinear·las figuras penales advierte amenazando con represión a "el que" (cualquier'persona que ... ) ejecutare esa conducta (apoderarse sin derecho a elio). Los tipos penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en esta materia, no tienen graduación referida a la culpabilidad. .. Sólo Se distingue culpa o dolo para clasificar los delitos culposos, pero a los fines de ubicarlos sistemáticamente como de menor responsabilidad que los dolosos. ca, de una persona aún

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La exposición de BACIGALUPO está vinculada a cierta interpretación de la Constitución y Código Penal de España. En nuestro sistema, no cabe analizar la culpabilidad como guía para determinar la pena, porque no tenemos grados de· culpabilidad al no haber grados de culpa. entre nosotros, la discusión sobre la culpabilidad se reduce a que, de acuerno al sistema deÍ arL 34 C.P., ella es sólo 'Uti Criterio definitorio de la responsabilidad penal (imputabdidad); a su vez, -n':!.estro sistemajurídico -como sdia dicho- elude graduar la culpa, de tal modo que se es o no culpable y, consecuentemente, se es o no sujeto-de responsabilidad. Por ello, este criteri<;\,·en nuestro Código, más bien fundamenta la capacidad para ser penadó, y no una base para graduar su pena.

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Osear Tomás Vera Biiftós

3.2. Prevención general

Esta ~xpresión es válida para referirla a la justificación de la pena, y así fue lo tradicional. Pero modernamente hay autqres que .se ocupan de ubicar la cuestión, además, en la determinación judicial. En lo que sigue, haremos referencia a la posibilidad de indi,vidualizar la pen~ (por parte del Juez), lenien~o en miras la prevención gtneral; ~aso en el cual, cabe preguntarse sobre la legitimidad de una condena en la que, para cuantificar la pena, la metodología seguida por el juzgador exigiera anexar el criterio de un castigo' que traiga ;:¡parejado el temor generaL a ser .perseguido penalmente. Aquéilosque propugnan esta idea entienden que, d.e tal forma, se 10graríafortalecer en la conciencia colectiva la confianza en el derecho y un fuerte' s"entimiento de respeto a la norma. Claro está que esto plantea un' problema difícil de resolver: el aditamento de la exigencia de prevención general aparejaría la aplicación de mayores ·penas que las previstas, de la mano de, una "autorización" a . aplicarun "plus pe~al" por tal criterio; según las circunstancias sociales en el contexto temporal y espacial. La prevención general justifica la potestad estatal ¡je punir, y dicha j'ustificación es ajena a la pena misma. Es un argumento exterior a ella. De este .modo se concreth y explica la necesidad <jel cuerpo social de que cualquier individuo se abstenga de delinquir al saberse amenazado. Se trata de una coerción que se ejercita a partir de la legislación (coerción legal). La preveI1ción general no toma en. cuenta lo que puede suceder e.n un caso particular, sino algo que es ajeno a él: lo que la sociedad siente, teme o des~a, y tales sensaciones colectivas,_ generalJ!lente son posteriores al delito cometido. . Como ya veremos, nuestro Código Pen;l no admite que el juzgádor pueda servirse' de este criterio,'el que está reservado sólo a~)egislador. Una sentencia que fundamente al menos parte de su' resolución en motivos de prevención general, sería. en sí misma ilegal, porque es tapa interpretando y respondiendo a la opinión pública. Tal estado de ánimo social es ajeno y normalmente posterior al hecho que s, está juzgando; razóri por la cual 110 puede ser fundamento de la sentencia. En su decisorio, el juez aplicará una pena que debe estar justiticada legalmente; y el Código na admite el análisis de tales circunstancias ajenas al hecho, como podría ser ,). . "

703

la mayor o menor desaprobación que sientan los ciudadanos comunes anoticiados del suceso. Es de advertir además, que los jueces no' realizan encuestas ni debeD hacerlo, sino que, a partir de su condición de ciudadanos pueden llegar a interpretar de aI.guna manera lo que llamamos "~larma social", a'h que deben ignorar en los fundamentos de la sentencia. La sociedad alarmada o no, es el legislador, pero nunca el juez; a~!n ~n el caso de jurados o escabinos, puesÚtos no {ijan ¡a pena. Tal "alarma" no es otra cosa que un estado anímico o espilitlial de la generalidad de la sociedad en un determinado contexto. Por ello, co clila situaCión inconstante. El legislador ya tuvo en cuenta la necesidad de pmfe. rir advertencias destinadas a cualquier ciudadano, al dotar de generalidrr·j el repertorio de delitos y sus penas. Otorgarle al juez la facultad de interpretar el sentimiento colectivo, y de acuerdo a ello atenuar o agravar las sanc"iones, encierra el grave peligro de retroc!eder culturalmente, con jueces "intérpretes" de la pena ql!e los ciudadanos desean en determinado momento para el caso en particular.

3.3. Prevención especial. Sobre la base de ·la ya estudiada teoría de la prevención, la prevención especial opera como un patrón más para graduar la peno 'resultante de una condena, tanto en la individualización a cargo del juez, co~o en uquellos sistemas en que está a cargo de la administración carcelaria. Este es el concep- . to mayoritariamente aceptado. Como se advierte, lo correcto es asignarle a cada una de las prevenciones, su propio momento: 'la general es antes del delito y para todos los administrados (está en potencia), mientras que la especial es posterior, específica y aplicable a la medid~'de cada caso cog¡:reto. Este criterio específico está relacionado al sujeto juzgado enparticular. A la pregunta: ¿Qué quereI)los significar con prevención especial, en la etapa deindividualizaci6n de·la pena?;'respondemos que la'cuestión tiene relación con el concepto de prevención en la justificación de la pena, en cuanto a la similitud.de su contenido. Nos referiinos al impácto que 1.a sanción tiene en el ánimo del condenado (en la ley está la coerción, mientras que en la pena aplicada se manifiesta la coacción). El sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencia en la ejecución, intentando que el sujeto condenado encuentre f.n la san.ción

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Osear Tomás Vera Barros

una fuert~ motivación para n.o volver a delinquir (escarmiento), comprender y aceptar la regulación penal. . La ley 24'.660, que regula la ejecución de la pena privativa de la libertad, ha plasmado en el arto l° el criterio de prevención especial al decir: "La ejeCllción de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respet."r la ley ( ... )". -Por otra parte, al fijar la pena, el magistrado tiene en cuenta también, que El un delincuente primerizo lo beneficiará con la ponderación favorable de esta circunstancia, a la inversa de lo que ocurre con l.a reincidencia que es Illla agravante genérica.

3.4, Integración "de los criterios

La reunión o combinación de los criterios de prevención general y

La determinación de ra pena

705

cuencia punitiva por haber delinquido; y en esa línea, la necesidad de pena implica que deviene ineludible penar al sujeto que delinquió. Con estas discutibles definiciones nada aportamos de utilidad al derecho penal. Es que merecimiento y necesidad de pena en la dogmática penal 010derna,.son términos a los que se les asigna un significado que no es el del lenguaje corriente, sirio el estipulado en el ámbito jurídico-penal. Estas expresiones, nuevas en el ~studio local de la dogmática penal, fueron acuñadas por los alemanes, y tanto entre ellos como en el pensamiento europeo en general, merecimiento y necesidad son referencias que siempre marchan juntas. Alguna parte del pensamiento las considera categorías, otros les asignan el carácter de principios materiales, lo que consideramos más correcto.

Al respecto se ha dicho: "Según una opinión muy extendida, el merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la

especial, en la etapa de individualización de la pena es Una cuestión

forma de una desaprobación especialmente intens'a por concurrir un injusto

propuesta por algunos autores extranjeros, pero ello depende del res-

culpable especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear un castigo; mientras que la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y

pecrivo ordenamiento.

Eljuez tiene la misión de aplicar la pena, y en ella estará la prevención especial. .

significa que un hecho en sí merec~dor de. pena además necesita ser pena-

La idea respecto a que eljuez administre la prevención general, es ajena a nue::;tro sistema: nunca una pena i.I;npue~ta se ~tenuarí~, si con ella se. pretende, a partir del delito cometido generar nuevamen;fe una conminación para

sea eficaz y menos aflict,vo" 5. En síntesis, en cuanto al contenido de estos principios materiales, ambos están estrechamente vinculados; de tal forma que no imaginamos el uno sin el otro: se justifican' recfprocamente, al tiempo que se complem~n

los delincuentes en potencia; ello porque la prevención general 'está en la misma conminación legal, que se reafirma con la imposición de la sanción.'

Es decir, que integrar los criterios en la actividad judicial implica que la sentencia tenga una paite de la'sanción merecida por el hecho cometido, con más u'o accesorio conminativo general agravando la- sanción.

Ello es inaceptable aun con base. legal, pues tal práctica convertiría al condenado por su propio delito, en portador de un estigmajustificado por las potenciales responsabilidades ajenas. .

3.5. Merecimiento y necesidad de la pena Desde un punto de yista meramente semántico, el merecimiento de pená significa que una persona es verdaderámen'te acreedora a la conse-

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do, ya que en el caso concreto no existe ningún otro medio dispoilible que

tan con el principio de la proporcionalidad, subsidiariedady mínima intervención del derecho penal. Otra cuestión es dóode se ubican ta.les requerimientos: dentro o fuera de la estructura del delito. Sobre esta cuestión no hay unanimidad. Una posición respetable, aunque discutible, es la que sostiene que merecimiento y necesidad de pena.form·an parte de la estructura del delito. Otra postura que conside;·amos más adecuada al sistema, es la que ubica la

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, l:.UZON PENA, Diego Manuel, "La relaci6n del ¡perecimiento de penal y de la necesidad dé pena 'con la estrl!~w.i:a del delito". en Fundamentq.s de un sistema europeo del derecho penal, Bo.sch, Barcelona, 1995, p. 116.' .

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cuesti~n como Yá~~deros prillcipios gt"er~l~~ q~e!d~ben infIuirl en la

s¡stemat¡ca del delito. . " 1 ' " ,1 ' i . • . , : ' ; LuzÓN PEÑA ha opinado con claridad: "Por consiguiente, ,si eJ clerecho p~nal contemporáneo'se basa fundamentalmente en) 'rl. principiC? de protec/ c¡ón de los bienes jurídicos importantes y de la (co;implicada) vigencia del. orqenarpiento jurídico fre;nt~1 a ia,taques. gravemente reprobable"s. así como· en los principios oe subsidíariedad, de' necesidad y de efectividad, dichós principios han de repercutir tambié'n de lege lata en las categorías e instituciones que constituyen los requisitos de la pena. Esto significa que las mismas han de ser ~nterpretadas de tnI forma 'que solamente se cónsideren punibles aquellas acciones de ciertos autores frente alas que, en virtud de su gravedad. de la situación y de las circunstancias cbnturientes, una de~ tenninada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como . merecida, proporcionada y necesaria" 6:

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4. Las distintas etapas o fases de individualización de la pena. Concepto y detalle La determinación de la pena' tiene tres aspectos bien dehmitados tanto en lo conc~ptual coma en el plano práctico. Es así que ellegisladar dispuso sanciones para los hechos que ha considerado infracciones pen.ales; pero esa es una tarea que aún está incompleta: es el juzgador quien deberá decidir y concretar cuáles son las consecuencias del delito en su sentencia condenatoria. El juez, para actuar en un caso, cuenta cqn las Disposiciones Generales del Libro J del c.P. (son en realidad reglas técnicas), y el elenco de tipos que están en el Libro 1I c.P. y las leyes complementarias; conformándose con esta base la solución al conflicto planteado, que consiste en individualizar la pena para el delito en cuestión. ' A su vez, con la condena no concluye la aplicación de la ley; esta . secuencia se agotará recién con su cumplimiento, ya sea: a) el pago de la multa, b) el ingreso efectiro al recintó carcelario o c)en'los casos en que r.roceda, la condenación condicional.

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condena conlleva la correspondiente observan'cia de ¡las ca,gas ie~¡!l~s impuestas cdmo reglas de conducta (ar,l. 27 bis C.P.); las que debetá:cu'mplir el sujeto obligado, bajo la amenaza o apercibimiento de afectar .negativamente el beneficio que se le conc~dió. Respecto'a la pena de inhabilitación, ella consiste en lIna obligación de no\ha'cer impuesta ~l condenado'. Sü cumplimiento se verifica al fin del plazo de duración de la condena.

4.1. Primera etapa. 11ldividualización legal Es en el mOmento de la creación de la ley, cuando el legislador, al mismo'tiempo que define las conductas reprochadas plasmándolas en tipos, deja establecidas las sanciones. Estas, en algunos sistemas quedarán fijas, y en otros ordenamientos estaráq conminadas entre un· máximo y,un mínimo; aunque en todos los casos se trata de normas abstractas, es decir, que no se tienen en cuenta las peculiaridades y circunstancias que serán propias de cada caso. Tanto la elección de las conductas que se elevan a la categoría de delitos, como la pena misma, obedecen a particulares criterios de política criminal propio de cada contexto. En esta fase se pone de manifiesto, se concreta, la desaprobación de ciertas conductas y dos finalidades preventivas: _ de prevención general mediante la amenaza explícita en la sanción. _ accesoriamente se contempla la prevención esp~cial, al disponer una exención de pena,.como·el caso de la tentativa desistida (art. 43 c.P.), por entenderse que el sujeto sintió los efectos de la prevención gener-al.

4. L.1. Sistema del Código Pellal Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del' Código, son según el art. 5°; reclusión, prisión, ro.ulta e inhabilitación. estas se conminan particularmente estableciendo topes legales en mínimo y en máximo. Bajo ciertas circunstancias, las penas privativas de la libertad y la inhabilitación pueden ser impuestas'a perpetuidad, por ejemplo arts. 80, 142 bis Ínc. 2 para reclusíón o prisión; 174 inc. 5 y 257 para inhabilitación; y.el arto 214, q~e lo pr,ev~ para prisión, reclusión e inhabilitación. ,

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La determinación de'la pena

Osear Tomás Vera Barros

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Con r:::specto H la pena a aplicar en cada caso por eljuez; el "Código ha adoptado el sistema de la indeterminación legal relati va, puesto que las penas ordenadas en él no indical1una magnitud fija para cada d'elito, sino que / se señalan los límites dentro de los cuales el juez puede fijar ,la sanción; además de permitir diversas variantes, como cuando se disponen opciones' alternativas, tanto para la especie de pena como para la cantidad. En el caso de reclusión y prisión ellas están dispuestas tanto única como alternativamente, o sea que algunos delitos son merecedores de sólo

una de las especies de privación de la libertad excluyendo la otra, mientras que en otras figuras debe el juez optar por la prisión o reclusión. También se dispone una alternativa entre prisión o reclusión con la misma, escala, y en otros casos con escala distinta. Se puede hacer una clasificación en base a l~s variantes existentes, y de aCLl~rdo al mayor o ,menor grado de libertad O arbitrio que !iene el juez, . . agrupándolos en tipos 'en los que se prevé una sola especie de pena, los que tienen previstas ~enas alternativas, y aquéllos en que se amenazá con pe'nas conjuntas.

Tipos en que se prevé una sola especie de pena Son por ejemplo, los indicados por los arts. 87, 89 o 300 en que ,se conmina sólo con prision; o los arts. 99 inc. 1, 108 o 129 en los que la amenaza es de multa solamente. En estos casos, la tarea del juez se limitará a decidir el tiempo que el condenado ha de sufrir privación de su derecho a la libertad, o la cantidad de dinero en que hará disminuir su patrimonio. - Tip.os en que se ha previsto pe,nas alternativas

Ante estos hechos eljuez deberá -ajustado a las disposiciones legales" optar primero, entre una u otra especie de pena, y una vez decidido eS,to, cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la elección deberá ser entre la reclusión o prisión (arts. 79, 95, o 119); prisión o multa (arts. 94 o 245); Y multa O prisión del arto 110, También existe alternativa para el juez aunque sin la necesidad de cuantificación por no ser pena di visible, en el caso del homicidi? agravado del art. 80 (reclusión o prisión perpetuas).· , ' , Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas jacul,tativas. Nu~stro Código plantea sólo alternativas entre una especie y otra'llo que ~.

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, significa que el juez debe decidir cuál especie es la que corresponde en lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello siempre se redacta utilizando la conjunción disyuntiva "o"; "reclusión o prisión". Cuándo existe una pena facultativa;el'juet tiene una primera opción principa'i, con la facultad de sumar otra' pe~a. Nuestro sistema otorga esa facultad al juez en la" parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del caso. Ello ocurre en los arts. 20 bis ("Podrá imponerse inhabilitación especiaL., aunque esa pena. no esté expresamente prevista ... ") y 22 bis ('cSi el hecho' ha sido cometido con ánimD de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de la libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla ... "). En estas dos disposiciones generales, la facultad (no la obligación) surge claramente del término "podrá", con Jo cual, el juzgador evaluará la conveniencia de adicionar la inhabilitación o la multa, si considera que el hecho está agravado por las circunstancias indicadas por la ley. - Tipos con penas conjuntas En el Código, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los

delitos en que se amenaza· con más de una especie de pena debiéndose aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjunción copulativa °i' o su equivalente como el art. 260 que emplea el término "además" (tener en cuenta que en este artículo, en la 2 a parte se agregó una circunstancia agravan~e que amerita·la acumulación. d.e la- multa). . Se trata de situaciones en las que el législador .ha generado una ampliación de la prevención general imponiendo aljtiez el deber de aplicar dos especies de pena simultáneamente. . , Ejemplos de ello se encuentran en los arCs" 136,242,0249 c.P. el) que la sanción es de-multa e inhabilitación. En estos casos, el culpáble, como consecuencia de su condena deberá oblar una cantidad de dinero y, además, s'ufrir la prohibiciónde desempeñar o desplegar . alguna actividad determinada. . En algunos tipos e¡-j~.ez deberá fijar cantidad para la multa; o tiempo para inhabilltafión o prisi6n; como también encontramos tipos en los que ,uná'de las pen'as es perpetua.Ejemplo de ello~,§ el arL;169 ("Sufrirá multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e 'inhabilitación absoluta perpetua el juez que Clictare resolucidrles contrarias .. ,") en que·se c·astiga el prevaricato COIl multa adicionada a la inhabilitación absoluta ~erpetua. Para estos he, .

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La determinación de la pena

chos, eljuzgador,sólo podrá individualizar el monto de la multa, mas no tiene margen respecto de la otra pena que es indivisible. ' En esta clasificaCión de penas "compuestas" (porque han de ser/ cumplidas conjuntamente), está incluido el arL 94, según el cual se aplica· rá: prisión o multa (esta primera parte es alternativa para eljuez) con más

uria inhabilitación.'

La individualización de la multa en el Código Penal En el momento de fijar la pena de multa, los jueces tienen en el Código otra disposición complementaria a las de los arts. 40 y 41. El arto 21 esta-

blece que se deberá tener en cuenta l.a situación económica del penado. . La aludida "situación económica" tiene importancia ya que, como la multa es. una pena, deberá ser de tal magnitud que sea suficientemente retributiva (un mal), con el objeto de cumplir con la finalidad de prevención especial. Ello hace necesario que el juez imponga una multa suficientemen. te gravosa en relación con la capacidod económIca del sujeto. Lógicamente que para el mismo delito cometido por dós indi~iduos de muy ~iferente capacidad económica, pueden resultar multas de IT}ontos totalmente distin-, tos dentro de la escala legal. : . El otro aspecto es que en la multa como pena que es, debe contemplarse el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se convierta en una pena aflictiva (no debe ser confiscatoria en sí misma). Los concursos de d¡;litos V~remos ahora, fuera de las clasificaciones anteriores, aquellas situa~ ciones en que ya no se trata de ~utores de un hecl:lO delictivo, sino que se es autor de más de un hecho que ha de juzgarse, tal como ocurre con los concursos de delitos en que también habrá que determinar la pena a aplicar, o cuando un delito ya ha sido juzgado y tiene sentencia condenatoria firme, .. tal como lo estatuye el arL 58 C:P. Cuando hay concurso de delitos, estamos ante un incidente muy parti-· cular, pero no por ello poco frecuente: el sujeto ha de ser juzgado por más-' de un injusto, para lo cual la-ley prevé una metodología específicá como paso previo á la individualización de la pena correspondiente. En estos casos, exis¡e una previa opción fijada por el legislador; inelu- . dible, para el juez, debido a que se presenta en los concursos más de una sanci:ón penal; pero deberá ·recaer una sola sentencia que tendrá ciertamente como resultado una sola ~ondena.

. 711

4.1.1.1. Tipos básicos y especiales (agravados y atellilados) Estudiado ya lo genérico en el sistema del Código,. veremos que dentro de este sistema no hay únicamente tipos simples, sino que están dispuestos de forma tal que existen relaciones de género a especie, en donde el género está representado por aquellos tipos llamados básicos. Los tipos básicos son los más'comunes o normales, que a su vez "generan" una clase o familia de delitos. Ello, porque el legislador determinó que a la conducta deltipo básico, se le adicionan de hecho eida realidad, circunstancias que no necesariamente son en sí mismas un ilícito, pero que agravan o a~enúan la pena del d~lito básico. Estas relaciones existentes tienen la particularidad, que respecto al delito base, habrá una pena más grave o atenuada según el caso: Ejemplo de estas relaciones internas lo tenemos en el Caso del'hurto, en el que la figura base es la del arL 162 c.P., junto al cual el art i\ 163 plantea hipótesis con particularidades que agravan el dellto. .. ~Il ' También en el caso del homicidio existen agravantes y. atenua 'es, según cual sea la incidencia que se le agrega a la, conducta de i?awr~ a" t) to: será más grave la pena si se mata con el concurso premedita~o de¡ d,os o 'más personas (art. 80 inc. 6), o menor pena cuando el homicidio se consu(¡jare en estado de emoción violenta excusable· (art. BI inc. a). . , . .Los tipos especiales responden a otro criterio, porque frente al delito común que se caracteriza porque puede ser ejecutado por cualquiera, el. . delito especial requiere que en ciertas conductas delictivas comunes, la pena será más grave cuando el autor reviste ciertas condiciones o calidades especiales. Entonces depende de la calidad del ~utor. . Nótese que la especialidad de la figura no pertenece al delito sino a la persona, por ello decimos que a estos delitos no los puede cometer cualquiera. Tal el caso del alcaide de cárcel del art. 143 inc. 5, o el deudor infractor de la ley de prenda del arL 44 del decr. ley 15.348/46. 4.1-1.2. Las agravantes genéricas Entendemos.por agravante genérica (no confundir con las calificantes del delito ya estudiadas), a la estipulación inserta en las disposiciones gene-

rales de un código, ·mediante la cua.l se enuncian circunstancias ajenas al delito~ismo (no son elementos constitutivos o calificantes del delito de que se trate), que en caso de existir, harán más graves las penas o los delitos. Puede haber agravantes de la pena o agravantes del delito. La diferencia es la siguiente:

La determinación de!a pena

Osear Tomás Vera Barros

- Agravante genérica de la pena es la circunstaricia 'que incidirá

desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Por ejemplo, incrementando su máximo, cambia.Ildo la prisión por reclusión, la mul j ta por prisión. - Agraváizte genérica del delito es la circunstancia que tiene la virtualidad de afectar desfavorablemente el delito. cometido, incidiendo no en la escafa penal, sino en la adición de otra sanción (facultativa o conjunta). 1;:1 Código en su texto originario no admitió el agravamiento genéri7 . ca de la pena, Siempre tuvo previsto sin embargo, algunas situaciones específicas como la reincidencia, en la que influye la conducta delictiva previa del individuo. Reformas posteriores introdujeron los. arts. 227 ter (peligro para la vigencia de la Constitución Nacional), yel art. 41 bis que son agravantes gené. icas. de la pena. c~mo agravantes genéricas del delito, encontramos las disposiciones de los a r~. 20 bis y 22 bis ya estudiados como penas facultativas, en que se . . . agrava l delito y no la pena. De ac;uerdo a estos últimos artículos, laperia del delito no varía, lo que dispone eI·Código es que el juez tiene la facultad de adicionarle las sanciones previstas, St concurren circunstancias ajenas al delito; tales cqmo abu- _ sos e incompetencias (20 bis), o el ánimo de lucro (22 bis).

4.1.1.2.1. El arto 227·ter del Código Penal Este artículo adolece de una equivocada ubicación por p:u:te dtllegisladoro Ello porque al ser unadisposición gen,ral, debería estar en el Libro I. En él se expresa que el máximo de la pena para cualquier delito será aU!Dentado en un medio,si su acción contribuyere a poner en peligr~ la vigencia de la Constitución Nacional (no las constituciones de una provincia o la Ciudad Auto¡¡oma de Buenos Aires). Pero no será aplicable si la circunstancia mencionada ya es un elemento constitütivo o calificante del delito. Es de necho una agravante genérica de la pena, parla que su máximo será (no es facultativo) incrementado en un medio. Por éjemplo, si la pena del delito es-de l a 6 años, el juez tendrá una escala penal modificada Can rango de 1 a 9 años. 4.1.1:2.2. El art. 41 bis del Código Penal (ley 25.297, B.O. 22/9/00) Su texto dispone que si alguno de los delitos previstos en el Código se cometiera can violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo '~I,.

713

de arma de fuego, la escala penal para el delito, se elevar'á en un tercio en su _mínimo y en su máximo. sin exceder el máximo legal de la especie de pena correspondiente. Sólo se aplicará esta disposición si la cir'cunstancia atinente al afma de fuego no está contemplada en el delito de que se trate, como eleme~to de él o como calificante . . Se trata de una verdadera agravante genérica de la pena. Incrementa la escala penal para cualquier delito (consumado o tentado), si su ejecución tuvo la modalidad violenta y/o intimidante propia de la exhibición amenazame o utilización de ese tipo de .armas. 4.1.2. La ·reincidencia Incidir es, caer en un error o falta. Una primera aproximación (no jurídica) dc.1 término reincidir, nos indica que se ha caído nuevamente en el error o falta. 4.1.2.1. Concepto La reincidencia en el derecho penal, como significado amplio del término, es la reiteració~ O repetición de conductas, delictivas (caer nuevamente en"el delito). En eSte sentido, será reincidente aquél que habiendo sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es una condición· del sujeto, , que no se cancela, reyoca o prescribe, .. . No se debe incuhir en el error común de confundir "reincidencia" con "reiteración", puesto que lo (¡Itimo tiene significado cuando varios delitos son juzgados de una vez, dando lugar al concurSO de delitos . Distinto y más restringido es el concepto-ajustado a nuestro CÓdlgO Penal, a partir del cual podemos decir que hay reincidencia, cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena a pena pri vativa de libertad impuesta por tribunal del país, es condenado nuevamente con esa mISma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye. . E~ta definición es una implicancia del arL 50 c.P., que es útil en tanto permite ad.Yertir el contenido básico de la disposicj6n legal. N~ obstante, debemo"siagregarle una excepción que introduce el mismo articulo: ; la exigen~iíl: de que la.·condena anterior -fuese impuesta por tribunal al admite ·Ia condena ~ufrida en el extranjero, si el delito fuera , .: ,)(~. " , _,raditable según nuest"'a ley.

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los delitos político.s. exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos menores de 18 años. .

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E~tas exclusiones operan

ipso jure, es decir que, aunque alguna de esta~ sJtllacl~nes excluidas estuvieren abarcadas por la definición, no procede que el Juez las tome en cuenta para declarar reincidente al reo. 4.1.2.1.1. Clasificación .A los fines de nuestro estudio, podemos distinguir "clases" de reincidencJa: a) de acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del delito anterior, en ficta y real; y b) de acuerdo a la relación que hubiere entre las penas, en genérica y específica. .

Reincidencia fieta y real

- Es reincidenc~aficta. cuando jurídicam~nte es irrelevante si la co~-.

dena anterior fue cumplida efectivamente o se trató de condenación condi~ cional (art. 26 c.P.). · - De eUo sigue que la reincidencia se denomina real o verdadera

cuando la cO!ldena anteriór se c:umplió la pena.

efectivam~nte ~ sufrimiento real d~ .

Reincidencia genérica y especifica - Decimos que el sistema es de reincidencia genérica, cuando no

. Interesa el delito cometid? con a.nterioridad, en cuanto a su calidad de dolo~ . so o culposo (heterogeneidad de delitos). . . - Será especifica, en cambio, éuando el sistema exige que la condena actual Sea por delito de la misma calidad que el anterior (homogeneidad de delitos). Este S1S~ema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los delitos culposos, es decir que habría reincidencia cuando el o los delitos · anteriores fueron también dolosos. . " El sistema adoptado por ~uestro Código, es el de rein~idencia real y genenca.

4.1.2.1.2. Fundamentos El fundamento implícito en el Código, porel cual la delincuencia ;'habi· tual" (del reincidente) ha de ser un hecho con consecuencias ci~sfavora bIes, es el siguiente:

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Aquel que¡sufIió efectivamente la privación de su libertad, en términos generales tuvo el suficiente escarmiento, que ha de perdurar algún tiempo. El recuerdo de tal sufrimiento, lo determinará a evitar delinquir nuevamente, Si a pesar de ello "reincide", la. ley .dispone un agravamiento de su sjtuaciÓri; o si se quiere;c~:mdiciones desventajosas en comparación con 'el delincuente primerizo; ya que, a título'de prevención especial, el habitual requiere un correctivo adecuado a su singular personalidad, 4.1.2.2. E/eclOs n La reincidencia es un estado en que ca<l"el sujeto, estado que causa los efectos descriptos en los·arts. 14,27 Y 41 (ver infra 4.1.2.4.). También es un hecho jurídico como los definidos por el arL 896 c.e Como tal, produce efectos que int1uyen e~ la situación del conde¡;ado, aparejándole condiciones siefDpre desventajosas tales como la aplicación de pena de cumplimiento efectivo en casos en que procedería condenación condicional, la exclusión de los beneficios de la libertad cOndicional, la posibilidad de ser merecedor de una pena más alta al momento de la individualización, o la imposición de reclusión por tiempo indeterminado cuando la reincidencia fuere mültiple ... 4.1.2.3. Objeciones sobre su co/!stitucionalidad La objeción.a la constitucionalidad, ha sido centrada en mayor medida respecto al arL 14 C.E (no concesión de la libertad condicional a los reincidentes), al'considerar que es una violación dél principio non bis in idem, al .agravar un hecho por un delito anterior en que recayó condena firme; pero ello ha si~o bien resuelto en el sentido de que no se frata de un agra vamiel1to del último hecho. Se trata en realidad de la no concesión de un beneficio (libertad condicional) por no cumplirse los requisitos legales para su otorgamiento, o la evaluación de un criterio preventivo especial (índividual(zación). _. . La medida accesoria del arL 52 c.P., no es una pena sino una medida de seguridad facultativa que puede ser dejada en suspenso en favor del condenaqo. . . Las más fundadas opiniones respecto de la inconstitucionalidad de los efectos de la reincidencia, hadan referencia al sistema del Código anterior a la ley 23.057, que disponía agravaciones de la escala penal para los rein- . cidentes ppr las condenas anteriores sufridas:'

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Osear Tomás Vera Bacros

La detenninación de la pena

4.1.2.4. Régimen legal La re'incidencia veda la concesión de libertad condicional, tal comy lo dispone el art. 14 C.P., que marca una situación de excepcionalidad a lo dispuesto por el artículo anterior. A su vez, el art. 27 estatuye ·Ia condenación condicional, restringiendo el beneficio sólo a aquel1qs que dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito; por lo que, el que reincida tendrá como consecuencia la efectivizaci6n de la condena en suspenso. de la que gozaba. Por otra parte, el art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de individualizar la pena, el juez debe tener en cuenta "las reincidencias" en que hubiera caído el sujeto. . A su vez, los arts. 50 y 52 del Código' constituyen el eje del sistema legal de la reincidencia: el primero al definirla imponiendo sus límites; el segundo. estableciendo una medida accesoria. El art. 50 está estructurado en cuatro párrafos perfectamente definidos en su contenido, a saber: 1.- Elprimer párrafo: "Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nueva delito punible también con esa clase de pena". Expone los principios generales, define el cóncepto de reincidencia y dispone cuáles son las condiciones necesarias aunque l!0 suficientes para los efectos legales de la reincidencia. Adopta la forma de reincidencia real o verdadera, sin interesar que la pena se haya cumplido sólo parcialmente. Se puede cumplir una pena par-' cialmente al extinguirse anticipadamente, v.gr.: libertad condicional o indulto p a r c i a l , . .' 2.- El segundo párrafo, establece limitaciones para el caso de "conde-. na sufrida" en el éxtranjero: "La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta' para la rein· cidencia si ha sido pronunciad'a por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición". La expresión "condena sufrida", se debe entender sistemáticamente como pena efectivamente cumplida (parcial o totalmente). De esta forma, aunque con limitaciones, se incluye la pena sufrida en el extranjero, 'completando el primer párrafo que dispone como regla a la pena dispuesta por jueces locales.

Se equipara de esta manera a aquellos delitos que pudierop dar lugar a la extradición y juzg.miento por tribunales del país (como si así se hubiera procedido). é, A contrario sensu, si el delito cometido y juzgado en el extranjero es de los que no dan lugar a extradición según la ley argentina, no se computará a los fines de declarar reincidente al reo. 3.- El párrafo tercero determina las exclusiones, es decir, los casos que especialmente no darán lugar a reincidencia, aunque en principio se ajusten a la regla general del primerp. "No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los . previstos exclosivameiue en el Código de Justicia Militar, los a~nistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad". Como se trata de excepciones, ellas deben siempre ser interpretadas restrictivamente, lo que hace que esta enumeración sea taxativa: no'admite inclusión de casos meramente análogos. Los delitos previstos "exclusivamente" en el Código de Justicia Militar, son aquellos esenc.la[mente militares. Ejemplo de delito exclusivainente militar es el previsto en el arL 767 del Código de Justicia Militar: "Será reprimido con ( ... ) 1') El oficial que acepta su libertad bajo palabra de no hacer armas contra el enemigo que lo retiene prisionero ( ... )". De tal manera que los delitos que están previstos tanto en el Código Militar como en el derecho pepal común (C.P. y leyes complementarias), no son excepción por no ser exclusivamente militares. .' 4,- El último párrafo: . "La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcuiTido un término igdal a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años". Completa .las condiciones establecidas, indicando que el ttanscurso del tiempo opera en forma negativa: habrá casos en que a pesar de haber sufrido'(cumplidb total parcialmente) la pena, ésta no se tendrá en cuenta a los efectos de la reíncidencia. Se ajusta ~Ílci al funda;"ento ya expuesto: así como el efectivo sufrimiento de la pena tendría que producir en el suj·eto un escarmiento, también y p'Or similares motivos el.paso del tiempo produce un olvido o atenuación del sufrirniento, que deja sin causa un agravamiento de su situación.

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Osear Tomás Vera Barros

La determinación de la pena

Finalmenle,el art. 52 establece que se impondráfeclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condená, para los caJas de reincidencia múltiple, refiriéndose a la modalidad y cantidad'de las con-

tiempo decrece o desaparece el interés social por las penas sufridas ante

718

denas anteriores.

4.1.2:4.1. Pérdida de operd.tividad del anteceden/e Se ha expueslo sobre las consecuencias y el régimen legal de la reincidencia; lo cual el juez deberá t~ner en cuenta al condenar, pero surge una pregunta: ¿Cómo sabe el juzgador, que el que está juzgando ha reincidido? Para. ello, -cada vez que se -"forme causa"

contra una persona, el

órgano judicial interviniente informa al registro oficial en el que queda consignado el "antecedent.e" .-as~ cqmo ~ambién se ,informa respecto a: las sentencias firmes. Todo ello integrará el antecedente. A su vez, en el proceso se pide al Registro la remisión de esos antecedentes. . La ley 22.11T"Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Crimi, nal y Carcelaria'" en el art.'2' estipula que todos los tribunales del país con competencia en materia penal remitirán al Registro. el testimonio de la parte dispositiva de determinados actos procesales, como por ejemplo: las sentencias condenatorias.

A su ':vez, cuando se forma causa, el órgano judicial' requiere al Registro-¡á información -de los antecedentes respectivos, de tal manera

que eljuez sabe de la existencia o inexistencia de anteriores condenas y su cumplimiento. Los antecedentes, cor:no.co.múnmente se los llam~. son operativos ipso

Jacto, es decir que no se requiere una declaración judicial especiaLSe trata de una cuestión de hecho para la 'cual basta la información del registro que hace plena fe. La aplicación por los jueces a los efectos legales, deviene legítima como imposición de las propias di-sposiciones generales del Código Penal. 4.1.2.4.2. Caducidad de los registros pe~ales Los registros penales'-como tales- pierden efectividad por caducidad. El legislador así lo dispuso en el art. 51 c.P., al entender que pasado cierto

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La formación de causa es exigencia de la ley (an, 51 C.P.) Yse refiere al proceso penal.

ajustado a la ley, desde que el agente adquirió la calidad ~e imputado.

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un nuévo delito que deba juzgarse. . Además de la prohibición de informar sobre procesos terminados por sobreseimiento o absolución, el art. 51 estableció para el registro de :Ientencias condenatorias, un plazo de caducidad para 'todos sus efectos según el tipo de condena y pena recaídas: - Plazo de diez años desde la extinc'ión de pen.privativa de'libertad, y desde la sentencia a condena condicional (art. 27 C.P.). _ Plazo de cinco años desde la extinción, para las penas de mulla O inhabilitación. Lo que caduca, no es el antecedente mismo, sino su "eficacia':, por lo' que, transcurrido el plazo legal, el registro de las sentencias condenatorias es intrascendente ante una nueva sentencia.

Se ha sostenido que se trata de un plazo de prescripción, lo que no es· correcto. La prescripci6n opera aniquilando una acción; y en nuestro caso, se trata de la ineficacia de un antec.edente registrado.

Se trata de un plazo de caducidad para cada una de las sentencias individualmente, no para los antecedentes del sujeto. Los plazos, que están individualizados, comienzan a correr desde la

hora 24 del día en que: a) Se dictó lacondena condicional b) Se extinguió por cumplimiento, la pena privativa delibertad.· 4:1.2.4.3. La reinCidencia múltiple o nlLlltirein~ideflcia

El Código Penal en los arts. 52 y 53 integra lo dispuesto sobre la reincidencia, para aquellos que, su nueva caída en el delito, esté precedida por más de tres penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas .. En tales casos, la ley dispone que el juez aplicará una medida accesOria consistente en reclusión por tiempo indetermina.do, ·como un comple-

mento circunstancial de la última condena, pero con la facultad de dejarla . en suspenso por única vez.

El art. 52 establece que en la última condena se aplicará la accesoria, siempre y cuando' mediaren cuatro penas, siendo cualquiera de ella~ mayor de tres años (pueden ser todas); o cinco de hasta tresaños,o.sea todas de tres años o menos. Esta disposición, no excluye que se deba tener en cuenta lo reglado parlas arts. 50 y 51 ya estudiados, así comó las limitaciones de los arts. 7°

-,'1.0

O$carTomas Vera Barros

La determinación de la pena

y R' c.P. Estos dos últimos artículos benefician a los hombres débiles o enfermos y a los mayores de 60 años, que mereciendo reclusión cumplirán la condena en prisión; mientras .que los menores de edad y mujeres sufrirán sus condenas en cstablecimientos especiales. Cuando cualquiera de las penas anteriores, haya sido. resultante de uIIificaci6n de varias penas en la sentencia, a estos efectos es una pena; Los jucces están facultados excepcionalmente por única vez,·a no aplicar la medida. Por tratarse de una excepción a la regla del art. 52, Se cJe~erá fundar expresamente dicha decisión cilla forma prevista por el arto 26 C.P. Es decir que, en la última sentencia co~denatoria, el juzgador deberá hacer UO'!- referencia ·expresa, a los motivos por los cuales no impone la reclusión accesoria de ley. . En tal caso la accesoria queda en suspenso,.con lo cual el beneficio estará condicionado a que sobrevengan o no, circunstancias que hagan mérito a su· revocación.

4.2. Segunda etapa. La individualizaci6n judicial 4.2.1. Pautas aplicables a las pelias divisibles El art. 40 c.P. dispone que, en la fijación de las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad (no perpetuas), el tribunal deberá contemplar ciertas pautas. teniendo en cuenta su incidencia para agravar o ~tenuar:, conforme a las reglas del artículo que le sigue. La disposición no solamente tiene por objeto fijar cantidades o tiempo, sino que se ha de tener presente a los fines de elegir la especie cuando el Código la conmina en forma alte(nativa (como prisión o reclusión). . 4.2.1.1. Los artículos 40 y 41 del C6digo Pellal De acuerdo con lo anterior, los l1rts. 40 y 41, conforman una regla técnica que los jueces están obligados a observar como fundamento lógico y legal para la cuantificación de la pena. . En los casos de las penas temporales de reclusión, prisión e inhabilitación, en el art. 41 se exponen los criterios a tener en cuenta pilra la fijación del tiempo a cumplir por el cOndenado. Cuando Se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema lo dispuesto por los arts. 21 y 22 bis del Código. En efecto,

721

el art. 21 indica que"' se d~be tener en cuenta además de las indicaciones generales del art. 40, la situación económica del penado. Esto tiene la doble consecuencia de agravar o atenuar la situación particular del sujeto. A. sU vez, el art. 22 bis, impone agravantes para el caso de que el hecho haya sido cometido con ánimo de lucro. De acuerdo con el art. 40, la enumeración del art. 4 j es un indicador na exhaustivo de "circunstancias atenuantes O agravantes" que informan al juzgador acerca de las eventuales particularidades o contingencias de la conducta y personalidad en cada caso individual, pudiendo ser objetivas o . subjetivas. Ellas constituyen la base sobre la que se fijará la pena. . El inc. 1 háce referencia ,a las circunstancias del delito y no del delincuente. Esos datos se relacio"nan con: - la modalidad en que se llevó a cabo la acción de consumación o tentativa, J - los medios inst'rúmentados para su concreción (ya Sean objetivos: corno tipo ·de arma en el homicidio O lesiones, o herramienta para la fuerza en las cOsas del robo; como subjetivos: amenaza, alevosía, etc.), y . - la extensión del daño y peligro causados, respecto a la víctima en su persona o patrimonio, miembros cercano~ a ella, etcétera. . El inc. 2 presenta una enumeración meramente enunciativa, ya que al señalar que se deben tener en cuenta "los demás añtecedentes y.condiciones personales, así Como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión ( ... )", deja al juzgador un margen el. los fines de evaluar toda circunstanciajurf~icamente relevante . ... que pueda surgir en la causa. EspecíficD"lente, el segundo inciso del art. 41 ordena evalü·ar·caracteres concomitantes de la personalidad del sujeto: conducta precedente al delito, motivaciones, el grado de participación criminal, si es reincidente, sus vinCulaciones personales y demás elementos de juicio que demuestren su mayor o menor peligrosidad. Finalme'nte, la disposición se completa con una "regla dentro de la regla":1a obligación del juez de tomar conocimiento directo y de visl< (haber visto en pei~:?na) al sujetoy víctima (de ser posible); y en caso de ser ·necesario,· tomar, igual conocimiento de las circunsta~cias del hecho (como el lugar y su entorno, armas,empleadas, etcéte",,)'.. La sentenda contenp¡,iÍ -en base el sistema cte los arts. 40 y 41 C.P.la fundamentación porm~¡'órizada de aquellos datos' que el juez evaluó can

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La determinación de la pena

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La finalidad perseguida por el instituto es la redención del delincuente no habitual, otorgándole el beneficio como estímulo para su esfuerzo de

el objeto de fija,r una condenación individualizada, a partir de la generalidad y amplitud de la pena conminada en el delito,

reinserción a la vida normal, bajo la condición determinante qe que no co-

meta otro delito durante el tiempo de prueba, Pero, la ley no ha previsto únicamente un beneficio estimulante de la voluntad del delincuente (basado en la buena fe), sino que lo acompaña COIl el apercibimiento de, ejecutar la pena impuesta en su totalidad, si en el lapso

4,2,1.2. El juicio de peligrosidad. Función El término "peligrosidad" ha tenido distintas interpretaciones. Interesa especialmente determinar su significado en el contexto del art. 41 C.P"respecto al cual, en general se asigna a la expresión el sentido de que la mayor o menor peligrosidad alude a la "mayor o menor capacidad delictiva" " juicio que habrá de ipferirse a partir de todas las circunstancias a tener en cuenta. Analizando el tópico de las reincidencias desde el punto de vista sub-. jetivo, se ha explicado que la tendencia subjetivista destaca la con,ducta del sujeto en su valor sintomático, y los distintos delitos deben ser interpretados, en concreto, como reveladores o. no de la habitualidad del sujeto, forma destacada de peligrosidad " La m~yor o menor capacidad delictiva hade entenderse en el art. 41 como la probabilidad de cometer nu,vos delitos; Es decir que se debe hacer un pronóstico a partir de los síntomas que surge~ de ambos incisos, pre\(iendo la mayor o menor probabilidad de delinquir nuevamente, desgués de haber cumplido la pena que se impone. . " La función del juicio de peligrosidad (de naturaleza subjetiva), consiste'

acordado, la conducta pos.terior demuestra que I.10 hubo arn:::pentimien'to

por el delito cometido, A esta amenaza, se agrega que en el caso de comisión de nuevo delito dentro del plazo legal, sufrirá íntegramente la pena que estaba suspendida, junto con la del último delito (ambos en concurso real). La falta de arrepentimiento se patentiza por la recaída en el delito, O por la inobservancia de las reglas de conducta fijadas por la ley y por el juez, conforme lo dispuesto por el art. 27 bis c.P. El Código dispone su procedencia para los casos de condena a pena de prisión (no de reclusión) que no exceda de tres. años, haciendo referencia a la pena fijada en concreto y no al máximo conmina,do en abstracto

para cada delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitación, ~.2,2,2,

Fundamentos En la exposición de motivos de la ley 11.179 (Código Penal), se dijo que una vez supenidos los a~tiguos criterios de venganza y de pura retribu. ci6n, nada tan firme se ha conseguido como la c~)Odena condicional, ya que con ella s~ descongestionan las cárceles y se evitan encierros inútiles;. Doctrinariamente se ha interpretado que las penas de corta duración no cumplen su función, ya que en tan limitado espacio de tiempo no es

en individualizar cuál será la menor pena dentro de ia'escala legal, con suficiente aptitud preventivo-especial para constreñir af delincuente a no

regresar al delito.

4,2.2, Condena de ejecución condicional

posible conseguir la reeducacÍón del delincuente; y' en segundo lugar, ese

4,2,2,1. Concepto y finalidad Es condenación condicional la condena dictada ~ pena privativa de libertad de co~ta duración, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efecl:iva ~jecucióR, con un piazo en que el condenado deberá observar cier-

tas conductas y abstenciones,

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lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado, infundirle ~alos hábitos e instruirlo sobre el conocimiento de las ar¡es en el delito (mimetismo carcelario). Por o.tfa parte, la cárcel desorganiza la vida familiar y produce en el.condenado un estigma que lo disminuye (degradación so-

cial), A fin de evitar tales consecuencias, se sustituye la pena material por otra de tipo moral preventivo ";

i I NUÑEZ, Ricardo c., Tratado de derecho penal. Parte general, t. JI, Lemer, Córdoba, t9BB, p, 457, ySOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1973, p. 433.

UI VERA BARROS, Osear. Condellución condicional, U.N.C., Dirección de Publici· dad, 1960, p, 29,

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OSCíl'r Tomás Vera Barros

La determinación de la pena

Las razones de poiítica criminal para dejar en suspenso las penas de corta duración son evidentemente de orden práctico: con 'el cumplimiento de osas penas no se alcanzaría a cumplir el objeto educativo y social en la , persona del condenado, a la vez que existe la posibilidad de que adquiera peores hábitos en el ámbito carcelario. También es aiendible,frente a la pequeña magnitud de 'la deuda con la sociedad evitar la consecuencia deshonrosa y vergonzante que el encierro trae apar~jado para el reo ysu familia. " Con la suspensión de la ejecución de la pena, es posible para el sujeto conservar y dedicarse a su trabajo, proveyendo al sustento de su familia. Las razones apuntadas, son a su vez suficientes para la exclusión de las penas de multa e inhabilitación; ya que para estas especies de pena, no se justifica en tales términos la suspensión de la condena. ' Iguaímente, no es alcanzada por la suspensión, la eventual obligación de inde~nizar los daños ~ausados por el delito y los gastos deljuicio que el , tribunal pudiere condenar a pagar (art. 28 C.P.).

Las circunstancias que deberá valorar el juez, SOn las relacionadas en el art. 26 con carácter meramente enunciativo. Son relativas al sujeto: su personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir; y, respecto al hecho, la naturaleza de éste. La apreciación que debe ·hacer el juez, deberá estar apoyada por i~ formaci9nes que le permitan formar criterio. Estos auxilios al juzgador provieneri de su propio requerimiento o lo que las partes (fiscal, imputado) puedan arrimar al proceso (art. 26, párrafo 1, 3er enunciado).

4.2.2.3. Requisitos El tribunal está facultado, es decir que valorará el caso concreto y sus circunstancias, luego dejo cual y de acuerdo a expresos fundamentos. puede conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimicr1tó" efectivo. ,Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta, .la ley exige como requisito, que se trate de :un41 p~imera condena a.Ia especie de prisión no mayor de tres años (aunque se trate de concurso de delitos). El significado d~ "primera condena" comprende: tanto una primera. condena sufrida por el sujeto, como una segunda condena después de transcurrido eUénnino legal de diez año's si ambos delitos· fueron dolosos, U. ocho cuando uno de ellos fue culposo. En ambos.casos a partir de que la sent~n cia quedó firme (art: 27 c.P.). " 4.2.2.4. Condiciones Para la procedencia de la suspensión"de la ejecüción penal, el juez deberá fundar bajo pena de nulidad su decisión. Los fundamentos consisten .,/ en la valoración que haga el juzgador en la misma sentenCia,..~e cjrcunstancias subjetivas y objetivas, "que 'demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad" (art. 26 C.P.).

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4.2.2.5. Revocación La suspensión de la ejecución de lapena será revocada si el condenado no cumple.con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión de un nuevo delito dentro del término de cuatro años, como el incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe observar cabalmente durante el tiempo ordenado (art. 27 c.P.). Tales regias de conducta (todas o algunas) podrán ser modificadas -en la ~isma sentencia-·de· acuerdo'a la conveniencia del caso concreto. El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro años, pue~e extenderse por su interrupción: si el condenado !la cumple con alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del tiempo transcurridó, ini~iándosc nuevamente el cómputo.

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4.2.2.6. Situación del co';denado condicionalmente' Durante el plazo de prueba, el condenado'" encuentra en una situación especial. En efecto, la dispensa de ejecutar la pena es sólo un derecho ya adquirido pero subordinado a que' no acaezca cualquiera de los hechos condicionantes que impone la ley. Tales hechos condicionantes son dos: a) que no cometa nuevo delito, y b) que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas, que el tribunal deberá controlar. Algunas .reg.Ias s9n de ·abstención, como de con~l.ll:rlr a determinados lugares, relaciori~'lrse con detenniIiadas personas, usar estupefacientes o abuso de bebidas alcohólicas. Otras son de actividad.-tales, son: fijar residencia, sometetse al cuidado de un p~tronato, capacitarse laboral o profesionalmente, completa; estudios primarí6~' si fuese el caso, sometéfse a tratamiento médi-

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Osear Tomás Vera aarros

La detenninaci6n de la'pena

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. ca o psicológico si fuese necesario, adoptar oficio, arte, i~dustria o profesión adecuada a su capacidad. También, el tribunal puede imponerle"'l cargo de realizar trabajos 0"0 remunerados a favor del Es~~do o de institucIones de bien público fuera de sus horarios habituales de trabaj,? .'. Las reglas de conducta enumeradas deben ser seleccionadas y pued~n ser modificadas por eljuez, en tanto resulten adecuadas y convenientes pata prevenir la comisión de nuev~s delitos.

4.2.2.7. Reiteración del beneficio . "La suspensión de la pena puede ser concedida por una segunda vez: La segunda condenación condicional será procedente, de acuerdo con los requisitos del arto 26 C.P. para la primera condena. . EL segundo párrafo del art. 27 establece un tiempo entre los debtos a contar desde la sentencia firme, y condiciona es~ tiempo a la relación entre ambos hechos: ocho años si 1:lno o ambos fueran tLJlposos, y diez años para el caso que fueran dolosos. La" cuestión de sentencias recurridas y confirmadas Los plazos previstos en el art. 27, se computarán desde la hora 24 del día en'que quedó fi.rme la primera sentencia, lo que significa que el primer

día a COntar es -el día entero siguiente a esa fecha. Puede~suceder q~e el condenado impugne Ja primera sentencia, es decir que r~Cl1rra en contra de ella ante un tribunal superior. E~ est~ caso, .tr~ns~u rre un tiempo hasta que el superior resuel ve confIDDar la sentencia ongmana; pero en cuanto al carácter condicioÍlal de la condena, el plazo no se computará desde la fecha de la resolución del superior, sino desde la originaria. Esto tiene un sentido de garantía a favor del reo, puesto que él no debe perjudicarse con el tiempo necesario para resolver su recurso. '

4.3. Tercera etapa. IlldividLwlización.ejeculiva de la pella , En esta etapa'de individualización ejecutiva o penitenciaria, se ejecuta efectivamente la pena en la modalidad prevista por la sentencia. Su trámite es administrativo Y judicial, previsto en la ley 24.660 y sus decretos reglamentarios: 1S/97 (disciplina para los internos), 1058/97

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(prisión domiciliaria), 1136/97 (relaciones familiares y sociales), y 396/ 99 (modalidades básicas de la ejecución). . . El trámite judicial está a cargo de unjuez de ejecución, quien tendrá a su cargo el control, autorizaciones y tod~ resolución que sea de su competencia, desde el día en que el condenado ingrese al instituto carcelario, hasta su egreso definitivo. Tanto para el caso de la ejecución de pena privativa de libertad, como para los de prisiónpreventiva. Para toda resolución judicial en la etapa de ejecución, el juez deberá aplicar criterios y contemplar exigencias preventivo especiales. Ello se justifica en las distintas situaciones y circunstancias que presenta cada interno' en su propia personalidad. El tratamiento dispensado al interno, no debe ser discriminatorio en razón ck raza, religión, idioma, ideología, condición soci:;1.\ o cualquier otra circunstancia reprochable, salvo las diferencias que obedezcan al "trata_ miento individuaiizado" (art. 8' ley 24.660). •

4.3.1 . Etapas Laley que regula el régimen penitenciario, prevé distintas etapas de la ejecución, atendiendo a un régimen de progresividad cualquiera fuere la pena impuesta. Dicho régimen pretende un progreso o avance haci,a mejores condiciones del penado. Las etapas'o períod9s, comienzan con la observación, para seguir con tratamieflto, prueba y libertad co.ndicional; co~ distintas modalida-' des en cada uno de ellos. 4.3.2. El juez de ejecución. Su ¡ulJción La ejecución de la pená privativa de libertad, en toda~ sus moclalidades y períodos, estará sometida al permanente control del juez de ejecución, cuya pri~cipal función es garantizar al interno el cumplimiento de normas consÚtucionales, tratados intérnacionales con jerarquía constitucional y, en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley . ' . (art. 3' ley 24.660). . Además de las funcjone~ de control, el juez de ejecución es competente para resolver las cuestiones suscitadas cuando se considere vulnerado cualquier derecho del interno, así como p'!fa autorizar todo egreso del . ámbito de la administración penitenciaria (art. 4' ley 24.660) ..

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Osear Tomás Vera Barros

Por último, el director del establecimiento pondrá fundadimente a resolución del juez de ejecución. cuestione~ tales como salidas transitorias. régimen de semilibertad, prisión discontinua, domiciliaria y sus;modalidades, así como sus revocatorias, etcétera.

lECCION20

La ejecución penal

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María de la Mercedes Suárez 1. DE LAS llENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. 1.1. El dere'cho penal penitenciario. 1.2, La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad, 2. DE LAS PENAS PECUNIARIAS.

2.1..Ejecuci6n. 2,2. Con-

versión: procedimientos. 3. DE LAS P~NAS DE INHABILITAcró¡",t 3.1.

Rehabilitación.

'Ejecución. J.2.

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1. De las penas privativas de libertad j.1.' El derecho penal penitenciario ~ Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de condena. Se ~efiere al contralor en la administración. de la pena. La sentencia penal de condena es 5910 declarativa, no ejecutiva: Es este dere-. cho el que regula, como eta'pa final, la efectiva aplicación del derecho penal. Sus disposiciones están contenidas en la ley de ejecución de la pena privativa de libertad 24.660 y los decretos reglamentarios 18/97, sobredisciplina de los internos; 1058/97, sobre alternativas para situaciones especiales y prisión domiciliaria; y'1l36/97, sobre relaciones familiares y sociales de los internos.

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1.1.1. Derechos y deberes de los internos La denominación'il1ternoestá establecida en el art. 57 de la ley 24.660 pata "la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en instituciones previstas en esta ley". . . En cuanto a los derechos de los.internos, la c:itada ley establece gené- . ricamente en el art. 2': "El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados' por la condenll o. por la ley y las reglamentaciones que en su consecuenci~' se dicten ... ". En forma específica podemos citar: a) Bienestar psicofísico' (art. 58), asistencia médica (art. 143); asistencia espiritual (arl. 153); b) Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene (art. 60); e) Alojamiento individual o conjuñto de internos cuidadosamente seleccionados (art. 62);

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La ejecución penal

. María de la Mercedes Suárez

d) Vestimenta digna, acorde al clima y a la estación (art. 63); e) Alimentación adecuada a sus necesidades y sustentada con criterios higiénico-dietéticos (art. 65); f) Información de sus derechos (art. 66); g) Formular peticiones (art. 67); h) Trabajar (art. 106); 'i) Formación profesional (art. 114); j) Remuneración (art. 120); k) Educación (art. 133); 1) Mantener relaciones familiares y sociales (art. 158 y ss.); m) Asistencia post penitenciaria (art.·I72). En cuanto a las obligaciones, del mismo modo el art. 2' de la ley 24.660 establece genéricamente que el interno debe cumplir "con todos los deberes que su situación le permita y con las obligaciones .que Su condición legelmente le impone". En forma específica el art. 79 dispone: "Elinterho está obligado a acarar las normas de conducta que para posibiljtar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su reinserción social determinen' esta ley y los reglamentos que se dicten". Tiene el derecho-deber de trabajar (art. 106): El trabajo del interno tiene caracteres, finalidades, limitaciones y pro'hibiciones específicas (art. 107).

1.1.2. Organos de cOl1trol:evolución El art. 208, concordantemente con el art. 3' de la ley 24.660, establece: "Eljuez'de ejecución o juez competente verificará por 10 menos semestralmente, si e!'tratamiento de los'condenados y la organización de los establecimientos de ejecución se ajusta a las prescripciones deesta ley y..de los reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las observaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán comunicadas al ministerio competente". 'No se refiere a las normas del trato sino al contralor de las actividades que componen el tratamiento penitenciario del condenado que, conforme lo establece el arto S', debe ser programado, individualizado y obligatorio respeCto de fas normas que regulan kl convivencia, la disciplina y el trabajo. En

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síntesis, la inspección no se traduce en una visita de presos, a semejanza de aquella referida a'los procesados, a fin de que éstos conozcan o puedan. conocer los respectivos estados de las causas o·sobre la marcha del proceso. Se .traduce en una inspección relativa a saber si la conducción, el desarrollo y la organización del establecimiento se ajustan, como actividad, a lo que establece la ley' ..

J. J.3. El papel de la administración penitenciaria Al respecto establece el art. lO:."La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario serán de competencia y resp~nsabilidad administrativa en tanto no e·stén específicamente asignadas a la autoridadjudicial". ~a administración penitenciaria como inspección superior, según lo dispone el art. l' del Reglamento fnterno de Servicios Penitenciarios de Córdoba (decr. 3590/87), es competente para supervisar la aplícación del régimen progresivo-técnico penitenciario, el director del establecimiento y. en caso de acefalía, alisencia o licencia, el subdirector (art. 2').' No obstante la regla general contenida en aquel artículo, existe el deber de la autoridad administrativa penitenciaria de dar Cljenta al juez~de ejecución o tribunal competente, de la realización de ciertos y determinados actos. Por ejemplo, informar que se han hecho efectivas las salióas transitorias o la semilibertad, y dado cumplimiento así a la resolución judicial que las decretara (arl. 20); comunicar de inmediato a igual autoridad judicial todo traslado de internos de un establecimiento a otro, conJas raZOnes que hubieren fundamentado la medida (art. 72); del empleo de medidas de sujeción, en el caso pi'evisto en el art. 75, C. Darcuenta en un término no mayor a seis horas, de la imposición de sanciones·y de la interposición de recursos (art. 97); comunicar de inmediato al juez de ejecución o tribunal competente, que el interno ha sido tras~adado de urgencia a un establecimiento penitenciario especializado de carácter asistencial médico·.~ psiquiátrico 0 a·un centro_ajlropiado del medio libre (are 147) '. (

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I LAJE ANAYA, Justo, Notas a la ley penifelldariClllacional N° 24.660, Advocatus, Córdoba. 1997:.288. ,1,' ¡ LAJE ANAYA, t997:46.

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María de "la

Mercedes·S~árez.

1.2. La ley de ejecuciór¡ de la pena privalÍva de la libertad

La ejecución penal

735

éste, que se base en el principiode autodisciplina; b) la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) la incorporación al régimen

La ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad (I?O. 16n196), tal como lo hacía la ley penitenciaria nacional (decr. ley 412/58 del 14/1/58, ratificado por ley 14.467), derogada por la primera (art. 230), ha unificado la ejecución dela recluSión y de la prisión, consultando así la tendencia universal y de la legislación de nuestro país, y respondiendo ,a lo que -de hecho" se venía practicando en las cárceles nacionafes'y provinciales. La modalidad particular de ejeoucíón penal no' depende ya de la clase de pena impuesta, sino que es up¡fresultado de la indi~"dúalización administrativa del tratamiento. De t~~ modo~an quedadol irtualmente sin efecto los arts. 6°, 7° Y 9° c.P.. P.!Iro la u1ificación nel, a borrado toda diferencia eje~utiva entre ambas penas pnvativas de 1 ,libertad, lo que determina que la reclusión siga siendo una pena más severa que la pri·sióri, como se explicó supra (Lección 18): 1.2.1. Progresividad deL sistema penitenciario Sobre las características del régimen penitenciario dispone el art. 6° de la ley 24.660: "El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar l.a permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina". '. Se consagra la conveniencia de un tránsüo pausado, continuo, desde los establecimientos cerrados a lo.s abiertos; desde la máxima seguridad a la autodisciplina.

1.2.1.1. Períodos El (égimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y fonstará de los siguientes períodos (art. 12): . ._ ! . .1) Período de observación: estudios, diagnóstico y Pfonóstico (art .. 13); 2) Período de tratamiento, que podrá ser fraccIOnado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena (art."14); . . 3) Período deprueba, que comprende sucesivamente: a) la incorporación del condenado a esiablecimiento abierto o .sección independiente de ¡.

de semilibertad (art. 15) .. 4) Período de libertad cOlJdicional. El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados ¡ior el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-crif!1jn~.lóg~co y del consejo correccional·d"eI establecimiento (art. 28). "

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1.2.1.2. Salidas .ransitorias y semilibertad Son modalidades particulares de ejecutar la pena privativa de la libertad. . ~as'salidas transitorias según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de cbnfianza que se adopte, podrán ser: 1. Por el tiempo: a) salidas hasta 12 horas; b) salidas hasta 24 horas; c) salidas en casos excepcionales, hasta 72 horas. 11. Por el motivo: a) para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; b) para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado · o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente; c) para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso o por libertad condicional, asistida o por agotamiento de la condena. Ill. Por el nivel de confianza: a) acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado; b) confiado a la tuición de un familiar o persona' responsable; e) bajo palabra de honor (art. 16). La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua en iguales condiciones ,a las ~e la vida libre,

· incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada. Para ello deberá tener asegurada una adecuada oeupa· ción y reunir los requisitos del art. 17 (art. 23). En el siste'ma progresivo, la semilibertad se puede caracteriz~r cOPlo

el último período de prueba, qu'e supone haber observado el régimen de salidas transitorias, que' a diferencia de aquéllas, se concede sin niveles de confianza y sin supervisión alguna, En síntesis, se trata de una institución no

conocida en la ley anterior, donde el egreso del condenado, sin supervisión continua, lo era sólo a los fines de trabajar en una adecuada ocupación, en las mismas condiciones de la vida libre, con el deber de regresar al establecimiento en que se hallare alojado al final de cada jamada.

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••••• María de la Mercedes Suárez

736

Cabe preguntarse si es posible que también se pueda gozar del beneficio de las salidas transitorias, v.gr. para afianzar los lazos de familia. En esté sentido, la ley nada ha dicho, ya que sólo se refiere a la semi libertad para trabajar. Pero como a su vez no está vedada su concesión, nada impide que en el día de descanso pueda egresar a esos fines. Si el beneficio del que hablamos es posible en el período de prueba corno primera etapa, también lo será.en éste, que es posterior aaquél '. Son requisitos para la: concesión tanto de las salidas' transitorias como para el régimen de semi libertad (art. 17): 1. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52 c.P.: la mitad de la

La ejecución penal

737

Lajurisprudencia ha.interpretado este instituto en estos términos: "La

concesión de la libertad asistida constituye un beneficio del que puedegozar el interno, que exige una especial valoración de las condiciones personales en que se encuentra, a los fines de descartar la existencia de grave

riesgo para el condenado o para la sociedad. Las exigencias para su concesión son mayores que las previstas pa~Q la libertad condicional, la que

se acuerda a quienes no son reincidentes y a los cuales sólo se exige haber "observado con regularidad los reglamentos carcelarios" (art. 13 C.P.)". "Se trata de una forma de ejecución rodeada de todas las garantías procesales, decidida y.controlada por laJT1agistratura competente y sujeta a restric_ ciones mucho más rigurosas que las propias de la libertad condicional'.' '. "Es verdad que el beneficio pretende, con esta libertad anticipada an-

condena.

tes del agotamiento de la pena. evaluar cuál es el grado de reinserción

b) ·Penas perpetuas sin la accesoria del art. 52 c.P.: quince años. c) Accesoria del art. 52 c.P. cumplida la pena: 3 años. II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra conctena pendiente. III. Poseer conducta ejemplar o 6i grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación. IV. Merecer, del mganismo técnico-criminológico y del cODsejo correccional del estable¿imiento, concepto favorable respecto·de su evolu-· ción y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad· puedan tener para el futuro personal, familiar ysocial del condenado. .

logrado y a ello se dirigen las condiciones que se imponen y la supervisión que se exige (art. 55 ley 24.660). Pero ello no importa su concesión en forma automática sin efectuar el pronóstico de peligrosidad que prevé la ley: posibilidad de daño para sí o para la sociedad en báse a los informes

1.2.1.3. Libertad asistida: requisitos y condiciones La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del arto 52 c.P., el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pella temporal. El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y. previo los informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida (art. 54 ley 24.660).

crimiI1ológicos que se poseen".

"La situación no es asimilable a la concesión de la libertad pOfagotamiento de la pena, que no es precedidode ningún pronóstico, pues en ese caso seha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado de libertad, aun cuando na se hayan alcanzado los objetivos perseguidos con la pena (art. 1', ley 24.660)" '. El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes condiciones: l. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las condiciones impuestas. 2. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez cJ;>mpetente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren con·venientes de

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..l TSJ. de Córdoba, aUlOs.:.'p:cnño, David Norberto, p.s.a. tentativa de robo'y robo de automotor - R.<;:curso de casadÓn", Sent. N° 28, 5/6/97, ~n Semanar~.o Jurídico N° 1168, t. 77, 1997-8, p. 573.

LAlE ANAYA, 1997:70. .",

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KENT, Jorg¡;·,·Derecho dé·l.a ejecuc:ió/l penal, p. 224-:-

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738

María de la Mercedes 'Su'áfez

acuerdo a las circ~nstancias personales y ambientales del condenado, podrán ser: a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamientó que fuere menester; c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada felnserción social. Salvo expresa indicación-en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso al de este apartado," 3: Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá sermodificado previa autorización del juez de ejecución o juez com, petente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patroriato respectivo. 4. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente. Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el agotamiento de la condena (art. 55 ley 24.660).

1,2,1.4. Programa de prelibertad "Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible para la concesión dela libertad asistida del'artículo 54, el condenado deberáparticipar en un programa intensivo dé preparación para su retorno a la vida libre el que, por lo'menos, incluirá: : a) Información, orientación y consideración con el interesado d~ las cuestiones personales y prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción familiar y social; b) Verificación de la documentación de identidad indispensable y SjJ, vi'géncia o inmediata tramitación,si fuere necesario; c) Previsio,~ adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro lugar, trabajo, continuación de estudios, aprendizajé profesional, tratamiento médico, psicológico o saciar' (art. 30 ley 24,660).' -"El desarrollo del programa de pre,lib~rtad, elaborado por profesionales del servicio social, en caso de egresos por libertad asistida, deberá coordinarse co'n los patronatos de liperados. En los egresos por ago-, tamiento de la pena privativa de libertad la~oordinación se efectuará con los patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia postpenitenciaria y con otros recurSOS de la comunidad. En.lodos'los casOS Se promoverá el desarrollo de, acciones tendientes, a la mejor reinserción social" (art. 31 ley 24.660).

La ejecmci6n penal

739

1.2,2, Período de libertad condicior¡'al 1.2,2.1, Concepto. Finalidad. Es el período durante e.1 cual el penado saJe de su encierro, pero está sometido a una serie de obligaciones. Es lIna característica del sistema progresiv~ y forma, parte de la pena,' Esto marca la, diferencia entre la libertad con<;licional, y la gracia, ,q4e establecía el antiguo Código (el de 1886), según el cual, el penado, después de cumpli~ los dos tercios' de la pena, podía pedir oracia del resto, y si ésta le erh concedida, quedaba en libertad)'ura y siI~ple, yno en libertad condici~nal '. ' La libertad cJ,dicional es una suspensión condicibnal del encierro que se cumple como pena (art. 13 c.P.) o medida de seguridad (arL 53), la cual, por consiguiente, no es una ejecución de la pena o medida, sino precisamente lo contrario, El liberado condicionalmente no ha cumplido su peña o medida, pero tampoco la está cumpliendo en libertad. Sólo está sometido a un término de prueba destinado a decidir ,si la sanción ha de declarar~~ extinguida por el encierro sufrido (arts. 16 y 53 C.P,) o si el condenado la debe seguir cumpliendo (arts. 15 y 53 C.P,). Pero la libertad condicional no modifica la condición de penado o de sometido a medida de seguridad del que goza de ella, ni influye en el sistema de la pena o medida más allá del ámbito del encierro y de lo relacionado con el cese de éste (art. 12 c.P.) " 1.2.2.2. Requisitos· De acuerdo a expresa disposición del art. 13 C,P., autoridad competente para otorgarla es lajudicial, previo informe de la dirección del estable. cimiento penitenciario sobre la conducta del interno. . La autoridad judicial competente es el juez de la condena, En,caso de unificación de penas (art 58 c.p.), es el juez que impuso la pen.única. Se trata en realidad del período de ejecución de la pena, la cu'al corresponde al juez de la causa, que en el caso es el de la ejecuciÓn de la.senien-

6 SOLER, Sebastián, Derecho pellal urge!Ifino, 5" ed. actualizada por GU,i!lermo J. Fierro, TEA, Buenos Aires, nt 1992: 439 y nora 29. 7 NUÑEZ, Trarado de derecho penal, Lerner, Córdoba, 11, 1976: -395.

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'~ María de la Mercedes Suárez

7~O

cia. A. ese juez lo, designa la respectiva ley procesal (art. 537 -actual 515c.P.P, de Córdoba) '. La solicitud O instancia de libertad condicional es indispensable, porque el obtenerla es un clere'cho del condenado. Por consiguiente, el trámite para su obtención no puede iniciarse de oficio por la autoridad administrativa ni por el tribunal. Deberá presentarse por escrito firmado por el penado: EJ'escrito debe cursarse al tribunal por la dirección del establecimiento carcelario o la autoridad que designe la ley y el reglamento pertinente. Así

queda autenticada la solicitud 9, Dice el arto 13: "El condenado a reclusión o prisión ... ". Esto significa que el beneficio sólo coo'esponde a los condenados, vale decir, a quienes una sentencia firme les ha dado tal calidad. En cuauto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, se deben enumerar situaciones diversas: a) El condenad,,! a reclusión oprisión perpetua, deberá haber cumplido 20 años de condena; . b) El condenado a reclusión o prisión por más de 3 años, dos tercios de aquélla; c) El condenado a reclusión por 3 años o menos, un año; d) El condenado a prisión por 3 años'o menos, 8 meses; e) Si hubiere correspondido la.aplicación de la accesoria de reclusión por tiempO indeterminado, 5 años de cumplimiento de ésta (art. 53 c.P.). "Las condenas a un año de reclusión u ocho meses de prisión no dan lugar a libertad condicional. Para tales casos está la condena condicional; nó existe, ni tendría razón de existir, una libertad condicional basada en la observancia regtilar de los reglamentos carcelarios durante un término inferior a ocho meses" JO. A los efectos del cómputo de la condena cumplida se cuenta, según lo ' dispuesto por el art. 24 C.P., el tiempo de p(.isión preventiva que haya sufrido el penado a raíz del delito que motivósu condena, vale decir:por,cada

La ejecuci6n penal

741

dos días de prisión preventiva uno de reclusión y uno a uno para la pena de prisión. Esto significa que al simple encierro preventivo se le asignan los efectos correctivos del régimen carcelario. De aUí que la observancia regular de los reglamentos carcelarios (buena conducta) sea un requisito exigible desde el momento mismo de la ,detención y no solamente a partir de que el condenado empieza a cumplir la pena. Aun no existiendo autoridad administrativa competente la buena conducta del detenido se com-· prueba por la ausencia de sanciones disciplinarias. Existen sobre el particular di versidad de opiniones. Pero para que ese tiempo int.egre el cómputo del término a los fines de la libertad condicional, la prisión preventiva tiene que haberse cumplido en local o establecimiento sometido a una dirección administrativa que pueda informar sobre si el detenido cumplió con el reglamento, pues de otra manera faltaría el antecedente administrativo indispensable para resolver sobre la liberación ". El término de observancia de los reglanientos carcelarios comienza con la iniciación del, encierro, preventivo o definitivo y termina al cumplir- . se el lapso establecido por el art. 13 para el caso. El término no es prorrogable en contra ni a favor del penado. La solicitud de libertad condicional no es, por lo tanto, reiterable, salvo que la· denegatoria se haya fundado en no haberse cumplido el término legal. El beneficio de la libertad condicional no s610 supone un prime~ período determinado de prueba para COncederla, sino también un segundo igualmente determi·nado de prueba de la conducta del penado en ¡ibertad, el cual se disminuye si se prorroga el momento de la iniciación del primero 12. . Dice el art. 17 c.P.: "Ningún penado c".: ~ibertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevam~nte". A diferencia de la condición de·reincidenre de¡ condenado (art. l4), la revocación de la libertad condicional obtenida por un preso no es un obstáculo permanente para la obtención de la libertad condicional, sino que úriicamente impide que eUiberado'cuya libertad condicional fue revocada de acuerdo al arto l5, párrafo 1", pueda recuperarla 1] . . ~

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NUÑEZ, Manual de derecho pellal. Parte general, 4" ed, actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Córdoba, 1999: 296. ~ NUÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba; anotado. Lerner, Córdoba, 1978: 539, '" SOLER, n, 1992: 440.

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" NUÑEZ, Ir, 1976: 399.' " NUÑEZ, ll, 1976: 406· ,,1-. IJ NU.ÑEZ, Las disposic:io/;es generales del Código Penal, Lerrer, Córdoba, 1988: 57.

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Cuando la reparación civil no se hubiere cumplidodurantela condena, el jllez en caso de insolvencia, señalará la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada a esas obligaciones, antes 'de proc~der a concederle la libertad 'condicional (art. 29 inc. 4 c.P.). Concuerda con la obli-' gación que se impone .al liberado de adoptar en el plazo que el auto de soltura determine, ofic;.io, árte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subs'istencia (art. 13 inc. 3 c.P.). El precepto supone una condena a reparar, dictada en sede penai o civil. El incumplimiento de esta obligación no produce la revocación de la libertad, ni el descuento del término de la condena de todo o parte del período de libertad (art. 15 c.P.). "Se trata de una obligación sin sanción. Incluso carece de efectos especiales desde el punto de vista civil, p<!lrque a todos los efectos procesales q\fe le pueden asignar ya los posee la sentencia civil condenatoria" ".

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" NUÑEZ, 11, 1976: 408.

743

ducta y de delincuencia en nuestro país. Aunque la letra de la ley limita el compromiso a la no ingestión de bebidas alcohólicas, la finalidad del precepto y la idéntica o más perniciosa influencia del uso de estupef"cientes demuestra que este uso está comprendido" 15 • Estas condiciones regirán hasta el, vencimientl? de los términos de las pen.as temporales y' en las perpetu.as hasta cinco años más, a contar desde el día de la libertad condicional.

Aqtií parece haberse deslizado un error, pues ciertas penas temporales pueden tener un término mayor de condicionalidad que las perpetuas: la pen'~ de 25 años de prisión tiene 8 años y 4 meses de prueba ", .

~ 1.2.2.4. Consideración y erí¡ica del arto 14 c.P.

1,2.2.3. Condiciones. Enuméradas por el art. 13 C.P., las condiciones compromisorias son: l. Residir en el lugar que determine el auto de soltura. 2', Observar las reglas de inspección que fije ei mismo auto, especialmente la obligación 'de abstenerse del consumo de bebidas alcohólicas y/o (por carácter extensivo) sustancias estupefacientes. 3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria Q. profesión. si no tu viere medios propios de subsistencia. 4. No cometer nuevos delitos. 5. Someterse al cuidado del patronato, indicado por las autoridades competentes. Po"r reglas de "!'nspección se entiende el efectivo sometimiento a ios modos de vigilancia impuestos, como el deber de'presentarse ante el Tribunal cada treinta días, com"unicar todo cambio de domici~io (permanen.1e ~ transitorio). etcétera. " La última parte de. est~ miSma condición se trata de una r~gla que tiende a evitar la influencia de un impor.tante factor de desarreglo de con-

La ejecuci6.n penal

Dice el art. 14 C.P.: "La libertad condicional nose concederá a los reincidentes" " Esta disposición interpretada sistemáticamente en el conjunto de normas que establece el ordenamiento represivo. resulta incongruente con lo dispuesto por al arto 53 C'P. desde que coloca en situación de privilegio a los multirreincidentes, es decir, aquellos condenados a los cuales se le~ hubiere aplicado una medida de seguridad en los términos del art. 5'2 del mismo cuerpo legal, quienes sí gozan del beneficio de la libertad condicional. En pocas palabras, en nuestro sistema penal el reincidente simple no tiene. derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el multirrdncidente si lo tiene,

1.2.2.5. Revocación

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El art. 15 c.P. establece: "La libertad condicion'al será revocadacuan, do elpenado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de reSidencia. Er; estos ~asos no se computará. en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad". "La revocación deberá ser resuelta por el juez a cargo de la ejecuciÓn de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia,

"NUÑ-EZ. n, 1976: 412. "SOLER, n, 1992: 443 y nota 39.

La ejecución penúl

745

Maríade la Mercedes Suárez ....

porque únicamente está en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario si la causa de la revoCación fue la comisión de un nuevo delito, es aplic~ble el art.58 c.P. En principio es competente el juez del nuevo delito, que lo deberá hacer en la per.tinente sentenci.a condenatoria. Si ese juez no . lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor" ". La violación de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 Y 5 del art. 13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberación, pero los puede tener, si el tribunal así lo decide, sobre el cómputo de la condena. El tribunal podrá disponer, mientras el condenado no cumpla o en tanto ime' rrumpa el cumplimiento de lo oispuesto en alguno atados lbs incisos, quena se compute en el término de la condena todo o'parte del tiempo que hubiere durado la libertad (art, 15, 3' disposición C.P.). De esta manera, el juez puede ampliar el término de prueba del liberado, sin que éste descuente al mismo tiempo la pena que le fue impuesta lB. No obstante, a los fines de verificar el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas al liberado, es importante que el tribunal (o juez de ejecución) y el patronato mantengan fluida comunicación acerca de las actividades que aquél desarrolla en libertad.

1.2.2.6. Extinción de la pena Dice el art. 16 c.P.: "Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido.•' revocada, la pena quedará extin.guida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del arl. 12". "Esas extinciones pueden producirse más allá de esos términos si el tribunal, en razón del incumplimiento de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3'y 5 del art. 13, han extendido la duración deja libertad vigilada, no computando en el término de-la pena todo o parte del tiempo de ese incumplimiento. En ·este casd, esa extinción se operará por el vencimiento del. . nuevo plazo resultante del descuento ord ena d o por e1'''19 Juez .

" NUÑEZ, 1999: 299. " NUÑEZ, 11, 1976: 414. 1<) NUÑEZ. ob. y lug. cits. ......

1.2.3. Alternativas para situaciones especiales. 1.2.3.1. Prisión domiciliaria Establece el Código Pelial: que la pena' de prisión que no exceda de seis meses puede hacerse cumplir por simple detención domiciliaria, cua~ do se trata de mlljere~ honestas ó de. personas mayores de sesenta .años o valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada (arl. 10). Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de ejecución o ju.ez competente confiará la supervisión de la detención domiciliaria prevista en el art. 10 C.P. a un patronato de liberados o servicio social calificado de no existir.aquél. En ningún caso estará a cargo de organismos policiales o de seguridad, Si el condenado a prisión con beneficio a detención domiCiliaria llegara a quebrantarlo le será revocado el beneficio y quedará sometido al régimen de prisión discontinua (arl. 35 inc. a.). 1.2.3.2. Prisión discontinua y semide~ención El juez de ejec.ución o juez competente, a pedido'o con el consent.imiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención. . La primera consiste eoJa permanencia de1 condenado en una institución basada en el principio de auto'disc-iplina, por fracciones no menores de 36 horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de aquél (arL 36, ley 24.660). La semidetención consiste en la permanencia ininterr~mpida. del condenado en una institución basada en el principio,~e autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento (en la medida de lo posible) de sus obligaciones familiares, laborales' o educativa·s. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión nocturna (art. 39 ley 24,660). Conforme el arl. 35 de dicha ley, tales ins'tituciones resi.lltan procedentes cuando: a) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art, 10 C,P,; b) Se revocare la detención domidliaria prevista en el art. 33 de esta ley en e¡' caso .9.'.' condenado mayor de setenta años; e) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo' dispüesto por el art. 21, párrafo 2" c . P . ; · ., d) Se revocare la copq¡;nación condicional prevjstaen el arto 26 C.P. por incumplimiento de las regias de conducta establecidas en el art, 27 bis C.P.;

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La ejecución peT).al

María de In Mercedes S.uárez

. 746

e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 C.P., en el caso que el condenado haya violado la obligación de residencia; f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis

me~es

de efectivo cumplimiento.

1.2.3.3. Trabajos para la comunidad El art. 50 de la ley 24.660 establece a tales efectos: en los casos de los incs. e -vale decir, cuando se convierte la multa en pena de prisión- y f -esto e,:_ cuando la pena p~ivati\'a de la libertad no sea mayor de seis meses de cumplimiento efectivo- del art. 35, cuando se presente la ocasión para eUo y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir, total O parcialmente, la prisión discontinua o la semiqe.tención por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los. horarios habituales de su acti vidad laboral comprobada. En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecu-

747

La situación económica, no atiende sólo al capital y entradás del condenado, sino también a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su estado civil, cargas de familia, profesión; oficio o empleo, edad y estado de salud, cqncurren para determinar l~s mayores o menores posibilidades económicas de 'la persona 20, Una detenida observación de estas circunstancias hace que la multa . pueda cumplir su finalidad penal (pago-castigo; pago-retribución). De lo contrario se desnaturaliza en función del mayor o menor potendal económico de cada individuo y una suma que para algunos resulta in1,. significante par. otros en cambIO puede ser lmposlble de pagar. Esto, de lege lata. De lege ¡erenda, resulta más justo el sistema día-multa, dado que dos sujetos en igualdad de situación por el delito cometido, pero unu rico y el otro pobre, deberán ser condenados ala misma cantidad de días de multa, pero valor o 10 que econ6mica~ente signifique el día -multa para cada uno de ellos será distinto en función de su situación económicc y la multa en ese caso cumplirá su función penal, cual es la de herir al delin-

cuente en su patrimonio con eficacia.

ción será de "dieciocho meses.

En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el art. 50, eljuez.de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comu-

nid'ad. La revocación, luego de practicado el cómputo correspondiente, implicará el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando caLlsajustificada, eljuez·de ejecución ojuez competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses (art. 52) ..

2. De las penas pecuniarias

2.2. Conversión: procedimientos

La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme en pena de prisión. Pero a esta conversión deberá recurrirse como medida extrema dado que el art. 21 c.P. confiere al tribunal otros procedimientos previos para hac"er efectiva la multa. Por esa razón se dice que el legislador no ha querido que la prisión sea la consecuencia necesaria de 'la falta de pago. Lo que quiere es que la pena de multa se cumpla como tal. La prisión, dice Soler, no tiene el carácter de una pena autónoma, aplicada a la desobediencia, sino que es el resultado de la conversión. Por eso es variable y

2.1. Ejecuc.ión Dice el art. 21 C.P.: "L; multa obligará al reo a pagar la

cantid~d de

dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta además de las cau-

sas generales del art. 40, la situación económica del penado". Vale decir qLle, además de valorar la conducta desplegada, el daño y el peligro causados, la edad, edlleación, costumbre, conducta precedente, ha de hacerse hincapié en su situación económica, más aún si ésta ha sido uno de los motivos que lo determinaron a delinquir.

proporcionada al monto de la multa " . " ,Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda hacerlo, sea .encerrado; 'y por el otro, debe evitar que se burle la condena, dejando a elección del reo el pago o laprisión".

"NUÑEZ. n, 1976: 307. " SOLER, n, 1992: 450. "NUÑEZ. n, 1976:425 .

,'e 748

La ejecución penal

María de la Mercedes Suárez

Antes de transformar la multa en prisión el juez deberá procurar su satisfacción, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. El art. 21, 2' párrafo del c.P., también autoriza a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre que consistirá e.n una prestación a fa~ vor del Estado, siempre que pe ¡iresente ocasión para ello. La ley no determina la proporción en que debe descontarse la multa pagada con' trabajo. Pero es evidente que la jornada o el destajo deben apreciarse según la especie de trabajo realizado libremente. Por ser un tnibajo libre, está amparado, cuando su naturaleza lo autoriza, por las reglas del derecho 'laboral sal va, claro está, en lo que atañe al pago del salario, condicionesde despido y otras garantías propias de la estabilidad de la relación puramente laboral ": También se podrá autorizar al Condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condeñado (art. 21, 3" párrafo c.P.). ' \ 'c. '.1. S, se prueba que el cumplimiento del pago por cuotas se vuelveimposible por ser excesi'vo el monto de la cuota o inadecuadas las fechas de los pa'g~s', el tribunal p~ede rever s,u "decis(ón anterior: y fijarlos de ~uevo, porque a diferencia de lo que sucede con el monto de la multa, ellos no quedan establecidos de manera definiti"a por la sentencia y la ley no dice que la . primera deCisión sobre, ese monto y fechas tenga ese carácter 24, Arrtbps supuestos, ~s· decir, el trabajo Ú~re o el pago en Cuotas, no Son modos imponibles de oficio sino que funcionan a petición del imputado. La I • , necesidad de que la pena se cumpla en su modo más genuino hace que

749

El método surge del juego armónico de los arts. 22, segundoapartado

y 24 c.P., según los cuales el juez deberá asignar discrecionalmente a cada día de prisión un monto que oscilará entre los treinta y cinco pesos como mínimo y ciento setenta y cinco pesos como máximo (t.o. según ley 24.286). Pongamos un ejemplo: Si la condena impuesta fue al pago de $ 25.000 de multa y el juez estima que el monto de cada día equivaldrá a $ 100, la pena de prisión resultante de la conversión será de 250 días, o lo que es lo mismo, de 8 meses y 10 días de prisión .. "La conversión no es irrevisable, sino que el reo quedará en libertad

en cualquier. tiempo que satisficiere la multa, descontándose del importe de ésta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detenciÓn que aquél hubiere sufrido, conforme lo establece el art. 22 c.P." 16.

3. De las penas de inhabilitación

. Es una pena principal enunciada en el cuarto lugar del orden de gravedad relativa de las penás determinado por el art, 5' C.P., que puede ser conminada en forma autónoma, como sucede en el delito'de malversación

de caudales públicos (art. 260 c.P.). Puede ser aplicada también corno pena conjunta con otra pe~a princi-

pal. A su vez dentro de esta modalidad hay dos alternativas: De aplicación obligatoria, cua"!1do así esté prevista de manera ex-

ble, que el pago se.efectúe en cuotas ". Fracasados todos es [OS mecanismos tendientes a hacer efectivo el pago de I~ multa, total o parcialmente, reGién entonces se procederá a su

presa por la ley dentro de la escala penal correspondiente al delito, como sucede con los cometidos contra la'salud pública por funcionarios públicos o profesionales del arte de curar (art. 207. C.P.); los delitos contra los poderés públicos y el orden constitucional perpetrados por funciOnarios públicos (art. 235 C.P.). De aplicación facultativa, en las tres hipótesis de inhabilitación especial complementaria previstas por el art. 20 bis c.P.

cQnversión en perra d~ prisión.

Sea cual fuere el monto de la multa aplicada, la pena de prisión a que su conversión dé lugar no podrá exceder nunca el año y medio qe tiempo.

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3. J. Ejecúció/1

cuando la petición sea alternativa, el juez deba procurar, mientras sea posi-

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NU6IEZ, n, 1976: 429. " NUÑEZ, 11. 1976: 428. lS NUÑEZ, 1I, t976: 426. l.'

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"NUÑEZ, t999: 308:

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María de la Mercedes S~'ár'ez

750

La ejecución penal

Puede también aplicarse como pena accesoria, cuando se trate de la inhabilitación absoluta inherente a determinadas penas piivativas de Iiber- tad (art. 12 c.P.). '., Al igua¡'que la multa, la pena de inhabilitación en ningún caso podrá aplicarse en forma condicional (art. 26 C.P.). Es una pena y no una medida de seguridad, aunque modernamente existe una tendencia a darle ,esta naturaleza. ' "Sin embargo, científicamente esto no depende de la voluntad dellegisIndor, sino de la naturaleza retributiva o no la inhabilitación en!cada caso: si se impone por lo que se ha hecho es una pe~á; p;ro si se disp0n\' para evitar que se haga algo, es una medida de segundad' "; este aUlor agrega en la nota 94: "La inhabilitación para manejar es una pena si tIene su raZón en el hecho imprudente cometido; es una medida de seguridad si la tiene en el hecho de que la persona carece de la aptitud física correspondiente". ,"La iclJabilitación no es una pena que como la privativa de libertad busque . la refonna del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son la intimidación y la seguridad para los terceros. Lo primero por la pérdida de bienes que involucra, yIa segundo, por las abstenciones que importa" 28, Para todos los efectos -dice el art. 20 ter, último apartado- lo que equivale a prisión preventiva y prescripción, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo que el condenado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad por otro delito, puesto que si se trata del mismo delito no podrá dejar de computarse por cada día de prisión preventiva sufrido, dos de inhabilitación tal como lo dispone el art. 24 c.P. Según su gravedad puede ser absóluta (art. 19 c.p.ro especial (art. 20 c.p.). Estas a su vez, según la duracÍón pueden ser perpetuas o temporales.

3.1.1. Inhabilitación absoluta , Fija su concepto y alcanceel art. 19 c.P.: "La inhabilitación absoluta Importa: 1) La privación del empleo o cargo que ejercía el penado aunque provenga de elección popular; 2) La privación del derecho electoral; 3) La incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones públicas; 4) La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar,

cuyo importe' será percibido por los parientes gue tengan derecho a pe n8ión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a

SLI

cargo concurran hasta la mitad'

de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en amb6~ casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas".

De acuerdo al contenido otorgado por la ley, la pena de inhabilitación no implica una pérdida total de los derechos del condenado, sino sólo de un grupo determinado de ell.os y más concretamente de aquellos cuyo ejercicio se encuentre directamente relacionado con los hecI).os descriptos . en la sentencia condenatoria.

En relación al inc. r del art. 19, se puede decir que se ejerce un empleo o cargo público cuando como empleado o funcionario, retribuido' o ad ' honorem, por elección popular o nombramiento de autoridad competente, se participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas ejecutivas, legislativas o judiciales, nacionales, provinciales o municipales (art. 77, párr. 4', c.P.). Es un funcionario público el que declara o ejecuta la voluntad estatal para realizar un fin público, y es simplemente,un em-' pleado público, el que sólo presta servicios al Estado. Por fin público o por servicio estatal no sólo se debe entender lo relativo,al desenvolvimiento estricto de la administración pública o de la legislación y justicia, sino de todos aquellos fines o servicios conducentes a la prosperidad O bienestar general que el Estado, en su desenvolvimiento social, toma a su cargo~ aunque con la cooperación privada mediante empresas económicas mixtas. Por no ser ni empleos ni cargos públicos, la pérdida no alcanza a los grados y dignidades académicos, ni a los títulos y condecoraciones honoríficos argentinos. Por ser la privación un efecto de la pena y no del delito, recién se produce con la sentencia firme 29. Cuando el inc. 3 se refiere a comisiones públicas éstas Son encargos especiales y transitorios de carácter público (por ejemplo, la de jurado) .. que puege ser puramente representativo (por ejemplo, representación política o científica). . ' Podemos decir que la inhabilitación absoluta es una pena dispuesta en resguardo de la honestidad, decoro y-responsabilidad con que los funcionarios deben desempeñar sus cargos.

" NUÑEZ, 1999: 309. :s NUÑEZ, ab. y lug. eirs.

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"NUÑEZ,

1976: 434.

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752

María de la Mercedes Suárez

La ejecución penal

I~ual criterio, pero en menor grado, es el que ha tenido para captar las ofensas que reprimió eón inhabilitación absoluta temporal, por cuanto los sujetos que cometen estos delitos ponen de manifiesto irregularidades en el desempeño de sus funciones pero no tan graves como las precedentemente apuntadas. Por esO reprime con esta pena al funcionario que prestare colaboración con quienes depusieren un gobierno constitucional (art. 227 bis); que admitiere dádivas en consideración de su oficio (art. 259); que no promoviere la represión (art. 274); que favoreciere la eyasión (art. 281); que falsificare sellos, timbres, marcas o documentos (arts. 291 y 298); etcétera. Y también reprime al juez que decreta una prisión preventiva ilegal (art. 270), que deniega o retarda justicia (art. 273); a los testigos peritos o intérpretes que cometen falso testimonio (art. 275) y al director o administrador de un banco, compañía financiera que fabricare o autorizare una emisión ilegal de moneda (art. 287).

3.1.2. Inhabilitación especial Dice el art. 20 C.P.: "La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante l"a condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer duran' te la condena, aquellos sobre que recayere". La inhabilitación especial se refiere a un ámbito más amplio de actividaJes comprendiendo también a las de carácter privado. A diferencia de la inllabilitación absoluta 'que produce la caducidad de todos los derechos mencionados en el arto 19 c.P., supone la privación de un derecho, cargo o func..:ión específica que es aquella en la cual se demostró incapacidad, deshone'itidad o ligereza. Por esa razón la inhabilitación se extiende a prohibir el ejercicio -de otro del mismo género mientras dure la, condena: De dIo y las exigencias del arto 20 ter c.P. inferimos que el legislador destaca en quienes realizan este tipo de delincuencias a personas que han observado un Comportamiento inidóneo o abusivo en sus cargos, empleos, profesiones o derechos. "Estos no es necesario' ciue estén reglamentados por la autoridad porque lo que resguarda esta pena no es la profesión, arte o derecho en sí mismos, sino a los particulares derechos ofendidos por el autor" JO.

753

La forma más gravosa, esto es, la inhabilitación especial perpetua fue introducida en el sistema del Código parla ley 23.097, en el arto 144, cuarto, ine. 4, con la que reprime a los funcionarios que omitieren evitar la comisión de algún hecho de tortura', como a quien, teniendo conocimiento de ello no lo denunciare dentro de las 24 horas o que siendo juez, no tomare las medidas procesales que le.obliga el cargo.' S'in embargo ya existía en el sistema de nuestra ley para el empleado que cometiere fraude en perjuicio de la administración pública (art. 174, último párrafo) . . Dice la .ley que la inhabilitación especial producirá la privación del empleo que habilitadamente se ejercoe. De este modo deberá privarse de éste a quien COOlO conductor de un vehículo de transporte público de pasajeros hubiere cometido los delitos de homicidio culposo (art. 84 c.p.) o· lesiones culposas (art.·94 del mismo cuerpo legal). Esto porque la ley exige pericia,. prudencia y observancia regl,amentaria en la tarea que desempeña, en resguardo de la vida y la integridad física no sólo de las personas que transporta sino también de aquellos que transitan en la vía pública. No lo entendió así la Cámara Nacional Federal, Sala Criminal y Correccional en autos "Suárez, José", en la sentencia del 15 de noviembre de 1974 donde dejó en suspenso la pena de inhabilitación a tres años impuesta a un Conductor de colectivo, autor de lesiones culposas. por carecer de antecedentes, ganar el propio SllGtento y el de su familia con su profesión de chofer, dado que el cumplimiento efectivo de la pena redundaría en un grave perjuicio para el grupo familiar y la edad del imputado representaría un serio obstáculo p~ra conseguir nueva ocupación. Consideró ~simismo que la finalidad de la pena de prevención y advertencia se cumplía de esa manera. Sintéticamente podemos decir que este lalloha sustituido el valor bienestar familiar del imputado por el valor seguridad individual que es el que orienta la represión de estos hechos, dejando en manos de quien ya )la demostrado inidon~idad en la tarea que desempeña el derecho a con.tinuar ejercitándola. Por otra parte, el fin preventivo de la pena se muestra en la prohibición de desarrollar otra tarea del mismo género, pero no. en la privación del empleo, que surge como consecuencia del hecbo cometid'o y que es. de cQite netamente retributivo. ,.. ,~

3.2. Rehabiliiacióll Dice el art. 20 ter: i,¿'f condenado a inhabilitaCión absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado,

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La ejecuci6n penal

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María de la Mercedes Stiárez ,

754

si se ha comportado correctamente durante la mitad del.plazo de aquélla, o

~aul~~~~~d~Od:~~sp~~~~~~ la pena fuera perpetua, y ha reparadO los daños en El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o 5 años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y. además, ha reparado los daños en la medida de lo posible, . Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la. reposición en los mismo~ cargos. Par~ todos los efectos, en los plazos de inhabilitación nO computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, intemado';' piivado de su libertad", La 'rehabilitación como modo de ponerle fin antes de término a la pena de inhabilitación, sea perpetua o temporal no es algo que haya nacido en el Código de In!. Fue incorporada a nuestra legislación por medio de la ley 17,567, reincorporada luego por la 21.338 y vigente en la actualidad por' disposición de la ley 23,077, arL 2'. No es como dice NÜÑEZ, una restituUio in imegrum al estado jurídico

se'

anterior a la condena inhabilitatoria;

implica la desaparición de la condi-

ción de condenado del inhabilitado, ni opera su reposición aJ."cargo público o . al ejercicio de la tutela o curatela de los que fue privado. No opera de pleno derecho por el solo transcurso del, tiempo. Se puede obtener sólo mediante una resolución judicial que verifique que estén cumplimentados los requisitos exigidos para la concesión del derecho, vale decir, haberse comportado correctamente, que importa haber observado con regularidad las pautu's sociale's aceptadas por la generalidad de la comunidad local". Cuando la razón de l.a inhabilitación especial.ha sido la incompetencia ': . en el empleo, cargo, profesión, actividad o institución tutelar ejercidos por el . .condenado, para ser acreedor de la rehabilitacicín"aquél debe· haber adquirido la aptitud o idoneidad cuya carencia se le atribuyó en la sentencia condenatoria y su comportamiento, condiciones personales o antecedentes,' no deben hacer temer que abusará de esas actividades O tUlelajes,

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NUÑEZ, Las disposicioMS generales .... I98S: 7? y ss ..

755

Finalmente, es condición para obtener la rehabilitación, qué el inhabilitado haya reparado en la medida de lo posible los daños civiles causado por el delito. Esos daños, que comprenden los causados directa O indirecta~ mente por el delito (art. 1079 C.C), son 'los fijados en la sentencia firme dictada en el fuero civil, siempre que la pe:rtinente obligación no se encuentre extinguida por pago, remisión, Ptescrlpción u otra causal 32. . A los fines del cómputo de la Rena 9F inhabilitación, en'su término se tendrá en cuenta la prisión preventiva sU~'ida por el condenado a raZÓn de dos días de inhabilitación porcada uno de ella (arL 24 C.p,), Si la inhabilitación se ha impuesto juntamentecon una pena priv~tiva de libertad, la prisión preventIva debe computarse en primer término sobre esa pena más grave,. porque por un día de ésta ya agota el día-prisión preventiva comput;ble, En el caso de concurrencia de la inhabilitación con la multa (art. 269, pán', l' C.P.), la conversión de la.prisi6n preventiva se hace primero con la segunda, por ser la más grave y, por consiguiente, es la que la prisión preventiva, que no puede computarse doble, debe satisfacer antes 33, .' En esos plazos no se computará eUiempo que el inhabilitado estuvo prófugo, internado o privado de su· libertad (art. 20 ter, párr. 4'), Pero sí se cuentan los períodos de libertad o condenación condicionales. La recrIa no rige.paea la inhabilitación accesoria del art. 12 C.P. 34. o . 'Es un prófugo el que se ha fugado del estable.cimiento carc~lario o de delención o no se ha sometido nI encarcelamiento o detención. La internación puede haber sido dispuesta judicialmente como medida . de séguridad (arts, 34 inc. 1, párrafo 2", )' 52 c.p, Y 482 c.c.) o cama ~edida procesal'provisoria (~rts,84 y 287, c.P.P, de Córdoba), La privac.'ón de lrber~ad puede haber SIdo Impuesta a título de pena, prisión preventiva, detenclOn o arresto. .

" NUÑEZ, 1988; 70, " NUÑEZ, 1976: 44 t. " NUÑEZ, t999: 312,

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Las medidas de seguridad

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Ana María Cortés de Arabia

1. LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL. l.1. Concepto, evolución, crítica. 1.2. La peligrosidad en el Código Penal argentino., Funciones que cumple.

Concepto. 2.2. Fundamentos, finalidades y crític~s. 2.3~ Relación entre las penas y las medidas de séguridad. 2.4. El denominado "sistema vicariante": 'concepto. 2.5. Esr.ecies de rnedidas de seguridad.

2.LAS MEO[DAS DE SEGURIDAD. 2.'1.

3. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL

Las di-5tintas hipótesis del art. 34 ¡nc. 1 C.P. Análisis. 3.2. Las medidas previstas en la ley de estupefacienteS 23.737 (a"5. [6, 17, [8, [9,20, 2[ Y22). 3.3. La reclusión por tiempo indeterminado, Naturaleza. Sistema del Código p:enal. Críticas. 3.4. -El régimen de menores. Análisis de las distintas categorías. 3,5, Legislación argentina. ARGENTINO. 3.l.

4 •.LA EJECUCiÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD, 4.1. Du-

ración de las medidas y cese de ellas. 4,2. Medidas alternativas y 'ambulatorias. 4.3. Los derechos dél in'tpmo por razones de salud mental. .; .

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INTRODUCCIÓN

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Introducción Las leyes penales actuales establecen como consecuencia del hecho delictivo, alIado de la pena, las medidas de seguridad aplicables a sujetos en los cuales la amenaza contenida en aquélla no los detiene en su acción.

Es una d_e las formas por medio de las cuales el Estado ejerce el control social. Ya en el derecho romano, se encuentran medidas de corrección relativas al loco parricida y la custodia hecha de manera diligente 'para otros dementes. El Código español de 1850 contiene disposiciones aisladas sobre los dementes que podían ser recluidos en hospitales cuando hubieran ejecutado un delito grave

En contraposición con los sistemas monistas, que sólo prevén penas o medidas de seguridad, aparece el sistema llamado dualista o de "doble vía" " en el cual la reacción penal coinbina la pena vinculada a la

JAKOBS. GUnther, Derecho penal. Parte general, p. 38. Confr. LAJE ANAYA. Jus~o, Apunre.~ de derecho penal. p. 254. 1 STOOSS, Carl, en el Anteproyecto de Código Pellal suizo de 1893, pl<lnt~n ~oR-'~. sistema de consecuencias jurídicas del delito introduciendo.las medidas de seguridad (aunque no las denominó de estlt manera sino que en el tex·co· se ·refiere a la "custodia.d.~ inimput<lbles"), ins que tenían. además. carácter policiDI y se vinculaban al derecho penal porque- era el juez el que debía aplicarlas. Paru·JAKOBS, GUmher (Derech.o penal. Pune I

760

Las medidas de segllridad

Ana María Cortés de Arabia

culpobiiidod y las medidas de seguridad y corrección como consecuencias de la peligrosidad del sujeto, ' , JAKOBS 4 menciona diferentes formas de concebir las medidas de . seguridad que para algunos, deben mantener el interés común, aunque no Se entienda acabadamente en qué consiste el menoscabo del interés CQm{~n; otros, las perciben desde las concepciones de la legítima defensa, fracasando este paralelismo ya que no se ajusta a la acción estatal de defens,\; Olros, consideran que la medida de seguridad compensa la pérdida' de la libertad interna del autor, pero esta posición no explica ese criterio cuando debe ser impuestajuntamente 'con una pena; y otros, las encuentrart dentro de otras medidas jurídicas COmo medidas tutelares jurídico civiles y en parte muéJ1ticas penas. Pero todas las medidas de seguridad deben compensar la deficiencia habitual del autor del hecho. Gene[alme~te, se trata de una consecuencia sustitutiva de la .pena que deben respetar los principios de legalidad y de 'reserva penaly cumplir los fines de prevención especial. NÜÑEZ' también las somete al principio de legalidad y establece que el juez las impone al autor de un delito por su peligrosidad, . La pena Se aplica como retriboción por haber violado la ley y persigue la reinserción social del condenado pero para los que no pueden realizar juicios de valor sobre comportamientos que la sociedad aprueba o repudia, aplicarles una pena no tendría sentido '. La imposición de una pena a un inimputable constituiría una sanci(m ineficaz, "Por ello es que la medida de seguridad, no siendo una pena, se dispone en beneficio del inimpotable, aun a costa de la pérdida de su libertad" '. ' ,

761

1. La peligrosidad en el derecho penal La personalidad del delincuente está íntimamente ligada con su conducta, es decir, sus actos son, generalmente, la consecuencia de su personalidad. Al realizar la individualización judicial 8, se produ.ce una valoración respecto del autor del delito, no· sólo sobre las circunstancias objetivas del hecho, las modalidades de comisión y su resultado; sino que para determinar la pena en el caso concreto, se tendrá en cuenta una serie de elementos de cuyo análisis surge la mayor o menor peligrosidad del sujeto con una proyección hacia el futuro. Más que un diagnóstico constituye un pronóstico 9. La peligrosidad es básicamente una situación status de la 'persona que ha de ser formulado judicialmente, Constituye un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la medida qoe supone la afirmación de una probabilidad de delinquir. A ese pronóstico se le enlazan determinadas medidas de seguridad, Pero como 'pauta legislativa definitoria de la peligrosidad criminal, se , exige que el aotoÍ" haya cometido un hecho previsto como delito. Hablamos, , por lo tanto, de la peligrosidad post delictual. Aquellos que admiten las medidas de seguridad sin delito (predelictoales), se basan en que ya que la medida no es retributiva, no'es necesario un delito para aplicarla sino que el estado peligroso puede manifestarse por cualquier otro medio 10.

1.1"Collcepto, evolución, cr:ítica

1.1,1. Concepto Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad del delito. general, p. 38) la prImera vez que se puso en práctica fue bajo la influencia de E. F. Klein. llegando a ser derecho vigente en Alemania, en la "Ley sobre delincuentes habituales" del 24 de noviembre de 1933. agregando este autor: "El resultado fue el principio de ¡ripIe vía" (Bockelmann, Studien, p. 162), pues junto a la pena por el hecho y la medida de seguridad

aparecía en el §230 StGB, versión anterior, la pena para el delincuente habitual peligroso". 4 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general, p. 39. j NUÑEZ, Ricardo, Manual de derecho penczl. Parte genera,!, p. 33l. 6 Conf. LAJE ANAYA, Justo, A"puntes de derecho penal, p~'253. 1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argentino. Parle general, p.494.

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CÓdigo P¿naj argentino, arto 41. v TERAN LOMAS, Roberto, De'rec:ho penal. Parle general, L 2, p. 319; CaBO DEL, ROSAL· VIV ES DE ANTON, Derecho penal, p. 901: GOP-PINOER-;' Hans, Crimillología, pp. 284 Y285: "Por prunóstico s~ entiende normalmente en la CrimiD¡O[ogía una afirmación sobre la futura conducta de un 'in:aíviduo o de un grupo, referidn a I~ observnncia de la ley". ID Conf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho pellal, t. J, p. 99. I

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"Para Debuyst, es un fenómeno psicosocial caracterizado por los índices reveladores de gran prob~bilidad de que UD individuo cometa una in-o fracción contra 1;5 personas y los bienes". . "Pinatel expresa que el criminal es un hombre como los otros que se dife"rencia simplemente de los derr.iás por una aptitud particular para pasa~ al acto, cuya aptitud, a nuestro entender, no constituiría otra cosa que la peligrosidad" 11 , . . . ' . Para este autor el egocentrismo, la agresi vidad, la indIferencIa afecuva,

las necesidades I1LLlricias y sexuales, serían el núcleo central qu.e llevan al acto y originón la capacidad criminaL ' Según ANTOLlSEI, constituye un estado de la persona, que puede ser . . 12 más o menos duradero, aunque pueda resultar transltono . La,escuela de la Nueva DefensaSocial sostiene que la peligrosidad puede ser social o predelictual " y no vista sólo como posibilidad <:le reincidencia. BONNET " establece que para determinar la peligrosidad de un sujeto , . debe recurrirse a índices: a)' médico-psicológicos, como estados de ahe-~ nación O semi alienación o simple desequilibrio psíquico, vinculado o nO con. perturbaciones somáticas, que en determina,das circunstancj~s permiten pronosticar una reacción antisocial de un sUjeto dado; b), soczales, como factores ambientales, económicos, marginación O discriminación racial, descomposición humaq.a de los grandes ¿entras u~_~a.~lOs, con su tríada de trá· . fico de alcaloides, prostitución y homosexualidad, y c) legales, referidos a los antecedentes judiciales y policia)es, a las figuras delictivas, a la conducta, alconcepto y a la laboriosidad carcelaria.

1.1.2. Evolución . Los autores clásicos tenían una idea de peligro y peligrosidad relacionadas con el delito IS, en nada semejante a la idea del estado peligroso . del delincuente que nos provee la escuela positiva.

" TERAN LOMAS, Roberto. ob cit., p. 321. 11 ANTOLISEI, Francesco, Mw1tlale di diritto penale. P.G., p. 531. IJ Es de recordar que los textoS fr~nceses tipificaban el vagabundaje y los españoles se referían a la peligrosidad social, posterior a la ley sobre vagos y maleantes. L~ BONNET, Emilio, Medicina legal, p. 1691 Y ss. L~ CARRARA; Francesco. Programa de der.ec:ho'criminal, § 97, al hablar de la fuerza fi~ica del delito diferencia el peligro tefJ1ido, que nunca presenta una inminente-violación del

Las medidas de seguridad

763

La escuela llamada clásica, no comprendía en su' estudio a los in'imputables, aunque poseía algunas disposiciones sobre ellos. A partir de las investigaciones antropológicas de LOMBROSO y socjológicas de FERRI se capta a la totalidad de sujetos que cometen delitos y que actúan de acuerdo con las leyes de la naturaleza condicionados por las circunstancia& materiales que lo rodean. Reconoce que todo es relativo, ya que fijar los caracteres anormales de los criminales no significa que todos los criminale~ los posean y que no se,encuentren en los que.no lo son 16. '. FER'I distingue la peligrosidad criminal del delincuente (determinado a delinquir) de la peligrosidad social. La primera consiste en el peligro de reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, la segunda, en el peligro de delito originando la defensa preventiva. , La idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad nace, entonces, en la Escu.ela Positiva, especialmente con la tesis de GARóFALO 11 de la temibiJidad del delincuente. Considera que el antiguo criterio de la proporcionalidad de las sanciones debe reemplazarse por.el de la idoneidad, consistente en la el~cc~ón.de sanciones ad.ecuadas q~e. sirv~n de fre,no a Ila naturaleza del delincuente, como un complemento 10glCo de la tellfl~ de la defensa mediante las penas. Para GRISPIGNI es "la muy relevante probabilidad de converti~e en autor de delito" 18 cobrando el ilícito un valor sintomático. ' La defensa de la sociedad requiere, en esta posición, antes que la retribución por el hecho, su prevención, siendo la peligrosidad la base de la reacción penal aun cuando no se haya concretado una figura delictiva. Las ideas peligrosistas cobraron vigencja con el derecho penal subjetivo de GRAMÁTICA y la Nueva Defensa Social, encabezada por MARC , ANCEL quien considera al delito 'Como un hecho humano, una manifestación de la personalidad de su autor. No el delincuente abstracto de los clásicos ni

derecho y ejemplifica como ':Ias malas cualidades y tendencias de un hombre, ~u enemistad, etc."; del peligro corrido,que nace de un estado de hecho y hace inminente una violación considerándola base para la imputación de la tentativa. LIo FER'Rl, Enrico, Sociología criminal, t. 1, p. 80. 17 GAROFALQ, Rafaele. Di un criterio posftivo della penalitá, N:ipoles, 1880, y La d~~~W·2Hy35~ . L_ GRISPIGNI, Filippo, La pericolo.d/á,. p. '111. '

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7ó4

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el tipo criminal de LOMBROSO, sino un individuo particular cuyos actos no pueden ser explicados sin comprender su personalidad. El ac.to como base de la imputación penal, se reemplaza por una condición del sujeto lO.

1.1.3. Críticas El alltor que elaboró una crítica al estado peligrososin delito, de forma adecuada y completa fue SOLER 20. El autor debe ser penado por el delito y no por su condición. El peligrómetro (del que habla este autor y que no ha llegado a inventarse), "constituye un 'intento de transgredir en nombre de la ciencia el tope a la justicia tan claramente fijado por el arto 19 de la Constitución: el de las acciones réservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Lo que la Constitución prohibe a los magistrados no ha de ser concedido a los médicos". . El espíritu del mismo texCO constitucional rechaza la qmclusión posi~l vista ya que al sujeto se le impondrían medidas no por lo que hace sino por lo que eS. La doctrina italianarepre§entada porMANTovANI (nulla periculosiÍas sine crimine) 21 y BETIIOL, reali"zan serias objeciones a la ide~ de pelig!osidad. Este autor no ve diferencias entre la antigua y la nueva defensa social, agregando que: "Quien dice culpabilidad, dice reproche por un hecho acaecido y por el cual un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosidad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe aún acaecer, y en vista delcual se ~plica una medida de seguridad al individuo. La primera es un juicio de valor que prácticamente expresa'elligamen, si no la i~entidad, entre derecho y moral, la otra es unjuicio de probabilidad proyectado hacia el futuro que enuncia el ligamen entre el derecho penal y utilidad social" 22

Las medidas de seguridad

",. Para ciertos autores, la responsabilidad social presentada por constituye una verdadera responsabilidad objetiva :23. .

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Denlro de la peligrosidad social o predelictual se ha comprendido la vagancia, la mendicidad, la prostitución, el alcoholismo y la drogadic~ ción, situaciones qUe llevaron a leyes como las españolas de 193,) y J 970 a someter a medidas de seguridad a mendigos y vagos habituales especialmente la mendicidad profesional y la explotación de la meniÜ~i: dad ajena 24 Estas leyes eran de dUdosa constitucionalidad ya que lo·s fundamentos de las medidas de seguridad eran imprecisos para respetar el principip de legalidad respecto a la predeterminación del h~cho punible. El Código Penal español de 1995 ha derogado la ley de 1970 . acogiendo las medidas de segur·idad post delictuales como consec~encia de la reforma constitucional 2S y de algunos fallos del Tribunal Supremo en los que Íncidentalmentf! consideraron que las medidas predelictuales eran contrarias al principio constitucional de legalidad 2'. Sólo pueden aplicarse las medidas si el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante . la consumación de un delito previo. Se ap'lica no como reacci~n del hecho cometido sino para que no vuelva a delinquir 27. . El criterio unitario defensivo para la apÜcación de lis medidas de seguridad nunca tuvo una total aceptación en la legislación, s.alvo en las leyes sobre el estado peligroso sin delito, En la actualidad se piensa que tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la identificación de ambas ya que en ellas funciona la prevención especial y deben partir de la necesaria existencia del hecho delictivo. .

2J CQnfr.

Conf. TERAN LOMAS, Roberto, Derecho penal, Parte general, 2, p. 321, 20 SOLER, Sebastián, Derecha penal argentino, t.ll, pp. 424, 426. Además de: Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso; ¿ Qué queda del positivismo en derecho penal? Observaciones críticas al positivismo pel1al; Bases ideológicas de la reforma penpl. También, TERAN LOMAS, Roberto, Ideología y sistemática del proyecto de Código Penal. 1I MANTOVANI, Diritto penale, p. 623. No puede existir peligrosidad sin delito (mencionado por Terán Lomas, ob. y lug. citq. n BETIIOL, Giuseppe, "Sobre las ideas de culpabilidad.en un.?erecho penal moderno" en Problemas actuales de las ciellcias penales y 'lafilosofía "del d.erecho, p. 639 '1 ss. 19

765

Creus)' Terán Lomas.'yerTERAN LOMAS, Derecho penal. Palte general, p. 325.

2~ Ley de vagos y maleantes del4 de agosto de 1933 y ley de peligrosidad y renabili-

tación ~ocial del 4 .~.e agosto de 1970. lJ La ley 77 ~.eI26 ~e diciembre de 1978 que suprime ,supl1estos de "estados peligro-' sos" como la homosexualidad. 2~ Como la sentencia del Tribunal SLlpremo del 14 de febr~rode 1986. 27 También el Código Penal español de 1995 establ.ece penas ·en·su art. 232, 1, a: "Los que utilizaren o prestaren a men.ores de edad o incapaces para la pr4ctica de la mendicidad, incluso si ésta es encubierta:(s~r6n castigados con la pena de prÍsién de seis mes~s a un año ... " ya los casos de delitos relativos a la prostitución los trata en el art. 187 y ss.

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1,2, La peligrosidad en el Código Penal argentino, Funciones que cu",ple El estado peligroso sin delito tuvo en nuestro país, ilgunos intentos de legislación, sea,en proyectos de reforma total del Código Penal o parcial en leyes especiales, como los proyectos de 1924, 1926, 1928, 1930,1933 yel proyecto presentado por el Dr. Nerio Rojas a la ,Cámara de Diputados en 1961 denominado "Proyecto de ley dep¡:evención y defensa de la colectividad cCintra las personas peligrosas';, Algunas provincias se han hecho eco de ·esta postura, como el Código de Faltas de Santa Fe que distingue la mendicidad ímproba y la explotación de la mendicidad del que siendo apto para el trabajo mendigara por ociosidad y codicia o el que sin justificar ; in,edios lícitos de vida se entregue a la vagancia. . SOLER sostiene qúe "El mendigo debe interesar al Estado no como delin~uente posible, sino como men9igo, cómo individuo derrotado que va a sumars'e en'las filas de, una clase desamparada. improductiva, viviente' testimonio de la inferioridad de riuestra organización social, de nuestra incons. dente indife~encia" 28: . Nuestro Código Penal recoge en forma limitada el criterio de peli, . grosidad, Lo yemas expresamente en la individualización judicial de la pena (art. 41) para su mensuración en el caso concreto; como fundamento de la medida de·seguridad curativa (art. 34, inc, 1) si existe el peligro de que el sujeto se dañe a sí mismo o a los demás y cuando se dispone la internación en establecir:nientos especiales para quienes cometen el hecho en estado de ebriedad u otra intoxicación, no debiel}do cesar. la med~da hasta que desaparezcan las condiciones que hici~ron al sujeto peligroso. Aparece com~ . fundamenta de la pena en el castigo del delito imposible(art. 44.infille)"

Esto na significa que sólo se aplicará la medida de seguridad a los inimputables, ya que el Código Penal la prevé para imputables, como en los_ arts, 52 y 80, En el primer caso, con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado para los reincidentes y habituales, quetos tribunales podrán , por única vez, dejarla en suspenso si se dan las condiciones del art. 26", y en el segundo, está prevista para el homicidiq agravado.

la SOLER, Sebastián, Exposición Ycrítica de ,la teor(a del estado peligroso, p. 200.

La reforma .introducida por. el decr. 20.942/44 ratificado por la ley 12.997, decía: "LoS tribunales podrán por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida 29

767 .

• ' También se considera· la personalidad del delincuente, tanto ~n la condeIlación condicional (art. 26) como en el caso de libertad condicional para el remcldente (art. ?3) al suponer que no constituirá un peligro para la sociedad

En proyectos de reforma se hace referencia a la apreciación de l~

personalidad del autor y de los hechos cometidos que demuestran una tendencia hacia el delito 3", . .

2: Las medidas de seguridad 2,1, Concepto Son los medios de que dispone el derecho penal moderno 3', distinto de las penas y que cumplen una función de prevónción especiaL' Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado"Sólo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicación de ciertas sanciones a los' in'imputables y a ciertos'imputabIes peligrosos

33.

accesoria, en los cusos de menor peligrosidad dd- condenado ". La ley 23.057/84, volvió al criterio anterior y en el art. 52 ~o se alude a la peligrosidad. _ JO Proyecto de 1960, nota al ¡¡il. 89: "Adoptamos para la detenninaci6n de la habitualidad un criterio no puramente cuantitativo o de índices materiales. Los elementos cuantitQ.t(vos fijados por el artículo siguiente constituyen la base para determinada 'existencia de una tendencia criminal o habitualidad". En la Exposición de Mqtivos del' Proyecto de 1979. Soler reafirma su posición al sostener que es preciso balancear valores objetjv;os.Y súbjetivos, "para aprecinr la graved¡¡d del hecho concreto y la personalidad y el ca~ác't~r"del sujeto, apreciación ésta no limitada por el estrecho y dudoso criterio peligrosista". . J[ JESCHECK. Hans, Trarado de derecho pella!. p. 731 y ss ... Distingue entre medidas _ con privación de la libertad y. medidas sin privación de la libertad, dependiendo ello si es o no necesm;a la internación del individuo en un establecimiento adecuado, "criterio decisivo par:! el condenado y pura la s9ciedad". En Alemania disminuyó la importancia de las medidas priv¡¡tivas de 1.0 libertad en 1984 úsuprimirse la internación en un centro de terapia social. Jl ROXIN, Claús, Derecho penal. Parttt general, p. 189. Las medidas de segurid¡¡d'son una expre~i6n del derec.ho p~nal de autor. . . lJ Debe respeiarse el principio de legalidad y de reserva penal, p¡¡rlir de la comisión de un hecho y realizar el estu~io de la person¡¡lidad del autó~. .

Las medidas de seguridad

Ana María Conés de Arabin

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Para LI5ZT 3\ "son todos.uquellos meqios por 10$ cuales se trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educativas o con'eccionales), o laeliminación de los inadaptables a la.sociedad (medidas de protección o de seguridad, en sentido estricto)" .. Según BETflOL 3S, son "uo medio pre.ventivo y profiláctico de lucha contra la delincuencia,.aplicado respecto de personas socialmente peligrosas Con motivo de la comisión de una infracción". También MAURACH 36 resalta el carácter profiláctico de las medidas de seguridad, Estas medidas de reclusión no penales, presuponen la peligrosidad del sujeto en el sentido usual de la expresión; como posibilidad de causar un daño. a sí mismo o a los demás 37. No están sometidas al principio de culpabilidad como las penas pero sí al principio de proporcionalidad, cuya aplicación es un "apotegma del Estado de derecho" ", ya que también afectan derechos fundamentales del individuo. Interesa la posibilidad de los delitos previsibles, mientras que los hechos ya. come.tidos pueden ofrecer menor relevancia, puesto que en las medidas ocupa el primer plano la necesidad de seguridad de la colectividad. Del principio de proporcionalidad Se deriva el principio de intervención' mínima posible para el casa en que se pueda elegir entre distintas medidas. Si bien están despojadas de todo sentido punitivo, producen "una COnsiderable restricción de libertad" ". En nuestro país existieron disposiciones relativas a inimputables, en el Proyecto Tejedor (art. 147); en el Proyecto de 1881 (art. 95), eil el Proyecto de 1891 (arl. 59) yen el Proyecto de 1906 (art. 41) que a través del Proyecto de 1917 es el origen de nuestro dispositivo actual (art. 34, inc·. 1)'.

769

2.2. Fundamelltos, finalidades y crfiicas

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Así como la pena se fundamenta en la culpabilidad del sujeto y la medida de seguridad en su peligrosidad, en una tesis dualista 40 han aparecido, Como ya dijimos, propuestas de unificación por considerar que era la medida de seguridad y no la pena la consecuencia "útil" del delito (positivis-. mol, hóy se ha vuelto a proponer esa unificación, reivindicando la unidad de finalidad (la "corrección" del delincuente por medio del cual se cumple el fin de defensa social y en parte, negando la distinta fundamentación (a partir.de la revisión del libre arbitric>como base del elemento culpabilidad), .no obstante, esta propuesta de unificación tampoco ha tenido éxito ". En nuestro derecho no cabe duda de que el criterio dualista éstá muy bien delineado: en principio, las medidas de seguridad se aplican por la peligrosidad nsujetos que jurídicamente. están incapacitados para ser receptores de la pena, precisamente porque faltan en ellos los requisitos de la culpabilidad. El d~litd deja de ser el origen de la medida para convertirse en una circunstancia· ocasional de imposici6n. Y en las medidas de seguridad para los imputables, su fundamento y medida radica en su peligrosidad que sé adiciona a su culpabilidad. Si bien las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por violar la ley, como se dice en las penas, restringen o privan de derecho básiéos de las personas, y en ciertas circunstancias, como por ejemplo en la reclusión del delincuente, son lo suficientemente graves como para asemejarse, en la práctica, a los efectos de las penas ...

SOLER. Sebastirin, ob y lug. cits., se refiere a teorías unitarias y dualistas. En la

te Olía de la unificación no existen diferencias cualit<lti vas entre pena ni medida de seguridad por ello se engloba bajo el nombre de saJlciolles; en cambio desde el punto de vista dualista,

LISZT, Franz van, rratado de derecho penal, t. m, p. 197. JS BETTICL, Giuseppe, Derecho penal, Parle general, p.. 776. . J6 MA URACH, Reinharl, Tratado de derecho penal. t. 1I, p. 371. 11 Conf. ZAFFARONI, Eugerrio Raúl, Manual de derecho penal. p. 651. l~ JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, Parte general, pp. 733 Y734. Una valoración sobre la eficacia de la aplicación de medid~s de segu~idad variará si el que· hace el análisis eS· un ~stado autoritario (considerará que· son sumamente eficaces y las utilizará profusamente) que si es un Estado de derech~ el cual es m~s "escéptico de su eficacia". . J9 SOLER, Sebastián, Dere~ha pellal argentina, L n, p. 402, )4

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existe entre ellas una diferencia de cualidad, "pues las medidas de seg,uridad ·tienen un carácter estrictamente administrativo y aun incorporadas a los códigos penales, mantienen su naturaieza de d,isposiciol)es de prevención y de buen gobier~o". ., NUÑEZ, .~ícardo c., Manual de derecho penal. p. 331, considera que el tratar de "engloba!; c::lda.vez más la seguridad en la represión privativa.de libertad, se prete~de llegar a la sustitución de~l:is penas por las ~edidas de seguridad"·. ¡;Uo implica, continúa, "olvidar que la identificación entre la pena y la medida de seguridad iIIJPQrtaría prescindir, por un lado, de la di ferencia entre clllpabilidad delictiva y peligrosidad; como fuentes, respectiva· mente, de la una y de la otra;~~por ofro lado, de In difetenci~entre repre.fión y medios de cura o segregc!cióll social, co~o ejecución, cOITespondiente, de la pena y'"de la medida".

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Si a la pena se le asigna sólo la función de retribw;:ión, lógicamente las medidas de seguridad no la tienen, perp es real que ambas poseen las funciones de protección de la sociedad y de prevención ~special ~2, siendo el fin,específico de la medida la prevención especial. Pero, ..... a diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realización de una amenaza legal prevista para reforzar un IT)andato o prohibición dirigido a los ciudadanos, La medida es un tratamiento que no respontle a los mecanismos de conminación legál. nonna imperaúva e infracé~ón" 43. La penas y las medidas no se diferenciim en el fin sino en la'limita, ción, Las penas deben estar ligadas a la culpabilidad y respetando el principio de reserva penal serán determinadas, pero las medidas de seguridad que se vinculan Con la afección que le dan origen, .son indeterminadas, es así que el Código Penal, al referirse a su ceSe exige que haya ", .. desaparecido el peligro de que se dañe a sí inismo o a los. demás, o hásta que se comprobase la desaparición de las condiciones que lo hicieren peligroso". Ante laausencia'de fundamentaciÓn de la potestad del Estado para aplicar esta importante con,ecllencia, ROXtN recurre al principio de pond,ración de bienes 44 Para este autor, 'el principio de proporcionalidad fluye del Estado de derecho no permitiendo el exceso. En general, todas las medidas de seguridad tienden a la prevención especial pero en particular cada medid<3; posee su fu'nción, como, por ~j.: , las educativas, llamadas también tutelares,' deben completar la educación del menor y en ciertos casos propender a su reeducación; las curativas, son eminentemente terapéuticas (como la internación en un nOso·comio o un tratamiento ambulatorio) cuy~ fin es la, cúración o mejoramiento de su salud mental, aunque· en ciertos casos puede tener llna fin~ lidad, asegurativa (c~sos de incurábles peligrosos) y, las medidas elimi-

42 El Proyecto Alternativo nlem:ín h·a llegado a equiparar expre.samerite los fines 'que persiguen las penas y las medidas; al igunl que In propuesta alternativa de la Parte general d~1 Código l>enol que opuso el Grupo Pnrlamentario C;:omunista al Proyecto esp<lñol de· 1980 que decía en su art. IlI: "Las leyes penales, tanto si establecen pen.as corno medidas de seguridad, persiguen la prevención de delitos com9 medio de protecci6f1 de la sociedad". .4l MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, p. 62, se pronuncia por un "Sistema monista" que renuncie ¡} diferenciar a,mbbs conceptos. 4~ ROXIN, Claus, Derecho p·enal. Parte gelleral, p. 105.

771

Las medidas de seguridad

Ana Maña Cortés· de A~bÚ,

natorias (reclusión accesorüi por tiempó in.determinado) se apli·can a reincidentes y habituales que tieflden a lograr un mejoramiento de la conducta del interno. Todas consideran la protección de la sociedad y buscan, ade,más, un beneficio para el destinatario de ellas.

2.3. Relación entre las penas y las medi'~as de seguridad .

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. Los diferentes autores han consider~~'o la relación entre las penas y me.didas de seguridad, la naturalez~ de las l'~~'.ima~ y, si se enCUe?lran dentro del derecho penal o son parte del derecho,\" lDlstratlvo; es aSI que surgen , las tesis: a) de la diferenciación y, b) de la ~ milación. Las primeras, consideran que la p~na es siempre retribución y la medida es prevención, se menciona a BIR!<~EYER y GA~RAUO. En las segundas GRISPIGNI encuentra una similitud completa entre penas y medidas de seg~ridad, ya que ambas poseen carácter preventivo; ·GÓMEZ considera que ambas son medidas de prevención contra el delito y su diferencia puede resi.dir simplemen,te en el régimen. . Como conclusión, FONTÁN BALESTRA éstima que englobarlas en un'solo rubro denominado sanciones, no implica desconocer las diferenCias cualÍtati- . vas entre ambas consecuencias jurídicas y da las siguientes razones: a) La pena es retribución, no así las medidas. b) La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad; las medidas en la peligrosidad, ambas referidas al autor del hecho. c) Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas son indeterminadas (aunque esto no signifique perpetuidad) ya que subsisten mientras la peligrosidad no se cancele. La pena es determinada previamente. , d) En nuestro derecho positivo ambas deben cumplir el fin de prevención especial. , e) Por razones de garantfa, las medidas deben ser impuestas por el jue·z y como consecuencia de un delito. ZAFFARONI " por su parte, partiendo de una imagen antropológica, no . parcializada, concluye:, '

~'Confr. FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introdllcción y Parte general, p. 612. . . ~6 ZAFFARONI, Eugenio Raú~! Tratado de derecho penal. Parte g~lIeral. t. I, p. l22.

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Las medidas de segurídad

de Arabia

a) "La pena se distingue nítidamente de la medida que se aplica al incapaz de delito y que tiene carácter administrativo (y sólo formalmente penal), puesto qüe lacoerción penal sólo opera cuando se ha cometido el delito". b) La medida pre-delictual, es una pena sin delito y apta para lograr una adecuada legislación contravencional no penal. c) La medida post delictual para imputables es una pena, ya que posee los mismos objetivos y debe tener un límite para q'ue funcione ia seguridad jurídica.

. 2.4. El denominado "sistema vicariante": concepto

Existen diferentes sistemas sobre las modalidades que se han adopta-' do en la doctrina y en el derecho comparado, respecto de las penas y las·" medidas de seguridad: . I a) El sistema monista. Constituye una expresión simplificadora del' derecho penal que propugna, en realidad, desde sus distintas propuestas, que se utilicen penas O medidas de seguridad pero no en fanna conJunta." ,;.suele fundamentarse en que penas y me~idas de seguridad SOn materialmente la misma cosa y su ejecución, en realidad está ,identificada. Esta po~ición nos llev;:¡. a una confusión, desnaturalizando la función de prevención general:y de retribución que debe mantener la pena, mientras que la medida de seguridad debe perseguir la prevención especial 47. . b) El sistema dualista. Ante la insuficiencia de utilizar sólo penas en la lucha contra el delito, se incorporan las medidas de seguridad para un correcto planteamiento político criminal. Es el denominado sistema dual o de "doble vía" que contempla el delito y su consecuencia jurídica, la pena, fundada en la culpabilidad del sujeto y la peligrosidad criminal como origen de ¡as medidas de seguridad y prevención. "En este sistema la medida de seguridad es acumulada a la pena, ejecutándose antes ésta por. razones.de

~; COBa DEL ROSAL .VIVES ANTON, Derecho penal, p. 896: "Que su ejecución no se realic!; correctamente, y por lo tanto, deba ser perfeccionada. para que sea auténtico reflejo de cadil Una de ellas, no legitima, en absoluto, prescindir de su distinción. Tampoco encue,ntra soporte en un acertado planteamiento político criminal el sistema monista, pues se mostrará insuficiente en todos aquellos supuestos que no exigen un traC:lIniento unitario",

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justicia" 48, A este. sistema se lo critica por"su rigidez, ya que no siempre es riec.esaria su aplicación, además de considerar que la finalidad de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, es unitaria ya que ambas persiguen la reeducación y reÍnserción social del delincuente, mantener su distinción constituye una cuestión puramente nominalista o de "etiquetas". Para BACIGALUPO ", la fundamentación del sistema dualistano es sencilla, ya que una estricta separación s6lo es posible si se concibe a la pena dentro de las teorías absolutas (respecto al fundamento y fin de las penas) y las medidas basadas en la utilidad, pero ello se vuelve problemático desde el punto de vista de las teorías de la "unión" (mixtas), menciona a VON LrsZT quien consideró que distinguir c;onceptualmente ambas no era posible ya qu~ ambas tienen el mismo fin: incidir sobre el autor para evitar la reincidencia. c) El sistem{l vicarial. Este' sistema se presenta como un sistema sustitutivo. Se caracteriza en que la pena, fundada en la culpabilidad, puede ser sustituida en su ejecución por una medida de seguridad, computándose el tiempo de cumplimiento de ésta con el de la pena ". El Tribunal tiene la facultad de optar entre determinar que complete el resto de la pena que le queda o; su~pender ésta de forma definitiva o, decretar la libertad o remisión condicionales". El reproche surge de la amplitud de arbitrio concedido al juez, así como de"los inconvenientes derivados de su aplicación en la 'práctica. Según BACIGALUPO, este sistema acentúa la imposibilidad de sostener en las legislaciones modernas una distinción entre penas y medidas de seguridad. d) El sisrema de la vía "nica. Como una variante del sistema vicariante aparece el sistema de la "vía única" en la ejecución de las medi-

"COBO DEL ROSAL - VIVEN ANTON, Derecho penal, p. 896. 4'1 BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal, p. 17. so Para ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general: "Puede plantearse la pregunta si la amplia fungib¡¡idad de pena y medida de segur.idad no sugiere el to'tal paso hacia lávía única y, con ello, la renuncia a la pena", Manifiesta como preferible el sistema que mantiene en pie la dóble vía e'¡':'la limitación de la pena, vinculándola con la culpabilidad, en comparación con la medid'!.; que ·posee una menor intervención en la libertad del sujeto. SI Distintos :1li't6res españoles como Jorge Barreiro, Barbero Santos, Quintero, Mir Puig, Muñoz Conde, etcétera, la admiten como aplicables a suje~9s,muy peligrosos (habi. tuales profesionales) y para semiimpurables a los que seTe:S impongan medidas de. seguri_ dad privativas de la libertad. A.'si'Lcbmo"en el Código español d.~ 1995 en los arts. 104 y 99 para los semiimputab!es. .. . ~.:, ..'¡':lr' .

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Ana María Cortés de Ar~bin

das privativas de libertad, Es una postura desilITollada ell Alemania y con,siste en que el dualismo entre penas y medidas que se deduce del principio, de culpabilidad se aproxima durante el período de ejecución a la ,solución m~riista, a través de un flexible sistema de ¡ntercambio de las diferentes sanciones, Este sistema flexible ha modificado las penas pri~ativas de libertad al, sustituir la estricta diferencia entre penas y medidas (sistema de doble vía) imponiendo un amplio sistema "de vía única en el ámbito de su ejetución". JESCHECK considera que "No existe ninguna contradicción en ello,' pues es lógico que la sentencia del tribunal muestre al acusado y J -la opinión pública lo que la pena y la medida significan 'en relación con el delito y el delincuente, y porque, de otro lado, los 'presupuestos de la pena y de la medida son distintos y deben s'er también recogidos separadamente en' la ley, Por el contrario, en el plano de la ejecución sólo importa obtener los mejores presupuestos posibles para la resocialización del reo y mantener simultáneamente la medida d'e la pena como punto de orientación para la duración de laejeéución de ¡,i medida"". ' e) Eisistema de la tercera vía. Sostenido por ANTÓN ONECA 53 en la teoría española establece que: "Entre la pena retributiva y orientada a la prevención gener?l Yla medida de prevención individual para los it:responsables, quedaría la zona cubierta por las sanciones destinadas a' aquellos imputab~~s en quienes se ha descubierto una pelig~osidad ,grave, despr~porcionada con ia levedad del delito, y que no sería eficazmente com- 'batida cón .una pena a este proporcionada". ROXIN "se plantea si la reparación del daño, como 'sanción novedosa puede constituir una "tercera vía" en el derecho penal, teniéndose en cuen~ ta más el interés de la víctima que la pena privativa de 'la libertad en 'una mo~ema forma de composición 55.

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Las medidas de segund.ad

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2.5. Especies de medidas de s.eguridad ' En el derecho co;npar~do podemos mencionar el Código español de 1995 que contiene diferentes medidas: a) privativas de la libertad como: inte.rnamiento· en centro psiquiátrico, internamiento en centro de d~shabituación e internamiento en centro educativo espec.ial; b) no privativas de la libertad: prohibición de estancia y residencia en det,ermiriados lugares, privación del derecho a conducir vehículo.? a motor.y ciclomotores,' privación de licencja o del permiso de armas, inhabilitación profesional, expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en , España y demás casos previstos en el arl. 105 que prevé medidas para . inimputables y semiimputables .:56. Como se puede observar, para nuestra legislación, algunas de estas medidas son casos de privación de la libertad sin encierro y en otros, son casos de pena de inhapilitación.

3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino , En nuestro derecho posi ti va', de acuerdo con su fin específico, se distinguen: medidas de seguridad educativas, curativ.as y eliminatorias: Las primeras, lI"l11adastambién tutelares, se aplican a los menores, consistiendo en su internación en un establecimiento de corrección (ley 22.278); las curativas que se encuentran en el art. 34 inc. 1 c.P. hacen ¡;eferencia a enajenados e inconscientes y las elimi~atorias' destinadas a mu1tirreincidentes, . , en el arl. 52 del mismo cuerpo legal. Para ZAFFARONI 51, las medidas de seguridad previstas en el Código Penal, son: la internación manicomial y la internación en establecimiento especial, ambas contenidas en el art. 34, inc. 1. Respecto de los menores considera que- "opera en su favor una causa personal de exclusión 'de pena, que reserva todo'su régimen a una disciplina diferente de la nuestra, con una problem~tica especial en razón de la imagen necesariamente más acabada del hombre que debe guiarla", entiende que en razón áe su naturaleza ,

n JESCHECK, Hans. Tratado de derecho penal. Parle general, p.44. SJ ANTON ONECA, La prevención general y la prevención especial en la reoría de la pena, 1944, p. 115, mencionado por .BACIGALUPO en Manual de derecho pellal, p. 19. '4 ROXIN.. Claus, ob ..cit., p. 108 y.ss.. ' . " Nuestro derecho positivo contiene la reparación de perjuicios; sin emb!lrgo; no ".parece ser una tercera vía en I.as consecuencias jUlÍdica~ del delito. También debe reflex:ionarse sobre la nueva redacción del art. 132 c.P. , respecto del avenimiento con el imputado.

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.16 Ver la monografía de S[ERRA LO PEZ, MJ. del Valle, sobre Las medidas de seguridad en el nuevo Cddigo Pellal, Tirant lo Blanch, Monogrl..1fías, (62), Valencia, 1997 .._ J1.zAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho'pellal, t. 1, pp: 91 y 92.

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Ana María Cortés de AJabia

Las medidas de seguridad

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tutelar, no constituye una pena. Yen cuanto a .las medidas para reincidentes y habituales, se pronuncia por considerarla una pena, y agrega, "la pena, en el derecho penal argentino, es una medida de seguridad, desde que las cárceles san para seguridad Cart. 18 constitucional)". Más adelante, concluye en que la "llamada medida del art. 52 es una pena y que las del inc. 1 del art. 34 tienen carácter administrativo y no penal, salvo en un s~ntido meramente formal",'

.3.1. Las disrintas hipótesis del arto 34 ine. 1 c.P. Análisis 3.1.1. Las medidas de seguridad curativas Aun cuando el autor de un hecho típico y antijurídico se ~ncuentre sustraído por falta de salud mental a un juicio de reproche, debe realizarse elj¡Iició de atbbuibilidad " . ' , Es así que para poder aplicar una medida curativa Cal igual que todas las otras) es necesario que el delito haya sido cometido por el 'agente al cual se le impondrá ésta, el hecho le debe pertenécer, respetándose el principio 'de legalidad que es el origen de toda consecuenciajurídica. El fundamento particular es el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás, debiendo permanecer en un manicomio hasta que,se

declare desaparecida la causa que motivó la decisión del tribunal, siendo el lin de la medida: la cura y la seguridad ". Al estudiar las condiciones y consecuencias de la imputabilidad, se hizo referencia a la falta de sallid mental, sea por insuficiencia de susfacultades mentales o por alteradón morbosa de ellas y al estado de inconsCÍ'encia, El autor que en el momento del hecho, por alguna de esas causas, no pudo comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir. sus acciones;' no será punible pero se le puede aplicar una medida, que es la internación con fines terapéuticos

60.

H MAURACH, Reinhart, Tratado de derecho penal; t. n, § 31, t. n, A, p. 34. La atribuibilidad es "aquella reJaciónjurídicamente desaprobada del autOrcon su a~to' t.ípico y . antijurídico, qUe ofrece la base de las distintas posibilidades de reacción del juez penal". 19 Cortfr. NUÑEZ. Ricardo C. (Mallual, p. 332).al recordar a DIAZ,/ntemamiento de seguri- . dad· ArtIculo 34 del Código Penal, p. 43 Y n GOMEZ. Tratado de derecha penal, t 1, p. 306, ro En los proyeclos de 1960 y 1979 (Comisión preSidida por 'Sol~r y compuesta, además por I\guirre Obarrio, Cabral y Rizzi) se incorpora ~n ~l art. 16, la imputabilidad

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Eljuicio de peligro no sólo hace referencia a la peligrosidad del.agente, sino que puede relacionarse a daños de otro carácter, en perjuicio del propio sujeto o de terceros ". .EI carácter que los autores le asignan a estas medidas oscila entre considerar:las estrictamente administrativas 62 o jurisdiccionales 03. En el Código Penal argentino encontramos dos tipos de medidas de seguridad cqrati vas: . .

3.1.1.1. La internación man.icomial Art. 34, inc. 1, segundo párrafo: "En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar 1'a reclusión del agente en un manicomio, del qUe no saldrá , sino por resolución judicial, con aUrliencia del ministerio público y previo dictamen de perito~ que declaren desaparecido el ¡ieligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás". Es'una medid."facultativa del juez, quien puede considerar no necesaria la imposición, cuando el enajenado do presenta un peligro para sí·Q para

disminuida, y se hace referencia al tratamiento o internación del semiimputable, distinguiendo: a).no.peligrosos en el·art. 85: "Cuando el estado de un sujeto'conqenad-o eri las condiciones del art. 16 requiera un tratamiento especial, podrá ordenarse su trasludo a,un establecimiento adecuado o a un anexo especial'de la prisión. El tiempo de esta intecnaci6"ri' se computará en la pena no podrá exceder el término de ésta" y, b) peligrosos en el 3rt:' 86: "Cuando el nu'torde un hecho reprimido con un escala penal cuyo mínimo. sea superi'ór áun añ~ de prisión,'se hallare comprendido en la disposición del artículo {6 y sea peligroso' a' cons~cuencia de las per(urbaciones que lo afectan, el tribunal fijará la pena cOITespon~¡ente de acuerdo con el artículo .mencionado. pero podrá, previo dictamen p~ricial, sustituirla por In internación de! sujeto en un establecimiento adecuado o en un anexo especial de la'prisión. Esm internación especial no pódr~ durar menos que la pena fijada en la. sentencia, pero no " 'se prolongará más allá del m'áximo de la escala penal fijada para el delito". Se trata de un sistema combinadó.de. pena y medida de s~guri~ad en el que,ambas se complementan. SPOLANSKY, L.L., 317/1978. vierte conceptos esclarecedores. 61 NUÑ'EZ, Ricardo C,·Mallllal de derecho p;nizl, p. 33-2 62 SOLER, Seliastián, Derecho penal argentino, n. § 70; BETTIOL, Giuseppe, Derecho penal. Parte ~~eneral, Bogotá. 1965, p. 770; En jurisprudencia, L.L., t. 10 1. p. 535. 6l FONTAN sALESTRA, Carlos, Derecho pencd. Introducción y Parte' general, p. 715, considera que "el carácter, aplicación y ejecución de-esta es~ec¡e de medida de segun: dad conslituye eje'rcicio del P9d~·r.JU:risdiccionnl. Esto se desprende' ro sólo del órgano que la aplica -juez penal. sino del c'b'R"tepto mismo de jurisdicci6n,:que es la actividad del Estado en la cual el órgano actua como tutor de derecho objetivo'\

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Lus medidas de seguridad

Ana María Cortés de ,Arabia .,.

los demás que es el fundamento de la decisión. Si bien, de acuerdo a la ley, no necesita para imponerla el dictamen de un perito, sí lo r,equiere'para hacerl'a cesar, pero el juez deberá apoyarse en un diagnóstico serio al aplitarla 64. Respecto del lugar de internación, la doctrin",ha propuesto tres sistemas: a) alojarlos en manicomios criminales, b) en los hospitales comunes para otros alienados y, e) en secciones especiales de manico.mios comunes, que es el utilizado en nuestro país .. NÚÑEZ 65 considera que d concepto de' manicomio ya, no p.ued~ interprelarse como establecimiento destinado al alojamiento y atención de locos o alineados, sino a los destinados a la internación de enfermos mentale~? cualquiera sea su afección mental. La ley no exige que se trate de manicomios criminales.'·pudiendo ser recluidos en comunes, ya sean estatales o no, mientras el Estado conserve los poderes de ejecución penal. El tratamiento tiende a hacer desaparecer el peligro 66. La medida cesará por resoluciónjudici,;ll con, audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de los peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás, de lo que surge que tiene una duración indeterminada 67, Esta liberación es definitiva e irrevocable 68,

3.1.1.2. La internación en un establecimiento adecuado . Art. 34, inc. 1, tercer párrafo: "En los demás casos en que se absolviese a un proce'sado por las causales del presente inciso. el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establedmien~o adecuádo hasta que se comprobase la desaparici6n de las condiciones que lo hicieren peligroso".

601 Confr,.CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, pp. 484/485. " NUÑEZ" Ricardo C" Las disposici?mes generales del Código Penal, p. 119. 66 Confr. DE LA RUA, Jorge, Código Penal argentillo, p.476. 61 El Proyecto de 1979, en su art. 106, establece la prescripción de las medidas..de seguridad diciendo: "Las medidas de los artículos 86 y 89 prescriben en el término de prescripción de la pena fijada en la sentencia y cinco años más, n9 pudiendo exceder de veinticinco años el término total" (el arto 86 se refiere a la sustitución de la peRa por la internad6n del delincu~nte peligroso o con capacidad disminuida y el 89. a los delincuentes habituales por tendencia). u NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y lug. ci[s.

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Los dem*s casos a q!le hace referencia este artículo san los e t"d . ... 1 .. saos de mconSClenCla y e error o 19noranc13 de hecho, Este párrafo nos exio-e interpretar que sólo en los delitos cometidos en estados de incon· sc· ~ ' . lenCl& (especialmente por ebnedad o toxicomanía), puede aplicarse la medida no así en los casos de error o ignorancia ya que e"¡ agente posee capacidad mental y no revela peligrosidad. , En estos casos, ra imposición de la medida es ob¡igatC?ri~ para eij~~z. qUIen debe mnntenerla hasta que se compruebe la desaparici6n de las ~on diciones que lo hicieronpeligroso, El artículo. nada establece sobre la forma de comprobar la Cesación del peligro, Fero se deduce que ello debe .verificarse por reso.lución"ju"di~ial con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de peritos, como en el caso de la internación manicomial. En los casos de inexistencia de establecim1~ntos adecuad~~" 6;":" la ju~jsprudencia ha manifestado que no es motivo suficiente para justificar la libertad de un declarado inimputable por estado de inconsciencia 10.·· .

3,2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737 (a·rts. 16, 17, 18, 19, 20, 21 Y 22) . Esta ley estableció medidas de seguridad para delincuentes que hici¿en uso indebido de estupefacientes O dependieran física o psíquicamenie- de ellos. Sea en forma conjunta con la pena o reemplazándola 71. " " '"" Se observan las siguientes situaciones:

6~ Son adecuados los establecimientos que sirvan para el tratamiento ueCsujeto segun la causa que lo hace peligroso. " '" L.L.,." 98, p. 50>, L.L., .. 99, p. I L 11 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle general, pp. 486 Y 487, realizl¡1 una. observación a estas medidas, 4iciendo: "Es oportuno reiterar en esta ocasión las prevenciones que deparan estas medidas compartid:.ls con las penas. Siempre he pensado que la distinta n.aturaleza hace incompatible su "coexistencia. Para ello tengo en consideración que el trata'miento es una obligación inherente a la autoridad penitenciaria que deberá suministr.ar siempre, D procesados o condenados que dependiendo física o psíquicamente del consumo de esmpefacientes es un enfermo, .sin nec~"sidad de la e'xist~ncia de' la mentada medida",

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Ana Marín Cortés de Arabia

Las medidas de seguridad

a) Si el condenado dependiera física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilita-

miento para ello, o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o

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ción, Durará lo necesario a estos fines, cesando por resolución ju.dicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen (art. .) 6). La ejecución de, esta medida será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de .' tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal (art. 19). Este mismo artículo menciona que el lugar donde se llevará a cabo la medida es en establecimientos adecuados que el tribunal determinará de, una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas yevaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorizaCión de habqüación po~ la autoridad sanitaria nacional o provincial. b) Para el caso de tenencia de estupefacientes (art. 17), si se acredita que es para uso personal y que existe dependencia física o psíquica, dcclarada la culpabilidad del autor, el juez puede prescindir de la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad cw:ativa por el tie.mpo necesario po.ra su desintox.icación y rehabilitación. Si la medida diere resultado satisfactorio se lo eximirá de la aplicación de la pena. Pero si al cabo de dos años de tratamiento no se hubiere obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración, el juez puede aplicar la pena y' además, continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o disponer, exclusivamente, la continuidad del tratamiento curati vo.

También puede aplic~rse un tratamiento curativo, con COnsentimiento del impu"Úldo, acrerutacjo por semiplena prueba que la tenencia es'pára uso personal y que existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad d~1 procesado con dep~ndencia física o rsíquica de estupefaciente~, suspendiéndose el trámite del sumario (art. 18). Este tratamiento no tiene carácter de medida de seguridad ya que aún no se ha comprobado la existencia cierta de un delito. Si el tratamiento diere resultado positivo, se dictará el sobreseimiento del imputa- ' do. Caso contrario, se reanudará el trámite de !a causa de la misma forina qu"e en la situación anterior. d) El tratamiento de desintoxicación Y rehabilitaéión podrá 'aplicarse preventivamente al procesado '(art. 19) cuando prestare consentir"

781

a los demás 72, e) Con el fin de lograr la orientación terapéutica más adecuada, el art. 20 de la ley dispone que previo dictamen de peritos, el juez deberá distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drpgas que ingresa al delito, para que el tratamiento sea establecido en función del nivel de patología y del hecho cometido. f) En los casos de tenencja de estupefacientes de escasa cantidad que presumiblemente sean para uso personal, si el procesado no dependiere física o psíquic,amente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que determine. Esta puede consistir en el cumplimiento de un programa especializado de, como mínimo, tres meses, relativo al comportamien'to responsable frente al· uso y tenencia indebida de estupefacientes. Si por faltla de colaboración del condenado, el tratamiento no hubiere dado un resultado satisfactorio, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la 'sentencia (art. 21). Si las medidas de recuperación han tenido un resultado satisfactorio y luego de tres años de dicha verificación el autor alcanzar<;t una reinse"rci6n .·sQcial plena, familiar, laboral yeducativa, el juez previo dictamen de peritos, podrá librar oficio para la supresión de la anotación relativa al uso y tenencia indebida de estupefacientes en el Registro Nacionál de Reincidencia (art, 2.2). Según la Organización Mundial de la Salud ", se considera habitual,. el que se convierte en ello, por el placer que le causa el consumo de la droga, y que incorpora a su persona produciendo un" relativa dependencia psíquica; toxicómano es el sujeto que por ciertos períodos o cr6nicame"nte posee una dependencia psíquica y física, con el síndrome de abstinencia caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de consumir el estupefaciente, y conseguirlo de cualquier forma.

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Consider~m~s que es facultativo del juez en ambos casos ya que la ley no distingue,

pero FONTAN ~.A.LESTRA, Carlos, Derecho penal. [nJIQdllcción.)I Parte general, p, 718, estima que "plIede'imponuse al procesado si ex.istiese peligro de que se dañe a sr mismo o ~ ¡ a los demás", . .~)~J,' " 73 Confr. LAJE ANAYA,lusto, Apwl/es de derecho penal, p, 266.

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Ana María 'Cortés de Arabia

Código Pellal. Críticas

1~ Para CREUS, Cnrlos. Derecho penal. Parte 8_eller:af, P,. 491, las reformas de la ley 23.057. esp!:cialmente la del régimen del art. 52 del C6dig-o Penal, "zanjó d~6.sticamente la cuestión sobre la naturaleza de [a medida, en la discusión sobre si se trataba de una medida que recaía sobre un hubitual o sobre un reincidente, pronu.ncinndose por este último criterio, con lo cual, como vimos, entre las distintas penas tiene que darse m:cesnrinmente la relución de reincidente". También tratnn el temu: CREUS y DE OLAZABAL, Modificaciones al Códi.~o Penal. Lev 23.057. u SALEILLES, ÚJ. individualización de la pena, p. 121 Yss. (mencionado por TERAN LOMAS, Roberto, Derecho pellal. Parie'8rmeral, p. 481).

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Las medidas de seguridad

3.3. La reclusión por tiempo indeterminado. Nowr.ale'za. Sistema del

Esta medi.da de seguridad llamada éliminatoria se impone a deliricuentes imputables y consiste en 1~ reclusión por tiempo inde~erminado (o perpetua, en la de incorregibles)' en un establecimiento especial nacional. Son individuos cun plena capacidad, en quienes la ejecución de p~nas privativas de.la libertad ha resultado inefic.az para ejercer su misi6n de reinserción social. La culpabilidad y la peligrosidad constituyen su fundamento. Se impone a los habituales que son lós que hacen del cielito su profesión, nuestro Código habla de 'reincidencia múltiple 14 Pueden menCionarse dos criterios para legislar sobre la habitualidad: a) el criterio subjetivo, que tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la naturaleza de las infracciones, la personalidad del autor y," en ciertos casos, la cantidad de delitos cometidos y b) el criterio objetivo que considera solamente el número de condenas o de delitos y.su gravedad. . Nuestro país 'l,dopt6 el segundo criterio en-su reclacción-original, pero luego enla reforma de los arts. 52 y 53 realizadas por el decr. ley 20.942/44 se inclina por el subjetivo,' orientación que se mantiene aún en las reformas . produc'idas por la ley 23.057/84. Respecto de su nqtLlralezq jutfdica, si es una pena o una medida de seguridad, las opiniones se encuentran divididas dado la divergencia casi insalvable entre penas y medidas de seguridad. SALEILLES 75 denomina penas de eliminación a las medidas a "aplicar a los delincuentes habituales, que no 'son penas en el sentido jurídico de la palabra sino medidas de P91icía preventivas, semejantes a las aplicables a

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los dementes, pero las considera una pena, aunque diferente de las otras que tienden ala seguridaél de la sociedad más que a la prevención especial. Para FONTÁN BALESTRA 76 es una medida de seguridad, aun cuando el ~6~igo no la denomine de esa manera ya qué: "la indeterminaci6n es una de ,las características diferenciales, acaso la más nítida, de las medidas o san'. ciones de seauridad" .. Pero el último párrafo del arl. 52 habla de"". dejar _ en ,suspensoo esta medida accesoria ...·... ¡SOLER "lo considera relacionado al carácter,peligroso del sujeto, demostrado en la reiteración delictiva, más que a la gravedad del delitoy que ·son, algunas veces penas, a veces medidas que las reemplazan, a veces las complementan y a veces se hacen efectivas después de cumplida la pena. Para NÚÑEZ, es una verdadera pena'de reclusión ya que se le aplica al reo en virtud de su reiterada violación del deber de no delinquir y se cumple con régimen carcelario 78, Constituye legalmente una medida de seguridad reafirma VIDAL "'. Según ZAFFARONI, es una pena y debe tener el límite que exige la se.gllridadjurídica 80. Una de .las críticas sobre la forma que el Código Penal argentino legislaba sobre la reclusión acce~oria por tiempo indeterminado, era que no mencionaba la forma de extinción de esa medida, y el individuo sólo podía reintegrarse a la sociedad si era merecedor del indulto 8J. De acuerdo con las reformas mencionadas de la interpretación de los arts. 52 y 53, surge que: a) La imposic,ión de esta medida no es siempre obligatoria para el juzgador, pudiendo no aplicarse si se dan las condiciones del arl. 26. b) Los condenados deben cumplir la medida en lo_s establecimientos federales. c) El tribunal que hubiere condenado al penado en última iristancia o impuesto pena única podrá concederle la libertad condicional, luego de

- 1(> FONTAN BALEST.RA, Carlos, Derecho penal. Inlroduc:ci6n y Parte general, p. 720. Canf. C.C.C., Faltos, t. !l, p. 336: L.L. t. lO, p. 829. 71 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino,"!. 11, p. 414. . 78 NUÑEZ, Ricardo e, Manual de derecho penal. Parte general, p: 32L 1'1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argemino: Parte general, p. ~99: 811 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado dI! dErecho penaL Parce general, t, J, pp, 92 Y 122. 1I FONTAN BALESTRA, Carlos, ob. y 1ug. cits., lo considera discutible si se consi· deraque es una medida de seguridad. .,-

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Ana Maria Cortés de Arabia

Las medidas de seguddad

transcurridos cinco años del cumplimiento de la acce~~ria', previo informe de la autoridad administrativa a cuyo cargo esté el cumplimiento de 'la san. ción y bajo las condiciones compromisorias del art. 13. del c.P., siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrada aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosí~ilmente que no constituirá un peligro para la sociedad (art. 53, 1" párrafo, c.P.). di Transcurridos otros cinco años de obtenida la libertad condicion'al ei liberado podrá solicitar su libertad definitivay ei tribunal decidirá de acuer~ do a la conducta del sujeto otorgarla o negarla. e) Si la libertad condicional se hubiere revocado puede volver solicitarla Jliego de transcurrIdos cinco años de su reintegro al régimen carcelario, salvo que la revocación obedeciera a la comisión de un nuevo delito (art. 53, in fine, C.P.) ..

l°) El de irresponsabilidad absoluta comprende: la infancia (desde el nacimiento hasta los siete años) y la impubertad próxima a la infancia (desde los siete años hasta los doce años) en éstQS casos existe una presunción ¡ure ~t de ¡ure de inimputabildad, 2°) El de responsabilidad condicional o menos plena: impubertad próxima a la minoridad (de doce a catorce años) y la minoridad (de cator~e los dieciocho años cumplidos); en este período al menor se lo somete ajuicio presumiendo su capacidad ¡uris tanwm, si actuó sin discernimiento se .10 absuelve, caso contrario se 10 condena pero menos severamente que al adulto, 3°) El de responsabilidad plena (desde los dieciocho años en adelante, se lo considera mayor de edad) y, . 4°) El de responsabilidad modificable en sus resultados (la vejez y la decrepitud). El menor que delinque· es considerado, a partir d.e la escuela positiva, una víctima del abandono moral y ·material de las personas encargadas de su eQucación, se considera predominantemente un problema socral 8S. Al evolucionar estos conceptos, se establece que el tratamiento de los menores que han realizado ilícitos se asienta en su pe'rsonalidad, educación, medio familiar y social en el cual se desenvuelve ".Esta forma de delincuencia, en un enfoque criminológico,-más que do causas, puede emerger de la suma de diversos factores 87; se mencionan: el

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3.4. El ré.gimen de menores. Análisis de las distin'tas car.egorías

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Es a través de la acción del cristianismo que se produjo Una suavizació" de las costumbres y un fcrtalecimiento de la institución farililiar, asentando "erí. el hogar la fuerza modeladora del hombre y una fuente de estabilidad social, y fundaron paralelamente instituciones jurídicas y sociales para acoger a los niños y jóvenes en estado de indefensión, y para quienes excepcionalmente presentaban desordenada conducta que no' hallaba caUce en el medio.familiar" ". . En la ~scuela clá.sica, CARRARA 83, considerando las causa·~ que influyer. sobre la imputación, menciona en'primer lugar a lá edad, que divide desde un punto de vista jurídico 84 en cuatro períodos:

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!W C.~RRARA. Francesco. ob. y lug. CiIS., dice: "Pura la inteHgencia del niño, lus verdaderas relaciones de las cosus se hallan circlmdadas de una riiebla que no se disipa sino lentamenre con el progreso" de los años y gracias. a la ayuda de la insrrUcción y de la

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SI MENOfZABAL OSES, Luis, Derecho de menores, mencionado por·GONZALEZ DEL SOLAR, José, enL?"elillcuel1cia)' derecho de menoreJ, p. 2. 1.1 CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimjúal. Parte·general, voLl, § 218 Y ss., demuestra su interés por este problema y adelanta la. necesidad de medidas preventivas "cua.ndo en este esta.dió un hombre demuest;a una precoz m'a!dad y un extraordinario desenvolvimiento mental, la au"toridad de buen gobierno provee con·medidas preventivas para la infraé~i0n que él cornera". ' , ., . . .

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ex.periencia. Y en la misma medida en que avanza el conocimiento del hombre, debe surgir y . progresar la imputación de sus actos. Por ello: los diversos períodos no·pueden expresare científicamente con un criterio numérico o con denominaciones sacadas de elementos mate- . riales, sino con un criterio completamente jurídico". 1.5 Confr. D :ANTONIO. Daniel Hugo, El' menor a1lte el·delito. Considera que la COnductajuvenil desviada de naturaleza delictiva se encuentra arraigada en la esrructura social. 86 Resumiendo: en la escuela clásica se de;·bía establecer el discemirniento.deL!11enor, de . acuerdo a ello s~ lo absolví~ o condenaga; en la escuela positiva, se estudiaban las Causas de la criminalidad juvenil que atribuyeron, en gran parte al factor sociaL El sistema illgfés se asemeJ~ al primero y la C/til,drell Act (1908) realiza una prolija reglamentaci6n .respecto a la mendicidad y prostitución infantil, higiene de los menores, patria potestad, malos tratamientos. régimeridisc.:ipt"inario escolar, etcétera; crea, además; tribunales especializados de carácter parerna1".~on un procedimiento rápido y secreto. La ley francesa, presume la irresponsabilidad del menor de trece años y en el mayor~~ dicb~ edad analiza su discernimiento. En ambasse utiliza la libertad vigilada. . "' 87 Con fr. D'ANTONIO,.Miel Hugo, El meJloranle el delito (donductajuvenil desviada), p. 51 Y ss.. '.

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Las medid~~ de seguridad

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factor biológico, ya que el sujeto no ha adquirido la plenitud psicofísica; la genética, vinculada a la evolución glandular que diferenci~. él funciona~ento hormonal; el desarrollo biológico retardado, disminúido o trullcado sea por deficiencias alimentarias. complicaciones infecciosas, etcétera; 'las siciones heredadas que toman más probable que el menor delinca; el faétor psíquico que es paralelo con la corta edad cronológica del sujeto; la persona"lidad psfquica tnfanto-juvel1il, es decir las especiales características de la' personalidad psíquica del menor; la teoría de la asociación diferencial y an0111i(/ (de Durk!leim y Merton), que encuentra su origen en la diferencia . e~istente entre.los fines señalado~ culturalmente.y el acceso socialmente orgafilzado a tales fines por medios legítimos, lo cual detennina la inteinalizaciónde objetivos específicos de éxito a los que no es posible accedé, ". . También se alude al factor social, referido especialmente a las,fallas del control social, ya mencionadas en la teoría diferencial, al igual que la escasa J.?0sibilidad de acceso a metQs culturales defin.idas y legítimas reconocidas por los otros indi viduos. . El grupo familiar, condicionante de la personalidad minoril en formación, las carencias afectivas, el deterioro familiar, el divorcio, la educación familiar, el estado de pobreza, las carencias educativas, y el impreciso status del adolesce~te en el .cual se advierten las' importantes transJonnaciones de su personalldad, son otros factores que prodúcen la delincuencia del menor. .

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L~s ~isposjcionTs que regulan la situación de este menor constituyen Un autentIco derecho tutelar en el cual cede la retribución para dar lucrar

a la búsqueda del logro de· otros objetivos y que se asienta en· una probiemática criminológica particular. . ' . Resumiendo, según SOLER 89, e'ste sistema deriv"a de ciertas consideraciones, como: a) la necesidad de educación del menor, b) su inculpabilidad, e) el reconocimiento que influyen en su comportamlento los factores so., ,Ciales, d) las relaciones que existen entre la delinc.uencia adulta y su esta'do de. abandono previo, e) razones de simpatía humana qu'e llevan a la :necesldad de protección d~l menor y f) la influencia de factores patológi-· . cos en algunos de ellos. . . . .. .

s, El menor ha tratado sin éxito de pertenecer a su entorno para satisfacer las carencias af~ctivas

y e.ncontrar modelos de identifi:aci6n, llegando en su frncaso a sumnrse a grupos de menores Integrantes de bandas o pandillas, con los cuales posee afinidad. 8~ SOLER, Sebastián, Derecho penal argemino, pp. 410 Y 411.

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Contemporáneamente, se observa el incremento de la criminalidad precoz, considerándose q~e sus causas. son los efectos de las gue~as y de la forma en que se desarrolla la vida en ese período y en el presente, las. mujeres se alejan del hogar con la. necesidad de trabajar afectando a las familias, núcleo primero de contención del menor. 90. Al menor lo puede considerar como, áutor. o como víctima .de un delito; en este desarrollo nos referiremos al primero. La delincuencia de menores ha sido enfocada desde diferentes criterios para fundar su imputabilidad: . a) El crilerio psicológicp, en el cual se verifica el discernimiento del sujeto de forma pericial o judicial ,on las dificultades qúe ello implica. Se suelen citar como ejemplo, en el derecho anglosajón". b) El criterio biológico, en el cual se establece un límite de edad dentro del cual el sujeto es inimputable. En este caso se dispone una'irresponsabilidad ill abstracto que puede no' coincidir con la capacidad del sujeto,. Un ejemplo es el derecho penal argentino, en el que son inimputables, iure et de ¡tire, hast~ los dieciséis años de edad. . e) eriterios combinados, se observan tanto en la doctrina como en el derecho comparado. l

J,5. Legislación argentina 'En el período español, la legislación vigente en las colonias consideraba e~imido de. responsabilidad a~ men<?r de diez año!) y medio, criterio"que

\10 "En 1815 se empez6 a hablar de "Delin¡:uencinjuvenil, con motivo de la condena que impuso un tribunal de CId Bnley, Inglaterra, a cinCo niños, a quienes encontr6 merecedores .de la pena tile muerte; era.evidente que algo 'no marchaba hien y que no podía sujetarse a los niños a igual cartabón que a los adultos. Desde entonces" muy primordialmente por el impulso que cobrarían décadas después las ciencias del hombre, se profundiz6 el estudio del menor de edad, en s~ mundo propio e irreductible y se fueron elaborand.o conclusiones definitivas para In prevenci6n y el tratamiento de la delincuencia juvenil". GONZALEZ DEL SOLAR, José (Delillcuencia .Y derecho de menCJres). p. 3, mencionando a Antonio Sabater Tomás (L.L., t. 131, p. 1539 Y ss.", en Concepto de la delillcuencia juvenil). 91 R~cuérdese el conocido caso de la condena de los menores que mataron a un niño a la snlida de un supermel'cado'en ·Inglaterra. ,.

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Las medidas de seguridad

Ana M8.ría Cortés de Arabia

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,e mantuVO hasta la sanción del Código Penal de 1886 que al igual que el de 1922, las leyes 10.903, 14.394 Y22.278, mantuvieron al menor en el sistema penal con un régimen especial. Componen el derecho tutelar de menores las leyes 10.903, promulgada el 21 de octubre de 1919 que regula el Patronato de Menores (ley Agote) estableciendo el régimen aplicable a lbs menores delincuentes y víctimas de delitos modificada por el decr. ley 5286 del 20 de mayo de 1957 yen nuestra provincia la ley 8498 del21 de setiembre de 1995 modificada por [as [eyes8523, 8632, y 8708. En el ámbito nacional, las leyes 22.278, dictada el veintiocho de agosto de i980 y su modificatoria la ley 22.803 del 9 de mayo·de.l983, que modifica la edad llevándola de catorce años a dieciséis años, regulan la situación del menor autor de delitos y sigüen los lineamientos de la ley 14.394, reformada por la ley 21.338. Esta ley posee un marcado carácter tutelar, que se manifiesta en el condicionamiento de la pena a la previa declaración de responsabilidad penai y civil, al cumplimiento de los dieciocho años de edad'y al sometimiento de un período de tratamiento .no inferior.a un año y prorrogable hasta la mayoría de edad, cumplidos estos requisitos recién podrá imponerse una sanción si el juez lo considerara necesari.o. . Según la edad se observan tres' regímenes diferentes: l. Menores de dieciséis años. El arl. 10 de la ley 22.278 determina la total irresponsabilidad penal de este menor, considerándolo no punible. Hasta esta edad son absolutamente inimputables, sin que se admita prueba en contrario. Eljuez tornará intervención cuando ex.lstiese imputaciqn contra alguno de enos, procede a la comprobación del delito, a tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador ya ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condicioo nes familiares y ambientales en que se encuentre, de acuerdo COn los resultados de ello puede internar al menor en un establecimiento adecuado. Si 'se comprobase que el menor se 'hana abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral" o presenta graves problemas de conducta,

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el juez lo dispondrá definitivamente ", por auto fundado, previa audiencia de los padres tutor o guardador. Caso contrario, si el delito no es grave y los estudios e iofonnes demuestran que el menor posee una familia bien cons~ tituida que lo cuida y contiene, se' puede suponer que el ilícito fue un episodio en la vida del menor, el juez, Pl:evia audiencia con sus progenitores, tutor o guardador, resolverá fundadamente y el menor permanecerá con su fami~ lia aunque puede disponer algunas t'estricciones, ya que la ley le otorga· poderes de inspección y de vigilancia. 2, Mayores de dieciséis y menores de dieciocho. ·En esta categoría encontramos dos situaciones: a) no son punibles cuando el delito imputado es de acción privada o está amenazado .con pena privativa de la libertad menor de dos años en su máximo, con multa o inhabilitación, quedando sometidos al mismo régimen que los que no han llegado a los dieciséis años' y b) los que no estén sometidos a las excepciones antes mencionadas, se los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de anali~ zar la personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor. Si se com~ prueba que el menor se encuentra abandonado, falto de asistencia, en peligro maJerial o moral o presenta problemas de conducta, el juez lo dispondrá definitivamente. Luego de la declaración de responsabilidad, antes de dic- . · tar la sentencia definitiva, eljuez deberá esperar que haya cumplido dieciocho años y que haya estado sometido a un tratamiento tutelar no inferior a un año, recién podrá dictar la sentencia condenatoria aplicando una pena que podrá ser reducida en la forma prevista para la tentativa. También puede considerar innecesario condenarlo y absolver al imputado.

· entenderá por abandono material o moral. la incitación por· los pa.dres. tu rores o gua"rdadores a la ejecución por el menor de actos perjudiCiales a su salud física o mora!, la · mendicidad o la vaganciá- por parte del menor. su frecuentación a sitios inmorales o d~ , juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir; o que no habiendo cumplido 9ieciocho años.de edad, vendan periódicos, publicaciones y objetos de cualquier natu~ raleza que fueren en ,las calles· ,o lugares públicos, o cuando en estos sitios· eje:rz<ln oficios rejos"de la v.igila.ncía de sus padres o guard<ldores o cuando sean ocupados en" oficios o empleos' perjud"iciales a la moral o a la salud", 9J La disposi~lól!_dcfil1itú'a importa: 1) La obligada custodia del menor por parte del juez, con el objeto'de procurar SU apropiada formación. aunque puege modificar el régimen en beneficio ·del" menor. 2) -La restricción del ejercicío 'ia ·p'atria potestad o tutela .pero se in~ntient:'ldas ~bligac!~:~.~s derivadas de ella y 3) El ~ü¡.cedlimien[o de la guarda cuando aSJ correspondIere. '

Las e;"<.presiones "en peligro material o mora/" signific"a que el menor se encuen~ tra en situaciones de riesg-r¡ o de peligro, La ley 10.903 en su art. 2-1 nos dice que u " , Se

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Ana María Cortés

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.3. Mayores d~ dieciocho y nUllores de veintiuno. Estos menores SOn punibles, es decir, plenamente responsables. están a~iin¡}ados a los mayores, pero la ejecución de las penas privativas de la libertad se cumplirá en

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resolución judicial de la autoridad que impuso la medida. Puede ser de oficio o a pedido de parte y con audiencia del Ministerio Público y dicta, I men de los pentos. En las medidas educativas, la regla para que la medida cese es el paso del autor del ilícito de la minOlidad a la adultez y lo dispuesto en la 'ley para los diferentes grupos etáreos, además, el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, en su art. 525 exige que el tribunal para ordenar la cesación de una medida tutelar deberá oír al Ministerio Público, al interesado, o cuanclo éste sea incapaz;) quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mismo que.en su caso, a!.Consejo Provincial de Protección al Menor. Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de pena establecida eÍlla últin~a condena y del transcurso de cinco. años más con la· especial consideración del grado de peligrosidad del condenado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art..53 c,p, ". El Código de 1922 estableció la perpetuidad de esta medida, Cumplidos los cinco años mencionádos puede accederse a la liberación condicio.nal.

establecimientos especializados hasta que lleguen a la mayoría de edad, ; ~.

pués de cumplir aquel1a edad, las sanciones impuestas-podrán o no ser tenidas en cuent~ a los efectos de considerarlo reincidente; b) cuando un menor de die~iocho años incurriere en un delito, el juez podrá declarar la

pérdida de la patria polestado la suspensión de su ejercicio, O la privación de la tutela o guarda; c) las penas privativas de la libertad deben cumplirSe en inslitutos especiales, si alcanzaren la mayoría de edad deberán completarla en' establecimientos para adultos, y d) la aplicación de este régimen se aplic3_Jambién a los emancipados. . La. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1'989, ratificada por ley 23,849, considera que la situación de abando. no hace víctima al menor que 10 padece debiendo el Esddo adoptar las medidas paralograr la recuperación físlca y psicológica y la reintegración social de ese menor.

4.2. Medidas altemativas y arr¡bulatorias En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia, sea la c·ausa ~l alcoholismo o la drogadicción, los ·tratamientos pueden ser ambulatoüos, de acuerdo con la gravedad de la afección y la mayor posibilidad de r~cuperación del autor del ilícito, Respecto. de la reclusión que establece el art. 34, inc, 1, ella supone enajenación, que son padecimientos psíquicos que causan una perturbación grave de la conciencia y.pueden tener carácter permanente o prolongado, o constituir cuadros episódicos, siendo la internación de tipo facultativa para el tribunal. . .

4. La ejecución de las medidas de· seguridad 4.1," Duración de las medidas y cese de ellas " Las medidas de seguridad son, por regla, inde,terminadas, En nuestro derecho no existe un único término de "duració!l. sirio que . cada medida posee una c.rracterística particular por la que se produce su cese, Las. medidas curativas dependen de la desaparición de la ,"usaque le dio origen, debe establecerse la desaparición del peligro, no siendoneces ario demostrar la total curación del enfermo mental ". Sólo cesan por.

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~~ Confr. DE LA RUA, Jorg~, C;ódiglJ Penal argenti.rio, p. 477..

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Las medid~s de seguridad

pasando luego a los establecimientos para adultos, Pueden mencionarse otras disposiciones importantes de la ley, como por ej,: a) los' delitos cometidos antes de los dieciocho años no se compu, tan para la reincidencia, pero si fue juzgado por delitos cometidos des-

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<J' En el derecho penal español. las medidas de seguridad privativa$ de la libertnd no pueden durar más que la pena señalada al delito cometido ni exceder lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor y, las no privativas de la libertad destinadas a inimputables o semi imputables disponen. que: a) no pueden exceder cinco años; b) no pueden exceder los diez años. Además de estos casos, la medida cesa cUllndo el juez considera que ha·ces.:ldo la peligrosidad criminal del sujeto (no tiene límite mínimo sí máximo).

Ana María Cortés de Arabia

Ana María Cortés de 'Arabia

Además·, del podrá ordenar de la ley, se deduce que no siempre ,erá recluido, pudiendo indicarse un tratamiento ambulatorio luego de ponderar el grado de peligrosidad del enfermo, las posibilidades de éxito y seguridad de un adecuado tratamiento ambulatorio y las garantías que ofrezca el curador designado.

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puede privárselo ele los pasos que éste demanda, incluyendo las salidas periódicas para su adaptaciÓn a la vida libre (ello podría constituir un derecho del mismo) pero no es esta una posición mayoritaria y choca con lo . dispuesto por la ley. El arl. 34. inc. 1 no autoriza.la liberación a prueba de un alienado, sino una liberaci6n definitiva 99. .

4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental Los derechos de los internos se ven asegurados por el control que realiza el juez de ejecución o juez competente quien garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratifica~ dos por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectadospor la condena o por la ley, reza el arl. 3' de la ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad. Estos principios generales contenidos en una ley complementaria del Código Penal, reconocen que le cabe al tribunal, el control de las medidas de seguridad, es decir el ejercicio de los respectivos poderes y deberes durante el tiempo que se verifica lareclusión mimicomial, aunque el Código no- lo diga expresamente y son las leyes procesales las que legislan estos pormenores 96. . . El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba ", contiene disposiciones sobre medidas de seguridad y tutelares, a partir del arl. 521 .que hace referencia a la vigilancia, competencia otorgada al tribunal que dictó la medida, el que impartirá las instrucciones necesarias a la autoridad . o al encargado de ejecutarla y los plazos en los cuales deberá producir la informaciqn (arl. 522). Ordenará la observación psiquiátrica del sujeto en los casoS· de aplicación del arl. 34, 1 delCódigo Penal. Desde otro punto de vista, ZAFFARONI " entiende que en el sometimiento del sujeto a un régimen instituéional de tratamierito psiquiátrico, no

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815

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Prólogo

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lNTRODUCCION Lección 1

del derecho penal

por Carlos Julio [Ascano (h)

1. Der,echo penal y control sociaL Concep'to y formas 15 2 Funciones del derecho penal ........................................................................ : 16 2.1. Funciones de tutela de bienes jurídicos y de motivt.lción ........ :.............. 18 «««««««««««.,«,««««,«

2.2. Función de tutela de valores ético-sociales ................................. " ......... 22 2.3. Función de tutela de la vigencia de la norma ........ ,............ ,.. ;....... ,....... ,.24

3. Fundamentación antropológica~ Los principios fu'ndamentale.s ,

reguladores del control penal .................. :............. ,...........................

... 25

3.1. Fúndamentación antropológica ,........ ,··············, .. ···············1············, ........ 25 3,2, Los principiós furidameniales reguladores del control penal 26 «,«,««««««

4. Concepciones' del -derecho penal ....... ,.. ,..................... :.; .. ,....... ,..................... TI 4.1, Derecho penal de hecho y de autor ««,«««,«:,:-:-:::«,««,:::'«,~««««««««««, TI 4,2. Derecho pertal de culpabilidad y de peligrosidad 28 4.3, Derecho penal liberal Y autoritario , : « : , . « « « « .. « « , « « « « « « «

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UNIDADTEMATICA 1

Concepto~ fundamentales

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lndice

818

Lección 2 El modelo integrado de ciencia penal por María de las /V/ercedes SUáfe¡

Lección 3 Evolución histórica d.e las ideas penales

por. Carlos Julio Lascano (h) 1. Breve reseña histórica del pensamiento pen~l .. " ........................................... 6S 1.1. Derecho romano ............... , .......... ,,, .......................................................... 6S 1.2: 'Derecho gerinánico ......... ", .................. , ................................... , ..... , ......... (t5 1.3. I?erecho canónico ...................... , .......................... " ........... " .. "" .............. 67 2 La denominada "Escuela Clásica" y sus pred!!cesores ................................. 68 3. El positivismo criminológico y sus ma~ifestaciones Prin.cipales expositores ." .... , .. ",...... " ... , .... .'............................. "" ................... 72 4. Escuela dogmática .. :................................................................................... ·.... 74 ·.4.1, L,?s métodos naturalista, .neokantiimo, finalista y teleológico ................ 78 4.1.1. El positivismo jurídico ............................ " .... " .................................. 79 4.1.2. El normativismo penal."." ............................................................. ." ... 00 4.1.3.Elfinalismo ........................... , ........................................................·... 81 4, lA. Las tendencias funcionalistas y preventivistas .., ....... :, .............. :.... 83 5. Las corrientes críticas y sus vertientes .criminológicas y abolicionistas. El garantismo penal ............................. , .. ;....... , .... ,,,,, ........ ,,., 945.1 c El abolicionismo ................................................................. :.:................... 95 5.2. El garariusmo penal .. i .......... ·.............................................. :" ...... ~ ............. g¡

1.4.3. Con el derecho ~dmjnistraLivo .................................................... :..... 40

3.2.4. Derecho penal co~ún, contravencional y disciplinario :........ :.. :...... 48 3".2.5. Delitos comunes, políticos y conexos .............................................. 53 4~ El esrudio científico del fenómeno penal .... :.. :.................-.............................. 54 . 4.1. La dogmáÚFa penal ............................................... :................................... 54

819

4.2. La política criminal .................................................................................. 56 4.3. Lacriminologíu ......................................................................................... 57 . 4.4. La victimología ........................................................................................ 59 5. Las disciplinas auxiliares ............................................................................... 61 5.1. Medicinalegal .................... ,.............. . ............................................... 61 5.2. Psiquiatría forense , ............... , .. , ................................ :... , ..................... :.... 62 5.3. Cóminalística ........................................................................................... 62

1. El derecho penal......................... ......................................................... :.. 33 1.1. Concepto ................................................................................................. 33 1.2. Caracteres :.................... : .......................................................................... 34 1.2.1. Derecho público .......................................................... .-.................... 34 1.2.2. Exteóoridad ...................................................................................... 35 1.2.3. ludic"ialidad ....................................... : ........................... c•••: •••••••• c•••••• 35 1.2.4. Sancionatono ............ , ........·........................................ , ............. :........ 36 1.3. Fines ........................................................................................................ 38 1.3.1 .. Eficacia ............................................................................................. 38 . 1.3.2. Garantía ............................................................................................. 38 lA. Relaciones con las restante,s ramas del ordenarni~nto jurídico ............... 39 1.4.1. Con el derecho constitucional .............................. ····· ....................... 391.4.2. Con el derecho civil ... :..... :.......... :.. :................................................. , .. 39 1.4.4. Con el derecho comercial ..................................... ·· .... ··· ... ··· .............. 41 1.4.5. Con el derecho ·imernaéional ................................ ·.. ·· .. · ....... ··· ........ ·· 42 2 El derecho penal en sentido subjetiv<?: la potestad punitiva del Estado ....... 43 2.1. Fundamentos ................................................................ , .......................... 4~ 2.1.1. Material ........................................................................................ ~ .... 43 2.1.2. Político .................. , ............ ,....................................... :... , .................... 43 .3. El derecho penal en sentido objetivo :................. : ................................. ;........ 43 3.1. Contenido ....................... :........................................................................ 43 3~ 1.1. Derecho pe~'al sustantivo ~ m~terial .................... ·..................... ,....... 43 3. I .2. Derecho procesal penal ....... ,............................................................ 44 3.1.3. Derecho penal ejecutivO .. :.................................. :................................. 44 3.2. Especies del d~recho penai' s'ustantivo ..................................................... 44 .'3.2.1. Derecho pcúal codificado Ycomplementario ......... :............ : ........... 44 3.2.2. Derecho penal común y especial ............ ::.......................................... 45 323 .' . d . . . . . .' .' . repreSIvo . . . . . . . . . . . . •• .. • . . • . . . . . . • . . • . . • . . . . . . . . . 46 . ' . El art. 4°C .P. y el SIstema

Indice

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Lección 4 Derechq penal'y Constitución ... /

por Luis M, BOlletto . 1. El derecho penal constitucional. ................... ., ............... ., ..................... " ..... 103 1.1. Los princip~os generales de la Constitución .................... " ..... ~ .. ,....... .,. 104 1 .2.Los derechos fundnmentales del hombre ,::: ................. ,..... :.................. lOS

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Indice

Los preceincs constitucionales que expresnmence regulan contenidos del sistema penal ....... ,........... " ................................................. 100 Tratados con jerarquía constitucional ............ " ........... "" .......... ;............. 100 2, Principios de derecho penal ...................................... ., ............................. 111 2.1. Principio de legalidad .................... ................................................ 111 .2.2. Principi? de reserva ............................. ., ...... ." ........ ,................. " ..... :..... 113 '1..3. Principio de mínima suficiencia, .................. .. ...... ;................ " .. 114 2.4. Principio de proporcionalidad ............................................................. 116 2.5. Principio de lesividad ............................................................................ 117 2.6. Principio de.culpabilidad ................... ,....... :................... ,....................... 120 7..7. Pnncipio de judieialidad ...................................................................... : 120 2.8. Principio del non bis jn ¡dem .......................... " ....... :........................... ". i21 2.9. Principios de humanidad y personalidad de las penas ........................ ,122 2.10. Principio. de resocialización .................................................................. 123 2.11. Principio de prohibición de ptisi6n por deuda~ .................................... 124 3. El proceso legislativo penal argentino ..................................... :...............: ... 125 3:1. El Proyecto Tejedor ................................. :............... :...... ,....................... 126 3.2. El Proyecto de 1881 ................................................................................ 127

1.3. Lajurisprudencia ........................... .............................................. 146'. 1.4. La analogía .......................................................................................... ;.. 149 2. La ley penal ........................................................................................... :........ 'l5i' 2.1. Concepto .......................... .. ........................................................ 151 2.2. Elementos de la ley penal.................... .. ............................... 152 2.3. Caracteres de la ley penal. .. .......................................................... 153 2.4. El federalismo y la ley penal ................................................................... 155 2.5. La ley penal en blanco ........................................................................... 156 2.6. Los denominados tipos abierlos. .. ................................................ 100 2.7. La delegación legislativ~ en el Poper Ejecutivo ..................................... 161 2.8. Los decretos de necesidad y urgencia ................................................... 162 3. La ley y la non;,a penal. Estructura, contenidos y destinatarios .................. 163 3.1. La ley y la norma penal ....................................... :................................. : 163 3.2. Estructura ......................... ., ................................ ;.................................. 168 3.3. Contenidos ................................................ .-........................................... 169 3.4. Destinatarios ................................... .. ................................... ;........... 170 3,5.'Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación .............. 172 4. Interpretación de la ley penal ......................................................................... 174 4.1. La Constitución como parámetro interpretativo ............ .,......... 175 ... 4.2:Concepto"necesidad, objeto, métodos y.límites. El principio in dubio pro reo ............................... :...................................... 177

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3.3. El Código de 1886 ................................................................................ 127 3.4.EIProyectodeI891 ................................................................................ 128 . 3.5. El Proyecto de 1906 .. : ................ :............................................................ 129 3.6. El Proyecto de 1917 ............................. : .................................................. 130 3.7. El Código Penal de 1921 ................................. · ............................ ,........., 130 3.8. Reformas y proyectos de reformas al Código Penal .............................. 131 4. La actual dispersión legislati va penal .......................................................... 135

L Ambito..temporal de validez. Principio generaL aplicación de la ley

1. Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento .....,............... 143

1.1. La costumbre ......................................................................... :............. 144 1.2. Los principios generales del derecho ................................................ ::. 146

. 189 vigente en el momento de comisión del delito. Concepto ................ 1.1. El momento de comisión del delito. ConsiCleración dei delito. continuado y el permanente .: ............................................ ,............... ,.. 191· 1.2,..Principio de excepción: retroactividad y últraactividad ........................ : 1942 Sucesión de leyes penales errel tiempo". Hipótesis ...................................... 1% 3. La ley penal mas benigna. Su deterininacio-n ... ~ ..................................... ;..... 197 3.1. Concepto d~ la expresión "ley" en el Código Penal argentino, . en el Pacto [nr.~ram~ricano de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Pacto de San José de Costa Rica) y en el Pacto Internacional de Derecho Civile~ y Políticos ., .............................. ::::;...... :.:.:.: .. :......................... 200 3.2. Ambito de aplicaci6~ 0$1 principio de extraactivid.ad de la ley penal más benigna,la cosa juzgada ............................ :................................ 203

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Lección 6 Ambitos de validez de la ley penal por María Noel Costa

UNIDADlEIVIAl1CA 2 TEORIADELALEYPENAL Lección S La ley penal por Carlos Julio Lascano (h)

821

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Indice

1122

Indice 3.3 Las' leyes intermed,ias, temporales y excepcionales ............................... : 204 . 3.3.1. Las leyes intennedias ... :..........................................-:.:.: .................... 204

823

1.2. La voluntad para un esquema causal o personal de Jo. injusto ... :......... 246 1.3. Las estructuras lógico-o.bjetivas .................................. ,... ~ ........... :........ '249 1.4. Concepto social de acción ........................................... :......................... 251 1.5. Responsabilidad penal de las personas jurídic<l:s ................................... 252 2 Faz negativa de la acción ............................................................................. 254

3.3.2. Leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales : ......... 205 3.4. Las leyes interpretativas ......................................................... :....... ,...... 7fJ7 3.5. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna ........ .207

2.1. Factores externos ........................................................ ".-........................ 254

por Enrique R. Bweler

2.1.1. Fuerza física irresistible (vis absoluta) ...................... " .. :.:............... 254 4. Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley .......... 200

2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios .

4.1. Limitaciones funcionales proveJiien.tes del derecho interno (art. 68 C.N.) y del derecho internacional ..................................................... 2W 4.2. Inmunidades-de índole procesal .................. " ........................................ 214 5. Validez espacial de la ley penal .................................................................... 215 5.!. Concepto ............................................................................................. 215 5.2. Los principios ~eguladores y sus al~ances en el

Lección 8 El tipo doloso de comisión

por Carlos Julio Lascano (h)

derecho penal 'argentino :......... :.................................................................... 217 5.2.1. Principio territorial .......................................................................... 218

1. El tipo. Tipo garantía. Tipo sistem~tico ........................................... ,........... 261 1.1. El tipo ., ................................................................................................... 261 1:2, Tipo garantía. Tipo sistemático ;................................ ,......... ;..... :........... 262

5:2.2. Principio real, de defen~a O de protección del Estado ................... 224 5.~.3.

Principio de per~onalidad o nacionali~ad ............... " ..................... 226

5.7.4. Principio universal ......................................................................... 228

2 Funciones del tipo ............................. :, .............. ,.... ,.................................... 263 3. Su construcción compleja .......................... :...... :......... ~ ...... :............. ;............ 265 3.1. Tipo objetivo .................................................................. , ..... ."............... 266 3.2. Tipo subjetivo ..... ,... ,." ......................................................... :................ T/3

5.3. Lugar de comisión del delito: teorías. Aplicación el derecho penal argentino. La cuestión -en los delitos a distancia y de tránsito ................. ,.231 5.4. La extradición ................................................. ' ........ ,.. ,........................... 231 5.4.1. Con"ept" ..................................... " ................................................. 231 5.4,2. Condiciones respecto al delito, al delincuentl3, a la punib.ilidad, al proceso y ti la convenienCia política (ley 24.767) ....... " ........................ 232

4. Falta de tipo. Atipicidad ................................................ ,.............................. 282 4.1. Evolución de la teona del error ............................ ~" .............. .-................ 283 4.2. El error sobre las drcunst-an~ias del tipo objetivo ................................. 2..Q,4" 4.3. Error.in objecto, in persQna, sobre el nexo causal, aberran'o ictu,s, dolus generalis ........................................ ,................ ~ ........ 285 '4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobr~'l~~ elementos norm.ativos y normas penales en blanco. Error sobre Iqs elementos accident~áles ................................................................................. 286 4.5. El error sobre ·los presupuestos objetivos de u~a causa de justificación y su relación con 10~ elementos

UNIDAD TEMATICA 3 TEORlADELDELlTO Lección 7 L.a acción . por José Ricardo Piñero

1. La acción ............... :..............................................................................: ....... 241 l.1. -Caracterizaéión de su contenido ....... ,........................................... ,,, ...... 241

........ " ........... ~ .. 256

2.1.3. Los comportamientos automatizados ........................... :.................. 256 2.2. Factores internos: estado de inconsc,iencia. Supuestos .;" .................. 256

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negati,vos del tipo ............................ :............................................. :.. ,.: ........ 289 4.6. El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria .......................... :.......... .':..................... :..................... 292

Indice

324

825

6.1. Tipicidad ............................................................................................... 339 6.1.1. El problema de Ía causalidad ......................................................... : 339 6.1.2. El papel del resultado en el ilícito culposo ..................................... 340

El tjvo doloso de omisión por Guillamo A. Lucero Offredi,

6.1.3. ¿Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputación objetiva? ............................................................................. 342

1. Criterios distintivos enlre acción y omisión .................. ~"" .. ~ .. ,...... ,............. 295 1.1. Su concepto natural O normativO " .................. :............ :........................ 295

.6.1.4. Los criterios de la imputación objetiva ........................................... 344

1.2. Clases de omisión: omisión propia (o simple omisión) y omisión impropia (o comisión por omisión) ................................................ 303 2 La onlisión simple ......... :................................. ,.. ,..... ,... ,........... ,.. :......... ,....... 3(}1. 3. La omisión impropia .................... :................................... ~ ................. ;, .... .'... '3fJ7

6.1.5. ¿Tentativa y participación en el delito culposo? ... .. ................ ,...

6.2. Antijuridicidad ..... :..............................

6.3. Culpabilidad .............................. ,............................................................ 366 7. Delitos culposos de pe.1igro abstracto y de actividad. Caracteres. Remisión ....... ,............................................................................ 367 8. El delito culposo de omisión. Remisión ................ " .................................... 368

3,1. Objeciones prove'nientes del principio de legal ¡dad. ........................... ,...... 308 Cláusula de equivalencia .............. ', ..... ,.... ,....... ' 3.2. Las denominadas "fuentes del deber de áctuar" (posición de "garante") ................................................................................ 310 .4. La causalidad de la omisión. La imputación objetiva ................................... 318

Lección 11 La anti¿uridicidad por Fabián Baleará

Lección 10 El delito culposo - La preterintencionalidad .. por Gabriel E. Pér.ez Barbe(á

1. Concepto de antyuridicidad ....................... ,' ........................................... , ..... 371 1.1. Introducción ....................... :................. :................................................. 371 1.2. El obrar irrelevante y el obrar Hcito ;........................................................ 374 1.3. Unidad del ordenamiento jurídico ............ :............................................. 375 2 Antinorrnatividad .............................. " ......................................................... 378 3. Evolución del concepto de antijurid.icidad ...... ,.................... ;...................... 379 4. La disquisición doctrinaria sobre la distinción antijuridicidad objetiva - antijuridicidad subjetiva ....... :., .... :: ....................... 380 5. Antijuridicidad formal yrnaterial ...... :........................................................... 383

Advenencia preliminar : .......................... " .......... : .............:........,....................... 323 L Concepto de culpa. Denominación ...... '............................... : ......................... 326 2. Ubicaéión sistemática. Evolución histórica .... :............... :............................ 330 3. Sistema del Código-Penal argentino respecto del delito culposo. Clases de delito culposo ....................................................... :....................... 333 4. El ~upuesto.conflicto entre los tipos culposos y' el principio de legalidad .............. ,.................................................... :........... 335 5. Clases de culpa ............................ , ...................................... :. ......................... 336 5.1: Por. su representación por parte del.autor: culpa consciente e inconsciente. La distinción entre dolo y culpa ............................................ 336

6. Relaciones propuestas entre t.ipo y 7. La teoría del injusto personal

Su naturalez3:,~,alora:tiva o determinativa ...... · ... ····· .. 1·· ........ ••· ...................... 393

9. El bienjuríd¡~o como interés jurídicamente tutelado '................................... 395 -10. La "adecuad9n social" ... 1: .. ' .................... •· .. • .:~~: ... ~: .•• :: .... : ....................... 402

violaci6n de reglamentos? ............................................................................. 338 6. El delito cl:llposo de comisión: estructura del delito culposo de resultado (de lesión y de peligro concreto) ................................................. 339

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... ;.... ;....... :... " ............... 385

(disvalotde acción - disvalor de resultado) .... :........................................... : 391

~.3. Por ~u modalidad: ¿negligencia, impericia, impruQ.encia y

...

antijuridici~.ad

8. Breve consideql.ción de las no!masjurídicb-penales.

5.2. Por su gravedad: ¿culpa grave.o temeraria y leve o simple? La culpa insignificante .......... ,........................... : ........................................... 337

. .................. 362 . ...... 364

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11. El principio de insignifi~~cia ................................ , ..: ................................. 4(» 12. Sinopsis ......................... :.!......................................... :: .................................. 407

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Indice

826

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lndice

12.1. Ambitos de la normatividad .... ~ ................... ,...............:,.~ ........ ,.. _....... ~. 4fJ7 12.2. Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones ......... :.'~::.: .................. 407

2.2.3. El conflicto de bienes iguales ......... ~ ... :.....

827 ........................... 442

2.2.4. Estado de nec'esidadju'stificante y exc"ulp~mte: ..... ;.:::.: ..................... 443

12.3. La norma jurídico-penal ............................ :................ ~ ........... : ............. 408

2.3. Colisión de deberes ....................................... ~ ........................................ 441

2.4. El ej~rcicio de un derecho. Autoridad. Cargo " .. :........................ ~: .....::::::~. 4 . ' . .. 1 ,. d ..:,'; .,' ...... : .·l··;· ..'~ '.:' '''' :." '. 2 .. 1. El eJerCICJO egltlmO e Un derec.ho .................... ,................. ,............ 446

Lección 12 Causas de justificación por Ana María Cortés de Arabia

2.4.2. El ejercicio legítimo de una autoridad .................. ~ .............. ~ ...... :.... 450 2.4.3. El ejercicio legítimo de IIn cargo ... :.................................... :............. 453 2.5. Obediencia debida ......

1. Causas de ju.stificación en general .... , ... ," ...................................................... 411 1.1. Nociones gene~ales ........ ,...................................................................... 411

................. .....................

.. ...... 454

2.5. l. Naturalezajurídica ........................................................................... 457 . 2.6. El consentimiento del ofendido ..... ,...................................................... ,:.459

1.2. Concepto ......................................................... :..................................... 412

2.6.1. El tratamiento médico quirúrgico. La muerte Yla.s.lesiones

1.3. El sistema regla-excepción ..................................................................... 413

en las prácticas deportivas .: ......................................;..; .................... :..... 462

1.4. N~tura1eza .............................................................................................. 414

2.7. Otras causas de justificación .................................................. ;: .. :......... :..4&5

1.5. Fundamento ........................................................................................... 414

2.8. El excesoen las causas dejustificaci6n ..................... ,.: ..............·.: ...... ,:467

1.6. Efectos ................................................................................................. 416 Lección 13

1.7. Diferencias con otras causas de exclusión de la pena .............................. :....................................................... 417 1.8. Algunas

La culpabilidad

reflex:ion~s sobre las justificantes ........................................... 417

por Marcelo Javier Agostine!1i'

1.9. Los elementos de las causas de justificaciqn ................................. :...... 418

.'.'

LID. Lajustificación legal y supra1ega1 ....................................................... 419

1. La culpabilidad y su desarrollo histórico ......................... ."................. :........ 473

1.11. Sistemática de las causas de justificación ........................................... 420

1.1. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad ............................. 477

1.12. Causas dejustificación por el riesgo permitido ·................................... 421

1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad ........................ ::.: .... ::: 479! 1.3. Propuestas superadoras. Preventivism~. Fundon'~li~:ri1o .::.~ ....i.'~:.~ ...~.:..~~ ... :

2 Causas dejustificaci6n en pafticular .................. ~.; ............. :........................ 423· , .'. ' . 2.1. La legItIma defensa ............................................................................... . 423

479;

2 Consideraci6n de la categoría intermedia

2.1.1. Fundamento .................... :.......................................... :.................... 424

"responsabilidad por el hecho" ................................................................... 480

2.1.2. 'Bienes defendibles ......................................................................... 426

3.. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad ......................... :.. :.......'........'...... : 4S1

2.1.3. Clases de legítima defen~a ......................... :.............~ ..................... 42:7 . ' ". 2.1.4: Defensa propIa ............................................................................. .. 428

3.1. Fórmula del Código Penal argentino ........................ :..... :..... ~ ....... ~ ........... 483 3.1.1. Presupuestos biológicos ................................... , ....... :.... :..... :......; .. , 483

'2.1.5. Requisitos ............................................................. · .... · .. · ................. 428

3.1.2. Efectos sicoI6~i.S?-ax:ioI6~ico-nonnativos· .... :.; .... :....!:.:.: ....... ;........... 489

2.1.6. Legítima defensa privilegiada ................. ,........................................ 432

3.1.3. Momento de estimación ............... , .......................................... ~ ...... 489

2.1.7. Defensa de terceros .....:'........................ , .............................. ,.......... 433

3.IA'.!tcrio libera 'in

2.1.8. Legítima defensa putativa .... , ......................................................... 434

4. Exclusión de la culpabilidad ........................................... , ..................... " ...... 492.

2.2. El estado de necesidad ..-......................................................................... 435

4.1. Error de prohibición. Clases. Teoría del dolo y de la culpabilidad.

2.2.1. Fundamento y clases ................ :..................................................... 436 2.2.2. Requisitos ................................. :.......................... , ....................... :.. 439.

c~u~a ................... :...........................:: ............ ,.::....... ~ ... 492

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Consecuencias sistemáticas .................................................................... :... 493 4.2. Coacción 'y'miedo insupe,able ..... , ............... :........ " ............ : .. .-.. :.... :.,.: ..... 494 .

Indice

82S

829

UNIDAD TEMATICA 4 FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABUJDAD Lección 14 Etapas de realización del deUto p~r María Inés Despontin ¡iúroducción ................................................................................. :.................. SOL 1. El ¡ter crúninis.. ...................................................... ...................... S02 i':La tentativa ............................. " ............. :........... ,........................... :............. 503 "2.1. Fundamento de su punición .... 503 2.2. Aspecto objetivo ...................: ......................... ,........ .. ,....................... :.. 504" 2.3. Aspecto subjetivo ......................................................... :............ :.......... ~ 2.4. Falta de consumación ............................................................................ 508 3. El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la eximici6n de pena ............................................................ ,................ ~ ...... 5f1) 4. La pena de la tentativa ............ ,............................... ,................................... : SIL 5. Tentativa inidónea o delito imposible ................................... ~ .......-.: ............. 514 6~ Delito putativo y delito experimental ............... ~ ........................................... 518 6.1. Delito putativo .......................................................................... '............. 518 .6.2. Delito experimental., ............................................................................... Sl9 0 • • • • • • • • • • • • • • • • • • : , . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Lección 15 Participación criminal p~r Fahián Balca~.~~

1. Participaci9n criminal ................................_................................................... 5~ 1.1. Participaci'Ón: .concepto amplio y restringido ......................................~ ... 523 '1.2. Principios co~unes a la participación (e~'sentido ampli~) .................... 525 . 1.3. Criterios "teóricos sostenidos para definir la autoría y , . . 'distinguirla de la participación en sentido restringido .:...............~............... 527 2.- Auroría y participación en el Código Penal argentino ................................. 533 ·2.1. El autor: análisis de la fórmula legal ... :................... :.,...................... :...... 533 3. Participación en sentido restringido ., .......................... :... :........... :............... 538 1 3,1. Principios comunes .................., .......... :......... :.................... :: ................... 538 3.2 Formas de complicidad .............................................. ,.:... :...................... 541 4. '"Instigación ....................................................................................... :........... 543

".,.-..

4.1 Concepro y elementos ....... ............ :.' ..'........................................... 543 . 4.2. Agente provocador ....... ,................ ,...................'.......... ,........................ 545 5. Problemas particulares de la participación ................................................... 546 S.l. El exceso del autor .................... ., ......... ,................................................. ,. S46 5.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales ...............,.: .....\..::~.:~_ 5.3., La participación en delitos de omisión y culposos ........................... ~~·.:~:S47· 6. Escalas penales para el autor y los partícipes ....................:... :...... ~.... :: ....... ~ .. 548 7. Sinopsis ......................... ................................................................. S48 '.;

Lección 16 Unidad y pluralidaddelictiva por Carlos Julio LaSC0110 (11)

c~ncurs.o de d~Íit~s.. ,........... ~ ..... :. 551 1.1. Categorías que comprende y distinción con la n~iné:idencia ................. 553 1.2. Unidad y plurali9ad de hechos: criterios de determinación- .................. 554 2. Unidad delictiva ............................................................................................ 557 2.1: Concurso de tipos ("leye~'~), Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuenci~s. Clases ....... :.......................... 557 2:2. Concurso ideal de defitos. Concepto .................. :~ .................... .'.:.... " .... .561 2.2.1. Teorías. Exposición y crítica de cada una ..........................,........ ;..... 563 2.2.2. Penalidad ...................................................................................... ,.569 2.3. Delito continuado. Concepto ................................. ~ .......... : ..... " ..... :~ .....: .. 571 2.3.1. Elementos .............................................................. :........ : ........ ,....: .. 572 2.3.2. Consecuencias jurídicas ........................... .-.......... :.. :..... ~ .. ~.: .... ;....... .- .. 575 3. Pluralidad delictiva ...................................................... :.......:.......... : ...... :·...... :... 576 3.1. Concepto ...................................'.......................... :.................................. 576 3.2. Concurso real de delitos .......... :.......................... :........ " ................... :.... 577 3.3. Elementos .............................................................................................. 577 ·3.3.1. Pluralidad de hechos ................ ,.......... ,.......................................... m· 3.3.2. Independencia entre sí ...................................... ,.: ........ ,......... , ........ 577 .3.3.3. Con~urrenc.ia de los distintos hechos .......................... ,................ ; .. 578 3.3.4. EnjuiCiarf!iento en el mismo proceso judicial ............ ,.... :.: .............. 579 '3.4. Sistem"~,ile punición ........................................ ,..... :........ ................ :.: .... 579 3.4~1. Acu~ulílciónjurídica ......................... " ................. :.......... :...... :.....:.... 579 3.4.2. Conversión ....... " ................................~:~... :.: ... 580 . 3.4.3. Otras soluciones:·: ......................................': ................ :............. :.:.... 581 4. La unificación de pen¡ls :-......................................... :: ........................... :........: 581 1. Necesidad'y justificación de la teoría del

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" 830

Indice

UNIDADlEMATICA5

II)-dice

831

por Enrique R. Buteler

TEORlA DE LAS CONSECUENCIAS DELDELITb 4. Excusas absolutorias ......................................................... :...... ,.................. , 641

Le,cción 17

4.1. Concepto y fundamentos ............. :-.............. ,.. ~.,,'~ ....... ;......................... 642

1;3 punibilidad

4.2. Distintos supuestos .................. ..

.. ....... ,', ...... "', ... " .... ,.... "" ........ ,,, 642

por Enrique R. Buce/er La punibilidad """"'" """"."."."." ""'''''''""",,' """""""""."".". 587 1.1. Concept0'y naturaleza ....................... ,........................................ ' .......... 5ff7 1.2. Ubicación sistemática:- teoría jurídica del delito y

Lección 18 Las penas por Enrique R. Buteler

teoría de la imputación jurídico-d*lictiva .................... : ................................ 589 1). Coo¡;iiciones de. operatividad de la coerción: de

.carácte"r pena~ -y·de car#cter procesal ............................................................ SS()

"lA. Las lIamada.s"~ó·~djciones I?bjetiva~ de punibilÚiad" ........................ ;.592 .. ,' ,'. . . por Fabián /. Balcarce, 2. La acción penal como pretensión punitiva ......... :............: ........ \... :........: ...... 594 2, J. Concepto " .. ,..... " ........ "" ..... ,..... "" ... " ...... ,,, ..... ,, ............ ,, .. ,.. ,.... ,....

>: ... 594

2.2. Distintas clases de acciones ............................................... :.................. 595 2.2.1. Acción de ejercicio público promovible de oficio ..................... : .... 595 2.2.2. Ácdón de ejercicio públiCo promovible a instancia de parte ......... 595 2.23. Ac~i?n'd~ eje~'ci~io privado ... ,........................ ~ ............................... 599

por Carlos Julio Lascano (h)

•• •• i ••

3. Extinción de la acción penal .... ;.... : .. : ............................................................. 001 3.1. Muerte,deJ imputado " .. """""., ..... " ... " .. ,..... ,."" ......... ,., ....... ,,: .......... "'" OOl 3.2. Amnistía .... " ... ,...... ,' .. '",,,,, ... ,.. ,,.,,, ... ', .. ,, .. ,... ,.',,, .. ,, ,:,,,, .......... , ,." ,.. ,.", .. , 003 .3.3. Prescripción: causas de sllspensión e inteITup~ión .............................. (fJ} 3.4. Renuncia d~l agraviado ..................................... :................................... 622

3.5. Oblación voluntaria de la multa ............................................................. 626 3.6. Suspensión del juicio a pn.leba .............................................................. 633 3.7. Avenimiento ........................... ,........... :, ................................... ,.. ,............

939

'L Concepto, fundamento y fin de las penas ...................... ;""" .. " .................. 647 1.1. I~troducción C.... ·· .... ·· .. · .. · .. · .. •.. · .. · .. · .... · ................... ·: ...'.~ ............... ,.......:... 647 1,2, Concepto .................... " ............. ,.......... ", .................. ""., .... "'."',, ..... ",., 64S 1.3. Fundamentos y fines de las penas ......................... : ....... :....................... 649 lA. Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evoluci?n .: ............... 650 1.4.1. Teorías absolutas o retributivas ................ :.................................... 650 1.4.2. Teorías relativas o preventivas ....................................................... 652 104.3. Teorías mixtas o de lá unión .: ............................ :....... ~._............ :...... 657 1.5. Función y fin de la pena en el Estado democrático moderno ........ ;....... 658 1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de- instrumentos internacionales relativas a la pena ................... ,........................ :................. é61 1. 7. Historia y situación actual de la pena de muerte ................................... é62 2 Clases de penas ......................... :.......................... :....................................... 664 2.1. Clases de peñas ""." ............. " .. " ..... " ............ " ...... " ........ "" ....... " ...... ", 664 2,2, Alternativas planteadas """"""",,,',,, .. ,, .. ,,.,., ... ,, .. ,., ... ,,,,, ........ ,,,,,,,,,,,.,. 665 3. Clasificaci~n de las penas en e~ Código Penal arge:ntino .: ............ :............ f:fj7 3.1, Distintos criterios .................................. ,............................. :................. flJ7 3.1.1. Por su naturaleza o el bienJUríqico afectado ................... ,......_........ éó8 3.J.2. P~r la forma en que se encuentra~ conminadas en)a ley ...........: .. , é68 3.1,3, Por su divisibilidad .. "." .................. """.:"", ... "., .."", ....... "." .......... @ 3.1.4. Por su dura~i6n .................... :............ : ............................................. flJ9 3,1.5. Penas principales y acces;,ias .. """ ........ " .... " ..... " ...... ' .. " .. """"", 670 3,2. Penas principales ", .. ,,,,.,,,., ... ,,,,,,.,'.", .. ,.. ,,,,,,.,,,,,,,;,,,,,,, .. ,,,,,,, ..... ,, ..... ,... 670 3.2.1. Penas privati vas de I.libertad .... "" ... ".""",." .. "."." ... """." ...... "" 67 J 3,2,1.1. Reclusión y prisión (Código Penal y ley 24.660) "",." .. " ... ",." 671 3,2.1.2, La incapacidad civil del interno ::" .... " ........ " .. :"" .. :........ " ...... 673

Indice

e32

Indice

3.2. Prevendón general ~ ......................................................... , .......... :.... ~~ ....

3.2.1.3. El cómputo de la prisión preventiva (an. 24 C.P. y ley 24.390) .................................................................. 674 . 3.2.2. La pena de multa ..................... :....................................................... 675 3,2.2.1. Regulación legal ......................................... :............................. 676 3.2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento ..................................... 676

. 3.3. Prevención especiál ...................... _............ :........................... ;.~.:........... 703

3.4. Integración de los criterios ................. ;.......................... ,...... :.. : ............. 70:13.5. Merecimiento y necesidad de pena .............. " ............... :.......... :.: ... ;: ... ;.. '704

4. Las distintas etapas o fases de indivi~ualizaci6n de la pena.'-

3.2.2.3. La multa complementaria ......................................................... 677 3.2.2.4. El sistema de "días-multa". Concepto ............................. :....... 678 3.2.3. La pena de inhabilitación ............ ,.................................................. 3.2.3.1. Inhabilitación absoluta ........................................................... 3.2.3.2. Inhabilitación especial ......................•............................... ..... 3.2.3.3. Inhabilitación especial complementaria ", ..... "." ..................... 3.2.3.4. Quebrantamiento ..................................................................... 3.2.3.5. Rehabilitación .......................................................................... 3.3. Penas accesorias .................................................................................... ~.3.1. Inhabilitación absoluta accesoria ................ ,.................. ,.... :.......... 3.3.2. Deconliso .......................................................................................

833

Concepto y detalle ................................................................................. :..... 7fXJ .

4.1. Primera etapa. Indi vidualizaci6n lega~ .................................................... 7CJ7

679

qso

4.1.1. Sistema del Código Penal .............................................................. 707

681

4.1.2. La reincidencia ....... ;..................................... , ................................. 713

682 683 683

4.1.2.1. Concepto .................................................................................. 713

684 684

4.1.2.4. Régimen legal .......................................................................... 716 4.2. Segunda ~tapa. La individua1izaciónjudicial ........................................ 720

685

.4.2,1, Pautas aplicables a las penas divisibles ......................................... 720

4. Extinción de las penas .................................... ;.............. ': ............................. 686

4.2.1.1. Los artículos 40 y 41 del Código Penal ................................... 720 4.2.1.2 .. Eljuicio de peligrosidad. Función ...•............................ :.......... 722 4.2.2. Condena de'ejecución condicional ..... , ........................................... m 4.2.2.1. Concepto y finalidad ..... , ......................................................... 722

4.1.2.2. Efectos .. ,............................................... :................................. 715 4.1.2.3. Objeciones sobre su constitucionalidad .................... ,............ 715

4.1. La nluerte d.el condenado .................................................................. \... 687

4.2. I..a ílmnistía ............................................................................................. fJiS7

4.3: El indulco ............................................................................................... 689 4.4. Prescripción .............................................................................. , ..... :~ ..... 689 4.5. El perdón riel ofendido en los delitos de acción privada ...................... 691

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! I

Lección 19 'dder-minación d~ la pena

por Osear TOI7!-ás Vera Barros

1. Individualización de la pena. Concepto .... " ......................... ,,; ..................... 695

2. Sistemas de detGrmínaci'ón de la pena

4.2.2.2. Fundamentos ............................................................................ 723 . 4.2.2.3. R~quis¡tos ........................................................... , ................... 724 4.2.2.4. Condiciones ............................................ :................................ 724 4.2.2.5. Revocación ................ :............................................................. T25 4.2.2."6, Situación de.l condenado condicionalmente ........................... 7i:s 4.2).7. Reiteración del beneficio ..................... :...................... ,............ 726 4.3. Tercera ctapa~ Individualizaci6n ejecutiva de la pena .......... ".""""" .... 726 4.3.1. Etapas .................. :.................................. :: ........................................ 727 4.3.2. Eljúez dt:: ejecución. Su función .. :....................................... ~ .........

.............. " .. " ............ " ........................ 6gJ

'2.1. Indetenninación legal absoluta ..................................................... " .. ~ ..... 698 2.2. Determinación legal absoluta ......................... , ...................................... 698

Lecci6n 20 La ejecuci6!1 p(n~l

·~.3. Indeterminación judicial relativa ............................................... ;............ 699

por María de lc:.s·Mercedes.Suárez

2.4. Indeterminación legal relativa .......................................... _ .. :......... :....... 699 3. Criterios de determinación de la pena ......... :................................... " ............. 700 3.1. Culpabilidad ....... ::................................................................................... 700

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1. De las penas privalivas,de libertad .... " ..... " ........... ~'.:.................................... 731 1.1. El derecho penal penitenciario ........ :...................................................... 7Jl

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834

835

Indice

1.1.1. Derechos y deberes de los internos ., ................. " .. ~.._.~ ........... , ..... ". 731 1.1.2. Organos de control: evolución ............................... ,.: ...................... 732 1. ~.3. El papel de la administración penitenciaria ............ :.............. " ........ 733 1.2. La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad ..................... " ... 734 1.2.1. Progresividad del sistema penitenciario ,,, ..................................... 734 1.2.1.1. Péríodos ................................................................................... 734 1.2.1.2. Salidas transitorias y semilibertad .......................................... 735 1.2.1 :3. Libertad asistida: requisitos y. condiciones ........ :.................... 736 1.2.1.4. Programa.de prelibertad .................. ,....................................... 738 1.2.2. Período de libertad condicion,li .............................. :....................... 739 1.2.2.1. Concepto. Finalidad ................................................................ 739 1.2.2.2. Requisitos ............. :............................. :................................... 739 1.2.2.3. Condiciones ................ :.......................................... , ................ 742 1.2.2.4. Consideración y crítica del art. 14 C.P...................................... 743 1.2.2.5. Revocación ............................................................................ 743 ,, 44 1.2.2.6. Extinción de la pena .................................................................. 7 1.2.3. Alternativ~s para situaciones especiales ........................................ 745 1.2.3.1. Prisión domiciliaria ............................................................. :.... 745 1.2.3.2. Prisión discontinua Y semideten<;ión ...................................... 745 1.2.3.3. Trabajos para la comunidad ........................... :: ... : .................. 746 2 De las penas pecuniurias .................................................................. ,............ 746 2.1. Ejecución ......... , ...... :.............................................................................. 746 ... 2.2. Conversión: procedimientos ...........................................:: ..................... 747 3. De la,s pertas de inhabilitación .......... :................. :................ '........................ 749" '3.1. Ejecución .................................. :,: ................................... ,...................... 749 3.1.1. Inhabilitación absoluta ........................................... , ....................... 750 3.1.2. Inhabilitación especial .................................... : ............................... 752· 3.2. Reha.bilitación .. ., ........................ :...................... , .. :........................ ,........ 753

1.2. La peligrosidad en el Código Pe~al argentir~o. Funciones q~e cumple ....................................................... ...7&5 2. Las medidas de seguridad ....................................................... ··· ................... 767 2.1. Concepto .... ............................ ..... . .................................................. 767 2.2. Fundamentos, finalidades y críticas ....................................................... 769 2.3. Relación entre las penas y las medidas de seguridad ........................... nI 2.4. El denominado "sistema vicariante": conce-pto ..............., ...... : ............... n2 2.5. Especies de medidas de seguridad ..........................................~" ........... 775 3. L~s medid~ls de se.guridad en el derecho penal argentino ....... 775 3.1, Las distintas hipótesis del arto 34 inc. 1 c.P. Análisis ............................ 77(:; 3.1.1. Las medidas de seguridad curativas ................................... : .......... n6 3.2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737779 (alts.16, 17, 18, 19,20,21 Y22) ................................................................... 779 3.3. La reclusión por tiempo indeterminaao. Naturaleza. Sistema del Código Penal. Críticas ............................................................... 782 3.4. El régimen de menores. Análisis de las distintas categorías ................. 784' 3.5. Legislación argentina ............................................................................ 787 4. La ejecución de l~s medidas de seguridad ................................................... 7SD 4.1. Duración de las medidus y cese de ellas ............................................... 790 4:2. Medidas altern~tivas y ambulatorias .................................................... 791 4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental ....................... ;. 792

)

Lección 21

Las medidas de segurida~ po',- Ana Ma,-{a Co,-tés de Arabia IntrodUcción .................................................................................................... 759 1. La peligrosidad en el derecho penal ............................................... ::............ 761 1.1. Concepto, evolución, crítica ............................. :.................................... 761

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Bibliografía ..................................................................................... ..

.... 795

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Se terminó de imprimir en Editorial Advocalus, Duane Quirós 511, en el mes de julio de 2005

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