Academus jurídicas lV by Centro de Investigaciones Multidisciplinarias

Año 2 No.

4 SEGUNDO SEMESTRE 2017 ISSN 2007-4662

SUPLEMENTO CIENCIAS JURÍDICAS

(Suplemento Ciencias Jurídicas) - Es una publicación semestral del Instituto de Investigaciones Multidisciplinarias de la Universidad Autónoma de Querétaro, con arbitraje interno y externo. (Suplemento ciencias jurídicas) año. 2, núm. IV periodo (Julio-Diciembre 2017) es una publicación semestral publicada por la Universidad Autónoma de Querétaro, por medio del Instituto de Investigaciones Multidisciplinarias, con domicilio en el Edificio I, Facultad de Ingeniería (Ex FLy L), Cerro de las Campanas s/n, Col. Las Campanas, C.P. 76010. Campus San Juan del Río, Biblioteca Central, Planta Baja, Av. Rio Moctezuma s/n, San Juan del Río, Querétaro. Editores responsables: Julio César Schara y Augusto Isla Estrada. Reserva de derechos al título exclusivo 04-2011-091210184000-102, ISSN: 2007-4662. No. de Registro, revista indexada por LATINDEX: 22090. Certificado de Licitud y contenido otorgado por la Comisión Certificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación (en trámite). Informes, correspondencia y suscripciones: Mtro. Ricardo Ugalde Ramírez, correspondencia. 55 (442) 192 12 00 ext. 5641. Domicilio postal: C.U. Cerro de las Campanas S/N Querétaro, Qro. 76010. México. e-mail: ricugalde@hotmail.com. Universidad Autónoma de Querétaro. Facultad de Derecho, Cerro de las Campanas s/n, Col. Las Campanas, C.P. 76010, Querétaro-México. Tel: 01 (442) 192 12 00 ext. 5600. Impresa por Talleres Gráficos de la Universidad Autónoma de Querétaro, con domicilio en Prolongación Pino Suárez #467 Col. Ejido Modelo C.P. 76177, QuerétaroMéxico.

DIRECTORIO Dr. Gilberto Herrera Ruiz Rector Dr. Irineo Torres Pacheco Secretario Académico Dra. Blanca E. Gutiérrez Grageda Secretaría Particular de Rectoría Mtra. Magali Elizabeth Aguilar Ortiz Secretaría de Extensión Universitaria Dra. Ma. G. Flavia Loarca Piña Directora de Investigación y Posgrado M. en D. Oscar Guerra Becerra Director de Asuntos Jurídicos

CONSEJO EDITORIAL Y ARBITRAJE INTERNO M. en A.P Ricardo Ugalde Ramírez.

Dr. Gerardo Servín Aguillón. Coordinador Editorial

Dr. Mariano Palacios Alcocer.

Mtro. Martín Armando Feregrino Quiroz.

Dr. Ricardo Anaya Cortés.

Dr. Jesús Armando Martínez Gómez.

Dr. Jaime Cárdenas Gracia.

Mtro. Enrique Ramírez Martínez.

Dr. Santiago Nieto Castillo.

Mtra. María de los Ángeles Nolasco Chávez.

Dr. José Guadalupe Tafoya Hernández.

Mtra. Leticia de Lourdes Obregón Bracho.

Dr. Mario I. Álvarez Ledesma.

Mtra. Rosa Iliana Tejeida Peña.

Dr. Juan Ricardo Jiménez Gómez.

Lic. Esp. J. Dolores Morales Corona.

Dr. Andrés Garrido del Toral.

Lic. Esp. Almendra Ríos Mora.

Dr. Enrique Rabell García. Dra. Gabriela Nieto Castillo.

Dr. Julio César Schara Director fundador del Instituto de Investigaciones Multidisciplinarias

Dr. Gerardo Servín Aguillón.

Arlett Romero Navarrete Diseño-Formación L.A. María Isaura Morales pulido Asistente Editorial Santiago Romero Navarrete Traducciones

M. en A.P Ricardo Ugalde Ramírez Editor Responsable

M. en A.P. José Enrique Rivera Rodríguez.

M. en A.P. Ricardo Ugalde Ramírez Director Facultad de Derecho

Mtra. Liliana Velázquez Ugalde Corrección de Estilo

COMITÉ EDITORIAL

Dr. Raúl Ruíz Canizales.

Dr. Javier Rascado Pérez. Dr. Braulio Guerra Urbiola. Dr. José Carlos Rojano Esquivel. Dra. Nohemí Bello Gallardo. Dra. Gabriela Aguado Romero. Dra. Alina del Carmen Nettel Barrera. Mtro. Juan José Olvera López. Mtro. Luis Octavio Vado Grajales. Mtro. Martín Silva Vázquez. Mtro. Eugenio Castellanos Malo. Mtro. Rodrigo Chávez Fierro. Mtro. Sergio Arturo Guerrero Olvera. Mtra. Xenia Paola Cárdenas Álvarez.

ARBITRAJE EXTERNO Dr. Sergio García Ramírez. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Dr. Luis F. Aguilar Villanueva. Universidad de Guadalajara. Dr. Gerardo Porfirio Hernández. Universidad Autónoma de Chapingo. Dr. Jesús Salvador Vázquez Vallejo. Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Dra. Teresita Rendón Huerta Barrera. Universidad de Guanajuato. Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano. Universidad Autónoma de Nuevo León. Dra. Ma. Patricia Kurczyn Villalobos. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Dr. José Manuel Lastra Lastra. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Dr. Vicen Aguado i Cudolà. Universidad de Barcelona, España. Dr. Henk Addink. Universidad de Utrech, Holanda.

CONTENIDO

6 9 21 29

PRESENTACIÓN Ricardo Ugalde Ramírez

LENGUAJE Y VERDAD EN EL DERECHO Martín Silva Vázquez Gabriela Nieto Castillo

LA IGUALDAD COMO ARGUMENTACIÓN EN LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Julio César Avendaño González Luis Eusebio Alberto Avendaño González

LA DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS EN LOS MENORES DE EDAD: DERECHO Y ACTIVIDAD GUBERNAMENTAL EN QUERÉTARO Sofía Cabrera Montes Gerardo Servín Aguillón

REFLEXIONES SOBRE EMANCIPACIÓN POR FILIACIÓN EN ADOLESCENTES Aída Irasema Corona Martínez

MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y SU IMPACTO EN LA FAMILIA María del Carmen Quintanar Jurado

81 95

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DERECHO PENAL MEXICANO Sergio García Cruces Gerardo Servín Aguillón

LOS NIÑOS Y SU PARTICIPACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES. APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Gabriela Fernández de Cevallos Álvarez

107 115 127

LA CIENCIA COMO VOCACIÓN, UN ACERCAMIENTO Felipe G. Flores Garcia Repper Gerardo Porfirio Hernández Aguilar

‘RACIONALIDAD ILUSTRADA’, DERECHO E IDEOLOGÍA María de los Ángeles Nolasco Chávez

EL NOTARIO PÚBLICO Y LOS PROCESOS DE SUCESIÓN INTESTAMENTARIA. LA REFORMA A LOS ARTÍCULOS 914 Y 915 DEL CPC DEL ESTADO DE QUERÉTARO María Esmeralda Meza Feregrino

135 142

ARTE, LITERATURA Y SOCIEDAD HOMENAJE A ALFREDO CARDONA PEÑA (1917-1995) Ricardo Carapia

ACERCA DE LOS AUTORES

CIENCIAS JURÍDICAS Misión Formar en todos los niveles de educación superior profesionistas de excelencia en las ciencias jurídicas, criminológicas, de las ciencias de la seguridad, administración pública y afines, con valores, actitudes y aptitudes firmes para la dignificación humana, capacitados para dar la respuesta a las necesidades que sustentan el desarrollo económico y social del Estado y del País, buscando mantenernos a la vanguardia de la investigación humanística, con una amplia responsabilidad. Visión Ser en el presente y futuro, un agente de cambio y promotor social en la entidad, velar de manera permanente por el engrandecimiento de la cultura y la educación jurídica del pueblo queretano. Antecedentes Pasado el movimiento de independencia, con la intervención de José María Diez Marina del Solar, primer Gobernador Constitucional de Querétaro, el recién creado Congreso del estado expide la Ley del 4 de octubre de 1827, con la que se crea en Querétaro el Bachillerato en Derecho Canónico, que se cursaría en el Colegio de San Francisco Javier. La vida de este primer esfuerzo dura casi cuarenta años, sin embargo, la inestabilidad del país, producto de los constantes movimientos políticos y armados de la época, a la que se sumó la falta de recursos económicos, obligan a que en el mes de febrero de 1867 se cierre el Colegio de San Francisco Javier, y con ello, inevitablemente se clausuran los cursos de la licenciatura, terminando así una primera época de la enseñanza del Derecho en Querétaro. La segunda época inicia con la publicación de la Ley del 20 de noviembre de 1867, que da nacimiento al Colegio Civil del Estado, institución en la cual se estudiarían los bachilleratos y la carrera de abogado. El 4 de enero de 1876, se crea una ley que obliga a aquellos estudiantes que pretendieran cursar la carrera de abogado a tomar un bachillerato especializado; En 1896 se expide en el Estado una nueva ley que acaba con los bachilleratos especializados y crea la Escuela Preparatoria, la profesión de abogado se cursaría en cinco años. Por consecuencia del movimiento revolucionario, la Escuela de Derecho y su sede, el Colegio Civil del estado, cierran sus puertas por Decreto del 27 de octubre de 1914, restableciéndose hasta el año de 1921, pero con un renovado plan de estudios, obra integra del Lic. José María Truchuelos. El 28 de marzo de 1918 surge en Querétaro, con aprobación del Congreso, la Escuela Libre de Derecho, cuya vida fue efímera, pero que también contribuyó al proceso de formación de la enseñanza del derecho en el estado. Dos años más tarde, en 1920, la Escuela Libre de Derecho cerraría sus puertas para no abrirlas más. La Universidad de Querétaro es fundada el 24 de febrero de 1951 por tan solo tres escuelas: la Preparatoria, la de Ingeniería en la que sólo se impartían los dos primeros años, situación por la cual sus alumnos tenían que continuar el resto de la carrera en la Universidad Autónoma de México, y la Escuela de Derecho, en la cual se cursaba la carrera de jurisprudencia. Tras un paro estudiantil, en 1958 se logra la autonomía de la Universidad; en la Escuela de Derecho se agrega a la currícula la materia de Filosofía del Derecho, con lo que se da la primera modificación al plan de estudios de la Escuela de Derecho de la naciente Universidad Autónoma de Querétaro.

PRESENTACIÓN En sesión solemne del Consejo Universitario, el pasado 15 de Enero del corriente año, la Doctora Teresa de Jesús García Gasca al rendir protesta como rectora de la Universidad Autónoma de Querétaro (2018-2020), hizo un llamado a la unidad de la comunidad universitaria y refrendó el objetivo de mantener una gestión austera que potencie la viabilidad de la institución para seguir cumpliendo con las tareas sustantivas de la misma… se comprometió a respetar la multiplicidad de voces que dan razón de ser a la universidad, para lo cual sumará a su proyecto todos los que propicien el interés colectivo y el servicio a los universitarios. “Nuestra universidad se construye del diálogo, del debate, de las acciones. La diversidad ideológica y de pensamiento es la base de la pluralidad. Para los universitarios disentir es tan importante como llegar a acuerdos. Estaremos siempre abiertos a la crítica y a escuchar las voces de todos…” Respecto a los docentes y honorarios, se comprometió a un aumento salarial paulatino del 50%, así como a generar un plan de salud, a través de las clínicas universitarias. Sobre la investigación aseguró que es una de las fortalezas de la UAQ, la dirección de investigación y posgrado se convertirá en la secretaría de posgrado, investigación e Innovación, así como dos coordinaciones académicas, una en ciencias sociales y humanidades y la otra en ciencias naturales y exactas. “Nuestra institución es generosa y trasciende gracias a cada uno de nosotros. No está constituida por acciones, está constituida por ideales…” “continuaremos desde nuestras trincheras luchando por esta, nuestra universidad, constructora de sueños y transformadora de realidades”. https://mail.google.com7mail/u/0/#inbox/1611f2c0f934cbdc De esta forma dio inicio la nueva administración, al frente de la Doctora Teresa García Gasca, quien entre otros, ostenta los siguientes títulos: Doctorado en Ciencia de los Alimentos. Área: Biología Celular y Biomedicina, Maestría en Ciencia y Tecnología de Alimentos, Licenciatura en Ingeniería Bioquímica Industrial. Nombramientos: Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Candidato a Investigador Nacional, Miembro Numerario de la Sociedad Mexicana de Bioquímica A. C. Reconocimiento al Perfil Deseable PROMEP. Responsable del laboratorio de investigación “Biología Celular, molecular y cultivos”. Facultad de Ciencias Naturales. Universidad Autónoma de Querétaro; etcétera, le deseamos toda clase de éxitos al frente de tan importantes tareas. Por otra parte, en este número de ACADEMUS publicamos el artículo: Lenguaje y Verdad en el Derecho. De Martín Silva Vázquez y Gabriela Nieto Castillo. El presente trabajo tiene por objetivo tratar un problema epistemológico: ¿De qué habla el Derecho, cuando habla de verdad? ¿Qué es la verdad para el Derecho? ¿Cuál es la relación entre el lenguaje y el Derecho? La estructura del texto está conformada por dos partes, la primera se refiere al concepto del lenguaje y en la segunda, se aborda el tema de la verdad en el Derecho, así como también: La Igualdad Como Argumentación en las Sentencias Constitucionales, de Julio César Avendaño González y Luis Eusebio Alberto Avendaño González. La argumentación en las sentencias a cargo del Poder Judicial Federal como interprete constitucional, es consecuencia de la moral en la función interpretativa y en la aplicación del principio de igualdad. Razón por la cual, la tesis de que las normas constitucionales son por naturaleza normas-principio, representa que su interpretación y ubicación conceptual representan un complemento a la norma-regla como valor en la toma de tales decisiones judiciales. También se publican: La Discapacidad y Derechos Humanos en los Menores de Edad: Derecho y Actividad Gubernamental en Querétaro. De Sofía Cabrera Montes y Gerardo Servín Aguillón. La discapacidad conlleva, una afectación que va más allá de lo físico; ello implica, que aquellas personas que viven con esta condición, están en la necesidad de cambiar el modo de vida de lo que llamamos una vida normal, ya que al cambiar sus condiciones físicas y psicológicas cambian los roles que debían desempeñar, o bien, la forma en que estos se desempeñan. En el caso de la discapacidad en menores de edad, el panorama no es más alentador, ya que los menores representan un sector más vulnerable por las limitaciones propias de la condición de su edad y la dependencia a los miembros de la familia directa. Reflexiones Sobre la Emancipación por Filiación Natural. La presente investigación se enfoca en el análisis de diferentes derechos y principios relativos al estado que guardan las leyes respecto de los menores de edad como sujetos de derecho; se realiza un acercamiento a responder sí al omitir la emancipación por filiación consanguínea, podrá ser considerada como un perjuicio a los principios y derechos fundamentales de libre desarrollo de la personalidad, los principios jurídicos de igualdad sustantiva, autonomía progresiva y el interés superior del menor, los cuales se hacen

presentes en el sistema jurídico mexicano. Se aborda la legitimación de la emancipación por filiación consanguínea, para que no dañe o perjudique el interés superior de la niñez, por el contrario, sea salvaguardado con apego a legalidad. Matrimonio Entre Personas del Mismo Sexo y su Impacto en la Familia. De María del Carmen Quintanar Jurado. El fin principal del Estado es el Bien Común de la sociedad, es por ello que las acciones de los poderes deben de estar encaminadas a ello. La familia, el matrimonio y su regulación en las leyes mexicanas deben de ser temas primordiales en la agenda pública; es un hecho que últimamente estas instituciones han sido el centro de controversias y debates, debido a los cambios de gran trascendencia que se pretenden realizar en la naturaleza. Hay diversas iniciativas, que sugieren cambios sustanciales en la institución del matrimonio, tales como la posibilidad de que pueda celebrarse entre personas del mismo sexo, teniendo además estas personas, la posibilidad de adoptar. Es por ello que es necesario analizar la siguiente cuestión: ¿los cambios propuestos o establecidos contribuyen al fortalecimiento, crecimiento y protección de la familia, y por ende contribuyen al bien común? El Principio de Presunción de Inocencia y el Derecho Penal Mexicano. De Sergio García Cruces y Gerardo Servín Aguillón. El principio de presunción de inocencia es de suma importancia en el derecho positivo mexicano, ello en razón de que se trata de una garantía fundamental en un proceso penal, su inobservancia implica una violación al debido proceso, toda persona acusada de un delito, tiene que ser tratada como inocente hasta que no exista una sentencia de condena que demuestre lo contrario, de ahí que éste principio es considerado como una regla de trato y un postulado por el derecho, se trata de un derecho inherente a todo ciudadano al ser reconocido por la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los Tratados Internacionales. Los niños y su participación en los procedimientos judiciales: Aproximación a los principios rectores de la Convención de los Derechos del Niño. De Gabriela Fernández de Cevallos Álvarez. Artículo que aborda el tema del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados durante los procesos judiciales en los que pudieran verse involucrados; sin embargo la ley determina que esta participación debe apegarse a ciertos criterios que permiten salvaguardar su integridad, ya que puede darse la posibilidad de que el interés superior de la niñez entre en conflicto con su intervención en el juicio, de forma que lejos de ser un beneficio, se convierta en una afectación, por lo que se analizan esos criterios y su pertinencia, así como las condiciones en que esta se debe dar. La Ciencia Como Vocación, Un Acercamiento. De Felipe G. Flores García Repper y Gerardo Porfirio Hernández Aguilar. Este trabajo despliega una reflexión sobre el texto clásico de Max Weber en el que el autor describe el contexto en el que el académico ejercía su trabajo intelectual, así como su postura en torno a la labor académica y lo adapta al entorno contemporáneo, intentado encuadrarlo en un contexto local para explicar las dificultades que enfrentan aquellos que desean dedicar su vida profesional a la labor académica. Racionalidad Ilustrada, Derecho e Ideología. De María de los Ángeles Nolasco Chávez. El propósito del presente trabajo es llevar a cabo una aproximación a la noción de ‘racionalidad’ concebida en la Ilustración, y explicar cómo es que dicho concepto fue trasladado al ámbito jurídico, teniendo como consecuencia, una única forma de racionalizar y resolver los conflictos jurídicos que se presentaron ante los órganos jurisdiccionales durante finales del Siglo XIX, todo el Siglo XX y los primeros años de este Siglo XXI al menos en México. El Notario Público y los procesos de sucesión intestamentaria: La Reforma a los artículos 914 y 915 del CPC del Estado de Querétaro. De María Esmeralda Meza Feregrino. La recién aprobada reforma a los artículos 914 y 915 en el Código de Procedimientos Civiles en el Estado de Querétaro, abre la puerta para que los Notarios Públicos participen de forma directa en los procesos de sucesión intestamentaria. En la sección de Literatura y Sociedad publicamos una reseña poética del Maestro Ricardo Carapia, que fueron las palabras dedicadas al homenaje al gran poeta costarricense-mexicano, Alfredo Cardona Peña, quien fincó su residencia en la Ciudad de México y en el Istmo de Tehuantepec, creando en su entorno un diálogo permanente entre la literatura del Istmo Centroamericano y la del México del siglo XX, convirtiéndose en el embajador cultural por excelencia de más de medio siglo. Maestro Ricardo Ugalde Ramírez Director de la Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Querétaro

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

LENGUAJE Y VERDAD EN EL DERECHO

Martín Silva Vázquez Gabriela Nieto Castillo Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Querétaro Resumen El presente trabajo tiene por objetivo tratar un problema epistemológico: ¿De qué habla el Derecho, cuando habla de verdad? ¿Qué es la verdad para el Derecho? ¿Cuál es la relación entre el lenguaje y el Derecho? La estructura del texto está conformada por dos partes, la primera se refiere al concepto del lenguaje y en la segunda, se aborda el tema de la verdad en el Derecho. Palabras clave Verdad, lenguaje, Derecho. Abstract The objective of this paper is to deal with an epistemological problem: what is the Law about when it speaks of truth? Or, what is the truth for the Law? I think that in order to address the question one has to take an initial position, in my case it is the relationship between language and law, because I assume that the law is a discourse whose language is prescriptive. The structure of the work is divided into two, the first part refers to the meaning of the concept of language; In the second part, the issue of truth is addressed. Keywords Truth, language, Law.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

El presente trabajo tiene por objetivo tratar un problema epistemológico para la Filosofía y Teoría del Derecho. Se trata de responder a la interrogante ¿de qué habla el Derecho cuando habla de verdad? o dicho en otros términos ¿qué es la verdad para el Derecho? Ahora bien, se considera que el tema del concepto de verdad en el Derecho, necesariamente aborda la relación entre el lenguaje y el Derecho, porque se asume la posición de que el Derecho es un tipo de discurso, por tanto, está constituido por un lenguaje, claro ésta, un tipo especial de lenguaje prescriptivo, que aquí trataremos de describir.

entre ambos conceptos que de suyo son sumamente complejos. Lenguaje, verdad y Derecho En el libro “Actos de Habla”, John R. Searle (2009) escribe: “¿Cómo se relacionan las palabras con el mundo? ¿Qué es algo para ser verdadero? ¿O ser falso?” (p. 13) Las preguntas que hace el autor son pertinentes para iniciar el abordaje del tema y delimitar el tratamiento de la relación entre el concepto de verdad y el Derecho. Desde este punto, la ubicación de la conexión entre ambos conceptos, se encuentra más en los estudios de la filosofía del lenguaje que en la filosofía de la lingüística o la lingüística como disciplina autónoma.

La estructura del trabajo se divide en dos partes. La primera trata acerca del significado del concepto del lenguaje. Para ello, primero se anotan los conceptos sobre el lenguaje, de John R. Searle (2009) y de Michel Foucault (1968), en ambos casos el criterio para elegir a estos autores, es la perspectiva que tienen sobre el lenguaje como un producto cultural que tiene múltiples aspectos que aquí relacionaremos con el Derecho, esto es, está representada la perspectiva ya no sólo del filósofo del lenguaje, o arqueólogo del saber, sino además, la del jurista o filósofo del Derecho.

Para este él, la distinción entre estos dos últimos conceptos se explica a partir de que la lingüística se ocupa de resolver problemas atendiendo al uso ordinario de palabras particulares u otros elementos de un lenguaje particular; menciona que “la filosofía del lenguaje es el intento de proporcionar descripciones filosóficamente iluminadoras de ciertas características generales del lenguaje, tales como la referencia, la verdad, el significado y la necesidad” (Searle, 2009, p. 14)

De esta forma, se relaciona a ambos autores del lenguaje con otros dos autores representativos de la filosofía del Derecho, por un lado Norberto Bobbio (citado en Guastini, 1999), un clásico y precursor en tratar el Derecho como lenguaje, y José Juan Moreso, un autor contemporáneo, que es ampliamente reconocido por sus aportaciones en esta materia precisamente. La razón de optar por este esquema obedece a la intención de hacer un “recorrido” que nos permita contrastar los puntos de vista especializados en el lenguaje y en el Derecho, para de esa forma hacer más visibles sus diferencias y conexiones.

En esta primera aproximación sobre el lenguaje, la relación con el Derecho estaría dada por elementos como la referencia, significado y el concepto de verdad. Estos tres conceptos se encuentran en diferentes enunciados que en el Derecho reciben el nombre de enunciados prescriptivos 1. Es importante mencionar que de los tres conceptos, el de verdad es uno de los más cuestionados.

En el segundo apartado, en el que se aborda el tema de la verdad en el Derecho, se concentra en el trabajo que ha realizado Anna Pintore (1996) y Jordi Ferrer (2016), la razón para elegir a estos autores, es porque se trata de autores, no sólo destacados en el tema, sino además por su actualidad o vigencia en la Filosofía y Teoría del Derecho.

Siguiendo en la línea argumentativa de John R. Searle (2009), una de sus ideas más interesantes sobre el lenguaje y su principal hipótesis en la obra citada es que “hablar un lenguaje es participar en una forma de conducta gobernada por reglas” (p. 22), (como ocurre justamente en el Derecho) y agrega “hablar un lenguaje consiste en realizar actos conforme a reglas” (p. 5) Además, introduce distinciones entre géneros diferentes de actos de habla, proposiciones, reglas, significado y hechos.

En esta parte, se revisan las ideas sobre la posibilidad de un Derecho sin verdad y el concepto de verdad empleado en los enunciados probatorios, tema que es de suma importancia en la problematización de la verdad en el aspecto procesal. Por último, se aportan algunas ideas a modo de conclusión sobre una relación

La conexión con las anteriores ideas, permite establecer relaciones con el Derecho, si se asume que

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

éste se compone también primordialmente de reglas relacionadas con hechos a los que se les atribuye un significado o consecuencia.

Según Bobbio en interpretación de Guastini (1999), el Derecho no es nada más que un discurso: las normas son comunicaciones lingüísticas prescriptivas, es decir, enunciados (ni verdaderos ni falsos) 2 dirigidos a modificar la conducta humana. En consecuencia, la ciencia jurídica no es una ciencia normativa sino simplemente un análisis lingüístico, precisamente el análisis del lenguaje legislativo 3. En estos términos podría afirmarse que para Bobbio, la ciencia jurídica es un discurso acerca de un discurso, un metalenguaje descriptivo cuyo lenguaje objeto es el discurso prescriptivo del legislador..4 A esta idea, cabe agregar la reflexión acerca del rol que juegan los jueces como intérpretes y autores de ese discurso, un discurso en el cual el objeto puede ser el lenguaje legislativo, pero también puede serlo el de las sentencias que delimitan y asignan significados al lenguaje del legislador.

En su texto de “Las palabras y las cosas”, Michel Foucault (1968) afirma que: A partir del estoicismo, el sistema de signos en el mundo occidental había sido ternario, ya que reconocía en él el significante, el significado y la coyuntura. A partir del siglo XVII, en cambio la disposición de los signos se convertirá en binaria, ya que se la definirá de acuerdo con Port Royal, por el enlace de un significante y un significado. Durante el Renacimiento, la organización es diferente y mucho más compleja, es ternaria puesto que se apoya en el dominio foral de la marcas a las cosas designadas; pero como la semejanza es tanto la forma de los signos como su contenido, los tres elementos definidos de esta distribución se revuelven en una figura única. (Foucault, 2016, pp. 49-50)

José Juan Moreso es uno de los autores más importantes en relación con el tema del Derecho y el lenguaje, Moreso es autor de un importante texto en el que profundiza sobre la relación en diferentes niveles del lenguaje y el Derecho (2000, p.105). Este autor español señala que, habría poca resistencia en aceptar que el Derecho es dependiente del lenguaje, las resistencias o el reto intelectual está en determinar cuál son las relaciones que hay entre Derecho y lenguaje. Estudiar estas relaciones, dice Moreso requiere un análisis detallado y sobre la cual ya no existe tan amplio acuerdo.

Foucault (1968) concluye que las cosas y las palabras van a separarse. “El discurso tendrá desde luego como tarea el decir lo que es, pero no será más que lo que dice.” (Foucault, 1968, p. 50). El anterior fragmento, es sola una parte del pensamiento complejo del autor, plasmado en el ambicioso subtítulo del libro citado, en el que se planteó hacer una arqueología de las ciencias humanas. La cita transcrita se justifica en relación con la descripción de la evolución y rol que ha tenido el lenguaje en el desarrollo de la civilización. Si se considera que tanto el lenguaje como el Derecho son productos culturales y formas concretas de discurso, se pueden realizar conexiones entre las ideas acerca la formación del discurso y lo que éste designa.

La misma expresión lenguaje jurídico es ambigua, ¿exactamente qué se quiere significar cuándo se dice lenguaje jurídico? Tratando de “reducir” esa ambigüedad, Moreso (2000, p.107-107) distingue dos sentidos posibles que se pueden atribuir a la expresión lenguaje jurídico: 1.El lenguaje en el que se expresan las normas, y

La conexión del lenguaje con el Derecho es relativamente reciente. Riccardo Guastini (1999, p. 59) ubica a Norberto Bobbio como uno de los primeros en hablar claramente del Derecho como lenguaje. Según el autor de este planteamiento, lo que prevalecía era una concepción del Derecho como norma. Cabe aclarar que durante el siglo XX hubo muchas concepciones del Derecho sin que prevaleciera claramente una sobre otra, es de hecho, una crisis permanente del Derecho no contar con una concepción unánime acerca de qué es o en qué términos definirlo.

2.El lenguaje en el que se expresan los juristas. En el primer caso, se trataría del llamado lenguaje normativo o lenguaje legal; y en el segundo, del lenguaje de la ciencia jurídica; es decir, lo que los especialistas del derecho dicen acerca del Derecho, el lenguaje empleado por los juristas. El análisis particularmente

y propuestas de Moreso son interesantes, si se piensa que

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

durante el último siglo el discurso dominante en la filosofía y teoría del derecho en la Europa continental y en Iberoamérica fue el del positivismo jurídico en todas sus variantes y en ese lapso, no abundan las reflexiones sobre el papel del lenguaje en el Derecho.

prescribe y lo que sucede en la realidad. Pero, aquí es donde surgen las interrogantes. ¿Un cuerpo de leyes racional y legítimamente elaborado debe ser ipso facto obedecido por la comunidad a la que se destina? ¿O para ser válido debe reflejar las concepciones de esa comunidad, aun si no son intrínsecamente racionales?

Las ideas hasta aquí anotadas llevan a una reflexión; si se asume que el Derecho es un discurso, construido necesariamente por un lenguaje, los problemas del lenguaje5 le son también inherentes. Es indiscutible que el Derecho tiene una dependencia del lenguaje natural ,6 y no omito mencionar aquí, esfuerzos encaminados a construir un lenguaje más depurado del Derecho, como es el caso de la lógica deóntica de Georg Henrik Von Wright (2001), pero aún en estos casos, la propia existencia de las normas es dependiente del lenguaje. El gran reto del análisis de la relación entre lenguaje y Derecho es precisar ¿qué tipo de discurso es el empleado por el Derecho? ¿Es solamente prescriptivo? Autores como el propio Moreso han advertido que si bien, el discurso del Derecho, es predominantemente prescriptivo, no solamente está construido por este tipo de lenguaje, en el mundo del discurso jurídico caben definiciones, normas derogatorias, etc., que no encuadran en la idea de un discurso prescriptivo. 7 8

Al respecto, se piensa en la reflexión de Ferdinand de Saussure (1945) sobre el carácter dinámico de la lengua. El sánscrito, origen remoto de todas las lenguas indoeuropeas, tenía una gramática perfecta; sin embargo, cambió. Su racionalidad intrínseca no le dio inmutabilidad ni evitó que, como lengua viva cuando lo fue, mudara de formas. Algo parecido pasa con la búsqueda de la racionalidad en los sistemas jurídicos. La disertación que parece más enriquecedora como guía para las nociones de verdad en su relación con el Derecho es la de Anna Pintore (1996), quien distingue estas cuatro modalidades, cada una con algunos autores representativos: 1.La verdad como correspondencia (Kalinowski, Opochi, Viola) 2.La verdad como coherencia (Dworkin, Alexy, Peczenik, MacCormick)

El estudio de la relación entre lenguaje, Derecho y verdad, se ha centrado justamente en el lenguaje legal, enunciados que expresan proposiciones cuyo valor de verdad depende de la existencia de determinadas normas, es en este sentido, concluye Moreso, en que el discurso jurídico es susceptible de verdad o falsedad.

3.La verdad como consenso (Habermas, Apel, Aarnio) 4.La verdad como corrección procedimental (Habermas)

¿De qué verdad habla el Derecho?

Sobre el primer criterio, que se considera la teoría clásica de la verdad ,9 Pintore (1996) apunta que:

Como se aprecia hasta aquí, el problema de la verdad y el Derecho es complejo. ¿De qué habla el Derecho cuándo habla de verdad? ¿Hay una verdad en el Derecho, una verdad del Derecho, una verdad para el Derecho? La referencia es al espinoso asunto de la verdad en el Derecho; es decir, la forma en que puede ser entendida y aplicada alguna noción de verdad al andamiaje jurídico. El presente planteamiento parte de la reflexión de que la ciencia jurídica, a pesar de sus esfuerzos, no ha llegado a una conclusión satisfactoria sobre lo que debe entenderse por verdad.

Tratar el Derecho como verdadero (y no solo como justo), porque subsiste una correspondencia entre sus normas y una realidad moral y jurídica objetivas, expresa, antes que una adhesión al objetivismo ético, un deseo de imposible retorno a una visión antigua del mundo (p. 6)

Esta visión es discutible en algunos aspectos; sin considerar que una cierta concepción pueda ser inmutable, no parece válido desacreditar una teoría porque sus supuestos corresponden a una época pasada, con cuyos valores es imposible comulgar en el presente. Más allá de eso, la verdad como correspondencia no puede ser, en efecto, sostenida con los instrumentos de análisis de la ciencia jurídica actual.

Se considera, necesariamente, que el Derecho debe recurrir, para justificarse, a la racionalidad. Todo su instrumental depende de que pueda acreditar que existe una conexión lógica entre lo que el Derecho Izquierda: Michel Foucault

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Sobre la verdad como coherencia, Pintore (1996) sostiene que el valor de la coherencia es ético y jurídico antes que epistemológico, y que si se utiliza como parte de una teoría general sobre la verdad, “corre el riesgo de convertirse en una metafísica […] potestativa y terriblemente autocrática” (p. 6).

El Derecho es irremediablemente sin verdad, sin embargo, en ello reside su utilidad y, diría, su razón de ser. Relacionar el Derecho con la verdad hace de él un fin, o un principio, e induce a desatender su instrumentalidad esencial. Induce a entregarlo al dominio del poder que, si se concibe como fuente o vía de verdad, queda sustraído al control y a la confrontación pública, imprescindible para nuestras democracias liberales. (Pintore, 1996, p.6).

En cuanto a la verdad como consenso, la autora acepta su validez en tanto se limite su alcance a una concepción abiertamente ético-política, una idea regulativa para el gobierno de la esfera pública. En la línea de Habermas citado por Pintore (1996), el consenso es un sustituto de un orden ontológico imposible de encontrar. El consenso es “un criterio digno de ser valorizado al máximo, principalmente en la esfera práctica. Después de todo, sobre la naturaleza indispensable de esta condición están de acuerdo dos prestigiosas tradiciones de la filosofía política: la liberal y la democrática” (Pintore, 1996, p. 161).

Como menciona Pintore (1996) , el Derecho es un instrumento, no un fin en sí mismo, y es en ese sentido que no debería extrañar como postura filosófica, que el Derecho sea ajeno a la verdad en este contexto; sin embargo, en el apartado siguiente se ve una perspectiva justamente más instrumental, es decir, la perspectiva procesal, la verdad vista desde la prueba en el Derecho.

En la teoría de la verdad como consenso,10 convergen la hermenéutica, la ética del discurso, la nueva retórica y el neocontractualismo. Entre sus principales representantes podemos contar a Gadamer, Apel, Perelman, Rawls.

La verdad de los enunciados probatorios. Dice Jordi Ferrer Beltrán (2016), que la relación entre prueba, verdad y el Derecho (en particular en el proceso judicial) ha sido objeto de mucha controversia y también de algunos lugares comunes asumidos generalmente como verdades indiscutibles. Por ejemplo, se dice que interesa al proceso penal el descubrimiento de la verdad material, mientras que el proceso civil estaría dirigido al establecimiento de una verdad jurídica, cuya relación con lo realmente acaecido es totalmente contingente.

En cuanto a la verdad como corrección procedimental, resulta una secuela del pensamiento jurídico contemporáneo en la misma línea de Habermas. Después de abordar cuidadosamente estas cuatro concepciones de verdad, la conclusión no es clara, puesto que todos los criterios tienen limitaciones. Pintore (1996) no se adscribe por completo a ninguno de ellos. ¿Es posible una combinación?

También hay autores que defienden la independencia entre las nociones de prueba jurídica y de verdad de los enunciados sobre los hechos.

Una teoría en la que el criterio de verdad esté dado, principalmente, por la correspondencia, pero en el que se cumplan también los aspectos relevantes de la coherencia, el consenso y la corrección procedimental. Otros autores han seguido esta línea, y al respecto Pintore (1996) apunta: “correspondencia, coherencia y aceptabilidad justificada […] podrían coexistir armónicamente en un pensamiento articulado que asigne a la verdad el significado de correspondencia e introduzca como criterios epistemológicos la coherencia y la aceptibilidad justificada.” (p. 23).

Sin embargo, comenta Ferrer (2016), la percepción del ciudadano que acude a un proceso judicial es que lo realmente ha ocurrido, la verdad de los enunciados sobre los hechos, tiene mucho que ver con la justificación de la decisión judicial en lo que a la prueba se refiere. Esto es, parecería que en el aspecto procesal no importa tanto “saber” o “comprobar” lo que realmente ocurrió, sino quién persuade o convence más; esta sería por cierto, la perspectiva de la llamada nueva argumentación según Perelman y Olbrechts-Tyteca (1989) “En la argumentación, lo importante no está en saber lo que el mismo orador considera verdadero

Lo que resulta prístino para la autora es que el Derecho es sin verdad:

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

o convincente, sino cuál es la opinión de aquellos a quienes va dirigida la argumentación” (p.61) Para Ferrer (2016), existen dos formas habituales en las que se ha presentado la relación entre la verdad de los enunciados sobre los hechos y la prueba de los mismos, representadas básicamente por dos tesis: la tesis que sostiene la existencia de una relación que puede denominarse conceptual, la verdad de una proposición es condición necesaria, pero no suficiente, para que pueda decirse que esa proposición está probada. Este autor afirma que en la concepción clásica de la prueba judicial, se sostiene que una proposición está probada si es verdadera y hay elementos de juicio suficientes a su favor. Esta concepción está claramente influida por la lógica formal, como se sabe, durante mucho tiempo fue criterio indiscutible la aplicación del razonamiento al estilo del silogismo jurídico, incluso era exigencia que los planteamientos judiciales de las partes, estuvieran formulados en este esquema. La segunda tesis sostiene que la relación existente entre prueba y verdad, tiene que ver con el fin que persigue, esto es, no adjudica a la verdad ningún papel definitorio de la prueba, sino que la considera el objetivo último de la actividad probatoria, lo anterior, significaría, que no sería relevante el contenido de verdad de una prueba, sino que el objetivo final sería que esa prueba nos permitiera arribar a una verdad probatoria.

el propio proceso, esto es, el proceso tiene un límite temporal durante el cual el juez tiene que desahogar pruebas y tomar una determinación, paralelamente, las partes pueden ofrecer pruebas que abonen a su causa, que no necesariamente serán vinculadas con la verdad de los hechos, sino con sus intereses. La segunda limitante es la institución de la cosa juzgada; significa que, el límite a la posibilidad de plantear un asunto, o la discusión de un asunto. La tercera limitante, es la cantidad considerable de reglas jurídicas sobre la prueba que existen en diversos ordenamientos, lo que se traduce en impedimentos para conocer la verdad sobre las proposiciones sobre los hechos en el proceso judicial. Como se aprecia, la propia dinámica procesal impone serias limitantes para conseguir una verdad; la posición de las partes que tienen intereses en conflicto las “obliga” a probar sólo aquello que les beneficia, y el juez por su parte, tiene los límites prefijados por la norma jurídica y por los criterios judiciales del caso (jurisprudencia o precedentes). Finalmente, es dable expresar que existen diferentes perspectivas desde las cuales se puede analizar la relación lenguaje, verdad y Derecho. Desde la filosofía del Derecho, como Anna Pintore (1996), o desde un punto de vista procesal, como lo hace Jordi Ferrer (2016).

Lo anterior significaría que la finalidad principal de la actividad probatoria es alcanzar el conocimiento de la verdad acerca de los hechos ocurridos y cuya descripción se convertirá en premisa del razonamiento decisorio, esto es, el juez tomará en cuenta lo que las pruebas le describan acerca de los hechos para así arribar a una conclusión. La diferencia entre las dos tesis, sería que la primera, parte de una vinculación entre la verdad y la prueba como resultado; es decir, plantea una determinada posición acerca de la posibilidad de que una proposición sobre un hecho esté probada y resulte, contemporáneamente falsa, como puede ocurrir en la secuencia de un silogismo en la lógica formal. La segunda, plantea una relación entre la verdad y la prueba como actividad probatoria. Para él, existen tres limitaciones para llegar a la verdad de los hechos, la primera tiene relación con

Arriba:Norberto Bobbio

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Conclusiones

tienen los recursos suficientes para buscar una verdad; por tanto, solo cabe concentrar nuestras fuerzas en apuntalar verdades contingentes. No es un esfuerzo vano, si consideramos que de esas verdades en plural depende la convivencia humana.

En relación con los criterios de verdad, se sostiene que el Derecho sigue buscando, con todo el bagaje que le da la ciencia, una forma de entenderse a sí mismo. Dado que la verdad, en singular, es inasequible, el Derecho busca anclar a las posibles verdades, en plural, aplicables a cada tiempo y espacio.

Encontrar una manera de vincular el Derecho en sus manifestaciones tangibles (leyes, sentencias) con preceptos válidos que sean acatados por la comunidad a la que se dirigen es la única posibilidad de vivir con respeto y en paz.

Si la verdad como correspondencia es inasequible porque no hay identidad posible entre sujeto y objeto, entre ser y deber ser; si la verdad como coherencia es inasequible porque no hay concordancia perfecta entre lo que se prescribe y la conducta a prescribir; si la verdad como consenso es un ‘sustituto de verdad’ basado en acuerdos temporales; si la verdad como corrección procedimental es una verdad de facto cuando se cumplen ciertos requisitos, ¿cuál es el criterio definitivo? Si el Derecho se encierra en una racionalidad intrínseca se convierte en un discurso autorreferencial (Guarinoni, 2008, p.100). Si acude a criterios morales o filosóficos se convierte en una variable dependiente. Nada está resuelto.

¿Qué hacer frente a los desafíos de nuestros días? Por ejemplo frente a órdenes legítimos que, no obstante, prescriben leyes que atentan contra los Derechos humanos o contra las minorías. ¿Tiene la ciencia jurídica una respuesta para estos fenómenos? ¿Son justas y válidas, racionales o verdaderas las leyes que una comunidad está dispuesta a acatar, aun en contra de algunos de sus miembros? Las conclusiones a las que se pueden llegar sobre la compleja relación entre Derecho y verdad debieran servir para iluminar esta parte inquietante de la realidad.

Pintore (1996) apunta a un Derecho sin verdad. En acuerdo con su postura, en el sentido de que no se

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Por otra parte, Wittgenstein (Wittgenstein) sostenía que los límites de mi mundo son los límites de mi lenguaje. El Derecho es un lenguaje, un lenguaje que tiene características especiales, principalmente prescriptivo, los problemas propios del lenguaje, como la ambigüedad son también problemas del Derecho.

Ferrajoli (Ferrajoli, 2006), en este punto parece concordar con Bobbio en el sentido de que, el Derecho esta expresado en normas jurídicas y las normas jurídicas son hechos lingüísticos:”…los “hechos observados” de la teoría, y más en general de la ciencia del Derecho, son las normas jurídicas, es decir el conjunto de reglas más o menos codificadas que componen los sistemas de Derecho positivo. Estos hechos como es sabido, tienen una naturaleza particular: son hechos lingüísticos, esto es, fenómeno que aún si no son expresados en textos lingüísticos codificados, son en cualquier caso representables como proposiciones con sentido y que tiene función prescriptiva.” (p. 21) 3

Podemos concluir que, como resultado de la evolución de la filosofía analítica aplicada al Derecho, hoy en día es imposible no considerar los preceptos jurídicos como preceptos racionales, expresados por medio del lenguaje. Con las aportaciones de los autores reseñados: Searle (2009), Foucault (1968), Bobbio, etcétera, podemos discernir que los preceptos legales son un tipo particular de enunciados prescriptivos, que pueden analizarse, desmembrarse y combinarse de acuerdo a ciertas reglas lógicas que les dan coherencia. Pero más allá de su correcta formulación está el problema de su validez. ¿Hace falta algo más que la coherencia lógica o la prueba analítica de su racionalidad para considerar válidos los preceptos jurídicos? Aquí entra en juego el espinoso asunto de la verdad. Por eso se ha considerado importante vincular los tres conceptos: lenguaje, racionalidad y verdad, a la disertación sobre lo que es y lo que propone el Derecho

Alchourron y Bulygin (Mendonca, 2011), señalan además que, para hacer un discurso prescriptivo, el legislador debe compartir el mismo lenguaje con los destinatarios, “la comunicación de la norma supone el uso del lenguaje […] compartido tanto por el legislador como por los destinatarios. En otras palabras, dictar normas supone la existencia de una comunidad lingüística a la que pertenecen todos los involucrados en la actividad normativa.” (p. 43) 4

A este respecto, Schreiber (2005), hace una anotación importante, que como puede leerse intrínsecamente es parte de la problemática planteada en este trabajo: “Por consiguiente, el conocimiento del problema del Derecho presupone siempre el conocimiento de los problemas del lenguaje.” (p. 21) 5

Wróblewski (2001), observa que dentro del lenguaje jurídico y la interpretación jurídica una serie de problemas que están principalmente condicionados por la vaguedad en este sentido razona “El lenguaje jurídico es considerado como un sub-tipo de lenguaje natural. Comparte con el lenguaje natural varios y relevantes rasgos, tanto semántico s como pragmáticos, tales como la vaguedad, la contextualidad del significado y la viabilidad en tanto que instrumento de comunicación” (pp.131-148). 6

Referencias

Olivercrona, (2013) llama a los enunciados prescriptivos como enunciados directivos, señala que: “El propósito de todas las disposiciones jurídicas, pronunciamientos judiciales, contratos y otros actos jurídicos, es influir en la conducta de los hombres y dirigirla de ciertas maneras. El lenguaje jurídico tiene que ser considerado, en primer lugar, como un medio para este fin […] Podemos llamarlo lenguaje directivo, por oposición al lenguaje informativo.” (p. 47) 1

A saber, señala Alexy (2002) que el discurso del Derecho no solo se adscribe a las normas prescriptivas, señala a los Derechos como normas en virtud de la correlatividad con una obligación, las normas no prescriben por ser normas: “No es verdad que todas y cada una de las normas expresan un Derecho. Pero si hay un Derecho, entonces hay una obligación relativa, y si hay una obligación relativa, entonces hay un Derecho. Un enunciado que expresa una relación relativa es un enunciado que expresa una norma.” (p.28). A este respecto, podría señalarse que parece un juego de palabras las que hace Robert Alexy, sin embargo construye el enunciado citado, en razón de autores como Hohfeld y lo que este último autor construye como conceptos jurídicos fundamentales, en donde plantea una serie de relaciones dentro del Derecho, entre ellas la correlatividad entre Derecho y obligación, aunque no es tema del presente trabajo, es pertinente observar que Alexy observa en el discurso del Derecho normas que prescriben no en virtud de un mandato, sino en virtud de una correlatividad. 7

A este respecto, Guastini (1999), escribe sobre algunas consideraciones de Bobbio sobre el lenguaje lo siguiente: “Finalmente, el análisis del lenguaje consiste en distinguir cuidadosamente entre el discurso descriptivo y el discurso prescriptivo (o normativo) y valorativo. El fundamento de esta distinción yace en la idea (por otra parte, no universalmente aceptada) de que los enunciados descriptivos pueden ser verdaderos o falsos, en tanto que los enunciados prescriptivos y los juicios de valor carecen de valor de verdad.” (p. 59) 2

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Racionalidad se refiere en este artículo al modelo desarrollado por Descartes citado por Ribeiro (2015); aún y cuando, hay una crítica importante respecto del modelo de racionalidad referido; se considera que, hasta ahora no se ha llegado a encontrar un sustituto por medio del cual se pueda llegar relacionar un hecho con una norma específica sin llevar a cabo una comprobación. Gerardo Ribeiro (2015) escribe lo siguiente sobre cómo es que se construye una verdad en el proceso judicial: “Toda verdad en el proceso judicial, desde la filosofía de Descartes debe tener las siguientes características, deber ser evidente, clara y distinta. Estos son los criterios de presentación de la prueba y los criterios de valoración de la misma. La ciencia del siglo XIX Y XX encontró en la descripción de los objetos la pretensión de verdad. A la descripción de la cosa le llaman la verdad de la cosa. Lo interesante de este fenómeno es que esa misma ciencia reconoce que en el contexto de creación del saber no hay leyes, todo es azaroso, contingente y donde la casualidad tiene un enorme papel. Sin embargo a la hora de trabajar el contexto de explicación utiliza criterios tales como, leyes, modelo, racionalidad, y esos criterios se imponen para valorar la prueba cuando, la misma ciencia reconoce la casualidad y el azar en la creación saber. La verdad en el proceso judicial no es independiente a la discusión contemporánea acerca de la verdad, por el contrario, está ligada a estos problemas conceptuales y habrá de seguir explorando, entonces, la verdad dentro del proceso judicial” (pp.33-34)

Foucault, M. (1968). Las palabras y las cosas. Recuperado el 15 de junio de 2016, de .ui Uruguay de las ideas: http://www.uruguaypiensa.org.uy/imgnoticias/682.pdf

Guarinoni, R. (2008). La autorreferencia normativa y la validez jurídica (106). (F. d. Biblioteca de Ética, Ed.) México: Distribuciones Fontamara, S.A. Guastini, R. (1999). Distinguiendo. Barcelona: Editorial Gedisa. Mendonca, D. (2011). Compendio de una teoría analítica del Derecho. Alchourrón y Bulygin en sus textos. Madrid: Colección Filosofía y Derecho. Marcial Pons. Olivercrona, K. (2013). Lenguaje Jurídico y Realidad (Décima ed.). Buenos Aires: Fontamara. Peczenik, A. (2003). Derecho y Razón (74). (F. d. Biblioteca de Ética, Ed.) México: Distribuciones Fontamara. Perelman, C., & Olbrechts-Tyteca, L. (1989). Tratado de la Argumentación, La nueva retórica. (J. Sevilla Muñoz, Trad.) Madrid: Gredos. Pintore, A. (1996). El Derecho sin verdad. (1a. Edición) Madrid, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. Obtenido de Academia.edu: https:// www.academia.edu/1475886/El_Derecho_sin_ verdad

También Peczenik hace alusión a la teoría clásica de la verdad en su libro Derecho y Razón (Peczenik, 2003) 9

Ribeiro, G. (2015). Verdad y Argumentación Jurídica (Cuarta ed.). (T. d. Guanajuato, Ed.) México: Porrúa México.

Taruffo (2002) expresa que: “Habermas habla de consenso racional, es decir, del consenso que se produce (o debería producirse) sobre la base de criterios considerados racionales en un determinado contexto. De aquí se deriva una indicación importante en el sentido de la relativización de la idea de verdad y de su reconducción hacia la dinámica de la comunicación social; se deriva también, no obstante, que el consenso que constituye la verdad no es la mera adhesión << de hecho>> de un auditorio cualquiera a alguna afirmación y tampoco una reacción subjetiva ante una comunicación. Dado que el consenso está referido a criterios racionales, son estos criterios los que devienen determinantes para la identificación de un concepto apropiado de verdad.” (p. 175) 10

Schreiber, R. (2005). Lógica del Derecho (15). (F. d. Biblioteca de Ética, Ed.) México: Distribuciones Fontamara, S.A. Searle, J. R. (2009). Actos de Habla (Séptima ed.). Madrid: Cambridge University Press. Taruffo, M. (2002). La prueba de los hechos. Madrid: Trotta. Von Wright, G. H. (2001). Normas, Verdad y Lógica (Segunda ed) (61). (F. d. Biblioteca de Ética) (Ed., & C. A. Cabrera, Trad.) México: Distribuciones Fontamara, S.A.

Alexy, R. (2002). Derecho y Razón Práctica (30). (F. d. Biblioteca de Ética, Ed.) México: Distribuciones Fontamara.

Wittgenstein, L. (s.f.). Tractatus Logico-Philosophicus. Recuperado el 25 de octubre de 2016, de Filosofía. cl: http://www.ub.edu/procol/sites/default/files/ Wittgenstein_Tractatus_logico_philosophicus.pdf

De Saussure, F. (1945). Curso de Lingüística General (Vigesimacuarta ed.). Buenos Aires: Losada. Ferrajoli, L. (2006). Epistemología jurídica y garantismo. México: Fontamara.

Wróblewski, J. (2001). Sentido y hecho en el Derecho.Doctrina Jurídica Contemporánea. (F. J. Ezquiaga Ganuzas, & J. Igarta Salaverría, Trads.) México: Distribuciones Fontamara, S.A.

Ferrer, J. (2016). Estudios sobre la prueba (Tercera ed.). México: Fontamara.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

LA IGUALDAD COMO ARGUMENTACIÓN EN LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Julio César Avendaño González Luis Eusebio Alberto Avendaño González Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Querétaro Resumen La argumentación en las sentencias a cargo del Poder Judicial Federal como interprete constitucional, es consecuencia de la moral en la función interpretativa y en la aplicación del principio de igualdad. Razón por la cual, la tesis de que las normas constitucionales son por naturaleza normas-principio, representa que su interpretación y ubicación conceptual representan un complemento a la norma-regla como valor en la toma de tales decisiones judiciales. Palabras clave Argumentación, igualdad, moral. Summary The argument in the judgments by the Federal Judiciary as an interpreter of the Constitution is the result of morality in the interpretative function and in the application of the principle of equality. For this reason, the thesis that the constitutional rules are, by their nature, standards-principle, represents that its interpretation and conceptual location represent a complement to the standard-rule as the value in the taking of such judicial decisions. Keywords Argumentation, equality, moral, argumentation

Izquierda: La justice, Bernard d’Agesci

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Introducción

tres distintas alteraciones, que dieron como resultado un triple cambio del paradigma a) en la naturaleza y estructura del Derecho, b) en la naturaleza de la ciencia jurídica y c) en la de la jurisdicción. En síntesis, la moral pública impregna a la Constitución de eticidad, al constituir el puente de unión entre el Derecho y la política democrática (Nino, 1994, p. 387)

El estudio de las normas que integran la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, históricamente se le ha denominado derecho constitucional (Schmill Ordoñez, 1971, p. 11), el cual dio origen desde principios revolucionarios hasta la construcción conceptual de la norma fundante como jurisprudencia positiva constitucional, lo cual por inercia obligaba a una interpretación igualmente positiva de tal norma.

Tales consideraciones en el replanteamiento del derecho confronta la siguiente afirmación de Hart (1998): “la simple afirmación de que en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ser así” (p. 230); porque sin necesidad de recurrir a premisas del iusnaturalismo es factible aseverar que el texto constitucional es comprensible desde una perspectiva axiológica, una muestra de ello es que un efecto del proceso de constitucionalización ha sido que las normas fundamentales incluyan un bill of rights que descansa en el reconocimiento de necesidades básicas, empíricamente constatables.

En la actualidad varios operadores jurídicos estudian la norma fundamental a partir del neoconstitucionalismo (Atienza, 2001, pp. 309-310) .De hecho han colocado unas teorías con otras, y algunas ellas colocan a los principios de justicia como parámetros de validez material o sustantiva de las normas o actos públicos; esto implica que se proponga a la Constitución como un orden jurídico total, entendido como un límite al poder político alejado de las manos que encuentren en ella un cómodo instrumento para abusar del poder (Tomas y Valiente, 1994, p. 636)

La sugerencia de que hay principios (autonomía, dignidad e igualdad) que sirven como precondiciones para el ejercicio democrático tiene sentido si se piensa que es con base en ellos que deben resolverse los dilemas morales originados por su propia previsión constitucional. En el mismo sentido y premisa, la Constitución mexicana no es la excepción, pues contiene un sistema de valores. Por ende, aun cuando en el contexto histórico del Constituyente de Querétaro en 1917, sólo incluía elementos declarativos que reflejaban la forma de Estado e intención de un cambio social como parte de la ejecución de un proyecto político (Gil, 2009, p. 244); lo cierto es que su evolución interpretativa ha alcanzado una especie de contenido prescriptivo que se manifiesta en el escrutinio de la validez normativa, debido a que sobre este juicio es que las exigencias de justicia prevalecen porque éstas valen por su contenido y no por su pedigrí. (Dworkin, 2009, p. 65).

Defender una posición en ese sentido; se tenga o no; una filiación neoconstitucional, presenta a la Constitución como un esquema infiltrado a nivel axiológico (Habermas, 1988, p. 43); se entendería que la constante evolución del derecho ha sido llevada de la mano con la migración de la moral a los textos jurídicos positivos .1 A partir del debate de la tesis sobre la separación conceptual entre derecho y moral, planteados ante el poder judicial, se ha tenido que resolver casos difíciles (dilemas morales), al interpretar qué contenido guarda el principio de igualdad . 2 Razón por la cual estimamos pertinente exponer cómo es que la moral y el principio de igualdad, constituyen el binomio necesario para evidenciar que la interpretación constitucional mexicana evoluciona al constitucionalismo de principios en las sentencias constitucionales.

Entonces, ciertas normas jurídicas no sólo son eso por fuente social, sino por sus contenidos axiológicos, que suponen lo aquí explicado: la incorporación de la moral al derecho (caso típico de los llamados principios constitucionales).

La moral y el Derecho El argumento relativo a que se ha venido abajo el modelo paleo-positivista (Ferrajoli, 2006, p. 14), que surge con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica, y por tanto del principio de legalidad como norma de reconocimiento del Derecho válido y antes aún existente, el cual sufrió

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

De los principios y normas en el Derecho

que todas las normas ordinarias resultan impregnadas por las normas constitucionales.

Diferentes autores han realizado una distinción relevante entre reglas y principios. Tanto las reglas como los principios son normas (Atienza & Ruiz Manero, 1991, pp. 104-105)

Así, en términos de Atienza (2001), los principios en sentido estricto pueden formularse como enunciados que correlacionan casos con soluciones, pero que a diferencia con las reglas, configuran el caso de forma abierta, mientras que éstas últimas lo hacen de forma cerrada; dicho de otra manera, mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un caso cerrado, en los principios no hay lista de periferia menor, sino que su indeterminación requiere de ejercicios densos en la creación operativa del derecho en cuestión. Para Alexy (2004, p. 13), los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por ser normas que ordenan la realización de determinado fin de acuerdo la gradación necesaria en relación a las posibilidades jurídicas y fácticas; es decir, son susceptibles de cumplirse en diferentes grados; mientras que por el otro lado, las reglas solo pueden ser cumplidas o incumplidas.

La clasificación de Atienza y Ruiz Manero es la siguiente: a) Principio en el sentido de norma programática o directriz, esto es, de norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines, entendido como expectativa; b) Principio en el sentido de norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico y que son reflejo de una determinada forma de vida; c) Principio en el sentido de norma especialmente importante, aunque su grado de generalidad pueda ser relativamente bajo; d) Principio en el sentido de norma de elevada jerarquía; e) Principio en el sentido de norma dirigida a los órganos de aplicación jurídica y que señala con carácter general cómo se debe seleccionar la norma aplicable en su interpretación; y, f) Principio en el sentido de regula iuris, esto es, de enunciado o máxima de la ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad y que permite la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo (Zagrebelsky, 1995, p. 109)

Así los principios, despliegan sus efectos a lo largo de todo el ordenamiento jurídico con eficacia horizontal frente al poder, y como tal, adquieren mayor jerarquía al interior del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, los derechos fundamentales contenidos en el texto constitucional son principios, en sentido cualitativo o sustancial, pues mediante estos se defienden y legitiman los asuntos fundamentales para la comunidad que regula; mientras que las reglas jurídicas, constituyen razones protegidas porque ordenan realizar una acción exigida, y a su vez, excluyen o suprimen cualquier deliberación por parte de su destinatario respecto al cumplimiento o no de la acción ordenada.

Al respecto Dworkin (2009) afirma que al razonar sobre derechos y obligaciones jurídicas, se echa mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otros tipos de pautas. Para ello es necesario que alguien accione esos estándares; ese alguien será el juez, pues es el operador autorizado para interpretar las codificaciones jurídicas, en este sentido, podría ser que el juez interprete usando enunciados prescriptivos, como de hecho sucede al pronunciarse sobre normas constitucionales y exigencias de justicia.

De modo que las reglas están destinadas a que, cuando se dan sus condiciones de aplicación, los órganos jurisdiccionales excluyan, en cuanto base de su resolución, su propio juicio acerca del balance de razones aplicables y adopten como tal base el contenido de la regla; ello de facto aprueba que sean los principios los que doten de sentido al derecho en términos sustantivos.

Sin caer en reduccionismos, resulta claro que el ordenamiento constitucional está integrado por principios, cuya pertenencia no es determinada por su producción, sino por la adecuación de su contenido moral e interpretación generada por los operadores jurídicos; lo cual trae como consecuencia que se constitucionalice el ordenamiento jurídico, en virtud de

El problema se presenta al momento de racionalizar la confrontación de principios mediante el método de la ponderación, por cuanto éstos objetivamente tienen una mayor fuerza expansiva de alcance justificatorio concreto. Por tanto, al distinguir entre reglas y principios a juicio de Alexy (2004), sucede que los últimos son normas que ordenan que se realice algo en la mayor

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas; o sea bajo un sistema de gradación; en lo que respecta a las reglas, son normas que simplemente exigen su cumplimiento, e insiste que en esa medida pueden o no ser cumplidas. Por lo que el mismo autor dispone que para que un sistema jurídico sea considerado racional, debe incorporar seis principios elementales: dignidad humana, libertad, igualdad, democracia, Estado de Derecho y Estado Social. (Alexy R. , 1988, p. 144)

Por lo cual, lentamente, el poder judicial federal comenzó a replantear el discurso jurídico en la interpretación constitucional; principalmente producto de sus esfuerzos para construir una robusta argumentación en sus decisiones y como resultado de una comunidad más crítica sobre la temática. No hay forma más evidente para mostrar que la moral ha sido incluida en el discurso justificatorio del orden jurídico mexicano, que las sentencias del poder judicial federal, por ello haremos un brevísimo recuento de algunas de ellas.

Además, destaca el hecho de que no es posible crear una lista completa de derechos, aunado a que sobre ellos tampoco existe forma de gradar su valor; precisamente, porque como lo sostiene el constitucionalismo principalista, esto depende no de la preferencia en sí, sino del resultado en el caso concreto. Por esa circunstancia es que no es posible establecer un orden que conduzca en cada caso a un resultado y orden que se consideraría estricto; ya que dicha medición de intensidad o peso del principio tiene su expresión calculable hasta en tanto su colisión se resuelva mediante la ponderación, dado así que las condiciones de prioridad se establecen hasta la decisión en esa confrontación.

a) La controversia constitucional 19/95 (Tesis P./J.65/96, 1996, p. 327), la cual básicamente fortaleció el principio pro actione en tal medio de defensa; aunque se trata de materia procesal, la Corte impulsó la eficacia del derecho de acceso a la tutela judicial, pues contó que el plazo para la presentación de la demanda sería a partir de que el municipio actor tuviera conocimiento del acto impugnado, circunstancia que evidencia una interpretación axiológica del ejercicio del derecho de acción. b) La controversia constitucional 6/96 (Tesis P./J.23/97, 1997, p. 134), estableció que era procedente estudiar la invalidez planteada a la luz del artículo 16 constitucional, siempre que el acto o ley reclamada estuvieran relacionados, como sucede cuando se invocan violaciones a disposiciones ordinarias dentro del proceso legislativo que culminó con el ordenamiento combatido; porque en caso de ser fundadas lo invalidarían; de manera que la Corte dio entrada al estudio de las violaciones sustantivas alegadas en la controversia constitucional, excluyendo con ello que sólo fuese procedente su análisis sobre las meramente instrumentales.

Las ideas vertidas relativas a la distinción entre reglas y principios abona a la tesis de que la Constitución contiene exigencias de justicia, como el principio de igualdad, y que, cuando se requiera confrontar este principio será el juez como intérprete, quien enuncie prescripciones para medir su intensidad en el caso concreto, justificando con un aparato crítico (argumentación jurídica) porqué decidió en la forma en que lo hizo (moral crítica aplicada). Moral e igualdad como interpretación constitucional

elementos

c)La controversia constitucional 31/97 (Tesis P./J.101/99, 1999, p. 708) estableció que el criterio de protección de la controversia constitucional incluía el bienestar de la persona humana; esto es, determinó que ese medio de defensa de regularidad constitucional también protegía los derechos fundamentales.

Históricamente el estudio de las normas constitucionales mexicanas se caracterizó por la falta de estudios teóricos sobre la Constitución, para identificar no sólo sus funciones, sino las propias normas que la componen; consecuentemente, nada se decía sobre los contenidos a los que debían corresponder estas disposiciones (Cossío, 1996, p. 44); ello abarcó que la solución de conflictos sobre normas constitucionales, fuese formalista e ineficiente para dar sentido material a los problemas relacionados con derechos humanos.

d)La acción de inconstitucionalidad 10/2000 (Tesis P.IX/2002, 2002, p. 415) determinó que la norma penal no dispone que determinados productos de la concepción, por sus características, se les pueda privar de la vida, pues ello generaría un trato discriminatorio, según se argumentó bajo el principio de la dignidad humana; aunque una reflexión distinta modificó el aparato crítico sobre el tema del aborto con una visión

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

liberal y laica, esto no hace más que sumar datos para advertir cómo las cuestiones sustantivas ‘principios de justicia’ tenían eco en la justificación jurisdiccional.

A su vez, el principio de igualdad puede abordarse desde la idea de Dworkin (1984, p. 62), en términos de igual consideración y respeto a las personas, la cual que se traduce en un punto de vista moral bajo la idea de imparcialidad para considerar a todo individuo igualmente valioso respecto a todos los demás. En el mismo sentido es una directiva de trato igual o trato diferenciado, siempre que esté justificado por diferencias relevantes, con lo cual se dice que la igualdad no es una propiedad atribuible a las cosas o personas, sino una noción relacional entre personas o cosas. Lo importante en el sistema jurídico es preguntarse cómo deben ser tratadas las personas. Para tales efectos Laporta (Laporta, 1985) dispone:

e) La Segunda Sala de la Corte, caracterizada por su composición conservadora, sentó el criterio de que la validez de la presunción de inocencia no se limita a la rama penal “sino se extiende a cualquier materia y opera también en las situaciones extraprocesales” (Tesis 2ª./XXXV/200, 2007, p. 1186), porque sólo así se protegen ciertos derechos fundamentales como la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre. f) Así mismo, la Primera Sala al interpretar el entonces artículo primero constitucional declaró que dicho precepto evidencia la voluntad constitucional de asegurar en los más amplios términos el goce de los derechos fundamentales y que las limitaciones de ellos serán concebidas restrictivamente, de conformidad con el carácter excepcional que la Constitución les atribuye; por ello, siempre que la acción clasificadora del legislador incida en los derechos fundamentales, será necesario aplicar con especial intensidad las exigencias derivadas del principio de igualdad y no discriminación (Tesis 1ª./J.37/200, 2008, p. 175).

Una institución satisface el principio de igualdad si y sólo si su funcionamiento está abierto a todos en virtud de principios de no discriminación y, una vez satisfecha esa prioridad, adjudica a los individuos beneficios o cargas diferenciadamente en virtud de rasgos distintivos relevantes (p. 27) Así, la construcción jurisprudencial constitucional también ha abonado en el tema al describirlo como uno de los valores superiores del constitucionalismo (Rubio Llorente, 1991, p. 9), pues a falta de él sólo puede existir una concepción parcial y mutilante de lo que es una Constitución. El poder judicial federal ha rescatado la idea de que la igualdad es un mandato indeterminable que requiere de un esfuerzo de creatividad interpretativa, precisamente porque designa un concepto relacional de un objeto o de una situación, cuya existencia pueda ser afirmada o negada como descripción de esa realidad aisladamente considerada.

En síntesis es posible observar que paulatinamente varias resoluciones del tribunal mexicano han hecho explícitos los contenidos axiológicos imbuidos en las disposiciones constitucionales, bajo diversas posturas argumentativas de justificación ética en la interpretación constitucional. Tal circunstancia puede entenderse como un proceso simultáneo y paralelo de acomodo entre el papel de la jurisdicción y el Estado constitucional democrático. (Atienza & Ferrajoli, 2004, p. 88) Desde el punto de vista histórico esto es un reflejo de las consecuencias de la posguerra, pues a partir de ellas se incluyeron los principios y derechos fundamentales como límites y vínculos a los poderes públicos (Atienza & Ferrajoli, 2004, p. 89)

Lo anterior permite reconocer total o parcialmente, los cuatro criterios axiológicos bajo los cuales según Ferrajoli, los derechos fundamentales tienen su fundamento, a saber: igualdad, democracia, paz y tutela del más débil. Ermmano Vitale (2002) explica muy bien que la filosofía política del filósofo italiano da un valor prioritario a la igualdad, porque en la escala es el que absorbe a los otros tres. Un ejemplo dice es que está sumergido en el principio de la ley del más débil, porque ésta busca disminuir las enormes desigualdades que pasan de un individuo a otro por el factor meramente accidental del nacimiento, como son: la clase social, la ciudadanía, la riqueza, etcétera. Por su parte, la paz tiene la idea de una menor desigualdad global, pues exige la redistribución equilibrada de los recursos. Por último, la democracia implícitamente

De ahí la relevancia del intérprete constitucional en la actualidad, porque la idea del legislador omnipotente y creador de los límites del orden jurídico pasó la estafeta sobre el escrutinio material de los contenidos constitucionales al juzgador. De las consideraciones anteriores, es posible detectar el sentido de la Corte por transformase en un tribunal protector de los derechos fundamentales, incluso cuando el legislador pretende censurarlos. Con lo cual se llega a la difícil encrucijada de hacer realidad la democracia sustancial.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

promueve una igualdad política, que conlleva un conjunto de instituciones necesarias en materia de derechos de libertad y derechos sociales, sin los cuales la democracia se transformaría en la omnipotencia de la mayoría.

Conclusiones El discurso argumentativo ético de las sentencias constitucionales, es consecuencia del binomio entre el principio de igualdad y moral aplicadas en el ámbito jurídico. Razón por la cual, la moral se encuentra en el derecho, como una condición necesaria; ello se encuentra en la constitucionalización de los derechos fundamentales.

La igualdad es un fundamento indiscutible del derecho y, por tanto, con mayor razón opera como condicionante para la validez del sistema jurídico. Por lo cual tal principio debe guardar congruencia en el texto constitucional; es decir, no debe permitirse que la Constitución recoja mandatos discriminatorios sin una justificación relevante, como sucede en la previsión del artículo 123, apartado B, fracción XIII, segundo párrafo de la Constitución mexicana (Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 1917), en que bajo la idea de la seguridad pública se menoscaban los derechos de algunos servidores públicos. El replanteamiento teórico de la inclusión de la moral al derecho es determinante en la construcción jurisprudencial, en la medida en que a través de los intérpretes constitucionales se entiende a la igualdad como un principio jurídico irradiante del orden infra constitucional y como precondición de validez sustantiva de las normas. Aquí es justo donde se manifiesta el salto del Estado legalista al Estado constitucional democrático de derecho y más específicamente, en la reconfiguración del discurso justificatorio de la Corte encaminado hacia un constitucionalismo principalista.

Por lo anterior, la el Poder Judicial Federal en sus sentencias constitucionales ha incorporado en la protección de los derechos fundamentales el principio de igualdad; como parte del discurso argumentativo ético en las sentencias constitucionales; por ende, es válido concluir que la evolución del sistema jurídico constitucional mexicano se ha originado en el binomio: moral crítica y principio de igualdad, cuya aplicación únicamente ha sido posible en la función interpretativa asignada a los jueces constitucionales, creando un nuevo paradigma en el modelo de dichas sentencias.

Abajo: Sócrates

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Habermas, J. (1988). ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad? Alicante, Isonomía (5). Hart, H. (1998). El concepto de derecho. (G. Carrió, Trad.) Buenos Aires: AbeledoPerrot.

Referencias

Kay, R. (2000). Constitutional Chrononomy. Ratio Juris: An international journal of jurisprudence and philosophy of law, 13 (1).

En un sistema jurídico arraigado en el positivismo como es el mexicano, no resulta fácil asumir dicha tesis, dado que ello equivale a sostener que la cuestión primaria de la Constitución no es de poder, sino de valor. (Kay, 2000, p. 39) 1

Laporta, F. (1985). El principio de igualdad. Sistema (67). Nino, C. S. (1994). Derecho, moral y política,. Barcelona: Ariel.

Véase voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez en el Caso Yatama vs. Nicaragua, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 23 de junio de 2005, Serie D, párrafos. 23 y 24, p. 6. 2

Rubio Llorente, F. (1991). La igualdad en la jurisprudencia del tribunal constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional (31).

Alexy, R. (1988). Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. Alicante Isonomía (5).

Schmill Ordoñez, U. (1971). El sistema de la Constitución mexicana. México: Manuel Porrúa.

Alexy, R. (2004). Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. (C. Bernal Pulido, Trad.) Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España,.

Tesis P./J.65/96. (noviembre de 1996). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, IV, Novena Época. Tesis P./J.23/97. (abril de 1997). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, V, Novena Época.

Atienza, M. (2001). El sentido del Derecho. Barcelona: Ariel.

Tesis P./J.101/99. (septiembre de 1999). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, X.

Atienza, M., & Ferrajoli, L. (2004). Jurisdicción y argumentación en el Estado constitucional de derecho. México: IIJ-UNAM.

Tesis P.IX/2002. (febrero de 2002). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XV, Novena Época.

Atienza, M., & Ruiz Manero, J. (1991). Sobre principios y reglas. Alicante, Isonomía(10).

Tesis 2ª./XXXV/200. (mayo de 2007). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Novena Época.

Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. (5 de Febrero de 1917). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (G. Ediciones, Ed.) Recuperado el 2 de febrero de 2017, de Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión: http://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_240217.pdf

Tesis 1ª./J.37/200. (abril de 2008). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Novena Época. Tomas y Valiente, F. (1994). La resistencia constitucional y los valores. Alicante, Isonomía (15-16).

Cossío, J. R. (1996). Régimen político e interpretación constitucional en México. Alicante, Isonomía(5).

Vitale, E. (abril de 2002). Reflexiones sobre el paradigma de los derechos fundamentales. Alicante, Isonomía (16).

Dworkin, R. (1984). Liberalism. En M. Sandel, Liberalism and its critics. Nueva York: New York University Press.

Zagrebelsky, G. (1995). El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, . Madrid: Trotta.

Dworkin, R. (2009). Los derechos en serio. España: Ariel Derecho. Ferrajoli, L. (2006). Pasado y futuro del Estado de Derecho. En M. Carbonel, Neoconstitucionalismo(s) (Tercera ed.). Madrid: Trotta. Gil, R. S. (2009). Los valores de la Constitución Mexicana. En Baez, C. et al (Coords.), Estudios sobre Interpretación y Argumentación Jurídicas. México: Laguna.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

LA DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS EN LOS MENORES DE EDAD: DERECHO Y ACTIVIDAD GUBERNAMENTAL EN QUERÉTARO

Sofía Cabrera Montes Gerardo Servín Aguillón Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Querétaro Resumen La discapacidad conlleva, una afectación que va más allá de lo físico; lo que implica, que aquellas personas que viven con alguna discapacidad, están en la necesidad de cambiar el modo de vida, de lo que se denomina una vida normal, ya que al tener discapacidad físicas y/o psicológica, cambian los roles que deben desempeñar, o bien, la forma en que los propios sujetos se desempeñan. En el caso de la discapacidad en menores de edad, el panorama no es más alentador, ya que los menores representan el sector más vulnerable por las limitaciones propias de su edad y la dependencia a los miembros de la familia directa. Las personas con discapacidad pueden viven grandes problemáticas, entre ellas que la sociedad comience a atender sus derechos y ser reconocidos ante la ley como un grupo de prioridad social, pues es hasta hace relativamente poco que se les dejó de considerar como un sector relegado, el cual no aportaba productivamente a la comunidad y carecía de dignidad. Palabras Clave Discapacidad, menores de edad, derechos, dignidad, prioridad social. Abstract Disability entails an involvement which goes beyond the physical, which means, that those who live with a disability, are in need to change the way of life, of what is called a normal life, since it has physical or psychological disability, they change the roles that should be played, either the way that perform own subjects. In the case of disability in children, the picture is more encouraging, since children represent the most vulnerable sector by the limitations of their age dependence to immediate family members. Key Words Disability, minors, rights, dignity, social priority.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Introducción

derechos sean analizados y atendidos a conciencia por los miembros de la sociedad, reconocidos, respetados y garantizados en la ley como derechos de prioridad social, partiendo que en el pasado se consideraba a la discapacidad como el resultado del enojo de los dioses por faltas cometidas por los padres; eran considerados como demoniacos, como seres inservibles, estorbos, entre otros adjetivos. (p. 13)

Según la Organización Mundial de la Salud (OMS): La discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, limitaciones de la actividad y restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal, limitan la actividad y dificultan la ejecución de acciones o tareas, las restringe de la participación en situaciones vitales. Por consiguiente, la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive (OMS,

La lucha por mejorar las condiciones de vida de estas personas es complicada; a lo largo de los años, ha sido difícil conseguir en primera instancia que sean reconocidos con dignidad como personas, ya que no merecían vivir en virtud que no aportaban nada a la sociedad, ello implicaba que el Estado priorizaba el orden público y el interés general por encima de estas personas, que por sus condiciones no se incorporaban a la vida económica, militar, o bien, social.

Asimismo, afecta a las personas en todos los espacios, condiciones y momentos de la vida, es una circunstancia que lleva consigo la persona como un emblema para siempre, ello implica toda la vida en la mayoría de los casos, o bien, en algún momento, podrá disminuir o aminorar, ello no significa que la discapacidad termine por completo, en virtud que no es considerada como una enfermedad, sino como un status de vida.

Al respecto, continúan expresando Palacios y Bariffi (2007), la forma en que evolucionó la concepción de la discapacidad en la sociedad y las distintas formas en que se ha enfrentado el tema. En su libro La discapacidad como una cuestión de Derechos Humanos, establece una clasificación de diversos modelos de tratamiento de la discapacidad, en el que se observa ese proceso a lo largo de la historia.

En igual sentido, la discapacidad es una situación humana que limita la integración, que disminuye las posibilidades de desarrollo en sociedad, según las condiciones personales en cada caso, ello implica, no solo físicamente, sino de manera psicológica, económica y moral. La discapacidad afecta además a las personas a quienes de una u otra manera tienen relación con el discapacitado, así como las condiciones de vida del grupo familiar y social al que pertenece, no por ello, en el mejor de los casos, hay una adaptación en el estilo de vida para proporcionar la integración debida según los miembros y las posibilidades de la persona con discapacidad.

Expresan que la primera clasificación es el “Modelo de prescindencia”, consistente en que la sociedad decide prescindir de las personas con discapacidad, ya sea a través de la aplicación de políticas eugenésicas, ya sea situándolas en el espacio destinado para los anormales y las clases pobres. (Palacios & Bariffi, 2007, p. 14); así, las personas con discapacidad eran calificadas como innecesarias para la sociedad, como personas de baja genética y había que cambiar su naturaleza hereditaria, había que desaparecerlos. Con este modelo se realizaban practicas infanticidas, y por otro lado, se daba un tratamiento de total exclusión por carecer de sentido y trascendencia para el Estado, por ello eran vidas sin sentido. En el mejor de los casos, no variaba el futuro para aquellos que lograban sobrevivir, ya que subsistían a través de prácticas de caridad, mendicidad, o bien, en la mayoría de las ocasiones, eran instrumentos de explotación y/o de exhibición para la diversión (Palacios & Bariffi, 2007, p. 14). Es preciso señalar que las condiciones con las que vivían estas personas a causa de su discapacidad eran resaltadas y objeto de burlas para estas personas; enojo de los dioses

Discapacidad y Derechos Humanos. La discapacidad es y ha sido una condición de las personas que trae consigo diversas afectaciones, entre ellas, el menoscabo a la dignidad de la persona. Agustina Palacios y Francisco Bariffi (2007) expresan que las personas con esta condición han enfrentado una serie de dificultades para lograr que sus

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

o discriminación humana, no justificaban el actuar y permisión del Estado para estas conductas contra las personas con discapacidad.

discapacidad no están integradas en los diversos rubros en la sociedad y no llevan una vida digna, que ya no sean identificados como otra sociedad que no aportan a la vida comunitaria.

El segundo modelo de tratamiento de la discapacidad es el “Modelo rehabilitador”, en el que se consideraba que había que dar rehabilitación a las personas discapacitadas; lo que importaba era eliminar las deficiencias de la persona en relación con la discapacidad.

Si bien es cierto, con este modelo hay un gran avance, ya que se comienzan a reconocer derechos, aún existen limitaciones, siguen identificados como incapaces de hacer cosas por ellos mismo y necesitan de la sociedad para proporcionar asistencia. Si bien, hay una responsabilidad por parte de las personas y el Estado con los discapacitados, aunque incipiente, que no permitía que estas personas llevaran una vida plena.

A pesar de disminuir o eliminar la discapacidad sigue el parámetro en la sociedad para no aceptar a los discapacitados, difícilmente existe en este modelo el interés para proporcionar una mejor condición de vida; sino por el contrario, se trata de rehabilitarlas para incorporarlas a la vida normal. El vivir con discapacidad continúa sin aceptación entre las personas; lo que pretende este modelo es eliminar de la persona las afecciones que tiene a causa de la discapacidad, para que todas las personas se incorporen en el ámbito de lo que es considerado como normal.

En este sentido, Palacios y Bariffi (2007) hacen un pronunciamiento hacia un tercer modelo que es el “Modelo Social”, el cual se perfila a la sociedad, por considerar que las causas originadoras de la discapacidad, se encuentran, precisamente en la sociedad, cuando expresan que: “si se considera que las causas que originan la discapacidad son sociales, las soluciones no deben apuntarse individualmente a la persona, sino más bien que deben encontrarse dirigidas hacia la sociedad”. (pp. 21-22)

Al terminar la Primera Guerra Mundial, quedaron muchas personas lesionadas; tanto la sociedad como el Estado manifestaron un sentimiento de culpa, una deuda hacia estas personas que fueron a la guerra a defender a su nación y regresan como personas discapacitadas, a causa de las lesiones de guerra, regresaban sin alguna de sus extremidades, sin algún órgano, o bien, la disfuncionalidad de estos en su totalidad, ello dio lugar a que se buscaran acciones que proporcionaran la rehabilitación.

A diferencia de los otros modelos, este va encaminado al reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad y dejen de ser observados como personas sin integración. El origen de este modelo se debió a diversos movimientos de organizaciones y de personas con discapacidad, cuya petición y finalidad es la rehabilitación, que no por ello, se vean afectadas en su vida y decisiones, busca el reconocimiento de “capacidad suficiente” para llevar su vida; esto es, que no necesariamente, una tercera persona tiene que tutelarlos, sino que dependiendo del tipo de discapacidad que presente la persona, será el tipo de limitación y/o de afectación que tenga; y como consecuencia, será el grado de asistencia que requiera. Se aspira a la igualdad de oportunidades y que tengan los mismos accesos de integración que cualquier otra persona.

Consecuencia de lo anterior, el “Modelo rehabilitador” se integra como contenidos o herramientas esenciales de la educación especial, los beneficios de rehabilitación médica y vocacional, las cuotas laborales y los servicios de asistencia institucionalizados. (Palacios & Bariffi, 2007, p. 16). Aún así, el rezago existe, la exclusión para los discapacitados se presenta en la mayoría de los aspectos de la vida, ya que solo se reconocen ciertos derechos de asistencia y seguridad social, y para el caso de la educación, no existe una educación incluyente, sino que ésta tenía que ser impartida de una forma distinta y apartada, ya sea en una escuela distinta, o bien, solo asistían a una escuela especial, separada de lo que se considera una integración normal.

En este orden de ideas, es innegable que este tema tiene una relación con los Derechos Humanos, cuyo objetivo es buscar siempre que la calidad de vida de todas las personas sea con dignidad, sin señalamientos y que la sociedad no ponga obstáculos que limiten a los discapacitados.

Hasta ese momento, el derecho a la integración difícilmente se cumple, ya que las personas con

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

El modelo social es un paso gigantesco en la lucha contra el menoscabo de los derechos de los discapacitados. Los Derechos Humanos juegan un papel fundamental, la discapacidad es una condición que se vive en todo el mundo, no distingue raza, edad, sexo ni condiciones socioeconómicas, se puede presentar en cualquier momento de la vida, esto es desde el nacimiento o puede adquirirse por cualquier persona. Si bien no existe una constante que determine la aparición de esta condición, nadie se encuentra excluido de una situación.

sus compañeros como por los profesores, sin dejar a un lado los centros de trabajo. En algunas ocasiones, la discriminación se presenta como resultado de la falta de información para lograr conocer y entender la condición con la que viven estas personas. Lo anterior significa, que falta concientización en los miembros de la sociedad respecto a estos temas y la problemática, donde debe evitarse las reacciones de rechazo o de sentimientos lastimeros, que terminan siempre en actos de discriminación por parte de la sociedad; y es por ello, que el derecho internacional, o bien, organizaciones internacionales tienen que intervenir en la legislación en estos derechos y velar porque se respeten dichas disposiciones.

Es por ello, que las naciones de todo el mundo han creado leyes, tratados y convenciones internacionales para regular la situación de las personas con discapacidad. Las acciones emprendidas por las naciones han vinculado a los estados participantes de una manera internacional, ya que la discapacidad no es caso exclusivo de algún país, es una condición que viven personas de todo el mundo; es por ello que, la Organización de las Naciones Unidas, a través de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas de 1948, acordó en el artículo 2 la igualdad para todas las personas sin importar la condición, con lo cual evita la discriminación, ya que este es uno de los principales obstáculos a los que se enfrentan las personas que viven con algún tipo de discapacidad.

Surge aquí la siguiente interrogante ¿Qué son los Derechos Humanos? Se entenderán como, aquellos derechos que tiene todo ser humano por el simple hecho de serlo, encaminados siempre a garantizar una vida digna, en donde el desarrollo de cada individuo se de en un ambiente de igualdad de oportunidades, sin importar su condición. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el libro Derechos Humanos en la Constitución: Comentarios de Jurisprudencia Constitucional e Interamericana (Ferrer, Caballero O., & Steiner, s.f.), establece que son los Derechos Humanos, señalando que son atributos inherentes a la dignidad humana superiores al poder del Estado.

Tal como se establece en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 2 toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónoma o sometida a cualquier otra limitación de soberanía.

La dignidad de la persona humana es el origen, la esencia y el fin de todos los Derechos Humanos u otros derechos necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad; reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano que debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción alguna (deconceptos, s.f.). Los Derechos Humanos son universales en tanto son inherentes a todas las personas y conciernen a la comunidad internacional en su totalidad. Derivado de lo anterior, se establece que los Derechos Humanos van más allá de la acción de los estados, nacen con las personas y sobrepasan fronteras, por lo que las naciones de todo el mundo deben ser quienes garanticen el efectivo goce de estos derechos para todas las personas.

En este orden de ideas, la discriminación se localiza tanto en los hogares como en la sociedad, las variables de discriminación se localizan de acuerdo a la edad en los lugares de convivencia, y normalmente, bajo condiciones infrahumanas. Las diferencias se presentan en los hogares al que pertenecen, o bien, en igualdad de circunstancias en la escuela, tanto por

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Por otro lado, Juan Manuel Hernández Licona, expresa que los Derechos Humanos para las personas discapacitadas incluyen los derechos indivisibles, interdependientes e interrelacionados como el derecho a la no distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en su condición de discapacidad basada en el efecto de deteriorar el disfrute de los Derechos Humanos y libertades fundamentales; el derecho a la igualdad de oportunidades; el derecho a una completa igualdad y protección ante la ley; el derecho a una alto estándar de salud para un tratamiento médico, psicológico y funcional, de igual manera a una rehabilitación médica y social y otros servicios necesarios para el máximo desarrollo de las capacidades, habilidades y autoconfianza; el derecho a trabajar, de acuerdo con sus capacidades, a recibir salarios que igualitarios que contribuyan a un estándar de vida adecuado, y al igual, el derecho a ser tratado con dignidad y respeto.

la jurisprudencia donde expresa, que los Derechos Humanos pueden o no ejercitarse por una persona, en función de si enfrenta o no alguna discapacidad y, en caso de que la sufra, requiere para el pleno disfrute de aquellos en condiciones de igualdad respecto del resto de las personas, la existencia de un entorno accesible y adecuado que lo facilite; de ahí que la ausencia de este es causa de discriminación y de desigualdad.

En virtud de lo anterior, los Derechos Humanos para las personas con discapacidad son para cualquier persona, solo que se hace énfasis en señalar que los derechos deben ser velados para su efectivo goce, desde la premisa de sus deficiencias, no con la finalidad de destacar algún derecho humano especial, sino más bien, con la premisa de eliminar obstáculos y falsos prejuicios que se presentan en la sociedad, todo ello para garantizar una vida plena y digna de los discapacitados en todas las etapas y aspectos de su vida.

Es así que, son diversos los organismos tanto nacionales como internacionales quienes han hecho pronunciamientos al respecto, como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), quien se pronuncia señalando que la discapacidad surge cuando las personas con capacidades diferentes se enfrentan a barreras de acceso, sean sociales, culturales, materiales o de acceso físico, que para los demás ciudadanos no presentan dificultad. De este modo, el nuevo concepto está indicando la estrecha conexión entre la limitación experimentada por los individuos con discapacidad, el diseño y la estructura del entorno, y la actitud del público en general.

En la jurisprudencia que antecede, una vez más se observa la protección de los Derechos Humanos hacia las personas con discapacidad, mismos que son el reflejo para respetar a las personas, pero no entendida ésta protección en un sentido paternalista, sino encaminada hacia una cultura de respeto; es decir, tolerancia en donde las diferencias entre personas no sean causas de discriminación, sino de aceptación e integración a la vida social, son derechos de integración.

México es una nación que ha adoptado y creado con el paso del tiempo múltiples instrumentos que sirven como medio de protección a los derechos de las personas discapacitadas; por ello, se analizará nuestra carta magna, que es la máxima ley en nuestro País y determinar el alcance de los Derechos Humanos en nuestro sistema jurídico.

La discapacidad no solo se refleja e impacta en las personas en esta situación, sino que los verdaderos retos y dificultades a los que se enfrentan las personas que la padecen, son más complicados cuando se enfrenta a miembros de la sociedad con prejuicios y en algún Estado de absoluta desinformación y falta de conciencia.

En el artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, señala que en México queda prohibida toda clase discriminación, establece varias causas entre ellas las discapacidades. Este artículo es un medio de protección, garantía al respeto de la dignidad humana, sin embargo y desafortunadamente, siempre hay en nuestra sociedad personas o autoridades que no respetan dicha disposición constitucional.

Derivado de lo anterior, se puede observar que se desconocen las consecuencias y diferencias en la discapacidad, no hay cuidado con los temas de discapacidad y lo que implica vivir con ella, enfrentándose todos los días a personas, entornos, espacios y ambientes llenos de retos en la infraestructura la que es totalmente ajena a la condición del discapacitado; ello implica la existencia de dos verdades sociales y con ello personas diferenciadas en condiciones que reflejan discriminación, vulnerabilidad, ausencia de programas gubernamentales para apoyar y cumplir elementos básicos de Derechos Humanos e inserción social.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través del Seminario Judicial de la Federación (Pleno, Novena Época, s.f.), se ha pronunciado al respecto a través de

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Derivado de lo anterior, la discapacidad es una situación de excepción donde la sociedad y las normas jurídicas deberán regular la discapacidad no como una condición excluyente ni pasajera, sino por el contrario, es una circunstancia que puede padecer cualquier persona, en cualquier momento de la vida, sin existir para ello condiciones determinadas. La sociedad y el Estado deben actuar en conjunto en la creación de leyes y mecanismos que permitan garantizar que las personas que padezcan algún tipo de discapacidad, puedan tener una vida digna y plena, implementar políticas públicas exitosas y presupuestos etiquetados en apoyo de la integración social. Es un derecho humano, y como consecuencia una obligación gubernamental.

Este principio es un criterio a través del cual se pueden solucionar problemas jurídicos en materia de Derechos Humanos derivados de la interacción entre normas, sin importar si son internacionales o nacionales, o bien, son ordenamientos secundarios. Siempre deben aplicarse en los casos concretos, otorgando la mayor protección para la persona. 2. Principio al Mínimo Vital. Este principio configura una de las bases principales en el desarrollo de todo individuo como parte de la sociedad; parte de la premisa de que, todos los individuos deben satisfacer sus necesidades más básicas; el mínimo vital encuentra su fundamento en la dignidad humana, la solidaridad, la libertad, la igualdad material y el estado social. Este derecho se fundamenta en la solidaridad y la libertad considerando que las personas, para gozar plenamente de su libertad, necesitan un mínimo de seguridad económica y de la satisfacción de necesidades básicas. Otro fundamento de este derecho es la igualdad material o real, en ese sentido, es necesario equiparar, al menos en un mínimo, las condiciones materiales de los individuos en la sociedad (Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Fundamentales, s.f.),

Es inevitable señalar una serie de principios que han surgido como resultado de las múltiples reformas y de las incansables luchas por obtener legislaciones que vayan encaminadas siempre al goce efectivo de los derechos de las personas, principios que a continuación se expondrán. 1.El Principio pro persona (pro hommine). Es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los Derechos Humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma e interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los Derechos Humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. (Pinto, s.f., citada en Castañeda, 2015, p. 16)

El principio al mínimo vital, establece la obligación que tiene el Estado a garantizar que todos los miembros de la sociedad puedan tener acceso a las cosas básicas, que satisfagan las necesidades primordiales de subsistencia y garanticen una vida digna, esta protección se debe proporcionar a cualquier persona sin importar su condición. 3. El Principio de progresividad. En términos amplios, un principio de aplicación de los Derechos Humanos que denota la idea de que la satisfacción plena de éstos requiere una evolución gradual, pero siempre progresiva. De esta forma, este principio contiene en sí mismo los criterios de la prohibición de regresión o el máximo uso de recursos disponibles para la satisfacción de los Derechos Humanos, conforme lo expuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Ferrer, Caballero O., & Steiner, s.f.) .

El principio pro persona tiene como fin último lograr la más amplia protección de los Derechos Humanos, en todos los ámbitos de aplicación de las normas, ya sea, en lo nacional como en lo internacional; la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Medellín U., s.f.) lo concibe como un criterio jurídico en virtud del cual el ejercicio y exigibilidad de los derechos es la regla general y sus limitaciones la excepción. De esta forma, se deberá optar siempre por la interpretación más extensiva de los derechos y la más restrictiva de sus limitaciones.

Así, el principio de progresividad busca que la aplicación de los Derechos Humanos se realice de la manera más amplia y que estos derechos vayan siempre en aumento y en busca de la protección para la persona, sin que pueda mediar de ninguna manera y bajo ninguna circunstancia la regresión o menoscabo de los Derechos Humanos.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Los principios antes mencionados parten de la dignidad humana y de la obligación que tiene el Estado de garantizar que éstos sean respetados, y por consiguiente, con ello sea respetada la dignidad de cada persona, se garantice que en un plano de igualdad de oportunidades todas las personas puedan tener un desarrollo integral.

pueden desarrollar sus capacidades plenamente en condiciones de igualdad, en la vida económica, social, cultural y política de todos los países. Como eje fundamental de dicha convención se logró la inclusión; esto es, lograr un equilibrio dentro de la sociedad donde las personas con discapacidad sin importar su condición o edad hallen una puerta abierta en la sociedad, que conforme a sus capacidades y siempre en una situación de igualdad puedan desarrollarse libre y plenamente, ya que es obligación del Estado garantizar el bienestar de sus ciudadanos sin importar la situación que vivan.

No se debe olvidar que la dignidad humana, es un valor imprescindible para que toda persona pueda desarrollarse plenamente a lo largo de su vida; ya que implica el respeto que debe existir por parte de la sociedad, hacia la persona tanto en lo individual y como parte de la colectividad.

En este orden de ideas, la dignidad humana es una referencia sine qua non en este tema. Ésta se logra describir como: el derecho que tiene cada ser humano, de ser respetado y valorado como ser individual y social, con sus características y condiciones particulares, por el solo hecho de ser persona.

Discapacidad y Marco Jurídico Históricamente, han sido muchos los años de espera para avanzar en las legislaciones encaminadas en los mecanismos reguladores de las personas con discapacidad a nivel internacional, nacional y de manera específica en el Estado de Querétaro.

La dignidad humana es una cuestión que no se puede separar o aislar en ningún momento de la persona, es esencial en la vida social, es el derecho primordial que debe ser garantizado y respetado, sin que pueda existir alguna situación por la cual se pueda disminuir este derecho.

El 19 de diciembre de 2001, por iniciativa de México ante la ONU, en el marco de la Convención Internacional Amplia e Integral para la Promoción y Protección de los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad, a través de la resolución 56/168 de la Asamblea General, se estableció un comité especial para que examinara las propuestas relativas de la labor realizada en las esferas del desarrollo social, con un enfoque holístico, los Derechos Humanos y la no discriminación, teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión de Derechos Humanos y la Comisión de Desarrollo Social (ONU, 2001).

Rodolfo Vázquez (2015) menciona lo que él llama el principio de dignidad personal, la que expresa de la siguiente manera: Siendo valiosa la humanidad en la propia persona o en la de cualquier otro, no debe tratársela nunca solo como un medio sino como un fin en sí misma y no debe interponérsele contra su voluntad sacrificios o privaciones que no redunden en su propio beneficio. (Vázquez, 2015, p. 4)

Para México esto significó contar con el primer instrumento jurídico internacional que prescribe los derechos de los grupos vulnerables, contribuyendo al desarrollo progresivo del Derecho Internacional a favor de los derechos de las personas con discapacidad y complementar los diversos esfuerzos emprendidos por la comunidad internacional mediante la inclusión de aspectos de cooperación internacional y rehabilitación. La Convención Internacional para Promover y Proteger los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad, contribuyó a consolidar los cimientos que permiten alcanzar una sociedad para todos, en donde las personas con discapacidad, hombres y mujeres, ya sean menores, adultos o personas de la tercera edad,

Este principio hace una aportación trascendental en el caso de la discapacidad, establece una separación entre los derechos y el bienestar de la colectividad y los llamados derechos personalísimos, que no son otra cosa que los derechos que tiene cada persona en lo individual, como la integridad física, imagen, familia, entre otros, derechos y bienes sin los cuales no se podría entender la vida misma, y que es obligación del estado respetar y hacer respetar, derechos que no deben ser vulnerados en nombre del beneficio o bienestar de una colectividad.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Cinco años después, el 13 de Diciembre de 2006, se firma la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y es expedida el 4 abril 2008 en la Ciudad de México, a fin de incorporarlo al decreto de promulgación respectivo.

La dignidad humana es el derecho por excelencia del cual derivan los demás derechos de la persona, es imprescindible que a toda persona se le reconozca como tal, sin que medie ninguna circunstancia que pueda alterar esta circunstancia, y que el Estado ostente los mecanismos necesarios para garantizar este reconocimiento y respeto por las autoridades e instituciones y organismos nacionales e internacionales y por la misma sociedad.

Dicha convención establece como objetivo primordial promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (OMS, s.f.). Lo anterior significó el cambio en la legislación internacional respecto a la visión que se tenía sobre el tema de las personas con discapacidad, con esta convención se pretenden proteger de manera integral el goce efectivo de los derechos y el respeto a la dignidad de las personas con discapacidad.

En México hay varias leyes encaminadas a la protección de los derechos de las personas con discapacidad; entre ellas la Ley General de las Personas con Discapacidad, publicada el 10 de Junio de 2005, ley abrogada por La Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de mayo de 2011, la cual tiene como principal objetivo garantizar que las personas con discapacidad no vean en ningún momento o por ninguna circunstancia mermada el goce de sus derechos fundamentales.

En julio de 2014, el Consejo de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, crea la relatoría especial sobre los derechos de las personas con discapacidad; esta surge como consecuencia de las múltiples peticiones para que surgiera una instancia internacional encargada de que lo establecido la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y de esta manera, a través de dicha relatoría, tener seguimiento y comunicación con las distintas instancias y actores vinculados los derechos de las personas con discapacidad (Hernández L., s.f.).

La Ley de Personas con Discapacidad, en el artículo 3, señala quiénes son las dependencias, instituciones y personas deben velar porque se cumplan los preceptos; especificando que la observancia de esta ley corresponde a las dependencias, entidades paraestatales y órganos desconcentrados de la Administración Pública Federal, organismos constitucionales autónomos, Poder Legislativo, Poder Judicial, el Consejo, a los Gobiernos de las Entidades Federativas y de los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, así como a las personas físicas o morales de los sectores social y privado que presten servicios a las personas con discapacidad.

Es importante hacer énfasis en la dignidad humana, para ello la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha pronunciado que: En el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho, absolutamente fundamental y base de la condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal (Ferrer, Caballero O., & Steiner, s.f.).

Es importante claro que los gobiernos de las entidades federativas y de los municipios serán quienes deban proponer y hacer que se respeten los preceptos de esta ley cada uno desde su ámbito de competencia. Teniendo al mismo tiempo una función de vigilancia; ya que son los estados y los municipios quien vigilaran que todas las personas o dependencias que tengan que brindar algún servicio a las personas con discapacidad lo hagan de la manera adecuada siempre buscando que estas alcancen el mayor grado de bienestar y satisfacción con el servicio que se les brinde. Sin embargo, aún con la existencia de este precepto, es de conocimiento que hay déficit jurídico en materia internacional en México, respecto a la obligatoriedad de

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

de las personas con discapacidad en la vida social y productiva.

la Nación para cumplir con los preceptos establecidos en los convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, como se plasma en el Programa Nacional de Derechos Humanos 2014-2018, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 30 de Abril de 2014, donde los organismos nacionales e internacionales de protección de los Derechos Humanos y la sociedad civil han insistido en la necesidad de reforzar las políticas de prevención de violaciones de Derechos Humanos como una condición para disminuirlas. Por lo que, es necesario reforzar la capacitación en Derechos Humanos a los servidores públicos; ya que, se ha detectado que los modelos de formación en la materia no han logrado incidir en la prevención de violaciones a los Derechos Humanos debido a que no se han identificado las percepciones, requerimientos y capacidades instaladas de los servidores públicos. Al mismo tiempo, resulta indispensable incorporar las perspectivas de Derechos Humanos, inclusión, género y no discriminación en la política educativa nacional.

En cuanto al marco jurídico en el Estado de Querétaro, la evolución de las leyes se observa en aquellas relativas a la Ley para la Atención e Integración Social de las Personas con Discapacidad del Estado de Querétaro, publicada el 21 de Agosto de 1998. Se dedica el Capítulo Tercero a la creación del Instituto Queretano Pro Personas con Discapacidad; en el artículo 6, se establece que: El Instituto Queretano Pro Personas con Discapacidad es una Institución de Asistencia Privada, con personalidad jurídica, patrimonio propio y plena autonomía administrativa; creado de conformidad con las normas establecidas en la Ley para el Fomento y Regularización de las Instituciones de Asistencia Privada en el estado de Querétaro. (LAISPD, 1998)

El programa nacional subraya la importancia y al mismo tiempo el rezago que en materia de Derechos Humanos aún existe en México, con ello resalta la necesidad de atacar el problema desde su raíz, prioritariamente aquellos relativos en los servidores públicos, que serán quienes finalmente aplique estos preceptos; la prevención requiere que el ejercicio de la función pública se apegue al cumplimiento de los Derechos Humanos. De aquí que su actuación debe sujetarse a las instancias de control y de auditoría respectivas, así como al escrutinio público. Uno de los retos y demandas de la sociedad civil es la adopción e instrumentación de sanciones contra quienes incurran en violaciones a Derechos Humanos como una medida que las inhiba.

El 26 de marzo de 1999, se publica el decreto de creación del Instituto Queretano Pro Personas con Discapacidad, éste fue creado como una Institución de Asistencia Privada (I.A.P.) con autonomía administrativa y patrimonio propio. Sin embargo, el instituto solo existió en 1999, ya que la junta de asistencia privada, que es el organismo que regula las I.A.P, no permitió que tuviera acceso a donativos y el Gobierno del Estado no le asigno presupuesto, por lo tanto desapareció. La creación de este instituto significaba un avance gigantesco en el Estado, ya que con él se contaría con un Instituto que concentraría la atención de las necesidades fundamentales de las personas con discapacidad.

La consciencia es un factor determinante para avanzar en esta materia, no basta con la existencia de leyes para que se garantice el efectivo goce de los Derechos Humanos; sino por el contrario, es necesario que quienes sean los encargados de dar cumplimiento a estas leyes se encuentren informados, que tengan el conocimiento necesario para su aplicación y que al mismo tiempo los servidores públicos conozcan sanciones que aplicarán para el caso que no apliquen bien los preceptos.

La Ley para la Atención e Integración Social de las Personas con Discapacidad del Estado de Querétaro fue derogada por la Ley para la Integración Social de las Personas con Discapacidad del Estado de Querétaro, publicada el 31 de julio de 2009. Las modificaciones a las leyes han sido permanentes, se transita de un nombre a otro, pero las preguntas permanentes son ¿Qué cambios trascendentales han surgido en estas leyes? ¿Son cambios que mejoran las condiciones de vida de las personas con discapacidad en el Estado?

Derivado de estas normas internacionales y federales en México y en el Estado de Querétaro, se correlaciona la obligación para el Estado de implementar y promover políticas públicas que permitan la inclusión

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Dichas modificaciones en el Estado de Querétaro, han sido importantes; ya que si se toma como referencia el contenido de la ley de 1998 y se hace un análisis comparativo en relación a la de 2009, se encuentran cambios que son trascendentales para la forma de establecer las condiciones y los mecanismos bajo los cuales se regularan las condiciones de atención de las personas con discapacidad y quienes son los organismos encargados de velar que estas condiciones se cumplan.

contra los niños y niñas con discapacidad de hasta 18 años; cuyo resultado se muestra a continuación. Diecisiete estudios, todos ellos practicados en países de altos ingresos, reunían las condiciones para su inclusión en este análisis. Las estimaciones sobre la prevalencia de la violencia contra los niños y niñas con discapacidad eran de un 26,7% para las modalidades combinadas de violencia, de un 20,4% para la violencia física, y de un 13,7% para la violencia sexual. Las estimaciones del riesgo indicaban que los niños y niñas con discapacidad presentaban un riesgo considerablemente mayor de experimentar violencia que sus compañeros no discapacitados, siendo 3,7 veces más proclives a padecer modalidades combinadas de violencia, 3,6 veces más proclives a ser víctimas de violencia física y 2,9 veces más tendentes a padecer violencia sexual. El tipo de discapacidad parecía afectar a la prevalencia y el riesgo de padecer violencia, si bien la evidencia en este extremo no era concluyente. Por ejemplo, los niños y niñas con discapacidades intelectuales presentaban 4,6 veces más probabilidades de ser víctimas de la violencia sexual que sus compañeros no discapacitados (UNICEF, 2013).

En la ley de 2009 se establece de manera más clara y detallada que en la ley anterior, las condiciones que deben garantizarse para el desarrollo integral de las personas con discapacidad. Sin embargo, aun cuando esta ley tiene un enfoque de Derechos Humanos, más que de bienestar social, siguen existiendo muchas deficiencias en cuanto a la materialización de esta ley. Deficiencias que se traducen en el menoscabo del goce efectivo de los derechos de las personas con discapacidad. Discapacidad y menores de edad en Querétaro Sin duda la discapacidad es una cuestión que implica estar en un estado de vulnerabilidad para la persona que la padece, sin embargo, cuando se dice que quien la padece son menores de edad la situación se vuelve aún más complicada. Son múltiples los estudios tanto internacionales como nacionales que se han hecho para determinar el número de niños que se encuentran en estas condiciones.

La discapacidad es un agregado al estatus de vulnerabilidad al que se enfrentan los menores de edad por el solo hecho de serlos, los datos de violencia son alarmantes, es una cuestión que debe ser atendida por los gobiernos y sociedades de todo el mundo para que los niños y niñas tengan un desarrollo integral, libre de peligros y que aunados a su discapacidad no representen una limitante más de su desarrollo.

En materia internacional el problema refleja la realidad como lo señala Humanium ,1 se estima que aproximadamente 150 millones de niños en todo el mundo viven con una discapacidad y que el 80% de ellos se encuentra en países en vías de desarrollo. En la mayoría de los casos, estos niños no reciben el tratamiento que necesitan y muchos son discriminados (Humanium, Niños discapacitados, s.f.).

En materia educativa las cosas no van mejor, según la UNESCO (2014), los niños con discapacidad tienen menos probabilidades de terminar la educación primaria en virtud que; la Encuesta Mundial de Salud (UNESCO, 2014), en 14 de 15 países de bajos y medianos ingresos, la población activa con discapacidad tiene un tercio menos de probabilidades de terminar el ciclo de enseñanza primaria.

Las cifras que arrojan los estudios exponen un panorama de la magnitud de lo que a nivel mundial representa la discapacidad en menores de edad, cuya situación es preocupante, por la vulnerabilidad de la que son objeto. Es importante citar el resultado del estudio que se hace por parte de la Universidad John Moores de Liverpool y de la Organización Mundial de la Salud (OMS, 2011), en el que se hace un análisis sistemático de los estudios existentes sobre violencia

La educación sin duda, es un tema de relevancia para garantizar el óptimo desarrollo de los menores de edad, ya que los datos anteriores reflejan la desventaja que existe en los niños con discapacidad; tal como lo establece la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); las niñas y las mujeres que ya afrontan las barreras de género en el acceso a la educación también tienen

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

más probabilidades de verse afectadas por la pobreza. Esas desventajas se verán agravadas aún más por la discapacidad en lo relativo al acceso a la educación. Se necesitan datos y análisis de mejor calidad para tratar de remediar esta desigualdad.

6º, fracción VI: Promover la consulta y participación de las personas con discapacidad, personas físicas o morales y las organizaciones de la sociedad civil en la elaboración y aplicación de políticas, legislación y programas. Asignando al Consejo Nacional para el Desarrollo e Inclusión de las Personas con Discapacidad como órgano rector y coordinador de la política pública a favor de las personas con discapacidad que difunde y establece las obligaciones que en la materia tienen las dependencias de la administración pública. (Decreto por el cual se crea la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, 2011)

Si el panorama para los niños con discapacidad es desalentador, el que se presenta para las niñas con discapacidad es aún peor, ya que tienen que enfrentar desigualdades por razones de género. Sin duda las condiciones a las que deben enfrentarse los niños con discapacidad son un factor determinante donde su desarrollo se ve comprometido, por lo que corresponde a los gobiernos de cada país emprender acciones encaminadas a hacer que los menores con discapacidad no encuentren obstáculos por falta de oportunidades y puedan lograr un desarrollo y la satisfacción en el efectivo goce de sus derechos de manera integral.

Con relación al financiamiento de las organizaciones de personas con discapacidad, el Instituto Nacional de Desarrollo Social (INDESOL) a través de su programa de Co-Inversión Social promueve y fortalece la participación de la Sociedad Civil organizada en acciones de desarrollo social que beneficien a personas en situación de vulnerabilidad, incluidas organizaciones para y de personas con discapacidad. (INDESOL, s.f.) Con estos ordenamientos y con la existencia del Consejo Nacional para el Desarrollo e Inclusión de las Personas con Discapacidad, así como del Instituto Nacional de Desarrollo Social, el gobierno federal hace frente a las necesidades que enfrentan las personas con discapacidad, propiciando que la sociedad civil se involucre y por ende se concientice sobre las condiciones a las que se enfrentan día a día las personas con discapacidad (CNDH, 2010-2017).

En México, la situación de los mundo; el Instituto Nacional de Geografía y Estadística (INEGI), en su estudio denominado Estadísticas apropósito del día del niño (30 de abril) (INEGI, 2016), y datos de la ENADID 2014, señala que en México hay 39.7 millones de personas menores de 18 años, de los cuales 1.9% tienen discapacidad y 4.8% presentan limitación para realizar alguna actividad de la vida cotidiana. En suma 6.7% de la población infantil tiene alguna dificultad para desarrollar su vida cotidiana de forma plena. El porcentaje de niños con discapacidad en México representa un número importante de sus habitantes, se debe considerar a éstos un grupo de alta vulnerabilidad, por lo que, el gobierno en todos sus ámbitos ha tenido que implementar mecanismos para su protección.

El programa de Desarrollo y la Inclusión de las Personas con Discapacidad 2014-2018, atiende las disposiciones internacionales y nacionales en materia de Derechos Humanos de las personas con discapacidad. En este sentido el Gobierno de la República promovió la reforma de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y en enero de 2013 se publicó el decreto mediante el que la Secretaría de Desarrollo Social es facultada como responsable de la política de estado para las personas con discapacidad y se sectoriza el Consejo Nacional para el Desarrollo y la Inclusión de las Personas con Discapacidad al sector de Desarrollo Social (PNDIPD, 2014-2018).

El documento “Cuestionario sobre el derecho de las personas con discapacidad en la toma de decisiones” (CNDH, s.f.), establece que existen dos leyes generales y un reglamento a saber, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad y el Reglamento de la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad. La Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, vigente a partir de 2011, contempla las directrices necesarias para que las personas con discapacidad logren ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con las demás, señala en su artículo

La creación de este programa es sin lugar a duda un avance considerable, sin embargo no se puede pensar

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

que con ello quede atendido y resuelto lo referente a la discapacidad y la problemática que ello implica, este es un punto de partida para que se intensifiquen las acciones en pro de los discapacitados.

Con ello surge la interrogante ¿Qué avances hay al desaparecer el Instituto Queretano Pro Personas con Discapacidad y dejar en manos del Sistema Integral de la Familia del Estado de Querétaro, la regulación y la rehabilitación de las personas con discapacidad?

Para el caso del Estado de Querétaro, según datos de la Encuesta Nacional Dinámica Demográfica (ENADID) en el año 2014, se detectó que en el estado, 2% de los menores de 18 años tienen alguna discapacidad y 5.5% presentan limitación para realizar alguna actividad de la vida cotidiana: En suma 7.5% de la población infantil tiene alguna dificultad para desarrollarse de forma plena.

Para dar respuesta a esta interrogante se debe considerar que el SEDIF no solo se encarga de las cuestiones relativas a las personas con discapacidad; sino que, cuenta con una carga de trabajo muy importante al abocarse a la protección de los grupos vulnerables de la sociedad. El 15 de Febrero de 2017 se firmó el Convenio de Coordinación en favor de las Personas con Discapacidad entre el Gobierno del Estado de Querétaro y el Consejo Nacional para el Desarrollo y la Inclusión de las Personas con Discapacidad (CONADIS); el cual empezó a surtir efectos a partir de la fecha en que se firmó.

Cerca de 36.2% de los menores de 18 años tiene alguna discapacidad o limitación, hablar y comunicarse; 34.8% para aprender, recordar y o concentrarse; además 45% usa lentes para ver y aprender. Precisa que en la entidad 40.6% de las discapacidades son causadas por alguna enfermedad; 36.6% durante el nacimiento; 2.1% producto de un accidente y 0.6% por violencia. (Flores, 2017).

El convenio de coordinación suscrito por el CONADIS y el Gobierno del Estado de Querétaro, dará cumplimiento al Programa Nacional para el Desarrollo y la Inclusión de las Personas con discapacidad y tiene como uno de sus objetivos dotar de infraestructura en esta entidad para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad.

De lo anterior, se comprende la magnitud de la problemática que se presenta en el Estado, al establecerse los porcentajes que guardan la situación de los menores con discapacidad en la entidad; lo que genera que el estado tenga la obligación de legislar en pro de la protección de los derechos de los discapacitados.

Sin duda alguna la existencia de este convenio marca una pauta importante en la toma de decisiones por parte del gobierno del estado con relación a las acciones que debe tomar y respetar para garantizar la inclusión a la sociedad de las personas con discapacidad. Ya que dicho convenio tiene por objeto:

Por lo que, particularmente en el Estado de Querétaro, anteriormente el Instituto Queretano Pro Personas con Discapacidad (I.A.P.), creada de conformidad con las normas establecidas, se encargaba de proporcionar información respecto a las personas con discapacidad. Sin embargo, en el trabajo conjunto del Ejecutivo y el Legislativo del Estado, se decidió abrogar la Ley para la atención e integración de personas con discapacidad y se establecieron nuevas disposiciones. Un ejemplo claro es la creación del Consejo Estatal para las Personas con Discapacidad. También se estableció que el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Estado de Querétaro (SEDIF) sea el organismo rector en el ejercicio de regulación para la asistencia y la rehabilitación de las personas con discapacidad. Otro de los puntos importantes es la creación del Programa Estatal de Prevención de las Discapacidades.

El objeto del Convenio de Colaboración consiste en establecer las bases de coordinación entre el CONADIS y el Poder Ejecutivo estatal, para la implementación y cumplimiento de las líneas de acción del Programa Nacional para el Desarrollo y la Inclusión de las Personas con Discapacidad 20142018 (PNDIPD, 2014-2018) correspondientes a las Entidades Federativas y los Municipios, y garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en el Estado de Querétaro; de conformidad con la normatividad aplicable, la suficiencia presupuestaria con la que se cuente y la posibilidad de afectar recursos públicos del Estado. El gobierno del Estado de Querétaro al ser parte y aceptar las condiciones del convenio, está aceptando,

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

como obligación el establecer los mecanismo necesarios para garantizar que las personas con discapacidad tengan un efectivo goce de sus derechos. Sin embargo no se puede dejar de lado que es indispensable que al igual que el gobierno federal y el estatal; los gobiernos municipales emprendan acciones encaminadas a garantizar la protección de los derechos de las personas con discapacidad; ya que de lo contrario los esfuerzos federales y estatales, se verían limitados. En el Estado de Querétaro se cuenta además de las dependencias y organismos ya mencionados con las siguientes: •CRIQ, Centro de Rehabilitación Integral de Querétaro (depende del DIF). •CAM, Centros de Atención Múltiple (USEBEQ) •CESAM, Centro Estatal de Salud Mental (SESEQ). •DIF Municipales Además de las dependencias ya mencionadas, el Estado cuenta con Instituciones de Asistencia Privada. Donde se ve una falta de política pública que organice, planee y lleve a cabo las acciones y mecanismos necesarios, para garantizar los derechos y el bienestar de las personas con discapacidad; las instituciones con las que se cuenta actualmente no tienen un orden ni un fin específico. En materia municipal, se hace referencia al Municipio de Querétaro donde se localiza la Coordinación de Accesibilidad para Personas con Discapacidad del Municipio de Querétaro, Querétaro, que se establece en los considerandos del reglamento de la coordinación de institutos desconcentrados del municipio de Querétaro. (Municipio de Querétaro, s.f.) El Instituto para Prevenir y Eliminar la Discriminación con base a su acuerdo de creación, la Coordinación de Accesibilidad para Personas con Discapacidad fue creada con la intención de apoyar y promover la integración de las personas con discapacidad en la sociedad, facilitando la inserción laboral, así como el aprendizaje permanente, al uso de las tecnologías de la información y el mejoramiento de la accesibilidad del entorno construido. Derivado del Acuerdo de Cabildo aprobado el 26 de marzo del 2013 y publicado el 2 de abril del

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

mismo año, se aprueba la creación del organismo desconcentrado Instituto Municipal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (INMUPRED), sustituyendo en todas sus funciones y atribuciones a la Coordinación de Accesibilidad y Desarrollo para Personas con Discapacidad.

México es parte. Y estos se han establecido tanto en ámbito federal, estatal y municipal. Es importante destacar que a pesar de que estos mecanismos existen, y son logros muy importantes en el reconocimiento y respeto de los derechos de las personas con discapacidad, no constituyen aun la solución a dicha problemática.

La creación de estos organismos dentro de la administración pública municipal establece un avance significativo, más no absoluto, en el largo camino que aún falta por recorrer en pro de las personas con discapacidad.

Los avances que se han presentado sin duda son importantes, sin embargo aún se vive en una sociedad en la que las personas con discapacidad y sobre todo los menores se encuentran en un estado de vulnerabilidad muy alta; aún falta políticas de concientización e información sobre lo que es la discapacidad, las causas por la que se origina y los obstáculos a los que las personas con discapacidad tiene que enfrentarse.

En cuanto ve al resto de los municipios del Estado, cuentan con Unidades Básicas de Rehabilitación, que también dependen del DIF.

Conclusiones

Dichos obstáculos son tanto de discriminación, como de dificultades o imposibilidad para desplazarse; así la falta de integración en las actividades cotidianas de la vida diaria; los que son principalmente ocasionados por los miembros de la sociedad, que a causa de su desconocimiento del tema y su falta de sensibilización.

La discapacidad es sin duda una cuestión que tiene orígenes y repercusiones multifactoriales que desencadenan una serie de problemáticas que tienen impacto no solo en la propia persona que padece la discapacidad, sino que afectan a todas aquellas personas que forman parte del entorno de vida del discapacitado.

Es largo el camino que falta por recorrer, para que las personas con discapacidad y sobre todo los menores que presentan alguna discapacidad, logren una verdadera inclusión a la sociedad; en donde el Estado garantice y propicie las condiciones para que los demás miembros de la sociedad, partan de la premisa de que las diferencias que presentan las personas por causa de su discapacidad, no los hace personas de menos valor y que ellos al igual que cualquier ser humano merece desarrollar en ambiente de igualdad de oportunidades; respetando siempre sus derechos fundamentales y su dignidad como persona.

Por ende la discapacidad constituye un problema de orden social, el cual debe ser atacado por el Estado, quien tiene la obligatoriedad de establecer una regulación sobre las condiciones que deberán imperar para que los derechos de los discapacitados sean reconocidos y respetados al igual que lo son los derechos de cualquier persona. Partiendo de los principios rectores de los Derechos Humanos y de la dignidad humana; el Estado debe implementar acciones, políticas públicas y mecanismos que de manera certera, fortalezcan el desarrollo integral de las personas con discapacidad. Poniendo especial énfasis en la situación que guardan los menores que padecen alguna discapacidad; por encontrase estos en una situación de doble desventaja, con un panorama nada alentador; ya que además de la condición propia de su edad, además enfrentan los obstáculos que por consecuencia de su discapacidad se les presentan.

Referencias ONG internacional de apadrinamiento de niños comprometida a acabar con las violaciones de los Derechos del Niño en el mundo. Decreto por el cual se crea la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad. (30 de mayo de 2011). Recuperado el 26 de enero de 2017, de DOF, Secretaria de desarrollo social: http://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgipd/LGIPD_ orig_30may11.pdf

Si bien es cierto, se han creado a lo largo del tiempo diversos mecanismos de regulación para esta problemática, tanto en materia internacional, a través de convenios y tratados internacionales de los cuales,

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Castañeda, M. (2015). El Principio Pro Persona, Experiencias y Expectativas (Segunda ed.). México: CNDH.

DEL%20MUNICIPIO%20DE%20 QUER%C3%89TARO.pdf.

CNDH. (2010-2017). Comisión Nacional de Derechos Humanos. Obtenido de http://www.cndh.org.mx/

OMS. (2011). Informe mundial sobre la discapacidad. Recuperado el 26 de enero de 2017, de Resumen: http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/ summary_es.pd OMS. (s.f.). Temas de salud. Discapacidad. Recuperado el 5 de abril de 2016, de Organización Mundial de la Salud: http://www.who.int/topics/ disabilities/es/

CNDH. (s.f.). Cuestionario sobre el derecho de las personas con discapacidad en la toma de decisiones. Recuperado el 12 de mayo de 2017, de studylib. es/doc/893681/cuestionario-sobre-el-derecho-delas-personas-con-discapacidad deconceptos. (s.f.). Dignidad humana. Recuperado el 21 de diciembre de 2015, de http://deconceptos. com/ciencias-juridicas/dignidad-humana

ONU. (19 de diciembre de 2001). Los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad. Recuperado el 11 de febrero de 2016, de Enable: http://www. un.org/spanish/disabilities/default.asp?id=834

Ferrer, M. E., Caballero O., J., & Steiner, C. (s.f.). Derechos humanos en la Constitución: comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana. Recuperado el 30 de enero de 2017, de https:// www.scjn.gob.mx/sites/default/files/pagina/ documentos/2016-11/Dh%20en%

Palacios, A., & Bariffi, F. (2007). La discapacidad como una cuestión de derechos humanos, una aproximación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Editorial Cinca.

Flores, F. (30 de abril de 2017). Inegi: 70% de menores tiene una carencia social (2017). El Universal Querétaro, págs. http://www.eluniversalqueretaro.mx/ sociedad/30-04-2017/inegi-70-de-menores-tieneuna-carencia-social.

PNDIPD. (2014-2018). Convenio marco de coordinación, Implementación y cumplimiento de las líneas de acción PNDIPD 2014-2018. Recuperado el 7 de juino de 2017, de https://www.gob.mx/cms/ uploads/attachment/file/191941/Convenio_de_ Coordinaci_n_Estado_de_Quer_taro.pdf Humanium, Niños discapacitados. (s.f.). Recuperado el 8 de marzo de 2017, de La situación de los niños con capacidades diferentes: http:// www.humanium.org/es/ninos-discapacitados/

Hernández L., J. M. (s.f.). Los Derechos Humanos de las personas con discapacidad. Recuperado el 18 de marzo de 2017, de http://www3.diputados.gob. mx/camara/content/download/193638/464524/file/ derechos%20discapacidad.pdf INDESOL. (s.f.). Instituto Nacional de Desarrolloo Social. Obtenido de https://www.gob.mx/indesol

Pleno, Novena Época. (s.f.). Recuperado el 21 de febrero de 2017, de Seminario Judicial de la Federación y su gaceta: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/ Tesis/165/165813.pdf

INEGI. (30 de abril de 2016). Estadísticas a propósito del día del niño (30 de Abril), Datos nacionales. Recuperado el 30 de marzo de 2017, de http:// www.inegi.org.mx/saladeprensa/aproposito/2016/ ni%C3%B1o2016_0.pdf

UNESCO. (2014). Discapacidad y educación. Recuperado el 8 de marzo de 2017, de http://www.unesco.org/ fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/ED/pdf/GAW2014fact-figures-ES.pdf UNICEF. (2013). Estado mundial de la infancia 2013 Niñas y niños con discapacidad. Recuperado el 8 de marzo de 2017, de https://www.unicef.org/ ecuador/SPANISH_SOWC2013_Lo_res.pdf

LAISPD. (21 de agosto de 1998). Ley para la Atención e Integración Social de las Personas con Discapacidad del Estado de Querétaro. Medellín U., X. (s.f.). Principio pro persona. Recuperado el 20 de febrero de 2017, de http://www2.scjn.gob. mx/red/coordinacion/archivos_Principio%20 pro%20persona.pdf

Universidad de Alcalá. (s.f.). Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Fundamentales. Recuperado el 20 de febrero de 2017, de Programa de apoyo a las Defensorías del pueblo de Iberoamérica: http:// diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_ pub/view/9

Municipio de Querétaro. (s.f.). Reglamento de la Coordinación de los institutos desconcentrados del municipio de Querétaro. Recuperado el 3 de mayo de 2016, de http://72.14.184.134/municipio/archivos/ reglamentos/REGLAMENTO%20DE%20 LA%20COORDINACI%C3%93N%20DE%20 INSTITUTOS%20DESCONCENTRADOS%20

Vázquez, R. (2015). Derechos Humanos, una lectura liberal igualitaria. México: UNAM.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

REFLEXIONES SOBRE EMANCIPACIÓN POR FILIACIÓN EN ADOLESCENTES

Aída Irasema Corona Martínez Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Querétaro Resumen La presente investigación se enfoca en el análisis de diferentes derechos y principios relativos al estado que guardan las leyes respecto de los menores de edad como sujetos de derecho; se realiza un acercamiento a responder sí al omitir la emancipación por filiación consanguínea, podrá ser considerada como un perjuicio a los principios y derechos fundamentales de libre desarrollo de la personalidad, los principios jurídicos de igualdad sustantiva, autonomía progresiva y el interés superior del menor, los cuales se hacen presentes en el sistema jurídico mexicano. Se aborda la legitimación de la emancipación por filiación consanguínea, para que no dañe o perjudique el interés superior de la niñez, por el contrario, sea salvaguardado con apego a legalidad. Palabras Clave Filiación, filiación consanguínea, libre desarrollo de la personalidad, igualdad sustantiva, autonomía progresiva, emancipación, interés superior de la niñez, sujeto de derecho Abstract This research focuses on the analysis of different rights and principles relating to state that laws regarding minors as subjects of law; is an approach to answer Yes to omit the emancipation by consanguineous filiation, it may be considered as detrimental to the fundamental principles and rights of free development of the personality, the legal principles of substantive equality, progressive autonomy and the best interests of the child, which are present in the Mexican legal system. The legitimation of emancipation is approached by consanguineous filiation, so you do not damage or harm the best interests of children, but instead, be safeguarded with adherence to law. Keywords Affiliation, affiliation consanguineous, free development of the personality, substantive equality, progressive autonomy, emancipation, best interests of the child, subject of law.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Introducción

Las Estadísticas a propósito del día Internacional de la Juventud (INEGI, 2015), señala en el apartado de salud reproductiva que, 77 de cada mil mujeres adolescentes entre los 15 y los 19 años, tienen su primer hijo. En este mismo informe se expresa que más allá del problema de salud que implica para la madre y el hijo, las madres adolescentes pierden oportunidades de educación y desarrollo, repercutiendo directamente en la esfera económica, además esto contribuye “a generar un contexto de exclusión y de desigualdad de género” (INEGI, 2015, p.6)

Hoy por hoy, uno de los grandes problemas del país, es la alta tasa de natalidad, lo alarmante del asunto es que un considerable porcentaje corresponde a madres adolescentes. 1 Es claro que hace mucha falta trabajar en la prevención de esta situación; la responsabilidad, si bien recae en área de salud pública, se hace evidente la escasa cultura en educación sexual; la maternidad en adolescentes generalmente está relacionada con precarias condiciones socioeconómicas, desnutrición, violencia intrafamiliar, entre otros. Además de que los embarazos en la adolescencia traen consigo otros problemas, tales como: deserción escolar, mortalidad en el puerperio, problemas de salud tanto para el recién nacido como para la joven madre y/o abandono del menor.

En cuanto al marco jurídico para la prevención del embarazo en la adolescencia, las acciones propuestas en la Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes (ENAPEA) están insertas en el marco de los derechos humanos, el de las niñas, niños y adolescentes, los derechos a la SSR y a una vida libre de violencia. (Gobierno de la República, 2016, p. 16)

En este trabajo de investigación se analizan la maternidad y paternidad desde una perspectiva jurídica y se hace referencia a la filiación natural y consanguínea, ya que se observa que este último es el vínculo biológico y directo con mayor reiteración entre las madres y padres adolescentes y sus hijos. Al mismo tiempo la intención es realizar un análisis para la decisión judicial en casos relativos a la emancipación por filiación natural acerca de este fenómeno social con la finalidad de plasmar lo que se considera una urgencia en tanto reconsiderar el orden de los códigos civiles mexicanos en materia de emancipación por paternidad . 2

A pesar de las repercusiones que puede tener un embarazo a temprana edad, el Estado se ve enfrentado a otros elementos que se constituyen en una serie de realidades que la juventud vive actualmente; además de cuestiones acerca de los derechos que tiene una persona dentro de una comunidad, en torno a la dignidad humana, la libertad y la igualdad; como derechos fundamentales, regulados por el propio Estado, quedando en algunas ocasiones vacíos. Entre los derechos fundamentales y las realidades antes mencionadas, si bien no se analizan en esta investigación, se deben tener presentes de forma tal que puedan sostener la pertinencia de los elementos jurídicos que se incluyen aquí; tales como la situación familiar, social y económica de los adolescentes.

Cifras a propósito del embarazo en la adolescencia Según el Consejo Nacional de Población (CONAPO) actualmente hay en México 22.4 millones de adolescentes, hombre y mujeres (Gobierno de la República, 2016). Las principales causas del embarazo en adolescentes debido a que, en primer lugar las adolescentes entre los 15 y 19 años de edad conforman uno de los grupos más grandes entre las mujeres en edad fértil; y en segundo lugar se debe a que el decremento de la fecundidad en adolescentes es menor que en otros grupos de edad; es decir, en el grupo de esta edad no hay disminución de embarazos. La misma CONAPO registra que solo el 37.6% de las adolescentes emplean un método anticonceptivo en su primera relación sexual y un 45% utilizó algún método en su última relación (Gobierno de la República, 2016)

Definición y clasificación de Filiación. Filiación. Es el vínculo jurídico que existe entre dos personas, en la una desciende de la otra, lo que puede darse como consecuencia de hechos biológicos y/o de actos jurídicos. Se distingue entre filiación legítima o matrimonial, filiación natural o extramatrimonial y filiación legitimada o reconocimiento de hijos. Así, la filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, forman el núcleo social primario de la familia; no puede ser materia de convenio entre partes, ni de transacción, o sujetarse a compromiso

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

en árbitros. (Atlantic International University, s.f.) Esta figura también permite, al menos, identidad, y para los padres la responsabilidad de su cuidado, desarrollo y educación, permite también un estado filial (de hijo, de maternidad o paternidad). Es necesario señalar que la ley no establece distinción alguna entre los derechos derivados de la filiación cualquiera que sea su origen. (Biblioteca Jurídica Virtual UNAM, 2012)

Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala: dado que, la filiación, se entiende como el vínculo jurídico que une a dos personas, a las cuales se les atribuye el carácter de padre o madre e hijo, entre quienes surge una serie de derechos y deberes recíprocos, puede tener su origen tanto en un hecho biológico, como en un acto jurídico (Gamboa Montejano, Valdés Robledo, & Gutiérrez Sánchez, 2016) Es preciso señalar que esta clasificación ha ido desapareciendo, al menos en lo relativo a México y en las naciones que, habiendo adquirido compromisos con organismos internacionales en materia de Derechos Humanos, se responsabilizan por garantizar el ejercicio y goce de los derechos de igualdad y no discriminación en las relaciones paterno filiales. “Por ello existe la tendencia a eliminar la clasificación tradicional de filiación legítima o matrimonial, natural o extramatrimonial y legitimada, para sólo regular a la filiación y el reconocimiento de hijos o filiación legitimada” (Biblioteca Jurídica Virtual UNAM, 2012, p. 121)

Clasificación doctrinal de filiación. a) Filiación legítima es la que se establecía entre padres e hijos, los hijos al ser concebidos durante el matrimonio, nacían y eran reconocidos como hijos legítimos; no importando que después se hubiera disuelto el vínculo matrimonial, siempre que hubieran sido concebidos mientras existió la unión matrimonial, no importando que la concepción fuese antes del matrimonio. El momento de la concepción es los que determinaba la existencia de la filiación entre los individuos mencionados. b) Filiación natural era aquella en la que los hijos nacían y, se presuponía la no existencia del vínculo matrimonial entre el padre y la madre. El padre podía reconocer voluntariamente o por sentencia judicial la paternidad, previo juicio seguido ante los tribunales familiares. Así, para un niño nacido fuera del matrimonio, la filiación se da exclusivamente respecto de la madre por el hecho del nacimiento. Esta clase de filiación tendía a establecer un grado menor de derechos y obligaciones entre padres e hijos. Sin embargo esto provocaba socialmente el identificar a los hijos naturales en un estado de inferioridad respecto a los hijos legítimos.

Sin embargo para el asunto que compete a la presente investigación, se decide hacer uso del término Filiación consanguínea, ya que esta implica un vínculo biológico que se genera desde la concepción ,3 el Código Civil Federal (Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 2013) de forma explícita protege al concebido como sujeto de derecho. La filiación consanguínea es de interés, en relación con el tema de la emancipación civil, aunque los adolescentes tengan descendencia, no es una opción para acceder a la emancipación, siendo que de hecho el matrimonio de un menor de dieciocho años produce, de derecho, la emancipación. Bajo esta tesitura, el Art. 139 del Código Civil del Estado de Querétaro (Poder Legislativo del Estado de Querétaro, 2016) establece que el matrimonio tiene como fin la creación de una comunidad íntima de vida entre los cónyuges y constituye la forma ideal para la protección de los intereses superiores de la familia.

Esta forma de filiación atentaban contra la dignidad y el valor de la persona humana; además, “deterioraban la calidad de vida de los menores nacidos en estas circunstancias, y que eran: la simple, la adulterina y la incestuosa” (Biblioteca Jurídica Virtual UNAM, 2012, p. 120)

Los menores de edad, al convertirse en progenitores por filiación consanguínea, sin haber contraído matrimonio, y al ser padres, el menor nacido bajo este supuesto queda ante el Derecho Civil desprotegido en tanto a los intereses superiores de la familia; toda vez, que al no mediar entre sus progenitores un contrato de matrimonio, no se constituye la forma ideal para su protección. Así, la decisión de crear una comunidad íntima si es considerado por el derecho civil como un presupuesto suficiente para que los menores

c) Filiación legitimada es la que se explicaba en los casos de los hijos que habiendo sido concebidos antes del matrimonio, nacen durante el mismo o los padres los reconocen antes de contraer nupcias, durante las mismas o después de ellas. Esta tenía por efecto lograr que los hijos nacidos fuera del matrimonio lograran obtener el estado de hijo legítimo.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

se emancipen de sus progenitores; sin embargo, la formación de una familia fuera de la figura de matrimonio no es un supuesto válido para otorgar al adolescente la emancipación; es decir, el matrimonio es el único presupuesto válido para proteger los intereses del menor recién nacido, existiendo una disparidad de igualdad legal entre los menores nacidos de matrimonio y los menores nacidos de filiación consanguínea.

bienes, inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin el consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador. El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

La emancipación civil, alcances y límites. La emancipación refiere a la independización o la no existencia de la patria potestad o tutela que responsabiliza a una persona mayor de edad hacia un menor. “Es un acto jurídico en el cual un menor de edad es liberado de la patria potestad o la tutela, o de ambas, y adquiere el gobierno de su persona, así como el goce y administración de sus bienes, dentro de los límites fijados por la ley”. (Diaz, 2017)

a. Libre desarrollo de la personalidad; dentro de la dignidad humana, derecho fundamental superior, reconocido por el orden jurídico mexicano, se desprende el derecho a elegir de forma libre y autónoma su proyecto de vida. Acorde a la doctrina y la jurisprudencia comparadas el Estado reconoce que toda persona tiene la facultad natural a ser individualmente como quiera ser, sin hecho que lo coaccionen o que controlen injustificadamente, lo anterior permitirá al individuo a cumplir sus metas, de acuerdo a sus valores, ideas, expectativas, gustos, entre otros. El libre desarrollo de la personalidad incluye: libertad de contraer matrimonio. Procrear hijos, elegir su apariencia personal, su profesión o actividad laboral, tendencia sexual; aspectos que forman parte de las características de una persona y su proyección de vida. (Derecho al libre desarrollo de la personalidad, 2009)

Principios y derechos fundamentales de los adolescentes

Según el Código Civil Federal (Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 2013), un menor se emancipa cuando: Artículo 443.- La patria potestad se acaba: II. Con la emancipación derivada del matrimonio Además, en el Capítulo I; de la Emancipación, señala que: Artículo 641. El matrimonio del menor de dieciocho años produce de derecho la emancipación. Aunque el matrimonio se disuelva, el cónyuge emancipado, que sea menor, no recaerá en la patria potestad.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad deriva del Artículo 1° constitucional y está íntimamente ligado con la dignidad y la autonomía, implica el gobierno de sí mismo, la autodeterminación y la construcción del proyecto de vida a raíz de las decisiones personales; todo sin transgredir el derecho de terceros, o el marco legal vigente. Sin embargo, no están limitados al mundo jurídico, ya que tienen componentes éticos y psicológicos. El marco jurídico provee de la garantía, resguardo y protección de los derechos fundamentales, un régimen jurídico que privilegie y garantice el ejercicio de los derechos humanos fundamentales, permitirá que el individuo desarrolle su personalidad en correspondencia con su autonomía, con el respeto a su dignidad. Mediante el libre desarrollo de su personalidad que accede progresivamente además de derechos, como el derecho a la libertad sexual, derecho a la educación, por señalar algunos.

Así mismo: Artículo 643.- El emancipado tiene la libre administración de sus bienes [...] (Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 2013) Entonces se reconoce que la emancipación es automática cuando el individuo llega a la edad que establece la ley para tener plena capacidad. De la misma forma un menor entre los 14 y los 18 años, queda emancipado al contraer matrimonio. Se habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llega a la mayoría de edad no podrá tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

capacidad para intervenir […] la idea de autonomía progresiva debe ser considerada en la aplicación de cualquier derecho del niño o adolescente. (González Contró, 2016)

b. Igualdad sustantiva; como principios rectores para este derecho fundamental se encuentran la igualdad, la no discriminación, la equidad y los que se integran en la Carta Magna. La ley reconoce a todos los individuos dentro del territorio nacional, independientemente de edad, estado civil, origen, salud, condición, etc., como sujetos de derecho. (Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 2016)

d.Interés superior del niño; ubicado en el artículo 3o. de la Convención de los Derechos de los Niños (UNICEF, 2006) y reconocido por el Comité de los Derechos del Niño en su primera sesión. Se le ha definido como una disposición paraguas que ha de seguirse en todas las acciones que conciernen a los niños (Alston & Wash Bridget, 1996, cit. en (González Contró, 2016)

Un principio señalado también en la Ley General de Niñas, Niños y Adolescentes, se contiene en el artículo 4º, inciso XIV, se define como: “El acceso al mismo trato y oportunidades para el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales” (Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 2017), menciona que deben tener situaciones de paridad en el ejercicio de los derechos o en el acceso a ellos, y así lograr una situación de igualdad.

Esta noción está incluida además en los artículos, 9º, 18º, 20º, 21º, 37º y 40º de la misma Convención, por lo que alcanza al resto de los derechos contenidos en la misma; 4 la intención es asegurar por parte de los Estados que, para todo proceso de toma de decisiones que incluya a la niñez y la adolescencia, deben considerarse sus intereses prioritariamente. El principio convierte al Estado en responsable subsidiario de la satisfacción de los derechos del niño, cuando los padres, tutores u otros responsables incumplan estos deberes y que se enuncia además como principio inspirador de la conducta de las instituciones privadas o públicas, de los tribunales, de las autoridades administrativas e incluso de los órganos legislativos.

c. Autonomía progresiva; se considera que todos los niños y adolescentes son protagonistas de sus vidas, obligando a los adultos a establecer las condiciones para que los primeros logren el grado máximo de autodeterminación. Condiciones que van variando acorde a la etapa evolutiva del niño. Son los niños quienes deben ejercer sus derechos según su edad y madurez, acompañados de los adultos. Como principio rector señalado en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes se cita en el artículo 2º, inciso XI. (Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 2017)

Así como suele haber confusiones entre capacidad y personalidad jurídica,5 las hay entre personalidad jurídica y sujeto de derechos. Existe en la doctrina civilista una tendencia a usar persona y sujeto de derechos como sinónimos. Sin embargo, el primer término en el mundo jurídico es más amplio, se refiere a una persona física o moral (agrupaciones, colectivos) mientras que el segundo hace referencia al individuo con personalidad jurídica, siendo parte de un acto jurídico o hecho jurídico concreto. “Cuando la persona natural, con personalidad jurídica reconocida por el Estado, actúa en el marco de una relación jurídica determinada, se convierte entonces en sujeto de derecho” (Galiano, Noa Pérez, & Morffi Collado, 2016). Los adolescentes en la historia no siempre han tenido personalidad jurídica reconocida por el Estado, sino a través de conquistas sociales. La Convención sobre los Derechos del niño (UNICEF, 2006) dio lugar en el derecho nacional de muchos países, en el nuestro por ejemplo, se redactó la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en esta encontramos qué se entiende por niño y qué, por adolescente, a

La Convención de los Derechos de los Niños señala en su artículo 12° que, los Estados Partes están obligados a garantizar las condiciones necesarias para que el niño desarrolle un juicio propio para su libre expresión. Es necesario reconocer que: El principio de autonomía progresiva prescribe el reconocimiento de la capacidad de autodeterminación como una aptitud que se va desplegando gradualmente a lo largo de la vida. De acuerdo con esta interpretación, se debe conceder facultad para decidir sobre los asuntos que conciernen al individuo en la medida en que va alcanzando cierto grado de madurez. Así, la ley debe hacer distinciones entre las etapas de desarrollo en relación con los asuntos en que el individuo tiene

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Entonces es preciso señalar que los adolescentes son sujetos de derechos porque son personas que también interactúan en un contexto jurídico determinado, al ser titulares de derechos y obligaciones; así mismo, tienen capacidad de goce y de ejercicio. Si bien existen limitaciones señaladas en ley, esto siempre será en función del interés superior del menor .7

saber: “Son niñas y niños los menores de doce años, y adolescentes las personas de entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad” y, que “cuando exista la duda de si se trata de una persona mayor de dieciocho años de edad, se presumirá que es adolescente. Cuando exista la duda de si se trata de una persona mayor o menor de doce años, se presumirá que es niña o niño” (Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 2017)

El menor de edad no puede reconocer a un hijo sin el consentimiento del que o de los que ejerzan sobre él la patria potestad, o de la persona bajo cuya tutela se encuentre, o a falta de ésta, sin la autorización judicial. El reconocimiento hecho por un menor es anulable si prueba que sufrió error o engaño al hacerlo, pudiendo intentar la acción hasta cuatro años después de la mayor edad. El reconocimiento no es revocable por el que lo hizo, y si se ha hecho en testamento, cuando éste se revoque, no se tiene por revocado el reconocimiento.

La transición que se observa en la historia con el paso de la teoría minorista a la doctrina de la protección integral de derechos, puede entenderse como un cambio para ver a los menores de sujetos de protección a sujetos de derechos, ¿cuál es el sustento jurídico, filosófico, político para afirmar que un adolescente es sujeto de derechos? Aquí se sostiene que es la dignidad, la cual, es abordada por reflexiones filosóficas como la ética; la dignidad de la persona humana se refiere al valor intrínseco de todo ser humano, independientemente de su raza, edad, sexo, condición social o económica, ideas políticas o religiosas. Es la base de todos los derechos ya que es el principio que justifica y da fundamento a todos los derechos humanos (Garcia Colorado & Ramírez Barba, 2011 ). La dignidad es un principio que define a los sujetos por ser un fin en sí mismo y no un medio, porque de lo que se trata no sólo es vivir sino vivir con dignidad.

Omisión de emancipación por filiación natural Cuando se hace referencia al derecho del libre desarrollo de la personalidad de los adolescentes y al principio de autonomía progresiva, en lo que corresponde a México, aunado a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, México ratificó en 1990 lo establecido en la Convención de Derechos del Niño de 1989, sobre el cambio conceptual de sujeto de protección a sujeto de derecho, y se sustentó con la entrada en vigor de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Sin embargo, aún no ha terminado de permear esta nueva forma de entender a los adolescentes, situación que se observa sobre todo, en la toma de decisiones judiciales o administrativas, y en todas aquellas resoluciones que impacten en la esfera personal de derechos de los adolescentes. Debiendo buscar que la normatividad sea en función de procurar aquello que le sea más beneficioso; es decir, lo que les permita desarrollarse y ejercer su voluntad, con base precisamente, en su autonomía progresiva de acuerdo a sus capacidades físicas, intelectuales, emocionales y psicológicas.

Por otro lado, Kant (Aguirre-Pabón, 2011) relaciona el término dignidad con la idea de un ser que es un fin en sí mismo,6 partiendo desde el punto de vista kantiano el ser humano es una persona moral, capaz de darse a sí mismo sus normas, de crear leyes comunes; para el adolescente, toda vez que bajo un supuesto jurídico, sí se les considera como sujeto de derechos y obligaciones (matrimonio); pero, bajo otro contexto, carece de personalidad jurídica, y por ende no es sujeto de derechos y obligaciones, (filiación consanguínea); bajo esa tesitura, se está atentando contra su dignidad como ser humano. Dado que al mencionar el término sujeto de derecho se está aludiendo a una persona en una relación jurídica definida, los actores de estas relaciones son a las que se les reconoce el carácter sustantivo de ser sujetos de derechos y de obligaciones, en relación a un sistema jurídico; el cual les garantiza esa aptitud; es decir, la de ejercer derechos y de responder a sus obligaciones, sin dejar de atender a su dignidad, de tal suerte que la persona pueda vivir y desarrollarse plenamente.

Las decisiones de las autoridades, o los propios padres, se vuelven en muchos casos, la única voz para decidir sobre los derechos de los menores adolescentes sin tomar en cuenta el interés superior de éstos: decisiones, sentimientos, convicciones, identidad, igualdad sustantiva, autonomía lo cual afecta el libre desarrollo de su personalidad. Todo esto se debe a la tendencia conservadora de pensar que los

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

adolescentes no tienen capacidad de opinar, no tienen la suficiente madurez, no pueden tomar decisiones porque no tienen comprensión cabal sobre eso que opinan. Cabe destacar que la autonomía progresiva, está señalada como un principio rector de la LGNNA, en su numeral sexto.

interrogante. Así pues, en la Teoría de los Derechos Fundamentales de Robert Alexy , 8 deben ser analizados desde tres dimensiones, a saber: la institucional que hace referencia al marco jurídico de protección; la política que está estrechamente relacionada con lo social, las violaciones a estos derechos, las respuestas a estas violaciones, las políticas públicas; y la dimensión metodológica en donde yace la lucha ante la violación de un derecho, o la colisión de uno sobre otro, esta lucha se da en forma argumentativa. (Alexy, 1993)

La autonomía es la fuente de los derechos humanos, porque es el sustento de la dignidad humana, “De acuerdo con Kant la autonomía es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional. Solo el ser humano tiene una voluntad auto-legisladora, es él mismo quien se da sus propias leyes, en contraposición a la heteronomía, donde lo externo da la norma”. (San Vicente, 2016). La autonomía de la voluntad es, el fundamento de múltiples constricciones jurídicas, sin ir en contra de la ley, las buenas costumbres, orden público o haya una afectación al derecho de otros.

La determinación del grado apropiado de satisfacción de un principio en relación con las exigencias que provienen de otro principio se establece mediante la ponderación, la cual usa tres elementos para verificar la optimización en relación de las posibilidades jurídicas y fácticas: idoneidad, proporcionalidad y necesidad. Señaladas las precisiones anteriores, se considera si la norma establecida respecto de la emancipación civil y su omisión en caso de filiación, es idónea para proteger los derechos de terceros y/o el orden público y si limita o no, de manera innecesaria y desproporcionada este derecho.

La autonomía progresiva permite identificar el avance gradual o el desarrollo creciente del sujeto; la progresividad está vinculada a los menores de edad con dos cuestiones: la primera es la patria potestad, a medida que el niño crece y se convierte en adolescente va aumentando y desplegando el gobierno de sí mismo en función de sus capacidades cognoscitivas y de madurez, es decir, de autonomía. A la par que crece y se desarrolla, depende menos de aquel que sea su tutor legal y de su representación porque comienza a decidir para sí. La segunda cuestión de la progresividad se refiere a los derechos que adquieren, los menores de acuerdo a su nivel de desarrollo (psíquico, emocional, físico, cognoscitivo), el ejercicio de los derechos que va vinculado a la capacidad de ejercicio; así pues, un niño de tres años no tiene el grado de madurez mental para demandar a sus padres por alimentos, pero es posible que un niño de 12 años sí la tenga. Esto no implica que el niño de 3 años no tenga el derecho a los alimentos sino que aún no está en posibilidades fácticas para actuar en nombre propio. Por tanto que el adolescente tome decisiones, responda por sus obligaciones y exija sus derechos está vinculado con su autonomía progresiva pero también con el libre desarrollo de la personalidad.

Como primer punto, es imperativo ubicar cuáles son los fines que se persiguen con la medida omitida por el legislador, para después estar en posibilidades de determinar si es un criterio constitucionalmente válido. El Código Civil Federal Mexicano y el Código Civil Estatal de Querétaro, no han modificado sus fracciones en términos de la LGNNA, en la actualidad se usa el sistema de sujetos de protección lo que indica una tendencia paternalista. Es probable que el bien jurídico tutelado que responde al por qué, de esta omisión sea el ‘interés superior del menor’. Frente a este último se encuentran otros derechos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad y los principios de igualdad sustantiva y a la autonomía progresiva. Cuando los derechos fundamentales y los bienes jurídicos garantizados como principios constitucionales entran en conflicto entre ellos dan pauta a la intervención del poder jurisdiccional para que resuelva estas colisiones de derechos, es decir, que los jueces realicen ejercicios de ponderación en cuanto respondan a los mencionados principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Al señalar la omisión legislativa en los códigos civiles Federal y Estatales en el tema de la emancipación civil por filiación constituye un perjuicio al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad sustantiva y a la autonomía progresiva del menor, es menester remitirse a realizar una ponderación de derechos para disipar la

La filiación en adolescentes es una situación reiterada, muestra de ello, son los datos estadísticos que señalan un ascenso considerable en las cifras de natalidad por madres adolescentes anualmente. (INEGI, 2016) Este problema social, aunado a la

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Conclusión

omisión respecto de la emancipación civil y la colisión de derechos que conlleva, da lugar a la necesidad de la ponderación: ¿Es idónea una modificación en los códigos civiles para generar la opción a emanciparse por filiación natural? Se sostiene que sí, con base en que el Estado busca proteger un fin jurídico muy importante el cual constituye la prerrogativa estatal de proteger los derechos fundamentales, es por esta misma razón que el Estado debe buscar garantizar la autonomía de la voluntad para dar lugar al ‘desarrollo de la personalidad’ e ‘igualdad sustantiva’ que también requieren de protección constitucional, ya que el Estado no puede exigir que sus ciudadanos se dirijan siguiendo un determinado modelo de virtud.

Los adolescentes se deberían emancipar cuando se presenta la situación de filiación consanguínea; por tanto, se discrepa con la noción de emancipación contenida en el Código Civil Federal de la legislación mexicana, porque esta figura jurídica procede únicamente en caso de contraer matrimonio o del acuerdo entre padre y el adolescente, en tanto se demuestre aptitud para el manejo de su persona y de sus bienes. Por tanto, al estar el adolescente en este supuesto jurídico, cabría considerar el logro de una igualdad sustantiva en las normas para que sea visto como sujeto de derecho, y no como sujeto de protección, y el derecho civil contemple la filiación consanguínea como un supuesto jurídico para la emancipación. Así, el Estado garantizaría el bien superior del adolescente, posibilitando mecanismos, instituciones y estrategias que permitan el ejercicio de su capacidad y autonomía y responder a los actos jurídicos que derivan de la paternidad y/o la maternidad para no violentar sus derechos fundamentales; atendiendo sobre todo a su dignidad que los ubica en calidad de personas razón misma que permite entender a los adolescentes como poseedores de personalidad jurídica y por tanto, sujetos de derechos y obligaciones, en un contexto normativo determinado.

Cuando la ley otorga la emancipación a un adolescente por matrimonio, reconoce capacidad plena de los menores en materia de derecho laboral y en algunos aspectos, de Derecho Mercantil, Penal y en Amparo. No obstante, en materia civil se le sigue reiterando la incapacidad obstruyendo su ejercicio en actos jurídicos como el reconocimiento de sus hijos, demanda de alimentos y otros negocios jurídicos que generan obstáculos al ejercicio de la autonomía y paternidad o maternidad del adolescente ya que de acuerdo con la ley, requiere del consentimiento de sus padres o tutores en todo momento para la conducción de su persona, generando un problema de materia práctica. Entonces, la protección fáctica del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, así como los principios de igualdad sustantiva y autonomía progresiva del menor, en materia de emancipación por filiación natural, deben responder a una decisión que pertenece indudablemente a la esfera de autonomía personal que debe estar protegida por la Constitución, el artículo 4° Constitucional tutela el derecho a la decisión sobre el número de hijos, sin distinguir a quien corresponde tal derecho por razón de edad, raza, religión, etc., de igual manera la Constitución protege en pie de igualdad a todas las formas de familia; si el emancipado queda libre completamente de la patria potestad o de la tutela por el matrimonio es entonces él, quién debe responder a nombre propio por sus acciones debido a la desaparición de la representación que tenía a través de aquellas instituciones, en forma consecuente debe reconocerse el derecho a comparecer a juicio a responder por sus actos, por su patrimonio y por los hijos en caso que procree independientemente de su estado civil.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales. Artículo 40. iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales.

Referencias

El rango etario que ubica a una persona como adolescente siguiendo lo estipulado en el artículo quinto de la Ley General de los Derechos de niñas, niños y adolescentes se considera que “Son niñas y niños los menores de doce años, y adolescentes las personas de entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad” (Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 2017). Sin embargo, para el objeto de este ensayo (emancipación por filiación natural) consideraremos adolescente aquel que tenga 16 años cumplidos y menos de dieciocho años de edad. 1

Todos los individuos tienen capacidad en mayor o menor grado acorde al desarrollo psíquico y físico; es decir, la capacidad se reconoce en grados de acuerdo a la aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones. Es importante enfatizar que hay diferentes tipos de capacidad: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La primera se refiere a ser titular de derechos. El segundo tipo de capacidad, es un concepto más amplio porque implica acción, hacer efectivos los derechos y obligaciones propias a través de un hecho que tenga repercusiones en el contexto jurídico. Durante mucho tiempo permaneció una tendencia que se circunscribía en el paradigma de la situación irregular; se consideraba a los adolescentes, niños y niñas como incapaces y por tanto, sujetos de protección en vez de sujetos de derechos. 5

Algunos antecedentes se encuentran en los trabajos de Mónica González Contró, doctora en derechos fundamentales por la Universidad Autónoma de Madrid, investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, especializada en el tema de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Y de María de Montserrat Pérez Contreras, investigadora titular de la UNAM, con las líneas de derecho de familia, infancia o grupos vulnerables, derecho del a infancia entre otros. 2

Imperativo categórico: Todo ser racional debe valorarse a sí mismo y a sus acciones desde la perspectiva de un ser capaz de dar y darse leyes universales a través de las máximas de su voluntad. 6

Al respecto el Artículo 22 del Código Civil Federal señala que si bien las personas adquieren su capacidad jurídica a partir del nacimiento y se pierde al momento de la muerte, “desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el código. 3

Tras las reformas constitucionales en materia de derechos fundamentales, los adolescentes, los niños y niñas son sujetos de derechos, siendo sujetos activos en relaciones jurídicas, como procedimientos penales, amparo, juicios penales. La Reforma al artículo 4° Constitucional que incorpora la noción de sujeto de derecho, reconociendo que los niños y niñas son titulares del derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo, y estableciendo que los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos, mientras el Estado es responsable de proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos y otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. 7

Artículo 9: 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Artículo 18: 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. Artículo 20: 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. Artículo 21: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial. Artículo 37: c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, 4

La ponderación o análisis de la proporcionalidad, se basa en la teoría de los principios, es el método de los derechos abstractos para casos concretos y es a su vez, el método más racional y efectivo para la identificación y protección de los derechos fundamentales. La teoría de los principios se distingue en diferenciar el concepto de reglas de los principios, las primeras son normas, constituyen mandatos definitivos, su aplicación es a través de la llamada subsunción, los principios piden que algo que se cumpla en la mayor medida posible según las posibilidades jurídicas y fácticas. Estos también 8

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

comprenden exigencias prima facie: Todos los deberes morales como sujetos a condiciones de excepción implícita o explícita que la desaparecen para favorecer el cumplimiento de otro deber moral. Este suceso solo se manifiesta a la luz de un caso concreto en el que entran en conflicto deberes, en el cual uno es vencido dada la importancia del otro. Entonces, “lo que parecía en principio que era nuestro deber, lo era solo en una ‘primera apariencia’, pues un examen más minucioso de la situación nos revela que las cosas no son realmente así.

Garcia Colorado, G., & Ramírez Barba, H. J. ( 2011 ). Diccionario enciclopédico de Bioética.s. Trillas. Gobierno de la República. (2016, enero 15). Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes. Retrieved febrero 13, 2017, from Secretaría de Gobernación: http://conapo.gob.mx/ es/CONAPO/ESTRATEGIA_NACIONAL_PARA_ LA_PREVENCION_DEL_EMBARAZO_EN_ ADOLESCENTES

Aguirre-Pabón, J. O. (2011, julio-diciembre). Dignidad, Derechos Humanos y la Filosofía Práctica de Kant. Jurídicas UNAM, 45-74.

González Contró, M. (2016). La Reforma Constitucional pendiente en materia de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Retrieved from Cuestiones Constitucionales: https://revistas.juridicas.unam. mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/ view/5866/7777

Alexy, R. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Atlantic International University. (s.f.). Unidad 5. Filiación. Retrieved from Personas y Familia: https:// cursos.aiu.edu/Personas%20y%20Famila/PDF/ Tema%205.pdf

INEGI. (2015, agosto 10). Estadística a propósito del día Internacional de la Juventud. Retrieved from http:// www.inegi.org.mx/saladeprensa/aproposito/2015/ juventud0.pdf INEGI. (2016). Estadísiticas a propósito del día del niño (30 de abril). Aguascalientes: INEGI.

Biblioteca Jurídica Virtual UNAM. (2012). La filiación. México: http://biblio,jurídicas.unam.mx/www/bjv/ libros/7/3270/12.pdf. Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. (2013, diciembre 24). Código Civil Federal. Retrieved mayo 15, 2017, from diputados. gob: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ pdf/2_241213.pdf

INEGI. (2016, diciembre). Instituto Nacional de Estadística y Geografía. Retrieved from Estadísticas a propósito del día de la madre 10 de mayo: http://www. inegi.org.mx/saladeprensa/aproposito/2016/ madre2016_0.pdf

Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. (2016, marzo 24). Ley General para la Igualdad entre hombres y mujeres. LGIMH/240316. México.

Poder Legislativo del Estado de Querétaro. (2016). Código Civil del Estado de Querétaro. Retrieved junio 2, 2017, from http://legislaturaqueretaro.gob.mx/app/ uploads/2016/01/COD001-1.pdf

Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. (2017, junio 23). Ley General de los Derechos de niñas, niños y adolescentes. México: www.diputados. gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGDNNA_230617.pdf.

San Vicente, A. d. (2016, diciembre). Retrieved from El principio de autonomía de la voluntad: http://www. tfja.mx/investigaciones/pdf/r20_trabajo-6.pdf UNICEF. (2006). Convención sobre los derechos del niño. Madrid: Nuevo Siglo.

Derecho al libre desarrollo de la personalidad, 165822 (Tribunal Pleno enero 6, 2009). Diaz, A. (2017). Emancipación. Retrieved from Academia.edu: https://www.academia. edu/26546213/EMANCIPACI%C3%93N Gamboa Montejano, C., Valdés Robledo, S., & Gutiérrez Sánchez, M. (2016, abril). La figura de la adopción en México. Marco Teórico Conceptual, Marco Jurídico, Instrumentos Internacionales, Jurisprudencia, Iniciativas y Opiniones Especializadas. Retrieved mayo 28, 2017, from Dirección General de Servicios de Documentación y Análisis: http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/ spi/SAPI-ISS-06-16.pdf

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y SU IMPACTO EN LA FAMILIA

María del Carmen Quintanar Jurado Facultad de Contaduría y Administración Universidad Autónoma de Querétaro

Resumen El fin principal del Estado es el Bien Común de la sociedad, es por ello que las acciones de los poderes deben de estar encaminadas a ello. La familia, el matrimonio y su regulación en las leyes mexicanas deben de ser temas primordiales en la agenda pública; es un hecho que últimamente estas instituciones han sido el centro de controversias y debates, debido a los cambios de gran trascendencia que se pretenden realizar en la naturaleza. Hay diversas iniciativas que sugieren cambios sustanciales en la institución del matrimonio; tales como: la posibilidad de que pueda celebrarse entre personas del mismo sexo, teniendo además estas personas, la posibilidad de adoptar. Es por ello que aquí se analiza si los cambios propuestos o establecidos contribuyen al fortalecimiento, crecimiento y protección de la familia, y por ende contribuyen al bien común. Palabras Clave Matrimonio, personas del mismo sexo, bien común, familia, estado, iniciativas, leyes, controversia. Abstract The main purpose of the State is society’s common benefit, that’s why the actions of the powers must be guided to it. Family, marriage and its regulation in the Mexican laws must be priority matters in the public agenda; it is a fact that lately this institutions have been the center of controversy and debate, due to the changes of great transcendence that are pretended to be made in the nature. There are many initiatives that suggest substantial changes in the marriage institution, such as the possibility of celebrating it between people of the same sex, in addition to the possibility they will have of adoption. That’s why it’s necessary to analyze the following question: Will the purposed changes contribute to the strengthening, growth and protection of the family and, thus, to the common benefit? Key Words Marriage, people of the same sex, common benefit, family, state, initiatives, laws, controversy.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Introducción

necesidades naturales de los hombres llevan a la configuración de este pequeño grupo social que es la base de las organizaciones más amplias como la aldea y la ciudad, lo expresa de esta forma: “La familia es así la comunidad establecida por la naturaleza para la convivencia de todos los días” (La Filosofía de Aristóteles, 2001-2018)

A lo largo de este artículo se expondrá, primeramente, del valor de la familia en la sociedad como célula fundamental de ésta, además de exponer los motivos por los cuales el matrimonio es el pilar esencial en ella. Para ello se examina la naturaleza de estas dos instituciones, además de ponderar las resoluciones de tribunales de gran renombre como lo es el de Estrasburgo, sin dejar de lado lo que establecen los especialistas sobre el bien de la familia, y el impacto que su cuidado tienen en la sociedad. La familia

En cuanto a ordenamientos contemporáneos es vital mencionar la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (Naciones Unidas, 1948), la cual reconoce que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

La familia es una institución inherente al hombre, ella ha sido la célula que le ha permitido sobrevivir y trascender, sin ella no habría sido posible la existencia de la especie humana.

Fagothey (1995, p. 233 citado en Escalona Moreno, 2001) menciona que: La familia o sociedad doméstica consta de dos componentes o dos subsociedades, a saber: un componente horizontal, esto es, la unión de marido y mujer, llamada sociedad conyugal, y un componente vertical, esto es, la unión de los padres y los hijos, llamada sociedad paternofilial. No se trata en realidad de dos sociedades distintas, sino de dos aspectos o direcciones en el seno de la familia

Como antecedente histórico que evidencia su importancia tenemos el vestigio de una de las civilizaciones más antiguas que la reconocen y establecen la necesidad de su regulación: el Código de Hammurabi; uno de los conjuntos de leyes más antiguos (1760 a.C.), dedicaba a la regulación de la familia, donde casi el 25% de su articulado (66 de 282 artículos: 127 al 193). En el artículo 128 se menciona que “si alguien toma esposa, pero no redacta un contrato sobre ella, esa mujer no es esposa” (Rodríguez, 2012) dando con ese artículo importancia a la formalidad que un contrato otorga a la unión entre un hombre y una mujer. Por otro lado, se establecen normas respecto a la fidelidad; más adelante habla del divorcio y la separación, también regula el manejo de lo relacionado con la herencia, las dotes y las deudas; así mismo regula y establece sanciones en relación a conductas tales como el incesto y la endogamia. Especifica también, las características del matrimonio entre esclavos y señores, y por último la adopción.

Reconociendo al hablar de marido y mujer que el fundamento de la familia es la unión entre un hombre y una mujer, es decir, dos personas de distinto sexo. A lo largo de la historia, tanto en la filosofía, en el derecho y en la sociología, la familia ha figurado como una parte esencial de la vida de los seres humanos, bajo el esquema conformado por un hombre y una mujer comprometidos de manera estable y permanente; esta institución ha demostrado tener una capacidad singular de entereza y resistencia, que le han dado la posibilidad de sostenerse a lo largo de los siglos, y ser una entidad esencial en el ser humano, proporcionándole una comunidad de vida y pertenencia que cumple, entre otras; según Erika R. A. (2009) con las siguientes funciones básicas:

De este modo, la familia identificaba a la persona en la antigua Mesopotamia, pues un individuo sin familia y sin apellidos, estaba prácticamente fuera de todas posibilidades de incorporarse a la comunidad. En la época de Hammurabi “La familia fue la base del funcionamiento del Estado y la institución que consagraba la creación de una familia era el matrimonio” (Meler, 2016)

a)El cuidado, que conlleva un cometido subsidiario, ya que los padres apoyan a los hijos en tanto éstos no pueden valerse por sí mismos;

Aristóteles afirmaba que el núcleo originario de la comunidad social y política es la familia, ya que las

b)Una misión solidaria; es decir, ayuda mutua y desinteresada entre todos sus miembros;

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

c)La educación y transmisión de valores morales y espirituales, indispensables en la conformación y desarrollo del ser humano y de la sociedad, que implica la enseñanza del bien común, buscando que sus integrantes sean personas útiles a la sociedad, constituyéndose en ciudadanos íntegros dispuestos a servir a sus semejantes y a su patria;

socioeconómico, es la revelación al hombre de la identidad del hombre, es el primero, el más fundamental, específico real y concreto encuentro humano del hombre (Altamirano, s.f.). No se puede olvidar que uno de los papeles más importantes de la familia en la sociedad es la transmisión de la cultura, la enseñanza de los valores y la integración del individuo a una comunidad. Por ello, al ser la familia ese encuentro con la identidad humana, resulta apremiante en las condiciones actuales una reflexión y sobre todo un compromiso por parte del Estado y sus instituciones para buscar la humanización de la familia, y por consecuencia, de la sociedad para que en ella se vivan principios, se defiendan los Derechos Humanos y se promueva la justicia y el respeto a la dignidad de la persona.

d)El sostenimiento económico donde los padres trabajan para brindar a sus hijos todos los bienes necesarios para su desarrollo; e)El trabajo doméstico, indispensable para el buen funcionamiento familiar, ya que con éste se proporciona bienestar y cuidado a niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes, y en general, a todos los miembros de la familia, y

La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH) tiene clara la responsabilidad del Estado para procurar este desempeño esencial de la familia, prueba de ello, es el informe elaborado en el marco de un convenio entre dicha comisión y el Fondo Internacional de Emergencia de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) del 17 de octubre de 2013, en el cual se establece que:

f)La socialización de la familia ya que es una comunidad e interactúa con otras comunidades, así mismo, está llamada a abrirse a la sociedad, asumiendo la función social que le es propia, socializando dentro de sí y hacia afuera. Otra función elemental de la familia es la procreación como bien lo establece Nodarse (2011):

La CDN y la Declaración y la Convención Americanas atribuyen a la familia un papel preponderante en la garantía del cuidado, bienestar y protección de los niños, por ser el espacio natural para su crecimiento y desarrollo, particularmente en sus primeras etapas de vida. De esta manera, la Convención de los Derechos del Niño (CDN) establece que el Estado tiene la obligación de promover y propiciar un apoyo adecuado a las familias para que éstas puedan cumplir con sus responsabilidades parentales compartidas en el cuidado y crianza de los hijos, y de ese modo garantizar la protección de los niños y de sus derechos. (CIDH, 2013)

Como institución biológica la familia lleva la perpetuación de la especie, no solo en el sentido de la multiplicación material de los individuos, sino en cuanto regula las obligaciones de la pareja progenitora con los hijos y asegura así la supervivencia de éstos. La asistencia familiar es imprescindible al ser humano durante largo periodo de tiempo, porque, como antes dijimos, el hombre es el más desvalido de los animales en el momento de su nacimiento y en gran parte de su infancia. La familia juega un papel esencial en la identidad del ser humano ya que:

Fernando Pliego (2013) menciona algunos argumentos de por qué la familia, a pesar de todos los cambios que ha sufrido la humanidad sigue siendo una institución fundamental, con base a los resultados de su investigación establece que:

La familia y la persona humana caminan indisolublemente unidas, pues la familia, antes que lugar de íntima convivencia, antes que organismo nuclear de la sociedad, antes que forma celular tributaria de un modelo

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

La familia es la principal institución cultural en las sociedades democráticas, pues se trata del tema que más interesa y preocupa a la población y lo expone en los siguientes términos:

Sin embargo; este no es un argumento suficiente para afirmar que el concepto tradicional de familia integrado por madre, padre e hijos esté enterrado, pues la convivencia de personas sin vinculación sanguínea en un hogar y su consideración como parte de la familia no es un hecho exclusivo de los tiempos actuales. La existencia de familias integradas por una forma distinta a la tradicional es una realidad que de ninguna manera es menospreciada, ni negada; aun así, se considera que el Estado debe proteger y promover el cuidado de aquel modelo considerado como un ideal.

a. La importancia de la familia es un hecho social que se conoce por encuestas representativas y datos de tipo censal, levantados en gran cantidad de países. b. Puesto que la importancia de la familia es un hecho social, su relevancia no depende de las preferencias políticas de los ciudadanos, ni de la votación en favor de partidos de “izquierda” “centro” o “derecha”, ni de la calificación de las personas como “conservadoras”, “moderadas”, “progresistas” o “liberales”, así como tampoco de profesar o no determinada religión (Pliego, 2013, p. 11).

No se pueden cerrar los ojos y negar que existe una crisis profunda en la familia, pero eso no implica que ésta haya perdido su esencia o tienda a desaparecer; al contrario, ha despertado el interés de estudiosos e investigadores de distintas ramas de la ciencia tales como: sociólogos, psicólogos, antropólogos, neurobiólogos, entre otros; quienes se han dado a la tarea de indagar sobre tales problemáticas buscando el origen de éstas y dando pie a la búsqueda de soluciones.

Lo valioso de las afirmaciones anteriores radica en que pertenecen al pensamiento ordinario de la población, y para llegar a ellas, fue necesario recabar los resultados de un gran número de encuestas que, a decir del autor, fueron proporcionadas por 351 publicaciones académicas y oficiales que están basadas en encuestas representativas, o bien en datos de tipo censal que estudian temas de familia en 13 países democráticos a partir de 1995.

La familia y el matrimonio. El supuesto anterior donde la familia es la base fundamental de la sociedad, ha sido bien reconocido por juristas, filósofos, estados, organizaciones internacionales etcétera, pero poco se refiere al matrimonio como pedestal firme y sólido, sobre el cual la familia se sostiene.

Los resultados de este estudio establecen que para el 90.1% de los entrevistados la familia “es muy importante”, porcentaje mayor al arrojado en los demás temas evaluados como trabajo 62.8%; religión 48.2; amigos 47.8% tiempo libre 35.1% y política 14.3% (Pliego, 2013 ,s.p.)

El matrimonio que se concibe como el compromiso permanente entre un hombre y una mujer, cumple una función trascendental en la formación y el bienestar de los hijos. La institución del matrimonio ha prevalecido en la sociedad occidental por milenios y se da en virtud de la conformación del complemento biológico, psicológico y social entre el hombre y la mujer; lo cual, se considera, crea un ambiente que permite que los hijos maduren y crezcan en virtudes; tales como: la generosidad y la disciplina, piezas angulares para construir el bienestar social.

Lo antes señalado demuestra que la familia ayer y hoy, fue y sigue siendo el cimiento de la sociedad y que aun cuando ésta última ha evolucionado no puede prescindir de aquella. Sin embargo no debe dejarse de lado que en la actualidad existen distintos puntos de vista en cuanto a la definición de familia; en este debate se plantea si se debe hablar un solo concepto de familia o de tipos de familia.

Sin embargo, en la actualidad la realidad rebasa lo ideal, o el deber ser, la importancia del matrimonio en la sociedad; debilitando así, la célula elemental de la raza humana; un argumento que evidencia el deterioro de tal institución es el estudio llamado “El índice del Matrimonio” (2009), realizado por el Institute for American Values y por el National Center on African

Sánchez Molina, Tomé Martín y Valencia (2009) afirman que la “casa” es una unidad social en la que conviven no solamente personas con vinculación sanguínea y sin embargo son consideradas como parte de la familia, y de esta forma se entierra definitivamente “la concepción de la familia como un proceso natural”.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

con rapidez para fortalecer la institución del matrimonio. (Wilcox, et al, 2005, p. 23)

American Marriages and Parenting, señala que: Hoy en día hay más niños que nacen en hogares de cohabitación o monoparentales. ¿Qué consecuencias tiene este hecho para el bienestar de los hijos? Dado que la cohabitación y las familias monoparentales tienden a ser acuerdos mucho menos estables que el matrimonio, los hijos nacidos fuera del matrimonio tienden a encontrarse en una posición desfavorecida. Por ejemplo, un estudio halló que el 50% de los hijos nacidos de parejas de cohabitación ve terminar la unión de sus padres antes de cumplir los cinco años de edad, en comparación con el 15% en el caso de los hijos de parejas casadas. Otro estudio halló que este tipo de inestabilidad de pareja se asocia positivamente con problemas conductuales en hijos de edad tan temprana como los tres años de edad. Así que, mientras que el matrimonio sigue siendo uno de los mayores regalos que nuestra sociedad puede dar a los hijos, hoy en día cada vez hay más niños que nacen privados de ese regalo. El matrimonio no solo asegura que los hijos nazcan en un ambiente propicio para su óptimo desarrollo, también pretende que los hijos crezcan con su padre y madre biológicos o adoptivos. Cuando el matrimonio funciona, mantiene y refuerza el vínculo entre padres e hijos y crea un contexto para que éstos últimos prosperen. (pp. 10-11)

Más adelante, en las conclusiones finales de dicho estudio expresan lo siguiente: EL MATRIMONIO es algo más que una relación privada emocional. También representa un bien social. No todo el mundo puede o debe casarse. Ni todo niño educado fuera del matrimonio tiene por qué sufrir. El matrimonio tampoco es la panacea que resuelve todos nuestros problemas sociales. Pero el matrimonio importa. En general, los hijos de padres casados viven mejor que los que lo hacen con padres o madres solos o con padrastros. Las comunidades en las que abundan los matrimonios sanos suelen ofrecer más bienestar para los niños, mujeres y hombres que aquellas con altos niveles de divorcio, nacimientos fuera del matrimonio, conflictividad o violencia. Además, los beneficios de una cultura del matrimonio sólida traspasan las líneas de la raza, la cultura y la clase social. Desde una perspectiva de salud pública, el impacto del matrimonio es claramente importante. El sociólogo Paul Amato realizó una prospección de los efectos que tendría sobre los hogares con niños norteamericanos volver a los niveles de estabilidad matrimonial de los años ochenta. «Supondría una reducción de casi medio millón de niños suspendidos de la escuela; de casi doscientos mil jóvenes involucrados en actos de delincuencia o violencia; de doscientos cincuenta mil niños que reciben terapia psicológica; de cerca de doscientos cincuenta mil niños que fuman; de casi ochenta mil niños que contemplan la posibilidad del suicidio y de veintiocho mil que lo intentan». En otras palabras, el poder institucional del matrimonio tiene unas consecuencias muy claras para niños, adultos y las comunidades en las que viven (Wilcox, et al, 2005)

Se encuentran conclusiones similares en el libro El Matrimonio Importa: Veintiséis Argumentos de las Ciencias Sociales (Wilcox, et al, 2005), en el que se expresan los resultados de las investigaciones realizadas por un equipo de 15 académicos de diversas universidades, especializados en temas familiares encabezados por W. Bradford Wilcox, profesor e investigador de la Universidad de Virginia, quien en el prólogo a la edición española presenta las siguientes conclusiones: Después de todo, este libro demuestra que una cultura matrimonial fuerte y saludable es indispensable para el bienestar social, económico y psicológico de las comunidades, de los adultos y, especialmente, de los niños (…) Si los gobiernos desean legar a la posteridad una sociedad humana y ordenada, tienen que pensar con creatividad y actuar

Lo antes señalado permite afirmar que tanto la familia como el matrimonio son instituciones indispensables en el desarrollo y buen funcionamiento de la sociedad, y el Estado tiene el deber irrenunciable de proteger a la sociedad dado que en ella, él mismo se sustenta. Bien decía Aristóteles (1941):

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

El Estado procede siempre de la naturaleza, lo mismo que las primeras asociaciones, cuyo fin último es aquél; porque la naturaleza de una cosa es precisamente su fin, y lo que es cada uno de los seres cuando ha alcanzado su completo desenvolvimiento se dice que es su naturaleza propia, ya se trate de un hombre, de un caballo o de una familia. (Aristóteles, 1941, p. 27)

fuera de ellos (San Agustín de Hipona - Sermón de la montaña (Libro I: Bienaventuranza) (394), 2017). Así mismo, Tomás de Aquino afirmaba que: Los Derechos Humanos en la sociedad familiar también fueron analizados, enseñados y difundidos por Tomás de Aquino, sobre todo el derecho al matrimonio y a la educación. En todas las especies de animales, existe por naturaleza una inclinación a la propagación y conservación de la prole. En el hombre, que también tiene naturaleza animal, esta inclinación o tendencia, aparte de ser animal es también racional; la manera determinada por la naturaleza y la razón para la generación humana, es sin duda, el matrimonio; en consecuencia existe un derecho natural al matrimonio. De la lectura de los textos de Tomás de Aquino, concluimos que en el matrimonio hay algo más que la simple unión de un hombre y una mujer; se trata de una unión más trascendente, que se origina y se enriquece por la amistad y amor conyugal. Los fines del matrimonio tal como se conservan en el derecho canónico y el derecho civil, es decir, el primario y radical que es la procreación y educación de la prole y el específico o secundario, o sea, la amistad conyugal, fueron establecidos por Santo Tomás de Aquino hace más de 700 años y permanecen iguales en esencia. (Gálvez Yanez, 2006)

Matrimonios unidos y estables generarán familias fuertes en las que todos sus integrantes tendrán mayores posibilidades de desarrollarse sanamente, aportando a la sociedad, y al Estado mismo, individuos sanos y equilibrados. Al respecto, y sumado a los estudios ya mencionados, Fernando Pliego (2013) viene a dar mayor contundencia a lo afirmado, al establecer en el estudio mencionado al inicio del artículo, como parte de los resultados de su investigación lo siguiente: Los datos resultan por demás contundentes. Al resumir la información, observamos que los registros de bienestar favorecen de manera notable a las personas casadas y a los niños que viven con sus dos padres biológicos, en una cantidad 71 veces mayor (84.9/1.2) en comparación con los demás tipos de familia. ¡Diferencia notable! […] Si analizamos los 13 países considerados, en todos los casos se repite de manera clara la tendencia de bienestar mencionada […] En efecto, no importa el tipo de país: pueden ser anglosajones o latinos, occidentales u orientales; de crecimiento económico alto, medio o bajo; o bien, con sistemas políticos democráticos consolidados o recientes. En cualquier caso, las personas casadas y los niños que viven con ambos padres biológicos, tienen mejores niveles de bienestar en comparación con otras situaciones familiares y de pareja posibles.

Desafortunadamente, se escucha con mucha frecuencia que matrimonio y familia están en crisis. Los avances tecnológicos propician la carencia de comunicación real y fomentan la comunicación virtual, las exigencias laborales, la violencia, el consumismo, el constante stress al que todos sus integrantes; desde los más pequeños hasta los adultos están sometidos; han generado condiciones adversas que deterioran la armonía y el sano desarrollo cuando no se mantiene un sano equilibrio en esos factores.

En este sentido, Agustín de Hipona (2017) expresa que el matrimonio fue instituido para que el hombre diera vida a otros hombres de forma ordenada y esto no implica que, solamente en el matrimonio se pueda traer hijos al mundo, ya que es posible nacer dentro o fuera de una familia, pero éste es imprescindible para traerlos de una forma ordenada, es decir, nacer desde el inicio dentro del orden moral, y político, o bien

El matrimonio homosexual ¿Derecho Humano? El Presidente Enrique Peña Nieto presentó el pasado 17 de mayo de 2016 una propuesta de reforma al art. 4° constitucional, dicha iniciativa menciona en

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

la exposición de motivos que: “el reconocimiento de la dignidad humana conlleva el respeto a la diversidad cultural, funcional, etaria, de orientaciones sexuales, de identidad de género, entre otras” (Peña Nieto, 2016). Así mismo, hace mención que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que la orientación sexual constituye un componente fundamental de la vida privada de las personas y que existe una clara conexión entre la orientación sexual, el desarrollo de la identidad y el plan de vida de cada persona, incluyendo su personalidad, y las relaciones con otros seres humanos y establece lo siguiente: “Artículo 4°.[…] Toda persona mayor de 18 años tiene derecho a contraer matrimonio y no podrá ser discriminada por origen étnico o nacional, genero, discapacidades, condición social, preferencias sexuales o cualquier otra que atente contra la dignidad humana” (Peña Nieto, 2016).

de la naturaleza integral del hombre. El fin principal del matrimonio es la procreación y la educación de la prole y a él se subordinan los otros fines personales del amor conyugal y la ayuda mutua; con sus propiedades de derecho natural (Fernández de Córdoba, 1991; citada en Mejicano Merk, 2008) Se considera importante mencionar que esta iniciativa que pretendía legalizar en toda la República el matrimonio entre homosexuales, lejos de ofrecer soluciones creativas a una realidad que requiere de atención, aun cuando sea la de una minoría, vino a desatar una serie de manifestaciones, sobre todo por las implicaciones que tales propuestas llevan detrás, y con ello, ver el despertar de una sociedad que se organizó para defender lo que se considera la intromisión del gobierno en sus derechos fundamentales. La participación de alrededor de un millón cuatrocientas veinte mil personas, que salieron a la calle el 10 de septiembre en ciento treinta ciudades del País y más de cuatrocientas mil personas el 24 de septiembre en la Ciudad de México. Otra respuesta a las propuestas del Presidente fue la formación de un Frente Nacional por la Familia que aglutina a más de dos mil agrupaciones en todo el País.

Esta propuesta considera al matrimonio simplemente como la posibilidad de dar acceso a otros derechos como la seguridad social, sin tomar en cuenta la importancia y los fines de éste al expresar en la exposición de motivos lo siguiente: Así, el derecho a contraer matrimonio trasciende no solo por los beneficios expresos que éste contiene, sino también por el derecho a otros beneficios que las leyes otorgan a dicha institución. Lo que ha llevado a considerar al matrimonio como un derecho a otros derechos. (Peña Nieto, 2016a)

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) en el dictamen “Chapin and Charpentier vs. France”, sentencia publicada el 9 de junio de 2016, confirma que el derecho al matrimonio es “la unión entre un hombre y una mujer”. En esa sentencia, el TEDH argumenta que el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos CEDH, que se refiere al derecho al matrimonio no se contrapone con el artículo 8 del mismo Convenio, el cual hace referencia al derecho al respeto y la vida familiar y privada, y el artículo 14 establece la prohibición a la discriminación, artículos en los que se basaron los demandantes. En conclusión las leyes Francesas no violan la Convención Europea de Derechos Humanos al no permitir a dos hombres contraer matrimonio.

Cabe mencionar que el matrimonio es una institución, tal y como lo establece la propia iniciativa en la exposición de motivos (Peña Nieto, 2016, p. 3), y la iniciativa de reforma al Código Civil Federal (Peña Nieto, 2016a, p. 4) en el párrafo segundo de la exposición de motivos, y el Derecho Romano en el “Digesto” nos muestra la definición del matrimonio que hace Modestino quien menciona que el matrimonio es la unión del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida (Hilda, 2007), por lo que, hablar de preferencias sexuales, es contrario a su esencia ya que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer que nace del libre consentimiento de los cónyuges, cuyo origen se fundamenta en la naturaleza y no en las costumbres o en la voluntad del legislativo o de las autoridades.

Sin embargo, la anterior no fue ni la primera ni la única sentencia que el TEDH ha dictado en este sentido. El Dr. Javier Nanclares en su artículo La posición del tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo, publicado en la revista Crítica de Derecho Inmobiliario No. 741 menciona que:

El matrimonio con los fines que le son propios y con sus propiedades esenciales, proviene

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

El 22 de noviembre de 2010 la Gran Sala del TEDH, rechazó el recurso que una pareja austriaca de varones, asunto Schalk and Kopf vs. Austria, interpuso contra el código civil austríaco, el cual establece que la institución matrimonial entre dos personas de diferente sexo es la base de las relaciones familiares (Nanclares Valle, 2014)

entre dos personas de sexo biológico distinto, con el fin de proteger al matrimonio como fundamento de la familia. En este sentido bien decía Aristóteles (1941): Por lo pronto, es obra de la necesidad la aproximación de dos seres que no pueden nada el uno sin el otro: me refiero a la unión de los sexos para la reproducción. Y en esto no hay nada de arbitrario, porque lo mismo en el hombre que en todos los demás animales y en las plantas existe un deseo natural de querer dejar tras sí un ser formado a su imagen (Aristóteles, 1941, p. 26)

Es importante mencionar que en un esfuerzo por ofrecer a las parejas del mismo sexo un instrumento formal para el reconocimiento de su relación, se aprobó en Austria la “Ley de Parejas Registradas”, enfocada únicamente a parejas del mismo sexo, la cual buscaba atribuir a dichas parejas, la misma situación legal que a los esposos en diversos ámbitos jurídicos, con algunas diferencias respecto del matrimonio, principalmente referidas al acceso a la paternidad, viéndose impedidos a la adopción y a la inseminación artificial, la cual no fue aceptada por estas parejas. Por ese motivo, los reclamantes presentaron un recurso al Tribunal Constitucional Austríaco, el cual no prosperó, por lo que el asunto llegó al TEDH, siendo su sentencia en los mismos términos que el caso “Cjapin and Charpentier vs. France” (Nanclares Valle, 2014). En la sentencia del caso asunto “Schalk and Kopf vs. Austria” el tribunal estableció que no se puede imponer a ningún Estado la obligación de legislar sobre otras formas de matrimonio.

También la reforma presentada por el Presidente Enrique Peña Nieto establece el derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar en igualdad de condiciones que las personas heterosexuales, al señalar que: “En estrecha relación con el derecho a formar una familia sin discriminación, se encuentra el derecho a adoptar, desde la aceptación del derecho de las personas adoptantes, pero también del derecho de las personas adoptadas a tener una familia”. (Peña Nieto, 2016a) En este tema que es de suma trascendencia para toda sociedad no se alude, simplemente a la iniciativa del presidente mexicano, sino también a la Tesis 1a./J.8/2017 Derecho a la vida familiar de las parejas del mismo sexo, la cual establece lo siguiente:

También se dieron diversos casos de personas transexuales que se acogieron al Tribunal de Estrasburgo, argumentando se les había violado el derecho a la vida privada establecido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como la violación del derecho a contraer matrimonio asentado en el artículo 12. En los argumentos emitidos por el TEDH en uno de estos casos cuya sentencia fue el 17 de octubre de 1986 en relación al “asunto Rees vs. Reino Unido”, señaló que el artículo 12, al garantizar el derecho a contraer matrimonio, se refería “al matrimonio tradicional entre dos personas de distinto sexo biológico deduciéndose claramente de su redacción, que la finalidad que se persigue con ello es principalmente proteger el matrimonio como fundamento de la familia” (Nanclares Valle, 2014).

A partir de las consideraciones del TEDH sobre la similitud entre las parejas homosexuales y heterosexuales en cuanto a su capacidad de desarrollar una vida familiar, la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación entiende que la vida familiar entre personas del mismo sexo no se limita únicamente a la vida en pareja, sino que puede extenderse a la procreación y a la crianza de los niños y niñas según la decisión de los padres. Así, existen parejas del mismo sexo que hacen vida familiar con niños y niñas procreados o adoptados por alguno de ellos, o parejas que utilizan medios derivados de los avances científicos para procrear. (SCJN, 2017, p. 127)

El 30 de julio de 1998, en el “asunto Sheffield and Horsham vs. Reino Unido” nuevamente el TEDH dicta sentencia en la que ratifica que al garantizar el derecho a casarse, el artículo 12 atañe al matrimonio tradicional

Aquí cabe aclarar un punto de máxima importancia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación está tomando una decisión de profunda trascendencia fundamentada en lo dictado por el Tribunal de Estrasburgo, pero ¿Este

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

tribunal concluye que las parejas del mismo sexo tienen el derecho o simplemente aceptan la posibilidad de adoptar? La respuesta es no. El poder judicial mexicano está fundamentando su decisión en una interpretación extrapolada, puesto que la conclusión del TEDH versa sobre la distinción del derecho a la vida familiar y el derecho a fundar una familia. Entendiendo el primero como un concepto amplio, aludido a sujetos que no necesariamente tienen un vínculo consanguíneo, por lo cual, en efecto tienen el derecho a que el Estado no se interponga a este tipo de relaciones, ya sean homosexuales o del tipo que sean, es decir toda persona tiene derecho a la intimidad. Incluso como bien lo dice Nanclares (2014):

Así pues, las parejas del mismo sexo en su condición de Persona se les reconoce el derecho intrínseco a una vida privada e íntima, al acceso a sistemas de salud y seguridad social etcétera. Estos son Derechos Humanos, sobre los cuales de ninguna manera una persona con determinada orientación sexual debe ser privada, ello no implica que como ser humano tenga el derecho a acceder a una institución que fue instaurada, además para el cuidado y procuración mutua, para la reproducción y protección de la especie.

Afirmación que no deja de resultar sorprendente en la medida que, como luego veremos, el Tribunal de Estrasburgo no deduce de ella ninguna consecuencia jurídica, no imponiendo al Estado austríaco el deber de indemnizar a los demandantes por no haber reconocido legalmente con anterioridad su unión. (p. 208)

Se ha iniciado este artículo con la certeza de que el Estado debe de aplicar políticas públicas y legislar en favor del individuo; es decir, todas estas acciones deben de estar orientadas al bienestar de la sociedad, y es aquí donde se plantea la siguiente interrogante ¿El matrimonio homosexual y su derecho a la adopción contribuye al fortalecimiento y bienestar del ser humano y a la sociedad?.

Así, en las conclusiones del Tribunal de Estrasburgo se establece que si una pareja homosexual decide vivir bajo el mismo techo, ello encuadra en su derecho a la vida privada, sin embargo el Estado no tiene la obligación de reconocer un matrimonio entre ellos, y mucho menos brindar el derecho de adopción, de hecho ha interpretado que el CEDH no garantiza como tal el derecho a la adopción ni siquiera para parejas heterosexuales. La Suprema Corte de Justicia de la Nación fundamentó una decisión de extrema importancia en conclusiones erróneas, pues en ninguna sentencia del TEDH se establece que las parejas homosexuales tengan derecho a adoptar, inclusive el Tribunal de Estrasburgo concluyó que: “Los Estados son libres de reservar el matrimonio únicamente a parejas heterosexuales y gozan de un margen de apreciación para decidir acerca de la naturaleza exacta del estatuto otorgado por otros modos de reconocimiento jurídico” (Sentencia Chapin y Charpentier vs Francia, 2007)

Es demás conocido que los activistas de la comunicad LGTTB reclaman el derecho a contraer matrimonio y a la adopción; tal como estaba propuesto en la iniciativa presidencial del 2016. Sin embargo, es imperante que la autoridad considere estudios realizados que concluyen en el sentido de que sí existen diferencias de bienestar entre los niños que viven con padres heterosexuales y los que han sido integrados a parejas homosexuales. En relación a ello, se presentan los resultados del estudio de Paul Sullins, elaborado con parejas del mismo sexo, dicha investigación se publicó en enero de 2015 en el British Journal of Education, Society & Behavioural Science y muestra entre otros, los siguientes resultados: Los problemas emocionales fueron dos veces más frecuentes para los niños con padres del mismo sexo que para los niños con padres de sexos opuestos. Dicho estudio evidencia el hecho de que sí existe diferencia en los niños que son integrados a parejas homosexuales, en comparación con los niños que crecen en familias encabezadas por un matrimonio hombre-mujer.

Matrimonio homosexual y su impacto en la familia

En este sentido, es importante señalar que, la adopción no es un derecho de los adultos, ni homosexuales ni heterosexuales, son los niños los titulares del derecho a tener una familia que en la medida de lo posible cumpla con las condiciones mínimas que garanticen su bienestar.

Un factor muy importante es que en el estudio se evalúa a las mismas personas por un período largo de tiempo y esto, a decir de los científicos, es de gran utilidad dado que muchos problemas o condiciones solo muestran evidencias a lo largo del tiempo, sobre todo cuando se analizan tendencias (Estrada, 2016)

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Lo antes señalado se demuestra que aquellos adolescentes que crecieron en hogares de parejas homosexuales, reportaron una leve menor depresión que, aquellos que crecieron en hogares de parejas heterosexuales. Sin embargo, cuando los encuestados llegaron a una edad entre 24 y 32 años, sus experiencias se habían revertido por completo y más de la mitad de ellos con padres del mismo sexo tenían depresión en curso con un aumento de 33%. Por otro lado, la depresión entre los jóvenes con padres de sexos opuestos habían disminuido del 22% hasta poco menos del 20%. Los resultados más significativos de ese estudio se muestran en la siguiente gráfica:

en comparación con el 30.1% de los adultos con padres homosexuales; pero en el caso de los adolescentes que intentaron suicidarse, en el caso de los que vivieron en hogares heterosexuales fue de 13.6% en comparación del 43.5% para quienes vivieron con padres homosexuales. Por otro lado, en el caso de los adolescentes que sufrieron depresión, el 21.8% fue para quienes vivieron con padres heterosexuales en comparación del 18.3% que vivieron con padres homosexuales. Finalmente, el porcentaje de adultos que sufrieron depresión fue de 19.7% para quienes vivieron con padres heterosexuales, contra el 51% para quienes vivieron con padres homosexuales. Estos resultados permiten observar que solamente uno de los 7 aspectos analizados muestra una situación adversa, con una diferencia significativa para quienes vivieron con padres heterosexuales, y en un caso más, hay una diferencia marginal adversa; mientras que en los 5 aspectos restantes, fue mejor para quienes vivieron con padres heterosexuales.

Resultados relacionados con la depresion en niños de diferentes estructuras familiares 30.80% 13.80%

ABUSO EN ADOLESCENTES ABUSO EN ADULTOS

71.90%

37.20%

DISTANCIAMIENTO ENTRE PADRES CON HIJOS ADOLESCENTES

93.20%

35.80%

DISTANCIAMIENTO ENTRE PADRES CON HIJOS ADULTOS

43.50% 43.50%

INTENTO DE SUICIDIO EN ADOLESCENTES

13.60% 30.10%

INTENTO DE SUICIDIO EN ADULTOS

18.30% 21.80%

DEPRESION EN ADOLESCENTES DEPRESION EN ADULTOS

19.70%

72.60%

Los resultados de estos y otros estudios que muestran que sí existe una diferencia en el bienestar de quienes son adoptados por parejas homosexuales, deben ser analizados y tomados en cuenta al momento de tomar decisiones que pudieran afectar significativamente su futuro.

71.00% 51.00%

0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% PADRES HOMOSEXUALES

PADRES HETEROSEXUALES

Para refutar esto, activistas en pro de la adopción gay se referirán a estudios en los cuales sus resultados afirman que no se muestra diferencia entre los niños que han sido criados en matrimonios heterosexuales y los formados por personas del mismo sexo; estudios como los publicados por la Asociación Norteamericana de Psicología (APA), en los cuales se asevera que ningún estudio ha concluido que los hijos de padres o madres homosexuales presentan desventajas en algún aspecto significativo en relación a los hijos de padres heterosexuales. Sin embargo habría que considerar lo que investiga y concluye la Facultad de Ecología Humana de la Universidad Estatal de Louisiana, en su publicación “Social Science Research”, en el artículo llamado Padres del mismo sexo y resultados en el desempeño de los hijos: un análisis detallado del informe de la Asociación Norteamericana de Psicología sobre la crianza de padres y madres homosexuales (Marks, 2012) .

Fuente: Elaboración propia con datos de FADEP NEWS, 15 de julio de 2016. http://fadep.org/blog/principal/familia/ datos-sobre-ninos-que-crecen-en-hogares-de-parejashomosexuales/

Los resultados en la gráfica revelan que el 30.8% de los adolescentes con padres homosexuales fueron abusados, en comparación con el 13.8% de los adolescentes con padres heterosexuales; y en el caso de adultos el porcentaje fue de 37.2% para los hijos de padres heterosexuales y 71.9% para los adultos con padres homosexuales. Respecto a los hijos adolescentes que se distanciaron de sus padres heterosexuales tenemos a un 35.8% contra un 93.2% de los hijos adolescentes que se distanciaron de sus padres homosexuales; en esta misma situación pero en el caso de adultos, se puede observar que se distanciaron de sus padres heterosexuales, el 43.5% y el 72.6% lo hicieron de sus padres homosexuales. Así mismo, el porcentaje de adultos con padres heterosexuales que intentaron suicidarse fue de 71%

El objetivo fundamental de este artículo es estudiar de manera detallada los 59 estudios publicados por la APA, los cuales han sido citados reiteradamente en

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

debates de políticas públicas y opiniones judiciales, con la intención de influir en el derecho de familia; sin embargo, la conclusión a la que se llegó es que las “sólidas afirmaciones” que se hacen en los 59 estudios, no fueron justificadas empíricamente (Marks, 2012). El estudio de la Universidad de Louisiana, analizó la metodología de cada uno de los estudios antes mencionados, y encontró que estos tienen errores metodológicos de gran magnitud. Entre ellos, que dichos estudios fueron realizados con muestras homogéneas, así mismo que existe una ausencia de grupos de comparación, sus conclusiones muestran datos contradictorios y tienen un alcance limitado del estudio de los desempeños de los hijos, por otro lado estos estudios muestran escasez de datos sobre resultados a largo plazo y falta de poder estadístico requerido por la APA. Por lo que es pertinente cuestionarnos la intención de las mismas, en virtud de que no fue solo una parte de los estudios los que tuvieron fallas sino la totalidad de éstos. Continuando con la idea que la institución de la adopción tiene el objetivo de proporcionar a un menor un hogar en el cual obtenga protección, amor y condiciones necesarias para su desarrollo íntegro, habría que analizar también los resultados obtenidos de una investigación realizada en 2014 por la Facultad de Medicina Feinberg de la Universidad Northwestern, en Chicago, la cual analizó los datos de cuatro informes anteriores en los que participaron 30.000 personas las cuales concluyeron que la violencia doméstica es consistentemente más alta entre parejas del mismo sexo que entre parejas heterosexuales. (BBC Mundo, 2014) Además de esto si lo que se busca es estabilidad para el menor, también debiera considerarse que según el Instituto Mexicano de Orientación Sexual Renacer, este tipo de relaciones son cortas, menores a los 18 meses; en donde las probabilidades de divorcio en las parejas gay, compuesta por dos hombres, son 35% más alta a los matrimonios heterosexuales, y en las parejas de mujeres el índice se triplica (Jiménez, 2013) En este sentido se puede afirmar que el impacto que traería consigo el legalizar la adopción a parejas del mismo sexo pudiera, en algunos casos no cumplir con el objetivo de dar amparo, bienestar y protección a los menores, y de garantizar el derecho de estos a una vida estable y segura.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Conclusiones

Referencias

Se considera que la familia y el matrimonio son instituciones que deben de ser protegidas y salvaguardadas por el Estado, el cumplimiento de este objetivo debe darse sin el menoscabo de los Derechos Humanos de las minorías y atendiendo a las nuevas realidades sociales. Así pues, para garantizar los derechos de las personas del mismo sexo que decidan tener una vida en común, se sugiere que el Estado establezca otras figuras jurídicas con efectos exclusivos a sus realidades, tal y como se realizó en Austria en donde fue promulgada la Ley de Parejas Registradas, esto con el fin de ofrecer a las parejas homosexuales un instrumento formal para el reconocimiento de su relación y posibilidad de acceder a derechos como seguridad social. De esta forma se reconocería y garantizarían sus derechos fundamentales sin modificar el concepto de matrimonio el cual tradicionalmente se ha entendido como la unión entre un hombre y una mujer.

La Filosofía de Aristóteles. (2001-2018). Recuperado el 3 de enero de 2017, de Webdionoia: https://www. webdianoia.com/aristoteles/aristoteles_polis.htm Sentencia Chapin y Charpentier vs Francia, 40183/07 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos 6 de septiembre de 2007). San Agustín de Hipona - Sermón de la montaña (Libro I: Bienaventuranza) (394). (19 de febrero de 2017). Obtenido de Filosofía Apuntes: http:// filosofiapuntes.blogspot.mx/2017/02/san-agustinde-hipona-sermon-del-monte.html Altamirano, A. (s.f.). Educación y Familia. Recuperado el 20 de octubre de 2016, de In SlideShare: https:// es.slideshare.net/educacionvirtualftpcl/educaciny-familia-66175177

Sin embargo, se aporta que en dicha figura jurídica no debiera incluirse la posibilidad de adopción, al argumentarse que este no es como tal un derecho de las parejas homosexuales, sino más bien, es un derecho de los menores. Un derecho a tener una familia conformada por un padre y una madre que puedan garantizarle una vida estable, proporcionarle seguridad y las condiciones necesarias para que este pueda desarrollarse plena e íntegramente en la sociedad.

Aristóteles. (1941). La Política. (P. d. Azcárate, Trad.) Argentina: EPASA-CALPE ARGENTINA. BBC Mundo. (27 de noviembre de 2014). Por qué en EE.UU. la violencia doméstica es más común entre parejas gay. BBC Mundo, pág. http://www. bbc.com/mundo/noticias/2014/11/141120_cultura_ violencia_domestica_parejas_homosexuales_ wbm. CIDH. (17 de octubre de 2013). Derecho del niño y la niña a la familia, cuidado alternativo. Poniendo fin a institucionalización en las Américas. OAS. Documentos oficiales; OEA/Ser.L). Obtenido de Organización de los Estados Americanos: https:// www.oas.org/es/cidh/infancia/docs/pdf/informederecho-nino-a-familia.pdf

El hecho de que sea una realidad que existan diversos tipos de familia no quiere decir que el gobierno no tenga la responsabilidad de apoyar y fortalecer la figura de la familia. Por otro lado, aun cuando la sociedad ha vivido transformaciones importantes, la familia y el matrimonio siguen siendo pilares fundamentales; la historia, el derecho y la filosofía entre otras ciencias, han establecido y subrayado la importancia que tienen en el papel de la sociedad; por lo que, el Estado debe tenerlo en cuenta para legislar y aplicar políticas públicas que los fortalezcan, teniendo como consecuencia una sociedad ordenada.

Escalona Moreno, I. (28 de agosto de 2001). LEFISCO Leyes Correlacionadas. Obtenido de Gestiopolis: http://www.gestiopolis.com/la-familia-en-elderecho-civil-mexicano/ Estrada, M. R. (15 de julio de 2016). Datos sobre niños que crecen en hogares de parejas homosexuales. Recuperado el 24 de octubre de 2016, de http:// fadep.org/principal/familia/datos-sobre-ninos-quecrecen-en-hogares-de-parejas-homosexuales/

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Gálvez Yanez, J. (11 de octubre de 2006). Iusris Prudentia. Tomás de Aquino y el fundamentoo filosófico de los derechos humanos. Recuperado el 20 de enero de 2017, de Filosofía: http://www.filosofia.mx/index. php/perse/archivos/iuris_prudentia

Nordase, J. J. (28 de Agosto de 2011). La Sociedad. Recuperado el 3 de enero de 2017, de https:// es.scribd.com/doc/63434175/APUNTES-DESOCIOLOGIA-JURIDICA

Hilda. (13 de julio de 2007). El matrimonio romano. Recuperado el 11 de febrero de 2017, de La guía. Historia: https://www.laguia2000.com/edadantigua/el-matrimonio-romano#ixzz4ZTihukOF

Peña Nieto, E. (17 de mayo de 2016). Reforma al artículo 4o Constitucional. Recuperado el 14 de junio de 2017, de https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/ file/92501/reforma-art-4-constitucional.pdf

Institute for American Values; National Center on African American Marriages and Parenting. (2009). El índice del Matrimonio. Recuperado el 3 de enero de 2017, de DocPlayer: http://docplayer. es/335306-El-indice-del-matrimonio.html

Peña Nieto, E. (17 de mayo de 2016a). Sharp_reforma_cjef. gob.mx. Recuperado el 3 de enero de 2017, de https://www.gob.mx/cms/uploads/ attachment/file/92616/Sharp_reforma_cjef.gob. mx_20160517_164352.compressed.pdf

Jiménez, E. (14 de mayo de 2013). Estabilidad de parejas g gay, menor a 18 meses. Milenio, pág. http:// imopreso.milenio.com/node/8714221.

Pliego, F. (2013). Tipos de familia y bienestar de niños y adultos. El debate cultural del siglo XXI. Recuperado el 3 de enero de 2017, de Biblioteca Diputados-UNAM: http://biblioteca.diputados.gob. mx/janium/bv/md/LXII/tip_fam_niad.pdf

Marks, L. (12 de marzo de 2012). Padres del mismo sexo y resultados en el desempeño de los hijos: un análisis detallado del informe de la Asociación Norteamericana de Psicología sobre la crianza de padres y madres homosexuales. Obtenido de Social Science Research: http://www.uca. edu.ar/uca/common/grupo49/files/Same_ Sex_Parenting_and_Children--s_Outcomes_ Translation_into_Spanish.pdf

R.A., E. (13 de junio de 2009). Familias: Tipos y Funciones. Obtenido de La familia desde sus inicios: http:// familia-nucleoprimario.blogspot.mx/ Rodríguez, E. (3 de noviembre de 2012). Nociones de Derecho. Recuperado el 19 de febrero de 2017, de Leyes de Hammurabi -Familia y sucesión-: https:// derechonociones.blogspot.mx/2012/11/leyes-dehammurabi-familia-y-sucesion.html

Mejicano Merk, M. d. (octubre de 2008). La regulación de la unión entre personas del mismo sexo dentro de la institución del matrimonio civil ¿una cuestión de inconstitucionalidad en el derecho Guatemalteco? (Tesis de Licenciatura). Obtenido de Universidad del Itsmo, Guatemala. Facultad de Derecho: http://www.lafamiliaimporta.org/ uploads/1/9/4/7/19473615/tesis-pilar-mejicanomerck.pdf

Sánchez Molina, R., Tomé Martín, P., & Valencia, M. Á. ( Enero-diciembre de 2009). Nuevos tiempos, nuevas familias: aproximaciones etnográficas en el estudio de configuraciones familiares contemporáneas. Revista Latinoamericana de Estudios de Familia , 1, 22-45.

Meler, D. (23 de diciembre de 2016). El matrimonio en época de Hammurabi. Recuperado el 3 de enero de 2017, de iHa: http://www.ihistoriarte.com/2016/12/ el-matrimonio-en-epoca-de-hammurabi/

SCJN. (enero de 2017). Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Derecho a la vida familiar entre las personas del mismo sexo. (Tesis: 1a./J. 8/2017 [10a.]), 1(38). México: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/ Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=2013531&Cl ase=DetalleTesisBL&Semanario=1.

Naciones Unidas. (10 de diciembre de 1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos. París, Francia.

Wilcox, W. B., Doherty, W. J., Galston, W. A., Glenn, N. D., Gottman, J., & Lerman, R. (2005). El Matrimonio importa.Ventiseis conclusiones de las Ciencias Sociales. Recuperado el 3 de enero de 2017, de DocPlayer: http://docplayer.es/2481673-Elmatrimonio-importa.html#show_full_text

Nanclares Valle, J. (2014). La posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo. Revista crítica de derecho inmobiliario, 90(741), 195-250.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DERECHO PENAL MEXICANO

Sergio García Cruces Gerardo Servín Aguillón Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Querétaro Resumen El principio de presunción de inocencia es de suma importancia en el derecho positivo mexicano, ello en razón de que se trata de una garantía fundamental en un proceso penal, su inobservancia implica una violación al debido proceso, toda persona acusada de un delito, tiene que ser tratada como inocente hasta que no exista una sentencia de condena que demuestre lo contrario, de ahí que éste principio es considerado como una regla de trato y un postulado por el derecho, se trata de un derecho inherente a todo ciudadano al ser reconocido por la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los Tratados Internacionales. Palabras Clave Constitución, debido proceso, derecho penal, igualdad procesal, oralidad. Summary The principle of presumption of innocence has utmost importance in the Mexican positive law because it is a fundamental guarantee in every criminal process. Its non-compliance implies a violation of due process. Any person accused of a crime has the right of being treated as innocent until there is a conviction that proves otherwise. Because of the above, this principle is considered as a treatment rule and law postulate. Therefore, every citizen has the inherent right of presumption of innocence as a result of its recognition in the United States of Mexico Political Constitution and in the International Conventions. Key Words Constitution, due process, criminal law, procedural guarantees, orality.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Descripción y nociones

Siguiendo esta línea de pensamiento, mientras no se logre determinar o atribuir directamente la culpa y subsecuente responsabilidad por un acto delictivo a un procesado y mediante los mecanismos aprobados e instrumentados por la ley para el efecto, el principio de inocencia sostiene que no existe la posibilidad para la autoridad en materia penal de sancionar la conducta de forma alguna o imponer penas al procesado careciendo de los elementos necesarios que demuestren tal culpabilidad.

En nuestro sistema judicial Mexicano existen un sin número de principios que protegen a cualquier persona cuando se ve involucrada en un conflicto de carácter legal, ya sea por acción u omisión, ello implica afrontar un procedimiento el cual se debe de desarrollar bajo las reglas que marca el mismo, sin embargo, no siempre es así en razón que son constantes las violaciones al debido proceso lo que resulta una desventaja procesal y donde la parte acusadora crea culpables sin serlo y con ello ver su libertad restringida y lo más grave es que la Fiscalía busca una estadística de juicios a favor sin importarles de que un inocente se encuentre en prisión, es por ello que, el presente ensayo tiene como finalidad dar a conocer los orígenes e importancia en cuanto a la aplicación del principio de presunción de inocencia, el cual funciona como una regla de carácter general que resulta aplicable a todos los casos dentro de procedimientos penales ya sea en su fase judicial o administrativa en que no se ha demostrado fehacientemente la culpabilidad de un supuesto sujeto activo del delito (Amuchástegui, 2006, p. 85).

Respecto a la personalidad o proyección jurídica de quien puede ser beneficiado mediante el principio de presunción de inocencia, por el simple hecho de ser procesado, el sujeto tiene derecho a la tutela constitucional del principio de presunción de inocencia que también se salvaguarda en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), así como en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (1969) En este orden de ideas y al hablar de un principio general del derecho, debemos tomar en cuenta que el principio de presunción de inocencia es reconocido en otros sistemas jurídicos incluyendo el nuestro y de forma similar.

De lo anterior, se desprenden diversos elementos que puedan servir para proporcionar una mejor noción de cómo funciona este principio en el derecho mexicano; pero la primera aclaración que debe hacerse es en relación al ámbito de aplicación de este principio dentro de la rama penal del sistema jurídico nacional, comprendido a su vez en calidad de un principio tutelado nivel constitucional, y que funciona bajo el nuevo alineamiento del sistema acusatorio adversarial (Barragán, 2004, p. 30).

Así las cosas, al encontrarse contemplado en ordenamientos que garantizan los derechos humanos y estar tutelados a nivel constitucional, resulta claro que este principio no sólo es prioritario, sino en una interpretación armónica de sistemas jurídicos, se encuentra reconocido a diversos niveles, por lo cual adquiere uniformidad adicional, lo cual permite hacer un estudio más completo de estas figuras desde otros sistemas para afianzar los valores jurídicos que le pueden sustentar.

En este contexto, el Principio de presunción de inocencia hablando de jerarquías dentro del sistema jurídico mexicano, se haya por encima de las leyes locales al mismo nivel de los tratados internacionales; por lo cual, tanto su contenido como su aplicación resultan prioritarios dentro del procedimiento penal, excluyendo a normas de carácter general o procesal según sea el caso.

Ahora bien, este principio opera en armonía con otros principios, en particular el debido proceso (Barragán, 2004), mediante el cual se establece un conjunto mínimo de principios que protejan la esfera jurídica del procesado, de tal manera que el proceso sea confiable, y en su momento, ya sea que se configure la imposición de alguna pena o se absuelva al inculpado; y garantizar en todo momento determinado que el proceso se desarrolló de manera clara, conforme a derecho y sin violentar alguna de las garantías mínimas que protege este debido proceso. (Barragán, 2004, p. 262)

Este principio resulta antagónico a los conceptos de culpabilidad, imputabilidad y responsabilidad en materia penal (Amuchástegui, 2006, pp. 49, 81 y 86); así como, la imposición de penas y medidas de seguridad, por lo que tiene un efecto directo sobre la legitimación en el proceso, derivada de la probada responsabilidad para quien resulte ser el inculpado.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Como colofón de lo anterior, parte del debido proceso en el sistema jurídico mexicano, el hecho de que el procesado tenga derecho a que se dude de la presunta responsabilidad que se le imputa, mientras las pruebas derivadas del proceso penal que se elemente en su contra, no demuestren lo contrario.

y adecuada, toda vez que algún error, inclusive provocado, pueda llevar a vulnerar el debido proceso. Por lo anterior, resulta de suma trascendencia evidenciar que el Código de Procedimientos Penales (Anaya, 2017) en el sistema judicial tutela el debido proceso, y en particular lo relativo a la acreditación de la culpabilidad como elemento esencial del ejercicio de la acción penal en contra del sujeto activo del delito donde se encuentra tutelando el principio de presunción de inocencia (Barragán, 2004, p. 210)

Demarcación jurídica Es necesario realizar una circunscripción del principio de presunción de inocencia, particularmente en los ámbitos que se sustenta y se aplica en el sistema de derecho en particular. (Castellanos, 2006, p. 38). Para ello, es necesario discernir que el principio no opera para todas las ramas del derecho, toda vez que cada una cuenta con sus propias particularidades, y una de las justificaciones de que sólo sea aplicable en la rama penal, es la categoría de los bienes jurídicos que se tutela mediante el principio de presunción de inocencia

b) Derecho constitucional. El principio de presunción de inocencia también se encuentra instituido entre las líneas de nuestro derecho constitucional; por una parte al mencionar la instrumentación del proceso de la manera adecuada, y por otra parte, al incluir a los derechos humanos como parte integral de nuestra legislación nacional como se establece en el artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917).

A continuación se analiza el principio de inocencia desde la perspectiva del derecho penal.

De esta forma, la Constitución integra no sólo el debido proceso sino otros principios como el de certeza y seguridad jurídica, y de la misma manera, la presunción de inocencia, toda vez que al igual hay la obligación de integrar tratados internacionales y convenciones de derechos humanos a nuestro régimen jurídico en particular.

a) Derecho penal. El campo particular de aplicación y aquellos del principio de presunción de inocencia, son la rama penal del derecho de nuestro sistema jurídico, siendo que nuestro derecho criminal tutela los bienes jurídicos más importantes de todo nuestro sistema después de las garantías constitucionales. (Amuchástegui, 2006, p. 36)

Lo anterior es importante toda vez que principios como presunción de inocencia no, solamente se enfatiza como figuras jurídicas, sino como elementos pertenecientes a un sistema en evolución que poco a poco se globaliza y que permite la transición hacia sistemas más avanzados y generales del derecho. Ahí no cesa la importancia de la inclusión en la Constitución de principios importantes como el de presunción de inocencia, sino que este tipo de principios eventualmente van reflejándose en nuevos ordenamientos armonizados con la norma principal y fundamental. (Ferrajoli, 2006, pp. 287-289)

El Derecho penal mexicano en la actualidad es acusatorio adversarial; lo cual implica por una parte, que el particular tiene un papel fundamental en el desarrollo del procedimiento penal, y por otra parte, que existen menos restricciones en cuanto a la coadyuvancia de los particulares con las autoridades, y que ambas partes pueden tener simultáneamente representación y presencia activa en los procedimientos penales. (Barragán, 2004, p. 30) En consecuencia, lo anterior facilita que el procedimiento tenga características de impulsión similares, más no, análogas a aquellas del derecho civil, donde las partes dictaminan mediante su actuación las directrices del proceso y no solamente las autoridades mediante sus determinaciones; lo cual proporciona una mayor importancia al principio de presunción de inocencia para que sea aplicado de manera correcta

c) Derechos humanos. En lo que respecta a la inclusión del principio en comento dentro de las convenciones y declaraciones de derechos humanos, no solamente es un avance bastante significativo en lo que corresponde a que nuestro derecho reconozca estos ordenamientos, sino el hecho

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Sistema Acusatorio Adversarial

de contar con derechos mínimos y que a su vez sean, jerárquicamente superiores a todo lo demás, procurar una mayor humanización y armonización de los sistemas jurídicos en general.

Derivado de lo anterior, y aclarando la idea de que en el derecho mexicano priva un sistema acusatorio adversarial, es importante conocer la manera en que la inocencia se demuestra o se presume, toda vez que dicha demostración o presunción deriva de un proceso en particular. (Barragán, 2004, p. 394)

Además de lo anterior, resulta bastante claro que mientras más métodos y sistemas científicos puedan ser aplicados de forma simultánea para interpretar un mismo precepto con principio jurídico, mayor presión en cuanto a las nociones e interpretaciones para efectos de aplicación podrán tenerse.

Si bien, en el Derecho mexicano se tiene un sistema recientemente actualizado que permite más actividad a las partes frente a las autoridades para elementar e instrumentar un procedimiento penal, en lo respectivo al principio abordado, es una de las cuestiones que la autoridad debe analizar y estudiar de oficio, independientemente de que dentro del procedimiento haya sido pedido o no. (Barragán, 2004, p. 394)

Por un lado, la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada en París en 1948, incluye al principio de presunción de inocencia al expresar en su artículo 11, donde señala que: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en un juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias a su defensa. (UNESCO, 1948). Por su parte, la Convención Americana de los Derechos Humanos -también conocida como Convención Interamericana de los Derechos Humanos- contempla el principio de presunción de inocencia de la manera cuando expresa que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.” (Convención Americana de los Derechos Humanos, 1969)

La razón de lo anterior, es la trascendencia de las consecuencias que se desencadenarían por violar un principio de primer orden como lo es la inocencia presumida en un procedimiento de imposición de penas. Por otra parte, si pese a lo anterior dentro de un procedimiento no fuere respetado por la autoridad este análisis y estudio mencionados, existe la posibilidad de hacer valer diversos mecanismos jurídicos a efecto de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este principio, como el juicio de amparo, la apelación, la revisión, y en su momento la invocación particular de dicho principio dentro del mismo procedimiento si la autoridad no lo hace.

Como corolario de lo expuesto en este apartado, se desprenden dos ideas principales: la primera de ellas es que a medida que escalamos en las jerarquías jurídicas de los ordenamientos que conforman nuestro sistema jurídico tanto en materia penal como en materia constitucional y de derechos humanos en general, podemos encontrar principios de orden cada vez superior, y el principio de presunción de inocencia resulta ser una constante elevación; por otra parte, el hecho de que en nuestro sistema jurídico se refuerce la existencia del principio multimencionado, implica no sólo el hecho de la trascendencia de este principio para nuestro derecho penal, sino la falta de pretextos o de oportunidades para hacerlo a un lado de la valoración integral del proceso penal.

A efecto de que se respete el principio del debido proceso a través de la presunción de inocencia mientras no se demuestre culpabilidad, existen diversos métodos o mecanismos de los que se puede valer quien invoca el derecho a su favor, sin que necesariamente el estudio provenga de una autoridad que intervenga en el procedimiento penal, como es su deber. Los principios en el Derecho Penal Es muy importante destacar que en todas las ramas del derecho existen principios que operan de forma singular y que le dan forma y vida a cada una de estas ramas del derecho, en particular aquellos que son propios y exclusivos de cada una de las ramas.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Por lo que ya se comentó y que vale la pena consolidar, el principio de presunción de inocencia resulta ser particularmente exclusivo de la rama penal, donde los procedimientos son desarrollados con mucho cuidado y cautela toda vez que se juegan bienes jurídicos tutelados de alto valor. (Barragán, 2004, pp. 262-279)

es restringida en su esfera jurídica en determinados casos. Este antagonismo encuentra otra dimensión de comprensión cuando se confronta con el elemento de la subjetividad respecto de ambas figuras, y aquí la presunción de inocencia adquiere la forma de una omisión frente a la acción que se toma en las medidas precautorias.

En cuanto respecta a la importancia de los principios en esta rama, se puede clasificar al de nuestro estudio, como uno de los más trascendentes toda vez que, resulta antagonista de aquel elemento jurídico que en caso de comprobarse refiere a la responsabilidad del sujeto activo del delito, y por ende, se apareja con la voluntad y la intención de cometerlo: la culpabilidad como se menciona en el Código Penal.

Por último, las medidas precautorias son tomadas o determinadas previas o durante el proceso, toda vez que las mismas refieren a prevenir un daño o menoscabo en la esfera jurídica de alguna persona o personas (Amuchástegui, 2006, p. 122); sin embargo, en el caso del principio de presunción de inocencia, la determinación se realiza hasta el final sin perjuicio de que la misma opera continuamente desde el inicio del procedimiento hasta su final.

En caso de no existir el elemento de la culpabilidad dentro de la valoración de los presupuestos procesales en materia penal, por ende emitir una sentencia condenatoria o unas conclusiones acusatorias, resultaría completamente improcedente, resultando en la imperiosa necesidad de emitir auto de libertad por carencia de legitimación activa en el derecho penal por parte del inculpado.

La culpabilidad inclusive en el grado de posibilidad, genera diversos efectos que pueden resultar encontrados o adversos, y que en un momento determinado resulta completamente viable contraponer a efecto de realizar una valoración integral de dicha culpabilidad. (Ferrajoli, 2006, p. 289)

Resulta también trascendente destacar el hecho de que el sistema de derecho y en particular la rama penal definitivamente se encuentran a merced de las nuevas conceptualizaciones jurídicas que permiten dar una aplicación más amplia del principio de inocencia.

Importancia en el proceso En diversas ocasiones a lo largo de este documento se ha abordado lo relativo al procedimiento penal, sin embargo resulta ser de vital trascendencia entender este proceso como todo un conjunto de actos para poder segregar los que afectan directamente en cuanto al principio de presunción de inocencia.

Las medidas precautorias El Principio de presunción de inocencia es antagonista de las medidas precautorias, de conformidad con el artículo 9 del Código Penal para el Estado de Querétaro (2016), como se describe a continuación.

Las actuaciones que afectan, se dividirán en dos grupos: las presuncionales y las determinativas. Entre las presuncionales, existen aquellas que sin demostrar fehacientemente la ausencia o presencia directamente de la culpabilidad u otros elementos que la demuestren, dejan fuera a nuestro multimencionado principio sin entrar al análisis del mismo.

Por una parte, en relación a la culpabilidad tanto del principio como de las medidas precautorias, se cuenta con una perspectiva diametralmente opuesta, toda vez que la presunción de inocencia se fundamenta en la preexistencia de la no culpabilidad, y por lo tanto, derivar en las pruebas es menester a efecto de poder atribuir o asignar dicha responsabilidad y por ende no violentar el principio, sin embargo, las medidas precautorias tienen como origen y cometido exactamente lo opuesto: lo que se presume es precisamente la culpabilidad o el riesgo que se corre sin una determinada persona no

En cuanto a las determinativas, son aquellas que expresamente se refieren a la ausencia o presencia de culpabilidad u otros elementos que la demuestren, siendo que cobran efectos reales y directos por su propia naturaleza incluida en un documento ejecutivo. De esta forma, tanto unas como otras al momento de excluir

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

principios de trascendencia tal que puedan afectar a todo el curso del proceso, deben ser obviadas a efecto de proponer sus efectos por medio del procedimiento penal y del control disperso de la constitucionalidad.

de los procedimientos se desarrollan por medio de su desenvolvimiento probatorio. No es suficiente con conocer los hechos que sucedieron, sino que sean expuestos de la forma adecuada ante el juzgador y con la jurisdicción correcta, ya que de otra manera y como sucede en muchos casos, el mismo procedimiento y las reglas de operación giran hacia un fracaso rotundo en el sentido de demostrar una culpabilidad.

Aunado a lo anterior y armonizando con todo lo ya expuesto hasta el momento, resulta trascendente y racional vincular al derecho penal por medio de sus principios y procesarlo a través de las actuaciones de las autoridades que intervienen en dicho procedimiento. También es importante categorizar estos principios y aplicarlos en el procedimiento, ya que de otra manera hubiera asignarse un valor equivocado a un principio de orden más trascendente que otro.

En este contexto, las pruebas en materia penal respecto del principio de inocencia, son fundamentales pues lo que se va a demostrar entre otras cosas dentro del procedimiento penal es la probable responsabilidad para transformarla en plena.

Vinculando todo lo expuesto hasta el momento, los principios en el derecho penal son su base y fundamento, y al mismo tiempo el procedimiento tutela los mismos y los ponen en acción, es decir, que en un momento determinado el procedimiento depende de los principios y viceversa.

Es por lo anterior, que la materia probatoria se encuentra directamente vinculada con el principio de inocencia, ya que las pruebas son la forma idónea de acreditar la culpabilidad que es némesis de la inocencia.

Así, se considera que un buen procedimiento desahogado conforme a la ley y los principios jurídicos siempre serán prioritario y trascendental para efecto de lograr a todas luces la justicia, ya que de otra manera el procedimiento resulta ser una mera expectativa normativista del sistema. (Rawls, 1995, pp. 62-65)

Ahora bien, hay otro principio que cabe destacar en cuanto a materia probatoria refiere, lo cual es el principio que en caso de duda, se favorezca al procesado denominado in dubio pro reo. La importancia de ese otro principio que se vincula con la presunción de inocencia, lo es ya que operan bajo las mismas reglas y circunstancias; es decir, que mientras no se demuestre lo contrario, el procesado tiene derecho a que se le otorguen todas las ventajas posibles siempre y cuando se actúe dentro del marco normativo y de la lógica.

Las pruebas Todo lo anterior conlleva a la parte medular del procedimiento penal, mediante la cual será viable demostrar o rechazar la existencia de la culpabilidad que pueda hacer punible la pena al posible sujeto activo del delito.

En todo este contexto, resulta de amplia importancia destacar que la idea no se centra en favorecer únicamente al procesado, sino en evitar violar sus garantías individuales tratando de proteger los derechos de terceros, ya que es posible que mientras no se determine la culpa de dicho procesado, este pueda ser una persona inocente y resulte víctima de abusos jurídicos, que llegue a cumplir una sentencia o adjudicarse una responsabilidad sin merecerla.

En principio, es necesario hacer una aclaración en el sentido que existe la verdad material que genera o no resultados de derecho; sin embargo, lo importante para efecto de nuestras consideraciones, es la verdad legal que se sustenta en la inmediatez que el juzgador tiene con el asunto en particular, del cual deriva un procedimiento que se desahoga y culmina con una determinación jurisdiccional, pues es fundamental en el sentido de que la materia probatoria es la que se podrá demostrar y proporcionar en el resultado una determinación con efectos materializables de derecho. Ello trasciende en el sentido que un buen desahogo de pruebas permitirá allegarse de la verdad más cercana a la realidad material, pues como es conocido gran parte

El nexo causal Así pues, continuando la línea de pensamiento resulta trascendental vincular la responsabilidad y la culpa a través de las pruebas por el posible nexo de

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

causalidad que pudiera existir en cuanto a la comisión de un delito en particular.

es decir, existe la intención de causar un daño pero este va más allá y dicha conducta es sancionable por la ley a través de la preterintencionalidad, que es una especie de imprudencia por parte de sujeto activo.

En la descripción del presente, cabe abundar en cuanto el delito siempre cuenta con un motivo; es decir, aquella relación de causalidad que provocó la determinación de actuar en perjuicio de un tercero.

La preterintencional operaba cuando el daño material o jurídico resultaba más extenso del planeado por el agente activo del delito y quien desplegaba la conducta. En este caso particular, si bien existía la culpabilidad e inclusive una intención de causar el hecho delictivo desplegaba efectos más allá de lo que realmente esperaba el sujeto activo del delito; sin embargo, y sin poder liberarse de la conducta comprobada, el acto u omisión eran catalogados en cuanto a su punibilidad como atenuados, por existir esa falta de culpa o intención real de generar ese daño material en particular.

Este tema también carecería de aprobación respecto a relacionarse de manera directa con del principio de inocencia; sin embargo, este nexo es parte de lo que las pruebas darán a conocer e intentarán demostrar una vez iniciado un procedimiento probatorio. Es decir, que este nexo causal de proporcionar toda la motivación y justifica en un momento determinado la atribución de la culpa a una persona procesada. Si se prescindiera del nexo causal en una relación delictiva, sería difícil acreditar la motivación que pudo tuvo una persona para delinquir, ya que la ausencia entre la conducta y el evento delictivo resulta ser trascendental y al no probarse lleva a una manifestación del principio de inocencia.

Si bien la figura de la preterintencionalidad se encuentra en desuso en el derecho mexicano, dicha figura actualmente es bastante ejemplificativa de cómo funciona la parcialidad en cuanto a la aplicación del principio de presunción de inocencia, por lo menos en cuanto a sus efectos.

Inocencia parcial y no premeditación en la responsabilidad

Ahora bien, la flexibilidad señalada con anterioridad en relación a la aplicación del principio en comento, se tendría que citar directa a la consideración e interpretación de los juzgadores que participan en el proceso penal a efecto de calificar una conducta como culpable o dolosa en el sentido de la responsabilidad y la intención. En este sentido, la trascendencia de las aseveraciones que se realizan fluye hacia la interpretación que logra la convicción del juzgador que existe por lo una conducta punible que lleve inmersa la culpabilidad del agente activo del delito.

El contexto actual del derecho penal mexicano, facilitado por un sistema jurídico como permiten y; a su vez; obliga a que la armonización de los conceptos y los principios operen de una manera no sólo unificada sino flexible. Esto puede ser criticado en el sentido que en la materia penal exclusivamente se deben aplicar preceptos y tipos penales ajustados a la regulación que pretenden, sin embargo, y si bien principios como el de analogía puede no resultar aplicables en la materia penal, en cuanto a los principios que benefician al procesado, existe una especie de exención.

Sin embargo, este flujo es bidireccional toda vez que dicha interpretación deriva tanto de la preparación y la interpretación jurídica de los juzgadores, como de la habilidad de los litigantes de poder demostrar tal o cual circunstancia dentro de un procedimiento penal.

En este sentido, y en la forma de operar los principios generales en materia penal, se recupera la idea de esta parcialidad o flexibilidad en diversos canales, sin embargo, lo que merece la pena citar son aquellos que demuestran la aplicabilidad de dicho principio.

Este concepto de flexibilidad se complementa a través de la conceptualización de la dogmática penal, en este sentido, resulta la armonización de conceptos y principios para poder determinar la culpabilidad de una persona respecto de la valoración de su intención en relación con el resultado material y las motivaciones. Suena sencillo; sin embargo, es un proceso complejo que puede llevar muchísimo tiempo e igual número de actuaciones en el procedimiento penal.

La inocencia parcial aplica cuando existe ausencia de conducta dolosa o culpabilidad, sin embargo existe un resultado material que resulta sancionable, ya sea por una acción u omisión o incluso cuando se quiere un resultado pero va más allá de lo que se pretende,

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Más allá de lo expuesto, todas aquellas actuaciones que perpetúan y al mismo tiempo imprimen en nuestro derecho las huellas de los principios generales del derecho como la presunción de la inocencia, quedan plasmadas mediante los criterios adecuados tanto de la acción, operación e interpretación de la ley.

Otra particularidad que no se debe dejar de lado es que la jurisprudencia se conforma a criterio de los juzgadores, quienes por muy preparados que pudieran estar, siguen siendo seres humanos falibles que en algún momento tienen su propia perspectiva de las cosas incluido el derecho, es por ello, que como cualquier otro ordenamiento jurídico, debe ser abordado a manera de noción y no de decreto, salvo en el caso de hablar de la determinación jurídica materializada en una sentencia o una decisión con efectos vinculantes. Por último, cabe aclarar que la jurisprudencia tiene por objetivo, y origen acercar a la aplicación del derecho hacia la justicia.

Dichas valoraciones y con sendos complementarios a la ley se plasman dentro de la jurisprudencia que resulta ser una de las fuentes reales del derecho en nuestro sistema jurídico, y que también contemplan dentro de sus numerosos cuerpos en diversas ocasiones principios como el que tantas veces se ha expuesto a lo largo de este documento.

Justicia Penal

Jurisprudencia

Los objetivos y los fines del principio de presunción de inocencia, son y siempre han sido orientados hacia lograr la justicia para los procesados por medio de la aplicación del derecho.

La jurisprudencia es una fuente formal y real del derecho que sin duda sirve de muchas maneras a nuestro sistema jurídico, así como las decisiones jurisdiccionales por tener criterios de acción y lineamientos de operación, así mismo, detallar y describir figuras jurídicas como el principio de inocencia, que resulta imprescindible cuando se trata de rescatar dichos preceptos.

En el sentido de justicia penal, se encuentran tres dimensiones diferentes: la primera dentro de las conceptualizaciones e instituciones; la segunda dentro de los procesos y aplicación de los mismos; y la tercera dentro de los criterios de interpretación y aplicación del derecho una vez materializado en sentencia.

Al aplicarse la mayor cantidad de principios e interpretaciones jurídicas en la rama penal, las autoridades, primordialmente los jueces federales realizan un nivel de interpretación mediante la jurisprudencia, el cual no sólo pueden asignar valores a las figuras jurídicas, sino transformar sus funciones y engrosar la versatilidad de un concepto de derecho.

La primera de las descritas, se refiere a la vanguardia, vigencia y legitimidad de los conceptos jurídicos que aportan nociones de determinado balance, y que en un momento dado proporcionan el eje para que la actividad jurídica pueda surtir efecto.

Así las cosas, la jurisprudencia no solamente resultan útil en el sentido de definir principios generales del derecho, sino que diseña caminos distintos para la operación y desempeño de las autoridades para desplegar los efectos de esos principios, ya sea por sí mismos o en combinación con otros ordenamientos.

En cuanto a la segunda de estas dimensiones, es la forma que la ley contempla para el ejercicio de los conceptos y salvaguardar el derecho contemplado en la ley, jurisprudencia y demás fuentes formales y materiales del derecho, sin embargo, los procedimientos son delicados que son especiales para cada una de las dimensiones de aplicación.

Este comportamiento del derecho y esta flexibilidad de las instituciones jurídicas, son las que proporcionan no solamente el valor sino la posibilidad de evolución de dichas conceptualizaciones, sin embargo, es importante no perder de vista cual es la función de la jurisprudencia respecto de los principios generales del derecho, ya que no sustituye a la ley respecto de las determinaciones primordiales, sino simplemente proporcionan caminos más abiertos y claros para poder ejercitar lo contenido en su letra.

En relación a la materia penal, pese al enorme número de principios del derecho que pueden ser esgrimidos de manera simultánea, y que pueden subsanar errores o condiciones precarias bajo las cuales se desarrolle un procedimiento o se ejercite algún derecho, sin embargo, en esta materia son más especializados estos procedimientos toda vez que requieren de esa especialización en cuanto al dominio del procedimiento, ya que de otra forma el ejercicio de

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

lo contenido en la ley y demás fuentes formales fallaran. Por último, la dimensión interpretativa, es la labor de los jueces y dictaminadores del derecho, que evolucionan a las instituciones y procedimientos jurídicos mediante la aplicación de los mismos de formas diversas, y por ende dicha evolución da como resultado un derecho cada vez más perfeccionado y tendiente hacia una mejor impartición de justicia por parte de las instituciones, autoridades y actores jurídicos actuales.

tenían recursos económicos, es decir, ese sistema además de ilegal se prestaba al mejor postor lo cual era bastante grave. c) En la actualidad y debido a la reforma de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de Junio del 2008, se implementa desde la norma constitucional el nuevo sistema acusatorio adversarial y con ello un nuevo modelo de justicia penal, que se encuentra regulado por principios que devienen de la propia constitución y los tratados internacionales, entre ellos, el de inmediación, contradicción, concentración, continuidad, publicidad, legalidad etc.; lo que se traduce que el sistema tradicional que tiene el carácter de inquisitivo se convierta en un proceso más justo y legalista debido a que el mismo se tiene que ser objetivo, protege a la inocente y a la víctima y a la parte ofendida le da el carácter de parte procesal, en consecuencia toda persona a quien se le atribuye la participación en un hecho delictivo tiene que ser tratado como inocente, es decir, primero las fiscalías deben de allegarse de datos de prueba que demuestren la participación del imputado en el hecho delictivo y, posteriormente a ese imputado llevarlo ante un Juez de Control, como ahora se les conoce a los Jueces Penales e imputarle la comisión de un delito, es decir, darle a conocer los hechos su grado de participación e intervención del mismo y la clasificación jurídica, y como consecuencia solicitar la vinculación a proceso proporcionado los datos de prueba, es decir, nada se esconde todo lo conoce el imputado y su defensa para que se terminen las desventajas en todo proceso y se cumpla con el artículo 17 constitucional, es decir, que exista una verdadera justicia de calidad.

Proyección del Sistema Es entonces y evidente la tendencia combinada del actual sistema de justicia, como se enuncia a continuación: a) Por una parte se evoluciona el derecho hacia un plano más veraz y rápido en las decisiones jurídicas por encontrarse cada vez más eficaces y apegadas a derecho, y por la otra, se eficientiza el proceso de las decisiones jurídicas para que éstas cada vez adquieran una aplicación más práctico pero armónico y completo, tendiente a la comparación entre instituciones jurídicas y una dialéctica recíproca que imprime resultados cada vez más razonados propiciando que a pesar de que cada vez haya más especialización en las ramas del derecho, haya cada vez mejor entendimiento y armonía entre los preceptos aplicables y los criterios jurisprudenciales. b) El principio de inocencia tiene una trascendencia en el campo del derecho penal, que es donde tiene su campo de acción en razón que por tradición el sistema inquisitivo tradicional este principio jugaba un papel a la inversa, cuando a una persona se le atribuía la comisión de un delito, tenía la obligación legal de demostrar su inocencia, es decir, se encontraba en total desventaja esto debido a que así estaba diseñado nuestro sistema judicial, lo que ocasionaba que al demostrar su no participación en el evento delictivo, era sancionado con penas corporales las cuales eran regularmente desproporcionales, y lo que acontecía era que los centros penitenciarios se recluía a muchísimas personas inocentes y era precisamente aquí en donde se aplicaba esa frase muy común de que en la cárcel solo existían los que no

d) Como se ha mencionado, el principio de inocencia no solo le impone la obligación a la autoridad jurisdiccional, de respetar este principio sino el deber de observar todos los derechos humanos con los que cuenta todo ciudadano que es acusado de un delito, es decir, le obliga a la autoridad un estricto apego a la legalidad, lo que se conoce como debido proceso y donde el artículo 8 de la Convención American de Derechos Humanos

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

reglamenta todas y cada una de las garantías judiciales con las que cuenta toda persona a la que se le atribuye una participación en el evento delictivo, para que esos derechos procesales se cumplan y con ello evitar que personas inocentes se encuentren privados de su libertad y se le considere responsable hasta que no exista una sentencia ejecutoriada, lo que implica que el principio de inocencia inicia desde que se formula denuncia y/o querella y termina con una sentencia de condena, en suma, durante todo el proceso debe ser tratado como inocente lo cual beneficia al gobernado y le garantiza que mientras no existen pruebas desahogadas frente a un tribunal de enjuiciamiento que es el nombre que se le da a los jueces que enjuician a una persona, debido a que el juez de control únicamente vinculo a proceso a un imputado y después se pone a disposición de un juez diferente que no se encuentra contaminado con la investigación inicial, a fin de que sea enjuiciado por un juez distinto a quien la fiscalía le deberá de demostrar su participación en la comisión en el hecho delictivo y con ello destruir los efectos del principio de inocencia que como ya se analizó que este termina con el dictado de una sentencia de condena.

Humanos de San José de Costa Rica, conocida como Pacto de San José, con lo cual se garantiza que toda persona solo será responsable de un delito hasta que el proceso termine, con una sentencia en donde no exista duda razonable sobre su culpabilidad y respetando todos estos principios y tratando al imputado durante todo el proceso como inocente, de ahí la importancia de este principio radica que para que exista sanción debe de existir un estándar probatorio muy alto, que con ello demuestren la responsabilidad plena de una persona en un hecho delictivo, sin existir la mínima duda al respecto, con ello termina y extingue al sistema penal tradicionalista que funcionaba a la inversa el cual tiene el carácter de inquisitivo y donde afortunadamente el actual sistema acusatorio, es totalmente garantista el cual garantiza el debido proceso.

Referencias

Convención Americana de los Derechos Humanos. (22 de novimebre de 1969). San José, Costa Rica. Código Penal para el Estado de Querétaro. (2016). México: SISTA. Amuchástegui, G. (2006). Derecho penal. México: Oxford.

Conclusiones

Anaya, J. (2017). Código Nacional de Procedimientos Penales. . México.

Se dice que el principio de inocencia es trascendental en el derecho penal mexicano, debido a que se funda en la observancia del derecho constitucional y el propio derecho internacional, lo que se traduce en un derecho inherente a la persona de ser tratado como inocente y no como culpable, con ello se termina las prácticas ilegales inquisitorias en donde bastaba una acusación para que se le considerara responsable a cualquier persona sin juicio previo, es por ello que este principio no se puede observar de manera aislada, sino todo lo contrario, en virtud de que se relaciona con otros principios como el de legalidad, inmediación, contradicción, continuidad, concentración, publicidad entre los otros, los cuales garantizan un juicio justo; es decir, que toda persona debe ser juzgada en un tribunal en donde se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, y respetando el debido proceso y las garantías judiciales establecidas en el Artículo 8 de la Convención América de Derechos

Barragán, C. ( 2004). Derecho procesal penal. . México: McGraw Hill. Castellanos, F. (2006). Lineamientos elementales de derecho penal. México: Porrúa. Ediciones, G. (Ed.). (5 de Febrero de 1917). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Recuperado el 2 de febrero de 2017, de Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión: http://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_240217.pdf Ferrajoli, L. (2006). Epistemología jurídica y garantismo. México : Fontamara. Rawls, J. (1995). Teoría de la justicia. México: FCE. UNESCO. (10 de diciembre de 1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos. París, Francia.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

LOS NIÑOS Y SU PARTICIPACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES. APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Gabriela Fernández de Cevallos Álvarez Facultad de Derecho Universidad Autonóma de Querétaro Resumen El presente artículo aborda el tema del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados durante los procesos judiciales en los que pudieran verse involucrados; sin embargo la ley determina que esta participación debe apegarse a ciertos criterios que permiten salvaguardar su integridad, ya que puede darse la posibilidad de que el interés superior de la niñez entre en conflicto con su intervención en el juicio, de forma que lejos de ser un beneficio, se convierta en una afectación, por lo que se analizan esos criterios y su pertinencia, así como las condiciones en que esta se debe dar. Palabras clave Derechos del niño, Interés superior del niño, Autonomía progresiva, Derecho a ser escuchado, Proceso judicial, Garantía de legalidad, participación. Abstract This article addresses the issue of the right of children and adolescents to be heard during the judicial proceedings which might be involved; however, the law determines that this participation should adhere to certain criteria that allow to safeguard its integrity, since it may be the possibility that the best interests of children comes into conflict with its intervention in the trial, in a way that far from be a benefit, to become an affectation, so these criteria and their relevance as well as the conditions in which this should be discussed. Key words Rights of the child, The best interests of the child, Progressive autonomy, Right to be heard, Judicial process, Guarantee of legality, participation.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Introducción

Es deber de los padres preservar los derechos del menor y satisfacer sus necesidades y la salud física y mental, así mismo determina la protección subsidiaria que para el mismo propósito deben prestar las instituciones públicas a los menores que se encuentren a cargo de ellas. (p. 5)

Para que la autoridad judicial pueda emitir una resolución en los procedimientos en los que se encuentren involucrados menores de edad, se hace obligatoria su intervención a fin de que su pronunciamiento sea en lo posible lo más justo, equitativo y apegado a la realidad en beneficio de los niños velando por su interés superior, ya que pese a su corta edad, la opinión del menor debe ser considerada si es que –a criterio de la autoridad- ha alcanzado la madurez suficiente; siendo obligación de la autoridad escucharlo, resultando indispensable adoptar medidas y lineamientos que salvaguarden ese derecho, después de todo no se trata de un adulto con la posibilidad de entender, discernir y hacerse responsable legalmente de las consecuencias de sus actos.

En esta reforma se señala al menor como sujeto de protección, estableciendo las obligaciones de los padres en cuanto a la satisfacción de necesidades y preservar la salud física y mental de los niño, y dejando a las instituciones públicas a cargo de infantes la responsabilidad de los mismos. Limitándose así a establecer algunos mecanismos de protección en el ámbito familiar, dejado a la ley secundaria la regulación de los apoyos que debían de otorgarse a los menores por medio de las instituciones públicas. (Madrazo, 2006). Según García Méndez, la sistema jurídico relativo a la infancia está determinado por dos instituciones: la escuela y la familia, marcando una diferencia entre “niños” y “menores”, lo que el autor llama “doctrina de la situación irregular” 1 (García Méndez, 2001).

Antecedente histórico La igualdad jurídica del varón y la mujer; la protección legal de la organización de la familia y la paternidad responsable (Madrazo, 2006) fue promulgada en el Diario Oficial de la Federación en diciembre de 1974; sin embargo, ahí se consideraba que la tutela legal de la familia otorgaba la garantía suficiente para la protección de los niños y adolescentes. Por lo que en realidad esta no atendía la figura de los niños como titulares de derecho; esto se entiende, ya que la disposición fue anterior a la Convención, pero es necesario subrayar que la figura de la familia se ha considerado como un ámbito privado, donde los padres son los que ejercen el poder sobre los hijos. Tal como lo señala Liborio Hierro (1996):

En 1990, México ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporándose al orden jurídico mexicano las disposiciones de dicha convención. Sin embargo, no fue sino hasta el año 2000 que el artículo 4º se reforma y se reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho. La reforma al artículo 4º, se emitió el 7 de abril de 2000, se sustituye el párrafo quinto, añadiendo tres párrafos nuevos. Esta redacción modifica ampliamente reemplazando el término de “menores” por el de “niños y niñas”; en este artículo ya se reconoce el derecho a la satisfacción de las necesidades, tales como: alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral, incluyendo a nuevos agentes obligados al cumplimiento de estos derechos, ascendientes, tutores y custodios además de los padres. De la misma forma señala al Estado como obligado a propiciar el respeto a la dignidad del niño y el ejercicio de los derechos. Por último, define el deber del Estado respecto de los particulares involucrados en el cumplimiento de los derechos de los niños (INSP, s.f.).

La desigualdad material, por su parte, era, para los niños, una desigualdad derivada de su pertenencia a la familia. La incardinación del niño en la familia era una forma de privatizar su estatus. De tal modo que la desigualdad social de los niños, tanto en las oportunidades como en los resultados, no aparecía como un problema específico, sino como una condición natural (p. 5486) Derivado de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1979, donde lo declara como Año Internacional del Niño (Humanium, s.f.), el 18 de marzo de 1980 se publica la siguiente reforma constitucional; señalando que (Instituto Nacional de Salud Pública INSP, s.f.):

El propósito de la reforma constitucional es adaptar el marco jurídico de los niños y niñas a los postulados internacionales. Y para mayo de 2000, se publicó la ley reglamentaria del párrafo sexto del artículo 4o.: “Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, Fondo de las Naciones Unidas para

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

autonomía progresiva; c. El derecho a la supervivencia y al desarrollo integral; y d. El principio de prioridad; mientras que los principios que menciona la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en su artículo 3º. son: a. El del interés superior de la infancia; b. El de la no-discriminación por ninguna razón, ni circunstancia; c. El de igualdad sin distinción de raza, edad, sexo, religión, idioma o lengua, opinión política o de cualquier otra índole, origen étnico, nacional o social, posición económica, discapacidad, circunstancias de nacimiento o cualquiera otra condición suya o de sus ascendientes, tutores o representantes legales; d. El de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo; e. El de tener una vida libre de violencia; f. El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y sociedad; y, g. El de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías constitucionales. (DOF, 2010).

la Infancia (UNICEF, s.f.). El propósito era “garantizar a niñas, niños y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución” (UNICEF, s.f., p. 1). En el artículo 2º de la misma ley, se establece la distinción entre niñas, niños y adolescentes2, así como de establecer los principios rectores de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes que según su artículo 3º son: el interés superior de la infancia, no discriminación, igualdad, vida en familia, vida libre de violencia, corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y sociedad y tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías constitucionales. Así mismo señala en el artículo 5º, la obligación de los distintos niveles de gobierno en el cumplimiento de la ley y la norma constitucional, proporcionando un amplio panorama de los de derechos de las personas menores de 18 años en México; sin embargo se ha hecho la crítica en relación a que esta ley se limita a repetir y desarrollar los derechos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, sin crear los mecanismos necesarios para la garantía y restitución de estos derechos.

El interés superior del niño entendido como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible (Derechos Humanos de la Infancia, 2003), por lo que implica que en todo momento las políticas, acciones y toma de decisiones con esta etapa de la vida humana, tendrán que realizarse de modo tal que, en primer término se busque el beneficio directo del niño a quien va dirigido.

Es importante considerar que los principios relativos a la protección de derechos de niños, niñas y adolescentes; enunciados en el Artículo 4º. de la Ley reglamentaria; no están contemplados constitucionalmente, los niños no son susceptibles de ser protegidos mediante los mecanismos de garantía previstos en la norma fundamental. Dichos principios, no pueden ser tomados como elementos rectores de la legislación inferior por estar en el mismo rango, además, al estar contemplados en una norma secundaria, pierden fuerza como criterio de ponderación en caso de conflicto entre dos derechos reconocidos constitucionalmente. Otro problema presente es que algunos de los principios de la Convención son derivaciones de la interpretación del Comité de Derechos del Niño y de la doctrina desarrollada a partir de la entrada en vigor del instrumento internacional y de su incorporación a las Constituciones de diferentes países del mundo.

Según Hierro (1991) el principio del interés superior del niño: Convierte al Estado en responsable subsidiario de la satisfacción de los derechos del niño cuando los padres, tutores u otros responsables incumplan estos deberes y que se enuncia además como principio inspirador de la conducta de las instituciones privadas o públicas, de los tribunales, de las autoridades administrativas e incluso de los órganos legislativos [….] el principio humanitario primitivo en favor de los niños, que ya contenía la Declaración de Ginebra para casos de desastre, se convierte ahora en principio inspirador y jerarquizador del reconocimiento jurídico de los derechos de los niños. (p. 294)

Convención de los Derechos del niño, criterios de interpretación y aplicación de los derechos Los principios rectores para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes que se enuncian en la Convención de los Derechos del Niño son: a. El interés superior del niño y adolescente; b. La

El principio de autonomía progresiva está directamente relacionada con los principios del interés

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

superior del niño y el de participación, y con el derecho a ser escuchado y a que las personas adultas generen condiciones para que se formen un juicio propio y puedan expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten, otorgando en su conjunto la posibilidad de que tengan una participación activa en la sociedad como sujetos de derechos; por lo tanto el reconocimiento de la capacidad de autodeterminación como una aptitud que se va desplegando gradualmente a lo largo de la vida, se convierte así en uno de los intereses jurídicos que debe ser protegido. Y, corresponde al Estado y a la familia apoyar y proteger el desarrollo de los niños de modo que alcancen gradualmente la autonomía en el ejercicio de sus derechos, de acuerdo a la evolución de sus facultades; la ley debe hacer distinciones entre las etapas de desarrollo en relación con los asuntos en que el individuo tiene capacidad para intervenir.

a. Se les brinde protección y socorro en cualquier circunstancia y con la oportunidad necesaria. b. Se les atienda antes que a los adultos en todos los servicios, en igualdad de condiciones. c. Se considere el diseñar y ejecutar las políticas públicas necesarias para la protección de sus derechos. d. Se asignen mayores recursos a las instituciones encargadas de proteger sus derechos (DOF, 2010, p. 4). El inciso que explícitamente contempla un verdadero derecho de prioridad es el b, ya que establece que en igualdad de condiciones, los niños deben ser atendidos antes que los adultos. El resto de las fracciones se limita a establecer algunas acciones para dar efectividad a los derechos.

El derecho a la supervivencia y al desarrollo integral principio necesario y obligatorio en la interpretación de las disposiciones que contienen derechos de los niños, permite orientar la actuación de cualquier autoridad relacionada con la infancia y adolescencia. Este principio no se limita a la mera sobrevivencia, se extiende a la pretensión de acceso a los satisfactores para atender a las necesidades básicas, con una función directa y subsidiaria del Estado como agente, y un deber en la asignación de recursos en el desempeño de este papel.

El principio de prioridad derivado de una interpretación holística de la Convención prescribe; en cambio; que ante un posible conflicto de derechos, debe prevalecer el derecho del niño. Lo que podría permitir resolver casos concretos especialmente importantes para los niños y adolescentes, sin los cuales el contenido de la Convención y demás instrumentos jurídicos sería equívoco; por lo que se trata de un criterio orientador de las decisiones de la autoridad, ya sea judicial, administrativa o legislativa:

Este concepto tiene su fundamento en las realidades y experiencias de los organismos internacionales en materia de cuidado del niño; en un intento por asegurar que el niño no sólo nazca, sino que además, tenga la oportunidad de “sobrevivir”. Trata cuestiones complementarias, y si bien el concepto mismo de supervivencia no tiene una base legal establecida, ya ha sido utilizado en la práctica por el UNICEF y el Banco Mundial. Respecto del tema de la personalidad del niño, se incluyó para despejar dudas sobre el alcance de la noción de supervivencia, que efectivamente podría entenderse sólo como relativo a situaciones de emergencia (Bárcena, 1992).

En la ponderación, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de justificar una decisión. Ciertamente, en el mundo del derecho el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto (Prieto Sanchís, 2003, p. 137) La participación del niño en los procedimientos judiciales

El principio de prioridad como un criterio de ponderación entre normas constitucionales se encuentra reconocido en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en el artículo 14º como un derecho. Sin embargo, la descripción tiene un alcance limitado. En la ley comprende que se asegure prioridad en el ejercicio de los derechos de los niños, particularmente:

En el 2014, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación se denunció que entre los criterios sustentados por dos Tribunales Colegiados de Circuito la posible contradicción entre el derecho del niño de ser escuchado y su interés superior, por lo que se llegaron a varias conclusiones; entre ellas:

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

El Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Séptimo Circuito, consideró que todas las niñas y niños tienen derecho a opinar en los asuntos que les afecten, tanto judiciales como administrativos, sin que pueda imponerse límite alguno en razón de edad, para lo cual el juzgador debe tomar las medidas necesarias para informar a los menores sobre el juicio de que se trata y de esa manera, estar en condiciones de verificar si aquéllos desean o no emitir su opinión, en aras de respetar su derecho a ser escuchados en el juicio, ya que su comparecencia, además de ser necesaria, es obligatoria. (SCJN, 2015, p. 1) Por otro lado el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Décima Región consideró que, particularmente, en cuestiones donde se impugne la patria potestad, la custodia o las convivencias. El juzgador está obligado a escuchar a las niñas y niños a partir de que éstos cuenten con 12 años, y respecto de los menores a esa edad, si bien tienen el derecho a ser escuchados, el juez debe determinar, con base en el material probatorio existente, si su participación es acorde con su interés superior. (SCJN, 2015, p. 1) De ahí que, la autoridad, debe ponderar si es conveniente o no que el menor sea escuchado; para lo cual atenderá a las circunstancias del caso, decidiendo lo más conveniente para el niño, considerando precisamente a su edad, experiencia, entorno y expectativas sociales; para ello deberá apegarse al principio de autonomía progresiva, ya que la edad biológica no es un criterio determinante para llegar a una decisión respecto a su participación dentro de un procedimiento jurisdiccional. Independientemente de su edad, debe atenderse a su madurez3; es decir, a su capacidad para comprender el asunto y sus consecuencias, así como de formarse un criterio propio. Respecto a esto, la Sala señaló que si bien el interés del niño “no siempre coincide con sus opiniones, sentimientos o deseos, lo cierto es que la intervención del niño o niña en la concreción de su interés debe ser tomado en consideración hasta donde sea atendible” (SCJN, 2015), en tanto que su participación está relacionada con su protagonismo activo durante cualquier procedimiento y la del juez, para determinar qué es lo mejor para él o ella.

El Comité de los Derechos del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han señalado que el niño “tiene derecho a no ejercer ese derecho. Para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación” (UNICEF, 2014). Los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante si así lo desean. Ello es indispensable, ya que el menor podría sentirse transgredido en su intimidad; por lo que, se vuelve necesario contar con su voluntad o consentimiento para participar dentro del procedimiento judicial respectivo, pues no debe perderse de vista que debe salvaguardarse su integridad intelectual y emocional. Si bien es cierto, que todo niño tiene el derecho a ser escuchado siempre que se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, ello no se traduce en una participación irrestricta en todo procedimiento judicial, ya que asumir dicha postura conlleva a relegar las condiciones específicas del caso particular que podrían ir en detrimento del interés superior del niño. De ahí que, lo previsto en el artículo 12º de la Convención sobre los Derechos del Niño (Humanium, s.f.), no establece una generalización respecto a cuándo deben ser escuchados los niños, ya que la autoridad debe tomar en cuenta las condiciones específicas del menor, para acordar la participación de éste, según corresponda en la determinación de sus derechos. Sin embargo, el derecho del niño a ser escuchado no debe anteponerse a su interés superior. Por otro lado, el abuso en el ejercicio del derecho de participación del menor en los procesos judiciales, cae en la posibilidad de una revictimización,4 el ser llamado frecuentemente para externar sus opiniones, puede colocar al niño en una situación vulnerable, pues no puede perderse de vista que si para un adulto que conoce las consecuencias y la naturaleza del conflicto sometido a la autoridad jurisdiccional le genera en muchas ocasiones estrés así como sentimientos negativos derivados de la propia problemática por la que atraviesa, en el caso de los menores, el solo hecho de hablar o presentarse ante personas que de acuerdo a su percepción pueden resultar ajenas, hostiles o insensibles a su situación, resulta por demás complejo y difícil, por lo que debe evitarse la práctica desconsiderada del ejercicio de ese derecho por parte de los menores y la autoridad realizar una ponderación respecto a lo prudente de la participación del infante en el procedimiento judicial.

100

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

El artículo 16º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento” (Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 1917); este también incluye la garantía de legalidad 5 para que una autoridad cumpla con los requisitos de esta garantía es necesario citar en sus determinaciones los preceptos legales de apoyo y, además, expresar los razonamientos lógico jurídicos que la condujeron a la conclusión del asunto concreto tratado y que encuadra en los supuestos de la norma invocada. Tratándose de asuntos en los que se encuentren inmersos los derechos de un menor de edad, la garantía de legalidad, no son solo un requisito obligatorio que constitucionalmente debe ser agotado por toda autoridad, sino que además se traduce en un imperativo para que lo dicho por el juzgador refleje hacia los particulares las causas y fundamentos que la llevaron a emitir de esa forma su decisión, pues en ese aspecto, el justiciable puede tener mayor confianza en los tribunales en la medida en que advierta que las circunstancias especiales del caso adaptadas al marco legal han sido consideradas antes de emitirse un fallo, ya sea de manera provisional como ocurre con las llamadas medidas cautelares, o bien de forma definitiva, con el dictado de la sentencia de fondo. Los adultos debemos responder a estas necesidades de los menores, porque, ellos no tienen la misma capacidad de autoprotección que los adultos: son más vulnerables, no pueden decidir sobre su vida de la misma forma, no se saben defender bien de los peligros y pueden sufrir efectos más irreversibles. Estos hechos, entre otros, hacen necesaria la función protectora de los adultos. (López, 1995, pág. 53) Ante la posibilidad de que los niños ejerzan su derecho a ser escuchados o deba ser solicitada su presencia; teniendo en cuenta la garantía de legalidad, los principios del interés superior y la autonomía progresiva; deben de cumplirse determinados lineamientos y determinaciones6, las cuales se explicitan en el “Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten a niños, niñas y adolescentes” (SCJN, 2012), considerando las diferencias estructurales del mundo “adultocentrista” (SCJN, 2012, p. 3) y la distancia entre el niño, niña y adolescente y el entorno judicial generada por la falta

del reconocimiento de esas diferencias. Por lo que se enfatiza la necesidad de crear ambientes amigables que generen menos temor y desconcierto, el documento: Se visualiza como un insumo para el trabajo de las personas que tienen a su cargo la impartición de justicia, cuando se encuentren con casos en los que están involucradas niñas, niños y adolescentes, tanto en su función de instructores como de revisores, toda vez que enuncia de manera puntual las medidas que deberán adoptarse en cualquier proceso de impartición de justicia, apegadas a los derechos de la infancia (SCJN, 2012, p. 4) Conclusiones Hasta aquí se ha mostrado que por mucho tiempo se había excluido a los niños de la titularidad de derechos, en primer lugar, debido a su lugar dentro de la familia y segundo por la falta de reconocimiento sobre las estructuras mentales y emocionales de los propios niños. Asumiendo que el acceso a los satisfactores estaba garantizado por los padres; para el caso de los niños en situación de abandono se expuso brevemente que el Estado intervenía convirtiendo a los pequeños en “menores” y sometiéndolos a su tutela. Lo anterior cambió con la firma de la Convención sobre los Derechos del Niño, aunque todavía hoy se trata de un debate no resuelto entre los teóricos de los derechos subjetivos. Se ha expuesto también la idea del reconocimiento sobre el interés jurídico a un niño respecto del derecho a expresar su opinión e intervenir en los asuntos que le afectan directamente, lo que se vuelve especialmente relevante pues, a diferencia de lo que sucede durante la mayoría de edad en donde se interpreta que la autodeterminación es la regla, en la minoría de edad se entiende, en el mejor de los casos, como la excepción. Este derecho, reconocido en el artículo 12º de la Convención; para que cumpla con lo anterior, debe darse al niño la oportunidad de ser escuchado, ya sea directamente o por medio de un representante u órgano apropiado en los procedimientos judiciales o administrativos. Se reconoce también, que el interés superior del menor es el eje central que sustenta toda la normativa en materia de niñez y ligado a ese principio fundamental

101

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

está la autonomía progresiva, como eje rector que faculta la participación de los niños en los procesos judiciales como titulares del derecho. Entonces, si se parte de que el acceso a la justicia es la garantía esencial para hacer valer un derecho y si la protección de los Derechos del Niño, es uno de los compromisos contraídos por el Estado mexicano, debe hacer una realidad el acceso a la justicia para los niños y niñas; ya que de ello depende que se puedan hacer valer el resto de sus derechos. Se reconoce que la reforma de 2000 significó un enorme avance, pero se requiere una nueva revisión a la luz de los criterios desarrollados en los últimos años que garantice de manera efectiva la titularidad y el cumplimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Para ello, se requiere un cambio cultural y social con respecto a la noción de la infancia y adolescencia, cambio que pareciera ha empezado a generarse mediante mecanismos de participación tendientes a reconocer la importancia de los derechos de los niños, su pertinencia y su vigencia.

Referencias

Como citan Benzanilla, Miranda y González Fabiani (2016) La revictimización o victimización secundaria, es la que surge a partir de que la persona que ha vivido una experiencia traumática, y al entrar en contacto con las autoridades o instituciones del estado, es receptora de tratos injustos e incluso puede ser criminalizada por el mismo acto del que fue receptora. (Martorella, 2011). Por su parte, refiere Laguna-Hernández (2007), que la victimización secundaria, se consolida como una variable que consolida la cronificación de las secuelas psicológicas de la Violación de Derechos Humanos (VDH) o el acto violento, derivada directamente del choque entre las expectativas de la víctima y la realidad institucional con que se encuentra, por lo que en general se considera que produce efectos más dañinos que el evento victimizante primigenio. 4

Determinados por las fundamentación y la motivación correspondiente; por fundamentación se entiende que el acto de autoridad se debe entender la sustentación en una disposición normativa de carácter general; es decir, la ley debe prever una situación concreta para la cual resulte procedente realizar el acto de autoridad. Motivación del acto de autoridad, se entiende la invocación de las circunstancias y modalidades del caso particular que encuadren dentro del marco general correspondiente establecido en la ley; así una determinada conducta no corresponde o no encuadra en el caso concreto establecido por la ley, el acto de autoridad respectivo violará la exigencia de la motivación legal, aunque se hubiese previsto en una norma, es decir, aunque esté fundado. 5

El derecho de participación del niño debe estar previamente preparada y diseñada no sólo en cuanto al punto sobre el que se pretende que el niño deponga sino, además, respecto de la asistencia profesional anterior a la cita judicial, en la que se le explique por un especialista neutral a las partes la razón de su próxima intervención, el contenido y su posible duración, la libertad de que goza tanto para declarar como para no hacerlo y las consecuencias posibles de su participación. Esa preparación que, además, debe acreditarse, es necesaria para propiciar que el infante quede lo más protegido posible en su condición psíquica y emocional, y prepararlo para enfrentar un ambiente regularmente cargado de la tensión propia de las contiendas judiciales en que los adultos -partes adversas despliegan su ataque o defensa de forma directa ante el juzgador. Por otro lado, en el auto que requiera de cualquier modo la participación personal de un niño en el proceso judicial, debe definirse, previamente, el lugar específico en que aguardará mientras no se desahogue la diligencia a que haya sido invitado, el cual no podrá ser un pasillo de tránsito común de personas, sala o recinto abierto al acceso público, a fin de evitar la revelación de su fisonomía e identidad, ni someterlo a un esfuerzo físico (como permanecer parado el lapso de espera). Aunado a lo anterior, es necesario que tales lineamientos y condiciones consten en el mismo auto en que se invite a un menor de edad a acudir ante el Juez, a fin de tener certeza de que se adoptarán por decreto judicial tales medidas y, además, para estar en posibilidad de 6

El autor se refiere a las legislaciones minoristas latinoamericanas basadas en la llamada “doctrina de la situación irregular” que hacían distinción entre “menores” y “niños-adolescentes”. Estas leyes presuponen la existencia de una profunda división al interior de la categoría infancia: niños-adolescentes y menores (entendiéndose por estos últimos el universo de los excluidos de la escuela, la familia, la salud, etcétera). En consecuencia estas leyes, que son exclusivamente de y para los menores, tienden objetivamente a consolidar las divisiones aludidas dentro del universo infancia (García Méndez, 2001, p. 22) 1

Son considerados niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre los 12 años cumplidos y 18 años incumplidos. 2

El niño como sujeto pleno de derechos, adquiere la autonomía, y el Estado y la Familia, apoyan y protegen el desarrollo del niño, de forma que progresivamente ejerza sus derechos, de acuerdo a la evolución de sus facultades (Zeledón, 2015) 3

104

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

verificar si las que considera aplicables, efectivamente son todas las necesarias y conducentes. (Tribunales Colegiados de Circuito, 2013, p. 6210)

Bárcena, A. (1992). Textos de derechos humanos sobre la niñez, Comisión Nacional de Derechos Humanos. México: México. Bezanilla, J. M., Miranda, M. A., & González Fabiani, J. H. (agosto de 2016). Violaciones graves a derechos humanos: violencia institucional y revictimización. Obtenido de Cuadernos de crisis y emergencias: h t t p s : / / w w w. u v. m x / r m i p e / f i l e s / 2 0 1 6 / 0 8 / Vi o l a c i o n e s - g r a v e s - a - d e r e c h o s - h u m a n o s violencia-institucional-y-revictimizacion.pdf Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. (5 de Febrero de 1917). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (G. Ediciones, Ed.) Recuperado el 2 de febrero de 2017, de Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión: http://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_240217.pdf Derechos Humanos de la Infancia. (2003). El principio del Dercho Superior del Niño. Recuperado el 20 de junio de 2017, de http://www. derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm DOF. (19 de agosto de 2010). Ley para la protección de los Derechos de niñas, niños y adolescentes. Recuperado el 22 de abril de 2017, de Diario Oficial de la Federación. Cámara de Diputados: http:// www.ipn.mx/defensoria/Documents/Normatividad/ Normatividad-Nacional/Ley-para-laProteccion-delos-Derechos-de-Ninas-Ninos-yAdolescentes.pdf García Méndez, E. (2001). Infancia-Adolescencia. De los derechos y de la justicia. México: Distribuciones Fontamara. Hierro, L. (enero-abril de 1991). ¿Tienen los niños derechos? Comentario a la Convención sobre los Derechos del Niño. Revista de Educación(294). Hierro, L. L. (1996). Los derechos de la infancia, razones para una ley, Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez. Cívitas, IV, s.p. Humanium. (s.f.). Comienzos de la Convención. La Convención sobre los Derechos del Niño. Recuperado el 13 de junio de 2017, de https:// www.humanium.org/es/convencion-comienzos/ INSP. (s.f.). Transparencia. Recuperado el 15 de junio de 2017, de Instituto Nacional de Salud Pública: https://www.insp.mx/transparencia/XIV/ leyes_federales/refcns/pdfsrcs/4.pdf

López, F. (1995). Necesidades de la infancia y protección infantil. Madrid: Ministerio de Asuntos Sociales. Madrazo, J. (2006). “Artículo 4o. “, Derechos del Pueblo Mexicano, México, Cámara de Diputados, Senado de la Republica, Poder Judicial de la Federación. México: TE- IFE- Porrúa. Prieto Sanchís, L. (2003). Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. En M. (. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s) (págs. 231-286). Madrid: Trotta. SCJN. (marzo de 2012). Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten a niños, niñas y adolescentes. Recuperado el 13 de junio de 2017, de Suprema Corte de Justicia de la Nación: http://www.pjetam.gob.mx/tamaulipas/ interiores/Publicaciones/Protocolo2012_v3.pdf SCJN. (25 de febrero de 2015). El derecho de los menores de edad a participar en procedimientos juridisccionales que les afecten. Recuperado el 15 de junio de 2017, de Crónicas de las Salas y del Pleno: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/ sinopsis_asuntos_destacados/documento/201703/1S-250217-JRCD-0256_1.pdf Tribunales Colegiados de Circuito. (Septiembre de 2013). 2004524. XIX.1o.A.C.5 C (10a.). Obtenido de Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. UNICEF. (31 de octubre de 2014). Observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño. Recuperado el 16 de junio de 2017, de UNICEF-México: https:// www.unicef.org/ecuador/UNICEF-Observacione sGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNinoWEB.pdf UNICEF. (s.f.). Ley para a protección de los Derechos de niñas, niños y adolescentes. Recuperado el 2 de mayo de 2017, de UNICEF-México: https://www. unicef.org/mexico/spanish/mx_resources_ley_ nacional.pdf Zeledón, M. (3 de marzo de 2015). La autonomia progresica en la niñez y adolescencia. Recuperado el 15 de junio de 2017, de Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico: http://www.enfoquejuridico.info/wp/ archivos/2005

105

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

LA CIENCIA COMO VOCACIÓN, UN ACERCAMIENTO

Felipe G. Flores García Repper Gerardo Porfirio Hernández Aguilar Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Querétaro Resumen Este trabajo despliega una reflexión sobre el texto clásico de Max Weber, el autor describe el contexto en el que el académico ejercía su trabajo intelectual, así como su postura en torno a la labor académica y lo adapta al entorno contemporáneo, intentado encuadrarlo en un contexto local para explicar las dificultades que enfrentan aquellos que desean dedicar su vida profesional a la labor académica. Abstract This article is a reflection on the classic Max Weber´s Science as a vocation in which the author describes the context in which German scholars developed their career, and also states his posture on academic work. It also tries to frame Weber’s reflections within a local context in order to explain the difficulties that those who decide to dedicate their lives to this type of work face. Palabras clave Ciencia, presupuesto de egresos, universidad, capitalismo, relaciones sociales, competencia, subjetividad, neutralidad valorativa, política. Key words Science, expense Budget, university, capitalism, social relations, competence, subjectivity, value neutrality, politicy.

Derecha: Maximilian Karl Emil Weber

107

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Introducción Entre el político y el científico hay varias diferencias, ambos fueron roles fundamentales para la sociedad de la Alemania de principios del siglo XX y lo siguen siendo hoy en día. Este trabajo está basado en la primera de 2 conferencias que Weber dictó en Alemania en los primeros años del siglo pasado; en ellas reflexiona en torno precisamente a la distinción que hay entre aquello que motiva o debería motivar a un científico y a un político a desplegar su praxis. Básicamente, mientras que el político debe tomar una postura analítica, defenderla en las calles, además debe perseguir el poder como fin para ejercerlo con todo lo que ello conlleva de subjetivo; en el caso del científico, éste debe limitarse a describir los fenómenos observados y tratarlos como objetos, dejando su subjetividad fuera del salón de clases o de los textos que escribe. El título del texto de Max Weber que motiva este trabajo es bastante comprensible; en él se intuye las intenciones del autor. Parece de gran importancia que un intelectual de la talla de Max Weber, haya dejado constancia de una reflexión sobre cómo funcionaba la vida académica de su tiempo, así como de las exigencias de la misma para aquellos interesados en vivirla. Resulta, además, un texto sumamente comprensible, donde el autor deja de lado la erudición en el lenguaje y la reemplaza por una suerte de camaradería –eso sí, muy culta- con sus oyentes. La decisión de redactar el presente artículo sobre el tema específicamente, con consciencia de dejar de lado lo metodológico, lo jurídico y lo propiamente sociológico en el autor, se debe al impacto que tiene “La ciencia como vocación” comprender la academia como forma de vida: sus limitaciones, exigencias, recompensas, etcétera; obliga a reflexionar sobre ésta, dado que es precisamente ese, el modo de vida elegido por muchos. Por tanto, parece pertinente externar ideas respecto de tópicos como el contexto en el que se desenvuelve la vida universitaria contemporánea, las cualidades que debe reunir un catedrático, las recompensas que brinda el dedicar la vida a la adquisición y difusión del conocimiento, etcétera. La intención de este trabajo es plasmar algunas ideas con respecto a estos temas, y al mismo tiempo, colocar en la mesa de debate algunas de las ideas de Max Weber.

Además de que en el contexto personal, hay otros elementos que motivan el interés en reflexionar sobre asuntos relacionados con la ciencia y el ejercicio académico; estos son el contexto político y el histórico que se viven en el país. Se referencia específicamente al desdén con que los gobernantes tratan el tema de la ciencia y la tecnología, el cual se refleja en el otorgamiento de presupuestos insuficientes para las universidades públicas1, un reparto inequitativo de los recursos económicos a las diversas instituciones académicas, las dificultades burocráticas que hay que sortear para la asignación de presupuesto de investigación, entre otros asuntos; por ello es que hablar de ciencia y academia en este momento del país es fundamental. Debe comprenderse que desde las ciencias sociales se debe contribuir a la transformación de las condiciones de vida de la gente; pero, sobre todo, se debe coadyuvar a orientar el interés de la población en temas científicos (generar una sociedad más educada) y en temas políticos (generar una sociedad más informada). Lo anterior con la finalidad de crear una colectividad más consciente de la importancia que tiene el desarrollo del conocimiento científico para la calidad de vida y la competitividad de un país en vías de desarrollo. Es decir, existe una enorme necesidad de que más hombres y mujeres se comprometan con la ciencia y la academia; pero sobre todo, con una difusión del conocimiento cuyas características sean la tolerancia, la objetividad y la asequibilidad. Las universidades y el “capitalismo de Estado” Weber afirma en su trabajo que las universidades alemanas de principios del siglo XX “se han convertido en empresas de capitalismo de Estado” (Weber, 2004, p. 84), y que en ellas los académicos y asistentes de los mismos son una especie de empleados del director de la dependencia académica que actúa como “si el instituto fuera suyo” (Weber, 2004, p. 84), lo anterior refleja el modo en que las relaciones sociales basadas en la propiedad privada, alcanzaron desde entonces a las universidades, lo que las coloca en un proceso de constante lucha entre convertirse en instrumento al servicio del capitalismo o al servicio de la educación pública, desde esos días y hasta ahora. Pero abundemos: desde el siglo XIX y la Revolución Industrial, el capitalismo como modo dominante de producción de mercancías y de reproducción

108

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

de las relaciones sociales todas impuso la lógica de la mercancía y el mercado como argumentos articuladores de toda convivencia política2 con lo cual se fomenta y afianzan la competencia por poseer y el individualismo (teórico y práctico), con lo que se produce un conocimiento escindido de la realidad; ya que éste se entiende como técnica aplicada a la aceleración de los procesos productivos, en vez de una manera de acercar a los sujetos para generar comprensión y diálogo entre los diferentes que somos. La prueba más acabada de que el conocimiento que se genera en las universidades es entendido como técnica aplicada y no como saber humanístico, es que se piensa que la misión de los centros de enseñanza tiene que ser la de vincular a los estudiantes con el sector productivo para que sean capacees de insertarse en el mercado laboral: la idea no es saber para comprender y transformar las condiciones de vida de la gente, sino servir al capital para mejorar la manera en que se producen mercancías. El contexto alemán de entonces justificaba la entrada del gran capital en las universidades en pos de mejorar la situación económica del país debido a la reciente firma del Tratado de Versalles y sus consecuencias económicas e industriales.

En un contexto como el mexicano, en el que la vigencia de las ideas weberianas respecto a la relación entre la universidad y el capitalismo de Estado tienen pertinencia para explicar cómo se organiza la educación superior, puede observarse y es a partir de esta premisa que esta reflexión existe. Weber (2004) habla sobre el modo en que dentro de los espacios académicos se da un fenómeno de competencia en el sentido capitalista del término, lo que transforma las relaciones entre académicos y autoridades y transforma a la universidad, de espacio académico a espacio de reproducción de las contradicciones capitalistas. En el caso de México, específicamente de Querétaro el presupuesto destinado a la educación superior para 2017, por ejemplo, es un reflejo de lo anterior: de los más de 31 mil millones de pesos presupuestados para este año (Decreto de presupuesto, 2016, p. 16200), apenas 557 millones van destinados a la UAQ, este monto pudiera parecer exorbitante, pero en términos porcentuales representa sólo el 1.79 % del presupuesto, lo que genera menos espacios curriculares, menos plazas y desde luego, menor presupuesto dedicado a la investigación científica.

La Alemania de inicios del siglo XX se encontraba inserta en un contexto de fuerte competencia económica con las demás potencias europeas, y su situación política la colocaba entre la unificación y la multiplicidad de pequeños principados que en lo individual no lograban hacerse con el liderazgo político de la nación. Por otra parte, los burgueses alemanes estaban concentrados en capitalizar el país para colocarlo a la vanguardia de la industrialización (Gil, 1978).

El Estado mexicano debe comenzar a r ealizar esfuerzos tendientes a cumplir las recomendaciones de la OCDE (Panorama de la Educación 2015. México, 2015), en el sentido de dirigir el 8% de su Producto Interno Bruto al rubro de Educación, ya que de otra forma el capitalismo seguirá ganando terreno e imponiendo sus intereses a la academia, cosa que lejos de coadyuvar a nuestro desarrollo como nación, lo limita y posterga.

El caso de México es diferente. En nuestro país la burguesía lleva muchos años instalada en el poder político y el Estado posrevolucionario, el que creó la universidad pública como una entidad laica y gratuita, la utilizó para hacerse de recursos humanos y conocimiento; también la usó como argumento para lavarse las manos cada sexenio y justificar la inversión que se hace en términos educativos. El Estado paternal mexicano de la segunda mitad del siglo XX, tuvo en la universidad pública su mejor bandera, su mejor argumento discursivo, y la sociedad en su conjunto, a su mejor institución educativa.

El lenguaje, instrumento de la enseñanza Weber establece que “a todo joven que sienta el llamado de la profesión académica […] no debe bastarle que lo califiquen de sabio, sino que, es necesario que le vean atribuidas cualidades como profesor” (Weber, 2004, p. 87) Un asunto importantísimo que el académico debe identificar es que, las aulas necesitan personas capaces de comprender no solamente el contexto de los hechos y los fenómenos que abordan en clase, sino también, el contexto de los individuos que lo escuchan. Y si bien es cierto que la academia exige de los estudiantes un esfuerzo importante por comprender el lenguaje complejo y abstracto, en pos

109

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

del conocimiento, también lo es que los profesores universitarios deben ser capaces de entablar una comunicación flexible, a fin de que maestro y alumno construyan un lenguaje compartido, accesible; pero también, exigente y objetivo. El lenguaje debe ser entendido como una construcción social (Bourdieu, 2008) y el profesor es miembro de esa sociedad que transforma sus códigos de comunicación constantemente. Lo anterior es pertinente ya que la finalidad de la enseñanza es que: [Los estudiantes] “lleguen a concebir ideas propias acerca de tales cuestiones, lo cual es lo único decisivo para nosotros” (Weber, 2004, p. 88). Es decir, si un profesor no logra transmitir en los estudiantes, conocimiento para que éste ayude a su vez a construir otro conocimiento nuevo, su labor carece de sentido. La frustración de lo inacabado Las ciencias sociales, al igual que cualquier otra área de conocimiento, son un producto histórica y socialmente determinado. Max Weber (2004) sostiene respecto a la inmensidad del saber científico: Sabemos muy bien [con respecto a la ciencia] que lo que hayamos producido se habrá vuelto arcaico dentro de diez, veinte o cincuenta años. Tal es el destino y el sentido del trabajo científico […] Cualquier logro de la ciencia implica nuevas cuestiones y tendrá que ser superado y envejecerá irremediablemente (Weber, 2004, p. 94) Así como el hijo del historiador francés Marc Bloch, preguntó a su padre “¿Para qué sirve la historia? (Bloch, 2000), cuestionando de manera frontal la legitimidad de la historia como ciencia; Weber cuestiona: “Por qué consagrarse a algo que, realmente, no tiene ni tendrá nunca fin? (Weber, 2004, p. 94); cuestionando de esa manera la valía de dedicar una vida a trabajar duro, ser disciplinado, objetivo y mesurado, pero sobre todo, a trabajar por construir explicaciones sobre fenómenos sociales, las cuales están destinadas a ser superadas. En este punto, se puede hablar sobre las satisfacciones que da el quehacer científico. Se diría que la primera y más importante es inmaterial y sólo es percibida por el científico; tiene que ver con la satisfacción que se experimenta por el ensanchamiento del espectro cultural del mismo; otra, igualmente inmaterial, radica en la satisfacción de ayudar a otros a comprender

la sociedad en la que se vive, señalando los hechos de forma objetiva, coadyuvando directamente con el mejoramiento de las condiciones en que los oyentes se desarrollan dentro de la comunidad. De hecho, se lee en Weber que quien se dedique a la ciencia, tendrá como satisfacción principal, el poder ayudar directamente a mejorar a la sociedad en la que vive, brindando explicaciones sobre los fenómenos que la atañen. El conocimiento y su adquisición, por sobre todas las cosas. En cuanto a los alicientes de carácter material, monetario, específicamente. Si bien se puede esperar obtener “buen” dinero del ejercicio académico, Weber es muy claro al establecer que no son pocos años los que tienen que transcurrir antes de que el prestigio académico se traduzca en ingresos económicos. En ese sentido, el científico debe ser paciente, trabajar con ahínco y tenacidad, y eventualmente, logrará obtener de la ciencia y la cátedra, algo más que reconocimientos y horas de desvelo. En México: más inacabado, todavía Sobre esto, parece pertinente afirmar que las perspectivas de un científico en el México de hoy son complejas y poco halagadoras. Y es que en el contexto de la pobre inversión que el Estado mexicano, específicamente la entidad queretana realiza en ciencia y tecnología, así como en educación superior; los mecanismos a través de los cuales fluyen los recursos hacia los investigadores, son insuficientes: para este año, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, autorizó apenas 26 millones de pesos, los cuales tendrán que repartirse entre más de 150 instituciones (CONACYT, 2017), dedicadas a todas las ramas del conocimiento, para programas de posgrado. Una de las causas por las que el presupuesto destinado a posgrado e investigación, así como a la Universidad Autónoma de Querétaro (UAQ), es tan reducido, es que los cuadros del Estado no son egresados de sus aulas sino de universidades privadas. Por otra parte, el perfil de los alumnos e investigadores de la UAQ no es tecnocrático. Por el contrario, es amplio, es humanista y comprometido con la sociedad y no con el régimen político o la empresa. Las limitaciones económicas y materiales del académico de la UNAM, la UAQ, o cualquier otra institución pública se terminan cuando se vuelve parte

110

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

de la planta docente de la Universidad Iberoamericana (UIA) o de la Universidad de Las Américas de Puebla. (UDLAP). Ese es la otra parte: los recursos destinados son distribuidos en mayor medida a las instituciones privadas, además de que éstas son capaces de generar mayores ingresos y tienen mayor liquidez financiera, y eso es evidente. Lo que la universidad privada no tiene es arraigo en la cultura mexicana, carece del peso de la autoridad ética que sólo a la universidad pública, dan la gratuidad y la laicidad. Sería demasiado decir que al actual régimen “no le interesa” la universidad pública, es preferible señalar “tiene otras prioridades”, tales como la “guerra contra el narcotráfico”, el aumento en las percepciones de funcionarios de primer y segundo nivel de la administración federal o asegurar las ganancias de los magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación o la propia Suprema Corte, los cuales ascienden a más de 5 millones de pesos anuales para cada uno de ellos (Cámara de Diputados, 2016). Al final del día, en la Alemania de principios del siglo XX o en el México del siglo XXI, el científico, el académico, debe recordar que su obligación moral es con la sociedad que creó los espacios educativos de los que él se sirve, para mejorar sus condiciones de vida.

Para Weber, éstas son magnitudes no equivalentes. El profesor no es caudillo. Existe una diferencia entre la política en términos prácticos y la política en términos teóricos. Sin lugar a dudas, la política debe ser discutida todos los días en las aulas con el fin de comprenderla y ayudar a mejorarla. Weber dice que dado que el profesor tiene preferencia sobre sus alumnos por su condición, debe abstenerse de expresar sus puntos de vista para no enturbiar los de los alumnos. Aquí se difiere del autor, se considera que el profesor es uno más dentro del aula y tiene derecho de enriquecer la discusión con su perspectiva. Pero en la misma medida debe dejar claro que los alumnos tienen el mismo derecho que él a expresarse y disentir, si fuera el caso. Entonces, la política en la escuela se discute, no se practica. Lo anterior tiene validez, en un contexto de estabilidad política y social. Pero cuando las condiciones cambian de forma abrupta, cuando el delicado balance entre gobernar y reprimir se rompe, los universitarios, junto con todos los sectores sociales, pueden cambiar su posición y convertirse en militantes –acaso los más conscientes- en pos de una transformación 4. Conclusiones

“La política debe quedar fuera de las aulas” (Weber, 2004, p. 105) El académico no busca imponer su postura a los estudiantes. Debe limitarse a exponer argumentos que ayuden a contextualizar y a demostrar hechos concretos. Parece que Weber entiende la voz “política” a la luz del contexto político alemán de su época, que estaba lleno de confrontaciones 3. Entiende la política cargada de ideología no concibe matices y por ello resulta perjudicial para el ejercicio científico. Weber vincula la política con el poder y ve en este último un factor que puede envilecer al individuo, apartándolo de la objetividad. Para el autor, en la política se emplean juicios de valor y no ideas de valor (Galván, 1987), se busca orientar los criterios en lugar de coadyuvar a formarlos. La política busca el poder y la ciencia el conocimiento.

112

•La ciencia deber ser vista como una vocación. El científico no nace, se hace: el trabajo científico demanda entrega, disciplina, un poco de sacrificio. •La ciencia es ardua y compleja para quien la practica, pero nunca ingrata. Quien se dedica a la ciencia, contribuye a que su sociedad –acaso la humanidad en su conjunto- pueda comprenderse más y mejor. •Si bien suena muy complejo deshacerse del capitalismo y su influencia en las universidades, éstas deben estar comprometidas con la generación de conocimiento que permita transformar y mejorar las condiciones de vida de todos, nunca con intereses minoritarios. En especial la universidad pública debe estar comprometida más con la colectividad que con el individuo.

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

•Los regímenes políticos deberían ver en la academia la mejor inversión que un país puede hacer: mejora las condiciones de vida de la gente, genera tecnología que abarata los costos de producción, permite a una nación ser más competitiva en términos reales, etcétera. ¿qué mejor argumento para mantenerse en el poder, quieren los gobiernos?

organizado, conduce su vida en colectivo y construye los vínculos o relaciones sociales sobre la base de la otredad (el reconocimiento del otro o lo otro como origen del sujeto individual) 3 No sólo en Alemania había confrontación. Europa en su conjunto se hallaba en un momento agitado, previo a la I Guerra Mundial. 4 Esto sólo se menciona brevemente, pues constituye un tema digno de un trabajo completo.

•En un país como México, en el que el enfoque tecnocrático de la educación predomina, instituciones como la UAQ se constituyen en bastiones del conocimiento libre, plural, tolerante, democrático y humanístico.

Bloch, M. (2000). Introducción a la Historia (Cuarta ed.). (P. G. Casanova, & M. Aub, Trads.) México, México: Fondo de Cultura Económica.

• En México, las dificultades y carencias materiales del quehacer científico deben ser atendidas con urgencia. Mientras los mexicanos traten con desdén al conocimiento y la cultura, México y sus habitantes serán tratados del mismo modo. • El científico (sobre todo el científico social) debe hacer del lenguaje que emplea un vehículo para acercarse a la gente, no para demostrar erudición. • El académico debe sentirse más orgulloso de los textos que lee, que de los textos que escribe.

Bourdieu, P. (2008). La construcción del objeto . En P. Bourdieu, El oficio de sociólogo (Segunda ed., págs. 57-88). Méxcio: Siglo XXI. Cámara de Diputados. (9 de noviembre de 2016). Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación 2017: Función Educación. Recuperado el 15 de abril de 2017, de Centro de Estudios de Finanzas Públicas: http://www.cefp.gob.mx/publicaciones/ nota/2016/noviembre/notacefp0442016.pdf CONACYT. (2017). Presupuesto de Egresos de la Federación, 2017. Ciencia, Tecnología e Innovación. Recuperado el 11 de abril de 2017, de Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología: http://www.siicyt. gob.mx/siicyt/docs/Estadisticas3/Presupuesto.pdf Dussel, E. (Septiembre-octubre de 1998). Un próyecto ético y político para la América Latina. Una filosofía de la liberación. Antrophos(180), 3 - 36.

Referencias

Galván, F. (1987). El aporte de Weber en la fundación de una sociología alemana. Elementos de sociología BUAP-UAM, 58-62.

Para 2017 se estima un presupuesto inferior al aprobado en el PEF 2016, por una cantidad de 7 mil 880.1 mdp (a precios de 2017), lo que implicaría una reducción del 6.4%, en términos reales. De aprobarse ese monto, el presupuesto para este nivel de enseñanza sería el más bajo de los últimos cuatro años, incluso inferior al presupuesto aprobado en 2014. Esta cobertura coloca a México en un nivel muy bajo en comparación con el promedio de los países de América Latina, y los países de la OCDE, que en 2011 registraron coberturas de 38% y 66% respectivamente. (Cámara de Diputados, 2016) 1

Gil, M. C. (1978). Max Weber. México: Edicol. OCDE. (2015). Panorama de la Educación 2015. México. Nota de País. Weber, M. (2004). La ciencia como vocación. En M. Weber, El político y el científico. México: Colofón.

Se usa la palabra política en un sentido liberado, es decir, propio de la política de la liberación enunciada por el profesor Enrique Dussel Ambrosini (1998), la cual indica que el sujeto histórico, teórico y práctico de la política es el pueblo que, 2

113

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

‘RACIONALIDAD ILUSTRADA’, DERECHO E IDEOLOGÍA.

María de los Ángeles Nolasco Chávez Facultad de Derecho Universidad Atónoma de Querétaro Resumen El propósito del presente trabajo es llevar a cabo una aproximación a la noción de ‘racionalidad’ concebida en la Ilustración, y explicar cómo es que este concepto fue trasladado al ámbito jurídico, teniendo como consecuencia, una única forma de racionalizar y resolver los conflictos jurídicos que se presentaron ante los órganos jurisdiccionales durante finales del siglo XIX, todo el siglo XX y los primeros años de este siglo XXI, en México. Palabras clave ‘racionalidad’, objetividad, Ilustración, prejuicio, interés, ideología. Abstract The purpose of this paper is to carry out an approximation to the notion of 'rationality' conceived in the Enlightenment, and to explain how this concept was transferred to the legal sphere, resulting in a single way of rationalizing and resolving legal conflicts, which were presented to the courts during the late nineteenth century, the entire twentieth century and the first years of this twenty-first century in Mexico. Key words Rationality, objectivity, illustration, prejudice, interest, ideology.

115

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Introducción El concepto ‘racionalidad’ en el campo jurídico ha sido utilizado frecuentemente y de manera indiscriminada, sin observar que existen imprecisiones sobre tal noción. Inclusive puede decirse, que casi cualquier posicionamiento adoptado por los juristas, sobre cualquier tema jurídico, alude a la ‘racionalidad’, ello sin explicar claramente a qué se refiere cuando se invoca tal vocablo; es decir, se da por sentado que todos los juristas hablan de lo mismo cuando hablan de ‘racionalidad’. Este trabajo es una aproximación al concepto, partiendo de la pregunta ¿a qué se refieren los juristas cuando hablan de ‘racionalidad’? En un primer apartado se presenta una breve génesis del concepto que se estudia, y cómo es que, la moderna noción de lo que significa ‘racionalidad’ tiene su origen en la Ilustración justo como lo expone el texto “Verdad y Método I” de Gadamer, en ese apartado se construye la idea de ‘racionalidad’ objetiva y generadora de conocimiento absoluto y al parecer homogéneo, concepto al que se denomina ‘racionalidad ilustrada’ y se adopta en el Derecho Mexicano desde finales del siglo XIX, hasta los primeros años del siglo XXI. En una segunda parte, se tratará de mostrar con ayuda de Michel Foucault y su obra “La Verdad y las formas jurídicas” cómo es que, el concepto de ‘racionalidad ilustrada’ en el derecho es solo otra forma de ‘racionalidad’ que ha existido (y que ha predominado en el Derecho Mexicano en los periodos señalados en el párrafo anterior) pero no es la única. En un tercer apartado, se intentará mostrar cómo es que en la noción ‘racionalidad jurídica ilustrada’ construyó una fuerte idea de imparcialidad judicial, olvidando que los operadores jurídicos que deciden sobre problemas jurídicos que se les presentan son seres humanos que, poseen intereses, prejuicios y propósitos. Por lo que en este apartado serán de ayuda Jon Elster y Duncan Kennedy, el primero de ellos observa en los intereses un motor para la toma de decisiones de cualquier persona, mientras que el segundo duda de la imparcialidad de los jueces; así mismo, aquí regresaremos a Gadamer para entender a qué se refiere él, cuando asume que los prejuicios, ayudan al sujeto a la comprensión del mundo, en el caso del derecho, los prejuicios ayudan a los jueces a su toma de decisiones.

Es importante decir, que este trabajo, no es una crítica al trabajo jurisdiccional, sino que, se pretende mostrar cómo, la “‘racionalidad’ ilustrada” fue adoptada en el ámbito jurídico por los juzgadores, y cómo es que, en los últimos tiempos, se ha repensado la resolución de conflictos desde otras metodologías y racionalizaciones propias de un pluralismo jurídico, abandonando poco a poco un iuspositivismo de carácter mecánico y dogmático que se asumía como incuestionable. Por otro lado, es pertinente aclarar que dentro de este trabajo se utilizará el vocablo ‘racionalidad’ y ‘razón’ de manera indiferente. ‘Racionalidad Ilustrada’ y el Derecho. Desde la perspectiva de este trabajo, el concepto de ‘racionalidad’ con el que se intenta explicar la resolución de conflictos jurídicos (a grandes rasgos), es la noción que se construye en el Siglo de las Luces de ‘racionalidad ilustrada’, pues, desde la revolución científica hasta el siglo mencionado, se edifica como un fuerte paradigma dominante, el cual da cuenta de una separación tajante entre el mythos y el logos (Gadamer, 2003, p. 340): “creencia ilustrada en la perfección, que sueña con la realización de la liberación de toda <superstición> y de todo prejuicio del pasado […] el mundo mítico” La escisión referida en el párrafo anterior dio como resultado, que cualquier conocimiento que no atendiera a una metodología científica, adquiría la forma de un prejuicio en el carácter peyorativo del vocablo; es decir, cualquier conocimiento trasferido desde el mythos. Por otro lado, la propia palabra logos también puede ser entendida de la manera siguiente:

116

Nuestra palabra “razón” viene del latín ratio. Sin embargo, su significado originario es el de Logos, lo cual aparece, en español –pero esto vale creo que para todos los idiomas romances-, en la palabra “Lógica” […] La palabra “logos”, en griego, dice tres cosas: a) Logos, que escribiéremos con mayúscula, se usa para hablar del orden general del universo. Por “orden” debe entenderse la necesariedad del mundo: todo lo que sucede, no puede ser de otra manera pues así está determinado, desde siempre por el Logos. “Dios” y “destino” son palabras que vienen a la mente de manera inmediata en este

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

XIX cuando este modelo de ‘racionalidad’ se extiende a las emergentes ciencias sociales. A partir de entonces puede hablarse de un modelo global de ‘racionalidad’ científica que admite variedad interna pero que distingue […] dos formas de conocimiento no científico (y, por lo tanto, irracional) potencialmente perturbadoras e intrusas: el sentido común, y las llamadas humanidades o estudios humanísticos (en los que se incluirán, entre otros, los estudios históricos, filológicos, jurídico, literarios, filosóficos y teológicos)” (p.21)

momento. b) Donde Aristóteles escribe logos, muchos traductores escriben discurso. En este segundo sentido, logos es lo dicho. c) Pero lo dicho, para decir verdad, para decir el Logos, debe seguir ciertas reglas, ciertos y no otros modos de la conciencia. En la mente, como diremos después, se encuentran tales reglas, que serían las reglas de la lógica – ciencia que, por eso, se llama así. (Correas, 2009, pp. 16-17) Lo que significa que la palabra logos no tiene un sentido único; a pesar de ello, fue tomado como un sinónimo de la palabra razón. El contexto en el que la palabra razón fue utilizada para desmitificar al mundo es el que señala Ferraris (2002, p. 60) con respecto a los textos bíblicos que pasaron de ser textos que podrían dar cuenta de un pasado historio a textos que se convirtieron en simple literatura. Asimismo, el concepto razón, sirvió para que la ciencia y su método se entronizaran en occidente: “el presupuesto fundamental de la Ilustración según el cual un uso metódico y disciplinado de la razón es suficiente para proteger de cualquier error. Esta era la idea cartesiana del método” (Gadamer, 2003. p.345) La razón era mediada por un método que, separaba los prejuicios de los investigadores (creencias, intereses y tradiciones) de la investigación y sus resultados, en ese sentido es que, se construyó la objetividad de acuerdo a pues de acuerdo a este mismo autor en cita, “la lente de la subjetividad es un espejo deformante”. (Gadamer, 2003, p.344) Ello significo, por un lado, que una de las características de la ‘racionalidad’ ilustrada, la llamada objetividad, al ser trasladada al concepto de autoridad (al menos en el campo jurídico) se convirtiera en lo que se cita como imparcialidad.

A pesar de ello, el Derecho siempre ha aspirado a legitimarse como una ciencia, y en ese sentido adopta los principios de la Ilustración en cuanto al modelo científico y el principio de objetividad. Al tiempo que se construye el concepto de objetividad en las ciencias naturales y en el movimiento de Ilustración, se deprecia el concepto de prejuicio y de las tradiciones, lo cual principia la conformación de la idea de una razón absoluta. En el ámbito jurídico, esta característica también se traslada al derecho a través de la figura de autoridad y los argumentos de autoridad. En un primer momento, la pretensión del movimiento ilustrado con respecto a la “autoridad” es asumida por el hecho de que, una persona pudiera ser reconocida como tal (es decir, como autoridad) en virtud de su ‘racionalidad’, entendida ésta como el carácter supremo de la sapiencia de una persona y la objetividad/ imparcialidad de sus actos. En las virtudes anteriores, es el lugar en donde debe residir la autoridad escribió Gadamer (2003): Pero la autoridad de las personas no tiene su fundamento último en un acto de sumisión y de abdicación de la razón, sino en un acto de reconocimiento y de conocimiento: Se reconoce que el otro está por encima de uno en juicio y perspectiva y que en consecuencia su juicio es preferente o tiene primacía respecto al propio. La autoridad no se otorga, sino que se adquiere […] Reposa sobre el reconocimiento y en consecuencia sobre una acción de la razón misma, haciéndose cargo de sus propios límites (p. 347)

Aun y cuando las ciencias naturales nunca aceptaron que las humanidades fueran una ciencia en el sentido estricto de la palabra, e inclusive eran tildadas de saberes irracionales como señala De Sousa Santos (2009): El modelo de ‘racionalidad’ que preside la ciencia moderna se constituyó a partir de la revolución científica del siglo XVI y fue desarrollado en los siglos siguientes básicamente en el domino de las ciencias naturales. Aunque […] es solo en el siglo

Esa pretensión (nueva) de esquema de autoridad, era el rechazo del entendimiento de la autoridad bajo el

117

Juramento de los Horacios de Jacques-Louis David

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

viejo régimen monárquico absolutista, en donde hay un ejercicio despótico y violento del poder. Sin embargo, no solo el concepto de autoridad de la Ilustración parece haber tenido un fracaso, sino que contrariamente a los propósitos del movimiento ilustrado, disfrazó el ejercicio autoritario a través de la ‘racionalidad’ jurídica. Las autoridades (desde la Ilustración y debido a la consolidación del Estado de Derecho, una democracia representativa y la aparente sujeción a la ley del gobierno), raramente fueron cuestionadas; por lo que sus pronunciamientos adquirieron carácter dogmático. En el esquema jurisdiccional, la incuestionabilidad de las resoluciones era el resultado de asumir que el método científico podía ser trasladado al Derecho. Podría decirse que los jueces comenzaron a convertir su función en un proceso que se asemejaba a lo que los científicos hacían con las ciencias naturales; es decir, el establecimiento de un método. Mientras que, para las ciencias naturales los métodos se instituyen para descifrar las leyes que gobiernan el funcionamiento del mundo y el universo; así como la predictibilidad de fenómenos naturales; en el Derecho se instauran metodologías procesales en aras del esclarecimiento de los hechos y las probables sanciones o responsabilidades o establecimiento de obligaciones. Sin embargo, en el mundo jurídico las leyes no se descubren, las leyes son creadas por los hombres, este criterio ha sido uno de los más importantes para desproveer al Derecho de su carácter científico desde las ciencias exactas, mientras que, para Kelsen, las leyes creadas por los hombres son el único criterio para poder estudiar al derecho y entenderlo como una ciencia. Es preciso señalar que, a partir del Siglo de las Luces y la traslación del método científico a casi todas las áreas del conocimiento (incluida el derecho, sobre todo en los procesos jurisdiccionales) se asume una metodología lógico-aristotélica que se fundamenta en el silogismo. En este sentido, la comprensión silogística del Derecho fue de cierta forma simple, pues bastaba una premisa mayor (que se conformó a través de un sistema normativo establecido por el legislador racional), luego un hecho específico; esto es, una circunstancia

cualquiera acontecida en el mundo material y una o unas conclusiones (sanciones, responsabilidades u obligaciones que, con frecuencia estaban y están contenidas dentro del mismo cuerpo normativo.) Por las razones anteriores, el ejercicio jurisdiccional se convierte en una función de carácter mecánico; es decir, una simple aplicación de la ley como lo observaría de cierta forma Esquiaga (2010) “El legislador racional ha resuelto todos los casos jurídicamente relevantes, siendo tarea del juez descubrir su regulación entre los enunciados explícitamente dictados” (p. 8) En este sentido se llevaba a cabo un análisis de los hechos para subsumirlos a las normas. Debido a la teoría de la división de poderes, los jueces en un principio y por muchas décadas, asumieron la función de la aplicación del sistema normativo evitando el cuestionamiento por el contenido de las leyes, los jueces solo debían ser “la bouche de la loi” emitiendo una decisión que era asumida como imparcial (objetiva). Así pues, los jueces al tiempo que aplicaban la ley, eran los garantes de que el proceso jurisdiccional se llevara a cabo con rigurosidad; al igual que los procesos llevados a cabo en un laboratorio; si el proceso jurisdiccional era llevado a cabo adecuadamente, ello evitaba la alteración de los resultados en el procedimiento. En las ciencias naturales la experimentación y la verificación del comportamiento de un fenómeno llevan a la posibilidad de predecir los efectos de dicho fenómeno. De la misma manera se asumía que, cuando en un proceso jurisdiccional convergieran ciertas condiciones, se podría asumir la predictibilidad de las consecuencias en un caso específico, esto es, en un fallo. Así pues, la rigurosidad en el proceso jurisdiccional y la aplicación del cuerpo normativo a través de una subsunción del hecho a la norma específica, ocupando una interpretación gramatical, daba cuenta del actuar del juez, de su actuar metódico y por tanto de su imparcialidad, de su carácter objetivo e impersonal. Lo anterior fue suficiente para que los fallos jurisdiccionales fueran advertidos como racionales, esto desde el Siglo de las Luces hasta bien entrado el siglo XX e incluso en nuestro siglo XXI.

120

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

En el próximo apartado se busca establecer someramente a través del texto “La Verdad y las formas jurídicas” de Foucault, cómo los procesos para la resolución de conflictos jurídicos no siempre fueron jurisdiccionales y cómo respondían a una ‘racionalidad’ que, desde la Ilustración fue depreciada de brutal.

del Talión, obtiene una igualdad de circunstancias con respecto al que le ha agraviado además de que, el sancionado sirve de ejemplo para el resto de la comunidad. Michel Foucault (1978) señala: La pena consiste en hacer que el daño no pueda ser cometido nuevamente, que el individuo en cuestión no pueda volver a tener deseos de causar un daño a la sociedad semejante al que ha causado, en hacer que le repugne para siempre el crimen cometido. Y para obtener ese resultado, la pena ideal, la que se ajusta en la medida exacta es la pena del Talión. Se mata a quien mató, se confiscan los bienes de quien robó y para algunos de los teóricos del siglo XVIII, quien cometió una violación debe sufrir algo semejante. (p.99)

Racionalidad’ jurídica antes de la Ilustración En este apartado, hay que comenzar señalando que todas las manifestaciones culturales solo pueden observarse en un lugar y un tiempo determinado, por lo que diversos pueblos y en distintas épocas encontraron sus propios métodos para la resolución de conflictos, posición tan válida como la ‘racionalidad jurídica ilustrada’ de la que se dio cuenta en el apartado que antecede. Dicho lo anterior, hay que señalar que los procesos de resolución de conflictos antes del Siglo de las Luces han variado tanto, como las culturas que gestaron esas metodologías; esto es posible de ser entendido si se toma una posición contraria sobre el carácter de la ‘racionalidad’ como una unidad absoluta, pues presenta un paradigma que vuelve relativo todo conocimiento (De Sousa Santos, 2009, pp. 31-40). A pesar de la variación en la metodología para la resolución de conflictos que hoy se calificarían de jurídicos, a través de la existencia de la raza humana, puede observarse una constante, y esta es la invocación de que la resolución de un conflicto es racional. Ciertamente es posible afirmar que los antepasados no pensaban en ellos mismos como seres irracionales o inferiores en su intelecto. Por estos motivos, en las próximas líneas se tratará de mostrar, cómo es que se resolvían los conflictos en otros lugares temporales y físicos.

Lo anterior significa una idea de ‘racionalidad’ que hoy, podría parecer violenta; pero que, en su tiempo, reivindico la idea de igualdad, principio que el día de hoy sigue siendo un parámetro de justicia. Por otro lado, los guerreros griegos cuando tenían un conflicto y deseaban resolverlo, llevaban a cabo un método interesante. Los guerreros se enfrentaban por medio de juramentos a los dioses, y se retaban mutuamente a decir la verdad, y en ocasiones invocando maldiciones al contrario si éste mentía señala Foucault (1978):

En la Época Antigua, la idea de venganza personal se presentaba como una idea lo suficientemente racional como para ser aceptada por la comunidad, es a la que se conoce como ‘ley o sanción del Talión’ (Foucault, 1978, p. 99). Esta llamada ‘ley del Talión’ se presenta, aún en nuestros días, como una manera de “hacer justicia” en algunas sociedades no occidentales; idea que se llegó a pensar como una forma de balance, pues al exigir “un ojo por un ojo” y un “diente por un diente” no más y no menos, quien fue agraviado al exigir la sanción

121

Ocurría en los litigios entre guerreros arcaicos en los que los adversarios se incluían mutuamente en los juramentos de promesa y maldición […] En la conferencia anterior hace referencia a dos formas o tipos de reglamento judicial, de litigio, querella o disputa que están presentes en la civilización griega, la primera de estas formas, bastante arcaica, se encuentra en Homero y presenta dos guerreros que se enfrentan para saber quién estaba equivocado y quien no, quien había violado el derecho del otro. Para resolver esta cuestión se recurría a una disputa reglamentada, un desafío entre los dos guerreros. Uno de ellos lanzaba la siguiente pregunta al otro: <“Eres capaz de Jurar ante los dioses que no hiciste lo que yo afirmo que hiciste”>. En este procedimiento no hay juez ni sentencia ni verdad, y tampoco indagación o testimonio que permita saber quién dice la verdad. Por el Contrario, la lucha, el desafío,

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

el riesgo que cada uno de los contendientes va a correr, habrá de decidir no solo quien dice la verdad, sino también quién tiene razón. (pp.42 y 65) Como puede observarse, no existían jueces por lo que, es difícil no pensar que los conflictos no terminaran finalmente en un enfrentamiento entre tales guerreros en una lucha, lo cual habla de una resolución de conflicto por medio de lo que hoy conoceríamos como autocomposición y figura proscrita por nuestro Derecho actual. En este orden de ideas, dentro de los mil años del periodo que duró la Edad Media, señala Foucault (1978) que algunos juicios podían llevarse a cabo a través de combates cuerpo a cuerpo entre quienes se veían inmersos en algún problema, ya fuera que se presentaran así mismos como los combatientes o bien que alguien más tomara su lugar para combatir; las contiendas era luchas de cuerpo a cuerpo señala M. Foucault (1978): Una vez introducida la acción penal, cuando un individuo ya se había declarado víctima y reclamaba reparación a otro, la liquidación judicial se llevará a cabo como una especie de continua lucha entre los contendientes. Se inicia así una suerte de guerra particular, individual, y el procedimiento penal será solo una ritualización de la lucha entre los individuos. El derecho germánico no opone la guerra a la justicia, no identifica ajusticia y paz, sino que, por el contrario, supone que el derecho es una forma singular y reglamentada de conducir la guerra entre los individuos y de encadenar los actos de venganza. (p.68) Siguiendo al mismo autor, dentro del Imperio Carolingio, existía una prueba que se imponía a quien fuera acusado de asesinato, pues debía de caminar sobre hierro incandescente y si se comprobaba un par de días después que aún tenía cicatrices, perdía el proceso; otras pruebas con agua consistían en atar la mano derecha de una persona su pie izquierdo y echarle al agua, si la persona sobrevivía a tal proceso perdía el juicio (Foucault, 1978, p.74).

violentos o crueles, inclusive supersticiosos o absurdos; pero en su época y debido a las circunstancias particulares de las culturas que generaron esos procesos, muy probablemente eran observados como racionales. En el siguiente apartado se intenta explicar cómo el actual concepto de ‘racionalidad’ carece de los principios de objetividad y conocimiento absoluto. ‘Racionalidad’ jurídica como herramienta ideológica Hasta ahora se ha expuesto el origen de la ‘racionalidad’ ilustrada como el cimiento de la ‘racionalidad’ jurídica contemporánea y cómo es que, desde el pasado, se cuestiona la idea de ‘racionalidad’ como unidad absoluta. En este apartado, se propone no solo la imposibilidad de alcanzar una ‘racionalidad’ única, absoluta y objetiva como intenta reivindicar la Ilustración, sino que, contrariamente, la ‘racionalidad’ ilustrada se convierte por sí misma en un conjunto de prejuicios, intereses e inclinaciones que convierten el concepto tratado en una herramienta ideológica. En virtud de lo anterior, es necesario aclarar que por ideología se entiende en este trabajo un enmascaramiento de la realidad de entre los muchos conceptos que utiliza Eagleton (1997, pp. 19-20), esta es la concepción materialista que surge en el siglo XIX con Marx y sirve para mostrar cómo es que, la ‘racionalidad jurídica ilustrada’ trata de mostrar a los jueces como seres impersonales y por tanto, totalmente imparciales, esto parece un enmascaramiento o negación de la realidad humana de los jueces. Si bien es cierto, esta concepción de ideología marxista, no es el sentido original con la que Desttut de Tracy la propone de acuerdo a Nocera (2009), en las palabras de Atienza y Ruiz Manero (1993) el concepto de Ideología de Marx, es una de las mayores aportaciones del autor a las ciencias sociales:

Aunque de una forma muy somera, lo anterior da cuenta de que, antes de la ‘racionalidad’ ilustrada y su adopción por el Derecho, existían varios medios para resolver conflictos, el día de hoy se les calificaría de

122

La tesis fuerte del carácter ideológico del derecho, esto es, sostener que el derecho y el término de comparación sería aquí la religión no es más que un fenómeno de falsa conciencia, que carece de historia propia y que no contribuye más que a enmascarar o justificar la dominación de una clase sobre otra (p. 16)

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

El sentido peyorativo de ideología propuesto por K. Marx, puede ejemplificarse como el de un espejismo, como una “falsa conciencia”; es decir, una distorsión del entendimiento es un disfraz de la realidad que necesita ser desenmascarado para retratar los hechos tal y como son. Hegel, Marx, Georg Lukács entre otros pensadores, se han interesado por ideas del conocimiento verdadero o falso, por la noción de ideología como ilusión, una idea que distorsiona y mistifica, (Eagleton 1997, p. 21). Por lo anterior, la ‘racionalidad jurídica ilustrada’ es plausible de ser colocada como una herramienta que teóricamente pretende la reivindicación de un conocimiento objetivo y absoluto, pero que al final establece a ese paradigma de ‘racionalidad’ como mito de acuerdo con el párrafo anterior.

Arriba: Karl Marx

Así, es prudente preguntarse si ¿es posible ese tipo de conocimiento absoluto? ¿Puede acaso el sujeto que investiga o el juez que decide sobre un asunto, despojarse de sus prejuicios, de sus intereses e inclinaciones, sin más? En este trabajo, se asume que ello no es posible. Desde los Critical Legal Studies, Duncan Kennedy (2010), no solo duda de la imparcialidad de los jueces, sino que niega exista imparcialidad; pues, por el contrario, los jueces son parciales, inclusive señala que en ocasiones no son totalmente conscientes de sus inclinaciones o de asumir una posición ideológica específica, a saber: En las sentencias judiciales, los jueces siempre “niegan”, en el sentido común del término, que estén actuando por motivos ideológicos. Esto es, afirman explícitamente que el resultado – el desenlace que le dan a un caso al elegir una particular resolución para una cuestión de derecho o de definición de ciertas nomas en lugar de otras- fue alcanzad siguiendo procedimientos interpretativos impersonales que excluyen la influencia de sus ideologías personales (p. 36)

Arriba: Galileo facing the Roman Inquisition, painting by Cristiano Banti

En su texto, Izquierda y Derecho, Kennedy (2010, pp. 38-43), señala que existen tres tipos de jueces, el activista o restringido, el juez mediador, y el juez bipolar. Esta clasificación alude a los principios o preferencias con los que los jueces construyen sus propias sentencias.

123

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Duncan Kennedy (2010) llama a estas preferencias ideológicas ‘el sentido de ser’, es decir, una serie de ideas asumidas por un juez. Cabe destacar que, al parecer este autor no da un sentido despectivo a tales preferencias ideológicas; sino que, el sentido peyorativo de asumir una ideología en Kennedy existe cuando el juez niega tener inclinación alguna cuando construye un fallo judicial.

A lo largo de este trabajo, se pretendió contribuir al esclarecimiento del concepto de ‘racionalidad’ entendida desde la Ilustración. A pesar de las posibles grietas que existen en la ‘racionalidad’ ilustrada’, no cabe duda de que los procesos jurisdiccionales a partir de dicho concepto sirvieron para formar en el Derecho de uno de los principios jurídicos más importantes, la Legalidad.

Gadamer (2003) nombra a estas preferencias prejuicios y Elster (2008) los observa como intereses. En el caso de Elster, no siempre los intereses son un reflejo egoísta, sino los motivantes para elegir una opción, esto es, que no hay una ganancia de por medio. En el caso de los jueces los intereses no tendrían que ser sinónimo de ganancia personal, sino que los intereses reflejarían, por ejemplo, una serie de principios que desean reivindicar como juzgadores; así, al juzgar con perspectiva de género o perspectiva intercultural (se reivindica la igualdad y la equidad), y que por cierto se convierten en intereses institucionales, como parámetros de justicia.

Si bien es cierto, después de la reforma constitucional de 2011 en Materia de Derechos Humanos, la Legalidad dejó de ser un único parámetro de Justicia en México, tal principio es todavía una limitante al ejercicio no solo de las autoridades jurisdiccionales sino de las autoridades en general.

Tanto Kennedy (2010) como Elster (2008), reflejan una posición que cuestiona la imparcialidad en el quehacer jurisdiccional de los jueces, inclusive éste último señala que: Los deseos y las creencias son las razones de la acción. Un actor racional escoge la acción que realiza su deseo en la mayor medida posible, conforme a sus creencias y a la totalidad de sus demás deseos. Se trata de razones suficientes, que determinan de manera única lo que hay que hacer. (pp. 1819) Por lo tanto, habría que preguntarse ¿es el concepto de ‘racionalidad’ una mera herramienta ideológica para justificar los fallos jurisdiccionales plagados de prejuicios, intereses e inclinaciones institucionales? Asimismo, habría que hacerse la pregunta de ¿por qué es necesaria la idea de imparcialidad en los fallos jurisdiccionales?

La ‘racionalidad’ objetiva y absoluta, pináculo de la revolución científica y la Ilustración, sufre hoy en día una crisis (Contreras Carbajal & Günther, 2014, pp.1540) como paradigma del entendimiento y explicación del universo; de esta misma forma, la reivindicación de las formas de vida no occidentales plantean preguntas que no pueden ser respondidas desde los principios que se cuestionan en este trabajo. El Derecho no escapa de la crisis señalada, el reconocimiento de otros sistemas jurídicos conviviendo dentro el sistema jurídico occidentalizado como el Derecho Indígena, son muestra de la transición no solo de un Estado de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho en donde el reconocimiento de los derechos humanos individuales y colectivos tienen un lugar, sino que da cuenta del cambio teórico que explica al Derecho más allá de un simple sistema normativo y permite la interacción de sistemas jurídicos que se interpenetran y modifican mutuamente, avanzando con cada interacción a un pluralismo jurídico como nuevo paradigma de ‘racionalidad’ en el Derecho Mexicano.

Para responder estas preguntas se considera que, si bien, la imparcialidad parece un ideal más que una característica intiutu personae de los jueces, nadie acudiría a los órganos jurisdiccionales si se diera por cierto que las personas que laboran ahí llevan consigo, prejuicios, intereses o inclinaciones que les hacen observar a la justicia de múltiples formas.

124

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Conclusiones En el presente trabajo se trató de exponer de manera somera cómo es que, el concepto de ‘racionalidad’, derivado del movimiento de la Ilustración se convirtió en un paradigma dominante en las ciencias naturales, paradigma que también que fue asumido por el Derecho. Asimismo, este paradigma de ‘racionalidad’ no solo ignoró, sino que negó la existencia de otras formas de ‘racionalidad’ pasadas e invisibilizó las contemporáneas. A lo largo de las anteriores líneas, se cuestionó la idea de una ‘racionalidad’ como unidad absoluta y objetiva en los procesos jurisdiccionales, pues la labor de los jueces dentro de la concreción de un Estado de Derecho se construyó a través del principio de Legalidad, concepto propio del Derecho y fruto de esa ‘racionalidad’ ilustrada. Asimismo, el hecho de establecer en los procesos jurisdiccionales el método lógico-aristotélico, observado en un primer momento como la posibilidad de objetividad e imparcialidad en los jueces, posteriormente ha sido cuestionado como único método para la resolución de conflictos y esa característica de imparcialidad, es altamente cuestionada por Gadamer, Duncan Kennedy y Elster. Sin embargo, aun y cuando sigue siendo la ‘racionalidad’ ilustrada un paradigma dominante, se encuentra en una crisis, no solo en el quehacer jurisdiccional, sino en el propio Derecho mexicano. La transformación de una nueva forma de resolución de conflictos estará asumida por el pluralismo jurídico como uno de los más próximos contendientes a mostrar una pluralidad de ‘racionalidad’ es que puedan resolver problemas no solo desde el litigio. Sin excluir a la racionalización ilustrada, el pluralismo jurídico incluye la perspectiva de los pueblos indígenas, las perspectivas feministas y las comunidades LGBT, así como la posibilidad de negociación antes que el litigio a través de los Medios Alternativos de Solución de Controversias (MASC), lo cual significa un entendimiento desde un modelo epistémico diverso, que incluye otras formas de comprensión sobre mundo y sobre lo que significa el propio Derecho.

Referencias

Atienza, M. & Ruiz Manero, J. (1993). Marxismo y Filosofía del Derecho. México, Distribuciones Fontamara S.A. Contreras Carbajal, J. & Günther, M. G. (2014). Laberintos de la ‘racionalidad’ ¿Crisis civilizatoria?. México, Editorial Universidad Metropolitana. Correas, O. (2009). Razón, retórica y derecho, una visita a Hume. Ediciones Coyoacán, S. A. de C.V. De Sousa Santos, B. (2009) Una epistemología del Sur: La reinvención del conocimiento y la emancipación social. México, Siglo XXI Editores. Eagleton, T. (1997). Ideología una Introducción. (J. Vigil Rubio, Trad.) Barcelona, Editorial Paidos. Elster, J. (2008). Razón y ‘racionalidad’. (H. Pons, Trad.) Buenos Aires, Amorrortu Editores. Ezquiaga, F. J. (2010) Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional. Consultado el 18 abril de 2017. Recuperado de: http://www.biblioteca.org. ar/libros/153139.pdf Ferraris, M. (2002). Historia de la Hermenéutica. (Segunda edición) (A. Perea Cortés, Trad.) Ciudad de México, Editorial Siglo XXI. Foucault, M. (1978) La Verdad y las formas jurídicas. (Undécima impresión: enero 2011) (E. Linch, Trad.) Barcelona, Editorial Gedisa. Gadamer, H. G. (2003) Verdad y Método. (Décima edición) (A. Agud Aparicio & R. de A. Salamanca, Trad.) España, Ediciones Sígueme. Kennedy, D. (2010). Izquierda y Derecho. (G. Moro, Trad.) Buenos Aires. Editorial Siglo XXI. Nocera, P. (2009). “Discurso, Escritura, e Historia”. En L’ideologie De Destutt De Tracy. Consultado el 26 de abril de 2017. Recuperado de: http:// pendientedemigracion.ucm.es/info/nomadas/21/ pablonocera.pdf

125

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

EL NOTARIO PÚBLICO Y LOS PROCESOS DE SUCESIÓN INTESTAMENTARIA LA REFORMA A LOS ARTÍCULOS 914 Y 915 DEL CPC DEL ESTADO DE QUERÉTARO

María Esmeralda Meza Feregrino Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Querétaro Resumen La recién aprobada reforma a los artículos 914 y 915 en el Código de Procedimientos Civiles en el Estado de Querétaro, abre la puerta para que los Notarios Públicos participen de forma directa en los procesos de sucesión intestamentaria; si bien, estos se dan bajo las condiciones que dicta la Ley y el Código Civil, la reforma implica que Jueces, encargados de dependencias gubernamentales involucradas y el propio Consejo de Notarios, lleguen a acuerdos que permitan ejecutar con celeridad los procesos; de forma tal que el heredero o los herederos involucrados, sean los primeros y últimos beneficiarios de esta reforma, respondiendo así a una de las principales responsabilidades de los Notarios: dar tranquilidad y seguridad jurídica a los comparecientes. Palabras clave Fe pública, Juicio Sucesorio Intestamentario, Notario Público, sucesión intestamentaria. Resume Recently approved reform of the Code of Civil Procedure in the State of Queretaro, opens the door to the Public Notaries to participate directly in No Will succession processes; although, these are given under the conditions that the law and the Civil Code pointed, the reform involves judges, enforcement of concerned government agencies and the Council of Notaries, to reach agreements that will allow to run quickly processes; so that heir or heirs involved, are the first and last beneficiaries of this reform, responding to one of the main responsibilities of Notaries: give unconcern and legal certainty to the respondent. Keywords Public faith, No Will succession Trial, Public Notary, No Will succession

127

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Introducción El presente trabajo tiene como fin abrir la discusión sobre algunas consideraciones prácticas del impacto que tendrá, en el rol del Notario Público, la Reforma aprobada y publicada el 2 de junio del 2017 en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Querétaro sobre los procesos de sucesión intestamentaria; si bien es cierto, esta reforma ya ha sido aprobada tanto en la Ciudad de México, como en otros estados, Hay una serie de factores que deben tomarse en cuenta; la figura que el Notario adquiere, las relaciones con los Jueces de lo familiar y los procedimientos administrativos con otras dependencias, como lo es el Registro Público de la Propiedad. En un primer momento se retoman todos los elementos que se consideran determinantes sobre las nociones y las formas en los procesos de sucesión; inmediatamente después se hace una revisión de la iniciativa de reforma y su publicación, para concluir con un planteamiento personal crítico sobre el panorama que supone la propia reforma al Código de Procedimientos Civiles del Estado de Querétaro. Consideraciones previas Para el sistema jurídico mexicano, la figura del Notario es muy importante; se define como un profesional del Derecho, el cual ha sido investido, por el Estado, de fe pública1 (55o Legislatura del Estado de Querétaro, 2009); es decir, tiene como responsabilidad otorgar seguridad jurídica y certeza en los actos y hechos de los que da fe (Colegio Nacional del Notariado Mexicano, 2014); como depositario de la fe pública, todo lo que haga constar se tendrá por cierto. El Notario Latino es un verdadero asesor jurídico que recibe la voluntad de las personas, la interpreta, la hace constar en documentos […] tiene la obligación de ayudar a los particulares a lograr sus objetivos mediante la redacción de instrumentos claros y eficaces (Beltrán Lara, s.f.) La función del notario es independiente del poder público y de los particulares; por ello, puede recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de los interesados; plasmando, bajo su responsabilidad, en un instrumento público y auténtico, dicha voluntad. Con lo anterior se brinda seguridad y tranquilidad a los comparecientes; además de esta función, es su deber

auxiliar a las autoridades locales y federales en el cálculo y cobro de impuestos y derechos; y vigila que se registren los actos que ante él se otorgan. Entre los actos en los que interviene un notario son: testamentos, poderes, constitución de sociedades y asociaciones; incluye todo aquello que tenga que ver con inmuebles; tales como: compraventas, donaciones, hipotecas, fideicomisos y adjudicaciones por herencia, entre otras responsabilidades. Para el caso de los testamentos, como se ha señalado anteriormente, la función del notario es la de escuchar la voluntad del testador 2 ; una vez atendiendo las disposiciones sobre los bienes y derechos que posea, y para que la propiedad y la titularidad de los mismos se transmita a las personas que se designen como herederos; el notario deberá redactar el testamento, leerlo ante el testador y darlo a firmar. La sucesión testamentaria Es importante recordar que el derecho sucesorio es una institución conocida ancestralmente; detallada por el legislador y protegida por las leyes romanas, que concedieron al testador amplias atribuciones sobre sus bienes, esto evoluciono luego hacia el sistema legítimo de los herederos forzosos. Además se establecieron para complementarlo una sucesión ab intestato, para los casos en que no hubiese testamento, o este fuese nulo. La sucesión en Roma, fue tan importante que no existió interés particular; era familiar y social; pues el sucesor no sólo sucedía al causante en sus bienes, también se convertía en paterfamilias y con ello adquiría la responsabilidad de ser el jefe y estar a cargo del cuidado de esa familia. Filosóficamente se ha interpretado como un derecho natural, en el que una persona ocupa el lugar, que ahora se halla vacante, tras el deceso de una persona (Ortega Castillo de Albornoz, 1999). Otra interpretación fue la basada en motivos biológicos, en la que los descendientes continúan con las obligaciones del causante; por supuesto no en sus derechos personalísimos, pero sí en sus cargos y funciones (o como esposos o como padre). Sin embargo, bajo esta interpretación no podría explicarse la sucesión que les corresponde a los ascendientes, a falta de descendientes, o cuando por testamento la herencia pasa a manos de extraños o parientes lejanos.

128

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Ahora bien, la sucesión testamentaria se entiende como la manifestación de la voluntad expresada en un documento llamado testamento. En este se expresa la última voluntad del De cujus3 sin embargo, sus pronunciamientos no tendrán validez si es forma tácita. Un requisito indispensable es que el De cujus manifieste su voluntad contestando por medio de monosílabos a preguntas que se le hagan, o bien respondiendo con señas. A diferencia de otros actos jurídicos como los contratos en los que sí se acepta la expresión tácita de las partes sin que haya precisamente expresión de forma oral. Existen dos grandes clases de testamentos: a) Los ordinarios. Dentro de estos están el testamento público abierto, público cerrado, público simplificado y ológrafo. b) Los especiales. Son aquellos que se hacen tomando en cuenta determinadas circunstancias y sólo en atención a las mismas se puede recurrir a esa forma privilegiada, no siendo eficaz en los casos ordinarios. Dentro de esta clase de testamentos están: el testamento privado, el militar, el marítimo, el espacial y el hecho en un país extranjero (SEGOB, 2016) El Código de Procedimientos Civiles del Estado de Querétaro vigente (2017), establece que:

aquellos otros de corte romano contemplan este tipo de derechos. En este sentido, la necesidad de que un patrimonio hereditario no quede sin titular se manifiesta como una de tantas exigencias de seguridad jurídica que acompañan a todo ordenamiento. Resulta evidente que las bases de la sucesión intestada han sido, y siguen siendo, en esencia, la propiedad y la familia, pues sólo el círculo de personas cercanas al causante y, dentro de ellas, los familiares pueden justificar a priori, por unos u otros motivos, una designación innominada de la ley en su favor para llevar a cabo la adquisición mortis causa5 de sus bienes. De tal forma que tradicionalmente se ha entendido este tipo de sucesión casi como un derecho natural, el cual permite descartar de principio, tanto un hipotético derecho de ocupación de los bienes relictos abandonados por el difunto a alguien, extraño o no, que consiguiera apropiarse materialmente de los mismos; como por medios violentos, como una adquisición directa por parte del Estado. Para el caso de la sucesión intestamentaria el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Querétaro vigente (2017), señala:

Artículo 914. Cuando todos los herederos fueren mayores de edad, no hubiere incapaces o emancipados, o habiéndolos se encuentren legalmente representados y no hubiere controversia alguna, la sucesión, ya sea testamentaria o intestamentaria, podrá ser tramitada extrajudicialmente, con intervención de un Notario Público, con arreglo a lo que se establece en los artículos siguientes. La sucesión intestada La regulación de la sucesión intestada depende de un conjunto de normas destinadas a regir el destino de las relaciones jurídicas que conforman el patrimonio hereditario de un determinado causante, buscando un sucesor y evitando que, en último término, aquéllas se conviertan en bona vacantia 4. Dicho conjunto normativo constituyen una necesidad primaria en todo ordenamiento jurídico que reconozca el derecho a la propiedad privada y a la herencia. Por ello, tanto aquellos sistemas llamados de línea germánica como

130

Artículo 915. Cuando se trate de sucesión intestamentaria podrá tramitarse ante Notario por el o la cónyuge, los ascendientes, descendientes y colaterales hasta el cuarto grado. El Notario tramitará la sucesión una vez que obtenga informe del Archivo General de Notarías, del Registro Público de la Propiedad y del Comercio y del Registro Nacional de Avisos de Testamento, donde se informe de la existencia o no de testamento, y previa acreditación de los herederos respecto su entroncamiento con el autor de la sucesión. Para el trámite notarial de ambos tipos de sucesión, el albacea nombrado si lo hubiere, o el que se nombre en ese momento, y los herederos, exhibiendo la partida de defunción del autor de la herencia y, en su caso, un testimonio del testamento, se presentarán ante Notario para hacer constar que aceptan la herencia, que reconocen sus derechos hereditarios y que el albacea acepta el cargo y va a proceder a formar el inventario de los bienes de la herencia dentro de un plazo de treinta días, contados a partir de la última publicación a que se refiere el párrafo siguiente. Los comparecientes declararán,

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

bajo formal protesta de decir verdad y bajo su responsabilidad, que son los únicos con derecho en la sucesión. El Notario dará a conocer estas declaraciones por medio de dos publicaciones, que serán a costa del solicitante, en un periódico de mayor circulación en el Estado, mediando siete días hábiles entre la primera y la segunda publicación.

para un diario local el Diputado Héctor Magaña declaró (Polenciano, 2017): Los juicios sucesorios intestamentarios puedan iniciarse, tramitarse y concluirse ante el notario público, logrando con ello simplificar los trámites de dichos procedimientos, pues el camino a seguir para la aplicación y adjudicación de la propiedad de los bienes que conforman la masa hereditaria, será de forma expedita y eficaz, y como consecuencia de ello, la aplicación de la justicia será mucho más práctica y eficiente

Juicio sucesorio intestamentario Hasta hace poco más de medio año, el procedimiento para promover un intestado se presentaba junto con la denuncia los probatorios o justificantes de la muerte del autor de la herencia, entre ellos la acreditación del parentesco; ello con base en el Código de Procedimientos Civiles. Una vez realizadas las diligencias correspondientes, el juez mandaba las notificaciones a las personas identificadas como interesados, comunicando el nombre del fallecido y demás particularidades; y se otorgaba un lapso de 30 días para los primeros se presentaran a deducir y justificar sus derechos como herederos. Y con ello dar seguimiento a lo dispuesto en las leyes y códigos correspondientes. El 27 de abril de 2016 la Diputada María Alemán Muñoz presenta las iniciativas de reforma y adición de varios artículos en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Querétaro, respecto de los procesos intestamentarios; la Diputada exponía en su iniciativa que: “los Notarios reúnen las condiciones de probada honorabilidad, formación suficiente, alta capacidad jurídica y actuación en contenido social” (Alemán Muñoz Castillo, 2016, s.p.); por lo que argumentó, los conocimientos, experiencia y capacidad de los notarios es suficiente para llevar a cabo los trámites y diligencias, lo que permitiría agilizar los procesos; que, hasta ese momento estaba en manos de los jueces en materia familiar; la misma exposición de motivos incluye como ventaja de las notarías, el personal calificado, su jornada amplia de servicio y la posibilidad de trabajar en días que específicos, como periodos vacacionales para los juzgados; lo que podría garantizar que un trámite en lugar de durar meses o años, pueda ser ejecutado en semanas. El antecedente presentado lleva al Pleno de la LVIII Legislatura del Estado de Querétaro a aprobar las iniciativas de presentadas por Alemán. En entrevista

El Artículo 918 del código citado señala que “cuando todos los herederos fueren mayores de edad y hubieren sido reconocidos judicialmente con tal carácter en un juicio sucesorio intestamentario o testamentario iniciado por testamento público, éste podrá seguirse tramitando con intervención de un notario” (Código de Procedimientos Civiles del Estado de Querétaro, 2017) Por lo que cuando una persona fallece sin haber dejado testamento se debe dar apertura a un Juicio Sucesorio Intestamentario pudiendo ser éste ante Notario Público. El trámite de un Juicio Sucesorio Intestamentario ante un Notario Público se inicia cuando aquellos que tengan derecho a heredar: sean mayores de edad, y no exista alguna problemática o controversia entre los herederos; además exhibirán ante el fedatario público el acta de defunción del finado y los documentos con los que justifiquen ser legítimos herederos. Una vez que el Notario Público conozca lo anterior, deberá seguir los procesos ya establecidos en el Código, tales como: la publicación de los edictos en el tiempo señalado; además de la difusión deberá solicitar al Registro Público de la Propiedad y a la Dirección de Notarías que se le informe si la persona que murió dejo algún testamento. Una vez llegada la denominada Audiencia o Junta de Herederos ante Notario Público, el Notario hará constar que se hicieron las publicaciones correspondientes y que se ha cumplido estrictamente con todo lo ordenado por la Ley debiéndose presentar a esta Audiencia también los testigos correspondientes para que declaren que efectivamente las personas que dieron apertura al Juicio son los únicos herederos del autor de la herencia; entre otros pasos. Los anterior deberá ser protocolizado por el Notario, para que una vez agotada la sección de sucesión de la intestamentaria, se nade inscribir en el Registro Público

131

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

el testimonio de la Escritura correspondiente, con ello se aperturen las etapas correspondientes a inventario, avalúo, rendición de cuentas, proyecto de partición y adjudicación de bienes. (Núñez Aguirre, 2015) Sin embargo, cuando se suscite controversia, el Notario deberá suspender su intervención y que el proceso judicial continúe. Consideraciones ante el panorama actual Es necesario recordar que en la actualidad al momento de hacer un testamento éste se queda registrado en alguno de los siguientes registros: Registro Público de la Propiedad, Archivo General de Notarías, Dirección del Notariado, o en los Archivos de Instrumentos Públicos. La muy reciente reforma aprobada a los artículos 915 y 915 del Código de Procedimientos Civiles (SEGOB, 2017), ha derivado en una serie de supuestos y retos que hay llevado al Consejo de Notarios en sus sesiones académicas a tratar el asunto; ha habido acercamientos a casos hipotéticos en los que se observan varias complicaciones; no se olvida que para que un Notario pueda llevar a cabo el proceso de sucesión intestamentaria está obligado a proceder conforme a la Ley; sin embargo, uno de los asuntos pendientes es aquel que refiere a los bienes inmuebles. Paradójicamente la ley no señala qué pasaría si el trámite de una sucesión intestamentaria se realiza ante el Notario y los bienes inmuebles se encuentran ya sea en otros municipios del mismo estado. Se ha visto la necesidad de implementar adecuaciones respectos a las dependencias de Registro Público de la Propiedad y Catastro del Estado, sobre todo en cuanto ve a la inscripción de los avisos correspondientes, que aun tramitándose en juzgados generan algunos conflictos, pues si el de cujus tenía bienes en más de una demarcación o distrito dentro de la misma entidad, se obliga al abogado, o Notario en este caso, a pedir los oficios para después poder ir a las Subdirecciones del Registro y pedir la inscripción del aviso preventivo. Como ya se señaló para la que la sucesión intestamentaria ante Notario pueda ser tramitada tendrá que realizarse por: 1.El o la cónyuge; y 2.Los ascendientes, descendientes y colaterales 6 hasta el cuarto grado (Código de Procedimientos Civiles del Estado de Querétaro, 2017)

Derivado de lo anterior, otro asunto que queda pendiente es el de la participación de menores en este tipo de situaciones; si bien, el artículo 914 señala como beneficiarios de la secesión testamentaria o intestamentaria los mayores de edad, es obligatorio reconocer que el menor es sujeto propietario de los derechos fundamentales reconocidos a todas las personas, derechos inviolables, personales e irrenunciables. En el caso de que quienes solicitasen la sucesión intestamentaria fuesen familiares en línea directa (sin existir controversia) y no se tomara en cuenta o se desprotegiera a los menores; ¿cuál tendría que ser el papel del Notario en tanto el bien superior del niño?

132

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Por otro lado, el Notario, al ser un perito en derecho, da la certeza de que el trámite se va a realizar de la mejor manera posible; aunque se tiene claro que no todos los sucesorios intestamentarios se pueden seguir conforme a la reforma, por ejemplo; en caso de existir menores de edad, se tendrá que acudir ante tribunales. La regulación en la materia sucesoria, como todas las demás en el Derecho, no está acabada, es perfectible; tal como se ha tratado en este ensayo; por lo que se considera necesario que tanto el Tribunal, como el Consejo de Notarios, dependencias gubernamentales involucradas como: Catastro y el Registro Público de la Propiedad en el estado, puedan llegar a criterios unificados al respecto, pues hasta ahora los criterios resultan subjetivos, basados en supuestos y en percepciones de invasión de materia jurídica y en casos similares se observa una gran diversidad en las resoluciones de las tesis emitidas.

Referencias

Por medio de la fe pública el Estado garantiza que son ciertos determinados hechos que interesan al derecho; de ahí que deba considerarse como la garantía de seguridad jurídica que da el fedatario tanto al Estado como al particular, ya que al determinar que un acto se otorgó conforme a derecho y que lo relacionado con él es cierto, contribuye al orden público, a la tranquilidad de la sociedad en que se actúa y a dar certeza jurídica (Fe pública. Su definición jurídica, 2008) 2 Quien ha testamento, disponiendo de todos sus bienes o parte de ellos para después de su muerte, o haciendo otras declaraciones de trascendencia jurídica. Autor del testamento. (Testador, 1970) 1

Conclusiones Las ventajas de los procesos de las sucesiones intestamentarias tramitadas ante Notario, son importantes; no solo se habla de un ahorro en tiempo, en materia económica, tanto para los involucrados como para el propio Estado será notorio; ya que las notarías pueden dar trámite con mayor celeridad que los juzgados, ya que lo único que se debe asumir en igualdad de condición, son los plazos para publicación de edictos; sin embargo, estos tiempos no son amplios.

Primeras palabras de la fórmula latina de cujus succesione agitur (aquel de cuya sucesión se trata); utilizada en nuestros días para designar al difunto causante de la sucesión: se dice el de cujus. (De cujus, 2014) 3

Bienes vacantes; es decir, aquellos que quedaban sin titular porque la sucesión no hubiera sido aceptada por ninguno de los herederos del derecho civil o pretorio. (Bona vacantia, 2017) 4

133

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Se utiliza en derecho para referirse a aquellos actos jurídicos que se producen o tienen efecto tras el fallecimiento de una persona. El ejemplo típico de actos “mortis causa” en materia de sucesiones, es una herencia o legado, cuyos efectos jurídicos se materializan cuando fallece el causante. (Mortis causa, s.f.) 5

El parentesco colateral es aquel que surge entre personas que sin descender unas de otras, proceden de un mismo progenitor o tronco común, siendo parientes colaterales dentro del cuarto grado los primos hermanos, tíos-abuelos y sobrinos nietos (Beltrán Lara, s.f.) 6

Testador. (enero de 1970). Obtenido de Diccionario. leyderecho.org. Enciclopedia Jurpidica: http:// diccionario.leyderecho.org/testador/ Fe pública. Su definición jurídica. (junio de 2008). Recuperado el 15 de octubre de 2017, de Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.: https://sjf.scjn.gob. mx/SJFSist/Documentos/Tesis/169/169497.pdf De cujus. (2014). Recuperado el 24 de julio de 2017, de Enciclopedia jurídica: http://www.enciclopediajuridica.biz14.com/d/de-cujus/de-cujus.htm Bona vacantia. (2017). Recuperado el 15 de julio de 2017, de DRLeyes: https://www.drleyes.com/page/ diccionario_maximas/significado/B/567/BONAVACANTIA/ Código de Procedimientos Civiles del Estado de Querétaro. (junio de 2017). Recuperado el 15 de noviembre de 2017, de Poder Judicial del Estado de Querétaro: https://www.tribunalqro.gob.mx/ biblio/leeDoc.php?cual=787&tabla=tbiblioteca_ historial

Núñez Aguirre, J. L. (19 al 25 de Octubre de 2015). El Notario Público y los Juicios Sucesorios Intestamentarios. Recuperado el 30 de noviembre de 2017, de NR. Nuestra Revista: h t t p : / / w w w. n u e s t r a r e v i s t a . c o m . m x / i n d e x . php?option=com_k2&view=item&id=1742:elnotario-p%C3%BAblico-y-los-juicios-sucesoriosintestamentarios Ortega Castillo de Albornoz, A. (1999). Derecho romano privado. Málaga: Promotora Cultural Malageña. Obtenido de Derecho Romano: http://www. derechoromano.es/2011/12/la-familia-romana. html Polenciano, V. (24 de marzo de 2017). Cambio histórico en el Código Civil. Plaza de Armas, El portal de Querétaro. Mortis causa. (s.f.). Recuperado el 15 de julio de 2017, de Wolter Skluwer: http://guiasjuridicas.wolterskluwer. es/Content/Documento.aspx?params=H4s I A A A A A A A E A M t M S b F 1 j TA A A U N T Q 0 t T t b L U o u L M _ D x b I w M D C w N LY w O Q Q G Z a p U t ckhlQaptWmJOcSoASzXSITUAAAA=WKE SEGOB. (2016). Tipos de testamentos. Recuperado el 24 de agosto de 2017, de Unidad General de Asuntos Jurídicos: http://www.testamentos.gob.mx/textos. php?txt=3 SEGOB. (2 de junio de 2017). Ley que reforma los artículos 914 y 915 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de. La Sombra de Arteaga, CL(33), págs. 9987-9991.

55o Legislatura del Estado de Querétaro. (26 de junio de 2009). Ley del Notariado para el Estado de Querétaro. Obtenido de Consejo de Notarios del Estado de Querétaro: http://www. notariadoqueretano.org.mx/pdfs/2.pdf Alemán Muñoz Castillo, M. (27 de abril de 2016). Obtenido de Poder Legislativo Querétaro: http:// legislaturaqueretaro.gob.mx/app/ uploads/2016/01/588.pdf Beltrán Lara, M. Á. (s.f.). El trámite de las sucesiones ante notario. Obtenido de Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídica de la UNAM: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/ libros/8/3835/6.pdf Colegio Nacional del Notariado Mexicano. (2014). El notario. Obtenido de El notario en tu vida: http:// www.notariadomexicano.org.mx/notariado/notario. html

134

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Poeta, narrador, ensayista y periodista costarricense, nacido en San José el 11 de agosto de 1917 y fallecido en Ciudad de México (México) el 1 de febrero de 1995. Autor de una interesante producción poética que, en la mejor tradición de la literatura americanista, postula la recuperación de los valores culturales prehispánicos y ahonda, simultáneamente, en la realidad social y política de la América contemporánea, está considerado como uno de los poetas centroamericanos más relevantes del siglo XX. Aunque pasó la mayor parte de su vida fuera de Costa Rica, su obra está profundamente enraizada en la historia y la cultura de su país natal. En 1930, cuando sólo contaba trece años de edad, emigró con su familia a El Salvador, país en el que residió por espacio de tres años; luego regresó a San José de Costa Rica, donde entabló una estrecha relación de amistad con el escritor Joaquín García Monge, autor de la célebre novela El moto (1900) y, a la sazón, una de las figuras más admiradas y respetadas de la intelectualidad costarriqueña. García Monge quedó sorprendido por la calidad de las precoces composiciones poéticas de quien, por aquel entonces, no era más que un autor primerizo de dieciséis años de edad, y decidió incluir algunas de ellas en una antología de poetas costarricenses. Poco después, Joaquín García Monge convenció a la familia del joven Alfredo Cardona para que enviara al prometedor escritor a México, en donde habría de tener a su alcance más oportunidades para desarrollar su trabajo de las que pudieran presentársele en Costa Rica. Fue así como, a los veintitrés años de edad, Cardona Peña inició su brillante carrera periodística en las páginas del rotativo mexicano Novedades, donde, dada la calidad de su prosa, se le encargó la redacción de editoriales y artículos de crítica literaria. Pronto fue uno de los periodistas más leídos en el mundillo literario de México, donde, merced a esta ocupación, puedo establecer contactos con las figuras más destacadas del panorama artístico e intelectual. Sus crónicas, temidas y respetadas, le granjearon una merecida reputación como analista de la realidad cultural del momento, lo que facilitó su ingreso no sólo en los principales foros y cenáculos de la intelectualidad mexicana, sino en cualquier otro ámbito cultural de la América de habla hispana. En esta línea de trabajo, en 1950 obtuvo un éxito arrollador con la publicación de una serie de entrevistas semanales al genial pintor Diego Rivera, muchas de las cuales eran producto de la feraz imaginación de Alfredo Cardona, quien no había dialogado con el célebre muralista el tiempo suficiente para reunir el material que necesitaba para dar forma -como era su intención- a un volumen crítico y biográfico sobre Rivera. Muchos años después, gracias a ese material "imaginario" que creó el propio Cardona, este libro se hizo realidad en los escaparates de las librerías de México, bajo el título de El monstruo en su laberinto (México, 1969). En su condición de crítico literario y cronista de la actualidad cultural hispanoamericana, Alfredo Cardona Peña logró acumular una asombrosa cantidad de conocimientos que le permitieron dar a la imprenta otros muchos ensayos, estudios y biografías sobre algunas de las figuras cimeras de la cultura hispanoamericana -v. gr., el colosal poeta chileno Pablo Neruda, figura central de su libro Pablo Neruda y otros ensayos (México, 1955)-. Durante muchos años, mantuvo esa columna de crítica literaria en el diario Novedades, al tiempo que colaboraba regularmente con otros medios de comunicación hispanoamericanos, y en especial con algunos de los principales rotativos y revistas de Costa Rica, como el periódico La Nación y el semanario Universidad. Y es que, a pesar de esta perfectamente integrado en ese México que le había acogido con los brazos abiertos, Alfredo Cardona Peña no se desligó nunca de su país natal, al que viajaba periódicamente todos los años, para visitar a su familia, dictar cursos y conferencias, velar por sus intereses editoriales, etc. A pesar de que la inmensa mayoría de su producción impresa había visto la luz en suelo azteca, el poeta de San José era considerado, en su lugar de origen, como una gran figura de las Letras nacionales, integrada dentro de una generación de espléndidos poetas que habían aportado una renovación radical a la poesía costarriqueña contemporánea. Se trata de autores que, como Eunice Odio, Isaac F. Azofeifa, Arturo Echeverría Luna y Fernando Centeno Güell, lograron salirse de la todavía poderosa estela del Modernismo para introducir en la lírica costarriqueña nuevos códigos estéticos cercanos a la innovación vanguardista que se vivía en el resto del mundo.

136

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Dicho apego de Alfredo Cardona Peña a su tierra natal quedó bien patente, al margen de los abundantes testimonios que dejó diseminados a lo largo de su obra, en el testamento que se conoció al poco su muerte (acaecida en Ciudad de México a comienzos de 1995); en él, el poeta de San José expresaba su voluntad de ser enterrado en el Cementerio General de su ciudad natal, al lado del lugar que ocupaban los restos mortales de su madre. http://www.mcnbiografias.com/app-bio/do/show?key=cardona-penna-alfredo

Los poemas de Alfredo Cardona En Alfredo Cardona la memoria es el todo, el recuerdo, las imágenes que se desgranan con suavidad y el sonido que hace eco en las entrañas. Es a veces nostalgia y es siempre claridad aún en la tristeza. Alfredo es Alfredo, y su poesía es Alfredo también, sin matices, sin disculpas. Desde la compleja terquedad de la vida, el poeta retrata con frustrante facilidad los momentos con olorosa sencillez: Las casas, la tía Esther… Lo cotidiano tiene aquí una voz que no se agota, cada página rezuma experiencia, nos lleva los ojos a sus ojos, nos guía la mano con su mano, y la lectura va como el agua entre los dedos:

Viene de las campanas ya fundidas, de los muebles amados y las sombras a picotear mis sienes en la noche como una golondrina perseguida. Mi tía Esther, anciana, era la soledad en compañía. Era la ruda y ciertas matas tristes de mi niñez, y aún percibo el bíblico tomillo de su nombre y la callada luna de sus pasos. Mi tía Esther (fragmento)

137

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Desde la solemne declaración de Pablo en Damasco hasta la contemplación póstuma de la rubia belleza de la Monroe, Cardona Peña no insulta al lector con pequeñeces. Al contrario, le muestra en los detalles la riqueza que todo encierra, desde los roperos, las cucharas, los membrillos o los cuartos de aquellas viejas casas, cuartos para morir hermosamente: No hay relojes. Acaso las hamacas un péndulo suscitan, junto al ocio de unas horas calientes; pero el tiempo ha quedado dormido como un buey a la sombra. A un lado se ve el patio, el agua y lo silvestre. Y por toda la casa, como un duende bellísimo, canta el alcarabán de la leyenda. Las casas (fragmento). De Bodas de tierra y mar (1950)

138

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Sus Viñetas Terminales, ese cálido y gentil homenaje, transmiten también esa nostalgia, ese cariño indecible por lo que fue y por lo que le hizo ser, justamente Alfredo Cardona. Instantes, historias, compactas fotografías para la memoria. Oaxaca, Remedios Varo, el bosque de vestuarios y millones de gusanos de seda vistiendo siglos. Es ahí donde él mismo se convierte en sus propias palabras, pues sus fotografías nos revelan el poderío de los cuartos oscuros: Esta máquina, bien accionada por el dedo humano, mira mejor que nosotros. Nada hay tan profundo como las obras de la retrospección: parecen aromas de canéforas, pelusas de astracanes. En las fotografías antiguas duermen yacentes con ojos abiertos, respiran cantantes, dialogan en silencio núbiles muertas. Fotografías del siglo XIX (fragmento). De Viñetas Terminales (1987)

139

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Hoy que el rescate de la memoria toma tantos significados de importancia, releer a Alfredo es revisitar a Oaxaca, a Magritte, a Leduc. Es redimensionar a Borges, a Rivera y a Rulfo. Es ver el mundo a través de esas postales que nos ha regalado, es encontrar en el árbol de tule nuevos nudos y otros nidos. La gracia de reir con arte serio, la fina ciencia de perder los años, poner hilos de oro en desengaños, admirar la faena de Silverio. La hipocresía nunca, sí el dicterio para aplastar la víbora y sus daños, obsequiar un desdén a los huraños, hacer del verso erótico un imperio. Otros valores saltan a la vista: fiestas, amores, brindis, y el acoso ágil de la verdad: ser periodista. Nada de lo que digo nos asombre: la leyenda decora su reposo y es Renato Leduc. Paz a su nombre. Renato Leduc (in memoriam). De Viñetas Terminales (1987)

140

ACADEMUS ciencias jurídicas, año 2 no. lV

Es, en resumen, encontrar en su poesía el sentido de las cosas, pero jamás desde las letras mismas y sí desde lo más profundo del autor, ahí donde se funden los días y las horas, los viajes, las lecturas, los pensamientos, las objeciones, la devoción y los amores. Por ello, releer a Alfredo Cardona Peña no es un tema de obligación, sino de rendición, de amor a la vida y de amor a la creación misma. Y viene aquí el contrasentido de todo lo dicho anteriormente, pues es solamente una invitación a ser testigos de cómo el autor transmuta de nuevo en su propio verso, pues hay cosas que debemos sentirlas y jamás explicarlas, mientras encontramos en la musicalidad implícita, la música manifiesta: Se desenrrolla la serpiente y entra en un círculo acústico de anillos sin prisa – sí, despacio- con la lenta persecución de un ritmo repitiéndose en un círculo acústico de anillos que dando vueltas va creciendo y entra en un sin fin de acústicos anillos sin prisa -sí, despacio- con la lenta persecución de un ritmo repitiéndose se desarrolla la serpiente y entra en un círculo acústico de anillos que estallan al final y todo empieza otra vez dando vueltas repitiéndose en un círculo acústico de anillos.

El bolero de Ravel. De Viñetas Terminales (1987) Casa Lamm, Ciudad de México, 08 de agosto de 2017.

141

ACERCA DE LOS AUTORES

Luis Eusebio Alberto Avendaño González Doctor en Derecho y profesor de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I del CONACyT. Julio César Avendaño González Contador Público y candidato a Maestro en Administración Pública Estatal y Municipal. María de los Ángeles Nolasco Chávez Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Querétaro, Especialista en Derecho Constitucional y Amparo por la Universidad Autónoma de Querétaro, Maestra en Administración Pública Municipal y Estatal por la Universidad Autónoma de Querétaro. Se ha desempeñado como litigante en materia Familiar y Amparo, Docente de la Universidad Autónoma de Querétaro desde el año 2013, Secretaria de Acuerdos y Proyectista en el Tribunal Electoral del Estado de Querétaro desde el año 2016. Martín Silva Vázquez Estudió la Licenciatura en Derecho, Especialidad en Derecho Constitucional y Amparo, Maestría en Administración Pública Estatal en la Facultad de Derecho de la UAQ, se ha desempeñado como Secretario Técnico del Titular del Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro, Secretario Técnico de la Comisión de Transparencia de la LVI Legislatura del Estado de Querétaro y Director de Seguimiento y Análisis de la Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Análisis del TEPJF. Ha impartido las materias de Argumentación Jurídica y Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Querétaro y Anáhuac campus Querétaro. Actualmente es Magistrado propietario del Tribunal Electoral del Estado de Querétaro. Sofía Cabrera Montes Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Querétaro, docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. Gerardo Servín Aguillón Doctor en Derecho, especialista en temas de Derecho Natural, Humanismo, Ética y Desobediencia Civil. Asimismo, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. Docente y servidor público. Actualmente es Coordinador de Investigación del Área de Administración Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro.

142

Aída Irasema Corona Martínez Maestrante de Derecho de la Facultad de Derecho, por la Universidad Autónoma de Querétaro. Con Especialidad en Derecho Privado. Juez de Primera Instancia en el Tribunal Superior de Justicia en el Estado de Querétaro. María del Carmen Quintanar Jurado Cursó la Licenciatura en Administración de Empresas por parte de la Universidad Autónoma de Querétaro, en esta misma casa de estudios estudió además la Maestría en Administración Pública Estatal y Municipal, el Diplomado en Ética, y el Diplomado Mujer y política en el IAPEQ. Ha sido docente de la FCA de la UAQ de desde 1989. También ha ejercido como Regidora del Municipio de Querétaro y como Diputada local del V Distrito, en Querétaro. Sergio García Cruces Abogado Postulante Especialista en Juicios Orales, además de maestro de la Facultad de Derecho impartiendo la cátedra de práctica forense en Derecho Privado. Estudió la Maestría en Derecho, además de las especialidades en Derecho Privado, Derecho Corporativo, Constitucional y Amparo, y en Sistema Acusatorio. Felipe G. Flores García Repper Alumno de la Maestría en Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. Gerardo Porfirio Hernández Aguilar Doctor en Derecho, docente de licenciatura y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. Gabriela Nieto Castillo Estudió la Licenciatura en Derecho, Maestría en Derecho Constitucional y Amparo, y el Doctorado en Derecho en la Facultad de Derecho de la UAQ. Ha sido Coordinadora de la Facultad de Derecho UAQ en el Campus SJR, Qro., Secretaria Académica, y Directora de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. Ha impartido en su alma mater las materias de Teorías del Estado y Derecho Constitucional. Actualmente se desempeña como Magistrada Presidenta del Tribunal Electoral del Estado de Querétaro. Gabriela Fernández de Cevallos Álvarez Licenciada en Derecho, con Especialidad en Derecho Privado. Docente de tiempo libre de la Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Querétaro. Juez de Primera Instancia en el Tribunal Superior de Justicia de Querétaro.

143

GUÍA DE AUTORES

ACADEMUS suplemento Ciencias Jurídicas. Revista de la Universidad Autónoma de Querétaro extenderá a los autores acuse de recibo de sus colaboraciones. El equipo editorial evaluará la posibilidad de publicación de los trabajos de acuerdo con la estructura de los números y turnará el escrito al Consejo de Arbitraje Editorial integrado por especialistas y otras personalidades de reconocida autoridad intelectual en la materia, quienes revisarán y dictaminarán sobre el mismo, y cuyo resultado será informado a sus autores. ·El Consejo de Arbitraje Editorial se reservará el derecho de realizar la corrección de estilo correspondiente, así como la posibilidad de cambiar, organizar e introducir títulos y subtítulos –en caso de ser necesario–, para facilitar la comprensión del texto. ·Los trabajos se deberán enviar a los correo electrónicos: jc.schara@gmail.com ygservin68@gmail.com, escritos en formato Word a espacio interlineado 1.5, párrafo justificado, diseño de página: espaciado antes y después 0 pt y en papel tamaño carta, fuente Arial tamaño 12. ·La extensión de los artículos será de entre 15 a 20cuartillas.Nombre del autor o autores, institución a la que pertenecen. Cada artículo deberá de iniciar con un sumario o síntesis del contenido de 5 a 10 líneas, y también se deberá anexar de 5 a 7 palabras clave de identificación temática del texto. Y su correspondiente traducción al inglés. El título o cabeza del texto deberá ser de no más de siete palabras. Las referencias teóricas, metodológicas e históricas con que se sustente el trabajo, serán consideradas como apoyo y se insertarán mediante notas en el texto. ·Las notas y referencias bibliográficas y hemerográficas deberán ser numeradas con un superíndice y colocadas al final del texto. Además, se requiere una sinopsis curricular delos autores, de aproximadamente 5 líneas, que registre nombre completo del autor, lugar y año de nacimiento, estudios, experiencia profesional, publicaciones, actual actividad académica, profesional, de investigación o de creación artística y literaria, y teléfono, correo electrónico o algún otro contacto, y demás datos que considere necesario destacar. ·La redacción deberá apegarse a las normas de la Real Academia de la Lengua. Al final se anotarán las citas bibliográficas y bibliografía. ·Para la sección Arte, literatura y Sociedad se recibe cuento, capítulo de novela, crónica, poesía, ensayo literario, teatro, crítica de arte, entrevista y reseña de libro con una extensión de entre 7 a 12 cuartillas. Las ilustraciones que se envíen serán en tipo: Imagen JPEG, con pie de foto o imagen y referencia iconográfica. La bibliografía se anotará en orden alfabético y deberá contener todos los elementos de una ficha bibliográfica, según la American Psychological Association (APA) en su sexta edición: ·Libro con autor: Koontz, H. y Weihrich, H. (1998). Administración: una perspectiva global. México, McGraw-Hill Interamericana. Libro con editor: Apellido, A. A. (Ed.). (Anﬁo). Título. Ciudad: Editorial. Capítulo de libro: Fillmore, Ch. (1982). Scenes and frames semantics. En Zampolli, A. (Ed.). Linguistic structures processing (p. 55-81). Amsterdam: North-Holland. ·Simposios y conferencias:

144

Apellido, A., & Apellido, A. (Mes, Anfio). Título dela presentación. En A. Apellido del Presidente del Congreso (Presidencia), Título del simposio. Simposio dirigido por [Nombre de la Institución Organizadora], Lugar. ·Artículo de revista científica: Lee, J. y Musumeci, D. (1988). On hierarchies of Reading skills and text types. Modern Language Journal, 72 (2), 73-187. ·Artículo de revista no especializada: Lefort, R. (2000, junio). Internet, ¿Salvador de la democracia? El Correo de la Unesco, 53, 44-46.Proporcionar la fecha mostrada en la publicación. El mes para las mensuales o el mes y día para las semanales. Dar el número de volumen. ·Ponencia y acta de congreso: No publicada: Thomas, B. (1989). El desarrollo de la colección en bibliotecas públicas. Trabajo presentado al II Congreso Latinoamericano de Bibliotecas Públicas, realizado en Montevideo del 5al 10 de julio de 1989. Publicada en actas: Carsen, T.(1995). Derecho a la información: una aproximación hacia una ética y conducta profesionales. En Reunión Nacional de Bibliotecarios (29a: 1995:Buenos Aires). Trabajos presentados (p. 41-49).Buenos Aires: ABGRA. ·Manuscrito no publicado: Para distintos tipos de trabajos no publicados se debe aclarar: Manuscrito no publicado. Spindler, G. (1993). Education and reproduction among Turkish families in Sydney. Manuscrito no publicado. ·Comunicación personal: Incluye cartas, mensajes de correo electrónico, listas y grupos de discusión, conversaciones telefónicas, y similares. Se debe citar en el texto pero no en la “Lista de referencias bibliográficas”. “Juan González sostiene (carta del autor, 10 de mayo, 1993) que ...” ·Recursos electrónicos: Siguen básicamente la estructura de la cita ya indicada (autor, fecha, título). Cuando la información se obtiene a través de Internet, al final de la cita se agrega la dirección correspondiente. ·Documentos en Internet: Especificar la vía (el “URL”) para documentos obtenidos por Internet. ·Páginas web: Apellido, A. A. (Anfio). Título página web. Recuperado de www.ejemplo.com; Lander, E. (Comp.) (1993).La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Disponible en: http://www.clacso.org/www/clacso/espanol/ ·Versión electrónica de libro impreso: Apellido, A. A. (Anfio). Título. Recuperado de http://www.ejemplo.com/ejemplo.pdf; Para otro tipo de recurso, a continuación del título y entre corchetes, se agrega del tipo de recurso, por ejemplo CDROM, disquete, base en línea, etcétera. ·Referencias gráficas e iconográficas

145

Un mapa: UNESCO. Mapa de Europa Cuaternaria. [Mapa].Escala 1:2,500,000. UNESCO, 1960, 84x67cm. Una pintura: TIZIANO. Baco y Ariadna, 1523, Galería Nacional, Londres. ·Una fotografía: Dos niños afroamericanos con un perro en Georgia.(1900). Biblioteca del Congreso, Washington. Diccionarios y enciclopedias Artículos en una enciclopedia o diccionario enciclopédico: Apellido, Inicial del autor o editor del artículo. (Año de publicación). Título del artículo. En Título dela enciclopedia en letra itálica (Núm. del volumen utilizado, núm. de las páginas utilizadas). Lugar de publicación: Casa publicadora. Lorimer, L. T. (Ed.)(2006). Cell. In World Book Encyclopedia (Vol. 3, pp.326-339). Chicago: World Book. ·Enciclopedia o diccionario enciclopédico (obra completa): Apellido, Inicial del autor o editor. (Año de publicación). Título de la enciclopedia o diccionario en letra itálica (edición, cantidad de volúmenes). Lugar: Casa Publicadora. Morris, C. (Ed.). (2002). Academic Press Dictionary of Science and Technology (1 vol.). San Diego: Academic Press. ·Tesis: Apellido, A., & Apellido, A. (Anfi o). Título de la tesis (Tesis de pregrado, maestría o doctoral). Nombre de la Institución, Lugar. Recuperado de www.ejemplo.com/tesis.pdf Diarios y revistas informativas ·Artículo de diario con firma: Apellido, A. Título del artículo en itálica. (Año, fecha de publicación). Diario que lo publica, fecha completa de la publicación, número de la publicación. ·Artículo de diario sin firma: La ciencia abrió una nueva era: clonaron embriones humanos. (2004, 13 de febrero). La Nación, 13 de febrero de2004, 10. ·Medios audiovisuales: Es la misma estructura de cita, especificando el medio entre corchetes inmediatamente después del título. Crespo, J., Hermida, J.A. (1993). Marketing de la tercera ola [videocasete]. Buenos Aires: Marketing para el Crecimiento. ·Vídeos: Apellido, A. A. (Productor), & Apellido, A. A. (Director). (Anfi o). Título [Película cinematográfica]. País de origen:Estudio. ·Vídeos en Línea: Apellido, A. A. (Anfi o, mes, día). Título [Archivo de video]. Recuperado de: www.ejemplo.com/Referencia a CDROM: Apellido, Inicial del autor o editor. (Año de publicación). Título de la obra en letra itálica (número de edición) [Medio utilizado]. Lugar de publicación: Casa publicadora.

146

¿YA CONOCES OTRAS DE NUESTRAS PUBLICACIONES? Autores: Margarita Camarena Luhrs José Eduardo Cevallos Flores Miguel Ángel Domínguez C. Alonso Damián Salas A. Martha Patricia Gómez Suriano Blanca Estela Gutiérrez Grageda

Alfonso Gutiérrez López Juan Alfredo Hernández Guerrero René A. Jiménez Órnelas Griselda Martínez Romero Isaac Pájaro Sánchez Raúl Francisco Pineda López Dalia Reyes García

La estructura del trabajo se divide en dos partes. La primera trata acerca del signiďŹ cado del concepto del lenguaje. Para ello, primero se anotan los conceptos sobre el lenguaje, de John R. Searle y de Michel Foucault, en ambos casos el criterio para elegir a estos autores, es la perspectiva que tienen sobre el lenguaje como un producto cultural que tiene ARTE, LITERATURA Y SOCIEDAD

iim.uaq.mx issuu.com/iimpublicaciones

148