Academus Jurídicas V

Año 3 No.

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PRIMER SEMESTRE 2018 ISSN 2007-4662

SUPLEMENTO CIENCIAS JURÍDICAS

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

(Suplemento Ciencias Jurídicas) - Es una publicación semestral del Instituto de Investigaciones Multidisciplinarias de la Universidad Autónoma de Querétaro, con arbitraje interno y externo.

(Suplemento ciencias jurídicas) año. 3, núm. V periodo (Enero-Julio 2018) es una publicación semestral publicada por la Universidad Autónoma de Querétaro, por medio del Instituto de Investigaciones Multidisciplinarias, con domicilio en el Edificio I, Facultad de Bellas Artes, Hidalgo Pte. s/n, Cerro de las Campanas C.U. Santiago de Querétaro, C.P. 76010. ó en Campus San Juan del Río, Galería Gilberto Herrera Ruíz, primer piso, Av. Rio Moctezuma s/n, San Juan del Río, Querétaro.

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ACADEMUS Ciencias Jurídicas, año 3 No. V

CONTENIDO Presentación

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Maestro Ricardo Ugalde Ramírez La Administración Pública Frente al Control de Convencionalidad 9 Hugo Alejandro Gerones Reyes

Sistema Estatal Querétaro 25

Anticorrupción

Mayra Lorena Cervantes Díaz Alejandro Morales Sanjuanero La Esencia de la Representación Jurídica en el Ámbito del Derecho Privado Mexicano 43 Florencia Aurora Ledesma Lois Carlos Alejandro Ledesma Lois Enfoque Epistémico de la Moral y el Derecho 57 Edgar Pérez González Eugenio García Romero

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México: Necesidad de Contextualizar la Educación Alimenticia 67

ARTE, LITERATURA Y SOCIEDAD

Cristina Ransom Wallander

La Enseñanza en el Derecho con Perspectiva Literaria María Nieto Castillo

La Discriminación como Forma de Violencia hacia la Mujer Indígena en México 77

Rigoberto Rodríguez o la Pintura al Aire Libre

Mariel Alejandra D´Labra Brito

Julio César Schara

La Lógica en la Enseñanza del Derecho 87 Enrique Alfonso Crôtte Castro Gerardo Servín Aguillón

La Argumentación Jurídica de la Corte Mexicana, Entorno al Derecho a la Identidad.

97 Gerardo Alan Díaz Nieto Intencionalidad de los Actos de Corrupción en el Municipio de El Marqués, Qro. 2017 111 Yuri Ernesto Martínez Durán

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PRESENTACIÓN

Maestro Ricardo Ugalde Ramírez

En este número V de ACADEMUS, Suplemento Ciencias Jurídicas, se incluyen los siguientes ensayos: La Administración Pública Frente al Control de Convencionalidad, Hugo Alerjandro Gerones Reyes. Este artículo tiene como finalidad señalar que tanto la reforma constitucional de 2011, como la actual crisis en materia de derechos humanos, representan un gran reto para el Estado mexicano, viéndose obligado a dar un enfoque garantista de dichos derechos a partir de dicha reforma, y a ejercer el control de convencionalidad por parte de todas sus autoridades.

Ante estas circunstancias, la administración pública, deberá llevar a cabo un control de convencionalidad que anteriormente estaba supeditado únicamente a la autoridad judicial, por lo que deberá realizar una interpretación conforme de la norma que mayor beneficio le brinde a la persona, pero con la limitante de no inaplicar norma, para con ello, garantizar la regularidad constitucional en aras de la presunción de constitucionalidad de la norma, conservando así un equilibrio entre poderes.

Sin embargo, dicha limitante podría ocasionar la poca efectividad por parte de la autoridad administrativa a la hora de ejercer el control de convencionalidad.

Sistema Estatal Anticorrupción Querétaro, Mayra Lorena Cervantes Díaz y Alejandro Morales Sanjuanero.

El Sistema Estatal Anticorrupción de Querétaro ha representado para el legislador local la oportunidad para que, aprovechando la experiencia federal, realice un planteamiento que cumpla las expectativas de los gobernados en la materia; ésta se manifiesta en el hecho de que las eventuales omisiones en las que haya incurrido el legislador federal sean colmadas por el legislador estatal.

A partir de la promulgación en el Estado de Querétaro de las leyes en la materia, el presente trabajo se ocupa de su análisis al amparo de la reforma constitucional y como reflejo de la legislación general, pretendiendo abonar al análisis y discusión de los temas de combate a la corrupción, transparencia y rendición de cuentas.

La Lógica en la Enseñanza Del Derecho, Enrique Alfonso Crôtte Castro Y Gerardo Servín Aguillón. Este ensayo tiene como finalidad demostrar que no es suficiente un cambio de actitud en la enseñanza del Derecho para generar un cambio en el estudiante, sino que debe darse una reformulación que atiende desde la conducta psicológica del profesor hasta su concepción del Derecho, es decir, el cambio no pasa por el planteamiento de la cátedra, sino por el origen que va desde la selección del profesorado y la consideración hacia las estructuras sociales.

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Argumentación Jurídica de la Corte Mexicana, Entorno al Derecho a la Identidad, Gerardo Alan Díaz Nieto.

Escribe sobre la finalidad de reflexionar en torno en cómo ha sido aplicada la tutela al derecho a la identidad, por parte de la corte mexicana, desde que teoría o técnica argumentativa se aborda el concepto, derivado de su sentido multívoco. Se revisará como la justicia federal le da un sentido diferente al derecho a la identidad relacionado al nombre, filiación, derechos de la personalidad, que han sido influenciadas por los instrumentos internacionales donde México forma parte. El impacto que ha generado la adición del artículo 4 constitucional referente al derecho en cuestión, y como los jueces están interpretando el concepto identidad en el ejercicio efectivo de los derechos.

La Discriminación como Forma de Violencia Hacia la Mujer Indígena en México, Mariel Alejandra D´Labra Brito. A lo largo de la historia de la humanidad, la discriminación ha sido un factor determinante para el desarrollo de actitudes y acciones encaminadas a generar en el otro, sentimientos de inferioridad. En ello se incluye la discriminación hacia la mujer, misma que se ha hecho presente desde tiempos remotos, justificada desde diversas ideologías.

La Esencia de la Representación Jurídica en el Ámbito del Derecho Privado Mexicano, Florencia Aurora Ledesma Lois y Carlos Alejandro Ledesma Lois. En la actualidad no se ha logrado precisar qué se entiende por representación en materia jurídica, y particularmente, en el ámbito del derecho privado, lo cual ha provocado que sea confundida con otras figuras jurídicas e incluso con los propios instrumentos mediante los cuales ésta es conferida, ocasionando incertidumbre sobre la institución, por lo que en esta investigación se hace un análisis ontológico respecto a los elementos esenciales para su configuración. El problema de investigación se aborda desde una metodología dogmático-formalista, a partir del análisis de los fenómenos que están presentes en el objeto de estudio, por lo que se hace una explicación en cuanto a sus consecuencias fácticas y normativas; así como del impacto a nivel teórico que gira entorno a la omisión de la determinación de los elementos esenciales de dicha institución. La falta de técnica legislativa y las discrepancias doctrinales ocasionan que la institución de la representación jurídica esté viciada de vaguedad y sea utilizada como equivalente de otras figuras jurídicas y de los instrumentos por los que ésta se actualiza; como lo son el poder y el mandato.

Todo se limitaba a una enseñanza del positivismo jurídico mexicano, que con una postura multidisciplinaria reconocía la existencia de otras ciencias, pero no generaba relaciones de estudio-enseñanza interdisciplinarias y mucho menos transdisciplinarias.

En la actualidad, entendemos que esta situación no es sostenible ni imaginable en una realidad en la que convergen diversas formas de pensar, distintas lenguas, nacionalidades, y formas de entender el mundo. Siendo el derecho una herramienta necesaria para lograr la convivencia social es imposible pretender que éste se enseñe sin tomar en cuenta otras ciencias, otros métodos científicos o pedagógicos.

Enfoque Epistémico de la Moral y el Derecho. Edgar Pérez González y Eugenio García Romero. El presente artículo se ha elaborado como una respuesta al compromiso social, humanista y moral que reviste la formación del Licenciado en Derecho desde el Humanismo, la Moral y la Ética, por su estrecha relación entre el derecho a vivir, piedra angular de los Derechos Humanos, desde luego, tutelados por el Derecho. En atención al origen multifactorial de la moral, se presentan los diferentes enfoques académicos tanto verticales como transversales, para que el futuro jurista posea las bases que le permitan integrar a su criterio y pensamiento jurídico la mejor comprensión sobre la conducta humana, logrando con ello un mejor desempeño profesional.

México: Necesidad de Contextualizar la Educación Alimenticia. Cristina Ransom Wallander. Para transformar, disminuir o remover un paradigma, primero hay que conocerlo y reconocerlo. El objetivo del presente artículo, es dar a conocer la realidad jurídica en la que se encuentra México, en cuanto a la educación alimenticia

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a través de su relación con el derecho a la salud, el acceso a la información, y la transparencia. Bajo la perspectiva del método analítico, se analiza el contexto, desde lo general a lo particular, a través de la reflexión de los procesos sociales (línea semántica del derecho) y procesos económicos (línea pragmática del derecho) que forman y limitan el derecho a la información alimenticia. Mediante conclusiones sintéticas, se plantea desarrollar un pensamiento reflexivo sobre la necesaria redefinición cultural, jurídica y pedagógica, en sus ambos aspectos, teórico y práctico, sobre la tendencia alimenticia que actualmente se imparte.

Intencionalidad de los Actos de Corrupción en el Municipio de El Marqués, Qro. 2017 - Yuri Ernesto Martínez Durán. ¿Por qué las personas están dispuestas a cometer actos de corrupción? En este estudio abordaremos esta importante cuestión argumentando y presentando hallazgos empíricos consistentes con la suposición de que las expectativas (confianza), tienen un efecto positivo en la intencionalidad de los individuos para cometer un acto de corrupción. Principalmente argumentamos que los individuos pueden basar su decisión de acuerdo a la confianza y/o expectativas que tienen de sus pares (sociedad) y el gobierno. Para probar nuestras hipótesis analizamos la intencionalidad de cometer un acto de corrupción a 800 ciudadanos del municipio de El Marqués. Los resultados obtenidos indican que las expectativas juegan un papel significativo en la intencionalidad de los ciudadanos.

Enseñanza del Derecho, con Perspectiva Literaria, María Nieto Castillo, en la sección de Arte, Literatura y Sociedad, desde un contexto del siglo XX en México, nos habla de las Facultades de Derecho (tal vez no todas, pero me atrevo afirmar que la gran mayoría) donde solían enseñar el derecho desde la idea del monismo jurídico, es decir con la idea de que el derecho era solo uno, emitido desde el Estado y no había más que el sistema jurídico estatal.

Rigoberto Rodríguez o la pintura al aire libre. También en la sección de Arte, Literatura y Sociedad, Julio César Schara aborda a este pintor, artista de nuestra universidad.

Le damos la más cordial bienvenida a esta cauda tan importante de ensayistas, que despliegan sus talentos y saberes en esta inabarcable disciplina del derecho que insistimos, sólo podrá ser abordada desde la perspectiva multi y transdisciplinaria.

Primavera - Verano 2018 Mtro. Ricardo Ugalde Ramírez Director de la Facultad de Derecho

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LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Hugo Alejandro Gerones Reyes Facultad de Derecho, UAQ

Resumen Este artículo tiene como finalidad señalar que tanto la reforma constitucional de 2011, como la actual crisis en materia de derechos humanos, representan un gran reto para el Estado mexicano, viéndose obligado a dar un enfoque garantista de dichos derechos a partir de la reforma mencionada, y a ejercer el control de convencionalidad por parte de todas sus autoridades.

Ante estas circunstancias, la administración pública, deberá llevar a cabo un control de convencionalidad que anteriormente estaba supeditado únicamente a la autoridad judicial, por lo que deberá realizar una interpretación conforme de la norma que mayor beneficio le brinde a la persona, pero con la limitante de no inaplicar norma, para con ello, garantizar la regularidad constitucional en aras de la presunción de constitucionalidad de la norma, conservando así un equilibrio entre poderes.

Sin embargo, dicha limitante podría ocasionar la poca efectividad por parte de la autoridad administrativa a la hora de ejercer el control de convencionalidad.

Palabras Clave Constitución, convencionalidad, administración pública Abstract This article aims to point of that both the constitutional amendment of 2011 and the current crisis in the area of human rights represent a great challenge for the Mexican Federal State, being forced, since the mentioned constitutional modification, to take a guarantor approach according to the protection of human rights and enforce conventionality control by all its authorities.

Under these circumstances, the public administration must carry out a conventional control that, previously, was only subject to the judicial authority, which binds the authority to construe according to the rule that provides the greatest benefit to the person, having the limitation to do not disengage legal instruments, in order to guarantee constitutional regularity in the name of the presumption of constitutionality of the legal instrument, thus preserving a balance between the government´s power branches.

However, this limitation could cause the lack of effectiveness of the administrative authority when exercising control of conventionality.

Key Words Constitución, conventionality, public administration

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Derechos Humanos y Administración Pública

Lo anterior representa un reto para los servidores públicos a cargo de la administración pública, ya que como se ha mencionado, tradicionalmente, ésta tarea estaba limitada o constreñida a la aplicación directa de los órganos jurisdiccionales.

La entrada en vigor de la reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, implica un profundo cambio en el sistema jurídico mexicano, en particular en la concepción, interpretación y manera de vigilar y respetar los derechos fundamentales; dicha reforma da la más alta prioridad a la promoción, respeto, protección y garantía de los mismos por todas y cada una de las autoridades dentro de su ámbito de competencia.

Si bien es cierto, la aplicación y respeto de los derechos humanos, tal y como lo dispone el texto constitucional, es responsabilidad de todas las autoridades dentro del ámbito de su competencia, también es cierto que no se puede confundir entre cómo debe aplicar este control la autoridad judicial, la legislativa o la administrativa.

Al respecto Miguel Carbonell señala “Las reglas del juego cambiaron: los estándares de nuestros razonamientos serán distintos en el futuro, los actores responsables de garantizar los derechos humanos se ampliaron de forma importante, las técnicas de interpretación de los derechos variaron, etcétera” (Carbonell, 2013, pp. 67-68)

Miguel Alejandro López Olvera, refiere que “La administración pública inserta en cada uno de los poderes y órganos del Estado también tiene la obligación de ejercer el control de convencionalidad en sus actuaciones, en los procedimientos administrativos y en el dictado de sus actos y resoluciones administrativos” (López, 2014, p. 168)

Dicha reforma, es la de mayor envergadura en materia de derechos fundamentales en los últimos años, tal como lo mencionan Alejandro Sainz Arnaiz y Eduardo Ferrer Mac-Gregor “La reforma a la Constitución Federal Mexicana de diez de junio de 2011 se ha considerado por muchos especialistas como la más importante en materia de derechos humanos desde la entrada en vigor de dicho texto supremo en 1917” (Sainz, 2014, p. IX).

La crisis en materia de derechos humanos en México No hay dudas de que el control de convencionalidad, que anteriormente se vinculaba directamente con la judicatura, hoy en día, obliga, es competencia y se presenta como uno de los grandes retos para la administración pública del Estado mexicano; el cual, por si fuera poco, se encuentra envuelto en una profunda crisis en materia de Derechos Humanos, y pese al gran avance en materia legislativa, jurisprudencial y de políticas públicas, se queda corto e insuficiente ante dicha situación, según lo señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe “Situación de Derechos Humanos en México”: (CIDH, 2015)

Sin embargo, como todo gran cambio sustantivo, dicha reforma constitucional, plantea un gran reto para el Estado mexicano, ya que debe garantizar el respeto a los derechos humanos bajo las nuevas directrices, y figuras como el control de convencionalidad, vienen a renovar nuestro sistema jurídico, enfocando sus esfuerzos hacia la máxima protección de los derechos humanos por parte de autoridades que anteriormente no tenían competencia directa.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Comisión) valora las medidas que el Estado ha tomado para hacer frente la situación presentada en el informe.

En particular reconoce las importantes reformas en materia constitucional y legislativa que se han introducido en México a partir de 2011, incluyendo la reforma constitucional y los protocolos recientemente aprobados para la investigación de casos de tortura y desaparición forzada así como otras iniciativas señaladas en el informe.

Dentro de esta reforma, merece especial mención el tercer párrafo del artículo 1º constitucional, el cual señala como obligación de todas las autoridades sin excepción de orden o nivel de gobierno, promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos; es decir, no solamente las autoridades jurisdiccionales tienen a su cargo la aplicación de la convencionalidad, sino que también es responsabilidad de las autoridades pertenecientes a la administración pública de todos los niveles, aplicar y hacer valer estos postulados.

(CPEUM, 1917)

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Sin perjuicio de estos avances, la respuesta estatal enfrenta deficiencias, insuficiencias y obstáculos en su implementación. La CIDH constató una profunda brecha entre el andamiaje legislativo y judicial, y la realidad cotidiana que viven millones de personas en el país, en su acceso a la justicia, prevención del delito, y otras iniciativas gubernamentales.

Una y otra vez, en todo el país, la CIDH escuchó de las víctimas que la procuración de justicia es una “simulación”. (p.11)

castigar los delitos tiene profundos problemas estructurales y funcionales en las instancias de seguridad, justicia y derechos humanos.

3. Los índices de impunidad en las entidades federativas de México indican lamentablemente que la impunidad es un problema generalizado en el país. La varianza de impunidad en 26 entidades es de apenas ±5.73 puntos.

4. Del total de delitos consumados, solamente existe un 4.46% de sentencias condenatorias. Lo cual nos arroja una impunidad cercana al 95% de los delitos que fueron acreditados por la autoridad como consumados.

México atraviesa una grave crisis de violencia y de seguridad desde hace varios años […]

Esta grave crisis de derechos humanos fue constatada en terreno y se caracteriza por una situación extrema de inseguridad y violencia; niveles críticos de impunidad y una atención inadecuada e insuficiente a las víctimas y familiares. (p. 31)

5. La cifra anterior (delitos consumados) en perspectiva con la cifra negra (delitos que no fueron denunciados por los ciudadanos) arrojaría que la impunidad simple y llana, entendida como delito sin castigo, estaría en los márgenes del 99% en México. Es decir, menos del 1% de los delitos en México son castigados.

El informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es contundente y solo viene a confirmar la evidente crisis que atraviesa México, la cual no es ningún secreto para el mundo.

Del citado informe, se desprende la existencia de un gran número de casos de violaciones realizadas en contra de los derechos reconocidos por la Constitución, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás tratados, recalcando la falta de denuncia por falta de credibilidad y desconfianza en las instituciones, o por temor a represalias.

6. El promedio nacional de magistrados y jueces, en el ámbito local, por cada 100 mil habitantes es de apenas 3.5. La media nacional entre los países estudiados por el IGI es de 16. El rezago de impartidores de justicia es enorme en el caso de México y es reflejo de la situación que viven los poderes judiciales locales.

Al respecto, en febrero de 2016, el Centro de Estudios Sobre Impunidad y Justicia, de la Universidad de las Américas Puebla, publicó el Índice Global de Impunidad México, arrojando los siguientes datos: (Le Clercq Ortega & Rodríguez Sánchez Lara, 2017)

7. El personal penitenciario responsable de cuidar a los reclusos en los CERESOS estatales es de apenas 20 policías por cada 100 reclusos. El promedio de los países del IGI es de 47 por cada 100.

1. En México solamente se denuncian 7 de cada 100 delitos cometidos por lo que la cifra negra en México desde 2013 alcanza un porcentaje no menor al 92.8% desde 2013 (ENVIPE).

8.

En México la sobrepoblación penitenciaria a nivel estatal es del 30% con respecto a la capacidad instalada en los centros de reclusión. La sobrepoblación promedio de los centros penitenciarios en el mundo es de un 17%. México duplica la sobrepoblación penitenciaria promedio global.

2. Los mexicanos dicen que las dos principales razones por las que no denuncian son: la pérdida de tiempo y la desconfianza en la autoridad (ENVIPE). • La razón de fondo que desincentiva a los ciudadanos a denunciar es que el sistema que debe

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9. El porcentaje de homicidios registrados entre el número de homicidios cometidos en averiguaciones previas iniciadas ante ministerios públicos o fiscalías locales en México es de 27.5%. • El porcentaje de reclusos sin sentencia en primera instancia alcanza un promedio nacional de 35.7%.” (pp. 11-14).

de ella, debiendo darle prioridad a la primera (Hitters, 2015, p. 1) De igual manera, para José Francisco Cilia López (2015), el control de constitucionalidad “valora que el contenido de una ley o un acto sea siempre acorde a lo que la norma fundamental dispone, reconociendo siempre el principio de supremacía constitucional y de interpretación conforme. (p. 60)

De igual forma, el Índice Global de Impunidad 2017, realizado por el mismo centro de estudios, señala a México como el país de América con mayor índice de impunidad, únicamente precedido a nivel global por países como Filipinas, India y Camerún. (Le Clercq Ortega & Rodríguez Sánchez Lara, 2017)

Términos como constitución y constitucionalismo, son el punto de partida para definir al control de constitucionalidad; para Ferdinand Lasalle (2009), constitución es “la ley fundamental de un país” (p. 49); según el mismo autor, lo que la diferencia del resto de las leyes y la hace fundamental, entre otras características, es que debe constituir el fundamento de las otras leyes, es decir, “si realmente pretende ser acreedora de ese nombre, deberá informar y engendrar las demás leyes ordinarias basadas en ella. La ley fundamental, para serlo, habría, pues, de actuar e irradiar a través de las leyes ordinarias del país” (p. 49)

De lo anterior se desprende que, a pesar de las diversas reformas, en particular la constitucional de junio de 2011; así como la emisión de criterios jurisprudenciales y políticas públicas, las acciones del Estado resultan insuficientes, sin embargo, es tarea de todos los órganos que ostenten cualquier grado de autoridad hacer frente a este gran problema que vive hoy México.

Por lo anterior, al ser la constitución la norma o ley fundamental y la cual deberá constituir la premisa básica de los demás ordenamientos, resulta que cualquier ley o acto de autoridad que de esta emane, debe irrestrictamente, estar de conformidad a la ley fundamental, pues como lo señala Lasalle (2009), las leyes ordinarias están constituidas al tenor de los principios constitucionales, y son dichas leyes las que pretenden desentrañar y llevar a cabo sus ordenamientos y principios.

El Control de Constitucionalidad La Real Academia de la Lengua Española, define la palabra control como sinónimo de comprobación, inspección, fiscalización o intervención. (Control, 2017) En este contexto, resulta necesario precisar que el control de constitucionalidad es la comparación que realizan órganos jurisdiccionales internos entre los principios constitucionales y normas de menor jerarquía, para determinar si estas se ajustan a los primeros.

Sin embargo, no podemos pasar por alto el hecho de que existen actos, resoluciones e incluso leyes y todo tipo de normas jurídicas que no se apegan o contravienen lo dispuesto en la Carta Magna, estamos hablando en estos casos de “inconstitucionalidad”.

Al realizar dicha comparación, las autoridades jurisdiccionales competentes, terminan inspeccionando las normas de menor jerarquía a la constitucional y los actos que se refutan de ser contrarios a la misma.

Al respecto, Santiago Corcuera Cabezut (2016) señala, “El término constitucional también puede usarse en otro sentido: es aquello que está de acuerdo, no contradice o contraviene las normas contenidas en la Constitución. Lo contrario sería lo “inconstitucional” o “anticonstitucional” (p. 23)

Los órganos jurisdiccionales domésticos-y los Tribunales Constitucionales que en determinados países no dependen del Poder Jurisdiccional – ejercitan el llamado control de constitucionalidad que importa una comparación, entre su Carta Magna y las normas que por su rango están por debajo

Si bien es cierto, a lo largo de la historia, el derecho ha estado presente en todas las civilizaciones que se distinguen de serlo, para Maurizio Fioravanti (2001) el constitucionalismo moderno es “el conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la mitad del

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de los mismos, pues son los mecanismos señalados por el mismo cuerpo normativo los que garantizan el Estado de derecho, entendiéndose como órganos constitucionales aquellos que emanan en cuanto a organización, facultades y competencias de la constitución directamente.

siglo XVII se han dedicado a recuperar en el horizonte de la constitución de los modernos el aspecto del límite y de la garantía” (p. 85) Dichas doctrinas, en efecto representan límites al poder del Estado y las garantías que éste debe proporcionar a sus gobernados, y concibe a la constitución como la ley fundamental que rige la vida de los ciudadanos, entendiéndose que de estos es de donde dimana a través del pacto social.

En efecto, aunque la resolución de los conflictos entre órganos constitucionales no sea seguramente una de las principales funciones del Tribunal Constitucional, es quizá una de las más significativas, porque supone reconocer que la división de poderes está jurídicamente, y no sólo políticamente, garantizada. (Biglino, 1993, p. 335)

Es cierto que no se puede sostener que el poder soberano que Hobbes y Rouseau habían situado en el centro de la constitución de los modernos fuese por ellos configurado como un poder arbitrario. Al contrario, era entendido por ellos como un poder llamado por los mismos individuos-a través del pacto social- a instruir una ley cierta, a través de la cual fuese posible estabilizar la vida y las posesiones de esos mismos individuos y, entonces, crear las condiciones para que pudiesen comenzar a tomar forma los derechos individuales. (Fioravanti, 2001, pp.

85-86)

Son órganos constitucionales del Estado “aquellos que reciben directamente de la Constitución su status y competencias esenciales a través de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurídico político fundamental proyectado por la misma Constitución (García Pelayo, 1981, p. 13) En efecto, la división de poderes y su autonomía, deben estar garantizadas por los instrumentos jurídicos adecuados que para tal efecto estén contemplados en el marco constitucional; esto se debe a que dicha división representa circunscribir competencias para evitar la concentración del poder, y por ende arbitrariedades de la autoridad por abuso de poder, tal y como lo señala Francisco Cilia (2015):

Ahora bien, se reconoce que son los ciudadanos a través del pacto social, quienes ostentan la legitimidad de constituir la ley fundamental; sin embargo, vale la pena precisar, la posición de algunos autores como Edmund Burke, quien señala que dicha facultad no debe ser arbitraria, y en todo caso no representa la libertad de establecer ordenamientos constitucionales partiendo de cero, como en todo caso la revolución francesa de 1789. En nombre y garantía de la constitución. (Fioravanti, 2001, p. 121) La división de poderes que postula Montesquieu, con la que se crea un sistema de contrapesos de poder, trae aparejada la existencia de conflictos entre los órganos que forman parte de la nueva estructura del Estado, los cuales a través de sus diversas competencias entran en conflicto derivado de ambigüedades en el señalamiento de atribuciones y competencias, a lo que Gómez Montoro denomina como “conflicto entre órganos constitucionales” (Gómez-Montoro, 1992, p.

26) Si bien es cierto, la solución de conflictos entre estos órganos constitucionales puede resolverse desde el punto de vista político, para efectos de esta investigación solo se abordará la solución jurídica

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De una conveniencia trascendental pues para que el Estado no pueda ejercer un poder sin límites sobre los individuos, es preciso que se encuentre circunscrito por un sistema de competencias. Es decir, para evitar el abuso del poder, es fundamental que el Estado cuente con una división de poderes. (p. 47)

de lo dispuesto en el artículo primero constitucional, es decir dichos conceptos no están por encima o de bajo de los preceptos constitucionales simplemente se adicionan al marco de derechos fundamentales los cuales deberán se garantizados por el Estado.

(Contradicción de Tesis 293/2011, 2013) Para efecto de lo anterior, recordemos lo señalado en el segundo párrafo del artículo primero constitucional, el cual forma parte de la reforma constitucional de 2011, mismo que señala que las normas sobre derechos fundamentales se interpretarán de conformidad a la misma constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Lo anterior se traduce en controles de actuación del Estado, diseñados para dar resolución a los conflictos que surjan derivados del actuar de los órganos constitucionales, es decir los medios de control constitucional, que supervisarán el cumplimiento de las normas y principios contenidos en el bloque de constitucionalidad, adecuándose al principio denominado de supremacía constitucional, el cual se contempla dentro del artículo 133 constitucional.

(CPEUM, 1917)

Siendo este texto constitucional uno de los más significativos dentro de la reforma citada, ya que del mismo se desprende el principio pro-persona, el cual implica la aplicación de la norma o análisis interpretativo más conveniente para la persona. Lo que implica que aquellos tratados internacionales cuyo objeto sea la protección de los derechos humanos, se encuentran dentro del mismo rango normativo que el constitucional.

Vale la pena precisar la interpretación que ha dado la Corte de este artículo constitucional; en primer término, mediante el criterio “LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES TIENE LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA” (Tesis PC/92, 1992) Según esta tesis, la Ley Suprema estaba jerarquizada, poniendo a los Tratados Internacionales en el mismo nivel que las leyes generales, federales y reglamentarias (derecho interno) y por encima de ellas la Constitución.

En atención a lo anterior, al ser la constitución la norma fundamental, ésta debe ser respetada frente a cualquier otra de menor jerarquía, incluso actos o resoluciones de autoridad según el principio de legalidad. Este principio según José Cilia (2015) “impone que todo acto jurídico para ser calificado de legal debe estar de acuerdo con lo establecido en la Constitución” (p. 56), siendo los medios de control constitucional los mecanismos para garantizar que los postulados de la carta magna no se violente.

Sin embargo, con el criterio “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LA LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL” el mismo Pleno de la Corte abandona el criterio anterior y considera de superior jerarquía los Tratados Internacionales frente al derecho federal. (Tesis P.LXXVII/99, 1999)

En términos generales, se puede decir que el control de constitucionalidad implica un examen, revisión y resolución que realizan los tribunales constitucionales sobre los conflictos entre órganos constitucionales, control cuya existencia es de suma importancia si se quiere garantizar la eficacia de los postulados constitucionales.

En este sentido, de conformidad a la interpretación de la Corte, en un esquema de jerarquía normativa, la constitución se encuentra en un rango superior dentro de la agrupación de normas que representan la Ley Suprema del Estado mexicano; sin embargo, resulta de sumo valor recalcar lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la resolución por contradicción de tesis 293/2011, criterio que señala, que tratándose de Tratados Internacionales sobre derechos humanos, estos no pueden someterse a niveles jerárquicos, pues únicamente pasan a formar parte del catálogo de derechos humanos en términos

Siguiendo el camino de la interpretación jurisdiccional, se tiene el caso Marbury vs. Madison, resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos, bajo la ponencia de John Marshall, representa un parteaguas, ya que por primera vez a través de la jurisprudencia, expresamente se inaplica una disposición considerada hasta ese momento como legal, lo que implica el sometimiento de los postulados constitucionales a las

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normas emanadas del poder político, convirtiéndose en una resolución icónica para el poder de los jueces y la más importante para Estados Unidos. (Sosa, 2015) A raíz de dicha resolución, el trabajo jurisprudencial en ese rubro ha tomado un camino vertiginoso, pues el control constitucional ha avanzado a grandes pasos, sobre todo tratándose de la protección de derechos humanos.

El Control de Convencionalidad Es importante precisar que para algunos estudiosos, el término control de convencionalidad no resulta vigente, ya que como lo mencionamos anteriormente, se consideran incluidos dentro del bloque de constitucionalidad los tratados internacionales y en específico se da el mismo nivel que la constitución a aquellos que protegen derechos humanos, lo anterior implicaría que no existe distinción real entre el control convencional y el constitucional, sin embargo para efecto de su estudio, se considera prudente que siga existiendo dicha distinción.

De manera general, podemos entender como control de convencionalidad la compulsa entre los principios contenidos en normas supranacionales de las cuales forme parte el Estado frente a las normas, actos y resoluciones del mismo; “el control de convencionalidad se debe llevar a cabo respecto de cualquier actuación u omisión del Estado: actos y hechos” (López, 2014, p. 165) El control de convencionalidad es una figura que ha tenido una evidente evolución en los últimos años, la cual se sigue perfeccionando gracias a los múltiples estudios e interpretaciones surgidas a raíz de resoluciones importantes de Cortes Regionales (Europeas o la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos) así como por los tribunales internos (la Suprema Corte de Justicia de la Nación), basta citar grandes casos como los de Myrna Mack Chang vs Guatemala (Corte IDH, 2003), Almonacid Arellano vs. Chile (Corte IDH, 2006), Tibi vs Ecuador (Corte IDH, 2004), Rosendo Radilla Pacheco vs México (Orden Jurídico, 2009), entre otros resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como diversas resoluciones internas, entre las que destaca el expediente varios 912/10, emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativa al cumplimiento de la resolución del caso Rosendo Radilla Pacheco vs.

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México (Orden Jurídico, 2009); sin dejar de lado los estudios de numerosos juristas al respeto.

de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional. (p.7)

Tratándose del control de convencionalidad, prima facie debo decir, que su adjetivo de “convencionalidad” y la instrumentación como método de análisis, parte de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que busca examinar actos, normas y omisiones provenientes de los Estados Parte, que infrinjan derechos humanos. (Cilia, 2015, p.65)

El pleno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos utilizó por primera vez el concepto de “control de convencionalidad”, en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, lo que ha dado lugar a diversas reformas en los estados miembros de la convención para adoptar dicho término, lo que en caso mexicano aconteció con la reforma del 2011.

En este sentido, Sergio García Ramírez señala “El control de convencionalidad recae en el tribunal supranacional llamado a ejercer la confrontación entre actos domésticos y disposiciones convencionales, en su caso con el propósito de apreciar la compatibilidad entre aquéllos y éstas- bajo el imperio del Derecho Internacional de los derechos humanos-, y resolver la contienda a través de la sentencia declarativa y condenatoria que, en su caso, corresponda. En definitiva, ese control incumbe, original y oficialmente, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cundo se trata de examinar casos de los que aquélla conoce y a los que aplica normas conforme a su propia competencia material.

De ahí que haya aludido a un control propio, original o externo. (García Ramírez, 2011)

Este cambio en nuestro sistema jurídico, ha tenido un gran impacto e interés dentro de la doctrina y práctica judicial, ya que tanto las resoluciones jurisdiccionales regionales o internacionales y nacionales, así como estudios doctrinarios han enriquecido la figura del control de convencionalidad utilizada tanto en América como en el continente europeo, por lo que no podríamos agotar o constreñir el análisis de dicha figura a una simple definición.

En este sentido, vale la pena hacer mención que fue el jurista mexicano Sergio García Ramírez, ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien en su voto concurrente razonado del caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, utilizó por primera vez el término “Control de Convencionalidad” para referirse al examen que realiza el tribunal interamericano respecto de la actuación del estado guatemalteco y su responsabilidad convencional frente a los hechos materia del caso y violaciones en materia de derechos humanos esgrimidas según el voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez (Corte IDH, 2003):

Sin embargo, es importante mencionar que, aunque fue en ésta resolución cuando se comenzó a utilizar el término “control de convencionalidad”, ello no implica que con anterioridad la Corte Interamericana de Derechos Humanos no realizara un examen y comparación de las normas jurídicas domesticas en relación con los derechos reconocidos por las normas internacionales de su competencia; ya que, en sí, esa es la naturaleza de la corte.

Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este régimen convencional

A palabras de Juan Carlos Hitters (2015): Ese cuerpo internacional ha sentado la postura en el sentido de que por regla, él no ésta diseñado para modificar en forma directa el derecho interno, ya que su misión consiste en “controlar” si las normas locales acatan- o nolas convenciones internacionales; […] Surge de lo antedicho que la misión prístina de la Corte IDH está en llevar a cabo una revisión de

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convencionalidad “comparado” si los Estado (sic) cumplen con la CADH y otros Tratados; y desentrañar si hubo quebrantamiento de esas reglas internacionales (p. 3)

la cual México pertenece desde su integración, y a la cual reconoce jurisdicción obligatoria desde el 16 de diciembre de 1998.

Al respecto, José Francisco Cilia López (2015), señala que el control de convencionalidad en sede internacional es:

En efecto, la función de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es realizar un estudio de convencionalidad de las normas, actos y resoluciones emitidas por los estados miembros de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Realizado por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, a saber, la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos para determinar si, en un caso de su conocimiento, se vulneraron o no derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; es decir, si en el caso específico sometido a su conocimiento, las autoridades de un Estado Parte hicieron o no un control de convencionalidad previo y adecuado y, de ser el caso, determinar cuál debió haber sido dicha interpretación (p. 117)

Como se describe en los párrafos que anteceden, a partir de la reforma constitucional de 2011, el Estado mexicano incorpora dentro del cuerpo de la Carta Magna la protección exhaustiva de los derechos humanos contenidos en los Tratados Internacionales de los cuales sea parte, sin embargo, ello no significa que dicho control de convencionalidad, restrinja o extinga otro tipo de controles como el constitucional o el de legalidad frente a actos, normas u omisiones de autoridad, pues dichos controles subsisten de igual manera.

En la actualidad, las resoluciones emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde el Estado Mexicano no forma parte, han dejado de ser simplemente criterios orientadores cuando México no forme parte de la litis, según se desprende de la tesis:

El juicio de amparo es un medio de control que sirve para que los órganos competentes verifiquen el respeto que las autoridades del Estado deben a las normas generales ordinarias que regulan su actuación (control de legalidad, a la Ley Fundamental (control de constitucionalidad) y a los tratados o convenciones internacionales (control de convencionalidad) (Cilia, 2015, p. 70)

JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA (Tesis P./J.21/2014, 2014)

Asimismo, cabe hacer mención que dentro del control de convencionalidad podemos encontrar dos esferas o campos de aplicación, el ámbito interno y el externo.

Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado.

La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores

Vale la pena hacer tal distinción para identificar sus alcances, aunque sin perder de vista que la naturaleza de dicho control es la misma en la competencia interna como externa, es decir, el examen de compatibilidad de normas y actos frente a las disposiciones en materia de derechos humanos reconocidos por tratados internacionales de los cuales forma parte algún Estado.

El Control de Convencionalidad Externo El control de convencionalidad externo, es aquel que es aplicado por la autoridad emanada para tal efecto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a

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jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos. (p. 1)

nacionales, resolviendo acerca de asuntos sometidos a su conocimiento respecto de los derechos reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, y por otro lado el que se ejerce a través de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, siendo esta, la última interprete de la última interprete de la Convención Americana de Derechos Humanos. (p. 793) De igual manera, no se puede soslayar el hecho de que en cierto tipo de asuntos, son las autoridades nacionales las que se encuentran en mejores condiciones para determinar y resolver sobre violaciones a derechos humanos en específico, estamos hablando de un “margen de aplicación nacional” (Hitters, 2015), en palabras de Juan Carlos Hitters: (2015)

Ahora bien, resulta de vital importancia no considerar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como una instancia adicional, en realidad su función es más bien examinar, comparar y verificar que las normas, actos o resoluciones de los Estados participes de la convencionalidad, se apeguen a la misma y se garantice el respeto de los derechos fundamentales, que en el caso mexicano forman parte del mismo bloque de constitucionalidad y no se debe entender pretende que se encuentre por arriba del tribunal nacional.

Esta figura que ha sido usada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), y se ha definido como una suerte de “deferencia”del cuerpo supranacional encargado de juzgar –hacia las autoridades nacionales para que sean ellas las que fallen sobre determinada temática, con independencia de los organismos que imponen los tratados supranacionales. En ese caso las autoridades domésticas quedan- podemos decir-, encargadas de resolver determinadas vulneraciones de los derechos humanos.

Ello se da en aquellas hipótesis en las que el Tribunal internacional considera que los cuerpos internos están en mejores condiciones para decidir el asunto (p. 19)

Como claro ejemplo de lo anterior tenemos el caso Radilla Pacheco vs. México (Orden Jurídico, 2009), donde se condena al Estado mexicano a través de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para que entre otras cosas, emita una serie de criterios que vincularán a la autoridad mexicana tratándose de las resoluciones más importantes en la a través del expediente Varios 912/2010, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, da cumplimiento a la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señalando entre otras cosas, la obligación de todos los jueces del Estado mexicano para realizar el control de convencionalidad pudiendo inclusive inaplicar normas contrarias a la constitución y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, destacando desde luego la facultad de los jueces de llevar a cabo el control de convencionalidad ex officio.

El Control de Convencionalidad y su Aplicación en la Administración Pública.

Como se describió anteriormente, la administración pública se encuentra ante el reto de hacer valer el control de convencionalidad; sin embargo, ello no significa que tenga que realizar las mismas funciones que la autoridad jurisdiccional, pues por su misma naturaleza, son poderes con distintos ámbitos de competencia.

El Control de Convencionalidad Interno

Esto no significa que un poder tenga mayor responsabilidad que otro frente al control de convencionalidad, pues como fue señalado anteriormente, todas las autoridades están obligadas a llevar a cabo dicho control con la única limitante que su ejercicio sea dentro de su competencia.

La Corte se ha pronunciado al respecto, en la tesis aislada “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. DIFERENCIAS ENTRE SU EJERCICIO EN SEDE NACIONAL E INTERNACIONAL” (1a. CXLV/2014, 2014) en el sentido de establecer una diferencia entre el control de convencionalidad ejercido por los jueces

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Causa especial controversia el tema de la inaplicación de leyes por parte de la autoridad administrativa, cuando aquellas resultan inconstitucionales.

Ante este panorama, y ante la crisis en materia de derechos humanos existente en el país, resulta insoslayable por mandato constitucional para la administración pública de todos los órdenes de gobierno, realizar todas las acciones a su alcance para combatir dichas vicisitudes, a ejercer el control de convencionalidad, que como ya lo mencionamos se podría limitar a la interpretación conforme de la norma.

En este supuesto debemos partir del hecho de que todas las leyes gozan de la presunción de constitucionalidad, es decir, se presumen constitucionales salvo que una vez ejercido el control constitucional, se disponga lo contrario; en este supuesto debe anteceder a la inaplicación de la norma, una interpretación conforme y en su caso una interpretación estricta, siendo en el último de los casos como solución la inaplicación. (Tesis 1ª/J. 38/2015, 2016) Ahora bien, a través de dichos criterios no solo se establece que, en aras de la presunción de constitucionalidad de las normas jurídicas, la inaplicación de la norma debe ser el último de los recursos del control difuso de constitucional o de convencionalidad, sino que también la Corte señala que la inaplicación de normas como resultado de dichos controles, es realizada por la autoridad judicial.

Lo anterior representa un gran reto para la administración pública, ya que la interpretación normativa no es, por antonomasia, el área de mayor experticia de los servidores públicos adscritos a la administración pública, por la naturaleza administrativa de sus funciones.

Sin embargo, ante tal problemática, existen metodologías como la de Miguel Alejandro López Olvera (2014), para la aplicación del control de convencionalidad dentro de la administración pública.

1. Identificar los derechos humanos o garantías aplicables;

Con base en lo anterior, las autoridades deberán ejercer el control de convencionalidad dentro del ámbito de su competencia, pero si la autoridad administrativa carece de facultades para inaplicar la norma jurídica bajo el ejercicio del control citado, resta aclarar, ¿cuáles son las atribuciones de la autoridad administrativa que debe hacer valer para salvaguardar los derechos humanos?

2. Verificación de diferentes presupuestos; 3. Investigar si el derecho humano o la garantía son aplicables; 4. Fijar la norma o porción normativa que será objeto de control;

Según señala Miguel López Olvera (López, 2014):

5. Determinar si la norma o porción normativa tiene como fin promover, respetar, proteger y garantizar derechos humanos;

La administración pública inserta en cada uno de los poderes y órganos del Estado también tiene la obligación de ejercer el control de convencionalidad en sus actuaciones, en los procedimientos administrativos y en el dictado de sus actos y resoluciones administrativos (p. 168)

6. Analizar e interpretar si el derecho humano o la garantía son aplicables; 7. Inaplicación de la norma cuando en la interpretación realizada aún persista la contradicción con el derecho humano o la garantía;

En concordancia con lo anterior, es facultad y competencia de la autoridad administrativa llevar a cabo el control de convencionalidad, sin embargo, de conformidad a lo señalado por la Corte según las tesis antes descritas, únicamente realizando una interpretación conforme para garantizar el principio propersona y la regularidad constitucional.

8. Aplicación de normas convencionales inexistentes en el derecho interno; y 9.

Aplicación parcial de normas convencionales inexistentes en el derecho interno. (pp. 170-178)

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Vale la pena precisar que el punto siete relativo a la inaplicación de la norma, en concordancia con lo señalado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las tesis antes referidas, no resulta procedente por parte de la autoridad administrativa, sin embargo la metodología citada resulta de gran utilidad para ejercer el control de convencionalidad por parte de los servidores públicos de la administración pública, ante la disyuntiva que existe en la práctica respecto a su obligatoriedad y aplicación.

Con base a lo anterior, se puede hablar de control de convencionalidad cuando se confronta aquellos actos, resoluciones o normas, frente a los principios contenidos en las convenciones que protejan derechos fundamentales de las que México forme parte.

Dicha obligación revisora, actualmente, no es únicamente obligación de la autoridad judicial, sino también de los poderes legislativo y ejecutivo.

El reto de la administración pública frente al control de convencionalidad se encuentra en que dicho control no debe confundirse al que realiza el poder judicial o incluso el legislativo, pues por mandato constitucional, sus funciones y naturaleza son distintas.

Lo anterior, implica que previo a llevar a cabo actos o emitir resoluciones dentro del ámbito de competencia de la autoridad administrativa, se debe realizar un análisis de las normas que regulan el caso concreto, e intentar hacer una interpretación conforme de manera general y en su caso en sentido estricto, para así, a través de la regularidad constitucional, conciliar los ordenamientos normativos e intentar atender el principio pro-persona.

La labor de llevar a cabo el control de convencionalidad por autoridad administrativa, se ejerce realizando una interpretación conforme de las normas que se aplicaran al asunto en cuestión, tratando de llevar a cabo una armonía entre estas y los principios y normas reconocidos por la constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, salvaguardando la regularidad constitucional, usando metodologías como la de Miguel Alejandro López Olvera, y que se describe anteriormente.

De igual manera no debe pasar desapercibido que el control de convencionalidad a cargo de los servidores públicos adscritos a la administración pública, con las limitantes que existen en la actualidad, no resulta tan eficaz como la realizada por el poder judicial y su inaplicación de la norma en caso de encontrar que la misma contraría lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad.

En razón de lo anterior, la autoridad administrativa, se encuentra limitada para realizar la inaplicación de la norma, aunque considere esta es contraria a la constitución y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, pues como se ha mencionado anteriormente, esto podría trastocar la regularidad constitucional, sin embargo, esta circunstancia podría ocasionar la poca efectividad por parte de la autoridad administrativa a la hora de ejercer dicho control.

Una función adicional que la autoridad administrativa debe ejercer por mandato constitucional, es la de emitir políticas públicas progresivas en materia de derechos humanos, por ser una de las funciones principales de su actividad administrativa.

Consideraciones Se concluye que todas las autoridades están obligadas a salvaguardar el bloque de constitucionalidad, vigilando y brindando la máxima protección de los derechos fundamentales dentro de su ámbito competencial.

Ahora bien, dentro de ese bloque de constitucionalidad se encuentran los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano forme parte, teniendo el mismo nivel jerárquico aquellos que protejan derechos humanos, razón por la cual se debe garantizar su respeto y vigilar su cumplimiento.

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SISTEMA ESTATAL ANTICORRUPCIÓN QUERÉTARO

Mayra Lorena Cervantes Díaz Facultad de Contaduría y Administración, UAQ Alejandro Morales Sanjuanero Facultad de Contaduría y Administración , UAQ Facultad de Derecho, UAQ

Resumen El Sistema Estatal Anticorrupción de Querétaro ha representado para el legislador local la oportunidad para que, aprovechando la experiencia federal, realice un planteamiento que cumpla las expectativas de los gobernados en la materia; ésta se manifiesta en el hecho de que las eventuales omisiones en las que haya incurrido el legislador federal sean colmadas por el legislador estatal.

A partir de la promulgación en el Estado de Querétaro de las leyes en la materia, el presente trabajo se ocupa de su análisis al amparo de la reforma constitucional y como reflejo de la legislación general, pretendiendo abonar al análisis y discusión de los temas de combate a la corrupción, transparencia y rendición de cuentas.

Palabras clave Sistema, Comité Coordinador, Secretaría Ejecutiva, Secretaría Técnica, corrupción, transparencia, rendición de cuentas.

Abstract The state anti-corruption system of Querétaro has represented to the local legislator the opportunity to, taking advantage of the federal experience, make and approach to meet the expectations of the led on the issues, it appears in the fact that the eventual omissions in which the federal legislator has incurred are being fulfilled by the state legislator.

From the promulgation of the laws on the subject in the state of Querétaro, the present work carries out the analysis of the amparo of the constitutional reform and as a reflection of the general legislation, pretending to provide to the analysis and discussion of the subjects of the fight against corruption, transparency and accountability.

Key words System, committee, coordinator, executive secretariat, technical secretariat, corruption, transparency, accountability.

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sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción.”1

I. Introducción El estudio de casos es un método de investigación que al valerse de procesos de indagación sistemática e interrelacionada, intenta conocer si las partes de un todo se relacionan entre sí e indagar si funcionan como un todo.

En la parte conducente, la ley reglamentaria en materia de combate a la corrupción es puntual en señalar: “Artículo 3. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: …

La metodología que nos ocupa, mediante un proceso de investigación de carácter sistemático, permite a los estudiosos de las ciencias sociales aventurar y construir hipótesis explicativas que den cuenta del por qué, cómo y para qué del objeto o fenómeno de estudio.

XIII. Sistemas Locales: los sistemas anticorrupción de las entidades federativas a que se refiere el Capítulo V del Título Segundo de la presente Ley.

En el análisis de casos que nos ocupa el estudio pretende ser:

Artículo 36. Las leyes de las entidades federativas desarrollarán la integración, atribuciones, funcionamiento de los Sistemas Locales atendiendo a las siguientes bases:

◊ Descriptivo. Lo que significa que se señalan las características de las leyes analizadas; ◊ Explicativo. Dado que se refiere al contenido de las leyes; y

I. Deberán contar con una integración y atribuciones equivalentes a las que esta Ley otorga al Sistema Nacional;… 2

◊ Comparativo. Porque confronta a las normas federales con las locales.

Establecido como lo es el marco constitucional y reglamentario a nivel federal, vayamos a lo que al respecto prevé la norma suprema local:

Todo con un fin, verificar si interactúan entre sí y si con ellas las autoridades logran, venciendo la reticencia de los servidores públicos a quienes aplicará la norma e inhibiendo conductas censurables en el uso de los recursos públicos, proyectar ante los gobernados la percepción de que el sistema funcionará, asumiéndose quien esto escribe, como una gobernada.

ARTÍCULO 38 ter. El Sistema Estatal Anticorrupción de Querétaro es la instancia de coordinación entre las autoridades estatales competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos públicos. La integración, atribuciones y funcionamiento del Sistema, se regirán por lo que dispongan las leyes, atendiendo a las bases siguientes… 3

En el sistema estatal anticorrupción del estado de Querétaro como fenómeno de estudio se cuestiona cómo las diversas leyes en la materia, sean éstas de manera individualizada o conjunta interactúan entre sí en materia de combate a la corrupción, transparencia y rendición de cuentas.

Y por supuesto la disposición reglamentaria:

Veamos entonces:

Artículo 1. La presente Ley es de orden público, de observancia general en todo el territorio del Estado de Querétaro y tiene por objeto establecer las bases de coordinación entre las autoridades estatales y municipales competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos públicos,

En la reforma constitucional que da origen a la creación del Sistema Nacional Anticorrupción se establece en el último párrafo del artículo 113: “…Las entidades federativas establecerán sistemas locales anticorrupción con el objeto de coordinar a las autoridades locales competentes en la prevención, detección y

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quehacer de los servidores públicos y cuyas funciones en materia de fiscalización fueron:

para el funcionamiento del Sistema Estatal Anticorrupción previsto en el segundo párrafo del artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 38 ter de la Constitución Política del Estado de Querétaro.4

ARTICULO 32 BIS.- A la Secretaría de la Contraloría General de la Federación corresponde el despacho de los siguientes asuntos: …

VIII. Inspeccionar y vigilar directamente o a través de los órganos de control que las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal cumplan con las normas y disposiciones en materia del sistemas de registro y contabilidad, contratación y pago de personal, contratación de servicios, obra pública, adquisiciones, arrendamientos, conservación, uso, destino, afectación, enajenación y baja de bienes muebles e inmuebles, almacenes y demás activos y recursos materiales de la Administración Pública Federal;

Hasta este momento nos encontramos con lo que se muestra en la siguiente gráfica:

REFORMA CONSTITUCIONAL Leyes del Sistema Nacional Anticorrupción

REFORMA CONSTITUCIONAL LOCAL Leyes del Sistema Estatal Anticorrupción

Prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción

DISCURSO

Figura 1. Elaboración propia a partir del análisis de la información revisada.

…

XVII. Conocer e investigar los actos, omisiones o conductas de los servidores públicos para constituir responsabilidades administrativas aplicar las sanciones que correspondan en los términos que las leyes señalen, y en su caso, hacer las denuncias correspondientes ante el Ministerio Público prestándole para tal efecto la colaboración que le fuere requerida;

Líneas abajo nos estaremos ocupando de como la organización del sistema puede incidir de manera significativa en, precisamente la prevención, detección y sanción de conductas configuradas como contrarias a la norma en las distintas leyes que se ocupan de los temas de transparencia, rendición de cuentas y combate a la corrupción.

II. El combate a la corrupción ex ante Percibiendo el desencanto del electorado con los dos anteriores periodos de gobierno (Luis Echeverría Álvarez 1970-1976 y José López Portillo 1976-1982) el entonces candidato del partido en el gobierno, Miguel de la Madrid Hurtado, impulso en su campaña por la presidencia de la república, un tema al que consideró prioritario: la renovación moral de la sociedad.

Los esfuerzos emprendidos en aquellos años por la presidencia de la república se ocupaban de manera parcial de la problemática abordada en este trabajo, al centrar sus esfuerzos en la parte reactiva del problema: el combate a la corrupción, no haciéndolo así con los temas de naturaleza preventiva: la transparencia y la rendición de cuentas.

En armonía con su propuesta de campaña, una vez que accedió a la más alta magistratura de México, en uso de las facultades otorgadas a su investidura, envío a la LII Legislatura una iniciativa que reformó la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. 5

Tan cierto es que en la iniciativa se plantean tres objetivos que el Estado asume en la materia objeto del interés presidencial: “La renovación moral exige que el Estado asuma tres responsabilidades fundamentales:

En la norma reglamentaria, la antedicha iniciativa constitucional se materializó en modificaciones a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, con la creación de la entonces llamada Secretaría de la Secretaría de la Contraloría General de la Federación, SECOGEF por su abreviatura, encargada en delante de atender las cuestiones de responsabilidad en el

La primera es prevenir la corrupción en sus relaciones con la sociedad. Para ello, la administración pública debe ser honesta, profesional y eficaz; se deben remover cargas burocráticas que agobian a la sociedad. Es indispensable poner a disposición del pueblo

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el poder del Estado, para que sea él mismo, la gran fuente de protección de sus derechos.

La segunda es identificar, investigar, procesar y sancionar con legalidad, eficiencia, severidad e imparcialidad, la corrupción.

La tercera es utilizar todos los medios a su alcance para que la sociedad, en especial la niñez y la juventud, refuercen su formación en los valores nacionales fundamentales y en las responsabilidades individuales y sociales que ellos Imponen.

La reforma constitucional propuesta establece las bases para satisfacer las dos primeras responsabilidades del Estado. Pero el camino por andar es todavía largo.” 6

ARTÍCULO 23. La Secretaría de la Contraloría es el órgano encargado de planear, organizar, proponer y coordinar los sistemas de prevención, vigilancia, control y evaluación de las dependencias del Gobierno del Estado y organismos descentralizados, fideicomisos y empresas de participación estatal mayoritaria, le corresponde el Despacho de los siguientes asuntos: …

II. Vigilar el cumplimiento de las normas de prevención, fiscalización, control y evaluación; …

XVI. Aplicar, en lo administrativo, las sanciones en que hayan incurrido servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, a que se refiere la Ley de la materia; Sin entrar en más detalles sobre el carácter federal del Estado Mexicano, tema siempre en discusión en materia fiscal o de contribuciones y en materia de fiscalización o auditoría de los recursos públicos, las entidades federativas actúan de manera refleja a las decisiones tomadas desde el centro, siendo ilustrativas en ese sentido las siguientes frases:

Véase al respecto el siguiente esquema: COMBATE A LA CORRUPCIÓN

Educar

“…los procedimientos para la integración de los distintos órganos que conformarán todo el Sistema Estatal Anticorrupción, tendrán que ser una réplica de lo federal,…”8

Sancionar Prevenir

Figura 2. Elaboración propia a partir del análisis “El 27 de mayo fue publicado el decreto por el de la información revisada que se reforma Constitución en materia de combate

Entre las que no se encuentran medidas para la transparencia y la rendición de cuentas.

Respecto a las disposiciones normativas estatales, baste como ejemplo la norma jurídica que antecede a la actual Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; me explico, la entonces Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Querétaro Arteaga establecía, dentro de los temas de los que habría de ocuparse la Secretaría de la Contraloría del Poder Ejecutivo, los de prevención y los de sanción, no así el de educación. Evidencia de lo anterior es el contenido de las fracciones II y XVI del artículo 23:

28

a la corrupción, viene a constituir un cambio en nuestro sistema jurídico, se creó el Sistema Nacional Anticorrupción como una instancia de coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno competentes, el artículo 113 de la Constitución Federal, mandata a las entidades federativas el establecer sistemas locales anticorrupción, con el objeto de coordinar”.9 Esto no es necesariamente malo, salvo que los errores u omisiones de la norma origen (SNA), pudiendo ser corregidos en las leyes reglamentarias estatales (SEA), no sean identificados ni subsanados; lo que en todo caso daría da muestra de displicencia y falta de interés por parte de las legislaturas y de los gobiernos locales, los que si no pudieran plantear ajustes o adecuaciones a la naciente norma local, si pudieran promover iniciativas en el tema a nivel federal.

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III. El Sistema Estatal Anticorrupción Como el refrán dice no hay tiempo que no se llegue ni plazo que no se cumpla, finalmente los tiempos legales llegaron y por ende la materialización en el pasado mes de abril de 2017 de las leyes del Sistema Estatal Anticorrupción ;10 en ese sentido ocúpome entonces del estudio tanto de la a estructura orgánica como de la estructura funcional del Sistema Estatal Anticorrupción del Estado del Querétaro.

Para poder llevar a cabo sus actividades, las personas crean estructuras, las que por la forma en las que toman decisiones pueden ser unipersonales y colectivas, las primeras tienen al frente a una persona física que lleva en sus hombros la responsabilidad y la toma de decisiones, por el contrario las colectivas toman decisiones a través de cuerpos colegiados, como es el caso que nos ocupa.

La siguiente gráfica da cuenta de su estructura orgánica:

SISTEMA ESTATAL ANTICORRUPCIÓN

• ESTRUCTURA ORGÁNICA

Comité Coordinador

• Comité de par-cipación ciudadana • ESFE • Fiscalía Especializada • Secretaria de la Contraloría • Consejo de la Judicatura • Comisión de Transparencia • Tribunal de Jus-cia Administra-va

Comité de Par-cipación Ciudadana

• Cinco ciudadanos que se hayan destacado en transparencia, rendición de cuentas o combate a la corrupción

Figura 3: Elaboración propia a partir del análisis de la información revisada

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de integridad y comportamiento ético de los servidores públicos así como emitir recomendaciones públicas no vinculantes ante las autoridades respectivas establecer mecanismos de coordinación con el Sistema Nacional Anticorrupción <véase artículo 9 de la Ley>.

Hasta aquí, encontramos entonces un cuerpo colegiado que toma las decisiones: el Comité Coordinador, el que es presidido por un ciudadano, electo a su vez de entre los integrantes de otro comité: el Comité de Participación Ciudadana, acompañado de seis servidores públicos, siendo estos los titulares de la Entidad Superior de Fiscalización; la Fiscalía Especializada en el Combate a la Corrupción, la Secretaría de la Contraloría; la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el Tribunal de Justicia Administrativa y un representante del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Querétaro <artículos 7 y 10 de la Ley>.

Para poder desarrollar dichas actividades, la ley dispone la creación de una estructura administrativa/ funcional/operativa integrada por:

Órgano de Gobierno SECRETARÍA

Establecida la estructura orgánica del Sistema, pasemos a la estructura funcional, esto es, la forma en la que opera y/o funciona, según lo establece la Ley; para ello empecemos con la siguiente gráfica:

EJECUTIVA

Comite Coordinador Órgano Interno de Control

Secretario Técnico

Comisión Ejecutiva

Integrantes del Comité Coordinador

Secretario Técnico Comité de Participación Ciudadana

Secretario Técnico Órgano Interno de Control

Figura 5. Elaboración propia a partir del análisis de la información revisada

Secretaría Ejecutiva

Comisión Ejecutiva

Figura 4. Elaboración propia a partir del análisis de la información revisada

Las facultades que la Ley otorga al Comité Coordinador son entre otras, las siguientes: Aprobar la política estatal en la materia así como la metodología de indicadores de evaluación, requerir información a los entes públicos para su evaluación, determinar e instrumentar los mecanismos de coordinación con las autoridades competentes en materia de fiscalización, prevenir y disuadir faltas administrativas y hechos de corrupción, establecer una plataforma digital que integre y conecte los diversos sistemas electrónicos que posean datos e información en la materia, disponer las medidas para que las autoridades competentes accedan a la información necesaria para el ejercicio de sus atribuciones, establecer directrices

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IV. El combate a la corrupción ex post El siguiente cuadro comparativo da cuenta de las leyes federales y sus correspondientes leyes estatales:

SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN

SISTEMA ESTATAL

11

Sistema Nacional Anticorrupción <nueva>

12

ANTICORRUPCIÓN

Sistema Estatal Anticorrupción <nueva>

Fiscalización y Rendición de Cuentas de

Fiscalización Superior y Rendición de

la Federación <nueva>

Cuentas <nueva>

General de Responsabilidades

Responsabilidades administrativas

administrativas <nueva>

<nueva>

Orgánica de la Administración Pública Federal <reformas>

Orgánica del Poder Ejecutivo <reformas>

Orgánica del Tribunal Federal de

Orgánica del Tribunal de Justicia

Justicia Administrativa <nueva>

Administrativa <nueva>

Orgánica de la Procuraduría General de

Orgánica de la Fiscalía General

la República <reformas>

<reformas> Orgánica del Poder Judicial <reformas> Orgánica Municipal <reformas>

Código Penal Federal <reformas>

1

Elaboración propia

SECRETARÍA de la Función Pública, Acciones y Programas, Sistema Nacional Anticorrupción (SNA), “Leyes Secundarias del Sistema Nacional Anticorrupción, Para poner en marcha el SNA, fue necesario emitir reformar y abrogar diversos ordenamientos jurídicos”, http://www.gob.mx/sfp/acciones-y-programas/leyes31 secundarias-del-sistema-nacional-anticorrupcion, consultado mayo 2017.

2 PODER Legislativo del Estado de Querétaro, Noticias, Dip. Daesy Alvorada Hinojosa Rosas, “En sesión de la Comisión Especial Legislativa para el Sistema Anticorrupción, fueron expuestos los principales elementos que integran este sistema”, http://legislaturaqueretaro.gob.mx/en-sesion-de-la-comision-especial-legislativapara-el-sistema-anticorrupcion-fueron-expuestos-los-principales-elementos-que-integran-este-sistema/,

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3) La Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de Querétaro contempla para efectos de responsabilidades la determinación de faltas graves y no graves, las autoridades competentes para sancionarlas (órganos internos de control, Contraloría para las segundas y tribunal para las primeras, el conflicto de intereses así como la ética en el quehacer público);

1. La tipificación de las normas que regulen la responsabilidad de los servidores públicos y los ciudadanos que reciban, administren o dispongan de esos recursos. Como acertadamente señala el doctor Miguel Ángel Gutiérrez Salazar, quien ha hecho de los temas de combate a la corrupción, transparencia y rendición de cuentas parte importante de su labor académica “…las causas de responsabilidad administrativa están redactadas con un alto grado de indeterminación o inadecuada concreción, lo que posibilita que prácticamente cualquier conducta pueda ser encuadrada en una falta administrativa.13 Lo que se pretende acotar con la creación de las leyes del SEA;

4) La Ley que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Estado de Querétaro, en materia de combate a la corrupción contiene la potestad de la Secretaría de la Contraloría para expedir normas que regulen instrumentos y procedimientos de control interno del propio Poder Ejecutivo (artículo 23 fracción II, XVII, XVIII y XIX), participar en el SEA (fracción IX), obligaciones en la materia para los órganos internos de control (fracción XI, XII y XIII), rendir informes al SNA y al SEA (fracción XIV), conocer de conductas que constituyan responsabilidades administrativas (fracción XVI);

2. Es necesario reordenamiento de las autoridades competentes para conocer en la materia con lo que se buscaría clarificar y determinar ámbitos competenciales en la lucha contra la corrupción, por supuesto sin dejar de lado los procedimientos de investigación y determinación de responsabilidad de los sujetos de la ley; 3. El reclamo de los ciudadanos, quienes buscan poder participar en la determinación de los sujetos obligados en las materias de combate a la corrupción, transparencia y rendición de cuentas y en la construcción de políticas institucionales e indicadores de medición, tema en el que la ley ha quedado muy mermada.

5) La Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Querétaro, norma reglamentaria que plantea una estructura colegiada para el Tribunal, con la integración de una Sala Especializada en materia de faltas administrativas graves, además establece la obligación de que éste rinda informe anual a la legislatura en materia de responsabilidades administrativas, también establece su competencia para ser parte del SEA así como conocer y resolver sobre faltas graves en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos;

Diseccionando las leyes estatales en los temas que ocupan este trabajo, encontramos que: 1) La Ley del Sistema Estatal Anticorrupción del Estado de Querétaro, establece la figura del Sistema y su estructura orgánica, las bases de coordinación entre las autoridades competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos públicos;

6) La Ley que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Querétaro incorpora a sus disposiciones un capítulo relativo a la Fiscalía Especializada en el Combate a la Corrupción así como sus atribuciones y la obligación del Fiscal de presentar un informe anual a la Legislatura;

2) La Ley de Fiscalización Superior y Rendición de Cuentas del Estado de Querétaro, con relación al informe anual que la ESFEQ está obligada a entregar a la legislatura, prevé la obligación de turnar copia al Comité (artículo 31), incorporar a la plataforma la información relativa a particulares y servidores públicos sancionados (artículo 57), la incorporación del titular de la ESFEQ al Comité (artículo 66 fracción XXIII) y la obligación de recibir peticiones del mismo, mismas que podrán ser incorporadas al programa anual de auditoría (artículo 73);

7) La Ley que reforma, adiciona y deroga diversos artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Querétaro, incorpora como una obligación más para éste Poder su participación en el Comité Coordinador del Sistema Estatal Anticorrupción a través del Consejo de la Judicatura;

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8) La Ley que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley Orgánica Municipal del Estado de Querétaro, en materia de combate a la corrupción ordena la creación de la Comisión de Combate a la Corrupción y modificación a las competencias de los órganos internos de control en materia de responsabilidades administrativas.

expresos de que participará en acciones de prevención y promoción de la integridad. Me explico, aunque en su página web, barra obligaciones de transparencia, barra formato normativo se hace mención a Códigos de conducta y de ética, estos son de aplicación para el personal de la ESFEQ, sin que se proyecten más que como ordenamientos internos,

Ahora bien y siguiendo el mismo orden de ideas, me manifestaré en cuanto a los aciertos y pendientes de las antecitadas normas, salvo la relativa a la Ley del Sistema Estatal Anticorrupción, la que por su trascendencia atenderé al final:

1.5 En lo tocante a participación ciudadana el artículo 73 es un verdadero galimatías, ya que se refiere a que podrá recibir peticiones, propuestas, solicitudes y denuncias fundadas y motivadas por la sociedad civil, enderezas por el Comité de Participación Ciudadana, cuando puede y debe conocer de éstas no a través ese comité, sino en el seno del Comité Coordinador, del que forma parte, según lo establece la Ley del Sistema Estatal Anticorrupción del Estado de Querétaro, con lo que vemos aquí ausencia de coordinación entre una y otra ley, poniendo en duda si estamos en presencia de un conjunto de leyes formando un sistema.

1) La Ley de Fiscalización Superior y Rendición de Cuentas del Estado de Querétaro, en su exposición de motivos señala “Por ello, el Sistema se integra por instancias competentes y afines, cuyo objeto es coordinar sus respectivos esfuerzos a fin de implementar políticas transversales en materia de prevención, control y sanción de la corrupción, así como la promoción de la integridad y la participación ciudadana:” 14 1.1 Es de reconocer que armonizó sus disposiciones en materia de clasificación de sanciones en armonía col la Ley de Responsabilidades Administrativas en el tema de la calificación de sanciones graves y no graves <artículo 17 fracción III>,

2) La Ley de responsabilidades administrativas del Estado de Querétaro en su exposición de motivos parte del reconocimiento de que “…nuestro país ocupa el último lugar en materia de transparencia, rendición de cuentas y combate a la corrupción, entre los 34 países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)” 16 y plantea como parte del SNA la transformación del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que en la esfera estatal se refiere al Tribunal de Justicia Administrativa <infra>:

1.2 También se reconoce la manifestación que se hace en el artículo 19 fracción X inciso d, relativa a la potestad que se le otorga para tener acceso a información en poder de instituciones de crédito, fideicomiso y figuras análogas del sector financiero, a las que de forma recurrente acudan los tres niveles de gobierno para evadir las leyes de transparencia,

2.1 Esta norma determina de manera clara y precisa tanto a los sujetos como a los objetos de la ley,

1.3 En igual sentido se encuentra la obligación contenida en la fracción XVIII del mismo artículo en cuanto a su participación en el SEA, no siendo relevante el que tenga que dar cuenta al congreso sobre los informes que presente al Comité Coordinador del propio SEA, ya que éste es el primero obligado en presentar informes al Poder Legislativo,

2.2. Establece un catálogo de faltas graves y no graves haciendo un envío a la Ley General de Responsabilidades Administrativas, siendo las primeras conductas ya tipificadas en materia penal por lo que se impone la pregunta del por qué se replican a nivel administrativo conductas tipificadas en el Código Penal. Véanse al respecto el catálogo de delitos contra el servicio público cometidos por servidores públicos y por particulares, los que se encuentran en los artículos 259

1.4 No obstante lo anterior, éste ordenamiento jurídico no hace señalamientos

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a 276 del Código Penal para el Estado de Querétaro (cohecho, peculado, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, entre otros) por lo que nuevamente se impone la pregunta ¿Estamos hablando de un conjunto de leyes articuladas? con la respuesta obvia, pareciera que no.

5) La Ley que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Querétaro que se ocupó de incorporar a sus disposiciones un capítulo relativo a la Fiscalía Especializada en el Combate a la Corrupción es lo menos cuestionable bajo las siguientes consideraciones: 5.1 Uno de los temas de mayor relevancia lo fue y lo sigue siendo el de la Fiscalía Especializada en el tema del combate a la corrupción, particularmente en la independencia de ésta nueva figura que por disposición legal cuenta con autonómica técnica y operativa;

3) La Ley que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Estado de Querétaro, en materia de combate a la corrupción por su propia naturaleza se ocupó únicamente de incluir las funciones que en armonía con la Ley del Sistema Estatal Anticorrupción se le imponían:

5.2 Siendo más fácil decirlo que hacerlo (decir ser autónomo y serlo), el nombrado fiscal anticorrupción tuvo un desliz declarativo al afirmar a pregunta de los reporteros en el sentido de que si renunciaría al cargo que ocupada en la Fiscalía General del Estado contestando que eso dependía del fiscal “Al cuestionarle si renunciaría al cargo que ostenta actualmente, el funcionario refirió que esta determinación será tomada por el fiscal general…Es algo que tenemos que platicar con el Fiscal General, porque al final de cuentas es un cargo que no depende de mí, aseguró.” 18

3.1 Es de señalar que en las funciones asignadas por esta ley a la Secretaría de la Contraloría, ni siquiera se contiene un artículo que se refiera a promover la participación ciudadana en la rendición de cuentas ni a la contraloría social, mecanismo del que disponen los ciudadanos para verificar el cumplimiento de las metas institucionales y la correcta aplicación de los recursos públicos, en términos de la normatividad en la materia;17 3.2 Es de considerar que si los esfuerzos en la materia deben ser acompañados por la sociedad civil, le quedó a deber la autoridad en este punto a la ciudadanía.

El subrayado es de la autora

6) La Ley que reforma, adiciona y deroga diversos artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Querétaro, limita su participación en el Sistema Estatal Anticorrupción a la participación del Consejo de la Judicatura en el Comité Coordinador, señalando con claridad y precisión su independencia de los otros dos poderes, el ejecutivo y el legislativo, no haciendo ningún señalamiento en términos de algún tipo de colaboración.

4) La Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Querétaro 4.1 Si bien es cierto que la ley contempla la creación de un reglamento y prevé la aplicación del existente hasta que esto suceda, no establece tiempos ni plazos perentorios para que se materialice; 4.2 Ahora bien y considerando que se pasa de un tribunal unitario a uno colegiado y se contempla la creación de tres salas y una especializada para conoces de faltas graves cometidas por servidores públicos, el anterior reglamento es obsoleto de facto, siendo su operación zigzagueante, luego, La laxa legislación en su actuación genera una gran dosis de incertidumbre en el quehacer del recién creado tribunal.

7) Ley que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley Orgánica municipal del Estado de Querétaro: 7.1 Al establecer la obligatoriedad de una Comisión de Combate a la Corrupción y señalar que sus integrantes sean electos por el pleno del ayuntamiento,

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7.2 Al puntualizar que la elección del titular del órgano interno de control por parte del ayuntamiento, 7.3 Al determinar que al órgano interno de control solo te compete atender los hechos constitutivos de conductas no graves, y 7.4 Al señalar que le compete presentar denuncias por hechos u omisiones que pudieran ser constitutivos de delitos ante la Fiscalía Estatal Especializada en el Combate a la Corrupción.

Armoniza el quehacer de los municipios con lo que mandatan las leyes federal y estatal en materia anticorrupción.

8) Ley del Sistema Estatal Anticorrupción del Estado de Querétaro. Es por decir lo menos preocupante la forma en la que se estructuró el órgano de gobierno, ya que si bien es cierto que quien lo preside es un ciudadano, su ámbito de actuación es verdaderamente reducido, veámoslo primero gráficamente: Figura 6. Elaboración propia a partir del análisis de la información revisada

Comité Coordinador

Secretaría Ejecutiva Órgano de Gobierno Comisión Ejecutiva Secretaría Técnica

Comité de Participación Ciudadana

Órgano Interno de Control

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En donde efectivamente sucede lo que observa el lector, desequilibrio ent Armoniza el quehacer de los municipios con lo que mandatan las leyes federal y estatal en materia anticorrupción.

patrimonio propio, no así el sistema, ni el Comité Coordinador; E. Al respecto la siguiente gráfica de la Secretaría Ejecutiva es reveladora

9) Ley del Sistema Estatal Anticorrupción del Estado de Querétaro. Es por decir lo menos preocupante la forma en la que se estructuró el órgano de gobierno, ya que si bien es cierto que quien lo preside es un ciudadano, su ámbito de actuación es verdaderamente reducido, veámoslo primero gráficamente: re el órgano decisorio y las áreas operativas, en donde encontramos:

Órgano de Gobierno

A. La instancia superior del Sistema, el Comité Coordinador está integrado por siete personas, de las cuales seis son servidores públicos; B. Aunque es presidida por un ciudadano, ante la presencia de una decisión que por su naturaleza o efectos fuese controvertida y se debiera de tomar de forma colegiada, la que evidentemente giraría alrededor de un asunto de gobierno, no es necesario ser pitonisa para saber que prevalecerá siempre el interés del mismo, más que el de los ciudadanos, parafraseando a Hobbes, el Estado no nace para salvaguardar al individuo ni a la sociedad, el Estado nace para salvaguardarse a sí mismo;

Comisión Ejecutiva

Secretaría Técnica

Órgano Interno de Control

Figura 7. Elaboración propia a partir del análisis de la información revisada

F. En donde tenemos el centro lo que representa la Secretaría Ejecutiva con los órganos que la integran en el perímetro. Al respecto el lector avispado notará que todas las decisiones giran en torno a ella, con la preeminencia que muestra la Secretaría Técnica;

C. No obstante lo establecido en el artículo 10 que señala a los integrantes del Comité Coordinador: Un representante del Comité de Participación Ciudadana, los titulares de la ESFE, la Fiscalía Especializada en el Combate a la Corrupción, la Secretaría de la Contraloría; la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el Tribunal de Justicia Administrativa y un representante del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial, el artículo 23 le suma a la Secretaría Ejecutiva como órgano de apoyo técnico, con lo que a la gráfica propuesta en el numeral IV romano se le debiera integrar al Comité Ciudadano un miembro más: la Secretaría Ejecutiva, lo que en el mejor de los casos es sospechoso, no por su propia existencia, sino por el lugar en el que se le menciona, ya que por técnica jurídica debió habérsele incorporado en el artículo 10, no siendo explicable la razón del por qué el legislador la colocó en el artículo 24;

G. Respecto al artículo 12 es revelador señalar que lo que materialmente debiera ser el órgano decisorio: el órgano de gobierno, no es el Comité Coordinador, como la lógica podría suponer, sino el encabezado por la Secretaría Ejecutiva (artículos 12 fracción V y 25 fracción I); H. Al respecto una reflexión más que se impone es la relativa al contenido de las fracciones XIII y XIV del artículo 9 que señala la potestad al Comité Coordinador para celebrar convenio de colaboración y donde la pregunta a responder es ¿Con qué personalidad comparecería a tal celebración si quien tiene personalidad es la Secretaría Ejecutiva?; I. El artículo 27 señala que el órgano de gobierno está integrado por los miembros del Comité Coordinador, lo que en esencia debiera de ser así, pero no como jerarquizado a la Secretaría Ejecutiva;

D. Para continuar, es por decir los menos perturbador el hecho de que formalmente solo existe el órgano operativo del SEA, la Secretaría Ejecutiva, misma que además tiene personalidad jurídica y

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Ahora bien, con respecto a la transformación del Tribunal Administrativo, si se estableció su obligación de conocer y resolver sobre faltas graves en materia de responsabilidades administrativas de los sujetos de la ley.

J. Tenemos además a la Comisión Ejecutiva (artículo 29) que se integra por la figura unipersonal del Secretario Técnico y los demás miembros del Comité de Participación Ciudadana, con excepción de su presidente, en donde encontramos que para ser Secretario Técnico se requiere de cinco votos, ¿recuerda el lector cuantos miembros funcionarios tiene el Comité? ¡bingo! siete y de ellos solo se requieren para su remoción cinco, tal como lo señala el artículo 32, no estableciendo tal disposición que uno de los cinco lo sea el ciudadano que encabeza al Comité Coordinador;

En lo relativo a la Fiscalía Especializada en la materia ciertamente se eligió al titular de la misma, manteniéndose los cuestionamientos a su autonomía, la que se deriva desde la propia elección del titular de la Fiscalía General del Estado.

Respecto a sentar las bases de coordinación entre autoridades estatales y municipales en la materia, como se afirma en el artículo 1 de la ley, en tratándose de lo municipal el tema brillo por su ausencia y en matera estatal esto se circunscribe a la integración de diversas autoridades en el Comité Coordinador.

K. El lector avispado se preguntará si la que esto escribe pretende influir en sus percepciones y se preguntará, entonces… ¿quién está al frente de la Secretaría Ejecutiva? ¡El Secretario Técnico! Tal y como lo precisa el artículo 34, quien además funge como secretario del Comité Coordinador y secretario del órgano de gobierno.

En lo tocante al tema de la Ética en el servicio público señalamiento hecho en la fracción VIII del artículo 2, justo es señalar que tanto la ESFE como el Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro, mantienen en sus portales disposiciones en la materia.

V. CONCLUSIONES PRIMERA. Si las reformas constitucionales en la materia y por ende las locales, así como sus derivadas leyes reglamentarias tanto a nivel federal como estatal tenían que ver con los siguientes ejes de acción: Creación de sistemas anticorrupción, fortalecimiento de las labores de Fiscalización, reforzamiento de la dependencia del ejecutivo en materia de auditoría, transformación del tribunal administrativo, creación de fiscalía especializada en materia de combate a la corrupción y participación ciudadana y si se creó una Ley del Sistema Estatal Anticorrupción, con las salvedades que líneas abajo me permitiré expresar.

SEGUNDA. Con relación a la Ley del Sistema Estatal Anticorrupción y sus disposiciones, sobre las cuales ya realice una disquisición líneas arriba, es de concluirse que una cosa es la que querían los ciudadanos y otra muy distinta la que obtuvieron. La siguiente gráfica explica de manera lúdica esta afirmación:

En materia de fiscalización solo se hicieron ajustes cosméticos y de forma, ya que incluso en el tema de peticiones del Comité Coordinador a la ESFE, su ley dice que las peticiones de éste podrán, solo podrán incorporarse al Programa Anual de Auditoría, no dice se incorporarán, con toda la carga jurídica que esto representaría.

Por lo que toca al fortalecimiento a la Secretaría de la Contraloría estatal la reforma más trascendente fue la relativa a clarificar, mediante un envío a la Ley General de Responsabilidades, la tipificación de las conductas graves y no graves así como las autoridades que deberán conocer de dichas contravenciones a las leyes.

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Comité Coordinar, siendo el órgano supremo del Sistema, está subordinado o al menos jerarquizado a la Secretaría Ejecutiva. c) En su primera gran encomienda, la selección del Secretario Técnico encontramos una buena dosis de opacidad, cito al respecto “Álvaro Robles Castañón fue electo como secretario técnico del Sistema Estatal Anticorrupción. La elección se llevó a cabo en sesión privada del Comité Coordinador desde el pasado 27 de junio, y, pese a existir un fallo, no hay información al respecto. La reunión se llevó a cabo en la Casa de los Consejos… duró aproximadamente 20 minutos.” 20 Aplicación propia con imágenes disponibles libremente en la Web

subrayado propio

Y por último, sin que mi intención sea el utilizar los vocablos perverso, tendencioso o cualesquiera que denota una intención similar, en las diversas leyes del Sistema Estatal Anticorrupción, es claro que el Comité de Participación Ciudadana, piedra angular en el discurso de le prevención, la transparencia y la rendición de cuentas, se encuentra acotado en exceso en su quehacer en el Sistema Estatal Anticorrupción.

En donde resulta que al reducir ad absurdum a los ciudadanos, al Comité de Participación Ciudadana, el sistema no puede operar porque el vigilado se vigila a sí mismo, como ha sido desde la creación de las Contralorías y de sus genéricos órganos internos de control.

TERCERA. Los ciudadanos aspiraban a una participación relevante en la integración del Sistema Estatal Anticorrupción, sin embargo en la integración del mismo, si bien es cierto que el Sistema es presidido por un ciudadano, fácticamente su papel es secundario ya que en el Comité Coordinador, solo representan el 14.2% de su integración mientras los funcionarios representan el 85.8%.

CUARTA. Entre las facultades que tiene el Comité Coordinador, no esté emitir mandatos, circunscribiendo su actuación a emitir recomendaciones, las cuales no son vinculantes, de tal manera que si un sujeto de la ley recibiera metodologías, indicadores y lineamientos elaborados por éste, no estaría obligados a aplicarlos, ¿hay más que decir?.

QUINTA. ¿La suma de voluntades ciudadanas puede inquietar al gobierno?

a) Contrariando la forma en la que se constituyen y operan los cuerpos colegiados, en donde el cuerpo decisorio, llámese asamblea, Consejo Universitario, órgano de gobierno o cualesquiera otro nombre, toma decisiones estratégicas, convoca a sus integrantes, establece objetivos medibles, etcétera, el órgano de gobierno no está en el Pleno del Sistema Estatal Anticorrupción, sino en la Secretaría Ejecutiva, la que por cierto es la única instancia legalmente existente, b) Es una cuestión no entendible que siendo el órgano de gobierno integrado por el Comité Coordinador, estructuralmente esté adscrito a la Secretaría Ejecutiva, reitero el

Aplicación propia con imagen disponible libremente en la Web

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Siempre que los ciudadanos organizados logran que los asuntos que les interesan se incorporen a la agenda nacional, pueden incidir en la toma de decisiones de las autoridades, sean estas federales, estatales y municipales.

Infortunadamente en este caso no ha sido así, las sucesivas reformas en la materia, desde la renovación moral de la sociedad de Miguel de la Madrid hasta el Sistema Estatal Anticorrupción, pasando por el Sistema Nacional Anticorrupción, son más un discurso que una serie de normas vinculantes que buscan imponerse en el acontecer diario del servicio público. Parecieran ser ciertas las palabras del presidente de la república, Enrique Peña Nieto en el sentido de que la corrupción es un tema no privativo de los mexicanos y natural “No es un tema exclusivo de México, es un tema casi humano, que ha estado en la historia de la humanidad…”21 Sin embargo, el nivel de conocimientos y/ó profundización que se tenga por parte de personas, grupos organizados como vecinos, trabajadores, comerciantes y organizaciones de la sociedad civil siempre requerirán de la participación de expertos en los temas que les inquieten, para que en el caso de que los legisladores y las autoridades lleven a cabo consultas públicas, puedan seguir dando la batalla, la cual como acabamos de observar, puede llevar a la sociedad civil organizada a la frustración.

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REFERENCIAS

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2 DIARIO Oficial de la Federación, “Decreto por el que se expide la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción; la Ley General de Responsabilidades Administrativas, y la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justica Administrativa”, 18 de julio de 2016, http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?co digo=5445048&fecha=18/07/2016, consultado abril de 2017

12 PODER Legislativo del Estado de Querétaro, Noticias, Dip. Daesy Alvorada Hinojosa Rosas, “En sesión de la Comisión Especial Legislativa para el Sistema Anticorrupción, fueron expuestos los principales elementos que integran este sistema”, http://legislaturaqueretaro.gob.mx/en-sesion-de-lacomision-especial-legislativa-para-el-sistema-anticorrupcionfueron-expuestos-los-principales-elementos-que-integraneste-sistema/, consultado julio 2017.

3 Constitución Política del Estado de Querétaro, artículo 38 ter.

4 LA SOMBRA de Arteaga, “Ley del sistema estatal anticorrupción del Estado de Querétaro”, artículo 1, 18 de abril de 2017, http://www2.queretaro.gob.mx/disco2/servicios/ LaSombradeArteaga/, consultado abril de 2017.

13 GUTIÉRREZ SALAZAR, Miguel Ángel, “Consideraciones sobre la próxima reforma constitucional en materia anticorrupción y régimen de responsabilidades de los servidores públicos en México”, en Revista Hechos y Derechos, Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Número 21, junio de 2014, https://revistas. juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/ view/7077/9013, consultado julio de 2017.

5 DIARIO Oficial de la Federación, 29 de diciembre de 1982, “Decreto de reformas y adiciones a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal”, http://dof.gob.mx/nota_ detalle.php?codigo=4787494&fecha=29/12/1982, consultado abril 2017.

14 LA SOMBRA de Arteaga, “SUMARIO PODER LEGISLATIVO, http://www2.queretaro.gob.mx/disco2/ servicios/LaSombradeArteaga/, consultado junio de 2017.

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7 SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN, Unidad de Asuntos jurídicos, http://ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/ CDConstituciones/pdf/QUE2.pdf, Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Querétaro Arteaga, consultado julio 2017.

16 Ídem.

8 PODER Legislativo del Estado de Querétaro, Noticias, Dip. Daesy Alvorada Hinojosa Rosas, “En sesión de la Comisión Especial Legislativa para el Sistema Anticorrupción, fueron expuestos los principales elementos que integran este sistema”, http://legislaturaqueretaro.gob.mx/en-sesion-de-lacomision-especial-legislativa-para-el-sistema-anticorrupcionfueron-expuestos-los-principales-elementos-que-integraneste-sistema/, consultado julio 2017.

18 El Universal Querétaro, sección Política, “Nombran a Fiscal anticorrupción en Querétaro”, http://www. eluniversalqueretaro.mx/politica/11-05-2017/nombran-fiscalanticorrupcion-en-queretaro, consultado julio 2017.

17 Ley General de Desarrollo Social, artículos 60 a 69, http:// www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/264_010616.pdf, consultado agosto 2017

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Consultado junio de 2017 y Entidad Superior de Fiscalización del Estado de Querétaro, “Código de Conducta de la Entidad Superior de Fiscalización del Estado de Querétaro”, http://

9 Ley del Sistema Estatal Anticorrupción, Exposición de motivos.

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LA

SOMBRA

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Arteaga,

“SUMARIO

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LA ESENCIA DE LA REPRESENTACIÓN JURÍDICA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO MEXICANO

Florencia Aurora Ledesma Lois Facultad de Derecho, UAQ Carlos Alejandro Ledesma Lois Facultad de Derecho, UAQ Resumen En la actualidad no se ha logrado precisar qué se entiende por representación en materia jurídica, y particularmente, en el ámbito del derecho privado, lo cual ha provocado que sea confundida con otras figuras jurídicas e incluso con los propios instrumentos mediante los cuales ésta es conferida, ocasionando incertidumbre sobre la institución, por lo que en esta investigación se hace un análisis ontológico respecto a los elementos esenciales para su configuración. El problema de investigación se aborda desde una metodología dogmático-formalista, a partir del análisis de los fenómenos que están presentes en el objeto de estudio, por lo que se hace una explicación en cuanto a sus consecuencias fácticas y normativas; así como del impacto a nivel teórico que gira entorno a la omisión de la determinación de los elementos esenciales de dicha institución. La falta de técnica legislativa y las discrepancias doctrinales ocasionan que la institución de la representación jurídica esté viciada de vaguedad y sea utilizada como equivalente de otras figuras jurídicas y de los instrumentos por los que ésta se actualiza; como lo son el poder y el mandato.

Palabras clave Capacidad, intención, personalidad, representación, voluntad.

Abstract At present it has not been possible to specify what is meant by representation in legal matters, and particularly, in the field of private law, which has caused that it is confused with other juridical figures and even with the own instruments by means of which this one is conferred, causing uncertainly about the institution, so in this research an ontological analysis is made regarding the essential elements for its configuration. The research problem approached from a dogmatic-formalist methodology, from the analysis of the phenomena that are present in the object of study, reason why an explanation is made as to its factual and normative consequences; as well as the theoretical impact that revolves around the omission of determination of the essential elements of said institution.

The lack of legislative technique and doctrinal discrepancies mean that the institution of legal representation is vitiated by vagueness and is used as equivalent to other legal figures and of the instruments by which it is updated; as power and mandate.

Key words Capacity, intention, personality, representation, volition

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Introducción

el fenómeno de estudio, el marco conceptual y legal de la representación jurídica, así como sus puntos de inflexión.

El presente trabajo de investigación fue escrito in memoriam de nuestro padre, el Maestro en Administración de Justicia, Alfonso Alejandro Ledesma Guerra, quien nos sugirió en su momento investigar sobre la temática; en el cual cabe precisar que se realizó un análisis comparativo con algunos sistemas nacionales, pero se centra en el Derecho Privado Mexicano.

La hipótesis que se plantea en esta investigación consiste en que la representación jurídica ha perdido su esencia en el tráfico jurídico debido a la falta de técnica legislativa y doctrinal, la cual la ha ocasionado que sea confundida con otras instituciones jurídicas que pudieran llegar a tener una finalidad similar y los instrumentos mediante los cuales ésta se ejerce.

Actualmente la figura de la representación jurídica es utilizada en las relaciones sociales; no obstante, no se ha precisado su concepto y cuáles son los elementos para que ésta se configure en el ámbito del derecho privado, a grado tal, que ha llegado a confundirse con otros actos o contratos tales como el poder y el mandato, entre otros.

La problemática se aborda desde una metodología dogmático-formalista ya que aporta elementos metodológicos coherentes con el fenómeno de estudio, en consideración con los elementos dogmáticos involucrados, facilitando el estudio de la ontología de la representación jurídica en el ámbito del derecho privado desde una perspectiva teórica, fáctica y normativa.

Lo anterior, ocasiona incertidumbre sobre la institución, ya que no se identifica de manera puntual qué es, cuál es su fuente, quiénes pueden ser los sujetos intervinientes y que características deben revestir; así como, en la esfera jurídica de quién recaen los actos realizados; lo cual justifica la investigación, al ser una figura de uso cotidiano y de vital trascendencia para el tráfico jurídico.

Sobre el origen de la Representación En la doctrina se reconoce la complejidad de definir el concepto de representación, ya que éste no se constriñe únicamente a la materia jurídica, ocasionando que no exista un concepto unívoco, es el caso que el Diccionario Jurídico Espasa (Representación, 2004, p.

1257) refiere que la representación no es una categoría exclusivamente jurídica, y que limitando el objeto de estudio al campo del derecho, resulta difícil dar un concepto unitario y técnicamente preciso, debido a la variedad de perfiles que esta institución puede presentar; por lo que tradicionalmente la doctrina sitúa a la representación dentro del marco de la teoría general del negocio jurídico. Aunque lo anterior se toma en consideración, en esta investigación se hará un análisis respecto a los elementos esenciales de dicha institución, mismos que permitirán la creación de una definición propia para el ámbito del derecho privado, por lo que se comenzará en este apartado con el estudio de su origen y los antecedentes históricos más destacados.

Es así que el problema de investigación se encuentra en esclarecer qué es la representación jurídica en el ámbito del derecho privado, a través del análisis de la ontología de la institución, comparación entre las diversas teorías y criterios doctrinales; logrando identificar bajo qué circunstancias se produce, y así, evitar lagunas que den origen a confusión con otras figuras jurídicas.

Este panorama permite posicionarse desde una perspectiva crítica sobre la falta de técnica legislativa y doctrinal, al utilizar de manera indistinta el concepto de la representación jurídica, así como de los instrumentos por los cuáles se aplica la misma, desvirtuando la esencia de la propia institución; por lo que se constituye como el objetivo general de este trabajo, el esclarecer el concepto de representación jurídica, y, para lograr lo anterior, deben sumarse otros fines específicos, los cuales están relacionados con el estudio de los elementos de dicha institución, tomando como punto de partida el análisis del origen de la representación, los elementos personales del representado y representante, los modelos teóricos existentes sobre

El primer antecedente se encuentra en el Derecho Romano, en donde existió un tratamiento particular respecto esta figura, al no aceptarse la llamada representación directa (Fernández Gregoraci, 2008, p.5), pero sí la indirecta; por lo que comenta Petit (Petit, 1990, p. 415), que la primera no era admitida, ya que una persona sui juris no podía adquirir derechos y obligaciones más que por sí misma, denominando a

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según comenta Cabreros de Anta (Cabreros de Anta, 1954); sin embargo, carecía de molde doctrinal respecto a su configuración; porque la elaboración científica del instituto de la representación no apareció sino hasta el año 1208, con la intervención del Papa Inocencio III.

dicho principio como Nemu alteri stipulari potest; lo cual implicaba que nadie tenía permitido contratar o ejercer acto jurídico alguno por otro.

Al respecto, Ventura Silva (Ventura Silva, 1996, pp.

309-310) coincide al explicar las razones por las cuales se repudió la representación directa; por un lado, el formulismo antiguo exigía la intervención personal en el acto o negocio y por otro, el paterfamilias no necesitaba recurrir a representantes libres, como tales actuaban los individuos sometidos a su potestad, de tal manera que lo que éstos adquirían acrecía el patrimonio del jefe familiar. Sin embargo, cabe mencionar que a pesar del formulismo señalado, en Roma nació el contrato de mandato, el cual presentaba la particularidad de que el mandatario no representaba directamente al mandante, sino que únicamente lo autorizaba para realizar actos jurídicos en interés de este último, pero nunca en su nombre; a tal figura se le conoce como representación indirecta (Bravo González & Bravo Valdéz, 2007, p.45), ya que quien administraba los asuntos de otro independientemente de su causa, se encontraba realizando un acto jurídico en interés del representado, pero los efectos jurídicos recaían en el representante, al ser él quien adquiría y se obligaba, lo cual ocasionaba que solamente mediante la celebración de un nuevo acto jurídico, las consecuencias se transferían al representado.

Cabe señalar que la figura de la representación jurídica, también tuvo un alto impacto dentro del iusnaturalismo, ya que de acuerdo con García (2013, p.171) se aceptaba la representación directa, la cual se ejercía por medio del contrato de mandato para alcanzar la eficacia directa de lo actuado por el representante en el ámbito jurídico del representado, así los actos jurídicos eran celebrados a nombre de otro y por ello los efectos jurídicos también recaían en quien había encomendado el acto; lo anterior se encontraba relacionado con el dogma de la autonomía de la voluntad (Sánchez Medal, 2010, p. 5), el cual es un elemento que caracteriza la materia contractual.

Sin embargo, se considera que la teoría general de la representación jurídica se debe a la doctrina moderna, a lo que Díaz de Vivar (1967, p.121) explica que ni siquiera el Código de Napoleón y los inspirados en él, organizaron la institución en forma integral como lo han hecho posteriormente el Código Alemán de 1900, ya que éste legisla la parte general de hechos y actos jurídicos sobre la teoría de la representación, recogiendo el Anteproyecto Bibilioni y el Proyecto de 1936; en donde la representación tiene lugar cuando un sujeto denominado representante recibe del representado una declaración destinada a producir sus efectos en nombre de éste último; por lo que el acto se considera ejecutado directamente por el representado y a su cargo quedan obligaciones emergentes y los derechos derivados del acto del representante. En este sentido se observa que en la legislación alemana se tenía prevista la representación directa, en donde al igual que en el iusnaturalismo, se reconocía que el representante actuaba en nombre y por cuenta del representado, quedando este último a cargo de los derechos y obligaciones que se produjeran por los actos ejecutados por el representante; dicha figura fue estudiada por Savigny, Hupka y Wolff, entre otros.

Posteriormente, con la tradición romano-canónica, los Pontífices en la edad media, admitieron la representación directa en los actos jurídicos en caso de que algún clérigo se encontrara ausente (Merryman, 2008, p. 29). Al respecto Diez Picazo (Diez-Picazo, 1979, p. 29) explica que en las disposiciones de los Papas aparece por primera vez el punto de vista moderno de la admisibilidad general de la representación en los actos jurídicos, admitiéndose en el Código Canónico que a un sacerdote ausente, se le otorgara el de un beneficio eclesiástico para que por medio de otra persona se le pudiera sustituir en el acto de la investidura, y que en caso de no haber precedido mandato del investido era necesaria una ratificación del titular; por lo que se observa que existe una aproximación a la institución de representación que impera en la actualidad, al admitirse que se actúe en nombre y por cuenta de otro, incluso en éste ordenamiento se preveía la oportunidad a los particulares de contraer matrimonio por medio del contrato de mandato (Zamora y Valencia, 2007, p. 277). La figura de la representación tuvo un uso muy aceptado en el Derecho Canónico, por su amplia factibilidad, llegando a elevarse a principio general,

Actualmente se puede observar que, tanto la representación directa como la indirecta son aceptadas y su uso es cotidiano en el tráfico jurídico, lo cual tiene vital trascendencia para la problemática en cuestión, ya que se utiliza la figura jurídica diariamente sin contar con precisión de una definición sobre qué es lo que la propia institución de la representación jurídica significa

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en el ámbito del derecho privado. Como muestra de lo anterior; a continuación, se comentarán diversos criterios existentes sobre la definición de representación jurídica que pueden encontrarse en la doctrina, mismos que presentan discrepancias entre sí, o en su caso, no son lo suficientemente claras para explicar todos los elementos ontológicos que debe revestir la figura.

Augusto Venasco (2001, p. 170), quien explica que la representación es un instituto jurídico según el cual una persona puede actuar en nombre de otra, y a ésta se le atribuyen los efectos de los actos jurídicos que realiza la primera, es decir que los efectos derivados del negocio jurídico realizado por el representante no recaen sobre él sino que son imputados directamente al sujeto titular del interés. Por lo que coinciden, en que el representante únicamente estará actuando a favor de los intereses del representado; por lo tanto, los efectos jurídicos recaerán en él; sin embargo, dicha definición continúa siendo imprecisa.

En España, Escriche (1888, p. 1346), definió como representación al derecho en cuya virtud una persona viva toma el lugar y ejerce las acciones y derechos de una persona muerta, entendiéndola como una ficción de ley que produce el efecto de hacer entrar a los representantes en el lugar, grado y derechos del representado; siendo tal definición en principio controversial, ya que la personalidad jurídica culmina con la muerte, incluso menciona que la figura de la representación no podría ser utilizada intervivos.

Respecto a lo anterior, es relevante señalar el punto medular que dicho autor tuvo a bien mencionar, ya que está encaminado a materia sucesoria; el cual recae en la posibilidad de que una persona viva ejerza acciones y derechos en nombre y por cuenta del de cujus, siendo tales actividades parecidas a las que se realizan en nuestros tiempos con la figura del albaceazgo (Paredes Sánchez, 2013); con la diferencia de que éste no toma el lugar del fallecido, sino que únicamente se encarga de administrar y liquidar los bienes de la masa hereditaria.

En el derecho mexicano, se encuentran diversos doctrinarios civilistas exponentes de la temática, en donde resalta Borja Soriano (1989, p. 244) explica que habrá representación cuando una persona celebra a nombre y por cuenta de otra un acto jurídico, de manera que sus efectos se producen directa e inmediatamente en la persona y en el patrimonio del representado, como si él mismo hubiera celebrado el contrato o incluso, ejecutado el acto, produciéndose así una relación obligatoria directa entre el representado y un tercero. De lo anterior, se resalta que el actuar a nombre del representado implica que el representante le haga saber a los terceros que se encuentra actuando a nombre del primero y que el actuar por cuenta signifique que los efectos jurídicos recaigan en la esfera jurídica del representado; pero la presente definición continúa dejando de lado varios elementos esenciales para el esclarecimiento de la figura. Por su parte, Rico, Garza y Cohen (2015, p. 208) comentan la representación es una institución jurídica 1 y que permite a una persona llamada representante, participar en actos y hechos jurídicos a nombre y por cuenta de otra llamada representado, cuyos efectos impactan de manera directa e inmediatamente en la esfera jurídica de éste.2 En este caso, los autores mencionados, acertadamente, agregaron a la definición la categoría de institución jurídica, con la que se reconoce que se está hablando de una institución de derecho privado, ésta debe conformarse de normas de carácter exclusivamente privado; sin embargo, también puede observarse que dicha definición continúa haciendo hincapié en los efectos jurídicos de la propia institución, pero no se avoca al estudio profundo de sus elementos.

Por otra parte, como ya fue mencionado, el derecho alemán históricamente ha tenido mucha influencia en el temática de la representación jurídica, por lo que no sorprende que dicha figura haya sido estudiada, por Larenz (1974, p. 756) quien continúa con la tesitura mencionada en el Código Alemán de 1900, al establecer que la naturaleza o significado jurídico de la representación consiste en que el representante celebre en lugar del representado un negocio jurídico para éste, en donde los efectos jurídicos únicamente recaerán en el representado. La situación mencionada anteriormente, resulta verdadero de facto, ya que la tendencia de dicha institución desde la edad media, implica que una persona celebre a nombre de otra un determinado acto jurídico y que los efectos recaigan en quien facultó al otro para ejercerlos; sin embargo, dicha definición no es suficiente, ya que deja de lado elementos ontológicos esenciales para su comprensión.

Al respecto, Pérez Fernández del Castillo (2009, p.1), explica que la representación puede definirse como la facultad que tiene una persona de actuar, obligar y decidir en nombre y por cuenta de otro, siendo ésta una institución jurídica antigua cuya utilidad está

Vale la pena mencionar que la definición anterior sobre la representación jurídica, concuerda en los puntos principales mencionados por autores contemporáneos, como es el caso del argentino

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fuera de duda, pues permite que una persona actúe simultáneamente en lugares distintos, produciendo el milagro jurídico de la multiplicidad en la unidad. En este sentido, se observa que contrario a los anteriores autores mencionados, éste último también señala los beneficios que aporta la representación jurídica, al permitir que una persona ejecute hechos y actos al mismo tiempo; y así, permitir la posibilidad jurídica de la omnipresencia; sin embargo, también prescinde de la mención de elementos ontológicos.

la legislación de manera impropia contempla el caso de que quien ejerce sobre un incapaz la patria potestad o tutela lo represente, ocasionando que al catalogarlo como representación se desvirtúe la esencia de la institución, al perder de vista a la voluntad como única fuente de la representación jurídica, provocando problemas teóricos, normativos y fácticos. Dicho punto se abordará con mayor amplitud en el capítulo correspondiente a las clases de representación en el marco normativo.

Ahora bien, debe analizarse si puede existir representación de los bienes corpóreos o incorpóreos, en un primer plano cabe señalar que éstos no cuentan con personalidad, capacidad, ni legitimación (Arellano Palafox, 2014, p.16), por lo que no pueden manifestar voluntad alguna; sin embargo, respecto a las sucesiones, se plantea el cuestionamiento de a quién o a qué representa el albacea, si al de cujus, o a la propia sucesión. Cabe señalar que, aun otorgando testamento,5 y teniendo la voluntad el autor de la sucesión de designar al albacea de su elección, tal acto personalísimo fue otorgado en un momento previo a su fallecimiento, por lo que una vez que aquél ha muerto, su personalidad y capacidad jurídica culminan; tomando relevancia la figura del albacea al realizar uno u otro acto, ya que se dice que “lo hace en representación de la sucesión” (De Pina, 1966, p. 250); a tal efecto Galindo Garfias (2002, p. 20) explica que la representación que recae en el albacea de la sucesión, sólo puede ser ejercida con plena validez jurídica dentro de la naturaleza misma de la sucesión hereditaria, que no es otra sino la distribución del patrimonio del de cujus, patrimonio que pertenece a los herederos y legatarios, en la forma y términos prescritos por el testador y la ley en su caso. Derivado de lo anterior consideramos que, dada la imposibilidad de poder emitirse voluntad por la sucesión, al no ser ésta una persona, no podría llamársele representación en sentido estricto.

El Representado y el Representante en materia jurídica.

Para continuar con el análisis de la ontología de la representación jurídica y estar en posibilidades de crear una definición propia para la rama del derecho privado, es necesario identificar los elementos personales de la representación, siendo éstos el representante y el representado (Tapia Ramírez, 2005, p.165). En la legislación y en la vida práctica, se utiliza indistintamente el concepto representado, sin identificar de manera concreta si se trata de una persona física, un bien corpóreo o incorpóreo, o inclusive una creación ficticia del Derecho como lo es una persona jurídico colectiva; por lo que se comenzará analizando a la personas físicas, ya que éstas cuentan con personalidad jurídica reconocida por el Estado y una serie de atributos (Domínguez Martínez, 2010, p. 135), entre los cuales se encuentra la capacidad (Álvarez Ledesma, 1995), la cual se divide en de goce y de ejercicio, la primera reconocida por disposición de la ley desde el nacimiento y la segunda, por regla general, cumpliendo la mayoría de edad; esto en materia contractual reviste importancia, ya que para la celebración de actos jurídicos debe manifestarse la voluntad ,3 apreciándose que el punto toral radica en quién puede emitirla, debiendo existir el elemento de la intención, en este sentido comenta Barbero (1967, pp. 530-532) que ésta quiere decir, efectivamente, la persecución consciente de un objetivo; es decir, la representación intelectual del fin y la acción voluntaria para conseguirlo.

Pasando al estudio de las personas jurídico colectivas, el Derecho también les reconoce una personalidad jurídica y una serie de atributos; sin embargo, éstas no tienen voluntad propia, sino que la misma emana de las personas físicas que lo integran, permitiendo que otra persona física, en este caso el llamado representante de la sociedad, sea el que se encargue de transmitir la voluntad de aquéllas, de donde emanarán distintos actos de representación.

El carácter de representado, puede determinarse por voluntad de quien desee ser representado o en algunos casos por la ley; siendo ésta última la que desvirtúa el

Siguiendo este orden de ideas, quienes no pueden emitir conscientemente su voluntad , hay quienes no podrían delegar en otro la facultad de declarar o manifestar en su nombre, porque la construcción intelectual del objetivo y la acción de alcanzarlo no existirían. Aunque lo anterior teóricamente es entendible,

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concepto de la representación jurídica, al no reconocer a la voluntad como única fuente creadora.

Teorías de la Representación

Por otra parte, se encuentra la figura del representante, quien al igual que el representado, debe contar con los mismos atributos que aquél, para estar en posibilidad de realizar actividades, ejecutar actos en favor del representado, de acuerdo con Bavetta (Bavetta, 1975, p. 379) el representante está al servicio del interesado, obra para él, su función es la de atender y cuidar sus intereses, siendo la principal referencia para juzgar su desempeño su propia conducta en los negocios de gestión. La delegación de la voluntad del representado, debe ser para el representante lo más importante como lo explica Candian (Candian, 1961, p.

182, la cual puede ser delegada por diversos factores como el no encontrarse en el lugar en donde requiera la emisión de sus manifestaciones, ignorancia de la forma en que deba realizarse determinado acto jurídico, impedimento o enfermedad, entre otros; por lo que en tales casos para no dejar insatisfecho dicho interés ya que sería social y económicamente dañoso, se permite a través de la institución de la representación, confiar su regulación a otro sujeto, siendo ésta la raíz de la representación y su razón práctica.

En la doctrina pueden encontrarse diversos paradigmas acerca de la representación, quienes niegan su existencia, siguen la teoría de León de Duguit, comentado por Peset (1968, p.171), no la acepta por considerar que no corresponde a la realidad; y, en sentido opuesto, las que la aceptan, al estar de acuerdo en que la representación existe; sin embargo, éstas no son homólogas, por lo que se analizarán a continuación y se explicará nuestro posicionamiento respecto a cada una.

Orrego (2008) señala que la Teoría del Nuncio6 en la cual se sostiene que hay una única voluntad negocial, un sujeto único del negocio, estimando que el representante tiene como única función llevar las palabras del representado como un simple mensajero portador de una voluntad ajena. De esta teoría se considera que el representante debe velar por los intereses de su representado; sin embargo, los suscritos autores no coincidimos respecto a que el representante actúe solamente como mensajero ya que su actividad va más allá al ejercer las facultades conferidas por el representado.

De tal forma que, las consecuencias de los actos ejecutados por el representante trascienden en ámbitos personales y patrimoniales diversos, siendo la legislación la que determina en la esfera jurídica de quién se producirán dichos efectos, los cuales por regla general recaen únicamente en el representado.

Autores como Planiol y Georges (Planiol & Georges, 1997, p. 1098), destacan también la figura del testaferrato, en donde puede acontecer que quien emplea a un intermediario testaferro para sus negocios, tenga la intención de que los terceros crean que éste es el interesado; ocultando el nombre del verdadero interesado, e impidiéndoles saber que hay en el negocio una persona distinta del beneficiario aparente; en este caso el mandato se mantiene en secreto; nada anuncia a los terceros que el testaferro obra por otro. Respecto a esta figura, debe señalarse que ésta sigue siendo un acto de representación puro, aunque se esté ocultando la identidad del representado, en este sentido, el tercero que esté negociando con el representante testaferro, ignorará que los intereses directos provienen del representado, pero al final los efectos jurídicos recaerán en este último al existir de por medio una representación indirecta.

Según Baena (1992, p.127), las siguientes son las Teorías de la cooperación ,7 en las cuales se consideran al representante y representado como coautores del negocio representativo, sosteniendo que éstos forman una sola voluntad, o sea, que ambos participan en la conformación de la expresión de la voluntad; dentro de las cuales se encuentran las siguientes: En primer lugar, Ninamanco Córdova (2008, p.

2) expone la teoría del doble negocio, de la cual Thöl señala que respecto al tercero no surge un solo negocio, sino dos, uno con el representante y otro con el representado; de esta teoría se considera la emisión de dos voluntades, la del representado y la del representante, sin embargo, los suscritos autores no coincidimos respecto al surgimiento de dos negocios jurídicos, dado que el único que tiene interés en el negocio es el representado.

En segundo lugar, la teoría de la colaboración,9 la cual mantiene que el representante y el representado realizan, en colaboración, el negocio jurídico; respecto a dicha teoría hay coincidencia plena en el representante y el representado, de manera conjunta y colaborativa realizan el negocio jurídico, el primero le indica al otro

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la actividad a realizar en un asunto determinado y el segundo la ejecuta.

La teoría de la ficción,10 considera que la representación se deriva de una ficción legal, en donde la declaración de voluntad del representante es tenida como declaración del representado. Los suscritos autores, que no compartimos la teoría anteriormente mencionada, ya que consideramos que la voluntad del representante y la del representado no son la misma, ya que cualquier modificación que pudiera sufrir la voluntad del representado, en virtud de la gestión negocial que lleva a cabo el representante, comprometería esa única voluntad, ya que daría origen a una voluntad completamente nueva, emitida por el representante, independientemente de que coincidiera con los intereses y la intención de su representado.

En tercer lugar, la teoría de la cooperación cualitativa (Varela Gama, 2013, p.1), que establece que las voluntades del representante y del representado concurren en la formación del negocio jurídico representativo, cuyo representado emite el acto de decisión, mientras que el representante aporta la voluntad del contenido. Cabe mencionar, que respecto a esta teoría hay coincidencia en que las voluntades del representante y el representado tienen que ser manifestadas en el negocio jurídico; sin embargo, los suscritos autores no compartimos la idea de que únicamente el representado emite el acto de decisión, ya que se estaría perdiendo la voluntad negocial.

Por otro lado, se encuentra la teoría de la sustitución real de la personalidad11 o de la representación propiamente dicha, en la que la declaración únicamente corresponde al representante, pero al basarse en el poder de representación, su eficacia recae en el representado. Para los suscritos autores, dicha

Por otro lado, existen teorías de la representación que sostienen que la única voluntad es la del representante, entre las cuales destacan las siguientes:

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teoría tampoco es aplicable, toda vez que considera única y exclusivamente la declaración de voluntad del representante, más no la del representado, con independencia de que los efectos del negocio recayeran en la esfera jurídica de su representado.

nuevamente criterios contrarios que no favorecen el esclarecimiento de la institución.

Por su parte, el Código Civil Federal vigente en nuestro país, se restringe a establecer en sus artículos 1800 y 1801, quien es hábil para contratar, así como la facultad para hacerlo por sí o por medio de otro legalmente autorizado y que ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado por él o por la ley; sin embargo, no se esclarece una definición de la institución. Respecto a la representación que emana de la ley, comenta Messineo (1971, pp.118-119) que el concepto de representación legal, comúnmente aceptado, resulta de dos términos no homogéneos, ya que cuando al concepto de representación se le quita, el elemento característico, que es el de nacer de un acto de voluntad del representado, como ocurre con la representación legal, aparece como anómalo; siendo un remedio el recurrir a la ley como un equivalente de la voluntad, ya que la ley parte esencialmente de la exigencia de un orden superior. Si bien el autor comenta que en ciertos casos la legislación se considera como un remedio equivalente al de la voluntad de las personas con capacidad de ejercicio, para que el Estado pueda llevar a cabo su dirigismo con intención de cuidar los intereses de un sujeto incapaz; consideramos que denominarlo como “representación” desvirtúa la esencia de la representación en el ámbito del derecho privado, ya que no existe el elemento indispensable de la intención de otorgar la voluntad.

Derivado del ejercicio comparativo entre los planteamientos teóricos que se han formulado sobre la representación, se observa que la teoría de la colaboración, ubicada dentro de las teorías de la cooperación es la que tendría mayor concordancia con la realidad, ya que se da la voluntad del representado para que el representante ejecute actos a favor de sus intereses, siempre existiendo como punto central la intención de facultarlo para ello, por lo que ambos realizan de manera conjunta y colaborativa el negocio jurídico, para tal es necesario que el representante aporte una voluntad propia, de tal manera que pueda negociar y ejecutar las condiciones propias del acto jurídico para el cual fue encomendado.

Clases de Representación en el marco normativo y su reflexión en torno al mismo.

La figura de la representación generalmente se ha dividido doctrinalmente en tres clases, siendo éstas: la representación legal,12 la cual puede realizar una persona en virtud de que la ley así la legitime y faculte; la representación orgánica (Lifante Vidal, 2009, pp.

499-500), que ejerce una persona física respecto de una persona moral, al no poder ésta actuar por sí misma por ser una ficción del Derecho; y, la representación voluntaria (Albaladejo, 1958), que es la que ejerce una persona porque así lo quiso otra, quien la faculta para tal efecto, la cual a su vez, se divide como ya se mencionó en capítulos anteriores en representación directa e indirecta, respecto a lo anterior Amador Hasburn (2006, pp.12-13) comenta que dentro de la representación voluntaria hay otras dos categorías: la directa y la indirecta, la primera es cuando el representante pone en conocimiento de terceros que está actuando a nombre del representado, mientras que en la indirecta, el representante actúa frente a terceros como si lo estuviere haciendo a nombre propio. Al respecto, se recuerda que los antecedentes históricos de la representación jurídica en Roma, establecen que la representación indirecta fue incluso admitida antes que la directa, y que en esta investigación también se ha citado las opiniones de otros autores en donde se considera que la representación indirecta es en realidad un acto de representación puro, por lo que se observan

Incluso en la doctrina, Candian (1961, pp.184-185) considera que el término representación legal, no es el más adecuado, ya que la ley nunca es una fuente de una relación jurídica, por lo que hace hincapié en que los supuestos en donde se vela por los intereses personales y patrimoniales de las personas incapaces, no deberían por la función intrínsecamente distinta encomendada y a pesar de obrar por aquéllos, ser colocados en el cuadro de la representación, sino que pertenecen a otro, que es del llamado “oficio” a veces privado, a veces público. Respecto a lo anterior, los suscritos autores estamos de acuerdo en que a dichas labores y procuración de los incapaces se les reconozca como oficio, ya que de esta manera se conserva el elemento de la voluntad como fuente creadora y la intención de delegar facultades para que se actúe en nombre y por cuenta de otro.

Existe además otra clasificación de la institución de la representación que puede observarse en la doctrina, la cual es todavía menos precisa que las anteriores

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mencionadas, siendo ésta, aquella en donde se le considera activa y pasiva, al efecto Goyburu Naquiche (2013, pp. 2, 10) explica que puede ser activa cuando el representante es quien emite la manifestación de la voluntad hacia otro sujeto, quien actúa ostensiblemente en nombre del representado haciéndolo saber al tercero; y, pasiva, cuando el representante recibe una declaración para otro, pues los efectos de ese acto voluntario afectan a la esfera jurídica del representado.

Puede observarse, que dicha lasificación fue formada en base a otro paradigma correspondiente a la Teoría del Nuncio.

por interpósita persona, que ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado y que en caso de celebrar algún acto jurídico contraviniendo lo anterior, éstos se considerarán nulos; dejando nuevamente indeterminada la esencia de la institución.

Conclusiones Se reconoce la complejidad de definir de manera unívoca el concepto de representación tanto en la vida cotidiana, como en el mundo jurídico; sin embargo, en el presente trabajo de investigación se analizaron cuáles son los elementos esenciales que debe revestir la representación jurídica en el ámbito del derecho privado, de tal forma que se pueda crear un concepto propio para esta rama, manteniendo una coherencia con su origen y contenido. Los elementos analizados fueron los siguientes:

Ahora bien, para finalizar, consideramos necesario precisar que los actos mediante los cuales se confiere la institución de la representación, tomando como base que ésta emana estrictamente de la voluntad, serían el contrato de mandato el cual ya ha sido mencionado previamente (Treviño García, 2008, p. 330) y el poder,13 diferenciándose éste último por tratarse de un acto declarativo unilateral de la voluntad y no de un contrato (Domínguez, 2007, pp.116-117), el cual es el instrumento jurídico mayormente utilizado para ejercer la representación, en el cual un poderdante, faculta a otra llamada apoderado, para que éste realice actos jurídicos por cuenta y a nombre del primero, convirtiéndose en una herramienta jurídica que permite la presencia jurídica del poderdante en tantas ramificaciones como poderes otorgue, pero sin que cada otorgamiento de poder implique el nacimiento de una nueva personalidad jurídica, sino que la única que le corresponde al poderdante queda depositada en lo que físicamente es cada apoderado.

La representación jurídica en el ámbito del derecho privado, en sentido estricto debe tener como única fuente la voluntad, la cual tiene como punto central la intención emanada de una persona para otorgar facultades a otro, que actuará en su nombre y por su cuenta.

Los sujetos que intervienen, son aquellos denominados representado y representante, los cuales deben ser personas físicas que estén en posibilidades de emitir directamente su voluntad; por lo que deben contar con personalidad jurídica, capacidad de ejercicio y legitimación suficientes, el primero de ellos debe contar con ellas para delegar facultades de tal manera que puedan actuar en su nombre y por su cuenta; mientras que el segundo, las necesita para recibir la autorización de negociar y ejecutar a nombre del representado.

El otorgamiento cotidiano de ambos actos, es de innegable utilidad en la vida jurídica, y la falta de técnica legislativa y doctrinal, ha provocado conflicto para diferenciarlos de la figura de la representación misma, hecho lo cual comenta Cárdenas (2012a, p .19) que anteriormente el Código Civil del Distrito Federal regulaba al contrato de mandato, al poder y a la representación en un solo capítulo intitulado “De las diversas especies de contrato”, motivando a la confusión de conceptos propios de la institución de la representación con los instrumentos mediante los cuales se otorga, llegando el legislador a utilizarlos frecuentemente como sinónimos; en la actualidad existe un capítulo propio para la representación; sin embargo el problema no fue resuelto, presentándose el mismo fenómeno en el ordenamiento civil de nuestra entidad, el cual se limita a establecer que quiénes son hábiles para contratar pueden hacerlo por sí mismos o

En el plano teórico, derivado del ejercicio comparativo entre las teorías de la representación, se observa que la teoría de la colaboración, ubicada dentro de las teorías de la cooperación es la que más se ajusta a la realidad del tráfico jurídico actual, ya que en ella el representado y el representante, de manera conjunta y colaborativa realizan el negocio jurídico; interviniendo la voluntad de ambos, al ser el representado quien faculta a otro para que éste realice determinados actos jurídicos y el representante en virtud de lo anterior, ser aquél que negocia y ejecuta en nombre del primero.

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Las clasificaciones doctrinales de la representación jurídica presentan discrepancias al igual que su regulación normativa, mismas que fueron analizadas para estar en posibilidades de clarificar los elementos ontológicos que ésta debe revestir en el ámbito privado, con la finalidad de proporcionar una definición de representación que le sea propia a la rama jurídica en cuestión, por lo cual se concluye que la representación jurídica en el ámbito del derecho privado, es una institución jurídica, cuya única fuente en sentido estricto debe ser la voluntad, la cual debe emanar de una persona física con personalidad jurídica, capacidad de ejercicio y legitimación suficientes, a quien se le denominará representando, quien tendrá la intención de conferirle a otro llamado representante, facultades para que éste actúe en su nombre y por su cuenta; el cual deberá contar con las mismas características que el anterior, ya que éste negociará y ejecutará actos jurídicos, que tendrán consecuencias de derecho en la esfera jurídica del representado.

“Las voluntades en el consentimiento expreso se manifiestan de viva voz, con palabras o verbalmente (como la ley lo señala), por escrito, o sea, con la firma o la huella digital en su caso, o por signos inequívocos, como pueden ser señas, sean movimientos corporales, guiños, y en general cualquier expresión para ofrecer o aceptar, que, si bien no sea por palabras o firmas, de cualquier manera, expreso ofrecimiento o conformidad. El consentimiento tácito tiene lugar cuando al no haber manifestaciones expresas, hay ciertos hechos o actos de los cuales se desprenden esas conformidades. Se está en el caso efectivamente ante una presunción, pues de esos hechos o actos conocidos por ser apreciables y apreciados por los sentidos, se hace derivar de algo desconocido que no puede ser objeto de prueba directa, como en el caso es el consentimiento”. (Domínguez Martínez, 2002, p. 25) 4

El testamento es un acto jurídico personal, revocable y libre, en virtud del cual una persona capaz dispone de sus bienes, derechos u obligaciones, a título universal o particular; instituyendo herederos o legatarios. (García Amor, 2000, p.

17) 5

Sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre dicho representado y el tercero. Formuló esta teoría Von Savigny. (Orrego Acuña, 2008) 6

REFERENCIAS Las instituciones en el derecho se suelen dividir, según el ámbito o categoría del derecho, en instituciones derecho público o privado. Así las instituciones de derecho privado son ámbitos conformados por distintos tipos de reglas y que a su vez generan normas estrictamente privadas cuyo efecto se circunscribe a dichas instituciones. (Bngoetxea, 2015, p.

208) 1

Desarrollada por el jurista Mitteis sobre la base de una supuesta colaboración de las voluntades del representante y representado, concurriendo ambas a la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este último.

7

Consiste en la circunstancia de que sus efectos no se fijan ni un instante en cabeza del representante, sino que penetran en la esfera del representado exactamente en la misma forma que si él hubiese realizado personalmente el acto, mientras que la eficacia inmediata consiste en el hecho de que la eficacia directa tiene lugar sin necesidad de ningún acto del representante, posterior al negocio representativo. Basta la contemplatio domini, la afirmación del representante de actuar en nombre del representado, para que inmediatamente los efectos se produzcan sobre éste. (Negri Pisano, 1985, p. 111) 2

De acuerdo con THÖL, SAVIGNY incurrió en un grave error al afirmar que el representante, en todos los casos, era un simple portador de la declaración principal. Efectivamente, THÖL sostiene que SAVIGNY no supo notar que el representante no comunica simplemente la voluntad del representado, sino que, por medio de su voluntad, individualiza la voluntad general de éste en una “voluntad contractual precisa”.

8

Toda colaboración que se presta a otro se sitúa dentro de la idea de representación. Esta es una forma muy concreta de cooperación: aquella que consiste en la gestión y cuidado de bienes y de intereses ajenos” (Diez-Picazo, 1979, p. 63) 9

La voluntad de las partes desencadena y trae consigo diversas consecuencias: desde luego lo que han deseado las, pero también lo que la propia naturaleza del contrato conlleva, así como las consecuencias que la ley imputa al contrato específico celebrado, esto sobre todo en el caso de contratos típicos. Esto es importante porque sucede aun a pesar de ignorarlo las propias partes: la voluntad expresada en un contrato desencadena consecuencias que las mismas partes ignoran. El mundo del derecho se ha movido. (C. Meján, 2010) 3

10 Esta teoría fue creada por LABBÉ y seguida por UNGER, WINDSCHEID y BUNCHKA, quienes consideraban que la representación es una ficción legal, por la cual el acto realizado por el representante se reputa hecho directamente por la persona representada. La teoría de la ficción fue criticada por cuanto no explica el fenómeno, ni la causa, es decir, no responde al por qué lo actos de una persona producen efectos en el patrimonio de otra, limitándose a decir que es una ficción. (Villate Fonseca & Ruiz Sánchez, 2010, p. 8)

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11 Los autores de esta teoría sostienen que el representante sustituye real y completamente la personalidad jurídica del representado, por eso los efectos jurídicos surten en la esfera patrimonial del representado y no del representante. (Pérez Fernández del Castillo, 2009, p. 10)

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La representación también puede ser dada por ley para la administración de un patrimonio o de un conjunto de bienes ajenos, por ejemplo, la representación del ausente, el caso de un síndico en una quiebra, el administrador judicial o el propio albacea. (Borja Martínez, 2007) 12

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13 “Es una declaración unilateral de la voluntad emitida al tercero mediante la cual el poderdante hace saber cuáles son las facultades que ha otorgado a su apoderado para que actúe en su nombre y en su cuenta a efecto de que las consecuencias jurídicas de su actuación tengan impacto directo en la esfera jurídica del poderdante. El medio para conferirla es el poder o negocio de apoderamiento”.

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Darwin

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ENFOQUE EPISTÉMICO DE LA MORAL Y EL DERECHO

Edgar Pérez González Facultad de Derecho, UAQ Eugenio García Romero Facultad de Derecho, UAQ

Resumen El presente artículo se ha elaborado como una respuesta al compromiso social, humanista y moral que reviste la formación del Licenciado en Derecho desde el Humanismo, la Moral y la Ética, por su estrecha relación entre el derecho a vivir, piedra angular de los Derechos Humanos, desde luego, tutelados por el Derecho. En atención al origen multifactorial de la moral, se presentan los diferentes enfoques académicos tanto verticales como transversales, para que el futuro jurista posea las bases que le permitan integrar a su criterio y pensamiento jurídico la mejor comprensión sobre la conducta humana, logrando con ello un mejor desempeño profesional.

Palabras clave Moral, Ética, Humanista, Derecho, Enfoque Multifactorial Abstract The present article has been prepared as a response to the social, humanistic and moral commitment of the Bachelor of Law from Humanism, Morals and Ethics, for its close relationship between the right to live, the cornerstone of Human Rights, of course, protected by Law. In attention to the multifactorial origin of morality, the different academic approaches are presented, both vertical and transversal, so that the future jurist has the bases that allow him to integrate to his criterion and legal thinking the best understanding of human behavior, achieving with it a better professional performance Keywords (Morals, Ethics, Humanist, Law, Multifactor Approach.)

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Marco teórico

Por su parte Molina (2013) hace una reflexión a partir de la investigación “Biología, moral y exclusión” de Cadena (2007) y la propuesta sobre un posible origen de la moral y la exclusión. Como reflexión está centrada en el aspecto considerado más atractivo: el origen de la moral, cuyas teorías están en extremos que van desde considerar la facultad moral como un revestimiento artificial, meramente formal y carente de contenidos, hasta concebirla como un producto de la evolución, innato con el cual nace dotado el ser humano, para distinguir el bien y el mal.

Al igual que la mayoría de los docentes del Derecho, Prado-Carrera (2016) menciona que todas las licenciaturas ofrecen programas académicos diseñados como oportunidad para que sus egresados se desenvuelvan de manera responsable y eficaz en el ejercicio de su profesión. Aunque en este artículo enfatizamos sobre la importancia del enfoque epistémico para entender la moral como andamiaje biosocial del Derecho. Abordando las relaciones que existen entre la moral y los orígenes de ésta para con el Derecho.

Desde su enfoque, Molina (2013) menciona que las conductas de las personas hacen que con frecuencia se enfrenten a preguntas relacionadas con el papel de la genética o del medioambiente como mecanismos que determinan la orientación de nuestras conductas privadas o sociales. Para lo cual plantea: ¿Nacemos con dispositivo moral? ¿La religión, la educación o en términos generales la cultura determinan el comportamiento moral? ¿Los seres humanos actúan según comportamientos universales? ¿Los sistemas morales son innatos o aprendidos?

Por lo que debemos entender a la conducta humana como el objeto material esencial de la actividad del hombre y su relación con la moral, entendiendo que ésta viene a anteponerse a un orden establecido por el mismo hombre. En consideración a este enunciado Nietzsche (1885 y 1886) al cumplimiento de normas lo nombra “hombres del deber” y a quienes actúan contrario a ese mandato sutil son los considerados “hombres sin deber”.

El Derecho al ser una ciencia que regula la conducta del ser humano, se basa en las necesidades que cada sociedad requiere y que persigue controlar a los sujetos que la componen, evitando un caos social o político.

Por lo cual el Derecho debe ser estudiado desde su origen y sobre todo pensando que quien lo estudia debe estar en real contacto con los problemas sociales y las diferentes áreas del conocimiento que se involucran en la explicación de la conducta humana, explorando, incluso, hasta las fuentes emisoras que han dado origen a las diferentes expresiones conductuales.

En cuanto al origen de la moralidad parece no existir una respuesta categórica, única, aunque desde el punto de vista científico pudiéramos hablar de dos corrientes extremas y una intermedia. Para Molina (2013): una que no considera la moralidad como elemento o dispositivo propio de la naturaleza humana, sino una innovación muy formal y por lo tanto carente de contenidos. Ya que en el fondo no somos verdaderamente morales. La moral es un revestimiento cultural que cubre la dura realidad de que el hombre es un lobo para el hombre, al mejor estilo de la expresión hobbesiana. En el otro extremo está planteada la moralidad como resultado de principios universales comunes de altruismo, gratitud, cooperación y justicia, por ejemplo, que no son el resultado de una selección personal, sino el producto de la evolución social. Es la expresión que, con fundamento en la teoría de la evolución de Darwin (1871), nos hace pensar que el hombre es bueno por naturaleza, al mejor estilo de la expresión rousseauniana.

Al respecto Montiel-Castro y Martínez-Contreras (2012) en su trabajo “En busca del origen evolutivo de la moralidad: el cerebro social y la empatía”, se aventuran hasta el pasado remoto al plantear la existencia de relaciones entre la evolución de la neocorteza cerebral en primates y el tamaño de sus grupos sociales.

Vinculando estas ideas señalan que: (i) la empatía y la moralidad son subproductos de la expansión de la neocorteza cerebral, y

Entre los dos extremos hay una visión integral que le da el valor que le corresponde a la educación o la fe como mecanismos originadores o canalizadores de la moral no como una conducta aprendida, sino como un dispositivo natural, innato que es la esencia misma de los seres humanos.

(ii) la función de tales capacidades es facilitar la cooperación entre individuos, aumentando su cohesión social.

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Este episodio de historia pone de manifiesto la importancia de distinguir la moral de las normas morales o los códigos morales que de acuerdo con Ayala y Valentín (1983) y Cely (2001), son “las normas con arreglo a las cuales decidimos que una acción es ’buena’ o ‘mala’. […] como las lenguas, no son producto de la evolución biológica, sino de las tradiciones sociales y religiosas […] compatibles con las necesidades biológicas, aun cuando no sean dictados por ellas”. Es decir, son normas heterónomas, impuestas, derecho positivo. La moral es derecho natural, mientras que las normas morales son positivas.

¿La moral es innata o adquirida? ¿Cuál es el origen de los principios universales si es que existen? Todo indica que los seres humanos, independiente de la cultura que nos hizo y nos vio crecer, tenemos claro que no está bien hacer daño a los demás y por el contrario estamos impulsados a hacer el bien y a ser más de lo que hacemos y de lo que somos.

Por otro lado, Torres (2009) realiza su artículo con los objetivos de analizar el concepto de valor moral y de exponer su enfoque desde algunos sistemas psicológicos: el conductismo, el psicoanálisis, el cognitivismo, el humanismo y el enfoque históricocultural. Se define el valor moral como la significación social positiva, buena, en contraposición al mal, que orienta la actitud y conducta del hombre hacia el obrar bien, ordenando sus juicios sobre la vida moral y las acciones derivadas de éstos.

Para dar una explicación clara nos basamos en estudios como la Hipótesis del Cerebro Social de Dunbar (1998) que sugiere que el incremento en el tamaño del grupo social pudo dar lugar a diversos códigos de conducta interiorizados, conocidos como conducta moral, que debieron formar parte de los principios de la socialización de grupos de menor tamaño que se transformaron en normas o códigos de conducta externas, acordadas por una mayoría de los miembros de un grupo, pero sancionadas de manera heterónoma por una autoridad públicamente reconocida.

En cuanto a los valores morales en la personalidad Torres (2009) señala que la especificidad de lo moral es la de abarcar todo lo que atañe a las relaciones entre los hombres. La autora cita a Chacón (2006) quien define el valor moral como “la significación social positiva, buena, en contraposición al mal, de un hecho, que orienta la actitud y conducta del hombre hacia el obrar bien y el mejoramiento humano”.

La Moral innata o aprendida.

Henao (2004) menciona que una teoría basada en conceptos axiológicos es libertad de conciencia y otros tan jurídico–normativos como los de autoría, discernir acerca de si existe una estrecha relación entre la moral y el Derecho y si sus tópicos se ubican plenamente en el contenido de los bienes jurídicos expresados en la norma penal.

Para entender de qué manera los diferentes grupos sociales establecen una conducta promedio, recurrimos a investigaciones como las de Gallese (1998) y Gallese y Goldman (1998) en las que se han identificado el mecanismo neurobiológico que permite seguir secuencias de la conducta de otros individuos, sugiriendo la presencia de las ahora denominadas neuronas espejo. Con lo que estamos hablando de la empatía como catalizador en la conducta social, considerando los estudios de Tomasello, Carpenter, Call, Behne y Moll (2005) en los que se hace mención que individuos de especies no humanas responden por contagio emocional a los estados de ánimo de otros sujetos y que tienen intenciones, el que esto se deba a sentimientos de empatía o simpatía y que a su vez aquéllos conciban intenciones en las mentes de otros miembros de sus grupos.

Como centro del objeto de discusión señala que estos elementos contentivos de moralidad y Derecho se encuentran dentro del concepto de bien jurídico pues es, en última instancia, el lugar en el que el Derecho Penal ubica algunos bienes importantes, tomados de la sociedad misma, y los protege de posibles vulneraciones de los individuos elevándolos a la categoría de norma penal.

Acciones buenas y malas.

Según Darwin (1871), cualquier animal [...] dotado con instintos sociales bien diferenciados, incluidos los afectos parentales y filiales [...] adquiriría inevitablemente un sentido o conciencia moral tan pronto como sus poderes intelectuales hubieran

Entender la objetividad y viabilidad del Derecho nos lleva a su estudio a partir de su andamiaje y orígenes remotos tanto biológicos como sociales.

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llegado a estar tan bien desarrollados o casi tan bien desarrollados como en el hombre.

cuerpo social, aunque no siempre o necesariamente, a la felicidad del individuo ni de la especie entera.

Al respecto De Wall (2006) considera que esperaríamos que la selección natural hubiera favorecido la supervivencia de individuos con una capacidad para evaluar y responder a los estados emocionales de otros, siendo la empatía el mecanismo más eficiente para esta tarea.

Por otro lado, aquellos que la explican basados en sistemas cooperativos entre individuos no relacionados (Trivers, 1971). Por ejemplo, Wilkinson (1984) observó que los vampiros (Desmodus rotundus), eran incapaces de permanecer sin comer más de tres noches seguidas, como lo confirmaron Freeman y Herron (2002), antes de morir de inanición, pero sobrevivían al recibir comida de otros murciélagos que sí la habían conseguido

Krebs (2005) señala las siguientes cuestiones ¿cuáles pudieron haber sido algunas de las funciones de la moral en un ambiente ancestral, durante la mayor parte de la evolución humana?, y ¿a través de qué mecanismos pudo seleccionarse esta conducta? Al respecto, de acuerdo con Rest (1983) en este contexto, entendemos a la moral como los “estándares o guías que gobiernan la cooperación humana —en particular, cómo derechos, deberes, y beneficios son distribuidos— [...] propuestas para un sistema de coordinación mutua de actividades y cooperación entre individuos”.

Para Waal (2000) la empatía y simpatía pueden considerarse los cimientos del pensamiento y la conducta moral. Si consideraremos que, si una protomoral puede ser identificada en otros organismos, entonces resulta válido sugerir hipótesis de un proceso a través del cual un ancestro común entre primates humanos y no humanos desarrollaría la capacidad para evaluar sus acciones a la luz de principios morales, dando lugar, en última instancia, al establecimiento de principios normativos de la conducta social.

Por su parte Wilson (2010) cita que el mismo Darwin (1871) consideraba que una moralidad natural conducía a la felicidad del cuerpo social, aunque no siempre o necesariamente, a la felicidad del individuo ni de la especie entera conducía a la felicidad del

Kelsen

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¿Tiene el Derecho fines morales?

Afirma Kelsen que el Derecho o la llamada ciencia del Derecho, pertenece a las ciencias del espíritu, tan diferente de las ciencias de la naturaleza, como la Biología, Física, Química, etc. Por lo distingue tres órdenes diversos: El primero es el orden de las Normas, que es de naturaleza ideal, espiritual; el segundo es el orden de las Conductas, que tiene una naturaleza física; y el tercero es el orden de los Valores cuya naturaleza es axiológica.

En su trabajo de Gardner (2010) se hace esta pregunta, señalando que el Derecho es creado por alguien, a diferencia de la Moral. Ya que para muchas personas el Derecho, por naturaleza, debe tener ciertos fines morales distintivos, ya que si carece de tales no es Derecho. Al respecto Postema (1999) considera que debe tener como fin ser justo, en tanto que Finnis (1980) señala que debe servir al bien común, para Dworkin (1986), justificar la coerción, o ser de alguna otra manera moralmente vinculante o moralmente exitoso.

De acuerdo co este autor, de estos órdenes sólo el primero, es decir el orden de las normas pertenece al Derecho. En tal sentido, el orden de las conductas que pertenece a la naturaleza Física no tiene nada que ver con el Derecho; de igual manera el tercero, el orden de los valores, la axiología, el problema de lo bueno, malo, santo o profano, bello o feo tampoco nada tiene que ver con el Derecho. Por lo que sólo el orden de las normas pertenece al Derecho. De ahí el nombre que se da a su doctrina: El Normativismo de Hans Kelsen. Por lo que, en el campo de las normas, es decir del Derecho, no tiene cabida la Psicología, Sociología, la Ética, la Moral, la Justicia o las ideologías.

Al respecto Gardner (2010) menciona que el problema de estas posturas es que al menos algunos creadores de normas jurídicas no tienen fines morales.

Aunque esto puede corregirse por operadores que tengan conciencia moral, como lo es el caso de algunos jueces que pueden interpretar la norma jurídica como si tuviese un fin moral. Por lo cual Raz (1979) señala que los funcionarios públicos deben tener pretensiones morales en nombre del Derecho.

Para Hart (1961) cuando el Derecho está moralmente justificado tiene el dominio que se propone sobre aquellos a quienes se dirige. Tiene la fuerza moral, aunque no siempre resulta en que sean moralmente obligatorias, algunas normas imponen obligaciones, y cuando éstas lo hacen y están moralmente justificadas, por lo que al hacerlo, imponen obligaciones tanto morales como jurídicas.

Hans Kelsen desecha la idea de que la Ética y la Moral tengan una íntima relación con el Derecho, la desecha Hans Kelsen, aunque no niega en absoluto que el Derecho debe ser moral, o debe ser bueno.

El argumento fundamental que plantea Kelsen es que si la moral fuese parte del Derecho, tendríamos que configurar un derecho con un valor absoluto, tal como exige la moral. Y el Derecho, en su verdadero sentido, no es ni será absoluto, ya que sencillamente es creación de un grupo o selecto grupo, que impone sus normas a un conglomerado social. La problemática de lo bueno y lo malo tiene otra contextura. Al respecto Kelsen cita: “Solamente se rechaza la concepción de que el Derecho sea, como tal, parte integrante de la moral; de que todo derecho, por tanto, sea en cuanto derecho, en algún sentido y en algún grado moral”

Cuando una norma jurídica llega a ser parte de la moralidad, hay un sentido en el cual las fuentes del Derecho y los funcionarios se convierten también en fuentes y funcionarios de moralidad.

Relación entre la Moral y el Derecho En cuanto a la relación entre la moral y el Derecho, nos encontramos a Kelsen (1967, 2003), quien en su Teoría Pura el Derecho, separa al Derecho de cualquier otra teorización relacionada con la moral, la política, la economía, por citar a las principales; su intento es el de neutralizar el análisis del Derecho de cualquier otro campo de lo social, a riesgo de fundamentar y discursar doctrinalmente sobre moral jurídica, política jurídica o economía jurídica, pero no sobre teoría del Derecho.

En García Máynez (1983) se menciona que uno de los caminos para dilucidar una noción es el cotejo de ella con otras afines. En el caso del Derecho, los conceptos más próximos son, al parecer, dos: el concepto de lo moral y el concepto de los usos sociales, refiriéndose a los usos relativos a la urbanidad, la etiqueta y, en general, a lo que es exigido por las reglas del “trato social”.

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No es difícil advertir que tanto en la Moral como el Derecho se expresan en normas. Las normas son reglas de conducta. De manera que lo moral y lo jurídico, por lo pronto, tienen en común su índole prescriptiva del comportamiento humano. Las normas morales y las normas jurídicas no sólo se refieren a una conducta, sino que además prescriben un comportamiento que un sujeto debe obrar3. Por consiguiente, tanto en el caso de lo moral como en el caso de lo jurídico se trata de deberes. Ambos son ordenaciones imperativas del comportamiento humano.

acciones prescriptas por el precepto moral, pero lo hacen movidas tan sólo para evitar el cumplimiento de una amenaza.

Tale (2011) cita que se dice que el Derecho regula sólo comportamientos de un hombre con respecto a otro u otros. En la norma jurídica hay siempre, además del sujeto obligado, un alter ego (otro yo) que es el otro término de la relación jurídica. En cambio, dentro de los deberes impuestos por la regulación moral se incluyen algunos que el hombre no tiene para con el prójimo, sino que son deberes respecto de sí mismo.

Tale (2011) habla de la Autonomía en la moral – Heteronomía en el Derecho, señalando que en las normas morales hay “autonomía”, con lo cual se quiere significar que el hombre, esto es cada individuo, se da la ley moral a sí mismo, o bien que cada hombre se adhiere voluntariamente a ciertas normas morales, y sólo por causa de esta adhesión, adquieren obligatoriedad para él. Por lo tanto, una regla moral es tal solamente respecto de quien voluntariamente la asume, y la razón de ser de su obligatoriedad, según esta idea, está en el reconocimiento que la persona hace de ella.

También suele argumentarse, como lo hacía García Máynez (1964), que “la diferencia entre las normas morales y los preceptos jurídicos radica en que las primeras son unilaterales y los segundos son bilaterales”; de tal forma que la unilateralidad significa que “frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes”. En cambio, “las normas jurídicas son bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones”6; así por ej., frente a la obligación del deudor de pagar lo que debe, está el derecho del acreedor de exigirle el pago.

En las normas jurídicas, en cambio, se dice que hay “heteronomía”, lo cual significa que al ser humano le vienen dadas desde fuera, le son prescriptas por una voluntad ajena. Así por ejemplo, los preceptos legales que dicta la asamblea legislativa de un país obligan a todo el que se halle bajo la jurisdicción del Estado cuyos legisladores la han instituido, y no se requiere que el sujeto obligado a su observancia los acepte o reconozca en su interior.

Derecho, Moral y Derechos Humanos.

Alexy (2013) menciona que en el debate entre el positivismo y el no-positivismo el argumento del relativismo tiene un papel fundamental. Tal y como es presentado, por ejemplo, por Hans Kelsen, quien argumenta, en primer lugar, que una conexión necesaria entre el Derecho y la Moral presupone la existencia de elementos morales objetivos, absolutos y necesarios, y, en segundo lugar, que estos elementos morales objetivos, absolutos y necesarios no existen.

Mi respuesta a esto es que los elementos morales absolutos, objetivos y necesarios existen, porque los derechos humanos existen, y éstos existen porque son fundamentales.

Por otro lado Tale (2011) señala que la Moral regula la interioridad de la conducta, el Derecho regula sólo las acciones exteriores, citando a Pradier-Fodéré (1869) quien consideraba que de conformidad con otro distingo que suele hacerse, la norma moral regula los actos internos del hombre y la norma jurídica regula solamente su comportamiento externo.

En lo moral importa la motivación con que obra la persona. En lo jurídico sólo importa que el mero comportamiento se ajuste exterior mente a la norma.

Para Alexy (2002) un argumento central en contra de la tesis de la conexión no-positivista es el argumento del relativismo. Al respecto cita a Kelsen (1967) mencionando que una forma radical de este argumento ha sido presentada por él. De acuerdo con él, la tesis “de que un sistema social inmoral no es jurídico presupone una moral absoluta, es decir, una moral que sea válida en todas partes y en todo tiempo”. Esta

Para que las normas morales se cumplan se requiere la pureza de intención. El juicio moral condena aquellos comportamientos que son objetivamente correctos, ajustados exteriormente al imperativo moral, pero que proceden de un ánimo refractario al deber: tales son los casos en que las personas realizan las

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moral absoluta debe darse “a priori”. Un “elemento común” dado de manera fáctica, es decir, dado sólo contingentemente no sería suficiente como base de una conexión necesaria entre el Derecho y la Moral.

puede restringir el papel de los derechos humanos y la justicia en la discusión del argumento del relativismo (Alexy, 1999).

Es importante considerar la posible operatividad de la moral como sistema de normas en el orden jurídico.

Aunque para algunos juristas la Moral y el Derecho son órdenes normativos diferentes y excluyentes, en tanto que para otros se identifican manteniendo prudentes relaciones recíprocas.

Los Derechos Humanos como Elementos Morales De acuerdo con Alexy (2002) una discusión sobre el problema del positivismo es una discusión acerca de si “los elementos morales” deben incluirse en el concepto de derecho o conectarse necesariamente con la naturaleza del Derecho. Hay, sin duda, otros elementos morales. Por lo que el mismo autor señala que el más importante de ellos es la “noción de justicia”; ya que la relación entre los Derechos Humanos y la Justicia es una cuestión difícil si uno intenta captar todos los aspectos de esta relación en base a su estructura básica, que de acuerdo con Alexy (1998): cada violación de los Derechos Humanos es injusta, pero no todas las injusticias ni cada violación son una agresión a los derechos humanos. Ya que si esto es cierto, los derechos humanos constituyen el núcleo de la justicia, mientras que la justicia comprende más que derechos humanos. Lo cual podría llamarse la tesis central.

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Una fundamentación de los derechos humanos es explicativa si consiste en hacer explícito lo que está implícito necesariamente en la práctica humana. Una fundamentación que hace explícito lo que está implícito de manera necesaria en la práctica humana sigue las líneas de la filosofía trascendental de Kant.

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Sin duda, los derechos humanos y la justicia no agotan el ámbito de lo que podría llamarse moralidad.

Junto a estos dos elementos, hay un tercero. Éste se refiere a las concepciones individuales y colectivas del bien. Estas concepciones definen identidades individuales y colectivas. Ahora, los derechos humanos son normas que, básicamente, pretenden tener prioridad respecto de todas las demás normas.

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MÉXICO: NECESIDAD DE CONTEXTUALIZAR LA EDUCACIÓN ALIMENTICIA

Cristina Ransom Wallander Facultad de Derecho, UAQ

Resumen Para transformar, disminuir o remover un paradigma, primero hay que conocerlo y reconocerlo. El objetivo del presente artículo, es dar a conocer la realidad jurídica en la que se encuentra México, en cuanto a la educación alimenticia a través de su relación con el derecho a la salud, el acceso a la información, y la transparencia. Bajo la perspectiva del método analítico, se analiza el contexto, desde lo general a lo particular, a través de la reflexión de los procesos sociales (línea semántica del derecho) y procesos económicos (línea pragmática del derecho) que forman y limitan el derecho a la información alimenticia. Mediante conclusiones sintéticas, se plantea desarrollar un pensamiento reflexivo sobre la necesaria redefinición cultural, jurídica y pedagógica, en sus ambos aspectos, teórico y práctico, sobre la tendencia alimenticia que actualmente se imparte.

Palabras clave Alimentación, derecho a la educación, nutrición, transparencia

Abstract To transform, diminish or remove a paradigm, you must first know and recognize it. The objective of this work is to make known the legal situation in Mexico, as well as to expand the scope of knowledge of food education through its relationship with the right to health, access to information, transparency, consumer rights and even with the struggle for integral human dignity. The article analyzes from the perspective of the analytical method, to contextualize, from the general to the particular, through the reflection of the social processes (semantic line of law) and economic processes (pragmatic line of law) that form and limit the right to food information. Through synthetic conclusions, a proposed reflexive thought it is to be developed about the needed cultural redefinition, juridical and pedagogical, in both its theoretical and practical aspects, on the current alimentary tendency.

Key words Food, right to education, nutrition, transparency

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Introducción

alimentación dentro de la educación. La alimentación y la nutrición se han dejado simplemente a "expertos" en el tema, cuando es una realidad que todos vivimos individualmente. Hay que evitar que la cultura educativa alimenticia sea limitante, en cuanto a sus alcances de conocimiento. Por ello, la educación básica mexicana debería concientizar sobre la alimentación desde el aula, para así romper con tendencias/mitos alimenticios y conocer información científica comprobada y comprobable sobre como nutrir el cuerpo humano para su mayor desarrollo.

El origen de todo derecho siempre surge como un anhelo, un deseo del ser de dignificar a la persona, al exteriorizarlo, estudiarlo y promover su conocimiento, éste se positiviza; se va introduciendo en la sociedad como una costumbre, luego como una norma, e incluso se vuelve un principio normativo. Comúnmente, un anhelo tanto individual como colectivo, es la alimentación saludable, es un derecho muy valioso, ya que todo ser humano vive bajo el ideal de estar saludable, pero para lograrlo, debemos conocer, definir y situar el derecho.

Para Juan Amos Comenio “en las escuelas hay que enseñar todo a todos (…); por tanto, todos los que hemos venido a este mundo, no solo como espectadores, sino también como actores, debemos ser enseñados e instruidos acerca de los fundamentos, razones y fines de las más principales cosas que existen y se crean”. (Comenio, 1998)

La salud se garantiza como un derecho fundamental para todos los humanos, pero para conocer y aplicar un derecho, éste debe situarse en un contexto específico.

El derecho a la salud en México, como bien jurídico se encuentra tutelado principalmente por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el artículo cuarto, donde se garantiza que “Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará” (CPEUM, 1917). En la aplicación individual y subjetiva, el derecho a la salud alimenticia se aplica y ejerce como la elección personal de cada individuo, la autonomía individual y colectiva, para elegir y consumir alimentos, los nutrientes que diariamente ingiere y procesa.

Contextualizando el estado de bienestar alimenticio en México Todo acto educativo tiene repercusiones éticas y políticas. El estado de bienestar es la necesidad que tiene el estado de dar respuesta a las necesidades sociales en continuo desarrollo. En México, el estado de bienestar, es una meta a largo plazo, donde se procura garantizar: educación, seguridad social, salud, vivienda y alimentación a la población en general: dignidad humana.

El derecho a la salud no significa que el Estado debe mantener a la población sana, sino que debe garantizar la mayor posibilidad de bienestar, un grado máximo de salud alcanzable dentro de un contexto determinado, por ello no solo debe entenderse el derecho a la salud como la facultad de acceso a servicios de atención de salud, curar o tratar enfermedades, sino como un derecho integral: al bienestar físico y mental, a la prevención de malestares y la prolongación del estado de salud en la persona por el mayor tiempo posible. A través de una correcta y nutritiva alimentación se garantiza la salud en la sociedad mexicana, pero, ¿Somos conscientes lo que estamos comiendo? ¿Comprendemos individual y colectivamente las polémicas alimenticias actuales?

Para brindar contexto a la educación alimenticia en México, con el objetivo de reconocer la problemática y las transformaciones posibles a realizar en determinado espacio y tiempo y ejemplificar la sintaxis de la realidad de los Derechos Humanos, se utilizará el esquema del “diamante ético” de Joaquín Herrera Flores (2000):

Ambas líneas de la Figura 1, línea semántica y pragmática de los derechos, no tienen jerarquía al aplicarse, solo se ordenan para su descripción, su aplicación es de manera rizomática, lo cual se describe a continuación.

Relación educación-alimentación La alimentación es la base de la salud, principalmente para desarrollar las habilidades físicas y mentales, necesarias para potencializar el proceso enseñanzaaprendizaje. La educación incorpora al individuo a la sociedad; jugando un papel tan importante la

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Figura 1: Representación del "Diamante ético" del autor Joaquín Herrera Flores

Primera línea del diamante ético

idea es concientizar y brindar transparencia alimenticia, empecemos por la educación.

El “diamante ético” se divide en tres partes, de fuera hacia dentro, el primer diamante compone los procesos sociales y económicos: las ideas, las relaciones sociales de producción, de género o técnicas, las instituciones, y las fuerzas productivas.

Para John Locke (1999)“es evidente que la mente no conoce de un modo inmediato las cosas, sino únicamente por la intervención de las ideas que tiene acerca de ellas. Por eso, nuestro conocimiento solo es real en la medida en que existe una conformidad entre nuestras ideas y la realidad de las cosas” (s.p.)

La idea es la fuerza motora de toda acción.

Las ideas son el reflejo de la construcción de cultura en determinado tiempo y espacio; las ideas son dinámicas, cambiantes. ¿Qué idea mueve a la educación al derecho alimenticio en México? Principalmente, la concientización y la transparencia. Concientizar sobre la importancia de la alimentación en el ser humano, sobre qué y cómo consumir alimentos y sus consecuencias, sobre los innumerables productos en venta en el mercado mexicano.

A través del acto de educar, la semilla de la idea es sembrada en la mente de los estudiantes, la cual si da frutos producirá la curiosidad por la investigación y el conocimiento.

Por otro lado, las relaciones sociales (individuoindividuo, individuo-sociedad, sociedad-sociedad, sociedad-estado, estado-estado, productoresconsumidores, trabajadores-empleadores) y la fuerza productiva juegan también un papel muy importante dentro del tema, pues son los medios a través de quién y cómo se reproducen las ideas de las instituciones.

Las ideas son reproducidas por las instituciones; ya sean sociales, educativas, de salud, jurídicas, políticas, etcétera. El acto de educar es transmitido, compartido a través de dichos organismos; por ello si la

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Segunda línea del diamante ético

D.H. 1ª generación: Derechos Individuales y Políticos. Nivel nacional: La Suprema Corte De Justicia De La Nación resolvió por medio de Tesis Aislada que el derecho al mínimo vital se fundamenta en la dignidad humana, la solidaridad, la libertad, la igualdad material y el Estado social, al considerar que las personas, para gozar plenamente de su libertad, necesitan un mínimo de seguridad económica y de la satisfacción de sus necesidades básicas; (Tesis: I.9o.A.1 CS. /10, 2016, p. 1738)

La segunda línea del diamante ético; posición, temporalidad/historicidad, narración, y disposición, se concretizan de la forma siguiente: La posición se refiere a que los derechos deben ser narrados y puestos en práctica. La posición de la educación alimenticia en México es escasa, como se mencionó anteriormente; es un tema que se deja a la elección particular, pero sin ningún respaldo educativo institucional. La mayoría de la transformación de información alimenticia se brinda por medio de publicidad de organismos no gubernamentales (ejemplo: Greenpeace), movimientos globales (ejemplo: Biosafety Clearing House), organismos intergubernamentales (ej. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) y por programas gubernamentales nacionales (ejemplo: COFEPRIS), sin que esa información sea brindada por instituciones educativas públicas y privadas.

Nivel internacional: La Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, a ella y a su familia, la salud y el bienestar, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. (UNESCO, s.f., p. 52)

En cuanto a la disposición, está es la relación que tiene cierto derecho con otros, con las experiencias diversas que debe afrontarse ante un derecho. Para conocer la posición y disposición de la educación alimenticia en México, debemos conocer las narraciones existentes, o sea los discursos, textos, ideas, pláticas, leyes e incluso costumbres que se dan en cada cultura y forma de vida (desde las visiones multiculturales existentes en México hacia la visión de la cultura internacional); para que, al contrastar narraciones de diversas culturas, se enriquezca el conocimiento y así, su transmisión.

D.H. 2ª generación: Derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. La Declaración Sobre el Derecho al Desarrollo reconoce que los Estados deben adoptar, en el plano nacional, todas las medidas necesarias para la realización del derecho al desarrollo y garantizarán, la igualdad de oportunidades para todos en cuanto al acceso a los recursos básicos, la educación, los servicios de salud, los alimentos, etcétera; (ONU, 1986) En su artículo 33, la Declaración y Programa de Acción de Viena reitera el deber de los Estados de encauzar la educación de manera que se fortalezca el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales; (OHCHR, 1993, p. 29)

Joaquín Herrera Flores (2000) señaló que “solo lo que tiene una posición, una disposición y es objeto de narración, puede tener historia” (s.p.)

A partir de la Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos (D.H.) de junio de 2011, el Estado reconoce su obligación de respetar, proteger, promover y garantizar los derechos humanos inherentes. Según las “Dimensiones Internacionales De Los Derechos Humanos” de Krel Vasak (1984), los derechos humanos se dividen en 3 categorías, las cuales podemos aplicar de la siguiente manera: (Flores, 2014)

La Declaración Universal Sobre La Erradicación Del Hambre Y La Malnutrición en el artículo ocho, promueve el adelanto de la tecnología de producción de alimentos a realizar todos los esfuerzos posibles para promover la transmisión, adaptación y difusión de una tecnología adecuada para la producción de alimentos y a esforzarse por comunicar los resultados de sus investigaciones a fin de que puedan promover un desarrollo agrícola sostenido; (ONU, 1974, s.p.)

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D.H. 3ª generación: Derechos vinculados con el pueblo y la solidaridad. El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica reconoce que la biotecnología moderna tiene grandes posibilidades de contribuir al bienestar humano, si se desarrolla y utiliza con medidas de seguridad adecuadas para el medio ambiente y la salud humana. (ONU, 2000, p. 1)

Tercera línea del diamante ético El tercer diamante abarca el espacio, las prácticas sociales, los valores y el desarrollo. El espacio de la educación alimenticia, contextualizado a México, va mucho más allá de su extensión territorial debido a la globalización y a los medios de comunicación, el espacio es simbólico; la construcción humana del espacio se ha expandido; por ejemplo, una tendencia alimenticia puede surgir en un país, y a través de redes sociales permea dentro de otra sociedad. En el ámbito alimenticio, el habitus, debe adecuarse al espacio, utilizando los alimentos de temporada, locales, de cada región. Por ello es necesario que el amor al conocimiento, el amor por uno mismo, se vea reflejado en el cuidado personal, encaminado a una perspectiva de concientización sobre la relación causa-efecto, a corto y largo plazo, que tienen los hábitos alimenticios sobre una persona.

Por otro lado, mediante la temporalidad/ historicidad se da a conocer el proceso histórico del conocimiento, las razones y transformaciones sociales que este ha tenido hasta llegar a la actualidad. En el tema que aquí trata es necesario conocer el origen de los problemas alimenticios-nutricionales y las soluciones que se han dado a través del tiempo; si estas soluciones han sido satisfactorias o si se debe crear un nuevo paradigma que responda a las cambiantes necesidades de la sociedad.

Los valores son una preferencia social que satisface una necesidad, no un destino metafísico. El presente trabajo tiene por objetivo, conducir hacia el interés, la curiosidad, el conocimiento y los valores siguientes: la dignidad humana a través de la transparencia: conocer qué alimentos se ingieren y el por qué. ¿Se ingieren por mera reproducción de cultura o porque son los nutrientes que necesita una persona según sus hábitos?; del acceso a la información: conocer los procesos de cultivo y reproducción de los alimentos que se encuentran a nuestro alcance; de derecho a la educación: educar como un acto de concientización.

Por último, de derecho a la salud: concientizar sobre la necesidad de educar hacia la prevención de enfermedades a través de la información.

¿Cómo romper un paradigma si no conocemos la historia? Para Karel Kosik (1991) “El individuo se hace histórico en la medida en que su actividad particular tiene un carácter general, es decir, en la media en que de su acción se desprenden consecuencias generales” (p. 7)

La educación alimenticia a nivel mundial ha tenido un desarrollo heterogéneo, principalmente por la diversidad cultural, de formas y estilos de vida. Cada ser humano es único, por lo cual no puede ni debe existir una sola dieta “perfecta”, sino que cada persona según sus hábitos, debe ser capaz de conocer lo que potencializaran sus habilidades físicas y mentales.

El artículo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que “todo individuo tiene derecho a recibir una educación que desarrolle las facultades del ser humano” (CPEUM, 1917). La finalidad primordial del desarrollo, tanto personal como colectivo, es la investigación; analizar, reflexionar y elegir la información que es útil, no solo esperar a que estudios científicos sean publicados y

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seguirlos, sino recordar que uno mismo puede realizar el método científico en la educación alimenticia, conociendo e interpretando los efectos en el propio cuerpo, apoyándose en estudios científicos:

los Organismos Genéticamente Modificados (OGMs) en la alimentación diaria. 1 El desarrollo igualitario solo se logrará con una distribución homogénea de conocimiento, técnicas teóricas y prácticas. 2

1. Observando los alimentos que ingerimos; 2. Conociendo su procesamiento; 3. Creando una hipótesis personal sobre los fenómenos observados con anterioridad; 4. Experimentando las hipótesis creadas; 5. Comprobando los efectos de un alimento en el propio organismo humano; 6. Creando una teoría alimenticia, con las hipótesis que se consideran ciertas; 7. Creando una ley “personal” demostrada por la experimentación alimenticia.

La Unión Mundial Para La Naturaleza señala que “los OGMs existen y no se les puede deshacer.

Independientemente de la posición personal, institucional o nacional de cada uno sobre la cuestión de los OGM, el objetivo más importante de cualquier toma de decisiones responsable será el encontrar una manera para responder a la existencia de, y las solicitudes referidas a, la promoción de productos, mercancías y tecnologías que son, como mínimo, importante y a su vez controvertidas.” (UICN, 2004)

Los permisos y el etiquetado de alimentos constituyen el principal medio de información para los consumidores, pero ¿cuántos de ellos en realidad lo revisan o lo entienden? Éste debe ser un medio a través del cual el consumidor se proteja contra cualquier tipo de engaño, fraude, o riesgo, contra descripciones falsas de propiedades no demostradas u omisión de ingredientes.

Por último, para la contextualización del derecho alimenticio en México, se deben tener en cuenta las prácticas sociales, que son los actos de asociaciones (sobre todo las medioambientales), organizaciones no gubernamentales, partidos políticos, y sociedades que tienen la finalidad, de que a través de su lucha, se reconozcan derechos y se concientice sobre ellos; dentro de las prácticas sociales también se debe propiciar a que se desarrolle la capacidad individual de darse cuenta qué factores afectan la elección y consumo de alimentos, tales como la cultura, la moda, la influencia familiar, el sistema educativo, los movimientos sociales, los medios de comunicación, y sobre todo, el gobierno.

La información se transmite de generación en generación, es por ello, que en materia de seguridad alimentaria, para tomar una decisión consciente e informada, se requiere el realizar un análisis riesgo/ beneficio: conocer el potencial de la existencia de un daño o beneficio y la probabilidad de que ocurra. Esto significa calcular y evitar los riesgos y comprender los beneficios. Generar interés y conocimiento científico sobre los alimentos que se ingieren y no solamente comer lo que se presente a la vista. Es necesario expandir el conocimiento científico sobre los alimentos para poder clasificar la información que recibimos, y remover dogmas alimenticios.

Transparencia alimenticia.

El derecho a la salud alimenticia no abarca solamente que se debe ser atendido ante una enfermedad, sino también a prevenir cualquier tipo de ésta. El derecho a la salud involucra directamente al de información, misma que se brinda con base en la transparencia y publicidad; es el derecho a estar informado sobre el origen y desarrollo de cada producto.

El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica tiene por objetivo contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección a través del enfoque de precaución el cual da a conocer los posibles riesgos de la aplicación de los OMG (ejemplo: Modificación genética de una especie, riesgos inesperados como la afectación por introducción de OMG en ecosistemas, competencia con especies naturales, etcétera) dicho principio contrasta con el principio de desarrollo el cual muestra los posibles y cómodos beneficios de introducir OMGs al territorio mexicano (ejemplo: organismos

En la industria alimenticia existe una enorme cantidad de controversias que afectan a la humanidad, debidas a la falta o resguardo celoso de información específica y valida. Existe la necesidad social de concientizar acerca de los alimentos que ingerimos, pero, además, existe la necesidad de conocer qué es lo que comemos y cómo se produce. El desarrollo alimenticio ha cambiado impresionantemente, empezando por la inclusión de

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modificados resistentes a enfermedades previsibles rápidamente, reducción del uso de pesticidas, etcétera).

(ONU, 2000)

Decidir incluir la educación alimenticia en México debe realizarse bajo la visión de la efectividad, del bien común y la mejora continua: ¿cómo enseñar? ¿Qué enseñar? Enseñar y aprender a través de la investigación y de la práctica, investigar qué nutrientes contienen los alimentos, cómo crecen y se reproducen, en qué temporadas, cómo afectan las condiciones ambientales, conocer los procedimientos alimenticios, y al final del día, su preparación.

Es obligación del estado mexicano aplicar y/o elaborar normas nacionales para regular la seguridad alimentaria (UN, 2011); referida en el Protocolo de Nagoya – Kuala Lumpur sobre Responsabilidad y Compensación Suplementario al Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología; en las áreas de ciencia biológica/genética, en el enfoque de precaución y el enfoque de desarrollo y en los posibles impactos en aspectos socio-culturales, así como fomentar la concientización, educación y participación del público para crear políticas públicas, asegurar el derecho a la información alimenticia transparente, celebrar consultas para concientizar, promover la diversificación y financiamiento de estudios científicos, etcétera.

La efectividad debe ser el pilar de la educación alimenticia en México, efectividad en integrar el conocimiento desde temprana edad, pero con objetivos a corto y largo plazo para que paso a paso se cambie el habitus hacia una soberanía alimentaria. Esta es la facultad y el poder de elección sobre la alimentación, pero, sobre todo, la elección consciente e informada, de nutrir el cuerpo humano de la forma en que cada individuo lo desee, no de manera impuesta visible o invisiblemente.

Por otro lado, es facultad de la sociedad exigir el cumplimiento de las obligaciones del estado, exigir y evaluar la información científica, así como aplicarla y promoverla, participar en la toma de decisiones, con creatividad emprender soluciones para prever riesgos, con visión identificar problemáticas y procurar un desarrollo seguro de la seguridad alimenticia en el país.

Las conclusiones sobre problemas jurídicos deben resultar racionales, el principal bien jurídico que tutela el derecho es la vida, y a través de la transmisión de información útil la vida humana trasciende. Para generar experiencia en la sociedad sobre los alimentos y la nutrición, el mejor mecanismo será la educación temprana sobre dicho tema, para lograr su implementación racional y, por ende, mayor contribución al proceso de conocimiento. Se debe promover el cumplimiento de las disposiciones jurídicas existentes para asegurar seguridad alimenticia, así como desarrollo sustentable. Como se reconoce desde antiguo “el derecho no es solo lógica sino también experiencia”.

Conclusión Hay que brincar de la mera aplicación jurídica (aportes y propuestas teóricas) al saber y a la práctica jurídica, ¿cómo? Primero, se requiere generar conocimiento, concientización y cultura en México de la necesidad de educación alimenticia, al conocer la historia alimenticia, ya que, al tener memoria histórica del aprendizaje transmitido, se incrementará la comprensión cognitiva del aspecto teórico y en la ejecución de la práctica, debe formarse primero el entendimiento y posteriormente la razón.

Todo tipo de conocimiento es siempre integral puesto que no existe en la vida práctica una problemática completamente aislada, siempre es necesario aplicar diversas competencias para solucionar y prevenir problemas. La educación alimenticia es integral respecto a otras materias; para su conocimiento se requiere conocer de física, química, biología, derecho, nutrición, matemáticas, agricultura, comercio, etcétera.

Hay que empezar desde lo más básico, promover el interés en conocer.

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REFERENCIAS:

ONU. (4 de diciembre de 1986). Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. Obtenido de Orden Jurídico: http://www.ordenjuridico.gob.mx/ TratInt/Derechos%20Humanos/INST%2011. pdf

Los organismos genéticamente modificados según la COFEPRIS son cualquier organismo vivo, con excepción de los seres humanos, que ha adquirido una combinación genética generada a través de uso de técnicas de la biotecnología moderna, que superan las barreras fisiológicas naturales de la reproducción o de la recombinación y que son técnicas utilizadas en la reproducción y selección tradicional.

1

ONU. (2000). Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Obtenido de CONACYT: https://www.conacyt.gob.mx/ cibiogem/images/cibiogem/comunicacion/ publicaciones/cartagena-protocol-es.pdf

La agricultura orgánica se basa en sistemas de producción que logran agro sistemas óptimos, sostenibles desde el punto de vista social, ecológico y económico. Se basa en la reducción al mínimo del empleo de insumos externos y evita el empleo de fertilizantes y abonos sintéticos.

2

Tesis: I.9o.A.1 CS. /10. (marzo de 2016). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima Época, T. II. UICN. (agosto de 2004). Organismos Genéticamente Modificados y Bioseguridad. Obtenido de Unión Mundial para la Naturaleza: https:// portals.iucn.org/library/sites/library/files/ documents/PGC-001-Es.pdf

Comenio, J. A. (1998). Didáctica Magna (Octava ed.).

México: Porrúa.

CPEUM. (1917). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México: Cámara de Diputados.

UN. (2011). Protocolo de Nagoya-Kuala Lumpur sobre Responsabilidad y Compensación sumplementario al Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología. Obtenido de CONACYT: https://www.conacyt.gob.mx/ cibiogem/images/cibiogem/comunicacion/ publicaciones/protocolsupplement_sp.pdf

Flores, L. L. (2014). Temas Actuales de los derechos humanos de última generación. México: Editores Piso 15.

Herrera, J. (2000). Hacia una visión compleja de los derechos humanos en: . En El vuelo de Anteo, Derechos humanos y crítica de la razón liberal (págs. 1-55). España: Desclee de Brouwer.

UNESCO. (s.f.). Declaración Universal de Derechos Humanos. Obtenido de Naciones Unidas: http://www.un.org/es/documents/udhr/ UDHR_booklet_SP_web.pdf

Kosik, K. (1991). El individuo y la historia. Argentina: Almagesto.

Vasak, K. (1984). Dimesiones Internacionales de Derechos Humanos. UNESCO.

Locke, J. (1999). Ensayo sobre el entendimiento humana (Segunda ed.). México: Fondo de Cultura Económica.

OHCHR. (25 de junio de 1993). Declaración y Programa de Acción de Viena. Obtenido de https://www. ohchr.org/Documents/Events/OHCHR20/ VDPA_booklet_Spanish.pdf ONU. (17 de diciembre de 1974). Declaración Universal sobre la erradicación del hambre y la malnutrición. Obtenido de Orden Jurídico: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/ Derechos%20Humanos/INST%2032.pdf

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LA DISCRIMINACIÓN COMO FORMA DE VIOLENCIA HACIA LA MUJER INDÍGENA EN MÉXICO Mariel Alejandra D´Labra Brito1 Facultad de Derecho, UAQ

Resumen A lo largo de la historia de la humanidad, la discriminación ha sido un factor determinante para el desarrollo de actitudes y acciones encaminadas a generar en el otro, sentimientos de inferioridad. En ello se incluye la discriminación hacia la mujer, misma que se ha hecho presente desde tiempos remotos, justificada desde diversas ideologías.

En este trabajo se pretende demostrar cómo se manifiesta, en la actualidad, la discriminación a la mujer indígena; en un primer momento se realizó un trabajo de análisis de las teorías y categorías involucradas en el tema; en el cual, se explica lo que se entiende por violencia y la discriminación como forma de violencia; así como un breve análisis de ciertas convenciones y legislaciones de las que México forma parte en materia de violencia y discriminación al igual que un breve repaso a la situación de la mujer en el devenir histórico para poder atender la situación de la mujer indígena mexicana para proceder a una serie de entrevistas a mujeres indígenas de diversas edades; tratando de abrir el debate a discusión sobre: ¿el hecho de radicar la discriminación y con ello la violencia hacia la mujer, de quien depende?, ¿de las autoridades, es decir, falta regulación, promoción y protección?, ¿o es un aspecto meramente sociológico, es decir, que la sociedad es quien debe impulsarla?, ¿o es de las autoridades y la sociedad en conjunto?

Abstract Throughout the history of humanity, discrimination has been a strong factor in the development of attitudes and actions to make others feel inferior. The question of discrimination against women has been given since ancient times, with various justifications. This paper aims to demonstrate how it is that indigenous women continue to be discriminated, making first a desk job, in which it will be explained what is understood for violence and discrimination as a kind of violence; just as a brief analysis of certain conventions and legislations in which México participates in matter of violence and discrimination, in addition to a brief review of the women’s situation in the historical evolution to understand the indigenous Mexican woman current state, then proceeding to several interviews made to indigenous women from different ages, trying to discuss about: The fact of eradicating discrimination and with it the violence towards women, on whom does it depend?, is it from the authorities, that is, lack of regulation, promotion and protection? Or is it merely a sociological aspect, meaning that the society is the one who should promote it? Or is it the authorities and society as a whole?

Palabras clave México, mujer, indígena, violencia y discriminación.

Key words Mexico, woman, indigenous, violence and discrimination.

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Introducción

Toda violencia se genera por una relación de dominación-sumisión en la que el débil es sometido a la fuerza del fuerte.

El presente trabajo busca analizar y demostrar cómo la violencia contra la mujer, que ha venido manifestándose desde épocas muy remotas, repercute en su desarrollo psicológico, social, laboral, etc., ha sido causa de exclusión y constituye una forma de la manifestación de relaciones históricamente desiguales entre la mujer y el hombre.

Entendiendo por violencia como una conducta y un uso intencional, ya sea de la fuerza o poder psicológico, y comportamiento deliberado que es utilizado con el fin de provocar daños a uno mismo, una persona, a un grupo o comunidad y que tenga probabilidades de causar lesiones, daños psicológicos e inclusive la muerte; es un sentimiento de rencor, intolerancia e inclusive odio y puede encontrarse en los hogares, medios de comunicación, escuelas, calles, etc. (Pérez Porto & Merino, 2009)

Antes de entrar de lleno en el tema sustancial, es necesario tener en cuenta ciertos conceptos que permitirán aclarar el problema que se plantea en este ensayo; razón por la cual, se explicará lo que se entiende por violencia y la discriminación como forma de violencia; así como un breve análisis de ciertas convenciones y legislaciones de las que México forma parte en materia de violencia y discriminación.

Es un fenómeno complejo, al analizarlo es necesario identificarlas interpretaciones y explicaciones existentes; ya que estas varían dependiendo de su enfoque. Otro elemento que dificulta el estudio de la violencia, y que es muy importante mencionar, tiene que ver con los factores que pueden llegar a influir para que una persona llegue a ser violenta. Afortunadamente el interés hacia este tema se ha incrementado con el paso de los años, lo que ha permito el avance en nuevas investigaciones. Algunas de estas investigaciones han arrojado como resultado que la violencia puede ser clasificada en violencia primaria y violencia secundaria2

Posteriormente se hará un repaso a la situación de la mujer en el devenir histórico para poder atender la situación de la mujer indígena mexicana.

Cabe mencionar que abordar este tipo de estudio implica integrar la cosmovisión indígena, sus barreras -ya sean geográficas, lingüísticas, etc.-, sus múltiples formas organizativas, su cultura e identidad. Así mismo, es debido advertir que no hay una sola cultura indígena, sino que una pluralidad de ellas, por lo tanto, a pesar de que existan diferencias entre los pueblos y comunidades indígenas, se pueden encontrar rasgos comunes: como el sentido de pertenencia a la comunidad, la elección de autoridades en asambleas comunitarias, el sistema de cargos o servicios, las fiestas y los ritos colectivos, el territorio, el tequio o faena, entre otros.

La violencia es un género del cual se derivan especies: como la física, sexual, psicológica, laboral, familiar, entre otras. Un punto a comentar es que estos tipos de violencia no son excluyentes entre sí, sino que tienden a interrelacionarse.

Violencia psicológica Este tipo de violencia,5 interés central para este trabajo, atenta contra la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.3

Mediante una serie de entrevistas realizadas en el centro de la ciudad de Querétaro a mujeres indígenas, se identificó que gran parte del problema radica en que en pleno siglo XXI sigue existiendo una sociedad intolerante, discriminante y misógina, lo cual, coloca en un gran estado de vulnerabilidad a las mujeres indígenas.

De acuerdo al Diccionario Akal de Psicología (Galimberti, 2002), la violencia no necesariamente es agresividad física; en las relaciones intersubjetivas se han descrito dos formas de violencia que es ejercida por personas dominantes para prolongar y/o reforzar su situación de superioridad. (p. 596)

Concepto de violencia

El término psicológico hace referencia al alma, a la psique4 que etimológicamente se refiere al “soplo” que anima y da vida a un cuerpo.

Con base en la metodología propuesta, en este apartado se analizará el concepto de violencia.

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Parafraseando a Luciano Gallino (Gallino, 2001, p. 928), la violencia psicológica es cualquier forma de adoctrinamiento, amenaza ideológica, mentira o distinción de las informaciones.

Respecto a la violencia de género hacia la mujer, se sigue una ideología caracterizado por ideas sexistas de dominación de la mujer en el ámbito personal y social.

El objetivo es tener a la mujer bajo control logrando su sumisión y dependencia psicológica. Es un acto de violencia sufrido por la mujer por el hecho de ser mujer.

En este tipo de violencia, a diferencia de la violencia física que es fácil percibirla, se atenta contra la integridad emocional de la víctima, se da el maltrato verbal de manera repetitiva, el acoso, así como insultos, humillaciones, desprecio, ridiculizaciones, trato degradante, “lavados de cerebro”, intimidaciones, amenazas, calumnias, injurias, prohibiciones e inclusive se llega a provocar miedo hacia el agresor; en fin, es todo acto o conducta que generan desvalorización, sufrimiento y perturba, tanto la tranquilidad como la seguridad de la persona, lo cual, conlleva a que aquella persona que esté siendo violentada pierda la seguridad y confianza en sí misma.

Discriminación como forma de violencia Se ha mencionado anteriormente que la violencia es un comportamiento deliberado, utilizado con el fin de provocar daños a uno mismo, una persona, a un grupo o comunidad y de ésta se desprenden la física, la sexual y la psicológica.

En este trabajo se muestra que la discriminación es una forma en la que se exterioriza/presenta/manifiesta la violencia (específicamente la psicológica) ya que la discriminación es la separación o exclusión de una persona a partir de prejuicios y es considerada inferior por detentar ciertas características (Nieto & Ugalde, 2015); es dar una trato desigual a una persona o grupo de personas por motivos raciales, sexuales, políticos, religiosos (Discriminar, 2014), entre otros; lo cual, provoca que la víctima se aleje de la sociedad, así como un sentimiento de desprecio hacia el mismo que inclusive puede llegar a convertirse en odio.

Un punto necesario a comentar es que el agresor tiene la intención de causar un daño psicológico.

Violencia de género Dentro de la violencia psicológica se ubica a la violencia de género ya que, como se mencionó anteriormente, atenta contra la persona en una manera interna y esto no permite que la persona pueda ejercer su plena libertad debido al miedo que le puede llegar a ser inducido y hasta perder la confianza de poder alcanzar y lograr aquellos objetivos que pudo haber tenido antes de haber sido violentada. (Perela Larrosa, 2010)

Siguiendo esta línea, la discriminación racial se da en cuanto a la diferencia por motivos étnicos.

Discriminación racial

La violencia de género ha sido un constante patrón de conducta que debe ser frenado, ya que atenta contra el derecho a la seguridad, libertad, dignidad y al principio de igualdad, además de no permitir que la paz entre mujeres y hombres sea alcanzada; como fenómeno multicausal, está sustentado por estructuras de poder y dominación que se ha ido ejerciendo en el devenir histórico. (Perela Larrosa, 2010)

En la historia de la humanidad la discriminación racial ha sido la causa de genocidios y desafortunadamente ha sido una línea de pensamiento predominante.

Ejemplo de esto, se presenta al momento de la Conquista española, el fenómeno de la esclavitud a nivel mundial, el nazismo, el desplante/desprecio hacia los gitanos y el apartheid sólo por mencionar algunos.

Siguiendo a Marta Perela Larrosa (2010), la violencia de género es un “patrón de conducta constante de empleo de fuerza física o violencia psicológica, intimidación o persecución contra una persona […] para causarle daño físico a su persona, a sus bienes o para causarle un grave daño emocional”. (p. 357)

Entendamos la discriminación racial como un ataque dirigido contra personas y/o grupos que pueden ser distinguidos debido a sus características particulares (raciales, culturales, etc.). No se ve limitada a los rasgos físicos de la persona y/o grupo; sino que, según Yuri Escalante (2009), atenta a un conjunto de elementos, tanto subjetivos como objetivos, que distinguen a determinado pueblo o nación.

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La mujer y la discriminación A lo largo de la historia la mujer ha sido vista como un ser inferior al hombre debido a sus condiciones biológicas, lo cual, ha impactado en su desenvolvimiento con la sociedad.6

Las mujeres han permanecido subyugadas y esto ha provocado que se encuentren en una constante lucha para ser reconocidas y consideradas en la vida política, pero debido a diversos factores es difícil que sean tomadas en cuenta y esto afecta a los principios de igualdad; por lo tanto, para lograr el goce y disfrute de los derechos de las mujeres es necesario eliminar cualquier tipo/forma de discriminación.

Cabe señalar que se ha visto la participación de las mujeres en importantes momentos históricos como en el Renacimiento,7 en la Revolución francesa e inclusive en la Revolución mexicana con las soldaderas es indudable; han trabajo hombro a hombro hombres y mujeres; sin embargo, el reconocimiento es, generalmente/mayoritariamente hacia los hombres.

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Legislación internacional y nacional

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” (s.p.)

En este apartado sólo se mencionarán algunas legislaciones relacionadas al tema debido a la línea que se seguirá en este trabajo y que México ha firmado, comprometiéndose a cumplir con las obligaciones de dichas convenciones y en su caso a garantizar la protección por medio de leyes secundarias que emanen de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En 1993 fue aprobada la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (1993) estableciendo en su primer artículo que la violencia contra la mujer será entendida como “cualquier acto basado en la pertenencia al sexo femenino que causa o es susceptible de causar a las mujeres daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, e incluye amenazas de tales actos y la restricción o privación arbitraria de la libertad, tanto en la vida pública como en la privada” (s.p.) por lo tanto, este tipo de violencia comprende violencia física, psicológica y sexual que se produzca, ya sea dentro/en el seno familiar y en la comunidad.

En el año de 1965 fue aprobada la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial donde, bajo los principios de igualdad y dignidad, se establece el compromiso por parte de los Estados Miembros de tomar medidas en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas para estimular y promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos de la humanidad sin distinción por motivos de raza, idioma, sexo, color o religión (1965).

En 1998 fue ratificada en México la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (1994), cuyo primer artículo define a la violencia psicológica como aquella que trae consigo amenazas, humillaciones, intimidaciones, entre otros; a su vez, menciona en el artículo 4to que “toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos” (s.p.)

En 1976 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (conocida por sus siglas en inglés como CEDAW) cuyo objetivo es modificar los patrones de la sociedad para erradicar aquellas prácticas y conductas que estén basadas en la idea de superioridad o inferioridad, ya sea de la mujer o del hombre.

En el ámbito nacional encontramos la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM, 1917), donde en su artículo 1o, párrafo IV, menciona que:

Fue aprobada, en 1981, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en donde los Estados parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, nos menciona en su artículo 24 que todas las personas son iguales ante la ley. (1979)

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. (p. 9)

En ese mismo año, México se adhirió al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), que establece en su artículo segundo que los Estados Parte se comprometen “a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra

A su vez, el artículo 4 precisa que el hombre y la mujer son iguales ante la ley. (CPEUM, 1917) La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (2003) tiene por objeto prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona, así como promover la igualdad de oportunidades y de trato.

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La Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (INMUJERES, 2009), cuyo objeto es garantizar el acceso a las mujeres una vida libre de violencia que favorezca a su persona conforme a los principios de igualdad y no discriminación, señala en su artículo quinto que violencia contra la mujer es cualquier omisión o acción que esté basada en el género femenino y que cause daño o sufrimiento físico, patrimonial, económico, sexual, psicológico e inclusive la muerte. (pp. 12-13) Dentro de la legislación del estado de Querétaro se encuentra la Ley de Derechos Humanos del Estado de Querétaro (2007), Ley de Igualdad Sustantiva entre Mujeres y Hombres del Estado de Querétaro (2012), la Ley Estatal de Acceso de las Mujeres a una vida libre de Violencia (2009) y la Ley para Prevenir y Eliminar toda forma de Discriminación en el Estado de Querétaro.

(2012) Como pudimos observar algunas legislaciones en la materia que nos corresponde y percatarnos de que estamos colocados ante un problema que exige un análisis completo y transversal de cuya resolución los Estados son los directos responsables.

Situación indígena en México Los indígenas desde el momento de la Conquista española hasta los actuales días, han vivido al margen de la discriminación por parte de la sociedad mestiza.

Se distinguen debido a que cuentan con instituciones políticas, sociales, culturales y económicas que han heredado y conservado desde tiempos anteriores a la Conquista.

Pero, ¿qué es un indígena?, el término indígena8 hace referencia a aquella persona que es originaria de un país. El término indio fue utilizado por los españoles en el siglo XVI a todos los habitantes originarios.

Actualmente, el término indio va relacionado con una serie de pensamientos/visiones acerca de este sector de la población, el cual, consiste en que sean considerados como pertenecientes a comunidades aisladas y “atrasadas”, por lo tanto, es muy común asociarlos con la pobreza e/o ignorancia.

La ganadora del Premio Nobel de la Paz en 1992, Rigoberta Menchú, ha mencionado en diferentes escenarios, que ella, como muchas mujeres

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guatemaltecas, ha sido discriminada por ser mujer, indígena y pobre; situación que prevalece, ya que es posible observar cómo día a día en los diferentes espacios públicos hay mujeres indígenas, sea vendiendo sus artesanías o realizando otras actividades, en donde se da muestra de cómo la sociedad las ignora, son “invisibles”; en otras ocasiones, el simple hecho de su presencia parece causar molestias. No son escuchadas ni vistas; y si lo son, son oprimidas y desechadas, no se les permite la entrada a ciertos lugares ya sea por su vestimenta, por su apariencia o por escuchar que hablan una lengua indígena y son desfavorecidos en cuanto a oportunidades de trabajo y al ejercicio de sus derechos. Es indignante el hecho de que aun en estos días para algunas personas sean consideradas como un retraso para la sociedad, como inútiles o como un adorno. ¿No es acaso ésta una forma de ejercer la violencia?, ¿No es acaso un acto de rechazo hacia cierta población?

A finales del siglo XX, en México comenzaron a manifestarse una serie de movimientos sociales indígenas con el objetivo de que fueran reconocidos sus derechos y esto desconcertó la política tradicional porque “…los movimientos indígenas no son cualquier movimiento, sino unos que dentro de su utopía incluyen modificar el actual estado de cosas por otro que ensanche los espacios de participación en la vida política del país” (López Bárcenas, 2015), de ahí deriva el hecho de que a finales del siglo pasado se iniciara a platear reformas donde se incluyeran los derechos de pueblos y comunidades, como el artículo segundo constitucional (Nieto Castillo, 2015) que en la actualidad establece derechos reconocidos a estos pueblos y comunidades (apartado A), así como obligaciones para el Estado respecto a esta materia (apartado B).

Indígenas en el estado de Querétaro La Ley de Derechos y Cultura de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Querétaro (2007) tiene por objeto el “reconocimiento, preservación y defensa de la riqueza de las costumbres y tradiciones; territorio, lengua y patrimonio cultural, medicina tradicional y acceso a recursos naturales, así como su autonomía, libre determinación, sistemas normativos y el acceso a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas, además del establecimiento de las obligaciones de la administración pública estatal y municipal en materia de derechos y cultura indígena.” (s.p.)

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A su vez, reconoce que los pueblos indígenas que habitan en el estado son otomí, pames y huastecos y están asentados en los municipios de: Amealco de Bonfil Cadereyta de Montes Ezequiel Montes Jalpan de Serra Pedro Escobedo Pinal de Amoles San Joaquín Tolimán

o La gente cuando las escucha hablar en lengua se llegan a burlar. A su vez, cuando no hablan el español o no lo hablan adecuadamente, también son objeto de burla.

Arroyo Seco Colón Huimilpan Landa de Matamoros Peñamiller Querétaro Tequisquiapan

o El trato que les dan es distinto dependiendo de su forma de vestir; es decir, si visten como los mestizos se les trata de una forma, si visten con su traje típico, es trato es diferente.

Conclusiones

De acuerdo a las cifras del INEGI, en el año 2015 la población en el estado de Querétaro era de 2,043,851, de esos, sólo el 19.17% se autoadscribía como indígena (INEGI, 2008).

Se ha analizado el concepto de violencia y se propone que la discriminación es una forma en la que se exterioriza/presenta/manifiesta la violencia psicológica ya que la discriminación es la separación o exclusión de una persona a partir de prejuicios y es considerada inferior por detentar ciertas características; es dar un trato desigual a una persona o grupo de personas por motivos raciales, sexuales, políticos, religiosos, entre otros.

Mujer indígena en México. Caso municipio de Querétaro En una serie de entrevistas que se hicieron a mujeres indígenas entre 18-24 años de edad, que en su mayoría son originarias del Municipio de Amealco de Bonfil, en el Centro Histórico de la ciudad de Querétaro se pudo detectar que la mujer sigue siendo discriminada por su condición de mujer indígena, lo cual, puede ser desglosado y resumido de la siguiente manera:

A su vez, se ha visto que, a lo largo de la historia, el papel de la mujer ha sido considerado inferior debido a diversas circunstancias/motivos, y eso ha llevado a que sea calificada inferior al hombre, por lo tanto, durante siglos ha sido discriminada.

Dentro de su comunidad:

La discriminación hacia los indígenas se ha dado, como se mencionó anteriormente, desde el momento de la conquista española y ha permeado por más de 500 años.

o A algunas mujeres, sus parejas, no les permiten trabajar, ya que, debido a su condición de mujer, deben de quedarse en sus casas a cuidar de los niños y el hogar.

Además, es necesario considerar que el respeto a la libre determinación y autonomía es una condición para alcanzar una vida que esté basada en equidad y respeto para toda la población, no sólo refiriéndonos a la población indígena sino al grueso de la población mexicana; así como que la intolerancia y el racismo son factores clave para que aparezca la discriminación y con ello la violencia psicológica.

o Hay mujeres que son indígenas, pero por diversas circunstancias de la vida salen de su comunidad, y cuando vuelven -si es que lo hacen- se burlan de las que siguen viviendo en la comunidad ya que siguen hablando su lengua o vistiendo.

Fuera de su comunidad:

Otro punto es que, a pesar de que hay legislación (tratados internacionales, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y leyes generales, federales y estatales) que prohíba la discriminación hacia la mujer, fácticamente sigue habiéndola, entonces, ¿el hecho de radicar la discriminación y con ello la violencia hacia la mujer, de quien depende?, ¿de las autoridades, es decir, falta regulación, promoción y protección?, ¿o es un aspecto meramente sociológico, es decir, que

o Consideran que la discriminación hacia las personas indígenas existe, pero es más notoria cuando es hacia una mujer. o No les son permitidos el acceso a ciertos lugares como centros comerciales debido a su aspecto físico.

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la sociedad es quien debe impulsarla?, ¿o es de las autoridades y la sociedad en conjunto?

El significado de “psique” depende de los distintos sistemas de pensamiento.

5 También conocida como “violencia emocional”.

Para Simone de Beauvoir (2016), en su obra “El segundo sexo”, menciona que, debido a factores biológicos como la menstruación, la fecundación, el parto y la menopausia es que ella comienza a sentirse enajenada y alienada.

6

REFERENCIAS: Estudiante de la Licenciatura en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro

De lo anterior se deriva que, debido a sus condiciones biológicas, es que desde épocas antiguas la mujer no ha podido participar en la vida social de la misma manera que el hombre; es decir, ésta no podía permitirse ir a cazar ya que tenía el compromiso social de permanecer en el lugar donde estaban ubicados; ya que, o estaba en un periodo en el cual no podía tener contacto con la sociedad, o estaba embarazada, o tenía que cuidar a los hijos.

1

Para una exposición más amplia sobre este tema se recomienda consultar Neurobiología de la violencia: tipos y causas de las conductas violentas de Feggy Ostrosky-Solís en Fundamentos de Psicología jurídica y forense de Eric García López (director).

2

Con este derecho se hace referencia a que toda persona tiene el derecho de elegir en forma libre y autónoma su proyecto de vida; esto quiere decir que todas las personas tienen la facultad de decidir cómo quiere desarrollarse en la sociedad.

Un caso interesante de esta época es el caso de la pintora italiana Artemisia Gentileschi.

3

7

8 Para el Convenio 169 de la OIT (OIT, 2014), son considerados como indígenas aquellas personas que descienden de poblaciones que habitaban en el país o región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización

Es la facultad natural de toda persona a ser y desenvolverse como quiere sin coacciones ni controles.

Para una mejor exposición se recomienda consultar las tesis: -LXVI/2009: DERECHO A LA LIBRE PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE. -XXVIII/2010: DIVORCIO NECESARIO. EL RÉGIMEN DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE EXIGE LA ACREDITACIÓN DE CAUSALES, VULNERA EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (CÓDIGOS DE MORELOS, VERACRUZ Y LEGISLACIONES ANÁLOGAS).

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer. (9 de junio de 1994). Obtenido de Departamento de Derecho Internacional, OEA: http://www.oas.org/juridico/ spanish/tratados/a-61.html

Este término originalmente significaba el soplo que anima y da vida a un cuerpo; posteriormente fueron los latinos quienes lo tradujeron como como ánima, de manera tal que mantenían el dualismo platónico del alma y el cuerpo que Descartes reformularía más adelante con el dualismo res cogitans y res extensa, en el que está vigente la distinción entre lo mental y lo físico. En el siglo XIX con el nacimiento de la psicología científica fue abandonado el término alma porque estaba cargado de implicaciones metafísicas, filosóficas y morales.

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (18 de diciembre de 1979). Obtenido de Naciones Unidas.

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4

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LA LÓGICA EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO

Enrique Alfonso Crôtte Castro Facultad de Derecho, UAQ Gerardo Servín Aguillón Facultad de Derecho, UAQ

Resumen Este ensayo tiene como finalidad demostrar que no es suficiente un cambio de actitud en la enseñanza del Derecho1 para generar un cambio en el estudiante, sino que, debe darse una reformulación que atiende desde la conducta psicológica del profesor hasta su concepción del Derecho; es decir, el cambio no pasa por el planteamiento de la cátedra, sino por el origen que va desde la selección del profesorado y la consideración hacia las estructuras sociales.2 Palabras Clave Didáctica, ideología, lógica deóntica, lógica formal.

Abstract This essay aims to demonstrate that a change of attitude in the teaching of Law to generate a change in the student is not enough, but that a reformulation must be given that attends from the psychological behavior of the teacher until his conception of Law, in other words, the change does not go through the approach of the lecture, but by the origin that goes from the selection of the teachers and the consideration towards social structures.

Key Words Didactics, ideology, formal logic, deontic logic.

Izquierda: Giotto di Bondone

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Introducción

comparación en el presente análisis antes de entrar directamente en las ventajas o desventajas modélicas.

En la obra de Duncan Kennedy (2012) se resalta la importancia de la enseñanza del Derecho en las facultades como una línea de cambio ideológico y social. Sin embargo, el planteamiento implica que basta con querer para que el cambio se genere, cuando en realidad es un trabajo más profundo que tiene que ver con la actitud y la concepción del Derecho que tenga un profesor para que éste pueda ser de influencia en el estudiante, es comprender que la decisión de enseñar derecho es una actitud constante y permanente, de ahí la importancia de establecer una metodología dependiendo de la concepción del Derecho.

Esta naturaleza argumentativa del Derecho tiene como punto de partida la interpretación del enunciado jurídico para generar un contenido normativo. Esta interpretación no tiene el mismo valor en todos los operadores jurídicos, desde las aulas hasta la aplicación pragmática del Derecho.

La interpretación con valor en el derecho será realizada por las autoridades que participan en la creación, aprobación y aplicación de las normas. Pero esta interpretación se encuentra bajo el marco de un acto de autoridad, en consecuencia, tiene como límite formal positivista el principio de legalidad, que atiende a que una autoridad sólo puede hacer lo que la ley le permite, interpretación sistemática, en virtud de que toma los precedentes ya existentes y procura su aplicación al caso concreto actual. En síntesis, la tendencia ideológica de este tipo de interpretación atiende a un sentido conservador en el Derecho, método formalista derivado de la filosofía materialista y positivista. La interpretación se constituye en acontextual y atemporal, con la única finalidad de confirmar lo ya estudiado y resuelto. El modelo interpretativo formal tiende a ser autorreferencial y, por ende, tautológico.

Este análisis se plantea a partir de comprender que el proceso de enseñanza no es únicamente un discurso, sino toda una conducta del profesorado, por tanto, no basta adoptar una postura sino realmente encontrarse comprometido por convicción con ésa postura, ya que de otra forma lo único que se muestra es la posibilidad de asumir conductas utilitaristas y no a mantener una convicción de fondo.

El efecto de la educación tradicional3 actualmente es generar estudiantes camaleónicos,4 pero no legítimas convicciones en ellos, con lo cual se infectaría un sistema propuesto por Duncan Kennedy, como factor de cambio.

Este razonamiento llevó a la aplicación del silogismo teórico aristotélico como un método infalible de aplicación del Derecho. El valor primordial de este sistema lógico formal es el de verdad, entendiendo a ésta como un valor intrínseco de las premisas. Pero esta forma de razonamiento no tiene cabida en el derecho.

Se considera que el problema principal se centra en el uso de una metodología que puede llegar a ser de orden conservador, como es el planteamiento y solución de problemas a partir de la lógica formal, hasta ideas innovadoras de cambio, partiendo de una lógica deóntica crítica, donde no es suficiente considerar a una norma como ordenadora, prohibitiva o permisiva, sino que además debe cumplir con valores axiológicos del Derecho desde ángulos psicológicos y filosóficos.

Derivado de este planteamiento, se tensiona la inaplicabilidad en el Derecho de la lógica aristotélica referida, en este caso, al silogismo teórico, que no genera certeza alguna y en todo caso lo único que puede garantizar es que el argumento que lo utiliza tendrá una estructura lógica correcta en términos aristotélicos, pero su resultado distará mucho de arrojar aplicación estable del Derecho, de ahí su contingencia y la necesidad imperiosa de romper este paradigma, al cual se presenta ya muerto ideológicamente. (Courtis, 2006)6

Entonces, este trabajo se plantea como una crítica al modelo de enseñanza trascendiendo del plano de la voluntad de enseñar 5 al de la voluntad conductual a partir del modelo lógico de enseñanza del Derecho.

La lógica formal Siendo que la naturaleza del Derecho es discursiva, argumentativa a partir de su interpretación, es dable entender el método que se utiliza como parámetro de

En efecto, durante la Revolución Francesa, en 1789, surgió la idea liberal de que toda Constitución debía contemplar un catálogo de derechos del hombre

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como límites al ejercicio de poder público, lo que en apariencia era correcto. A partir de este planteamiento pareciera que la forma lógica del Derecho resultaba ser el positivismo, mismo que encuentra su más grande expositor en Hans Kelsen, (2014) y se fortalece con el principio de legalidad,7 situación que privilegia a la ley como fundamento de todo acto de autoridad, en otras palabras, el estatuto lógico del razonamiento jurídico era muy sencillo, si lo ordena la ley es legal, y siguiendo el discurso del positivismo arcaico, si lo ordena la ley como producto de las mayorías, entonces es justo por convención de la sociedad. (Kennedy, Left legalism/left critique, 2002) 8 Esta es una de las bases de la cátedra del Derecho, la intención es funcionalista, pero con un carácter eminentemente conservadurista.

un caso particular, y el contraste de ambas dará por resultado una conclusión igualmente verdadera.

En este sistema positivista, la democracia, como decisión de mayorías, es el parámetro de medición no sólo de legitimidad de la ley, sino de su contenido como algo racional, justo y verdadero. Se justifica la forma de aplicación del Derecho a partir silogismo aristotélico.

Esta estructura de pensamiento se divide a la vez en dos formas principales, el llamado silogismo práctico y el silogismo teórico.

En principio, el silogismo teórico tiene su fundamento en la existencia de premisas verdaderas, lo que lleva a un primer problema respecto del Derecho, ¿Podemos considerar los enunciados normativos como verdaderos?, siendo que la premisa mayor hace referencia a un ámbito universal que provee el predicado de la conclusión, éste será la ley. El problema fundamental es que la ley no es verdadera.

El silogismo práctico es constituido como una razón para la acción humana. Esta forma de razonamiento deriva del análisis de porqué se hacen las cosas, y parte de premisas básicas a las cuales considera como verdaderas

La característica de la ley no radica en su verdad, sino en su obligatoriedad, es decir, el enunciado jurídico no es verdadero, es legal. (Ribeiro Toral, 2015).

Adquiere esta calidad y en consecuencia es obligatorio una vez que concluye todo el ritual parlamentario.

La estructura de pensamiento derivada del silogismo práctico pudiera encontrar un campo pragmático en la generación de normas, dando como una verdad, siguiendo el razonamiento aristotélico, que los generadores de normas obedecen a conceptos morales y éticos adecuados a la sociedad a la que representan y no a meras dimensiones de poder derivadas de un sistema democrático metodológico.

Desafortunadamente no es el caso de Latinoamérica, donde existen vicios que han trastocado a la democracia, llegando a resultados de mera apariencia.9

La premisa mayor no es verdadera, es legal y en el mejor de los casos vigente.

Entonces el silogismo teórico es demostrativo; en otras palabras, sirve para acreditar que un sujeto cumple con un predicado y ésta es la conclusión que deriva de dos enunciados o premisas consideradas como verdaderas.

Hasta ahora se ha mencionado el planteamiento lógico y pareciera ajustado a parámetros de razonabilidad. A pesar de ello existen razones por las cuales dicho paradigma no tiene cabida en la aplicación del Derecho atendiendo a la naturaleza argumentativa de éste.

La segunda premisa, denominada como menor, hace referencia a un caso específico, mismo que se conforma por hechos que, a decir de los comentaristas y apologistas de la ley, actualizan los supuestos fácticos normativos.

El problema de los hechos es su demostración 12 atendiendo a los intereses de las partes. La situación que plantea la norma nos lleva a concluir que los hechos no son absolutos, sino que dependen de su demostración.

Un hecho sólo existe a partir de su argumentación, de modo que, salvo los hechos notorios, un hecho sólo existirá para el Derecho a partir de dos momentos, su argumentación y su demostración.

El silogismo práctico, dada su naturaleza, decanta en ser utilitarista y relativista, por tanto ajeno a la aplicación del Derecho.10 Ahora bien, lo que concierne al silogismo teórico, este tiende a ser demostrativo por medio de la deducción, y encuentra su estructura lógica a partir de dos premisas consideradas como verdaderas.11 La mayor de orden universal y general; la segunda implica

Establecidas las bases que se han detallado se cuenta con un punto de partida donde los hechos, como premisa menor, tampoco son verdaderos, sino que son

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demostrables, son probables. Este planteamiento lo realiza el Dr. Gerardo Ribeiro, (2015, pp. 126-136) lo que nos lleva a sintetizar la estructura lógica aristotélica aplicada al Derecho, la premisa mayor no es verdad, es legal; la premisa menor no es verdad, es probable.

Merece atención la tensión de señalar que, en materia de aplicación de principios, si es éticamente correcto que sea suficiente ésa probabilidad para que sea aplicado. ¿Será el mismo criterio de tensión si se habla de un procedimiento penal?, es decir, contra el resultado del silogismo aristotélico que concede que sólo se trata de algo probablemente legal, la aplicación en torno a principios que dice que es probable que sea correcta su aplicación, ¿supondría que todo acusado podría alcanzar un beneficio en virtud de que siempre existirá una duda razonable?, porque de ser así se llegaría al absurdo de que el proceso penal no tiene razón de ser, lo que implicaría el fracaso total de toda una tradición jurídica.

Se concluye que la aplicación del silogismo teórico aristotélico no lleva a una correcta aplicación del Derecho, sino a una implementación de lo probablemente legal; es decir, una circunstancia probabilística ajena a la certeza jurídica que supone el principio de legalidad que fundamenta esta lógica.

El problema surge cuando el Derecho no permite estas condiciones en su aplicación ya que choca con principios como el debido proceso y el de certeza jurídica, definidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, (Tesis 2a. VII/2015 (10a.), 2015, p. 1766) y que tienen por efecto lograr la eficacia en la aplicación de la norma, por medio de la demostración absoluta de los extremos fácticos normativamente condicionados.

Definitivamente, no es la metodología adecuada para este análisis. Ha quedado demostrado que la lógica aristotélica no es aplicable en el derecho en materia del más rancio positivismo y menos aún en el pujante iusnaturalismo.

La imagen formalista completamente destruida.

El Derecho es lenguaje y éste es polisémico, de modo que pensar que un enunciado dice una y sólo una cosa, es una falacia, lo que lleva a concluir que la premisa mayor del silogismo, y que lleva a la ley, admite diversas definiciones.

del

derecho

queda

Para comprender el método que se utiliza, es necesario retomar el punto de que la naturaleza del Derecho es argumentativa, discursiva, interpretativa.

En efecto, el Derecho no existe si no es interpretado, si no es dicho, si no se argumenta. El Derecho tiene sólo un momento de existencia y es cuando se argumenta.

Ahora bien, suponiendo como parte de la fenomenología jurídica a la ley, y a ésta la consideramos como una norma, en el sentido más positivista posible, implicaría un objeto regularmente estable, es decir, que puede ser apreciado ontológicamente y que admite un lenguaje objeto que lo describe y a partir de este un metalenguaje que lo explica, y a pesar de ello seguiría siendo sólo legal. El problema será considerar al Derecho como un objeto, es decir, como una constante en el tiempo y el espacio, lo que definitivamente es contraria a la naturaleza del sistema jurídico, que no puede, ni debe, ser entendido como algo dado hoy para siempre, sino como algo dándose constantemente.

La propuesta tiene tentaciones inherentes. Si el método formalista no es aplicable, entonces la retórica será la que domine en el proceso hermenéutico de la norma, para dotar de existencia al Derecho, en consecuencia, la estructura del discurso sólo será eficaz cuando logre un grado de aceptación en el auditorio para el que está destinado, lo que llevará sin duda a la legitimación del proceso interpretativo, su admisión y su aplicación por medio de los operadores jurídicos mediante una interpretación auténtica.

Si se substituye en la premisa mayor a la ley, por un principio, el problema se acentúa, dado que, si el primero es sólo legal, el segundo adquiere una dimensión ética, es decir, una aplicación que se supone es correcta, buena, adecuada, sana, etcétera, que implica por sí mismo una duda en su marco de aplicación. Los hechos, como premisa menor, continúan siendo algo sólo probable, no absoluto.

Efectos de la lógica formal en la enseñanza del Derecho La metodología didáctica en la enseñanza del Derecho basada en la lógica formal tiene como primera consecuencia la confirmación del Derecho como ideología dominante y la inherente idea de obediencia absoluta.

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Si el proceso democrático nos indica, por lo menos teóricamente, cuál es la voluntad de la comunidad, podemos asumir que ésa voluntad se fundamenta en lo que la comunidad considera como mejor para sí, es decir, mediante la utilidad práctica del voto los grupos humanos organizados establecen cuáles son los parámetros que considera adecuados.

La consecuencia inherente es que ideológicamente la ley es considerada como deseable en la sociedad, y sus efectos son identificados como coherentes con su fin, por tanto, la ley y sus consecuencias legales son buenos para la comunidad en sí misma.

El Derecho se convierte en un adoctrinamiento de los intereses de grupos y, por ende, en la ratificación caso por caso de la legitimidad de dichos intereses.

El problema atiende, entonces, a cuáles son las posibilidades que se sujetan a una votación, si es que se pueden considerar como reflejo de una necesidad o bien si se da la apariencia de una necesidad a intereses de grupos de poder. Si este fuera el caso, y evidentemente lo es, entonces los intereses de grupo son presentados como propuesta de ley para ser discutidos bajo la apariencia de ser una necesidad social, en consecuencia, al ser votados y aprobados, lo que en realidad sucede es que los intereses de grupos de poder ahora son legítimos reclamos.

Una segunda consecuencia que se genera en la enseñanza del Derecho, que puede ser considerada como deseable, es que otorga una condición de estabilidad a los sistemas de decisión de controversias, dada la tendencia a ratificar los contenidos previos, entonces los casos admiten resoluciones basadas en precedentes.

Los sistemas interpretativos cognitivos son el fundamento legal de la decisión, es decir, cada caso y su resolución se transforman en acontextuales y atemporales para resolver casos futuros, la decisión jurisdiccional se transforma en la garantía de que la decisión política que se ha transformado en Derecho continuará su vigencia y fuerza normativa.

Bajo esta perspectiva la enseñanza del Derecho y bajo el esquema de la lógica formal tiende a confirmar el Derecho, es decir, confirmar los intereses de grupos pequeños pero poderosos, como si fueran intereses comunitarios. El aprender, por parte del estudiante, a partir del material existente como regla, no es sino formar parte de un sistema ajeno a la comunidad, pero inherente a los esquemas de dominación.

Las soluciones se pueden conocer ex ante, desde el momento del planteamiento de cada caso. La directiva de decisión confirma los intereses de grupo y apegados al principio de supremacía, garantiza que los tribunales se apegarán estrictamente a dicho contenido. La estabilidad en el sistema de decisiones puede ser vista como una ventaja bajo el parámetro de seguridad y certeza jurídica.

Partir del silogismo atiende a conceder al enunciado jurídico un valor de verdad que no tiene, pero que se asume a partir de una decisión, por lo menos en apariencia, democrática. Tan es así que cuando existe la posibilidad de que una autoridad tensione una decisión democrática, se enfrente con lo que la doctrina denomina como dificultad contramayoritaria, que no es sino una estigmatización que establece que la conducta de un juzgador atenta contra la mayoría, por tanto, atenta contra los intereses de la comunidad.

En síntesis, las consecuencias de este modelo en la enseñanza del Derecho tienen una doble vertiente, por un lado, con una apariencia de lo correcto, establecen al Derecho como un sistema que debe ser obedecido y generan estabilidad en las decisiones judiciales. La lógica aristotélica aplicada a la enseñanza del Derecho dotará de un margen muy regular y sistemático de estabilidad.

La verdad, en la lógica formal, es un valor deseable de un enunciado, que se da por sentado, en consecuencia, al hablar de que una de las premisas del silogismo atiende a la ley, ésta adquiere un valor de verdad que en realidad no tiene, pero se le confiere una supremacía en la didáctica jurídica, bajo un parámetro simplón, si es verdad, es deseable, la ley deja de ser un reflejo de los intereses de grupos para convertirse en un elemento deseable.

En un sentido opuesto, los mismos efectos que se consideran como deseables adquieren un tamiz contrario, ya que al considerar al Derecho como un sistema que debe ser obedecido se inhibe el espíritu crítico, ya que se da valor a las enseñanzas previas como entramados dogmáticos. El esquema plantea que el Derecho no avanza a partir de enunciados críticos, sino a partir de perspectivas de grupos de

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poder, que indican que todo cambio es deseable porque es emanado de la democracia como sistema de representación del pueblo.

Wright (1951) los cuales son necesario, posible e imposible, que se representan: Np………. Necesario (hacer) p.

Mp……… Posible (hacer) p.

Ip……….. Imposible (hacer) p.

El Derecho se presenta como un sistema comprensivo que para su existencia depende de la argumentación, se aleja de la lógica analítica en virtud de que no pretende describir una realidad, sino modificarla por medio de un lenguaje prescriptivo.

Resulta incuestionable que el Derecho es un sistema cognitivo.

Entonces Mp tiene un comportamiento lógico análogo a Php, Np tiene un comportamiento lógico análogo a Op y Pp tiene un comportamiento análogo a Ip.

Los argumentos mostrados hasta el momento dejan claro que la enseñanza del Derecho no puede pasar por parámetros de lógica analítica, sino de parámetros de comprensión, se deja el entendimiento de la lógica formal para inmiscuirse en el análisis de juicios y la comprensión de los enunciados. El Derecho recupera su naturaleza argumentativa.

El problema será discutir qué es lo que se pretende a partir de estos modificadores conductuales o modales.

El llegar a este nivel de discusión implica reconocer una finalidad de facto en el sistema jurídico, pero también la posibilidad de participación de los destinatarios de la norma.

Una finalidad fáctica atiende a los intereses de grupos pequeños dentro de la comunidad, los cuales son positivados y se traducen en reclamos legítimos que estos grupos plantean a partir de los aparentes valores de la norma. Se prohíbe, se permite o se ordena a partir de intereses fácticos, lo que en Dilthey (1978) se establece como subjetividad de las nociones.

A pesar de lo anterior, no puede negarse el mérito de la lógica de pretender una correcta estructura de pensamiento, lo que no garantiza razonamientos adecuados, sino estructuralmente correctos. De ahí que es necesario, siguiendo esta tesis, dotar de una estructura a la enseñanza del Derecho como representación evidente de un sistema normativo prescriptivo, como sistema comprensivo que permita desprender los valores de verdad y evitar, en consecuencia, el manejo ideológico del Derecho, se presenta como una primera opción por medio de la lógica deóntica.

El filtro necesario que permitirá a los estudiantes pensar de forma diferente al Derecho, será establecer axiologías directas al sistema jurídico, los cuales se entienden como principios o valores tales como justicia, equidad, igualdad, etcétera.

Esta da cuenta del funcionamiento de la norma bajo operadores modales simples como son ordenado, prohibido y permitido, es decir, el análisis del Derecho se realiza de acuerdo a una valoración funcional. La perspectiva se fundamenta en las acciones que son modalizadas por un operador, por ejemplo:

Tomando esta postura de pensamiento, ahora será necesario asumir que cada operador modal tendrá una función con una finalidad específica, que se entenderá como un valor determinado de forma contextual (v).

Op para lograr v.

Php para lograr v.

Pp para lograr v.

Op……………. Ordenado (hacer) p.

Php…………… Permitido (hacer) p.

Pp…………….. Prohibido (hacer) p.

El Derecho aparece ahora como un artefacto utilitario y relativo, que se genera en un tiempo y en un lugar determinado, con una finalidad contextual. El punto será establecer si éste cumple con la axiología correspondiente a su generación.

Evidentemente con la inserción del vocablo hacer, se pretende una referencia a una conducta positiva o negativa bajo los operadores modales referidos.

La forma de lógica didáctica propuesta abre la puerta necesariamente a la argumentación como forma de ser del Derecho. Esta argumentación conecta la axiología

Este sistema lógico presenta una analogía con los operadores aléticos que son manejados por H. Von

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del sistema jurídico con los hechos, donde el Derecho se muestra como un mediador.

contrastar y obtener las conclusiones que mejor concuerden con sus ideales y su perspectiva de justicia.

Al final lo importante será mantener una apertura a la crítica de ambos lados, con la posibilidad manifiesta de argumentar más allá de lo que implique una mera aplicación de leyes.

El Derecho es un instrumento que permite modificar el mundo para alcanzar los fines del sistema jurídico, situación que dará margen para un análisis a partir de la axiología y no bajo un mero esquema de aplicación de leyes.

La consecuencia fundamental, donde se aprecia una diferencia clara, es referida a el comportamiento en las aulas, donde el maestro y su concepción del Derecho, implica conductas disímbolas.

La ley (enunciado jurídico) se interpreta (contenido normativo) y se aplica (operadores modales) para cumplir con una finalidad específica (axiología del sistema jurídico).

Después de todo, la educación tiene dos ángulos, uno positivo que permite asumir lo que se desea hacer, y uno negativo, que muestra lo que no se desea hacer, se aprende desde los modelos, pero también desde los contra-modelos.

La actividad académica implica comprender como un compromiso ético y una convicción moral, que el Derecho no se da con la simple aplicación de una ley, sino que puede pasar por un examen ético.

La aplicación de la lógica aristotélica genera una cátedra de naturaleza dogmática, basada en códigos, reglas y doctrinas, así como en su memorización con la generación de uso del silogismo aristotélico; la enseñanza a partir de modelos de lógica deóntica se fundamenta en contenidos de significación y comprensión, se enseña y aprende por medio de casos y una discusión crítica. La pregunta es, ¿el Derecho se aprende o se comprende?

La lógica deóntica desprende de valores de verdad y falsedad al Derecho para obtener una visión de funciones y finalidades, permitiendo un análisis objetivo más allá del mero entendimiento de la formalidad como identidad de validez de fondo, como lo propone el positivismo jurídico.

Atender a las condiciones de generación del Derecho como reflejos de ideologías conlleva la necesidad de establecer una axiología más allá de las intenciones teleológicas de sus creadores, circunstancia que permite realizar un examen ético.

REFERENCIAS

Encontrar un parámetro de valores contextuales, atiende a una perspectiva de justicia que tenga cada uno de los estudiantes.

Resulta necesario acotar que durante este estudio al hacer uso de la palabra Derecho, se hace referencia la ciencia así denominada, en tanto que la palabra derecho, referirá sólo a una disciplina específica dentro de la ciencia del Derecho, por ejemplo, derecho penal.

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El modelo lógico que se presenta tiene en sí mismo serios compromisos didácticos y académicos, partiendo de una convicción sobre sus ventajas en torno a la lógica formal, y las cuales han quedado asentadas.

Pero no basta su asunción como regla metodológica, sino una convicción ética que deje en libertad al estudiante para tomar sus propias decisiones, cometer sus propios errores y aprender de ellos. El Derecho no es un modelo unívoco e inequívoco, sino un marco modal sujeto a interpretación y construcción constante.

Es importante comprender que un planteamiento igualitario no puede trastocar las estructuras sociales, lo que es diferente a no generar parámetros de igualdad de oportunidad y equidad de trato, sino que no debe plantearse un ánimo de destrucción estructural, dado que conduciría a otro tipo de vicios, donde la solución se acabaría convirtiendo en el problema. i.e. un feminismo exacerbado llevaría a un trato discriminatorio en perjuicio de los hombres.

2

Actualmente la educación es una forma de obtener una habilidad para hacer con lo que ya existe, es decir, no se provoca una actitud crítica, sino colaborativa en torno al Derecho y todas las consecuencias de éste, desde el manejo ideológico hasta la legitimación en el poder y los esquemas de dominación.

3

Siendo congruente con esta última afirmación, es admisible que en un sistema de formación académica existan ambos tipos de profesores, los que se apeguen a la lógica aristotélica y los que admitan la lógica deóntica, situación que permitirá a los estudiantes

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4 La enseñanza se torna como un manejo de intereses clientelares, pero no una actitud crítica. Entonces el Derecho se utiliza de la forma que mejor convenga para obtener un resultado acorde al mismo sistema, pero nunca con la intención de innovar o cambiar.

No debe pasar por alto que este es precisamente el punto de partida que utiliza Duncan Kennedy para considerar al Derecho como una ideología. Señala que se favorecen intereses de pequeños grupos en la sociedad que se trabajan para aparentar ser intereses de la comunidad, y una vez que son positivados los reclamos que se plantean parecen justos a partir de valores de la ley y del sistema jurídico.

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5 Se entiende por voluntad de enseñar una intencionalidad manifiesta por parte del profesor, que atiende a lo que se desea enseñar por encima de las convicciones del ponente.

En cambio, la voluntad conductual implica poner de manifiesto la voluntad clara del profesor. Una es consciente en tanto que la otra es inconsciente.

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De ahí la designación como Silogismo Demostrativo.

La ley civil señala la obligación de demostrar los hechos en que el actor fundamente su acción y el demandado sus excepciones; la norma penal obliga a demostrar los hechos que acrediten la existencia del delito y la presunta responsabilidad del imputado, y en el caso concreto, a la defensa a demostrar los hechos de la inculpabilidad, inimputabilidad, inexistencia del delito o causa atenuante, etcétera. En todo caso se hace referencia a hechos.

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Courtis plantea una dicotomía entre la ideología como modo de entender un objeto y como modo de valorarlo. El primero es un uso neutro y el segundo es un uso negativo, reminiscencia de un concepto marxista. En este caso el uso del término ideología atiende a la forma de entender un objeto jurídico, que partiendo del uso del silogismo era sencillo de comprender, por lo menos en apariencia, en tanto que también resultaba una forma de categorizarlo y calificarlo.

Por ello la consideración de que ideológicamente la lógica aristotélica no es suficiente ni para comprender el derecho y menos aún para calificarlo. (Courtis, 2006, p. 349) 6

Courtis, C. (2006). Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Madrid.

Dilthey, W. (1978). Psicología y teoría del conocimiento.

México: FCE.

El particular puede hacer lo que la ley no prohíba, en tanto que la autoridad sólo puede hacer lo que la ley le ordena.

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Dresser, D. (2011). El país de uno. Reflexiones para entender y para cambiar a México. México: Aguilar.

Kelsen, H. (2014). La Teoría Pura del Derecho.

México: Porrúa.

El problema del Derecho se soluciona mediante la democracia y el voto. El razonamiento es que al resultar votado por mayorías se establece lo que se considera mejor, con la advertencia de que este término pertenece a la metafísica y por tanto se encuentra en el área de lo poco confiable. (Kennedy, Left legalism/left critique, 2002, p. 59) 8

Kennedy, D. (2002). Left legalism/left critique. EE UU: Dunke University Press.

Dresser refleja una realidad en México, y que se puede trasladar a Latinoamérica donde es curioso que Dresser llame a el sistema como una realidad seudo democrática, cuando el concepto de Democracia refiere participación, es decir, la selección y sus vicios también son parte de esta Democracia desde el momento en que el pueblo lo permite, porque entonces sería un absurdo pensar que Democracia sólo es lo que nos parece “correcto” o “adecuado”. Es innegable que se trata de una decisión democrática, con resultados nefastos, pero democrática al fin. Bajo este esquema los conceptos legislativos no derivan de consensos con intencionalidades derivadas de una ética pública o privada, sino de una conveniencia a grado tal que se cuestiona la voluntad que se aduce del poder legislativo . La autora continúa en el sentido de que la democracia es entendida de forma metodológica, es decir, deriva en un método de reparto de poder y consecuentemente reparto de presupuestos, de ahí que sus decisiones se alejen de la ética, dado que nada tiene que ver con su origen. (Dresser, 2011)

Kennedy, D. (2012). La enseñanza del derecho como forma de acción política. Argentina: Siglo veintiuno.

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Ribeiro Toral, G. (2015). Verdad y argumentación jurídica.

México: Porrúa.

Tesis 2a. VII/2015 (10a.). (Febrero de 2015). Semanario Judicial de la Federación y su gaceta. Tomo II, Libro XV. Von Wrigth, G. H. (Enero de 1951). Logic Deontic. Mind, 60(237), 1-15. Obtenido de http://links.jstor.org/ sici?sici=0026-4423%28195101%292%3A60%3A 237%3C1%3ADL%3E2.0.CO%3B2-C,

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LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE LA CORTE MEXICANA, ENTORNO AL DERECHO A LA IDENTIDAD.

Gerardo Alan Díaz Nieto Facultad de Derecho, UAQ

Resumen El presente artículo tiene como finalidad reflexionar, sobre cómo ha sido aplicada la tutela al Derecho a la Identidad por parte de la Corte mexicana, desde qué teoría o técnica argumentativa se aborda el concepto, derivado de su sentido multívoco. Se revisará como la justicia federal le da un sentido diferente al Derecho a la Identidad relacionado al nombre, filiación, Derechos de la personalidad, que han sido influenciadas por los instrumentos internacionales donde México forma parte. El impacto que ha generado la adición del artículo 4 constitucional referente al Derecho en cuestión, y cómo los jueces están interpretando el concepto identidad en el ejercicio efectivo de los Derechos.

Palabras clave Identidad, Interpretación, Argumentación, Derecho Humano.

Abstract The purpose of this article is to reflect on how the wardship has been applied to the right of identity by the Mexican Court, from what theory or argumentative technique the concept is addressed, derived from its multivocal meaning.

It will be reviewed how the federal justice gives a different meaning to the right of identity-related to the name, filiation, rights of the personality, which have been influenced by the international instruments where Mexico is a party. The impact generated by the addition of Constitutional article 4 regarding the right at issue, and how judges are interpreting the concept of identity in the effective exercise of rights.

Keywords Identity, Interpretation, Argumentation, Human Right.

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Introducción

Pero cuando se dice que el Derecho se representa por medio de lenguaje y que los textos normativos encuentran palabras con significado multívoco, evidencia la complejidad del problema en la aplicación de la norma y da como resultado que se deba acudir a nuevas formas de presentarse el Derecho, la argumentación jurídica juega un papel necesario en la vida jurídica para darle el sentido necesario a la aplicación del concepto.

El presente artículo busca realizar una reflexión sobre la aplicación del Derecho a la Identidad por parte de la Corte mexicana, esto derivado de su sentido multívoco, que tiene como consecuencia diversas aplicaciones relacionadas al concepto de identidad, de la misma forma como ha influido los instrumentos internacionales donde México forma parte, lo anterior de conformidad a la adición constitucional en nuestra ley suprema. El objeto de estudio es analizar las tesis jurisprudenciales que ha emitido la justifica federal y visibilizar como se ha interpretado el concepto de identidad y los razonamientos en torno a la protección del Derecho. Por lo anterior, se relacionará con la interpretación que se hace de la adición del artículo 4 constitucional.

El marco normativo tiene problemas en su constitución de textura abierta, lo que genera vaguedad en la interpretación, porque la gran cantidad de disposiciones normativas contenidas en los textos legales, cuentan con una estructura así.

La textura abierta del Derecho significa que existen, áreas de conducta que deben dejarse para ser desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso a caso (Hart, 1997, p. 168). Dejando en un estado de indefensión al intérprete al momento de entender el caso concreto, el lenguaje jurídico debe ser claro y preciso.

Dentro del artículo en su primera parte se señalan los distintos tipos de teorías y técnicas de argumentación y cómo pueden relacionarse en la interpretación y aplicación del Derecho a la Identidad.

En el siguiente apartado, se reflexiona sobre algunas tesis jurisprudenciales que ha emitido la Corte mexicana, relacionada con el concepto de identidad y se identifican las diversas aristas en la interpretación del concepto. Hasta qué punto los jueces son únicamente aplicadores de los actos legislativos o buscan darle un sentido interpretativo y argumentativo de acuerdo a sus tradiciones e intereses. La argumentación jurídica juega un papel preponderante en la forma de aplicación del sentido, que se le da al Derecho que establece en la Carta Magna de México, derivado de su adición constitucional y si esta cumple sus fines.

Al mencionar el concepto de identidad desde la perspectiva de Gadamer (1993), existe una historicidad de la comprensión; siendo un concepto que ha ido evolucionando en el tiempo por sus causas, siendo necesaria su justificación a una individualización.

El Derecho a la Identidad tiene problemas de interpretación cuando se aplica el concepto en el texto jurídico, le damos el sentido que pretendemos justificar acorde a nuestros intereses respecto de la utilidad del concepto atendiendo a las circunstancias contextuales.

Por último, se establecen las conclusiones del trabajo, sobre el concepto de identidad y la argumentación jurídica de la Corte mexicana.

Hasta qué punto los jueces son únicamente aplicadores de los actos legislativos o buscan darle un sentido interpretativo y argumentativo de acuerdo a sus tradiciones e intereses.

Argumentación Jurídica de la Corte Mexicana Mucho se ha mencionado que el Derecho es un conjunto de normas y su aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales, esto desde la perspectiva positivista; enfoque que ha primado en la enseñanza del Derecho; bajo la premisa de garantizar certeza jurídica a través de la lógica jurídica y la tradición jurídica en relación a la aplicación literal de la norma.

La posición de Hart (1997) de distinguir entre textos claros y de textura abierta no es una posición uniforme en el mundo académico jurídico, el problema es cuando no establecen o no clarifican un determinado concepto.

Hay diversas posturas al respecto. En el caso del Derecho a la Identidad en relación al concepto es un texto abierto. Por ello, resulta necesario analizar los pronunciamientos de la corte mexicana en sus tesis,

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para saber cuáles fueron esos razonamientos jurídicos ligados al concepto en cuestión.

confrontación de los procesos de la argumentación de modo concreto.

El normativismo de Kelsen (2009), no deja espacio a la argumentación, derivado de la aplicación de la lógica simple, como fue señalado líneas arriba, toda vez que limita el discurso a simples interpretaciones lógicas, limitando así el sentido y más aún cuando la propia norma no delimita adecuadamente el concepto.

Pero, de acuerdo a los problemas de la norma, resulta necesario el uso de la argumentación jurídica como una herramienta para de poder darle el sentido necesario al concepto de identidad relacionado con nuestros intereses contextuales.

El texto jurídico, como se ha venido insistiendo, no tiene una sola lectura sino varias lecturas, y éstas dependen de la posición argumentativa. Al permitir expresar la posición particular, es una herramienta idónea para poner a la vista las diferencias, pero particularmente para descubrir las causas que están atrás de ellas.

El tránsito en la forma de vislumbrar el Derecho, lleva a nuevas formas de concebir el Derecho en su función y es como la argumentación después de la Segunda Guerra Mundial, abonó a romper un paradigma en la justificación de los problemas jurídicos.

Al reflexionar sobre el concepto de identidad, existe una pluralidad de ideas que van relacionadas al concepto, es por ello que Riccardo Guastini (1998), menciona que la interpretación en sentido amplio, se emplea para referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, independientemente de dudas o controversias (p.23) Por lo anterior, evidencia que el enfoque que tenga un juez, dependiendo de su horizonte de comprensión, es la forma en que va dar sentido a la interpretación del concepto, existen jueces que actúan de forma lógica, algunos que la principal justificación es a través de precedentes y los que satisfacen intereses del sistema y políticos.

Las bondades que da la argumentación jurídica, son las diversas formas de utilizar las técnicas o teorías argumentativas, dependiendo de nuestros intereses personales como procesales, desde la retórica de Perelman (Martín, 2016) en la forma de persuadir, hasta modelos argumentativos que tienen procesos de sistematización como el de MacCormick (2010) y de estructuras ponderativas con Alexy. (2002) En el caso de la adición al artículo 4, sobre la tutela del Derecho Humano a la Identidad, en donde el creador de la norma legislativa a través de su exposición de motivos, relata la importancia de la tutela de este Derecho por parte del Estado. Cuando los jueces resuelven teniendo al frente la Constitución y las leyes, no hay un diálogo entre sí. Existe una obligatoriedad de aplicación de la norma, aunque esta situación puede connotar determinadas excepciones.

Le establece su propio sentido a la norma, pues emite la ley de acuerdo al ritual legislativo, donde al ser tan amplio la interpretación del Derecho a la Identidad, propicia que el juez como aplicador de la norma, le dé un sentido de acuerdo a sus intereses dependiendo el caso concreto y por ello, más adelante se reflexiona sobre las diversas interpretaciones que el juzgador ha hecho entorno al Derecho a la Identidad.

Y es cuando una línea interpretativa dirigida, rompe la interdependencia judicial, aislando la verdadera actividad de un juzgador como conocedor y perito del Derecho como señala Duncan Kennedy (1999), donde los jueces activistas restringidos, tienen una ideología política determinada y se orientan por su ideología. Lo que debe suceder en nuestro sistema de justicia, es ponderar los Derechos Humanos e Individuales y no los del Estado.

Esto se señala ya que existen puntos discordantes o vaguedades y en el sistema positivo propia, no da suficiencia de manera correctiva a los vacíos o la textura abierta del lenguaje. Es necesario la creación del discurso jurídico como señala Habermas (1997) el resultado del discurso no puede decidirse ni por coacción lógica ni por coacción empírica, sino por la fuerza del mejor argumento. A esta fuerza es lo que llamamos motivación racional (p.140). Es por ello que, la argumentación se plasma como resultado que da cuenta a los problemas medulares del Derecho, materializada a través de la sentencia, en la cual la simple lógica no daría la misma legitimación en

Desde el punto de vista de la construcción y aplicación del Derecho, Manuel Atienza (2005) señala que “los argumentos jurídicos se pueden estudiar desde una perspectiva psicológica o sociológica, o bien desde una perspectiva no formal, que a veces se denomina lógica material o lógica informal, y otras veces tópica, retórica, dialéctica, etcétera” (p.26) La aparición de un problema social, cuya solución se piensa que

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puede ser la adecuación de una medida legislativa. El problema de la invisibilidad forma parte de la no tutela del Derecho a la Identidad, siendo esto un verdadero problema social desde el campo fáctico, que tiene diversas aristas desde un punto de vista social, legal, de pertenecía, humano y de reconocimiento.

Duncan Kennedy (1999), afirma: “Si usted me dice que siempre existe una respuesta correcta a un problema jurídico, yo le contestaré, armado de todos estos casos en los que mi experiencia fue, que la ley es indeterminada, o que fui yo quien le dio su forma determinada como resultado de una libre opción, ética o política” (p. 220) Mostrando así la intencionalidad que existe de acuerdo al operador jurídico que se sea y los intereses que le motiven a ver la ley de determinada manera.

Al argumentar en relación al Derecho a la Identidad, siempre se ocupa de los matices del lenguaje, es una actividad lingüística argumentativa, donde se deben dar razones que justifiquen cuál es la tutela efectiva del Derecho, y de acuerdo con Perelman (Martín, 2016), del efecto retórico con características lingüísticas. Las partes son las fases de la argumentación. Las partes se ponen de acuerdo para argumentar de una determinada manera.

El Derecho a la Identidad es un concepto racional, donde la argumentación se gesta a partir de un problema, en este caso su textura abierta y los jueces dan sus razonamientos con la finalidad de convencer.

La argumentación jurídica, según lo señala Alexy (1997), se concibe como una actividad lingüística, a esa actividad se le designará como “discurso”; en el discurso jurídico se trata de un caso especial, porque la argumentación jurídica tiene lugar bajo una serie de condiciones metódicas. Entre éstas, existen la sujeción a la ley, la obligada consideración de los precedentes, su encuadre en la dogmática elaborada por la ciencia jurídica organizada institucionalmente y las limitaciones a través de las reglas del ordenamiento procesal. (pp.

35-36). El problema deriva al entender cuál es el punto de la discusión, en el caso de diversas interpretaciones del concepto, formando nuevos discursos en busca de la adhesión de forma racional y no arbitrario.

Algunas de las tesis relacionadas con el Derecho a la Identidad, parten desde la fórmula alexiana, derivado de principios de optimización como el de pro-persona, el libre desarrollo de la personalidad y el interés

superior del menor, siendo Derechos fundamentales, donde prima la idea de que algo se debe hacer dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas.

El juego del lenguaje de identidad ayuda a descifrar los anteriores problemas. Las palabras están ligadas a la práctica humana. Habrá tantos juegos de lenguaje como palabras existan. “El lenguaje, el cual tiene un tipo de forma o esencia. Los significados de las palabras dependen de las categorías bajo las cuales caigan” (Tomasini, 2002, p. 37) De acuerdo a lo anteriormente señalado, la idea en la definición de identidad y por tanto el problema de su interpretación depende del uso que se tenga en el lenguaje.

La definición de identidad parte desde el lenguaje, significación de usos del lenguaje un problema recurrente en este caso. Los enredos conceptuales afectan el funcionamiento del uso del concepto.

De conformidad con los conceptos jurídicos fundamentales, se observa que primeramente el concepto de identidad constituye un lenguaje natural, ergo, medio de comunicación y en segundo plano el lenguaje jurídico padece de ambigüedades y vaguedades.

La aplicación del Derecho a la Identidad en los problemas jurídicos, tiene relación a lo que Neil MacCormick (2010) denomina como casos difíciles.

Los casos difíciles de Derechos pueden surgir por dos situaciones genéricas: por una situación relativa a los Derechos o por una situación relativa a los hechos.

Se argumenta por qué las disposiciones normativas tienen una textura abierta, producto de la ambigüedad, vaguedad, lagunas, contradicciones del lenguaje jurídico o por las diversas lecturas ideológicas todo ello para resolver nuestras diferencias de forma legítima. La exigibilidad del Derecho a la Identidad de conformidad al marco constitucional, es la vía de acceso para que las personas a través de un juicio de control constitucional como es el juicio de amparo, puedan reclamar su Derecho a la Identidad, lo interesante será saber cómo la Suprema Corte de Justicia de la Nación, realiza la interpretación respectiva del precepto legal y cuál será el alcance del Derecho o sus restricciones derivado de la interpretación del concepto o se basará en un simple registro de nacimiento.

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La importancia de la Teoría de la Argumentación de acuerdo a Cárdenas Gracia (2005) es “cómo se argumenta, cómo se motiva, cómo se descubren los argumentos, cuáles son sus tipos y cómo se puede evitar la manipulación de los elementos retóricos” (p.24) La argumentación en relación al Derecho a la Identidad coadyuva a la justificación de las decisiones, para que puedan tener legitimación en los operadores jurídicos de la norma, donde el juez de acuerdo a su control constitucional debe garantizar el Derecho a la Identidad como Derecho Humano y de igual manera dar cumplimiento a los instrumentos internacionales, siendo el Derecho a la Identidad dinámico en su compresión en tiempo y espacio.

En el sistema jurídico mexicano, los jueces tienen la obligación de resolver todo tipo de controversia exista o no un Derecho legislado para ello, donde la motivación será el elemento discursivo que servirá para la persuasión de los operadores jurídicos de la norma.

“Los tribunales deben decidir allí donde no se puede decidir en todo caso deciden fuera de los estándares aceptables de racionalidad. Y si no pueden, deben esforzarse en poder. Si no se encuentra Derecho hay que inventarlo” (Luhmann, 2002, p. 379). Una posición formalista produce resoluciones no eficaces en relación a una posición desde el punto de vista de los Derechos Humanos, ha sido necesario un nuevo discurso jurídico ligado a una argumentación para justificar la toma de decisiones y por ello conveniente realizar una reflexión sobre el trabajo de la corte mexicana en relación al Derecho a la identidad.

IMAGEN, IDENTIDAD PERSONAL Y SEXUAL. CONSTITUYEN DERECHOS DE DEFENSA Y GARANTÍA ESENCIAL PARA LA CONDICIÓN HUMANA. Se observa que no existe una declaración propia del Derecho a la Identidad, sino que, se relaciona como identidad personal. Hace falta indagar los alcances del Derecho a la Identidad, se advierte que la identidad no es autónoma y se relaciona dentro de los personalísimos como el Derecho a la intimidad y a la propia imagen, así como a la identidad personal y sexual. La identidad personal, entendida como el Derecho de todo individuo a ser uno mismo, en la propia conciencia y en la opinión de los demás; es decir, es la forma en que se ve a sí mismo y se proyecta en la sociedad, de acuerdo con sus caracteres físicos e internos y sus acciones, que lo individualizan ante la sociedad y permiten identificarlo.

2. Tesis Constitucional, marzo de 2012, 1a. XLV/2012 (10a.), página: 273, rubro: DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL. EL CONOCIMIENTO DEL ORIGEN BIOLÓGICO DE LA PERSONA TIENE TRASCENDENCIA PSICOLÓGICA Y JURÍDICA PARA EL INDIVIDUO. La identidad personal va relacionada desde los planos interdisciplinarios en el campo social, desde el plano psicológico y jurídico.

Con evidentes resonancias del modelo iusnaturalista, la Declaración universal de la ONU proclama de manera solemne que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y Derechos, es decir que todos llegan al mundo con el Derecho a un respeto mínimo de su libertad y personalidad.

(ONU, 1945)

Tesis relacionadas a la aplicación del Derecho a la Identidad.

Se presenta un análisis de las tesis jurisprudenciales dictadas por el órgano de justicia federal, relacionado con la aplicación, tutela y conceptualización del Derecho a la Identidad como Derecho Humano, siendo adicionado en el año 2014 dentro del artículo 4 constitucional párrafo octavo (CPEUM, 1917). La finalidad es mostrar, cómo argumentativamente, el Poder Judicial Federal interpreta el Derecho y lo aplica, siendo el operador jurídico de la norma cuya obligación constitucional es impartición de justicia.

Sobre todo, a la certeza jurídica donde el estado a través del Derecho, tiene la obligación de garantizar las acciones idóneas de regulación y aplicación para dar seguridad a cada individuo, donde los alcances jurídicos van desde antes del nacimiento, tener certeza de su origen, el desarrollo de su persona y hasta después de la muerte.

1.-Tesis Civil y Constitucional, novena época, diciembre de 2009, P. LXVII/2009, página: 7, rubro: DERECHOS A LA INTIMIDAD, PROPIA

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3. Tesis Constitucional, marzo 2012, 1a.

XXXII/2012 (10a.) página: 275, rubro DERECHO HUMANO AL NOMBRE. ES UN ELEMENTO DETERMINANTE DE LA IDENTIDAD.

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Se habla del Derecho al nombre como un Derecho Humano relacionado con la identidad, todavía no se habla de un Derecho a la Identidad como un Derecho Humano, pero se va dando una evolución en la construcción del Derecho a la Identidad dentro del discurso de la corte, se encuentra un avance trascendente en la vida jurídica para las personas ligada con el nombre, el gran problema es que el nombre como signo distintivo no es la única manera de poder garantizar una identidad como un ser único y distinto, hay elementos que van más allá en la manera de poder ser distinto al otro desde una visión integradora.

4. JURISPRUDENCIA CIVIL, 19 septiembre 2014, 1a./J. 55/2014 (10a.), página: 566, rubro: PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. NO ES OBSTÁCULO PARA SU ADMISIÓN EN UN JUICIO DE INVESTIGACIÓN DE PATERNIDAD QUE OBRE EN EL ACTA DE NACIMIENTO DEL ACTOR EL REGISTRO DE UN PADRE LEGAL (LEGISLACIONES CIVILES DE SINALOA Y EL ESTADO DE MÉXICO).

En esta jurisprudencia advierte como la justicia federal, da un nuevo razonamiento respecto a la identidad donde ya está considerada la adición constitucional del Derecho a la Identidad y su relación con los instrumentos internacionales, relacionado al conocimiento de los orígenes de filiación, como parte del conocimiento de la paternidad biológica la cual da cuenta a través de una prueba científica que determina un verdad científica, busca dar certeza a una filiación, donde se pone de manifiesto que la identidad tiene distintos matices en la forma de ser comprendida, pero sobre todo en la aplicación del concepto en relación a su contexto.

El Derecho a la Identidad resulta relevante para el reconocimiento individual de las personas. Es el fundamento necesario para la existencia de cualquier persona, si una persona no tiene identidad no existe y por ende no puede ejercer sus demás Derechos fundamentales, ni contar con una personalidad jurídica y sin sentido de pertenencia. Basándose en Gettier (2013) donde muestra que hay creencias verdaderas y justificadas, entender la identidad como una creencia justificada es porque hay algo que la avala, razones por las que un individuo legitima que dicha persona tiene relación física con una jurídica para el propio ejercicio de sus Derechos, esto derivado a las razones empíricas por las que una sociedad acepta dicha creencia.

5. Tesis Constitucional, 04 de marzo de 2016, III.2o.C.37 C (10a.), página: 1700, rubro: DERECHO A LA IDENTIDAD. EL RECONOCIMIENTO DEL ESTADO CIVIL DERIVADO DEL MATRIMONIO FORMA PARTE DE AQUÉL Y, POR TANTO, DEBE SER OBJETO DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).

De acuerdo a la tesis da una postura diferente sobre el Derecho a la Identidad, relaciona a la identidad con el estado civil del matrimonio y su relación con el poder público.

Enunciar que el individuo tiene Derechos inherentes a su calidad de persona humana y que el ejercicio de estos Derechos asegura desarrollar su personalidad, implica prerrogativas y poderes de acción que el individuo va a sostener frente al poder público. (Obra colectiva, 1974) No solamente el matrimonio es un estado civil, el argumento resulta muy limitado y puede llegar a ser discriminatorio.

6. Tesis Constitucional y Civil, 23 septiembre 2016, I.3o.C.236 C (10a.), página: 2942, rubro: RECTIFICACIÓN DE ACTA DE NACIMIENTO POR ERROR EN LA FECHA DE NACIMIENTO. ATENTO AL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD, PROCEDE PARA AJUSTARLA A LA REALIDAD SOCIAL, SIN QUE DEBA SER MOTIVO PARA CREAR, MODIFICAR O EXTINGUIR DERECHOS U OBLIGACIONES EN PERJUICIO DE TERCEROS, PRINCIPALMENTE EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES FAMILIARES (ABANDONO DE LA TESIS I.3o.C.688 C). y 7.- Se cita la tesis Civil, 20 de octubre 2017, de rubro XII.C.16 C (10a.), ACTA DE NACIMIENTO. PROCEDE SU MODIFICACIÓN, CONFORME A UNA INTERPRETACIÓN PRO PERSONA DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 1193 DEL CÓDIGO FAMILIAR DEL ESTADO DE SINALOA, RESPECTO DE LOS DATOS ASENTADOS EN ELLA, CUANDO SE TRATE DE ADECUAR SU CONTENIDO A LA REALIDAD SOCIAL. De la tesis anterior, la evolución en la interpretación del Derecho a la Identidad, a partir de las adecuaciones a la norma suprema determina una relación y vinculación

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del Derecho con otros, donde la interpretación se ve modificado por aspectos de intereses superiores en pro de la persona. Anteriormente se consideraba que la persona tiene una fecha cierta de nacimiento la cual es un hecho natural e inmutable; sin embargo, se replantea la concepción del Derecho a la Identidad ligado a los datos relacionados a esta, para ajustarlo a su realidad social, independientemente de que la fecha de nacimiento sea de forma natural, elementos esenciales de la identidad jurídica que no son correspondientes a la realidad social y no reflejan su plena identidad. No se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones en perjuicio de terceros o familiares.

Para lograr el efectivo cumplimiento del Derecho a la Identidad, el Estado debe crear instrumentos jurídicos que le permitan la regulación del Derecho, para así poder satisfacer las necesidades sociales.

La textura abierta del texto constitucional relativo al artículo 4, párrafo octavo de la Constitución Federal (CPEUM, 1917), hace que la corte establezca cuales son los componentes de la identidad jurídica (nombre, apellidos, natalicio o sexo), así como la posibilidad de que el titular pueda adecuarlos a su realidad social.

El concepto de identidad es difícil de interpretar dado a los distintos matices que presenta desde el campo jurídico. Cuando se habla de identidad, el horizonte del presente está en un proceso de constante formación, parte de esta prueba es la evolución del concepto de identidad, partiendo de la tradición a la aplicación de nuestros intereses y esta tesis nos muestra la evolución del concepto, donde la corte rompe una perspectiva muy limitada a una perspectiva en sentido más amplio en la tutela de Derechos.

Establece una relación entre identidad y realidad social y que las citadas modificaciones no crean, modifican o extinguen derechos u obligaciones en perjuicio de terceros, principalmente, en el ámbito de las relaciones familiares, siempre y cuando no exista mala fe.

De acuerdo a los razonamientos, se advierte la importancia de un Derecho Individual por parte del titular de un acta, estando por encima de otros derechos, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros, trae al texto el principio pro-persona como un mandato de optimización el cual es posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas.

Es obligación del Estado garantizar a cada uno de sus gobernados, el Derecho a la Identidad, para que todos puedan gozar de cada uno de los Derechos fundamentales que la Carta Magna de México lo establece. La inscripción del nacimiento de una persona como Derecho fundamental genera y otorga Derechos sociales, civiles, políticos, económicos y culturales establecidos en diversas normatividades jurídicas, adjetivas y sustantivas que establece el marco jurídico de los estados. La finalidad de establecer la identidad de una persona y con esto asegurar y proteger los Derechos de los individuos dentro de la sociedad humana.

7. Se cita la tesis constitucional, 22 de junio de 2018, de rubro 1a. LXXV/2018 (10a.), DERECHO A LA IDENTIDAD DE UN MENOR. NO SÓLO LO CONSTITUYE LA POSIBILIDAD DE RECIBIR INFORMACIÓN SOBRE SU NOMBRE, NACIONALIDAD Y FILIACIÓN, PUES A PARTIR DEL RECONOCIMIENTO DE ESTOS DERECHOS SE PUEDEN DERIVAR OTROS.

Hablar de identidad es hablar del pasado y el presente en la evolución conceptual, que ha ido cambiando la referencia del concepto y de los cuales debemos encontrar la mediación respectiva, trata de reconocer la distancia en el tiempo, su evolución genera las diversas perspectivas en la aplicación del concepto dependiendo su contexto histórico y las necesidades en el tiempo, siendo proceso infinito, del cual deriva los diversos matices que se le ha dado a la perspectiva de la identidad y con esto su problemática.

Las consecuencias sino se garantiza el Derecho a la identidad son extra-patrimoniales y patrimoniales, por lo que se considera, que en esta tesis no se han medido los alcances del daño que genera dicha omisión, es causar un daño a la persona de carácter no patrimonial; es más allá, es marginar y hacer invisible a un menor digno de tutela jurídica, por lo anterior, se debe generar una mayor investigación en este campo del Derecho que resulta ser interdisciplinario y se confirma cómo el Derecho no puede de manera solitaria, analizar un problema jurídico. El Derecho a la Identidad es un Derecho necesario para el acceso a los demás Derechos Humanos que como hombre se tiene acceso y donde el estado debe garantizarlo. No se pueda hablar del Derecho a la Identidad desarticulado a los demás Derechos Humanos, se debe de interpretar

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desde un sentido integral, pero de una forma particular al ser personas distintas, para poder determinar una progresiva interpretación de los Derechos.

atenta con la dignidad humana y en su caso sería mínima su afectación, en relación al desconocimiento de la identidad paterna donde sería grave y tendría consecuencias patrimoniales como psicológicas.

La tesis aislada señalada, muestra el razonamiento que se hace relacionando el Derecho a la Identidad con la interpretación del principio denominado interés superior del menor, para ajustar la identidad de una persona a su realidad social. El proteger este derecho, es proteger la vida misma en relación a todos sus Derechos; así mismo, da prioridad al menor como Derecho y no a una facultad de los padres de acuerdo a la corte.

La colisión de principios en el Derecho a la Identidad, resulta necesaria la aplicación del Derecho, mediante razonamientos jurídicos y técnicas argumentativas para poder determinar el principio aplicable. El Derecho a la Identidad no se encuentra estandarizado, en cada caso concreto se da un enfoque diferente al concepto, la amplitud y desarrollo del Derecho, tiene variaciones en cada tesis a las que se estuvieron revisando. En relación a la Convención sobre Derechos del Niño de 1989, la idea para garantizar la protección del menor es promover su autonomía e individualidad como sujeto, la necesidad de reconocer al menor una capacidad progresiva para poder llevar a cabo el goce de sus Derechos humanos. El interés superior del menor, su protección se encuentra por encima de los Derechos a las personas adultas y su función es de orden público y de interés social. En estos casos el juez tiene una actitud activa en la controversia para convertirse en tutelar de un principio superior en favor del menor, la situación es que en este asunto son dos Derechos en juego por parte del menor. El conflicto o colisión entre principios no es un problema que se resuelve haciendo que un principio invalide a otro, sino ponderando a qué principio se le debe dar un mayor peso específico. En este sentido, un principio precede a otro a esto Alexy (1997) llama la ley de colisión.

8. Se cita la tesis constitucional civil, 17 de noviembre de 2017, de rubro III.2o.C.85 C (10a.), PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. SI EL INFANTE SE OPONE A SU ADMISIÓN, ADUCIENDO TRANSGRESIÓN A SUS DERECHOS A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LA INTIMIDAD, Y ELLO ORIGINA UNA COLISIÓN ENTRE DERECHOS QUE PRETENDEN TUTELAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, DEBE PRIORIZARSE SU DERECHO A CONOCER SU IDENTIDAD BIOLÓGICA SOBRE ÉSTOS. De acuerdo a la lectura del criterio de la corte se destacan dos puntos medulares, el primero que establece a la identidad en relación a los Derechos de la personalidad, considerado un principio de orden público y el segundo, señala que la identidad está vinculada con la dignidad humana de ser reconocida como un ser único, afín con la intimidad no conocer por terceros ciertos aspectos de la vida privada, atendiendo a los límites de orden público e interés social.

El punto de tensión en esta tesis, es cuando el menor se opone a la realización de una prueba científica para conocer su filiación, aduciendo la violación a los principios de dignidad humana e intimidad, donde se produce la colisión de principios entre el interés superior del menor en relación a conocer su identidad biológica como se ha señalado en tesis anteriores y el principio de dignidad humana e intimidad.

Es por ello, que en los razonamientos de la justicia constitucional se apoyan de la ley de ponderación de Robert Alexy, en la aplicación de la doctrina se debe priorizar el interés superior del menor de conocer su identidad biológica, señalando que la prueba no

La utilización de principios y sobre todo la ponderación de los mismos implican un gran reto argumentativo. Es aquí donde radica la importancia de que la corte exponga, en cada caso, las razones por las cuales se interpretó un Derecho de determinada manera, siempre que existan distintas opciones interpretativas.

La ponderación de principios en las resoluciones por la autoridad constitucional, es uno de los aspectos que exigen mayor cuidado en la en la argumentación jurídica de las soluciones que en cada caso se aporten para resolver un conflicto y donde se deben aplicar al caso concreto.

La argumentación de la Corte mexicana en relación al Derecho a la Identidad se encuentra en una construcción del discurso y evolución, donde el compromiso del Estado mexicano con la protección del Derecho Humano a la Identidad, se va materializando

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requieren de un reconocimiento como individuos ante la sociedad, lo que en conjunto les permite llevar una vida digna.

Tercero: La identidad como verdad tiene comprensión a un tiempo, a una interpretación y a la forma argumentativa entre la identidad y el intérprete.

Toda vez que la verdad se encuentra en el lenguaje por el cual el hombre crea al mundo.

Cuarto: La definición de identidad debe partir desde el lenguaje, significación de usos del lenguaje un problema recurrente en este caso. Los enredos conceptuales afectan el funcionamiento del uso del concepto.

al momento de la aplicación del Derecho de acuerdo a los nuevos paradigmas constitucionales y Derechos Humanos. Los razonamientos en relación al Derecho y las técnicas argumentativas van a contribuir a la mejora en la interpretación y aplicación del Derecho a la Identidad, de acuerdo a las necesidades de la sociedad y sobre todo en relación de legitimación del órgano de impartición de justicia.

Conclusiones Primero: El Derecho a la Identidad para el reconocimiento individual de las personas, resulta relevante en la perspectiva de la argumentación jurídica.

La textura abierta y su sentido multívoco, hace que se tengan diversas aplicaciones relacionadas al concepto de identidad, es un concepto que siempre ha existido; sin embargo, no se le ha dedicado un análisis especial para dimensionarlo, ejemplo de ello es como la corte mexicana da diversas interpretaciones al concepto, partiendo de diversas aristas interdisciplinarias.

Segundo: Por otro lado, es importante también señalar que el concepto de identidad es difícil de dimensionar dado el trasfondo que tiene; requiere de un análisis, pues es la esencia de la dignidad humana; las tesis ya expuestas abren un abanico de posibilidades en la interpretación del concepto y al caso concreto, todos los hombres para hacer valer sus Derechos humanos,

El juego del lenguaje de identidad ayuda a descifrar los anteriores problemas. Las palabras están ligadas a la práctica humana. Habrá tantos juegos de lenguaje como palabras existan. El lenguaje, el cual tiene un tipo de forma o esencia. Los significados de las palabras dependen de las categorías bajo las cuales caigan.

El concepto es multidimensional, este concepto se usa en diversos juegos del lenguaje, aludiendo a distintas formas de vida. El concepto de identidad como Derecho humano desde el lenguaje de la política va dirigido a la legitimación del sistema; mientras que para el lenguaje jurídico es la potestad de un Derecho subjetivo para el ejercicio de los Derechos.

El error que se tiene al tratar de definir la identidad como Derecho bajo su esencia, conlleva una dificultad debido a la problemática subjetiva en la apreciación de las cosas, imposibilita establecer una relación lenguajerealidad.

La palabra identidad en nuestro idioma español es muy ambigua, toda vez que genera un vacío semántico debido a los usos que se relacionan a distintas cargas emocionales y de enfoques, lo que dificulta una sola definición.

Lo trascendente de analizar la definición de identidad, consiste en vislumbrar los diferentes enfoques en que se puede observar y analizar, mostrando lo multidimensional desde la perspectiva de identidad como Derecho, hecho y valor.

Quinto: La adición del Derecho a la Identidad al artículo 4 constitucional en junio del 2014, derivó de una presión internacional para dar cumplimiento

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a los instrumentos internacionales ratificados, la simple adición no garantiza el Derecho, es necesario su visibilidad en el campo del Derecho, además de fortalecer las instituciones, creación de políticas públicas y hasta la creación de un órgano especializado para la garantía del Derecho; para que el Estado cumpla con la obligación que se le encomienda de garantizar este Derecho, para conseguirlo resulta necesario contar con una claridad de que se busca del concepto de identidad.

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INTENCIONALIDAD DE LOS ACTOS DE CORRUPCIÓN EN EL MUNICIPIO DE EL MARQUÉS, QRO. 2017

Yuri Ernesto Martínez Durán Facultad de Derecho, UAQ

RESUMEN ¿Por qué las personas están dispuestas a cometer actos de corrupción? En este estudio abordaremos esta importante cuestión argumentando y presentando hallazgos empíricos consistentes con la suposición de que las expectativas (confianza), tienen un efecto positivo en la intencionalidad de los individuos para cometer un acto de corrupción. Principalmente argumentamos que los individuos pueden basar su decisión de acuerdo a la confianza y/o expectativas que tienen de sus pares (sociedad) y el gobierno. Para probar nuestras hipótesis analizamos la intencionalidad de cometer un acto de corrupción a 800 ciudadanos del municipio de El Marqués. Los resultados obtenidos indican que las expectativas juegan un papel significativo en la intencionalidad de los ciudadanos.

PALABRAS CLAVE Acción colectiva, confianza, corrupción, expectativas, municipios.

ABTSRACT Why are people willing to commit acts of corruption? In this study, we will address this important issue by arguing and presenting empirical findings consistent with the assumption that expectations to corruption have a positive effect on the intentionality of individuals to commit an act of corruption. We argue that individuals can base their decision in accordance with the trust and/or expectations they have of their peers (society) and the government.

To test our hypotheses, we analyzed the intentionality of committing an act of corruption in 800 citizens of the municipality of El Marqués. The results indicate that expectations are a significant role in the intentionality of citizens.

KEY WORDS Corruption, collective action, municipalities, expectations, confidence.

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INTRODUCCIÓN La corrupción ha formado parte de la agenda internacional desde las últimas tres décadas. A partir de 1993, Transparencia Internacional ha publicado el “Índice de Percepción de la Corrupción” (Transparency International, 2005) el cual sirve de referencia para evaluar las regiones y países en este tema, y tiene peso en los gobiernos de diferentes partes del mundo. Con esta exposición mediática y la frustración ciudadana varios países se han visto en la necesidad de presentar reformas anticorrupción (Rose-Ackerman & Palifka, 2016), de los cuales México no es la excepción.

La corrupción es una problemática compleja; de acuerdo con los datos de Transparencia Internacional, la percepción ciudadana considera a México un país mayormente corrupto (Transparency International, 2017) con la calificación de 30, lo cual representa una caída de 25 lugares respecto del 2015. Este dato refiere un problema sistémico, sobre todo si se toma en cuenta que México no ha logrado en ningún momento mejorar su posición en el ranking.

En el tema económico, de acuerdo a diversas fuentes, el costo de la corrupción en México equivale al 2% o al 9% del Producto Interno Bruto de México (Cazar, 2015). En el plano político, “la corrupción en una democracia implica violaciones a la norma democrática de inclusión” (Warren, 2004), por lo que la lucha contra la corrupción es también una lucha por la credibilidad y legitimidad de las instituciones, es una batalla para salvar y consolidar las democracias que no terminan de consolidarse.

Otro de los costos sociales de la corrupción, y que afecta directamente a la población es el de la violencia.

Existe suficiente violencia empírica que correlaciona a la corrupción con la violencia. El Instituto por la Economía y la Paz, ha encontrado “una fuerte asociación estadística entre la paz y la ausencia de corrupción [...] Esta correlación es aún más fuerte cuando se examinan específicamente los niveles de la paz interna de un país” (Institute for Economics and Peace, 2015). Si bien no existe un mecanismo explicativo que determine la dirección causal del fenómeno descrito, es una referencia importante respecto a la situación negativa que representa.

Sabiendo esto, queda una pregunta importante, si la narrativa y los hechos indican que la corrupción es un problema para los gobierno y la sociedad ¿por qué los individuos están dispuestos a cometer actos de corrupción? Por lo anterior, esta investigación abordó el fenómeno de la corrupción en México desde la esfera individual a través del estudio de sus habitantes y su relación con los actos de corrupción, expectativas, exposición y moralidad en particular en el municipio de El Marqués perteneciente al estado de Querétaro durante el año 2017.

Por lo que se considera importante, tanto teórica como prácticamente, responder la siguiente pregunta: ¿La percepción sobre las expectativas, la exposición y la moralidad sobre la corrupción tienen efectos directos positivos sobre la disposición de los individuos para cometer un acto de corrupción?

En este estudio se aborda esta importante cuestión, argumentando y presentando hallazgos empíricos consistentes con la suposición de que la razón por la cual los sujetos consideran cometer actos de corrupción, como una alternativa de acción, tiene una relación positiva con las expectativas respecto a la corrupción.

Los resultados obtenidos en esta investigación, no sólo tienen implicaciones teóricas y metodológicas relevantes, sino también implicaciones prácticas en el campo de la prevención a la corrupción. Por ejemplo, ¿qué se puede aprender sobre el papel de la percepción en la prevención de la corrupción? Los resultados indican qué elemento hace posible que las reformas contra la corrupción no fracasen o se queden solamente en la tinta. ¿De qué se habla cuando se habla de corrupción?

En términos generales, de acuerdo con Transparencia Internacional (2005) el concepto más utilizado de la corrupción se define como el “abuso del poder confiado en beneficio privado” (s.p.). Pero esta definición es limitada, ya que se centra en el lado de las autoridades, o el que presente algún tipo de poder sobre un proceso administrativo dentro del gobierno.

Aquí se busca aportar información empírica respecto a esta problemática, entendiendo que este es un problema que involucra no sólo a los funcionarios públicos, sino también a la ciudadanía, por lo que se

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considera necesario apegarse a la definición de Mark Philp (2015) de corrupción política, quien la define como un acto que ocurre ante ciertas circunstancias y de la coordinación de individuos: La corrupción política ocurre cuando un funcionario público (A) viola las reglas y/o normas de oficio, en detrimento de los intereses del público (B) (o de alguna subsección del mismo), para beneficiarse a sí mismos o a un tercero (C) que recompensa o da a otros incentivos para acceder a bienes o servicios. (s.p.).

Esta definición es útil ya que, permite ampliar el estudio de la corrupción en varias aristas de causalidad, así como el objeto de estudio no sólo a los funcionarios públicos. En este trabajo la variable independiente es la intencionalidad de los individuos del municipio de El Marqués para cometer un acto de corrupción como variable dicotómica: Sujetos no dispuestos y sujetos que consideran cometer un acto de corrupción. Lo cual se queda en un plano intermedio entre lo que es percepción y acto de corrupción, el análisis que aquí se presenta es la parte (C) de la definición.

En cuanto en el nivel de análisis del fenómeno, lo que guía este estudio es el referente de Transparency International (2009) que divide a la corrupción en tres niveles: La gran corrupción, corrupción menor o “petty corruption”, y corrupción política. La primera y la última hacen referencia a las cúpulas de poder, tanto a nivel administrativo como político. En el caso de la corrupción menor, este se refiere a un nivel jerárquico no perteneciente a dichas cúpulas de poder.

El interés se centra en la corrupción menor, ya que esta se refiere: Al abuso cotidiano del poder otorgado por funcionarios públicos de bajo y medio nivel en sus interacciones con ciudadanos comunes que a menudo intentan acceder a bienes o servicios básicos en lugares como hospitales, escuelas, departamentos de policía y otras agencias” (Farrag & Ezzat, 2016).

El cual se considera ha sido poco explorado en la investigación empírica.

Los Diferentes Enfoques Para entender los factores que explican la corrupción, se ha buscado una perspectiva conceptual; y una empírica, para comprender por qué persiste y cuál puede ser un antídoto útil. En el plano conceptual, se han presentado varios enfoques. Estos pueden agruparse ampliamente en cuatro marcos teóricos: (a) modelos de agentes principales o agentes; (b) nuevas perspectivas de gestión pública; (c) marcos económicos neo-institucionales; y (d) estudios de acción colectiva.

La teoría dominante en la discusión y en las reformas es el enfoque de Agente-Principal. Este propone resaltar el papel de los cálculos individuales en la decisión de considerar cometer un acto de corrupción, y está fuertemente ligada a la teoría de la decisión racional. La explicación de este enfoque consiste en la ausencia de influencia de la transparencia, el monitoreo y las sanciones en cálculos; y los desafíos técnicos de supervisar y sancionar el comportamiento corrupto (Groenendijk, 1997).

Los problemas de corrupción se presentan cuando el agente “a” (el representante político) tiene sus propios intereses por encima de los de su principal “b” (el ciudadano), por lo que el agente traiciona al principal.

La principal solución de acuerdo a este enfoque, se encuentra en realizar reformas que permitan disminuir incentivos, reformar leyes y hacer más transparentes los procesos administrativos (Akpanuko & Asogwa, 2013). Estas soluciones tienen la médula de las reformas, como las que han diseñado en México, el llamado “El Sistema Nacional Anticorrupción”.

Por lo tanto, de acuerdo con este punto de vista, la corrupción podría ser mitigada al (A) reducir el número de transacciones sobre las cuales los funcionarios públicos tienen discreción; (B) reducir el alcance de las ganancias de cada transacción; (C) aumentar la probabilidad de detección; y (D) penalidad creciente por actividades corruptas.

Aunque este enfoque domina los reflectores desde los años 90’s, la evidencia empírica apunta en otra dirección, o al menos en ciertos contextos. En los países donde la corrupción se encuentra muy arraigada, hay pocos resultados (Persson, 2012), lo cual parece indicar que las reformas están elaboradas sin tomar en cuenta mecanismos sociales que pudieran facilitar

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la instrumentación de las mismas, están basadas erróneamente en la comprensión de problemas de la corrupción sistémica.

La Nueva Gestión Pública (NPM, por sus siglas en inglés o NGP), otro enfoque popular, señala que existe una discordancia fundamental entre el mandato del sector público, su entorno de autorización, la cultura y la capacidad operativa. Según la NGP, esta discordancia contribuye a que el gobierno actúe como un tren fuera de control y los funcionarios gubernamentales se entreguen a los comportamientos de búsqueda de rentas con poca oportunidad para que los ciudadanos restrinjan el comportamiento del gobierno (Hood, 1995). Este tiene cercanía con la Teoría de Agente Principales, pero conceptualmente son utilizadas como enfoques diferentes.

Este punto de vista exige que el servicio civil de carrera y las reformas políticas crean un gobierno bajo contrato y responsable de los resultados. Los funcionarios públicos ya no tendrán nombramientos rotativos permanentes, sino que podrían mantener sus empleos siempre y cuando cumplan con sus obligaciones contractuales.

Por lo que esta postura destaca la organización y gestión del sector público, incluyendo las tasas de compensación, reclutamiento burocrático, las comisiones anticorrupción, monitores independientes, defensores del pueblo, procedimientos contables.

Otro bloque causal estudia el papel de las políticas públicas, las estructuras fiscales, la política comercial, los ingresos, gastos y las cargas normativas.

Si bien este enfoque ha gozado de popularidad entre la clase política, este ha tenido sus limitantes y ha tocado pared como solución única. La contradicción entre los objetivos de cambio institucional, el ajuste fiscal y control, fue una variable decisiva que muestra por qué el objetivo de desempeño en el contexto de la austeridad fiscal no se encuentra con la “espontaneidad” de cooperar para combatir y disminuir la corrupción.

Cuando existen problemas sistémicos los beneficiarios del status quo prefieren mantener las instituciones a cooperar estratégicamente (Cunha Rezende, 2008).

La administración pública no se da en el vacío, y cambios administrativos recaen en el mismo océano de corrupción y status quo, por lo que los vicios pasados son más fuertes que los cambios.

Una de las posturas más recientes es la del Neo-institucionalismo (NIE), que reconoce que la racionalidad de los actores está limitada por las restricciones cognitivas para conocer todos los cursos de acción; además el enfoque NIE sostiene que la corrupción resulta del comportamiento oportunista de los funcionarios públicos, ya que los ciudadanos no están facultados o enfrentan altos costos de transacción para responsabilizar a los funcionarios públicos por sus actos corruptos (Lambsdorff & Taube, 2004). Este enfoque está ligado a la teoría de Agente-Principal, pero con una racionalidad limitada en donde los ciudadanos actúan como directores y los funcionarios públicos como agentes.

Los ciudadanos actúan racionalmente sobre la base de la información incompleta que tienen con el fin de tener una perspectiva más informada sobre las operaciones del sector público, se enfrentan a altos costos de transacción en la adquisición y procesamiento de la información. Por otra parte, los agentes (funcionarios públicos) están mejor informados.

Esta asimetría de información permite a los agentes disfrutar de un comportamiento oportunista, que no se controla debido a los altos costos de transacción a los que se enfrentan los directores, y a la falta o insuficiencia de las instituciones compensatorias para hacer cumplir un gobierno responsable. Por lo que la solución es disminuir esta asimetría de información existente entre los funcionarios y los ciudadanos.

Uno de los problemas de este enfoque, consiste como señala Tsakatika (2004), en general, la mayor debilidad de todos los enfoques neo-institucionalistas es su dificultad para dar cuenta de la creación y el cambio institucional. El institucionalismo histórico está mejor equipado para lidiar con las dinámicas institucionales y ha tenido más éxito al hacerlo comparado con la elección racional y el neo-institucionalismo sociológico.

El otro enfoque que comienza a dominar este campo de estudio, es el de la acción colectiva. Esta teoría destaca la dinámica de grupo, la confianza y el comportamiento real o percibido de los demás respecto a la corrupción que tiene influencia directa.

El pionero de este enfoque fue Mancur Olson (1971), quien sostenía que cualquier grupo de individuos que intente proporcionar un bien público tiene problemas para hacerlo de manera eficiente porque los individuos tienen incentivos para “aprovecharse” de los esfuerzos de otros en ciertos grupos y; por otro lado, el tamaño de

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un grupo es de gran importancia y difícil de determinar de manera óptima. En el caso de la corrupción, este refiere a que una cantidad mayor de ciudadanos no cometa actos de corrupción, pero no se logra el objetivo porque una parte de los individuos no están dispuestos a cooperar.

Cuando la percepción de la corrupción es muy alta o se ve “normal”, es difícil que un número suficiente de Principales actúe para disminuir la corrupción (Marquette & Peiffer, 2015), es decir, no hay una acción colectiva que permita un adecuada instrumentación de reformas anticorrupción porque un grupo importante de la sociedad ha decidido hacer “trampa” porque espera que los demás continúen haciendo trampa.

Este enfoque determina que si se tiene un nivel de percepción de corrupción muy alto o esta se considera normal; es decir, que está arraigada sistémicamente, las reformas fallan aunque las leyes que castigan y tipifiquen la corrupción este en juego. Tanto Agentes como Principales, a pesar de los incentivos negativos, no estarían dispuestos a seguir el camino “correcto”.

Las partes interesadas pertinentes pueden incluir empresas, gobiernos y organizaciones no gubernamentales. Combatir la corrupción colectivamente con todas las partes interesadas aumenta el impacto y la credibilidad de la acción individual. Las formas comunes de acción anticorrupción colectiva incluyen declaraciones anticorrupción; pactos de integridad; iniciativas basadas en principios; y la certificación de las coaliciones empresariales a largo plazo.

Si la razón de que no haya suficientes Principales y Agentes que decidan no actuar, es un problema de acción colectiva, lo cual se tiene que diagnosticar y combatir con programas específicos. No importa lo reluciente de una reforma anticorrupción, son los individuos y la sociedad quienes la operan.

Si bien estas teorías tienen tradición, existe un hueco en estos enfoques. Parece que los mecanismos que causan la corrupción y sus posibles soluciones existen en el vacío, no se toma en cuenta las configuraciones políticas y jurídicas que pueden hacer posible que sus soluciones funcionen o impacten de forma directa el fenómeno a estudiar: La corrupción.

Construyendo explicaciones En cuanto a la decisión de aplicar esta investigación a nivel municipal, no es solo debido a la conveniencia, ni tampoco por su importante función como fuente de organización y de desarrollo local (Baldizón, 1998.), sino por la importancia que tienen las instituciones municipales en la vida de la sociedad: Son las más cercanas y las primeras que tienen contacto con los individuos.

En la parte teórica, se pretende aportar una nueva discusión a la que se tiene en cuanto al estudio de la corrupción. Si bien existe una bibliografía robusta sobre el tema, no se ha llegado a un consenso teórico, y existen muy pocos análisis empíricos que sistemáticamente prueben diferentes enfoques.

Con la realización de la presente investigación se buscó aportar a la discusión teórica y empírica de un problema complejo, y que representa un reto político y social por los problemas asociados a su prevalencia.

Lo que indica en esta revisión de lectura, aparte de mostrar que, la complejidad de la corrupción no solo es un reto práctico, sino también teórico; y la brecha combinada de estas hace que no se logre hacer avanzar las reformas anticorrupción. Por lo que al enfocar los esfuerzos en la teoría de la acción colectiva permite hacer análisis micro, y ofrece una explicación que no necesariamente es competitiva, sino complementaría con otros enfoques.

Explorando la información se puede concluir que las reformas no funcionan en automático, sino pasan a través de diferentes individuos, algunos más dispuestos que otros a iniciar comportamiento para lograr los beneficios de la acción colectiva, en este caso, disminuir la corrupción (Ostrom, 2000). Sin embargo, como ha sido extensamente señalado (Hardin, 1982), en la medida en que un individuo tenga la expectativa de que los otros no cumplirán con el comportamiento, se incrementa la probabilidad de que tampoco la cumpla.

El problema son los cooperadores condicionales, los individuos que están dispuestos a iniciar una acción cooperativa cuando estiman que otros reciprocarán estas acciones, siempre con una proporción suficiente de los otros involucrados.

Es preciso señalar que las exceptivas pueden ser afectadas por información asimétrica, el individuo “no

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ve” o “no sabe” de modo tan directo lo que hace los demás. Pero, cada individuo tiene experiencia, memoria y conocimiento anterior sobre lo que es probable que ocurra en situaciones anteriores, lo cual no forma una expectativa, que si bien no puede ser realidad, es real.

El comportamiento se ve influenciado por la creencias sobre lo que los demás hacen o harían en la misma situación similar.

Por un lado, la exposición a la corrupción también jugará un papel importante en el modelo, estudios empíricos indican que la corrupción afecta a los ciudadanos en su participación política: la participación de los votantes disminuye (Giommoni, 2017), pero los estudios centrados en la corrupción no existen hasta el momento.

En el nuevo modelo final ampliado incluimos además de las expectativas sobre como actuarán los demás y la exposición a la corrupción, una variable moral, la cual puede ser entendida como una variable que incluye los costos cognitivos y morales de la obediencia a la ley, o que tan integrado tienen los individuos el deber de denunciar la corrupción. La variable de las expectativas es una dimensión de autointerés, la moral es de una dimensión normativa. Las hipótesis que se estudiaron en el modelo fueron: • H1a. Existe una relación significativa positiva entre la expectativa de la corrupción en las instituciones y pares, y la disposición de cometer actos de corrupción.

• H1b. La exposición a la corrupción tiene efectos directos positivos sobre la disposición de los individuos para cometer un acto de corrupción.

En este caso, cuando las variables están restringidas por un valor inferior y uno superior discreto (variables binarias), y son parte de la familia de modelos generalizados lineales.

Las unidades de análisis son los ciudadanos del municipio de El Marqués, Qro., los cuales fueron encuestados durante el año 2017, en el Primer Estudio de Opinión Sobre la Percepción y Actos De Corrupción en el Municipio de El Marqués 2017.

La variable independiente se construye utilizando las opiniones en cuanto a la percepción de la corrupción en las instituciones públicas y la ciudadanía. Esta variable se obtiene utilizando reactivos de la encuesta.

En cuanto a la dependiente, se usa la disposición de los ciudadanos para cometer actos de corrupción.

Los datos Todas las variables dependientes e independientes son auto-reportadas; es decir, los encuestados respondieron a preguntas directas. En cuanto a las variables dependientes la variable a la que se le pone énfasis, es a la de intencionalidad o disposición de dar mordida, como ya se mencionó.

Para probar las hipótesis se analiza la intencionalidad de cometer un acto de corrupción a 800 ciudadanos del municipio de El Marqués, ubicado en el estado de Querétaro, México. Las tres hipótesis del modelo se encuentran resumidas en la tabla 1 que se presenta a continuación:

• H1c. Existe una relación significativa negativa entre la moralidad (disposición a denunciar actos de corrupción) y la disposición de cometer actos de corrupción.

Metodología Se utilizó un Modelo Estadístico de Regresión Logística para calcular que un individuo tenga una alta propensión de cometer un acto de corrupción.

El Modelo de Regresión Logística sirve para explicar en qué medida el comportamiento de una variable categórica depende de un conjunto de factores o variables explicativas.

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Tabla 1.

Resumen de hipótesis

Tabla. Variables dependientes Variable

Pregunta

Etiquetas 0) n.s.1) Si 2) no 3) depende

Dependiente ¿Usted personalmente DARÍA mordida por evitarse o agilizar algún trámite u obtener un servicio?

Expectativa

Según su opinión, los HABITANTES del municipio

0) no sabe/ no contestó

pares

del Marqués son:

1) honestos 2) corruptos 3) hay de los dos

Expectativa

En lo que va de la administración municipal

0) no sabe/ no contestó

actual la CORRUPCIÓN ha:

1) disminuido 2) aumentado 3) se ha mantenido igual

Prospectiva

En el siguiente año, la CORRUPCIÓN va a:

1) No sabe/ no contestó 2) Disminuir 3) Aumentar 4) Se mantendrá igual

Moralidad

¿Usted DENUNCIARÍA un acto de corrupción?

0) n.s 1) sí 2) no 3) depende

Exposición

Alguna vez, ¿usted se ha ENTERADO (ha visto o

0) n.s. 1) sí 2) no

ha oído) de un acto de corrupción?

Para poder trabajar el modelo, la variable dependiente se transformó en binomial, al igual que la de moralidad. El resto de las variables se codificaron como ordinales.

Tabla 2.

Resultados Modelo Racional

Variables en la ecuación B

Paso 1

a

Expectativa

Sig.

Exp(B)

,232

,404

1,261

,350

,031

1,419

Prospectiva

-,033

,812

,968

Exposición

,898

,000

2,455

Moralidad

-,052

,779

,950

Constante

-1,144

,097

,319

pares Expectativa instituciones

Chi cuadrado < 0.01 p, R cuadrado de Nagelkerke = 0.064

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Resultados

Discusión

En la tabla 2, se presentan los resultados del modelo racional. En la tabla 9, “B” representa los coeficientes betas, Exp(B) es el resultado de calcular la probabilidad de que la variable dependiente se presente (1), en este caso que considere a la corrupción como una alternativa, este son las proporciones de que el uso de la violencia ocurra respecto a no usar la violencia.

Está bien establecido que la confianza y el comportamiento cooperativo están estrechamente relacionados con las características individuales de las personas. Pero existen diferentes enfoques, el primero establece que son las características individuales que reflejan el poder de recursos, como educación o ingresos, o la experiencia de seguridad de un individuo parecen buenos predictores de actitudes de confianza o comportamiento (Whiteley, 1999). Otro enfoque indica que no son las características sino el contexto institucional que influye en la confianza (North, 1990).

En el caso de la presente investigación se considera que la confianza y/o expectativas en los demás sujetos (sociedad) no es importante porque no existe un multiculturalismo marcado en la unidad de análisis como puede ocurrir en otros países con alta migración internacional. Por lo que el mejor factor predictivo es la confianza (expectativa) en las instituciones.

En los resultados se observa que las expectativas sobre los pares no es estadísticamente significativa, lo que se traduce en el valor Exp(B) en que no importa cuánto varié el monto robado, no cambia la probabilidad de hacer uso de un acto de corrupción.

En cuanto a las expectativas sobre las instituciones, si produce un resultado estadísticamente significativo, lo que se traduce en que los sujetos comenten actos de corrupción mientras más expectativa se tiene que las instituciones sean corruptas.

En cuanto la prospectiva y moralidad, tampoco representan resultados estadísticamente significativos, por lo que se pueden descartar como una hipótesis viable. Otro resultado significativo a nivel estadístico se encuentra en la exposición, si un sujeto ha sido expuesto a un acto de corrupción tiene mayores probabilidad de considerar cometer un acto de corrupción.

Hasta ahora se puede concluir que los sujetos no ponderan la opinión que tienen sobre sus pares (sociedad), y tampoco lo que pueda ocurrir en el futuro, solo se concentran en el presente, en particular lo que piensan del actuar de las instituciones.

Los resultados del modelo solo fueron significativos para dos variables, lo cual se representa en la ecuación 1, la cual se interpreta de la siguiente forma: Cuanto mayor es la expectativa de corrupción de las instrucciones, las personas tienen 1,419 veces más probabilidad de considerar a la corrupción como una alternativa. En cuanto a la exposición, cuando un individuo ha sido expuesto a un acto de corrupción, es 2,455 veces más probable que cometa un acto de corrupción.

En el caso de la exposición, sigue el argumento anterior, las personas le dan más importancia a la información que reciben, por lo que esta tiene un poder mayor de predicción que las expectativas. Estos resultados son relevantes para las políticas públicas de los municipios ante la corrupción. Lo indica que para que las reformas y los programas anticorrupción funcionen es necesario mejorar las expectativas de los ciudadano ante las instituciones.

Es necesario que se mejore la calidad de la información y dar un mensaje más claro a los ciudadanos para que un mayor número de personas no vea la corrupción como una alternativa viable, lo cual también incluye funcionario público.

Conclusiones En este artículo, se probaron diferentes factores usando datos de la voluntad de cometer un acto de corrupción a nivel municipal. Se inició con una versión instrumental de la teoría de acción colectiva; en los análisis empíricos se corroboraron la hipótesis de que las expectativas sobre la corrupción en las instituciones son importantes para los individuos. Sin embargo, la exposición a la corrupción surgió como una variable con mayor poder explicativo.

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En la explicación propuesta por la presente investigación, varios componentes principales tienen un significado causal particular y significativo.

Dependiendo de la arista, las expectativas sobre la corrupción son un factor importante explicativo. Los resultados obtenidos indican que la moralidad no es un factor importante para la deliberación de los individuos.

Los resultados llevan de vuelta a la pregunta de cómo los actores corruptos son recíprocos, es decir el funcionario y el ciudadano. Muestra que las transacciones corruptas suelen estar integradas en el actuar cotidiano de los individuos. Estas transacciones pueden proporcionar el caldo de cultivo estableciendo la confianza y la reciprocidad necesarias para participar en tratos ilegales.

Los diferentes marcos teóricos más establecidos han ayudado y contribuido a la prevención de la corrupción, pero se han quedado cortos en los países en desarrollo con problemas de corrupción sistémicos. Por lo que esta investigación respondió a esta problemática. Es importante hacer un desglose de cualquier reforma y programa anticorrupción que se base en el marco de la agencia principal, y que este tiene que ser instrumentado en los contextos apropiados.

Por lo que es necesario abrir la voluntad política a nuevas estrategias que puedan operar en paralelo con estrategias más abiertas que alcancen a cambiar mentes y corazones. Lo que es más importante, el análisis sugiere que deben realizarse esfuerzos efectivos contra la corrupción, adaptados al contexto, lo que significa que debe invertirse en factores contextuales que se entienden profundamente, sin prejuicios.

y desafíos en la administración pública que puede parecer calificado, de sofisticados y técnicamente avanzados, mientras que en un conocimiento más cercano demuestran ser bastante reduccionista y construir sobre simplificaciones que son altamente engañosas (Widmalm, 2016).

Por lo que se utilizó la variable de la expectativa (confianza) como cimiento que puede hacer funcionar las reformas anticorrupción.

En lo teórico, esta investigación debería seguir en el futuro en la construcción de un puente entre dos corrientes, que al parecer son excluyentes, pero que al contextualizar el problema, tiene una relación importante. En lo empírico, aportar datos para el inminente proyecto de largo plazo que es la reforma mexicana contra la corrupción que permita entender cuál es el papel de la sociedad y de los municipios.

La confianza es el resultado de información y experiencia pasada con las instituciones, lo que tiene un mayor poder de predicción sobre el comportamiento de un individuo. La lección principal es que la experiencia que tienen los individuos con sus instituciones es un factor importante para definir las acciones de los individuos. Por lo que las instituciones deberían enfocarse también en un servicio que de espacio a la transparencia.

Estos datos permitieron abrir la discusión sobre qué instrumentar, saber en qué nivel es necesario cambiar incentivos, procesos y castigos, y que otros elementos son necesarios tener programas para cambiar percepciones y cultura.

Las nuevas estrategias de acuerdo con los resultados obtenidos llevan a la realización de programas que permitan mejorar la confianza en las autoridades mediante la transparencia y la participación ciudadana en conjunto con los funcionarios públicos.

Programas con acciones particulares y métricas definidas.

Si bien los resultados se centran en la corrupción menor a nivel municipal, estos resultados podrían ser considerados para reformas y programas que se enfoquen en corrupción mayor y política. Los encargados de la formulación de políticas de la administración pública y los actores políticos tienen que aceptar perspectivas sobre problemas complicados

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s una calle larga y silenci ndo en tinieblas y tropiez me levanto y piso con pie s piedras mudas y las ho alguien detrás de mí tam me detengo, se detiene; corro, corre.

Vuelvo el ro ARTE, LITERATURA Y SOCIEDAD odo está oscuro y sin sali doy vueltas en esquinas ue dan siempre a la calle onde nadie me espera ni onde yo sigo a un hombre se levanta y dice al verm

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ENSEÑANZA DEL DERECHO, CON PERSPECTIVA LITERARIA

María Nieto Castillo Facultad de Derecho, UAQ

En el siglo XX en México, las Facultades de Derecho (tal vez no todas, pero me atrevo afirmar que la gran mayoría) solían enseñar el derecho desde la idea del monismo jurídico, es decir con la idea de que el derecho era solo uno, emitido desde el Estado y no había más que el sistema jurídico estatal.

Todo se limitaba a una enseñanza del positivismo jurídico mexicano, que con una postura multidisciplinaria reconocía la existencia de otras ciencias, pero no generaba relaciones de estudio-enseñanza interdisciplinarias y mucho menos transdisciplinarias.

En la actualidad, entendemos que esta situación no es sostenible ni imaginable en una realidad en la que convergen diversas formas de pensar, distintas lenguas, nacionalidades, y formas de entender el mundo. Siendo el derecho una herramienta necesaria para lograr la convivencia social es imposible pretender que éste se enseñe sin tomar en cuenta otras ciencias, otros métodos científicos o pedagógicos.

No hay error más grande que querer enseñar al Derecho solo desde su componente jurídico, aislado a la realidad social a la que pertenece. Es necesario enseñarlo y estudiarlo como lo señala la teoría tridimensional del derecho atendiendo también los aspectos sociológico y axiológico.

En el entendimiento de que el derecho requiere de otras ciencias y líneas de conocimiento existen movimientos que buscan deconstruir los tradicionales esquemas de enseñanza jurídica mediante la dialéctica interdisciplinar o algunos más ambiciosos desde enfoques transdisciplinares.

La Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, apuesta también por ir transformando los propios métodos de enseñanza del Derecho y entiende la necesidad no solo de reconocer áreas que durante mucho tiempo no fueron consideradas como la del Derecho Indígena o el Derecho ambiental, y genera dentro de la actividad curricular así como en actividades extracurriculares formación interdisciplinar.

En este sentido se impartió en el mes de septiembre de 2017 el curso taller “Literatura, Poesía y Derecho” dirigido a docentes, investigadores y alumnos. Que mostró ideas del movimiento interdisciplinar llamado Derecho y Literatura que incluye la relación entre el derecho y la poesía. Esto es sin duda muestra de que el derecho va rompiendo con el paradigma de enseñanza meramente normativo- positivista.

En mi opinión resulta sumamente interesante identificar desde otras estructuras de formación y enseñanza no solo la relación que el derecho guarda con otras ciencias, sino también con las artes y con todo lo que lo rodea.

Específicamente en el ámbito de la literatura me parece un buen referente recordar como en la época prehispánica muchas de las disposiciones normativas se expresaban a través de obras literarias; el Popol Vuh por ejemplo, relata en Los Héroes Divinos pautas de conducta apropiadas para la humanidad.

O podemos recordar también a personajes como Tlacaélel que utilizó a la literatura para escribir o reescribir la historia de grandeza de los mexicas o, Nezahualcoyotl quien fue un gran gobernante y a la vez poeta, utilizó la literatura y la poesía para transmitir la belleza de su entorno, la filosofía de su tiempo y también la normatividad en su territorio.

En la actualidad existen en México algunos ejercicios en el sentido de vincular la poesía con el derecho, como el libro Poético Jurídico de Guillermo Colín Sánchez o el libro Derecho y Poesía, una relación interpretativa de Carlos Pérez Vázquez que edito la UNAM. Las propuestas varían entre trasladar lo jurídico al campo de la poesía, o en sentido contrario utilizando el razonamiento analógico utilizar las herramientas literarias en la comprensión de las disposiciones jurídicas. En este mismo sentido entenderíamos que aplicar las prácticas literarias en las prácticas jurídicas abonaría elementos para la interpretación, la oralidad, y la argumentación jurídica.

Por lo anterior sin duda debemos de entender que tanto la literatura como la poesía suman en el aprendizaje integral que un estudiante de derechos debe tener; más allá de la formación normativa y procesal. También se contaría con herramientas que fortifiquen las aptitudes y capacidades del abogado.

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RIGOBERTO RODRÍGUEZ O LA PINTURA AL AIRE LIBRE

Julio César Schara Los talleres al aire libre fueron fundados, entre otros, por el pintor Alfredo Ramos Martínez, con la finalidad de difundir escuelas de pintura junto a los antiguos lavaderos colectivos de Xochimilco, en Tlalpan, en Coyoacán, Tlatelolco, etcétera. para que trabajadores y trabajadoras pudieran tomar clases de pintura, como decía Marx: no se trataba de que los trabajadores supieran de arte y literatura, sino que fueran artistas ellos mismos. Este importante movimiento pictórico, tuvo una permanencia de aproximadamente cuarenta años, surgieron algunos artistas destacados pero y sobre todo, pintores naif naive, artistas ingenuos que nunca utilizaron elementos académicos para expresarse y sin embargo emplearon la pintura para expresar sus sentimientos y sus actividades de la vida cotidiana, sobre todo en la tendencia expresionista.

Las “Escuelas de Pintura al Aire Libre”, activa desde 1903 a 1943 proyecto que buscó democratizar la educación artística para llevarla a sectores indígenas y obreros.

El 8 de junio de 1920, José Vasconcelos fue nombrado Rector de la Universidad Nacional de México, y Alfredo Ramos Martínez director de la ENBA. Es en aquel momento cuando se vuelve a crear un curso pintura al aire libre en Chimalistac, cuya sede sería trasladada a Coyoacán seis meses después. A esta escuela pertenecieron alumnos como Ramón Cano Manilla, Ramón Alva de la Canal, Gabriel Fernández Ledesma, Francisco Díaz de León, Fernando Leal y Leopoldo Méndez. En sus trabajos llevaron a cabo diversas representaciones de entornos rurales y retratos de indígenas, con un estilo que se inclinaba hacia las vanguardistas europeas de aquel momento.

Asimismo, este modelo de cursos propició una descentralización respecto al lugar donde ocurría la educación artística profesional, ya que el desplazamiento a otras sedes volvió distinta la experiencia del artista, puesto que se crearon nuevos sitios para la socialización de las ideas sobre el arte

e igualmente, permitió la inclusión de alumnos con un perfil distinto al que había existido hasta entonces.

Escuela de Coyoacán (San Pedro Mártir) marzo de 1921-1924 Ex convento de San Pedro Mártir. Fue llamada “Escuela de Campo o Casa del Artista”: Arenal #33 Fui a la “Casa del Artista” (…) Allá en Coyoacán, en lo que se podría llamar una barriada de México, un sitio propicio a las melancólicas alegorías del pensamiento, en parte de lo que fuera antaño la Hacienda de San Pedro Mártir, Alfredo Ramos Martínez decía: la obra que están haciendo los alumnos, sienta el ambiente de que están rodeados, que es único en el mundo.

Así mismo Rigoberto Rodríguez después de haber pasado por una media docena de maestros de pintura, su rebeldía interior, no le permitió acceder a las técnicas académicas tradicionales. Él quería expresarse libremente, expresar sus sentimientos, sensaciones y de alguna manera ilustrar pictóricamente su vida cotidiana. Ensayó el retrato y el paisaje, el retrato con mayor fortuna que el paisaje, pero finalmente decidió la expresión el action painting que es la creación de la pintura con ritmo, movimiento, expresión propia y espontánea, cuya historia se remonta a la escuela de Nueva York y al mismo Jackson Pollock.

Rigoberto nació en Guerrero y a los cinco años lo llevaron a Estados Unidos, donde hizo su escuela primaria, secundaria, aprendió diferentes trabajos, se casó, formó una familia y vivió como ciudadano americano con documentos falsos hasta que migración lo detuvo y lo deportó a México; desde entonces, hace siete años, convive con la familia, su esposa Anayely Ruíz Alegría, vecina de El Jazmín aquí en nuestro querido San Juan del Río.

IZQUIERDA Título: Naturaleza Muerta Medida: 45 x 45 cm Técnica: Acrílico

https://culturacolectiva.com/arte/del-arte-culto-al-arte-popularescuelas-de-pintura-al-aire-libre/(8-08-18)

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Con la llegada a S.J.R. la adaptación fue muy compleja, en California convivía más de 100 personas que son familia de Rigoberto y como tantos migrantes han tenido que dejar su hogar para poder sobrevivir.

Rigoberto, aquí solitario, sin tribu, su único refugio para su hipersensibilidad de espíritu paranoico ha sido la pintura. Su refugio, salvación, encuentro, y como él mismo dice, “después de pintar me siento muy contento”. Así pues, en estos cuadros elementales que son un ejercicio artístico que hay que aplaudir,

se denota la expresión más íntima y sensible de esta aspiración que tenemos todos los seres humanos de ser libres, de hacer lo que nos dé la gana, ser artistas.

Rigoberto es un trabajador de nuestra universidad, es pintor y es artista, nos congratulamos con ello y también le deseamos larga vida y realizaciones plenas en el difícil arte de la pintura. ¡Que los dioses lo favorezcan, lo amparen y lo cuiden!

San Juan del Río, Querétaro Verano 2018

IZQUIERDA

ARRIBA:

Título: Redes Rítmicas 4 Medida: 116 x 29 cm Técnica: Acrílico

Título: Paisaje lunar Medida: 23 x 26 cm Técnica: Acrílico

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ACERCA DE LOS AUTORES

Mayra Lorena Cervantes Díaz Contador Público, Licenciada en Derecho, estudios de Maestría en Administración Pública Estatal y Municipal, Secretaria Técnica Auditoría Municipal de Fiscalización y Delegación Municipal Centro Histórico del Municipio de Querétaro, Auditor Financiero en la Entidad Superior de Fiscalización del Estado de Querétaro, Docente de la Facultad de Contaduría y Administración de la Universidad Autónoma de Querétaro.

Enrique Alfonso Crôtte Castro Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Querétaro, Especialidad en derechos humanos por la Universidad Autónoma de Querétaro; Diplomado por el Instituto de interpretación jurídica, jurisprudencial y científica, A.C.; Diplomado por el Colegio Nacional de Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito del Poder Judicial de la Federación, A.C.; Especialidad en derecho constitucional y amparo por la Universidad Autónoma de Querétaro; Maestría en administración pública estatal y municipal por la Universidad Autónoma de Querétaro; Doctorante en Derecho por la Universidad Autónoma de Querétaro.

Gerardo Alan Díaz Nieto Obtuvo la Maestría en Administración Pública, además de ser egresado del Doctorado en Derecho, ambas en la Universidad Autónoma de Querétaro. Actualmente funge como docente en la Facultad de Derecho de su alma mater.

Alejandra D´Labra Brito Estudiante de la Licenciatura en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro.

Eugenio García Romero Doctor en Educación con mención cum laude por trabajo de investigación, disertación y promedio de 9.9. Tesis en “Neurociencia Jurídica en la Inimputabilidad Penal en Situación de Trastorno Mental Transitorio, Actio Libera in Causa y en Estado de Emoción Violenta: Repercusiones Jurídicas y Forenses. Propuesta académica para operadores sociales”. Universidad Continente Americano.

Reconocimiento por la Cámara de Diputados Federal por mi trayectoria en Materia Forense. San Lázaro, CDMX. Reconocimiento como el Profesionista del Año 2015 – 21016, por la Federación de Colegios y Asociaciones de Profesionistas del Estado de Querétaro (FECAPEQ).

Galardonado con la Presea Wilfrido Massieu a la Excelencia Académica, como uno de los 20 politécnicos más distinguidos, en el 75° Aniversario del Instituto Politécnico Nacional.

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Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, en las licenciaturas de Criminología y Derecho.

Autor de correspondencia Humanismo en la Pedagogía- Enseñanza del Abogado. Revista de educación y derecho = Education and law review, ISSN 2013-584X, Nº. 15, 2017 (Ejemplar dedicado a: AGENCIAS DE GARANTÍA DE CALIDAD DE LAS UNIVERSIDADES LATINOAMERICANAS. Columnista en la Revista Crónica Judicial del Poder Judicial del estado de Querétaro.

Hugo Alejandro Gerones Reyes Abogado, con estudios de Especialidad en Derecho Fiscal y Maestría en Administración Pública, ha ocupado cargos dentro de la administración pública estatal y municipal; se ha desempeñado como abogado litigante, miembro del Colegio de Abogados Litigantes del Estado de Querétaro S.C.; como docente universitario ha impartido las materias de Derecho Fiscal, Derecho Comparado y Derechos Humanos.

Carlos Alejandro Ledesma Lois Notario Público Adscrito a la Notaría Número Nueve de Querétaro, Qro; Especialista en Derecho Notarial y Maestro en Derecho, Abogado consultor externo de diversas empresas privadas y organizaciones auxiliares del crédito, miembro activo del Colegio Nacional del Notariado Mexicano A.C. Florencia Aurora Ledesma Lois Maestra en Derecho, Especialista en Derecho Notarial, Doctorante en Ciencias Jurídicas, Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, acreedora a la Medalla al Mérito Académico de Posgrado por haber obtenido el mejor promedio de la generación en la Maestría en Derecho en el año 2017, Coordinadora de Asuntos Notariales de la Notaría Número Nueve de Querétaro, Qro. Yuri Ernesto Martínez Durán Licenciado en Derecho, Universidad Contemporánea de Querétaro; Maestría en Administración Pública Estatal y Municipal, Universidad Autónoma de Querétaro; Coordinador e investigador de proyectos del IIM-UAQ. Fue Coordinador de la Unidad de Estudios Estratégicos, Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Autónoma de Querétaro.

Alejandro Morales Sanjuanero Licenciado en Derecho, Especialidad en Derecho Laboral, Maestro en Administración Pública Estatal y Municipal, Candidato a Doctor en Derecho; Abogado Consultivo; Experiencia en los tres niveles de gobierno con énfasis en el ciclo del presupuesto: programación, presupuestación, transferencia, licitación, ejercicio, comprobación y fiscalización del gasto público; docente en la Universidad Autónoma de Querétaro en las Facultad de Derecho y Contaduría y Administración; Secretario Técnico de la Secretaría General de Gobierno del Municipio de Querétaro, estado del mismo nombre.

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ACADEMUS Ciencias Jurídicas, año 3 No. V

María Nieto Castillo Estudios de licenciatura en Derecho y de maestría en Administración Pública Estatal y Municipal, así como Magíster en Estudios Latinoamericanos por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Complutense de Madrid; docente en la Facultad de Derecho y coordinadora de vinculación, extensión y seguimiento de egresados en la misma Facultad; participa en el blog de opinión ciudadana Catalejo y ha tenido participación en coautoría en una obra colectiva del Instituto Electoral de Querétaro, con el artículo “La Autonomía Constitucional y Legislativa del Instituto Electoral de Querétaro”; coautoría también en la obra “Querétaro, Historia de las Instituciones Jurídicas”, publicada por el Senado de la República y participa como autora en un artículo del libro Memoras de Derecho Indígena editado por la Universidad Autónoma de Querétaro.

Edgar Pérez González Actualmente es Doctorante en Derecho. Asimismo, se desempeña como Secretario Académico y docente de la Facultad de Derecho, en la Universidad Autónoma de Querétaro.

Cristina Ransom Wallander Licenciada en Derecho por la Universidad Interamericana por el Desarrollo, Sede Durango con reconocimiento al mérito académico 2014. Especialista en Derecho Notarial por la Universidad Autónoma de Querétaro. Abogada en la Notaria Publica No. 6 del estado de Durango.

Julio César Schara En 1981 obtuvo la Licenciatura en Sociología en la Universidad Católica Santa María La Antigua (Panamá) obteniendo mención honorífica; la Maestría en Ciencias Políticas en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) en 1986, condecorándolo con la medalla Gabino Barreda por el más alto índice académico de Maestría en Ciencia Poltica; la Maestría en Artes Visuales en la UNAM en 1995; y el Doctorado en Ciencias Políticas en 2002, también en la UNAM, lográndo nuevamente mención honorífica. Desde hace más de 40 años ha escrito artículos de crítica de arte y literatura en periódicos y revistas especializadas. Es Director y fundador del Instituto de Investigaciones Multidisciplinarias y Director de las revistas ACADEMUS y ENTREVER de la Universidad Autónoma de Querétaro.

Gerardo Servín Aguillón Doctor en Derecho, especialista en temas de Derecho Natural, Humanismo, Ética y Desobediencia Civil.

Asimismo, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. Docente y servidor público. Actualmente es Coordinador de Investigación del Área de Administración Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro.

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Año 2 No.

4 SEGUNDO SEMESTRE 2017

ISSN 2007-4662

SUPLEMENTO CIENCIAS JURÍDICAS

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Año 2 No. 3 PRIMER SEMESTRE 2017 ISSN 2007-4662

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S S U SUPLEMENTO CIENCIAS JURÍDICAS UN ACERCAMIENTO AL JUICIO DE HECHOS

(La premisa fáctica del contexto de justificación de las resoluciones judiciales)

Enrique Villanueva Chávez Y Gerardo Servín Aguillón

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