Aplicación del decreto 4334 de 2008 en la captación masiva ilegal de dinero del público

Aplicación del Decreto 4334 de 2008 en la captación Masiva Ilegal de Dineros del Publico Expositores Fernando Niño Edgard Perez Henao

Antecedentes  Decreto 4333 de 2008  Decreto 4334 de 2008 y su decreto reglamentario (decreto 1910 de 2009)  Sentencia Corte Constitucional C-145 de 2009  Aplicación decreto 4334 a Revisores Fiscales  Efectos  Recomendaciones  Agradecimientos

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ANTECEDENTES Decreto 4333 de 2008 Decreto 4334 de 2008 y su decreto reglamentario (decreto 1910 de 2009) Sentencia Corte Constitucional C-145 de 2009 Aplicación decreto 4334 a Revisores Fiscales

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DECRETO 4333 DE 2008 (Noviembre 17) Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En uso de sus facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto en la Ley 137 de 1994, (Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia) y CONSIDERANDO: Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, en caso de que sobrevenga hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia…

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Que las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público son de interés público y están sujetos a la intervención del Estado.

Conforme a las normas legales las únicas entidades autorizadas para captar de manera masiva del público son las instituciones sometidas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de la Economía solidaria.

Es así como desde 1982 se considera penalmente responsables las personas que captan de manera masiva sin la debida autorización de la Superintendencia Financiera:

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DECRETA: Artículo 1°. Con el fin de conjurar la situación a que hace referencia la parte motiva del presente decreto, declárese el Estado de Emergencia en todo el Territorio Nacional, por el término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de esta declaratoria.

Artículo 2°. El Gobierno Nacional ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política y el artículo 1° del presente decreto, por el término de treinta (30) días contados a partir de la fecha de la declaratoria.

Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

Publíquese y Cúmplase Dado en Bogotá, D.C, a los 17 días del mes de Noviembre de 2008

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Artículo 215. CPC Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar losTillyexistentes.

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DECRETO 4334 DE 2008 (Noviembre 17) por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo a lo dispuesto en el Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008.

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CONSIDERANDO: Que se han presentado conductas y actividades sobrevinientes por parte de personas naturales y jurídicas que atentan contra el interés público protegido por el artículo 335 de la C.P., en tanto que por la modalidad de captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el ejercicio no autorizado de la actividad financiera, causando graves perjuicios al orden social y amenazando el orden público, tal como fue expresado en el decreto de Declaratoria de Emergencia, razón por la cual, el Gobierno Nacional debe adoptar urgentes medidas con fuerza de ley que intervengan de manera inmediata las conductas, operaciones y el patrimonio de las personas involucradas y en las de quienes amenazan con desarrollarlas en adelante

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,

DECRETA: Artículo 1°. Intervención Estatal. *Modificado por el Decreto 4705 de 2008, nuevo texto:* Declarar la intervención del Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera de Colombia, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en operaciones de captación o recaudo sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado.

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Parágrafo. Para efectos de la calificación de las operaciones de captación o recaudo no autorizados, conforme a la ley, las Superintendencias de Sociedades y Financiera de Colombia son competentes a prevención, hasta la adopción de las medidas correspondientes encaminadas a la protección de los recursos entregados en desarrollo de las operaciones que se enmarquen en lo dispuesto en los artículos 1° y 6° del presente decreto.

Las Superintendencias implementarán los mecanismos y canales de coordinación que consideren necesarios, a fin de garantizar que no se presentarán demoras, ni duplicidad en los trámites y actuaciones a su cargo."

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Artículo 2°. OBJETO.- La intervención es el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y, como consecuencia, disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.

Artículo 3°. NATURALEZA. El presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo. Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional.

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Artículo 4°. COMPETENCIA.- La Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera será la autoridad administrativa competente, de manera privativa, para adelantar la intervención administrativa a que alude este decreto.

Artículo 5°. SUJETOS. *Aclarado por el Decreto 4705 de 2008, nuevo texto:*-Son sujetos de la intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas

directivas,

socios,

factores,

revisores

fiscales,

contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas

directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos.

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Artículo 6°. SUPUESTOS.- La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.

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Artículo 7°. MEDIDAS DE INTERVENCIÓN.- En desarrollo de la intervención

administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas: a) La toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas. b) La declaratoria de simulación, revocatoria y reconocimiento de ineficacia de actos y negocios jurídicos celebrados con antelación a la toma de posesión, las que se surtirán mediante el trámite incidental consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente. Esta decisión también tendrá el carácter señalado en el artículo 17 del Decreto 4705 de 2008. c) La devolución de bienes de terceros, no vinculados a la actividad no autorizada.

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d) En caso de que a juicio de la Superintendencia se presente una actividad con la cual se incurra en alguno de los supuestos descritos en el presente decreto, por parte de una persona natural o jurídica y ésta manifieste su intención de devolver voluntariamente plan de desmonte. En el evento que dicho plan se incumpla se dispondrá la adopción de cualquiera de las medidas previstas en este decreto, sin perjuicio de las actuaciones administrativas y penales a que hubiere lugar; e) La suspensión inmediata de las actividades en cuestión, bajo apremio de multas sucesivas, hasta de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta medida se publicará en un diario de amplia circulación nacional indicando que se trata de una actividad no autorizada; f) La disolución y liquidación judicial de la persona jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no genere personificación jurídica, ante la Superintendencia de Sociedades, independientemente a que éste incursa en una situación de cesación de pagos. g) La liquidación judicial de la actividad no autorizada de persona natural sin consideración a su calidad de comerciante Baker Tilly is a trading name of Baker Tilly Colombia Ltda. and its subsidiaries

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SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL C-145 DE 2009 Con relación al Decreto 4334 de 2008, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de determinados artículos a las interpretaciones que se transcribirán a continuación.

Frente al artículo 6, la Corte señaló: “5. El artículo 6° del Decreto 4334 de 2008, dispone que la intervención procede ante "hechos objetivos o notorios" (art. 6°) que "a juicio de la Superintendencia de Sociedades" indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante las modalidades de captación o recaudo en operaciones no autorizadas, "tales como pirámides, tarjetas prepago, ventas de servicios y otras operaciones semejantes, a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable".

Hecho notorio es aquel cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo; así mismo, según el artículo 167del C. G. P., los hechos notorios no requieren prueba.

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SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL C-145 DE 2009 “No obstante, la expresión "a juicio de la Superintendencia de Sociedades" del artículo 6° bajo revisión también involucra dificultad constitucional, pues podrían dar a entender que frente a hechos notorios que revelen captación de recursos del público sin autorización del Estado, la entidad estaría facultada para aplicar directamente y sin necesidad de sustentación apropiada el procedimiento de intervención regulado en el Decreto 4334 de 2008, bajo análisis, lo cual evidentemente resulta contrario al debido proceso (art. 29 Const.). Por tal motivo, la Corte declarará su exequibilidad, pero en el entendido de que la determinación de intervenir por parte de la Superintendencia de Sociedades debe ser sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso.”

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SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL C-145 DE 2009 Ahora bien, con relación al artículo 4 del Decreto 4334 de 2008, que ha sido objeto de amplía discusión en casos recientes de intervención a diferentes firmas de revisoría fiscal, la Corte Constitucional lo declaró exequible bajo el entendido de que están excluidos de las medidas de intervención los terceros “…proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.”

Específicamente, la Corte señaló: “La expresión "o indirectamente" presenta problemas constitucionales, toda vez que, como advierte el Procurador, puede ser interpretada en el sentido de hacer destinatarios de las medidas de excepción reguladas en el Decreto 4334 de 2008 a terceros de buena fe distintos de quienes entregaron recursos, v. gr. empleados y proveedores, que en ejercicio del derecho al trabajo o la libertad de empresa (arts. 25 y 333 Const.), o de sus actividades económicas correctas, legítimamente proveyeron bienes y/o servicios a los captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas.”

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Sentencia Corte Constitucional C-145 de 2009 Considerando lo anterior, se entiende que, antes de que la Superintendencia de Sociedades intervenga a un tercero proveedor de bienes y servicios ─en el marco del proceso administrativo del Decreto 4334─, dicha entidad debe desvirtuar la presunción de buena fe que recae en los agentes vinculados indirectamente con la operación de captación, so pena de que se le vulnere su derecho al debido proceso (art.29 CP), así como el postulado de buena fe transversal a todo el ordenamiento jurídico colombiano (art. 83 CP).

“En este orden de ideas la jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta (vir bonus). En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada” En este sentido la Corte ha señalado que la buena fe es un principio que de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente” (Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2008) Baker Tilly is a trading name of Baker Tilly Colombia Ltda. and its subsidiaries

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Sentencia Corte Constitucional C-145 de 2009 Salvamento de Voto Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva En relación con la exequibilidad condicionada del artículo 5º, me permito salvar mi voto, en cuanto considero que esta norma determina los sujetos de la intervención estatal, estableciendo que esas disposiciones afectan a los sujetos vinculados “indirectamente” a las empresas intervenidas, lo cual es ambiguo, impreciso, y afecta los derechos de terceros de buena fe y la libertad de empresa.

Por lo anterior, considero que no ha debido condicionarse la exequibilidad de la expresión “o indirectamente” sino declararse su inexequibilidad.

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Hechos  Abril 23 de 2015: Moore Stephens SCAI S.A (en adelante “MSS”) es nombrada Revisora Fiscal de ELITE INTERNATIONAL AMERICAS S.A.S (en adelante “ELITE”), sociedad dedicada a la compra de libranzas ─principalmente a cooperativas─ para su venta a personas naturales y jurídicas (inversionistas).  La Superintendencia de Sociedades (en adelante “Supersociedades”), es la entidad que ejercía la vigilancia sobre ELITE.  En su calidad de revisores fiscales, MSS remitió: (i) informe con salvedades sobre los estados financieros de ELITE a 31 de diciembre de 2015; (ii) informes con abstención de opinión a 30 de junio y 19 de octubre de 2016; y (iii) sus hallazgos a los órganos de administración y dirección de ELITE (Junta Directiva y Asamblea General de Accionistas), los cuales compartió con la Supersociedades en cumplimiento del numeral del artículo 207 del código de comercio.  A través de las Resoluciones No. 300-002459 y 100-2958, la Supersociedades sometió a control y vigilancia a Elite. Para tomar esta decisión, gran parte de su argumentación se basó en la información remitida por MSS.

Hechos

 MSS entregó un informe a la Supersociedades, donde explica su restricciones para concluir si ELITE estaba incurriendo o no en la conducta de captación masiva y habitual de recursos. Lo anterior, debido a que MSS no tenía acceso a las bases de datos de las operadoras o de las pagadurías; información necesaria para contrastar los hallazgos de los revisores.  La Superintendencia solicitó a MSS orientación respecto a las pruebas y el procedimiento que se necesitaba para identificar la presunta captación Ilegal.  Mediante Auto No. 2017-01-055596 de 16 de febrero de 2017, la Supersociedades vincula a MSS, COVEG AUDITORES S.AS. (en adelante “COVEG”) y GLOBAL CONSULTANT GROUP S.A.S (en adelante “GLOBAL”) al proceso de liquidación judicial como medida de intervención de ELITE y otros.  De acuerdo con el auto anterior, al actuar MSS, COVEG y GLOBAL como revisores fiscales de ELITE, deben ser intervenidos de conformidad con el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008.  Somos de la opinión que la Supersociedades no tuvo en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C-145 de 2009, moduló los efectos del art. 5 del decreto 4334, aduciendo que el mismo no cobijaba a los vinculados indirectos que fueran proveedores de bienes o servicios de buena fe.

Hechos  MSS reúne todas las calidades para ser un tercero proveedor de servicios de buena fe, ya que: (i) actúa como revisor fiscal, cargo que por definición exige a quien lo ocupe su independencia de la organización; (ii) es un proveedor de servicios, encargado de dictaminar los estados financieros y revisar y evaluar sistemáticamente sus componentes; y (iii) su buena fe nunca fue desvirtuada dentro del proceso.  Adicionalmente, la Delegatura para Procedimientos de Insolvencia no consideró las resoluciones 300-002459 y 100-2958 -expedidas por la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control de la Supersociedades- en las cuales se ordenó el control de ELITE, con base en nuestros hallazgos.  En virtud del auto de la referencia, la Supersociedades envió oficios a diferentes entidades, informando sobre la medida de liquidación impuesta a MSS. En consecuencia, nos embargaron nuestras cuentas bancarias, perdimos muchos clientes y personal, entre otros perjuicios.  Cabe resaltar que el respectivo auto de 16 de febrero de 2017 no admite recurso, por lo que la Supersociedades sostiene que se podrán discutir las razones que lo motivaron en audiencia de exclusión de que habla el artículo 30 de la Ley 1116 de 2006.

Mecanismos usados para la defensa

Acción de Tutela en contra de la Superintendencia de Sociedades instalada ante el tribunal de Bogotá.  Se argumentó la necesidad de evitar perjuicios irremediables y la violación de los derechos al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, trabajo, buen nombre, libre empresa e igualdad.  El Tribunal de Bogotá negó la tutela aduciendo que de acuerdo con la Superintendencia de Sociedades existen otros mecanismos judiciales (audiencia del art. 30 de la Ley 1116 de 2006) que debían agotarse antes de acudir a la tutela.  Esta decisión fue impugnada ante la Corte Suprema de Justicia, la cual confirmó la decisión del Tribunal. Para ese momento, ya se habían configurado unos perjuicios en cabeza de MSS.  MSS, la Asamblea del INCP, los empleados de MSS y los revisores fiscales de MSS que actuaron en ELITE solicitaron, sin éxito, la revisión de la tutela a la Corte Constitucional.  Se radicaron solicitudes de insistencia ante la Procuraduría, Corte Constitucional y Defensoría del Pueblo, siendo seleccionada la tutela el 30 de junio del presente año.

Mecanismos usados para la defensa

Actuaciones ante la Supersociedades  A través del apoderado de MSS, el Dr. Guillermo Antonio Villalva Yabrudy y la Asesora de crisis Oliva Díaz Granados.  Se presentaron múltiples solicitudes ante la Supersociedades relacionadas con el levantamiento de la medida, pago de nómina, exposición de la ilegalidad e injusticia cometida, acreditación de los daños y perjuicios, entre otros.  Mediante Auto 400-006987 de 6 de abril del presente año, esta morigeró las decisiones tomadas en auto 400-004516 de 16 de febrero, levantando la medida de liquidación judicial y ordenando la toma de posesión de los recursos relacionados con los honorarios causados en virtud de la revisoría fiscal prestada a ELITE.  El 28 de junio pasado devolvieron a MSS la Representación Legal y se levantaron las medidas ante la Cámara de Comercio. La única medida que se mantiene corresponde a la toma de posesión de los honorarios por los servicios prestados a ELITE.  El 10 de julio se presentó ante la Supersociedades la solicitud de exclusión del proceso.

Otras actuaciones Excepción de inconstitucionalidad presentada por el Ex magistrado Dr. José Gregorio Hernández Galindo radicado el 5 de junio de 2017.

Coincide con nuestra posición en la Acción de TUTELA: “estamos ante una verdadera vía de hecho de la administración con funciones judiciales.”

- Mediante Auto No. 2017-01-454529 de 28 de agosto de 2017, la Supersociedades interpretó la excepción como una “solicitud de exclusión de los sujetos y sus bienes”, por lo que postergó su pronunciamiento hasta la audiencia del artículo 30 de la Ley 1116 de 2006.

Daños y Perjuicios  Daño Reputacional a nivel Nacional e Internacional.  Incumplimiento temporal de obligaciones por embargo de cuentas bancarios.  Afectación al derecho al trabajo y competencia leal.  Afectaciones económicas a la sociedad, socios y empleados. (en proceso de recuperación).  Pérdida de talento humano altamente capacitado y certificado internacionalmente.  Imposibilidad de desarrollar el objeto social de MSS durante el periodo comprendido entre el 16 de febrero y 28 de junio de 2017.  Perdida de clientes y proveedores.

Daños y Perjuicios  Afectaciones morales y psicológicas en todos los niveles de la firma (socios, profesionales, empleados y sus familias). Inestabilidad emocional tales como depresión por stress, angustia, ansiedad, incertidumbre.  Destitución como Revisores Fiscales ante la Superintendencia Financiera, a raíz del auto de la Supersociedades.  Impedimento temporal en la actualización del RUP para participar en procesos licitatorios.  Demora en la solicitud de devolución de impuestos.  Costos de defensa, reclamaciones y recuperación de imagen.

 Apertura de diligencias previas, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Disciplinario de la Junta de Contadores.

Recomendaciones  Medir el riesgo de los clientes de Revisoría Fiscal en forma permanente.  Equipo de trabajo con alta experiencia, escepticismo profesional.  Pólizas de seguro apropiadas.  El soporte en papeles de trabajo es base para cualquier defensa.  Los informes deben mostrar riesgos del negocio en forma clara.  Medir el riesgo externo que puede afectar al negocio auditado.  Efectuar permanentemente revisiones de SARLAFT y otras fuentes.  Presentar informes oportunos a la Gerencia, Junta y al Regulador.  Dejar soportadas todas las actuaciones ante los entes de Vigilancia y Control, sin sacrificar independencia.  Instruir a los clientes, a las autoridades y al público en general sobre las funciones de los revisores fiscales.

Agradecimientos  INCP y Firmas miembro.  MS Internacional.  Ministerio de Comercio Exterior, Industria y Turismo.  GAV Abogados SAS  Corporate Consulting (Asesores de crisis)  Howden Wacolda.  AIG.  Empleados y sus familias.  Junta Directiva y Asamblea de Accionistas.  Proveedores.  Asesores legales.