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VENTANA REGIONAL
Un extracto de los hallazgos pertinentes a Nicaragua de la investigación ¿Privacidad digital para defensores y defensoras de derechos humanos?, realizada por la Fundación Acceso (Costa Rica) en 2015 1
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mireya zepeda rivera
La vigilancia, censura, sanción y control del derecho a la privacidad de defensores y defensoras de derechos humanos violenta cualquier orden constitucional y jurídico de un país. En un Estado de derecho y democrático, el ideal es desarrollar acciones y políticas para enfrentar los problemas sociales. Sin embargo, ante acciones efectivas de defensores y defensoras
1 http://acceso.or.cr/assets/files/Investigacion-PrivacidadDigital- fa.pdf
de derechos humanos, se crean respuestas más intimidantes tales como agresión, amenaza, o inclusive asesinato.
DERECHO A LA PRIVACIDAD
Uno de los derechos fundamentales más afectado en las sociedades modernas es el derecho a la privacidad. Ello se debe al desarrollo de la tecnología, que ha
conllevado a la transformación de un bien jurídico. Esta situación ha creado una preocupación en la doctrina científica jurídica que vela por una mayor protección de la privacidad, debido a su estrecha relación con la dignidad humana y el desarrollo de la personalidad.
El artículo 26 de la Constitución Política de Nicaragua, 2 vigente desde la reforma constitucional de 1995, dispone que toda persona tiene derecho a:
1. Su vida privada y a la de su familia;
2. Al respeto de su honra y reputación;
3. Conocer toda información que sobre ella se haya registrado en las entidades de naturaleza privada y pública, así como el derecho de saber por qué y con qué finalidad se tiene esa información;
4. La inviolabilidad de su domicilio, su correspondencia y sus comunicaciones de todo tipo.
El contenido normativo de este precepto constitucional aborda el derecho a la vida privada desde un punto de vista más amplio que el establecido previamente por la Constitución anterior, que data de 1987. La de 1995 considera que las libertades públicas no solo aplican para las injerencias que puedan provenir desde particulares, sino también desde el Estado. De ahí que, en su apartado 3, introducido con la reforma constitucional de 1995, se reconoce el derecho a la información sobre registros de datos personales.
Los derechos humanos son derechos individuales en sentido propio. El derecho a la vida privada, reconocido en el mismo artículo 26 de la Constitución Política, protege la autonomía del individuo en su ámbito privado
2 Nicaragua “Ley de Reforma Parcial a la Constitución Política de Nicaragua”, La Gaceta, nº 26 (2014), artículo 26.
y aplica tanto para los y las ciudadanas nicaragüenses como también para las personas extranjeras, pues se trata de un derecho estrictamente vinculado a la propia persona, imponiendo como única restricción el ejercicio de los derechos políticos. 3
No existe referencia constitucional respecto a la titularidad del derecho por parte de las personas jurídicas, pues el derecho a la privacidad está concebido como un derecho de la personalidad; por ende, lo ostentan las personas físicas y no las jurídicas.
Como consecuencia del desarrollo técnico jurídico, la protección material del derecho a la vida privada presenta en el contexto constitucional nicaragüense un contenido amplio y complejo: el reconocimiento de la vida privada personal, vida privada familiar, inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones. Sin embargo, también cuenta con otras manifestaciones que no necesariamente suponen derechos protegidos y reconocidos, como se verá a continuación.
Vida privada: ámbito personal y familiar
La vida privada se entiende bajo un concepto relacionado con la prohibición de que una persona sea objeto de injerencias arbitrarias hacia ella misma o la de su familia, su domicilio o su correspondencia, así como de ataques a su honra o a su reputación, contando con la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. En Nicaragua, aunado a lo contenido en el precepto constitucional, la Ley de Acceso a la Información Pública 4 y su reglamento, 5 y la Ley de
3 Nicaragua “Constitución Política”, artículo 27. 4 Nicaragua “Ley de Acceso a la Información Pública”, La Gaceta nº 118 (22 de junio 2007), artículo 4, inciso b, párr. 2. 5 Nicaragua “Reglamento de la Ley de Acceso a la Información Pública” Asamblea Nacional de la República de Nicaragua, Decreto No. 81–2007 (17 de agosto 2007).
Protección de Datos Personales, 6 hacen referencia a los aspectos que se consideran como información privada o sensible, entendiendo aquellos referidos a la salud o vida sexual, raza, etnia, preferencia política o religiosa, situación económica, social o familiar, o a su honra y reputación, antecedentes penales o faltas administrativas, información crediticia y financiera o cualquier otra que pueda ser motivo de discriminación.
Protección de datos personales
La protección de datos personales emerge de la garantía constitucional establecida en el artículo 26, inciso 3, de la Constitución Política, el cual establece que toda persona tiene derecho a conocer toda información personal que sobre ella se haya registrado en las entidades de naturaleza privada y pública, así como el derecho de saber por qué y con qué finalidad se tiene dicha información.
La Ley de Protección de Datos Personales define la autodeterminación informativa como el derecho de toda persona a saber quién, cuándo, con qué fines y en qué circunstancias se investigan sus datos personales, 7 entendiéndose los datos como toda información sobre una persona natural o jurídica que la identifica o la hace identificable, sean estos medios electrónicos o automatizados. 8
Hasta el año 2013, Nicaragua velaba por el cumplimiento de dicho precepto constitucional a través del recurso
8 Nicaragua “Ley de Protección de Datos Personales”, La Gaceta nº 61 (2012), artículo 2, inciso g.
Nicaragua “Ley de Protección de Datos Personales”, La Gaceta nº 61 (2012), artículo 3, inciso a.
Nicaragua “Ley de Protección de Datos Personales”, artículo 3, incisos e y f.
de amparo, el cual era admisible contra el funcionario, autoridad o agente que por su acción u omisión violara o tratara de violar los derechos y garantías consagrados en la Constitución Política. Posteriormente y para garantizar el resguardo y protección de los datos personales, en 2013 se reformó la Ley de Amparo 9 en la que se añade el recurso de habeas data para evitar la publicidad ilícita de los mismos. La reforma establece que el recurso de habeas data “…se crea como garantía de tutela de datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos, de naturaleza pública o privada, cuya publicidad constituya una invasión a la privacidad personal y tenga relevancia con el tratamiento de datos sensibles de las personas en su ámbito íntimo y familiar.” 10
Secreto de las comunicaciones
El artículo 26, inciso 4, del texto constitucional nicaragüense reconoce de forma concisa el derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, y se establece como único límite la autorización judicial.
Nicaragua, a diferencia de otros países de la región, no cuenta con una ley específica de escucha o de interceptación de comunicaciones. Sin embargo, ampliando los supuestos establecidos en la Constitución Política, bajo los cuales se podría interceptar una comunicación, la Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la Administración de los Bienes Incautados,
9 Nicaragua “Ley de Amparo”, La Gaceta nº 61 (8 de abril 2013).
10 Íbid., artículo 6.
Decomisados y Abandonados 11 establece que se interceptarán las comunicaciones a solicitud expresa y fundada del Fiscal General de la República o de la Directora General de la Policía Nacional. El juez penal podrá no solo interceptar una comunicación telefónica, sino también grabar e interrumpir cualquier tipo de comunicación: electrónica, radioeléctrica, fijas o móviles, inalámbricas, digitales o de cualquier otra naturaleza, siempre y cuando sea para fines de investigación penal.
Dicha interceptación aplica únicamente para la investigación de los delitos previstos en la misma ley: financiamiento ilícito de estupefacientes, psicotrópicos y sustancias controladas, lavado de dinero, crimen organizado, terrorismo, asesinato, trata de personas, tráfico de migrantes, tráfico y extracción de órganos, delitos contra el sistema bancario, cohecho cometido por autoridad, uso de información reservada, entre otros. 12
Por otro lado, los artículos 213 y 214 del Código Procesal Penal hacen una selección de los delitos graves que pueden dar lugar a una intervención telefónica y solo por un tiempo determinado, así como el procedimiento de las intervenciones de otro tipo de comunicaciones sean estas escritas, telegráficas y electrónicas, respectivamente.
Es importante destacar que, dentro del proceso penal, la intervención de las comunicaciones telefónicas y la interceptación de comunicaciones escritas o telegráficas
11 Nicaragua “Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la Administración de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados”, La Gaceta nº 199 y 200 (19–20 de octubre 2010), capítulo VIII, artículo 62.
12 Nicaragua “Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la Administración de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados”, artículo 3.
constituyen una intromisión permisible de los órganos de persecución penal del Estado en el libre ejercicio del derecho fundamental de las personas, reconocido en el artículo 26, inciso 4, de la Constitución Política, con el fin de averiguar la verdad sobre un hecho delictivo.
Dimensiones constitucionales
El mencionado artículo 26 presenta un doble contenido con respecto a la privacidad de todo ciudadano y ciudadana nicaragüense; uno de carácter positivo, que impide la intromisión e injerencias ajena a nuestra información, y otro negativo, que se refiere al control privado que ejercen terceros sobre nuestra información, almacenada en archivos informáticos. El derecho a la autodeterminación informativa se presenta como el derecho de una persona a reservar un ámbito de su vida como intangible y secreto para los demás, así como para controlar la recolección, uso y tratamiento de sus datos personales en manos de terceros.
En este precepto constitucional encontramos, de forma implícita, la protección de los datos personales de los ciudadanos nicaragüenses, y el planteamiento de un límite legal a la Administración Pública, la que tiene el deber de informar, a petición del ciudadano, qué datos personales tiene registrados, el por qué y la finalidad de ello.
CIFRADO Y ANONIMATO
A pesar que la legislación nicaragüense no profundiza sobre la protección del cifrado y el anonimato, exceptuando aquel referido al comercio electrónico, estos pueden estar protegidos bajo lo establecido en el artículo nº 32 de la Constitución Política, el cual establece que ningún ciudadano o ciudadana nicaragüense está obligado a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe. En 2014, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobó la resolución a/hrc/27/37 sobre El derecho a la privacidad en la era digital 13 propuesta por Alemania, Brasil y México. Dicha resolución identifica el reto que representa el rápido crecimiento de las tecnologías, aunado al Estado como ente de control frente a los ciudadanos, mediante la vigilancia y la recopilación de datos, irrespetando el derecho a la privacidad individual. Así, se da un paso para el resguardo de la privacidad y la no vulneración de derechos humanos y se insta a los Estados a respetar las normativas internacionales respecto a la no vigilancia de sus ciudadanos y ciudadanas. El siglo 21 crea nuevos desafíos para los Estados y para todas las ciudadanas y ciudadanos. Las exigencias del contexto actual nicaragüense demandan una mayor vigilancia por parte de una ciudadanía informada, que no tenga restricción de información, ni sea perseguida por su propio gobierno.
NORMAS SOBRE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA
Los ataques cibernéticos están dando lugar a nuevos tipos de conflicto, no solo entre atacantes y una nación, sino también entre el Estado que persigue controlar la infraestructura electrónica e informática, así como las redes de comunicación de sus propios ciudadanos.
Posterior a la publicación de la investigación realizada por la Fundación Acceso (y que sirvió de base para el presente artículo, ver cita #1), Nicaragua aprobó la Ley de Seguridad Soberana, la cual conceptualiza e identifica aquellas eventualidades, acciones, actos
13 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. El derecho a la privacidad en la era digital. Washington: Naciones Unidas, 2014.
y ataques que pongan en riesgo la seguridad del país, entre ellas, la seguridad cibernética o cualquier otro acto o actividad ilícita, o factor natural que atente contra el desarrollo integral de las personas, la familia y la comunidad. 14 La ambigüedad y vaguedad de dicha ley podría ser interpretada a conveniencia de la autoridad que tiene a cargo la función de informar sobre esos posibles riesgos y amenazas, en este caso, el Sistema Nacional de Seguridad Soberana, presidido por el Ejército de Nicaragua a través de su Dirección de Información para la Defensa ( did), principal órgano de inteligencia a nivel nacional.
Defensores y defensoras de derechos humanos — consultados en la investigación— señalaron que la Ley de Protección de Datos Personales no los protege, pues los mecanismos a los cuales podrían acceder para proteger sus datos no existen debido a la falta de institucionalidad creada por la misma ley. Por otro lado, dan a conocer la completa indefensión en la que se encuentran al no existir una normativa jurídica que proteja su labor. Destacan la preocupación que sienten a ser demandados o enjuiciados por violación ilícita de comunicaciones, acceso abusivo a un sistema informático, robo, daño en bien ajeno, estafa, piratería, e incluso por terrorismo, bajo la mencionada Ley de Seguridad Soberana.
Los allanamientos realizados a organizaciones de sociedad civil en Nicaragua se han dado de forma arbitraria, lo que ha llevado a las organizaciones a conocer sobre los procedimientos bajo los cuales debe llevarse a cabo un allanamiento; sin embargo, desconocen si entre el procedimiento de allanamiento cabe la requisa de información reservada.
14 Nicaragua “Ley de Seguridad Soberana”, La Gaceta nº 241 (18 de diciembre 2015), artículo 8, incisos 9 y 13. Primera página de la Ley nº 919, Ley de Seguridad Soberana
La diversidad de las normativas que directa e indirectamente abordan la privacidad digital limita su completo conocimiento, tanto para el sector técnico como para la defensa de los derechos humanos. ¿Puede utilizarse la Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado en el contexto de privacidad digital? ¿Qué mecanismos existen para hacer efectivo nuestros derechos a la privacidad digital y a la protección de nuestros datos? ¿Es la Ley de Seguridad Soberana un garante de la privacidad digital?
En Nicaragua, el derecho a la protección de la privacidad —en el contexto de la seguridad digital— enfrenta un reto en cuanto a su cumplimiento. El recurso constitucional del habeas data como mecanismo procesal de la acción de protección de datos personales presupone un equilibrio a favor del ciudadano. Sin embargo, para crear un precedente normativo es necesario que las y los usuarios recurran a dicho recurso y hagan cumplir sus derechos.
