ПРЕДИСЛОВИЕ
Предлагаемая вниманию читателя новая работа С. А. Свиркова посвящена последовательно разрабатываемой им проблематике гражданско-правового регулирования отношений в сфере энергоснабжения снабжения (электрической, тепловой и иными видами энергии) 1. О важности и актуальности этих проблем говорит даже факт появления крайне дискуссионной концепции особого «энергетического права», которая традиционно для нашей правовой науки претендует на роль «научного ответа» на очередной вызов времени, при этом не внося в гражданско-правовое оформление «энергетических отношений» по существу ничего принципиально нового, кроме «информационного шума» (и которую автор поэтому вполне обоснованно не разделяет). В отличие от этого эклектического подхода, связанного с попытками решать серьезные и сложные правовые проблемы путем бесконечного процесса создания все новых и новых искусственных «отраслей права» (медицинского, спортивного, образовательного, «арктического» и т. д.), сам факт признания которых, по мнению их инициаторов, якобы способен разрешить абсолютно любой возникший вопрос, автор настоящей монографии опирается на серьезную научную базу, обосновывая возможность эффективного решения правовых проблем энергетики в рамках гражданского (частного) права. Краеугольной проблемой здесь остается понимание энергии (электрической, тепловой и др.) как объекта гражданских прав. От особенностей его гражданско-правового режима зависит и правовой статус действующих в этой сфере юридических лиц, и организация договорных взаимосвязей с их участием. Традиционный подход к ее решению основывается на простой и привычной аналогии, представляющейся очевидной многим юристам и позволяющей применять к этому 1
Ранее в издательстве «Статут» им были опубликованы две монографии по данной проблематике: Свирков С. А. Договорные обязательства в электроэнергетике. М., 2006; его же. Основные проблемы гражданско-правового регулирования оборота энергии. М., 2012. III
Предисловие
новому объекту сложившиеся веками правила о вещах и о договорах об их отчуждении, прежде всего, о договоре купли-продажи. Даже в учебной литературе, в том числе и в зарубежной, энергия нередко рассматривается как аналог вещи, приобретающей вещно-правовой режим 2. Между тем, вещные права как доктринально, так и законодательно сложились и оформились в германской пандектистике в конце XVIII века, когда ни само электричество, ни предоставляемые им возможности еще не были известны человечеству. Поэтому применение к этому новому, современному объекту гражданских прав юридических конструкций, разработанных еще в римском частном праве для обычных, физически осязаемых вещей, свидетельствует лишь о живучести «закона конструкционной экономии», сформулированного еще в XIX веке российским исследователем патентного права Александром Александровичем Пиленко, который писал: «Неразвитое юридическое мышление очень часто руководится так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает — как инстинктивный первый порыв — ж елание субсуммировать это явление в одну из издавна устоявшихся, издавна известных юридических категорий. С точки зрения такой конструкционной экономии, можно было бы, напр., сделать любопытный обзор тех построений, которые производились с различными новыми факторами нашей общественной жизни: бумаги на предъявителя, страхование рабочих, даже вексель — сделали сначала полный кругооборот по всем сколько-нибудь подходящим институтам, ища себе прибежища; и только очевидная невозможность 2
IV
«Энергию (например, тепло, электричество) следует рассматривать как вещь, так как в соответствии с современным уровнем знаний энергия также представляет собой форму вещества» (материи), хотя нормы о вещах могут применяться к энергии только по аналогии, а вместо вещных прав на энергию устанавливаются «абсолютные права особого вида» (Rey H. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum. Dritte Aufl. Grundriss des schweizerischen Sachenrechts. Band I. Stämpfli Verlag AG, Bern. 2007. S. 29). Справедливости ради следует отметить, что в германской цивилистике господствует мнение о неприменимости к энергии правового режима вещей даже по аналогии (см., например: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 9. Aufl., Verlg C. H. Beck. München, 2004. S. 354), однако в дальнейшем ее гражданско–правовой режим обычно не раскрывается и не уточняется.
Предисловие
всех и каждой «аналогичной» конструкции приводила юристов, volens nolens, к сознанию необходимости поработатьнад конструкцией самостоятельною» 3. Именно такой «кругооборот» на наших глазах проделали «бездокументарные ценные бумаги», не имеющие с обычными ценными бумагами ничего общего, кроме крайне неудачного названия (говорящего о «бездокументарных документах»), ставшего следствием юридически неквалифицированного перевода английского понятия «uncertificated securities» при его переносе из Единообразного торгового кодекса США в российский закон «О рынке ценных бумаг». В действительности же разработанная немецким (швейцарским) ученым проф. Г. Бруннером и затем воспринятая большинством континентально-европейских правопорядков теория ценных бумаг была рассчитана на ценную бумагу именно как на вещь (документ). Сложившаяся в отечественной правоприменительной практике глубоко абсурдная по сути «виндикация компьютерных записей», практиковавшаяся арбитражными судами почти 20 лет, лишилась правовых оснований только с принятием новой редакции гл. 7 ГК РФ 4, наконец-то разделившей гражданско-правовой режим документарных и «бездокументарных» ценных бумаг. По-видимому, аналогичная судьба уготована и энергии как особому объекту гражданских правоотношений. Во всяком случае, пока за отсутствием научно обоснованной теоретической базы отечественный законодатель вынужден идти по традиционному пути аналогии правового режима энергии и вещи, в частности, рассматривая договоры об отчуждении и получении (пользовании) электрической и иной энергией (договоры энергоснабжения) в качестве одной из разновидностей обычного договора купли-продажи (§ 6 гл. 30 ГК РФ). Между тем, правоприменительная практика давно показала многочисленные неувязки и противоречия в действующем правовом регулировании этих отношений. Более того, проведенная в начале 2000-х годов реформа электроэнергетики 5, также неоднозначно оцениваемая большинством 3
4 5
Пиленко А. А. Право изобретателя. — М .: Статут, 2001. С. 590 (серия «Классика российской цивилистики»). См.: Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ // СЗ РФ. 2013. № 27. Ст. 3434. См.: Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // СЗ РФ. 2003. № 13. Ст. 1177. V
Предисловие
специалистов, привела к серьезным изменениям правового статуса энергоснабжающих организаций и существенно усложнила систему договорных связей, складывающихся как между ними, так и между ними и потребителями их продукции и услуг. Это сделало необходимым проведение комплексного анализа гражданско-правового положения новых юридических лиц и во многом предопределенной им системы договорных взаимосвязей с их участием. Однако такого рода научные исследования пока отсутствуют в отечественной литературе, которая ограничивается освещением частных проблем. Автор настоящей монографии предложил во многом новаторский подход, убедительно доказывая, что объектами гражданских прав (товарами) в действительности являются не различные виды энергии как таковой, а права на энергию (на ее получение и использование). Это также напоминает ситуацию с объектами «интеллектуальной собственности», которая после многолетних дискуссий была удовлетворительно разрешена отечественным законодателем лишь с принятием в 2006 г. последней, четвертой частим ГК РФ. Теперь закон прямо указывает, что объектами имущественного оборота являются не сами по себе неотчуждаемые от личности создателей результаты их творческой деятельности («интеллектуальная собственность»), а исключительные права на них, которые только и способны переходить от одних правообладателей к другим в качестве объектов гражданского оборота. Подобно этому и права на энергию никоим образом не могут быть приравнены к вещам и приобретать гражданско-правовой режим вещных прав (что, к сожалению, вытекает из действующего законодательства и традиционных постулатов опирающейся на него правовой доктрины). Опираясь на этот фундаментальный и, безусловно, новый для правовой науки вывод, обоснованный в первой главе работы, С. А. Свирков далее анализирует субъектный состав отношений в области энергоснабжения (вторая глава) и систему договорных отношений, складывающихся на различных (оптовом и розничных) рынках электроэнергии (третья глава). Такая логичная структура монографии позволяет ему в комплексе охватить и осветить основные проблемы электроэнергетики на базе обоснованного им подхода к юридической природе права на энергию как особого товара и нового объекта гражданских прав. VI
Предисловие
Автор удачно показывает целесообразность разделения деятельности в энергетике на монопольные и конкурентные виды, что обуславливает дифференциацию имущественных прав на энергию на собственно права на энергию и на права на ее передачу. Он отмечает возможности развития конкурентных процедур в деятельности сетевых организаций с помощью заключения на конкурсной основе концессионных соглашений об использовании объектов электроэнергетики. Вместе с тем, он справедливо указывает на огромное значение электрической и иной энергии в жизни общества, которое приводит к необходимости публично-правового регулирования ряда отношений энергоснабжения, что в свою очередь обуславливает необходимость дифференциации правоспособности энергоснабжающих организаций и наделении некоторых из них специальными правовыми статусами. Автор убедительно доказывает необходимость принципиального отказа от использования в энергетической сфере как модели договора купли-продажи (энергоснабжения), так и модели договора на оказание услуг, которые противоречат природе складывающихся здесь отношений и интересам конечных потребителей. Отношения на рынке энергии автор предлагает оформлять тремя группами договоров: 1) по отчуждению прав на энергию, включая договоры их продажи на розничном рынке, реализационные договоры на оптовом рынке и срочные биржевые контракты на энергию; 2) по одновременной реализации как прав на энергию, так и прав на передачу определенных объемов электроэнергии; 3) по отчуждению только прав на передачу энергии (включающие как договоры на передачу энергии, так и финансовые контракты на передачу при перезагрузке сети). Предложенная им систематизация сферы договорных отношений в энергетике, несомненно, является новой и в достаточной степени обоснованной для ее обсуждения на законотворческом и правоприменительном уровнях. В заключение следует также отметить, что монография С. А. Свиркова написана им не только на хорошем теоретическом фундаменте (в том числе, и с использованием зарубежного правового опыта в этой сфере), но и с большим практическим знанием дела (автор VII
Предисловие
на протяжении ряда лет успешно работает в одной из солидных юридических служб этой сферы и знает сложившуюся в ней ситуацию отнюдь не понаслышке). Поэтому его рекомендации и предложения, в частности, об, выглядят весьма убедительно, а критический анализ действующего законодательства и правоприменительной практики, несомненно, окажется полезным заинтересованному читателю. Доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, Е. А. Суханов, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ.
VIII
ВВЕДЕНИЕ
Современная энергетика является сферой обращения важнейшего социального блага — энергии. Значимость эффективного правового регулирования тепло- и электроэнергетики трудно переоценить, учитывая значение энергии для современной цивилизации. Реалии современных развитых государств свидетельствуют об общей тенденции развития экономической модели в сфере энергетики — последовательной либерализации отношений в электроэнергетике, отделении (unbundling) монополистических сфер деятельности (с установлением пристального государственного контроля за ними) от потенциально конкурентных, в отношении которых применяются меры стимулирования конкуренции. Данная тенденция непосредственным образом отразилась на характере и особенностях действующего энергетического законодательства (в том числе и в Российской Федерации). Проводимая в течение полутора десятилетий реформа энергетики, внедрение рыночных начал в отраслях, которые до последнего времени относились к сферам естественных монополий 1, привели к возникновению целого ряда юридических проблем, которые требуют безотлагательного решения на доктринальном и законодательном уровне. Либерализация отношений в отрасли ознаменовалась созданием рынков электрической энергии и тепловой энергии, которые отличаются существенным разнообразием, при этом уровень конкурентности данных рынков различен. Структурная неопределенность данных рынков, огромные проблемы, связанные с формированием четких и справедливых правил их функционирования, являются предметом многочисленных споров. Создание конкурентного рынка послужило одной из основных целей проведения реформы электроэнергетического сектора. Следует 1
См.: Указ Президента РФ от 28.02.1995 № 220 «О некоторых мерах по государственному регулированию естественных монополий в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 858. IX
Введение
признать, что конкуренция сама по себе является краеугольным камнем современной модели рынков энергии. При этом конкуренция в данных рынках должна быть направлена на максимальное обеспечение интересов потребителей, как это установлено в законодательстве Евросоюза. В процессе выработки правовой концепции энергии и энергоснабжения правовая наука сталкивается с рядом проблем: 1. Проблема структуры энергетического законодательства и отраслевой принадлежности его норм. Данная проблема связана с межотраслевым характером законодательства, регулирующего оборот энергии. Анализ нормативной базы, регулирующей отношения в тепло- и электроэнергетике, свидетельствует о формировании в известной степени самостоятельной и иерархической системы энергетического законодательства. Система данного законодательства на сегодня является весьма разветвленной. В ней выделяются специальные нормативно-правовые акты федерального уровня, которые служат базой для принятия подзаконных и ведомственных актов. В самом общем плане нормы энергетического законодательства можно разделить на 2 основополагающие группы: – нормы публично-правовые (административно-правовые); – нормы частноправовые (гражданско-правовые). Указанная классификация позволяет выявить одну из важнейших особенностей системы энергетического законодательства, которая состоит в том, что оно является комплексным по своему характеру. Его нормы с точки зрения их отраслевой принадлежности относятся к таким отраслям права, как гражданское, административное, налоговое, земельное, в меньшей степени экологическое и уголовное право. В совокупности эти нормы складываются в нормативноправовую систему регулирования отношений в электроэнергетике и теплоснабжении. Однако нельзя сказать, что данная система является целостной и внутренне согласованной. Регулятивной компетенцией в данной сфере обладает целый ряд государственных органов, что существенно усложняет проведение единой стратегической политики в решениях данных органов. В числе таких органов: Правительство РФ, Минэнерго России, Минпромторг, Минэкономразвития, Ростехнадзор, ФАС России и др. X
Введение
Одним из проявлений указанной обособленности системы законодательства об электроэнергетике следует назвать ее негармонизированность с российской системой права, в особенности с системой гражданского законодательства. На практике подобное положение дел является большой проблемой. Так, согласно немецкой доктрине, «энергетическое право … относится к частному праву» 2. В российском энергетическом законодательстве отраслевая тенденция не является последовательной: в ряде случаев в нем присутствуют отсылки на гражданское законодательство, с другой стороны, ряд предусматриваемых им механизмов вступает в противоречие с ГК РФ. Вопрос о правовой природе норм энергетического законодательства связан с проблемой приоритезации форм и методов хозяйствования в сфере энергоснабжения. При этом на сегодня явно прослеживается тенденция повышения удельной доли императивного регулирования в системе нормативного регулирования отрасли, что, безусловно, сказывается на уровне развития конкурентных отношений в ней. Особенностью существующей модели энергорынка является его чрезмерная заурегулированность. Отчасти это объясняется тем обстоятельством, что российский оптовый рынок электрической энергии и мощности функционирует на основе специального законодательства и на него не распространяется действие общих норм национального законодательства о биржевой торговле, как это имеет место, например, на Лейпцигской бирже ЕЕХ и Скандинавской бирже Nord Pool. При этом законодательство ориентирует субъектов отрасли на определенную модель поведения, а конфигурация рынка задается достаточно жесткими нормативными требованиями к его структуре и субъектам. 2. Проблема согласования социальных и экономических интересов в процессе формирования законодательной базы, регулирующей сферу электроэнергетики. Характер действующего законодательства свидетельствует о превалировании экономических тенденций в этом процессе. 2
См.: Энергетическое право России и Германии: сравнительно-правовое исследование. / Под ред. П. Г. Лахно, Ф. Ю. Зеккера. С. 1073. XI
Введение
Так, согласно ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» 3 электроэнергетика — это отрасль экономики Российской Федерации, включающая в себя комплекс экономических отношений, возникающих в процессе производства, передачи электрической энергии, оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, сбыта и потребления электрической энергии с использованием производственных и иных имущественных объектов, принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании субъектам электроэнергетики или иным лицам. При этом в законе указывается, что электроэнергетика является основой функционирования экономики и жизнеобеспечения. Смысл данной нормы состоит в том, что электроэнергетика представляет собой базис промышленного производства. Функционирование всех отраслей промышленности напрямую зависит от надежности энергообеспечения. Электроэнергия является тем ресурсом, использование которого позволяет вырабатывать другие виды ресурсов и продукции в рамках отраслей промышленности (нефтегазовый сектор, металлургия и др.). Вместе с тем электроэнергетика является сферой экономики, которая непосредственным образом влияет на благополучие всего общества, жизнедеятельность всех граждан, которые, по сути, не являются субъектами экономической деятельности и для которых энергия выступает не как товар, а как жизненно важная потребность, продукция первой необходимости. Признание особого правового режима определенных категорий товаров, связанных с обеспечением потребностей широких слоев населения, уже начинает прослеживаться в российском законодательстве. Таким образом, в сфере отношений, связанных с обеспечением жизнедеятельности всего общества, производства товаров, работ и услуг массового потребления остро стоит проблема координирующего воздействия правового регулирования на экономику. Французские цивилисты по этому поводу отмечают, что «порядок гражданский не может сводиться к порядку рыночному» 4. Конечно, прибыль имеет 3 4
XII
СЗ РФ. 31 марта 2003 г. № 13. Ст. 1177. Lequette Y. Rapport de synthèse, préc. Droit social, 2005. Р. 123.
Введение
свое значение, однако его имеют и безопасность, и ответственность, и свобода, и соблюдение данного слова, и равноправие, и достоинство. Согласно прекрасному выражению проф. Корню Гражданский кодекс является res publica, а не lex mercatoria 5. В экономической литературе ставится вопрос о необходимости формирования в электроэнергетике рынка покупателя 6, которая должна оцениваться как положительная и заслуживающая поддержки. За рубежом уже оформилось новое научное направление по защите прав потребителей. Тогда как Россия находится еще в самом начале данного пути 7. Главной предпосылкой формирования социально ориентированного энергорынка в России является конституционное установление о том, что Российская Федерация признается социальным государством (ст. 7 Конституции РФ 8). Так, в немецкой доктрине отмечается, что «энергетическое и телекоммуникационное право являются проявлением ответственности современного социального государства за стабильное функционирование сетевой инфраструктуры товаров первой необходимости» 9. 3. Проблема определения оптимальной правовой модели оборота энергии. На сегодня предпринимаются многочисленные попытки классификации договоров в сфере энергоснабжения, предлагаются весьма противоречивые выводы об их правовой природе. Тогда как действующее законодательство об электроэнергетике, на котором основывается большинство проводимых исследований, фактически воссоздает модель особой товарной биржи для рынков энергии, что едва ли является оптимальным подходом.
5
6
7 8
9
См.: Цивилистические традиции под вопросом (по поводу докладов Doing business Всемирного банка). Колл. авт. Общество сравнительного правоведения. / Пер. с франц. А. Грядова. М.: 2007. С. 87. Трачук А. В. Рынок покупателя как цель реформирования естественных монополий // Экономика. 2010. № 5. С. 25–32. Пугинский Б. И. Коммерческое право. М.: Зерцало, 2005. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // СЗ РФ. 26 января 2009 г. № 4. Ст. 445. См.: Энергетическое право России и Германии: сравнительно-правовое исследование. / Под ред. П. Г. Лахно, Ф. Ю. Зеккера. М.: Юрист, 2011. С. 1073. XIII
Введение
Подходы правовой доктрины к оценке договорных конструкций в энергетике в известной степени отражают определенные экономические модели, применяемые в обороте энергии, в том числе основанные на применении конструкции договора купли-продажи, договора возмездного оказания услуг, оборота прав на энергию и др. Внедрение рыночных начал в отрасли создало проблему определения правовых инструментов регулирования оборота энергии. Данная проблема не является сугубо доктринальной, скорее напротив — практической. Анализ действующего энергетического законодательства и практики его применения приводят к выводу о том, что традиционные гражданско-правовые инструменты товарооборота зачастую оказываются неприменимыми к отношениям в сфере энергетики. Таким образом, важнейшей целью развития современной правовой мысли в сфере тепло- и электроэнергетики должна стать разработка единой целостной концепции энергоснабжения, учитывающей особое социальное значение энергии, а также обеспечивающей практику адекватными правовыми механизмами оборота энергии.
XIV