Принципы трансграничного гражданского процесса - Рецензии

Рецензия И.В. Решетниковой В настоящее время интерес к зарубежному процессу постоянен, что связано с рядом обстоятельств. Совершенствование национального права, в том числе российского гражданского и арбитражного процессуального права, требует знаний зарубежного опыта, позволяющего «не изобретать велосипед» и учиться на чужих ошибках, использовать отработанные на практике правовые институты и подходы. Кроме того, современный процесс развивается согласно тенденции сближения двух основных видов судопроизводства: состязательной (в странах общего права) и следственной (страны континентального права), об этом свидетельствуют современные реформы (например, реформа, осуществляемая в Великобритании и получившая название «реформа лорда Вульфа», судебная реформа в России и т.д.). В связи с этим особый интерес представляют Правила трансграничного гражданского процесса и Принципы трансграничного гражданского процесса, которые уже совместили в себе основные преимущества состязательного и следственного процессов. О зарубежном процессе мы получаем информацию обычно из научной литературы, основанной на видении автора процесса той или другой страны. Однако наиболее ценным и значимым является возможность ознакомиться с текстом нормативных актов и самостоятельно сделать вывод о содержании норм, заложенном в них смысле. В этом плане Правила трансграничного гражданского процесса (далее – Правила) и Принципы трансграничного гражданского процесса (далее – Принципы) предоставляют читателям такую возможность, тем более что Правила даны с комментариями. Авторы перевода Е.А. Виноградова и М.А. Филатова проделали титанический труд. Перевод правовых текстов на русский язык всегда сложен, так как предполагает не только собственно перевод, но и XXIX

Рецензия И.В. Решетниковой

соотношение использованной правовой терминологии в оригинале с той, которая понятна российскому читателю. В связи с этим можно сказать слова благодарности авторам перевода. Многое из приведенных Правил и Принципов может быть использовано при совершенствовании национального правового регулирования. Например, в Правилах дана подробная регламентация беспристрастности, которая выделена из независимости судей; регулирования требований к отзыву на иск и защите ответчика против иска; дисциплинирующих мер и процессуальных санкций, повышающих авторитет суда, и т.д. Принцип 13 предусматривает возможность использования мнений по правовым вопросам. Как известно, аналогичный подход характерен для российского конституционного судопроизводства, в котором активно используются заключения правовых экспертов. В гражданском и арбитражном процессе судьи заслушивают мнения ведущих юристов, высказанные относительно того или иного спорного вопроса, но не оценивают их как доказательства. В этом есть свой резон, так как обычно сторона оплачивает услуги по подготовке заключения, что может вызывать сомнения в достоверности такого заключения как доказательства. Однако во Франции такие заключения рассматриваются в качестве доказательств. В настоящее время суды все более активны в примирении сторон. В связи с этим представляется крайне полезным введение санкции за уклонение от примирения (Принцип 24.3). В целом институт примирения в российском процессе недостаточно детально регламентирован, нет механизма, стимулирующего стороны к заключению мирового соглашения. Нельзя не отметить, что авторы дали четкое разграничение многих терминов, используемых в оригинале Правил и Принципов, например, deposition и affidavit. Представляется, что авторы перевода могли бы в сносках обогатить переведенный комментарий, а иногда уточнить те или иные аспекты перевода. Приведу несколько примеров. Так, и в Правилах, и в Принципах используются термины «закон суда», «процессуальный закон суда», «язык суда». Очевидно, что речь идет о национальном праве и языке судопроизводства, но в сноске можно было бы указать на это, так как читатели будут различные и важно, чтобы было понимание терминологии, используемой в данном тексте.

XXX

Рецензия И.В. Решетниковой

При переводе слова injunction авторы указывают, что это «судебный приказ», что правильно, но читатель может понять, что это именно тот судебный приказ, который принят в российском гражданском процессе в рамках приказного производства. В действительности же в английском варианте текста говорится о приказе суда как властном волеизъявлении суда. В связи с этим небольшое уточнение в сноске позволило бы отграничить injunction как приказ суда от судебного приказа в российском процессуальном понимании. В Правилах раскрываются привилегии (Правило 27), можно было бы дать пояснение, что речь идет о таком правовом институте, который в российском процессе более известен как иммунитет от дачи свидетельских показаний. Иммунитет или привилегии могут носить либо абсолютный, либо относительный характер, что зависит от жесткости действия правила. Для большей ясности было бы полезно сослаться на то, что во многих странах общего права понятие «свидетель» объединяет не только свидетелей, но и сторон, а также экспертов. Такой подход приводит к сходству процедуры допроса сторон, свидетелей и экспертов в судебном заседании. Говоря о недостатках допроса свидетелей, действующего в странах континентальной системы права, можно было бы дополнительно указать на такие недостатки в допросе свидетеля, как: наличие свободного повествования свидетеля, чрезмерную активность суда, вследствие чего представители сторон часто лишаются возможности построить допрос в соответствии со своей правовой позицией, и т.д. Приведенные выше положения не являются замечаниями или недостатками. Дело совсем в другом: Правила и Принципы, а также комментарий, построенный на сопоставлении континентального и состязательного процесса, настолько интересны, что постоянно возникает желание получить еще более подробный анализ. Тем более авторы перевода, бесспорно, могут дать очень интересный комментарий приведенным Правилам и Принципам. Многие вопросы очень интересно раскрыты. Так, в процессуальной науке долгие годы спорят о сущности мирового соглашения. В Правилах дано толкование мирового соглашения как гражданскоправового договора, предусмотрена оферта, активность суда в примирительных процедурах и пр.

XXXI

Рецензия И.В. Решетниковой

В период активного развития электронного судопроизводства в арбитражно-судебной системе вызывает интерес допрос свидетеля по телефону. В частности, как суд идентифицирует свидетеля? В заключение хотелось поблагодарить Е.А. Виноградову и М.А. Филатову за смелость и титаническое трудолюбие. Взяться за перевод Правил и Принципов – решение непростое, а осуществить перевод трансграничных Правил и Принципов, как и любых иных норм права, выполненных на иностранном языке, – дело очень сложное и крайне ответственное. Хотелось бы поздравить Е.А. Виноградову и М.А. Филатову с явным научным успехом. И.В. Решетникова

Председатель Федерального арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук, профессор

XXXII

Рецензия Н.Г. Елисеева Появление проекта Принципов и Правил трансграничного гражданского процесса28 (далее – Принципы и Правила) – реакция на объективные потребности современных экономических отношений, которые выходят за пределы одного государства, все в большей степени носят трансграничный, глобальный характер и не могут достаточно эффективно регулироваться в рамках одной национальной правовой системы. Практика свидетельствует, что проблема может и должна решаться комплексно посредством международного сотрудничества как на официальном, межгосударственном уровне, так и в форме частных инициатив, не только сближением, гармонизацией и унификацией материальных и коллизионных норм, но и созданием процессуальных инструментов, которые обеспечивали бы надлежащую защиту субъективных прав и интересов в делах, обремененных иностранным элементом. Последний аспект международного сотрудничества имеет свою специфику и связанные с этим сложности. Отправление правосудия – внутренняя функция государства, одна из форм реализации его суверенитета. В принципе, какое-либо вмешательство со стороны других стран в эту сферу не допускается, и правила судопроизводства являются результатом исключительно внутреннего нормотворчества, отражающего индивидуальные особенности развития страны и сложившиеся в ней традиции.

28

Здесь и далее под термином гражданский процесс понимается судопроизводство по частноправовым делам, в том числе по спорам с участием граждан и экономических споров между юридическими лицами и предпринимателями, применительно к правовой системе Российской Федерации – совокупное обозначение гражданского и арбитражного процесса.

XXXIII

Рецензия Н.Г. Елисеева

Считается, что процессуальное право крайне консервативно и трудно поддается реформированию. Даже социальные революции могут оказаться бессильными перед ригидностью судопроизводства. Например, радикальные преобразования Наполеона наиболее ярко проявились в гражданском кодексе, а гражданский процессуальный кодекс, напротив, в значительной части сохранил сложившиеся к тому времени правила. Отчасти консерватизм объясняется стабильностью отношений, связанных с рассмотрением дел. В любой экономике, при любом политическом режиме, если только он предполагает судебный вариант разрешения конфликтов, должны существовать правила, касающиеся порядка обращения в суд, создания необходимых условий для объективного исследования обстоятельств дела, подготовки к разбирательству, судебного заседания, судебного решения, прочих атрибутов судопроизводства. Другой фактор консерватизма связан с тем, что судопроизводство – это преимущественно деятельность особой касты юристов – судей и адвокатов. Традиции этой деятельности обладают своего рода иммунитетом от внешнего регулирования. Они способны конкурировать с законодательными нормами, интерпретируя, дополняя, конкретизируя, а иногда даже нейтрализуя их. Нередко в государстве используются различные системы процессуальных норм, обслуживающих частные правоотношения. Например, в Российской Федерации правовые споры могут разрешаться судами общей юрисдикции в соответствии с ГПК РФ или арбитражными судами по правилам АПК РФ. В Швейцарии гражданские дела рассматриваются судами субъектов федерации (кантонов), которые руководствуются процессуальными кодексами соответствующего кантона. Еще большее разнообразие демонстрируют США. В этом государстве основная часть гражданских дел находится в компетенции судов штатов, и в каждом штате действуют свои процессуальные правила; другая часть дел отнесена к ведению федеральных судов, подчиненных иным правилам, причем деятельность каждого звена федеральной судебной системы (окружных судов, апелляционных судов, Верховного суда) регулируется различными нормативными актами. Разрозненность процессуальных правил, касающихся однородного предмета – частных (гражданских), показывает, что их унификация даже в рамках одного государства задача непростая, хотя и решаемая. Так, английским реформаторам удалось преодолеть векоXXXIV

Рецензия Н.Г. Елисеева

вую традицию, согласно которой каждый суд использует свои собственные правила, и разработать единый процессуальный кодекс29 для основных судебных органов Англии и Уэльса. Но и в данном случае за судами сохранилось право в рамках общих норм иметь собственные, правда, рекомендательные, правила ведения процесса30. Заметим также, что в других частях Соединенного Королевства (Шотландии и Северной Ирландии) действуют автономные судебные системы со своим процессуальным правом. Создание единых принципов, и в особенности правил судопроизводства, для судов разных государств – задача многократной сложности. Отчасти она упрощается, если речь идет о государствах, относящихся к единой или родственной правовой семье, или, напротив, становится еще более трудной, когда пытаются согласовать принципиально различные правовые системы. Анализ реальных результатов международного сотрудничества в сфере гражданского процесса – действующих международных соглашений – свидетельствует, что такие соглашения (например, договоры о правовой помощи с участием Российской Федерации) далеки от попыток сформулировать единую систему правил судопроизводства и в большей части посвящаются взаимодействию органов юстиции договаривающихся государств при оказании правовой помощи, определяя, в частности, каким образом должна передаваться просьба (запрос, поручение) о совершении процессуального действия на территории иностранного государства, какие документы необходимо приложить, при каких условиях допускается отказ в правовой помощи. А вот процессуальные отношения между судом и сторонами трудно назвать типичным предметом прямого международно-правового регулирования. Для международных договоров указанного вида более характерны отсылочные нормы, указывающие на применение закона суда, исполняющего поручение, или возможность действовать по закону суда, направившего поручение.

29

Civil Procedure Rules 1998 – Правила гражданского судопроизводства.

30

В частности, имеются руководства по ведению дел в Суде по морским делам и Коммерческом суде Отделения королевской скамьи Высокого суда правосудия Англии и Уэльса (The Admiralty & Commercial Courts Guide 2009), в Канцлерском отделении Высокого суда правосудия Англии и Уэльса (Chancery Guide 2009).

XXXV

Рецензия Н.Г. Елисеева

Конечно, прямое регулирование судопроизводства не является абсолютным табу для международных соглашений. В тех же договорах о правовой помощи встречаются нормы, непосредственно касающиеся отношений между судом и сторонами. Более того, существуют акты, в которых доля такого рода норм значительна или является даже преобладающей (например, Кодекс Бустаманте, Регламент 44/2001 ЕС). Однако и такие акты не претендуют на регламентацию всех основных стадий процесса, а ограничиваются установлением единых правил для решения отдельных процессуальных вопросов, а именно тех, в которых присутствие иностранного элемента требует специального межгосударственного регулирования (подсудность по трансграничным делам, вручение судебных документов и собирание доказательства за границей, признание и исполнение иностранных судебных решений). На этом фоне проект унифицированных Принципов и Правил судопроизводства, охватывающих все основные институты и стадии процесса, представляется экстраординарным. Вряд ли можно полагать, что в обозримом или даже в отдаленном будущем проект станет формально действующим юридическим актом, например в виде мирового гражданского процессуального кодекса. Впрочем, по замыслу его авторов, речь не идет о всеобъемлющем «кодексе» в том значении этого термина, которое свойственно для стран континентального права. Задача была поставлена чуть более «скромная» – сформулировать единые стандарты рассмотрения трансграничных коммерческих споров в национальных судах. Она выполнялась под эгидой Американского института права и Международного института унификации частного права по инициативе и при непосредственном участии профессоров Джеффри Хазарда (США), Рольфа Штюрнера (Германия), Мишеля Таруфо (Италия) и Антонио Джиди (Бразилия) с привлечением многочисленных экспертов из числа профессоров, практикующих юристов и судей различных стран, с проведением конференций по обсуждению проекта. Одна из таких конференций проходила в июне 2002 г. в Московском государственном институте международных отношений. Несомненно, Принципы и Правила в целом отражают представление мирового сообщества о том, как должна осуществляться процедура рассмотрения частных дел. Естественно, возникает вопрос о возможных вариантах реализации проекта. В комментариях высказываются предложения придать XXXVI

Рецензия Н.Г. Елисеева

ему качество юридического акта посредством издания соответствующего внутригосударственного акта, заключения международного договора или соглашения спорящих сторон о применении Принципов и Правил (Р-А, R-1B). Данные варианты представляются сомнительными, в том числе и по юридико-техническим соображениям. Принципы и Правила касаются всех основных стадий производства, а также институтов процессуального права. Они содержат положения, которые носят преимущественно универсальный характер и могут и даже должны применяться при рассмотрении любых дел, а не только трансграничных споров. По общему правилу, однотипные отношения должны регулироваться единообразно, а специальное регулирование допускается в той мере, в какой это необходимо по причине особого характера отношений. Это требование нарушается, если Принципы и Правила вводятся в действие в том виде, как они представлены в Проекте. Однотипные отношения (подсудность, предъявление иска, раскрытие доказательств и др.) будут подчиняться различным нормам: положениям процессуального кодекса, с одной стороны, Принципам и Правилам – с другой. Трудно будет согласовать с правовыми догмами, почему, например, в трансграничном деле можно оспорить компетенцию суда на том основании, что данный суд очевидно не подходит для рассмотрения спора по сравнению с другим более подходящим судом (Принцип 2.5), а в обычном споре у сторон такой возможности нет (ср. ст. 33 ГПК РФ, ст. 39 АПК РФ)? Какое именно свойство трансграничности оправдывает и (или) какое свойство обычного спора исключает такую возможность? Кроме того, возникнет дополнительная проблема квалификации дела: является ли оно трансграничным, а потому подпадающим под действие Принципов и Правил, или внутренним и должно рассматриваться по нормам процессуального кодекса. И еще одно соображение. Единые в своих формулировках Принципы и Правила сами по себе еще не обеспечивают единообразия реальных процессуальных отношений. Например, Правило 6 предусматривает право любого лица, не участвующего в деле, представить в суд так называемое amicus curiae – письменное мнение, содержащее данные, информацию, замечания, правовой анализ или иные соображения, которые могут способствовать законному и справедливому разрешению дела. Этот инструмент известен праву США, XXXVII

Рецензия Н.Г. Елисеева

его использование обеспечивается соответствующими нормами, в частности, суд обязан раскрыть информацию о деле, необходимую для того, чтобы заинтересованные лица могли своевременно представить amicus curiae (§ 593 (h) Раздела 28 Кодекса США). Континентальным правовым системам он незнаком, поэтому здесь трудно рассчитывать на такие же условия его использования, какие существуют в США. Другой пример. Правило 21 содержит положения о раскрытии доказательств, которые для российского права являются в значительной мере новыми. В российском процессе раскрытие доказательств будет происходить исключительно в соответствии с этими положениями, поскольку никаких иных более детализированных норм не существует. В английском процессе, напротив, раскрытие доказательств – традиционная форма подготовки дела к разбирательству и предмет особого внимания. Порядок ее осуществления выходит далеко за пределы общих предписаний Правила 2131. Естественно, что спорные вопросы, которые будут возникать в ходе раскрытия доказательств, если они прямо не урегулированы Правилом 21, в англий­ ском суде будут разрешаться в соответствии с нормами английского права. Таким образом, превращение Принципов и Правил в юридический акт прямого действия скорее усложнит существующее судопроизводство и не обеспечит единообразие процедур разрешения трансграничных споров. Более реалистично рассматривать Принципы и Правила как выражение обобщенных представлений о культуре судопроизводства, которые могли бы служить базой для совершенствования всего процессуального механизма, гармонизации и сближения правосудия различных государств, создания оптимальных условий для рассмотрения дел, возникающих из трансграничных сделок. В этой связи интересен опыт академических кругов и юристов-практиков Европейского Союза, разработавших проект Общей справочной схемы:

31

В частности, предусматривается обязанность сторон предпринимать разумные усилия по розыску документов, подлежащих раскрытию, и установлены факторы, определяющие пределы этих разумных усилий, имеются правила, касающиеся самой процедуры раскрытия документов, права отказаться от раскрытия документов (часть 31 Правил гражданского судопроизводства, Инструкции к части 31).

XXXVIII

Рецензия Н.Г. Елисеева

Принципы, определения и модельные правила европейского частного права (Draft Common Frame of Reference: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law), окончательный вариант которого был опубликован в 2009 г.32 В этом документе содержатся разработанные на основе сравнительно-правового анализа единые определения юридических понятий, основные принципы и согласованные модельные правила. Предполагается, что в качестве официального акта он должен действовать в пределах от необязывающего нормотворческого инструмента до факультативного инструмента в европейском договорном праве, служить своего рода справочником или, образно выражаясь, «набором инструментов» (“tool box”) для нормотворчества33. Представляется перспективным аналогичным образом относиться и к проекту Принципов и Правил как в плане исходной концепции для дальнейшей работы над ним, так и в плане возможных вариантов его применения. Принципы и Правила трансграничного гражданского процесса в оригинале составлены по-английски и к настоящему времени переведены на многие другие языки. Предлагаемый в настоящем издании перевод включает не только текст Принципов и Правил, но и комментарии к ним, что, безусловно, облегчит понимание предлагаемых вариантов регулирования процессуальных отношений. Перевод, в целом, передает содержание Принципов и Правил. Но он не свободен от недостатков. В частности, далеко не всегда соблюдается правило единообразного перевода одного и того же термина (например, в R-1A concepts переведены как стандарты и как концепции); определение, относящееся к одному слову, соединяется с другим, из-за чего искажается смысл фразы (например, в принципиально важный термин principal place of business переведен как «место осуществления основной деятельности», согласно оригиналу основным должно быть место, а не деятельность); термин переводится неправильно (например, в r. 2.1.2 intangible property переведено как «объекты интеллектуальной собственности», в действительности речь идет о так 32

Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR).Outline Edition. Munich: Sellier. European law publishers GmbH, 2009.

33

Пункт 5 Резолюции Европейского парламента от 3 сентября 2008 г. // Official Journal of the European Union, 4.12.2009. C.295 E/31.

XXXIX

Рецензия Н.Г. Елисеева

называемом «бестелесной» собственности, к которой помимо прочего относятся права на объекты финансовой и коммерческой собственности; habitual resident of another state переведено как сторона, относящаяся к другому государству, хотя имеется в виду лицо, проживающее в другом государстве). Такого рода «шероховатости» перевода дают повод для рекомендации: если необходим точный анализ Принципов и Правил, сверяйтесь с английским текстом. Н.Г. Елисеев

кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (Университет) МИД РФ

XL