Часть 1
Раздел четвертый.
Субъекты оценки доказательственной силы
42. В судебном процессе главными субъектами, определяющими доказательственную силу того или иного средства доказывания, являются закон или суд в зависимости от выбора системы доказывания: легальной или свободной. Хотя и здесь существуют свои нюансы. В странах с легальной системой доказывания определение законом доказательственной силы средства доказывания не исключает участия судьи в его исследовании. Функция судьи при этом сводится к тому, чтобы признать представленное доказательство тем средством доказывания, с которым законом связываются те или иные доказательственные преимущества, определенная доказательственная сила. Ведь признание стороны и принесение присяги могут осуществляться в процессе только при наличии определенных условий, письменный документ, особенно публичный акт, также требует проверки судьей соблюдения ряда требований (например, соблюдение территориальной и предметной компетенции должностного лица), которая будет осуществляться им по собственному усмотрению. В странах со свободной системой оценки доказательств принцип непредустановленности доказательств, господствующий в российском праве с 1864 г. отнес определение доказательственной ценности того или иного средства доказывания на судейское усмотрение, однако в рамках судебного процесса судья здесь также не является единственным субъектом оценки доказательственной силы: влияние закона проявляется, прежде всего, в существовании критериев допустимости доказательств (недопустимые доказательства лишаются законом всякой доказательственной силы), но также в установлении законом презумпций, свидетельских иммунитетов и др. 88
Глава 1
Для того чтобы судейское усмотрение не превратилось в судейский произвол, угрожающий существованию определенности правовых отношений между субъектами, а значит, и общему уровню правовой безопасности в стране, судья должен учитывать природу конкретного средства доказывания, предопределяющую его доказательственную силу. Повышенная достоверность обеспечивается участием в совершении письменного документа должностного лица, однако официальные документы достоверно устанавливают содержащиеся в них обстоятельства только в определенных пределах: они должны быть непосредственно засвидетельствованы данным должностным лицом, действующим в рамках своих полномочий, и не выходить за пределы его технической компетенции. При возникновении противоречий между различными средствами доказывания судье следует отдавать предпочтение инструментальным доказательствам (среди которых в современную эпоху наибольшее распространение получили инструментальные акты), целью создания которых является обеспечение доказательств на будущее время и опровержение которых с помощью любых средств доказывания противоречит намерениям сторон и юридической безопасности гражданского оборота. Доказательственная сила может определяться и другими органами, за рамками судебного процесса, например, нотариусами. Ведь основанием для совершения нотариального действия является фактический состав, подтверждаемый определенными доказательствами, необходимыми для возбуждения конкретного производства. Соответственно, нотариус также будет осуществлять оценку доказательственной силы представляемых ему доказательств, руководствуясь самыми различными критериями, в том числе и положениями доктрины, которая говорит об ограничении круга доказательств, допустимых в нотариальном процессе, письменными доказательствами и, в определенных 89
Часть 1
случаях, – заключениями экспертов, а также о достаточности нотариального акта для доказывания удостоверяемых им фактов157. Наконец, эту деятельность могут осуществлять участники материальных правоотношений при реализации ими своих субъективных прав. В этом отношении интересной представляется перспектива исследования вопроса о соглашениях сторон, которыми определяется доказательственная сила того или другого средства доказывания. 43. Соглашения частных лиц о доказательственной силе того или иного средства доказывания. Во французском праве нормы о доказательствах сосредоточены в рамках не процессуального, а Гражданского кодекса, и преобладающей во французской доктрине является их квалификация в качестве диспозитивных норм. Более того, Кассационный суд Франции «неоднократно высказывался в пользу диспозитивного характера норм о доказательствах, независимо от их материально-правовой или процессуальной природы»158. Таким образом, соглашения сторон, определяющие доказательственную силу средств доказывания, не только связывают их участников, но и являются обязательными для суда. Обосновывая такое решение, авторы указывают на то, что, поскольку предметом разбирательства является частный интерес, а не общий, «было бы парадоксальным запрещать сторонам изменять режим доказывания субъективных прав в многочисленных областях, где они могут распоряжаться самими субъективными правами»159. Калиниченко Т., Неволина И. Доказательства в нотариальном процессе // Российская юстиции. 2002. № 4. С. 43. 157
Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб., 2003. С. 38–39.
158
Planiol M., Ripert G. Traité pratique de droit civil français, t. VII, éd. L.G.D.G. Paris, 1931. N.1428.
159
90
Глава 1
Тем не менее частноправовой или публично-правовой характер норм о доказывании до недавнего времени оставался предметом научных дебатов. Некоторые авторы полагали, что доказательственное право обладает императивным характером и поэтому стороны не могут изменить доказательственный режим своим соглашением и заявитель не может отказаться от применения правил, касающихся доказывания160. Эта позиция основывается на концепции, которую, как представляется ее авторам, занимает сегодня законодатель, признавая за судьей широкие полномочия в сфере доказывания. Процесс является осуществлением юрисдикционной функции государства; кроме того, публичный интерес требует, чтобы правосудие осуществлялось надлежащим образом и чтобы нормы, призванные гарантировать его надлежащий характер, к которым и относятся нормы о доказывании, не могли быть устранены тяжущимися. «Именно в силу того, что различные нормы, направляющие доказательственное право, способствуют в глазах государства обеспечению этих гарантий (гарантий надлежащего осуществления правосудия. – А.Г.), в силу того, что они тесно связаны между собой и соотносятся между собой, как пружины единого механизма, мы полагаем, что невозможно устранить лишь одну из них, не повредив целый ансамбль и не остановив работу всего механизма»161. Те же, кто высказывается в пользу действительности соглашений о доказывании, опираются на более индивидуалистическую концепцию процесса. «Если надлежащая администрация правосудия осуществляется, в определенном смысле, в общем интересе и если законные нормы о доказывании призваны ее обеспечить, то из этого не следует, что процесс затрагивает исключительно интересы публичного порядка и становится, с точки Le Balle. Des conventions sur les procédés de preuve, thèse. Paris, 1923; Legeais. Ор. cit. Р. 134.
160
161
La Balle. Ор. cit. Р. 41.
91
Часть 1
зрения доказывания, делом публичного порядка»162. В этом же смысле следует рассматривать аргумент о том, что «соглашение о доказывании является по существу соглашением о праве, следовательно, когда существует возможность распоряжения правом, можно равным образом путем заключения соглашения урегулировать приобретение или потерю права и, следовательно, подчинить его определенному средству доказывания»163. Компромиссная теория предлагает различать соглашения в сфере доказывания в зависимости от их объекта: соглашения, касающиеся бремени доказывания являются разрешенными, но соглашения, регулирующие средства доказывания, их доказательственную силу или допустимость, запрещаются164. Это теория не завоевала много сторонников. Обыкновенно исследователи предпочитают избегать всякого разделения соглашений о доказывании и в общем разрешать вопрос о действительности таких соглашений. Французская судебная практика представляется весьма благосклонной к действительности соглашений о доказывании. Тем не менее в отдельных решениях встречаются такие высказывания, как «право доказывания является сферой публичного порядка»165. Эти формулировки не отражают доминирующей позиции, поскольку большинство решений квалифицируют нормы о доказывании как вопрос частного порядка. Так, они признают действительными соглашения, касающиеся распределения бремени доказывания, и высказываются за то, чтобы нормы, устанавливающие доказательственную силу различных средств доказывания, находились бы в распоряжении сторон166. 162
Aubry et Rau. Т. 12. § 749.
Planiol, Ripert. T. 7. N. 1428. Sescioreanо. Des conventions relatives à la preuve de la libération du débiteur, thèse. Paris, 1920. 163 164
165
TGI Lyon, 7 déc. 1971, D. 1972.609, note Berr et Groutel.
166
Cass. Civ. 17 févr. 1838, S. 1839.1.317.
92
Глава 1
Что касается законодательства, то закон 2000 г., добавивший несколько статей в Гражданский кодекс, подтвердил в ст. 1316-2 ФГК действительность соглашений о доказывании. Следует заметить, что в любом случае действительность соглашений о доказывании подчиняется определенным ограничениям. Во-первых, такие соглашения не имеют силы, если спор идет о правах, которые не находятся в свободном распоряжении сторон, например, относительно дееспособности сторон. В таких сферах правовое регулирование доказывания, безусловно, относится к публичному порядку в той мере, в какой изменение режима доказывания приводило бы к изменению режима эффективности права167. С другой стороны, отказ одной из сторон от использования той или иной доказательственной нормы не должен означать отказа от самого права. Во-вторых, следует избегать соглашений, затрагивающих нормы о доказывании, которые регламентируют судебную организацию. К ним относится, например, запрет судье делегировать свои полномочия по оценке доказательств. Это относится и к полномочиям, признаваемым законом за должностными лицами: например, соглашение об освобождении от подачи заявления о подлоге при оспаривании соответствующих положений нотариального акта. Схожая логика прослеживается и в аргументации российских дореволюционных процессуалистов. Допуская свидетельские показания по тем делам, где закон устранял их из числа средств доказывания, Сенат обосновывал свое решение тем, что «действующее законодательство ограничивает использование свидетельских показаний по гражданским делам исключительно с целью защитить интересы тяжущихся (курсив мой. – А.Г.) путем устранения доказательств, которые представляются менее достоверными по сравнению 167
Cass. 1re civ. 8 nov. 1989, D. 1989, IR 299.
93
Часть 1
с письменными документами. Поэтому тяжущиеся вправе отказаться от предоставленных законом процессуальных гарантий защиты их прав и согласиться на использование в процессе рассмотрения дела заведомо менее достоверного доказательства, сознательно принимая на себя риск наступления неблагоприятных последствий»168. Именно на обеспечение интересов сторон процесса, а не интересов суда, как представлялось большинству отечественных правоведов, были нацелены правила о доказывании, из чего также делался вывод о диспозитивном характере доказательственного права и возможности предопределения доказательственной силы соглашениями сторон. Что касается перспектив соглашений сторон об определении доказательственной силы средств доказывания в современном российском праве (например, о том, что заключаемый договор полностью доказывает сделку и ее условия и обязателен для суда, или о том, что опровержение документа не допускается при помощи свидетельских показаний или объяснений сторон), то они просматриваются уже в действующем законодательстве. Прежде всего обратимся к ч. 2 ст. 70 АПК РФ: признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Достигнутое в судебном заседании или вне судебного заседания соглашение сторон по обстоятельствам удостоверяется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания. Отметим саму возможность исключать из предмета доказывания факты, признанные сторонами в своем соглашении, Боровиковский А. Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. СПб., 1899. С. 399–400. 168
94
Глава 1
которое может быть достигнуто и вне судебного заседания. Безусловно, данную статью кодекса следует толковать таким образом, что подобные соглашения могут быть заключены только после возбуждения дела в суде, поскольку под сторонами здесь понимаются участники не соглашения, но гражданского процесса. Кроме того, Президиум ВАС в информационном письме от 22 декабря 2005 г. № 99 отметил возможность для стороны отказаться от подобного соглашения, признав его ошибочным. По нашему мнению, такая позиция может быть объяснена только тем, что для судов правило о непредустановленности доказательственной силы любых средств доказывания является приоритетным по отношению к любым иным положениям процессуального закона в части оценки доказательств. Тем не менее положение ч. 3 ст. 75 АПК РФ уже однозначно говорит о возможности сторон определять своим соглашением допустимость такой разновидности письменных доказательств, как документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием сети Интернет, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи. Это положение закона, как мы уже отмечали, может либо свидетельствовать о том, что законодатель прямо разграничил здесь доказательственную силу и допустимость средства доказывания, либо входить в прямое противоречие с нормой о непредустановленности доказательственной силы любых средств доказывания. По нашему мнению, в силу единой функциональной направленности допустимость должна рассматриваться как элемент доказательственной силы. Среди субъектов правоприменительной деятельности соглашение сторон о доказательственной силе письменных доказательств, как представляется, может полностью связывать лишь арбитров третейского суда или международного 95
Часть 1
коммерческого арбитража, поскольку в соответствии со ст. 19 ФЗ «О третейских судах в РФ» правила третейского разбирательства, в конечном итоге, определяются сторонами. Единственными ограничителями в данном случае служат обязательные положения самого ФЗ «О третейских судах», однако никаких норм об оценке доказательств данный закон не содержит. Аналогичное правило содержится в ст. 19 ФЗ «О международном коммерческом арбитраже». 44. Заключение первой части. Раскрытые выше аспекты содержания понятия доказательственной силы позволяют нам сформулировать его определение. Доказательственная сила – это определяемая законом, судом, иными органами и участниками материально-правовых отношений мера достоверности и полноты допустимого средства доказывания, его превосходства над другими средствами доказывания при наличии противоречия между ними и любые иные преимущества, относящиеся к форме определенного средства доказывания, независимо от его содержания. Вообще, надо заметить, что понятие формы воплощает в себе основную идею данной работы, несмотря на то, что оно никак не отражается в названии исследования или его отдельных частей, но только иногда проскальзывает в используемых выражениях: формальная система доказывания, формализм, соблюдение необходимых формальностей, lex formae и т.д. В философии форма – это понятие, которое определяется чаще всего через выражение его отношения к понятиям содержания и материи. И на первый взгляд, в контексте данной работы форма противостоит содержанию: формальной системе доказывания противостоит свободная система доказывания с ее приоритетной идеей поиска абсолютной истины; доказательственной силе как проявлению формы противостоит достоверность как свойство содержания средства доказывания. Однако форма понимается в философии как упорядоченность содержания, его внутренняя связь и порядок. Мы сразу 96
Глава 1
же хотели бы отметить, что за каждым проявлением формы всегда стоят какие-то определенные идеи, ценности, какое-то содержание, которые впоследствии могут полностью раствориться в поглощающей их форме. Возьмем в качестве примера формальную систему доказывания. В основе создания данной системы во Франции начала XIX в. лежал определенный набор идей и представлений: недоверие к королевским судьям, злоупотреблявшим своими полномочиями по оценке доказательств; вера во всесилие законодателя, который мог сформулировать Закон, являющийся воплощением мирового Разума; наконец, интересы сторон, возможность прогнозировать исход процесса при наличии совершенного средства доказывания. Но после того, как все эти идеи воплотились в правилах о приоритете совершенных средств доказывания, форма заслонила собой содержание и судьи автоматически стали считать доказанными факты, отражаемые в документах, и запрещать использовать для их опровержения свидетельские показания, не задумываясь об основаниях и причинах, лежащих в основе этих правил. Именно так следует понимать идею формы в контексте данного исследования: раз установив, какие причины, интересы, ценности лежат в ее основании, мы больше не обращаемся к ним, но исследуем только внешнее проявление того или иного феномена. Так мы поступим и с нотариальным актом: поначалу раскрыв источники его доказательственной силы, которые заключаются в статусе его составителя, регламентированной процедуре нотариального производства и особых механизмах его хранения, в дальнейшем мы не будем возвращаться к этим основаниям, перейдя к исследованию его доказательственных свойств.
97