Стоимость кредита: правовое регулирование - Пробная глава by Infotropic Media

Введение Цена – одна из важнейших характеристик товара 2 в рыночной экономике 3. После первого ознакомления с товаром, описанием услуги или работы потенциальный покупатель интересуется их ценой, которая, как правило, выражается в национальной валюте в твердой сумме или же рассчитывается по определенной процедуре с использованием тарифов (расценок, ставок) продавца (исполнителя). Всякий возмездный договор имеет свою цену, которая устанавливается соглашением сторон и уплачивается за его исполнение. В отличие от цены товара цена договора включает не только стоимость соответствующего товара, но и все прочие расходы. Цена договора представляет собой денежную сумму, которую одна сторона договора (участник экономического обмена) уплачивает за имущественные блага, предоставляемые другой стороной 4. Предметом настоящего исследования является цена одного из видов возмездных договоров – кредита (займа) 5. По договору данного вида кредитная организация предоставляет денежные средства (сумму кредита) заемщику, а заемщик обязуется оплатить пользование капиталом и вернуть его. С экономической точки зрения он получает капитал во временное пользование за плату, которую закон именует процентом 6. На практике цена кредита складывается из нескольких частей: процентов, комиссий, иных вознаграждений, возмещения расходов и даже страховых премий. В дальнейшем их состав и правовая природа будут подробно изучены для договоров, заключаемых как с коммерческими организациями, так и потребителями. Но прежде необходимо сделать 2

Здесь и далее под товаром понимается также услуга или работа.

Как отмечает А.Ю. Кабалкин в комментарии к ст. 424 ГК РФ, одним из важнейших условий возмездного договора следует признать условие о цене. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой, постатейный. Т. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007.

Следует помнить, что стороны могут договориться, что в оплату цены договора будут передаваться не деньги, а иное имущество аналогичной стоимости.

Глава 42 ГК РФ.

Статья 819 ГК РФ.

Введение несколько общих замечаний, которые раскрывают очевидные и не столь очевидные особенности цены кредитного договора (договора денежного займа) как экономической, правовой и исторической категории. Цена кредита привлекла внимание библейского законодателя более пяти тысячи лет назад. В Ветхом Завете установлен запрет на дачу денег в рост 7. Тем самым договор займа признавался безвозмездным. В средние века законодатели большинства европейских государств установили законодательный максимум ссудного процента и ввели запрет ростовщичества, т.е. взимания процента свыше установленного законом. В этот исторический период цена договора займа регулировалась столь строго, что нарушителям грозила утрата всего переданного в займы, отлучение от церкви и даже тюрьма. На протяжении всей истории человечества непомерные заемные проценты и гнет кредиторов-ростовщиков неоднократно приводили к острым социальным конфликтам, народным волнениям и бунтам. Напротив, завершение Тридцатилетней войны (XVII в.), вспыхнувшей из противостояния католиков и протестантов Германии, ознаменовало легализацию ссудного процента в континентальной Европе. Строгие ограничения размера процентов подталкивали кредиторов изыскивать дополнительные возможности по скрытому увеличению стоимости кредита. Так появились всевозможные дисконты, дизажио (дамнум), «пункты», сборы, комиссии и т.п., призванные «замаскировать» действительную цену кредита, чтобы избежать обвинений в ростовщичестве. На Руси ростовщические проценты именовались лихвой, поэтому методы кредиторов, стремящихся обойти запрет, получили название «лихоимственных изворотов». Со временем разнообразные виды платежей, взимаемых с заемщиков, закрепились в кредитном обороте, предопределив сложность и многообразие банковских тарифов. Более того, по мере усложнения регулирования банковской деятельности эта, не относящаяся к процентам часть цены кредита, приобрела важное экономическое значение: за ее счет происходит формирование резервов на возможные потери, покрытие расходов банка, связанных с выдачей кредита, выплата вознаграждений кредитному брокеру и другим лицам, привлекаемым кредитором для маркетинга и предложения кредитного продукта. Требование уплаты вознаграждения за пользование заемными деньгами сегодня уже не сталкивается с прямыми запретами и общественным 7

См. главу 8.

Введение осуждением 8. Однако усложнение кредитных продуктов и теперь затрудняет понимание и определение цены кредитного договора. Во-первых, кредит, как и любая иная услуга, предполагает большое многообразие при конструировании договорного предоставления. Так, по оценкам британских маркетологов, кредитные организации Великобритании предлагают гражданам более тысячи различных кредитных продуктов. Это означает, что одна и та же услуга по возмездному предоставлению во временное пользование денежной суммы может выражаться в различных действиях кредитора и потребителя. В договоре могут быть предусмотрены варианты поведения для каждой из сторон. В одних случаях расширение допустимого договорного поведения для потребителя еще не означает, что ему предоставляются дополнительные услуги. Например, потребитель может быть наделен правом досрочного возврата кредита, или правом производить возврат кредита с использованием автоматизированных устройств (банкоматов, платежных терминалов) как самого банка, так и его партнеров. В других случаях, как, например, при кредите, предоставляемом с использованием банковской карты, кредитная услуга, напротив, не может быть предоставлена обособленно, т.е. в отрыве от услуги по ведению банковского счета (смешанный договор). Здесь отграничить «цену кредитного договора» от «цены договора банковского счета» представляется невозможным. Встает непростая задача описания «чистой» цены кредитной услуги для выбранного потребителем продукта. Эта цена определяется с использованием тарифов, имеющих, как правило, сложную структуру и позволяющих рассчитать ее стоимость с учетом нескольких вариантов поведения сторон. Во-вторых, очевидной особенностью кредитного договора является совпадение вида имущества (денежные средства), которое передается в оплату цены договора, в качестве возврата суммы кредита, а также при применении к заемщику мер ответственности (например, при просрочке). Поэтому приходится устанавливать специальные правила, которые позволяют определить назначение платежей заемщика, а также их очередность при недостаточности средств. В-третьих, платежи по потребительскому кредиту обычно вносятся ежемесячно 9, что соответствует периодичности получения заемщиком 8

Здесь за скобками остаются исламские финансовые продукты, по которым запрещены взимание ссудного процента (риба), а также спекуляция (гарар). Подробнее см. главу 8.

За рубежом распространены также кредиты, которые частично погашаются еженедельно или раз в две недели, что соответствует принятой периодичности выплаты заработной платы.

Введение дохода (заработка), и включают не только проценты, но и часть основного долга. Следовательно, размер заемного капитала, которым распоряжается заемщик, постоянно меняется. В этом проявляется другая важная черта потребительского кредита. Фактически уплата единой цены кредитного договора сводится к регулярному внесению платы за использование денежной суммой, меняющейся в каждом платежном периоде. Иначе говоря, вместо одной цены договора возникает много помесячных цен за пользование изменяющейся суммой кредита. Сочетание трех названных особенностей существенно затрудняет определение цены договора на практике, а также поиск адекватной формы ее выражения и доведения до заемщика соответствующей (рекламной, преддоговорной, договорной) информации. Так, доля процентов в ежемесячном платеже заемщика по стандартному ипотечному кредиту, погашаемому равными платежами (аннуитетные платежи), всякий раз изменяется, поскольку сам размер долга уменьшается. По мере возврата кредита в распоряжении заемщика остается все меньшая сумма, и это следует учитывать при расчете процентов и стоимости кредита. В-четвертых, при определении цены кредитного договора необходимо соблюдать правила финансовой математики 10, которые гласят, что текущая стоимость денег, полученных в будущем, определяется путем дисконтирования 11 с использованием формулы сложного процента 12. Тем самым цена кредитного договора приобретает почти мистический оттенок. За ней оказываются скрыты библейские запреты, тысячелетняя борьба с ростовщичеством, история мировых финансов и математические действия 13 (например, возведение в степень 31/365), малопонятные рядовому потребителю.

При определении размера возвращаемой суммы кредита действует принцип номинализма, т.е. заемщик обязан вернуть сумму кредита в номинальном выражении без учета возможного обесценения денежных средств (инфляция). Однако при расчете полной стоимости кредита (эффективной годовой процентной ставки) кредитору предписывается использовать формулу так называемого дисконтирования платежей.

Для того чтобы рассчитать текущую стоимость денежной суммы, которая будет получена через год, последнюю необходимо разделить на (1+ i), где i – размер годового процента.

Текущая стоимость денежной суммы, которая будет получена через два года, равна размеру этой суммы, деленному на (1+ i)2, через три года – на (1+ i)3 и т.д. Соответственно, текущая стоимость денежной суммы, которая будет получена через полгода, равна размеру этой суммы, деленному на , через квартал – на и т.д., где i – размер годового процента.

См. главу 6.

Свобода установления цены

Свобода установления цены В течение последних лет количество судебных решений, касающихся законности взимания банковских вознаграждений по кредитным договорам, увеличилось многократно. Как правило, подход судов к рассмотрению споров о взимании банковских вознаграждений носит казуистический характер, что только увеличивает необходимость исследования основополагающих правовых принципов. Более масштабная задача состоит в том, чтобы на основе экономической теории цены и ценообразования выработать единую точку зрения на правовое регулирование договорных цен в кредитно-банковской сфере. Горячие общественные дискуссии о справедливости различных способов определения цен на банковские услуги не являются российской особенностью. Как отмечают германские авторы, вопрос о размере банковских вознаграждений в Германии всегда являлся политическим. Всякое уменьшение процентов по вкладам без одновременного снижения процентов по кредитам, всякая новая комиссия, вводимая при оказании новой банковской услуги, вызывают немедленный отклик в прессе и общественном мнении. Вопрос о допустимости взимания вознаграждений (комиссий) в кредитно-банковской сфере разрешается путем судебной проверки их законности. Общее число судебных решений, которые определяют границы свободы банков по установлению вознаграждений, исчисляется многими тысячами. В то же время в учебниках и теоретических работах, посвященных банковскому праву, проблеме правового регулирования цен банковских услуг, в том числе кредита, не уделяется внимания. В отдельных статьях освещаются последние судебные решения. Однако всесторонние исследования правовых норм, регулирующих ценообразование в банковской сфере, которые опирались бы на основополагающие принципы и понятия договорного права, пока отсутствуют. Не следует забывать, что цена в первую очередь является явлением экономического порядка и лишь во вторую или третью – служит предметом изучения в правовой теории. По этой причине всякое углубленное исследование должно отталкиваться от финансово-экономических закономерностей, которые проявляются в механизме рыночного ценообразования. Затем их необходимо сопоставить с практикой, чтобы выявить случаи, в которых происходит отказ рыночного механизма, т.е. обнаруживается недостаток рынка. Отказ рыночного механизма сам по себе еще не создает неограниченных оснований для правовых интервенций и ограничения свободы 5

Введение сторон по установлению договорной цены. Необходимо задаться вопросом о том, почему законодатель должен ограничить право сторон (или банка, если он использует тарифы) на выбор способа определения цены и откуда у суда возникают полномочия по контролю за ценами на банковские услуги. Ведь такое ограничение свободы сторон принципиально отвергается в договорном праве, основанном на принципах рыночной экономики. Банковские услуги не относятся к той ограниченной категории услуг, цены (тарифы) которых подлежат государственному регулированию. В действующем российском праве отсутствует также запрет ростовщических процентов. Несмотря на это в острый период финансового кризиса (2008–2009 гг.), который стал причиной резкого обострения отношений между кредиторами и заемщиками, российские суды начали систематически выносить решения о признании недействительными договорных условий, устанавливающих банковские вознаграждения или так называемые комиссии. В сфере потребительского кредитования три комиссии были признаны незаконными высшими судами. Еще более десяти комиссий успешно оспорены заемщиками. На первый взгляд может показаться, что имеет место конкуренция двух принципов гражданского права – свободы договора и защиты слабой стороны. Регулирование потребительского кредита и его стоимости всегда сопровождается поиском компромисса между ними. Этот поиск требует существенных усилий и всестороннего анализа. Ведь вопреки расхожему представлению потребительский кредит является сложной финансовой и договорной услугой. Наряду с кредитным договором заемщику может быть предложено заключить договор банковского счета, один или несколько договоров страхования, залога (ипотеки) и т.д. В другом случае за выдачей целевого кредита следует, например, заключение договора купли-продажи. Все перечисленные договоры находятся в некотором логическом, экономическом и правовом единстве с кредитным соглашением. С точки зрения заемщика заключение договора банковского счета или страхования лишено смысла в отрыве от получения кредита (и наоборот, получаемая сумма кредита важна не сама по себе, а как средство приобретения товара). С точки зрения банка выдача кредита представляется возможной лишь при заранее оговоренном распределении рисков между ним, заемщиком и страховой компанией. Насколько широка свобода усмотрения кредитной организации при конструировании розничных кредитных продуктов: выборе контрагентов (например, по договорам страхования, оценки, представительства), 6

Свобода установления цены определении условий договора и (структуры) тарифов за услуги (операции)? Насколько ограничительными для банка могут оказаться нормы законодательства о защите прав потребителей и защите конкуренции? Какие способы определения цены вправе использовать кредитор в ситуации, когда заемщик наделен безусловным правом досрочного возврата кредита? Поразительно, но диапазон возможного для отечественных кредиторов стремительно сужается даже при неизменности закона. Как показывает анализ судебной практики 14, суды часто признают условия договора потребительского кредита, в которых устанавливаются банковские комиссии, ущемляющими права потребителей 15, игнорируют ссылки на свободу договора и автономию воли сторон и не приводят при этом ясных критериев, позволяющих установить границы действия одного из основополагающих принципов гражданского права в отношениях банков с заемщиками-потребителями. Хотя защита слабой стороны сама по себе еще не оправдывает запрет на одностороннее формулирование банком (части) условий кредитного договора или признания таких условий недействительными. Более внимательный анализ обнаруживает, что проблемы, связанные с запретом или ограничением взимания банковских комиссий, существуют не только в потребительском кредитовании. Как и в других областях (например, при регулировании несостоятельности), в сфере банковского ценообразования конкурируют два подхода – «прокредиторский» и «продолжниковый», т.е. речь идет о поиске баланса интересов между кредитором и должником, а также о том, насколько, по мнению суда, широким является спектр допускаемых правом возможностей при выборе способа определения и формы выражения цены кредита. Например, с экономической точки зрения невозможно оспорить право банка на установление в договоре такого способа определения цены, который позволит ему гарантированно покрыть издержки, вне зависимости от варианта поведения заемщика. В зарубежной литературе эта максима называется принципом отнесения расходов на клиента или источник их возникновения. Отсюда немедленно следует, что наряду с процентами банк вправе включить в цену кредита иные элементы, 14

См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров».

Пункты 1 и 3 ст. 16 Закона РФ № 2300-1 от 07.02.1992 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей).

Введение не зависящие от его срока. В противном случае он просто не сможет покрыть расходы, возникшие при выдаче кредита, в случае его быстрого досрочного возврата. Российские суды зачастую игнорируют экономические аргументы. Ограничения по установлению сторонами способа определения цены они готовы обосновывать даже в тех случаях, когда использование банком разрешенных способов неминуемо влечет убытки (при досрочном возврате кредита). Суд склоняется к тому, чтобы объяснить неизбежность таких убытков наличием у банка предпринимательского риска. Хотя любой экономист мог бы сделать вывод о явных дефектах предлагаемой модели ценообразования. Столь ограничительный подход суда к кредитному договору заметно контрастирует с положениями, регулирующими порядок определения и состав цены в договорах других типов, например, возмездного оказания услуг или выполнения работ. Исследование зарубежного опыта показывает, что принципы регулирования ценообразования в кредитной сфере и в сфере услуг, как правило, ничем не отличаются. В частности, наряду с вознаграждением исполнитель вправе переложить на заказчика фактически понесенные при оказании услуги издержки, которые также включаются в цену договора (ст. 779 ГК РФ). Обсуждение проблем ценообразования поднимает тем самым фундаментальные вопросы о гражданско-правовой природе кредитного договора и распространения на него отдельных положений, касающихся договоров возмездного оказания услуг. По крайней мере, в законодательстве о защите прав потребителей или о конкуренции кредитование, ведение банковского счета, страхование относятся к категории (финансовых) услуг. Отнесение кредита к категории возмездных услуг порождает для банка новые правовые риски. В случае применения положений п. 2 ст. 16 Закона о защите прав потребителей о навязанной услуге кредитная услуга, страховая услуга, услуга по ведению счета рассматриваются как совершенно самостоятельные и независимые. Следовательно, в ситуации, когда условием выдачи кредита является страхование либо открытие счета, две последние услуги можно признать навязанными потребителю, что есть прямое нарушение закона. В последние годы суды все чаще склоняются к этой позиции, поддержанной Роспотребнадзором. При таком понимании положений законодательства о защите прав потребителей любой смешанный договор, предлагаемый банком потребителю, можно признать неправомерным, ведь в нем смешиваются две и более финансовые услуги. Выше упоминалось о вариативности кредитной (финансовой) 8

Свобода установления цены услуги, т.е. возможности предусмотреть в кредитном договоре широкий диапазон допустимого поведения заемщика и банка. Тем самым встает вопрос о том, в какой мере включение в кредитный договор условий, предусматривающих дополнительные права заемщика или предоставляющих заемщику дополнительные блага, например, на досрочный возврат кредита, выбор способа и места погашения кредита и т.д., можно признать самостоятельной услугой в смысле законодательства о защите прав потребителей. Таким образом, свобода определения договорных условий (финансовый инжиниринг) ограничивается для банка рамками кредитного договора: включение в него положений, обусловливающих предоставление суммы кредита страхованием или открытием банковского счета, по мнению Роспотребнадзора, ущемляет права потребителей. Однако непризнание банковской операции услугой влечет для банка неблагоприятные последствия – невозможность взимания соответствующего вознаграждения. Прецедентным стал запрет Высшего Арбитражного Суда РФ взимать комиссии за ведение (открытие) ссудного счета. Суд признал, что действия банка по открытию и ведению ссудного счета нельзя квалифицировать как самостоятельную банковскую услугу, а значит, действия банка по взиманию платы за открытие и ведение ссудного счета ущемляют установленные законом права потребителей 16.

Это решение обнаружило также отсутствие единого понимания отношений по банковскому счету. Понятие ссудного счета пришло в российскую банковскую практику из Германии. В германском банковском праве ссудный счет (Darlehenskonto) является видом гражданско-правового банковского счета. На этот счет заемщику перечисляется сумма кредита, которой он может распорядиться по своему усмотрению (перечислить на текущий счет в этом же или другом банке, получить наличными или перевести в оплату товаров). В российской практике ссудный счет по истечении десяти лет противоречивого толкования различными органами был сведен к бухгалтерскому счету. 16

Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 № 8274/09 по спору между Сбере гательным банком Российской Федерации и Управлением Роспотребнадзора по Пермскому краю. Данная позиция была подтверждена в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 № 7171/09 по спору между Русским банком развития и Управлением Роспотребнадзора по г. Москве.

Введение

Договор присоединения и банковский тариф Индивидуальное согласование условий кредитных договоров встречается лишь на рынке капитала при заключении уникальных сделок. При массовом кредитовании банки предлагают потенциальным заемщикам типовые кредитные продукты. Это означает, что заемщик лишен возможности влиять на бóльшую часть условий договора и должен принять их или отказаться от получения кредита. Общие условия (правила) кредитования определяются банком для многократного использования в сделках с клиентами. В то же время заемщик согласовывает с банком все существенные условия кредитного договора – сумму кредита, срок, график погашения, а также, возможно, процент. В российском праве (в отличие, например, от европейского) отсутствует понятие общих условий сделок, а также механизмы контроля их содержания, включая законодательный запрет отдельных общих условий договора или признание судом недействительным любого условия, ставящего контрагента в крайне невыгодное положение. В связи с этим российские суды пытаются приспособить для этой цели нормы, относящиеся к договорам присоединения. Насколько положения, предназначенные для договоров присоединения, пригодны для защиты заемщика в «типовом» кредитном договоре? Способы исправления несправедливых условий договора, предусмотренные ст. 428 ГК РФ для договоров присоединения, являются малопригодными и слишком грубыми в случае кредитных договоров с розничными клиентами. Так, например, в ней предусматривается расторжение договора, явно обременительного для другой стороны. Однако в случае кредита интересы заемщика, напротив, требуют сохранения действительности договора, поскольку немедленный возврат суммы кредита при расторжении окажется для него не исполнимым: сумма кредита израсходована заемщиком после ее получения, а долг существенно превышает ежемесячный доход. Аналогичным образом, изменение условий договора в силу п. 2 ст. 428 ГК РФ без какого-либо указания в законе на то, что собственно нужно изменять, является неоправданно общим. Как уже отмечалось, кредитор и заемщик по договору розничного кредита согласовывают все его существенные условия. Не понятно, почему, например, индивидуально согласованные срок, проценты или иные вознаграждения банка по кредиту должны подвергаться риску судебного пересмотра в случае признания такого соглашения договором присоединения. Таким образом, попытка защитить заемщика и ограничить права кредитора по определению условий «типового» кредитного договора 10

Договор присоединения и банковский тариф путем отнесения последнего к договорам присоединения вызывает обоснованные сомнения. Ведь правовой результат подобной защиты в одном случае может оказаться неблагоприятным для заемщика, а в другом – несоразмерно обременительным для кредитора. Другим примером ограничения автономии воли стали запреты, установленные в отношении банков по выбору партнеров из числа страховых организаций. Защищая конкуренцию на страховом рынке, Федеральная антимонопольная служба (ФАС) отказывает банкам в праве по своему усмотрению отбирать страховщиков и требовать от потребителя при выдаче кредита предъявления полиса определенной страховой компании. При этом в расчет не принимается то обстоятельство, что при наступлении страхового случая возмещать вред должнику (или банку) будет страховая компания, т.е. банк принимает на себя ее кредитный риск 17. Фактически кредитор лишается права самостоятельно выбрать контрагента, а также совместно со страховой компанией предложить потребителю единый кредитно-страховой продукт. В результате узковедомственного, раздробленного понимания федеральными органами финансовой услуги кредитные продукты становятся все более примитивными, а российский рынок потребительского кредитования оказывается мало похож на западные образцы. Односторонний порядок определения условий договора явственно проявляется в ценовой сфере. Банковский тариф, т.е. перечень вознаграждений, взимаемых банком при совершении отдельных операций, устанавливается им без какого-либо согласования с контрагентом. В то же время, основываясь на ст. 428 ГК РФ и положениях Закона о защите прав потребителей, суды фактически подвергли ревизии право банка самостоятельно определять структуру тарифа 18.

Нельзя не отметить очевидное логическое противоречие. При выдаче кредита банк вправе отказать страховой компании без объяснения причин, исходя из того, что такое кредитование сопряжено с неприемлемым уровнем кредитного риска. Таким образом, наличие соответствующей (страховой) лицензии еще не является «пропуском» для получения кредита. В то же время банк обязан принимать кредитный риск этой страховой компании, если он хочет предложить заемщику кредит, условием выдачи которого будет страхование.

Сложность тарифов, устанавливаемых исполнителями услуг, хорошо известна правоведам. Д.И. Степанов, отмечает, что цена услуги (договора) складывается на основе тарифов с учетом наценок и скидок. Тариф перемножается на количество оказанных услуг и(или) на количество времени. Полученное произведение увеличивается на наценки (за срочность, рискованность, трудновыполнимость), затем учитываются скидки (постоянным клиентам, скидки для лиц, обладающих определенными льготами) – получается конечная

Введение В последние годы сложилась однозначная судебная практика, когда условия кредитных договоров между банками и заемщиками о взимании комиссий за предоставление, выдачу и сопровождение кредита были признаны не соответствующими нормам действующего гражданского законодательства 19. Ужесточение позиции судебных органов по вопросу о правомерности взимания банковских комиссий наметилось после того, как судьи ВАС РФ высказались против включения в договор условия об оплате комиссии за открытие и ведение ссудного счета, которое, по их мнению, нарушает права потребителей. Суд руководствуется принципом «нет услуги – нет комиссии»: за предоставление одной услуги может взиматься только одна комиссия, а за предоставление кредита – только проценты.

Рассматривая данную позицию ВАС РФ совместно с положениями закона о защите прав потребителей (п. 2 ст. 16), невозможно не прийти к выводу о том, что по договору потребительского кредита на заемщика может быть возложена исключительно обязанность по уплате процентов, но не комиссий. Действительно, поскольку банк не вправе навязывать потребителю, пришедшему за кредитом, иные услуги, то по кредитному договору должна предоставляться единственная услуга – кредит, в оплату которого банк взимает проценты. Отсутствие иных услуг означает недопустимость взимания иных комиссий (нет услуги – нет комиссии) 20. Наряду с банковскими вознаграждениями, которые взимаются при нормальном течении кредитных отношений, вопросы о правомерности взимания поднимаются также в отношении платежей, которые заемщик обязан уплачивать при досрочном возврате (части) кредита (комиссия за досрочный возврат) либо при просрочке платежа (штрафы, штрафные проценты и т.д.). Суды отказывают банкам в праве взимать комиссию за досрочный возврат по разным основаниям. В частности, в Обзоре судебной практики 21

цена в договоре услуг. См.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005. С. 260. 19

См. главу 5.

Эта логика диктует необходимость обоснования любой комиссии по договорам коммерческого кредита фактом предоставления заемщику дополнительной услуги.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной

Потребитель в договорном праве ВАС РФ выводит право заемщика на безусловный досрочный возврат кредита из ст. 32 Закона «О защите прав потребителей», в соответствии с которой потребитель вправе отказаться от услуг исполнителя в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по договору.

Потребитель в договорном праве Краткий обзор проблем позволяет убедиться в том, что многие положения обязательственного (договорного) права 22 как будто входят в противоречие с положениями законодательства о защите прав потребителей или, как минимум, не могут быть непротиворечивым образом совместно истолкованы. Вступая в договорные отношения с финансовыми институтами, потребитель обнаруживает противоречивость понимания (толкования) гражданско-правовых и договорных конструкций, выявляя слабые места и неполноту регулирования в банковской сфере. Возможно, их проще всего списать на известную особенность российских судов «защищать слабого, а не правого». Появление потребителя в качестве стороны кредитного договора обнаруживает очевидную неполноту регулирования отношений по кредиту в части квалификации договора, способа определения и формы выражения цены, прав и обязанностей заемщика. За этой неполнотой и противоречивостью скрывается конкуренция двух правовых принципов «свободы договора» и «защиты слабой стороны (потребителя)». Понятно, что участие потребителя в кредитном отношении еще не является основанием для полного ограничения договорной свободы. Напротив, даже поверхностный взгляд на современный рынок розничных финансовых услуг позволяет обнаружить на нем огромное количество кредитных продуктов, предлагаемых кредитными организациями 23. В то же время нельзя отрицать, что задача защиты слабой стороны (заемщика-потребителя) с определенного момента входит в противоречие с договорным ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров». 22

Например, в части принципа свободы договора, автономии воли, договора займа (кредита), договора банковского счета, договора страхования.

Эта ситуация кардинальным образом отличается от положения, существовавшего 100 или 200 лет назад. Так, например, в Российской Империи большая часть условий обеспеченного ипотекой кредита устанавливалась в уставах банков (см. главу 5).

Введение изобретательством. Коль скоро формулирование условий договоров на розничном рынке является прерогативой банка, следует установить четкие пределы «договоротворчества» банковских юристов. Установление этих границ призвано обеспечить совместное и бесконфликтное применение обоих правовых принципов. Почему автор так много говорит о правовых принципах и практически не обращается к анализу конкретных правовых норм? Дело в том, что количество правовых предписаний, прямо регулирующих сферу потребительского кредита (и оказание финансовых услуг потребителям), крайне ограничено. Нормы Закона о защите прав потребителей, эффективно выравнивающие информационную диспропорцию на рынках товаров (работ, услуг), где услуги понимаются в соответствии со смыслом главы 39 ГК РФ, не работают на финансовых рынках в силу глубины и специфики этой диспропорции 24. Аналогичные выводы можно сделать в отношении договорной диспропорции в потребительских отношениях на финансовом рынке 25. Следовательно, при рассмотрении конкретных дел правоприменитель выносит решения, основываясь на общих принципах права и собственном правопонимании, а не на норме закона. Кредитование стало той проблемной областью, в которой незавершенность и нечеткость разграничения сфер действия двух рассматриваемых принципов проявили себя с наибольшей силой. Не обнаружив в законодательстве ясных границ договорной свободы, банковские юристы с присущей им изобретательностью и деловитостью создавали все новые договорные конструкции и клаузулы. Среди них выделяются условия о банковских вознаграждениях. Эта часть договора традиционно является весьма привлекательной для «совершенствования», поскольку служит вентилем, открывающим для банка источник прямого дохода. Денежный поток требуемого качества и размера создается здесь буквально «одним росчерком пера». Тем самым условия о вознаграждениях или о цене в кредитных соглашениях с потребителями, оказались тем оселком, на котором в течение последних лет проходило своеобразное испытание непротиворечивости правового регулирования: названые гражданскоправовые принципы (свободы договора и защиты прав слабой стороны) совместно применялись судами и органами государственной власти при рассмотрении споров граждан с банками. 24

Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 194–197.

О диспропорциях в отношениях между банком и потребителем см. главу 1.

Состояние банковского кредитования в России Следует признать, что результатом этой дуэли стало почти полное поражение первого из них. Призыв защитить интересы потребителя легко находит отклик как в судейском сообществе, так и у законодателей. В ситуации, когда эти интересы понимаются неопределенно, без должной конкретизации, границы защищаемого интереса потребителя становятся практически необозримыми, а сфера действия договорной свободы кардинально сужается. Актуальная задача состоит в том, чтобы провести ясную черту между договорной свободой и необходимостью защитить гражданина. Для этого следует установить, из чего проистекает необходимость защиты. Только выяснив, в чем выражается слабость заемщика в кредитном правоотношении, можно определить адекватные компенсационные меры защиты и тем самым, по крайней мере, очертить ту область, в которой свобода договора подвергнется ограничению. За ее пределами всякая попытка лишить банк права на формулирование условий соглашения под предлогом защиты интересов потребителя должна пресекаться. Задача настоящей работы состоит в поиске этой грани: прояснении результатов совместного применения двух названных принципов в узкой области – регулировании цены (стоимости) кредита, а также изучении международного опыта в этой сфере. Последнее является тем более актуальным в виду недостаточной разработанности соответствующих правовых институтов в российском праве.

Состояние банковского кредитования в России В завершение необходимо отметить, что скорейшее решение поставленных выше правовых вопросов имеет не только теоретическое, но и важное финансово-экономическое значение. Правовая неопределенность оборачивается для заемщиков низкой удовлетворенностью при оказании банковских услуг и ростом антибанковских настроений (банкои кредитофобия), а для банков – рисками значительных, заранее не прогнозируемых убытков 26, а также имиджевых (репутационных) потерь. Финансовый кризис, резкое повышение процентных ставок, временные трудности с возвратом ранее взятых кредитов вызвали волну 26

Реализация этих рисков связана с экспоненциальным ростом в 2006–2010 гг. числа исков заемщиков-потребителей, требующих возврата сумм ранее уплаченных комиссий.

Введение судебных разбирательств между банками и гражданами-заемщиками, основным предметом которых вновь встал вопрос о стоимости кредита. Кризисные проявления в секторе потребительского кредитования и стремление правоприменительных органов снизить социальную напряженность привели к тому, что на защиту заемщиков-потребителей встали Роспотребнадзор, Федеральная антимонопольная служба, суды и даже Банк России 27. Толкуя специальное законодательство, каждый из них, проверял на прочность нормы гражданского, договорного и банковского права. По состоянию на 1 января 2012 г. общий объем кредитов, предоставленных банками нефинансовому сектору, включая юридических и физических лиц, превысил 23,5 трлн руб., что составляет около 40% ВВП. Более трех четвертей объема корпоративной задолженности номинировано в рублях. Кредиты равномерно распределены по срокам. Треть имеет срочность не более года, еще треть – от года до двух. Задолженность российских граждан перед банками составила 5,3 трлн руб. или около 10% ВВП. 32% этого объема приходится на жилищный кредит (1,5 трлн руб.), 15% – на автокредиты, 40% – на нецелевые потребительские кредиты. Около 85% составляют рублевые кредиты. Все большую популярность приобретают кредитные карты, их доля в общем выпуске карточных продуктов увеличилась до 20% от общего числа выпускаемых карт. Лидером по уровню развития розничного кредитного рынка среди территорий оказывается Уральский федеральный округ, где на одного жителя приходится более 40 тыс. руб. банковского кредита. Наименее закредитованы жители Северного Кавказа – около 10 тыс. руб. на одного жителя. Согласно данным социологических опросов, каждый третий россиянин имеет опыт потребительского кредитования 28. До кризиса 2008–2009 гг. каждый третий автомобиль в России продавался в кредит. Развитие секторов ипотечного и авто- кредитования стимулирует занятость в экономике страны в целом. В отличие от развитых финансовых рынков российский сектор потребительского кредитования находится на начальном этапе своего развития. В США общая 27

Статья 56 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Банке России» (далее – Закон о Банке России) в качестве целей его деятельности называет защиту прав кредиторов и вкладчиков, не упоминая о заемщиках.

Эти данные подтверждаются цифрами Центрального каталога кредитных историй. По состоянию на 1 января 2012 г. в нем было зарегистрировано почти 100 млн титульных частей кредитных историй 56 млн заемщиков.

Состояние банковского кредитования в России задолженность населения перед финансовыми институтами превышает 150%, в странах Западной Европы – 80%, Центральной и Восточной Европы – 20–30% ВВП. Значительная часть этого долга приходится на жилищный кредит. Например, в США доминирует ипотека и лишь пятая часть задолженности граждан приходится на неипотечный кредит. В России сложилась обратная пропорция. Кредитование физических лиц является значимым фактором роста российской экономики. Стимулируя потребительский спрос, кредитные средства тем самым работают на увеличение глубины розничного рынка, создание новых рабочих мест и рост ВВП. Использование банковского кредита позволяет российским гражданам повысить уровень жизни, открывает дополнительные возможности по приобретению товаров длительного пользования, отдыху, лечению и организации досуга. Приведем также данные Банка России 29 о доходах кредитных организаций по кредитным операциям. В 2011 г. процентные доходы банков по средствам, предоставленным юридическим лицам, превысили 1,5 трлн руб., а по средствам, предоставленным физическим лицам, – 700 млрд руб. Общая сумма, полученная банками в виде комиссий, равнялась 520 млрд руб. Взысканные банками по всем видам договоров штрафы, пени и неустойки не превышали 50 млрд руб. По итогам 2011 г. совокупная прибыль российских банков превысила 850 млрд руб.

См.: http://cbr.ru/analytics/bank_system