Глава III Правовые средства регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики
§ 3. Правовые последствия нарушения требований законодательства об иностранных инвестициях в стратегические отрасли экономики Основным последствием совершения сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, с нарушением требований Закона об инвестициях в стратегические отрасли является их ничтожность (ч. 1 ст. 15 Закона об инвестициях в стратегические отрасли). Указанная норма вызвала активную дискуссию в научной среде в связи с возможностью ее экстерриториального применения в отношении сделок, совершенных за пределами территории Российской Федерации, и к иным соглашениям, достигнутым за пределами территории Российской Федерации, если такие сделки и такие соглашения влекут за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. Так, с позиции международного частного права А.Н. Жильцов и Б.Р. Карабельников высказали сомнение в возможности применения норм Закона об инвестициях в стратегические отрасли иностранными судами и международными арбитражами, которые в соответствии со сложившейся практикой с большой долей вероятности будут рассматривать споры между сторонами косвенных сделок, в которых переход контроля обычно осуществляется через приобретение акций иностранных компаний. В числе основных аргументов своей позиции указанные авторы приводят: 1) необоснованность экстерриториального применения норм российского законодательства о допуске иностранных инвесторов в стратегические отрасли к косвенным сделкам, не имеющим российского элемента; 2) малую вероятность квалификации таких норм в качестве сверхимперативных, а также применения их в таком качестве иностранными судами и международными арбитражами 541. Высказанная позиция была подвергнута критическому анализу со стороны С.А. Бабкина и Е.С. Хохлова, справедливо указавших на повсеместную распространенность специальных правил допуска
541
См.: Жильцов А.Н., Карабельников Б.Р. Режим «стратегических инвестиций»: новеллы или коллизии // Вестник гражданского права. 2009. № 4. С. 141–162.
154
Правовые последствия нарушения требований законодательства об иностранных инвестициях
§ 3
иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики, применимость к таким сделкам «доктрины эффекта» 542 и на публично-правовой характер самой процедуры согласования сделок. Следует также согласиться с высказанным ими тезисом о политизированности любых вопросов, связанных с иностранными инвестициями в стратегические отрасли, и о низкой вероятности рассмотрения спорных сделок в иностранных судебных инстанциях 543. Что же касается арсенала дополнительных санкций, которые могут быть эффективно реализованы в границах Российской Федерации 544, то их применение скорее может стать предметом инвестиционного спора. В этом случае главным предметом исследования станет соответствие предпринятых государством мер международным обязательствам Российской Федерации в сфере защиты иностранных капиталовложений 545. Вместе с тем представляется, что правило о ничтожности сделок, совершенных в нарушение Закона об инвестициях в стратегические отрасли, носит излишне строгий характер, поскольку признание не имеющими юридической силы любых сделок вне зависимости от установленного факта наличия угрозы национальной безопасности негативно сказывается на стабильности оборота 546. Прежде всего, это касается сектора 542
Подробнее см., например: Морозов Д.В. Экстерриториальные нормы и доктрина международного частного права // Журнал российского права. 2011. № 7. С. 98–106; Metzger S.D. The “Effects” Doctrine of Jurisdiction // American Journal of International Law. 1967. Vol. 61. No. 4. P. 1015–1018.
543
См.: Бабкин С.А., Хохлов Е.С. Указ. соч. С. 155–163.
544
Там же.
545
См., например: п. 8 Протокола к Договору между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений // Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов. М.: Юридическая литература, 1995; пп. 1 п. 5 Протокола к Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений // Бюллетень международных договоров. 2000. № 10; п. 3 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индии о поощрении и взаимной защите капиталовложений // Бюллетень международных договоров. 2001. № 11; пп. «с» п. 2 Протокола к Договору СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений // Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М.,1994; и др.
546
См.: Морозова Л. Крупные, но ничтожные: Закон об иностранных инвестициях в стратегические отрасли экономики нуждается в поправках // Российская Бизнес-газета. 2010. № 751(18). URL: http://www.rg.ru/2010/05/25/investicii.html
155
Глава III Правовые средства регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики
слияний и поглощений, в котором недостатки правового регулирования, в том числе выявленные в рамках настоящей работы, активно используются для злоупотреблений, ущемляющих интересы добросовестных инвесторов. Как предотвратить применение последствий недействительности ничтожных сделок, совершенных в нарушение Закона об инвестициях в стратегические отрасли, в качестве инструмента в корпоративных конфликтах? 547 Другой пример – применение исключения, предусмотренного ч. 9 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, которое обусловлено подтверждением статуса российского резидента у гражданина России, контролирующего хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение. Но каким образом добросовестному покупателю акций определить, что отчуждение акций совершено в собственных интересах официального продавца, который не выступил одновременно как трасти в интересах «теневого бенефициара»? 548 По нашему мнению, более целесообразно использовать конструкцию последствий несоблюдения законодательного требования о согласовании экономической концентрации, предоставив уполномоченному органу право в судебном порядке оспаривать сделки, совершенные с нарушением требований Закона об инвестициях в стратегические отрасли, влекущие угрозу национальной безопасности. В этом случае, с одной стороны, ограничение круга субъектов, которые смогут выступать в качестве истцов, существенно лимитирует возможность злоупотреблений, с другой – недействительность будет грозить исключительно сделкам, действительно влекущим угрозу национальной безопасности, что должно способствовать стабильности экономических отношений. При этом по аналогии с ч. 7 ст. 11 Закона об инвестициях в стратегические отрасли следует законодательно закрепить подсудность дел об оспаривании таких сделок уполномоченным органом. С.А. Бабкин и Е.С. Хохлов предлагают более радикальное решение. Анализируя возможность привязки допуска иностранных инвесторов 547
См.: Столярский А., Самойлов Е. Использование закона о стратегических отраслях в корпоративных спорах // Корпоративный юрист. 2010. № 10. С. 49–53.
548
Ситуацию можно было бы счесть надуманной, но, к сожалению, в России информация о том, кто на самом деле контролирует важнейшие российские активы, часто становится общеизвестной лишь по итогам громких судебных процессов за рубежом (см., например, материалы по судебным процессам “Boris Abramovich Berezovsky v. Roman Arkadievich Abramovich”, “Michael Cherney v. Oleg Deripaska”, “Sibir Energy Plc, et. al. v. Shalva Pavlovich Tchigirinski et. al.”. URL: http://pravo.ru).
156
Правовые последствия нарушения требований законодательства об иностранных инвестициях
§ 3
к факту приобретения контроля вместо совершения сделки, они указывают на возможность отказа от недействительности сделок в связи с достаточностью последствий в виде лишения корпоративного контроля, предусмотренного ч. 2–3 ст. 15 Закона об инвестициях в стратегические отрасли 549. Однако, соглашаясь с эффективностью лишения права голоса как меры ответственности, превентивная функция которой неоспорима, считаем невозможным разделить вывод о целесообразности универсального использования такой санкции к нарушителям законодательства о допуске иностранных инвесторов в стратегические отрасли. На наш взгляд, избранный законодателем исключительный характер применения последствия в виде лишения права голоса на общем собрании имеет самое благоразумное основание в виде риска появления «неуправляемых» хозяйственных обществ, что с учетом значения стратегических отраслей экономики может иметь самые негативные последствия. Примером таких ситуаций будет лишение права голоса на общем собрании иностранного инвестора, владеющего 100% акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, либо когда голоса «активных миноритариев», т.е. принимающих участие в общих собраниях акционеров (участников) такого хозяйственного общества, не смогут составить кворум. Также возможна ситуация, когда лишение права голоса может привести к установлению контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, со стороны другого иностранного инвестора, миноритарного участника хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, который в этом случае будет обязан согласовывать такой факт в порядке ч. 5 ст. 7 Закона об инвестициях в стратегические отрасли. Возможность частичного поражения права инвестора на участие в управлении хозяйственным обществом и ранее предусматривались отечественным корпоративным законодательством 550. В частности, лишение права голоса на общем собрании акционеров предусмотрено в отношении: 1) учредителя в части неоплаченных акций, если иное не предусмотрено уставом акционерного общества (п. 1 ст. 34 Федерального закона «Об акционерных обществах»); 549
См.: Бабкин С.А., Хохлов Е.С. Указ. соч. С. 170.
550
А.Н. Жильцов и Б.Р. Карабельников, напротив, указывают на отсутствие подобного института в отечественном корпоративном праве (см.: Жильцов А.Н., Карабельников Б.Р. Там же).
157
Глава III Правовые средства регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики
2) лица, обязанного направить уведомление в соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона «Об АО», и лиц, которым данное лицо в соответствии с заключенным акционерным соглашением вправе давать обязательные для исполнения указания о порядке голосования на общем собрании. До даты направления уведомления такие лица имеют право голоса только по акциям, количество которых не превышает количество акций, принадлежавших данному лицу до возникновения у него обязанности направить уведомление (п. 6 ст. 32 Федерального закона «Об АО»); 3) лица, обязанного направить обязательное предложение о приобретении акций, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции открытого акционерного общества, и его аффилированных лиц. С момента приобретения более 30% (50 или 75) общего количества акций и до даты направления обязательного предложения такие лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% (50 или 70 соответственно) таких акций (п. 6–7 ст. 84.2 Федерального закона «Об АО»). Как отмечает С.В. Гомцян, запрет на голосование акциями, превышающими определенный порог, предусмотренный п. 6–7 ст. 84.2 Федерального закона «Об АО», имеет своей целью понудить владельца акций к соблюдению требований законодательства 551, т.е. к скорейшему выполнению определенных действий. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении других приведенных примеров. Однако в отличие от корпоративного законодательства, в Законе об инвестициях в стратегические отрасли лишение права голоса на общем собрании используется не в качестве превентивной меры правового принуждения, а в качестве юридической санкции за нарушение требований закона 552. Именно этим обусловлены отличительные особенности лишения иностранного инвестора или его группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение: а) основанием привлечения к ответственности является нарушение законодательства; б) решение о применении такой санкции принимается судом по иску уполномоченного органа; в) права голоса лишаются все акции (доли 551
См.: Гомцян С.В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительноправовой анализ: монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 190.
552
Подробнее см.: Алексеев С.С. Общая теория права. С. 193.
158
Правовые последствия нарушения требований законодательства об иностранных инвестициях
§ 3
в уставном капитале), принадлежащие субъекту ответственности (т.е. не предусмотрено сохранение права голоса по акциям или долям в уставном капитале, принадлежавшим такому лицу до установления контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, и (или) не превышающим порогового значения для согласования с Правительственной комиссией). В некоторых ситуациях применение санкции в виде лишения права голоса на общем собрании носит вспомогательный характер – в случае, если к сделке по установлению контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, совершенной без учета требований Закона об инвестициях в стратегические отрасли, невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки (ч. 2 ст. 15 Закона об инвестициях в стратегические отрасли). Уполномоченный орган может в судебном порядке требовать признания недействительными решений общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и иных органов управления такого хозяйственного общества, а также сделок, совершенных таким хозяйственным обществом, после установления иностранным инвестором или группой лиц в нарушение требований Закона об инвестициях в стратегические отрасли контроля над таким хозяйственным обществом (ч. 3 ст. 15 Закона об инвестициях в стратегические отрасли). При этом законодатель не предусмотрел никаких ограничений в отношении ретроспективного характера такого оспаривания, что, к примеру, дает возможность заявления такого иска, невзирая на отсутствие вступившего в законную силу решения о лишении права голоса на общем собрании или на неистечение установленного ч. 5 ст. 7 Закона об инвестициях в стратегические отрасли трехмесячного срока для заявления ходатайства о согласовании установления контроля, произошедшего помимо воли иностранного инвестора. В этой связи с целью защиты интересов других акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и самого такого общества представляется целесообразным ограничить признание таких решений и сделок недействительными только случаями, когда они влекут или могут влечь угрозу национальной безопасности Российской Федерации. Что касается административно-правовых последствий нарушения требований законодательства об иностранных инвестициях в стратегические отрасли экономики, то Федеральным законом от 6 декабря 159
Глава III Правовые средства регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики
2011 г. № 404-ФЗ 553 в Кодекс об административных правонарушениях была введена ст. 19.8.2, предусматривающая привлечение к административной ответственности за непредставление ходатайств, уведомлений (информации), сведений (информации) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации. В частности, норма предусматривает три состава административных правонарушений за непредставление в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций: 1) ходатайств, предусмотренных законодательством об иностранных инвестициях; представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, либо нарушение установленных законодательством об иностранных инвестициях порядка и сроков подачи ходатайств; 2) уведомлений (информации), предусмотренных законодательством об иностранных инвестициях; представление уведомлений (информации), содержащих заведомо недостоверные сведения, либо нарушение установленных законодательством об иностранных инвестициях на территории Российской Федерации порядка и сроков подачи уведомлений (информации); 3) предусмотренных законодательством об иностранных инвестициях сведений (информации), в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанного органа (за исключением вышеперечисленных случаев) либо представление в указанный орган заведомо недостоверных сведений (информации).
553
Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» // СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7346.
160