Предисловие Любой гражданско-правовой договор опосредует отношения между участниками гражданского оборота, являясь формой установления обязательственных связей между ними, определяет их взаимные права, обязанности и ответственность, служит гарантией исполнения контрагентами своих обязательств. Договор является фундаментальной категорией цивилистической науки и элементом общеевропейской правовой культуры 1. К числу важнейших функций гражданско-правового договора исследователи относят такие, как регулятивная, обеспечивающая, охранительная, функция обеспечения сбалансированности производства и потребления. Особый интерес среди существующих договорных конструкций представляет смешанный договор, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров. Данная конструкция, в отличие от всех остальных договоров, позволяет в рамках одного договора урегулировать различные отношения сторон в их совокупности, а не прибегать для этого к различным договорным моделям, что значительно упрощает весь договорный процесс. Использование названной конструкции отличается практическим удобством, значительной экономией времени, затрат и усилий сторон. Главное достоинство смешанного договора заключается в возможности участников гражданского оборота при оформлении своих отношений не ограничиваться рамками предусмотренных законодательством моделей, а по своему усмотрению конструировать договор, адекватный их потребностям, со всеми необходимыми элементами. Конструкция смешанного договора в полной мере отвечает тенденциям современной рыночной экономики, которая предполагает достаточно высокую динамичность гражданского оборота. Его эффективность проявляется не только в удобстве оформления обязательственных отношений сторон, но и в сокращении издержек, связанных с исполнением договорных обязательств. Возможность заключения смешанных договоров является проявлением принципа свободы договора. Данный принцип служит одним из основных начал российского гражданского законодательства 2 и направлен на реали1 2
Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 5–8. Концепция развития российского законодательства / под ред. Т. Я. Хабриевой, Ю. А. Тихомирова. М., 2010. С. 227.
III
Предисловие
зацию ст. 8, 34 и 35 Конституции РФ и выполнение международных обязательств Российской Федерации, выраженных в Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 г., Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах от 16.12.1966 г. и иных международных договорах с ее участием. Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, принцип свободы договора является конституционной основой правовой рыночной экономики 3. ГК РФ принцип свободы договора относит к числу основных начал гражданского законодательства, устанавливая, что допускается определение любых не противоречащих законодательству условий договора (ст. 1), что стороны свободны в заключении любых договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством, а также вправе заключать смешанные договоры. Ряд смешанных договоров прямо предусмотрен в ГК РФ. К ним, в частности, следует отнести договор найма-продажи (ст. 501 ГК РФ), договор аренды с правом выкупа (ст. 624 ГК РФ) и, соответственно, договор финансовой аренды (лизинга), договор о предоставлении банковского сейфа для хранения ценностей без ответственности банка за содержимое сейфа (п. 4 ст. 922 ГК РФ), договор банковского счета с условием о его кредитовании (ст. 850 ГК РФ), договор факторинга (финансирование под уступку денежного требования) с условием о ведении бухгалтерского учета клиента финансовым агентом и оказанием ему иных финансовых услуг, связанных с денежным требованием, являющимся предметом уступки (п. 2 ст. 824 ГК РФ) 4. Некоторые конструкции смешанных договоров закреплены в иных законодательных актах. В частности, речь идeт о концессионном соглашении, предусмотренном Федеральным законом «О концессионных соглашениях» № 115-ФЗ от 21.07.2005 г., смешанном договоре о создании искусственного земельного участка», предусмотренном Федеральным законом от 19.07.2011 № 246-ФЗ «Об искусственных земельных участках, созданных на водных 3
4
IV
Постановления Конституционного Суда РФ от 20.12.2010 г. № 22-П, от 30.01.2009 г. № 1-П, 27.11.2008 г. № 11-П, 23.01.2007 г. № 1-П, 01.04.2003 г. № 4-П, от 06.06.2000 г. № 9-П и др. (все ссылки на законы и иные нормативные правовые, а также судебные акты даются по СПС «КонсультантПлюс». — Примеч. автора). Дереш С. Ю. Договор как основа правового регулирования отношений факторинга: существенные условия и рекомендации для договоров, заключаемых банками // Предпринимательское право. 2009. № 4.
Предисловие
объектах, находящихся в федеральной собственности, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также об инвестиционном контракте, общие нормы о котором содержатся в Законе РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26.06.1991 г. № 1488–1, Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ, а специальные нормы, касающиеся существенных условий и особенностей правового регулирования, приведены в законодательных актах субъектов и муниципальных образований России. В качестве примера можно привести Закон Санкт-Петербурга от 17.06.2004 № 282–43 «О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции». Некоторые нормативные правовые акты, не раскрывая содержание смешанного договора, упоминают о возможности его заключения. К примеру, п. 2 ст. 37 Федерального закона «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 г. № 35ФЗ допускает возможность его заключения в отношениях между потребителями электрической энергии и поставщиками (за исключением гарантирующих поставщиков). Другие правовые акты РФ, наоборот, не допускают подобную возможность, как, к примеру, Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» от 28.12.2009 г. № 381-ФЗ (подп. 3 п. 1 ст. 13). За нарушение данного запрета установлена административная ответственность в п. 3 ст. 14.40 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Упоминание о необходимости заключения смешанного договора приведено в п. 3 ст. 19 Лесного кодекса России для случаев размещения заказа на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов, с которым одновременно осуществляется продажа лесных насаждений для заготовки древесины. В этих целях заключается договор, в котором содержатся элементы государственного или муниципального контракта на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов и договора купли-продажи лесных насаждений. В остальной же своей массе конструкции смешанных договоров возникают в процессе функционирования самого гражданского оборота, когда его участники, вступая в договорные отношения, реализуют предоставленные им принципом свободы договора возможности и формируют самостоятельно условия своих взаимоотношений. Наиболее распространенными и часто встречающимися в практике арбитражных судов являются смешанные договоры, V
Предисловие
содержащие в себе элементы договора купли-продажи и подряда 5, договора аренды и оказания услуг 6, уступки права требования и перевода долга 7, договора банковского счета и кредитного договора 8, хозяйственного договора (к примеру, договора поставки) с условием об оплате на условиях коммерческого кредита) 9. Встречаются и такие смешанные договоры, которые одновременно содержат обязательства по переводу долга, уступке права требования и отступному 10, по договору простого товарищества (совместной деятельности) и поставке 11. Значительное распространение смешанные договоры имеют в банковской практике: между банками и их клиентами заключается спектр самых разнообразных договоров, сочетающих в себе элементы кредитного договора, договора залога, банковского вклада 12. Многие конструкции смешанных договоров имеют свои отличительные особенности. К примеру, к специфическим особенностям договора о предоставлении банковского сейфа для хранения ценностей без ответственности банка за содержимое сейфа, как отмечает П. А. Панкратов, относится то, что «в данном случае имеет место аренда без владения и арендатор осуществляет лишь правомочие пользования» 13. Диспозиция п. 3 ст. 421 ГК РФ, посвященная модели смешанного договора, дает только самое общее представление о нем и определяет лишь основные начала его правового регулирования. Под смешанным договором согласно данной правовой норме понимается такой договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или 5 6 7
8 9 10 11 12
13
VI
Определение Верховного Суда РФ от 04.11.2002 г. по делу № 25-Впр02–21. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.07.2010 г. по делу № А56–20353/2009. См., к примеру, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.10.2010 г. № А19– 19739/09, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.02.2001 г. по делу № Ф03А59/01–1/86, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.10.2003 г. по делу № Ф04/5570–970/А75–2003, Постановление 2 Арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 г. по делу № А29–11520/2009. Постановление Президиума Челябинского областного суда от 23.06.2010 г. по делу № 44-Г-44/2010. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.09.2010 г. по делу № А63–2041/2010. Постановление ФАС Центрального округа от 06.12.2010 г. по делу № А48–901/2010. Постановление Президиума ВАС РФ от 09.01.2002 г. № 2715/01 по делу № А41-К1012149/00. Пункт 5 Обзора кассационной практики Судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда за май 2006 г., Определение Нижегородского областного суда от 06.02.2007 г. по делу № 33–240. Гражданское право. Том IV. Обязательственное право // под ред. Е. А. Суханова. М., 2006. С. 239.
Предисловие
иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Многие же вопросы, имеющие важное значение для уяснения существа смешанного договора и практического применения данной конструкции, прямо не урегулированы. Неясно, в частности, следующее: что необходимо понимать под «элементами смешанного договора», какими признаками он характеризуется? Является ли смешанным договор, содержащий наряду с основным договором обеспечительное (акцессорное) обязательство (кредитный договор с залоговым обеспечением), договор, включающий главное и дополнительное (вспомогательное) обязательства (договор поставки товара с условиями о его предварительном изготовлении, доставке и установке)? Может ли считаться заключенным смешанный договор, в котором не согласованы существенные условия одного из входящих в него договоров? Меры ответственности какого договорного института следует применять к отношениям из договора на поставку и установку торгового павильона, если в результате его последующей эксплуатации возникают дефекты, — нормы о купле-продаже, предоставляющие в этом случае покупателю возможность своими силами устранить обнаруженные дефекты, или о подряде, не допускающие подобной возможности? Анализ правоприменительной практики и юридической литературы по данной проблеме свидетельствует о противоречивых взглядах на природу смешанных договоров, характер порождаемых ими обязательств и правовое регулирование. Сложившаяся судебная практика, касающаяся применения конструкции смешанного договора в гражданском обороте России, не отличается единообразием, демонстрируя зачастую принципиально противоположные подходы, что негативно сказывается на привлекательности смешанного договора для участников гражданского оборота, которые учитывают риски его заключения. Актуальность настоящей работы обусловлена тем, что значительное количество используемых в современном гражданском обороте России договоров являются смешанными. Неясность же в их правовом регулировании, вызванная отсутствием общей теоретической концепции смешанного договора, дающей целостное представление о его понятии, признаках и существе, правовом регулировании, порождает неоднозначные, а зачастую и взаимоисключающие правоприменительные решения. VII
Предисловие
Безусловно, судебная практика находит верные решения, но происходит это далеко не всегда. Без помощи науки создание адекватного правового регулирования общественных отношений в настоящее время не обходится ни в одной развитой стране. В связи с этим научная разработка важнейших проблем применения смешанного договора, направленная на поиск наиболее оптимальных решений с точки зрения разумности и справедливости, представляет особую актуальность. Разработка целостной концепции смешанного договора на основе положений современного российского права, доктрины и правоприменительной практики позволит предложить научно обоснованные рекомендации по совершенствованию действующего гражданского законодательства РФ с целью оптимального и сбалансированного правового регулирования отношений, связанных с использованием смешанного договора. Вопросы квалификации и иные проблемы, касающиеся смешанных договоров, вызывали оживленные дискуссии в дореволюционной и советской России, обсуждаются и в настоящее время. Сами смешанные договоры, несмотря на сравнительно недавнее их закрепление, и то лишь в законодательстве некоторых стран (к примеру, России и стран СНГ, Португалии), не являются новым правовым явлением, они появились давно и имеют большую историю, как будет показано в настоящей работе. В науке римского частного права проблемы, касающиеся безымянных контрактов, от которых берут начало смешанные договоры, изучались в трудах таких исследователей, как Ю. Барон, М. А. Горбунов, Д. Ф. Гримм, Д. В. Дождeв, И. Б. Новицкий, М. М. Рассолов, С. Чезаре, В. Н. Яковлев и др. В дореволюционном гражданском праве исследования, касающиеся отдельных вопросов в правовом регулировании смешанных договоров, проводились такими цивилистами, как В. Э. Герценберг, М. Гредингер, А. М. Гуляева, В. Л. Исаченко и В. В. Исаченко, Д. И. Мейер, И. С. Перетeрский, К. П. Победоносцев, И. А. Покровский, А. А. Симолин, Л. С. Таль, Г. Ф. Шершеневич и др. В советский период развития нашей страны проблемы смешанного договора рассматривали А. Г. Быков, О. С. Иоффе, Л. А. Лунц, В. П. Мозолин, И. Б. Новицкий, В. А. Ойгензихт, О. Н. Садиков, Е. А. Фарнсворт и другие учeные. Вопросам, касающимся смешанного договора, в своих работах уделяют внимание М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, М. А. Егорова, А. Г. Карапетов, Н. И. Клейн, Т. Л. Левшина, Л. А. Новосeлова, Е. А. Павлодский, Е. А. Суханов. Среди исследователей, изучавших данную проблему, следует выделить VIII
Предисловие
таких авторов, как Е. А. Батлер, Д. В. Огородов, Ю. В. Романец, А. А. Собчак, А. Н. Танага, Е. В. Татарская, М. Ю. Челышев. Среди диссертационных исследований, специально посвящeнных рассматриваемой проблеме, следует отметить работы В. А. Писчикова «Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России» (дис. канд. юрид. наук. М., 2004), а также И. В. Акифьевой «Смешанные правовые договоры: вопросы теории и практики» (дис. канд. юрид. наук. СПб., 2011). Вопросы, касающиеся смешанного договора, в рамках изучения более общего понятия — свободы договора — исследовались в диссертациях Ю. Л. Ершова «Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве РФ» (дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001), А. Н. Танага «Принцип свободы договора в гражданском праве России» (дис. канд. юрид. наук, Краснодар, 2001), К. И. Забоева «Принцип свободы договора в российском гражданском праве» (дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002), Р. А. Тельгарина «Свобода заключения договора в сфере предпринимательства по гражданскому праву России» (дис. канд. юрид. наук. М., 1998), М. Ю. Щетинкиной «Реализация и ограничение принципа свободы договора» (дис. канд. юрид. наук. М., 2009). В зарубежном праве проблемы, связанные с правовым регулированием смешанного договора в контексте принципа свободы договора, рассматривались в работах следующих учeных: Т. Ариидзуми, Ф. Бернгефт, С. Вагацума, И. Колер, К. Осакве, Я. Шапп, Р. Штобер и др. Вместе с тем в проведенных работах был рассмотрен ограниченный круг проблем, относящихся к смешанному договору. Внимание в основном уделялось некоторым теоретическим проблемам (понятие элементов смешанного договора, определение его признаков и др.), отдельным аспектам правового регулирования смешанного договора (взаимодействие правовых норм, регулирующих элементы в составе смешанного договора, пределы усмотрения сторон смешанного договора и др.), либо он рассматривался в рамках исследования принципа свободы договора, как один из его элементов (свобода выбора вида заключаемого договора). Одним из последних исследований по рассматриваемой нами теме является указанная работа И. В. Акифьевой «Смешанные правовые договоры: вопросы теории и практики», в которой вопросы, касающиеся смешанного договора, рассматриваются в свете разработки общетеоретической, фундаментальной общеправовой концепции смешанного договора в рамках специальности 12.00.01 — «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве». IX
Предисловие
Однако комплексного исследования института смешанного договора, его признаков, понятия, существа, динамики развития, роли и места в системе других гражданско-правовых договоров России не проводилось. Недостаточно исследованы, а потому требуют разработки понятие элементов смешанного договора, вопросы заключения, изменения и расторжения смешанного договора, ответственности и недействительности, его соотношения со смежными договорными конструкциями, такими как непоименованный договор и комплексный договор. Поскольку в нашем отечественном праве в настоящее время не имеется целостной доктрины смешанного договора, история его появления и развития представляет значительный интерес как для современной науки гражданского права, так и для правоприменительной деятельности. Это позволит глубже проникнуть в сущность данного правового явления, разобраться во многих непростых аспектах применения смешанного договора на практике. Настоящее исследование направлено на преодоление указанных пробелов в изучении смешанного договора, в результате которого будет предложена его теоретическая концепция, раскрывающая все вышеуказанные аспекты в его понимании и регулировании, позволяющая разрешать стоящие перед практикой проблемы, связанные с использованием смешанного договора в гражданском обороте России. Особую благодарность автор выражает своему рецензенту, кандидату юридических наук, доценту кафедры гражданского и трудового права Российского государственного торгово-экономического университета Ольге Владимировне Шведковой за ценные советы и замечания, сделанные при подготовке настоящей книги.
X
XI
Рецензия О.В. Шведковой
XII
Рецензия О.В. Шведковой
XIII
Рецензия О.В. Шведковой
XIV