Контроль за корпорациями: доктрина и практика - Пробная глава by Infotropic Media

§ 2. Процессуальные аспекты привязки контроля Развитие правоприменительной практики привело к тому, что при рассмотрении гражданских дел, независимо от того, осложнены они иностранным элементом или нет, суды начали формулировать теоретические подходы, в рамках которых устанавливался персональный состав лиц, 99

Глава 5. Определение контролирующих лиц как инструмент возложения ответственности

осуществляющих контроль над компанией, что вело к возложению на таких лиц дополнительных обязанностей или, по крайней мере, к распространению на них договорных положений, связывавших подконтрольную компанию и сторону контракта. К числу таких подходов следует отнести прежде всего так называемую доктрину «группы компаний» (the group of companies doctrine) или «неподписавшей стороны». Один из вопросов, который должен быть решен с помощью данной доктрины, – вправе ли третьи лица (члены группы компаний, аффилированные лица, основные компании по отношению к зависимым) при возникновении подлежащего разрешению арбитражем спора ссылаться на пороки арбитражных соглашений, на невозможность их распространения на упомянутых «третьих» лиц. Отрицательный ответ на этот вопрос является предпосылкой для приобретения третьими лицами, имеющими свойство источников контроля, новых прав и обязанностей: процессуального права являться стороной в споре и сопутствующих этому статусу процессуальных прав и материальных обязанностей стороны по сделке. Выработанная государственными судами, коммерческими арбитражами и практикующими юристами доктрина «группы компаний» формулирует ответ на вопрос о допустимости распространения арбитражного соглашения на третьих лиц следующим образом: арбитражное соглашение может быть распространено на основную или аффилированную компанию, являющуюся стороной контракта, при условии, что эта компания так или иначе была вовлечена в заключение (подписание), исполнение или прекращение контракта. Более того, данное обстоятельство должно было быть известно всем сторонам контракта1. Очевидно, что подобная «вовлеченность» не существует сама по себе, а является закономерным следствием наличия между компаниями и/или физическими лицами свойства некоего экономического единства, реальной связи, которые служат основой доктрины контроля. Впервые в наиболее полном виде доктрина «неподписавшей стороны» была сформулирована в решении третейского суда Торгово-промышленной палаты Парижа по делу Dow Chemical v. Isover Saint Gobain2. В рассматриваемом случае различные компании, входившие в группу Dow Chemical, инициировали арбитражный процесс в отношении компании Isover Saint Gobain, несмотря на то что не все эти компании являлись сторонами дистрибьюторского

Hosking J.M. Non-signatories and international arbitration in the United States: the quest for consent // Arbitration international. 2004. 2004. Vol. 20. P. 289. 2 Отдельные элементы доктрины имели место в практике французских судов еще в 1970-е гг. 1

100

§ 2. Процессуальные аспекты привязки контроля

контракта, в текст которого была включена арбитражная оговорка. Основным вопросом, который предстояло разрешить третейскому суду до перехода к рассмотрению данного дела по существу, являлось установление наличия у компаний, не подписывавших контракт, процессуального права выступать в качестве истцов по спору в отношении компании Isover Saint Gobain. В решении о компетенции третейский суд сделал вывод о допустимости распространения арбитражного соглашения на лиц, не участвовавших в подписании контракта, указав в качестве основного условия требование о вовлеченности в исполнение контракта всех компаний группы. Третейский суд подчеркнул, что об упомянутой «вовлеченности» должно было быть известно всем сторонам контракта1.

По делу Dow Chemical v. Isover Saint Gobain также впервые было указано на то, что независимо от юридической самостоятельности и обособленности каждой компании, входящей в группу, именно в совокупности они образуют то экономическое единство, которое и имеет значение для хозяйственного оборота. Как было указано ранее, тезис об экономическом единстве близок понятию реальной связи, являющемуся предпосылкой доктрины контроля, а значит, и распространение арбитражного соглашения на не подписавшую контракт или арбитражную оговорку сторону представляет собой разновидность привязки контроля по отношению к правам и обязанностям. Таким образом, контроль был охарактеризован не только как возможность одного лица влиять на деятельность иных лиц, но, скорее, как взаимное влияние компаний друг на друга, в связи с осуществлением которого они приобретают свойство экономического единства и одинаково вовлекаются в осуществление определенной деятельности. Очевидно, что применение доктрины «неподписавшей стороны» влечет изменения в правовом положении лиц, причем как реализующих контроль, так и находящихся в положении подконтрольных. Но прежде чем подробно рассматривать данный вопрос, необходимо обратиться к установлению субъектного состава лиц, которые могут считаться контролирующими компанию. В самом общем виде условия контроля могут быть охарактеризованы через принадлежность контролирующим лицам имущественных и корпоративных прав (прежде всего, права влиять на принимаемые решения) в подконтрольной компании и через принадлежность неимущественных прав и санкционированного государством права осуществлять какую-либо

Dow Chemical v. Isover Saint Gobain, ICC Case № 4131, Interim Award (1982), reported in 1984. 9 ICC Yearbook 131 // http://trans-lex.org/output.php?docid=204131&markid=962000.

101

Глава 5. Определение контролирующих лиц как инструмент возложения ответственности

деятельность. При этом субъектом контроля может быть как юридическое, так и физическое лицо. В правоприменительной практике США, в частности, по делу Cosima Poseidon Schiffahrts GmbH v. Atlantic & Great Lakes Steamship Corp. контроль над компанией был охарактеризован через критерий интереса: невозможно исключить вовлечение в арбитражный процесс компании, которая имеет интерес в виде вложений (в компании, являющейся стороной третейского разбирательства в соответствии с арбитражным соглашением) и чьи члены относятся к той же «корпоративной семье»1. В данном случае имеет место установление контроля посредством применения материального критерия: контролирующее юридическое лицо имеет долю в уставном капитале зависимого, а значит, имеет возможность определять решения последнего. Важно и то, что эти компании (основная и зависимая) относятся к так называемой «корпоративной семье», т.е. образуют некое экономическое единство. Проявлением экономического единства является и неразделимость фактических обстоятельств, связывающих основную компанию и зависимое лицо, при условии, что именно эти обстоятельства являются основанием для предъявления требований к зависимому лицу. Именно данный вывод при рассмотрении Арбитражным апелляционным судом 4-го округа США дела JJ. Ryan & Sons v. Rhone Poulenc Textile, SA послужил основанием для распространения арбитражного соглашения на основную компанию, не являвшуюся стороной контракта2. Арбитражный апелляционный суд 2-го округа США при рассмотрении дела Thomson-CSF v. American Arbitration Assoc. and Evans & Sutherland Computer Corp.3 в качестве критерия экономического единства основной и зависимой компаний указал на получение взаимной выгоды в результате деятельности, вытекающей из отношений аффилированности. Арбитражный апелляционный суд распространил на Thomson-CSF действие арбитражного соглашения, заключенного между Evans & Sutherland Computer Corp. и Rediffusion Simulation Limited (подконтрольна ThomsonCSF). При этом суд исходил из того, что Thomson-CSF является собственником Rediffusion Simulation Limited, осуществляет над Rediffusion Simulation

Cosima Poseidon Schiffahrts GmbH v. Atlantic & Great Lakes Steamship Corp., Society of Maritime Arbitration Case № 1510 of November 28, 1980// 7 Yearbook commercial arbitration 1982. JJ. Ryan & Sons v. Rhone Poulenc Textile, SA // http://cases.justia.com/us-court-of-appeals/ F2/863/315/336389. Thomson-CSF v. American Arbitration Assoc. and Evans & Sutherland Computer Corp. // http://www.altlaw.org/v1/cases/555498.

102

§ 2. Процессуальные аспекты привязки контроля

Limited фактический контроль. Более того, Rediffusion Simulation Limited в качестве составной части входит в организационную структуру Thomson-CSF. Свойство реального экономического единства являлось определяющим при установлении допустимости применения доктрины «неподписавшей стороны» коммерческим судом при Торгово-промышленной палате Лондона в деле Peterson Farms, Inc v. C&M Farming Limited1. Фабула данного дела сводилась к тому, что Peterson Farms, Inc (продавец) и C&M Farming Limited (покупатель) являлись сторонами соглашения по поставке живой птицы, причем продукция, полученная C&M Farming Limited от Peterson Farms, Inc, впоследствии была передана иным лицам, входившим в ту же группу компаний, что C&M Farming Limited. Контрактом было предусмотрено, что споры, возникающие из него, рассматриваются третейским судом при Торгово-промышленной палате Лондона в соответствии с законами штата Арканзас (США). После исполнения контракта выяснилось, что переданная C&M Farming Limited живая птица заражена вирусом, что привело к возникновению убытков у самой компании C&M Farming Limited, а также у иных лиц, которым была поставлена та же продукция. В ходе рассмотрения данного дела третейский суд пришел к выводу о необходимости применения доктрины группы компаний, что повлекло возможность участия в процессе в качестве соистцов самой компании C&M Farming Limited и иных лиц, входивших в ту же группу. Результатом третейского разбирательства явилось обязание Peterson Farms, Inc возместить убытки, понесенные не только C&M Farming Limited, но и лицами, входящими в ту же группу, что и данная компания.

Теоретическим обоснованием допустимости распространения арбитражного соглашения на компании, входившие в ту же группу, что C&M Farming Limited, послужил вывод третейского суда о том, что именно в совокупности упомянутые юридические лица образовывали экономическое единство, имели совместное намерение на достижение экономически положительного результата данной сделки. Критерий непосредственного и активного участия в исполнении контракта компаний, не подписывавших арбитражное соглашение, был использован и в правоприменительной практике Испании2. Перечисленные материальные критерии, сформулированные правоприменительной практикой, нашли свое отражение и в теории. Так,

Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., 2004 // http://www.nadr.co.uk/articles/published/ ArbitLawReports/Peterson%20v%20Farming%202004.pdf. Interactive Television, S.A. v. Banco Bilbao Vizcaya, S.A. and Satcom Nederland BV, Tribunal Supremo (Spanish Supreme Court), Case № 404/2005 of May 26, 2005 // http://www.jur. poderjudicial.es/jurisprudencia.

103

Глава 5. Определение контролирующих лиц как инструмент возложения ответственности

по мнению О. Сэндрока, среди условий для распространения на неподписавшую контракт сторону арбитражной оговорки можно назвать следующие: неподписавшая сторона является участником группы компаний, в которую входит хотя бы одно лицо, подписавшее контракт; компании группы связаны настолько, что составляют единое экономическое целое; неподписавшая сторона играет активную роль в исполнении и/или прекращении контракта1. Помимо распространения арбитражного соглашения на одно юридическое лицо, осуществляющее контроль над другим, в практике государственных и коммерческих судов имели место случаи вовлечения в судебный процесс и физических лиц, реализующих контроль над компаниями. Так, в деле Long v. Silver Арбитражный апелляционный суд 4-го округа США указал на то, что под лицами, на которых следует распространить действие арбитражного соглашения, следует понимать не только другие компании группы, но и акционеров компании, ее директоров или иных служащих2. Аналогичный подход был продемонстрирован и апелляционным судом провинции Квебек в Канаде, который, принимая решение о распространении арбитражного соглашения на физических лиц – основных акционеров и менеджеров компанииответчика, сделал вывод о том, что компания никогда бы не смогла заключить арбитражное соглашение в отсутствие воли акционеров и менеджеров3. По делу Roby v. Corporation of Lloyd’s Арбитражный апелляционный суд 2-го округа США распространил арбитражное соглашение на руководство корпорации Lloyd’s по искам о ценных бумагах данной компании, исходя из того, что ответственность несут именно лица, осуществляющие контроль над компанией4. Сходная правовая позиция была изложена и в решении Арбитражного апелляционного суда 10-го округа США по делу Exploration Corp. v. Aguirre: единственный акционер компании был признан лицом, которое является ответчиком в суде и стороной арбитражного соглашения5.

Подход, связанный с вовлечением акционера в судебное разбирательство, не ограничивается лишь правоприменительной практикой США. 3 4 5 1 2

Sandrock O. Op. cit. P. 459. Long v. Silver // http://www.westlawinternational.com. Decarel Inc. v. Concordia Project Mgmt Ltd (1996) // http://www.westlawinternational.com. Roby v. Corporation of Lloyd’s // http://www.uniset.ca//lloydata/css/996F2d1353.html. Exploration Corp. v. Aguirre, 45 F3d 1455, 1461 (10th Cir. 1995) // http://www.westlawinternational.com.

104

§ 2. Процессуальные аспекты привязки контроля

Так, в решении Федерального Верховного суда Швейцарии от 6 октября 2003 г. арбитражное соглашение и обязательства из контракта распространены на акционера, контролирующего одну из компаний – сторон контракта. Фабула дела сводилась к тому, что две ливанские компании заключили соглашение о ведении работ по строительству. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчик подал иск не только против заказчика, но и против контролирующего его акционера, который участвовал в процессе заключения и исполнения контракта. Федеральный Верховный суд Швейцарии поддержал позицию истца и распространил свою юрисдикцию на акционера1. Апелляционный суд Парижа, рассматривая дело Orri v. Societe des Lubrifiants Elf Aquitaine2, распространил действие арбитражного соглашения на физическое лицо, контролировавшее компанию, признав его alter ego компании, бывшей стороной контракта. По мнению суда, подписание контракта не физическим лицом, а компанией имело единственной целью сокрытие истинной стороны контракта с целью обхода закона и мошенничества.

Изложенное свидетельствует о том, что в качестве критерия контроля физического лица над юридическим учитываются прежде всего взаимоотношения, связанные с принадлежностью физическому лицу доли в уставном капитале компании, т.е. устанавливается контроль по принципу права собственности. Такой подход является обоснованным как с теоретических, так и с практических позиций. С точки зрения теории прослеживается тезис, сформулированный для международно-правовых отношений о том, что именно участники юридического лица являются источником его правосубъектности и деликтоспособности, а значит, наличие связи между ними служит необходимой предпосылкой для изменения в правовом положении каждого из них. Что касается практической стороны вопроса, то вовлечение физического лица в арбитражный процесс зачастую приводит к возложению на него обязанностей, связанных, к примеру, с выплатой противоположной стороне денежных средств, исполнением иных обязательств, т.е. заведомо посягает на имущественную сферу контролирующего лица, а значит, правильнее возлагать такие обязанности на лицо, которое являлось выгодоприобретателем действий компании, т.е. на ее акционера. Тот факт,

X. S.AL., Y. S.AL., et A. contre Z Sàrl, Swiss Federal Supreme Court of Oct. 16, 2003, ATF/BGE (Collection of Supreme Court cases) 129 III 729, 730. Цит. по Wilske S. Op. cit. Р. 12. Orri v. Société des Lubrifiants Elf Aquitaine. Цит. по: Bamforth R., Tymczyszyn I. Joining nonsignatories to an arbitration: recent developments // Dispute Resolution 2007/2008. Vol. 2: Arbitration http://www.olswang.com/pdfs/arbitration_jun07.pdf.

105

Глава 5. Определение контролирующих лиц как инструмент возложения ответственности

что признание соответчиком менеджера компании происходит значительно реже, связан с тем, что наделение менеджера полномочиями по принятию решений, направленных на вступление в гражданско-правовой оборот и совершение от имени компанией отдельных организационно-распорядительных действий, всегда зависит от воли акционеров. При таких обстоятельствах именно акционер как лицо, назначившее того или иного управленца и предоставившее ему соответствующие полномочия, отвечает перед всеми остальными лицами, вступившими во взаимоотношения с подконтрольной ему компаний. Последующее возложение на менеджера ответственности и/или обязанности возместить понесенные акционером убытки – вопрос внутренних взаимоотношений компании. Помимо осуществления контроля в связи с принадлежностью одному лицу доли в уставном капитале другого или наличия у него права давать обязательные для исполнения указания на основании внутренних документов компании или группы компаний, имеют место случаи установления контроля и при условии принадлежности одному лицу права на объект интеллектуальной собственности, используемый в деятельности другого лица. Такой способ установления контроля нашел свое отражение в деле Sarhank Group v. Oracle Corp. Египетская компания Sarhank Group заключила контракт с компанией Oracle System Inc (зависимой кипрской компанией по отношению к американской Oracle Corp.). В соответствии с условиями контракта возникший из него спор подлежал разрешению Региональным центром международного коммерческого арбитража Каира в соответствии с нормами египетского права. Следуя подходу, сложившемуся во французской доктрине, коммерческий арбитраж Египта распространил свою юрисдикцию не только на зависимую компанию, бывшую стороной контракта, но и на основную американскую компанию – Oracle Corp. Решение третейского суда было обжаловано в Апелляционный суд Каира и в Кассационный суд Египта (являющийся высшей судебной инстанцией государства) и оставлено ими без изменения. Рассматривая вопрос о приведении в исполнение на территории США решений судов Египта, Арбитражный апелляционный суд 2-го округа США, указал на то, что, несмотря на различную правовую природу двух компаний группы, исполнение контракта невозможно без вовлечения основной компании, которой принадлежит в том числе и право собственности на торговый знак продукции, являющейся предметом поставки. Но, по мнению апелляционного суда, установления факта контроля через принадлежность торгового знака основной компании было недостаточно, нижестоящему суду необходимо было исследовать вопрос, давала ли компания Oracle Corp. какими-либо своими действиями или бездействием согласие на распространение в ее отношении арбитражного соглашения. Вместе с тем Арбитражный апелляци106

§ 2. Процессуальные аспекты привязки контроля

онный суд 2-го округа США указал на то, что установление факта согласия или несoгласия Oracle Corp. с арбитражным соглашением необходимо для решения вопроса по существу, а не с целью определения юрисдикции суда1.

Следует отметить, что в данном случае речь также идет об одном из проявлений контроля – наличие у юридического лица права собственности на торговый знак, который используется в деятельности другой компании, предоставляет правообладателю широкий спектр полномочий по воздействию на «пользователя» торгового знака. Более того, использование одним лицом торгового знака, принадлежащего другому, в отсутствие каких-либо соглашений о возмездной уступке права на данный торговый знак, является проявлением тесной экономической связи между компаниями, а также того, что предпринимательская деятельность зависимого лица ведется в интересах основного. Другим критерием, подтверждающим наличие контроля, сходным с правом на торговый знак, является лицензия. Подобный вывод был сделан, в частности, в решении Арбитражного апелляционного суда 11-го округа США: «о наличии контроля может свидетельствовать, в частности, лицензионное соглашение, заключенное между зависимой компанией – стороной спора, и основной компанией, и в данном случае на основную компанию будет распространено арбитражное соглашение»2. В данном контексте представляет интерес анализ критериев, позволяющих установить субъект контроля, а также вывод о том, что источником контроля является только акционер компании или иное лицо, имеющее возможность осуществлять контроль по принципу права собственности в случае, если он не является акционером или участником объекта контроля, а между ними действует несколько промежуточных компаний, либо если субъект контроля владеет не акциями, а каким-либо объектом интеллектуальной собственности, используемым подконтрольным лицом. Тезис о контроле по принципу права собственности является определяющим в контексте соответствия доктрины «неподписавшей стороны» общим подходам к использованию критерия контроля при определении личного статуса юридического лица – речь идет об участнике юридического лица как об источнике его прав и обязанностей. Перечисленные варианты контроля одного лица над другим и многообразие способов установления такого контроля с целью применения к его

Sarhank Group v. Oracle Corporation, 404 F.3d 657 (2nd Cir.2005) // http://www.openjurist. org/404/f3d/657/sarhank-group-v-oracle-corporation. Sunkist Softdrinks, Inc. and Del Monte Corp. v. Sunkist Growers, Inc // http://cases.justia. com/us-court-of-appeals/F3/10/753/584082.

107

Глава 5. Определение контролирующих лиц как инструмент возложения ответственности

субъектам доктрины «неподписавшей стороны» свидетельствуют о различных изменениях отдельных аспектов правового положения юридиче ского лица. Независимо от того, привлекается субъект контроля к участию в арбитражном процессе в качестве соответчика или соистца, прежде всего имеют место изменения в объеме процессуальных прав – происходит их увеличение. Лицо приобретает тот или иной процессуальный статус именно в связи с признанием его имеющим полномочия по контролю, в отсутствие которых у него бы отсутствовала возможность по вступлению в процесс. Что касается объема материальных прав и обязанностей, то в данном случае его изменение зависит от статуса субъекта контроля в процессе. Очевидно, что признание контролирующей компании или физического лица соответчиком влечет для него негативное изменение имущественных прав за счет возможного возложения на данное лицо обязанности исполнить денежное или иное имущественное обязательство. Более того, такое изменение может не только зависеть от исхода процесса, а происходить еще во время рассмотрения дела. Речь в данном случае идет о возможном обеспечении иска и, как следствие, о запрете субъекту контроля распоряжаться определенной частью его имущества или об обязании данного лица внести определенную сумму денежных средств на депозит суда. В ситуации вступления контролирующего лица в процесс в качестве соистца, напротив, имеет место потенциальное увеличение объема его имущественных прав за счет взыскания соответствующих денежных средств или иного имущества в его пользу или за счет обязания противоположной стороны совершить определенные действия в интересах данного лица. Принципиальным является и вопрос о том, распространяется ли на неподписавшую сторону только арбитражное соглашение или также и основной контракт. Судебная практика идет по пути, при котором признание лица стороной арбитражного соглашения влечет автоматическое признание его стороной контракта1. Наделение субъекта контроля процессуальными правами и отрицание наличия у него материальных прав свидетельствовало бы о неком разделении правового положения юридического лица, что недопустимо как с позиций общей теории права, так и международного частного права. Более того, подобный подход повлек бы практическую неэффективность доктрины «неподписавшей стороны».

В практике Швейцарии – распространяется на основной контракт даже в том случае, если арбитражное соглашение составлено отдельно от основного контракта. См.: Decision of the Swiss Federal Tribunal 4P. 126/1992 of 13 October 1992 // http://www.bger.ch/fr/index/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-recht/jurisdiction-recht-leitentscheide1954.htm.

108

§ 2. Процессуальные аспекты привязки контроля

Вывод о том, что признание лица стороной арбитражного соглашения влечет признание его стороной контракта, подтверждается господствующим в теории международного частного права представлением о том, что арбитражная оговорка заключает в себе черты, с одной стороны, материально-правового положения конкретного отношения (например, договора), с другой – процессуального элемента отношения, определяющего способ разрешения потенциальных споров1. Таким образом, совокупность материальных и процессуальных элементов арбитражного соглашения свидетельствует о том, что наделение лица процессуальными правами с неизбежностью влечет приобретение им материальных прав и обязанностей. Представляется, что доктрина «неподписавшей стороны» является одной из разновидностей трактовки применения привязки контроля во внутреннем обороте. Как было указано ранее применительно к концепции «проникновения под корпоративную вуаль», в рассматриваемом случае имеет место изменение в объеме прав и обязанностей юридического лица в связи с установлением в его отношении факта осуществления контроля. Несмотря на то что при применении доктрины «неподписавшей стороны» не определяется личный статус юридического лица, привязка контроля сохраняет свою значение – ее использование необходимо для установления прав и обязанностей лица, причем сам факт контроля влечет изменение в объеме прав и обязанностей. Необходимо подчеркнуть, что доктрины «проникновения под корпоративную вуаль» и «неподписавшей стороны» наглядно демонстрируют тот факт, что в правоприменительной практике определение правового положения юридического лица осуществляется не только с использованием традиционных критериев, к числу которых относятся привязки инкорпорации, центрального офиса и центра эксплуатации, но и при помощи привязки контроля. Представляется, что, если доктрина «проникновения под корпоративную вуаль» может служить предпосылкой для формулирования личного статуса юридического лица в аспекте установления его материальных прав и обязанностей, то доктрина «неподписавшей стороны» является предпосылкой для установления личного статуса юридического лица применительно к его процессуальным правам и обязанностям. Более того, обе указанные доктрины являются своеобразным инструментом для изменения объема прав и обязанностей контролирующих лиц.

Мусин В.А. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом контракте и проблема правопреемства // Третейский суд. 2000. № 4.

109

6. ДОКТРИНА КОНТРОЛЯ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ: ОГРАНИЧЕНИЯ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ Определение правового положения юридического лица в целях международного частноправового регулирования по российскому законодательству осуществляется с использованием понятия личного закона юридического лица. Пунктом 1 ст. 1202 ГК РФ предусмотрено, что личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. В соответствии с п. 2 данной статьи на основе личного закона юридического лица определяются, в частности, статус организации в качестве юридического лица, организационно-правовая форма юридического лица, требования к наименованию юридического лица, вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства, содержание правоспособности юридического лица, порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками, способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. Таким образом, в соответствии с нормами российского законодательства обобщенное понятие личного закона включает в себя вопросы правосубъектности юридического лица, а также его учреждения и ликвидации. Закрепление в качестве способа определения личного закона теории инкорпорации приводит к тому, что вся совокупность вопросов, связанных с созданием, функционированием и прекращением юридического лица, порядком принятия им на себя прав и реализации обязанностей подчиняются одной коллизионной привязке. С практической точки зрения подобный подход законодателя не позволяет эффективно урегулировать те сферы общественных отношений, в которых на первый план выходит воля физического лица – субъекта контроля, стоящего за юридическим лицом. Примером крайней неэффективности доктрины инкорпорации является определение личного закона юридического лица в целях ч. 3 ст. 15 Земельного кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ЗК РФ). Частью 3 ст. 15 ЗК РФ предусмотрено, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством 110

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

о Государственной границе Российской Федерации, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами. Установление личного закона юридического лица в соответствии с п. 1 ст. 1202 ГК РФ приводит к тому, что земельные участки, находящиеся на приграничных территориях и на иных особо установленных территориях, не могут принадлежать на праве собственности иностранным физическим и юридическим лицам, а также лицам без гражданства, но могут принадлежать на праве собственности российскому юридическому лицу, 100% уставного капитала которого принадлежит иностранным гражданам или иностранным компаниям. Возможность учреждения в соответствии с законодательством Российской Федерации и на ее территории юридического лица, полностью подконтрольного иностранным лицам, но считающегося при этом российским юридическим лицом, нивелирует положения ч. 3 ст. 15 ЗК РФ об ограниченном круге собственников земельных участков приграничных и иных особо установленных территорий. Между тем приведенный ранее анализ положений зарубежного законодательства свидетельствует о том, что в особо значимых для государства сферах, к числу которых относится и оборот земель приграничных территорий, допустимо определение личного статуса юридического лица на основе доктрины контроля. Отсутствие в российской правоприменительной практике доктрины, аналогичной доктрине «проникновения под корпоративную вуаль», которая позволила бы установить истинного владельца земельного участка, также делает неэффективным применение положений ч. 3 ст. 15 ЗК РФ. Наглядной демонстрацией данного утверждения является вывод, сделанный ВАС РФ в Определении от 10 марта 2011 г. № ВАС-17508/10: общество (единственным акционером которого является юридическое лицо, зарегистрированное в Нидерландах) создано в соответствии с российским законодательством и является российским юридическим лицом, а следовательно, установленные законом ограничения для иностранных юридических лиц на общество не распространяются. Таким образом, консервативный и излишне формализованный подход судебной практики лишает практического смысла норму, основная цель которой – не допустить возникновения права собственности иностранных лиц на приграничные земли, имеющие особое значение, в том числе для безопасности государства. Вместе с тем ничто не мешало именно на уровне судебной практики без внесения каких-либо изменений в законодательные акты установить возможность определения личного статуса юридического лица именно 111

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

в целях ЗК РФ с использованием критерия контроля. В основу подобного подхода могло быть положено расширительное толкование положений п. 2.3 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2004 г. № 8-П. В абзаце 8 п. 2.3 указанного Постановления сказано, что правовое регулирование в виде установления определенных ограничений в отношении права собственности на земельные участки некоторых категорий для иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц имеет целью обеспечить суверенные права Российской Федерации на все ее природные богатства и ресурсы, защитить интересы российской экономики в переходный период, гарантировать российским гражданам и юридическим лицам относительно равные условия конкуренции с иностранным капиталом и тем самым – реализацию ими конституционного права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В данном случае иностранный капитал подлежит рассмотрению как категория, определяющая личный статус участника земельных правоотношений. Запрет на приобретение земель действует не только в отношении иностранных физических и юридических лиц, но и в отношении лиц, независимо от их государственной принадлежности, распоряжающихся иностранным капиталом. При этом иностранный капитал может принадлежать не только иностранным физическим и юридическим лицам, но и юридическому лицу, зарегистрированному в Российской Федерации, при условии, что его участниками либо акционерами являются иностранные лица. Такое юридическое лицо является российским лишь формально, осуществление им своей деятельности основано на иностранных ресурсах (иностранном капитале) и обусловлено принятием решений иностранными собственниками. Приобретение таким юридическим лицом земельного участка имеет своей целью удовлетворение интересов иностранных собственников, а значит, на данную сделку должны распространяться ограничения в осуществлении права землепользования как изъятия из национального режима регулирования права частной собственности на землю. Полагаем, что в отсутствие развернутого отражения норм о контроле в законодательных актах изложенный подход может быть использован в правоприменительной практике для идентификации в качестве иностранных юридических лиц, в отношении которых осуществляется иностранный контроль, прежде всего в сферах, имеющих особое значение для государства. Обзор отечественного законодательства свидетельствует о том, что в особо значимых отраслях для правовой характеристики ограничений 112

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

и изъятий наблюдается лишь субсидиарное применение критерия контроля, в частности, в законодательстве об иностранных инвестициях. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон об иностранных инвестициях) иностранный инвестор – это, в частности, иностранное юридическое лицо или иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которых определяется в соответствии с законодательством государства, в котором они учреждены и которые вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. Таким образом, при определении личного закона иностранного инвестора использована теория инкорпорации, что корреспондирует общей норме п. 1 ст. 1202 ГК РФ об определении личного закона юридического лица по праву страны его учреждения. Несмотря на императивный характер нормы ст. 2 Закона об иностранных инвестициях, в теории имеют место различные подходы к способам установления личного статуса иностранного инвестора. Так, по мнению О.Ю. Скворцова, для определения правового статуса иностранного юридического лица принципиально определять «не столько страну принадлежности иностранного инвестора, сколько то обстоятельство, что таковой учрежден не по праву Российской Федерации»1. Аналогичной точки зрения придерживается Н.Г. Доронина2. Очевидно, что предложенный подход является наиболее утилитарным с позиций правоприменения, поскольку определить, что личный статус юридического лица не следует российскому законодательству, и не устанавливать государство, по законам которого это лицо учреждено, – максимально простой путь, не требующий обращения к законодательным актам иностранных государств. Вместе с тем подобный способ характеристики иностранного инвестора не позволяет дать ответ на вопрос о наличии у него правовой возможности по осуществлению инвестиций на территории Российской Федерации. Следует отметить, что отказ от определения государственной принадлежности юридического лица в пользу констатации того факта, что данное лицо не является российским, осуществлен в Федеральном Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: Проблемы. Тенденции. Перспективы. М., 2005. 2 Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях (постатейный) // Право и экономика. 2000. 1

113

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

законе от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Пунктами 1, 2 ст. 4 данного закона предусмотрено, что субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются в том числе инвесторы, которые осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации; инвесторами могут быть, в частности, иностранные субъекты предпринимательской деятельности. Критика критерия места учреждения юридического лица как способа определения его личного статуса обусловлена, по мнению Н.Г. Дорониной, также выводом о том, что при характеристике иностранного инвестора решающим должен быть не коллизионный, а материально-правовой критерий, например критерий, в соответствии с которым можно определить, кто контролирует деятельность того или иного юридического лица. В зависимости от критерия контроля юридическое лицо может быть отнесено к категории иностранного или национального инвестора. Если контроль над российским предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо (предприятие), то оно в целях регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию «иностранный инвестор». Н.Г. Доронина также указывает на то, что критерий закона страны – места учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранных инвестиций в государстве, принимающем инвестиции1. В пользу утверждения о необходимости введения привязки контроля для определения личного статуса юридического лица свидетельствует тот факт, что критерий места учреждения юридического лица является в значительной степени формальным – при современном уровне развития связей между государствами и при наличии государств, имеющих упрощенный порядок регистрации юридических лиц, ничто не препятствует созданию так называемых «псевдоиностранных» юридических лиц, учреждаемых единственно с целью получения льгот и преференций, предусмотренных для иностранных инвесторов. При этом отсутствуют реальные капиталовложения из-за рубежа, основная деятельность осуществляется на территории Российской Федерации, здесь же находятся органы управления и основные средства, за границей оформляются лишь учредительные документы и осуществляется регистрация юридического

См.: Доронина Н.Г. Указ. соч.

114

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

лица. Между тем применение критерия контроля, обусловливающего связь личного статуса с наиболее стабильным элементом юридического лица – его участниками, позволяет осуществить регулирование правового положения компании наиболее адекватно тем экономическим реалиям, в которых она существует. При таких обстоятельствах введение критерия контроля с целью определения личного статуса иностранного инвестора имеет своей целью не только улучшение положения российских компаний с иностранным капиталом, но в большей степени ограничение применения льгот в отношении формально иностранных компаний с российским капиталом и контролем. Подтверждением данного вывода является тот факт, что Закон об иностранных инвестициях содержит нормы, предоставляющие российским организациям с иностранным участием уровень защиты и льготирования, сопоставимый с аналогичными условиями для иностранных компаний. При этом на законодательном уровне в Российской Федерации отсутствует механизм, который бы позволял исключить применение соответствующих льгот для «псевдоиностранных» компаний. До настоящего времени определение личного статуса юридического лица – иностранного инвестора с использованием критерия контроля не нашло отражения в российской правоприменительной практике, хотя иностранный опыт демонстрирует, что именно на уровне судебных актов, приобретающих свойство прецедентов, вводятся критерии для установления лиц, осуществляющих контроль над компанией1. Более того, именно подобный способ введения дополнительного критерия для характеристики инвестора в качестве иностранного представляется наиболее актуальным и гибким, поскольку создание правила судом – это нормальный процесс в правотворчестве, а цель судебного прецедента – урегулировать конфликтное общественное отношение и обозначить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей2. Спорным представляется и утверждение о том, что критерий контроля является не коллизионным, а материально-правовым способом установления личного статуса юридического лица3. Будучи закрепленным в законодательстве или правоприменительной практике, критерий контроля в любом случае представляет собой коллизионную норму, объем которой сводится к определению вида общественных отношений, в которых действует

1 2

В данном случае речь идет о доктрине «проникновения под корпоративную вуаль». См.: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004. С. 141, 66. См.: Доронина Н.Г. Указ. соч.

115

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

лицо (в данном случае – это инвестиционная деятельность), а привязка представляет собой государство национальности физического или юридического лица, осуществляющего контроль над компанией. В любом случае имеет место отсылка к законодательству иностранного государства: условия контроля (необходимая доля в уставном капитале, осуществление тех или иных организационно-управленческих функций) и основания его возникновения могут быть закреплены в российском законодательстве или правоприменительной практике, но условия учреждения юридического лица как момента, с которого оно приобретает правоспособность, определяются на основе его национальности – законодательства того государства, в котором учреждено это юридическое лицо. Более того, отсылка имеет место и на уровне российских правовых норм: если определено, что личный статус юридического лица – объекта контроля – в целях инвестиционного законодательства устанавливается посредством применения критерия контроля, то личный статус субъекта контроля (физического или юридического лица) следует общим правилам ГК РФ, т.е. происходит отсылка к нормам ГК РФ. Своеобразной предпосылкой для формулирования критерия контроля с целью определения личного статуса иностранного инвестора является включение в Закон об иностранных инвестициях понятия прямых иностранных инвестиций. Согласно ст. 2 Закона об иностранных инвестициях прямая иностранная инвестиция – это приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, таможенной стоимостью не менее 1 млн рублей. Из всех перечисленных способов осуществления инвестиций с целью установления контроля над российским юридическим лицом принципиальным является приобретение иностранным лицом не менее 10% доли в уставном капитале организации. Как известно, при определенных обстоятельствах (в частности, при довольно большой «распыленности» акционерного капитала и избытке мелких акционеров) приобретение десятипроцентной доли участия в капитале акционерного общества может 116

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

обеспечить ее владельцу право решающего голоса на общем собрании акционеров, а следовательно, и контроль над управлением этим обществом. Например, в настоящее время максимальная доля уставного капитала компании British Petroleum, принадлежащая одному лицу, – 5,93%1. И эта доля при несогласованности позиций иных участников дает возможность ее владельцу осуществлять контроль над компанией. При таких обстоятельствах следует согласиться с мнением о том, что приобретение иностранным лицом 10%-ной доли в капитале означает приобретение права контроля над компанией-эмитентом2. Более того, признание условием установления иностранного контроля над юридическим лицом приобретения не менее 10% его уставного капитала согласуется с подходом, сложившемся в мировой практике. В частности, Организацией экономического сотрудничества и развития в качестве квалифицирующего признака прямых иностранных инвестиций предложено считать сосредоточение в одних руках не менее 10% голосующих акций компании3. В связи с изложенным представляется безосновательным утверждение о том, что ценз для признания коммерческой организации предприятием с иностранными инвестициями составляет более 50% долей в уставном капитале4. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что Закон об иностранных инвестициях содержит двойную привязку определения личного статуса и национальности юридического лица. Следуя общим принципам российского законодательства, Закон исходит из того, что личный закон подлежит определению с использованием доктрины инкорпорации, хотя в некоторых случаях допускается применение критерия контроля. Привязка контроля используется с целью установления правового положения юридического лица в отдельных сферах регулирования Законом об иностранных инвестициях применительно к правам и обязанностям компании. При этом критерий контроля подлежит установлению на основании принадлежности акций или долей в уставном капитале общества. Анализ российского законодательства свидетельствует о том, что наиболее полно критерий контроля с целью определения личного статуса юридического лица использован в Федеральном законе от 29 апреля http://www.vedomosti.ru/opinion/news/1812498/mihail_fridman. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005; Доронина Н.Г. Указ. соч. 3 См.: Shihata I. MIGA and Foreign Investment. La Haye, 1988. P. 23. 4 См.: Ковешников М.Е. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации. М., 2001. С. 120. 1 2

117

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон об инвестициях в общества стратегического значения). Причем в данном случае имеет место не косвенное, опосредованное применение доктрины контроля, а прямое установление личного статуса юридического лица через определение национальной принадлежности лиц, осуществляющих контроль над обществом стратегического значения. Положения Закона об инвестициях в общества стратегического значения адресованы двум основным группам инвесторов: с одной стороны, это – иностранные государства, международные организации и находящиеся под их контролем организации, а с другой стороны, это – частные инвесторы и подконтрольные им лица. При этом для каждой группы инвесторов предусмотрены особые условия установления контроля над российскими обществами. В Законе об инвестициях в общества стратегического значения понятие контроля используется в двух значениях: во-первых, чтобы приравнять к иностранному инвестору компанию, хотя и инкорпорированную в Российской Федерации, но подконтрольную иностранным лицам, и, вовторых, с целью определения уровня иностранного влияния на российские общества стратегического значения и установления административно-правовых ограничений на пути такого влияния. В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона об инвестициях в общества стратегического значения иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данная норма является наглядным примером придания понятию контроля двоякого значения. С одной стороны, имеет место определение личного статуса организации-инвестора посредством применения критерия контроля. Правовое положение компании, подконтрольной иностранному государству или международной организации в целях Закона об инвестициях в общества стратегического значения совпадает с правовым положением этого государства или международной организации. Нахождение компании под иностранным контролем и наличие у нее в целях Закона об инвестициях в общества стратегического значения статуса иностранного лица сужает сферу гражданской правоспособности этой компании, ограничивая ее таким участием в уставном капитале хозяйственных обществ, имеющих 118

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

стратегическое значение, при котором иностранное лицо не осуществляет контроль над этим обществом. Анализ ст. 5 Закона об инвестициях в общества стратегического значения свидетельствует о том, что критерием определения контроля является не право собственности, а управление юридическим лицом. Данный вывод подтверждает и норма ч. 2 ст. 5 Закона, которая содержит важную новеллу, – установление правила о так называемом «ситуативном» контроле, когда возможность определять решения объекта контроля поставлена в зависимость не от формального наличия определенной доли в уставном капитале общества, а от реального соотношения сил, влияющих на принятие решений в конкретной ситуации. Частью 2 ст. 3 Закона об инвестициях в общества стратегического значения предусмотрено, что понятие «иностранный инвестор» используется в значении, установленном в ст. 2 Закона об иностранных инвестициях, а значит, личный статус иностранного юридического лица и организации, не имеющей статуса юридического лица, определяется посредством традиционной для российского права теории инкорпорации, закрепленной в п. 1 ст. 1202 ГК РФ. Между тем в соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона об инвестициях в общества стратегического значения в целях данного закона иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации. При этом для определения факта наличия контроля иностранных инвесторов над такими организациями применяются положения ч. 1 и 2 ст. 5 данного закона. В рассматриваемом случае имеет место определение личного статуса и национальности юридического лица посредством альтернативного и, вместе с тем, субсидиарного применения привязок инкорпорации и контроля. Критерий инкорпорации применяется в качестве общего правила, а критерий контроля – в виде исключения. Понятие иностранного инвестора, помимо собственно иностранных физических и юридических лиц, организаций, не имеющих статуса юридических лиц, а также российских компаний, подконтрольных иностранным лицам, дополняется понятием группы лиц, в которую входит иностранный инвестор. Статьей 1 Закона об инвестициях в общества стратегического значения понятия иностранного инвестора и группы лиц с его участием уравнены между собой. При этом согласно ч. 3 ст. 3 Закона об инвестициях в общества стратегического значения понятие «группа лиц» используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите 119

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

конкуренции». Анализ п. 1 ст. 9 данного закона свидетельствует о том, что определяющим признаком группы лиц является возможность осуществления контроля, причем именно управленческого контроля – через влияние на принятие решений посредством прямой дачи обязательных указаний или преобладающего участия в органах управления обществом. При таких обстоятельствах к числу иностранных инвесторов по смыслу Закона об инвестициях в общества стратегического значения относится в том числе юридическое лицо, зарегистрированное в Российской Федерации и, в соответствии с ее законами, в отношении которого осуществляется управленческий контроль со стороны группы лиц при условии, что хотя бы одним членом этой группы является иностранное лицо. В данном случае вновь происходит совокупное применении критериев контроля и инкорпорации – принцип контроля определяет вхождение в группу, принцип инкорпорации – государственную принадлежность иностранного лица – члена той же группы лиц. Закон об инвестициях в общества стратегического значения содержит также детальное понятие иностранного контроля. Анализ п. 3 ч. 1 ст. 3 данного закона свидетельствует о том, что при определении иностранного контроля на первый план выходит управленческая характеристика контроля – возможность определять решения хозяйственного общества – реципиента иностранных инвестиций. Реализация функций по управлению компанией имеет своей единственной целью принятие данной организацией организационно-распорядительных решений. Из Закона об инвестициях в общества стратегического значения усматривается, что контроль в нем рассматривается не только с формальных позиций. Пункт 4 ч. 1 ст. 3 данного закона содержит понятие косвенного распоряжения иностранным инвестором или группой лиц голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, как возможности иностранного инвестора или группы лиц через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Данная норма закона позволяет исключить ситуации формального приобретения или учреждения иностранными лицами российских юридических лиц через взаимозависимых или аффилированных лиц и существования «псевдороссийских» компаний. Норма Закона об инвестициях в общества стратегического значения о косвенном распоряжении голосующими акциями (долями) аналогична подходам зарубежной доктрины «проникновения под корпоративную вуаль». В рассматриваемом случае 120

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

«корпоративная вуаль» российского юридического лица «прикрывает» иностранного инвестора. Несмотря на создание промежуточных компаний, стоящих между иностранным инвестором и якобы российским юридическим лицом, фактически инвестиции исходят от иностранного лица и носят характер иностранных. По мнению автора, положение Закона об инвестициях в общества стратегического значения о косвенном распоряжении голосующими акциями (долями) может быть внесено в иные законодательные акты, регулирующие деятельность по осуществлению иностранных инвестиций, и, прежде всего, в Закон об иностранных инвестициях. Указанный правовой подход должен быть воспринят и судебной практикой и, возможно, уже через правоприменительную практику закреплен на законодательном уровне. Целесообразно, чтобы восприятие данного подхода происходило в двух направлениях, с одной стороны, для идентификации псевдороссийских компаний, а с другой стороны – для установления псевдоиностранных компаний, фактически подконтрольных российским лицам и злоупотребляющих формой иностранного юридического лица. В данном контексте представляется ошибочным утверждение о необходимости указания в Законе об инвестициях в общества стратегического значения на то, что «применение понятия «контроль над хозяйственными обществами» допускается только в контексте этого закона, с тем, чтобы исключить ее применение по аналогии в других случаях»1. Напротив, такое применение является актуальным, обоснованным с позиций и теории, и практики. Тезис о главенствующей роли управленческого контроля подтверждается и нормой п. 1 ст. 7 Закона об инвестициях в общества стратегического значения о сделках, на которые распространяется действие данного закона – во всех случаях речь идет о приобретении иностранным инвестором права определять структуру органов управления хозяйственным обществом, а через нее влиять на принятие решение. Последовательное применение критерия контроля находит свое отражение и в норме ч. 3 ст. 7 Закона об инвестициях в общества стратегического значения, который к сделкам, влекущим за собой установление контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, относит также любые сделки, если они совершаются иностранным инвестором или группой лиц в отношении третьих лиц, прямо или

Шабров Р.В. Инвестирование в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства // Законодательство и экономика. 2009. № 8.

121

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

косвенно осуществляющих контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, и влекут за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над таким хозяйственным обществом. Очевидно, что в данном случае с целью установления прямого контроля подлежат применению положения ч. 1, 2 Закона об инвестициях в общества стратегического значения, а для определения косвенного контроля – норма п. 4 ч. 1 ст. 4 Закона об инвестициях в общества стратегического значения. Таким образом, в Закон об инвестициях в общества стратегического значения критерий контроля введен как специальный способ определения личного статуса юридического лица именно в целях применения данного закона. Наличие критериев, характеризующих контроль, в свою очередь, предопределяет возможность использования данного понятия по аналогии при регулировании иных общественных отношений, первоначально – на уровне судебной практики, а впоследствии – на законодательном уровне. Между тем, несмотря на то что Закон об инвестициях в общества стратегического значения вступил в силу более четырех лет назад, практика его применения является незначительной, а основной вопрос, который ставится на разрешение судов, – это вопрос о наличии иностранного контроля. Так, в Постановлениях от 20 мая 2010 г. по делу № А40-69515/20091 и от 26 мая 2010 г. по делу № А40-58081/20092 Федеральный арбитражный суд Московского округа, установив, что российская компания, входящая в одну группу лиц с иностранными юридическими лицами, приобрела более 50% акций общества, имеющего стратегическое значение, без предварительного согласования с ФАС России, сделал вывод о недействительности указанных сделок. Федеральный арбитражный суд Московского округа признал, что контроль российского юридического лица, входящего в ту же группу лиц, что и иностранные компании, имеет черты иностранного. При этом суд кассационной инстанции отклонил довод одной из сторон по делу о необходимости установления центра контроля, признав достаточным формальное соответствие условиям, наличие которых необходимо для признания

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2010 г. по делу № А40-69515/2009. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 мая 2010 г. по делу № А40-58081/2009.

122

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

факта иностранного контроля, – вхождение в одну группу лиц с иностранными компаниями. Таким образом, правоприменитель вновь не увидел за фикцией юридического лица реальных физических лиц, действиями которых компания приобретает права и обязанности. Формализация подхода суда нивелировала основной принцип определения личного статуса юридического лица с использованием критерия контроля. Основная цель контроля – установить реальные, отвечающие действительности связи между юридическими лицами1. Данная цель может быть достигнута, прежде всего, посредством установления истинного лица, наделенного полномочиями определять направления хозяйственной деятельности компании. Между тем подход, продемонстрированный судом кассационной инстанции, позволяет свести отношения между компаниями к использованию консервативного критерия инкорпорации юридического лица, хотя включение в Закон об инвестициях в общества стратегического значения условия о контроле было направлено, прежде всего, на выход за рамки формальных критериев. ВАС РФ Определениями от 30 июля 2010 г.2 и от 6 октября 2010 г. № ВАС-9483/103 отказал в передаче в Президиум для пересмотра в порядке надзора судебных актов по делу № А40-69515/2009, сославшись на то, что компания, установившая контроль над обществом стратегического значения, «с учетом корпоративных связей входит в одну группу с иностранными лицами». Аналогичный подход был изложен и в Определении ВАС РФ от 14 октября 2010 г. № ВАС-12440/104, а также в судебных актах по делам № А40-69514/20095, А4063005/20096, А40-96152/20117.

4 5 2 3

А. Брочес утверждал, что адекватное регулирование экономической действительности возможно в том числе посредством применения категории контроля // Broches A. Op. cit. Р. 352. Определение ВАС РФ от 30 июля 2010 г. № ВАС-9483/10. Определение ВАС РФ от 6 октября 2010 г. № ВАС-9483/10. Определение ВАС РФ от 14 октября 2010 г. № ВАС-12440/10. Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2011 г. по делу № А40-69514/09100-635. Постановление ФАС Московского округа от 17 марта 2011 г. по делу № А40-63005/09104-214. Постановление ФАС Московского округа от 22 мая 2012 г. по делу № А40-96152/2011.

123

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

Использование терминологии «проникновения под корпоративную вуаль» позволяет утверждать, что суды при рассмотрении упомянутых дел ограничились снятием лишь первого «слоя корпоративной вуали», установив, что российское юридическое лицо не является самостоятельным, а входит в ту же группу лиц, что и иностранные лица. Между тем снятие следующего «слоя корпоративной вуали» позволило бы установить, что фактически контроль исходит от российского лица и распространяется не только на истца по делу, но и на иностранных лиц. Подобный подход мог служить основанием для исключения компании – покупателя более 50% акций общества стратегического значения из сферы действия Закона об инвестициях в общества стратегического значения. В данном случае приобретатель акций имел бы статус российского юридического лица и у него бы отсутствовала обязанность по согласованию соответствующих сделок с ФАС России. Интерес представляет и возможность обратного распространения критерия контроля: может ли быть признана российским юридическим лицом компания, хотя и зарегистрированная за пределами территории Российской Федерации, но подконтрольная российским лицам. С теоретических позиций обоснованным является распространение критерия контроля и на подобную ситуацию, а следовательно, признание российским инвестором компании, зарегистрированной в иностранном государстве. В пользу данной точки зрения говорит тот факт, что представляется некорректным установление различных критериев определения личного статуса юридического лица, осуществляющего инвестиции на территории Российской Федерации, в зависимости от государства его инкорпорации, так как в любом случае решение вопроса о личном статусе юридического лица имеет своей целью регулирование инвестиций именно в российские общества. Между тем на практике имел место иной подход: из Постановлений Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2009 г. по делу № КГ-А40/5235091 и от 26 октября 2009 г. по делу № КГ-А40/10792-092 усматривается, что иностранное юридическое лицо не приобретает статус российского инвестора, несмотря на принадлежность его акций российской компании, которую на 100% контролирует российский гражданин. В рассматриваемом случае суд исходил из формального подхода к определению контроля – Законом об инвестициях в общества стратегического значения предусмотрено применение контроля только со стороны иностранных лиц,

1 2

Постановление ФАС Московского округа от 13 июля 2009 г. по делу № КГ-А40/5235-09. Постановление ФАС Московского округа от 26 октября 2009 г. № КГ-А40/10792-09.

124

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

во всех остальных случаях необходимо руководствоваться общей нормой ст. 1202 ГК РФ об определении личного закона юридического лица посредством теории инкорпорации. Таким образом, и по упомянутым делам не был установлен реальный субъект контроля, деформализация оценки структуры корпоративных связей не произошла. На этом фоне весьма оптимистично следует оценивать судебные акты по делу № А4040521/2010. В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 г. по данному делу1 изложено последовательное применение доктрины «проникновения под корпоративную вуаль» с целью признания не соответствующей законодательству сделки, направленной на установление контроля иностранных государств над российским обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ОАО «Мегафон»). Последовательное снятие «корпоративной вуали» позволило установить, что компании, являющиеся акционерами ОАО «Мегафон» и турецкой компании Turkcell Iletisim Hitzmetleri, имеющие намерения создать и установить контроль над новой компанией, в состав которой войдут ОАО «Мегафон» и турецкая компания Turkcell Iletisim Hitzmetleri, фактически подконтрольны иностранным государствам: Швеции и Финляндии. Намерения сторон сделки установить иностранный контроль над российским обществом стратегического значения позволили суду признать соответствующую сделку ничтожной. Отказ от формального подхода выразился в отклонении довода о том, что иностранные государства не устанавливают контроль над ОАО «МегаФон», поскольку не образуют группу лиц, тогда как в отдельности ни одно из них не владеет более чем 50% акций ОАО «МегаФон». Суд обоснованно указал на то, что термин «иностранные государства», примененный законодателем в ч. 2 ст. 2 Закона об инвестициях в общества стратегического значения во множественном лице, свидетельствует об отнесении иностранных государств к иностранному субъекту, устанавливающему контроль; для применения Закона об инвестициях в общества стратегического значения не имеет значение, какое именно количество иностранных государств будут принимать участие в осуществлении контроля над стратегическим обществом. Подход суда апелляционной инстанции был поддержан ФАС Московского округа в Постановлении от 21 февраля 2011 г. по делу № А40-40521/20102. ВАС РФ Определением от 22 июня 2011 г. № ВАС-5611/11 отказал в передаче дела № А4040521/2010 в Президиум для пересмотра в порядке надзора3. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 г. по делу № А40-40521/2010. 2 Постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2011 г. по делу № А40-40521/2010. 3 Определение ВАС РФ от 22 июня 2011 г. № ВАС-5611/11. 1

125

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

В данном контексте заслуживает внимания позиция, изложенная Арбитражным судом Красноярского края в решении от 16 октября 2012 г. по делу № А33-583/20121 при оценке законности обратного выкупа (buy back) акций и американских депозитарных расписок ОАО «ГМК „Норильский никель“». Суд, проверяя сделку на соответствие требованиям Закона об инвестициях в общества стратегического значения в части необходимости ее согласования с Правительственной комиссией по контролю за осуществлением инвестиций в Российской Федерации, установил наличие группы лиц в силу преобладающего участия в уставном капитале (подп. 1 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции) и на основании того факта, что по предложению физического лица, входящего в состав группы лиц, был избран генеральный директор одного из членов группы лиц (подп. 5 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции). Несмотря на то что члены группы лиц имели разную национальную принадлежность, суд, следуя позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 29 сентября 2011 г. № 1109-О-О2, признал их группой лиц иностранного инвестора. Таким образом, суд констатировал установление иностранного контроля над ОАО «ГМК «Норильский никель» в результате обратного выкупа акций лицом, входящим в группу лиц с иностранными компаниями. В рассматриваемом случае был применен критерий контроля по принципу общего интереса – общим являлся интерес и иностранных, и российских участников группы лиц к активам ОАО «ГМК „Норильский никель“».

Несмотря на то что данное решение не вступило в законную силу и может быть пересмотрено судами вышестоящих инстанций, значение имеет сам факт расширительного толкования корпоративного контроля в практике арбитражных судов. Вместе с тем, оценивая упомянутое решение, следует отметить, что с позиций доктрины «проникновения под корпоративную вуаль» правильным было бы не останавливаться на констатации факта вхождения физических и юридических лиц в группу с иностранным инвестором, а установить реальный центр контроля для данной группы – лицо, действиями которого (пусть и опосредованными) и в интересах которого функционируют все компании группы. Именно принадлежность данного лица

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 октября 2012 г. по делу № А33583/2012. В Определении от 29 сентября 2011 г. № 1109-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что основная цель Закона об инвестициях в общества стратегического значения – ограничение участия иностранного капитала в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение, недопущение безнадзорного совершения сделок, в результате которых иностранный инвестор получил бы контроль над таким хозяйственным обществом.

126

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

к определенному государству и может быть положена в основу оценки компаний, как подконтрольных иностранному инвестору или, напротив, подконтрольных российскому лицу. Положительный эффект применения в сфере инвестиций в общества стратегического значения дополнительно подтверждает необходимость распространения доктрины «проникновения под корпоративную вуаль» и на иные области регулирования. Между тем в настоящее время критерий контроля в российском законодательстве закреплен в редких случаях в целях установления ограничений, своеобразного ценза по доступу юридических лиц, участниками которых являются иностранные лица, в отдельные сферы экономики. Подобное применение критерия контроля имеет место в Законе от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», п. 3 ст. 6 которого устанавливает ограничение по видам оказываемых услуг для страховых организаций, являющихся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%. В банковском законодательстве Российской Федерации критерий контроля используется с целью возложения дополнительных обязанностей на лицо, в отношении которого осуществляется иностранный контроль (ст. 17, 18 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»). В перечисленных законодательных актах применяется двойная привязка: с использованием критерия инкорпорации решаются все вопросы, связанные с учреждением юридического лица, в том числе его статус, организационно-правовая форма, общее содержание правоспособности, а также вопросы реорганизации и ликвидации юридического лица. Вместе с тем порядок приобретения юридическим лицом отдельных гражданских прав и принятия на себя отдельных гражданских обязанностей подчинен национальной принадлежности субъектов контроля. Изложенное свидетельствует о фрагментарном закреплении в российском законодательстве элементов контроля. Отдельные примеры показывают целесообразность применения данного критерия, но отсутствие его системного восприятия приводит к неэффективности регулирования частноправовых отношений. Более того, даже в случае признания критерия контроля, отечественное законодательство рассматривает его как способ установления ограничений для юридических лиц, подконтрольных иностранным гражданам и компаниям, но не как способ возложения ответственности на контролирующих лиц в корпоративных отношениях. 127

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

Что касается применения критерия контроля в корпоративных отношениях, то первой попыткой его восприятия является понятие конт ролирующего должника лица, а также положения о субсидиарной и солидарной ответственности контролирующих лиц по обязательствам должника, закрепленные в ст. 2, 4 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Статья 2 Закона о банкротстве содержит понятие контролирующего лица, под которым понимает лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться 50% и более голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью). Пунктом 4 ст. 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Таким образом, имеет место принцип управленческого контроля. Конструируется правовая модель, в рамках которой реализуются действия субъекта контроля по отношению к подконтрольным лицам: установление факта контроля приводит к возложению на его субъекта дополнительных обязанностей, а также к уменьшению объема принадлежащих ему прав. Обязанности субъекта контроля совпадают с обязанностями объектов контроля. В таком случае привязка контроля становится разновидностью критерия, обусловливающего права и обязанности юридического лица. Использование в данном контексте критерия контроля соответствует принципам доктрины «проникновения под корпоративную вуаль». Вместе с тем, несмотря на прогрессивный подход Закона о банкротстве, до настоящего времени в отечественном законодательстве отсутствуют 128

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

общие нормы об определении субъекта контроля, а также о его обязательствах по отношению к подконтрольным лицам. На этом фоне особое значение приобретали положения Проекта Федерального закона «О внесении изменений в часть первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ»1 (далее – проект), в котором впервые было сформулировано понятие лица, контролирующего юридическое лицо. В соответствии с проектом ГК РФ дополнялся ст. 53.3 «Лица, контролирующие юридическое лицо» и ст. 53.4 «Ответственность лиц, контролирующих юридическое лицо». В пояснительной записке к законопроекту было прямо указано: введение в ГК РФ положений о контролирующих лицах имеет своей целью содействие созданию международного финансового центра в Российской Федерации и следует общеевропейским тенденциям развития законодательства о статусе юридических лиц2. Действительно, норма ст. 53.4 проекта о том, что контролирующее лицо несет солидарную с подконтрольным юридическим лицом ответственность по обязательствам подконтрольного лица, возникшим из совершенных им действий, соответствует общим подходам доктрины «проникновения под корпоративную вуаль». При этом солидарно с контролирующим лицом несут ответственность и лица, через которых данное лицо осуществляет контроль, а также лица, совместно с которыми данное лицо осуществляет контроль (п. 4 ст. 53.4 проекта). Российская правовая действительность демонстрирует значительное количество ситуаций, при которых значение имеет не только обеспечение прав третьих лиц, с которыми подконтрольное лицо взаимодействует в условиях хозяйственного оборота, но прежде всего обеспечение прав самого подконтрольного лица или иных его участников, как правило, миноритарных. Это случаи вывода контролирующим лицом активов подконтрольного лица в различных формах. С целью пресечения подобных ситуаций проект предусматривал норму п. 3 ст. 53.4, согласно которой подконтрольное лицо или его участники вправе требовать возмещения контролирующим лицом убытков, причиненных такому лицу.

Проект № 47538-6 Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в иные законодательные акты Российской Федерации // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/% 28Spravka%29?OpenAgent&RN=47538-6&02. Пояснительная записка к законопроекту (Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству) // http:// asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=47538-6&02.

129

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

Согласно проекту лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица. В частности, если не доказано иное, лицо считается контролирующим юридическое лицо: • в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале; • на основании договора; • в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания; • в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица. Анализ критериев контроля, предложенных разработчиками ГК РФ, свидетельствовал о восприятии наиболее актуальных подходов зарубежной судебной практики. В первую очередь устанавливался контроль по праву собственности (преобладающее участие в уставном капитале). Исторически это первый признак контроля, сформулированный в английских прецедентах во второй половине XIX в.1 Как прогрессивный следовало оценивать тот факт, что не конкретизировался объем преобладающего участия, что допускало гибкость при оценке судом, особенно в ситуациях «распыленности» акционерного капитала. Наиболее очевидным основанием возникновения контроля на основании договора является договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, но зарубежная судебная практика знает и иные примеры. Так, доказательством контроля признавались договор о передаче прав на использование товарного знака, лицензионный договор2. В данном случае контроль имеет место в связи с тем, что наличие у юридичес

Farnsworth A. Op. cit. P. 127; De Beers Consolidated Mines, Ltd. v. Howe, 1906 // http://www. westlawinternational.com; American Thread Co. v. Joyce, 1913 // http://www.westlawinternational.com; American Thread Co. v. Joyce, 1913 // http://www.westlawinternational.com; The Cesena Sulphur Co., Ltd. v. Nicholson // http://www.westlawinternational.com. Sarhank Group v. Oracle Corporation, 404 F.3d 657 (2nd Cir.2005) // http://www.openjurist.org/404/f3d/657/sarhank-group-v-oracle-corporation; Sunkist Softdrinks, Inc. and Del Monte Corp. v. Sunkist Growers, Inc // http://cases.justia.com/us-court-of-appeals/ F3/10/753/584082.

130

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

кого лица права на товарный знак или лицензию, которые используются в деятельности другой компании, предоставляет правообладателю широкий спектр полномочий по воздействию на «пользователя» товарного знака либо лицензии. Большое значение имело закрепление в качестве критерия контроля возможности давать обязательные для подконтрольного лица указания. Если ранее речь шла о контроле по праву собственности и о контрактном контроле, то в данном случае имела место совокупность перечисленных факторов, а также иных категорий, не укладывающихся в рамки формальных отношений. Возможность определять действия подконтрольного лица является наиболее широкой и гибкой категорией, которая подлежит развитию и уточнению судебной практикой. Контроль не сводится лишь к принадлежности большинства акций, а отражает фактическое влияние на принятие обязательных для компании решений. Очевидно, что формально-правовой контроль (в том числе контроль в связи с преобладающим участием и контроль из договора) всегда подлежит соотнесению с фактическим контролем – т.е. с уровнем влияния тех или иных лиц или групп лиц на принятие организационных и управленческих решений. При этом фактический контроль не обязательно обусловлен правовым контролем. Проявлением фактического контроля может быть участие в голосовании акционера, имеющего незначительное количество голосов, и принятие решения, за которое проголосовал данный акционер, при отсутствии на голосовании владельцев остальных голосов. Фактический контроль зачастую является следствием экономических взаимоотношений, единства финансово-хозяйственных целей. Проявлением общих целей может быть интегрированный менеджмент, использование единой торговой марки или торгового наименования. Установление фактического контроля являлось наиболее прогрессивным подходом и могло быть произведено в том числе в тех случаях, когда не удается доказать последовательность связей через формальные признаки. Контроль, который возникает в силу возможности определять лиц, управляющих компанией, – это синтез контроля по праву собственности и операционного контроля. Его возникновение обусловлено принадлежностью контролирующему лицу преобладающих долей в уставном капитале, а реализация связана прежде всего с осуществлением управленческого контроля. Важной особенность проекта ст. 53.3 ГК РФ являлась норма п. 2, согласно которой контролирующими лицами юридического лица признаются также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется 131

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

контроль. Таким образом, в число субъектов контроля включались «промежуточные» компании и компании, входящие в группу. Кроме того, если устанавливалось косвенное преобладающее участие, то субъектом контроля признавалось и лицо, имеющее прямое преобладающее участие. Таким образом, происходило расширение круга лиц, на которых возлагается ответственность, что предоставляет наибольшие гарантии прав кредиторов. Проект также предусматривал понятие лиц, находящихся под общим контролем. Это два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу. Анализ проекта изменений ГК РФ позволял говорить о начавшемся восприятии российским законодательством уже даже не прогрессивной, а устоявшейся зарубежной практики определения физических лиц, которые стоят за совершением действий юридического лица. Между тем исключение после первого чтения из проекта ГК РФ положений, касающихся контролирующих лиц, привело к тому, что российский законодатель вновь не увидел за юридическим лицом реальных физических лиц, хотя зарубежная история этого процесса ведет свой отсчет, как минимум, с 70-х годов прошлого века. Узость законодательного подхода к пониманию юридического лица и контролирующих его лиц может быть преодолена только за счет позиций, формулируемых судебной практикой, и именно так происходит в наиболее развитых правопорядках. Доктрина контроля как способ установления лиц, ответственных за действия физического лица, закрепляется в правоприменительной практике США, Великобритании, Европейского суда по правам человека1, Европейского суда справедливости2. Причина регулирования корпоративных отношений через судебный прецедент – негибкость позитивного права. Не случайно многие исследователи отмечают, что появление законодательного регулирования, как правило, отстает от новых общественных явлений или экономико-технических инструментов, являющихся объектом такого регулирования3, а тенденцией развития современных национальных и международных си Например, дело Comingersoll S. A. v. Portugal // http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/ search.aspx#{“sort”:[“respondent Ascending”],”languageisocode”:[“ENG”],”respondent”:[“PR T”],”appno”:[“35382/97”],”documentcollectionid”:[“DECISIONS”,”COMMUNICATEDCASE S”,”CLIN”,”ADVISORYOPINIONS”,”REPORTS”,”RESOLUTIONS”],”itemid”:[“001-58562”]} 2 Например, дело SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschild SARL (case № 218/86) // http:// curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=94953&pageIndex=0&doclang=en&mode=l st&dir=&occ=first&part=1&cid=4675196. 3 См.: Cassese A. International Law. Oxford, 2001. 1

132

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

стем является увеличение роли правовых позиций судов в регулировании общественных отношений1. Представляется, что в Российской Федерации именно в судебной практике может быть закреплена доктрина контроля. Более того, существенные шаги в этом направлении уже совершены. ВАС РФ в ряде Постановлений последовательно осуществляет «проникновение под корпоративную вуаль» с возложением на контролирующих лиц обязательств подконтрольного лица. В Постановлении от 24 апреля 2012 г. № 16404/11 ВАС РФ2 пришел к выводу о том, что представительства иностранных юридических лиц (обществ «Цитаделе Ассет Менеджмент» и «Парекс Ассет Менеджмент»), формально не связанные с иностранными банками (обществами «Парекс банк» и «Цитаделе банк»), фактически являлись представительствами этих банков на территории Российской Федерации. Доказательством наличия связи по принципу «контролирующее лицо – зависимое лицо» послужил факт указания представительств на официальных сайтах банков среди прочих представительств банков, а также то обстоятельство, что в результате указания в поисковой интернет-системе наименования «Цитаделе банк» система первым выдает сайт в доменной зоне Российской Федерации, содержащий информацию об этом банке, его услугах, которые доступны в Российской Федерации через два его представительства. На основании изложенного ВАС РФ пришел к выводу о том, что данные представительства фактически функционировали как представительства банков, реализующие их услуги в России, и у потребителей услуг существовала возможность совершать сделки по месту нахождения представительств без прямого контакта с головными офисами банков в Риге, а общества «Цитаделе Ассет Менеджмент» и «Парекс Ассет Менеджмент» являлись субъектами, созданными в целях обхода законодательства Российской Федерации о банковском контроле. При таких обстоятельствах предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации осуществляли именно «Цитаделе банк» и «Парекс банк», используя аффилированных лиц. При этом ВАС РФ прямо указал на то, что представительства или филиалы обществ «Парекс банк» и «Цитадел банк» в сводном реестре аккредитованных на территории Российской Федерации компаний и в государственном реестре филиалов иностранных юридических лиц не значатся. ВАС РФ подчеркнул, что в основе определения факта контроля отсутствовали отношения по владению долями в уставном капитале подконтрольного лица.

Нешатаева Т.Н. Судебный прецедент и права человека // Российское правосудие. 2011. № 10. С. 32. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. № 16404/11.

133

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

Подобный подход к оценке факта наличия представительства или филиала юридического лица, соответствует современной международной практике, в частности, практике Суда справедливости Европейского союза, на что прямо указано в анализируемом Постановлении ВАС РФ. Так, в деле SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschild SARL (дело № 218/86, решение от 9 декабря 1987 г.) Суд справедливости Европейского союза указал, что филиал или представительство считается существующим даже в том случае, если юридическое лицо не имеет собственного юридически оформленного подразделения на территории иностранного государства, но, тем не менее, ведет деятельность на данной территории через независимую компанию со сходным наименованием, которая заключает сделки от своего имени и фактически выступает в качестве подразделения этого юридического лица1.

Данный подход, развивая доктрину «проникновения под корпоративную вуаль», в полной мере соответствует общим принципам доктрины контроля и реализует тезис о том, что обязательства подконтрольного лица становятся обязательствами контролирующего лица. Более того, в рассматриваемом случае наблюдается расширение критериев определения субъекта контроля. Если в традиционном представлении контроль может быть констатирован при наличии операционных, финансовых либо смешанных факторов, установление которых требует исследования совокупности финансово-хозяйственных отношений между контролирующим и подконтрольным лицами, особенностей управления и ведения деятельности подконтрольного лица, то подход, примененный ВАС РФ вслед за Судом справедливости Европейского союза, основывается на исследовании внешних особенностей взаимоотношений между субъектом и объектом контроля. Судом не исследуются вопросы о принадлежности долей в уставном капитале подконтрольного лица, о возможности влияния субъекта контроля на назначение руководителей подконтрольного лица и процедуру принятия ими управленческих решений. В рассматриваемом случае критерием, позволяющим установить наличие контроля, является ведение контролирующим лицом деятельности через подконтрольное лицо и формирование у потребителей услуг представления о том, что услугу им оказывает контролирующее лицо. Данный подход максимально деформализован и позволяет применять доктрину контроля наиболее широко, не требуя установления контроля по принципу права собственности

SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschild SARL (case № 218/86) // http://curia.europa.eu/ juris/showPdf.jsf?text=&docid=94953&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=fir st&part=1&cid=4675196.

134

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

(принадлежность долей в уставном капитале либо акций) либо управленческого контроля (возможность влиять на решение компании через участие в принятии решений). Основание контроля в рассматриваемом случае может быть сведено к наличию интереса субъекта контроля в деятельности подконтрольного лица, причем выражением этого интереса является ведение субъектом контроля деятельности через объект контроля таким образом, чтобы у неограниченного круга лиц формировалось представление о формально-правовом и организационном единстве субъекта и объекта контроля. Между тем, если рассматривать эту ситуацию шире, то можно утверждать, что ведение деятельности через подконтрольное лицо при отсутствии формальной принадлежности долей в его уставном капитале всегда предполагает возможность влиять на принятие решений подконтрольного лица, а значит, свидетельствует о наличии операционного контроля, даже если этот контроль и не формализован. Особо следует отметить, что доктрина «проникновения под корпоративную вуаль» в Постановлении ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. № 16404/11 применена не с целью возложения ответственности на контролирующих лиц, а лишь для определения компетенции российских арбитражных судов. Таким образом, доктрина, в отличие от традиционных подходов, является не самостоятельным способом регулирования корпоративных отношений, а служит лишь инструментом для применения процессуальных норм. Вместе с тем данное обстоятельство не должно нивелировать ценность самой идеи «проникновения под корпоративную вуаль», закрепленной в акте ВАС РФ. Другим примером применения критерия контроля в практике ВАС РФ является сделанный в Постановлении от 6 марта 2012 г. № 12505/111 вывод о возможности возложения ответственности на единоличный исполнительный орган юридического лица – его генерального директора – за ущерб, причиненный контролируемому лицу и его миноритарным акционерам. При этом контроль устанавливается не только применительно к компании, в которой физическое лицо является генеральным директором, но и применительно к компании, дочерней по отношению к подконтрольному лицу. Более того, обе указанные компании могут быть признаны находящимися под общим контролем, как это было предусмотрено проектом ГК РФ. В Постановлении от 6 марта 2012 г. № 12505/11 основанием контроля является возможность определять действия подконтрольного лица в силу занимаемой должности, т.е. формулируется принцип операционного контроля.

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. № 12505/11.

135

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

Иным проявлением контроля является общий интерес физических лиц к деятельности юридического лица. Подобный подход к понятию контроля сформулирован ВАС РФ в Постановлении от 22 марта 2012 г. № 14613/111 через последовательный анализ норм ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» о лицах, заинтересованных в совершении сделки, и ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» об аффилированных лицах. В данном контексте заслуживает упоминания Постановление Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. № 4872/112, в котором впервые на уровне высшей судебной инстанции наполнен содержанием подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ. Данной правовой нормой предусмотрено, что в целях взыскания недоимки, числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), взыскание налога в судебном порядке производится с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий) в случаях, когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий). Таким образом, НК РФ на основную компанию (субъект контроля) возложена обязанность по погашению недоимки дочерней компании (объекта контроля) – применяется доктрина контроля в ее традиционном понимании. Несмотря на длительное существование нормы подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, она почти не развита судебной практикой. Безусловным достоинством Постановления Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. № 4872/11 является указание на тот факт, что упомянутая норма представляет собой исключение из общего принципа самостоятельного исполнения обязанности по уплате налогов. Изложенное свидетельствует о том, что не только в гражданско-правовых, но и в административно-правовых отношениях судебная практика признает возможность реализации доктрины контроля.

1 2

Постановление Президиума ВАС РФ от 22 марта 2012 г. № 14613/11. Постановление Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. № 4872/11.

136

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

Анализ правоприменительной практики ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что контроль в настоящее время может быть установлен при наличии следующих условий: • формальное преобладающее участие контролирующего лица в уставном капитале подконтрольного лица (контроль по принципу права собственности); • использование формально независимого подконтрольного лица для ведения деятельности контролирующего лица при формировании у неограниченного круга лиц представлений о формально-правовом и финансово-организационном единстве субъекта и объекта контроля; • возможность определять действия подконтрольного лица в силу занимаемой должности (операционный контроль); • контроль по принципу общего интереса. Сравнение условий возникновения контроля, предусмотренных проектом ГК РФ и выработанных ВАС РФ, свидетельствует о том, что подход, складывающийся в судебной практике, отличается большей гибкостью и вариативностью, в частности, за счет признания основанием контроля общего интереса и ведения контролирующим лицом деятельности через подконтрольное лицо при формальной независимости последнего. В отличие от законодателя, отрицающего реальную составляющую юридического лица – его участников и иных лиц, определяющих деятельность компании, правоприменитель признает их существование и демонстрирует готовность возложить на субъектов контроля ответственность по обязательствам подконтрольного лица. При таких обстоятельствах есть основания полагать, что, будучи закрепленной в судебной практике, доктрина контроля получит свое развитие в регулировании российского хозяйственного оборота и в перспективе может быть использована с целью противодействия злоупотреблению формой юридического лица, в том числе иностранного юридического лица. Представляется, что подобный подход будет являться целесообразным и с точки зрения практики, как отвечающий наиболее актуальным потребностям хозяйственного оборота, так и с позиций доктрины, которая исходит из того, что создание правовых норм – генетическое свойство судебной власти как ветви государственной власти, имеющей собственный источник (форму) влияния на развитие права1.

См.: Нешатаева Т.Н. Судебный прецедент и права человека // Российское правосудие. 2011. № 10. С. 35.

137