Трансграничный торговый оборот и право - Пробная глава by Infotropic Media

СДЕЛКИ, ПРОТИВНЫЕ ОСНОВАМ ПРАВОПОРЯДКА И НРАВСТВЕННОСТИ: В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ А. В. Егоров, к.ю.н., и. о. заведующего кафедрой Российской школы частного права (Института), руководитель аппарата — администратор ВАС РФ Среди так называемых сверхимперативных норм российского права специалисты в данном вопросе одной из первых называют ст. 169 ГК РФ 2. Попробуем разобраться, какие же жизненные ситуации и доктринальные проблемы скрываются за данной нормой. Цель и смысл запрета законом сделок, нарушающих основы правопорядка или нравственности В статье 169 ГК РФ установлено такое основание недействительности сделок, как их противоречие основам правопорядка и нравственности: сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. Аналогичные составы недействительности сделок предусматриваются в большинстве стран континентальной Европы (§ 138 Германского гражданского уложения (далее — ГГУ), ст. 19 и 20 Швейцарского обязательственного закона (далее — ШОЗ), ст. 879 Австрийского гражданского уложения (далее — АГУ), ст. 1255 ГК Испании, ст. 1343 ГК Италии, ст. 40 книги 3 ГК Нидерландов и др.). Достаточно последовательным противником признания ничтожными сделок, нарушающих добрые нравы, как таковых, в дореволюционной отечественной доктрине выступал Иосиф Алексеевич Покровский, который считал, что в законодательстве такой резиновой нормы быть не должно. И он в целом выступал резким противником судейского усмотрения ввиду порождаемой им неопределенности правового

Жильцов А. Н. в кн.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М.: Юрист, 2002. С. 351.

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

регулирования 1. В то же время нельзя не учитывать, что еще ни одна страна не отказалась от судейского усмотрения (и связанного с ним правотворчества) и на компьютерное правосудие не перешла. До тех пор, пока законы применяются людьми, какой-то элемент человеческого усмотрения и оценки остается. При сравнении сферы и частоты применения в судебной практике российской нормы о сделках, нарушающих основы правопорядка или нравственности, и ее зарубежных аналогов можно сделать вывод о том, что отечественная норма практически не работает. Судебной практике известны единичные решения (если принимать во внимание общую массу дел о признании сделок недействительными) о признании сделки недействительной как противоречащей основам правопорядка и нравственности. При этом указанные решения получили широкую огласку и благодаря труду журналистов сформировали негативное отношение общественности к рассматриваемому основанию недействительности сделок. В подтверждение своих слов сошлемся на мнение Ю. В. Романца: учитывая конфискационный характер ст. 169 ГК, судьи, лишенные ориентиров правильного понимания основ правопорядка и нравственности, предпочитают не рисковать и не применять эту норму 2. Для исправления сложившейся ситуации необходимо предпринять экстренные шаги, направленные на унификацию отечественной правоприменительной практики с подходами в развитых правопорядках. Одним из средств для достижения данной цели должно стать изучение иностранного опыта. Ниже в основном анализируется литература по германскому и швейцарскому праву. При этом благодаря исследованию И. М. Хужоковой 3 заинтересованный читатель сможет ознакомиться с ситуацией во Франции, Нидерландах, Великобритании или США и понять, что в целом примеры антисоциальных сделок везде очень похожи. Как подчеркивают зарубежные ученые, сегодня во всех западных обществах существует единое мнение о том, что свобода договора

1 2

Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 262. Романец Ю. В. Сделки, противные основам правопорядка и нравственности (этический и правовой аспекты) // Вестник гражданского права. 2009. № 2. С. 196. Хужокова И. М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве: сравнительное исследование. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011.

А. В. Егоров

ограничена чем-то, что описывается с ориентиром на римские boni mores (нем. соответственно — gute Sitten) 4. В Германии в качестве обоснования включения подобной нормы в законодательство используется следующая мысль. Гарантируемая правопорядком возможность по свободному усмотрению и под свою ответственность определять посредством сделок условия собственной жизни, именуемая принципом частной автономии, заключает в себе опасность злоупотреблений, которые невозможно заранее исчерпывающим образом описать и ограничить при помощи законодательных запретов. Поэтому данный принцип нуждается в качестве своей корректировки в генеральной норме, устанавливающей для частного самоопределения границу там, где оно вступает в противоречие с основополагающими принципами правопорядка и общественной морали. В германской литературе выделяется несколько функций, которые выполняет § 138 ГГУ в правопорядке. Во-первых, это элиминирующая функция, исключающая правовое действие сделки, нарушающей добрые нравы. Во-вторых, предостерегающая функция, показывающая участникам оборота границы их договорной свободы. В-третьих, это рецепирующая функция, состоящая в том, чтобы придать правовое значение некоему порядку (иным социальным нормам), не относящемуся к позитивному праву. В-четвертых, функция трансформации, направленная на то, чтобы учитывать изменения социальных ценностей в обществе, которые происходят со временем. И, наконец, в‑пятых, легитимирующая функция. Она проявляется в том, что нередко судебная практика вынуждена решать проблему, по которой не удается отыскать уже сформировавшуюся общественную оценку, и поэтому такую оценку формируют сами судьи 5. Ориентируясь на добрые нравы, право вынужденно подчеркивает различие между моралью различных групп населения. Конечно, при этом не имеется в виду восприятие морали какой-то определенной группы (например, конфессиональной). Речь идет о таких моральных принципах, которые являются общепризнанными. Это никак не влияет на плюрализм взглядов в социуме: без некоторого минимума 4

Haferkamp H-P. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. I. Mohr Siebeck, 2003. S. 709. Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1451–1452, Rn. 2–3.

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

объединяющей всех оценки не может существовать ни одно правовое общество. Повсеместно признанная необходимость, чтобы охранялась свобода принятия хозяйственных решений, чтобы имела место защита от недолжного использования экономического могущества, показывает то, что и в плюралистическом обществе могут существовать и существуют обязательные ценностные представления 1. Примерно в этом ключе понимает интересующую нас категорию и судебная практика. Так, в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 20.04.2008 г. № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что под основополагающими началами российского правопорядка понимается совокупность принципов общественной, политической и экономической организации общества. Достаточно большое количество отечественных цивилистов полагает, что антисоциальные сделки являются квалифицированным случаем сделок, не соответствующих требованиям закона. Если сравнить эту точку зрения с подходами германской науки права, можно заметить прямо противоположный подход последней: правило § 138 ГГУ является генеральной клаузулой, а § 134 ГГУ (аналог ст. 168 ГК РФ) — более специальной нормой, которая к тому же еще и конкретизирована соответствующим законом, устанавливающим тот или иной запрет. И поэтому последняя норма имеет приоритет в применении перед нормой, запрещающей сделки, противные добрым нравам. К сожалению, те следствия, которые выводятся на базе описанной выше позиции отечественной доктрины, довольно наглядно демонстрируют ее поспешность и недостаточную продуманность. Так, Д. В. Новак указывает, что «сделка не может быть признана недействительной по ст. 169 ГК РФ, если не установлено, что она нарушает какие-либо конкретные правовые нормы» 2. Эта идея и нашла отражение в тексте указанного постановления Пленума, в абз. 2 п. 1: «… в качестве сделок, совершенных с указанной целью, могут быть квалифицированы сделки, которые не просто не соответствуют требованиям 1 2

Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1457. Rn. 11. Новак Д. В. Комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2008 г. № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2008. № 3. С. 124.

А. В. Егоров

закона или иных правовых актов (статья 168 Кодекса), а нарушают основополагающие начала российского правопорядка…». Объяснение данной позиции предлагается следующее: в ст. 169 ГК РФ идет речь об основах, неких фундаментальных началах социума, «а разве возможно считать какое бы то ни было деяние противоречащим не просто нравственности, а ее основам, если законодатель даже не счел нужным выразить ему порицание?» 3. В таком же ключе высказывается Ю. В. Романец: «принудительной силой государства обеспечиваются лишь такие моральные правила, которые закреплены в качестве юридических норм. Поэтому под нарушением основ нравственности как основанием для применения жестких санкций следует понимать наиболее значимые нравственные ценности, защищаемые законодательством, а не те моральные установления, которые находятся за пределами правового поля» 4. На наш взгляд, подобный подход более не приемлем. Он был возможен и оправдан только в условиях, когда в ст. 169 ГК РФ имелась конфискационная санкция. Тогда нарушение обычных норм влекло ничтожность сделки, а нарушение «главных» или «базовых» норм (основ) — еще к тому же и наказание в виде взыскания полученного в доход государства. Однако отныне данной санкции в норме нет, да и иностранные законодательства в большинстве своем живут без подобной санкции. Таким образом, продолжая понимать ст. 169 ГК РФ как упоминающую некие основополагающие нормы российского права, мы должны были бы высказаться о целесообразности исключения данной нормы из ГК, ибо как специальная норма она всецело поглощалась бы общей нормой ст. 168 ГК РФ 5, а именно п. 2 последней статьи, в которой объявлены ничтожными сделки, нарушающие публичные интересы. На самом деле ст. 169 ГК РФ призвана восполнять пробелы законодательства и работает там, где нет ни одной прямой нормы, но есть либо дух закона, его основополагающие идеи, разбросанные по отдельным правовым нормам, — по сути, принципы права (такие как равенство, защита неприкосновенности личности и т. п.), — либо базовые 3 4

Там же. С. 125. Романец Ю. В. Сделки, противные основам правопорядка и нравственности (этический и правовой аспекты) // Вестник гражданского права. 2009. № 2. С. 191. Как если бы в ст. 168 содержался общий запрет на курение в общественных местах, а в ст. 169 — запрет на курение беременными женщинами в родильных домах.

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

моральные ценности общества. Последние никто не записывает в правовых нормах. Да если бы кто-то и взялся это сделать, вряд ли бы у него получилось что-то стоящее. Норма о том, что «не хорошо злоупотреблять экономической силой» или «не следует брать сверхобеспечение» вряд ли была бы достаточно понятной, чтобы создавать требуемую определенность правового регулирования. А раз так, то вполне можно остановиться на неопределенной норме об основах правопорядка и нравственности. Поэтому мы соглашаемся с позицией К. И. Скловского о том, что рассматриваемая нами категория сделок нарушает не законодательный запрет, сколь серьезным бы он ни был (даже и конституционный), а основы правопорядка и нравственности, которые в виде запретов не формулируются и вообще не имеют законодательного выражения. «Применительно к нравственности это бесспорно с формальной точки зрения, так как нравственность — это не закон. Но и основы правопорядка — это критерий внезаконный…» 1. Об этом же пишут специалисты по французскому праву: различают публичный порядок, вытекающий из положений законодательства (ordre public textuel), и публичный порядок, вытекающий из общих принципов (ordre public virtuel). Французские суды толкуют эти статьи в том смысле, что для того, чтобы быть признанной противоречащей публичному порядку, сделка не обязательно должна быть прямо запрещена законодательством 2. Кроме того, основы правопорядка и основы нравственности, безусловно, разные вещи! И очень ценно то, что в ст. 169 ГК РФ упомянуты обе указанные категории. В Германии, например, ученые и практики вынуждены выводить категорию основ правопорядка из категории добрых нравов, и делают они это не от хорошей жизни. Напротив, в Швейцарии в законе упомянуты обе категории. Что же такое «основы правопорядка»? Довольно хорошо это передают следующие слова: «руководящие идеи закона и взаимосвязь всех норм в правопорядке» (нем. — tragende Gedanken der Gesetze und Gesamtzusammenhang der Rechtsordnung) 3. 1

Скловский К. И. О пределах действия нормы статьи 169 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2007. № 3. С. 134. См.: Nicholas B. The French Law of Contract. 2nd ed. Oxford, 2002. P. 130. Цит. по: Хужокова И. М. Указ. соч. С. 61. Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1457. Rn. 12.

А. В. Егоров

Поэтому, когда в норме написано, что сделкой могут быть нарушены основы правопорядка или основы нравственности, это совершенно верно. Обновленная редакция ст. 169 ГК РФ лучше подчеркивает эту мысль, чем прежняя, в которой между названием статьи и ее содержанием наблюдалось несоответствие (в названии статьи использовался союз «и», а в тексте — «или»). И в результате, цитируя эту норму, Пленум ВАС РФ, несмотря на высказывавшиеся в процессе работы над соответствующим проектом возражения, заменил союз «или» союзом «и» в п. 1 постановления от 20.04.2008 г. № 22 4. Отныне этот подход не соответствует не только доктринальным концепциям, но и закону. Понятия «основы правопорядка» и «основы нравственности» Обратимся к тому, как понимаются основы правопорядка (буквально — «публичный порядок») в Швейцарии. Несмотря на наличие разных точек зрения, наибольшей поддержкой пользуется позиция о том, что публичный порядок представляет собой обобщающую категорию, объединяющую имманентно присущие всему правопорядку ценностные принципы и принципы устройства общества 5. К этому добавляются добрые нравы, как аналог основ нравственности из ст. 169 ГК. В Швейцарии считается, что термином «добрые нравы» законодатель ограничивает свободу договаривающихся сторон не только правовыми, но и иными социальными нормами 6. Таким образом, ни о каких «моральных принципах, нашедших отражение в нормах права», в данном случае речи не идет. Имеются в виду любые ключевые правила морали. В Германии, когда речь идет о добрых нравах, считается, что говорят о существенных принципах господствующей в германском обществе правовой и социальной морали. Иными словами, речь идет с одной стороны о внеправовых требованиях к поведению лиц, которые вытекают из признанных в обществе требований к совместной жизни и рецепируются правопорядком благодаря § 138 ГГУ, а с другой стороны — об имманентно присущих праву принципах и ценностях, которые

5 6

Попытку обоснования правильности подобной замены см.: Новак Д. В. Комментарий… С. 124–125. Huguenin C. Op. cit. S. 199. Rn. 23. Ibid. S. 200. Rn. 33.

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

уже заложены в нормы правопорядка 1. «Добрые нравы» часто понимаются как «чувство приличия всех справедливо и честно мыслящих людей» (нем. — Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden). Эта формула, впервые использованная еще Имперским судом Германии, давно прижилась в судебной практике и встречается в судебных актах вплоть до настоящего времени 2. Под этим чувством понимается, как уже упоминалось, прежде всего социальная мораль среднего гражданина, т. е. не следует абсолютизировать особо строгие или особо свободные ценностные ориентиры отдельных групп населения (т. е. речь идет о так называемом «этическом минимуме») 3. Федеральный Конституционный Суд Германии определил, что при решении вопроса о том, чего требуют добрые нравы в каждом конкретном случае, «в первую очередь нужно исходить из совокупности ценностных представлений, которые народ достиг к определенному моменту времени в результате своего духовно-культурного развития, зафиксировав их в своей Конституции» 4. Чаще всего под добрыми нравами понимают ценностные ориентиры, установленные Конституцией Германии: ст. 1 — приоритет человеческого достоинства, ст. 2 — свобода самоопределения, ст. 3 — запрет дискриминации, ст. 4 — свобода совести и вероисповедания, ст. 5 — свобода выражения мнения, ст. 6 — охрана прав семьи, ст. 9 — свобода объединений. Это основы правопорядка Германии и они подпадают под категорию «добрые нравы». Цель сделки Еще один вопрос, по которому позиция российских ученых вызывает обеспокоенность ввиду ее открытого противоречия с зарубежными работами, касается цели, с которой нарушаются основы правопорядка или нравственности: в чем выражается эта цель — только в содержании сделки или также в сопутствующих ей обстоятельствах? На наш взгляд, мнение О. В. Гутникова о том, что цель, противная основам правопорядка и нравственности, может лежать и за рамками содержания подобной сделки 5, в большей степени отвечает зарубежной Dörner in: BGB-Handkommentar. 7 Aufl. S. 134. Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1458. Rn. 14. 3 Ibid. 4 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1459. Rn. 15. 5 Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве (теория и практика оспаривания). 3-е изд., испр. и доп. М.: Статут. 2007. С. 431. 1 2

А. В. Егоров

доктрине и практике, чем мнение большинства иных ученых, полагающих, что противоречие может присутствовать только в содержании сделки 6. При этом разъяснения судебной практики говорят больше в пользу правоты О. В. Гутникова: «для применения статьи 169 ГК РФ необходимо установить, что цель сделки, права и обязанности, которые стороны стремились установить при ее совершении, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей (статья 153 Кодекса) заведомо противоречили основам правопорядка и нравственности» (абз. 4 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 22). Мы видим, что цель сделки может лежать за пределами ее содержания (т. е. прав и обязанностей по ней), раз она упомянута отдельно и наряду с ними. Иначе полагает К. И. Скловский: «Пленум ВАС РФ в п. 1 Постановления дал разъяснение, состоящее в том, что цель сделки заключена в тех правах и обязанностях, которые она создает и прекращает (ст. 153 ГК)» 7. Поскольку иной цитаты, чем приведена нами выше, в постановлении Пленума по вопросу о цели сделки не имеется, мнение К. И. Скловского выглядит не вполне обоснованным. Точно так же не можем согласиться с К. И. Скловским в том, что цель сделки следует отграничивать от ее мотива (и тогда все, что лежит за пределами содержания сделки, окажется мотивом сторон, а не их целью), т. е. цель участников сделки по смыслу ст. 169 ГК РФ равна цели (или каузе) сделки 8. По терминологии упомянутого ученого мы начинаем сейчас спор против «прописных истин», но тем не менее. Мотив сделки фигурирует в законодательстве и в теории гражданского права только в одном случае — применительно к ст. 178 ГК РФ. Он помогает законодателю разграничить ситуации, в которых заблуждение лица об определенных обстоятельствах позволяет оспорить сделку, от ситуации, когда это неприемлемо. Цель сделки, или ее кауза, больше относится к правовой природе сделки. Собственно, вернее говорить даже не о цели сделки, а о цели имущественного предоставления, поскольку цель сделки купли-продажи распадается как минимум на две разные цели 6

Ссылки на авторов, высказавшихся в поддержку иной ограничительной точки зрения, см. у Д. В. Новака в указ. соч. С. 125. Скловский К. И. О новом порядке применения статьи 169 ГК РФ арбитражными судами // Вестник гражданского права. 2008. № 3. С. 144. Скловский К. И. О пределах… С. 136.

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

встречной направленности, одну у продавца (получить деньги за свой товар), другую у покупателя (получить товар за свои деньги). Как бы там ни было, цель сделки относится к ее содержанию, мотив лежит за пределами содержания (он отвечает на вопрос, предположим, зачем продавцу понадобились деньги, а покупателю — соответствующий товар). Однако почему обязательно надо отождествлять цель сделки и цель, с которой сторона заключает сделку? Почему нельзя предположить, что цель сделки в интересах применения ст. 169 ГК РФ не тождественна каузе сделки? В качестве аргумента можем утверждать, что рассуждений о каузе сделки нам не встретилось ни в одном изученном комментарии по швейцарскому или германскому праву, касающемся проблематики сделок, нарушающих добрые нравы. Напротив, там есть примеры, когда сделка признается недействительной ввиду цели, выходящей за содержание сделки. Об этом пойдет речь ниже. Таким образом, возможно, что оборот «сделка, совершенная с целью…» попал в ст. 169 ГК РФ с речевой точки зрения случайно, т. е. не несет той нагрузки, которую ему придает К. И. Скловский. Обратимся к иностранным источникам. В Швейцарии требуется объективное нарушение сделкой публичного порядка и добрых нравов, так что ни о каких мотивах или целях сторон, т. е. о субъективном их отношении к проблеме, суды задумываться вообще не должны 1. В Германии признается, что противоречие сделки добрым нравам может вытекать как из самого содержания сделки, так и из содержания сделки во взаимосвязи с обстоятельствами совершения сделки, например мотивами сторон или целью сделки (устойчивая практика Верховного суда Германии) 2. Поэтому если аморальность сделки выводится из совокупной оценки всех обстоятельств, сопутствовавших сделке (продажа оружия, использованного при убийстве; отказ от предоставления содержания, чтобы создать основания для обращения за социальной помощью и т. п.), то стороны должны знать об этих мотивах, целях и иных сопутствующих обстоятельствах либо не знать о них по грубой небрежности 3. Так, согласно ст. 1131 Гражданского кодекса Франции (далее — ФГК) договорное обязательство недействительно, если в его основе лежит 3 1 2

Huguenin C. Op. cit. S. 201. Rn. 36. Dörner in: Handkommentar zum BGB. S. 134. Rn. 4. Ibid. S. 135. Rn. 4.

А. В. Егоров

«противоправная кауза» («une cause illicite»). А согласно ст. 1133 ФГК «противоправная причина» имеет место, «если она запрещена законом» («prohibee par la loi») или «противоречит добрым нравам или публичному порядку» («contraire aux bonnes moeurs au a l’ordre public»). Аналогичные нормы содержит и Гражданский кодекс Италии (ст. 1343, 1418). Как пишут К. Цвайгерт и Х. Кётц, при этом под «причиной» («cause») понимают не только основание, в силу которого одна из сторон вступает в договорные обязательства, но также и ее ожидания, например, связанные с возможностью приобретения или использования ею земельного участка после уплаты покупной цены или арендной платы. Кроме того, понятие «причина» охватывает также намерения и цели, которые данная сторона связывает с заключением сделки, равно как и ее планы, например, использовать купленный или арендуемый дом для азартных игр или в качестве «дома свиданий». В этом случае французский судья применяет для проверки действительности договора те же критерии, что и английский или немецкий судья при аналогичных обстоятельствах… В сущности все сводится к традиционному объяснению: договор ничтожен, поскольку из оценки его содержания и сопутствующих обстоятельств, включая намерения и мотивы сторон, вытекает, что в силу своего общего характера он противоречит вышеупомянутым критериям оценки 4. Мы понимаем, что и Д. В. Новак, и К. И. Скловский стремились ограничить применение ст. 169 ГК РФ в налоговых спорах, когда со ссылкой на цель сторон в виде уклонения от уплаты налогов фискальные органы пытались применять не налоговое законодательство (доначислять налоги, переквалифицировать сделки и т. п.), а идти по простому пути, взыскивая все полученное в доход государства. Конечно, это неправильный путь. Но чтобы бороться с подобными действиями, не следует искажать доктринальную концепцию сделок, противных основам правопорядка или нравственности. Иначе отдаленный эффект может оказаться гораздо худшим, чем локальная победа над ошибками налоговых органов. Кроме того, в Германии такая цель сторон сделки, как уклонение от уплаты налогов, может служить основанием для недействительности сделки по § 138 ГГУ. Главное при этом, чтобы это была основная цель сторон 5.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М.: Международные отношения. Т. 2. 1998. С. 80–81. Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1466. Rn. 43.

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

Еще один момент, связанный с целями сторон, касается субъективных представлений сторон о том, нарушают ли они основы правопорядка и нравственности, или нет. На наш взгляд, никакого умысла в данном случае не требуется, и слово «цель» из текста ст. 169 ГК РФ, если читать его само по себе, не знакомясь с доктриной, способно направить правоприменителя по ложному пути. За рубежом при оценке сделки имеет значение объективное содержание сделки или иные объективные обстоятельства, которые противоречат морали и морально-правовым принципам, а не то, согласны стороны с этим или нет. Лицо не может сказать, что оно не знало о том, каков на сегодняшний день минимальный стандарт морали в обществе, в котором оно живет. Понятно, что умысел на совершение сделки, противной основам правопорядка и нравственности, требовалось выяснять, когда в норме была конфискационная санкция. Об этой метаморфозе пишет Д. О. Тузов 1, и мы полностью с ним согласны. Но теперь, в современных условиях, вполне можно было бы унифицировать российский подход с западноевропейским. Типичные примеры антисоциальных сделок за рубежом Рассмотрим наиболее типичные случаи, в которых всеми или большинством стран Европы применялась бы норма о запрете аморальных, антисоциальных, противоречащих добрым нравам сделок. Первая группа. Если договор имеет своим следствием чрезмерное ограничение личной или экономической свободы, а также свободы осуществления профессии или занятия искусством одной из сторон. В Швейцарии недействительны договоры, согласно которым должник обязывается без письменного согласия кредитора не менять места жительства или места работы, получать дополнительные кредиты или распоряжаться собственным имуществом 2. Иные примеры непропорционального ограничения личной или экономической свободы: «вечные договоры», слишком интенсивные и обременительные связи (обязательство певицы выступать только там, где скажет ее менеджер; договор между футбольным клубом 1

Тузов Д. О. Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок: Теоретический очерк. М.: Статут. 2008. С. 18–19. Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 83.

А. В. Егоров

и футболистом, который ущемляет важнейшие жизненные ценности футболиста) 3. В Германии ничтожной была признана обеспечительная передача собственности, в результате которой кредитору перешло практически все имущество должника, у которого не осталось средств и для удовлетворения других кредиторов, и для продолжения своей предпринимательской деятельности — так называемое сверхобеспечение 4 (этот пример одновременно попадает в несколько групп, в том числе в четвертую группу, о которой речь пойдет ниже). Ничтожным был признан договор о постоянных закупках пива, согласно которым хозяин некоего заведения должен был продолжительное время (свыше 20 лет) закупать пиво только у одной пивоварни. К такому же результату приводит запрет на конкуренцию, который несоразмерным образом ограничивает свободу экономической деятельности. Такие обязательства часто устанавливаются в договорах товариществ в отношении выбывающих из них членов, а также в отношении работников. Как правило, речь в таких случаях идет о конфликте встречных интересов: с одной стороны, запрет конкуренции вводится с целью помешать наемному работнику или члену товарищества перейти к конкуренту или основать собственное дело и использовать полученные специальные знания и налаженные контакты с клиентами. С другой стороны, запрет конкуренции может существенным образом помешать уволившемуся работнику или члену товарищества использовать свою рабочую силу — зачастую и единственный источник существования. Как правило, эту проблему решают следующим образом: запрет на конкуренцию считается законным лишь в тех случаях, когда сфера, время и место его действия ограничены должным образом, а уволившийся работник или бывший член товарищества получают за это особую денежную компенсацию 5. Практически любые ограничения в договорах между адвокатами и между врачами признавались ничтожными: ограничения территориальные (работать только на какой-то территории), либо раздел рынка по клиентам — вы берете таких клиентов, я — других. Недопустимым ограничением свободы участия в юридическом лице признается условие устава общества с ограниченной ответственностью 5 3 4

Huguenin C. Op. cit. S. 205–206. Rn. 45. Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1478. Rn. 73. Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 85.

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

(GmbH) о том, что определенный участник может быть исключен из него без указания причин 1. Противоречат добрым нравам также условия соглашения акционеров о связанном голосовании в том случае, если обязанное лицо считается связанным полученным указанием о голосовании и в том случае, если оно справедливо полагает, что подобное указание нарушает имеющуюся у него обязанность хранить верность по отношению к обществу 2. Ничтожным согласно § 138 ГГУ был признан запрет на установление места жительства в определенной местности, согласованный при разводе супругами, — суды посчитали, что сделка нарушает нравственность в тесной связи со свободой перемещения (ст. 1 Конституции Германии). Вторая группа: если совершается противонравственный поступок в отношении другой стороны. В подобных случаях к недействительности сделки приводит не столько содержание сделки, сколько лежащие за рамками содержания намерения и мотивы (цели) одной из сторон. Прежде всего со ссылкой на § 138 ГГУ в Германии ограничивается злоупотребление монопольным положением. Наиболее частыми примерами подобных злоупотреблений при заключении сделок является навязывание контрагентам условий, освобождающих монополиста от ответственности 3. Имперский суд Германии неоднократно провозглашал ничтожными сделки, если общественности с использованием монополии предлагались несоразмерные, несправедливые условия, а монополисту — несоразмерные преимущества и выгоды. Противоречие нравственности здесь усматривалось не столько в несправедливых условиях, сколько в использовании экономической силы с целью создания для себя несоразмерных преимуществ. Это основание для характеристики сделки как антисоциальной как раз является тем, которого очень не хватает в современной России. Как уже говорилось, при помощи нормы о запрете антисоциальных сделок на частное право оказывает влияние система основополагающих ценностей государства, закрепленная в Конституции. Например, 1

Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1484–1485. Rn. 83. Ibid. S. 1483. Rn. 84. Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1484. Rn. 87.

А. В. Егоров

правило о том, что ФРГ является социальным государством (ст. 20, 28 Конституции ФРГ) привело к тому, что на протяжении длительного времени судебная практика противостоит недобросовестному использованию отдельными участниками оборота своей экономической мощи. Ничтожными на основании § 138 ГГУ являются договоры, которые необыкновенно сильно обременяют одну из договаривающихся сторон и являются результатом неравенства сил на переговорах о заключении договора (позиция Конституционного суда ФРГ). К этой группе относятся и иные сделки, в которых взаимоотношения сторон приобретают характер эксплуатации, когда экономическая свобода ограничивается столь сильно, что лицо утрачивает реальную возможность самостоятельного поведения. Самостоятельным основанием может выступать злоупотребление особым доверием, с которым одна сторона относится к другой. Например, если врач заключает на нечестных условиях сделку со своим многолетним пациентом, который ему всецело доверяет 4. Наконец, небезынтересен пример, когда противоречащим добрым нравам объявляется договор поручительства при условии, что поручитель находится в подчиненном положении в отношении должника и долговая нагрузка на него, устанавливаемая договором поручительства, совершенно превышает и его доходы, и его наличное имущество 5. Третья группа: неэквивалентность встречных предоставлений. Специальной разновидностью сделок, противных добрым нравам, в Германии названо ростовщичество (нем. — Wucher), в терминологии российского права — кабальная сделка. В противовес средневековой доктрине laesio enormis в данном случае имеет значение не объективный критерий неравенства встречных предоставлений (в два и более раза), а субъективный: осознанное использование более слабого положения другой стороны к своей выгоде. Если этот субъективный элемент отсутствует, несоответствие между встречными предоставлениями может достигать чрезвычайно больших размеров без каких-либо неблагоприятных последствий для сделки (например, если продается вещь коллекционеру или заключается сделка так называемой дружеской покупки, когда покупатель сознательно уплачивает за вещь более высокую цену, чтобы материально поддержать продавца).

4 5

Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1488. Rn. 95. Heinrichs H. in: Palandt Kommentar zum BGB. 67 Aufl. 2008. § 138. S. 131. Rn. 37.

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

В Швейцарии регулирование отличается от того, что есть в Германии, поскольку здесь ростовщическая сделка прямо не признана разновидностью сделок, нарушающих добрые нравы. Швейцарское регулирование напоминает российское, поскольку в нем ростовщические сделки выделены в самостоятельный состав недействительности и по ним установлен сокращенный годичный срок исковой давности (ст. 21 ШОЗ). Однако, что интересно, в швейцарской судебной практике время от времени встречаются случаи, когда суды в качестве исключения признают сделки с завышенными заемными процентами недействительными по ст. 20 ШОЗ (как противоречащие добрым нравам), а не по ст. 21 ШОЗ (явное несоответствие встречных предоставлений). В 1993 г. Верховный суд Швейцарии так высказался в отношении процентной ставки 26% годовых, в 1989 г. один из судов кантонов — о процентной ставке 18% годовых 1. Это показывает, что природа правового явления может и должна быть определяющей, независимо от того, какая законодательная техника использована. Нет оснований считать швейцарский опыт неудачным и, напротив, если четко осознать, что российские кабальные сделки также являются разновидностью сделок, нарушающих основы правопорядка и нравственности, то в некоторых случаях применение ст. 169 ГК РФ в случае явного ростовщичества могло бы стать приемлемым. Интересен также следующий ход германской правовой доктрины. В ней выработано правило о том, что даже в том случае, если не имеется оснований для признания сделки недействительной как ростовщической (отсутствуют признаки использования тяжелого положения другой стороны для заключения сделки и т. п.), тем не менее при наличии явного несоответствия в размере встречных предоставлений сделка может быть признана ничтожной в облегченном порядке как противоречащая добрым нравам. Достаточно, чтобы, например, в кредитном договоре была установлена кардинально завышенная процентная ставка и займодавец осознанно использовал более слабое положение другой стороны к своей выгоде или легко мог бы понять, что заемщик соглашается на явно невыгодные для него условия только в виду своего более слабого положения 2.

1 2

Huguenin C. Op. cit. S. 203. Rn. 40. Heinrichs H. in: Palandt Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 67 Aufl. 2008. S. 129. Rn. 25.

А. В. Егоров

Четвертая группа: противонравственное причинение ущерба третьим лицам, в частности кредиторам. В эту группу подпадают прежде всего все случаи чрезмерного обеспечения, когда кредитору передано или заложено практически все имущество, включая будущие права требования, т. е. произошло фактическое закабаление должника 3. Очень важен пример так называемой коллюзии (нем. — Kollusion), т. е. согласованных действий представителя (или директора) одной стороны с другой стороной, в том числе если представитель, директор или служащий соответствующей стороны получают взятку за свои действия. Причем недействительно как соглашение, по которому обещана взятка, так и основной договор, состоявшийся благодаря подкупу 4. В России такое поведение до недавнего времени подпадало под самостоятельный состав, отраженный в ст. 179 ГК РФ, а теперь оно запрещено в п. 2 ст. 174 ГК РФ. Поэтому (как и в случае с кабальными сделками) можно говорить о том, что п. 2 ст. 174 ГК РФ является специальным случаем сделок, нарушающих основы правопорядка и нравственности, а значит, в некоторых случаях будет применима и ст. 169 ГК РФ. Напомним, что в настоящее время судебная практика объявляет такие сделки ничтожными на основании ст. 10 и 168 ГК РФ (см. об этом ниже). Добрые нравы могут быть нарушены также тем, что стороны заключат сделку, которая негативно отразится на правах кредиторов или контрагентов одной из них. Например, если второй покупатель подговорит продавца товара передать товар ему, а не тому покупателю, с кем сделка была уже заключена раньше. Либо лицо подкупит должника, чтобы тот не производил исполнение кредитору 5. Однако добрым нравам будет противоречить не любое нарушение прав требований третьих лиц, а только сопряженное с такими сопутствующими обстоятельствами, когда нарушение обязательства окажется особо злостным (например, подкуп с целью разведать секреты производства или заставить нарушить свой договор). Таков подход швейцарской доктрины 6. Германские воззрения мало отличаются от него. 5 6 3 4

Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1490. Rn. 98. Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1489. Rn. 96. Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1489. Rn. 96. Huguenin C. Op. cit. S. 203. Rn. 41.

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

Наконец, важным случаем, когда применяется норма о добрых нравах в Германии, является борьба с обходом преимущественного права покупки, например, посредством договора мены. Если договор заключается с целью затруднить или сделать невозможным для управомоченного лица реализацию права преимущественной покупки, такой договор противоречит добрым нравам 1. Более того, на том же основании можно считать ничтожной и одностороннюю сделку. Например, поскольку заявление об оспаривании договора в Германии должно быть адресовано не суду, как в России, а другой стороне, то это заявление единодушно рассматривается в доктрине как односторонняя сделка. Следовательно, если после того, как управомоченное лицо заявило о намерении воспользоваться правом преимущественной покупки, другая сторона совершит одностороннюю сделку оспаривания договора как будто он был заключен под влиянием заблуждения этой стороны, имея в виду не допустить реализацию названного права, то такое заявление об оспаривании тоже может быть признано противоречащим добрым нравам 2. Пятая группа: недопустимая коммерциализация определенного поведения, в том числе высоколичных действий. В Германии рассматриваются как противные добрым нравам сделки, которые не уважают этические основы брака и семьи: обязательство о вступлении в фиктивный брак за плату; запрет на развод; согласование неимоверного штрафа на случай развода; договор о суррогатном материнстве (матери «напрокат»); отказ от общения с ребенком взамен на освобождение от обязанности предоставлять ему содержание 3. Условия о половом воздержании (целибате), обязательство сменить религию или гражданство, присвоение академического звания за вознаграждение — все такие условия нарушают добрые нравы и недействительны. С начала 2002 г. в Германии действует закон о легализации проституции. Проститутки могут трудоустраиваться в бордели и подавать иски о выплате им вознаграждения, если посетитель или владелец борделя уклоняется от его выплаты.

Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1494. Rn. 108. Ibid. 3 Dörner in Handkommentar zum BGB. S. 135. Rn. 7. 1

А. В. Егоров

Напротив, в Швейцарии практика Верховного суда по-прежнему исходит из того, что договорное обязательство о совершении сексуальных действий за деньги является ничтожным как противное добрым нравам. Поэтому по такому договору нельзя потребовать ни выполнения согласованных действий, ни вознаграждения. Однако вернуть уже исполненное нельзя в силу нормы ст. 66 ШОЗ 4. В Швейцарии выделяют в отдельную группу сделки по коммерциализации определенного поведения. Например, нарушит добрые нравы соглашение о том, чтобы воздержаться за плату от участия в торгах 5, а также соглашение об умолчании о совершении какого-либо преступления за плату 6. Шестая группа: безвозмездное или завещательное предоставление для нравственно не одобряемой цели, а также посягательство на порядок в семье или против профессиональной этики. Недействительны договоры между партнерами внебрачного союза, если один из них или даже оба являются мужем или женой третьих лиц, если в них речь идет о содержании (любовницы или любовника) или их целью является удержание одного из партнеров от расторжения такого внебрачного союза. В частности, может считаться нарушением добрых нравов договоренность, согласно которой один из партнеров обещает другому в случае распада их внебрачного союза заплатить определенную сумму денег 7. Различные формы содержания любовниц (подарки, содержание, страхование жизни в их пользу) недействительны в том случае, если их целью является «установление, поддержание или восстановление аморальных отношений или их оплата». И наоборот, они действительны, если при этом руководствовались высокоморальными мотивами: например, если цель их заключается в том, чтобы после многолетних отношений обеспечить любимую женщину пожизненным содержанием, выразив таким образом благодарность за постоянную поддержку, заботу и уход 8.

8 6 7

Huguenin C. Op. cit. S. 202. Rn. 38. В Германии подход аналогичен, и сделки pactum de non licetando также признаются ничтожными как противные добрым нравам. См.: Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1494. Rn. 109. Huguenin C. Op. cit. S. 203. Rn. 39. Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 82. Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 83.

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

Точно так же может быть признано аморальным завещание в пользу любовницы, если, составляя его, наследодатель исключительно стремится вознаградить партнера за половую жизнь 1. Возвращаясь к рассмотренным выше неправильным предположениям отечественных ученых о том, что ст. 169 ГК РФ запрещает нарушение только таких моральных норм, которые нашли выражение в нормах права, усомнимся, чтобы в Германии или Франции существовала норма писаного права о том, что «запрещается вступать во внебрачные связи» или «запрещается дарить любовнице подарки» и т. п. Интересно, сможет ли кто всерьез утверждать, что все эти примеры неактуальны для российской практики или что для всех них имеется эффективный механизм решения, установленный какими-либо конкретными правовым нормами? Автор настоящей публикации в отношении большинства приведенных примеров в этом сомневается. Дореформенная ситуация с применением ст. 169 ГК РФ Нужно ли, чтобы в России реально работал подобный механизм, направленный на достижение тех же общественно значимых целей, которые выполняет институт недействительности антисоциальных сделок за рубежом? Как представляется, подобный институт настоятельно необходим. Российская Федерация согласно Конституции является демократическим, правовым, социальным государством, в котором права и свободы человека и гражданина объявлены наивысшей ценностью. В то же время свобода одного человека не может быть безграничной, ее рамки возникают там, где она соприкасается со свободой другого человека. Таким образом, поведение людей должно быть таким, чтобы их в совокупности можно было называть обществом, в котором должное уважение оказывалось бы всем и каждому. Следовательно, ограничители личной свободы имманентно присущи правопорядку, и ст. 169 ГК РФ призвана играть одну из важнейших ролей в деле установления границ личной свободы. Например, в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 г. № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что к названным сделкам могут быть отнесены, 1

Dörner in: Handkommentar zum BGB. S. 135. Rn. 7.

А. В. Егоров

в частности, сделки, направленные на производство и отчуждение определенных видов объектов, изъятых или ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т. п.); сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг. Отечественная практика применения ст. 169 ГК в арбитражных судах крайне незначительна: и в большинстве своем судебная практика является отрицательной, т. е. суды отказывают в удовлетворении соответствующих требований. Этот неудовлетворительный этап развития отечественного права, думается, следует пройти как можно скорее. С практической точки зрения при невозможности объявления недействительной той или иной очевидно несправедливой и неприемлемой для правопорядка сделки со ссылкой на ст. 169 ГК (ввиду ее ограничительного применения) и при отсутствии в законодательстве иных оснований для ее недействительности судебная практика вынуждена искать иные пути для достижения справедливого результата. Типичным примером является дело, описанное в п. 10 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 г. № 127). В данном деле были очевидными злоупотребления, допущенные директором коммерческого юридического лица по отношению к данному юридическому лицу и его участникам, которыми так же очевидно воспользовался контрагент. Недвижимость (один из корпусов оздоровительного центра), расположенная в г. Москве, была продана по объективно крайне низкой цене, и одновременно заключен договор аренды данного имущества, по которому продавец выступил арендатором. Стоимость арендной платы за три месяца превысила продажную стоимость вещи, и за несколько лет сформировался долг по арендной плате, размер которого поставил под угрозу дальнейшее существование продавца. Президиум признал данную сделку ничтожной, сославшись при этом на злоупотребление правом (нарушение ст. 10 ГК РФ). Мы видели, что очевидный подкуп директора (представителя, служащего) другой стороной сделки превращает данную сделку в антисоциальную в большинстве европейских правопорядков. И только 61

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

в России ни одна судебная инстанция по указанному делу не сослалась на возможность применения по нему ст. 169 ГК РФ. Отмена конфискационной санкции ст. 169 ГК РФ Следующий вопрос, требующий ответа, заключается в том, по какой причине судами и арбитражными судами норма ст. 169 ГК РФ применяется настолько редко? Более того, в своих разъяснениях Пленум ВАС РФ (постановление от 10.04.2008 г. № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации») ориентирует арбитражные суды на неприменение данной нормы даже там, где это возможно. По-видимому, препятствием служила крайне жесткая санкция, предусмотренная данной нормой в виде изъятия в доход Российской Федерации всего полученного по данной сделке 1. Притом, что в некоторых случаях применение данной санкции является просто абсурдным. Пожалуй, дальше Российской Федерации в этом вопросе продвинулся только Казахстан, где наказание предусмотрено даже не за исполнение антисоциальной сделки, а просто за умысел при ее совершении (п. 4 ст. 157 ГК Казахстана). Как пишет Д. О. Тузов, «тем самым гражданский закон устанавливает наказание за одни лишь преступные намерения (преступный умысел), чего давно уже не допускает закон уголовный» 2. Последствия недействительности антисоциальной сделки в виде изъятия в доход государства всего полученного по ней носило характер не просто санкции, а санкции со значительными публично-правовыми элементами 3. На эту тему не прекращались споры и в советской юридической литературе. Разумеется, в каких-то случаях эта жесткая санкция имела оправданный характер ввиду той ненадлежащей цели, которую преследовали стороны (особенно, если речь идет о взаимосвязи сделки 1

Историю возникновения данной санкции не имеет смысла повторять, поскольку она подробно изложена в работе Д. О. Тузова «Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок: Теоретический очерк» (М.: Статут, 2008. С. 18–20). Тузов Д. О. Указ. соч., сноска 205 на с. 93–94. Полностью разделяем в этом отношении мнение Д. О. Тузова. Указ. соч., с. 78, 93–98, и Ю. В. Романца. Указ. соч., с. 192.

А. В. Егоров

с преступлением или иным общественно опасным проступком). Однако в данном случае частное право начинало осуществлять функцию наказания, т. е. выполнять функцию уголовного или административного права, не обладая при этом в должном объеме инструментарием, необходимым для выполнения указанной функции, поскольку в демократическом правовом государстве наказание может применяться только при доказанности факта содеянного и вины лица, участвовавшего в этом. Суд, рассматривающий гражданское дело в рамках диспозитивного гражданского процесса, лишен активной роли, ограничен в сборе доказательств по собственной инициативе, в деле не участвует государственный обвинитель, основной задачей которого является обоснование необходимости применения наказания к соответствующему лицу. Таким образом, возможности частного права гораздо в меньшей степени позволяют выполнять публичную функцию наказания, чем возможности права публичного. В этой связи допустимо было отказаться от указанной публичной меры в частном процессе, всецело передав ее органам уголовного или административного преследования. Кроме того, было непонятно, как соотносится уголовно-правовая санкция в виде конфискации и изъятие всего полученного по сделке в доход государства? Например, для изъятия суммы, полученной в качестве взятки, будет предусмотрена санкция и УК РФ, и ГК РФ (ст. 169), поскольку основанием передачи взятки является противонравственный и противоправный договор между взяткодателем и взяткополучателем. По-видимому, оснований для того, чтобы одна и та же сумма взятки взыскивалась с ее получателя дважды, не имелось. Таким образом, санкция, предусмотренная ГК, совпадала с санкцией УК, не имея самостоятельного значения по сравнению с ней и, следовательно, в данном примере она была излишней. Следует упомянуть также, что в отношении целого ряда нарушений, которые повсеместно признаются противоречащими добрым нравам за рубежом (злоупотребление экономической силой, монопольным положением, либо сделки, приводящие к закабалению другой стороны и т. п.), санкция в виде изъятия всего полученного нарушителем в доход государства, напротив, не отвечала критерию соразмерности. Подобные деяния не криминализованы как не обладающие должной степенью общественной опасности и не подвержены действию столь строгой санкции в публичном праве. Тем более неприемлемо наличие подобной санкции в частном праве. 63

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

Наконец, санкция в виде изъятия в доход государства всего полученного по сделке является иногда просто невозможной. В судебной практике есть дело, в котором предметом безвозмездной сделки стали останки погибших неустановленных лиц, передававшиеся из морга образовательному медицинскому учреждению для использования в научных и учебных целях в анатомической лаборатории (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2007 г. по делу № А56–29630/2006). Достаточно странно было бы ожидать в данном случае предъявления в суд не только требования о признании сделки ничтожной, но и взыскании всего полученного по ней в доход государства. Наиболее существенный аргумент, который может быть выдвинут в пользу сохранения конфискационного последствия антисоциальной сделки, заключается в том, что установление для антисоциальных сделок обычных последствий недействительности в виде двусторонней реституции может приводить к абсурдным результатам. Например, если человека заковали в кандалы и направили на принудительные работы (фактически продали в рабство), его необходимо вернуть продавцу, по-видимому, не снимая кандалов, — результат, никак не совместимый с современным правопорядком. Однако столь же очевидно, что и предусмотренное в настоящее время последствие в виде взыскания в доход государства всего полученного по такой сделке равным образом не может применяться в указанном случае: не привлекать же его теперь к принудительному труду на государство? Д. О. Тузов показывает, что идея о взыскании в доход государства всего полученного по антисоциальной сделке возникла задолго до Октябрьской революции 1917 г., она восходит к каноническому праву прежде всего к Фоме Аквинскому, который говорил, что продажа должности прелата ничтожна, но неправильно возвращать деньги тому, кто давал эти деньги за должность. И он предлагал взыскивать эти деньги в доход церкви в качестве кары 1. Таким образом, нарушение сделкой публичного порядка и нравственности в каких-то случаях должно приводить к последствиям, нетипичным для обычной ситуации недействительности сделок по типично частноправовым основаниям (обман, заблуждение, отсутствие право- или дееспособности и т. п .). Для таких случаев применение общих последствий неприемлемо. Однако в таком случае возникает 1

Тузов Д. О. Указ. соч. С. 66.

А. В. Егоров

вопрос, какие последствия должны применяться и могут ли эти последствия быть установлены в гражданском законе, регулирующем частные правоотношения? Необходимо учитывать, что западноевропейская практика отказалась от предоставления суду права применять карательные санкции, носящие явно выраженный публичный характер, в частном процессе о признании сделки недействительной или применении последствий ее недействительности. Таким образом, наиболее приемлемым должно являться применение публичных механизмов, которые урегулировали бы последствия сделки, не только нарушающей основы правопорядка и нравственности, но и приводящей к таким последствиям, которые несправедливо устранять путем возврата сторон сделки в первоначальное положение. Наиболее типичными случаями являются следующие: а) совершение сделки с вещью, изъятой из оборота (незаконная продажа оружия, реализация фальшивых денег или ценных бумаг, поддельных лекарств или алкогольной продукции, опасных для жизни и здоровья населения и т. п.); б) совершение сделки, предметом которой является деяние, обладающее признаками преступления или административного правонарушения (проституция, дача взятки, наем убийц, исполнителей для хулиганских действий, террористических актов, массовых беспорядков и пр.). В указанных случаях должны применяться механизмы, предусмотренные публичным правом: конфискация как санкция за совершение уголовного преступления, конфискация как административная санкция и т. п. Частное право не должно претендовать на решение указанных проблем и вторгаться в сферу действия публичного права. В противном случае потребовалось бы установить соотношение санкции ст. 169 ГК РФ и уголовно-правовой конфискации, иных публичных мер принудительного изъятия объектов. Таким образом, наиболее приемлемым является вариант, при котором общим последствием недействительности сделки, противной основам правопорядка и нравственности, должна стать двусторонняя реституция. При этом должна быть сделана оговорка о том, что суд вправе не применять общие последствия недействительности, если это не соответствует в конкретном случае основам правопорядка и нравственности. Также может быть закреплено право суда обращаться в компетентные органы с уведомлением об обнаруженных 65

Liber Amicorum: в честь 50-летнего юбилея А.Н. Жильцова

судом случаях незаконных сделок, в которых по итогам соответствующего расследования может быть применены меры изъятия в доход государства какого-либо имущества у сторон сделки. Однако подобное исключение, если бы оно было установлено в законе, подчеркивало бы общее правило, которое может эффективно работать в большинстве случаев заключения антисоциальных сделок, известных мировому опыту. В завершение с удовлетворением констатируем, что законодатель прислушался к мнению разработчиков Концепции развития гражданского законодательства 1 и с 1 сентября 2013 г. в России ст. 169 ГК РФ не снабжена никакой конфискационной санкцией. Думается, через некоторое время, когда пройдет «инерция неприменения» указанной нормы судами, имеются перспективы для того, чтобы сформировать судебную практику, аналогичную зарубежной, а, возможно, в чем-то и более продвинутую. И ученые уже не будут одобрительно 2 писать, что «сфера применения нормы ст. 169 ГК весьма мала, эта норма является средством чрезвычайным и исключительным» 3.

Мотивированную аргументацию лучше всего почерпнуть не в утвержденной Концепции, а в ее проекте, опубликованном в Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 4 за 2009 г., а также на сайте Исследовательского центра частного права www.privlaw.ru. Скловский К. И. О пределах… С. 137. Маковский А. Л. Сфера применения статьи 169 ГК РФ // Закон. 2007. № 4. С. 8–9.