Публично-частное партнерство в муниципальной сфере : герм. и рос. опыт - Предисловие

Предисловие от редакторов Привлечение частных субъектов к осуществлению публичных задач, охватываемое прежде всего понятием публично-частного партнерства (ПЧП — PPP — Public-Private-Partnership), является одной из наиболее актуальных и обсуждаемых тем в современном государственном, административном и коммерческом праве. В России для характеристики этого явления обычно используется термин «государственно-частное партнерство». Однако авторы данной книги сознательно отказываются от его использования. Опираясь на принципиальное разграничение понятий «публичная власть» и «государственная власть», на различие публичных субъектов — государства и муниципальных образований, организационную обособленность местного самоуправления от системы органов государственной власти, они обращаются к более точному и емкому термину — «публично-частное партнерство». Во всех современных индустриальных государствах возможности финансирования публичных задач за счет бюджетных средств достигли критического предела. Обновление имеющейся инфраструктуры или создание новых инфраструктурных объектов, как и инновационное развитие территории, оказываются зачастую возможными только благодаря активному участию частного капитала. Настоящая монография подготовлена по материалам двух российско-германских научных конференций «ПЧП в муниципальной сфере: правовые предпосылки привлечения частных субъектов к решению публичных задач» (23–25.11.2011, г. Санкт-Петербург) и «ПЧП в муниципальной сфере: реализация, финансирование, контроль» (11–13.04.2012, г. Регенсбург). Конференции были организованы в германо-российский год образования, науки и инноваций (2011/2012) на основе кооперации Санкт-Петербургского государственного университета, Университета Регенсбурга и Института восточно-европейского права Мюнхен/ Регенсбург при поддержке Федерального министерства образования и научных исследований Германии и Фонда имени Ханса Фильберта. Материалы некоторых российских участников, представленные в книге, являются научными результатами их исследований, проведенных в рамках НИР Санкт-Петербургского государственного университета и финансируемых за счет средств федерального бюджета Российской Федерации — «Специальные территории инновационного развития: зарубежный опыт и перспективы внедрения в России» (шифр III

Предисловие от редакторов

НИР: 14.38.173.2011, 2011–2013 гг.); «Разработка концепции правового регулирования публично-частного партнерства для России и государств — участников Содружества Независимых Государств» (2013 г.). Предлагаемая читателю книга раскрывает вопросы решения публичных задач с привлечением частных субъектов с точки зрения двух специфических аспектов. Во-первых, тема освещается в сравнительно-правовой перспективе. Обсуждаются проблемы публично-частного партнерства в России и Германии. В обоих национальных правопорядках ПЧП-проекты уже реализуются и планируются к реализации в будущем. Сравнительный анализ именно этих двух стран представляет особый интерес еще и потому, что на современном этапе в России правовой институт ПЧП находится на подъеме и приобретает все большее значение, в то время как в Германии наступает некоторое «отрезвление» после периода увлечения публично-частным партнерством и доминирует более сдержанное к нему отношение. В развитии правовой доктрины в обоих государствах также наблюдаются противоречивые процессы. В Германии все больше и чаще обращается внимание на конституционно-правовые основы, подчеркивается принципиальная ответственность государства за выполнение публичных задач, все больше претензий предъявляется к ПЧП-проектам также с точки зрения бюджетного права и финансовой политики. В России же скорее делается акцент на те шансы, которые открываются в результате передачи публичных полномочий частным субъектам. И если в России основные направления дискуссий по проблемам ПЧП в первую очередь задаются частным правом, то в Германии это прежде всего публично-правовая, и в особенности конституционно-правовая, тема. Второй аспект анализа ПЧП, представленный в монографии, заключается в акценте на муниципально-правовую сферу реализации проектов публично-частного партнерства. Именно муниципалитеты в первую очередь ответственны за организацию системы непосредственного жизнеобеспечения (Daseinsvorsorge), о которой обычно и идет речь в ПЧП-проектах. При заключении договоров о публичночастном партнерстве, кроме того, следует уделять особое внимание вопросам правовой защиты муниципалитетов, особенно в условиях, когда проекты реализуются муниципальными субъектами с участием и при поддержке международных концернов и крупных финансовых инвесторов. В этом случае трудно говорить о равных исходных позициях в переговорном процессе муниципалитетов с названными IV

Предисловие от редакторов

контрагентами. В связи с этим муниципалитеты нуждаются в защите со стороны правопорядка. В монографии прежде всего уделяется особое внимание правовым основаниям допустимости передачи публичных задач в частный сектор. На переднем плане в этих дискуссиях находятся конституционно-правовые основы, которые в обоих государствах позволяют привлекать частных субъектов к решению публичных задач, хотя и устанавливают при этом определенные рамки в целях обеспечения принципиальной ответственности государства как гаранта реализации публичных задач (глава 1, § 1–3, Гриценко, Штайнер, Крамер). Особое внимание в Германии в этих дискуссиях уделяется вопросу о том, можно ли из конституционной гарантии коммунального самоуправления вывести запрет на приватизацию определенных муниципальных задач (см. об этом подр.: § 4 главы 1, Грайм). Во второй главе сначала анализируется понятие публично-частного партнерства, затем поднимаются вопросы об его значении и о правовых рамках, которые отражаются также в нормах обычных законов. При этом ярко представлены два взгляда на соотношение шансов и рисков для ПЧП-проектов — сдержанный (§ 2, Манссен и § 4, Шеель) и оптимистический (§ 1, Попондопуло; § 3, Левин; § 6, Кирсанов). Несмотря на различия в суждениях, авторы приходят к общему выводу о необходимости основательно взвешивать преимущества и недостатки, которые могут повлечь ПЧП-проекты, а не «зацикливаться» на идеологическом противостоянии — «за» или «против» ПЧП. В связи с этим особую важность приобретает вопрос об административном правовом надзоре за ПЧП-проектами, осуществляемыми муниципалитетами. Германский опыт сопровождения органами правового надзора муниципальных проектов, реализуемых в рамках ПЧП, нашел отражение в § 5 второй главы (Папстхарт). Среди правовых форм осуществления ПЧП-проектов, которым посвящена глава 3 монографии, центральное место занимает публично-правовой договор. Содержание, виды и особенности публичноправовых договоров в России и Германии, как и правовая природа получивших распространение в России концессионных договоров, раскрываются в § 1–5 главы 3 (Баллер, Васильева, Дербин, Попондопуло, Городов). В Германии в качестве правовой основы публично-правовых договоров выступают законы об административном производстве. Содержащиеся в них положения о договорах обычно рассматриваются в контексте обеспечения связанности публичной администрации V

Предисловие от редакторов

законом. В результате публично-правовые договоры оказываются, причем зачастую без особой на то необходимости, чрезмерно усложненными. Поэтому и в Германии они имеют явно второстепенное значение по сравнению с частноправовыми договорами, допускаемыми равным образом для оформления отношений между публичными и частными субъектами. Поскольку в России отсутствует законодательство об административных процедурах и административное судопроизводство институционально не выделено в систему административных судов, здесь дискуссия о договорной форме прежде всего связана с обсуждением вопроса о том, насколько частноправовые представления о свободе договора могут быть положены также в основу ПЧП-проектов. Кроме того, в третьей главе освещаются специальные вопросы, связанные с реализацией правовых форм ПЧП, а именно: обеспечение стабильности ПЧП-проектов с точки зрения международных и наднациональных способов защиты инвестиций (§ 6, Алиев), использование форм межмуниципального сотрудничества для развития ПЧП (§ 7, Сивицкий), ПЧП в сфере инновационной деятельности (§ 8, Городов) и создание зон улучшенной городской торговой среды, так называемый Business-Improvement-Districts, как специфический пример передачи собственно властных полномочий частным субъектам (§ 9, Граф). Проблема экономичности и эффективности ПЧП-проектов является предметом рассмотрения в главах 4 и 5 монографии. Сначала раскрываются вопросы размещения публичного заказа и проблемы обеспечения транспарентности в ходе такого размещения (глава 4, § 1–3, Лемберг, Вагнер, Боймль). В конце концов только через гарантированный в правовом государстве процесс размещения государственного или муниципального заказа может быть установлено, что публичную задачу будет выполнять тот частный субъект, который может это сделать наиболее экономично. Специальными проблемами в связи с этим являются бюджетно-правовые вопросы субсидирования частных субъектов из публичных финансовых источников (§ 1 главы 5, Кустова) и защита публичных имущественных интересов (§ 2 главы 5, Курбатова). Все это, однако, еще не дает ответа на вопрос, поставленный в самом начале книги в § 2 главы 2 (Манссен): выгодны ли в принципе ПЧПпроекты публичному субъекту либо речь идет о новом способе получения кредита или даже вовсе о непроизводительном расходовании бюджетных средств? В пользу дальнейшего развития ПЧП-проектов выступают Оберндёрфер и Хельд (§ 3 главы 5), косвенным образом VI

Предисловие от редакторов

также Фридрих, который представляет в § 5 главы 5 новую модель финансирования муниципальных задач, так называемый частный кредит. Противоположную позицию представляют Дамингер и Грассер в § 4 главы 5 монографии, опираясь на опыт весьма успешного в финансовом отношении города Регенсбурга. Редакторы от имени всего авторского коллектива выражают глубокую благодарность Федеральному министерству образования и научных исследований Германии за финансовую поддержку данного издания, а также Александру Комиссарову, LL.M. (Göttingen), за перевод материалов немецких авторов на русский язык и надеются, что книга окажется весьма полезной для широкого круга специалистов в области публично-частного партнерства, всех тех, кто интересуется проблемами взаимодействия бизнеса и власти. Е. Гриценко, профессор кафедры государственного и административного права СПбГУ, доктор юридических наук, профессор Г. Манссен, профессор кафедры публичного права, немецкого и европейского административного права, доктор Университета Регенсбург А. Химмельрайх, руководитель отдела права России, Украины и стран СНГ Института восточно-европейского права, Мюнхен/Регенсбург

VII