§ 1
Таким образом, по мере развития института арбитражного разбирательства, круг споров, допустимых к рассмотрению в международном коммерческом арбитраже, в большинстве стран расширяется с перенесением государственного контроля на стадии признания и исполнения арбитражного решения. Наличие публичного элемента в споре не отвергает возможность использовать арбитражное разбирательство для его разрешения, порождает усиление судебного контроля за принимаемым решением. «Именно поэтому делегирование юрисдикционных полномочий государства международному коммерческому арбитражу должно сопровождаться предостережением, что выводы арбитров по спору, затрагивающему публичные интересы, могут быть подвергнуты проверке со стороны государственного суда по месту признания и исполнения иностранного арбитражного решения» 315. Такие проверки не должны тем не менее приводить к полному запрету рассмотрения некоторых категорий споров в рамках международного коммерческого арбитража, как это происходит в России. Как указывает А. Н. Жильцов, «говорить о неарбитрабильности можно лишь применительно к тем отношениям, в регулировании которых явно преобладают публично-правовые начала» 316. С точки зрения Б. Р. Карабельникова и А. Л. Маковского, «арбитрабильность присуща всегда в силу самой гражданско-правовой природы отношений, из которых они возникают, и закон может лишь ограничить действие этого принципа в отношении определенных споров» 317. К сожалению, в настоящее время не представляется возможным подтвердить приверженность российского законодателя и практики мнению, что недопустимость арбитражного рассмотрения какихлибо споров должна устанавливаться только на основании прямых указаний закона. Если неарбитрабильность какого-либо спора все же не установлена законом, то вопрос о ней должен разрешаться судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела. Установление Там же. Жильцов А. Н. Указ. соч. С. 177–178. 317 Карабельников Б. Р., Маковский А. Л. Арбитрабильность споров: российский подход // Международное частное право, защита культурных ценностей, интеллектуальная собственность, унификация права; BWV, 2004. С. 276. 315 316
97
Глава 4
неарбитрабильности какого-либо спора решением суда не должно влечь признание неарбитрабильными аналогичных споров, как это происходит в России в случае с решениями высших судов, благодаря реализации принципа единообразия судебной практики. Для разрешения вопроса об арбитрабильности какого-либо спора руководствоваться решением одного из высших судов, а также принципом единообразия судебной практики недопустимо в силу приоритета над ними положений Закона о международном коммерческом арбитраже, устанавливающего, что «Настоящий Закон не затрагивает действия какого-либо другого закона Российской Федерации, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж или могут быть переданы в арбитраж только в соответствии с положениями иными, нежели те, которые содержатся в настоящем Законе», а также по той причине, что решения высших судов в контексте единообразия судебной практики в процессуальных вопросах носят обязывающий характер лишь для нижестоящих государственных судов, не обладая таковым для международных коммерческих арбитражей. На наш взгляд, предложенный подход, устанавливающий презумпцию арбитрабильности, является более желательным и соответствует мировым тенденциям в рассматриваемой области. Заслуживают одобрения в этой связи положения зарубежной доктрины, констатирующие появление так называемой универсальной арбитрабильности, суть которой заключается в том, что все трансграничные споры коммерческого характера a priori арбитрабильны в большинстве юрисдикций. Универсальная арбитрабильность устанавливается на национальном уровне посредством одного из двух способов: либо все споры рассматриваются в качестве арбитрабильных за исключением тех, которые посредством прямого указания закона изъяты из его компетенции, либо в законе перечислены все виды споров, которые допустимы к рассмотрению в рамках международного коммерческого арбитража в силу их коммерческого характера 318. Презумпция арбитрабильности, или une arbitrabilité de principe, установлена на уровне судебной практики в Канаде и гласит, что все споры, которые стороны изъявили желание рассматривать в международном коммерческом арбитраже, арбитрабильны 319. Mistelis L. A., Brekoulakis S. L. Op. cit. P. 55–56, 62, 66. Ibid.
318
319
98
§ 2
В США при этом достаточно либеральное отношение к арбитрабильности органично дополнено доктриной «второго взгляда» (second-look doctrine), предполагающей предоставление государственным судам возможности пересмотра по существу тех решений международного коммерческого арбитража, вынося которые арбитражем применялись нормы публичного права. Такая прерогатива государственных судов предполагает своей целью установление правильности применения упомянутых норм 320.
§ 2. Критерии арбитрабильности Проблематика применения арбитрабильности, которая, как уже указывалось, заключается в постепенном расширении круга вопросов, которые могут быть рассмотрены международным коммерческом арбитражем, представляет на практике наибольшую сложность и порождает необходимость нахождения инструментария, при помощи которого стало бы возможным достижение единообразия в отнесении тех или иных споров к категории арбитрабильных. Возможность включения в круг арбитрабильных споров, затрагивающих область публичного права, зависит от множества факторов, а именно: от степени доверия к международному коммерческому арбитражу в государстве; гибкости и профессионализма судов, рассматривающих вопросы признания и исполнения решений; либеральности позиции государства в этой сфере; добросовестности участников гражданского оборота. В пользу необходимости расширения понимания арбитрабильности, а, следовательно, и круга рассматриваемых в международном коммерческом арбитраже вопросов приводится ряд доводов. Так, есть основания полагать, что это: 1) увеличит скорость и качество рассмотрения дел, благодаря высокому уровню квалификации арбитров и отсутствию множества инстанций, а также типичной для государственных судов волокиты; 2) уменьшит коррупцию в государственных судах, что особенно актуально для Российской Федерации; 3) устранит неравенство сторон по ряду споров, связанных с применением норм публичного права, которое фактически имеет 320
Ibid.
99
Глава 4
место при рассмотрении спора в государственном суде, в особенности в ситуациях, когда одной из сторон в споре выступает государство или его орган. Несмотря на многочисленные доводы, приводимые в пользу решения проблемы арбитрабильности посредством расширения круга вопросов, которые могут быть рассмотрены в международном коммерческом арбитраже, этот подход также имеет и отрицательные стороны, так как даже в случае согласия одного государства на передачу спора, затрагивающего сферу публичного права, в арбитраж, нет гарантии, что другое государство согласится такое решение признать и привести в исполнение. Без возможности признания и исполнения решение международного коммерческого арбитража не представляет какой-либо ценности. Другим существенным недостатком возможного расширения компетенции коммерческого арбитража является отсутствие у последнего необходимых иногда по делам, связанным с применением норм публичного права, полномочий и возможностей для принуждения сторон к соответствующему поведению, что может сделать решения последнего малоэффективными. Не исключено, что в будущем проблема будет решена и вместо судебной практики, которая уже сегодня в наиболее развитых странах разрешает арбитражу рассматривать споры, затрагивающие сферу публичного права, круг споров, допустимых к арбитражу, будет расширен универсальными правовыми актами, устанавливающими презумпцию арбитрабильности споров и содержащими критерии ее определения. Пока же «не существует критерия, позволяющего выделять [все] исключительные случаи неарбитрабильности» 321. Можно выделить ряд ключевых требований, которым критерии должны отвечать. Во-первых, они должны носить универсальный характер, быть применимыми в различных государствах, быть сформулированными таким образом, чтобы не нарушать их национальное право, так как речь идет о признании и исполнении решений именно международного коммерческого арбитража. Во-вторых, критерии должны позволить с достаточной точностью определить, является ли спор арбитрабильным, несомненно и бесспорно, дабы обеспечить единство судебной практики и исключить возможность Руководство МСКА по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: пособие для судей / Междунар. совет по коммерч. арбитражу. М.: Инфотропик Медиа, 2012. C. 56.
321
100
§ 2
манипуляций сторон и государств. В-третьих, критерии должны обеспечить исполнимость решения международного коммерческого арбитража. Стоит отметить, что в отечественной доктрине были предприняты попытки изложить критерии арбитрабильности. Удачным представляется вариант критериев, предложенный А. В. Нестеренко. Критериями арбитрабильности автор считает следующие: «1. Согласно п. 4 ст. 1, п. 2 (2) ст. 34 и п. 2 (1) ст. 36 Закона о МКА [Международном коммерческом арбитраже] (повторенных в статьях 233 и 239 АПК РФ) признание неарбитрабильности за определенной категорией дел может проводиться только федеральным законом Российской Федерации, но не иными актами органов исполнительной или судебной власти. 2. Публично-правовые споры в узком смысле слова (споры по поводу реализации публично-властными органами их законодательно установленной компетенции) не могут рассматриваться в третейском суде, за исключением случаев, когда возможность передачи дела в третейский суд прямо предусмотрена нормативным актом, либо, когда таким нормативным актом предусмотрены полномочия органа государственной власти или местного самоуправления по заключению юрисдикционных (третейских) соглашений в данной сфере. 3. Сам факт участия органа государственной власти или местного самоуправления в арбитражном соглашении не делает арбитражное соглашение недействительным. При условии отсутствия в федеральном законе запрета на передачу конкретных споров на рассмотрение третейского суда дело подлежит передаче на рассмотрение в предусмотренный сторонами третейский суд или международный коммерческий арбитраж. 4. Наконец, при условии отделимости публично-правового спора от частноправового судом, в случае признания неарбитрабильности публично-правового спора, должна быть рассмотрена возможность передачи частноправового спора между публичными органами и иными участниками гражданского оборота на рассмотрение третейского суда» 322. Данный вариант критериев тем не менее не в полной мере отвечает требованиям, указанным выше, а также не соответствует 322
Нестеренко А. В. Указ соч.
101
Глава 4
практике некоторых государств, которая, отчасти, пошла по пути регламентации арбитрабильности посредством судебных решений. Г. В. Севастьянов, рассуждая о критериях арбитрабильности, «присутствующих в действующем законодательстве», выделяет следующие: «1) характер спорного правоотношения (объектный критерий); 2) субъектный состав участников спора (субъектный критерий); 3) наличие спора о праве (критерий оспариваемости правоотношения)» 323. Замечая, что указанные критерии «не всегда позволяют с необходимой точностью определить арбитрабильность того или иного гражданско-правового спора, передаваемого сторонами на рассмотрение в третейский суд», автор предлагает «комплексный критерий арбитрабильности… в следующем виде: спор из договорных и иных частных правоотношений, по которым стороны вправе осуществлять распорядительные действия» 324. На наш взгляд, приведенный критерий заслуживает одобрения, его применение на стадии определения международным коммерческим арбитражем своей компетенции может быть весьма полезным. Однако формулировка критерия выглядит менее удачной с точки зрения стадии признания и исполнения решения международного коммерческого арбитража. Не стоит забывать, что главная проверка спора на предмет его арбитрабильности, а значит и проверка на соответствие ее критериям происходит именно тогда, когда признание и исполнение решения международного коммерческого арбитража испрашивается в государственном суде. Исходя из сказанного, такая проверка, следовательно, и критерии с необходимостью должны учитывать законодательство государства, где признание и исполнение будут испрашиваться. Помимо этого, приведенный критерий не учитывает ситуации, когда отношения между сторонами и спор носят смешанный характер, — именно в таких случаях вопрос арбитрабильности решить сложнее всего. Исходя из приведенных выше требований, более действенными, универсальными, с нашей точки зрения, могут стать следующие критерии арбитрабильности: 1. Частноправовой критерий: отношения сторон (даже если одной из них выступает государство, его орган или иное лицо публичного права), а также сам спор, по своей сути, должны быть гражданскими, частноправовыми. Если они имеют Севастьянов Г. В. Указ. соч. С. 21–22. Там же.
323 324
102
§ 3
смешанный характер правового регулирования, т. е. регулируются одновременно и частным, и публичным правом, лишь частноправовой сегмент является арбитрабильным, при условии, что он отделим от публично-правового. 2. Публично-правовой критерий: признание и исполнение решения по спору не должно приводить к нарушению положений о неарбитрабильности законодательства того государства, где будет испрашиваться исполнение, т. е. международный коммерческий арбитраж не должен служить инструментом обхода закона места исполнения решения. Применение указанных критериев должно осуществляться на стадии признания и исполнения решения международного коммерческого арбитража в ходе решения вопроса об арбитрабильности, а также с учетом предложенной в настоящем исследовании презумпции арбитрабильности. Предложенные критерии отвечают всем описанным требованиям и наиболее полно отражают необходимые для признания и исполнения решения международного коммерческого арбитража условия в части арбитрабильности. Закрепление критериев на законодательном уровне или же на уровне решения одного из высших судов предполагается допустимым в целях установления единообразия судебной практики.
§ 3. Соотношение понятий «арбитрабильность» и «публичный порядок», «недействительность арбитражного соглашения», «исключительная компетенция» В большей степени теоретический интерес представляет вопрос соотношения арбитрабильности и смежных категорий, в частности, публичного порядка. Хотелось бы подчеркнуть, что автор намеренно не останавливается на содержании последнего, так как считает, что ни одну из попыток точно его определить нельзя назвать успешной. С точки зрения представителей зарубежной доктрины, несмотря на то, что границы арбитрабильности берут свое начало в положениях о публичном порядке (арбитрабильность — «юрисдикционное отражение публичного порядка» 325), далеко не каждое правило, Mistelis L. A., Brekoulakis S. L. Op. cit. P. 50, 8.
325
103
Глава 4
включаемое в содержание последнего, предполагает отнесение каких-либо споров к компетенции государственных судов. Наоборот, помимо условий оговорки, существует множество критериев для определения арбитрабильности. Неарбитрабильность не означает несоответствие публичному порядку 326. Из приведенных высказываний следует, что отсутствие окончательных и строго определенных границ оговорки о публичном порядке подчас приводит к смешению этого понятия с категорией арбитрабильности. В частности, Ф. Фушар полагал, что «установление в НьюЙоркской конвенции одновременно двух оснований для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения: публичного порядка и арбитрабильности — противоречит здравому смыслу, поскольку исполнение решения, вынесенного арбитрами по неарбитрабильному спору, всегда будет нарушать публичный порядок» 327. К. Д. Кавелин указывает, что «не ставится знак равенства между арбитрабельностью и доктриной публичного порядка. Этот вопрос — частный случай данной доктрины, который обладает особым значением» 328. На наш взгляд, такая позиция нивелирует оговорку о публичном порядке. Особенно это касается случаев, когда неарбитрабильность какого-либо спора прямо установлена законом. Если бы любой неарбитрабильный спор не соответствовал публичному порядку, то любая норма закона, устанавливающая неарбитрабильность какого-либо спора, должна была бы быть признана нормой публичного порядка. Едва ли это справедливо с учетом сложившейся в России и за рубежом практики придания публичному порядку свойств универсальности, когентности, всеобъемлющего характера. К примеру, спор о требованиях кредитора к должнику, в отношении которого возбуждена процедура банкротства, в рамках международного коммерческого арбитража неарбитрабилен, но едва ли решение будет противоречить публичному порядку государства. Несмотря на то что пределы, критерии арбитрабильности, как правило, связаны именно с публично-правовыми началами в спорах, ее смешение с публичным порядком едва ли справедливо, так как Ibid. Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 347. 328 Кавелин К. Д. Указ. соч. С. 45. 326 327
104
§ 3
категория публичного порядка охватывает лишь наиболее фундаментальные правовые ценности, которых придерживается конкретный правопорядок 329. Следует также отметить, что применение публичного порядка не обусловлено арбитрабильностью. Подтверждением служат случаи отказов в признании и исполнении решений международного коммерческого арбитража на основании их противоречия публичному порядку по арбитрабильным спорам. Б. Р. Карабельников, рассуждая о соотношении оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм, указывает следующее: «Не может быть исполнено в России решение иностранного арбитража, обязывающее российского ответчика хранить валютные поступления от экспортной деятельности на валютном счете за рубежом. Хотя предмет спора (договор купли-продажи) вполне арбитрабилен, исполнение подобного решения приведет к нарушению императивных норм российского валютного законодательства о репатриации и частичной продаже валютной выручки, что может быть расценено как нарушение российского публичного порядка» 330. Применение арбитрабильности при этом не обусловливается оговоркой. Так, с точки зрения бельгийского права, споры, затрагивающие вопросы неотчуждаемых прав, являются неарбитрабильными 331, однако обосновывается неарбитрабильность тем, что вопросы защиты неотчуждаемых прав относятся к сфере публичного порядка. Следует согласиться с мнением Е. Е. Юрьева, который указывает: «неотчуждаемость прав, по всей видимости, ошибочно путается с категорией публичного порядка и норм, регулирующих такие права» 332. В этой связи заслуживают критики положения одной из публикаций Министерства Юстиции РФ: «… во всех случаях неарбитрабельными должны являться споры, рассмотрение которых в третейском
Курзински-Сингер Е., Давыденко Д. Л. Материально-правовой ordre public в российской судебной практике по делам о признании и приведении в исполнение или отмене решений международного коммерческого арбитража // Закон. 2009. № 9. С. 198–202. 330 См.: Карабельников Б. Р. Подход российского законодательства и судебной практики к оговорке о публичном порядке // Международное публичное и частное право. 2005. № 5. 331 Юрьев Е. Е. Указ. соч. С. 104. 332 Там же. 329
105
Глава 4
порядке нарушает публичный порядок, права и законные интересы третьих лиц» 333. Представляется, что смешение категорий происходит по нескольким причинам. Проблема кроется не в какой-либо их концептуальной связи или даже однородности, а в их неверной трактовке самими участниками правоотношений, правоприменителями, а также доктриной. Последняя, являясь во многом опорой практики, редко рассматривает эти явления одновременно, практически не проводит их сравнительно-правовой анализ, традиционно уделяя большее внимание публичному порядку, отдавая на откуп оговорке аспекты, свойственные именно арбитрабильности, неоправданно расширяя и распространяя случаи применения оговорки о публичном порядке в ущерб арбитрабильности. Одобрения в этой связи заслуживает высказывание Ю. М. Монастырского: «Полагаем, что арбитрабельность не входит в понятие публичного порядка, тем более что в ст. V Конвенции они приводятся в разных пунктах как различные условия признания и исполнения арбитражных решений. Арбитрабельность относится к правоприменению, публичный порядок — к его результатам… Поскольку другие… механизмы, направленные на дисквалификацию арбитражного решения по причине его неарбитрабельности, неисполнимости и недействительности арбитражной оговорки, не отрегулированы, публичный порядок как правовой инструмент особой направленности получает чрезмерное использование и деформируется. Создается впечатление непредсказуемости, низкой устойчивости… решений, а это не на пользу не только нашему арбитражному сообществу, но и всей системе разрешения споров» 334. Соглашаясь с приведенным мнением, хотелось бы отметить, что едва ли авторы Нью-Йоркской конвенции 1958 г. могли предположить, что оговорка о публичном порядке, рассчитанная на крайне редкое применение при наличии стольких дополнительных оснований к отказу в признании и исполнении решений международного коммерческого арбитража, отчасти вберет их содержание и практически полностью их заменит. Сложившаяся ситуация, с нашей точки О комплексе мер по развитию третейского судопроизводства в Российской Федерации: http://minjust.ru/node/5255 (дата обращения: 15.07.2013). 334 Монастырский Ю. М. Дерогационный эффект арбитражной оговорки: http://goo.gl/ WZ9DbB (дата обращения: 26.02.2014). 333
106
§ 3
зрения, требует изменения. Единственным способом устранить смешение понятий видится доктринальное обоснование, в частности, предложенное в настоящем исследовании. Соотношению вопросов арбитрабильности и действительности арбитражного соглашения в российской юридической литературе уделено некоторое внимание 335. Представители отечественной доктрины, критикуя противоречивую судебную практику, вслед за иностранными специалистами приходят к оправданному выводу, что недействительность арбитражного соглашения, как и оговорка о публичном порядке, — самостоятельное основание для отказа в признании и исполнении решения международного коммерческого арбитража, не включаемое в содержание арбитрабильности 336. Отличие указанных категорий проводят по источнику правового регулирования: положения о недействительности соглашения содержатся в актах, относящихся к договорной сфере, тогда как арбитрабильность, как правило, устанавливается на основе актов, посвященных тем сферам, которые затрагивает конкретный спор (законодательство о банкротстве и т. д.) 337. Отличие арбитрабильности от исключительной компетенции устанавливается на основе изучения, как правило, процессуальных законов и заключается в решении вопроса о цели анализируемых правовых норм. Если указанные нормы предполагают запрет на арбитражное рассмотрение трансграничных коммерческих споров — они представляют собой положения об арбитрабильности (или, если говорить точнее, неарбитрабильности). Если же эти нормы разграничивают компетенцию судов внутри государства — они не входят в содержание арбитрабильности. Важную роль при толковании указанных норм играет установление их адресатов (входит ли международный коммерческий арбитраж в число таких адресатов). Примером приведенного анализа может служить рассмотрение вопроса об арбитрабильности корпоративных споров с точки зрения российского права, выполненное в § 6 гл. 2 настоящего исследования. См.: Карабельников Б. Р. Международный коммерческий арбитраж: учебник; Кораблева Е. А. Соотношение действительности арбитражного соглашения и арбитрабильности предмета спора // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1. 336 Mistelis L. A., Brekoulakis S. L. Op. cit. P. 38. 337 Born G. B. Op. cit. P. 769. 335
107