Глава 2. Виды и модели публично-частного партнерства § 1. Общая характеристика видов и моделей публично-частного партнерства В первой главе представлены две основные формы публично-частного партнерства — договорная и институциональная. Договорная форма ПЧП осуществляется на основе соглашения, которое заключается между публичным и частным партнерами. Как публичных, так и частных партнеров может быть несколько, сторона частного партнера может быть представлена консорциумом, который может быть организован на договорных или корпоративных началах. В последнем случае может создаваться отдельная проектная компания, участниками (акционерами) которой выступят частные компании, в том числе кредитные организации. Публично-частное партнерство, в котором частный партнер представлен такой проектной компанией, все равно будет считаться договорным. Если же одним из участников такой проектной компании будет публично-правовое образование или организация, признаваемая в соответствии с национальным законодательством публичным партнером или контролируемая им, то такое публично-частное партнерство будет считаться институциональным (корпоративным). Институциональная форма ПЧП также предполагает заключение соглашения между публичным партнером и проектной компанией, но, в отличие от договорного ПЧП, контроль публичного партнера и распределение рисков между партнерами реализуется не только в рамках соглашения о ПЧП, но и в рамках корпоративной структуры 44. Выделяя договорные и институциональные формы публичночастного партнерства, нельзя отрицать существование иных форм ПЧП, особенно если понимать публично-частное партнерство в широком смысле — как любого рода сотрудничество публичного и частного партнеров. Подчеркивая данное обстоятельство, разработчики Модельного закона «О публично-частном партнерстве» для Подробнее об этом см. главу 9 «Публично-частное партнерство в корпоративной форме».
44
30
§ 1
государств-участников СНГ в п. 1 ст. 6 Модельного закона указали, что «проект публично-частного партнерства может реализовываться публичным и частным партнерами посредством заключения и исполнения соглашения о публично-частном партнерстве, участия в компании публично-частного партнерства, а также в любых иных формах в соответствии с законодательством Государства и международным договором» 45. В то же время на национальном уровне тенденция расширительного толкования публично-частного партнерства в существующем русле вряд ли может считаться продуктивной, хотя и поддерживается рядом уважаемых авторов 46. Так, профессор В. Г. Варнавский относит к публично-частному партнерству широкий спектр соглашений: на выполнение работ и оказание общественных услуг; на управление, на поставку продукции для государственных нужд; контракты технической помощи; арендные (лизинговые) отношения, возникающие в связи с передачей государством в аренду частному сектору своей собственности: зданий, сооружений, производственного оборудования; соглашения о разделе продукции (СРП); государственно-частные предприятия; концессии 47. По мнению К. С. Феоктистова, «государственно-частное партнерство представляет собой весь спектр Так, иногда предлагается выделять контрактные и социальные формы публичночастного партнерства. См., например: Государственно-частное партнерство в условиях инновационного развития экономики / Под ред. А. Г. Зельднера, И. И. Смотрицкой. М., 2012. С. 212. 46 Феоктистов К. С. Тенденции взаимодействия власти и бизнеса в отечественной экономике // Экономика и бизнес: Материалы 4-й Международной научно-практической конференции. Новосибирск, 2011. С. 18–19. См. также: Грицай С. В. Использование частно-государственного партнерства для повышения эффективности деятельности промышленного предприятия: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2006; Белозор А. Ф. Взаимодействие государства и бизнеса в культурной политике России: Автореф. дис. … канд. культурологии. М., 2008; Хатаева М. А., Цирин А. М. Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права. 2008. № 10; Войнатовская М. А. Институт частно-государственного партнерства на транспорте // Транспортное право. 2006. № 1; Махортов Е. А., Семченков А. С. Государственно-частное партнерство как форма отношений власти и бизнеса в России // http://www. lobbying.ru/print.php?article_id=2359#_ftnref6; Игнатюк Н. А. Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. № 8. С. 3–7; Тихомиров Ю. А. Право официальное и неформальное // Журнал российского права. 2005. № 5. 47 См.: Варнавский В. Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы становления // Отечественные записки. 2004. № 6; http://magazines.russ.ru/ oz/2004 /6/2004_6_19.html. 45
31
Глава 2
взаимодействия власти и бизнеса, нацеленный на решение глобальных и локальных задач социально-экономического развития». Действительно, в законах субъектов Российской Федерации как отдельная форма публично-частного партнерства нередко упоминаются: • соглашения о разделе продукции; • создание особых экономических зон; • закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд; • лизинговые соглашения; • создание и привлечение средств инвестиционных (в том числе венчурных) фондов; • предоставление публичного имущества в аренду, доверительное управление; • профессиональная подготовка и переподготовка кадров; • оплата по регулируемым тарифам (ценам) определенного объема товаров (работ, услуг), предусмотренных соглашением и произведенных партнером; • инвестиционная деятельность, в том числе в форме капитальных вложений; • создание и функционирование агентств инвестиций и развития; • долевое участие в уставных (складочных) капиталах юридических лиц посредством предоставления им бюджетных инвестиций; • организации со смешанной формой собственности; • разного рода участие исполнительных органов государственной власти в реализации инвестиционных, инновационных и производственных проектов и пр 48. Однако, как показывает практика, правовая ценность данных положений невысока, они носят лишь декларативный характер и не получают дальнейшего развития. Причина заключается в том, что представленные формы взаимодействия государства и бизнеса имеют свои См., например, ст. 3 Закона Челябинской области от 24.09.2009 г. № 475-ЗО «Об участии Челябинской области в государственно-частном партнерстве»; ст. 6 Закона Саратовской области от 28.04.2010 г. № 62-ЗСО «Об участии Саратовской области в государственно-частном партнерстве»; ст. 9 Закона Кемеровской области от 29.06.2009 г. № 79-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства». См. об этом также: Халимовский Ю. А. Государственно-частное партнерство в субъектах РФ: блуждание в темноте // Налоги. 2011. № 14, СПС «КонсультантПлюс»; Лисица В. Н. Государственно-частное партнерство в российском праве // Административное право. 2010. № 3, СПС «КонсультантПлюс».
48
32
§ 1
отличительные особенности, регулируются иным законодательством, исходя из других принципов и потребностей, т. е. являются отличными от ПЧП правовыми институтами и не могут включаться в сферу правового регулирования публично-частного партнерства как особой формы сотрудничества публичного и частного партнеров на основе соглашения о ПЧП. Здесь необходимо еще раз обратиться к проблеме определения публично-частного партнерства: какие специальные признаки характеризуют публично-частное партнерство и позволяют отграничить его от смежных правовых институтов? Ряд авторов предлагают относить к ПЧП только долгосрочные договорные отношения, в рамках которых существует единая объединяющая партнеров цель проекта и между партнерами распределяются продукты/услуги, риски, затраты и прибыль 49. И основным квалифицирующим признаком в данном ряду, позволяющим отграничить ПЧП от других институтов, предполагающих реализацию проектов в сфере публичной инфраструктуры (публичные закупки, приватизация, аренда на инвестиционных условиях и пр.), безусловно является признак сложного, сбалансированного распределения рисков между публичным и частным партнером по принципу «каждый отдельный тип риска возлагается на сторону, способную наилучшим образом им управлять» 50. По этому критерию предлагалось выделять ПЧП в Мо Klijn, E. — H. and Teisman, G. R. Governing public-private partnerships. Analysing and managing the processes and institutional characteristics of publicprivate partnerships in S. P. Osborne (ed.) Public-Private Partnerships. Theory and practice in international perspective. London, 2000. P. 85; Белицкая А. В. Правовое определение государственно-частного партнерства // Законодательство. 2009. № 8. С. 42; М. С. Айрапетян. Зарубежный опыт использования государственно-частного партнерства (аналитическая записка) // http://wbase.duma.gov.ru:8080law?d&nd=981605628&mark=r98160 5004. 50 Именно в этом смысле понятие ПЧП используется практиками в сфере инфраструктуры, финансирующими организациями, институтами развития ПЧП (в том числе российским Центром развития ГЧП), международными организациями (ЮНСИТРАЛ, ЕЭК, ОЭСР, ЕС, Всемирным банком, ЕБРР). См. об этом, например: Баженов А. В. Использование механизма государственно-частного партнерства как катализатора антикризисного потенциала развития инфраструктуры // Государственно-частное партнерство: пути совершенствования законодательной базы / Под общей ред. А. А. Зверева. М., 2009. С. 25. Тем не менее в целях систематизации всевозможных форм ПЧП, их сравнения между собой те же международные организации и признанные зарубежные специалисты в сфере ПЧП, перечисляя и типизируя формы ПЧП, нередко упоминают 49
33
Глава 2
дельном законе «О публично-частном партнерстве» для государствучастников СНГ: «Сотрудничество публичного и частного партнеров, не предполагающее распределение рисков в течение определенного срока в рамках проекта публично-частного партнерства, в том числе не предполагающее передачу частному партнеру большего объема рисков по сравнению с закупкой товаров, выполнением работ или оказанием услуг для публичных нужд, не является публично-частным партнерством для целей настоящего Закона» 51. Кроме того, следует согласиться с авторами, подчеркивающими особую роль частного партнера, привлекаемого для повышения эффективности инфраструктурных проектов — проекты ПЧП предполагают использование как инвестиций, так и опыта, методов управления, технологий частного партнера 52. Эти же признаки приводятся в Законе Украины «О государственночастном партнерстве» № 2404-VI от 01.07.2010 г.: согласно ст. 1 «к признакам государственно-частного партнерства принадлежат: • обеспечение высших технико-экономических показателей эффективности деятельности, чем в случае осуществления такой деятельности государственным партнером без привлечения частного партнера; • продолжительность отношений (от 5 до 50 лет); • передача частному партнеру части рисков в процессе осуществления государственно-частного партнерства; • внесение частным партнером инвестиций в объекты партнерства из источников, не запрещенных законодательством». По нашему мнению, следует выделять следующие специальные признаки публично-частного партнерства, они являются наиболее устойчивыми и как нельзя лучше определяют ПЧП и его место в ряду схожих правовых институтов: о публичных закупках (supply agreements) и приватизации (divesture, privatisation). См., например: United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific: A Legal Perspective of Public Private Partnerships // http://www.unescap.org/ttdw/ ppp/trainingmaterials/PPPs_Legal_Perspective.pdf. P. 16–19; European Commission: Guidelines For Successful Public — Private Partnerships March 2003 // http://europa. eu.int/comm/regional_policy/sources/docgener/guides/PPPguide.htm. P. 16–26. 51 Статья 2 Модельного закона в первоначальной редакции. Позднее данное положение было исключено по соображениям недостаточной правовой определенности. См. также сноску 257 и далее. 52 Michael B. Gerrard. Public-Private Partnerships // Finance and Development. September 2001. Vol. 38, Number 3.
34
§ 1
1. Стороны ПЧП — публично-правовые образования и контролируемые ими организации с одной стороны и негосударственные субъекты предпринимательской деятельности с другой; 2. Объекты ПЧП — недвижимые и движимые вещи, имущественные права, находящиеся в сфере публичного интереса и контроля; 3. Цель ПЧП — удовлетворение государственного интереса, выполнение задач, являющихся функцией государства или местного самоуправления, в том числе создание инфраструктуры для оказания публичных услуг; 4. Механизм реализации проекта ПЧП — привлечение публичным партнером частных инвестиций, методов управления, навыков и опыта реализации инфраструктурных проектов, объединение его ресурсов с ресурсами публичного партнера для реализации инвестиционного проекта на условиях сбалансированного, справедливого и обоснованного распределения между сторонами ПЧП рисков, затрат и прибыли. 5. Правовая форма реализации проекта ПЧП — долгосрочный, смешанный гражданско-правовой договор. При этом корпоративные формы ПЧП представляют собой ни что иное, как усовершенствованные формы договорного ПЧП, в котором на стороне частного партнера выступает совместная компания, участниками которой являются публичный субъект и частный бизнес. Поскольку институциональная форма публично-частного партнерства в вышеуказанном смысле является производной от договорной формы и на практике теснейшим образом связана с последней, дальнейшую типизацию механизмов ПЧП целесообразно производить применительно к договорной форме — именно в соглашении о публичночастном партнерстве находят отражение многообразные типы, виды и модели ПЧП. Сразу следует оговориться, что ни в теории, ни в практике на настоящий момент не выработано единого мнения относительно того, что следует понимать под формами, типами, видами, моделями и механизмами ПЧП. Одни и те же разновидности публично-частного партнерства (например, концессии) в зависимости от контекста называются и в законодательстве, и в литературе то формами публично-частного партнерства, то способами его осуществления, то видами ПЧП. К примеру, согласно п. 2 ст. 2 Проекта № 238827–6 Федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты 35
Глава 2
Российской Федерации» концессионное соглашение является формой государственно-частного партнерства, а по смыслу ст. 6 того же законопроекта под формой государственно-частного партнерства следует понимать конкретную разновидность ГЧП, которая устанавливается посредством определения существенных условий соглашения из числа условий, перечисленных в законопроекте: обеспечение частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта его эксплуатации и (или) технического обслуживания; осуществление частным партнером создания объекта в порядке и на условиях, которые определены соглашением; осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта в порядке и на условиях, которые определены соглашением и др. То есть, как мы видим, в последнем случае речь идет уже о том, что принято называть моделью публично-частного партнерства 53. Похожий широкий подход к понятию формы ПЧП реализован в ст. 5 Закона Украины от 01.07.2010 г. № 2404-VI «О государственно-частном партнерстве», а также в ст. 18 Закона Республики Молдова от 10.07.2008 г. № 179-XVI «О частно-государственном партнерстве», согласно которым концессии называются в числе договорных форм государственно-частного партнерства (в Законе Украины — в числе общих форм государственно-частного партнерства). С нашей точки зрения, о форме публично-частного партнерства логичнее было бы говорить, как о наиболее общей правовой модели внешнего выражения взаимодействия партнеров в рамках проекта ПЧП — как об общей системе организации прав и обязанностей субъектов ПЧП, т. е. форме соответствующего правоотношения. Такими общими формами ПЧП следует признать договорные модели в чистом виде, не предполагающие создание совместных предприятий публичного и частного партнеров (так называемое «договорное ПЧП»), а также корпоративные модели, подразумевающие заключение соглашения о ПЧП между публичным партнером и компанией смешанного типа («институциональное ПЧП»). Выделение более конкретных разновидностей ПЧП желательно производить, используя понятия типа (как общей группы, объединяющей несколько разновидностей договоров) и вида соглашения о ПЧП 54, а конкретный типизированный См., например: Практическое руководство ЕЭК по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства 2008 г. Часть 1. С. 2. 54 К слову, такой же подход заложен в части второй Гражданского кодекса РФ. 53
36
§ 2
механизм распределения ресурсов, рисков и обязанностей в рамках ПЧП-проекта следовало бы называть моделью ПЧП. Таким образом, мы предлагаем выделять договорную (контрактную) и институциональную формы ПЧП, подразделяя договорную форму на отдельные типы и виды соглашений, в рамках которых могут быть использованы традиционные модели публично-частного партнерства.
§ 2. Т ипология видов публично-частного партнерства Далее необходимо рассмотреть отдельные классификации и типологии видов и моделей ПЧП, двигаясь от наиболее общих к более частным. При этом мы намеренно исключаем из сферы исследования классификации, не имеющие значительного правового значения, а также те классификации, которые выходят за рамки предложенных выше критериев (признаков) публично-частного партнерства и включают в ПЧП те виды соглашений, которые, по нашему убеждению, к таковым относить не следует 55. Из всех классификаций публично-частных партнерств наиболее важными и общими, с нашей точки зрения, являются две: по типу собственности (государственная/частная) на объект ПЧП, а также по источнику возврата инвестиций частного партнера. В зависимости от того, кому принадлежит право собственности на объект ПЧП в течение эксплуатационной стадии проекта, следует выделить модели, основанные на государственной собственности, а также модели, основанные на частной собственности 56. К первым, основанным на государственной собственности («Government-Owned, Contractor-Operated», GOCO) можно отнести все те механизмы, где частный партнер осуществляет только обслуживание и эксплуатацию объекта ПЧП — модели O&M, которые в принципе с трудом можно отнести к ПЧП, поскольку все риски в данном случае лежат Такова, например, классификация форм ПЧП, предложенная М. А. Дерябиной. Помимо концессий автор выделяет разного рода административные договоры (в том числе контракты на поставку товаров/работ/услуг для государственных нужд), в которых вся полнота рисков ложится на государство, а также аренду и лизинг, когда риски, наоборот, лежат на частном секторе. И первые, и последние в используемом нами узком смысле понятия ПЧП к данному явлению отношения не имеют. 56 См. об этом также: Родин А. А. Практические возможности реализации проектов государственно-частного партнерства по российскому законодательству // Право и экономика. 2011. № 5; СПС «КонсультантПлюс». 55
37