Ежегодник публичного права – 2014 - Пробная глава

Введение aдминистративнопроцессуального кодекса. Концепция © Йорг Пуделька*, директор региональной программы GIZ «Содействие правовой государственности в странах Центральной Азии», судья административного суда г. Берлин (Германия)

Предисловие Настоящая Концепция излагает существенные принципы административного судебного процесса, отвечающего требованиям правового государства, и при этом принципиально опирается на немецкую/европейскую модель. В этом отношении некоторые пункты должны рассматриваться как принципиальные требования, другие же — как предложение вполне возможных вариантов. Концепция была разработана Рабочей группой под руководством Германского общества по международному сотрудничеству (GIZ) в следующем составе: проф. д-р Александер Бланкенагель (Университет им. Гумбольдта, Берлин), д-р Маттиас Хартвиг (Институт Макса Планка, Гейдельберг), д-р Отто Малльманн (председательствующий судья Федерального административного суда в отставке), Йорг Пуделька (судья, Берлин, и директор региональной программы GIZ) и Йоханн Вебер (председательствующий судья административного суда, Берлин). Данная концепция охватывает пять крупных направлений в регулировании, которые в дальнейшем будут рассмотрены.

1. Общие процессуальные принципы, включая допустимость обращения в административные суды Административные органы в отношениях с гражданами действуют путем принятия решений — как благоприятствующих, так и обременяющих. При этом они связаны законом. Гражданин должен иметь возможность потребовать проверки правомерности

*

146

В соавторстве с А. Бланкенагелем, М. Хартвигом, О. Малльманном и Й. Вебером.

Йорг Пуделька

действий администрации независимым, не связанным с административными органами судом. Подробности судебного процесса должны регулироваться специальным законом, который учитывает особенности защиты прав в отношениях с органами администрации. Защиту прав в случае нарушения их административными актами рекомендуется поручить самостоятельным административным судам, не входящим в систему общей подсудности. Из принципа правового государства вытекает принцип законности деятельности органов администрации. Согласно ему государство заинтересовано в объективной правильности принимаемых органами администрации решений и выносимых по результатам их проверки судебных решений. Это учтено в принципе, согласно которому суды административной подсудности расследуют обстоятельства дела по долгу службы и не связаны заявлениями и объяснениями участников судопроизводства (инквизиционный принцип). Такая активная роль суда является коренным отличием административно-судебного процесса от гражданского, в котором действует принцип состязательности. Согласно ему только участники производства имеют право включать в процесс материалы по спору. Суд не вправе учитывать какие-либо иные обстоятельства. Принципиально не имеет значения, основано ли судебное решение на правильных фактах. Другие фундаментальные различия существуют между административным исковым производством и процессами, в которых выносится решение о санкциях против граждан (в особенности процессы о так называемой административной ответственности). Эти процессы направлены в первую очередь на установление индивидуальной вины, в то время как в административном судопроизводстве речь идет о совершенно иного рода проверке правомерности действий административных органов. Кроме того, процессы по делам об административных правонарушениях связаны с вынесением наказания лицу, совершившему правонарушение, и поэтому должны быть отнесены к (декриминализованному) уголовному праву, а не к административному праву. Суды самостоятельной административной подсудности имеют самую лучшую возможность предоставить гражданам эффективную защиту прав. Благодаря их многолетней судебной практике вырабатываются принципы толкования действующего законодательства, которыми руководствуется администрация. Поэтому задачей вышестоящих административно-судебных инстанций 147

Часть I. Роль административного права в правовом государстве

является обеспечение единого толкования закона. Это в значительной мере укрепляет правовую надежность, что отвечает интересам как административных органов, так и граждан. Это относится как к гражданам, так и к объединениям и частным предприятиям, включая отечественных и иностранных инвесторов. Правовая надежность является важной предпосылкой для создания благоприятного инвестиционного климата. К компетенции административных судов принципиально должно относиться разрешение всех публично-правовых споров. Условием этого является то, что заявленное в иске требование опирается на нормы публичного права. Это условие отсутствует, когда, например, административный орган в целях официального использования приобрел какие-либо предметы имущества (например, земельные участки) и у него возникают споры с продавцом.

2. Организация и структура административной юстиции Преимущества самостоятельных и независимых административных судов заключаются в узкой специализации судей. Это сказывается на скорости работы суда и на уровне профессионализма. Недостаток же состоит в том, что при различной нагрузке на суды, например в связи со снижающимся количеством поступающих исков, затрудняется обмен персоналом между различными судами, в особенности при разделении на несколько публично-правовых юрисдикций, так как возможности перевода судей против их желания весьма ограничены в связи с действием принципа независимости судей (например, перевод возможен при утверждении независимой комиссией, состоящей из судей). Поэтому в любом случае должны создаваться суды, в компетенцию которых входят все области административного права (общее административное право, социальное право, финансовое право). Следует избегать создания малых судов с небольшой сферой местной компетенции. Таким образом, суды должны быть достаточно большими, чтобы уравновесить расхождения в нагрузке. Тем самым имелась бы также возможность внутренней специализации. Но и в судах общей юрисдикции можно было бы создавать отделы административного права. В этом случае обязанностью комиссии, распределяющей задачи между судьями, было бы создание условий для специализации судей путем того, что только в исключительных случаях разрешалось бы использование определенного 148

Йорг Пуделька

судьи за рамками его «отдела». Это было бы особенно целесообразным на стадии введения административной юстиции, так как помогло бы более правильно оценить как нагрузку на судей, так и финансовые и кадровые затраты при введении самостоятельных судов. Внутренняя организация Суд состоит, во‑первых, из судей, которые, входя в состав различных палат, являются носителями правосудия в узком смысле, а также из помогающего им несудейского персонала. Обе группы персонала суда должны частично иметь одинаковое положение, частично — разное. В то время как принцип независимости судей требует исключить любое влияние на их профессиональную деятельность в узком смысле (правосудие), в том, что касается прочих вопросов (отпуск, больничные листы и пр.), все судьи, как и несудейский персонал, подлежат (служебному) надзору со стороны руководства. Хотя судьи и прикрепленные к ним в помощь сотрудники тесно взаимодействуют, не следует возлагать на судей обязанность осуществления надзора за этими сотрудниками. Другими словами, судьи должны быть в значительной степени освобождены от административной деятельности, так как в противном случае пришлось бы частично включить их в некую иерархию. Надзор над несудейским персоналом судов следует возложить на руководителей администрации судов, которые назначаются управлением юстиции и подотчетны министру юстиции. Надзор над судьями, если они не выполняют судейские обязанности в узком смысле, следует передать какому-либо судье (председателю), который тоже должен назначаться управлением юстиции. Конституционно-правовое преимущество внешнего контроля над несудейской деятельностью судей заключается в том, что через министра судьи подчиняются парламентскому контролю. Чтобы документально установить независимость судей от администрации суда, можно было бы определить, что председатель суда назначается министром юстиции по согласованию с судейским составом. Если на председателя суда возложить еще и надзор за деятельностью руководителя администрации суда, то следствием этого будет «поперечная» связь между судьями и несудейским персоналом. Правосудие Правосудие может осуществляться единоличными судьями, палатами (три профессиональных судьи) или большими палатами 149

Часть I. Роль административного права в правовом государстве

(три профессиональных судьи и судьи-непрофессионалы на общественных началах). Возложение обязанности осуществления правосудия на единоличного судью является самым эффективным и экономичным решением. Но в таком случае правосудие в значительной мере полагается на юридические знания и оперативную готовность единоличного судьи. Осуществление правосудия коллегиально несколькими судьями обеспечивает более высокий уровень сбалансированности, качества и справедливости. Но зато правосудие становится менее гибким и более затратным. Если в осуществлении правосудия участвуют еще и непрофессиональные судьи, то, хотя это и ведет к более высокому уровню приемлемости судебного решения среди населения (элемент демократии), затраты все же увеличиваются. В государствах, занимающих большие территории, сомнения вызывает уже само прибытие непрофессиональных судей в суд. Кроме того, невозможность участия непрофессионального судьи в процессе может затянуть судебный процесс. Не следует забывать и об увеличении затрат, которые возникают как результат консультаций с судьями-непрофессионалами. Преимущества обеих систем — без учета их недостатков — можно объединить путем того, что палата — при наличии устанавливаемых законом особых условий (отсутствие особой правовой или фактической сложности) — передает иски единоличному судье для вынесения им решения. Законодатель может сделать на этом особый акцент, принципиально отдавая иски единоличному судье, но обязывая его передавать дело палате при наличии определенных предпосылок. Распределение задач правосудия Судебные дела следует определять по принципу «законного судьи». Этот принцип требует, чтобы уже до подачи иска было бы абстрактно установлено, какой судья данного суда отвечает за вынесение решения. Это позволяет избежать влияния на судебное решение путем определения судьи по конкретному делу. Чтобы подчеркнуть независимость судей, следует поручить распределение задач и определение отдельных судей самоуправляемой комиссии, в состав которой избираются судьи как представители.

150

Йорг Пуделька

3. Процесс В одном из разделов административно-процессуального законодательства следует изложить общие процессуальные правила ведения административных судебных процессов. Они затрагивают самые разные комплексы вопросов. С одной стороны, это установление круга возможных участников судопроизводства — могут ли административные органы быть участниками судопроизводства или же только те юридические лица, к которым они относятся? Какие лица участвуют в судебном процессе — истцы, ответчики, приглашенные третьи лица, адвокаты, законные представители? Должны ли эти лица обязательно присутствовать на процессе? К общим процессуальным правилам относятся также и нормы об отводе судей. (Существенной) частью независимости судов является независимость судей. Нельзя, чтобы судья ранее занимался предметом настоящего спора, да и в ходе процесса он должен вести себя так, чтобы не давать повода к возникновению предположений о предвзятости. Содержание правил об отводе судей должно быть одинаковым для всех видов процессов — гражданского, уголовного, административного, и расхождения могут допускаться, только когда конкретная материя требует специального регулирования. Затем следует урегулировать сроки подачи исков и документов. Что является предпосылкой начала отчета срока? Надо ли проинформировать об этом заинтересованное лицо? Следует определить также и последствия пропуска срока — по вине или без вины соответствующего лица. Особо должен быть урегулирован вопрос об использовании электронных средств в ходе судопроизводства. К общим процессуальным нормам относятся и правила об особых видах процесса, в частности, о так называемых «массовых» процессах, когда в одном споре — например по поводу строительства атомной электростанции — участвует очень много лиц. Ведь такого рода процессы требуют определенных норм о доставке исковых заявлений или вручении повесток, а также о принципах открытости судебных заседаний.

4. Виды исков Концепция видов исков должна по возможности оптимально реализовать следующие цели: 151

Часть I. Роль административного права в правовом государстве

С одной стороны, посредством иска должна быть создана возможность оспорить максимально большое количество действий административных органов, но в любом случае — оспорить те действия, которые, как показывает опыт, несут в себе наибольший потенциал для неправомерности и нарушений прав. Система видов исков должна быть как можно более простой, ввиду низкого уровня правовой грамотности населения и учитывая недостаточно сформировавшуюся правовую инфраструктуру (досудебную или внесудебную). Особенно это касается сельских регионов. Что касается вопроса о «субъективной защите прав или объективном контроле правомерности», то представляется принципиально важным выступить в поддержку системы субъективной защиты прав, причем в систему можно интегрировать и элементы объективного контроля правомерности — по причинам, связанным с правовой культурой, а также ради эффективности контроля правомерности. Истец, выступая против государства, не должен чувствовать себя беспомощным; государство должно понимать, что использование возможностей подачи исков отвечает собственному интересу государства, так как тем самым улучшается не только контроль над действиями административных органов, основанный на принципах верховенства права, но и иерархический контроль (регулирование) деятельности административных органов. Возможность подачи иска против какого-либо действия административного органа должна быть привлекательной как средство реализации своих интересов: это относится ко времени, которое есть у суда для вынесения решения, к моменту начала правозащитного и правооберегающего действия иска, к ответу на вопрос о необходимости проведения в вышестоящем административном органе предварительной административной процедуры по жалобе, к действию судебного решения, к надежде гражданина на то, что он может адекватно представить свое дело в суде, к процессуальным расходам и к шансам быстрого исполнения решения в случае выигранного иска. Предмет иска Очевидно, что предметом иска должны быть все конкретноиндивидуальные регулирующие меры, оказывающие внешнее правовое воздействие. Помимо этого, учитываются и простые 152

Йорг Пуделька

административные действия, причем здесь имеется возможность корректировать существенные правонарушения, как правило, и путем судебных решений о выплате компенсации, так что вполне можно подумать о необходимости административно-судебной защиты прав против всех видов простых административных действий. Совсем по-другому обстоит дело, когда речь идет о нормативных актах, т. е. об абстрактно-всеобщих регулированиях действий административных органов: они по возможности все без исключения должны подлежать административно-правовому контролю. Так как нарушение прав часто происходит или готовится вследствие абстрактно-всеобщих регулирований действий администрации — а именно оказывающих или не оказывающих правовое воздействие, — то это должно стать одним из центральных вопросов административно-судебной защиты прав, который логически также должен охватить нормы, оказывающие или не оказывающие правовое воздействие. Что же касается нормативных актов, необходимо рассмотреть вопрос о целесообразности введения наряду с иском о признании ничтожности нормы иска об издании нормативного акта: это будет зависеть от того, как велика (по опыту) опасность нарушения прав в результате неиздания нормативного акта. Следует подумать и над вопросом о том, а не стоит ли начать административно-судебный процесс защиты права путем подачи соответствующего вида иска, установленного в связи с другой, частично распространенной в Центральной Азии проблемой, а именно, оказанием влияния на то, кто, какой конкретно чиновник будет принимать определенное решение, чтобы таким образом уже до издания административного решения предоставить гражданину защиту против пристрастных решений, по каким бы причинам они ни принимались (клановая принадлежность, коррупция и пр.). Даже если на это не следует реагировать путем предоставления возможности подачи упреждающего иска, все же данной проблеме в любом случае должно быть уделено особое внимание в процессуальных правилах. Защита субъективных прав или объективный контроль правомерности нормы В пользу системы защиты субъективных прав говорит позиция, направленная на усиление в перспективе активности граждан или юридических лиц частного права в вопросах представления своих собственных интересов, что имеет большое значение для 153

Часть I. Роль административного права в правовом государстве

желаемого развития гражданского общества и для ограничения количества исков. Но строго субъективной защита прав должна быть только в случае иска против конкретно-индивидуальных мер администрации. При действиях администрации, имеющих форму нормативных актов — с внешним правовым воздействием или без него, — элементы субъективной защиты прав должны отступить на второй план. Для допустимости иска было бы достаточно того, что имеется угроза защищаемых законом интересов, а для обоснованности иска — противоправность соответствующего нормативного акта. Если был бы кодифицирован упомянутый выше иск о предвзятости, то такой иск мог бы получить существенное значение, в основном в случае подачи исков об исполнении обязательств по изданию конкретно-индивидуальных мер, — и его допустимость была бы немыслима без субъективного права истца. Правовая помощь истцу Для оказания помощи заявителям при подаче иска должна быть обоснована система правовой помощи истцам. Это можно будет сделать в форме, требующей нового обоснования системы омбудсменов для контроля над правомерностью действий административных органов, в форме государственного содействия созданию системы страхования на случай судебной защиты прав или даже в форме передачи соответствующих задач органам прокуратуры в рамках осуществления общего надзора. В качестве основного принципа истцу должна быть предоставлена возможность подачи или неподачи иска. Но параллельно он может изложить свой вопрос благодаря оказанию правовой помощи. В зависимости от того, какой институциональный вариант будет выбран, существуют две возможности: во‑первых, страховая компания предоставила бы финансовые средства на адвоката, омбудсмен или прокурор тем или иным образом участвовали бы в процессе. Во-вторых, можно было бы создать в судах специальные службы, предоставляющие истцу консультации, как при подаче искового заявления, так и на последующих этапах. Если будет выбрана модель прокурорской помощи, то следствием этого должно иметь место отделение общего надзора от уголовного преследования. Важно то, что право гражданина на подачу иска не зависит от положительного решения института оказания правовой помощи: подключение его к судебному процессу является дополнительным шагом.

154

Йорг Пуделька

Иск как привлекательный способ защиты интересов Сюда, прежде всего, относится отлагательное действие иска против обременяющих конкретно-индивидуальных мер. В идеальном случае это отлагательное действие должно бы наступать автоматически с подачей иска. Но ведь с другой стороны, существенным параметром административно-судебной защиты прав станет контроль нормативных актов, при котором трудно представить себе автоматическое наступление отлагательного действия. Поэтому представляется возможным — как это делается в Германии — различать иски по их предмету: при подаче исков против административных актов отлагательный эффект наступает автоматически, в других случаях — нет. Но возможна и единая отдельная процедура отложения действия правовых актов (решения по конкретным делам и нормы). С помощью этой процедуры следует компенсировать структурно обусловленную подчиненность истца органу, против которого он подает иск, путем нормирования соответствующих общих процессуальных принципов — принципа официального расследования, правил распределения бремени доказывания в случае, когда суд не может доказать обстоятельства, и т. д. Что касается действия судебных решений, то следует отказаться от советской традиции, согласно которой суды имеют право только на установление неправомерности обременяющих мер (отдельные административные акты или нормы), и признать за судебными решениями кассационное действие. В случае подачи иска об исполнении суд аналогичным образом (если решение готово к вынесению) должен иметь возможность вынести решение, обязывающее административный орган издать требуемый истцом акт. Очевидно, что процессуальные расходы не должны носить пресекательного характера. Что касается исполнения судебного решения — если оно может быть исполнено, что, как правило, имеет место только в отношении исков об исполнении, — то речь идет о проблеме невыполнения, т. е. неподчинения органа решению суда. Здесь в первую очередь надо подумать не столько об эффективной системе исполнения, сколько о создании стимулов для административных органов, заставляющих их быстро исполнять судебные решения. Например, возможно применение финансовых санкций при неисполнении судебного решения, которые назначаются в такой форме, что по истечении установленного законом или судебным решением срока исполнения административный орган или же юридическое лицо, к которому он относится, должны уплатить 155

Часть I. Роль административного права в правовом государстве

штраф истцу за просрочку. В любом случае, следует создать такую систему стимулов для исполнения судебных решений, которая сделает неисполнение невыгодным для органа администрации или юридического лица, к которому он относится.

5. Обжалование Эффективно разработанная защита прав, т. е. возможность каждого гражданина защищать свои права против действий государственных органов, согласно известному высказыванию Мангольдта, является «замковым камнем, удерживающим свод здания правового государства». Но какой должна быть защита прав, нарушаемых административными решениями, чтобы она, с одной стороны, соответствовала требованиям правового государства, а с другой, была бы эффективной (т. е. быстрой, не связанной с большими затратами, простой и т. д.)? Решения, принимаемые судами административной юрисдикции в первой инстанции, должны основываться на полной проверке как фактического, так и юридического аспекта решений административных органов. Это должно относиться и ко второй инстанции («апелляционная инстанция»). Выносящая решение палата в суде второй инстанции должна иметь такой состав, чтобы решения, как правило, принимались коллегиально, т. е. в нее должно входить не менее трех профессиональных судей. Вопрос о том, включать ли в состав еще двух непрофессиональных судей — как это, например, принято в Германии — не имеет решающего значения. Это можно подтвердить хорошими аргументами (например, укрепить близость суда к народу) или опровергнуть (незначительная практическая польза). Третья инстанция («кассационная инстанция») должна проверять только чисто юридические вопросы. Это означает, что обстоятельства дела включаются в постановление кассационной инстанции в том виде, как они были установлены в суде второй инстанции, если только при этом не были допущены юридические ошибки. Однако кассационный суд ни в коем случае не станет самостоятельно проводить исследование доказательств, а для этого вернет дело на дополнительное расследование. Третьей инстанции как Верховной инстанции должна быть подведомственна вся государственная территория, что гарантирует возможность единства правосудия и постепенного и единого дальнейшего развития права. Постановления должны всегда 156

Йорг Пуделька

приниматься коллегиальным органом, в состав которого входят не менее трех профессиональных судей, а при необходимости даже пять. От привлечения непрофессиональных судей можно отказаться, так как рассматриваются только чисто правовые вопросы, в которых они мало чем могут помочь. Кассационная инстанция должна принципиально самостоятельно вынести окончательное решение и только как исключение — прежде всего при наличии ошибок в исследовании фактической стороны дела — вернуть дело в одну из предыдущих инстанций. От надзорной инстанции следует отказаться. При этом речь идет о советской традиции, которая не выдерживает проверки с позиций современных принципов правового государства. В понятие правового государства входит и правовая безопасность. Это означает, в частности, что стороны в судопроизводстве могут положиться на то, что принятое в последней инстанции решение пересмотру не подлежит. Вопрос о возобновлении судебного процесса может встать только в очень узко кодифицированных сферах (например, если появляются новые, скрывавшиеся до сих пор обстоятельства). Во всех остальных случаях решения должны быть окончательными по истечении срока обжалования — в случае решений в инстанциях или после принятия постановления верховной судебной инстанцией. Отказ от надзорной инстанции служит не только повышению правовой безопасности, но и способствует разгрузке юстиции в целом. Во-первых, уже номинально будет меньше дел. Вовторых, рабочая нагрузка на суды снизится и за счет того, что не будет начала процесса ex officio.

6. Исполнение судебных решений Снизить потребность в принудительном исполнении судебных решений можно уже с помощью предусмотренных видов исков. Если против обременяющих административных актов предусмотреть иск об оспаривании, то исполнения не потребуется. Суд самостоятельно отменит оспоренный акт административного органа. Истец более не обременен. В случае, когда подается иск о принуждении к исполнению обязательств, с помощью которого гражданин требует издания административного акта, следует различать: если решением об удовлетворении иска административный орган обязывается к произведению еще одного действия (например, выдача 157

Часть I. Роль административного права в правовом государстве

разрешения), то должностное лицо можно принудительно заставить исполнить судебное решение только путем наложения денежного штрафа. Предупреждение о наложении денежного штрафа не имеет существенной силы, так как штраф уплачивается из государственных средств и поступает в государственную казну. Административный орган должен добровольно заплатить штраф, так как суд не имеет доступа к администрации. Но немецким юристам эта проблема представляется в большей степени теоретической, так как при хорошо работающей системе разделения властей судебные распоряжения, как правило, выполняются. Если суд в своем решении постановляет об уплате органом определенной суммы, то надо, чтобы эту сумму можно было бы взыскать. Исполнение упирается в названные выше проблемы. Улучшить исполнимость судебных решений и разгрузить суды можно было бы, сделав исполнительными органами не суды, а центральный административный орган высокого уровня (Министерство финансов). Добиться лучшего баланса интересов можно и путем выплаты штрафов выигравшему дело истцу в качестве компенсации за причиненную несправедливость. В случае подачи иска о признании исполнение, вполне логично, не требуется уже потому, что в резолютивной части решения не говорится об исполнении. Что касается общих исков об исполнении обязательств, то здесь можно сослаться на общие правила гражданского процесса (принуждение к осуществлению реальных действий или к отказу от действий).

7. Досудебное производство Административная юстиция служит защите прав личности от незаконных действий администрации. В ходе судебного процесса независимый орган должен осуществить проверку административных действий. Возникает вопрос, а не следует ли до этой внешней судебной проверки ввести внутриведомственную проверку, осуществляемую административным органом. Этот контроль должен, как правило, осуществляться вышестоящим и поэтому «начальствующим» административным органом; ведь является невероятным, чтобы административный орган, издавший оспариваемый акт или не производящий требуемое действие, 158

Йорг Пуделька

изменил бы линию своего поведения. Авторитетная новая оценка может быть дана только органом, стоящим выше в системе иерархии и имеющим те же компетенции. В пользу такого решения проблемы говорит, во‑первых, что внутриведомственным путем ошибка устраняется, как правило, быстрее и с меньшими трудностями, чем путем начала официального судебного процесса. Вовторых, обязанность административных органов осуществлять самоконтроль постоянно напоминает им об обязанности соблюдать закон. Они не могут и не вправе передать суду восстановление правомерности их действий. В-третьих, если административный орган может устранить ошибку, то этим он снимает нагрузку с суда. И, наконец, при проведении своего контроля административный орган, в отличие от суда, не ограничивается только критериями правомерности, а может проверить и целесообразность. Принцип разделения властей отказывает судам в такой возможности. Тем самым защита прав гражданина расширяется и в содержательном отношении (правомерность и целесообразность оспариваемого действия административного органа), что в целом является преимуществом досудебного производства, даже если принимать в расчет и возможные отрицательные моменты (например, увеличение общего срока процесса). Таким образом, в ходе (нового) регулирования административного процесса следует проанализировать и соответствующую корректировку или (новое) регулирование права административных процедур.

159