ГЛАВА 2 ВИДЫ УСЛОВИЙ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА ПО РОССИЙСКОМУ И АНГЛИЙСКОМУ ПРАВУ
§ 1 Условия предоставления кредита. Предварительные и последующие условия кредитного договора по английскому и российскому праву С точки зрения российского права, если кредитный договор заключен, банк обязан предоставить денежные средства за единственным исключением, предусмотренным п. 1 ст. 821 ГК РФ. В силу этой нормы банк вправе, если имеются обстоятельства, очевидно свидетельствующие об угрозе невозврата кредита, отказать в предоставлении кредитных средств полностью или частично. Безусловно, такая возможность является законодательным исключением из правил, предусмотренных ст. 310 ГК РФ, запрещающей односторонний отказ от исполнения обязательств, кроме случаев, когда закон разрешает обратное. Буквальное толкование ст. 821 ГК РФ позволяет сделать вывод, что банк может отказать на этом основании в предоставлении кредита в любой момент до того, как деньги «пошли» к заемщику. Тем не менее в литературе высказывалось и противоположное мнение. Так, например, С. К. Соломин в уже упомянутой монографии посвященной проблемам банковского кредита, приводит два примера договорного определения срока для предоставления средств: первый предусматривает период, в который средства должны быть предоставлены («банк обязуется предоставить кредит в течение 10 дней с момента подписания кредитного договора»), второй способ определения срока указывает на конкретную дату (например, «банк обязуется предоставить кредит 10 октября 2010 г.) 91. Автор, проанализировал момент надлежащего исполнения договора, который, по его мнению, в первом случае может произойти в любой день с даты подписания договора до даты предоставления средств, 91
Соломин С. К. Банковский кредит. Проблемы теории и практики. М., 2009. С. 89.
45
Глава 2
а во втором — только в конкретную дату. На этом основании он пришел к выводу, что право банка на отказ в предоставлении кредита может быть реализовано только до момента возникновения права заемщика на получение кредита. Пункт 1 ст. 821 ГК РФ, дающий возможность «отказаться от предоставления», он предлагает толковать как действие (отказ), которое должно предшествовать моменту надлежащего исполнения и не может пониматься как действие, которое может приостановить надлежащее исполнение. На этом основании С. К. Соломиным сделан вывод, что банк вправе отказать в выдаче кредита только во втором приведенном случае, т. е. когда установлена конкретная дата предоставления средств. Что касается первого примера, где существует временной отрезок для предоставления средств, то, по его мнению, «любой отказ банка… должен рассматриваться как неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства, что является основанием предъявления требования заемщика об исполнении лежащей на банке обязанности в принудительном порядке» 92. Едва ли подобные доводы могут быть признаны убедительными. Во-первых, первый вариант установления срока кредитования также может быть истолкован как «любая дата в предусмотренном отрезке времени», т. е. и в первый (после подписания договора) день, и во второй, и в третий и т. д. Если следовать такой логике, то момент возникновения права заемщика на получение кредита имеется и в первый день, и во второй, и т. д., так как даты предоставления кредита и даты возникновения права на кредит, если руководствоваться критериями, высказанными С. К. Соломиным, совпадают. Во-вторых, по нашему мнению, право на отказ от предоставления кредита абсолютно не связано со сроками возникновения права на получение кредитных средств. В силу консенсуальной природы кредитного договора право требования кредита возникает с момента совершения указанного договора, в противном случае пропадает «консенсуальность» кредитного соглашения, и такое право «длится» до фактического предоставления денежных средств. Дата предоставления кредита только прекращает это право и никак не влияет на срок, в течение которого банк может отказаться от кредитования. Обстоятельства, дающие право банку не предоставлять заемные средства, могут быть самые разнообразные. В литературе приводились 92
Там же. С. 90.
46
§ 1
примеры и несостоятельности заемщика 93, и утрата заемщиком обеспечения, и предоставление заемщиком недостоверной информации 94, и множество других. Р. И. Каримуллин уточняет требования, которым должны удовлетворять обстоятельства, указанные в ст. 821 ГК РФ. По его мнению, они, во‑первых, должны указывать на то, что в срок не будет возвращена предоставленная заемщику сумма кредита, т. е. основная сумма долга, во‑вторых, обстоятельства должны быть очевидны не только для кредитора, но и для любого другого «разумного и добросовестного» наблюдателя, в‑третьих, такие обстоятельства должны быть и выявлены кредитором, и наступить после заключения договора» 95. Представляется, что с данной позицией можно согласиться частично. По нашему мнению, нелогично указывать на основание для отказа в выдаче кредита только в случае потенциальной невозможности возврата именно основной суммы кредита, так как на практике, нарушение заемщиком своих обязательств касается, как правило, невозврата и самого кредита, и процентов по нему. Если уж есть риск невозврата, то наиболее вероятно, что не будет возвращен кредит и причитающиеся проценты, равно как и не будут произведены и иные платежи, выплачиваемые кредитору. Критерий «разумности и добросовестности» также не представляется не вполне корректным. По нашему мнению, банк вправе по своему личному убеждению, безотносительно к мнению каких-либо иных сторон, в особенности заемщика, принять решение об отказе в предоставлении кредита. Такая позиция основана на рисках, принимаемых на себя банком при кредитовании. Если кредит не будет возвращен, именно банк как кредитор понесет убытки, следовательно, именно ему, и никому другому, принадлежит право определения степени возможности невозврата кредита по тем или иным причинам. Очевидно, что у кредитора и заемщика могут сложиться абсолютно разные мнения относительно конкретных фактических обстоятельств. Заемщик может быть уверен, что, например, смена его собственника никак не повлияет на его способность возвратить кредит. Банк же, наоборот, может расценить данную смену как угрозу возврату долга, Витрянский В. В. Проблемы заключения и исполнения кредитного договора. С. 39. Олейник О. М. Указ. соч. С. 308. 95 Каримуллин Р. И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М.: Статут, 2001. С. 40. 93
94
47
Глава 2
если, к примеру, кредит выдавался именно потому, что заемщик принадлежит к той или иной группе компаний. Возвращаясь к позиции Р. И. Каримуллина, мы присоединяемся к точке зрения автора, что основания для отказа в кредитовании должны возникнуть и быть выявленными кредитором именно после заключения кредитного договора, но, разумеется, до предоставления средств. В противном случае не было бы никакой причины такой договор заключать. Теоретически может возникнуть вопрос о соотношении ст. 821 ГК РФ со ст. 451 ГК РФ, применение которой также может привести к последствиям, предусмотренным в ст. 821 ГК РФ. Как известно, в соответствии со ст. 451 ГК РФ, стороны вправе изменить или расторгнуть договор в связи с существенным изменением обстоятельств, когда исполнение взятых на момент заключения договора обязательств вследствие произошедших помимо воли сторон событий будет крайне обременительным. Представляется, что сравнивать эти две законодательные возможности отказа от кредитования не вполне корректно. Статья 451 ГК РФ является общей нормой, применимой ко всем договорным отношениям, в то время как ст. 821 ГК РФ является нормой специальной, «созданной» исключительно для кредитных отношений. Более того, на практике применение ст. 451 ГК РФ вызывает определенные сложности, и российские суды крайне неохотно идут на применение этой нормы. Проблема в том, что для прекращения договора в силу ст. 451 ГК РФ необходимо совпадение всех четырех условий, в ней предусмотренных, что случается крайне редко, как правило, в связи с глобальными экономическими или политическими изменениями, которые трудно сопоставить с изменениями в экономическом положении, возникшими в отношении одного конкретного заемщика. По выражению С. А. Соменкова, для совпадения всех предпосылок, указанных в ст. 451 ГК РФ, «должно произойти что-то действительно экстраординарное (землетрясение, наводнение, война, экономический кризис и т. п.) 96. Таким образом, очевидно, что ст. 821 ГК РФ представляется для банка достаточно простым основанием для отказа в кредитовании, по сравнению с нормами, указанными в ст. 451 ГК РФ, если кредитор не уверен в возврате кредита именно в связи с изменениями, затронувшими заемщика. Следует отметить, что на практике отказ банка 96
Соменков С. А. Прекращение и расторжение договоров: общее и особенное // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 2.
48
§ 1
от предоставления кредитования по причине наличия риска невозврата — явление достаточно редкое, так как подобный отказ является существенным ударом по репутации банка, обещавшего предоставление средств, на которые заемщик коммерчески рассчитывает, и отказавшегося от этого. Как правило, банки идут на такой шаг лишь в исключительных случаях. Что касается английского кредитного договора, то в Англии сам факт подписания такого договора отнюдь не гарантирует, что денежные средства будут действительно предоставлены заемщику. Для их предоставления необходимо выполнение заемщиком определенных договором действий или наступление определенных условий, именуемых «предварительными условиями» (condition precedent). Следует сразу указать, что это не условия вступления кредитного договора в силу — он вступает в силу в момент подписания. Это лишь условия предоставления денежных средств. Выполнение таких условий фактически является правом, а не обязанностью заемщика, в случае невыполнения которых он не получит требуемую сумму кредитования. В одном из рассмотренных английскими судами дел было указано, что невыполнение предварительных условий только «откладывает кредитование», но не «отменяет» сам кредитный договор 97. Для прекращения договора кредита необходимо неисполнение заемщиком своих договорных обязательств 98. Иными словами, если предварительные условия не выполнены, договор не будет исполним. Эти требования должны быть оговорены как условия договора, а не как заверения (warranties and guarantees/ representations) 99, которые не оправдают прекращение всего контракта. По одному из рассмотренных дел Лорд Деннинг высказался следующим образом по поводу предварительных условий: «Какова правовая природа таких договоренностей? Иногда это предварительные условия для заключения контракта, т. е. это условие, которое должно быть выполнено перед тем, как любой договор считается заключенным как таковой. В этих случаях выражение «при условии предоставления кредита» равно выражению «при условии заключения договора». Если кредит не предоставлен, то между сторонами нет договора. В других случаях договор заключен, и указание на кредит является Williams & Glyn’s Bank Ltd v Barnes (1981) Com LR 205. Так называемый «дефолт» (default). 99 О понятиях warranties and guarantees/representations см. § 3 гл. 2 настоящей работы. 97
98
49
Глава 2
существенным условием договора. В этих случаях предоставление кредита является предварительным условием не для формирования контракта, а для возникновения обязательств продавца поставить товары. Если покупатель не предоставляет кредит, продавец считает себя свободным от обязательств по дальнейшему исполнению договора и может судить покупателя за убытки вследствие непредоставления кредита» 100. Очевидно, что этот подход предлагает судам «анализировать существо договора и решать, относится ли предварительное условие к заключенному договору как таковому или нарушение этого условия просто прекращает договорные отношения» 101. Предварительные условия могут касаться любых обстоятельств, фактов или событий, иных явлений, согласованных сторонами, причем необязательно, чтобы они были реалистичными. Главное, чтобы они были четко изложены в договоре и была возможность их объективной оценки. Такие условия порой могут быть сформулированы столь расплывчато, что способны поставить под сомнение действительность самого договора по причине его неопределенности. Так, в одном из рассмотренных английскими судами дел, контракт, предусматривающий в качестве предварительного условия «приобретение покупателем удовлетворительной ипотеки», был признан недействительным именно в связи с неясностью условий договора 102. При предоставлении кредита иностранными банками российским заемщикам в качестве предварительных условий обычно указываются следующие обстоятельства: (1) предоставление копий учредительных документов заемщика; (2) предоставление копий свидетельства о государственной регистрации заемщика; (3) наличие выписки из органов государственной регистрации юридических лиц, полученной заемщиком, как правило, не ранее оговоренного количества дней к моменту подписания кредитного договора; (4) предоставление подтверждений назначения генерального директора и копии приказа о назначении главного бухгалтера заемщика; (5) принятие соответствующим корпоративным органом заемщика решения об одобрении кредитного договора (например, в качестве крупной сделки) и предоставление Trans Trust SPRL v Danubian Trading Co Ltd. (1952) 2 Q.B. 297, 304. Alastair Hudson. The Law of Finance. First Edition. L. Sweet & Maxwell, 2009. P. 449. 102 Lee-Parker v Izett (No 2) [1972] 2 All ER 800. 100 101
50
§ 1
банку протокола соответствующего общего собрания или заседания Совета директоров (Правления). Также должно быть подтверждено заключение договоров, обеспечивающих исполнение заемщиком своих обязательств по кредитному договору (например, поручительства материнской компании заемщика, договора о залоге приобретаемого оборудования, договора ипотеки объектов недвижимости, принадлежащих заемщику и т. д .). Предварительным условием для предоставления заемщику кредита является также подтверждение получения должником или третьим лицом лицензий на совершение определенных действий, а также получение удовлетворительного для банка правового заключения юридической фирмы, представляющей интересы банка, и многие другие. Целью таких условий является подтверждение, что определенные действия совершены и, например, заключены все обеспечительные договоры. Если кредит двусторонний, т. е. заключен между заемщиком и одним банком, или состоит из одного транша, предварительные условия могут относиться ко всему договору. Однако порой кредит состоит из нескольких траншей или на стороне кредиторов имеется множественность банков, если кредит синдицированный. В этом случае предварительные условия могут касаться каждого транша или каждого из кредитов в рамках единого кредитного договора. Предварительное условие может быть не только действием, но и фактом — например, банк может потребовать подтверждение от заемщика, что в стране регистрации заемщика не введено валютных ограничений, запрещающих, например, предоставление кредита национальной компании в иностранной валюте. Как уже указывалось, обычно значительная часть договора вступает в силу по подписании его сторонами, но заемщик не вправе требовать предоставления кредита до выполнения предварительных условий. Это предоставляет банку определенные преимущества — ведь заемщик уже, даже до выполнения предварительных условий, связан основными положениями кредитного договора, а это означает, что комиссионные выплаты банку будут уплачены и имеются правовые средства возмещения убытков при нарушении заемщиком своих обязательств по договору. «Заверения» и «гарантии» 103, обязательства и положения, касающиеся нарушения обязательства (дефолт) 104 оста103
«Заверения» и «гарантии» рассмотрены в § 3 настоящей главы. О понятии «дефолта» см. § 2 гл. 3 настоящей работы.
104
51
Глава 2
ются в силе даже при невыполнении предварительных условий — это позволяет банку «мониторить» заемщика в процессе исполнения последним предварительных условий 105. При анализе предварительных условий английского кредитного договора необходимо обратить внимание на ряд их специфических особенностей. Во-первых, они устанавливаются только в интересах одной стороны — кредитора, который может по своему усмотрению отказаться от признания какого-либо условия «предварительным» и, следовательно, не требовать его выполнения. Общий подход английского права таков, что если условия установлены во благо одной из сторон, такая сторона вправе отказаться от их выполнения. Если это сделано, то сторона может выступать истцом, равно как и к ней могут быть предъявлены требования исходя из того, что условие, от которого сторона отказалась, не существовало 106. Разумеется, в зависимости от конструкции договора, делающего последний незаключенным при невыполнении предварительных условий, это правило не может быть применимо, так как в этом случае самого договора вообще нет. Тем не менее его следует иметь в виду при анализе кредитного договора, так как он сохраняет свою действительность и при отсутствии выполненных предварительных условий. Во-вторых, они подлежат внутренней оценке кредитором или его юристами, причем оценке сугубо субъективной. К примеру, стороны договорились, что в качестве предварительного условия заемщик предоставляет кредитору протокол заседания своего корпоративного органа, одобрившего заключение данного кредитного договора. Заемщик предоставил соответствующий протокол, тем не менее банк не был удовлетворен таким одобрением, полагая (с помощью заключения своих юристов), что указанное одобрение получено с нарушением требований законодательства (например, из протокола очевидно, что на заседании (собрании) отсутствовал кворум для принятия соответствующего решения). В таком случае нельзя говорить о том, что данное предварительное условие выполнено. По английскому праву договор может предусматривать, что он действителен только в случае, если одна из сторон удовлетворена определенными обстоятельствами или иными аспектами дела (satisfaction). 105
David Adams. Banking and Capital Markets. 2012. Р 41–43. Wood Preservation Ltd. v Prior [1969] 1 W.L.R. 1077.
106
52
§ 1
Судебная практика свидетельствует, что конкретная сторона при принятии решения относительно того, «удовлетворена» ли она соответствующими положениями или нет, должна действовать «честно» (in good faith) 107, однако вправе принять решение в соответствии со своим мнением и по своему убеждению 108. Таким образом, в предоставлении кредита может быть отказано в случае, если кредитор не удовлетворен выполнением предварительных условий, несмотря на то что они формально выполнены несостоявшимся должником. Далее, предварительные условия выполняются в оговоренные кредитным договором сроки, причем нарушение таких сроков может повлечь отказ в предоставлении кредита. Наконец, оценка того, выполнены или нет предварительные условия, может зависеть и от мнения других лиц, помимо сторон. Стандартной практикой международного финансирования является включение в предварительные условия так называемого правового заключения (legal opinion), выдаваемого, как правило, юристами кредиторов, в котором подтверждается, например, существование заемщика как юридического лица, полномочия лиц, подписывающих кредитный договор от лица заемщика, подтверждение соответствия данного кредитного договора и иных соглашений, подписываемых в рамках соответствующего проекта, (например, обеспечительных) действующему законодательству, и целого ряда других вопросов 109. Зачастую такие заключения выдаются юристами с определенными оговорками. Если такие оговорки будут неприемлемы для банка, в кредите может быть отказано, несмотря на то что кредитный договор подписан и заемщик выполнил все, что составляло предварительные условия. Сам факт существования в договоре, подчиненном английскому праву, предварительных условий, невольно наталкивает на мысль Концепция английского права, согласно которой сторона должна действовать искренне честно в отношении контрагента, без намерения причинения зла другому лицу или введения его в заблуждение. Понятие in good faith происходит от латинского bona fide, и зачастую используются как синонимы. Применительно к российскому праву выражение часто используется для характеристики добросовестного покупателя в смысле ст. 302 ГК РФ. 108 См.: Stabilad Ltd. V Staphens & Cartern Ltd. (no 2) [1999] 2 All E. R. (Comm) 651 at 659; Jani-King (GB) Ltd. V Pula Enterprises [2007] EWHC 2433 (QB) 1 All E. R. (Comm) 457 at [35] — [36]. 109 См.: Geoffrey Yeowart. Guide to English opinion letters in financial transactions. Butterworths Journal of International Banking and Finance Law. January 2012. 107
53
Глава 2
о соотношении таких условий с российской моделью условных сделок. Данный вопрос выходит за доктринальные рамки. Не секрет, что стремительно развивающееся российское коммерческое право многое заимствует из иностранных юрисдикций, порой просто копируя зарубежные концепции и механически «перенося» их в российское правовое поле. Автору неоднократно приходилось сталкиваться на практике с кредитными договорами, составленными по классическим образцам английского права, содержащими в том числе и предварительные условия, которые, тем не менее, по ряду причин, в основном политических, регулировались российским правом. Неудивительно, что они всегда предусматривали condition precedent. Как известно, в российском праве п. 1 ст. 157 ГК РФ гласит, что сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В отечественной доктрине высказывалось мнение, что сделки, совершенные под отлагательным, т. е. суспенсивным условием, порождают права и обязанности только при наступлении такого условия, но никак не ранее. Так, например, М. В. Телюкина полагает, что «из сделки, совершенной под отлагательным условием, никаких прав и обязанностей не возникает» 110. Таким образом, в течение временного разрыва между совершением сделки и наступлением ожидаемого суспенсивного условия не существует прав и обязанностей сторон, несмотря на фактическое подписание соответствующего договора. Но насколько оправдан такой подход и действительно ли именно наступление отлагательного условия является тем механизмом, который «включает» права и обязанности сторон? Ответ представляется не столь однозначным. Нельзя полностью отрицать, что и до наступления суспенсивного события стороны, несмотря на отсутствие права требования и корреспондирующей ему обязанности, никак не связаны между собой, коль скоро сделка совершена. В такой ситуации нельзя отрицать определенную связь между сторонами, хотя и не образующую правоотношение, но, тем не менее, порождающую определенные действия сторон. На существование такой связи указывал И. Б. Новицкий, называя ее «завязкой юридических 110
Телюкина М. В. Условные сделки. Теоретические и практические аспекты. Юридический мир. 2002. № 4. С. 51.
54
§ 1
отношений» 111. Мы разделяем мнение Л. В. Кузнецовой, указывающей, что «… правоотношение в отечественной доктрине гражданского права трактуется обычно как юридическая связанность, обеспечиваемая встречностью субъективных прав и обязанностей. При этом под субъективным правом понимается определенная мера возможного, а под обязанностью — должное поведение субъекта гражданского права. Из этого нетрудно сделать вывод о том, что, как и любая сделка, сделка, совершенная под условием, устанавливает меру возможного поведения управомоченного лица и меру должного поведения лица обязанного, и уже одним этим создает правоотношение. Особенность состоит лишь в том, что реализация заложенных сделкой правовых последствий, т. е. достижение уже сформированным правоотношением определяемого им юридического эффекта, обусловлено наступлением некоторых «внешних» для данной сделки обстоятельств. Другими словами, наступление отлагательного условия определяет возможность осуществления субъективного права и исполнения соответствующей обязанности, а не их возникновение» 112. Допустимо ли продать вещь до наступления условия, если условный договор предусматривает отчуждение этой вещи другому лицу? Представляется, что ответ будет отрицательный, так как в данном случае налицо односторонний отказ от исполнения договора. Также считается, что право до наступления соответствующего условия можно передавать 113. Такую сделку можно признавать недействительной, если она совершена под влиянием обмана, заблуждения или с выходом за пределы правоспособности юридического лица (ст. 173 ГК РФ). Кстати, английское право трактует право ожидания, существующее до наступления отлагательного условия, как ограниченное вещное право по праву справедливости 114. Если оценивать указанные выше суспенсивные условия, обычно встречающиеся в английских кредитных договорах, то легко заметить, что многие из них действительно являются событиями, т. е. обстоятельствами, не зависящими от воли сторон. Однако налицо многие Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. М.: Статут, 2006. Т. 1. С. 229. 112 Кузнецова Л. В. Сделки, совершенные под условием // Сделки: проблемы теории и практики. Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 231. 113 Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 777. 114 Megarry R. E., Wade H. W. R. The Law of Real Property. London: Stevens and Sons Ltd., 1957. P. 174–186. 111
55
Глава 2
из условий, которые могут произойти или наступить не иначе, как по воле одной из сторон кредитного договора, а частности — заемщика. Данное обстоятельство заставляет проанализировать английские предварительные условия с точки зрения допустимости признания их суспенсивными условиями, как они понимаются российским правом. Известно, что отношение российской доктрины и практики к суспенсивным условиям, зависящим от воли сторон, неоднозначно. Многие наши цивилисты полагают, что отлагательное условие не может быть зависимо от воли одной из сторон, в противном случае стирается критерий неизвестности, без которого условие не может быть суспенсивным 115. Схожей позиции придерживался и М. И. Брагинский 116. Многочисленные судебные дела также подтверждают вывод о том, что стороны не могут своими действиями способствовать наступлению суспенсивных условий 117. Тем не менее существует и диаметрально противоположная точка зрения, причем не только в доктрине, но и на практике 118. В частности, Ю. С. Гамбаров не отрицал возможность наступления отлагательных условий в зависимости от действия лиц в сделке 119. Некоторые современные правоведы также не видят причин отказа в признании суспенсивности только на основании действия сторон 120. Представляется, что для правильного анализа соотношения английских предварительных условий с нашим законодательством, необходимо проанализировать тенденции развития отечественного права. Изменения, планируемые к внесению в ст. 157 ГК РФ, Такой позиции придерживается И. А. Алещев. См.: Алещев И. А. Условие или срок? // эж-Юрист. 2005. № 37. С. 4. 116 Брагинский М. И. Сделки: понятия, виды и формы (комментарий к новому ГК РФ). М.: Изд-во Центра деловой информ. Еженедельника «Экономика и жизнь», 1995. С. 50. 117 См., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 ноября 2003 г. по делу № Ф04.5756–657/А81–2003, Постановление ФАС Северно-Западного округа от 2 июля 1997 г. по делу № А56–14344/96, ФАС Северо-Кавказского округа от 7 октября 2003 г. № Ф08–3832/2003. 118 См., например, Постановление ФАС Поволжского округа от 27 мая 2003 г. по делу А06–3138–16/02. 119 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть / Под ред. В. А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 779–780. 120 Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 135. Автор главы — В. С. Ем. 115
56
§ 1
недвусмысленно дают понять, что законодатель занял позицию невозможности влияния сторон на наступление отлагательных или отменительных условий. Так, в измененном ГК, принятом Государственной Думой в первом чтении в апреле 2012 г., новый п. 3 указанной статьи, гласит: «Сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки. Совершение сделки под условием не допускается, если это противоречит существу сделки (заявление о зачете, доверенность и т. п.)». Таким образом, то, что в английском праве понимается под condition precedent, не может полностью укладываться в российскую концепцию условности сделок — это своеобразный комплекс условий, событий, действий, а порой и мнений, наступление которых может как зависеть, так и быть независимым от воли или действий или даже суждений сторон или третьих лиц. Российское же законодательство не признает отлагательность условий как результат действий участников сделки. И, тем не менее, нельзя утверждать, что на отечественное законодательство не оказало влияния иностранное право, в том числе и английское, знакомое с понятиями предварительных условий. В упоминавшихся изменениях в ГК РФ, предусмотрено введение ст. 327–1 «Обусловленное исполнение обязательства». В соответствии с предложенной нормой, «исполнение обязанностей, а равно осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено совершением (несовершением) одной из сторон обязательства определенных действий или наступлением иных обязательств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон». Из этого следует вывод, что относить английские предварительные условия к условиям, наступление которых порождает права и обязанности сторон по договору в соответствии со ст. 157 ГК РФ, нельзя. Наш законодатель рассматривает их как специальную правовую конструкцию, выделяемую в измененном ГК РФ в отдельную статью. При этом следует отметить, что применение ст. 327–1 ГК РФ, фактически вводящей английскую концепцию condition precedent, не делает весь договор недействительным или незаключенным. Если применить данную правовую конструкцию непосредственно к кредитному договору так, как это делается в английском праве, 57
Глава 2
то станет очевидно, что в случае неисполнения обусловленного обязательства, у банка не будет обязанности только предоставить кредит, а у заемщика, соответственно, его погасить, хотя все остальные положения договора (например, конфиденциальность, обязанность заемщика оплатить гонорар консультантов, участвовавших в написании кредитного договора, а главное — уплатить вознаграждение банку за организацию кредита, пусть и неполученного) останутся в силе. Представляется, что данное положение чрезвычайно важно и в российской банковской практике. Коль скоро концепция обусловленного обязательства, вводимая ст. 327–1 ГК РФ, будет все шире и шире применяться на практике, у банков должна быть уверенность, что их усилия по организации кредита, многочасовым согласованиям с заемщиком объемной кредитной документации, резервировании средств для заемщика на банковском рынке, будут вознаграждены. Представляется разумным ввести в отечественное законодательство понятие предварительных условий, как минимум, для кредитных отношений. В связи с этим предлагается внести в ГК РФ норму, согласно которой если кредитным договором предусмотрено, что предоставление кредита осуществляется после выполнения заемщиком определенных действий или наступления определенных обстоятельств (предварительные условия), то обязанность предоставить кредит возникает после выполнения таких предварительных условий к удовлетворению банка. При этом необходимо подчеркнуть, что новая норма должна предусматривать, что невыполнение предварительных условий не влияет на иные положения кредитного договора, не связанные непосредственно с предоставлением кредитных средств, в том числе обязанность заемщика уплатить банку предусмотренное договором вознаграждение и возместить понесенные им в связи с предоставлением кредита расходы. Данный подход на первый взгляд может показаться отступлением от основополагающего принципа равенства сторон в гражданских правоотношениях, закрепленного в ст. 1 ГК РФ, однако с коммерческой точки зрения, да и с точки зрения простой объективности, он представляется абсолютно оправданным, так как направлен на защиту интересов слабейшей из сторон кредитного договора — банка. Очевидно, что банк, предоставивший кредитные средства и, следовательно, исполнивший свои договорные обязательства, не имеет 58
§ 1
никаких иных средств защиты своих прав, кроме прав требования возврата кредитных средств в случае нарушения заемщиком договорных обязательств, поэтому возложение дополнительных обязательств на сильную сторону кредитных отношений — заемщика — кажется вполне обоснованным для сохранения «баланса равноправия» между сторонами. Аналогичный подход усматривается и в уже неоднократно упоминавшейся ст. 821 ГК, дающей право банку, уже подписавшему кредитный договор, отказаться от кредитования в случае сомнений в способности заемщика возвратить долг. Указанное в данной статье отступление от общепризнанного принципа неукоснительности соблюдений договоров, предусмотренного в ст. 310 ГК РФ, также направлено на защиту банка как слабейшей стороны в кредитных отношениях, что представляется вполне обоснованным. Английское право также знакомо с понятием condition subsequent. Обычно оно переводится на русский язык как «последующие условия», хотя единого переводного термина не существует. На практике оно используется значительно реже condition precedent прежде всего потому, что преследует цель иную, нежели condition precedent. Если последний используется в качестве условия, выполнение которого влечет начало кредитования, то роль condition subsequent фактически не связана ни с началом кредитования, ни с его прекращением — для этого есть событие нарушения обязательства, так называемый «дефолт». На практике стороны заинтересованы в скорейшей реализации кредитного проекта, ведь заемщики зачастую заинтересованы в получении кредитных средств именно к конкретной дате, после которой необходимость финансирования может просто отпасть. С другой стороны, кредитор заинтересован в надлежащем исполнении предварительных условий (condition precedent), на что, естественно, потребуется время, которого у участников кредитной сделки может не быть. Для этого и используется condition subsequent. Иными словами, все условия, которые по своей природе должны быть предварительные (condition precedent), но которые, очевидно, фактически не могут быть исполнены или не могут наступить к началу кредитования, часто указываются в кредитном договоре как последующие условия (condition subsequent). Например, для обеспечения кредитования используется ипотека, государственная регистрация которой очевидно не будет осуществлена к началу кредитования. В этой ситуации регистрация ипотеки может быть указана в качестве 59
Глава 2
последующего условия, нарушение которого ведет к досрочному требованию погашения долга. Аналогичный результат может быть получен, если события, которые могут указываться как последующие условия, изложены в кредитном договоре не как condition subsequent, а как обязательства заемщика (covenants или undertakings). Их нарушение является дефолтом и также ведет к требованию о досрочном погашении кредита, однако теоретически разница заключается в последствиях для заемщика. Однако на практике зачастую condition subsequent и covenants/ undertakings смешиваются. Все чаще и чаще невыполнение последующих условий (condition subsequent) прописывается в договорах как событие нарушения (default) (как и нарушение обязательств (covenants/ undertakings)), влекущее требование о немедленном возврате долга. В отечественной литературе высказывалось мнение, что английские последующие условия аналогичны российским отменительным условиям (п. 2 ст. 157 ГК РФ) 121. Сходство указанных двух правовых концепций очевидно. Согласно нашему законодательству, «отменительное обстоятельство отменяет не только права и обязанности сторон договора, как об этом говорится в п.2 ст. 157 ГК РФ, но и прекращает сам договор, т. е. имеет место случайное прекращение договора», так как «прекращение прав и обязанностей отменительным обстоятельством лишает его необходимой содержательности» 122. В Англии нарушение conditions, в том числе и condition subsequent, влечет расторжение договора 123, что отличает conditions от warranties, о чем будет сказано позднее 124. Таким образом, в обеих юрисдикциях наступление или отменительных (в России), или последующих (в Англии) условий приводят к одинаковому договорному результату — прекращению прав и обязанностей сторон, однако в Англии в такой ситуации возможно взыскание с должника не только суммы долга, но и убытков, так как взыскание убытков является неотъемлемым принципом английского права и первоочередным Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007. СПС Консультант-Плюс. 122 Богданов Е. В. Категории «определенность» и «неопределенность» как элементы договорного регулирования общественных отношений // Законодательство и экономика. 2012. № 3. 123 Treitel G. H. The Law of Contract. London, 2003. P. 788–805. 124 См. § 3 гл. 2 настоящей работы. 121
60
§ 2
правовым средством 125. В российском праве взыскание убытков при наступлении отменительных условий не предусмотрено. Подводя итог сказанному, можно утверждать, что основания для непредоставления кредитных средств в английском и российском праве существенно отличаются. Если отечественное законодательство устанавливает риск невозврата кредита в качестве единственного условия отказа в кредитовании, то английское право предоставляет кредитору самостоятельно устанавливать условия, невыполнение которых приводит к непредоставлению банком заемных средств, даже несмотря на подписание кредитного соглашения. Такие условия устанавливаются в качестве предварительных (condition precedent). По своей правовой природе они зачастую зависимы от воли и действий сторон и не тождественны отменительным условиям, предусмотренным в ст. 157 ГК РФ. Представляется, что рецепция английских предварительных условий в отечественное право, в частности, в отношения банковского кредитования, позволит расширить права кредитора при решении вопроса о возможности или невозможности кредитования, что, в конечном итоге, может положительно сказаться на общем проценте возврата кредитов банкам и снижении доли невозвращенных кредитов. Предложенные автором изменения в ГК РФ могут служить гарантией банкам, что в случае невыполнения заемщиком предварительных условий, их расходы будут компенсированы.
§ 2 Существенные условия кредитного договора по российскому праву Сравнивая кредитные договоры, регулируемые российским и английским правом, нельзя не обратить внимание на те условия, без которых такой договор не может существовать. Это такие положения кредитного соглашения, которые на практике всегда присутствуют в английском кредитном договоре или наличие которых необходимо для того, чтобы кредитный договор был признан заключенным по отечественному законодательству. Как уже упоминалось, российское законодательство определяет кредитный договор достаточно лаконично, указывая в ст. 819 ГК РФ, что: «По кредитному договору банк или иная кредитная организация 125
См.: Treitel G. H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 395.
61