Предисловие Если существование мусульманской правовой системы с ее особенностями признают практически все компаративисты 1 и в России мусульманскому праву посвящены сотни трудов 2, то еврейская правовая система, которая существовала начиная с 70 г. н.э., когда был разрушен Второй иерусалимский Храм, и до образования Израиля в 1948 г., предметом изучения становится не часто. Российские исследователи, когда пишут о еврейском праве, часто не соотносят время происхождения правовых институтов и периоды. М. Н. Марченко говорит об иудейском праве как о целостной системе, в корпус которой входит наравне с Библией и Талмуд, но не упоминает о существовании двух Талмудов: Иерусалимского и Вавилонского 3. В. И. Лафитский современное право в Израиле называет иудейским, так же как право евреев в Средние века 4. Вместе с тем надо отметить, что в последнее время появился ряд работ, которые призваны восполнить пробел в изучении еврейского и израильского права. В апреле 2015 г. была защищена кандидатская диссертация по теме имплементации Галахи в разных юрисдикциях 5, также вышла работа про принципы в конституционном праве Израиля 6. Я буду придерживаться следующей классификации: источники иудейского права — это библейский корпус (Танах) и период его до момента потери государственности у евреев в Палестине в 70 г., название «еврейское право» как точный перевод с иврита понятия мишпат иври ()המשפט העברי, закрепившегося в израильском правоведении для 1
2
3
4
5
6
См. рассуждения о разных классификациях Д. Армиджона, Б. Э. Нольде, Х. фон Вольфа, А. А. Эйсмана, Р. Давида Р. Леже в кн.: Цвайгерт К., Кëтц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 1995. Т. 1. С. 100–106. Подробнее см.: Мусульманское право: Библиографический указатель по мусульманскому праву и обычному праву народов, исповедующих ислам / Под ред. Р. И. Беккина. М., 2010. Марченко М. Н. Религиозные правовые системы. Иудейское право // Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 898. Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образцах права. Т. 1–2, М., 2010. С. 16. Каневский А. А. «Место Галахи (иудейского права) в национальных системах правового регулирования» // Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Специальность 12.00.01 — Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве. Науч. рук. В. В. Смирнов. М., 2015. Шустров Д. Г. Принцип пропорциональности в конституционном праве Израиля. М., 2014.
III
Предисловие
обозначения средневекового еврейского права (с периода разрушения Второго Храма 70 г. н.э. и до XIX в.), в то время как корпус израильского права я буду относить к периоду со второй середины XIX в. и по настоящее время 7. Первая часть работы представляет диссертационную работу, защищенную мною в 2011 г. на юридическом факультете СПбГУ (научный руководитель — проф. И. Ю. Козлихин). Диссертация «Особенности еврейской правовой системы: сравнение еврейского и мусульманского права в Средние века (VII–XIII вв.)» 8 — это научный анализ правовых институтов классического мусульманского и еврейского права. Впервые в России были подвергнуты сопоставлению воззрения еврейских талмудистов и классиков мусульманской правовой доктрины. С исследованиями правовых институтов иудаизма русскоязычный читатель знаком через переведенный на русский язык труд крупнейшего знатока еврейского права, профессора Менахема Элона «Еврейское право». В моей работе расширяются пределы исследования еврейских правовых институтов через анализ юридических принципов и их соотнесенность с мусульманской доктриной (фикх). Я пытаюсь ответить на такие вопросы: как на протяжении многих столетий в отсутствие собственной государственности евреи сохраняли юридические нормы (Галаху) и вводили новеллы? Почему среди источников еврейского права особое место занимает традиция? Какие нормы и институты переняли у евреев мусульмане, и наоборот, и почему? В чем схожесть и различия восприятия концепции власти у евреев и мусульман? Какие есть особенности проявления норм и санкций у евреев и мусульман? Таким образом, первая часть монографии — это не история средневекового еврейского права, а изложение юридических принципов евреев в контексте влияния шариата. Вторая часть монографии представляет собой исследование истории разных отраслей израильского законодательства (административное, уголовное, гражданское, банковское). Отдельное внимание
7
8
IV
О проблеме периодизации израильского права. см.: Barak A. Israel Legal History // The History of Law in a Multi-Cultural Society and Israel 1917–1967 / Ed. by R. Harris, A. Kedar. P. 383; Harris R., Lehoviski A., Kadar K. Bein Mishpat le-Historia: al ha-Istoriografia shel ha-Mishpat ha-Israeli // Iunei Mishpat. 2002. Nov. P. 351–389. Примаков Д. Я. Особенности еврейской правовой системы: сравнение еврейского и мусульманского права в средние века (VII–XIII вв.)» // Автореф. дисс. … кандид. юрид. наук. Специальность 12.00.01 — Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве. Науч. рук. И. Ю. Козлихин. СПб, 2011.
Предисловие
уделено становлению судебной системы и восприятию судей как носителей судейской власти. На данное исследование повлияло сравнительно-правовое исследование правовых институтов и конструкций в русле так называемого подхода «правовой трансплантации» (понятие, введенное Аланом Уотсоном 9, с оговорками о культурной относительности П. Леграна 10). Другими словами, все исследование пронизывает один вопрос: почему в израильском праве так много заимствований из других правовых семей? Ведь неудачный опыт составления ГК Эфиопии 1960 г., написанного Рене Давидом по французским лекалам, свидетельствует о том, что не все нормы могут быть «пересажены» в другую среду 11. Но такие особенности, как существование параллельных (нескольких) юрисдикций, османское правовое наследие, влияние англо-американского права, отсутствие писаной конституции, сильное влияние традиционного еврейского наследия сформировали характерную правовую систему Израиля, в которой долгое время функционировало и продолжает действовать одновременно несколько параллельных правовых систем и юрисдикций (израильское и еврейское
Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. Edinburgh, 1974 2nd ed.1993. Legrand P. “The Impossibility of Legal Transplants” // 4 Maastricht J. European and Comparative Law (1997). P. 111–124. 11 Дж. Бекстром объяснил это рядом причин. Во-первых, в Эфиопии сильны традиционные способы разрешения конфликтов, во‑вторых, не развита система коммуникаций, в‑третьих, высокий процент неграмотных среди населения, который был не в состоянии пользоваться данным нормативно-правовым актом. Игнорируя эти обстоятельства, сам кодекс стал претендовать на то, чтобы заменить собой «все правила, действовавшие до введения кодекса в силу между писаными нормами и неписаным обычаями». Beckstrom H. J. “Transplantation of Legal System: An Early Report on the Reception of Western Laws in Ethiopia” // The American Journal of Comparative Law. Vol. 21. 1973. N3. Summer. P. 559. Другой точки зрения придерживался сам Рене Давид. Так, он утверждал, что его кодекс не применяется на всей территории и, что это вопрос времени, когда он станет репрезентативным для всей правовой системы Эфиопии, также как Гражданский Кодекс Наполеона является отражением правовой системы Франции (David R. Sources of the Ethiopian Civil Code // J. Ethiopian Law. 1967. N4. P. 342–343). В другой статье он утверждал, что в Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта привязанность основывается на чувствах или заинтересованности. Обычай, зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого священного характера: David R. Civil code for Ethiopia // 37 Tulane L. R. 1967. P. 187–204. 9
10
V
Предисловие
законодательство, система израильских судов и шариатские суды, общее право и израильское право). Такое явление, как сосуществование нескольких юрисдикций или сочетание нескольких правовых систем в одном законодательстве в англоязычной литературе получило название “legal pluralism” 12. Как правило, это явление распространено в тех странах, которые ранее были колониями больших метрополий, которые принадлежат к системе общего права. Классическим примером является современная Индия 13 и другие бывшие колонии Британской Империи. Конечно, юридический плюрализм находит свое место в законодательстве стран Ближнего Востока, где по-разному преломляется имплементация норм шариата в позитивное законодательство — то есть налицо сочетание западного законодательства и мусульманского классического права 14. Однако французская правовая мысль, и в первую очередь Кодекс Наполеона, также оказали существенное влияние на законодательство многих стран, включая Израиль 15. Другой пример — гражданский Кодекс Египта 1949 г. и даже египетское семейное законодательство были составлены под влиянием французского права 16. Но определенное влияние, пусть и значительное, еще не означает, что французское законодательство может рассматриваться в качестве параллельного законодательства в своих бывших колониях. Израильский исследователь из Тель-авивского университета Рон Харрис объясняет, почему именно англосаксонская система может функционировать параллельно с другими системами, тем фактом, что в этой системе заложен элемент ретроспективности: через обращения к прецедентам, которые суть прошлого, происходит решение правовых проблем в настоящем. На протяжении долгого времени в правовой истории Англии то, что было в прошлом — не только законодательная деятельность, но и правовые институты, процедуры Griffiths J. “What is Legal Pluralism” // Journal of Legal Pluralism. 1986. N24. P. 1–55. Крашенинникова Н. А. Правовая культура современной Индии. Инновационные и традиционные черты. М.: Норма, 2009. 14 См.: Примаков Д. Я. Применение принципа шариата в конституционном законодательстве Египта // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. № 4. С. 140–143. 15 Klein С. “French Administrative Law as a Paradigm: Some remarks concerning its Use by the Supreme Court of Israel” // 11 Tel-Aviv U. Stud. L. (1992). P. 111–121. 16 Примаков Д. Я. Систематизация гражданского законодательства Египта (конец XIX — середина XX в.)» // Правоведение. 2008. № 5. C. 86–92. 12
13
VI
Предисловие
и система доказательств, — обладало большой нормативной ценностью 17. Обращение к прецедентам предполагает определенную консервативность и замкнутость самой системы, только при таких условиях применения прецедентов устойчиво и функционально и, в конечном итоге, результативно. Другие израильские правоведы, такие как А. Барак, И. Энглард 18 и У. Ядин 19, предлагают рассматривать израильское право как самостоятельную систему. В статье «Израильское право — традиция и культура» А. Барак описывает существующее законодательство в Израиле как независимую систему «смешанной юрисдикции», которая развивается под влиянием общего и континентального права и является частью западной правовой культуры. Вместе с тем он приходит к выводу, что благодаря своим специфическим характеристикам израильская правовая система — самостоятельная, sui generis система права, которая не принадлежит ни к системе общего права, ни к кодифицированной системе, ни к культуре классического еврейского права 20. Взгляды израильских исследователей на становление израильского законодательства разнообразны и изменялись со временем, образовав две тенденции. Трансформация взглядов происходила по направлению от откровенно националистических и романтических, согласно которым необходимо порвать с влиянием законодательства, распространенным на территории Палестины до 1948 г., в сторону реалистических, которые признают плюралистичность правового поля Израиля и призывают относиться к турецкому и британскому правовому наследию с точки зрения их целесообразности. Если в первой части моей работы сравнительный анализ еврейского права с другими правовыми системы взят как научный инструмент в силу избранной темы, то сравнение институтов израильского права с правовыми институтами из других правовых систем обусловлено местоположением Израиля, который находится на пересечении культур Ron Haris, “Shimur Masoret Mishpatiet be-hevrot Post-kolaniet” // Ierushalaim be-Tkufat Mandat (or. Ehashua ben-Arie). P. 287. 18 I. Englard, “The Law of Torts in Israel: The Problems of Common Law Codification in a Mixed Legal System” // 22 American Journal of Comparative Law (1974). P. 302. 19 U. Yadin, ”From Piecemeal Legislation to a Modern Code, The Israeli Experience” // Memoriam Uri Yadin (Jerusalem, 1990, vol.II). P. 363. 20 A. Barak, “Israeli Law — Its Tradition and Culture” //40 Hapraklit (1992 № 2, на иврите). Р. 200. 17
VII
Предисловие
(восточной и западной) и разных эпох. В данной работе я хотел сосредоточиться только на юридических аспектах, поэтому такие вопросы, как, например, израильско-палестинский конфликт, остался за рамками данного исследования. *** Выражаю безграничную благодарность своему учителю Андрею Витальевичу Ильину, доценту кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ, который оказывал неоценимую поддержку на всем протяжении защиты диссертации и публикации моих первых статей в журнале «Правоведение». Неоценимую помощь всегда оказывал Игорь Юрьевич Козлихин — д. ю.н., профессор, один из знатоков еврейского права в России, научный руководитель диссертационной работы. Леонид Рудольфович Сюкияйнен — лучший специалист по мусульманскому праву в России — любезно пригласил меня присоединиться к магистерской программе «Мусульманское право» на факультете права ГУ ВШЭ в качестве лектора по спецкурсу «История израильского права» (2014, 2015), в рамках которого я и пришел к мысли о необходимости написания данной книги.
VIII