ВМЕСТО ПРЕДИСЛОВИЯ: Почему необходимо выделять комплаенс как отдельную процедуру Для целей данной работы необходимо разъяснить понятие «комплаенс». Комплаенс — это обеспечение соответствия деятельности организации требованиям, налагаемым на нее российским и зарубежным законодательством, иными обязательными для исполнения регулирующими документами, а также создание в организации механизмов анализа, выявления и оценки рисков нарушения законодательства, как в целом, так и антикоррупционного законодательства, в частности, а также обеспечение комплексной защиты организации. Следуя данному определению, комплаенс может быть антикоррупционным, налоговым, антимонопольным 1, финансовым (банковским) и санкционным. Кроме этого, 1
ФАС РФ в 2016 г. разработала концепцию по введению обязательного антимонопольного комплаенса в компаниях и подготовила законопроект. В данном проекте вводится понятие системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс), под которым понимается совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения. Подробнее см.: http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=50178 (дата обращения: 27.04.2018). Однако Минэкономразвития РФ подготовило отрицательное заключение на данный законопроект (анализ ОРВ), сочтя его положения обременительными для компаний и бюджетов всех уровней бюджетной системы России. IX
Вместо предисловия
особенность комплаенса выражается через его применимость к разным отраслям: комплаенс в фармацевтике отличается от комплаенса в нефтегазовой сфере. Комплаенсменеджер может быть наделен функциями как по антикоррупционному, так и санкционному комплаенсу, тогда как налоговый комплаенс обычно относят к функции юридического отдела. Необходимо выделить признаки комплаенса, которые отличают его от юридических и других функций. Первый отличительный признак Комплаенс — э то процедура. В научной литературе много определений комплаенса 2, но все они сводятся к тому, что это систематическая деятельность в области мониторинга. Как пишет Вера Черепанова, «с юридической точки зрения корпоративный комплаенс включает разработку внутренней системы политик, процедур, мер по контролю, выявлению и предупреждению нарушений законодательства, нормативных актов, правил и стандартов» 3. По мнению Э. А. Иванова, антикоррупционный комплаенс включает в себя: определение компаниями применимых правовых норм; оценку коррупционных рисков, формирование локальных этических и правовых норм и повседневную деятельность компании по управлению рисками и обеспечению соблюдения указанных правовых и этических норм 4. 2
3
4
X
О разнообразии точек зрения на природу комплаенса см.: Трунцевский Ю. В., Карпович О. Г. Оценка коррупционных рисков компании. Монография. М.: Вузовский учебник: ИНФРА-М, 2017. С. 65. Черепанова В. Комплаенс-программа организации. М.: Вузовский учебник: ИНФРА-М, 2017. С. 12. Иванов Э. А. Антикоррупционный комплаенс-контроль в странах БРИКС. М., 2015. С. 27.
Вместо предисловия
Второй отличительный признак Комплаенс — э то обособленное явление и устоявшееся понятие не только в зарубежных правопорядках, но также на уровне банковского законодательства, где комплаенс как феномен получил свою жизнь 5. Руководство Базельского комитета по банковскому контролю № 103 от 2003 г. «О комплаенсе и комплаенс-функции в банках» давал следующее определение функциям комплаенса: «Независимая функция, которая выявляет, оценивает, дает соответствующие советы, отслеживает и готовит отчеты в отношении риска комплаенс, определяемого как риск юридических или регулятивных санкций, финансовых убытков, урона репутации, которые могут быть обращены на банк в результате несоблюдения им законодательства, регулирования, кодекса поведения и стандартов хорошей практики» 6. Также подчеркивается, что комплаенс должен быть частью культуры организации 7. Третий отличительный признак Комплаенс отражает специфику объекта регулирования: например, финансовые институты регулируются сложным комплексом международных и национальных норм, и стандартизация следования (англ. compliance) этим юридическим положениям есть особая методологическая задача 5 6
7
См. подробнее в части данной работы о банковском комплаенсе. Пришедшая ему на смену Рекомендация № 113 не разъясняет понятие комплаенса. Compliance and the compliance function in banks 2005 // Basel Committee of Banking Supervision (https://www.bis.org/ publ/bcbs113.pdf). Руководство Базельского комитета было положено в основу Положения Банка России от 16.12.2003 № 242-П «Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах». XI
Вместо предисловия
для законодателей, правоприменителей и сторон гражданского оборота. В определенном смысле комплаенс стоит особняком в юридических дисциплинах 8, поскольку он посвящен методологии следования разным нормам, что становится особенно актуальным в свете постоянного усложнения нормативной сферы, вызванного увеличением количества законодательных актов 9 и субъектов правоприменения. Комплаенс переносит фокус внимания с регулирования и правоприменения на стандарт исполнения. О проблемах избыточного регулирования как одного из факторов коррупции и тормоза экономики, говорят давно, и еще в начале прошлого века основатель социологии права австрийский профессор Е. Эрлих указывал, что тенденция зацикливания на законодательстве как источнике права приводит к ригидности права, когда оно больше не способно развиваться без участия законодательства 10. Тенденция к дерегулированию проявилась в создании специального ведомства (Better Regulation Executive) в Британии в 2006 г. и в принятии Deregulation Act 8
9
10
XII
Несмотря на это, согласно исследованию компании PWC в 48 % компаний обязанности руководителя комплаенс возложены на руководителя юридического отдела, а в том случае, если позиция комплаенс-руководителя все-таки предусмотрена, то в 31 % она входит в состав юридического департамента. См.: Moving beyond the baseline Leveraging the compliance function to gain a competitive edge / Report PWC2015 (https://www.pwc.fr/fr/assets/files/pdf/2015/08/ pwc‑2015-state-of-compliance-survey-final.pdf). Примаков Д. Я., Дмитриева А. В. Стабильность законодательства и законодательная политика в постсоветских и постсоциалистических странах // Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / Под ред. В. В. Волкова. М., 2011. С. 50–80. Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objections // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 60.
Вместо предисловия
в 2015 г.,11 а в США — подписанием Президентом Трампом Указа «О снижении регулирования и контроле административных издержек» (Reducing Regulation and Controlling Regulatory Costs) 12. Однако политика по дергулированию не касается «regulatory independence agencies», куда, среди прочих, входит и Комиссия по ценным бумагам США, поэтому дерегулирование не затрагивает создание регуляторных норм против бизнес-коррупции. В России в последнее время также говорят о необходимости снижения нормооборота 13, но на сегодняшний день никакие механизмы не внедрены. Кроме этого необходимо учитывать еще одну оговорку. В свое время американский экономист Роберт Хигс в своей знаменитой книге «Кризис и Левиафан» описал некую закономерность в исторической эволюции американского государства в конце XIX–XX вв., которую назвал «эффектом храпового колеса». Суть ее состоит в том, что каждый большой политический или экономический кризис вызывает 11
12
13
Deregulation Act 2015 (https://services.parliament.uk/bills/2014–15/ deregulation.html). Reducing Regulation and Controlling Regulatory Costs (https://www. whitehouse.gov/the-press-office/2017/01/30/presidential-executiveorder-reducing-regulation-and-controlling). Центр стратегических разработок в начале февраля 2017 г. представил доклад, в котором отмечается: «Постоянные поправки вызывают нестабильность ключевых законодательных актов. Полученные результаты показывают, что большинство действующих кодексов Российской Федерации меняются чаще одного раза в год. Более того, у ряда кодексов — Н алогового кодекса, Кодекса об административных правонарушениях, Земельного, Лесного и Уголовно-процессуального кодексов период стабильности не превышает одного месяца». Доклад ЦСР «Растущая нестабильность законодательства мешает планировать будущее страны» (https://www.csr. ru/issledovaniya/rastushhaya-nestabilnost-zakonodatelstva-meshaetplanirovat-budushhee-strany/). XIII
Вместо предисловия
резкое расширение полномочий государства и его вмешательства в экономику и в частную жизнь граждан. Такое вмешательство встречает широкую общественную поддержку, и мало кто задумывается о том, что будет дальше. Когда все уже позади, вмешательство государства уменьшается, но его уровень никогда не возвращается к тому, который имел место до кризиса. Каждый новый кризис — еще один шаг храпового колеса 14. Эта гипотеза находит свое подтверждение по отношению к комплаенсу в двух ярких примерах: значительный рост в привлечении к ответственности компаний за подкуп иностранных должностных лиц по FCPA после 11 сентября 2011 г. и появление серии громоздких актов после финансового кризиса 2007 г., которые усложнили компаниям и банкам работу с отчетностью 15. Четвертый отличительный признак Несмотря на то что исторически право (jus) редуцируют до понятия справедливости (justice), однако именно комплаенс неразрывно связан с этикой, что отражается в официальной классификации комплаенса — compliance and ethics programs. Роуз-Акерман заканчивает свое систематическое обсуждение экономики коррупции такими 14 15
XIV
Higgs Robert, Crisis and Leviathan, N.Y.: Oxford Univ. Press, 1987. Закон Sarbanes-Oxley 2012 и Закон Dodd-Frank 2012 потребовали разработки более 440 подзаконных актов и проведения 67 дополнительных исследований, что само по себе сказалось на работе Комиссии по ценным бумагам и компаний. Комиссия в соответствии с Законом Dodd-Frank должна была разработать 86 постановлений. К началу 2018 г. Комиссия успела подготовить лишь 67 актов. Медленная работа ее сотрудников критиковалась сенаторами Конгресса. Подробнее см.: Webber David, Working-Class Shareholders: Labor’s Last Best Weapon. Cambridge-London, 2018. P. 146–147. Litval Kate, «The Effect of the Sarbanes-Oxley Act on Non-US Companies Crosslisted in the US» // Journal of Corporate Finance. Vol. 13. № 2–3, June 2007. P. 195–228.
Вместо предисловия
словами: «Институциональные стимулы не могут полностью заменить мораль» 16. Все больше исследователей не удовлетворены рассмотрением коррупции в экономических терминах как превышения должностных полномочий ради личного обогащения (abuse of power for private gain 17) и призывают посмотреть на коррупцию с точки зрения морали и этики 18. Американские эксперты отмечают, что этическая культура в компании выражается в сильной комплаенс-программе 19. Этический ресурсный центр, проводя исследование бизнес-этики, выявил, что высокие этические культуры ведут к лучшим результатам: в организациях, где этика строже, меньше сотрудников (4 %) чувствуют необходимость нарушать закон, чем в компаниях с менее строгими этическими стандартами (15 %) 20. Сами понятия integrity — « целостность» 21, transparency — « прозрачность», 16
17
18
19
20
21
Rose-Ackerman S., Corruption: A Study in Political Economy. New York: Academic, 1978, p. 218. Впервые такое определение появилось в 2013 г. в отчете Transparency International и было воспринято в документах Всемирного банка. Morgenson G, Rosner J., Reckless Endangerment: How Outsized Ambition, Greed, and Corruption Led to Economic Armageddon. New York: Henry Holt & Co. 2011. Biegelman M., Building a World-Class Compliance Program: Best Practices and Strategies for Success, New Jersey, 2008. P. 3. Preemting the Risk Compliance Failures: Identifying Leading Indicators of Misconduct // Compliance and Ethics Leadership Council (April, 26, 2007). В определенной мере можно предположить, что идеи Р. Дворкина с его концепцией Law as Integrity и интерпретации права через принципы морали, а также его полемика с позитивистом Г. Хартом повлияли на становление комплаенса как научной дисциплины. В конечном итоге споры между позитивистами, которые полагают, что право и мораль строятся по разным семантическим правилам, и юснатуралистами, утверждающими обратное, имеют смысл XV
Вместо предисловия
commitment — «приверженность», accountability — «подотчетность», которые являются принципами противодействия коррупции, носят деонтологическую, этическую коннотацию 22. Пятый отличительный признак Разнообразие коррупционных проявлений приводит к тому, что любое юридическое определение коррупции для целей уголовного преследования ущербно, поскольку бывают поступки аморальные с этической точки зрения, но вполне легальные с юридической 23. Некоторые эксперты призывают совсем отказаться от определения коррупции, и, например, Конвенция ООН против коррупции 2003 г. и Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г., так же как Закон о взяточничестве в Англии (Bribery Act 2010), не содержат понятия коррупции. Как пишет С. Н. Шевердяев, «законодатель отказался от использования в Законе термина «коррупция», вернувшись к старому «доброму» понятию «взятка» (bribe), хотя в течение практически 10 лет в британском парламенте работа велась именно над законопроектом о коррупции. Предполагается, что отказ от использования терминов «коррупционный», «коррупционно» приведет к тому, что их толкование, порождавшее постоянные споры не только
22
23
XVI
только в рамках соперничества различных политических теорий. Dworkin R. Law’s Empire. London, 1986, p. 98. Jennings Marian, The Seven Signs of Ethical Collapse: How to Spot Moral Meltdowns in Companies Before It’s Too Late. St. Martin’s Press, 2006. Farrales M. J. What is corruption. A History of Corruption Studies and the Great Definitions Debate. San Diego, 2005.
Вместо предисловия
у присяжных, но и у юристов, больше не будет вызывать сложностей» 24. В российском законодательстве, по мнению С. Н. Шевердяева, «легальное определение вроде бы имеет место, однако дано оно в таком своеобразном стиле, который свидетельствует скорее о том, что этого планировали избежать. По своему содержанию понятие коррупции в значительной степени усечено в сравнении с легальными определениями, которые давались до этого, например, в модельном законодательстве СНГ, в думских проектах закона о борьбе с коррупцией 90-х гг., в российской уголовно-правовой доктрине и т. д. Поэтому, на наш взгляд, российский закон в части подходов к определению коррупции скорее имеет смысл рассматривать в русле упомянутой международной или британской логики отказа от определения, но в ее весьма специфической вариации» 25. В другой работе исследователь замечает, что закрепление узкого понимания коррупции в российском законодательстве есть проявления политического компромисса: «Привязка легального определения коррупции к конкретным и хорошо знакомым составам правонарушений и использование только корыстных мотивов в качестве обязательного признака правонарушения являются более удобным приемом с точки зрения задач практической реализации упомянутого закона, начала формирования новой практики на его основе, поскольку эта узость понимания коррупции создаеет меньше пространства для споров в правоприменении. Будучи несовершенным с позиции теории, 24
25
Шевердяев С. Н. Конституционно-правовое противодействие коррупции: определение места и значения в системе антикоррупционной политики // Противодействие коррупции: конституционноправовые подходы. Коллективная Монография (ред. Авакьян С. А.). М., 2016. С. 81–82. Шевердяев С. Н. Там же. С. 81–82. XVII
Вместо предисловия
это определение, однако, более инструментально с позиции практики» 26. Другие эксперты предпочитают говорить об integrity — «целостности», «неподкупности» как о стандарте и ценности, к которой необходимо стремиться 27, но не о коррупции как отрицательном результате. Компании, у которых сильная комплаенс-культура, описывают свои действия в этом направлении в качестве business integrity, нежели через понятие combatting corruption. Шестой отличительный признак Комплаенс, если рассматривать его как методологию следования нормам, предполагает постоянное обучение и мониторинг. Известно, что юридическая функция в компании не предполагает обучения персонала компании юридической технике или законам, тогда как специалист по комплаенсу на постоянной основе следит за тем, чтобы сотрудники были уведомлены о содержании комплаенс-программы (awareness), были обучены действиям 26
27
Далее автор приводит еще одно важное предположение причин дефектности легального определения коррупции в России: подобное определение «позволяет держать антикоррупционную работу под полным контролем, возможно, активизируя или имитируя еее при необходимости, но ни при каких обстоятельствах не допуская непредсказуемого развития сюжета, которому могло бы способствовать новое, более широкое концептуальное понимание коррупции». Шевердяев С. Н. Конституционно-правовые подходы к разработке антикоррупционной проблематики: основные маршруты // Сравнительно-конституционное обозрение. № 4(113). 2016. С. 73–92, С. 76. Pardo Italo, Corruption vs Integrity: Comparative Insights on the Problematic of Legitimacy // Debates of Corruption and Integrity: Perspectives from Europe and the US / Hardi P, Hewood P, Torsello D. (eds.). 2015, pp. 184–212.
XVIII
Вместо предисловия
относительно разрешения конфликта интересов или умели отличать подарок от подкупа. Седьмой отличительный признак В настоящее время происходит расширение предмета комплаенса за счет включения новых рисков. После того как компания Nestle в 2014–2015 гг. информировала о том, что использовала наемный труд в Таиланде с многочисленными нарушениями 28, и скандалы, вызванные заявлениями о сексуальных домогательствах в Fox News, Uber 29, — в се это заставило компании пересмотреть комплаенс-риски с целью включения рисков, связанных с использованием недобровольного труда (modern slavery) и рисков сексуальных домогательств (sexual harassment и sextortion 30). Например, 28
29
30
Впервые об этом стало известно в 2014 г., когда Nestle призналась в том, что использовала недобровольный труд бедных в Таиланде. Nestlé admits to forced labour in its seafood supply chain in Thailand // The Guardian 24 November 2015. (https://www.theguardian.com/global-development/2015/nov/24/ nestle-admits-forced-labour-in-seafood-supply-chain). В настоящее время в Англии принят специальный Закон — U K Modern Slavery Act 2015, а в Австралии образована специальная комиссия по современному рабству. Компания Nestle каждый год публикует отчеты о Modern Slavery and Human Traffiсking (отчет за 2017 г. — https://www.nestle.co.uk/asset-library/documents/aboutus/corporatereporting/nestle-mod-slave-act‑2017–17-april.pdf), где информирует о действиях против использования недобровольного труда. Uber fires more than 20 employees after sexual harassment investigation // The Guardian 7 June 2017 (https://www.theguardian. com/technology/2017/jun/06/uber-fires-employees-sexual-harassmentinvestigation). Sextortion — новое понятие, которое описывает форму коррупции, где роль взятки играет секс (или другие действия сексуального характера — например, интимные фотографии), а не деньги. Это понятие впервые было разработано Международной ассоциацией женщин-судей (IAWJ) в 2008 г. IAWJ призывает отличать ее от других XIX
Вместо предисловия
британская компания BP среди Etics and Compliance Risks стала упоминать вышерассмотренные риски. Расширение предмета комплаенс-функции подчеркивает его межотраслевую природу и выделяет комплаенс из всех остальных функций, включая чисто юридическую. Также это подводит нас к мысли, что система комплаенс — это открытая живая система, которая отвечает на потребности бизнес-деятельности в быстроменяющемся мире. Восьмой отличительный признак Один из отличительных признаков комплаенса состоит в экстерриториальном действии антикоррупционных норм. Экстерриториальность означает, что одно государство требует юрисдикции в отношении ситуации, территориально связанной с другим государством; [когда] отношения между государствами являются вопросом международного права 31. Экстерриториальное действие закона — э то такое его действие, которое распространяется за пределы территории суверена, издавшего закон (принявшего правовую
31
XX
видов харрасмента и сексуальной эксплуатации — в первую очередь именно за счет коррупционной составляющей: «Преступник должен находиться в позиции власти и злоупотреблять этой властью, требуя сексуальных услуг или принимая их в обмен на применение доверенной ему власти». Подробнее см.: Combating Sextotrion: Comparative Study of Laws to Prosecute Corruption Involving Sexual Explotation (https://www.trust.org/contentAsset/raw-data/588013e6– 2f99–4d54–8dd8–9a65ae2e0802/file). Саммит Civil 20 (Аргентина август 2018) рекомендовал лидерам «Большой двадцатки» признать сексуальное вымогательство (sextortion) одной из форм коррупции и принять меры по его выявлению и устранению (https://civil‑20. org/c20/wp-content/uploads/2018/08/C20–2018-POLICY-PACK-.pdf). Emmenegger S. Extraterritorial Economic Sanctions and their Foundation in International Law // Arizona Journal of International & Comparative Law. Vol. 33. 2016. № 3. Р. 631–659, 636.
Вместо предисловия
норму). В основном именно таким же образом понимается экстерриториальное действие права и в настоящее время 32. Законодательство США согласно «тесту поведения» (conduct test) распространяет свое действие на те поведенческие акты, которые имеют место на территории США 33. Этот подход в американской литературе характеризуют как «традиционное понимание» вопроса 34. С 1946 г. вначале в антимонопольном законодательстве стал применяться тест эффекта (effects test) 35 в различных его интерпретациях — о т неограниченного до ограниченного. Согласно неограниченному варианту теста право США распространяется на все поведение, которое имеет определенные последствия, на территории США. Правовые системы США, Великобритании, Франции рассматривают иностранное право как вопрос юридического факта 36, тогда как практически все европейские страны (в частности, Австрия, Бельгия, Германия, Италия, 32
33 34
35
36
См., напр.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2014. С. 16–32; Касаткина А. А., Касаткина А. С. Транснациональные корпорации: современный экономико-правовой анализ // Законодательство и экономика. 2013. № 9. С. 9–17. Am. Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347 (1909). Dodge W. S. The Presumption Against Extraterritoriality After Morrison // Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law). Harmony and Dissonance in International Law. 2011. Vol. 105. P. 397. United States v. Aluminium Company of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945). В деле 1774 г. Monstyn v. Fabrigas английский суд сформулировал правило «иностранное право должно быть доказано как вопрос факта». Цит. по: Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М.: Infotropic Media, 2012. C. 37. XXI
Вместо предисловия
Швейцария и Россия), напротив, исходят из посылки, что иностранное право является правом 37. В российской доктрине МЧП иностранное право традиционно рассматривается как правовая категория. Российский суд должен применять иностранное право как правовые нормы и в соответствии с «духом» той правовой системы, частью которой оно является 38. Результатом этого является то, что положения иностранного права в американских и английских 39 судах рассматриваются как юридический факт, который подлежит доказыванию и оценке. Тогда как в европейских судах нормы иностранного права воспринимаются как правовое положение. Так, в деле компании Nestle суд в Калифорнии в 2017 г. отказался признавать иск, поскольку истцы пытались осуществить «неразрешаемое экстерриториальное приложение Закона о деликтах для иностранных граждан» («seeks an impermissible extraterritorial application of the Alien Tort Statute»). Этот Закон (Alien Tort Claim Act) признает юрисдикцию федеральных судов США «на все случаи, в которых иностранный гражданин подает деликтный иск по поводу нарушения национального закона или договора, признанного США» 40. Практически суд признал, что перевозка
37
38
39
40
XXII
См.: Хоцанов Д. А. Основания применения иностранного частного права в доктрине, законодательстве и судебной практике Англии, США и России // Журнал российского права. 2008. № 6. С. 79–86. Комментарий к ГК РФ в 3 т. Т. 3. Комментарий ГК РФ к части третьей / Под ред. Абовой Т. А., Богуславского М. М., Светланова Е. Г. М.: Юрайт, 2005. С. 309. Применяется также в судах Британского содружества: Австралии, Израиля, Индии, Канады и Кипра. См.: Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. С. 43. 28 U.S.C. § 1350.
Вместо предисловия
детей из Мали в Кот-Д’Ивуар для принудительного труда на плантациях какао не затрагивает интересы США 41. Рассмотренные выше отличительные признаки комплаенса позволяют выделить комплаенс (в первую очередь антикоррупционный, банковский и санкционный) в отдельную сферу со своим предметом и объектом изучения. Непонимание специфики комплаенса порождает проблемы не только у собственников бизнеса, но и правоприменителей в России. Так, в функции прокурорского надзора включен надзор над выполнением антикоррупционного законодательства и соответствием деятельности организации ст. 13.3 Федерального закона РФ № 273 от 25 декабря 2008 г. «О противодействии коррупции» (далее — ФЗ‑273 или Закон о противодействии коррупции). Но проблема в том, что эта норма является обязательной для применения абсолютно всеми организациями, независимо от размера, сферы деятельности и организационно-правовой формы. В порядке ст. 45 ГПК РФ прокуратура может обратиться в суд, в интересах Российской Федерации, с заявлением об обязательстве исполнения требований данной статьи. На февраль 2018 г. таких дел около 400, однако их анализ показывает, что в числе субъектов, которых привлекает прокуратура в порядке ст. 45 ГПК РФ, не только компании, но также муниципальные предприятия и учреждения (детские сады, поликлиники и др.). В арбитражной практике таких дел меньше, но обращает на себя внимание другая логика. Так, в деле от 2015 г. (дело № А76–20058/2015 АС Челябинской области) прокуратура просит арбитражный суд признать часть сделки 41
Подробнее об этом деле см.: Nestle, Cargill and ADM Cocoa Child Slavery Lawsuit Dismissed. 15 March 2017 (https://www.confectionerynews. com/Article/2017/03/15/Nestle-Cargill-and-ADM‑cocoa-child-slaverylawsuit-dismissed). XXIII
Вместо предисловия
(антикоррупционную оговорку) недействительной. Прокуратуре не понравилось, что в соответствии с п. 11.5 контракта теплоснабжающая организация вправе отказаться от контракта, если станет очевидно, что потребитель не заинтересован в осуществлении деятельности, не прибегая к коррупции и взяточничеству. Аналогичным правом теплоснабжающая организация обладает в случаях выявления фактов несоблюдения антикоррупционного законодательства России третьими лицами, привлекаемыми потребителем для исполнения контракта. Ссылаясь на то, что указанный пункт 11.5 контракта противоречит действующему законодательству, прокурор, руководствуясь ст. 35 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», ст. 52 АПК РФ, обратился с исковым заявлением о признании части сделки недействительной в суд 42. Таким образом, сама логика стимулирования бизнеса к разработке и ведению комплаенса заменяется логикой прокуратуры, которая в угоду повышению показателей работы привлекает к гражданско-правовой ответственности все виды организаций за нарушения ст. 13.3 Закона о противодействии коррупции. Однако также интересно, что среди привлеченных к ответственности за нарушения данной статьи мы не можем найти госкорпорации и крупный бизнес. Некоторые могут на это возразить, что данные организации более тщательно выполняют закон. Вместе с тем, как показывает исследование Transparency International (Transparency in Corporate Reporting 2015, 2017), 42
Дело № А76–20058/2015 АС Челябинской области http://sudact.ru/ arbitral/doc/UbMwqZ2cQxmX/?page=1&arbitral-judge=&arbitralcourt=&arbitral-case_doc=&arbitral-doc_type=&arbitral-date_ from=&arbitral-lawchunkinfo=&arbitral-participant=&arbitraltxt=ст.13.3+«О+противодействии+коррупции»&arbitral-date_ to=&_=1522781526529&arbitral-region=&snippet_pos=3700#snippet
XXIV
Вместо предисловия
многие российские компании не выполняют даже минимальные требования российского антикоррупционного законодательства 43. Кроме этого, требования антимонопольного законодательства (ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135ФЗ «О защите конкуренции») существенно ограничивают комплаенс-политику, которая проводится со стороны компании, занимающей доминирующее положение на рынке. Так, в октябре 2014 г. (дело № А40–72433/2014 АС Москвы) фармацевтическая компания «Бакстер» была привлечена к административной ответственности за то, что после проведения due diligence отказала покупателю в совершении сделки 44. Согласно мотивировочной части судья, ссылаясь на нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 ФЗ‑135 45, не понял содержание формулировок ст. 13.3 ФЗ‑273 и то, что антикоррупционные нормы, превентивные per se, распространяются не только 43
44
45
Доклад за 2017 г. (https://transparency.org.ru/research/v-rossii/ prozrachnost-korporativnoy-otchetnosti-transperensi-otsenilaprozrachnost-krupneyshikh-rossiyskikh-kompaniy-na‑2–6-iz‑10. html?sphrase_id=5110) Дело № А40–72433/2014 АС Москвы (http://sudact.ru/ arbitral/doc/Kxatc4EYXtxx/?page=2&arbitral-judge=&arbitralcourt=&arbitral-case_doc=&arbitral-doc_type=&arbitral-date_ from=&arbitral-lawchunkinfo=&arbitral-participant=&arbitralt xt=с т.13.3+«О+противодейс твии+корру пции»&arbitraldate _ to=& _=152 278 0716 021& a rbit r a l-r eg ion=& s n ipp et _ pos=4964#snippet). П. 5 ч. 1 ст. 10: «Экономически или технологически не обоснованные отказы либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами». XXV
Вместо предисловия
на субъекта, который вступает в экономические отношения, но и на всех лиц, задействованных в транзакции. В деле ООО «Ново Нордиск» к ФАС об оспаривании решения о привлечении компании к административной ответственности (дело № А40–148956/10 92–998 АС Москвы) стороны пришли к мировому соглашению, и заявитель признал, что политика компании о проверке контрагентов привела к нарушению п. п. 5, 8 46 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», а именно заявитель совершил действия, выразившиеся в экономически и технологически не обоснованном уклонении от заключения договоров поставки лекарственных средств производства группы компаний «Ново Нордиск» с отдельными потенциальными коммерческими партнерами и создании дискриминационных условий для отдельных потенциальных коммерческих партнеров по сравнению с действующими коммерческими партнерами в период с января 2008 г. по сентябрь 2010 г., что привело к ограничению конкуренции на рынках лекарственных средств производства группы компаний «Ново Нордиск». Другой пример — с пор между ЗАО «Авилон АГ» и ЗАО «Мерседес-Бенц РУС» (А40–148325/2012), возникший вследствие антикоррупционного расследования в отношении немецкого автостроительного концерна Daimler AG и его дочерних компаний (в том числе российских). По итогам расследования Daimler AG согласился заплатить более 93 млн долларов США в качестве штрафа за урегулирование предъявленных обвинений в нарушении FCPA в 2010 г.47 После этого дилерский договор с ЗАО 46 47
П. 8 ч. 1 ст. 10: «Создание дискриминационных условий». Daimler AG and Three Subsidiaries Resolve Foreign Corrupt Practices Act Investigation and Agree to Pay $93.6 Million in Criminal Penalties (http://www.justice.gov/opa/pr/daimler-ag-and-three-subsidiariesresolve-foreigncorrupt-practices-act-investigation-and).
XXVI
Вместо предисловия
«Авилон АГ» был расторгнут в одностороннем порядке, причем, судя по информации из СМИ, именно со ссылкой на комплаенс-оговорку. Однако Арбитражный суд города Москвы признал, что подобный отказ от исполнения дилерского договора является злоупотреблением правом, поскольку не представлены доказательства разумности и обоснованности его расторжения 48. Описанные выше действия контрольно-надзорных и судебных органов подрывают практику по внедрению комлаенс-процедур в компаниях, что противоречит Национальному плану по противодействию коррупции 49 и смыслу, который вкладывает законодатель в ст. 13.3 Закона о противодействии коррупции. Такую практику необходимо изменить с целью сохранения смысла ведения комплаенса. Ни американское, ни британское законодательство не обязывает муниципальные учреждения заниматься комплаенсом. Необходимо закрепить в ст. 13.3 ФЗ‑273 норму, согласно которой данная статья распространяется на коммерческие компании, то есть на организации, зарегистрированные в порядке корпоративного законодательства. Исходя из практики американских правоприменителей (Security Exchange Comission, далее — S EC) или французского антикоррупционного агентства (AFA), можно ограничить данное требование: только средний и крупный бизнес, в штате которого работает не менее 500 чел. и годовой доход компании 100 млн руб.
48
49
Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2013 по делу № А40–148325/2012. Пятый по счету действующий план по противодействию коррупции 2018–2020 гг. был подписан Президентом РФ 30 июня 2018 г. Глава 6 посвящена вопросам бизнес-коррупции (http://kremlin.ru/ acts/bank/43253/page/3). XXVII
Вместо предисловия
(во Франции не менее 100 млн евро) 50, обязан разрабатывать комплаенс-программы. Некоторые страны пошли другим путем и стали обязывать разрабатывать антикоррупционную программу компании, которые участвуют или желают участвовать в госзакупках 51, или в соответствии с рекомендациями ОЭСР такие программы в первую очередь должны приниматься в компаниях, полностью или частично контролируемых государством 52. Также необходимо согласовать положения антимонопольного и антикоррупционного законодательства, чтобы коллизии норм не сводили усилия по ведению честного бизнеса к нулю. В США исторически сложилось так, что на становление антикоррупционного комплаенса повлияло антимонопольное законодательство, поскольку картельный сговор и манипулирование на рынке рассматривались как коррупционные проявления. Из этого следовало, «что существует сильная корреляция между коррупцией и конкуренцией: менее коррумпированные страны обладают 50
51
52
LOI № 2016–1691 du 9 décembre 2016 «Relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique». На Украине любая компания, которая принимает участие в государственных закупках на сумму 20 млн гривен и более или заинтересована в участии в таких закупках, должна утвердить Программу в соответствии с «Типовой антикоррупционной программой», утвержденной Решением Национального Агентства по противодействию коррупции № 75 от 2 марта 2017 г. Corporate Governance: Risk Management by State-Owned Enterprises and their Ownership // OECD2016. P. 7. Как пример, также смотрите Рекомендацию 12 Отчета ОЭСР 2017 г. по четвертому раунду мониторинга Стамбульского плана действий по борьбе с коррупцией по Таджикистану — «Ввести требования прозрачности и раскрытия информации, а также антикоррупционные программы на предприятиях, находящихся в собственности или под контролем государства».
XXVIII
Вместо предисловия
большими конкурентными индустриальными рынками» 53. В настоящее время антимонопольное ведомство (Antitrust Division) Минюста США применяет Политику об уменьшении ответственности для компаний за картельный сговор 54, которая имеет ряд сходств с правоприменением по антикоррупционному комплаенсу. Более того, Federal Trade Comission Act (FTC Act), в Sec.5 запрещает «несправедливые методы конкуренции в связи с торговлей» и применяется в том числе за подкуп на национальном уровне 55. Также как Robinson Patman Act в Sec.2 запрещает выплату комиссионых брокерские платежи и другие платежи в связи с продажей товаров, за исключением платежей, совершенных непосредственно за эти услуги 56. Следовательно, получается, что если FCPA наказывает только за международный подкуп, то антимонопольное законодательство регулирует запрет взяточничества внутри США. В России Указом Президента РФ о государственной политике по развитию конкуренции до 1 марта 2019 г. федеральные и региональные органы власти должны внедрить антимонопольный комплаенс в свою деятельность. ФАС РФ подготовила методические рекомендации по организации федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольного
53
54
55 56
Patrick M. Emerson, Corruption, Competition and Democracy // 81(2006) Journal of Developing Economics. P. 193–212. P. 193. Antitrust Division Corporate Leniency Policy (www.justice.gov/atr/ corporate-leniency-policy). 15 U.S.C. § 45(а)(1). 15 U.S.C. § 13(c). XXIX
Вместо предисловия
комплаенса) 57 и направила их на утверждение в Правительство РФ в августе 2018 г.58 Также ФАС РФ продолжает пропагандировать внедрение антикоррупционного комплаенса в компаниях (но уже не говорит об обязательном комплаенсе). Однако ни в методических разработках, ни в других документах ФАС не урегулированы вопросы, возникающие при применении антикоррупционного или санкционного комплаенса вместе с антимонопольным законодательством. Первая проблема, как было продемонстрировано ранее связана с тем, как не нарушить нормы антимонопольных и ограничений, связанных с антикоррупционным и санкционным комплаенсами. Дело в том, что ФАС, рассматривает исполнении данных ограничений российскими компаниями в качестве нарушения ст. 10 ФЗ‑135, не учитывая экстерриториальный эффект американских и европейских ограничений (санкционных или антикоррупционных). Интенции ФАС понятны: защита суверенитета РФ, однако не предлагая альтернативных защитных механизмов, антимонопольное ведомство загоняет бизнес в угол: патовый выбор между нарушением российского антимонопольного законодательства или нарушением санкционного режима, потерей деловых партнеров и сокращением присутствия бизнеса на той или иной территории. Например, российская компания, занимающая доминирующее положение на рынке, после проверки контрагента на нахождение его в американском санкционном списке, вынуждена отказаться от заключения с этим партнером сделки. Это по мнению ФАС ведет к нарушение п. 5 и п. 8 ст. 10 ФЗ‑135, в виде
57
58
XXX
Размещены на официальном портале ведомства (https://fas.gov.ru/ documents/637204). (https://fas.gov.ru/news/25732)
Вместо предисловия
дискриминации либо в необоснованном отказе от заключения договора 59. Вторая проблема связана с тем, что ввиду концентрации производства в РФ, некоторые попавшие в санкции предприятия производят, как напрямую запрещенные товары (например, танки), так и вагоны для перевозки зерна, угля и других товаров как Уралвагонзавод, который попал в украинский санкционный список. И получается, что российские компании, которые не хотят нарушить санкции или попасть «на карандаш» администратору американских санкций — OFAC, становятся перед тяжелым выбором между потерей единственного поставщика и нарушением санкций. Что касается первой проблемы, то можно предложить, чтобы вместо санкционной оговорки в контракте, компаниям лучше разрабатывать санкционную политику. Политика компании обладает свойствами внутреннего корпоративного документа, поэтому на нее могут не распространяться антимонопольные ограничения. Это отличают санкционную политику от санкционной оговорки, включенной в контракт, поскольку последняя является частью регулирования правоотношений между компанией и третьими лицами, и, как следствие, на нее могут влиять антимонопольные ограничения. Вторая проблема требует творческого подхода. OFAC на своем сайте дает разъяснения по вопросам администрировании санкций и можно напрямую написать вопрос о том, подпадают ли вагоны для перевозки угля или зерна под санкционные запреты. При этом необходимо подчеркнуть необходимость данных вагонов для перевозки зерна,
59
Примаков Денис «Правовые вызовы в связи с санкционнными войнами» // Legal report от 25 сентября 2018 г. XXXI
Вместо предисловия
в населенные пункты, которые могут остаться без хлеба на следующий год 60. Данная работа будет посвящена специальным направлениям комплаенса: антикоррупционному комплаенсу, банковскому (финансовому) комплаенсу, санкционному комплаенсу и работе форензик при поиске активов. *** Хочу поблагодарить своих студентов, а также многочисленных коллег, в рассуждениях с которыми кристаллизовывались идеи, отраженные в данном труде. Отдельно с благодарностью хочу отметить неоценимый вклад, который на разных этапах написания данной книги внесли: один из самых ярких специалистов в современной России по санкционному законодательству к. ю. н. С. Гландин; глава комплаенс-подразделения в ведущей международной компании к. ю. н. А. Алферов; профессионалы в области банковского комплаенса И. Ильиных и Д. Циганкова.
60
Об этом подробнее в части монографии, посвященной санкционному комплаенсу.
XXXII