Возвращение полученного как последствие расторжения нарушенного договора - Пробная глава

ГЛАВА 1

ФАКТОРЫ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СОДЕРЖ АНИЕ ПРАВИЛ ВОЗВРАТА ПОСЛЕ РАСТОРЖЕНИЯ НАРУШЕННОГО ДОГОВОРА Когда в качестве средства защиты кредитором выбрано расторжение нарушенного договора, вызванный нарушением обязательств дисбаланс в договорных отношениях может устраняться осуществлением возврата полученного. Нивелируя негативный эффект нарушения договора, такой возврат, вместе с тем, предполагает необходимость решения большого количества самых различных вопросов — о ​ т обоснования самой возможности и пределов его осуществления до более прикладных проблем: о том, в каких случаях возврат полученного должен осуществляться в натуре, а в каких — ​посредством уплаты компенсации; о методике расчета компенсации при невозможности вернуть полученное в натуре; о возврате полученных от предоставления выгод; о деталях компенсации осуществленных на него расходов; о распределении издержек, понесенных на осуществление возврата полученного, между сторонами; о времени и месте возврата и т. д. Сегодняшнее учение о последствиях расторжения нарушенного договора характеризуется не только несистемностью 1, но еще и эклектикой и внутренними противоречиями, в результате которых оно не позволяет найти ответы на многие из указанных вопросов.

1

При обсуждении разных вопросов часто оказывается, что аргументация и набор возможных решений не достраиваются, т. к., с одной стороны, не учитываются решения и аргументы по аналогичным вопросам, где также может рассматриваться тот или иной подход, а с другой стороны, т. к. не учитываются все возможные решения и аргументы, которые обсуждаются, например, в других правопорядках.

1

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

Их решение зачастую ставится в зависимость то от одного критерия, то от другого критерия. Сами такие критерии при этом во многом являются случайными и предполагают отличающиеся наборы решений, из-за чего одни и те же вопросы нередко даже не могут согласованно обсуждаться. В частности, критерий меньшего благоприятствования нарушителю для всех вопросов ориентирует на решение, относящее возможные негативные последствия (напр., от ухудшения или гибели полученной вещи) на счет той из сторон, которая нарушила договор. Критерий квалификации требования о возврате полученного обычно опирается уже на другую логику — ​на то, какое решение следует из системы той или иной группы норм о возврате полученного (норм о виндикации, о возврате как неосновательного обогащения и др.), и зачастую предполагает уже другой набор решений. Критерий, связанный с вариативностью понимания права на расторжение, обусловливает самый широкий спектр подходов, включающий в себя как тот набор решений, который вытекает из первого обозначенного критерия (если расторжение понимается как санкция за неисполнение обязательства), так и тот набор решений, который вытекает из второго критерия (если обсуждается разница между пониманием расторжения как формы реализации отменительного условия, как следствия отпадения каузы, как результата реализации преобразовательного права и пр.). Эти и другие критерии для удобства можно называть факторами, которые в разной степени повлияли на формирование общего учения о последствиях расторжения нарушенного договора. Они получили свое отражение в различных регулятивных моделях, закрепляющих то различные отдельные критерии, то различные наборы критериев, а иногда и вообще отказывающихся от прямых решений большей части вопросов. В частности, Всеобщее австрийское гражданское уложение, дореформенная редакция Французского гражданского кодекса, действующая редакция Швейцарского обязательственного закона и др. практически не обсуждают проблемы последствий расторжения нарушенного договора. Напротив, Германское гражданское уложение, все проекты по реформированию и действующая редакция Французского гражданского кодекса, проект реформирования швейцарского 2

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

обязательственного права «OR2020», Венская конвенция, Принципы европейского договорного права, Принципы УНИДРУА, DCFR предусматривают некоторые модели решения проблем последствий расторжения нарушенного договора, но нередко опираются на разные факторы. Например, ГГУ для некоторых вопросов учитывает критерий меньшего благоприятствования нарушителю (например, при обсуждении распределения риска гибели полученного предоставления) и критерий квалификации реституционного требования (например, при решении вопроса о методике расчета компенсации, замещающей возврат полученного в натуре). Послереформенный ФГК скорее принимает во внимание только критерий субъективной добросовестности получателя (например, при решении вопросов о распределении невыгоды от гибели полученного предоставления, о компенсации выгод от полученного предоставления и др.) и явно игнорирует критерий квалификации требования о возврате полученного. Напротив, проект по реформированию швейцарского обязательственного права полностью пронизан идеей трансформации cодержания обязательства (с расторжением договора) и связываемой с ней договорной квалификацией реституционного спора и не учитывает ни того, какая из сторон нарушила договор (в противоположность ГГУ), ни добросовестности в субъективном смысле (в противоположность действующей редакции ФГК) 2. Аналогичное неединообразие в решениях характерно и для правил, предлагаемых актами конвенционной и неконвенционной унификации договорного права. Например, Венская конвенция учитывает критерий меньшего благоприятствования нарушителю при решении вопроса о распределении риска случайной гибели полученного (он выводится из совокупного толкования п. 1 и абз. 1 п. 2 ст. 81 Конвенции). Напротив, к примеру, Принципы европейского договорного права всегда возлагают риск случайной гибели на получателя, поскольку обсуждают его обязанность компенсировать стоимость предоставления независимо от того, является ли он стороной, нарушившей договор, или же стороной, управомоченной на расторжение (ст. 9: 309).

2

Подробнее со ссылками см.: Введение. С. XIV–XVIII. 3

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

Для российского позитивного права проблемы последствий расторжения в принципе являются достаточно новыми, поскольку само расторжение как средство зашиты при нарушении договора полноценно начало работать только в последние два десятилетия, и ГК сегодня вообще не дает ответов на большую часть вопросов. Осуществленная недавно в России реформа общих положений об обязательствах при этом немного изменила в вопросах расторжения нарушенного договора. Относительно последствий расторжения ею было разрешено только две проблемы, которые к моменту разработки ГК приобрели особенную актуальность в российской судебной практике 3: первая касалась вопроса о том, возможен ли в принципе после расторжения договора возврат полученного; а вторая — в​ опроса о том, как должно квалифицироваться реституционное требование. Отвечая на первый вопрос, законодатель высказался в пользу признания за расторжением реституционного эффекта (а не только отменяющего еще не исполненные обязательства сторон), отвечая на второй вопрос — у​ казал, что при осуществлении реституции к отношениям сторон применяются правила о возврате неосновательного обогащения (абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК). Казалось бы, теперь появился критерий для решения ряда вопросов — к ​ валификация реституционного требования. То есть законодатель высказался в пользу внедоговорной квалификации, и это должно было бы позволить выстроить последствия расторжения в соответствии с данным критерием. Например, сказать, что вместе с отпадением основания (самого договора) отпадают и предусмотренные им положения о конфиденциальности и неконкуренции, условия о выборе применимого права и пр.; обязательства сторон перестают носить взаимный характер и образуется два независимых реституционных требования; к отношениям сторон теперь применяются рыночные оценки, а не договорные мерила; определенным образом решается вопрос о распределении риска гибели полученного и т.д. 4 3

4

4

Подробнее см.: Усачева К.А. Последствия расторжения нарушенного договора. Что изменилось с реформой ГК // АП. 2015. № 10. С. 118–124. Подробнее о влиянии внедоговорной квалификации на последствия отмены договора см., напр.: Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011. № 9. № 10 (http://www.szrf.ru); Усачева К. Модель II. С. 74–82.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

Однако учет пояснений Концепции развития гражданского законодательства 5 и итогового текста статьи показывает, что решение второго вопроса (о квалификации) выступило скорее лишь вспомогательным средством для обоснования решения первого вопроса (о самой возможности реституции) 6. То есть в применении к дефектным договорным отношениям кондикционных норм виделся скорее способ обосновать саму возможность осуществления реституции — т​ ем, что если ее не осуществить, то на стороне получателя образуется неосновательное обогащение. Такой же подход получил развитие и в ранней судебной практике, когда сама возможность реституции обосновывалась либо нормами ст. 1102 ГК, либо нормами ст. 1103 ГК 7. Постепенно в российской доктрине и практике, вместе с тем, квалификация все же стала обсуждаться в качестве фактора, влияющего на определение последствий расторжения. Судебная практика, которая появилась к моменту вступления в силу обновленной (в части общих положений об обязательствах) редакции ГК, стала понимать квалификацию уже не столько как способ обоснования самой возможности реституции, сколько как критерий для решения ряда практических проблем последствий расторжения. Именно придание ей такого значения вызвало широкую дискуссию, развернувшуюся вокруг критики признания кондикционной природы требования.

5

6

7

В п. 9.2 Концепции развития гражданского законодательства РФ, подготовленной на основании Указа Президента РФ от 18.06.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», указывалось, что нуждается в существенном уточнении норма о запрете требования возврата полученного при расторжении договора: «В ситуации, когда договор расторгается из-за того, что одна из его сторон не исполнила договор, отказ в удовлетворении требования другой стороны, добросовестно исполнившей свое обязательство, о возврате имущества, переданного контрагенту во исполнение договора, выглядит явно несправедливым. Норма должна быть дополнена положением о том, что в случае, когда до момента расторжения или изменения договора одна из сторон не исполнила обязательство либо предоставила другой стороне неэквивалентное исполнение, к отношениям сторон подлежат применению правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 ГК)». Точно такая же идея содержалась и в п. 1.5 раздела IX проекта Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, рекомендованного Советом к опубликованию в целях обсуждения (протокол № 66 от 26.01.2009). Подробнее см.: Усачева К.А. Последствия расторжения нарушенного договора. Что изменилось с реформой ГК // АП. 2015. № 10. С. 118–124. Подробнее см.: Усачева К.А. Эффект отмены нарушенного договора. Реформа ГК как отражение походов, развитых практикой // АП. 2015. № 11. С. 112–123.

5

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

Несмотря на то, что она позволяла смоделировать хоть какую-то систему координат для решения проблем последствий расторжения, предопределяемые этой системой решения все чаще стали вызывать сомнения 8. Например, реституционное требование иногда, напротив, квалифицировалось как договорное, чтобы обосновать вывод о том, что договор и все, что на нем основывалось, не прекращается с расторжением из-за квалификации требования как требования о возврате неосновательного обогащения, предполагавшего отпадение основания (т. е. самого договора). Это позволяло кредитору, например, и после расторжения сохранять право требования от должника образовавшихся до расторжения сумм основного долга и имущественных санкций. Также это позволяло говорить, что с расторжением не прекращают действие и некоторые иные условия, предусмотренные договором: о конфиденциальности, о применимом праве, арбитражные оговорки и т. д. Данные и иные выводы с разной степенью отчетливости нередко звучали в разъяснениях ВАС РФ и комментариях разработчиков к ним, а также в актах судов иных инстанций 9. Кроме того, значение фактора, влияющего на определение последствий расторжения, постепенно стало придаваться не только квалификации требования о возврате полученного, но и другим критериям. В частности, еще одним фактором, который в российской судебной практике стал предопределять особенности последствий расторжения нарушенного договора, выступил критерий меньшего благоприятствования нарушителю, относящий все невыгодные последствия при решении того или иного вопроса на сторону, нарушившую договор. Он отражен сегодня, в частности, в п. п. 6.1 и 6.2 постановления Пленума ВАС РФ № 35 при решении вопросов о распределении 8

9

6

Подробнее об этих тенденциях см., в частности, Егоров А.В. Ликвидационная стадия… (http://www.szrf.ru). См., напр., постановление Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 № 1123/13, постановление Президиума ВАС РФ № 1059/10 от 18.05.2010, п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств», а также постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 (п. 26), информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147, постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 (п. 9, п. 15).

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

невыгоды от ухудшения или гибели полученного имущества, в т. ч. от случайного ухудшения или гибели 10. Оба критерия при этом, так же как и в других правопорядках (например, как и в немецком праве), здесь стали обсуждаться не всегда согласованно и зачастую отдельно друг от друга, хотя их применение при решении одинаковых вопросов ведет к несовпадающим наборам подходов. Например, при решении вопроса о распределении риска гибели полученного критерий меньшего благоприятствования нарушителю договора будет возлагать риск на нарушившую договор сторону, а критерий квалификации будет предлагать более жесткое решение, вне зависимости от того, является ли получатель нарушителем или управомоченным на расторжение лицом. Несистемность и непоследовательность попыток создания неких регулятивных моделей, предпринятых в сравнительно-правовой перспективе и предлагающих определенные системы правил о последствиях расторжения нарушенного договора, в т. ч. о возврате полученного как о наиболее спорном последствии, ориентируют при проведении исследования, прежде всего, на то, чтобы сначала отдельно проанализировать сами факторы, обуславливающие существующие подходы. Наиболее популярными на сегодняшний день в сравнительно-правовой перспективе оказались следующие факторы, которые далее будут рассматриваться отдельно: • квалификация требования о возврате полученного (§ 1); • учет факта нарушения договора должником (в смысле критерия меньшего благоприятствования нарушителю) (§ 2); • добросовестность получателя (в субъективном смысле) (§ 3); • симметрия выгод и невыгод (§ 4); • взаимность обязательств сторон (§ 5); • вид восстанавливаемого интереса (§ 6); • вариативность понимания самого расторжения нарушенного договора (§ 7). Анализ этих факторов позволяет в конечном счете не только освободить сложившуюся дискуссию от лишних элементов, 10

См. подробнее: Усачева К.А. Влияние факта нарушения договора… // ВЭП. 2017. № 6. С. 129–159.

7

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

но и одновременно предложить концептуальную гипотезу, более детальная проверка которой может выступить предметом последующих исследований, — о ​ возможности построения единой модели реституции, осуществляемой после отмены договора по любым основаниям (§ 8). Так, обсуждение разных факторов с точки зрения того, какие за ними стоят более общие идеи и ценности, какие из них должны иметь значение, а какие — н ​ ет, помогает понять, присущи ли возврату полученного после расторжения нарушенного договора особенности, существенно отличающие его от возврата полученного после отмены договора по другим основаниям: влияет ли на что-то факт нарушения, влияет ли на что-то тот факт, что отменяется действительный договор, и т. д. Если нет, то оставшаяся конструкция факторов во многом открывает путь к построению общего учения о последствиях отмены договора по разным основаниям (как в связи с его нарушением, так и в связи с существенным изменением обстоятельств, недействительностью и пр.), или, говоря точнее, — ​п уть к построению общего учения о последствиях срыва договорных отношений. Проверка данной гипотезы при этом становится особенно интересной с учетом выводов некоторых коллег, полагающих, что идея «единой модели реституции после отмены договора», известная праву ранее, была потеряна в ходе исторического развития совершенно случайно 11.

§ 1. Квалификация требования о возврате полученного как фактор, влияющий на определение последствий расторжения Нередко решение тех или иных проблем возврата полученного после расторжения нарушенного договора обсуждается в зависимости от того, какой характер признается за реституционным требованием — ​договорный или внедоговорный (кондикционный, 11

8

Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell..; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung…

S. 395–519, 521–536. Подробнее о позиции данного автора, а также ряда других коллег см.: Усачева К. Модель I. С. 74–76.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

виндикационный). Причем это происходит даже в тех случаях, когда в позитивном праве договорные или внедоговорные правила о возврате полученного имущества отсутствуют либо не дают прямого ответа на ряд вопросов и когда поэтому только толкованием становится возможно определить, какое решение соответствовало бы общей логике той или иной группы норм. В течение последних двух веков дискуссия о квалификации реституционного требования получила большой отклик в сравнительноправовой перспективе. Несмотря на то, что она основывается, по сути, на методологии юриспруденции понятий, во многом уже утратившей былую актуальность, практические последствия той или иной квалификации реституционного требования сегодня широко анализируются, в частности, в немецком, австрийском, швейцарском, французском, бельгийском праве, в common law, а также в комментариях к ряду актов конвенционной и неконвенционной унификации договорного права. При этом из обзора некоторых работ (в особенности, по немецкому, швейцарскому и французскому праву) складывается впечатление, что за рубежом это вообще чуть ли не главный вопрос последствий расторжения договора: многие авторы последовательно отстаивают тот или иной вариант квалификации реституционного требования и связывают с ним целый ряд прикладных выводов; другие, напротив, их критикуют. В российском праве все наиболее масштабные работы тоже оценивают решение этого вопроса по-разному 12, практика складывается 12

В частности, за квалификацию требования как договорного высказываются, напр., А.В. Егоров (Егоров А.В. Ликвидационная стадия… (доступно в Интернете по адресу: http://www.szrf.ru), а также другие работы автора), Р.С. Бевзенко (см., напр.: Бевзенко Р.С. Комментарий к постановлениям Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 и от 23.03.2012 № 14 / Правовые позиции ВАС РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии. М., 2013 (КонсультантПлюс)). Как требования sui generis — ​напр., А.Г. Карапетов (Карапетов А.Г. Расторжение… дис. М., 2011. С. 445). Как кондикционного требования — н ​ апр., Е.А. Папченкова (автор пишет, что поскольку нет нормы, аналогичной § § 346 ГГУ (и следующим), их восполняет кондикционное регулирование; Папченкова Е.А. Последствия расторжения договора. Какие сложности могут возникнуть при возврате исполненного сторонами // АП. 2014. № 3. С. 21); Д.А. Ушивцева Обязательства из неосновательного обогащения. Тюмень, 2006 (КонсультантПлюс); Р.А. Кушхов О соотношении требований из неосновательного обогащения с требованиями одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с обязательством // Нотариус. 2006. № 5 (КонсультантПлюс), а также работы и судебные акты, на которые мы ссылаемся в части обоснования реституции через нормы ст. ст. 1102 и 1103 ГК РФ 9

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

неединообразно 13, и за различиями в характере реституционного требования также зачастую видится разница в решениях прикладных проблем. Особенной критике из-за нее при этом подвергается признание внедоговорного характера требования, что во многом способствует сохранению остроты споров о правовой природе реституционного требования, даже несмотря на прямую отсылку в новой редакции п. 4 ст. 453 ГК 14 к нормам о неосновательном обогащении. Вопросы, решение которых в сравнительно-правовой перспективе обычно считается зависимым от выбора той или иной квалификации реституционного требования, достаточно разнообразны.

1.

Вопросы, решение которых рассматривается как зависимое от квалификации реституционного требования Традиционно среди вопросов, решение которых видится зависимым от квалификации реституционного требования, обсуждаются как значимые только для сторон расторгаемого договора, так и значимые для третьих лиц.

1.1. Вопросы, затрагивающие только интересы сторон договора Среди вопросов, значимых для сторон договора, большой отклик в сравнительно-правовой перспективе получили, прежде всего, вопросы о сохранении или отмене с расторжением некоторых условий договора (напр., о выборе применимого права, о неконкуренции и пр.) и некоторых возможностей, основанных на существовании договорной связи (напр., возможности взыскания убытков) (подраздел 1.1.1). Другую группу, отчасти пересекающуюся с предыдущей, составили вопросы о сохранении отдельных характеристик первоначального обязательства и в его ликвидационной стадии. Речь идет уже не просто о сохранении и возможности применения мер ответственности,

13

14

10

в статье: Усачева К.А. Эффект отмены нарушенного договора. Реформа ГК как отражение подходов, развитых практикой // АП. 2015. № 11. С. 113–115. Подробнее обзор практики см.: Усачева К.А. Эффект отмены нарушенного договора. Реформа ГК как отражение подходов, развитых практикой // АП. 2015. № 11. С. 112–123. Которая, по всей видимости, при этом и вовсе не собиралась решать вопрос о квалификации, а решала скорее лишь вопрос о самой возможности реституции при расторжении нарушенного договора. Подробнее см. ранее, в предисловии к параграфам данной главы работы. С. 4-6.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

обеспечений и пр. после расторжения, но и о распространении их на реституционные обязанности (п. 1 подраздела 1.1.2), а также о распространении синаллагматической структуры первоначального обязательства на его ликвидационную стадию (п. 2 подраздела 1.1.2), о возможности применения к реституционным отношениям вместо объективных рыночных оценок ориентиров, согласованных самими сторонами для первоначального обязательства (п. 3 подраздела 1.1.2). Как зависимые от квалификации реституционного требования обычно рассматриваются также и вопросы о распределении невыгод от помех в осуществлении возврата полученного, вызванных, например, существенным ухудшением или гибелью предмета предоставления (подраздел 1.1.3). Еще одна из наиболее обсуждаемых сегодня групп вопросов, решение которых рассматривается как зависимое от квалификации реституционного требования, — э​ то вопросы о продолжительности срока исковой давности по таким требованиям и вопросы о правилах определения начала его течения (подраздел 1.1.4). Данный перечень при этом вряд ли может рассматриваться как исчерпывающий. Очевидно, что со временем он может дополниться некоторыми другими вопросами, которые также могут обсуждаться в контексте квалификации реституционного требования (напр., о виде реституции, о месте возврата, об издержках на реституцию и др.) (п. 1.1.5).

1.1.1. Сохранение некоторых условий договора и возможностей, основанных на существовании договорной связи Первая группа вопросов касается проблемы сохранения или отмены с расторжением некоторых условий договора (напр., о выборе применимого права, о неконкуренции и пр.) и некоторых возможностей, основанных на существовании договорной связи (напр., возможности взыскания убытков). Считается, что понимание требования о возврате полученного как требования о возврате неосновательного обогащения или как виндикационного требования свидетельствуют об отменяющем действии расторжения, ретроактивно уничтожающем договор. И это отменяющее действие, уничтожая сам договор, должно затрагивать 11

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

одновременно и все, что основано на его существовании (в т. ч. возможность взыскания неустойки, предусмотренной договором, возможность взыскания убытков, арбитражные оговорки, условия о выборе применимого права, предусмотренные в отношении данного договора средства обеспечения (прежде всего, акцессорные), положения о неконкуренции, конфиденциальности и пр.) 15. Из работ по немецкому праву следует, что именно в связи с этим здесь в конечном счете и была воспринята известная теория трансформации, которая исходит из признания договорного характера реституционного требования и модифицирующего (перспективного) действия расторжения. В частности, как пишет Ф. Хелльвеге, ранее господствовавшее в Германии мнение не видело принципиальных отличий между кондикционной или договорной квалификацией требования о возврате полученного. Изменению этого мнения во многом поспособствовало именно рассуждение о том, что возможность взыскания убытков вследствие неисполнения обязательства контрагентом должна обеспечиваться сторонам, несмотря на уничтожение самого договора. Поскольку господствовавшее ранее мнение о квалификации рассматриваемого требования как требования о возврате неосновательного обогащения не позволяло решить эту задачу, стали очевидны преимущества договорной квалификации данного требования в рамках теории трансформации 16.

15

16

12

См., напр., об этом в литературе по немецкому, швейцарскому и французскому праву: Hornung R. Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge nach französischem, deutschem und nach Einheitsrecht. Baden-Baden, 1998. S. 56; Glasl D. Die Rückabwicklung im Obligationenrecht. Zürich, 1992. S. 57, 91–92, 108; Whittaker S. «Termination» for Contractual Non-performance and its Consequences: French Law Reviewed in the Light of the Avantprojet de réforme // Cartwright J., Vogenauer St., Whittaker S. Reforming the French Law of Obligations. Oxford and Portland, Oregon, 2009. P. 198; Wunner S.E. Die Rechtsnatur der Rückgewährpflichten bei Rücktritt und auflösender Bedingung mit Rückwirkungsklausel // AcP, 168. Bd., H. 5/6 (1968). S. 429. См.: Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell. S. 340; id. Die Rückabwicklung…

S. 526–529. О сохранении в современном немецком праве, исходящем из договорной квалификации требования, указанных ранее условий см. также, в частности, Döll Y. Rückgewährstörungen beim Rücktritt. Tübingen, 2011. S. 61–68; Hornung R. Op. cit.

S. 83 (хотя автор отмечает, что и при признании ретроактивного действия расторжения все равно прослеживалось такое же решение); Laimer S. Durchführung… S. 117–118; Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S. 164; Lorenz St. Grundwissen — Z ​ ivilrecht: Rechtsfolgen von Rücktritt und Widerruf // JuS2011, 871 (beck-online); Schmidlin B. Op. cit. S. 177.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

И действительно, в немецком праве такого рода аргументы обсуждались еще со времен принятия ГГУ и анализа последующих теорий (теорий «прямого», «косвенного», «опосредованного» действия расторжения) 17, а одна из работ главного идеолога теории трансформации Г. Штолля как раз касалась соотношения расторжения с возможностью взыскания убытков 18. Подробно обсуждалось рассматриваемое последствие договорной или внедоговорной квалификации реституционного требования также в швейцарском и французском праве (в т. ч. в ходе подготовки современных проектов по реформированию) 19, в австрийском праве 20, в российской литературе и практике 21, в комментариях к актам унификации договорного права 22.

17

18

19 20

21

22

См., напр.: Graener W. Endbedingung und Rücktritt. Marburg, 1931. S. 49; Körber H. Der Rücktritt, seine Wirkungen und seine Bedeutung im Konkurs- Vergleichsverfahren.

Diss. Dresden, 1935. S. 15; Krapp O. Die Bedeutung und Wirkung der Rücktrittserklärung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Diss. Göttingen, 1931. S. 17; Tze-Chien W. Die Anwendbarkeit der § § 346 ff. auf den gesetzlichen Rücktritt im Bürgerlichen Recht. München, 1968. S. 15.

Stoll H. Rücktritt und Schadensersatz, in: II. Aus dem Rechtsleben // AcP 131 (1929) (хотя автор известен скорее более ранней своей работой: Stoll H. Die Wirkungen des vertragsmäßigen Rücktritts. Diss. Bonn, 1921). См., напр., об этом: Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S. 164; Thier A. Op. cit. S. 2109. Подробнее со ссылками на литературу см.: Усачева К. Модель II. С. 77–80. В частности, применительно к специальным видам (ретроактивно действующего) расторжения о прекращении акцессорного поручительства с прекращением основного договора пишут Kalss S., Lurger B. Rücktrittsrechte. Wien, 2001. S. 109. См., напр.: Бевзенко Р.С. Некоторые вопросы… (КонсультантПлюс) (в частности, автор описывает практику до 2010 г., которая по вопросу о том, вправе ли кредитор после расторжения договора требовать уплаты неустойки, была неединообразной); Бевзенко Р.С. Комментарий к постановлениям Пленума.. (КонсультантПлюс); Егоров А.В. Ликвидационная стадия… (интернет-ресурс); Папченкова Е.А. Последствия расторжения… С. 25–26 (в части обеспечений). Из практики см. указанные в этих работах дела, а также, в частности, последствия внедоговорной квалификации в постановлении 7-го ААС от 28.11.2012 по делу № А03–10581/2012 (оговорки о подсудности лишаются силы с расторжением, расторжение понимается как действующее ретроактивно); п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 (возможность взыскания договорной неустойки с одновременным признанием перспективного эффекта расторжения); п. 8 и п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 (сохранение обеспечений, мер ответственности и пр. после расторжения с одновременным отрицанием кондикционной квалификации). См., напр., Liu Ch. Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and case law.

[2nd edition: Case annotated update (June 2005)] (доступно в Интернете по адресу: http:// www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/liu12.html).

13

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

1.1.2. Сохранение отдельных характеристик первоначального обязательства Следующую группу вопросов, отчасти пересекающуюся с предыдущей и тоже традиционно связываемую с проблемой квалификации реституционного требования, составляют вопросы о сохранении отдельных характеристик первоначального обязательства и в его ликвидационной стадии. Речь идет уже не просто о сохранении и возможности применения мер ответственности, обеспечений и пр. после расторжения, но и о распространении их на реституционные обязанности (п. 1), а также о распространении синаллагматической структуры первоначального обязательства на его ликвидационную стадию (п. 2), о возможности применения к реституционным отношениям вместо объективных рыночных оценок ориентиров, согласованных самими сторонами для первоначального обязательства (п. 3).

1)

Распространение и на реституционные обязанности обеспечений, мер ответственности и пр. Итак, иногда с квалификацией реституционного требования связываются не просто вопросы о сохранении и возможности применения мер ответственности, обеспечений и пр. после расторжения, но и вопросы о распространении их на реституционные обязанности. Из вывода о том, что внедоговорная (кондикционная, виндикационная) квалификация требования не позволяет даже просто сохранить их после отмены договора, следует, что и распространение их на реституционные обязанности невозможно. Договорная квалификация, напротив, сама по себе не предполагает точно такого же вывода и открывает возможность дальнейшего обсуждения этих вопросов 23.

23

14

В частности, по российскому праву последствия внедоговорной квалификации см., напр., в судебных актах нижестоящих судов и в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 № 1123/13; в постановлении 9-го ААС от 04.06.2013 по делу № А40–160336/12, постановлении 18-го ААС от 25.06.2012 по делу № А77–20552/2011 и др., которые вслед за постановлением Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 № 1059/10 признали возможность взыскания неустойки только за период, в который действует соглашение (то есть до прекращения). Напротив, п. п. 8 и 9 постановления Пленума ВАС РФ № 35 предусматривают возможность начисления неустойки и за неисполнение

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

2)

Распространение синаллагматической структуры первоначального обязательства и на его ликвидационную стадию Также признание договорного характера реституционных требований, как нередко отмечается, вместе с сохранением самого договора позволяет сохранить и его синаллагматическую структуру, перенести ее с первоначальных обязательств сторон на реституционные. В частности, немецкий законодатель, предусматривая специальные договорные правила о последствиях расторжения договора, сохраняет необходимость последовательного осуществления предоставлений (Zug um Zug): согласно первому абзацу § 348 ГГУ должник может отказать в выполнении обязанности по возврату вещи в той мере, в какой кредитор последовательно не исполнил свою обязанность по возврату полученного (лат. exceptio non adimpleti contractus) 24. Такой же подход отражается и в работах по швейцарскому праву, показывающих имплементацию теории трансформации и вытекающий из нее договорный характер реституционного требования 25, а также в некоторых работах по российскому праву 26 и в не-

24

25 26

обязанностей по возврату полученного, возможность распространения обеспечений и на реституционные обязанности (отрицая одновременно применимость кондикционных правил). Относительно распространения обеспечений на обязанности по возврату полученного см.: Усачева К.А. Объем обеспечиваемого обязательства. С. 425–461. См., напр., об этом: Apel C. Herausgabeansprüche im bürgerlichrechtlichen und insolvenzrechtlichen Haftungssystem. Bielefeld, 2011. S. 123, 127; Bockholdt F. Die Übertragbarkeit rücktrittsrechtlicher Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge// AcP. Bd.206. Tübingen, 2006. S. 802; Boels R. Der Rücktritt vom Vertrag trotz Rückgabeunmöglichkeit. Frankfurt am Main, 2009. S. 66; Büdenbender U. Die Berücksichtigung der Gegenleistung bei der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge // AcP, 200. Bd., H. 6 (2000). S. 639; Döll Y. Op. cit. S. 46–47; Körber H. Op. cit. S. 27; Kötz H. Vertragsrecht. 2. Aufl. Tübingen, 2012.

S. 404; Krapp O. Op. cit. S. 25; Laimer S. Durchführung… S. 123–124; Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S. 58, 210; Littmann I. Das gesetzliche Rücktrittsrecht vom Vertrage nach dem BGB. Diss. Berlin, 1902. S. 96; Lorenz St. Grundwissen — ​Zivilrecht… (beck-online); Medicus D., Lorenz St. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil. 20. Aufl. München, 2012. S. 292; Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch. 71.Aufl., 2012. S. 567; J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. § § 346–361. Berlin, 2012. § 346. Rn. 69, § 348. Rn. 1. Такой же подход отражается и в специальных правилах об отказе от договора, учитывающих особенности отношений с потребителями (см., напр., Pudor K. Die Wirkungsweise verbraucherschützender Widerrufsrechte. Frankfurt am Main, 2000. S. 23). См., напр., об этом: Glasl D. Op. cit. S. 186–189. См. работы как по реституции при расторжении, так и при недействительности: Егоров А.В. Ликвидационная стадия…(интернет-ресурс); Егоров А.В. Реституция по недействительным сделкам при банкротстве // ВВАС. 2012. № 10 (доступно в Интернете по адресу: http://www.szrf.ru/doc.phtml?nb=edition07&issid=2010012000&docid=20); Карапетов А.Г. Расторжение… М., 2007 (КонсультантПлюс); Папченкова Е.А. Покупатель 15

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

которых актах унификации договорного права (напр., ст. 82 Венской конвенции) 27. При понимании реституционного требования как требования о возврате неосновательного обогащения у сторон согласно классической теории возникает два независимых обязательства по возврату 28. Такая позиция особенно часто высказывалась, в частности, в ранней литературе по немецкому праву, когда расторжение признавалось имеющим ретроактивный эффект и полученное истребовалось двумя независимыми кондикционными исками 29. При признании вещного характера требования о возврате полученного притязания сторон также рассматриваются как независимые друг от друга.

3) Субъективная эквивалентность В качестве еще одного практического последствия различной квалификации реституционного требования обсуждается возможность применения к реституционным отношениям вместо объективных рыночных оценок ориентиров, согласованных самими сторонами для

27

28

29

16

утратил товар до расторжения договора. Как продавцу добиться реституции // АП.

2014. № 10. С. 53–56; Скловский К.И. Так держать. О праве удержания против требований о реституции и виндикации вещи // Бизнес-адвокат. 2001 № 20. В некоторых из них авторы прямо связывают этот вопрос с квалификацией требования, в некоторых — ​п росто пишут, что синаллагма (или право удержания) в реституции очень напоминает структуру первоначального договорного обязательства. Здесь при этом, как указывается, и требование квалифицируется как особое договорное (см., напр.: Карапетов А.Г. Расторжение… М., 2007 (КонсультантПлюс)). Или, к примеру, У. Магнус прямо описывает правила Конвенции о расторжении сквозь призму реализации популярной в немецком праве теории трансформации, предполагающей договорную квалификацию реституционного требования (Magnus U. The Remedy of Avoidance of Contract Under CISG — G ​ eneral Remarks and Special Cases (доступно в Интернете по адресу: http:// www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/magnus2.html); Magnus U., in: Staudinger, BGB. Wiener UN-Kaufrecht. Neubearbeitung, 2013. Art. 81. Rn.1–2 (beck-online)). Впрочем, это свойственно и другим немецкоязычным комментариям (Brunner Chr. UN-Kaufrecht-CISG. Bern, 2004. § 81. Rn. 2; Honsell H. (Hrsg.). Kommentar zum UN-Kaufrecht. 2. Aufl. Berlin, Heidelberg, 2010. P. 1082, 1084, 1087, 1088; Kiene S.C. Vertragsaufhebung und Rücktritt des Käufers im UN-Kaufrecht und BGB. Baden-Baden, 2010. S. 282; Schmidt-Ahrendts N. Das Verhältnis von Erfüllung, Schadensersatz und Vertragsaufhebung im CISG. Tübingen, 2007. S. 43) См., напр., об этом: Apel C. Op. cit. S. 123, 127; Büdenbender U. Op. cit. S. 640; Körber H. Op. cit. S. 27; Nelle F. Das Anfechtungs- und Rücktrittsrecht beim Vertrage. Leipzig, 1931. S. 48. См., напр., об этом: Körber H. Op. cit. S. 27; Krapp O. Op. cit. S. 15, 24. См. об этом периоде также Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S. 59.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

первоначального обязательства. Это различие имеет особенное значение для тех договоров, где цена переданных объектов может быстро меняться. Применение согласованных сторонами мерил, как правило, связывается с договорной квалификацией реституционного требования, не отменяющей определенную сторонами стоимость встречных предоставлений. Само же по себе расторжение как реакция на порок исполнения договора (а не его заключения) ее не затрагивает 30. Учет согласованных сторонами ориентиров подробно обсуждался, в частности, германской доктриной 31, признающей договорный характер реституционного требования 32. Такой подход сейчас там господствует: когда должник обязан возместить стоимость полученного в силу его природы (оказанные услуги и пр.) или сложившихся обстоятельств (гибель вещи и пр.), за основу ее расчета принимается встречное предоставление, если оно было предусмотрено договором (абз. 2 § 346 ГГУ) 33. То есть если договором была, к примеру, предусмотрена цена за предоставленные услуги или погибшую вещь, то именно 30

31

32

33

См., напр., об этом в работах по немецкому праву и в обзорных работах: Döll Y. Op. cit.

S. 114; Hager J. Das geplante Recht des Rücktritts und des Widerrufs // Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform.. Tübingen, 2001. S. 450; Thum N. Wertberechnung bei der Rückabwicklung von Kauf verträgen im deutschen, englischen und französischen Recht sowie im vorgeschlagenen Common European Sales Law. München, 2014. S. 11; Wanner A. Gefahrtragung und Haftung beim gesetzlichen Rücktritt. Diss. Frankfurt am Main, 2000. S. 62; Wolgast M. Das reformierte Rücktrittsfolgenrecht vor dem Hintergrund der Entwicklung im deutschen und im französischen Recht. München, 2005. S. 229. См., напр., работы Д. Кайзер (Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 318ff, 509ff.) как сторонника такого подхода, а также его описания в работах Ф. Хелльвеге (Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell. S. 340, id. Die Rückabwicklung… S. 104ff.) и др. См., напр.: Apel C. Op. cit. S. 117–118; Döll Y. Op. cit. S. 12; Herold K. Das Rückabwicklungsschuldverhältnis aufgrund vertraglichen oder gesetzlichen Rücktritts. Berlin, 2001. S. 72; Fest T. Der Einfluss der rücktrittsrechtlichen Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nichtiger Verträge. München, 2006. S. 18; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung… S. 27–29; Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 111; Laimer S. Durchführung… S. 107; Sickinger Chr. Gefahrtragung und Haftung beim Rücktritt vom Kaufvertrag. Diss. Bonn, 1994.

S. 129; Schmidlin B. Op. cit. S. 176; Staudinger. BGB. § 346. Rn. 69. См., напр., об этом: Bockholdt F. Op. cit. S. 780–781; Boels R. Op. cit. S. 191; Döll Y. Op. cit.

S. 112–113; Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell. S. 338–339, 340; id. Die Rückabwicklung… S. 54; Fest T. Op. cit. S. 2–3, 144–145; Kaiser D. Die Rückabwicklung…

S. 116–117, 240; Kohler J. Rücktrittsrechtliche Wertersatzbemessung // AcP. Bd. 213. Tübingen, 2013. S. 46; Laimer S. Durchführung… S. 165; Lorenz St. Grundwissen — Z ​ ivilrecht… (beckonline); Staudinger. BGB. § 346. Rn. 69,160; Thum. Op. cit. S. 9–11; Wanner A. Op. cit. S. 62; Wolgast M. Op. cit. S. 228.

17

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

она должна приниматься во внимание при расчете размера подлежащей возврату их стоимости 34. Таким образом, законодатель и поддерживающая его доктрина исходят из необходимости сохранения т. н. «субъективной эквивалентности», основывающейся на том, что, заключая по своей свободной воле договор, стороны исходили из равной выгоды от согласованных встречных предоставлений 35. Сохранение субъективной эквивалентности как последствие-преимущество договорной квалификации реституционного требования предлагалось также и в других правопорядках. Например, при реформировании швейцарского обязательственного права 36, а также в работах по российскому праву и в российской судебной практике. В последней при этом данный подход получил большую популярность не только для определения размера встречного предоставления в синаллагматических договорах о передаче в собственность (как, например, в купле), но также, в частности, и для расчета процентов по договорам займа (по ставке, предусмотренной договором, или нет) или, к примеру, для определения размера арендной платы (по условиям, предусмотренным договором, или же по объективным рыночным меркам) в ситуации, когда договор аренды расторгнут, а полученный предмет еще не возвращен 37.

34

35

36

37

18

См., напр., об этом: Döll Y. Op. cit. S. 113, 116–117; Lorenz St. Grundwissen — Z ​ ivilrecht… (beck-online); Staudinger. BGB. § 346. Rn. 107–108, 160. О таком понимании субъективной эквивалентности здесь см.: Döll Y. Op. cit. S. 113; Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell. S. 340; Lorenz St. Grundwissen — Z ​ ivilrecht… (beck-online). Подробнее см.: Усачева К. Модель II. С. 66–67 (где реализованный в Проекте т. н. «принцип минимального вмешательства» связывается разработчиками с теорией трансформации, т. е. с договорной квалификацией требования — У ​ сачева К. Модель I. С. 73); С. 109, 113. См.: Бевзенко Р.С. Комментарий к постановлениям Пленума.. (КонсультантПлюс); Егоров А.В. Ликвидационная стадия… (интернет-ресурс). Кроме того, в частности, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 указывает, что к отношениям сторон, которые касаются возврата имущества вследствие нарушения эквивалентности встречного предоставления после расторжения договора по любому основанию, могут применяться положения гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении, если иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа отношений (ст. 1103 ГК РФ). Но в п. п. 8 и 9 постановление делает два исключения из применимости правил гл. 60 ГК РФ — д ​ ля договоров, предусматривающих передачу имущества во владение или пользование (например, аренда, ссуда) и для договоров, устанавливающих обязанность одной стороны передать имущество в собственность другой стороне, которая приняла на себя обязанность возвратить имущество такого же рода и качества (например, заем, в том числе кредит; хранение товара с обезличением). В этих пунктах делается, в частности,

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

Понимание реституционного требования как требования о возврате неосновательного обогащения, напротив, должно предполагать скорее отмену с отпадением основания и соглашения о размере встречных предоставлений, из-за чего учитываться должна лишь объективная (рыночная) стоимость. К примеру, в литературе по немецкому праву такой подход традиционно обсуждается для реституционных требований при недействительности 38. Некоторое время ранее он упоминался и для реституционных требований при расторжении, квалифицировавшихся тогда еще, по всей видимости, как кондикционные 39. Сегодня учет лишь объективной стоимости при выборе кондикционной квалификации обсуждается также, кроме того, в работах по швейцарскому и французскому праву 40. Вещный же характер требования, как правило, вообще не предполагает возможности его удовлетворения, если истребуемая вещь не сохранилась в натуре 41.

1.1.3. Реакция на помехи в осуществлении реституции при отмене взаимообязывающих договоров Различие между разными вариантами квалификации реституционного требования видится также и тогда, когда при осуществлении

38

39 40

41

вывод о том, что условия о размере процентов на сумму займа сохраняются, а установленные договором арендные платежи продолжают начисляться вплоть до момента фактического возврата займа или арендованного предмета. Такой вывод можно обнаружить и в иных судебных актах — д ​ о и после принятия постановления (см., напр.: постановление АС МО от 26.11.2015 по делу № А40–211304/14; постановление АС МО от 24.02.2015 по делу № А41–34844/14; постановление АС ЦО от 05.03.2015 по делу № А35–3106/2014), а также в постановлении Пленума ВС РФ № 7 (п. 66, второй абзац). Одновременно, однако, несмотря на то, что комментируемое постановление Пленума ВАС РФ № 35 указывает на применимость гл. 60 ГК ко всем другим случаям (кроме указанных в п. п. 8 и 9), оно предусматривает учет субъективных ориентиров равным образом также и для договоров о передаче имущества в собственность (в п. 6.1). И в этом смысле логика предопределения решения данного вопроса квалификацией требования им не совсем выдерживается. См., напр., об этом: Bockholdt F. Op. cit. S. 781; Döll Y. Op. cit. S. 113; Fest T. Op. cit.

S. 2–3, 144–145; Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell. S. 338–339, 340; id. Die Rückabwicklung… S. 92–93. См., напр., об этом: Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S.169; Wolgast M. Op. cit. S. 228. См., об этом, напр., Hartmann St. Op. cit. S. 128. Подробнее о подходах в швейцарском и французском праве см.: Усачева К. Модель II. С. 74 и далее, С. 110 и далее. Другой вопрос, что это правило рассчитано на ситуации, когда не было взаимности в предоставлениях. См. об этом далее, в подразделе о распределении рисков между сторонами при разных квалификациях. С. 19–30.

19

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

возврата полученного возникают какие-либо помехи, например, когда сторона уже не может вернуть полученное в натуре, т. к. предмет случайно погиб 42. Здесь значение имеют, прежде всего, случаи гибели предоставленного в собственность, а не, к примеру, предоставленного в аренду, где вопрос решается без особенных сложностей и риск возлагается на арендодателя. Сравнительно-правовой обзор показывает, что при обсуждении распределения невыгоды от случайной гибели как вопроса, зависимого от квалификации реституционного требования, распространение получили неодинаковые наборы решений. Первый подход предполагает, что при договорной квалификации риск и вообще невыгода от гибели возлагается на получателя, а при внедоговорной — ​на предоставившее вещь лицо (п. 1). Второй подход — н ​ аоборот, что при договорной квалификации требования риск гибели возлагается на предоставившее вещь лицо, а при внедоговорной — н ​ а получателя (п. 2).

1)

Первый подход: при договорной квалификации требования риск (и вообще невыгода от) гибели — ​на получателе, при внедоговорной — ​на предоставившем Согласно первому из подходов, внедоговорная квалификация (виндикационная и кондикционная) склоняют скорее к тому, что невыгода от случайной гибели полученного по общему правилу лежит на «кредиторе по реституции», то есть на лице, требующем возврата: ему не должна будет компенсироваться стоимость погибшего предмета. Это решение сегодня не в полной мере характерно для российского права (по совершенно случайным причинам) 43, но является традиционным для виндикационных и кондикционных норм в сравнительно42

43

20

Это классический вопрос, в особенности, для немецкого права, а также для ряда других правопорядков. См., напр.: Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell. S. 338. Нормы российского права о неосновательном обогащении предполагают, что риск утраты полученного всегда и во всех случаях несет получатель (в нашем примере — п ​ окупатель): он обязан компенсировать стоимость полученного, если не может осуществить его возврат в натуре (п. 1 ст. 1105 ГК РФ). Но этот подход здесь появился исключительно из-за искаженного понимания самого института неосновательного обогащения и применения к нему принципов ответственности (в т. ч. «принципа полного возмещения»), в связи с чем он широко критикуется специалистами по проблемам неосновательного обогащения (см.: Новак Д.В. Неосновательное обогащение… (КонсультантПлюс)).

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

правовой перспективе. Оно связывается, как правило, с формальнодогматическими соображениями: например, с тем, что виндикация опосредует лишь доступ собственника к своему имуществу, помогает «причислить» ему владение этим имуществом 44, и если оно погибло, то и виндикация просто не может достигать здесь своей цели; кондикционное требование также лишь выравнивает фактическую неэквивалентность 45, поэтому если полученный покупателем предмет случайно погиб, на его стороне уже нет несправедливого увеличения имущественных активов, которое подлежало бы корректировке. Одновременно такое решение виндикационных и кондикционных норм часто дополняется и иными обоснованиями. Например, связывается с защитой интересов оборота и доверия, когда на стороне ответчика в виндикационных и кондикционных спорах участвует добросовестное лицо. Договорный характер требования с сохранением договорной связи и характерной для нее взаимности обязательств сторон, напротив, предполагает учет этой взаимности, с чем связываются разные технические решения: возможность предъявления требования 44

45

Такое понимание виндикационных требований сегодня предложено в целом ряде работ: как написанных известными специалистами по вещному праву (напр., в работах немецкого профессора Э. Пикера: Picker E. Der «dingliche» Anspruch // Im Dienste der Gerechtigkeit — ​Festschrift für Franz Bydlinski. Wien, 2002; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Bonn, 1972), так и в работах по проблемам последствий отмены договора (см., напр., Hellwege Ph. Die Rückabwicklung… S. 163; Ehrat F.R. Op. cit. S. 130; Kohler J. Bereicherungshaftung nach Rücktritt. S. 431; Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag.

S. 157, 167ff). Лишь желание применять кондикционные нормы к нетипичному для них контексту —​ напр., к дефектным договорным отношениям — з​ аставляет корректировать это понимание обогащения. И тогда мы получаем, в частности, конструкцию «кондикции владения» или какие-то еще более усложненные варианты вроде широко известной германской сальдовой теории. Первая как раз часто обсуждается тогда, когда ранее между сторонами имелся договор и осуществленные сторонами предоставления фактически эквивалентны, в связи с чем отсутствует «обогащение» в традиционном смысле (в смысле фактического увеличения активов ответчика за счет активов истца). Вторая имеет более далеко идущие последствия — ​корректировка понятия обогащения здесь отражается и на решении вопроса о распределении риска гибели полученного: поскольку под обогащением понимается уже не сам полученный предмет, а его стоимость, риск гибели этого предмета всегда возлагается на получателя. О первой см., напр.: Новак Д.В., Гербутов В.С. Указ. соч. С. 60, 62, 66. О второй — в немецком праве см., напр.: Hellwege Ph. Die Rückabwicklung… S. 88ff, Kohler J. Die gestörte Rückabwicklung… S. 158; 614; Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S. 109ff.; в швейцарском – см., напр., Hartmann St. Op. cit. S. 153.

21

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

о реституции, только если контрагент сам может вернуть полученное; необходимость компенсации стоимости погибшего предоставления в ответ на возврат контрагентом предоставленного; зачет между стоимостями предоставлений и возврат получившегося сальдо одной из сторон и др. Все они предполагают возложение риска гибели предоставления на его получателя. Данный набор решений, вытекающих из той или иной квалификации реституционного требования, сегодня следует в большей мере из дискуссий, ведущихся во французской и швейцарской доктрине 46. В целом также и в послереформенном немецком позитивном праве сейчас реализован схожий набор решений. При внедоговорной квалификации (абз. 3 § 818 ГГУ, § 985 ГГУ и следующие) риск гибели полученного по общему правилу возлагается на лицо, требующее возврата. При договорной квалификации (§ 346 ГГУ и следующие) — н ​ а получателя, обязанного по общему правилу компенсировать стоимость полученного. Однако в дореформенной немецкой доктрине и практике с этими квалификациями связывался совершенно противоположный набор решений, некоторые из которых обсуждаются до сих пор.

2)

Второй подход: при договорной квалификации требования риск гибели — ​на предоставившем, при внедоговорной — ​на получателе Итак, несколько иное направление дискуссия получила в немецком дореформенном праве. Вопрос о распределении рисков между сторонами при разных квалификациях реституционного требования довольно широко обсуждался здесь еще со времен принятия ГГУ и вплоть до проведения реформы обязательственного права 2002 г. Различия выстраивались, прежде всего, между договорной и кондикционной квалификацией 47, а выводимые из квалификации решения описывались с точностью наоборот: при договорной квалификации требования

46 47

22

Подробнее со ссылками см.: Усачева К. Модель II. С. 74 и далее, 102 и далее. Во многом это касалось, однако, преимущественно лишь правил о расторжении, предусмотренном соглашением сторон. Режимы расторжения, основанного на законе и соглашении, были окончательно унифицированы в § 346 ГГУ лишь после реформы 2002 г. См., напр., Herold K. Op. cit. S. 204.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

риск гибели возлагался на предоставившее вещь лицо, при внедоговорной квалификации — н ​ а получателя. При этом постоянно наблюдалось стремление примирить эти решения, объяснимое во многом лишь тем, что последствия разных квалификаций чаще всего упоминались при обсуждении одной и той же группы ситуаций (реституции после отмены договора по тем или иным основаниям). До реформы 2002 г. В качестве типового примера обычно рассматривался договор купли-продажи. Согласно дореформенным договорным правилам о расторжении риск гибели вещи возлагался не на покупателя, а на продавца: считалось, что покупатель освобождался от обязательства по возврату (уже случайно погибшей) вещи и от возмещения убытков, в то время как продавец не освобождался от обязательства вернуть покупную цену (§ 350 ГГУ в ст. ред.). Только если гибель происходила по вине покупателя, он лишался права на расторжение договора и соответственно на возврат уплаченной цены (§ 351 ГГУ в ст. ред.). Данные правила касались лишь гибели вещи до заявления о расторжении и лишь гибели вещи у управомоченного к расторжению получателя вещи (для остальных ситуаций указывалось лишь на обязанность возместить убытки при наличии условий § § 347, 989 ГГУ в ст. ред.) 48. Такое регулирование, интерпретируемое зачастую по-разному и во многом смешивающее понятие риска и ответственности, многим казалось несправедливым. В связи с этим доктриной предпринимались 48

См., напр., об этом: Bergmann-Weidenbach K. Die Risikoverteilung bei der Rückabwicklung von Leistungen nach Rücktrittsrecht. Hannover, 1976. S. 114–139; Döll Y. Op. cit. S. 15, 17; Glaß E. Gefahrtragung und Haftung beim gesetzlichen Rücktritt. Berlin, 1959.

S. 98–99, 101–103; Fest T. Op. cit. S. 13; Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell.

S. 338; Herold K. Op. cit. S. 73–77, 96, 105, 108; Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 243; Konzen H. Schuldreform, Rücktritt und Wegfall der Bereicherung bei gescheitertem Austauschverhältnissen // FS. C.-W. Canaris. Bd. 1. München, 2007. S. 606; Linke B. Die Rückabwicklung gescheiterter gegenseitiger Verträge. Baden-Baden, 2007. S. 50; Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S.60–61; Littmann I. Op. cit. S. 94–95; Sickinger Chr. Op. cit.

S. 143–144, 159–160, 169, 170–171, 177; Roth H. Rücktrittsrecht und Leistungskondiktion // FS. C.-W. Canaris. Bd. 1. München, 2007. S. 1132; Staudinger. BGB. Vorbem. zu § § 346 ff.

Rn. 14, § 346. Rn. 124; Thier A. Op. cit. S. 2111–2115.

23

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

попытки обосновать возможность возложения риска гибели вещи на покупателя, например: 1) посредством применения правил о синаллагматических обязательствах (§ 323 ГГУ в ст. ред.) в противовес буквальному тексту закона (Э. Вольф 49, Г. Лезер 50, К. Зикингер 51 и др. 52); 2) посредством ограничительного толкования положений о возложении риска на продавца — в​ озложения риска на продавца только тогда, когда вещь погибла также бы и у него (Г. Швенн 53) либо когда вещь погибает по причинам, вменяемым отчуждателю (Г. Хонзелл 54); 3) посредством применения концепции venire contra factum proprium (Г.Й. Вилинг 55 и др.) 56; 4) посредством расширительного толкования понятия вины в гибели вещи, позволявшей исключить согласно § 351 ГГУ в ст. ред. возможность

49

50

51 52

53

54

55

56

24

Wolf E. Rücktritt, Vertretenmüssen und Verschulden // AcP, 153. Bd., H. 2 (1954). S. 142. Его позиция получила широкий отклик и в последующей литературе. См., напр.: BergmannWeidenbach K. Op. cit. S. 121, 163; Döll Y. Op. cit. S. 25; Dorschel P. Rücktritt und fortwirkendes Synallagma. Bamberg, 1976. S. 14; Glaß E. Op. cit. S. 21; Herold K. Op. cit. S. 77; Linke B. Op. cit.

S. 51; Sickinger Chr. Op. cit. S. 147; Tze-Chien W. Op. cit. S. 21; Wanner A. Op. cit. S. 45.

Leser H.G. Von der Saldotheorie zum faktischen Synallagma. Diss. Freiburg i.Br., 1956.

S. 52; Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S. 61, 63, 110, 193, 213. Об анализе позиции см. Sickinger Chr. Op. cit. S. 147; Wanner A. Op. cit. S. 45 (но только для расторжения по основаниям, предусмотренным договором) и многие другие вышедшие позже работы.

Sickinger Chr. Op. cit. S. 162, 165, 167, 169. О позиции см. также: Wanner A. Op. cit. S. 45. См. об этих и иных сторонниках такой концепции, в частности, Büdenbender U. Op. cit.

S. 647ff; Dorschel P. Op. cit. S. 1ff; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung… S. 40; Hornung R. Op. cit. S. 143; Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 263; Kastrissios E. Schadenszurechnung bei Rückabwicklungsstörungen in gegenseitigen Austauschverträgen. Bielefeld, 2004. S. 225ff; Kohler J. Die gestörte Rückabwicklung… S. 359; Schwenn H. Die Gefahrtragung beim Rücktritt // AcP, 152. Bd., H. 2 (1952/1953). P. 148; Song Y.-H. Vertragsaufhebung und Rückabwicklung nach deutschem und koreanischem Recht und internationalem Einheitskaufrecht. Frankfurt am Main, 1999. S. 83.

Schwenn H. Op. cit. P. 152. Его позиция также получила широкий отклик в дальнейшем. См., напр.: Bergmann-Weidenbach K. Op. cit. S. 121; Döll Y. Op. cit. S. 25; Dorschel P. Op. cit.

S. 5; Fest T. Op. cit. S. 43; Herold K. Op. cit. S. 78; Glaß E. Op. cit. S. 20; Linke B. Op. cit.

S. 51; Sickinger Chr. Op. cit. S. 146; Song Y.-H. Op. cit. S. 82; Tze-Chien W. Op. cit. S. 20; Wanner A. Op. cit. S. 34. См. о его позиции, напр.: Döll Y. Op. cit. S. 25; Dorschel P. Op. cit. S. 44; Kohler J. Die gestörte Rückabwicklung… S. 237; Linke B. Op. cit. S. 51; Sickinger Chr. Op. cit. S. 146; Song Y.-H. Op. cit. S. 83. См. о позиции, напр.: Döll Y. Op. cit. S. 25; Dorschel P. Op. cit. S. 49; Herold K. Op. cit. S. 104; Kohler J. Die gestörte Rückabwicklung… S. 230ff; Linke B. Op. cit. S. 51; Sickinger Chr. Op. cit.

S. 187. Автор видит противоречивое поведение в том, что принятый уже однажды риск (с окончательным получением вещи и ее использованием должником по реституции) перекладывается на контрагента. См., напр., о позиции: Schwenn H. Op. cit. P. 144; Kohler J. Die gestörte Rückabwicklung…

S. 230ff.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

расторжения покупателем (отчасти снова Э. Вольф 57, хотя собственно про риск он пишет отдельно; В. фон Каеммерер 58 и др. 59) и т. д. Однако общее правило оставалось все же неизменным. Напротив, «учение о двойной кондикции», развитое в кондикционных правилах о реституции по недействительным взаимным договорам, опиравшееся на положения абз. 3 § 818 ГГУ о необходимости возмещения лишь сохранившегося обогащения и исходившее из независимости двух реституционных притязаний 60, хотя и продолжало сохранять некоторых сторонников (напр., Д. Кайзер 61), со временем было вытеснено т. н. «сальдовой теорией» об автоматическом взаимозачете сумм требований сторон. В этом случае притязание в размере сальдового остатка получала одна сторона на сумму разницы в размере реституционных требований, а риск гибели, например, в купле, должен был нести покупатель (в противоположность правилам о расторжении) 62. Догматически многие авторы затем обосновывали этот подход также при помощи концепции т. н. «фактической 57

58

59

60

61

62

Wolf E. Op. cit. S. 128–129, 131, 135. Он обсуждает понимание вины как любого действия, ведущего к невозможности реституции в натуре. В этом смысле его подход приближается к реализации концепции venire contra factum proprium, которая иногда приводится как самостоятельный аргумент (и частное проявление принципа добросовестности), иногда в связи с альтернативным толкованием вины как dolus generalis, состоящей в самом факте предъявления иска о расторжении лицом, своими действиями создавшим невозможность реституции в натуре (в противоположность dolus specialis). См. о его позиции, напр., Büdenbender U. Op. cit. S. 649. Он обсуждает понимание вины в «нетехническом» смысле. Под таким определением вины обычно понимается, например, т. н. «вина против себя» (нарушение заботливости, свойственной в собственных делах) или совершение любых действий, которые представляют риск для эвентуальной реституционной обязанности. См. о позиции, напр., Bergmann-Weidenbach K. Op. cit. S. 169; Büdenbender U. Op. cit.

S. 649; Döll Y. Op. cit. S. 23ff; Hornung R. Op. cit. S. 143; Fest T. Op. cit. S. 43; Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 244; Linke B. Op. cit. S. 51; Schwenn H. Op. cit. P. 144; Sickinger Chr. Op. cit. S. 151. См. о нем, напр., Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 301–302; Konzen H. Op. cit. S. 607; Linke B. Op. cit. S. 16, 38 и др. См., напр.: Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 329, 334. См. об этом также, напр., Hellwege Ph. Die Rückabwicklung… S. 105; Konzen H. Op. cit. S. 613; Linke B. Op. cit. S. 114. См., напр., об этом: Bockholdt F. Op. cit. S. 770–771; Bergmann-Weidenbach K. Op. cit.

S. 68–76; Glaß E. Op. cit. S. 100; Fest T. Op. cit. S. 13, 139; Hager J. Op. cit. S. 441; Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell. S. 338; id. Die Rückabwicklung… S. 87–88, 120–121; Hornung R. Op. cit. S. 134; Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 233, 302–304; Kohler J. Die gestörte Rückabwicklung… S. 158; Konzen H. Op. cit. S. 608; Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S. 108–109; Linke B. Op. cit. S. 17; Roth H. Rücktrittsrecht… S. 1131–1132, 1136; Schwenn H. Op. cit. P. 148; Staudinger. BGB. Vorbem. Zu § § 346 ff. Rn. 31.

25

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

синаллагмы», разработанной Г. Лезером 63, Э. фон Каэммерером и некоторыми другими авторами: сальдирование встречных предоставлений здесь обосновывалось не через понятие обогащения как сальдового остатка, а через фактически переживающую договор синаллагму 64. Такая разница в применимых к реституции после расторжения и к реституции после недействительности правилах во многом вызывала возражения, поскольку речь здесь шла, по сути, об одной и той же проблеме, решение которой не должно было бы зависеть от причины отмены «пораженного» договора. В связи с этим предпринимались попытки унифицировать эти правила, но окончательно этот процесс здесь не был завершен. После реформы 2002 г. Различия, образовавшиеся между договорными правилами о последствиях расторжения и кондикционными правилами о последствиях недействительности, как указывается, можно было устранить, последовав предложению У. Хубера о том, что при недействительности договора на отношения по возврату полученного должны распространяться договорные правила о расторжении (путем простой отсылки в законе) 65. Более того, и в кондикционных правилах о возврате полученного при недействительных сделках в ответ на недостатки сальдовой теории и ее вариаций постепенно получило свое развитие так называемое «модифицированное учение о двойной кондикции». Оно было связано с идеями К.-В. Канариса 66 и некоторых других ав63

64

65

66

26

Leser H.G. Von der Saldotheorie… S. 49–91; Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S. 110–113, 213–218, 296–297. См. о позиции и ее сторонниках, напр.: Bergmann-Weidenbach K. Op. cit. S. 82–84; Günther W. Die rückwirkende Kraft des Rücktritts. Göttingen, 1932. S. 21; Fest T. Op. cit.

S. 143; Flume W. Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigten Bereicherung // AcP, 194. Bd., H. 5 (1994). S. 431; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung… S. 87–88, 117–127; Hornung R. Op. cit. S. 138; Konzen H. Op. cit. S. 608; Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 235, 308–309; Kohler J. Die gestörte Rückabwicklung… S. 183ff; Linke B. Op. cit. S. 21; Staudinger.

BGB. Vorbem. Zu § § 346 ff. Rn. 31 См., напр., об этом: Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell. S. 338; 343. О критике подхода см. Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 324–325. Его позицию в специально посвященной этому статье анализирует, напр., Г. Рот (Roth H. Rücktrittsrecht… S. 1131ff). См. о его позиции также, напр., Berg D.F. Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge im spanischen und deutschen Recht. Frankfurt am

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

торов 67 и предполагало, что норма абз. 3 § 818 ГГУ о необходимости возмещения лишь наличного обогащения должна толковаться ограничительно, как применимая лишь к тем ситуациям, когда гибель вещи не может вменяться лицу, которое должно было бы ее вернуть 68. В этом иногда виделась унификация с договорными нормами о последствиях расторжения 69. Но германским законодателем были просто изменены правила о последствиях расторжения и целенаправленно приближены к кондикционной сальдовой теории 70. Теперь в противоположность прежнему регулированию риск случайной гибели вещи при расторжении несет скорее покупатель, поскольку в случае невозможности возврата предоставления в натуре по общему правилу он должен возместить его стоимость 71. Из различий, имевшихся ранее в немецком праве между квалификациями, сейчас остались в основном только те, которые обусловлены выбором разных технических моделей возложения риска на покупателя. В частности, в случае с правилами о недействительности сальдовая теория предполагает, что между осуществленными взаимными предоставлениями сторон высчитывается сальдовый остаток,

67 68

69

70

71

Main, 2002. S. 129; Büdenbender U. Op. cit. S. 668; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung…

S. 137ff, 141ff (как следует из этой работы, автор использует целый комплекс критериев для того, чтобы определить ограничения абз. 3 § 818 ГГУ); Hornung R. Op. cit. S. 139; Konzen H. Op. cit. S. 619; Linke B. Op. cit. S. 117.

Büdenbender U. Op. cit. S. 678, 683. См., напр., об этом: Bergmann-Weidenbach K. Op. cit. S. 98–99; Glaß E. Op. cit. S. 100–101; Fest T. Op. cit. S. 13; Hager J. Op. cit. S. 441; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung… S. 87–88, 137, 141; Hornung R. Op. cit. S. 140; Kaiser D. Die Rückabwicklung… S. 310–313; Konzen H. Op. cit.

S. 608–609; Lorenz W. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge // FS. C.-W. Canaris. Bd.1. München, 2007. S. 793, 798; Roth H. Rücktrittsrecht… S. 1131–1132, 1136. См., на п р., об этом: Hellwege Ph. Die Rückabw ick lung… S. 87– 88, 126 –127; Kohler J. Bereicherungshaftung nach Rücktritt… S. 418; Roth H. Rücktrittsrecht…

S. 1131–1132. См., напр., об этом: Hager J. Op. cit. S. 442; Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell.

S. 338; id. Die Rückabwicklung… S. 49, 54; Roth H. Rücktrittsrecht… S. 1133. См., напр., об этом: Boels R. Op. cit. S. 84; Döll Y. Op. cit. S. 41–45; Hager J. Op. cit. S. 439, 440; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung… S. 57; Konzen H. Op. cit. S. 606; Laimer S. Durchführung…

S. 161; Linke B. Op. cit. S. 52–55; Roth H. Rücktrittsrecht… S. 1133; Staudinger. BGB. Vorbem. zu § § 346 ff. Rn. 19, 20, § 346. Rn. 132; Wanner A. Op. cit. S. 55, 61; Wolgast M. Op. cit.

S. 155–161.

27

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

который и подлежит возврату той стороной, у которой он образовался (даже если одно из предоставлений уже не сохранилось в натуре). Кроме того, сальдовый метод делает возможным лишь учет встречного предоставления как вычитаемой суммы; при гибели вещи и истребовании покупателем покупной цены продавец может лишь выставить возражение о том, что встречное предоставление было, но погибло; сам обратиться с требованием о возврате стоимости он не может 72.

3) Сравнение подходов: от двух подходов к одному Таким образом, в сравнительно-правовой перспективе образовалось как минимум два набора решений вопроса о распределении риска случайной гибели полученного, выводимых из дискуссий о квалификации реституционного требования. Первый набор решений сводится к тому, что при договорной квалификации риск и вообще невыгода от гибели возлагается на получателя, а при внедоговорной — ​на предоставившее вещь лицо. Второй набор решений, наоборот, предполагает, что при договорной квалификации требования риск гибели возлагается на предоставившее вещь лицо, а при внедоговорной — ​на получателя. Однако второй набор решений, предложенный, прежде всего, в дореформенной немецкой доктрине, вопреки распространенному мнению не совпадает с логикой квалификации. Можно было бы подумать, что договорная квалификация позволяет обосновать возложение риска гибели полученного до расторжения на продавца тем, что до этого момента действовал договор, на который покупатель полагался как на действительное основание его права и поэтому как собственник вещи он мог поступать с ней как угодно 72

28

См., напр., об этом в немецком праве: Bergmann-Weidenbach K. Op. cit. S. 149; Berg D.F. Op. cit. S. 128; Bockholdt F. Op. cit. S. 773, 777; Büdenbender U. Op. cit.

S. 659–660; Dorschel P. Op. cit. S. 203; Glaß E. Op. cit. S. 100; Fest T. Op. cit. S. 148; Flume W. Die Saldotheorie… S. 430; Hager J. Op. cit. S. 442; Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell. S. 338; 343; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung… S. 88–89, 113; Hornung R. Op. cit. S. 137; Kaiser D. Die Rückabwicklung … S. 304, 319; Kohler J. Die gestörte Rückabwicklung… S. 167; Konzen H. Op. cit. S. 615; Linke B. Op. cit. S. 46, 74–75; Roth H. Rücktrittsrecht… S. 1131; Staudinger. BGB. Vorbem. zu § § 346 ff. Rn. 34. В швейцарском праве об этом см., напр.: Hartmann St. Op. cit. S. 155.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

и по своему усмотрению 73, откуда при случайной гибели возмещать ее стоимость он тем более не обязан 74. Но такая логика — ​помимо того, что она не учитывает взаимности обязательств, — ​явно говорила бы еще и о противоречии в поведении обязанного к возврату вещи лица: ведь, с одной стороны, в отношении отпадения собственной обязанности по возврату стоимости вещи оно ссылалось бы на такое положение вещей, как если бы договор был, а с другой стороны, в отношении сохранения своего реституционного требования к контрагенту —​ на положение вещей, как если бы договора не было 75. Решение же, полученное в немецком праве посредством толкования кондикционных норм, во многом связано не столько с квалификацией требований о возврате, сколько с применением этих кондикционных норм к нетипичной для них сфере — ​к реституции по недействительным сделкам. Ведь сами по себе кондикционные нормы, так же как и виндикационные, специально и исключительно не нацелены на регулирование последствий отмены взаимообязывающих договоров 76. Свойственное им решение проблемы гибели подлежащего возврату предмета исходит скорее из некоторых формальных соображений, а также из интересов защиты оборота и доверия, и само по себе просто вряд ли охватывает также и задачу справедливого распределения рисков между сторонами договора после его отмены. Поэтому логике кондикционной квалификации соответствует именно общее правило абз. 3 § 818 ГГУ (о необходимости возмещения лишь наличного обогащения), а не переворачивающая его сальдовая теория или ее модификации и аналоги. Логике договорной квалификации — о ​ бщее правило, закрепленное в послереформенных договорных правилах о последствиях расторжении (§ 346 ГГУ).

73

74

75

76

См., напр., об этом аргументе в литературе по немецкому праву: в частности, Herold K. Op. cit. S. 99. См. также в литературе по швейцарскому праву, в частности: Ehrat F.R. Op. cit. S. 170; Glasl D. Op. cit. S. 148. Кажется, именно такую логику договорной квалификации описывает, в частности, и Ю. Колер (Kohler J. Bereicherungshaftung nach Rücktritt… S. 428), говоря при этом, что в итоге она была нивелирована в пп. 3 п. 2 третьего абзаца § 346 ГГУ. Такое обоснование наиболее подробно представлено, к примеру, в работе Linke B. Op. cit., где автор критически анализирует сложившиеся подходы и приходит к выводу о необходимости телеологической редукции третьего абзаца § 818 ГГУ. На это справедливо указывает также, в частности, Hartmann St. Op. cit. S. 151, рассуждая в своей работе о швейцарском праве и иных правопорядках.

29

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

При таком понимании оказывается, что связь между квалификацией реституционного требования и толкованием, дававшимся указанным нормам в немецком праве ранее, — ​скорее случайная ошибка, а ориентир на действующие послереформенные нормы ГГУ приводит к схожим наборам решений, что и в других странах: при договорной квалификации риск гибели по общему правилу возлагается на получателя, при внедоговорной — п ​ о общему правилу на лицо, требующее возврата.

1.1.4. Исковая давность Как вытекающее из квалификации реституционного требования сегодня обсуждается также и различие в правилах исчисления сроков исковой давности для него, в частности, различная продолжительность сроков (п. 1) и различные правила определения начала их течения (п. 2).

1) Продолжительность срока Прежде всего, при различных квалификациях реституционного требования может отличаться сама продолжительность срока исковой давности. Данный вопрос довольно подробно рассматривался, в частности, в швейцарском праве. Это было обусловлено тем, что согласно швейцарскому праву на виндикационные требования срок исковой давности вообще не распространяется 77, для кондикционных он предусматривается продолжительностью в один год (ст. 67 ШОЗ), а при признании договорного характера требования он составляет десять лет (ст. 127 ШОЗ). Отсюда для реституционного требования после расторжения вопрос о продолжительности срока давности долгое время разрешался в зависимости от выбора той или иной квалификации такого требования. При этом в случае вещной его квалификации здесь указывалось на необоснованную разницу в положении сторон. Например, на то, что в договоре купли-продажи при таких обстоятельствах (вещное) требование продавца о возврате вещи не было подвержено течению

77

30

См., напр., об этом: Ehrat F.R. Op. cit. S. 188; Hartmann St. Op. cit. S. 44, 316.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

срока давности, в то время как (обязательственное) требование покупателя о возврате покупной цены, напротив, было подвержено 78. Также при внедоговорной квалификации обращалось внимание на необоснованную разницу с установленной продолжительностью сроков давности для договорных требований, предоставляемых наряду или вместо расторжения (например, для требований, направленных на защиту положительного интереса кредитора: в частности, для взыскания убытков, понуждения к исполнению обязательства в натуре) 79. Указывалось, что с точки зрения взвешивания интересов сторон и с точки зрения целей самого института исковой давности отсутствует потребность их в разном регулировании. Защита от сложностей с доказательственной базой и защита должника от неожиданных экономических трудностей тогда, когда он уже мог и не рассчитывать на предъявление к нему требования, не обусловливают необходимость ни более короткого, ни более длительного срока для реституционных требований в сравнении с иными договорными требованиями 80. Сейчас согласно господствующей позиции, которая была отражена также проектом по реформированию швейцарского обязательственного права «OR2020» и соответствует логике договорной квалификации, срок давности для реституционных требований составляет десять лет 81. Другой подход — ​распространение срока давности для кондикционных требований в один год — о ​ стался в меньшинстве 82, 78 79

80 81

82

См., напр., об этом: Hartmann St. Op. cit. S. 317–318. См. об этом, напр.: Basler Kommentar. Obligationenrecht I. Art. 1–529 OR. Hrsg. von H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 5. Aufl. Basel, 2011. S. 667; Glasl D. Op. cit. S. 198–203, 264; Hartmann St. Op. cit. S. 307ff, 377ff.; 346; Ehrat F.R. Op. cit. S. 188–190. См., напр., об этом: Hartmann St. Op. cit. S. 334–336. См. о ней, напр., Basler Kommentar. OR I. S. 667; Ehrat F.R. Op. cit. S. 188, 189; Gauch P. Op. cit.; Glasl D. Op. cit. S. 59, 198, 200, 251; Hartmann St. Op. cit. S. 321, 324, 326, 329, 346, 347, 363–365; Schweizerisches Obligationenrecht — ​A llgemeiner Teil, Band I und II // P. Gauch, H. Rey, W.R. Schluep, J. Schmid. Bd. 1. 8. Aufl. Verlag Schulthess Juristische Medien AG, 2003. Rn. 1569. О проекте по реформированию см., напр., Huguenin C., Hilty R.M. Op. cit. Vorbemerkungen zu Art. 79–84, Rn. 40. См. о ней, в частности, Ehrat F.R. Op. cit. S. 188; Gauch P. Wirkung des Rücktritts und Verjährung des Rückforderungsanspruchs bei Schuldnerverzug (Anerkennung der Umwandlungstheorie) // Publiziert in: Recht 1989/4, S. 122 ff.; Glasl D. Op. cit. S. 200; Hartmann St. Op. cit. S. 320, 328, 345, 346, 347, 363–365; Meier R. Der Rücktritt des Verkäufers und der Eigentumsvorbehalt beim Abzahlungsgeschäft. Zürich, 1951. S. 98; Schweizerisches OR. Bd. 1. Rn. 69.

31

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

а применение правил о давности для виндикационных требований в швейцарском праве было отклонено даже тогда, когда расторжение наделялось ретроактивным эффектом (в силу которого при каузальной системе перехода права собственности требование о возврате должно было квалифицироваться как вещное), со ссылками сначала на то, что это все-таки требование особого рода, а затем на то, что оно договорное 83.

2) Начало течения срока При различных квалификациях может по-разному разрешаться не только вопрос о продолжительности сроков исковой давности, но и вопрос о том, исчисляется ли срок давности для реституционного требования отдельно от срока давности для требования о расторжении договора. Так, кондикционная или виндикационная квалификация требования о возврате полученного нередко предполагают, что это новое, самостоятельное средство защиты, где неосновательность или отпадение титула связываются с моментом отмены договора. Поэтому срок для такого требования не един со сроком давности для требования о расторжении договора: он начинает течь позднее, после отмены договора 84. Напротив, при договорной квалификации реституционного требования само по себе расторжение еще не свидетельствует о прекращении договорной связи между сторонами, а требование о возврате не предполагает необходимости отпадения основания (как для кондикционных требований) или титула (как для виндикационных 83 84

32

См., напр., об этом: Glasl D. Op. cit. S. 59, 200; Hartmann St. Op. cit. S. 363–365 и ранее. См., напр., в российском праве — ​постановление Президиума ВАС РФ от 01.12.2011 № 10406/11: если договор подряда расторгнут в связи с отказом заказчика от его исполнения, у подрядчика, который не осуществлял встречного исполнения, нет правовых оснований удерживать перечисленные заказчиком денежные средства (аванс). С момента расторжения договора у подрядчика в соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ возникает обязательство возвратить аванс, которое представляет собой обязательство без определенного срока исполнения. Течение срока исковой давности по требованию о его исполнении начинается с момента расторжения договора, на основании которого уплачен аванс (курсив мой. — К ​ .У.). См. также определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 24.03.2016 по делу № 305-ЭС15–15707; определение Верховного суда РФ от 14.02.2017 по делу № 308-ЭС16–14071; постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.05.2016 по делу № А56–67726/2015.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

требований). Поэтому начало течения срока давности, по-видимому, может связываться с более ранним периодом. Например, его начало может связываться с моментом нарушения — к ​ ак и начало срока давности для требования о расторжении 85, имея в виду то, что интерес кредитора в отмене договора и в осуществлении реституции един, а также то, что при ином подходе возможный срок для предъявления реституционного требования может составить в итоге довольно длительный период.

1.1.5. Прочие вопросы (о виде реституции, о месте возврата, об издержках на реституцию и др.) Перечень вопросов, указанных выше, вряд ли может рассматриваться как исчерпывающий. Это скорее те вопросы, которые чаще всего фактически обсуждаются в связи с определением квалификации реституционного требования. Очевидно, что со временем их список может дополниться некоторыми другими, которые также являются значимыми для сторон договора и могут рассматриваться в контексте определения квалификации реституционного требования. Например, из известной концепции, согласно которой вещные требования понимаются как опосредующие лишь доступ собственника к своему имуществу, как помогающие «причислить» ему владение этим имуществом 86, а договорные предполагают полное удовлетворение положительного интереса кредитора, могут быть выведены различные решения вопросов о месте реституции, о распределении издержек на осуществление реституции, о виде реституции — в ​ натуре или посредством осуществления компенсации (очевидно, что 85

86

См., напр.: постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.12.2014 по делу № А40–54475/14, постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.01.2014 по делу № А40–53163/12. Такое понимание виндикационных требований сегодня предложено в целом ряде работ: как написанных известными специалистами по вещному праву (напр., в работах немецкого профессора Э. Пикера: Picker E. Der «dingliche» Anspruch // Im Dienste der Gerechtigkeit — ​Festschrift für Franz Bydlinski. Wien, 2002; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Bonn, 1972), так и в работах по проблемам последствий отмены договора (см., напр., Hellwege Ph. Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem. Tübingen, 2004. S. 163; Ehrat F.R. Op. cit. S. 130; Kohler J. Bereicherungshaftung nach Rücktritt… S. 431; Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S. 157, 167ff).

33

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

при вещной квалификации в таком ее понимании возможно только первое), и т. д.

1.2. Вопросы, затрагивающие также интересы третьих лиц Среди вопросов, зависимых от квалификации реституционного требования, обсуждаются не только вопросы, значимые лишь для сторон договора, но также и вопросы, значимые для третьих лиц. Это, прежде всего, проблема сохранения производных прав третьих лиц (подраздел 1.2.1) и учет интересов кредиторов при банкротстве одной из сторон (подраздел 1.2.2).

1.2.1. Сохранение производных прав третьих лиц Широко распространенным является утверждение о том, что при вещной квалификации реституционного требования права третьих лиц, получивших вещь от одного из контрагентов, оказываются под угрозой. Вещная квалификация, предполагающая ретроактивность отмены договора и действие принципа каузальности перехода права собственности, ориентирует на то, что с отменой договора как обязательственной сделки отменяется и его вещный эффект и тем самым затрагиваются права третьих лиц. То есть если контрагент уже осуществил распоряжение вещью, установив на нее обременение или произведя отчуждение, третье лицо не может сохранить свое право. Такое последствие вещного эффекта отмены договора как общее правило рассматривается в работах по бельгийскому праву 87, а также до недавнего времени подробно обсуждалось, в частности, во французском праве 88 и в работах по швейцарскому праву (при отмене договора в связи с его различными пороками) 89. В последнем при этом справедливо указывалось, что признание вещного эффекта расторжения некорректно из систематических соображений, поскольку обычная оговорка о сохранении за собой права 87

88

89

34

См., напр.: Wéry P. Droit des obligations. Volume 1. Théorie générale du contrat. Bruxelles, 2010. P. 595. См., напр., об этом: Hornung R. Op. cit. S. 51; Wolgast M. Op. cit. S. 121. Подробнее со ссылками на франкоязычную литературу см.: Усачева К. Модель II. С. 68. См., напр., Hartmann St. Op. cit. S. 42–43 и далее. Подробнее по швейцарскому праву см.: Усачева К. Модель II. С. 71.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

собственности, также имеющая вещный эффект, согласно абз. 1 ст. 715 ГК Швейцарии вообще-то подлежит регистрации в публичном реестре, обеспечивая тем самым для третьих лиц правовую определенность 90. При признании обязательственного характера реституционного требования отменяющим действием расторжения, напротив, не затрагиваются уже перешедшие права. Такой подход отражен сегодня, в частности, в современном швейцарском 91, российском 92 праве, в странах общего права 93. Отражен он также и немецким 94 правом, где дискуссии о связи квалификации с вопросом о сохранении производных прав третьих лиц восходят еще к периоду подготовки и принятия ГГУ, а также его первых обсуждений 95.

90 91

92

93

94

95

См., напр., об этом: Hartmann St. Op. cit. S. 68. См., напр., об этом: Hartmann St. Op. cit. S. 42 (см. разные подходы). Подробнее по швейцарскому праву см.: Усачева К. Модель II. С. 71. См., в частности, п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 (правда, здесь оно связывается со способом «обратного» приобретения права собственности и делается оговорка о том, что сохранения прав третьих лиц не происходит, если они недобросовестные), а также комментарии к его положениям: в частности, Папченкова Е.А. Последствия расторжения… С. 25–26; Соменков С.А. Последствия расторжения договора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник ун-та им. О.Е. Кутафина (МГЮА). № 10. 2015. С. 148. См. также, напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 07.06.2012 № 16513/11; постановление АС УО от 11.11.2014 № Ф09–6297/14 по делу № А60–45297/2013. См., напр., Harker J.R. Op. cit. P. 106; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. Oxford, 1988. P. 383. См., напр., об этом: Annuss G. Die Folgen des Rücktritts (§ § 346 ff BGB) // JA 2006, 184 (beck-online); Döll Y. Op. cit. S. 68; Graener W. Op. cit. S. 49; Döll Y. Op. cit. S. 69; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung… S. 27; Kaiser D. Leistungsstӧrungen, in: Staudinger BGB. Eckpfeiler des Zivilrechts. 2012/2013. Sellier de Gruter. Berlin, 2012. S. 460; Kohler J. Die rücktrittsrechtlichen Haftungskriterien zwischen Schuld- und Sachenrecht // AcP. 206. Bd., Tübingen, 2006. S. 686; MüKo. BGB. Bd. 2. Schuldrecht. AT. München, 2012. S. 2349. Так, еще Первый проект ГГУ во многом именно в связи с созданием большой неопределенности для третьих лиц отказался от воспринятия концепции расторжения как реализации отменительного условия с вещным эффектом и высказывался за косвенное действие расторжения, дающее кредитору лишь возражение и право на возврат личным иском. Но такая аргументация впоследствии Вторым проектом была признана ошибочной из-за действия в немецком праве принципа абстрактности распорядительной сделки, влекущего обязательственно-правовую квалификацию требования о возврате и уберегающего тем самым права третьих лиц от потенциальной угрозы. См.: Graener W. Op. cit. S. 54; Günther W. Op. cit. S. 9; Krapp O. Op. cit. S. 12, 17; Leser H.G. Der Rücktritt vom Vertrag. S. 89–92; Littmann I. Op. cit. S. 89.

35

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

1.2.2. Банкротство Последствия признания того или иного характера реституционного требования оговариваются и при банкротстве одной из сторон. Здесь также не играет принципиальной роли определение договорной или внедоговорной природы требования, а разница обсуждается между вещной и обязательственной квалификацией в целом. К примеру, во французском и швейцарском праве, где за расторжением долгое время признавался вещный эффект, считалось, что при банкротстве покупателя продавец получает подлинную привилегию перед другими кредиторами должника 96. Он истребует предоставление как свою вещь, не входящую в конкурсную массу должника, вещным иском и в этом смысле получает преимущество перед другими кредиторами должника, которые удовлетворяют свои требования за счет конкурсной массы пропорционально и в порядке определенной очередности. На стороне продавца образуется своего рода обеспечение, которое нарушает принцип равенства кредиторов при банкротстве, поскольку по-разному оцениваются: 1) предоставления данного кредитора и всех остальных; 2) вещные и иные предоставления; 3) вещные предоставления, которые сохранились в натуре, и вещные предоставления, 96

36

См., напр., об этом в литературе по французскому праву: Ghestin, Jamin et Billiau. P. 486; Hornung R. Op. cit. S. 50–51; Mazeaud J., Mazeaud H., Mazeaud L., Chabas F. Lecons de droit civil. Tome II, volume I. Obligations. Théorie générale. 8ème édition. Paris. P. 1149–1150, 1160 (далее — ​Mazeaud et Chabas); Borricand J. La clause résolutoire expresse dans les contrats // RTD Civ. Paris, 1957. P. 440–441; Starck B., Roland H., Boyer L. Obligations. 2.

Contrat. 5ème éd. Paris, 1995. P. 680–681 (далее — S ​ tarck, Roland et Boyer). Идея расторжения договора и производимого им эффекта как гарантии и привилегии продавца специально обсуждалась здесь еще в ранней франкоязычной литературе (см., напр.: Cesare L. De la lex commissoria dans la vente, en droit romain (Digeste, livre XVIII, titre 3).

De la résolution de la vente pour défaut de paiement du prix, en droit français. Paris, 1881; Caplanne P.-P. Du pacte commissoire, de lege commissoria D. l. 18 t.3 en droit romain… Paris, 1861; Fortier-Maire A.-É. Du Droit de résolution accordé au vendeur non payé. Versailles, 1856; Hérisson Ch. De la résolution de la vente pour défaut de payement du prix. Versailles, 1857; Joinville Gauban P. Droit romain: de lege commissoria. Droit français… Toulouse. 1869; Roussellier H. Du droit de résolution et du privilège accordés au vendeur non payé. Paris, 1863; Sabbatani F. De Lege commissoria en droit romain. Des ventes et achats commerciaux en droit français. Thèse pour le doctorat. Paris, 1869 и др.). Среди работ по швейцарскому праву проблема привилегии при банкротстве контрагента в контексте вопроса о квалификации наиболее подробно представлена, в особенности, в работах: Hartmann St. Op. cit.; Glasl D. Op. cit. Об этом вопросе во французском и швейцарском праве, включая последние тенденции, мы подробнее писали здесь: Усачева К. Модель II. С. 72–73.

Глава 1. Факторы, обусловливающие содержание правил возврата

которые не сохранились в натуре, и пр. 97 Одновременно непредсказуемо для кредиторов уменьшается и размер конкурсной массы, на который они могли рассчитывать, заключая договор с должником. Более того, последствием такого подхода является и неравный подход к требованиям обеих сторон в одном договоре: например, к вещному реституционному требованию продавца и невещному требованию покупателя (если учитывать также и противоположную ситуацию, когда банкротом оказывается, наоборот, покупатель) 98. При обязательственно-правовой квалификации требование о возврате полученного предоставления (уже в виде стоимости, вырученной от реализации спорной вещи) должно по такой логике, напротив, удовлетворяться с учетом интересов других кредиторов, пропорционально и в определенной очередности. К примеру, в немецком праве, квалифицирующем требование о возврате полученного как обязательственное, если кредитором было осуществлено предоставление, то он может потребовать его обратно лишь в порядке, предусмотренном банкротными нормами 99. Таким образом, в качестве зависимых от квалификации реституционного требования в сравнительно-правовой перспективе сегодня рассматривается целый ряд самых разных вопросов — з​ начимых как для сторон договора, так и для третьих лиц.

2.

Значение критерия квалификации реституционного требования и его удельный вес среди других факторов, определяющих последствия расторжения нарушенного договора Несмотря на такое широкое обсуждение последствий различной квалификации реституционного требования, более подробное исследование обозначенных в его ходе вопросов позволяет сделать вывод о том, что: (1) во‑первых, действительная значимость последствий 97 98

99

См., напр., об этом: Hartmann St. Op. cit. S. 42, 48–49 и далее. Аргумент подробно обсуждался, в частности, в литературе по швейцарскому праву (см. подробнее: Усачева К. Модель I. С. 67 и далее), а также в комментариях к некоторым актам унификации договорного права (напр., к Венской конвенции (см.: Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. CISG. / P. Schlechtriem, I. Schwenzer, Chr. Fountoulakis et al.

6. Auflage. München, 2013. Art. 81 Rn. 6–7)). См., напр., об этом: Berg D.F. Op. cit. S. 80; Körber H. Op. cit. S. 40–47.

37