ГЛАВА 1
ОБЩИЕ ТЕНДЕНЦИИ ТРАНСФОРМАЦИИ ОБЪЕКТА И ФОРМЫ ПРАВОВОГО РЕГ УЛИРОВАНИЯ В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ
§ 1. Ю ридическое сообщество о будущем праве цифрового общества Осознание научным сообществом значимости новейших достижений науки и техники в современной картине мира вынуждает определиться как с их местом в общественном производстве, включая определение возможности и сферы дальнейшего применения, так и с их адекватностью правовой регламентации отношений по поддержке и использованию развивающихся высоких технологий, продуктов цифровизации и роботизации, для чего потребуется оценить точность используемых методов и средств регулирования с учетом соблюдения баланса интересов всех их участников, без чего невозможно дальнейшее поступательное развитие цивилизованного общества. Ключевой задачей является выяснение действительного состояния развивающегося мира техники и технологий — н евозможно прогнозировать изменения в праве, руководствуясь приблизительными, а часто заведомо искаженными представлениями о развитии реальных общественных производственных отношений. Не могут не настораживать малоаргументированные, но вместе с тем апокалипсические прогнозы о будущем права или заверения о его воскресении 1
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
и перерождении в новых условиях науки и техники. Современное поколение теоретиков права активно обсуждает состояние и перспективы развития права в условиях совершенствования техники, не всегда подтверждая выводы анализом конкретики: одни авторы заключают, что «стремительное развитие информационных, телекоммуникационных, био-, нано- и иных технологий, ставшее отличительной особенностью современности, определяет векторы развития общественных отношений и обуславливает модификации их регуляторов, в числе которых особое место отводится праву» 1, другие говорят об отмирании права как нормативного регулятора с его возможной заменой искусственным интеллектом как альтернативой 2. Есть и более сдержанные, но едва ли более утешительные, а главное — конструктивные, подходы: «прежняя теоретическая основа стала во многом истончаться», ее положения не всегда адекватны новым общественным отношениям» 3, «право, на которое мы привыкли рассчитывать, теряет свой регулятивный потенциал, а правовые конструкции утрачивают былую прочность и надежность» 4. Эти же настроения в восприятии будущего права уже проявили себя в отраслевых юридических науках, в том числе и в частном праве. Так, в очередной раз, но уже применительно к развитию цифровых технологий констатируется отставание цивилистики от реальных потребностей оборота и «неспособность ряда цивилистических конструкций регулировать новые экономические отношения». Делаются безапелляционные утверждения о том, что «в настоящий момент можно констатировать существование новой «цифровой» экономической реальности, для правового регулирования которой старый юридический инструментарий оказывается не только неэффективным, но даже оказывает существенное тормозящее воздействие на активно
1
2
3
4
2
Трансформация правовой реальности в цифровую эпоху: сборник научных трудов / под ред. Д. А. Пашенцева, М. В. Залоило. М., 2019. С. 15. См.: Дремлюга Р. И., Кошель А. С. Искусственный интеллект как социальный регулятор: за и против // Азиатско-Тихоокеанский регион: экономика, политика, право. 2018. № 3. С. 55. Синюков В. Н. Общая теория права и развитие отраслевых юридических наук // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 9 (94). С. 22. Зорькин В. Д. Право против хаоса. М., 2018. С. 8.
§ 1. Юридическое сообщество о будущем праве цифрового общества
развивающиеся экономические процессы» 5. В привязке к конкретике эти и аналогичные им суждения обосновываются тем, что «появились новые общественные отношения и экономические инструменты, которые нуждаются в адекватном правовом регулировании, которое в настоящее время отсутствует: смарт-контракты, блокчейн, криптовалюты, электронные деньги, электронная форма сделки», в связи с чем констатируется кризис предмета и метода цивилистики 6. Такой взгляд отличается категоричностью и не учитывает по меньшей мере двух взаимосвязанных обстоятельств. Во-первых, имеет место предопределенность и неизолированность вновь возникших только что поименованных явлений, их связи с уже существующим правовым регулированием (общие нормы гражданского законодательства) и перспективы совершенствования специальных норм закона по мере развития социально-экономических отношений, накопления правореализационной и правоприменительной практиками опыта. Во-вторых, полный отказ от всего существующего регулирования и его отнесение к устаревшему невозможны по объективным причинам: человек не способен порвать связь с материальным миром, обеспечивающим его элементарную жизнедеятельность, и переродится в цифровой реальности, подменив окружающую действительность малопонятными «цифровыми сущностями». Заметим, что в большинстве своем высказанные точки зрения отличаются только описанием глубины кризиса права. Так, в одной из последних докторских диссертаций из уже привычного утверждения о том, что «влияние современной технологической революции («цифровой революции») распространилось на систему права как на национальном, так и на международном уровне», делается вывод, что «применяемые в самых разнообразных областях человеческой деятельности передовые цифровые технологии, под которыми диссертант понимает Интернет вещей (Internet of things), искусственный интеллект и машинное обучение (Artificial intelligence & Deep learning), 5
6
Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики / под ред. В. А. Вайпана. М., 2019. С. 3-6. Ефимова Л. Г. Технический прогресс и кризис цивилистики // Актуальные проблемы современного права и экономики Европы и Азии / под ред. М. А. Егоровой, И. В. Халевинского. М., 2018. С. 57, 59. 3
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
технологии на принципах распределенного реестра (Вlockchain), «облачные» компьютерные сервисы и вычисления (Cloud сomputing), «умные» комплексы и устройства (Smart everything), «большие данные» (Big Data), виртуальная и дополненная реальность (Augmented & additive reality), современные биоинженерные технологии (Biotech), системы кибербезопасности (Сybersecurity), а также социальные сети (Facebook, VK, Twitter), цифровые двойники (Digital twins), цифровые технологические платформы (агрегаторы) и связанные с ними иные технологии, — создали технологический базис для формирования принципиально новой среды гражданско-правового регулирования» 7. Однако и в данных условиях о новой правовой реальности возможно говорить не вообще, а применительно к конкретным сферам локализации приведенных отношений. Представляются более понятными и продуктивными подходы, которыми предложены ясные горизонты перспектив развития права: договорное регулирование требует адаптации к экономике платформ и интернет-вещей с учетом использования технологий искусственного интеллекта и потребностью разработки новых механизмов ответственности; совершенствование регулирования вещных прав связывается с установлением режима прав на биткойны и иные цифровые объекты, внесение изменений в корпоративное право — с нормативной регламентацией цифровых режимов организации, деятельности корпораций, включая особенности проведения собраний с использованием интернет-технологий; выделена задача по противодействию новым формам дискриминации, защите и стимулированию добросовестной конкуренции в цифровой среде 8. Наблюдаются и попытки изменения привычных методов правового регулирования и без привязки к конкретике. В юридической литературе говорится о том, что, учитывая сложность и многообразие возникающих отношений, необходимо понимать, что «государство не сможет регулировать на должном уровне все указанные отношения, в связи с чем основным инструментом регулирования отношений в рамках цифровой экосистемы должны стать инструменты 7
8
4
Карцхия А. А. Гражданско-правовая модель регулирования цифровых технологий: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2019. С. 3. Privatrecht 2050 — B lick in die (digitale) Zukunft // Jahrestagung der Gesellschaft Junge Zivilrechtswissenschaft, Bochum 2019. Baden-Baden, 2020.
§ 1. Юридическое сообщество о будущем праве цифрового общества
саморегулирования, то есть большинство возникающих отношений должно быть урегулировано самими участниками цифровых экосистем» 9. Риски и сама возможность переориентации правового регулирования на саморегулирование оказались непросчитанными и неопределенными, как и сама дифференциация государственного регулирования и саморегулирования цифровой экономики. Налицо очередная попытка абстрактного ослабления правового регулирования за счет произвольного использования средств саморазвития и автономной координации экономических отношений. Тем не менее в данном случае понятна идея, отстаиваемая цитируемым автором, в то время как предлагаются и малоопределенные взгляды, которые затруднительно истолковать однозначно в их практической и теоретической значимости, не говоря уже об их обоснованности: требования о «признании цифровых технологий сущностным элементом гражданского правоотношения, независимым от иных цивилистических категорий» при категорических утверждениях о том, что «Т‑цивилистика не способна своевременно и качественно учитывать цифровые IT‑новации». Неприятие вследствие непонимания связи с методологией науки вызывает сама идея «приспособить новые, информационные технологии к существующим законодательству и цивилистической доктрине (Т‑цивилистике)» при стремлении «установить связь цифровой экономики с цивилистической доктриной» 10. В целом непонятно, какое новое знание или решение скрывается за общими фразами об отставании права, а главное — ч то предлагается, кроме констатации неминуемого устаревания и омертвления регуляторов. Ясно лишь то, что за ними могут быть скрыты практически любые экономические интересы в изменении сложившегося правового регулирования преимущественно за счет отмены или ослабления единообразного регулирования императивных норм. 9
10
Егорова М. А. Основные подходы к формированию моделей нормативного регулирования отношений в сфере цифровых технологий // Актуальные проблемы современного права и экономики Европы и Азии / под ред. М. А. Егоровой, И. В. Халевинского. М., 2018. С. 132. Карпычев В. Ю., Карпычев М. В. Цивилистика 2.0: О новой парадигме цивилистических исследований в цифровой экономике (постановка проблемы) // Методологические проблемы цивилистических исследований / под ред. О. А. Кузнецовой, В. Г. Голубцова. М., 2020. С. 158, 156, 155, 149. 5
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
Ценность человеческого общежития, гуманистическая функция права в жизни общества, уроки цивилизации не могут допустить превращения роста технологий в ключ к правовой анархии. В ретроспективе возможно наблюдать накопительные свойс тва человеческих знаний и их кумулятивный эффект в определенных условиях общественного производства. Жизнь показала, что ни одна из ступеней общественного прогресса и достигнутый рост технологий никак не способствовали формированию новых общественных отношений в области, нерегулируемой правом, хотя лоббирование именно такого сценария отражает вполне конкретные экономические интересы участников развивающихся отношений — и нвесторов крупного капитала, для которых нахождение в правовом поле влечет необходимость несения дополнительных издержек (их минимизация или вовсе избежание — актуальная задача любого бизнеса). Искусственное обособление новых общественных отношений от действия права, создание нерегулируемых правом оазисов, беспрецедентно в истории и по существу создает риск разлома общественных отношений при угнетении законных интересов неопределенного круга лиц, что является препятствием для рассмотрения такой возможности даже в значении правового эксперимента 11. Представляется убедительной позиция российских и зарубежных исследователей общих проблем частного права, заметивших распад права на дезинтегрированные системы в условиях активизации освоения обществом новых технологий и настаивающих на неизменности содержания принципов права по мере ускорения темпов общественного развития и невозможности их сведения к отдельным нормам или правовым институтам 12. Активный рост технологий 11
12
6
Даже в условиях отмирания государства значение права как регулятора общественных отношений, особенно в части распределения прибыли и материальных благ, не ставилось под сомнение, что не мешало говорить об изменении содержания правового регулирования при становлении нового общества (см.: Ленин В. И. Государство и революция // В. И. Ленин. Избранные сочинения: в 10 т. М., 1986. Т. 7. С. 329). См.: Коновалов А. В. Принципы гражданского права. М., 2019. С. 16; Bierling E-R. Zur Verständigung über Begriff und Aufgaben der Juristischen Prinzipienlehre // Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie. Vol. 11. № . 2 (1917/1918). S. 205-209; Alpa G., Andenas M. Grundlagen des Europäischen Privatrechts. Heidelberg, 2010. S. V-VI, 117.
§ 1. Юридическое сообщество о будущем праве цифрового общества
и востребованность цифровизации в экономике как новые опции ведения и организации хозяйственной деятельности не должны быть восприняты и ассоциированы непременно c поводом единовременного слома сложившейся и апробированной практикой действующего гражданского законодательства. Стабильность и универсальность действующего регулирования обеспечены действием фундаментальных принципов (начал) и метода гражданского права: неприкосновенность собственности, свобода договора, открытый перечень оснований возникновения гражданско-правовых отношений и объектов гражданских прав, полное возмещение вреда и предупреждение неосновательного обогащения. Однако с возникновением новых отношений в обороте сложившиеся содержание и принципы правового регулирования видоизменяются, что подтверждается развитием новеллизационных институтов права в меняющихся социально-экономических отношениях за последние столетия (например, регламентация правом новых видов договоров, неизвестных римской и пандектной традициям права). Помимо конкретных заключений о состоянии и качестве действующего правового регулирования развитие цифровых технологий расширило представления о формах правотворческого процесса, в связи с чем в объяснениях обновленной редакции инициативного законопроекта «О нормативно-правовых актах в Российской Федерации» говорится о целесообразности «закрепления ряда норм в сфере принятия электронных нормативных правовых актов и порядка их опубликования» 13. Возникает вопрос о сфере действия электронных нормативных правовых актов. Логично предложить специальную сферу их применения и не рассматривать их как возможность тотальной замены всех нормативных правовых актов. Например, они могут локально использоваться в организации электронной торговли и деятельности соответствующих электронных торговых площадок, что будет содействовать автоматизации заключаемых сделок. Как представляется, в условиях цифрового гражданского оборота значима не электронная форма нормативных правовых актов как таковая, 13
О нормативных правовых актах в Российской Федерации (инициативный проект федерального закона) с пояснительной запиской. М., 2019. С. 11. 7
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
а машиночитаемость норм и правил торговой деятельности, что может способствовать развитию цифровых площадок как новых секторов интернациональной торговли товарами. При этом следует учитывать, что электронные формы принятия и опубликования нормативных правовых актов, оптимизируя отдельные этапы правотворческого процесса, еще не дают оснований для выделения электронного нормативного правового акта в отдельный вид, а не в форму источников законодательства. Понятие и особенности электронного нормативного правового акта уже охарактеризованы в юридической литературе, где отмечается, что «наметилась тенденция к появлению новой формы права в виде электронного нормативного акта, а также к возникновению новых способов», якобы «задачи развития цифровой экономики безусловно детерминируют необходимость изменения сложившегося соотношения между публичным и частным правом, между императивными и диспозитивными нормами» 14. Осознание значимости столь существенных прогнозов прежде всего требует понять их конкретные основания, неотвратимость и масштаб наступления. Далее потребуется определиться с аналогами существующего регулирования. Едва ли будет достаточно следовать рекомендуемому положению о том, что «цифровая экономика требует внедрения новых, более гибких правовых регуляторов, которые допускают возможность использования всеми добросовестными участниками экономических отношений» 15, — совершенно очевидно, что право не утопия и не может ограничиться в регулировании общественных отношений только представлениями о добросовестности и диспозитивности, требуются конкретные правовые предписания с использованием запретов и ограничений, без которых общество просто не может существовать, и, наконец, одномоментно функции и принципы права устареть не могут. Как представляется, несмотря на масштаб, происходящие изменения в технике открывают новые возможности человеку, но вместе с тем не могут иметь глобального значения для бытия человечества, 14
15
8
Цифровизация правотворчества: поиск новых решений / под ред. Д. А. Пашенцева. М., 2019. С. 28. Там же.
§ 1. Юридическое сообщество о будущем праве цифрового общества
представ поводом и основанием смены непреходящих ценностей и ориентиров в регулировании общественных отношений (обеспечение справедливости, пресечение и профилактика правонарушений и др.). Следовательно, требуется определить конкретные сегменты общественной жизни, которые наиболее подвержены радикальному влиянию, и осознать значение имеющихся и грядущих трансформаций в картине меняющегося мира, что с методологической точки зрения позволит вычленить объект регулирования отношений, связанных с использованием технологий цифровизации и роботизации в современном обществе. Существенную методологическую значимость приобретает вопрос о будущем классических институтов права в новых условиях и достижениях общественного развития. Возможно, в связи с активным ростом цифровизации было бы обоснованно говорить о преобразовании, но не о кардинальной смене социально-экономического уклада и традиционных видов коммуникаций в современном обществе, притом что в исследованиях современников уже анонсированы неминуемо грядущие и при этом полярно различные прогнозы от скачкообразной динамики развития правового регулирования при его кардинальном преображении до отмирания права. Есть и очевидные сложности с видением образа будущего права. Юридическая наука находится в поиске рационального подхода: «юрист может уловить только то, что уже состоялось, надо как-то сочетать инструменты доцифровой эпохи с новыми, искать, возможно, квазирегуляторы, но проблема в том, что никто не знает, какими они должны быть», «в связи с цифровизацией сейчас происходит перестройка законодательства посредством «цифровой» прививки» 16. Вместе с тем верно и то, что еще предстоит оценить, достаточно ли констатации появления новых возможностей коммуникации деятельности и взаимодействия лиц для выводов о появлении в сфере правового регулирования отношений, субъектами которых являются виртуальные или цифровые «личности», а особенно о том, как следует понимать критерии их правовой идентификации. Исторический опыт развития права свидетельствует именно об адаптационных свойс твах права как 16
Хабриева Т. Я. Право в условиях цифровизации. СПб., 2019. С. 12. 9
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
регулятора социальных отношений. Во всяком случае и в современной реальности не до конца ясны масштаб и последствия констатируемых и прогнозируемых глобальных трансформаций, приводящих к «изменению мирового порядка в постчеловеческом смысле», «актуализации проблемы «улучшения» человека», «человеческой функциональности» или «расширения человека», притом что «конвергенция технологий предполагает, что атомы, цепи, код ДНК, нейроны и биты станут взаимозаменяемыми, а продуктами технологических практик и их интеграции станет вездесущая реальность гибридов природы и культуры (квазиобъектов, граничных объектов или «субъект- объектов», которые «перешагивают через барьеры между культурой и природой, деятелем и материалом»… «такого рода конвергенция (конвергенция на «наноуровне») постепенно приобретает черты всеобщей закономерности бытия не только для человека, но и для сложных человекаразмерных систем» 17. Представляется важным помнить о том, что история человечества уже не раз переживала внедрение меняющих картину мира технологий в общественное производство, и это не повлекло отмирания общества и права как регулятора отношений между его членами как необходимого условия выживания человечества. В условиях стремительного развития технологий едва ли будет адекватно предположить смену века электричества веком цифровизации, поскольку при отсутствии электричества все достижения цифровизации могут оказаться преувеличенными. В любом случае, пока существует человеческое общество, право сохранит свою гуманитарную миссию. При определении необходимости смены правового регулирования в условиях перманентно усложняющихся и развивающихся общественных отношений основополагающей видится всесторонняя оценка целесообразности предлагаемых изменений в отношении уже действующих универсальных правовых регуляторов, апробированных многовековой практикой оборота. Не следует пренебрегать адаптационными свойс твами и потенциалом права как наиважнейшего и первостепенного регулятора социально-экономических отношений, 17
10
Хабриева Т. Я., Черногор Н. Н. Будущее права: наследие академика В. С. Степина и юридическая наука. М., 2020. С. 88-90.
§ 1. Юридическое сообщество о будущем праве цифрового общества
что позволит избежать кардинальной ломки и спонтанного развития правового регулирования и впоследствии длительного восстановления его основ независимо от картины изменения производственных отношений. Насущной потребностью видится и преодоление смешения между действительным уровнем развития науки и техники как объекта правового регулирования и беллетристикой и фантастикой, создающими ажиотаж и сенсации о бытии мироздания, что наблюдается при описании состояния и перспектив развития передовых технологий. Так утверждается, что «в современном мире мы многое держим под контролем благодаря машинам, но и машины контролируют многие сферы нашей жизни; чем больше функций мы перекладываем на машины, тем больше нам приходится на них полагаться; мы вынуждены доверять устройствам, ведь наша безопасность и частная жизнь теперь зависят от них, в награду аппараты становятся продолжением наших мускулов, глаз ушей и голоса… машины общаются — с людьми и друг с другом… две части формируют целое, и это человеко-машинное целое больше не изолировано от внешнего мира… вся сложность и многогранность отношений человека и машины сосредоточилась в одной короткой приставке «кибер-»» 18. Вопрос, что означает приставка «кибер-». Спрашивается, что определенного можно вынести из таких представлений, поскольку они ни дают ни малейшего представления о действительном состоянии социально-экономических отношений и производства, утопая в абстракции и фантосмогории. Было бы неверно утверждение, что такие преувеличения в российских и зарубежных изысканиях характерны только для современности, но ясно, что в настоящем они приобрели значительное распространение и вполне определенный экономический интерес. Достаточно вспомнить, что еще в 1960-х гг. в зарубежной литературе констатировалось, что использование вычислительных машин привело к научно-технической революции, сравнимой по значению с промышленной, к неизбежности включения в общественное производство
18
Рид Т. Рождение машин. Неизвестная история кибернетики. М., 2019. С. 9-10. 11
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
искусственного интеллекта и изменению наших представлений о человеке 19, хотя анонсируемая близость к наступлению ожидаемых изменений не дает представлений об их смысле. Советский опыт оказался более прогрессивным и показывает только лишь необходимость учета новых достижений науки и техники в производстве, из чего не следовали и не предполагались необходимость и призывы к кардинальной смене принципов и содержания правового регулирования: еще в докладе на ХХI Съезде КПСС говорилось о том, что успешно решить задачи очередного плана развития страны можно только на основе широкого внедрения новой техники, комплексной механизации и автоматизации производственных процессов, а в отчетном докладе к ХХIII Съезду было отмечено, что использование современных вычислительных и управляющих машин ведет к подлинной революции не только в технологии производства, но и в экономике, планировании, учете, проектно-конструкторских разработках и самих научных исследованиях. Однако механизация, автоматизация, химизация производств не привели к возникновению одноименных разновидностей экономик и соответствующих им систем права и законодательства. Осознание этой закономерности дает достаточные основания для того, чтобы критически оценить постулируемые догмы о смене экономических укладов и воцарении цифровой экономики в условиях современности.
§ 2. Право как зеркало и импульс социально-экономического развития Гуманитарные науки, характеризуя уровень развития социально- экономических и производственных отношений на определенном этапе их развития, должны основываться на точных данных уже произошедших изменений, а не вольно интерпретировать степень их действительного развития, притом что «любой исторический переворот может быть оценен во всем значении только через некоторое время, а не одновременно с самим историческим событием» — « наука 19
12
См.: Simon Н. А., Newel L. A. Heuristic Problem Solving: The Next Advance in Operations Research // Operations Research. Vol. 6. 1958. January–February. Р. 6.
§ 2. Право как зеркало и импульс социально-экономического развития
вырастает из практики» 20. Следует избегать или по крайней мере критически оценивать, не принимая на веру, популяризаторские и не основанные на конкретике лозунги об отставании правового регулирования от уже сформировавшихся общественных отношений. Закон не является детализированной и формализованной инструкцией на все возможные варианты развития регулируемых общественных отношений, а содержит общие правила регулирования. Верно наблюдение, что современная наука еще не определилась с соотношением исходных понятий, позиционируемых спутниками цифровизации права, в действительности их смысл и реальное соотношение выглядят достаточно пестрыми и не верифицированы наукой: «информатизация», «киборгитизация», цифровые, информационные технологические революции 21. Не вызывает сомнений и то, что развитие законодательства в цифровой среде требует предварительно обоснованных, а значит, и ясно обозначенных направлений, выверенных подходов, сдерживающих ажиотаж и спонтанность 22. Реальность же такова, что в арсенал современных научных исследований прочно вошло понятие «постиндустриальное общество», и круг постиндустриальных стран будет расширяться, но выбор верных и действенных правовых регуляторов должен основываться на прогнозах и аналитике, в основу которых должны быть положены в том числе и методы социального программирования, позволяющие выявить и предложить рациональные решения актуальных общественных проблем с учетом того, что техническое развитие вполне может считаться важнейшим достижением человечества 23. Однако любой прогресс имеет свою цену и риски, в том числе и для частной жизни всего общества и каждого его члена.
20 21
22
23
Бухарин Н. И. Методология планирования науки и техники. М., 1989. С. 49, 65. См.: Хабриева Т. Я., Черногор Н. Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 1. С. 86. См.: Хабриева Т. Я. Право перед вызовами цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 9. С. 5-12. См.: Право и закон в программируемом обществе: к 100-летию со дня рождения Даниела Белла: сборник научных статей / под ред. В. В. Лазарева (автор предисловия — Т. Я. Хабриева). М., 2020. С. 19-20. 13
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
Простого указания на то, что «цифровая экономика становится реальной, и право активно содействует этому процессу» 24, явно недостаточно для выводов о трансформации или переориентации задач правового регулирования. Основанием любой научной революции является объективная невозможность исследователя «избежать аномалий, разрушающих существующую традицию научной практики», в результате чего научное знание обогащается не только новой системой понятий и категорий, но и объектом, базисом научных исследований 25, который должен существовать объективно, и для его исследования и регулирования традиционных методов и средств недостаточно либо таковые оказываются принципиально неприменимыми. Возникает вопрос о наличии и достаточности оснований рождения новой технической революции в современных условиях бурного развития технологий. Эти обстоятельства явно игнорируются или в большинстве случаев не до конца учитываются современными гуманитарными исследованиями, в которых безапелляционно и неосновательно констатируется крах и устаревание правовых регуляторов при весьма смутных представлениях о моделях нового регулирования, не говоря уже об актуальном состоянии объекта регулирования — к артины общественного производства. Так, на базе тривиальных утверждений о том, что «современный мир развивается стремительно, и скорость его трансформации растет с каждым днем», делается вывод, что «решение большого количества проблем современного общества невозможно без фундаментальных реформ в правовой сфере, как на национальном, так и на глобальном уровнях», а «адаптация законодательства к новым цифровым реалиям идет недостаточно быстрыми темпами», притом что нормативно-п равовое регулирование «должно способствовать укреплению экономики и стимулированию ее основных двигателей, адекватное и рациональное законодательство должно быть направлено на обеспечение беспрепятственного функционирования рыночных 24
25
14
Тихомиров Ю. А., Чураков В. Д. Правовые регуляторы в экономике: национальное и международное измерение // Законодательство. 2019. № 8. С. 47. Кун Т. Структура научных революций. М., 2009. С. 3.
§ 2. Право как зеркало и импульс социально-экономического развития
структур, предпринимательства и коммерции, защиту прав покупателей и интересов общества, равноправие рыночных субъектов» 26. Помимо лозунгообразных утверждений о стремительном развитии и всепоглощающей цифовизации в приведенной цитате нельзя не видеть опасность сведения функций права к экономическим потребностям и рациональности. Другие авторы в современном обществе констатируют «активную трансформацию экономических отношений в цифровую форму», притом что, как утверждается, «развитие цифровой экономики неизбежно затронет правовые принципы и потребует переосмысления некоторых доктринальных подходов к традиционным правовым моделям различных видов экономической деятельности, при этом социально справедливое изменение правового регулирования экономической деятельности должно быть направлено прежде всего на снятие юридических барьеров, препятствующих развитию цифровой экономики, а также на синхронизацию правовых норм с технологическими особенностями ее функционирования» 27. Содержательно аналогично утверждение, что «на современном этапе невозможно ограничиться лишь констатацией воздействия технологического фактора на общественные отношения — цифровые технологии преобразовывают устоявшиеся государственные и общественные институты» 28. При этом совершенно неясны масштаб, обратимость и сам момент перехода правовых институтов в новое состояние. Не представляется возможным согласиться с обоснованностью такого подхода как единственно правильного не только в связи с его неаргументированностью и неконкретностью при наивысшей степени абстрактности используемых формулировок, но и с точки зрения глобальных рисков его распространения. Во-первых, из сказанного совершенно невозможно понять, как форма общественных отношений предопределяет их содержание. Во-вторых, весьма спорно и неожиданно 26
27
28
Актуальные проблемы современного права и экономики Европы и Азии / под ред. М. А. Егоровой, И. В. Халевинского. М., 2018. С. 19-20. Вайпан В. А. Право и цифровая экономика // Современные информационные технологии и право. Труды юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова. Кн. 15. М., 2019. С. 19, 12. Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // Журнал российского права. 2018. № 2. С. 6. 15
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
излагаемое понимание справедливости в ярко выраженном классовом смысле, ассоциируемой цитируемым автором с экономическим интересом сильнейшего на рынке, притом что нормы запреты и ограничения здесь безапелляционно позиционированы не как неотъемлемое средство — и нструмент регуляторики общественных отношений, а как барьеры, блокирующие или затормаживающие развитие общественных отношений. История развития российского законодательства на постсоветском пространстве однозначно показала ущербность и социальную опасность интерпретации ценности и функции права только через запросы бизнеса. Несколько в другом, но в столь же неопределенном и вместе с тем в безальтернативном смысле излагается будущее права в условиях цифровизации теоретиками права: «включение цифровизации права в число приоритетов правовой политики не только соответствует общественным интересам, но и позволяет упорядочить теоретические разработки рассматриваемого явления», «процесс цифровизации права имеет два аспекта: с одной стороны, это как раз разработка «сопровождающего права», новое познание и осмысление его элементов (объектов, субъектов, прав) с точки зрения цифровой эпохи, с другой — автоматизация правовой отрасли, так называемой Legal Tech (программы искусственного интеллекта, роботы), призванные алгоритимизировать юридические процессы и нормотворчество; таким образом, информационно-коммуникационные технологии неизбежно поменяют природу права, а также работу юриста и всей юридической системы, включая такие ее элементы, как законотворчество, правоприменение» 29. Не вызывает сомнений коррекция отдельных направлений правового регулирования в связи с развитием технологий, но возникают обоснованные вопросы о возможности, предпосылках глобальных изменений функций и сущности права в условиях развития технологий, поскольку право является универсальным регулятором именно общественных отношений и одновременно достижением цивилизации 29
16
Малько А. В., Солдаткина О. Л. Приоритеты российской правовой политики и изменения права в условиях цифровизации // Журнал российского права. 2019. № 9. С. 7, 8.
§ 2. Право как зеркало и импульс социально-экономического развития
(именно поэтому права нет в мире животных!). Регулируемые правом общественные отношения принципиально не включают в себя технологические связи между орудиями труда в циклах производства — функциональные взаимодействия орудий труда не являются ни сегментом, ни суррогатом общественных отношений, не говоря уже о сомнительности выводов о переломе общественных отношений совершенствованием способа производства и орудий труда. Также трудно не заметить, что цитируемые авторы никак не показали основания и закономерности изменения структуры и содержания права в новых условиях развития общественных отношений, а только сделали далеко не бесспорные выводы о неминуемом и вместе с тем неопределенном изменении его природы через аннонсируемые изменения в политике права, притом что изначально как явления природа и ценность права отличны от принципов права и его политики. В целом из приведенных цитат об изменении облика права в цифровую эпоху ясно следует только призыв к слому и смене правового регулирования при явной ориентации новых задач права на нужды экономики — право из универсального и сбалансированного на интересах субъектов мегарегулятора различных сегментов общественных отношений превращается в средство обслуживания конкретных и при этом узконаправленных экономических интересов крупных участников рынка, притом что непонятно соотношение законодательства, регулирующего цифровую и нецифровую экономику. Вызывают опасения именно радикальные утверждения о том, что новая технологическая реальность не позволяет формально «перенести» традиционные правовые институты и понятия к новым отношениям… кардинальная перестройка традиционных рынков в условиях цифровизации, появление принципиально новых бизнес-моделей, внедрение технологических решений как замены механизмов регулирования якобы свидетельствуют о необходимости изменения, прежде всего, отношения юристов к новым технологиям 30.
30
См.: Серова О. А. Право и цифровая экономика: проблемы определения цели правового регулирования и поиска эффективных правовых механизмов // Предпринимательское право: современный взгляд / под ред. С. А. Карелиной, П. Г. Лахно, И. С. Шиткиной. М., 2019. С. 123. 17
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
Насущным вопросом и потребностью в свете сказанного является ясное понимание искомой новой технологической реальности и далее представление о перспективе — изменить правосознание или кардинально перестроить, а может, локально скорректировать отдельные негибкие законодательные подходы к регулированию социально-экономических отношений? Ответ на этот вопрос представляется значимым, поскольку любая революция, особенно разгорающаяся в умах, а не в реальности, грозит обернуться стихийным уничтожением инструментов и методов правового регулирования, которые являются универсальными, выступая важной гарантией сохранения цивилизации. Оговоримся, что неприятие приведенных предложений вызвано совсем не зошоренностью, консерватизмом автора этих срок, а отсутствием ясности формулируемых предложений его коллегами не только в отдаленной, но и ближайшей перспективе. Определиться в терминах и их значении — первостепенная, важнейшая задача не только для исследователя, но и для законотворческого процесса, правоприменения и реализации права. Требуется понять, так ли в действительности кардинально изменился мир и что такое роботизация и цифоровизация современных сфер общественной жизни, поскольку использование автоматизированных систем и нумерологии известно человечеству с древнейших времен. Не являются ли цифровизация и роботизация значимыми, но все-таки локальными изменениями в общественном производстве? Нельзя не заметить, что использование достижений цифровизации и роботизации, а главное — с амо существование цифрового пространства, ставится в прямую зависимость от работы внешних источников питания, которые в большинстве своем основаны на потреблении электрической энергии, в то время как их наличие только упрощает и расширяет возможности, но не является необходимым условием существования торгового оборота. Найдутся ли вообще достаточные основания вести речь о смене экономического уклада в мировом масштабе с приходом новых цифровых технологий и порожденных ими новых надежд человечества или же этим определяется только совершенствование орудий труда и рост технологий в картине общественного производства?
18
§ 2. Право как зеркало и импульс социально-экономического развития
Прежде всего, заметим, что описание цифровых отношений в современном обществе очень неточно, и это не может не сказаться на представлениях о новом правовом порядке уже в юридической науке. Зачастую роботизация и цифровизация рассматриваются как взаимосвязанные явления. Известно общее высказывание — п рогноз М. Кастельса о том, что современное общество создано сетями производства, власти и опыта, которые образуют культуру виртуальности в глобальных потоках, пересекающих время и пространство, притом что основными ячейками общества становятся информационные сети. Возникает вопрос о понимании приведенной цитаты: перерождение общества или возникновение в его структурах новых способов коммуникаций? Как отмечает В. А. Садовничий, цифровая революция обусловила коренные изменения в моделях и способах коммуникации в обществе, предопределила процессы глобализации и возникновения информационного общества, в котором производство и потребление информации являются важнейшим видом деятельности, информация признается наиболее значимым ресурсом, новые информационные и телекоммуникационные технологии и техника становятся базовыми технологиями и техникой, а информационная среда — новой средой обитания человека 31. Однако не является ли главным и наиболее явным в реалиях настоящего времени отражением цифровой революции стремительный рост скорости распространения информационно-коммуникационных средств, в том числе через сеть «Интернет», по существу являющуюся крупнейшим в мире самоуправляемым пространством и средством глобальной коммуникации современного общества, от которого производны все иные известные цифровые технологии? Наконец, что следует понимать под цифровой революцией и цифровым обществом и могут ли быть обнаружены их аналоги в очагах цивилизации? Современные исследователи уже давно и обоснованно предостерегают от шаблонного использования клише «цифровая революция», «цифровое общество», замечая, что термин «информационное 31
См.: Садовничий В. А. Модели и способы коммуникации в современном обществе. М., 2019. С. 8. 19
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
общество» стал общим для всего, что связано с использованием информационно-коммуникационных технологий в различных социальных сферах. В массовом использовании этот термин обычно не объясняется, а скорее выступает как аббревиатура предположения, что новые информационные технологии оказывают революционное влияние на общество. Получается, что эффект такого словоупотребления сродни утопии, а само понятие информационного общества является только модным словом, используемым повсеместно для описания любого развития и применения информационных технологий 32. Вопрос о понимании цифрового общества требует особого внимания и специального исследования уже не в правовом ракурсе. Было бы опрометчиво не учитывать того, что динамика идеологизации цифровизации и роботизации общества имеет и обратную сторону, что вынуждает выявить и проанализировать связанные с этим возможные риски. В силу многократного употребления термины «цифровизация» и «роботизация» уверенно вошли в обиход и лексику государственных деятелей, политиков, экономистов и юристов современности, однако уже редко кто обращается к уяснению их назначения и содержания, пользуясь ими как штампами, клише. Экономисты уже увидели главную цель развития концепции цифровой экономики не только в том, что ею охватывается важный сегмент развития технологий, а главным образом в перспективах получения доступа к «высшей лиге экономик мира» 33. В целом налицо достаточно тревожная тенденция, поскольку нет ясности соотношения между видами экономик: реальная, цифровая, аналоговая и др. Аналогичным образом не только в словоупотребление, но и в курсы реформ, программные документы государственного развития страны вошло словосочетание «цифровая экономика». Вместе с тем локализация, точный смысл и масштаб применения цифровой экономики оказываются едва ли уловимыми и из основополагающих актов 32
33
20
См.: Keller C. Der Begriff. Globale Informationsgesellschaft: Wissenschaftliche Theorie — Politisches Programm — G lobalisierte Geschäftssphäre. Tübingen, 1998. S. 5. Yudina T. N. Digital segment of the real economy: digital economy in the context of analog economy // St. Petersburg State Polytechnical University Journal. Economics. Vol. 12. № . 2. 2019. S. 16-17.
§ 2. Право как зеркало и импульс социально-экономического развития
подзаконного регулирования, принятых в этой сфере. В частности, государственная программа «Цифровая экономика», утвержденная распоряжением Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р, определяет только уровни или срезы социально-экономических отношений. Изначально термин «цифровая экономика» не является правовым и заведомо лишен конкретного наполнения, будучи производным от понятия цифровой среды коммуникации или деятельности лиц (Being Digital), — е го весьма абстрактно и совсем не для целей правового регулирования определили экономисты, а впоследствии понимание значения этого термина неоднократно менялось 34 в зависимости от конкретных задач, преследуемых при его использовании. В условиях современности термин «цифровая экономика» используется и за рубежом, однако контекст его звучания менее претензионен и масштабен в сравнении с российской действительностью, чаще под ним понимаются переориентация бизнеса в новые сферы товарообмена и модификация рынков, а не перелом правового регулирования общественных отношений, хотя даже и при таких данных видится весьма спорной необходимость обозначения модели цифровой экономики 35. Современные российские экономисты также делают вывод, что термин «цифровая экономика» не только имеет спорные основания, но и его использование создает риск распада единства экономики и отсутствия всякой логики в выделяемых ее разновидностях, в связи с чем следует говорить не о построении цифровой экономики, а только о цифровизации экономики 36. Явно преждевременно, если не вовсе неуместно всерьез говорить о радикальной смене экономического уклада, поскольку цифровые технологии не поглотили и не вытеснили все общественные отношения, которые им предшествовали, а картина общественного бытия с их приходом не сменилась единовременно, революционно 34
35
36
См.: Negroponte N. Being Digital. New York, 1995. S. 16; Tapscott D. Digital economy. New Yopk, 1994. S. 31. См.: Harhoff D. Cuntz A. Digitale Transformation — Q uo vadis, Deutschland? // Zeitschrift für Politikberatung (ZPB) / Policy Advice and Political Consulting. Vol. 7. No. 4 (2015). S. 177. См.: Циренщиков В. Цифровизация экономики Европы // Современная Европа. 2019. № 3 (89). С. 104-106. 21
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
и необратимо. Реальность свидетельствует об обратном хотя бы потому, что большая часть населения страны цифровые технологии не использует вообще, а в сфере обслуживания они применяются для облегчения деятельности, соответственно сфера регулирования государственных и муниципальных услуг не может не учитывать эти факторы. Возможно говорить о постепенном проникновении цифровых технологий в отдельные сферы общественной жизни и их служебной, а не ведущей и определяющей роли в жизни всего общества. Возникают и другие вопросы, например, остается невыясненным и неочевидным соотношение цифровой и нецифровой экономики, как и возможность их сосуществования. Происхождение цифровой экономики также неопределенно: какому точно экономическому строю и укладу пришла на смену цифровая экономика — н аноэкономике или инновационной экономике, неужели теперь экономика должна быть только цифровой? Наконец, важно понять, что и для чего понимается здесь под экономическим строем и укладом? Ответы на эти вопросы крайне расплывчаты, тем более что сами понятия «уклад» и «строй» не являются самостоятельными категориями науки и лишены конкретного содержания и интерпретации, необходимых для их четкого применения в конкретных прилагаемых условиях 37. В поиске соответствия правового регулирования развивающимся отношениям нелишне было бы учесть взвешенные и неустаревшие прогнозы о перспективах развития отраслевого законодательства в условиях автоматизированного управления производственными процессами, видимые в адаптации норм к меняющимся условиям социально-экономического развития, но не в его ломке или кардинальной перестройке 38 при несуществующем исчерпании общественных отношений как предпосылки правового регулирования. Примечательно, что уже в советский период был сформулирован и обоснован
37
38
22
См.: Куракин А. А. Анализ понятия социально-экономического уклада // Экономическая социология. 2003. Т. 4. № 1. С. 81-101. См.: Венгеров А. Б. Проблемы правового регулирования АСУ // Ученые записки ВНИИСЗ. М., 1973. Вып. 28. С. 23.
§ 2. Право как зеркало и импульс социально-экономического развития
принцип охраны прав граждан в условиях автоматизированной обработки информации 39. Характерно, что предлагаемое понимание современной юридической наукой еще несформировавшихся условий техники нисколько не претендует на футуристические рассуждения о будущем развитии общества, а нацелен на коррекцию, если не на исключение действующего в современных условиях общественного производства правового регулирования. Примечательно, что аналогичные вопросы уже являлись предметом обсуждений, не будучи при этом связанными с ослаблением отдельных сфер правового регулирования. При усиленной государственной поддержке программ цифровизации и роботизации объективно не может не учитываться и имеющийся негативный опыт в российской истории. Объявление науки всевозрастающей производственной силой в программе КПСС с выделением ее специального государственного финансирования уже тогда способствовало ее коммерциализации и вырождению при насаждении политэкономией общественному сознанию постулатов о «непрерывном удорожании науки» в условиях «появления потребности в самоанализе науки, в создании науки о науке» 40. Как показала жизнь, утверждение такого порядка едва ли положительно сказалось на темпах роста общественного производства, благосостоянии и экономическом расцвете общества, выразившись скорее в научно-технической задержке и отставании национальной экономики. Развитие технологий должно осуществляться с государственной поддержкой, но последняя может создать только внешние условия их развития, не подменив собой ожидаемые от развития технологий результаты. В современных условиях государственный курс и поддержка разработок инноваций в области цифровизации и роботизации, особенно при реализации программ цифровой экономики, требуют взвешенной оценки и пересмотра условий предоставления преимуществ и финансирования деятельности инноваторов. Всемерная оценка 39
40
См.: Советское законодательство и хозяйственный механизм / С. Н. Братусь, И. Н. Петров, А. Б. Венгеров и др. М., 1984. С. 64. Нехорошев Ю. С., Тонких Ю. А. Наука и производственные силы общества // Известия Томского ордена Трудового Красного Знамени политехнического института им. С. М. Кирова. 1967. Т. 181. С. 38. 23
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
эффективности производимых затрат из государственного бюджета в этом направлении предполагает учет по меньшей мере двух крупных экономических законов, что становится особенно актуальным в условиях всеобщего увлечения концепцией экономического анализа права: закон уменьшающейся предельной полезности (накопление новых научных знаний приносит все меньше и меньше пользы человечеству) и закон уменьшающейся предельной экономической эффективности (растущие финансовые, материальные и трудовые затраты на науку дают все меньше и меньше научных результатов). Сказанное предполагает предварительную оценку эффективности расходования бюджетных средств и оперативный контроль за ходом и целевым использованием такого финансирования. В современных российских работах основной акцент делается на финансировании и государственной поддержке разработки и внедрения технологий роботизации и цифровизации без привязки к конкретным результатам и имеющимся наработкам. Указывается, что «меры содействия заключаются не только в программах государственного финансирования (финансирование, как правило, осуществляется как из государственного, так из частного сектора), но также проявляются во включении таких мер в государственные планы развития на обозримые временные периоды, в активном внедрении государством продукции отрасли в производство, использовании ее в государственном аппарате в наложении обязанности на предприятия по внедрению роботов до определенного процентного показателя». Далее эти требования резюмированы выводом, что «в России также наблюдается фрагментарное регулирование роботехники и в значительно меньшей степени — искусственного интеллекта (далее — ИИ); в различных государственных программах приняты тезисы о необходимости «цифровизации» и «роботизации», заявлены цели по развитию разработок и исследований в сфере робототехники и ИИ, однако фактически государственных программ по финансированию исследований и производств в данной сфере не выявлено» 41. Из сказанного с очевидностью следует, 41
24
Основы государственной политики и технологий искусственного интеллекта / под ред. А. В. Незнамова. М., 2019. С. 2, 67.
§ 2. Право как зеркало и импульс социально-экономического развития
что государственное финансирование и расход бюджетных средств должны обеспечить масштабные работы по описанию общих положений о цифровизации и робототехники и явиться подспорьем покрытия расходов производителей продукции по новым технологиям при отсутствии признаков их отнесения к сфере цифровизации и робототехники безотносительно к пользе и уже достигнутым результатам в соответствующей сфере. Без уяснения исходного понимания цифровой экономики в жизни современного общества в законодательстве и практике его применения разработанные государственные программы в сфере ее регулирования могут не дать ожидаемого результата в связи с использованием синонимов, ассоциативных рядов и аналогий. Достаточно вспомнить уже имеющийся опыт реализации сравнимых по масштабам надежд и замыслов программ государственного строительства, внедрение которых вызвало ряд негативных и непрогнозируемых последствий при изначальной неясности принятого курса государственного развития: от слома системы государственного устройства и национальной экономики, передела собственности, глубокого и затяжного социально-д уховного кризиса общества до изменения политической карты мира в связи с прекращением существования сверхдержавы — СССР. Во многом это было связано именно с неопределенностью целей стремительных, радикальных и срочных государственных преобразований. В тот период идеологи-архитекторы перестройки не смогли понятно сформулировать ее цели, ограничиваясь общими фразами, сопоставление которых и демонстрирует неполное понимание и отсутствие проработки всех последствий начатых коренных преобразований в жизни общества даже на уровне руководства страны: «перестройка — это революция», «решительное ускорение социально-экономического и духовного развития общества предполагает радикальные перемены на пути к качественно новому состоянию», «главная задача — включить в перестройку все общество», «у нас нет «готовых рецептов», «мы еще в гору тянем, и надо еще тянуть и тянуть этот воз, раскручивать и раскручивать маховик перестройки» 42 и т. д. 42
Горбачев М. С. Перестройка и новое мышление для нашей страны и для всего мира. М., 1987. С. 46, 61, 62. 25
Глава 1. Общие тенденции трансформации объекта
Очень похожие характеристики даются в настоящее время цифровой экономике в диалогах общества и государства, средствах массовой коммуникации, сообществах науки и бизнеса, что не может не вызывать тревоги. Вместе с тем стремительное развитие технологий позволяет утверждать, что сферы общественной жизни уже на пути к созданию цифрового общества, будущее которого не определено даже в трудах теоретиков 43, и, соответственно, только в перспективе можно ожидать возможных глобальных сдвигов и трансформаций в объекте правового регулирования. Следовательно, к акие-либо прогнозы о будущем права цифрового общества преждевременны.
§ 3. Дискуссии о «цифровом праве», «роботоправе» Одной из ключевых и индивидуальных особенностей российской правовой системы, сформированной в советский период и сохранившейся до настоящего времени, является выделение отраслей права и законодательства. Изначально смысл появления отраслевой дифференциации имел не только системообразующее, но преимущественно политико-правовое значение (идеи А. Я. Вышинского), показывая самостоятельность и независимость социалистического государства и его институтов в сравнении с историей капиталистического государства и права. Особенностью современности является то, что отраслевое деление права и законодательства на отрасли в меньшей степени сохранило политическое значение, приобретя сугубо экономический смысл для разработчиков соответствующих предложений, притом что в зарубежном праве выделение отраслей никогда не имело систематизирующего значение, а только вспомогательное 44. Сохранение отраслевой дифференциации системы 43
44
26
См., например: Bell D. The coming of post-industrial society: A venture of social forecasting. N.Y.: Basic Books, 1973; Белл Д. Социальные рамки информационного общества // Новая технократическая волна на Западе. М.: Прогресс, 1986; Тоффлер Э. Третья волна (The Third Wave). М., 2010. Подробнее об этом см.: Синицын С. А. К вопросу о возникновении новых отраслей в системе российского права (на примере спортивного права) // Законодательство.