ГЛАВА 1 ПРОВОК АЦИЯ
Начать анализ практики Европейского Суда относительно справедливости судебного процесса мне бы хотелось с вопросов, посвященных провокации, как она понимается ЕСПЧ. Этот аспект чрезвычайно важен для российской правоприменительной практики, так как в случае если отечественный суд «не разглядел» провокационных действий со стороны сотрудников силовых органов, объективность вынесенного приговора может быть поставлена под сомнение, в том числе и на основании подходов к провокации, используемых Европейским Судом. А забегая вперед, скажем, что подходы эти весьма разнообразны и не всегда совпадают с тем, что принято в России. В отечественном законодательстве в ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» указано, что органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Любопытный факт — эта норма была введена в наше законодательство как результат решения ЕСПЧ по делу Ваньяна («Ваньян против России») 1, которым действия сотрудников российской тогда еще милиции были признаны провокационными и противоречащими Конвенции 2. 1 2
Жалоба № 53203/99, Постановление от 15 декабря 2005 г. Фактически это было первое дело по жалобе против России, рассмотренное ЕСПЧ по чисто правовым вопросам. До этого жалобы на действия Российской Федерации затрагивали больше политические проблемы и касались Приднепровской Республики. 1
Справедливый суд глазами ЕСПЧ
Фабула данного дела проста: некто Ваньян по просьбе своей знакомой О.З., действующей в рамках оперативного мероприятия «проверочная закупка», приобрел для нее и на ее же деньги у некоего лица героин, который и был у него изъят сотрудниками милиции. Ваньян был обвинен в незаконном приобретении, хранении с целью сбыта и сбыте наркотических средств в особо крупных размерах и приговорен к длительному тюремному сроку. Впоследствии Президиум Московского городского суда, рассматривавший дело в порядке надзора, переквалифицировал содеянное Ваньяном и сократил ему срок лишения свободы. В своей жалобе в ЕСПЧ Ваньян утверждал, что на совершение преступления его спровоцировала некая О.З., которая, являясь милицейским агентом, склонила его к продаже ей наркотиков. Европейский Суд нашел в действиях сотрудников российской милиции провокацию и, как следствие, нарушение ст. 6 Конвенции. При этом Суд сослался на свою устоявшуюся практику, начало которой было положено небезызвестным делом «Тейшейра де Кастру против Португалии» (Teixeira de Castro v. Portugal) 3, где заявитель, соблазнившись деньгами скрытых агентов, был принужден переодетыми в гражданскую одежду полицейскими к совершению преступления — п родаже наркотиков, за которое он был осужден. Полагаем, что на этом прецедентном деле есть смысл остановиться подробнее. В своей жалобе в ЕСПЧ Тейшейра де Кастру утверждал, что он бы никогда не совершил преступления, если бы не было вмешательства «агентов-п ровокаторов». Кроме того, по его мнению, полицейские действовали по своей инициативе в отсутствие контроля со стороны суда и вне рамок к акого-либо предварительного расследования. Данная позиция Тейшейра де Кастру заставила Европейский Суд рассмотреть вопрос о роли «агентов-провокаторов» в раскрытии преступлений, связанных с распространением наркотиков, а также о весомости их показаний в качестве доказательств вины подсудимых. Европейскому Суду пришлось сравнивать роли «негласных агентов» и «агентов-п ровокаторов». По мнению ЕСПЧ, последние 3
2
Teixeira de Castro v. Portugal Постановление от 9 июня 1998 г. (44/1997/828/1034)
Глава 1. Провокация
фактически «генерируют» совершение преступления, они сами создают преступное намерение, которое до их действий отсутствовало, тогда как первые лишь выявляют уже существующее у правонарушителя преступное намерение. Действия «негласных агентов» не ведут к нарушению Конвенции, содеянное же «агентами-провокаторами» является нарушением защищаемых Конвенцией прав. ЕСПЧ в данном деле пришел к выводу, что совершенное «негласными агентами» является провокацией. В § 38 своего Постановления Европейский Суд отметил, что Правительство Португалии не подтвердило, что действия полицейских являлись частью операции по борьбе с незаконным оборотом наркотиков, которая была санкционирована и была под контролем суда. Также отсутствуют доказательства того, что у правоохранительных органов имелись достаточные основания подозревать г-на Франсишку Тейшейра де Кастру в незаконной перевозке наркотиков; наоборот, он не имел судимости и никогда не привлекался к уголовной ответственности. Он не был известен сотрудникам полиции, и в контакт с ним они вступили только через посредничество В.С. и Ф.О. Из этого следует вывод, что сотрудники полиции не расследовали так называемым «пассивным образом» (in an essentially passive manner) преступную деятельность г-на Франсишку Тейшейра де Кастру, а оказывали на него такое влияние, чтобы он совершил преступление. Анализируя выводы Европейского Суда по делу Тейшейра де Кастру, можно сделать следующее заключение: — Действия «негласных агентов» не нарушают права граждан. — Действия агентов должны санкционироваться судом и проходить под контролем суда. — Применительно к «объекту», то есть лицу, в отношении которого проводятся оперативные мероприятия, должны иметься серьезные подозрения в возможности совершения им преступления. Серьезность таких подозрений должна проверяться местным судом. — Показаний агентов в суде недостаточно для осуждения лица. Аналогичные подходы Европейский Суд применил и в деле «Ваньян против России». 3
Справедливый суд глазами ЕСПЧ
Прежде всего, рассматривая жалобу Ваньяна, Суд повторил свой вывод о недопустимости провокации даже в целях изобличения такого негативного явления, как распространение наркотиков. В п. 46 Постановления по данному делу ЕСПЧ, сославшись на дело Teixeira de Castro v. Portugal, указал, что «… Из требований справедливого суда по статье 6 вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации полиции». Следовательно, ЕСПЧ пришел к выводу, что никакое благое дело, даже столь важное, как изобличение наркоторговцев, не может оправдываться провокационными действиями тех, кто с этими наркоторговцами и призван бороться. Не может одно «благо» быть в ущерб «другим благам» — общепринятым человеческим и правовым ценностям, в частности таким, как объективность судебного разбирательства. Также в своем решении по делу Ваньяна Европейский Суд, как и в деле «Тейшеру де Кастру против Португалии», отметил, что не представлено свидетельств тому, что до привлечения О.З., выступавшей в качестве агента, у милиции были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. И далее последовало достаточно важное утверждение, которое идет вразрез с тем, что принято и «проходит» в российских судах, а именно — у тверждение полицейских о роли подсудимого в распространении наркотиков: «Простое утверждение на суде сотрудников милиции, что у них была информация об участии заявителя в наркоторговле, которое, похоже, не исследовалось судом, не может быть принято во внимание». Таким образом, европейский судебный орган отчетливо дал понять, что для участия в оперативных мероприятиях недостаточно одной «информации» о предполагаемых преступных намерениях — н ужны конкретные факты незаконной деятельности, при этом такие факты должны быть предметом исследования суда. Отсутствие судимости лица, отсутствие принадлежащих ему других наркотических средств (помимо приобретенных в результате полицейской операции), отсутствие материального интереса в приобретении наркотиков — все это должно проверяться в национальном 4
Глава 1. Провокация
суде. Все это может свидетельствовать о неимении у лица умысла на свершение преступления, а в случае его совершения — у казывать на провокацию. Примерно через год после вынесения решения по делу Ваньяна ЕСПЧ рассматривал жалобу российского гражданина Худобина («Худобин против Российской Федерации») 4, где столкнулся с обстоятельствами, сходными с делом Ваньяна. Худобин по просьбе своей знакомой Т., действовавшей в рамках полицейской операции, купил ей наркотики, с которыми и был задержан, а впоследствии и осужден. Как и при рассмотрении жалобы Ваньяна, в деле Худобина ЕСПЧ пришел к выводу об имевшей место полицейской провокации и, следовательно, нарушении ст. 6 Конвенции. Европейский суд указал, что, несмотря на то что агентом выступало частное лицо, а не сотрудник правоохранительных органов, роль Т. в данном деле попадает под понятие полицейской операции, так как (п. 130) такая операция «была эффективно организована и контролировалась сотрудниками милиции». Как и в деле Ваньяна, при рассмотрении жалобы Худобина Европейский Суд усомнился в целесообразности и законности оперативных мероприятий в отношении заявителя. ЕСПЧ пришел к выводу о нарушении Конвенции в результате провокации на основании следующих трех моментов: 1. Отсутствие надлежащего рассмотрения российскими судами утверждения заявителя об имевшей место провокации в отношении него. 2. Отсутствие оснований для поведения проверочных (закупочных) мероприятий в отношении заявителя, и 3. Отсутствие судебного контроля за подобными мероприятиями. В дальнейшем Европейский Суд неоднократно рассматривал жалобы российских граждан на провокации со стороны правоохранительных органов. Многие из них, в связи с тождественностью обстоятельств, единства правовой позиции и выводов ЕСПЧ, соединялись в одно производство. Примером такого подхода может служить жалоба 4
Жалоба № 59696/00, Постановление от 26 октября 2006 г. 5
Справедливый суд глазами ЕСПЧ
«Еремцов и другие против Российской Федерации» 5, удовлетворенная Европейским Судом по причине обнаружения в действиях сотрудников полиции провокации. Следует обратить особое внимание на дело «Веселов и другие против Российской Федерации» 6, в котором Европейский Суд сделал ряд выводов, которые важны и для его собственной прецедентной практики, и для понимания подходов, используемых ЕСПЧ. Фабула этого дела мало чем отличается от обстоятельств похожих дел, рассмотренных ЕСПЧ относительно провокации российских правоохранительных органов. Каждый из заявителей являлся объектом негласных мероприятий, проводившихся милицией в форме проверочной закупки наркотиков в соответствии со ст. ст. 7 и 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности». В результате данных мероприятий заявители были осуждены. В своих жалобах в ЕСПЧ все заявители утверждали, что были признаны виновными в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, по подстрекательству милиции в нарушение ст. 6 Конвенции. Что интересно в деле Веселова, так это то, что в нем Европейский Суд, сославшись на свою практику, не только вновь подчеркнул свои подходы, используемые в аналогичных жалобах, но и дал расширенное объяснение некоторым принципам, используемым ранее. Во-первых, была подчеркнута необходимость выяснять в национальных судах, осуществлялись ли уже преступные действия заявителя в момент начала сотрудничества источника, то есть полицейского скрытого агента, с полицией или же такие преступные действия начались после «появления в деле агента». Во-вторых, ЕСПЧ более подробно раскрыл понятие «пассивного расследования» (in an essentially passive manner), которое им уже было использовано в других делах. В пункте 92 Постановления по этому делу дословно указано следующее: «…в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном 5
6
6
Жалобы № 20696/06, 22504/06, 41167/06, 6193/07 и 18589/07, Постановление от 27 ноября 2014 г. Жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10, Постановление от 2 октября 2012 г.
Глава 1. Провокация
пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя, с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя с упоминанием абстинентного синдрома». Таким образом, в деле Веселова Европейский суд определил, что в случае совершения агентом таких действий, как: (а) инициативный контакт с заявителем; (б) повторное предложение после первоначального отказа; (в) настоятельные требования; (г) повышение цены по сравнению с обычной; (д) обращение к состраданию заявителя с упоминанием «ломки», велик риск того, что «пассивное расследование» перерастет в провокацию, что недопустимо. Наконец, Европейский Суд указал, каким образом факт провокации должен проверяться в национальных судах. ЕСПЧ пришел к выводу, что: (1) это должно происходить в условиях состязательности; (2) в силу презумпции невиновности отсутствие подстрекательства и провокации должно доказываться стороной обвинения, а не подсудимым, и (3) мотивы принятия решения о негласном мероприятии, степень участия полиции в совершении преступления и характер любого подстрекательства или давления, которому подвергся заявитель, должны быть предметом рассмотрения в национальном суде. При этом относительно России Суд подчеркнул, что доводы о наличии провокации могли бы быть рассмотрены в рамках процедуры исключения доказательств (п. 94). Стоит также отметить Постановление ЕСПЧ от 24.04.2014 по делу «Лагутин и другие против Российской Федерации» 7, где заявители жаловались на то, что они являлись объектами негласных операций.
7
Жалобы № 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 и 7451/09. 7
Справедливый суд глазами ЕСПЧ
Ценность данного решения заключается в том, что в этом деле ЕСПЧ подробно остановился на ситуации, когда информация об оперативном мероприятии не предоставляется российскому суду по причине ее секретности. Пункт 121 Постановления по делу Лагутина гласит следующее: «Во всех этих уголовных делах, в которых ФСКН ссылалась на секретную информацию из нераскрытых источников, уличающую заявителей в сбыте наркотиков, суды страны должны установить наличие такой информации до первого контакта между негласным сотрудником и подозреваемым, оценить содержание этой информации и решить, должна ли она быть раскрыта защите. При обстоятельствах настоящих дел довод о подстрекательстве не мог быть рассмотрен без истребования всех относимых материалов по поводу предположительно существовавшей ранее «оперативной информации», уличавшей заявителей, до негласных операций и допроса секретных сотрудников по поводу ранних стадий их внедрения. Однако суды не пытались проверить утверждения ФСКН и приняли ее неподтвержденные заявления о том, что имелись достаточные основания подозревать заявителей. Суды отклонили довод о подстрекательстве в нарушение их процессуальных обязательств, вытекающих из прецедентной практики Европейского Суда. Этот недостаток особенно важен с учетом значения судебного рассмотрения довода о подстрекательстве, являющегося единственной гарантией против провокации, доступной в российской системе». Таким образом, ЕСПЧ еще раз подчеркнул, что при проверке доводов подсудимого об имевшей место в отношении него провокации правоохранительные органы должны предоставить суду и стороне защиты полную информацию об оперативном мероприятии, несмотря на всю ее секретность. В противном случае объективность судебного решения ставится под угрозу. В ряду упомянутых решений ЕСПЧ, усмотревших нарушение принципа справедливости судебного разбирательства, особняком стоит известная жалоба Банниковой («Банникова против Российской Федерации» 8. Особенность этого весьма значимого дела, решение 8
8
Жалоба № 18757/06, Постановление от 4 ноября 2010 г.
Глава 1. Провокация
по которому вынесено с учетом тех принципов, которые использовались ЕСПЧ при разрешении аналогичных жалоб, в том, что Европейский Суд здесь как раз не нашел нарушения ст. 6 Конвенции. Банникова попалась на том, что в телефонном разговоре со своим знакомым договорилась, что он будет поставлять ей для последующей продажи наркотики. Разговор записывался спецслужбами, и вскоре за Банниковой, что называется, «пришли». Вернее — с начала она получила обещанный наркотик, добавила к уже имеющемуся у нее самой и продала лицу, оказавшемуся агентом спецслужб. А потом уже за ней «пришли». В своей жалобе в Европейский Суд Банникова указывала, что стала жертвой провокации со стороны сотрудников ФСБ. К выводам ЕСПЧ по этому делу мы обратимся несколько позже. Пока же интересно остановиться на мнении Суда относительно некоторых аспектов провокации со стороны правоохранительных органов, о которых мы еще не говорили. Например, Судом был поднят вопрос о том, что такое «Содержательный критерий провокации». ЕСПЧ вновь подтвердил, что основным моментом в этом плане является следующий: могло ли соответствующее преступление быть совершено без вмешательства властей. Еще одним важным вопросом является этап «включения» оперативников в дело — если они «включились» в уже существующее преступление, которое началось без их участия, то это не провокация. Если же преступление началось после их участия, то это может «отдавать» провокацией и, как следствие, являться нарушением судебной объективности. Также, по мнению ЕСПЧ, чрезвычайно важно национальному суду выяснить, имели ли место объективные подозрения в том, что заявитель задействован в преступной деятельности или предрасположен к совершению преступления. Прежняя судимость заявителя сама по себе не является признаком того, что в настоящем он осуществляет какую-либо преступную деятельность. А вот явная осведомленность заявителя о действующих ценах на наркотики и его способность незамедлительно достать их, а также материальная выгода заявителя от сделки как раз могут служить признаком существующей криминальной деятельности или намерения (п. 42 Постановления). 9
Справедливый суд глазами ЕСПЧ
Банниковой не повезло — Европейский Суд в ее деле решил, что агент ФСБ присоединился к уже начатому преступлению, а не спровоцировал его. Кроме этого, российский суд надлежащим образом изучил ее позицию относительно имевшей место провокации и не подтвердил ее. А значит, и нарушения Конвенции не было. Анализ «провокационной практики» ЕСПЧ был бы неполным без упоминания одного из важнейших дел, рассмотренных Европейским Судом в этой связи, — «Раманаускас против Литвы» 9 (Ramanauskas v. Lithuania). Его особенность прежде всего заключается в том, что в предыдущих случаях речь шла о провокации, совершенной работниками «органов». В деле же Раманаускаса провокационным было признано деяние, совершенное лицами, к «органам» никакого отношения не имеющими, по крайней мере на первоначальном этапе. Кроме того, интересен вывод Суда о том, что освобождение взяткодателя от уголовной ответственности одновременно с полицейской операцией является доказательством контролируемой полицией операции, а не инициативой лица, передававшего деньги. Литовский прокурор Раманаускас «погорел» на взятке за оправдание по уголовному делу. После неоднократных просьб некоего гражданина А.З., который обращался к нему через знакомого заявителя В.С., Раманаускас взятку в се-таки взял, хотя первоначально от этого отказывался. Передача денег осуществлялась и была инициирована правоохранительными органами страны с санкции заместителя Генерального прокурора Литвы. Стоит особо отметить, что А.З., передававший взятку, от уголовной ответственности был освобожден одновременно с операцией по изобличению Раманаускаса в коррупции. В суде Раманаускас, получивший достаточно мягкий приговор, вину признал полностью, но утверждал, что он подвергся провокации со стороны полиции. Все литовские инстанции доводы Раманаускаса о провокации отвергли как необоснованные. В своих возражениях на жалобу заявителя в ЕСПЧ государство-о тветчик указало, что В.С. и А.З. обратились к заявителю 9
10
Ramanauskas v. Lithuania. Жалоба № 74420/01, Постановление от 5 февраля 2008 г.
Глава 1. Провокация
и обсуждали с ним условия взятки по своей личной инициативе, не уведомив об этом сначала соответствующие органы расследования. Правительство Литвы утверждало, что А.З, который впоследствии стал агентом полиции, подозревал заявителя в получении взяток в прошлом. Использование модели, о которой идет речь по делу (меченые деньги), было санкционировано позже на основании представленной А.З. предварительной информации, подтверждающей предрасположенность заявителя к получению взятки. Правительство Литвы далее утверждало, что, санкционируя и используя обжалуемую заявителем модель, прокурорско-с ледственные органы преследовали единственную цель «присоединения» к преступлению, которое заявитель планировал совершить вместе с В.С. и А.З., действовавшими по собственной инициативе и «в качестве частных лиц». Органы расследования не могут нести ответственность за любые действия В.С. и А.З., совершенные до того, как была санкционирована обжалуемая процедура. Европейский Суд не согласился с подобной позицией. Он указал, что национальные власти не могут быть освобождены от ответственности за действия сотрудников полиции, просто заявив, что, хотя и выполняя полицейские функции, сотрудники «действовали в личном качестве». Особенно важно, чтобы органы расследования несли ответственность, поскольку начальный этап операции проходил в отсутствие какой-либо законодательной регламентации и без какой-либо судебной санкции. Более того, выдав санкцию на использование модели и освободив А.З. от всякой уголовной ответственности, прокурорско-с ледственные органы узаконили предварительный этап операции ex post facto и воспользовались его результатами. Далее ЕСПЧ пояснил, что не было представлено никаких удовлетворительных объяснений, какими причинами или личными мотивами мог бы руководствоваться А.З., обратившись к заявителю по собственной инициативе, без уведомления своего руководства, или почему его не преследовали в уголовном порядке за его действия на этом предварительном этапе операции. На сей счет государство-ответчик просто сослалось на то обстоятельство, что все соответствующие документы были уничтожены. Это, по мнению Европейского Суда, неприемлемо. 11
Справедливый суд глазами ЕСПЧ
На этом основании ЕСПЧ усмотрел в данной ситуации нарушение ст. 6 Конвенции в связи с провокацией. Но провокация может случиться не только в области наркоторговли или коррупции. В деле «Кузьминская против Литвы» (Kuzminskaja v Lithuania) 10 заявительница была хозяйкой бара, в котором она недолила спиртного при контрольной закупке, проводимой полицейским под видом посетителя. Относительно недавно Европейский Суд вынес решение по делу, связанному с контрафактным программным обеспечением («Волков и Адамский против Российской Федерации») 11. Это дело представляет особый интерес по двум причинам: во‑первых, оно не связано с наркотиками или взятками. Во-вторых, Европейский Суд применил еще один интересный критерий провокации, о котором мы пока не говорили. Все заявители были компьютерщиками, все они рекламировали свои услуги через газеты, со всеми из них связались скрытые агенты, по просьбе которых они установили на компьютеры «клиентов» нелицензионное программное обеспечение. Все они были признаны виновными в нарушении авторских прав. Все они были осуждены условно. Заявители утверждали, что на преступление были спровоцированы негласными сотрудниками полиции. Европейский Суд не усмотрел в их жалобах нарушения Конвенции. Судьи в Страсбурге указали, что поведение заявителей в этом деле стало определяющим фактором для их осуждения и исключало провокацию со стороны сотрудников милиции. ЕСПЧ подтвердил свой ранее высказанный подход, что если определяющим фактором является открытое поведение заявителя, в итоге можно утверждать, что правоохранительные органы «присоединились» к уголовной деятельности, а не инициировали ее. Далее ЕСПЧ установил отличия этого дела от дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков. Он отметил, что, как и в жалобе Kuzminskaja v Lithuania, Волков и Адамский участвовали в законной предпринимательской деятельности. Они открыто сообщали о своих 10 11
12
Kuzminskaja v Lithuania. Жалоба № 27968/03, Постановление от 10 июня 2008 г. Жалобы № 7614/09 и 30863/10, Постановление от 26 марта 2015 г.
Глава 1. Провокация
услугах по ремонту компьютеров, указав свои соответствующие телефонные номера. Таким образом, они искали клиентов, нуждающихся в ремонте компьютеров, и предлагали свои технические знания общественности. Ни Волков, ни Адамский не утверждали в российских судах, что сотрудники милиции просили их установить нелицензионное программное обеспечение. Не оказывалось на них и давления со стороны скрытых агентов, принудить их к совершению незаконных действий никто не пытался. Более того, заявители принесли нелицензионное программное обеспечение по собственной инициативе без незаконного подстрекательства со стороны негласных сотрудников милиции. Европейский Суд, следовательно, полагает, что просьбы негласных сотрудников милиции выглядят рядовыми заказами из разряда тех, которые обычно делают клиенты при обращении по рекламе в Интернете или газете об услугах. Действия сотрудников милиции не выходили за рамки обычного поведения, которое как норма ожидается от клиентов в ходе законной предпринимательской деятельности. Ответить на такие запросы законным образом и установить лицензионное программное обеспечение зависело от заявителей (п. 42). При таких обстоятельствах провокации нет. Представляется, что «между строк» ЕСПЧ сказал следующее: в легальном бизнесе провокация практически невозможна. Открыто предлагая свои услуги, лицо невозможно спровоцировать, поскольку он per se предлагает купить товар по собственной инициативе, а не по инициативе провокатора. Это достаточно важный «message» 12. Подводя итог сказанному, на основе практики ЕСПЧ можно сделать следующие выводы: 1) Провокация — это не самостоятельное волеизъявление лица, не его инициатива на совершение преступления. Провокация имеет место тогда, когда лицо не намеревалось совершить преступление и никогда его бы не совершило, если бы не побудительные действия сотрудников полиции. Без провокации, без 12
Message (англ.) — с ообщение. В современном языке это слово означает идею, мысль, которую стараются передать тем или иным образом. 13
Справедливый суд глазами ЕСПЧ
участия «провоцирующего» лица, подталкивающего виновного, не было бы и самого преступления. 2) Де йс т ви я с к ры т ы х а г е н т ов п ра вомерн ы, а а г е н т ов - провокаторов — нет. Агент вступает в контакт уже в процессе совершения лицом преступления, то есть когда преступление уже началось и продолжается. Агент-провокатор вступает в действие еще до совершения преступления. 3) Полицейская провокация может быть и тогда, когда агентом выступает не только сотрудник полиции. Это может быть и иное лицо. Главное — ч тобы операция с использованием агента была организована полицией и проходила под ее контролем. 4) При спецоперации должно проводиться то, что ЕСПЧ называет «пассивным расследованием» (то есть расследование in an essentially passive manner). Если в процессе такого расследования происходит инициативный контакт с заявителем или имеется повторное предложение после первоначального отказа, выдвигаются настоятельные требования, имеет место повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя с упоминанием «ломки», тогда «пассивное расследование» перетекает в провокацию. 5) Оперативные мероприятия не могут проводиться без причины. Простое утверждение на суде сотрудников полиции, что у них была информация об участии заявителя в наркоторговле, не может быть принято во внимание. 6) Отсутствие судимости лица, отсутствие принадлежащих ему других наркотических средств, отсутствие материального интереса в приобретении наркотиков — в се это может свидетельствовать о неимении оснований для оперативного мероприятия. А вот осведомленность заявителя о действующих ценах на наркотики и его способность незамедлительно достать их, а также материальная выгода заявителя от сделки как раз могут свидетельствовать об обратном. 7) Вопрос об имевшей место провокации в обязательном порядке должен быть поставлен в национальном суде — п ри отсутствии этого ЕСПЧ может отказать в принятии жалобы (такая практика усматривается из дела «Панов и шесть других против России»). 14
Глава 1. Провокация
8) Результаты провокации непременно должны проверяться в национальном суде. Применительно к России эффективным методом может являться исключение доказательств, полученных в результате провокации, при этом отсутствие подстрекательства и провокации должно доказываться стороной обвинения, а не подсудимым. 9) Признание вины подсудимым не свидетельствует об отсутствии провокации, что однозначно следует из решения ЕСПЧ по делу «Раманаускас против Литвы». 10) Провокация при открытой (легальной) продаже товара, предложения работ или услуг практически невозможна. Мы полагаем, что данные выводы могут оказаться чрезвычайно важными для российских практикующих юристов, в частности адвокатов. Они помогут выбрать правильную позицию защиты по делам о незаконном обороте наркотических средств, по делам коррупционной направленности и иным.
15