I. Основы административного права
1. Понятия а) Управление Предметом регулирования административного права является управление 1. Сюда не относятся те виды управленческой деятельности, которые не связаны с деятельностью государства, как, например, простое управление частным имуществом или частной компанией, осуществляемые согласно соответствующим нормам гражданского или хозяйственного права. То есть далее, когда будет идти речь об управлении, то всегда подразумевается только публичное (государственное) управление. Управление в этом смысле можно определить, во‑первых, формально. В этом значении управление — это совокупность деятельности, осуществляемой органами управления, независимо от ее содержания 2. В материальном смысле управление можно описать как все то, что не является правосудием или законодательством 3. Это негативное разграничение на практике является более полезным, чем положительные определения данного понятия, как, например, то, что управление означает самостоятельное постоянное выполнение задач сообщества, возложенных на органы исполнительной власти, посредством конкретных мер с юридически обязательным характером по предписанному назначению 4.
1
2 3
4
Относительно данного понятия и его происхождения см. Günter Püttner, Verwaltungslehre, München 2007, стр. 23 и след. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1 Rn.1. Это отрицательное определение понятия восходит к «отцу немецкого административного права» Отто Майеру (Otto Mayer). Stern, Staatsrecht, Band II, стр. 738. 1
I. Основы административного права
b) А дминистративное право с отграничениями от частного права и конституционного права Административное право как подобласть публичного права является совокупностью всех норм, касающихся деятельности и организации управления. Таким образом, охвачено как законодательство, касающееся организации управления и регулирующее, например, устройство управления или создание определенных органов управления и их взаимоотношения, так и законодательство об административных процедурах, как законодательство, касающееся процедур, в рамках которых органы управления принимают решения, так и административно-процессуальное законодательство, касающееся судебной проверки деятельности органов управления, и, конечно же, материальное административное право, регулирующее, в частности, задачи, компетенцию и полномочия на вмешательство в права граждан. От конституционного права административное право необходимо разграничивать в зависимости от так называемого двойного непосредственного действия Конституции. Это касается случаев, когда спор о правах и обязанностях идет между субъектами права, непосредственно участвующими в конституционной жизни. От гражданского права публичное право необходимо отграничивать с помощью модифицированной субъектной теории, согласно которой норма является публично-правовой, если она дает право или обязанность какому-либо субъекту суверенной государственной власти. То есть недостаточно того, чтобы норма давала право или обязанность, например, какому-либо юридическому лицу публичного права. Ведь такая норма может иметь гражданско-правовой характер. К примеру, в случаях, когда государственное учреждение закупает для нужд управления определенные предметы (например, карандаши для государственного органа). Только если это касается субъекта суверенной государственной власти именно в качестве такового, имеет место публичное право и тем самым — при отсутствии двойного непосредственного действия конституции (т. е. спора между субъектами конституционного права) — а дминистративное право. 2
1. Понятия
c) Административный акт Административный акт — это центральный инструмент действий управления. Его определение закреплено в предложении 1 § 35 Закона об административных процедурах ФРГ (ЗАП) в качестве любого распоряжения, решения или иной властной меры, принимаемой каким-либо органом управления в области публичного права для регулирования индивидуального случая и направленной на непосредственное внешнее воздействие. Согласно предложению 2 данной нормы административный акт имеет место также в случае, когда акт направлен на круг лиц, который является определенным или может быть определен в соответствии с общими признаками, или касается публично-правового свойс тва к акой-либо вещи или ее использования обществом. Таким образом, административные акты могут быть разрешениями, концессиями, лицензиями, выдаваемыми гражданам. Дорожные знаки, как правило, являются административными актами. Императивные распоряжения органа управления в отношении граждан, как, например, постановления о сносе нелегально построенных дачных построек, являются административными актами. Дополнительные положения к административным актам, в свою очередь, также могут быть административными актами (например, когда владелец ресторана получает разрешение на осуществление деятельности своего ресторана, а разрешение связано с обязательством построить дополнительные санитарные узлы). Административные акты по истечении определенных сроков могут вступить в законную силу, после чего их отмена возможна лишь в ограниченных случаях. Абсолютное большинство всех административных процедур направлено на издание административных актов. Этому центральному инструменту действий управления позже будет посвящена отдельная глава. d) Реальный акт Реальные акты отличаются от административных актов отсутствием регулирующего воздействия. То есть они не направлены непосредственно на установление правовых последствий, а направлены 3
I. Основы административного права
в первую очередь на достижение определенных фактических последствий. Так, например, простое предоставление справки (справочной информации) или вырубка дерева в силу отсутствия правового воздействия не является административным актом. Но и таким фактическим действиям могут предшествовать административные акты 5. e) Усмотрение Понятие усмотрения является одним из центральных понятий административного права. Если какая-либо норма права предоставляет органу управления усмотрение (другими словами, дискреционные полномочия), то под этим подразумевается, что данный орган имеет определенный диапазон для самостоятельного принятия решений, которые могут быть перепроверены судом в ограниченном объеме. Усмотрение может касаться «совершения или несовершения какоголибо действия» органом (так наз. право органа управления действовать по собственному усмотрению) или касаться вопроса «каким образом», то есть вопроса, с помощью каких мер реагировать органу управления в конкретном случае (или же в случае существования нескольких возможных адресатов одной меры, к кому из них применить данную меру). В последнем случае говорят о праве выбора по усмотрению, когда орган управления может выбрать адресата или меру из нескольких имеющихся. Ответ на вопрос, предоставляет ли к акая-либо норма права органу управления усмотрение или нет, необходимо искать в самой норме. В абсолютном большинстве случаев текст самой нормы дает необходимый ответ, когда, например, в нем используются такие формулировки, как «может», «имеет право» или «должен». В более редких случаях к предоставлению усмотрения ведет толкование нормы (при необходимости даже с учетом конституционно- правовых аспектов). 5
4
Так, к примеру, в определенных случаях решение о предоставлении или непредоставлении справочной информации может быть административным актом. Так же в определенных случаях обстоит дело с необходимым разрешением на вырубку какого-либо дерева.
1. Понятия
Пример: Согласно ч. 1 предложения 1 § 7 Закона о порядке вручения документов, направляемых административными органами (нем. сокр. VwZG) 6 вручаемые документы могут быть направлены лицу, уполномоченному в общем или по определенным вопросам. Тем самым здесь органам управления предоставляется собственное усмотрение в определенных пределах. Орган управления обязан по должному усмотрению решить, направить ли вручаемый документ уполномоченному лицу или самому адресату административного акта. Однако согласно предложению 2 данной нормы вручаемые документы направляются уполномоченному лицу, если оно предоставило письменную доверенность. В этом случае у органа управления больше нет усмотрения. Если предоставляется письменная доверенность, орган обязан направить вручаемый документ уполномоченному лицу, чтобы вручение стало действительным и начался отсчет соответствующих сроков (например, для оспаривания). Если органу управления предоставляется усмотрение, то это не значит, что орган управления теперь может делать все, что захочет. В соответствии с § 40 ЗАП орган управления обязан использовать предоставленное ему усмотрение всегда в соответствии с предусмотренной при его предоставлении целью, соблюдая при этом также предусмотренные законом пределы усмотрения. Если орган управления не осознает, что у него есть усмотрение, то имеет место ошибка (так наз. ошибочное неприменение усмотрения), которая делает административный акт неправомерным и может привести к его отмене в рамках ведомственного обжалования или искового судопроизводства. Если орган управления осознает, что у него есть усмотрение, но применяет его не в соответствии с предусмотренной при его предоставлении целью, а учитывая соображения, не имеющие отношения к делу, и не принимает во внимание определенные обстоятельства, имеющие значение для решения по делу, или неверно оценивает их приоритетность по отношению друг к другу, то имеет место так называемое неправильное применение усмотрения. Эта ошибка
6
Текст перевода данного Закона на русский язык прилагается в приложении. 5
I. Основы административного права
также делает административный акт неправомерным и может привести к его отмене. Административный акт является также неправомерным, если орган управления превышает предусмотренные законом пределы усмотрения (так наз. превышение пределов усмотрения, ошибка применения усмотрения, прямо предусмотренная в § 40 ЗАП). Это имеет место всегда в случаях, когда орган применяет меру, не содержащуюся в перечне мер, из которого орган может выбирать, так как, например, эта мера уже согласно самому тексту находится вне нормы (например, если закон предусмотрел пределы административного штрафа от 100 до 500 евро, а орган управления принимает решение назначить 600 евро) или если мера в силу несоразмерности находится вне списка мер, которые могут быть применены. Тем самым нарушения принципа соразмерности всегда являются также дискреционными ошибками, и, значит, несоразмерные решения всегда являются неправомерными (а не только нецелесообразными). Если ни одной из указанных дискреционных ошибок нет, то мера органа управления, возможно, является не самой целесообразной, но это не делает административный акт неправомерным, а делает его лишь нецелесообразным. Такого рода вопросы могут быть исправлены лишь в рамках процедуры ведомственного обжалования, а не в рамках искового судопроизводства (принцип разделения властей) 7. Если норма права предоставляет органу управления усмотрение, то в силу особых обстоятельств может произойти так, что, тем не менее, органом управления может быть принято только одно единственное определенное решение. В таком случае говорят о сокращении усмотрения до нуля. Зачастую в таких случаях роль играют правовые блага наиболее высокого ранга, то есть, например, конституционно-правовые соображения сводят усмотрение до нуля. К примеру, согласно законодательству о полиции полиция принципиально обладает усмотрением в вопросе, совершать ли к акиелибо действия, когда и в отношении кого их совершать в целях 7
6
Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, 25. Aufl. 2019, Vorbem. § 68 Rn. 2.
1. Понятия
предотвращения угроз для общественной безопасности и порядка 8. Но если существуют определенные угрозы для охраняемых правовых благ высокого ранга, например, для конституционного права, то право органа управления действовать по собственному усмотрению (то есть касательно вопроса, необходимо ли полиции вообще действовать) может сократиться до нуля. В таком случае несовершение действий будет дискреционной ошибкой и в этом смысле неправомерным. f) Неопределенное правовое понятие Симметрично к усмотрению, ведущему к разным возможностям решения на стороне правовых последствий норм («будет ли орган управления действовать и каким образом он будет действовать?»), на стороне предпосылок самой нормы существуют так называемые неопределенные правовые понятия. Под ними подразумеваются элементы диспозиции норм права, требующие толкования. Классическим примером является понятие «надежность» в промысловом (предпринимательском) законодательстве. Вопрос о том, правильно ли интерпретирует и применяет орган управления эти неопределенные правовые понятия, согласно господствующему сегодня мнению и судебной практике в принципе может быть проверен судами в полном объеме. В отличие от существовавшего прежде мнения сегодня больше не считают, что в случае неопределенных правовых понятий существует некий диапазон оценки, не подлежащий вообще никакой судебной проверке или подлежащий такой проверке лишь в ограниченном объеме. Исключения признаны лишь в особых ситуациях, например, в случае экзаменационных решений, учитывая принципиальную неповторимость ситуации, или, соответственно, в случае оценочных решений, принимаемых органами с плюралистическим составом (например, в случае решений Федерального агентства по проверке печатных материалов, развращающих несовершеннолетних).
8
Напр., § 17 ч. 1 ASOG (закон о полиции) Berlin. 7
I. Основы административного права
Примеры: Согласно § 35 Закона о предпринимательской деятельности (нем. сокр. GewO) орган управления может запретить осуществление какой-либо предпринимательской деятельности, если предприниматель является ненадежным. Вопрос надежности — это неопределенное правовое понятие, которое уточняется, например, в постоянной судебной практике Федерального административного суда в качестве гарантии того, что предприниматель в будущем будет осуществлять свою предпринимательскую деятельность надлежащим образом. Данное понятие может быть проверено судами в полном объеме. Иначе обстоит дело с оценкой того, сдал ли кандидат в юристы устный экзамен. Здесь по причине отсутствия возможности повторения экзаменационной ситуации у органа управления (например, Ведомства по проведению юридических экзаменов (нем. Justizprüfungsamt) при министерстве юстиции) есть диапазон оценки, который может быть перепроверен только на наличие внешних ошибок, таких, например, как нарушение существенных процедурных правил или общепризнанных критериев оценки, но проверка не может касаться «внутренних аспектов» самого экзаменационного решения. g) Внутриведомственные распоряжения Внутриведомственные распоряжения — это внутриведомственные правила. Как правило, они не имеют внешнего воздействия; исключения возможны только в связи с конституционным принципом равноправия (ст. 3 ч. 1 Основного закона), поскольку управление без предметной причины не вправе отклоняться от принятой административной практики в ущерб гражданину («самоограничение органов управления»). В зависимости от регулятивного содержания отличают различные типы ведомственных нормативных актов, причем практическая польза такой дифференциации является, пожалуй, незначительной. Если внутриведомственные распоряжения предназначены для обеспечения максимально единообразного осуществления усмотрения со стороны нижестоящих органов управления, говорят о внутриведомственных распоряжениях, регулирующих применение усмотрения. Если же упор делается на одинаковое толкование норм, говорят о внутриведомственных распоряжениях, регулирующих толкование норм. 8
1. Понятия
Во всех случаях такие ведомственные распоряжения являются внутренними, то есть принципиально предназначенными только для самих органов управления, и не являются обязательными, например, для судов. Иное может действовать только в случае так называемого самоограничения органов управления. h) Публично-правовой договор Второй формой деятельности органов управления, при помощи которой в соответствии с § 9 Закона об административных процедурах может быть завершена административная процедура, является публично-правовой договор. В практике в сравнении с административным актом он встречается намного реже и в целом не бесспорен в качестве инструмента деятельности органов управления. Согласно предложению 1 § 54 ЗАП публично-правовой договор имеет место, если (1) в области публичного права (2) посредством договора (3) обосновывается, изменяется или отменяется правовое отношение. Участвуют в этом либо гражданин и государство, либо несколько отдельных государственных субъектов права. То, является ли договор публично-правовым или нет, определяется не субъективными представлениями участвующих сторон, а тем, имеет ли предмет договора публично-правовой характер. То есть должны быть затронуты материи, которые системой права объективно отнесены к сфере публичного права. Если договоры содержат как публично-правовые, так и частноправовые элементы, то необходимо применять единое рассмотрение таких сделок. Дифференциация на публично-правовые и частноправовые элементы принципиально не проводится (исключением являются договоры, состоящие из нескольких отдельных правовых отношений, где тем самым de facto несколько договоров сведено воедино в одном документе). Существуют разные виды публично-правовых договоров. Предложение 2 § 54 ЗАП предусматривает так называемый субординационный договор, когда орган управления заключает публично-правовой договор с адресатом административного акта вместо издания административного акта. Здесь можно выделить еще два подвида: мировое соглашение, с помощью которого стороны путем взаимных уступок 9
I. Основы административного права
устраняют некую неопределенность (§ 55 ЗАП), и договор обмена обязательствами, при помощи которого согласовывается некое встречное исполнение для определенной цели и служит органу управления для исполнения его задач (§ 56 ЗАП). В таких ситуациях, несмотря на договорный характер обязательств, существует определенное отношение субординации. Если такого отношения нет, говорят о координационном правовом договоре. Если нормы ЗАП, касающиеся публично-п равового договора, не предусматривают никаких особых положений, в соответствии с § 62 ЗАП в дополнительном порядке действуют нормы гражданского права.
2. Исторический обзор Развитие административного права в Германии происходило не на территории всей империи, а лишь в отдельных областях Германии, да и там отчасти с разным содержанием, а также в разное время. Первые попытки создания имперских органов управления наряду с имперской судебной властью, созданной с учреждением Имперского Высшего суда (нем. Reichskammergericht) в 1495 г., потерпели неудачу. Формирование органов государственного управления в сегодняшнем понимании произошло в основном в XVII и XVIII в., причем на территории некоторых областей. При этом определенную фактическую значимость имел процесс развития в Пруссии, поскольку она была территориально самой крупной областью Германии, и тем самым другие области ориентировались на Пруссию. Значительный импульс формирование современных органов управления получило в связи с правлением Наполеона. Однако в отличие от Франции, характеризующейся сильной центральной властью, в Германии сформировались три уровня управления: уровень империи, уровень земель и уровень общин, которым в разных нормативно-правовых актах еще в XIX в. было гарантировано самоуправление 9. Если материальное административное право, главным образом в XIX в., все быстрее развивалось на основе законодательства 9
10
Ср., напр., Прусский городской устав (нем. Preußische Städteordnung) 1808 г.
2. Исторический обзор
об обеспечении общественного порядка и законодательства о полиции, причем новую эру в этом открыл вышедший в 1895 г. учебник по административному праву Отто Майера (Otto Mayer), который и по сей день оказывает влияние на науку и практику, то развитие судебного контроля над деятельностью органов государственного управления поначалу отставало. Первые административные суды, то есть контролирующие инстанции, независимые от органов государственного управления, учреждаются в 1863 г. в Бадене 10 и в 1875 г. в Пруссии 11. Создание единого административного суда для всей Германии произошло впервые в 1941 г. с учреждением Имперского Высшего административного суда вследствие объединения Прусского Высшего административного суда в Берлине и Верховного административного суда в Вене. Однако административное судопроизводство в период национал-социализма мало защищало от злоупотреблений властью со стороны государства, к тому же многие действия государства законом были изъяты из сферы судебного контроля. После войны в Германии поначалу была введена система административного судопроизводства с двумя инстанциями, к которым позже подключился Федеральный административный суд в качестве высшей инстанции для всей (Западной) Германии. Административные суды в ГДР были упразднены в 1952 г., публично-правовые споры по советскому образцу были переданы судам общей юрисдикции. В Австрии вновь был создан Верховный административный суд в Вене в качестве единственного административного суда, причем в качестве обязательного условия для подачи иска было предварительное обжалование в органы управления, которые позже были преобразованы в так называемые «Независимые административные сенаты» (нем. Unabhängige Verwaltungssenate) и выполняют своего рода судебные функции. Формирование настоящих административных судов 1-й инстанции, дополнительно к Верховному административному суду в качестве суда 2-й инстанции, состоялось только в 2014 г. 10
11
Первый в Германии Верховный административный суд был создан согласно закону от 5 октября 1863 г. в Великом герцогстве Баден. Прусский Высший административный суд был создан согласно прусскому закону об административном суде от 3 июля 1875 г. 11
I. Основы административного права
Судебный процесс определяется изданным в 1960 г. Административно-процессуальным кодексом, сменившим соответствующие предшествовавшие нормативно-правовые акты, а также письменно урегулировавшим общие принципы права. Закон об административных процедурах Германии, регулирующий порядок работы в органах управления, был принят лишь в 1976 г. и свел воедино множество общих — д о этого некодифицированных — принципов права. В настоящий момент обсуждается вопрос необходимости принятия единого закона об административных процедурах Европейского союза, после того как Европейский парламент призвал Европейскую Комиссию разработать соответствующий законопроект 12.
3. Система административного права Германии a) Конституционные основы Для описания системы административного права Германии вначале приведем две знаменитые цитаты: «Конституционное право проходит — а дминистративное право остается», Отто Майер (Otto Mayer). «Административное право — э то конкретизированное конституционное право», Фритц Вернер (Fritz Werner). Если выражение отца административного права Германии, Отто Майера, указывает скорее на четкое разделение конституционного и административного права, а конституционное право во время деятельности Отто Майера считалось непостоянным и зависящим от политических изменений, то более молодое в историческом отношении выражение Фритца Вернера описывает их плодотворное и даже необходимое сочетание. По сути, оба выражения представляют крайние позиции; истина находится, пожалуй, где-то посередине. 12
12
Guckelberger, Gibt es bald ein unionsrechtliches Verwaltungsverfahrensgesetz? (Будет ли скоро единый закон об административных процедурах ЕС?), NVwZ 2013, стр. 601 и след.
3. Система административного права Германии
Административное право Германии состоит из множества нормативных актов на различных уровнях. В соответствии с этим вопрос о его месте в иерархии норм не имеет единого ответа. Принципиально можно исходить из того, что пирамида норм в отношении нормативно-правовых актов, имеющих внешнее воздействие, выглядит следующим образом: (Федеральное) Конституционное право ↓
Административное право в законах Федерации ↓
Административное право в постановлениях федерального правительства (нем. Bundesrechtsverordnungen) ↓
Административное право в уставах Федерации (нем. Bundessatzungen) ↓
Административное право в Конституциях федеральных земель ↓
Административное право в законах федеральных земель ↓
Административное право в постановлениях правительства федеральных земель (нем. Landesrechtsverordnungen) ↓
Административное право в уставах федеральных земель (нем. Landessatzungen)
При этом важны два обстоятельства: конституционное право имеет более высокий ранг, чем остальное административное право, и имеет приоритет перед ним. Федеральное законодательство имеет приоритет перед законодательством федеральных земель. Между Конституцией и простым законом промежуточного уровня так называемых конституционных законов, как это принято, прежде всего, на постсоветском пространстве, в Германии не существует. То есть независимо от того, называется ли закон Федерации «Законом 13
I. Основы административного права
об административных процедурах» или «Уголовным кодексом», они оба являются федеральными законами, имеющими равный ранг. У кодексов нет приоритета. В случае возникновения противоречий право, имеющее более высокий ранг, имеет приоритет перед правом, имеющим более низкий ранг. Если речь идет о нормативно-правовых актах равного ранга, то более новый закон имеет приоритет перед более старым. В соответствии с этим административное право имеет ранг ниже Конституции и обязано ориентироваться на нее. В этом отношении административное право может вполне конкретизировать или наполнять содержанием конституционное право. При этом оно, однако, продолжает оставаться рангом ниже самого конституционного права и поэтому, прежде всего, не вправе противоречить Конституции и помимо этого в случае возникновения сомнений подлежит толкованию в свете Конституции. Статья 20 ч. 3 Основного закона содержит принцип правового государства и, в частности, принцип связанности органов государственного управления законом. Отсюда следует, что вся деятельность органов государственного управления — н езависимо то того, является ли она благоприятствующей или обременительной, — с вязана Конституцией (приоритет Конституции), парламентскими законами (приоритет закона), а также всеми иными нормами права, в частности постановлениями и уставами, то есть без права нарушать их 13. Наряду с этим принцип наличия закона, который также можно вывести из принципа правового государства, означает, что законодатель в основополагающих нормативных сферах обязан принимать все существенные решения сам 14. Таким образом, в соответствии с данной теорией, так называемой теорией существенности, парламент не имеет права передавать существенные вопросы исполнительной власти, а обязан сам решать их. В соответствии с этим совершенно бесспорно, что, во всяком случае, для вмешательства в основные права со стороны исполнительной 13
14
14
Jarass/Pieroth, Grundgesetz Kommentar (Комментарий к Основному закону), 11-е изд. 2011, ст. 20 пнп. 37 и след. Так считает Федеральный Конституционный суд, Сборник решений, том 84, стр. 212, 226.
3. Система административного права Германии
власти требуется наличие правового основания, предусмотренного в законе. Проблематичным это является, однако, в области управления, связанного с оказанием услуг, то есть в случаях, в которых государство предоставляет гражданину услуги. В принципе, например, предоставление субсидий не требует наличия законного основания, дающего соответствующее полномочие, если соответствующие средства предусмотрены в бюджетном плане и имеются (подзаконные) нормативные акты, регулирующие (свободное от произвола) предоставление услуг. Но если в соответствии с этим требуется наличие законного основания, то таковое должно быть достаточно определенным по предмету, содержанию, цели и объему 15. Это имеет место только в том случае, когда для тех, кого это касается, является распознаваемым то, в каких случаях законное основание дает органу управления право на совершение действий. Особенности в этом отношении существуют в случае неопределенных правовых понятий и при предоставлении права усмотрения, поскольку в обеих сферах у органов управления остается диапазон для действий по собственному усмотрению, во‑первых, на стороне норм, во‑вторых, на стороне правовых последствий, которые в принципе, конечно, могут быть проконтролированы судом в полном объеме, но с учетом многогранности жизни не могут регулироваться законом во всех деталях. Для эффективной деятельности органов управления такие диапазоны нужны, чтобы иметь возможность гибко реагировать на ситуации любого рода. Из принципа правового государства можно также вывести принцип соразмерности, имеющий центральное значение для ведомственных действий любого рода. В соответствии с ним государство вправе ограничивать свободу гражданина только настолько, насколько это непременно необходимо для защиты публичных интересов. Конкретно это означает, что каждое действие органов управления должно: 1. преследовать легитимную цель, 2. быть пригодным для достижения данной цели, 3. быть необходимым для достижения данной цели и 4. быть соразмерным для достижения данной цели. 15
Федеральный Конституционный суд, Сборник решений, том 69, стр. 1, 41. 15
I. Основы административного права
Пример: Если группа школьников без разрешения пробралась на территорию городского фруктового сада и собирается унести оттуда ящик краденых фруктов, а прибывшая полиция намерена помешать им с помощью огнестрельного оружия, то можно сказать, что полиция преследует легитимную цель (а именно, предотвращение преступления — к ражи) и стрелять по детям для достижения этой цели было бы пригодным средством (тем самым кража стала бы невозможной), в некоторых ситуациях применение огнестрельного оружия может даже потребоваться (например, тогда, когда нет более мягкого средства для предотвращения кражи; в конкретном случае может быть так, что дети находятся на слишком большом расстоянии от полиции и поэтому полиция могла бы остановить их только с помощью огнестрельного оружия). Но применение огнестрельного оружия будет несоразмерным (в узком смысле). Соразмерным это было только в том случае, если бы используемое средство (огнестрельное оружие по отношению к детям) даже при оценочном рассмотрении находилось в сбалансированном соотношении с охраняемым правовым благом. Очевидно, что это не так, если учесть правовые блага, находящиеся под угрозой (жизнь детей по отношению к стоимости ящика фруктов). b) Систематика Правовая система в Германии в принципе делится на три крупные сферы: гражданское право, уголовное право и публичное право. Даже если уголовное право, строго говоря, также является публичным правом, здесь мы будем придерживаться данного традиционного деления. Внутри публичного права проводят принципиально следующее различие (см. иллюстрацию справа). Тем самым согласно такому делению общее административное право регулирует общий порядок работы органов управления (общие административные процедуры). Здесь сведены воедино общие правила, касающиеся всех административных процедур. Главным образом, это положения о способе проведения административной процедуры. Однако сюда вполне относятся также и положения материального характера, как, например, полномочия по отмене административных актов, но касающиеся, в общем, всех административных процедур. 16
3. Система административного права Германии
Публичное право
Конституционное право
Европейское право
Международное право
Административное право
Административное право Общее админстративное право
Особое админстративное право
Админстративный процесс
= законодательство об административных процедурах
= материальное административное право
= законодательство о судебном производстве
Закон об административных процедурах
Законодательство о полиции
Административнопроцессуальный кодекс
Социальный кодекс. Часть 10
Строительное законодательство
Социальнопроцессуальный кодекс
Налоговый кодекс
Школьное законодательство
Финансовопроцессуальный кодекс
Промысловое (предпринимательское) законодательство
Законодательство об оружии
Законодательство о государственных служащих
Законодательство об иностранцах
Законодательство о предоставлении убежища
И другое
17
I. Основы административного права
В Германии наряду с общим законом об административных процедурах, действие которого распространяется принципиально на все административные процедуры, есть также еще два особых закона об административных процедурах: Социальный кодекс (Часть 10), регулирующий порядок работы (процедуры) в социальных делах (социальное страхование, социальное пособие) и Налоговый кодекс, регулирующий порядок работы (процедуры) органов управления в налоговых делах. Эти нормативные акты являются схожими, но учитывают определенные особенности данных сфер права. Специальное административное право охватывает материальные материи. Здесь существует множество положений специальных законов, содержащих, как правило, нормы, предоставляющие полномочия, вплоть до норм, представляющих собой правовые основания для осуществления государством вмешательства в права граждан и регулирующих соответствующие предпосылки. Здесь регулируются также материальные нормы, дающие гражданину определенные права. Так, например, в строительном законодательстве регулируется, в каких случаях требуется наличие разрешения на строительство и при каких условиях можно получить его. С другой стороны, также регулируется компетенция государственных органов, ответственных за сферу строительства, для того чтобы они могли принимать меры по отношению к незаконным постройкам, например, издавать постановления о сносе. Кроме того, законы специального административного права зачастую содержат специальные дополнительные правила касательно процедуры, например, в строительном законодательстве содержится требование письменной формы, хотя согласно общему закону об административных процедурах обязательной формы не предусмотрено. Административно-процессуальное законодательство регулирует судебный процесс. При этом административно-процессуальный кодекс регулирует производство в административных судах, в то время как Социально-процессуальный кодекс и Финансово-процессуальный кодекс — п роизводство в специализированных судах по социальным делам и по налогово-финансовым делам. К сфере административного права не относятся так называемые административные правонарушения. Это законодательство 18
4. Виды управленческой деятельности
о нарушениях административных правил, связанное с наказанием гражданина за правонарушения небольшой тяжести (например, нарушение правил парковки в дорожном движении). Здесь идет речь о декриминализированном уголовном праве.
4. Виды управленческой деятельности В зависимости от направления деятельности органов управления классически различают управление посредством вмешательства в права гражданина и управление посредством предоставления услуг гражданину; сюда необходимо добавить в качестве третьей формы и так называемое организационное управление. a) Управление посредством вмешательства в права гражданина Под управлением посредством вмешательства в права гражданина понимают все действия управления, возлагающие на гражданина обязанность совершения, претерпевания или несовершения к акоголибо действия и тем самым ограничивающие его охраняемую Конституцией свободу поступать или не поступать как ему угодно (так наз. общая свобода действий, ст. 2 ч. 1 Основного закона). Классическими сферами управления посредством вмешательства в права гражданина являются, в частности, налоговое законодательство, а также законодательство о полиции. Во всех случаях управления посредством вмешательства в права гражданина органам управления необходимо законное основание, пригодное для оправдания вмешательства в права гражданина. Пример: Когда полиция на патрульной машине объезжает город для изучения общего состояния безопасности, для этого не требуется наличие основания для вмешательства. Для этого достаточно возложенной на нее задачи, закрепленной в законах о полиции федеральных земель, в которых предусмотрено, что задачей полиции является предотвращение угроз для общественной безопасности 19
I. Основы административного права
и порядка. Однако если полиция останавливает к акой-нибудь автомобиль, чтобы проверить документы, удостоверяющие личность водителя, то речь идет о конкретном вмешательстве: как в свободу действий водителя, так и в его право на информационное самоопределение. Для данного вмешательства требуется наличие законного основания, для чего закрепленной в законе общей задачи недостаточно. Напротив, здесь необходимо такое законное основание, которое достаточно определенно регулирует, при каких условиях какие вмешательства в права гражданина являются допустимыми. Это нормы законов о полиции федеральных земель, которые обозначаются как нормы, регулирующие полномочия 16. b) Управление посредством предоставления услуг Под понятием управления посредством предоставления услуг прежде всего понимается связанная с укреплением социального государства деятельность органов управления, которые не вмешиваются в права гражданина, а предоставляют ему определенные услуги или льготы. Если, например, налоговое законодательство является классическим примером управления посредством вмешательства в права гражданина, так как государство забирает у гражданина деньги, то законодательство о социальном обеспечении является классическим примером управления посредством предоставления услуг, так как государство в данном случае дает гражданину деньги (например, социальное пособие, пособие по безработице, пособие по учебе в вузе). Вопрос о том, насколько оговорка наличия закона распространяется на действия органов управления по предоставлению услуг, является отчасти спорным. Необходимо учитывать, что и предоставление услуг к акому-либо гражданину может иметь отрицательные последствия для других лиц. Пример: Классическим примером в этой связи является предоставление субсидий какому-либо предпринимателю. Для него это, конечно, лишь благоприятно, 16
20
Напр., ст. 17 Общего закона об охране общественной безопасности и порядка (нем. сокр. ASOG) в Берлине в качестве общей полицейской оговорки или ст. 21 ASOG в качестве специального правового основания для установления личности.
4. Виды управленческой деятельности
то есть можно было бы подумать, что нет необходимости в каком-либо законном основании, так как никакого вмешательства в права не происходит. Вместе с тем предоставление субсидий одному из участников рынка, возможно, ставит в невыгодное положение его конкурентов и тем самым представляет собой вмешательство в их права, для чего опять же необходимо наличие законного основания. Если раньше требование наличия оговорки в законе касалось лишь управления посредством вмешательства в права гражданина, то сегодня Федеральный Конституционный суд в постоянной судебной практике исходит из того, что законодатель в основополагающих нормативных сферах, в частности в области осуществления основных прав, должен сам принимать все существенные решения. В каких областях для осуществления государственных действий требуется наличие законного основания в законе, можно определить только с учетом соответствующей сферы деятельности и интенсивности планируемого или осуществляемого регулирования. При этом конституционные критерии оценки можно найти, в первую очередь, в несущих принципах Основного закона, в частности, основных правах, признанных и гарантированных Основным законом 17. В соответствии с этим ответ на вопрос о необходимости законного основания зависит от критерия существенности. Чем существеннее вмешательство в права, тем четче должно быть регулирование в законе. В литературе эта так называемая теория существенности неоднократно подвергалась критике, среди прочего из-за ее неопределенности. В отношении сферы управления посредством предоставления услуг судебная практика высших судебных инстанций пришла к выводу о том, что в принципе необходимости в законном основании нет, а достаточно любого другого парламентского волеизъявления, например, выделения в бюджетном плане финансовых средств для целей предоставления субсидий 18. Исключения возможны, если имеет
17 18
Решения ФКС ФРГ (нем. сокр. BVerfGE) 49, 89 и след. Решения ФКС ФРГ (нем. сокр. BVerfGE) 90,112 и след. 21
I. Основы административного права
место вмешательство в сферу основных прав третьих лиц (например, субсидии для прессы). c) Организационное управление 19 Организационное управление, как правило, не направлено на конкретных лиц, ни в смысле благоприятствования им, ни в смысле их обременения, и поэтому по своему принципу не может вмешиваться в конкретные правовые позиции граждан, в связи с чем не требуется также и наличия законного основания в силу оговорки в законе. Как правило, здесь идет речь о сферах жизнеобеспечения, например, строительстве государственных детских садов, школ, государственных органов и т. д. Они служат интересам общества, не затрагивая при этом, однако, никаких конкретных правоотношений с гражданами. Вместе с тем и здесь, исходя из уже упоминавшейся теории существенности, необходимо предъявлять более строгие требования, вплоть до требования наличия законного регулирования, если организационная деятельность государства является обязательной предпосылкой для осуществления основных прав; иногда без такой деятельности невозможно воспользоваться определенными основными правами.
19
22
По-немецки «gestaltende Verwaltung».