Субъект права: стабильность и динамика правового статуса в условиях цифровизации - Пробная глава by Infotropic Media

РАЗДЕЛ 1

ДИСКУРСИВНЫЕ И КОНЦЕПТ УА ЛЬНЫЕ ОСНОВЫ ПОНИМАНИЯ СУБЪЕКТА ПРАВА: ОТ КЛАССИЧЕСКИХ ДО ПОСТСОВРЕМЕННЫХ НАУЧНЫХ ПАРА ДИГМ

Малахов Валерий Петрович

ПРОБЛЕМА ПРАВОПОНИМАНИЯ В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВИЗАЦИИ ПРАВА

Цифровизация максимального пространства общественной, государственной и личной жизни — п роцесс завораживающий и увлекательный, как новая игра для ребенка. Она сегодня в значительной степени так называемый тренд, вполне, однако, способный превратиться в самоцель. Вопрос о цифровизации в связи с правом ставится по-разному. Прежде всего он понимается как определение места права в цифровом мире в условиях цифровизации (В. Д. Зорькин, Т. Я. Хабриева) 1 и смены технологического уклада (Д. А. Пашенцев и др.) 2. Если при этом речь идет о развитии цифрового права или цифровизации информационного права, тут все ясно: проблема касается юридического обслуживания применения IT-технологий и правового сопровождения информационных потоков. Не подлежит сомнению, что «внедрение цифровых технологий в юридическую практику позволяет автоматизировать ряд процессов, которые раньше могли осуществляться лишь при прямом участии субъекта права» 3. Т.е. если вопрос и впрямь касается только отдельных элементов системы юридического права или с отдельными вспомогательными процедурами, то это не вопрос теории, а лишь вопрос об оптимизации правовых процессов в локальных, хотя и выдвинутых на первый план, областях. 1

Зорькин В. Д. Право в цифровом мире // Российская газета. 2018. 29 мая; Хабриева Т. Я. Право в условиях цифровизации. СПб., 2019. См.: Смена технологических укладов и правовое развитие России: монография / Д. А. Пашенцев, М. В. Залоило, А. А. Дорская. М., 2021. Пашенцев Д. А. Российская законотворческая традиция перед вызовом цифровизации // Журнал российского права. 2019. № 2. С. 7.

Малахов Валерий Петрович

Но вопрос о цифровизации в связи с правом ставится рядом ученых и качественно иначе: как цифровизация самого права (Е. Е. Тонков) 4 или конкретной отрасли права, например, конституционного (А. И. Овчинников) 5. Такой подход волнует более всего, поскольку здесь речь не просто о констатации факта цифрового обеспечения различных сторон общественной жизни, в том числе и правовой, а о неизбежности изменений в самом праве. Исходный тезис таков: независимо от того, как формулируется проблема цифровизации в отношении права, она неизбежно выводит на следующие вопросы: что с самим правом происходит в условиях его цифровизации; какое право начинает цифровизироваться и с каким правом она сочетается, какого права требует; насколько возможности цифровых технологий, их использование соответствуют природе права, и не грозит ли обществу новое «головокружение от успехов»; насколько современные веяния соответствуют ожиданиям носителей массового правосознания, обычных граждан, которых так старается разглядеть социальное государство? Все перечисленное — в опросы методологического и мировоззрен6 ческого порядка , и их решение не может быть однозначным, окончательным, единственно правильным. Главное — и х решение в полной мере находится во власти некоторых общих для всех областей общественной и интеллектуальной жизни закономерностей. Во-первых, как известно, чем стремительнее, динамичнее те или иные процессы, тем менее они управляемы. Нередко не они служат нам, а мы им. Цифровизация — не исключение. Это процесс не только контролируемый, но и самодовлеющий, в силу своей внутренней логики способный сам определять направления своего саморазвертывания. С цифровизацией, скорее всего, может произойти то же, что, например, практически со всеми фундаментальными открытиями в физике 4

Тонков Е. Цифровизация права: проблемы и перспективы // Вестник судейского сообщества Белгородской области. 2019. № 10. Овчинников А. И. Безопасность личности и государства в цифровую эпоху: политико-п равовой аспект // Журнал российского права. 2020. № 6. См. по данному вопросу, в частности: Малахов В. П. Методологическое мышление в познании и понимании права. М., 2018. 3

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

и достижениями в технике. «Наука открывает перед человеком бесконечные возможности, и он не знает, как — а  главное, во имя чего — и х 7 ограничить» . Цифровизация — о дин из неизбежных, «неумолимых» процессов, затрагивающих сегодня все области общественной жизни и явно не способный, в случае чего, подчиниться ограничениям. Во-вторых, уже неоднократно проявлявшая себя логика развития многих процессов такова, что от решения технических проблем все равно рано или поздно переходят на проблемы социальные. Цифровые технологии носят универсальный характер, а потому закономерно будут расползаться по всему праву (благо оно формальное), сначала выполняя вспомогательную роль, а затем переделывая само право, порождая право в качественно иной форме. Будучи распространяемой на социальные проблемы, цифровизация выступает одной из форм преодоления социальных табу, подмены человеческого (содержательного) обезличенным (формальным). Однако что хорошо для государства, государственного контроля, управления, манипулирования, то вовсе не так хорошо для воспроизводства общества, в том числе гражданского, и для воспроизводства личности. В-третьих, цифровизация, как и всякий другой процесс, является «обоюдоострым», являет собой единство позитивного и негативного. Насколько общества готовы пожертвовать чем-то в правовой организации жизни ради очевидных непосредственных преимуществ цифровизации? Высказываются вполне обоснованные мнения, что цифровизация начала способствовать деградации, например, в сфере образования. Может ли распространиться эта деградация также и на право? Ответ положительный. Цифровизацию права можно назвать его механизацией, требующей, рано или поздно, отказа от органичных связей в правовой системе, а главное — в  правовой практике. Она представляет собой переход от регулирования правовых отношений, правовой практики к машинизированному оперированию (и манипулированию тоже) информацией. Бесспорно, цифровизация вполне вписывается в те стороны правовой жизни, которые могут регулироваться на формальной основе. 7

Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия. М., 2004. С. 185.

Малахов Валерий Петрович

Надо заметить, что цифровизация в значительной мере отвечает природе юридического права, поскольку оно, в отличие от иных форм права, являет собой пример механической системы, носит технический характер. Однако, распространяясь на механические компоненты действующего права, цифровизация неизбежно начинает механизировать и право в целом, ибо препятствовать этой цифровой экспансии невозможно; цифровизация может быть выборочной и ограниченной разве что в благих намерениях. Начавшись, цифровизация, как вирус, рано или поздно распространится на все, из чего состоит правовой «организм». Это означает, что она объективно видоизменяет право и потому требует иного, адекватного данным процессам, понимания права, т. е. правосознания, всей идейно-ценностной основы права. Процесс «перепонимания», «приживания» цифровизации к правосознанию, как и все, что не из него вырастает, а привносится в него, потребует значительного времени. Однако цифровизация захватит правовое пространство гораздо раньше и потому для ее активного и легко доступного внедрения адекватного понимания права, которое цифровизация на самом деле обслуживает, не потребуется; цифровизация не может не порождать индифферентности к проблеме правопонимания. И все же следует предельно четко представлять, какое право в конце концов появится в результате экспансии цифровых технологий в правовую сферу. Это потребует огромной работы, в том числе по переформированию законодательства, процессуального права, системы правового просвещения и воспитания, перестройки общей и отраслевой теории и многое другое. Трансформация правопонимания займет гораздо большее время, чем внедрение цифровых технологий во все ключевые сферы действия права. В этот период преобладающими состояниями в первую очередь будут отчуждение правосознания от «оцифрованного» права и доминирование, до абсолютизации, механизмов принуждения. С каким правопониманием на самом деле будет связана стратегия цифровизации права, можно только предполагать, поэтому пока оценке доступна лишь степень адекватности этому процессу ряда сложившихся и в той или иной степени уже используемых в юридической 5

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

теории пониманий права. Возможно, они и составят основу искомого правопонимания. Поскольку цифровизация нацелена на то, чтобы обеспечивать информационно-коммуникационные процессы, постольку, очевидно, с ней лучше всего сочетается коммуникативное правопонимание 8. Проблема, однако, не в самом по себе этом сочетании, а в том, что такое правопонимание коммуникативную характеристику права приравнивает к его природе, т. е. абсолютизирует ее. Конечно, если все сводить к коммуникации — к циркуляции информации, обмену ею, — т огда цифровизация не представляет собой серьезной социальной проблемы и переворота в понимании права не требует. Но можно ли действительное право сводить к его информационной составляющей, можно ли отгородить информационную составляющую права от иных его составляющих? Нет. Весьма близким к коммуникативному правопониманию, до родства с ним, является структуралистское правопонимание 9, связанное с поиском знаковой системы, посредством которой право воспринимается как инвариантная структура и совокупность текстов. Примечательно, что активно действующий субъект здесь последовательно элиминируется из понимания права, а искусственно онтологизируемые структуры содержательно несущественны. Практически полностью совместимо с внедрением в правовую практику цифровых технологий понимание права как юридической техники 10. При таком подходе право оказывается полностью содержательно индифферентным; достаточным становится наличие всех универсальных процедур. Наконец, в связи с рассматриваемой проблемой нельзя обойти вниманием довольно активно культивируемое интегративное правопонимание. Его можно было бы также обозначить как мозаичное, поскольку в основу его положена методологическая идея возможности 8

См., например: Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание. СПб., 2014; Хук М. ван. Право как коммуникация. СПб., 2012. См.: Малахов В. П. Методологическое мышление в познании и понимании права. М., 2018. С. 66–71; Постклассическая онтология права. СПб., 2016. Эту теорию целый ряд лет разрабатывает, например, коллектив ученых Нижегородской академии МВД России.

Малахов Валерий Петрович

существования некоего «метаправопонимания», вбирающего в себя совокупность черт, характерных для разных типов правопонимания, прежде всего юридического и социологического. Не вступая здесь в дискуссию относительно возможности сочетания в одном типе понимания разных подходов к пониманию права, можно это интегративное правопонимание охарактеризовать как мимикрирующее, способное приспосабливаться к любым процессам, могущим оказывать воздействие на право. Это, конечно, очень в духе времени, в котором абсолютные ориентиры перестали на самом деле существовать, превратившись в идеологические фантомы. Обобщая сказанное, можно утверждать, что, независимо от того или иного варианта нового правопонимания, тенденция намечается одна: цифровизация требует сужения юридического понимания права, в том числе за счет устранения признаков естественно-правового понимания и искажения социологического правопонимания. Она требует и иного понимания самого человека как правового субъекта, правового существа. Однако вправе ли мы забывать главное, а именно, что «в конечном итоге право предстает как обещание человечности, данное одной частью людей другой части и гарантированное законом» 11? Ясно, что эта мировоззренческая позиция уже не очень значима для современной теории. И, скорее всего, от этого своего исконного культурного предназначения право, к сожалению, постепенно будет отходить. Каковы последствия этого процесса — ц ифровизации, — я вно объективного для современного общества, и доминирования в наибольшей степени соответствующего ему правопонимания? К наблюдению чего, иными словами, нужно быть готовым теоретикам и практикам, по крайней мере, отечественным? Во-первых, современное общество, как известно, стало, с одной стороны, массовым, а с другой стороны — индивидуализированным (корпускулированным). Это, конечно, не следствие цифровизации, а условие, в рамках которого она протекает. То же можно сказать и по поводу права. Человек остается наедине с правом, без живых, таких же, как он сам, посредников. Право 11

Гарапон А. Указ. соч. С. 201. 7

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

превращается из прилюдного не в приватный образ действительной, результативной правовой жизни, а в символическую реальность, в которой оказывается возможным только присутствие человека как подневольного зрителя, не участника. Во-вторых, цифровизация — т олько на первых порах помощь естественному интеллекту (а право — область проявления и выражения естественного интеллекта), но затем она поведет к замене его искусственным интеллектом. Вопрос о цифровизации — в опрос о вторжении искусственного интеллекта в правовую сферу. В-третьих, право как форма социальной жизни будет исчезать, но совершенствоваться как форма и средство управления. Вероятна полная утрата двусторонности правовой жизни, которая и так сведена публичностью права до минимума, формального существования. В-четвертых, модификации права обязательно пойдут за счет выталкивания из него правосознания. Право останется без правосознания, правосознание же сольется с моральным сознанием, что лишь приведет к росту отчужденности права от общества. В-пятых, как следствие, надо будет распрощаться со справедливостью, с ее поисками, поскольку это всегда лишь частично рациональный акт и уж тем более — н е формальная процедура. В-шестых, цифровизация завершит процесс выведения (изгнания) человека из права 12. Если сейчас он и так фактически исчез из юридического права, остались только его символические формы, то затем останутся только сами по себе правоотношения как готовые вместилища для людей, безразличные к людям. В-седьмых, цифровизация окончательно отделит право от морали, превратит право в технологию государственного управления. Как следствие, в‑восьмых, произойдут существенные содержательные и функциональные изменения в основных элементах права, а именно, нормы, требования, договоры и т. п. будут обретать характер технических текстов, а в регулятивных процессах, суде, правоохране и т. д. единственными станут функции манипулирования отношениями, принуждения и всеобъемлющего контроля.

См.: Малахов В. П. Мифы современной общеправовой теории. М., 2013. С. 84–97.

Малахов Валерий Петрович

В-девятых, завершится атрофия индивидуального, обычного, группового — в  целом негосударственного права. В-десятых, само по себе правопонимание перестанет быть актуальной проблемой. Эту опустевшую нишу займет тотальный прагматизм, правом станет все, лишь бы было способно действовать и воздействовать. Онтологизация информационно-коммуникативных процессов неизбежно сделает объективность призрачной. Литература: 1. Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия. М., 2004. 2. Зорькин В. Д. Право в цифровом мире // Российская газета. 2018. 29 мая. 3. Малахов В. П. Мифы современной общеправовой теории. М., 2013. 4. Малахов В. П. Методологическое мышление в познании и понимании права. М., 2018. 5. Овчинников А. И. Безопасность личности и государства в цифровую эпоху: политико-правовой аспект // Журнал российского права. 2020. № 6. 6. Пашенцев Д. А. Российская законотворческая традиция перед вызовом цифровизации // Журнал российского права. 2019. № 2. 7. Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание. СПб., 2014. 8. Постклассическая онтология права. СПб., 2016. 9. Смена технологических укладов и правовое развитие России: монография / Д. А. Пашенцев, М. В. Залоило, А. А. Дорская. М., 2021. 10. Тонков Е. Цифровизация права: проблемы и перспективы // Вестник судейского сообщества Белгородской области. 2019. № 10. 11. Хабриева Т. Я. Право в условиях цифровизации. СПб., 2019. 12. Хук М. ван. Право как коммуникация. СПб., 2012.

Честнов Илья Львович

СУБЪЕКТ ПРАВА В ЭПОХ У ЦИФРОВИЗАЦИИ

Эпоха информационного общества, радикализирующаяся процессом цифровизации, накрывшим человечество в начале ХХI в., изменяет содержание общественных отношений, включая картину «нового дивного мира». «Мы все живем в мире глобальном, новейших технологий, включая образование цифрового мира, — пишет по этому поводу ведущий отечественный криминолог Я. И. Гилинский. Особенности общества постмодерна не могут не влиять на право, преступность, права и свободы человека, правосудие. Одной из особенностей постмодерна является цифровизация жизни, наше параллельное существование в мире реальном и виртуальном. Причем мир виртуальный постепенно становится ведущим, особенно для подростков и молодежи. Это имеет много достоинств (получение массы информации, освоение современных IT), негативных последствий (замещение реальной жизни с реальными людьми на нечто механическое, искусственное, когда собственно человеческие отношения подменяются общением в «сети»)» 1. Такая амбивалентность цифровизации наглядно проявляется в проблематизации меры прав и свобод человека 2. «Современные технологические возможности, — п ишет Я. И. Гилинский, — используются, конечно, не только в преступных целях, но и государством для защиты от преступлений и иных правонарушений, для обнаружения правонарушителей, предупреждения преступлений. В частности, видеонаблюдение, широко используемое в современных городах, и сканирование всего и вся. Но эти же возможности 1

Гилинский Я. И. Цифровой мир и право // Правовое государство: теория и практика. № 4 (62) часть 1. 2020. С. 23. См.: Смена технологических укладов и правовое развитие России: монография / Д. А. Пашенцев, М. В. Залоило, А. А. Дорская. М., 2021.

Честнов Илья Львович

государственного обеспечения безопасности влекут чрезвычайно неприятные последствия. Технические возможности «цифровизации» населения приводят к китайскому «цифровому концлагерю», когда все население страны «сортируется» в зависимости от социальных рейтингов. Люди с рейтингом выше 1050 баллов — о бразцовые граждане, с рейтингом свыше 1000 баллов — в полне достойные, с 900–1000 баллами — с ередняки, ниже 850 баллов — не вполне благополучные, а ниже 600 баллов — изгои, коих не возьмут на работу, им не дадут кредит, не продадут билеты на скорые поезда и самолеты. Им грозит «превентивное воспитание», то есть арест со всеми вытекающими последствиями. Но «цифровой» контроль существует не только в Китае. Ведь и в США существует система Police Cloud, возможен «превентивный арест». Да и в России на фоне ограничений, вызванных пандемией коронавируса, видеонаблюдение, прежде всего в Москве, обеспечивает в том числе контроль за жителями. В результате цифровизации населению грозит тотальный контроль государства за каждым из нас. Реализуется «1984» Дж. Оруэлла («оруэллизация» жизни). Каждый «под колпаком». Как это сочетается со свободой, провозглашаемой в первых статьях Декларации прав человека и гражданина, Всеобщей декларации прав человека, конституциях демократических государств?! В современном мире растут возможности технологической свободы (быстрое перемещение по планете, молниеносная связь по смартфону, скайпу, помощники-роботы и т. п.), но намного сложнее с личностной свободой, все более ограничиваемой “мерами безопасности”» 3. Продемонстрированная амбивалентность (или поливалентность) меры свободы как содержания права свидетельствует о том, что нет универсальных критериев для определения мер борьбы с преступностью или пандемией, как и содержания формального статуса субъекта права. Очевидно, что постсовременное представление о субъекте как таковом 4 и субъекте права, в частности, значительно отличается 3 4

Там же. С. 25. Как саркастически заявляет один из самых оригинальных философов постсовременности С. Жижек, «все академические силы объединились для священной травли призрака картезианского субъекта: нью-эйджевы обскурантист (который хочет 11

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

от «классического». Представление о чем-либо сегодня — в постиндустриальном информационном («цифровом») мире — определяет содержание этого «чего-либо». В социальном смысле не существует объекта (предмета), действия, явления или процесса, если о нем (объекте, действии, явлении или процессе) нет никакой информации. Более того, «социальное существование» приобретает только такое, например, явление, если оно осмыслено референтными группами как социально значимое. Поэтому изучение представлений о субъекте права неотделимо от содержания субъекта права. Субъект классической юридической науки (и юридической догматики, выступающей для неопозитивизма действительностью, т. е. практикой, права) — это правовой статус, приписываемый нормой права (точнее — с татьями нормативного правового акта) абстрактному индивиду или коллективному образованию («лицу»), которому вменяется возможность, долженствование или запрет на совершение каких-либо действий в правоотношениях. Ф.К. фон Савиньи подчеркивал совпадение понятия лица с понятием человека, отмечая, что это «естественное понятие [лица — И.Ч.] было изменено в нашем позитивном праве», в отдельных случаях ограничивая полностью или частично правоспособность некоторым отдельным людям или расширяя правоспособность — п еренося ее «на нечто вне отдельного человека» 5.

заменить ‘’картезианскую парадигму’’ новым холистским подходом) и постмодернистский деонструктивист (для которого картезианский субъект является дискурсивным вымыслом, эффектом децентрированных текстуальных механизмов); хабермасовский теоретик коммуникации (настаивающий на переходе от картезианской монологической объективности к дискурсивной интерсубъективости) и хайдеггерианский сторонник мышления бытия (подчеркивающий необходимость ‘’преодоления’’ горизонта современной субъективности, наивысшим воплощением которой служит нынешний разрушительный нигилизм); когнитивный ученый (пытающийся эмпирически доказать, что никакой уникальной сцены самости не существует, а есть только столпотворение соперничающих сил) и глубинный эколог (обвиняющий картезианский механицистский материализм в том, что он представил философское основание для безжалостной эксплуатации природы); критический (пост) марксист (настаивающий на том, что иллюзорная свобода буржуазного мыслящего субъекта укоренена в классовом делении) и феминистка (которая заметает, что якобы бесполое cogito — э то на самом деле мужское патриархальное образование)». Жижек С. Щекотливый субъект: отсутствующий центр политической онтологии / пер. с англ. С. Щукиной. М., 2014. С. 23. Савиньи Ф. К. Система современного римского права: В 8 т. Т. 1 / пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М., Одесса, 2012. С. 7.

Честнов Илья Львович

Выведение понятия «субъект права» из свободной воли или самоопределения человека (как это делал Г. Пухта) критиковал Г. Кельзен, противопоставляя ему «фиктивный подход» 6. Противопоставление физического лица как «естественного или реального лица» юридическому лицу как «искусственному лицу», по мнению австрийского теоретика права, бесперспективно. Это связано с тем, что «т.н. физическое лицо также является искусственной конструкцией правоведения — ф изическое лицо также является “юридическим”» 7. «Чистое учение о праве» борется против дуализма объективного/субъективного права: «оно разъясняет понятие лица как персонификацию комплекса правовых норм, редуцирует обязанность и субъективное право (в техническом смысле) к норме права, которая связывает определенное поведение человека с санкцией, а реализацию санкции ставит в зависимость от предъявления соответствующего иска» 8. «Единство обязанностей и субъективных прав, т. е. единство рассматриваемых здесь норм права, которые образуют физическое лицо, формируется за счет того, что его содержание образуется поведением одного и то же человека, которое конституируется этими нормами права. Т.н. физическое лицо поэтому является не человеком, а персонифицированным единством норм права, которые обязывают и уполномочивают одного и то же человека. Это не природная реальность, но реальность юридическая, т. е., создаваемая правоведением конструкция, вспомогательное понятие для описания юридически значимых фактических составов. В этом смысле т. н. физическое лицо — это юридическое лицо» 9. Таким образом, признание человека юридической фикцией 10 — г лавное «достижение» неопозитивистской юриспруденции. 6

7 8 9 10

Кельзен Г. Чистое учение оправе. 2·е изд. / пер. с нем. М. В. Антонова и С. В. Лёзова. СПб. 2015. С. 215. Там же. С. 217. Там же. С. 238. Там же. С. 219. Об этом интересно размышляет нидерландский философ Э. ван дер Зверде: « доминирующим на Западе является представление о человеческом индивиде как о субъекте, наделенном в силу своей природы определенными правами и свободами и потому ответственном за свои действия. Философы знают, что люди не являются свободными или равными, и что свобода и равенство приписываются им в политико-п равовом смысле, и что с ними обращаются так, как если бы они 13

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

Такой подход явно противоречил общей гуманистической линии в философии середины ХХ в. В то же время вторая половина ХХ в. ознаменована противоречием личности/структуры, которое стало «основным вопросом философии». Противоборство тоталитаризму, очевидно, обязывает признать свободу личности важнейшей и высшей ценностью. Однако реалистический взгляд приводит к выводу, что заклинания гуманизма на поверку оборачиваются новыми ограничениями свободы дисциплинарными практиками. В результате в конце 60‑х гг. М. Фуко и Р. Барт, не сговариваясь, провозгласили «смерть автора» и даже «смерть человека». В выступлении на заседании Французского философского общества 22 февраля 1969 года в Коллеж де Франс под председательством Жана Валя на тему: «Что такое автор?», М. Фуко утверждает, что «сегодняшнее письмо освободилось от темы выражения: оно отсылает лишь к себе самому». Сегодня происходит «стирание индивидуальных характеристик пишущего субъекта. Всевозможными уловками, которые пишущий субъект устанавливает между собой и тем, что он пишет, он запутывает все следы, все знаки своей особой индивидуальности: маркер писателя теперь — э то не более чем своеобразие его отсутствия, ему следует исполнить» 11. В то же время, в дискуссии после своего выступления, М Фуко заметил: « я не сказал, что автора не существует; я не говорил этого, и я очень удивлен, что сказанное мной могло дать повод для подобного недоразумения Я говорил об определенной тематике, которую

обладали таковыми. Однако это «как если бы» функционирует лишь в том случае, если оно понимается в качестве факта, т. е. именно не как «как если бы». То, что все люди рождаются свободными и равными и потому с ними необходимо обращаться как со свободными и равными, является, что касается первой части, не констатацией факта, а утверждением. Что же касается второй части, то это политическая позиция, а не логический вывод (вряд ли к то-нибудь согласится с основной посылкой, что «с людьми следует обращаться так, как они суть от рождения», — в едь мы хотим, чтобы с нами обращались именно не как с новорожденным ребенком)». — Зверде Э. ван дер. «Субъективизм нового типа», или Как обобществление субъекта привело к идеализации личности // Персональность. Язык философии в русско- немецком диалоге [научный сборник] / под ред. Н. С. Плотникова и А. Хаардта при участии В. И. Молчанова. М., 2007. С. 229. Фуко М. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет / пер. с франц. С. Табачниковой, под общ. ред. А. Пузырея. М., 1996. С. 13–14.

Честнов Илья Львович

можно выявить как в произведениях, так и в критике, и которая состоит, если хотите, в том, что автор должен стереться или быть стерт в пользу форм, свойс твенных дискурсам. Коль скоро с этим решено, то вопрос, который я себе задал, был следующий: что это утверждение об исчезновении писателя или автора позволяет обнаружить? Оно позволяет обнаружить действие функции-автор. И то, что я попытался проанализировать — это именно тот способ, которым отправлялась функция-а втор в том, что можно назвать европейской культурой, начиная с XVII века. То же самое касается и отрицания человека, о котором говорил господин Гольдманн: смерть человека — это тема, которая позволяет прояснить тот способ, которым понятие человека функционировало в знании. Речь идет не о том, чтобы утверждать, что человек умер, но о том, чтобы отправляясь от темы — к оторая вовсе не мне принадлежит и которая с конца XIX века беспрестанно воспроизводится, — ч то человек умер (или что он скоро исчезнет, или что ему на смену придет сверхчеловек), — ч тобы, отправляясь от этого, понять, каким образом, согласно каким правилам сформировалось и функционировало понятие человека. И то же самое я сделал по отношению к понятию автора. Сдержим же слезы» 12. Близкие мысли высказывали и другие сторонники постструктурализма, показывая как структура нивелирует автора через, например, интертекстуальность. То же самое касается замены человека юридической фикцией в чистой теории права. Да, человек социализируется как личность сегодня дисциплинирующими практиками семьи, школы, армии, фабрики, медицинскими учреждениями, с блеском описанными М. Фуко. Сегодня к ним добавляется власть цифровых СМИ. Но структуры не только подчиняют, но и создают возможности, как считает, например, Э. Гидденс. Поэтому массовое общества, об угрозах которого писали многие философы ХХ в., не стало тотальным оболваниванием всего населения. Конец ХХ в. ознаменовался поворотом к постиндустриальной, постэкономической ценности самореализации (в противоположность ценности самосохранения, доминировавшей в эпоху модерна). В связи 12

Фуко М. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет С. 42–43. 15

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

с этим, диалектика активности человека и принуждения структуры не исчезла, а получила новое звучание в теориях габитуса П. Бурдье или структурации Э. Гидденса. «Вводя агента в противоположность субъекту и индивиду, — пишет переводчик и популяризатор идей французского социолога Н. А. Шматко, — Бурдье стремится отмежеваться от структуралистского и феноменологического подходов к изучению социальной реальности. Он подчеркивает, что понятие «субъект» используется в широко распространенных представлениях о «моделях», «правилах», когда исследователь как бы встает на объективистскую точку зрения, видя в субъекте марионетку, которой управляет структура, и лишает его собственной активности. В этом случае субъект рассматривается как тот, кто реализует сознательную целенаправленную практику, подчиняясь определенному правилу. Агенты же у Бурдье «не являются автоматами, отлаженными как часы в соответствии с законами механики, которые им неведомы». Агенты осуществляют стратегии — своеобразные системы тактики, движимые целью, но не направляемые сознательно этой целью» 13. Достаточно привлекательной в этой связи выглядит программа «негативной антропологии» Э. ван дep Зверде. «Настоявшими и адекватными субъектами, — п ишет он, — н ас делает общественная ситуация, в которую мы встраиваем себя. Но в то же время мы сами производим и воспроизводим ее. Она ограничивает возможности самоопределения именно благодаря тому, что реализует определенные возможности» 14. В этом выражается диалектика фрагментации /целостности Я: индивидуализированное постсовременное общество сегментирует былую целостность понятия «личность», которое воспринимается как угроза и вызывает запрос на новую целостность, которая, о пять-таки фрагментируется социальными процессами постсовременности. Субъект права, точнее — «человек в праве», в терминологии В. И. Павлова 15, — я вляется центром, основанием правовой реальности. Именно человек как носитель статуса субъекта права 13

14 15

Шматко Н. А. Введение в социоанализ Пьера Бурдье // Бурдье П. Социология политики: пер. с франц. / Сост., общ. ред., предисл. Н. А. Шматко. М., 1993. С. 11–12. Зверде Э. ван дep. Указ. Соч. С. 225. Павлов В. И. Проблемы теории государства и права: учебное пособие. Минск, 2017. С. 135.

Честнов Илья Львович

конструирует правовую систему общества 16, в том числе, правовой статус субъекта права. Об этом замечательно написал А. В. Поляков: «Человеческое «Я» имеет имманентный правовой смысл, который проясняется лишь в ситуации коммуникативного взаимодействия. Человеческая субъектность конституируется через отделенность от Другого и, одновременно, через соотнесенность с Другим. В этом и заключается тайна коммуникации. Коммуникация одновременно и разделяет, и связывает. В обществе человек существует как «Другой». Но эта «Друговость» сама возникает лишь через информационные отношения, взаимодействия с «иными Другими». Таким образом, коммуникация выступает как антропологическая константа человека. Уже простое называние другого субъекта, обращение к нему, предполагает наличие особого энергийного правового поля, т. е. признания за другим центра правовой активности и ответности, ответственности. Таким образом, человек в качестве субъекта представляет собой самоорганизующейся центр правовой активности» 17. Именно диалог как содержание правовой коммуникации является механизмом правовой социализации индивида и его творческой активности по конструированию правовой реальности, включая конституирование собственной правовой индентичности. «Парадоксальным образом, — з амечает А. В. Поляков, — ч еловек существует потому, что он больше, чем человек (некая самость в границах своей телесности). Через свою соотнесенность с Другим человек есть существо, направленное вовне. Человек не существует ни как «Я», ни как «Другой», он существует как бы «между». Он «здесь» и «там» одновременно. Человек становится человеком через диалог» 18.

В этой связи уместно процитировать Л. Гольдманна, сказавшего при обсуждении знаменитого доклада М. Фуко «Что такое автор?», что фраза 1968 г. «Структуры не выходят на улицы!» означает: «историю никогда не делают структуры, историю делают люди, пусть действия этих последних и носят всегда структурированный и значащий характер» — Ф уко М. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет С. 42. Поляков А. В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. CПб., 2014. С. 43. Там же. С. 42–44. 17

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

Вышеизложенное дает основание заявить, что субъект права — это диалог личности и правового статуса в правовой коммуникации: соотнесение личностных интенций (направленности сознания) и экспектаций (ожиданий) как во «внутреннем диалоге», так и во внешней интеракции — п равоотношении или простой форме реализации права с правомочиями, обязанностями и запретами, формулируемыми правовым статусом, а также с экспектациями других участников правовой коммуникации. Субъект права конструируется властью (в широком смысле слова), организующей процесс правовой социализации и личностной активностью при формировании правовой идентичности. Да, власть навязывает всем нам правовые статусы, но при любом политическом режиме каждый имеет возможность тем или иным способом участвовать в выборе личностной траектории — индивидуальной правовой идентичности (хотя, даже при демократии, такое участие всегда ограничено). В общем и целом, человек наделен качеством трансценденции — « перешагивания» существующих границ, выхода за ее рамки. Более того, правовой статус — э то не просто права и обязанности, закрепленные за юридическим положением лица. Содержание правового статуса проявляется в практиках человека — н осителя данного правового статуса. Поэтому всегда есть «зазор» между декларируемым правовом статусом и реальной его актуализацией в правопорядке, между формальным и неформальным его — п равового статуса — аспектами. Именно этот неформальный правовой статус конструируется повседневными юридическими практиками конкретными людьми «из плоти и крови». Отсюда вытекают несколько задач постклассической теории (или философии) права. Во-первых, необходимо преодолеть сохраняющийся и продолжающий господствовать неопозитивистский догматизм юридической конструкции «субъект права» в отраслевых юридических науках. Современная философия права, утверждает канадский теоретик права Б. Мелкевик, «в общем строится на необоснованном и радикальном разделении между индивидом, с одной стороны, и субъектом права — с другой. Иными словами, предпочтение отдается концепции «субъекта права» как части некоего параллельного «юридического мира», понимаемого как совершенно отличный от того 18

Честнов Илья Львович

мира, где живут плотские существа. Здесь речь идет о партикуляристской догме, которая радикально отстраняется от всего, что касается индивида и социального мира, во имя некоего особого мира, населенного понятиями, называемого (повторимся) «юридическим». В этом особом мире именно понятие так называемого «субъекта права» (которое предполагается «юридическим») заменяет собой индивида. Поэтому все касающееся конкретного индивида «во плоти и крови» становится чуждым и несущественным для философии права (так же как и для догматического/доктринального творчества). Индивид становится чем-то, о чем не говорят, и особенно тем, что не имеет никакой истинной ценности для/в философии права. Отсюда следует, что метафизическое нормативное или «догматическое» понятие «субъекта права» заменяет собой перспективу, которая могла бы привести к изучению индивидов «во плоти и крови». Отсюда же происходит и реификация «субъекта права», который нужен лишь для того, чтобы позволить философии права триумфально войти в этот параллельный мир в качестве героя понятий» 19. Другая задача, близкая к реалистическому измерению субъекта права, — показать механизм его конструирования и воспроизведения дискурсивными, нарративными практиками, в том числе, практиками «цифровизации». Третья задача — показать фрагментацию, расколотость юридического «Я», а также виртуализацию как отличия субъекта постсовременности от субъекта эпохи модерна. Все это требует дальнейших исследований в рамках постклассической юриспруденции. Литература: 1. Гилинский Я. И. Цифровой мир и право // Правовое государство: теория и практика. № 4 (62) часть 1. 2020. 2. Жижек С. Щекотливый субъект: отсутствующий центр политической онтологии / пер. с англ. С. Щукиной. М., 2014.

Мелкевик Б. Юридическая практика в зеркале философии права / пер. с фр. и англ. М. В. Антонова, А. Н. Остроух, В. А. Токарева, Е. Уваровой и др. / отв. ред. М. В. Антонов. СПб., 2015. С. 54. 19

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

3. Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2‑е изд. / пер. с нем. М. В. Антонова и С. В. Лезова. СПб., 2015. 4. Мелкевик Б. Юридическая практика в зеркале философии права / пер. с фр. и англ. М. В. Антонова, А. Н. Остроух, В. А. Токарева, Е. Уваровой и др. / отв. ред. М. В. Антонов. СПб., 2015. 5. Павлов В. И. Проблемы теории государства и права: учебное пособие. Минск, 2017. 6. Поляков А. В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. CПб., 2014. 7. Савиньи Ф. К. Система современного римского права: В 8 т. Т. 1 / пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М., Одесса, 2012. 8. Смена технологических укладов и правовое развитие России: монография / Д. А. Пашенцев, М. В. Залоило, А. А. Дорская. М., 2021. 9. Фуко М. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет / пер. с франц. С. Табачниковой, под общ. ред. А. Пузырея. М., 1996. 10. Шматко Н. А. Введение в социоанализ Пьера Бурдье // Бурдье П. Социология политики: Пер. с фр. / Сост., общ. ред., предисл. Н. А. Шматко. М., 1993. 11. Зверде Э. ван дер. «Субъективизм нового типа», или Как обобществление субъекта привело к идеализации личности // Персональность. Язык философии в русско-немецком диалоге [научный сборник] / под редакцией Н. С. Плотникова и А. Хаардта при участии В. И. Молчанова. М., 2007.

Павлов Вадим Иванович

ТРАНСФОРМАЦИЯ СУБЪЕКТА ПРАВА В УСЛОВИЯХ «ЦИФРОВОГО ПОВОРОТА»: АНТРОПОЛОГО-П РАВОВОЙ АНА ЛИЗ Современная социокультурная реальность характеризуется явлением, которое можно обозначить как «цифровой поворот» — «Digital Turn». Если в XX в. эпистемологические «повороты» в социогуманитарном знании — «онтологический», «лингвистический», «антропологический» и др. — происходили под влиянием философских концепций, т. е. систем мысли, то в первой четверти настоящего столетия «Digital Turn» происходит под влиянием развития информационно- коммуникационных технологий, или, техники. В современном научном дискурсе применительно к проблематике «цифрового поворота» речь идет в основном о появлении новой системы гуманитарных наук — ц ифровой гуманитаристики, связанной с включением в методологию социального познания информационно- коммуникационных технологий и изменения под их влиянием способов и самой картины научного познания. Цифровые гуманитарные науки (Digital Humanities) основываются на совмещении традиционных средств научного познания и цифровых технологий 1. Наибольшие изменения в последние годы в связи с включением технических достижений испытывают история и педагогика. Для истории цифровизация означает полную оцифровку, а значит и доступность архивного материала, текстов для всех исследователей. В таких условиях традиционная архивная работа — б аза для исторического исследования — практически исчезает: все тексты оцифровываются, каталогизируются, переводятся на нужный язык, структурируются и пр. Появляются новые возможности для исторических 1

Можаева Г. В. Digital Humanities: цифровой поворот в гуманитарных науках // Гуманитарная информатика. 2015. Вып. 9. С. 8–23. 21

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

исследований, однако понятно, что они требуют уже и введения некоторых новых способов познания и смещения традиционных акцентов исторических исследований. Для педагогики цифровизация влечет проблему полного отражения на интерактивных платформах учебного материала, в том числе на индивидуальных цифровых устройствах вплоть до инсоматизации, или, чипирования последних. Юриспруденция, несмотря на свой традиционно консервативный статус, тем не менее, также постепенно сталкивается с определенной трансформацией правового познания. Типичным примером здесь является разработка учебных программ и соответствующей учебной литературы по интернет-, медиа-, кибер-, веб- или цифровому праву 2. Учебник В. В. Архипова «Интернет-п раво», подготовленный параллельно докторской диссертации автора 3, является одним из первых, широко освещающий именно последние проблемы цифровизации, которые были неизвестны еще в 2000‑х гг. Юридические исследования по цифровизации можно распределить на две большие группы. Первая группа исследований ориентирована на изучение активного включения технических средств в процесс правового познания и юридическую практику. Так, итальянская правовед Paola Iamiceli анализирует использование активно идущих процессов внедрения интернет-п латформ в право Европейского Союза 4. Аналогичные проблемы освещает английский профессор Abdulhusein Paliwala 5. Нью-Йоркские правоведы Richard K. Sherwin, Neal Feigenson и Christina Spiesel анализируют изменения юридической практики 6. 2

Архипов В. В. Интернет-п раво. М., 2019; Рассолов И. И. Право и Интернет. Теория кибернетического права: монография. 3‑е издание. М., 2021; Цифровое право: учебник / отв. ред. В. В. Блажеев, М. А. Егорова. М., 2020; Цифровое право: глоссарий понятий / отв. ред. В. В. Блажеев, М. А. Егорова. М., 2020. Архипов В. В. Семантические пределы права в условиях медиального поворота: теоретико-правовая интерпретация: дис докт. юрид. наук. Санкт-Петербург, 2019. Paola Iamiceli. Online Platforms and the Digital Turn in EU Contract Law: Unfair Practices, Transparency and the (pierced) Veil of Digital Immunity // European Review of Contract Law. Oct. 2019, Vol. 15 Issue 4. PP. 392–420. Paliwala A. Digital thoughtways: Technology, jurisprudence and global justice. In U. Baxi, C. McCrudden, & A. Paliwala (Eds.), Law’s Ethical, Global and Theoretical Contexts: Essays in Honour of William Twining, 2015. PP. 241–264. Richard K. Sherwin, Neal Feigenson, Christina Spiesel. Law in the Digital Age: How Visual Communication Technologies are Transforming the Practice, Theory, and Teaching of

Честнов Илья Львович

Подобные же проблемы обсуждаются и в русскоязычном правоведении. Цифровые юридические исследования начали в большом количестве появляться в последние 2–3 года, что определенно связано с законодательными новациями в сфере цифровизации в России и с внедрением цифровых технологий в юридическую практику и повседневную жизнь. Русскоязычные исследования первой группы представлены в основном работами по цивилистике 7. Вторая группа исследований носит несколько иной характер — здесь рассматриваются фундаментальные вопросы влияния цифровизации на правовую жизнь. В основном эти исследования представлены работами теоретиков права либо ученых, интересующихся теоретико- правовой постановкой вопроса о цифровизации 8. Теоретико-правовые исследования в основном направлены на осмысление новых процессов с позиции адаптации понятийно-категориального аппарата, модернизации правотворческой деятельности 9 и т. д. Однако не так часто можно встретить исследования, посвященные парадигмальному

Law // Boston University Journal of Science & Technology Law, Vol. 12. L. 227 (2006). PP. 227–270. Ершова И.В., Петраков А. Ю., Цимерман Ю. С. Доктрина инновационного права на службе цифрового права // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. 2020. № 11 (75). С. 191–201; Рожкова М. А. Является ли цифровое право отраслью права и нужно ли ожидать появления Цифрового кодекса? // Хозяйство и право. 2020. № 4. С. 3–13 и др. Хабриева Т.Я., Черногор Н. Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 1. С. 85–102; Варламова Н. В. Цифровые права — новое поколение прав человека? // Труды Института государства и права РАН. 2019. № 4. С. 9–46; Гилинский Я. И. Цифровой мир и право // Правовое государство: теория и практика. 2020. № 4–1 (62). С. 22–30; Понкин И. В., Редькина А. И. Цифровые онтологии права и цифровое правовое пространство // Пермский юридический альманах. 2019. № 2. С. 24–37; Талапина Э. В. Эволюция прав человека в цифровую эпоху // Труды Института государства и права РАН. 2019. Т. 14. № 3. С. 122– 146; Смена технологических укладов и правовое развитие России: монография / Д. А. Пашенцев, М. В. Залоило, А. А. Дорская. М., 2021; Концепция цифрового государства и цифровой правовой среды: монография / под общ. ред. Н. Н. Черногора, Д. А. Пашенцева. М., 2021. См., например: Цифровизация правотворчества: поиск новых решений: монография / под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. Д. А. Пашенцева. М., 2019; Язык правотворчества в условиях цифровизации общественных отношений: сборник научных трудов / под общ. ред. Д. А. Пашенцева, М. В. Залоило. М., 2019; Современные юридические технологии в правотворчестве: научно-практическое пособие / М. В. Залоило; под ред. Д. А. Пашенцева. М., 2020. 23

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

анализу проблем цифровизации и феномена «цифрового поворота», а также самой главной проблеме в этой области — п роблеме субъекта права и человека в правовой реальности. Полагаем, что «цифровой поворот» следует рассматривать как возникший под влиянием развития техники (информационно- коммуникационных технологий) процесс появления новой — виртуальной — с реды или реальности, в которой разворачиваются антропологические и социокультурные практики. Виртуальная правовая реальность может быть представлена как моделируемая информационно-коммуникационными технологиями среда элементов права, лишенная ввиду своей модельно-технологической природы одного либо нескольких параметров наличной правовой реальности. Виртуальная правовая реальность является искусственной и производной от основной, наличной реальности, что не умаляет ее значимости на современном этапе развития человечества. Чем больше элементов права и мира в целом переносится из наличной в виртуальную правовую реальность, тем социальное и юридическое значения последней становятся серьезней. Главное следствие «цифрового поворота» заключается в постепенном переносе, трансфере антропологических практик из актуальной (материальной, наличной) в виртуальную, т. е. искусственную, недоактуализированную, смоделированную аппаратными средствами реальность. Последняя при всей ее привлекательности и дизайнерском совершенстве, создающим представление о ней как о реально-наличной, онтологической, тем не менее, является смоделированной, искусственной, и, главное, зависимой от реальных процессов, протекающих в т. н. основной реальности, т. е. в самом наличном бытии. Цифровизация серьезно актуализировала проблематику субъекта права и человека как такового. В отличие от предыдущих этапов научных революций, связанных с развитием технологий, совершенствование цифровой среды за последние 10–20 лет привело к тому, что уже не техника принадлежит человеку, а человек рискует оказаться составной частью техники. В юриспруденции это выражается в проблеме цифровой трансформации субъекта права. Причем следует отметить, что такая радикальная постановка вопроса стала для 24

Честнов Илья Львович

правоведов во многом неожиданной, ведь еще в 2000‑х гг. мало кто серьезно занимался исследованием фундаментальных вопросов цифровизации в праве. Почему проблематика субъекта права, человека юридического актуализировалась именно в связи с проблемой цифровизации? Во-первых, с колоссальным развитием техники стало очевидным, что проникновение, экспансия информационно-коммуникационных технологий практически во все сферы жизнедеятельности социума в своем предельном выражении сталкивается именно с человеком и его традиционным образом как крайней точкой онтологии. Ведь все процессы, все элементы мира, кроме человека, без труда могут быть оцифрованы, и это мы наблюдаем сегодня. Права же человека, а точнее нечто более значимое — его антропологические характеристики и свойства — и менно они при конфликте с техникой являются маркером серьезности вызова цифровизации. Во-вторых, сегодня становится все более очевидным, что среди общетеоретических концепций права и правовых теорий на вызов цифровизации адекватно могут ответить только т. н. антрополого- чувствительные концепции, то, что в постклассическом правоведении называется человекомерными концепциями права, рассматривающими право в контексте действующего в них человека. И, в‑третьих, для решения проблемы «человек юридический–техника» юриспруденция должна обратиться к переосмыслению своих базовых методологических оснований, т. е. все правовые концепции должны отрефлексировать образы или модели человека, и это происходит сегодня. Если говорить по-другому, стоит вопрос о ценностях и антрополого-правовых аксиомоделях. Реально ли говорить о делении уже сегодня социокультурной реальности на до- и пост- цифровое общество? Рассмотрим это на одном небольшом примере в связи с проблемой субъекта права. В России повестке цифровизации был посвящен весь 2018 год. Время вплоть до 2024 г. видимо, на уровне государственной политики и общественной дискуссии будет также в значительной мере посвящено цифровизации (до 2024 года правительство определило пять базовых направлений развития цифровой экономики в России). 25

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

Наряду с современными научными концепциями цифровизации государства 10 следует напомнить, что еще в 2018 г. работающая в России группа исследователей международной консалтинговой компании «The Boston Consulting Group» (BCG) совместно с государственными чиновниками разработала концепцию цифровизации государства, а по сути правовой реальности России «государство-как-платформа» 11. В ее рамках было выделено четыре приоритета цифровизации социальной реальности («цифровая приватизация», «цифровой скачок», «самоцифровизация» государства и «цифровое реинвестирование») 12. Концепция сводится к глобальному преобразованию государственного управления с традиционной бюрократической системы на цифровые информационно-коммуникативные технологии управления обществом. Прежде всего, разработчики отталкивались от идеи развития бизнеса, но не только: в концепции затрагивается и социальная сфера и вообще вся сфера управления обществом вплоть до публично- правового регулирования. Основная мысль «государства-как-платформы» — э то переход к сервисному государству, IT-государству, «государству для меня» с мягким отказом от рассмотрения государственных органов как органов власти, перевод их на платформенное назначение 13. Раскрытие этой идеи в докладе сопровождается постоянным утверждением авторов о необходимости привития на государственной службе «цифрового менталитета» 14, сервисного мышления государственных служащих. В концепции «государства-как-платформа», которая вызвала широкое обсуждение в экспертном сообществе и в кругах как государственных, так и корпоративных управленцев, можно выделить несколько проблемных положений. Однако самым важным является 10

13 14

См., например: Концепция цифрового государства и цифровой правовой среды: монография / под общ. ред. Н. Н. Черногора, Д. А. Пашенцева. М., 2021. Петров М. Государство как платформа: (кибер)государство для цифровой экономики. Цифровая трансформация / М. Петров, В. Буров, М. Шклярук, А. Шаров. М., 2018. Четыре приоритета для прорыва в цифровой экономике // Интернет-портал «Vestifinance» [Электронный ресурс] URL: https://www.vestifinance.ru/articles/92525 (дата обращения: 12.03.2019). Петров М. Государство как платформа. С. 7. Там же. С. 9.

Честнов Илья Львович

предложенная разработчиками «дорожная карта» по трансформации субъекта права. Остановимся на этом подробнее. a) В концепции максимальная человекоориентированность результатов государственного управления и оказания сервисов предполагается к достижению посредством максимальной человеконезависимости процессов оказания сервисов 15. Это очень важное положение. Человекомерность, к которой в последние десятилетия призывала антропология права, предполагается достичь путем замены человека техникой, т. е. формализацией и даже математизацией процессов еще более высокого уровня, нежели любая юридическая догматика. Минимизация человеческого фактора, использование «человеконезависимых алгоритмов» в управленческих решениях означает, по сути, замену субъекта-физического лица на программный сервис, выступающий своего рода протосубъектом права, который, по мнению разработчиков, способен достигать управленческой цели более эффективно. b) Таким же протосубъектом права в концепции выступает и «цифровой двойник» — программный комплекс, который предполагает аккумуляцию данных о человеке (здоровье, образование, психологические особенности т. п.) и даже претендует на определение индивидуальной траектории развития личности 16. «Цифровой двойник» постепенно оказывает обратное воздействие уже на самого человека, имплицитно навязывая ему антропологические практики (сегодня такую функцию выполняет, например, контекстная реклама на мобильных устройствах). c) Не менее претенциозным в концепции является и идея микширования нормативного правового материала в форме единого комплекса данных, не разделенных по документам, или, видам правовых актов с доступом к ним любого санкционированного приложения или узла цифровой платформы 17. Определенно можно сказать, что упразднение дифференциации правовой информации по юридической силе, характеру правовых предписаний и другим традиционным 15 16 17

Там же. С. 18. Там же. С. 22. Там же. С. 26. 27

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

юридическим параметрам создаст проблему дисбаланса с позиции публично-правового и частноправового регулирования; d) Контрольно-надзорные функции в функционировании государственной цифровой платформы предлагается возложить не на реальных управленцев, а на «интеллектуальных агентов» — п рограммные системы, работающие на основе искусственного интеллекта 18, в чем также просматривается идея техники как протосубъекта права. Одной из проблем в связи с этим будет заключаться в формулировании принципа возможности человеческой апелляции к интеллектуальному агенту, возможность создания механизма признания программного решения неправильным с позиции целей и эффективности правового регулирования; e) Традиционные рабочие группы по выработке управленческих решений и разработки проектов правовых актов предполагается сменить на кросс-функциональные команды, подчиненные непосредственно Оператору государственной цифровой платформы, а не руководителю по ведомству. Несмотря на момент продуктивности данного предложения, тем не менее, здесь есть риск демонтажа профессиональной иерархии, что может привести к утрате профессионального опыта и его передачи. Подробный анализ указанной концепции «государс тво-к акплатформа» и ее критика проведены нами в отдельном исследовании 19. Как видим, идея трансформации субъекта права вполне реальна и уже фактически готова к воплощению. На примере концепции «государство-как-платформа» становится понятным, что в проекте не раскрыты самые главные — а нтрополого-правовые риски. И это не случайно. Разработчики информационно-коммуникационных систем и продуктов, как правило, не описывают риски подобного плана. Их интересуют только риски, связанные с возможными 18 19

Там же. С. 30. Павлов В. И. Человек–право–государство–техника: трансформация ценностных оснований правового регулирования в современном мире // Человек и право: проблема ценностных оснований правового регулирования: сборник научных трудов / учреждение образования «Акад. М-ва внутр. дел Респ. Беларусь»; под ред. В. И. Павлова, А. Л. Савенка. Минск, 2019. С. 163–177.

Честнов Илья Львович

препятствиями в продвижении своих продуктов в современной системе государственного управления или социального регулирования. И это не удивительно, ведь цифровое мышление воспринимает человека в логике рационализированного субъекта. Антрополого-правовой анализ позволяет выделить несколько важных аспектов теоретико-методологического плана, связанных с проблематикой цифровой трансформации человека юридического. Первый аспект связан с понятием правового сознания и теорией, его описывающей. Правовое сознание при всех возможных его трактовках рассматривается как принадлежащее не виртуальной, а наличной правовой реальности. Несмотря на то, что уже примерно одно-два десятилетия в практическом правоведении возрастает интерес к цифровизации юридических услуг и привлечению искусственного интеллекта для осуществления юридической деятельности (роботы- консультанты, юридические чат-боты, цифровые «судьи» и т. д.), тем не менее, речь не идет о трансфере правового сознания от реального человека к машине. Интересно отметить, что наличие в общеправовой теории самой темы правового сознания, разработанной в советском правоведении (в дореволюционной науке тема правосознания лишь начинала вводиться в общеправовую теорию), несмотря на то, что учение о правосознании практически застыло и не развивается, сегодня дает возможность реинтерпретации этой проблематики в связи с темой цифровизации. Направление развития теории правосознания очевидно: антрополого-правовое рассмотрение правового сознания на основе достижений современных гуманитарных теорий сознания, в частности, психологии сознания. В советском теоретико- правовом дискурсе правосознание рассматривалось в когнитивной парадигме, где знаниевый компонент играл ключевую роль. Сегодня такой подход нуждается в переосмыслении. Второй аспект антрополого-п равового анализа цифровизации человека юридического связан с разработкой правового учения о свободе и воле. Свобода является главным свойс твом личности, действующей в правовых отношениях и в правовой действительности в целом, состоящим в недетерминированности юридически значимого выбора. Свобода является и естественным правом первого поколения, однако рассмотрение свободы только в традиционном 29

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

формально-юридическом аспекте сегодня следует признать недостаточным. Цифровая трансформация субъекта права позволяет создавать достаточно тонкие, субтильные формы ограничения свободы, ускользающие из сферы влияния юридического дискурса. И в то же время такая трансформация создает формы «мягкого» принуждения, имеющего юридическое значение. Это очевидно на примере компьютерных игр, функционирования т. н. «групп смертей» в интернете, сообществ в мессенджерах и т.д 20. Третий аспект связан с пониманием человека юридического и субъекта права, т. е. с теоретико-правовой моделью человека в праве. Традиционно в общеправовой теории главной категорией, отвечающей за юридическое представление человека, являлась категория субъекта права или субъекта правоотношения. Эти категории и сегодня остаются основными, базовыми. Однако, вероятно, они непротиворечиво функционируют лишь в системе традиционного языкового строения права, не связанного с виртуальной правовой реальностью. Очевидно, что сегодня понятия «правовой статус» и «правовое положение», например, применительно к участникам интернет-общения, сетевых сообществ и пр., где под влиянием техники возникли такие явления, как анонимность, пространственная транзитивность и т. п., должны быть модифицированы 21. И сама эта модификация должна производиться из определенных исходных антрополого-правовых параметров, которыми модель субъекта права не обладает. Такие параметры можно извлечь из конкретной антрополого-правовой модели конкретного правопорядка. В эту модель включаются юридически значимые ценности — г лавный элемент, отсутствующий в модели субъекта права. Кстати сказать, и понятие правового сознания, и понятие свободы, воли, и другие аналогичные им юридические понятия вообще сложно формулировать в рамках одной лишь субъектно-правовой модели. В разрабатываемой нами антропологической концепции 20

Павлова Л.В. О влиянии «групп смерти» на деструктивное поведение несовершеннолетних // Право в современном белорусском обществе: сб. науч. тр. / редкол.: Н. А. Карпович (гл. ред.) [и др.] / Нац. центр законодательства и правовых исслед. Респ. Беларусь, Ин-т правовых исслед. Минск, 2019. Вып. 14. С. 549–555. Черемисинова М. Е. Правовой статус субъектов в виртуальном пространстве: монография / М. Е. Черемисинова. М., 2020.

Честнов Илья Львович

права эта задача решается за счет разработки нового подхода к пониманию человека юридического. Таким образом, подводя итог, следует отметить, что современная общеправовая теория для решения проблемы цифровизации субъекта права нуждается в некоторой перестройке понятийно- категориального аппарата, связанного с человеком в праве. Сама такая постановка вопроса, однако, должна быть осмыслена и воспринята современными правоведами, а в этом уверенности нет, поскольку основным трендом современности является «цифровой оптимизм» и «цифровой прогрессизм». Тем не менее, очевидно, что проблема субъекта права и его цифровой трансформации является одной из ключевых в современной фундаментальной юриспруденции и она все больше будет стимулировать разработку антрополого- чувствительного методологического инструментария. Литература: 1. Paliwala A. Digital thoughtways: Technology, jurisprudence and global justice. In U. Baxi, C. McCrudden, & A. Paliwala (Eds.), Law’s Ethical, Global and Theoretical Contexts: Essays in Honour of William Twining, 2015. 2. Paola Iamiceli. Online Platforms and the Digital Turn in EU Contract Law: Unfair Practices, Transparency and the (pierced) Veil of Digital Immunity // European Review of Contract Law. Oct. 2019, Vol. 15. Issue 4. 3. Richard K. Sherwin, Neal Feigenson, Christina Spiesel. Law in the Digital Age: How Visual Communication Technologies are Transforming the Practice, Theory, and Teaching of Law // Boston University Journal of Science & Technology Law, Vol. 12. L. 227 (2006). 4. Архипов В. В. Семантические пределы права в условиях медиального поворота: теоретико-правовая интерпретация: дис докт. юрид. наук. Санкт-Петербург, 2019. 5. Архипов В. В. Интернет-право: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М., 2019. 6. Варламова Н. В. Цифровые права — н овое поколение прав человека? // Труды Института государства и права РАН. 2019. № 4. 7. Гилинский Я. И. Цифровой мир и право // Правовое государство: теория и практика. 2020. № 4–1 (62). 31

Раздел 1. Дискурсивные и концептуальные основы понимания субъекта права

8. Ершова И. В., Петраков А. Ю., Цимерман Ю. С. Доктрина инновационного права на службе цифрового права // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. 2020. № 11 (75). 9. Концепция цифрового государства и цифровой правовой среды: монография / под общ. ред. Н. Н. Черногора, Д. А. Пашенцева. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: Норма: ИНФРА-М, 2021. 10. Можаева Г. В. Digital Humanities: цифровой поворот в гуманитарных науках // Гуманитарная информатика. 2015. Вып. 9. 11. Павлов В. И. Человек–право–государство–техника: трансформация ценностных оснований правового регулирования в современном мире / В. И. Павлов // Человек и право: проблема ценностных оснований правового регулирования: сборник научных трудов / учреждение образования «Акад. М-ва внутр. дел Респ. Беларусь»; под ред. В. И. Павлова, А. Л. Савенка. Минск, 2019. 12. Павлова Л. В. О влиянии «групп смерти» на деструктивное поведение несовершеннолетних // Право в современном белорусском обществе: сб. науч. тр. / редкол.: Н. А. Карпович (гл. ред.) [и др.] / Нац. центр законодательства и правовых исслед. Респ. Беларусь, Ин-т правовых исслед. Минск, 2019. Вып. 14. 13. Петров М. Государство как платформа: (кибер)государство для цифровой экономики. Цифровая трансформация / М. Петров, В. Буров, М. Шклярук, А. Шаров. М., 2018. 14. Понкин И. В., Редькина А. И. Цифровые онтологии права и цифровое правовое пространство // Пермский юридический альманах. 2019. № 2. 15. Рассолов И. И. Право и Интернет. Теория кибернетического права. Монография. 3‑е издание. М., 2021. 16. Рожкова М. А. Является ли цифровое право отраслью права и нужно ли ожидать появления Цифрового кодекса? // Хозяйство и право. 2020. № 4. 17. Смена технологических укладов и правовое развитие России: монография / Д. А. Пашенцев, М. В. Залоило, А. А. Дорская. М., 2021. 18. Талапина Э. В. Эволюция прав человека в цифровую эпоху // Труды Института государства и права РАН. 2019. Т. 14. № 3. 32

Честнов Илья Львович

19. Хабриева Т. Я., Черногор Н. Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 1. 20. Цифровизация правотворчества: поиск новых решений: монография / под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. Д. А. Пашенцева. М., 2019. 21. Цифровое право: глоссарий понятий / отв. ред. В. В. Блажеев, М. А. Егорова. М., 2020. 22. Цифровое право: учебник / отв. ред. В. В. Блажеев, М. А. Егорова. М., 2020. 23. Черемисинова М. Е. Правовой статус субъектов в виртуальном пространстве: монография / М. Е. Черемисинова. М., 2020. 24. Четыре приоритета для прорыва в цифровой экономике // Интернет-портал «Vestifinance». — Режим доступа: https://www. vestifinance.ru/articles/92525.