Предисловие 20 декабря 2018 г. Генеральная Ассамблея ООН одобрила итоги четырехлетней работы Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 18, завершившейся выработкой двух документов — н овой редакции Типового закона ООН о международной коммерческой согласительной процедуре (Типовой закон 2018 г.) и Конвенции ООН о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате процедуры медиации (Сингапурская конвенция). Как указано в резолюции Генеральной Ассамблеи, принятой на ее 73-й сессии, оба этих документа важны для формирования согласованных правовых рамок для справедливого и эффективного урегулирования споров, возникающих в международных коммерческих отношениях, и согласованных правовых стандартов для трансграничного приведения в исполнение международных мировых соглашений, достигнутых в результате медиации. Конвенция, названная «Сингапурской конвенцией о медиации», была открыта для подписания 7 августа 2019 г.19 Сейчас она подписана 55 государствами, ратифицирована семью (Беларусь, Эквадор, Фиджи, Катар, Саудовская Аравия, Сингапур, Гондурас) 20. В соответствии с п. 1 ст. 14 Конвенции она вступила в силу через шесть месяцев после сдачи на хранение третьей ратификационной грамоты, 12 сентября 2020 г.
18
19
20
Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) учреждена Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций в ее резолюции 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 года. Это основной орган ООН в сфере права международной торговли. Цель ЮНСИТРАЛ — с одействие согласованию права международной торговли, в том числе в сфере урегулирования споров. Резолюция 73 Генеральной Ассамблеи ООН по 80-му вопросу повестки дня, 20 декабря 2018 г. A/RES/173/98. Статус Конвенции: [Электронный ресурс]: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails. aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXII-4&chapter=22&clang=_en (дата обращения: 11.10.2021). XI
Предисловие
После завершения работы над Конвенцией руководитель делегации России поблагодарил участников делегации за работу и добавил: «Будем надеяться, что это к ому-нибудь нужно». Теперь уже ясно, что усилия были не напрасны. Некоторые участники второй группы ЮНСИТРАЛ, работавшей над текстами Конвенции и Типового закона, высказывали смелые ожидания относительно судьбы нового документа: Сингапурская конвенция может стать «второй Нью-Йоркской конвенцией», повторив успех Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) 21, на момент написания этого комментария ратифицированной 168 государствами 22. Организации, объединяющие профессиональных медиаторов, имели возможность высказаться в качестве наблюдателей, но дух Нью- Йоркской конвенции 1958 г. постоянно витал над проектами рабочих документов — д аже количество статей в обеих конвенциях одинаково. Влияние Нью-Йоркской конвенции привело к «переплавке» положений, присущих гибкому конвенциональному механизму медиации, и к их «втискиванию» в достаточно жесткие рамки, комфортные для арбитража. Отсюда сложности с поиском нейтральных оборотов, не имеющих сложившихся правовых коннотаций в юрисдикциях, относящихся к различным правовым системам, постоянная озабоченность необходимостью соблюсти баланс между четкостью формулировок и удобством применения и толкования текста. Потребность обеспечить преемственность терминологии, использовавшейся в различных документах, в разное время разработанных ЮНСИТРАЛ, способствовала сохранению консервативных формулировок, не позволяя в достаточной степени учесть изменения, произошедшие с момента их принятия. 21
22
XII
Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.): [Электронный ресурс]: URL : https://treaties.un.org/ doc/Treaties/1959/06/19590607 %2009–35 %20PM/Ch_XXII_01p.pdf (дата обращения: 20.05.2021). Статус Конвенции: [Электронный ресурс]: URL : https://treaties.un.org/Pages/ ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXII‑1&chapter=22&clang=_en (дата обращения: 11.10.2021).
Предисловие
Сложности также возникали в связи с непониманием специфики роли и функций медиатора как лица, лишенного права урегулировать спор за стороны и предписывать им свое решение, поскольку в составе делегаций преобладали опытные специалисты в сфере международного арбитража. В любом случае форма Конвенции предполагает прежде всего фиксацию неоспариваемых положений, применимых к правовой составляющей итоговых соглашений об урегулировании спора 23, оставляя в тени междисциплинарный характер медиации. Цель обоих документов, Конвенции и Типового закона (как, впрочем, и других инструментов, разрабатываемых ЮНСИТРАЛ), — создать универсальные стандарты в сфере урегулирования международных коммерческих споров. Достаточно напомнить, что Нью-Йоркская конвенция 1958 г. «преследует цели обеспечения общих законодательных стандартов для признания арбитражных соглашений и судебного признания и приведения в исполнение иностранных и других не являющихся внутренними арбитражных решений», при этом ее основная цель заключается в том, чтобы «не допустить дискриминации в отношении иностранных и не являющихся внутренними арбитражных решений, и она налагает на участников обязательство обеспечивать, чтобы такие решения признавались и в целом подлежали приведению в исполнение в их правовых системах таким же образом, что и внутренние решения, потребовать от судов государств-у частников в полной мере признавать арбитражные соглашения, обязав их отказывать сторонам в доступе к судам в нарушение их соглашения о передаче спора на арбитраж» 24. Цель Сингапурской конвенции (как и Типового закона о международной коммерческой согласительной процедуре) — «предоставить государствам согласованные стандарты для 23
24
Гайдаенко Шер Н. И. В поисках компромисса: быть ли второй Нью-Йоркской конвенции? Размышления о работе Второй рабочей группы ЮНСИТРАЛ // Третейский суд. 2016. № 4. С. 181–184. Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) Организация Объединенных Наций. Вена, 2016 г. Введение, С. 1. [Электронный ресурс] URL : https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/ media-documents/uncitral/ru/new-york-convention-r.pdf (дата обращения 20.05.2021). XIII
Предисловие
трансграничного приведения в исполнение международных мировых соглашений, достигнутых в результате медиации 25». Как участник работы над Сингапурской конвенцией и Типовым законом хочу поделиться своими соображениями о технике согласования итоговых формулировок Конвенции, результатах работы, прокомментировать содержание каждой из статей, обозначив прикладной смысл подтекста и ожидаемые сложности в единообразном применении достигнутого компромисса. Комментарий авторский 26, при его написании использовались и личные рукописные записи, сделанные во время заседаний Рабочей группы. В приложениях приведены тексты исходного единого проекта документа, послужившего основой для Конвенции и изменений в Типовой закон, Компромиссного предложения, Конвенции на русском, английском и французском языках 27, сравнительная таблица Сингапурской и Нью-Йоркской конвенций, а также текст российского закона о медиации 28 и Регламент Коллегии посредников по проведению примирительной процедуры с участием посредника при Торгово-промышленной палате Российской Федерации 29. 25
26
27 28
29
XIV
Преамбула Резолюции, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 20 декабря 2018 г. [по докладу Шестого комитета (A/73/496)] 73/198. Конвенция Организации Объединенных Наций о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации. Первый комментарий к Сингапурской конвенции был написан уже к дате ее подписания известным специалистом в сфере международной коммерческой медиации, работающим в Сингапуре, профессором Надей Александер. The Singapore Convention on Mediation: A Commentary. Edited by Nadja Alexander, Shouyu Chong. Wolters Kluwer, 2019. [Электронный ресурс]: URL : https://lrus.wolterskluwer.com/store/product/thesingapore-convention-on-mediation-a-commentary/(дата обращения: 20.05.2021). Книга написана в формате учебника и практического руководства. Поскольку перспективы присоединения России к Сингапурской конвенции пока остаются туманными, я выбрала более академический формат. Конвенция принята на шести официальных языках ООН. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [Электронный ресурс]: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ. //СЗ РФ. 210. № 31. Ст. 4162 (в ред. от 26 июля 2019 г.). Доступ из справ.правовой системы ГАРАНТ. Регламент по проведению примирительной процедуры с участием посредника. Утвержден приказом ТПП РФ № 45 от 27 июня 2013 г. (Приложение 2). [Электронный ресурс]: URL: https://mediation.tpprf.ru/ru/docs/47906/ (дата обращения: 20.05.2021)
Предисловие
Полагаю, что почитать эту работу будет интересно юристам- международникам, специализирующимся на международном коммерческом арбитраже, медиаторам, судьям арбитражных судов, студентам юридических вузов и факультетов в рамках курса международного частного права. Полезна она будет и работникам ответственных за построение международной экономической политики министерств, и законодателям при рассмотрении вопроса о присоединении России к Сингапурской конвенции. Хочу искренне поблагодарить доктора юридических наук, профессора, Заведующего кафедрой международного частного права Всероссийской академии внешней торговли (ВАВТ) Александра Сергеевича Комарова, благодаря которому я смогла принять участие в выработке этих документов и осуществить мечту многих юристов- международников — «чтобы у каждого была своя конвенция», доктора юридических наук, Заместителя Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ Ивана Семеновича Зыкина за демонстрацию блестящих навыков ведения публичного обсуждения международных документов, кандидата юридических наук, главного редактора журнала «Третейский суд» Глеба Владимировича Севастьянова за публикацию моих статей о ходе обсуждения Конвенции и Типового закона, моего мужа Маркуса Шера за конструктивную критику, редакционную правку и всестороннюю поддержку. Причины появления Сингапурской конвенции: случайность или необходимость? Работа над Конвенцией — закономерное продолжение начатого ЮНСИТРАЛ еще в 1984 г. процесса согласования единообразных подходов к пониманию и применению международной коммерческой согласительной процедуры. Напомним, что мандат ЮНСИТРАЛ заключается в модернизации и согласовании права международной торговли. Эти цели достигаются как путем изучения и обобщения установившейся практики, выделения и популяризации лучших XV
Предисловие
приемов, так и путем ««превентивного» согласования, которое заключается во внедрении новых принципов и практики, которые обеспечат сведение к минимуму различий при выработке национальных законов по новым темам» 30. Для этого применяются нормотворческие, договорные и пояснительные методы. Нормативные документы, разрабатываемые ЮНСИТРАЛ в ее специализированных рабочих группах, включают, в частности, конвенции, типовые законы, руководства для законодательных органов и типовые (законодательные) положения 31. Конвенция в этой системе стоит на высшей ступени унификации; руководства и типовые положения располагаются в основе пирамиды и служат базой для формирования повестки дня последующих обсуждений, основой для перехода на более высокую ступень унификации, представленную типовыми законами. Разработка конвенции возможна, когда достигнута высокая степень согласованности в отношении предмета и сферы регулирования конвенции и имеется консенсус относительно установления и порядка применения механизмов исполнения обязательств, предусмотренных конвенцией, на национальном уровне. Иными словами, когда национальный законодатель воспринял потребность в регулировании определенных правоотношений, сформировал свое представление о целях этого регулирования (хотя бы и весьма общее) и зафиксировал его на законодательном уровне. Законодательные принципы и рекомендации 32 — это документ информационно-рекомендательного характера, разрабатываемый для подготовки почвы для выявления вопроса, который необходимо решить, формулирования вариантов его решения, определения потребности в его единообразном решении и последующего обсуждения общих позиций для формулирования возможных подходов и путей 30
31 32
XVI
ЮНСИТРАЛ. Справочник. Основные факты о Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. ООН, 2006. П. 31. С. 14. [Электронный ресурс] URL: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ ru/06–58166_ebook.pdf (дата обращения: 21.05.2021) Полный перечень: ЮНСИТРАЛ. Справочник. Приложение VI. ЮНСИТРАЛ. Справочник. П. 40. С. 17.
Предисловие
для этого решения. Это набор стандартных положений, который национальный законодатель может использовать по своему выбору для оценки массива действующих нормативных актов, регулирующих определенную сферу коммерческой деятельности. Законодательные принципы и рекомендации могут использоваться национальными законодателями для модернизации собственной правовой базы и принятия новых нормативных актов. Таким образом достигается задача постепенного сближения подходов разных государств к урегулированию конкретной сферы деятельности, открываются возможности для обсуждения общих правил, подготавливается почва для формирования консенсуса в отношении повестки дня для обсуждения, в перспективе возможного выхода на следующий уровень гармонизации. Типовые руководства и положения обозначают общие подходы к урегулированию самостоятельного блока вопросов, которые могут быть учтены и включены в национальное законодательство, независимо от одобрения государством типового закона и его позиции по вопросу возможного участия в конвенции. Типовой закон 33 — нормативный текст, рекомендуемый государствам для включения в их национальное законодательство. Несмотря на гибкость этой формы, предполагается, что, принимая свои законы, государства внесут минимум изменений и поправок в этот текст, ограничиваясь лишь теми, которые абсолютно необходимы для учета местных особенностей. Ожидаемый результат от принятия типового закона — подготовка почвы для гармонизации подходов к урегулированию его предмета на международном уровне и формирования общего или совместимого понимания порядка его исполнения. Принятие типового закона — это этап для последующего участия государства в разработке конвенции по отдельным вопросам его применения, требующим единообразного подхода. Первым типовым законом, который приняла ЮНСИТРАЛ, стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ
33
ЮНСИТРАЛ. Справочник. П. 34. С. 15. XVII
Предисловие
о международном торговом арбитраже (1985) 34. Одновременно с текстами типовых законов принимаются Руководства по их принятию. Они содержат разъяснения и практические рекомендации по применению типового закона, полезные законодателю. Конвенция — это многосторонний международный договор. Ее содержание формируется в результате согласования позиций государств-у частников по конкретному вопросу. Присоединяясь к конвенции, государство принимает на себя международное обязательство, в силу которого государство обязуется обеспечить соответствие своего законодательства и внутренних процедур конвенции, создав таким образом возможность исполнения принятых обязательств и простой и понятный механизм такого исполнения. Оговорки относительно обязательности применения конвенции допускаются только в отношении ограниченного набора специально сформулированных в ее тексте вопросов. Самой успешной за все время работы ЮНСИТРАЛ конвенцией стала Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958). В процессе применения конвенции может возникнуть вопрос об уточнении толкования какого-либо из ее положений на основании сложившейся практики, а вносить изменения в текст конвенции долго, сложно и технически затруднительно. В таком случае может быть принято Заявление о толковании, цель которого — обеспечить единообразное применение конкретного положения закона. В сфере урегулирования споров важным документом являются унифицированные правила: Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (1976) 35 и Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ (1980 г., в редак34
35
По данным ЮНСИТРАЛ, законодательство на основе Типового закона принято в 118 правовых системах в восьмидесяти пяти государствах. [Электронный ресурс]: URL: https://uncitral.un.org/ru/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status (дата обращения: 20.05.2021). К ним относится и российский закон о международном коммерческом арбитраже. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (1976). Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи ООН, тридцать первая сессия, Дополнение № 17 (A/31/17), п. 57. Ежегодник
XVIII
Предисловие
ции 2020 г. — Правила медиации) 36. Изначально Правила медиации составлялись для процедур ad hoc, но с расчетом на то, чтобы их можно было адаптировать для институциональной медиации. В зависимости от степени распространения предмета регулирования, от привычности применения метода для урегулирования международных коммерческих споров, от развивающихся практик и от потребностей трансграничного оборота очередность воспринятия унифицированных актов на национальном уровне может быть разной. Так, в сфере международного коммерческого арбитража первой была воспринята именно конвенция — Н ью-Йоркская конвенция 1958 г., поскольку без ее принятия процедура двойной экзекватуры 37, применявшаяся в отношении иностранных арбитражных решений, тормозила развитие международной торговли. За Конвенцией последовали унифицированные правила проведения арбитражного разбирательства (1976) и лишь затем Типовой закон (1985). На момент начала работы над Сингапурской конвенцией правовая база унифицированных документов ЮНСИТРАЛ по теме урегулирования международных коммерческих споров включала в себя полный набор получивших международное признание и распространение документов по практике международного коммерческого арбитража,
36
37
ЮНСИТРАЛ. Т. VII: 1976 г., часть первая, глава II, раздел A. Проект Правил медиации: A/CN.9/986. С. 6–8. [Электронный ресурс]: URL: https:// undocs.org/pdf?symbol=ru/A/CN.9/986 (дата обращения: 04.03.2021) Конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений, подписанная в Женеве 26 сентября 1927 г. (Женевская конвенция 1927 г.), предусматривала, что иностранное арбитражное решение может быть приведено в исполнение лишь в случае, если оно стало окончательным в стране, где оно было вынесено (ст. 1(d)), ст. 4(2) Женевской конвенции 1927 г.). Сторона, желающая сослаться на иностранное арбитражное решение или требующая его исполнение, должна была сначала получить экзекватуру (подтверждение окончательности арбитражного решения) в суде государства, где было вынесено это арбитражное решение, и затем получить в суде страны, где иностранное арбитражное решение должно было быть исполнено, приказ об исполнении этого решения. Текст Женевской Конвенции 1927 г. см.: Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. II. Организация Объединенных Наций, Нью-Йорк, 1973. С. 14–19. [Электронный ресурс]: URL: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/ media-documents/uncitral/ru/register_texts_vol_ii.pdf (дата обращения: 04.03.2021) XIX
Предисловие
а также типовой закон о согласительной процедуре, руководство по его принятию и согласительный регламент. При этом вопросы исполнения договоренностей сторон, достигнутые в результате согласительной процедуры, типовым законом не регулировались. Его статья 14 содержала лишь отсылку к урегулированию этого вопроса национальным законодательством страны, где запрашивается помощь в исполнении. Таким образом, основ единообразного подхода к исполнению международных коммерческих итоговых соглашений не было. За время, прошедшее с момента подготовки этих документов, термин «согласительная процедура» широкого распространения не получил. Поэтому вопрос о форме документа — конвенция, типовые положения или руководство — рассматривался с учетом разнообразия практики и подходов различных государств. Изначально обсуждался «документ» (the instrument, l’instrument), самостоятельный «законодательный текст» о приведении в исполнение мировых соглашений, достигнутых в рамках согласительной процедуры 38, а конкретная форма (или, как произошло позже, конкретные формы) была определена позже. Как и в случае Нью-Йоркской конвенции 1958 г., инициатором обсуждения вопроса о конвенции стали США 39, на 2014 г. располагавшие широкой практикой применения медиации по внутренним (но не международным) коммерческим делам 40. Такая же внутренняя практика 38
39
40
XX
A/CN.9/WG.II/WP.198, п. 3. [Электронный ресурс]: URL: https://undocs.org/ru/A/CN.9/ WG.II/WP.198 (дата обращения: 04.03.2021) А/СN.9/822, с. 4. [Электронный ресурс]: URL: https://undocs.org/ru/A/CN.9/822 (дата обращения: 04.03.2021). Этой инициативе предшествовало опубликование статьи профессора Университета Миссури Стэйси Стронг: Strong S. I. Beyond International Commercial Arbitration? The Promise of International Commercial Mediation. 45 Washington University Journal of Law and Policy 11 (2014), Available at SSRN: https:// ssrn.com/abstract=2363149 A/CN.9/WG.II/WP.190, пункты 48–53 вкратце описывают ожидаемую сферу применения Конвенции («международные» «коммерческие» соглашения), затрагивают вопрос о возможном наборе исключений в сопоставлении с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. В развитие этого вопроса A/CN.9/WG.II/WP.192, Замечания Израиля и Соединенных Штатов Америки [Электронный ресурс]: URL: https://undocs.org/ru/A/CN.9/ WG.II/WP.192 (дата обращения: 04.03.2021)
Предисловие
развилась и в других странах общего права — К анаде, Австралии, Новой Зеландии, Сингапуре 41, при этом инициаторами и движущей силой внедрения медиации в этих странах выступали и выступают государственные суды при поддержке профессионального юридического сообщества. В Европейском союзе также есть примеры поддержки медиации со стороны государства, в основном предполагающие широкое внедрение околосудебной и связанной с судебным разбирательством медиации по ряду категорий споров, прежде всего — с участием физических лиц (Бельгия, Италия, Франция). В то же время опыт имплементации унифицированных положений о применении и исполнимости медиативных соглашений, заключенных между сторонами коммерческих споров, в правовые системы стран — участниц ЕС (Директива ЕС 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. о некоторых аспектах посредничества (медиации) по гражданским и торговым делам) оказался не столь однозначно позитивным 42, поэтому наблюдатель от Европейского союза изначально высказывался по вопросам о возможной выработке международного инструмента в форме конвенции весьма сдержанно.
41
42
О специфике Сингапура и предпосылках формирования в этой стране международного центра разрешения споров см.: Бойченко А. Н., Гайдаенко Шер Н. И. Перспективы альтернативных способов разрешения споров: опыт Сингапура. В сб. АСЕАН — движущая сила региональной интеграции в Азии: монография/ И. И. Шувалов, Т. Я. Хабриева, А.Я Капустин [и др.]: отв. ред. Т. Я. Хабриева, зам. отв. ред. Н. М. Бевеликова. М.: Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: ИНФРА-М, 2016. С. 230–250. Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee on the application of Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, COM/2016/0542 (final).26–08–2016.[Электронный ресурс]: URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1539701652090&uri=CELEX:5201 6DC0542; Esplugues, Carlos, Mediation in the EU after the Transposition of the Directive 2008/52/EC on Mediation in Civil and Commercial Matters (2014). Civil and Commercial Mediation in the E.U. after the transposition of the Directive 2008/52/EC on Mediation in Civil and Commercial Matters, in Civil and Commercial Mediation in Europe: Cross-Border Mediation Vol II. (ESPLUGUES, C., ed.), Cambridge, Intersentia, 2014, p. 485–771. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2710301 XXI
Предисловие
Предварительные исследования, проведенные в государствах — участниках ЮНСИТРАЛ, показали, что далеко не во всех странах имеется законодательное регулирование медиации, развитая правовая база и практика применения медиации по внешнеэкономическим спорам. Каких-либо конкретных критериев, которые должны соблюдаться для признания международных коммерческих мировых соглашений действительными, часто не предусмотрено. Ускоренного порядка приведения в исполнение международных коммерческих мировых соглашений также не предусмотрено 43. Более того, Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2002 г. был принят за основу законодателями всего 33 государств 44, из них 10 — е вропейские государства, принадлежащие к континентальной системе права. Поскольку предсказуемость и определенность играют решающую роль в популяризации и распространении практики применения медиации, необходимы не вызывающие разногласий общие нормативные ориентиры, которые могут стать основой для принятия соответствующего законодательства, регулирующего порядок содействия приведению в исполнение мировых соглашений, достигнутых
43
44
XXII
См. подборку замечаний правительств, представленных на сорок восьмой сессии Комиссии ООН по праву международной торговли (Вена, 29 июня — 16 июля 2015 г.): A/CN.9/WG.II/WP.191 (Индия); A/CN.9/846 (Армения, Австрия, Беларусь, Бруней-Д аруссалам, Канада, Колумбия, Кипр, Эквадор, Египет, Германия, Венгрия); A/ CN.9/846/Add.1 (Индонезия, Израиль, Япония, Маврикий, Норвегия, Республика Конго, Республика Корея, Сингапур, Словакия, Швеция, Таиланд, Турция, Соединенные Штаты Америки), A/CN.9/846/Add.2 (Австралия, Китай, Грузия, Парагвай, Польша, Португалия), A/CN.9/846/Add.3 (Алжир, Камерун, Чили, Мексика, Филиппины, Катар, Испания, Швейцария, Вьетнам), A/CN.9/846/Add.4 (Российская Федерация); A/CN.9/846/ Add.5 (Чешская Республика). [Электронный ресурс] : URL: https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/ commercial_conciliation/status (дата обращения: 04.03.2021). Например, в двух канадских провинциях — Онтарио и Новой Шотландии — принято законодательство на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, которое служит основой для приведения в исполнение мировых соглашений, достигнутых в рамках коммерческой согласительной процедуры. В Квебеке соглашение, достигнутое благодаря посредничеству, может представлять собой урегулирование (называемое сделкой), которое является res judicata между сторонами (A/CN.9/846).
Предисловие
в результате медиации 45. Поэтому на повестке дня стоял прежде всего вопрос о принятии новой редакции Типового закона, текст которого мог бы стать ориентиром для законодателей тех стран, где процедура медиации и содействия в упрощенном исполнении медиативных соглашений не урегулирована 46. При этом некоторые делегации с осторожностью подходили и к идее актуализации Типового закона: они подчеркивали, что в силу небольшой популярности Типового закона 2002 г. и больших расхождений между странами в степени нормативного оформления отношений по исполнению медиативных соглашений можно было бы не разрабатывать единообразный документ, который сложно согласовать, а ограничиться разработкой набора общих принципов и рекомендаций 47. Тем не менее в рамках компромисса Рабочей группой II было принято решение впервые в истории ЮНСИТРАЛ работать одновременно над двумя документами — новой редакцией Типового закона и Конвенцией, тем более что Типовой закон в редакции 2002 г. содержал всего одну статью о приведении в исполнение мирового соглашения (ст. 14). Изначально обсуждение шло без предрешения вопроса об окончательной форме разрабатываемого документа 48. Компромиссное предложение, положившее начало целенаправленной работе над текстом Конвенции, появилось в результате консультаций ряда делегаций 45
46
47
48
Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи ООН, пятьдесят четвертая сессия, Дополнение № 17 (А/54/17), п. 342. Заметим, однако, что Типовой закон о медиации, принятый 13 африканскими государствами в рамках OHADA (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, Организация по гармонизации коммерческого права в Африке) 23 ноября 2017 г., содержит в ст. 16 положения о придании исполнительной силы медиативным соглашениям и о процедуре их принудительного исполнения. Текст типового закона на французском языке: [Электронный ресурс]: URL: http://www.droit-afrique.com/ uploads/OHADA-Acte-Uniforme‑2017-mediation.pdf (дата обращения: 04.05.2021). Таким образом, предлагалось вернуться на позиции, существовавшие при разработке Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ в 1984 г. Тем не менее уже тогда предполагалось подготовить единообразные законодательные положения, но при этом подчеркивалась потребность в законодательстве для упрощения исполнения медиативных соглашений (см. A/CN.9/WG.II/WP.108, п. 17). A/CN.9/896, п.13 [Электронный ресурс]: URL: https;//undocs.org/ru/A/CN.9/896 (дата обращения: 20.07.2021). XXIII
Предисловие
во время снежного шторма, обрушившегося на Нью-Йорк 9 февраля 2017 г., когда в штаб-квартире ООН проходила 66-я сессия Рабочей группы II ЮНСИТРАЛ. В этот день помещения ООН были закрыты. Российская делегация в выработке компромисса участия не принимала. На следующий день сессии было представлено компромиссное предложение по вопросам, заключительным из которых была форма документа. Текст компромиссного предложения изложен в п. 52 Документа A/CN.9/901. Обсуждение проекта не вызвало прямо выраженных возражений со стороны большого числа делегаций. С этого момента работа группы вышла из тупика, а 66-я сессия стала «прорывной» («Breakthrough Session» 49): была достигнута беспрецедентная в истории работы ЮНСИТРАЛ договоренность о работе одновременно над двумя документами, новой редакцией Типового закона и текста Конвенции 50. Это решение позволило сформировать унифицированную документарную базу регулирования международной коммерческой согласительной процедуры (в окончательной редакции обоих документов этот термин был заменен на медиацию, при сохранении того же смыслового наполнения — с м. ниже комментарий к ст. 2 Конвенции) примерно в том же составе, что и существующая база международного коммерческого арбитража, а также с формальной стороны обозначить, что обоим видам негосударственного урегулирования международных коммерческих споров уделяется равное внимание и придается одинаковое значение, прежде всего — в возможности упрощенного исполнения итога каждой из этих процедур в государствах-у частниках. Принимая во внимание успех Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, который послужил основой для законов о МКА 85 стран 51, и Нью-Йоркской конвенции 1958 г., которая 49
50 51
McCormick Khory; Ong, Sharon S. M. Through the Looking Glass: An Insider’s Perspective Into the Making of Singapore Convention on Mediation. Singapore Academy of Law Journal. (2019), 31. Para. 34. P. 531. См. также A/CN.9/901, п. 93. [Электронный ресурс]: URL: https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/ commercial_arbitration/status (дата обращения: 04.03.2021)
XXIV
Предисловие
насчитывает 168 участников, можно сказать, что на Типовой закон 2018 г. о международной коммерческой медиации и международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации (Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2002 г. о международной коммерческой согласительной процедуре с изменениями), и Сингапурскую конвенцию (которую вплоть до лета 2018 г. многие участники неформально называли «Второй Нью-Йоркской конвенцией», видя особый знак в том, что работа над ее текстом была завершена в год 60-летия Нью-Йоркской конвенции) возлагаются особые надежды как на весомый аргумент в пользу популяризации медиации как эффективного способа урегулирования трансграничных коммерческих споров. В связи с пандемией коронавируса вырос интерес к договорным способам урегулирования коммерческих споров, прежде всего в режиме онлайн. В этих условиях можно ожидать, что судьба Сингапурской конвенции не окажется более трудной, чем судьба Нью-Йоркской конвенции, пик ратификаций которой пришелся на первые два года после ее подписания 52. ЮНСИТРАЛ еще предстоит работа над документами, призванными облегчить восприятие Типового закона и Конвенции национальными законодателями и судами, — н ад новой редакцией Руководства по принятию Типового закона, толкованию положений Сингапурской конвенции. Если Правила медиации (новая редакция Согласительного регламента) практически доработаны, то обсуждение универсальных стандартов, применимых к процедуре медиации и медиатору (включая кодекс этики медиатора), еще не начиналось, и хочется надеяться, что эта работа будет предпринята. Востребованной была бы и редакция Правил, адаптированная для институциональной медиации. Была ли альтернатива Сингапурской конвенции? Чисто гипотетически на этот вопрос можно дать положительный ответ: да, альтернативой могло бы стать принятие дополнительного соглашения 52
Еще на 32-й сессии ЮНСИТРАЛ в 2000 г. отмечалось, что хотя международный договор может показаться преимуществом, недостаток его заключается в сложности его принятия достаточным числом государств в обозримом промежутке времени (A/ CN.9/WG.II/WP.108, п. 42). XXV
Предисловие
к Нью-Йоркской конвенции 1958 г., которым можно было бы предусмотреть положение о гибридной процедуре — а рбитраж-медиация, арбитраж-медиация-арбитраж — и зафиксироватьть упрощенный порядок закрепления медиативных соглашений, достигнутых вне связи с каким-либо арбитражным разбирательством, специально сформированным третейским судом (возможно, в составе единоличного арбитра). В отношении такого третейского суда государства- участники могли бы предусмотреть специальные правила — в частности, формирование суда только постоянно действующей институцией, администрирующей арбитраж; возложение на третейский суд функций по проверке соответствия соглашения публичному порядку. Тем не менее можно предположить, что немногие государства согласились бы ратифицировать такое дополнение к Нью-Йоркской конвенции 53, взвесив все его минусы («фиктивный» характер третейского разбирательства 54, коррупционная составляющая). Кроме того, такой вариант не позволяет в полной мере учесть специфику медиативных соглашений как подвида договоров об урегулировании спора, зачастую выходящих за пределы исковых требований, заявленных в арбитраже 55.
53
54
55
Как, впрочем, и любое другое: еще в 2008 г. на предложения проф. Ван ден Берга о пересмотре редакции Нью-Йоркской конвенции В. В. Веедер ответил, что критически важными в ней являются ст. I, V и VII и история учит нас, что слова и их количество имеют значение и несмотря на прекрасно продуманные и сформулированные обороты все редакционные изменения можно учесть в договорах и при толковании положений Конвенции. См. Veeder V. V. Is There a Need to Revise the New York Convention. Key note speech. — The Review of International Arbitral Awards. IAI Forum. Dijon — 12–14 September 2008. General Editor: Emmanuel Gaillard. Juris, 2008. P. 184– 185, 191. Назначение сторонами мирового соглашения медиатора как арбитра только для фиксации мирового соглашения в форме арбитражного решения на согласованных условиях — с омнительное решение, поскольку раз спор уже урегулирован, нет оснований для арбитража. Кроме того, такое решение неосуществимо, например, в России, где законодательно предусмотрены особые требования к арбитрам — они, в частности, должны иметь высшее юридическое образование. К медиаторам такие требования не применяются. Обсуждение этого вопроса см. A/CN.9/WG.II/WP.108, п. п. 38 и 39.
XXVI
Предисловие
Отличие Нью-Йоркской конвенции (помимо формальных — в Нью- Йоркской конвенции отсутствуют преамбула и названия статьей) от Сингапурской заключается в следующем: в Нью-Йоркской конвенции помимо определения международного арбитражного решения, требований, которым оно должно отвечать, чтобы его можно было привести в исполнение в государстве-у частнике, также сформулированы требования к арбитражному соглашению. В Сингапурской конвенции отсутствуют положения о требованиях к соглашению о применении и проведении процедуры медиации: важно, что процедура состоялась, важны факт ее проведения (поскольку только медиативные соглашения, но не соглашения об урегулировании спора, достигнутые в результате переговоров сторон без участия медиатора, входят в сферу применения Сингапурской конвенции), участие в ней медиатора и соответствие процедуры и медиатора базовым стандартам (которые Конвенцией не определены). Если рассматривать в качестве универсальных базовых стандартов договорной медиации общепризнанные принципы, на которых она основана (добровольность, право в любой момент прекратить процедуру, конфиденциальность, равенство сторон в процедуре, независимость и беспристрастность медиатора), то базовые стандарты существуют. Правила процедуры медиатор определяет по согласованию со сторонами, но пользуется большой свободой в определении порядка своей работы (хотя в ряде государств существуют правила проведения процедуры медиации, закрепленные в подзаконных актах, равно как и правила поведения медиатора — н апример, в Республике Беларусь 56). При этом вопрос о праве, применимом к процедуре медиации, также может решаться соглашением сторон и медиатора (что чаще всего и происходит в сфере международной коммерческой медиации). В отсутствие соглашения может применяться право страны, где находится 56
Правила этики медиатора. Утверждены Постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь 17 января 2014 г. № 15 [Электронный ресурс]: URL: http://www. mediacia.by/pravila-etiki-mediatora (дата обращения: 21.05.2021). XXVII
Предисловие
постоянное место пребывания медиатора; страны ассоциации медиаторов, членом которой он состоит; страны места проведения процедуры медиации; страны места администрирующей проведение процедуры медиации институции, назначившей медиатора. Если медиация проводится в режиме онлайн, местом медиации может, например, оказаться место, где расположен сервер, на котором установлена программа, платформа, на которой проводится медиация. Желая сохранить автономию воли сторон в выборе медиатора и права, применимого к порядку его работы и ответственности, предвидя сложности, связанные с множественностью возможных привязок, и, насколько это возможно, намереваясь сделать этот международный инструмент простым и необременительным, составители Конвенции оставили вопрос о правилах, применимых к проведению процедуры медиации, на усмотрение сторон и национального законодателя. Что же касается стандартов, применимых к медиатору вообще и к медиатору, специализирующемуся на трансграничных коммерческих спорах в частности, то универсальные стандарты отсутствуют, и над ними еще предстоит поработать. Можно ожидать, что в этой работе примут активное участие международные и национальные объединения предпринимателей, прежде всего — Торгово- промышленные палаты 57. Принимая во внимание, что миссия ЮНСИТРАЛ заключается в том числе в выработке стандартов (типовых текстов и руководящих указаний), отражающих лучшие мировые практики в сфере регулирования определенных коммерческих операций, с тем чтобы эти стандарты могли быть адаптированы к местным условиям 58, нужно учитывать, 57
58
Пп. «ц» п. 1 ст. 12 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5340–1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» предусматривает право ТПП РФ участвовать в разработке технических регламентов и стандартов и, в частности, оценивать соответствие услуг этим стандартам. Директивная записка по вопросу укрепления поддержки, оказываемой Организацией Объединенных Наций государствам, по их просьбе, в осуществлении эффективных реформ коммерческого права. П. 19 [Электронный ресурс]: URL: https://uncitral. un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/russianguidance_note.pdf (дата обращения: 03.03.2021), см также Перечень наглядных показателей, имеющих
XXVIII
Предисловие
что стандарты являются плодом компромисса. Именно компромисс, выработка двух документов одновременно и подчеркнутое отсутствие предпочтений или рекомендаций в отношении их восприятия государствами являются ключевым словом для понимания содержания Конвенции и оценки перспектив ее возможного успеха. Поэтому принятая на основании рекомендации 51-й сессии ЮНСИТРАЛ резолюция Генеральной Ассамблеи ООН содержит следующую формулировку цели, которую преследовали составители документов: предоставить государствам согласованные стандарты для трансграничного приведения в исполнение международных мировых соглашений, достигнутых в результате медиации, без всякого расчета на то, что заинтересованные государства могут принять любой из этих документов». Таким образом, Сингапурская конвенция — н е случайность, а закономерный итог эволюции отношения к медиации, подтверждение ее равного с арбитражем статуса в сфере урегулирования международных коммерческих споров.
отношение к оценке состояния базы коммерческого права и потребностям, связанным с реформами коммерческого права, в конкретной стране [Электронный ресурс]: URL: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/russian_illustrative_indicators.pdf (дата обращения: 06.05.2021). XXIX
Введение Современная международная коммерческая практика свидетельствует о постоянно возрастающем интересе предпринимательского сообщества к использованию методов альтернативного урегулирования споров, возникающих в процессе осуществления экономического сотрудничества, поскольку существующие юрисдикционные средства разрешения споров предполагают достаточно высокую степень формализации и не всегда сочетаются с желанием предпринимателей быстро и эффективно разрешать свои споры. Наряду с наиболее распространенным внесудебным средством разрешения международных споров, каковым является арбитраж, партнеры по международным сделкам предусматривают также решение своих разногласий более гибким и экономичным способом, каковым является их мирное урегулирование, что, помимо прочего, безусловно, должно способствовать сохранению между ними деловых отношений. В настоящее время все чаще можно встретить в заключаемых внешнеторговых контрактах так называемые «многоуровневые» положения о порядке разрешения возникающих из них споров и разногласий, которые предусматривают наряду с арбитражным порядком также и предшествующее арбитражу использование альтернативных методов разрешения споров таких, как мирное урегулирование с использованием посредника (медиация). Необходимо отметить, что наиболее авторитетные в мире арбитражные институты, рассматривающие международные коммерческие споры, включают в рекомендуемые ими арбитражные оговорки также и условия, направленные на использование медиации до начала арбитражного разбирательства. Хорошо известно, что на протяжении продолжительного времени основным недостатком медиации считалось, что ее результат, т. е. достигнутое между сторонами мировое соглашение, как правило, не могло быть приведено в исполнение в особом порядке, т. е. XXX
Введение
отсутствовал особый механизм принудительного исполнения мирового соглашения, как, например, в случае с арбитражным решением. Именно на преодоление этой проблемы направлена Сингапурская конвенция, которая весьма позитивно была встречена международным сообществом, о чем говорит необычно короткий для таких международных документов срок ее вступления в силу. Не вызывает сомнений, что благодаря новому регулированию практика использования медиации будет расширяться. Это, очевидно, будет способствовать и укреплению экономического сотрудничества между странами на всех уровнях. Думается, что Российская Федерация не останется в стороне от этого процесса и присоединится к Сингапурской конвенции, а также усовершенствует отечественное законодательство в соответствии с Типовым законом, принятым ЮНСИТРАЛ. Настоящее издание, подготовленное на высоком профессиональном уровне, безусловно, будет способствовать приобщению широкого круга российских предпринимателей, участвующих во внешнеэкономической деятельности, к практике широкого использования медиации при разрешении коммерческих споров и разногласий, без которых, к сожалению, не обходится эта сложная, но чрезвычайно полезная деятельность. А. С. Комаров Профессор, доктор юридических наук Всероссийская академия внешней торговли
XXXI