Ежегодник публичного права 2021 - Пробная глава

ЧАСТЬ I. Общее об инструментах действия административных органов и административных актах

Инструменты действия органов государственного управления Means of action available to public administration bodies Йорг Пуделька, Глава представительства GIZ в Казахстане и Узбекистане, Директор Региональной программы «Содействие правовой государственности в странах Центральной Азии» (GIZ), судья административного суда г. Берлина (Германия), д. ю. н.

Dr. Jörg Pudelka, GIZ Country Director in Kazakhstan and Uzbekistan, Head of the GIZ Regional Programme “Promotion of the Rule of Law in Central Asia”, Judge of the Administrative Court of Berlin (Germany) Аннотация: В статье раскрываются основные инструменты действия органов государственного управления, а именно административный акт, простое действие/ реальный акт, внутриведомственное распоряжение, публично-­правовой договор. Главным инструментом, безусловно, выступает административный акт, который обладает шестью признаками. Именно с учетом данных признаков дается легальное определение понятия «административный акт» в законодательстве многих стран. Далее административные акты классифицируются по различным основаниям, например, на благоприятствующие и обременяющие, устанавливающие и правоформирующие. В завершение автором освещаются иные инструменты управленческой деятельности государственных органов, в том числе в части критериев их разграничения от административных актов. Так, в простых действиях/реальных актах отсутствует регулирующее воздействие, а для внутриведомственных распоряжений не характерен такой признак, как внешнее воздействие. Ключевые слова: административный акт, простое действие/реальный акт, внутриведомственное распоряжение, публично-­правовой договор, правовая защита от инструментов действия органов государственного управления.

Abstract: The article elaborates on the main means of action available to public administration bodies, namely, an administrative act, a simple action / real act, an intradepartmental 2

Йорг Пуделька order, a public law contract. The key tool, however, clearly remains the administrative act, which has six characteristics. It is on the basis of these elements that the concept of an administrative act is legally defined in the legislation of many countries. Administrative acts are further classified on various grounds, such as favourable and burdensome, prescriptive and law-forming administrative acts. In conclusion, the author highlights other management means available to public authorities, including the criteria for distinguishing them from administrative acts. Thus, there is no regulatory impact in simple actions / real acts, and such an external impact is also not typical for intradepartmental orders.

Key words: Administrative act, simple action / real act, intradepartmental order, public law contract, legal protection against means of action available to public authorities.

1. Введение Предметом регулирования административного права является управление 1. Сюда не относятся те виды управленческой деятельности, которые не связаны с деятельностью государства, как, например, простое управление частным имуществом или частной компанией, осуществляемые согласно соответствующим нормам гражданского или хозяйственного права. То есть, далее, когда будет идти речь об управлении, всегда подразумевается только публичное (государственное) управление. Управление в этом смысле можно определить, во‑первых, формально. В этом значении управление — э​ то совокупность деятельности, осуществляемой органами управления, независимо от конкретного инструмента действий, его формы или содержания 2. В материальном смысле управление можно описать как всё то, что не является правосудием или законодательством 3. Это негативное разграничение на практике является более полезным, чем положительные определения данного понятия, как, например, то, что управление означает 1

2 3

Относительно данного понятия и его происхождения см. Günter Püttner, Verwaltungslehre, München, 2007. С. 23 и след.

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1 Rn. 1. Это отрицательное определение понятия восходит к «отцу немецкого административного права» Отто Майеру (Otto Mayer).

3

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

самостоятельное постоянное выполнение задач сообщества, возложенных на органы исполнительной власти, посредством конкретных мер с юридически обязательным характером по предписанному назначению 4. При таком широком диапазоне возможной управленческой деятельности очевидно, что существует также широкий спектр возможных инструментов действий для административных органов. Какой инструмент действий выбирается в каждом отдельном случае, частично зависит от конкретной организационной формы административного органа (формальные причины), но в подавляющем большинстве случаев выбор зависит от необходимости, связанной с содержанием (материальные причины). Таким образом, в большинстве случаев применяется «form follows function» (форма следует за функцией или задачей). Так что в основном это зависит от того, чего именно хочет достичь административный орган. Для этого доступно большое количество инструментов, таких как административный акт, простое административное действие («реальный акт»), подзаконные акты (например, постановления), чистое внутреннее право (например, административные регламенты) и даже бездействие. Наиболее важные инструменты действий в административной практике кратко представлены далее в данной статье.

2. Административный акт a) Понятие Административный акт является центральной формой действия исполнительной власти на практике, а также центральным понятием общего административного права в юридической науке. Можно сказать, что современное административное право сформировалось вокруг понятия административного акта. Отто Майер (Otto Mayer) определял административный акт как административное суждение, устанавливающее в конкретном случае для подвластного, что является должным 5.

4 5

4

Stern, Staatsrecht, Band II. С. 738.

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1895. С. 95.

Йорг Пуделька

Сегодня предложение 1 § 35 ЗАП Германии дает следующее определение: «Административный акт — э​ то любое распоряжение, решение или иная властная мера, принятая административным органом в целях регулирования конкретного случая в области публичного права и направленная на непосредственное правовое воздействие вовне». Таким образом можно сказать, что сегодняшнее определение в значительной мере практически совпадает с определением, данным Отто Майером, и отличия в основном связаны с языковыми изменениями или общественно-­политическими изменениями терминологии со временем. Так, например, говоря о «подвластных», Отто Майер имеет в виду не что иное, как содержащееся в § 35 ЗАП Германии указание на внешнее воздействие. В обоих случаях смысл высказывания заключается в том, что речь идет не о внутриведомственных вопросах, а затрагивается субъект права, стоящий вне исполнительной власти. Существование административного акта имеет значение во многих отношениях. Во-первых, многие положения, регулирующие административные процедуры, во многих странах прямо применимы только к административным актам. Во-вторых, исполнительная власть может сама привести в исполнение административные акты. Тем самым она сама может выдать себе исполнительный документ. В обмен за эту привилегию административного органа гражданин в принципе имеет возможность приостановить возможность исполнения административного акта путем подачи возражения на него (например, § 68 и след. АПК Германии или ст. 96 АППК Казахстана). В‑третьих, наличие административного акта имеет значение для судебной защиты. Так, например, допустимый вид иска и вместе с ним также процессуальные предпосылки допустимости иска в весьма значительной мере зависят от предмета иска. Если при этом речь идет об административном акте, то в принципе существуют следующие варианты: — иск об оспаривании (направленный на непосредственное устранение административного акта с помощью судебного акта) или — иск о принуждении к выполнению обязательства (направленный на принуждение административного органа к изданию административного акта) или 5

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

— профилактический негаторный иск (направленный на принуждение административного органа к тому, чтобы он не издавал административный акт). b) Признаки понятия административного акта В соответствии с теорией административного права, которая была перенята во многих законах об административных процедурах в части понятийного аппарата (например ст. 35 ЗАП Германии, ст. 4 АППК РК, ст. 1 п. 2 ЗАП Туркменистана и т. д.), административный акт — э​ то: — властная мера — административного органа — в целях регулирования — конкретного случая — в области публичного права, — направленная на непосредственное правовое воздействие вовне. Властная мера — ​это любые вменяемые действия с волеизъявительным содержанием, через которые применяются полномочия публичного права. Тем самым из понятия административного акта исключаются неосознанные или непреднамеренные действия, как то рефлекторные действия. Пример: Если полицейский на перекрестке поднимает руку вертикально вверх, то с помощью этого осознанного действия он запрещает дальнейший проезд («стоп!»). Речь идет о властной мере. Если же полицейский и истец сидят и разговаривают друг с другом, и в это время ­какой-­нибудь ребенок бросает камень в полицейского и попадает ему в колено, отчего нога полицейского рефлекторно выпрямляется вверх и ударяет истца в голову, то это не является властной мерой, поскольку у действия отсутствует волеизъявительное значение. Оно было вызвано рефлексом и поэтому было неосознанным и непреднамеренным. Административный орган — э​ то любой орган, выполняющий задачи государственного управления. Никакие административные акты не могут издаваться частными лицами, поскольку они не выполняют задач государственного управления. Исключения возможны, например, в случае делегирования полномочий; т. е. когда на частных лиц 6

Йорг Пуделька

возлагается выполнение государственных (публичных) задач (например, проведение независимого технического осмотра автомобилей). Такое обычно может произойти только путем закона. Регулирующее воздействие имеют меры, направленные на обоснование, отмену или изменение ­какого-либо правоотношения. Одним словом, регулирующее воздействие имеет место в случае мер, направленных на установление к ­ акого-либо правового последствия. Важным примером являются предписания и запреты, с помощью которых от адресатов регулирования требуется что-то определенное или им запрещается что-то. Сюда относятся также выдача разрешения или отказ в его выдаче. Также возможны устанавливающие регулирующие меры, например, признание лица поздним переселенцем или также регулирующие положения, касающиеся публично-­правового характера ­какой-либо вещи или ее использования обществом (например, дороги). Пример: Дорожные знаки, ограничивающие скорость движения на публичных дорогах, имеют регулирующее воздействие, поскольку они выражают запрет на движение по дороге со скоростью, выше указанной на знаке. Напротив, знаки, предупреждающие об опасности, или так называемые предупреждающие дорожные знаки, например предупреждающий знак перед железнодорожным переездом или знак, предупреждающий о возможности появления животных на дороге, не имеют регулирующего воздействия. Они должны лишь побудить водителя быть более внимательным, но не предписывают или запрещают ему определенное поведение. Трудности возникают порой также с разграничением от так называемых реальных актов. При этом речь идет о простых административных действиях, которые как ­раз-таки не направлены на обеспечение определенных правовых последствий. Так, например, предоставление справочной информации не является действием с регулирующим воздействием и тем самым не является административным актом. В определенных исключительных случаях, однако, проверка заявления о предоставлении справочной информации может оказаться настолько объемной и притязательной, что решение о том, выдавать справку или нет, представляет собой регулирующий акт. Это может иметь место, например, в случае обращения для получения 7

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

справочной информации от службы государственной безопасности. Здесь проверка вопроса о возможности предоставления справки настолько объемна и весома, что в результате этого сама справочная информация отходит на задний план. Еще одним проблемным случаем разграничения является применение силы полицией, например, выполнение решения о роспуске демонстрации посредством использования полицией дубинок. Принципиально можно было бы считать, что удар дубинкой, с помощью которого полицейский намерен прогнать тех демонстрантов распущенной демонстрации, которые тем не менее остаются на площади, является простым административным действием без ­какого-либо регулирующего воздействия. Господствующее мнение в литературе и постоянная судебная практика, однако, исходят из того, что применение силы полицией содержит в себе конклюдентное распоряжение претерпевать применение силы. Это означает, что удар не только наносится полицейским, но и содержит в себе конклюдентно требование «претерпевай этот удар как правомерное государственное принуждение». Тем самым тогда и полицейские меры принуждения следует классифицировать как административные акты, что также открывает путь к той же судебной защите, как от всех других административных актов. Причины этой конструкции носят скорее исторический характер, поскольку раньше правовая защита от административных актов была значительно лучше, чем защита от простых административных действий, и существовало стремление обеспечить возможность перепроверки всех действий государства, и прежде всего действий с использованием средств принуждения. Конкретный случай означает, что, как правило, должен существовать конкретный адресат меры, которому предписывается или запрещается конкретное действие или бездействие. Поэтому в идеале административный акт является конкретно-­индивидуальным (конкретное регулирование и индивидуальный адресат) и тем самым отличается, прежде всего, от норм права, являющихся абстрактно-­общими (абстрактная ситуация и общий круг адресатов). Пример: Предписание ­к акому-либо лицу заплатить пошлину в размере 50 евро за использование ­какого-либо публичного 8

Йорг Пуделька

учреждения несомненно является актом, регулирующим конкретный случай, поскольку предписание направлено на конкретное лицо (индивидуально) и требует совершения определенного действия (конкретно). Правила пользования к ­ аким-либо публичным учреждением, предусматривающие, что за использование муниципального торжественного зала для частных мероприятий может быть назначена пошлина в размере 100–500 евро, напротив, являются нормой права, поскольку она направлена на неограниченный круг лиц (является общей) и, кроме того, не регулирует к ­ акой-либо конкретный случай, а устанавливает лишь рамки (абстрактно), в пределах которых позже может быть издан конкретный регулирующий акт. В то время как обе исходные ситуации тем самым являются относительно ясными (конкретно-­индивидуально = административный акт; абстрактно-­общее = норма права), отчасти трудно однозначно классифицировать смешанные ситуации. Однако такая классификация важна для определения судебно-­правовой защиты. Помимо этих двух базовых вариаций (конкретно-­индивидуально и абстрактно-­ общее) возможны еще два варианта: абстрактно-­индивидуальный и конкретно-­общий. Пример: Оператор охладительной башни получает административное предписание, как только наружная температура падает ниже 2 °С, посыпать специальными средствами пешеходные дорожки вокруг охладительной башни, чтобы пешеходы не могли поскользнуться вследствие замерзающей влаги, выходящей из охладительной башни 6. Хотя в данном примере речь идет о предписании, направленном определенному лицу (индивидуально), вместе с тем, строго говоря, речь идет о множестве охваченных случаев. Но, по сути, речь идет только об одном единственном случае, который постоянно повторяется (обязанность посыпать дорожки всякий раз тогда, когда температура падает ниже 2 градусов). В этом смысле и в таком случае считается, что имеет место административный акт. Тем самым такая ситуация должна классифицироваться как абстрактно-­индивидуальная мера, имеющая характер административного акта.

6

OVG NRW, OVGE16, 289.

9

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

Пример: Из-за имевших место частых заболеваний компетентный административный орган на территории затронутых районов запрещает продажу цикориевого салата 7. Хотя в этом случае речь идет о конкретном запрете, а именно продажи определенного вида салата, этот запрет, однако, направлен на множество лиц, т. е. он, собственно, не является «индивидуальным». В этих случаях законодатель в предложении 2 § 35 ЗАП Германии четко установил, что административный акт может иметь место также в том случае, когда регулирующее положение направлено на определенный или определимый по общим признакам круг лиц или касается публично-­правового характера к ­ акой-либо вещи или ее использования сообществом. Поэтому в данном примере запрет продажи является административным актом в форме так называемого общего административного распоряжения, поскольку запрет был направлен на определенный или определимый по общим признакам (все продавцы цикориевого салата) круг адресатов. Примерами административных актов, регулирующих публично-­ правовой характер ­какой-либо вещи, являются акты о закреплении публичного предназначения (нем. «Widmungsakt»), т. е. административные акты, с помощью которых, например, за дорогами, построенными государством, закрепляется их публичное предназначение. Дорожные знаки в зависимости от их регулятивного содержания могут быть административными актами, так как они регулируют использование обществом публичного имущества, а именно дорог, за которыми закреплено их публичное предназначение. В области публичного права административный орган действует тогда, когда правовая основа, на которую опирается административный акт, имеет публично-­правовой характер 8. Пример: Если ­какому-либо государственному служащему была выплачена излишняя сумма заработной платы, а служащий умер, то административный орган тем не менее вправе посредством административного акта предъявлять требование возмещения неосновательного 7

8

10

Известное «дело о цикориевом салате» Федерального административного суда: BVerwGE12, 87.

Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht (Общее административное право), Rn. 332.

Йорг Пуделька

обогащения к наследникам служащего. При этом речь идет о мере в области публичного права, так как право требования вытекает из правоотношений между служащим и государством и тем самым имеет публично-­правовой характер. На непосредственно правовое воздействие вовне мера направлена всегда, когда адресатом является лицо, находящееся за пределами административного органа. Меры, касающиеся лишь внутренней сферы административного органа, тем самым не являются административными актами. В абсолютном большинстве случаев разницу между внутренней и внешней сферой легко провести. Если, например, гражданин получает от административного органа по надзору за строительством предписание снести свой нелегально построенный летний дом (дачу), то внешнее воздействие налицо, так как гражданин не является частью субъекта права «административный орган». Но в определенных ситуациях разграничение может также вызывать трудности. Пример: Когда госслужащий получает от своего начальника указание работать с завтрашнего дня в другом отделе, но оставаясь при этом в том же самом здании, а также без ­какого-либо изменения его чина («перевод внутри учреждения»), то это — ​мера с чисто внутриведомственным воздействием (это — ​не административный акт) 9. Но когда работающий в г. Дрездене госслужащий получает указание с завтрашнего дня работать в подразделении этого же административного органа в г. Мюнхене без изменения его чина («перевод в другое учреждение»), тогда воздействие не является только внутриведомственным. Здесь госслужащий затронут не только как должностное лицо («профессиональная роль»), но и как частное лицо. Поскольку перевод из Дрездена в Мюнхен будет иметь существенные последствия для его частной жизни: ему придется переезжать, возможно, жить отдельно от своей семьи, нести транспортные расходы и т. п. То есть это коснется его и как частного лица вне его роли внутри органа исполнительной власти (поэтому это — а​ дминистративный акт). То же верно в случае, когда госслужащий остается в том же органе, но получает служебное повышение («повышение по службе»). В таком 9

Ulrich Battis, Bundesbeamtengesetz (Федеральный закон о чиновниках), Kommentar, § 28 Rn. 4.

11

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

случае речь идет равным образом о мере с внешним воздействием, так как повышение по службе и более высокий статус согласно законодательству о государственной службе влечет за собой также и более высокое жалование, которое опять же сказывается на роли госслужащего в качестве частного лица (т. е. это — ​а дминистративный акт) 10. c) Виды административных актов Административные акты можно дифференцировать по многим признакам. Многие из этих отличий не имеют прямых правовых последствий, другие же, наоборот, являются основанием для возникновения правовых последствий. Далее вкратце будут изложены основные виды административных актов. Благоприятствующие и обременяющие административные акты Административные акты можно разграничивать по тому, являются ли они для адресата или адресатов благоприятствующими или обременяющими. В первом случае с административным актом связаны правовые преимущества (например, приобретение гражданства на основании административного акта о принятии в гражданство), во втором случае — п ​ равовые недостатки (например, обязанность заплатить на основании налогового платежного извещения). Практическое значение такое разграничение приобретает во многих случаях. Так, например, оговорка наличия закона, т. е. императивное требование о том, что полномочие органа издавать их должно быть предусмотрено в законе, в любом случае действует в отношении всех обременяющих административных актов. Они должны обосновываться конкретным законом и выполнять предусмотренные в нем предпосылки. Спорным является то, касается ли это столь же неограниченно и благоприятствующих административных актов. Кроме того, обычно законы об административных процедурах предусматривают обязанность проведения заслушивания только до издания обременяющих административных актов, причем обычно и предусмотрены некоторые исключения из этого правила. Также 10

12

Battis, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, § 22 Rn. 2.

Йорг Пуделька

есть влияние на обязанность обоснования административных актов. Если благоприятствующим административным актом удовлетворяется к ­ акое-либо ходатайство бенефициара, то административный акт обычно и не требует обоснования при условии, что административный акт не является обременяющим для третьих лиц. Административные акты с двой­ным действием Как уже отмечалось, существуют административные акты с двой­ ным действием, т. е. административные акты, которые по отношению к одному адресату являются благоприятствующими, а по отношению к другому адресату (или третьему лицу) — ​обременяющими. Если, например, в населенном пункте, состоящем из домов рядовой застройки, одному из собственников земельных участков выдается разрешение построить вместо обычного для данного населенного пункта двухэтажного дома для одной семьи пятиэтажный жилой дом, то для заявителя это — б ​ лагоприятствующий административный акт, но обременяющий для его соседей (меньше солнечного света из-за более высокой застройки, больше шума из-за большого количества жителей жилого дома и т. д.). Практическим последствием наличия административного акта с двой­ным действием является то, что здесь затрагиваются также требования, касающиеся доставки документов (например, вручение разрешения на строительство также и затронутым соседям застройщика). В некоторых странах также существуют особенности в отношении использования предварительной судебной защиты (и тем самым в отношении отлагательного действия средств правовой защиты) 11. Административные акты, требующие содействия адресата Помимо этого, существуют административные акты, требующие содействия, и не требующие содействия административные акты. В то время как, например, полицейский запрет определенному лицу находиться на определенной территории может издаваться без содействия, например, со стороны гражданина, так как административный орган при наличии законных предпосылок может принять меру 11

См., например, ч. 5 § 80 АПК, § 123 АПК Германии.

13

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

непосредственно, в других ситуациях решение административного органа может зависеть от содействия гражданина. Как правило, такое содействие заключается в подаче заявления (ходатайства), которое, с одной стороны, является процессуальным действием, но, как правило, в большинстве случаев содержит в себе также и материальное согласие с регулированием, о котором подается заявление (ходатайство) 12. Так, например, разрешения на строительство, разрешения для предприятий общественного питания, удостоверение на право ношения оружия выдаются только по заявлению. Насколько такое содействие гражданина является необходимым, определяет соответствующее материальное административное право (например, Закон об иностранцах, Закон о предприятиях общественного питания и т. д.). Предпосылка содействия гражданина находит свое обоснование в том, что в принципе гражданину нельзя навязывать определенные льготы. Практическое значение проблематика приобретает, например, в случаях, когда административный орган выдает гражданину не заявленное разрешение, а когда содержание разрешения отклоняется от заявления. Тогда в практике возникает вопрос, отказал ли административный орган выданным административным актом отчасти или выдал разрешение, наложив определенные обязательства (если акт не удовлетворяет заявление гражданина) или не издал ли орган вообще совершенно другой административный акт. Пример: Гражданин подал заявление на получение разрешения на строительство дома с остроконечной крышей, административный орган выдал ему запрошенное им разрешение на строительство с обязательством построить дом не с остроконечной, а плоской крышей. Поскольку здесь административный орган издал административный акт с другим содержанием, чем в поданном заявлении (и это не административный акт лишь с запрошенным административным актом с возложением дополнительного обязательства), здесь речь идет о так называемом aliud. Для этого aliud, т. е. нового, другого административного акта не хватает заявления от гражданина. Поскольку, однако, разрешение на строительство является административным актом, требующим содействия адресата, разрешение, выданное без 12

14

Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 182.

Йорг Пуделька

заявления, формально является противоправным. Но на практике исходят из того, что гражданин, если он воспользуется этим разрешением на строительство (aliud), тем самым конклюдентно подает соответствующее заявление, и таким образом исправляется формальная ошибка отсутствующего заявления. Административные акты длительного действия Наряду с этим необходимо отличать административные акты, которые исчерпываются в разовом исполнении, от так называемых административных актов длительного действия. К первой группе относятся, например, извещения об оплате пошлин, с помощью которых административный орган взыскивает определенный денежный платеж. Если гражданин на основании такого извещения об оплате пошлины совершает оплату, то административный акт не исчерпывается; напротив, он продолжает существовать как правовое основание исполнения, поскольку, в противном случае, исполнение оказалось бы осуществленным без правового основания и гражданин мог бы потребовать возврата безосновательного денежного платежа (т. е. требовать возврата из-за неосновательного обогащения). В случае административных актов длительного действия, однако, дело обстоит таким образом, что регулятивное содержание не исчерпывается разовым исполнением, а сохраняется в течение определенного периода времени. Это может иметь место, когда извещением об оплате пошлины на протяжении определенного периода времени взыскиваются регулярные платежи или же в случае выдачи разрешения на вождение транспорта. Практическое значение эта дифференциация имеет, прежде всего, для вопроса, какой период времени необходимо брать за основу при оценке правомерности административного акта. Если истец иском об оспаривании оспаривает административный акт, который не является административным актом длительного действия, то для оценки правомерности административного акта решающим является положение дела и правовое положение на момент последнего решения административного органа. То есть это — м ​ омент времени издания административного акта или, соответственно, момент времени 15

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

решения органа по возражению гражданина, если имело место досудебное производство. Однако если же речь идет об административном акте длительного действия, ситуация является более проблематичной. Даже если административный акт длительного действия в момент своего издания был правомерным, то с течением времени своего действия он может стать противоправным. Например, если в течение времени действия административного акта длительного действия изменяется положение дел или правовое положение, то это может иметь и такие последствия, что первоначально правомерно изданный административный акт становится противоправным. Поскольку в отношении отмены административных актов действуют разные положения, в зависимости от того, были ли они изданы противоправно или правомерно, это является вопросом высокой значимости. Первоначально правомерно изданный и лишь ставший противоправным административный акт длительного действия принципиально подлежит оценке по правилам отзыва правомерного акта 13. Устанавливающие и правоформирующие административные акты Кроме того, можно различать административные акты по их содержанию с учетом того, являются ли они правоформирующими или устанавливающими. Правоформирующие административные акты — ​это акты, которые создают, изменяют или упраздняют правоотношение. Пример: Выдача разрешения на вождение транспорта: посредством административного акта гражданин получает дополнительные права и обязанности. Он вправе управлять транспортным средством в дорожном движении и обязан соблюдать соответствующие правила движения. Пример: Получение гражданства иностранцем: посредством административного акта принятия в гражданство иностранец становится гражданином Германии. Этот административный акт непосредственно сам преобразовывает правовое положение. Для затронутого лица это означает возникновение у него в качестве гражданина Германии других прав и обязанностей, чем раньше.

13

16

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht (Общее административное право), § 10 Rn. 3.

Йорг Пуделька

Устанавливающие административные акты, напротив, не создают никакого нового правоотношения; также не возникает новых прав или обязанностей. Они всего лишь устанавливают уже существовавшее до этого право или юридически значимое свой­с тво ­какого-либо лица 14. Регулирующее воздействие заключается здесь в том, что правоотношение устанавливается в обязательном порядке, вследствие чего административный акт, например при установлении права на получение некого платежа, позже становится правовым основанием для права оставления у себя данного платежа. Устанавливающие административные акты не являются таковыми, которые могут быть исполнены в принудительном порядке, и не требуют принудительного исполнения, так как правовое воздействие наступает уже с их изданием 15. Связанный административный акт и дискреционный административный акт Административный орган, если законом ему предоставлено усмотрение, обязан применять усмотрение таким образом, чтобы это соответствовало цели предоставления усмотрения, при этом должны соблюдаться установленные законом пределы усмотрения. Связанные административные акты издаются в тех случаях, когда закон не предоставляет административному органу никакого усмотрения; дискреционные административные акты издаются во всех тех случаях, когда законодатель предусмотрел усмотрение. Пример: Согласно ч. 2 № 1 § 55 Закона о пребывании иностранцев на территории Германии иностранец может быть выдворен из Германии, если он в рамках административной процедуры, проведенной административными органами одного из шенгенских государств, внутри страны или за ее пределами дал ложные или неполные сведения относительно получения разрешения на временное пребывание в Германии или шенгенской визы, если иностранцу ранее было указано на правовые последствия таких действий.

14 15

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 46.

Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 405.

17

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

Согласно § 53 № 1 Закона о пребывании иностранцев на территории Германии иностранец выдворяется, если он был осужден вступившим в законную силу приговором за совершение одного или нескольких умышленных преступлений к отбыванию наказания для взрослых или несовершеннолетних в виде лишения свободы на срок не менее трех лет. То есть в первом случае закон предоставляет административному органу усмотрение. Следовательно, с учетом пределов усмотрения и цели предоставления усмотрения орган может принять решение о том, выдворять или не выдворять иностранца из Германии. При принятии этого дискреционного решения во внимание могут быть приняты такие аспекты, как существующая административная практика, связь с территорией Германии, родственные связи на территории Германии и др. В рамках судебной перепроверки эти дискреционные решения административных органов могут быть проверены только на предмет соблюдения пределов усмотрения. То есть суд будет проверять, использовал ли административный орган усмотрение в соответствии с целью его предоставления (т. е. не имели ли место соображения, не имеющие отношения к делу) и не были ли при этом допущены ошибки усмотрения. Во втором случае закон, напротив, предписывает, что иностранец будет выдворен и не оставляет административному органу никакого усмотрения.

3. Простое действие/реальный акт Реальные акты или простые действия отличаются от административных актов отсутствием регулирующего воздействия. То есть они не направлены непосредственно на установление правовых последствий, а направлены в первую очередь на достижение определенных фактических последствий. Так, например, простое предоставление справки (справочной информации) или вырубка дерева в силу отсутствия правового воздействия не являются административным актом. Но и таким фактическим действиям могут предшествовать административные акты 16.

16

18

Так, к примеру, в определенных случаях решение о предоставлении или непредоставлении справочной информации может быть административным актом. Так же

Йорг Пуделька

Реальные акты широко используются в административной практике, но не так часто становятся предметом административного судопроизводства. Это происходит как раз из-за отсутствия регулирующего воздействия, так как относительно гражданина реальными актами не принимаются никакие обязательные к исполнению решения. Однако есть и реальные акты, которые фактически имеют негативные последствия. Если, например, полиция на полицейском автомобиле во время служебной поездки съезжает с дороги и повреждает забор владельца собственности, то в отношении собственника отсутствуют ­какие-либо регулирования. Здесь речь идет о простом административном действии. Важно, что в настоящее время предоставление правовой защиты больше не зависит от наличия административного акта. Согласно конституционной гарантии доступа к правосудию, существуют также средства правовой защиты от простых административных действий в форме простого иска, название которого в отдельных странах отличается (например, в Казахстане «иск о совершении действия», ст. 134 АППК Казахстана). В последние несколько лет и десятилетий важность простых административных действий для гражданина возросла. Например, предоставление информации населению или административные действия посредством рекомендаций, предупреждений, общих оценок и т. д. не имеют регулирующего характера по отношению к гражданину, но фактические последствия для гражданина часто нельзя отрицать 17. То же самое относится к формальным планам и неформальному планированию властями, которые также влияют на граждан, даже если они еще не являются однозначно обременительными с точки зрения правовых норм. Закон об административных процедурах часто не применяется напрямую к простым административным действиям, поскольку он в основном применяется только к административной деятельности, направленной на издание административных актов и, если такая

17

в определенных случаях обстоит дело с необходимым разрешением на вырубку ­какого-либо дерева.

Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, Einf I, Rn. 70.

19

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

возможность предусмотрена, на заключение публично-­правовых договоров (см., например, ст. 9 ЗАП Германии). Степень, в которой административно-­процедурное право также может применяться по аналогии, т. е. в соответствии с его правовой концепцией, на простые административные действия, должна определяться в каждом конкретном случае. Наличие непреднамеренного пробела в регулировании было бы предпосылкой для аналогичного применения административных процедурных норм. Так ли это на самом деле, необходимо проверять в каждом отдельном случае из-за различных целей простого административного действия и действия административного акта 18.

4. Внутриведомственные распоряжения Внутриведомственные распоряжения — ​это внутриведомственные правила. Как правило, они не имеют внешнего воздействия; исключения возможны только в связи с конституционным принципом равноправия, поскольку управление без предметной причины не вправе отклоняться от принятой административной практики в ущерб гражданину («самоограничение органов управления»). В зависимости от регулятивного содержания отличают различные типы ведомственных нормативных актов, причем практическая польза такой дифференциации является, пожалуй, незначительной. Если внутриведомственные распоряжения предназначены для обеспечения максимально единообразного осуществления усмотрения со стороны нижестоящих органов управления, говорят о внутриведомственных распоряжениях, регулирующих применение усмотрения. Если же упор делается на одинаковое толкование норм, говорят о внутриведомственных распоряжениях, регулирующих толкование норм. Во всех случаях такие ведомственные распоряжения являются внутренними, т. е. принципиально предназначенными только для самих органов управления и не являются обязательными, например, 18

20

Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, Einf I, Rn. 50.

Йорг Пуделька

для судов. Иное может действовать только в случае так называемого самоограничения органов управления.

5. Публично-­правовой договор Во многих странах важной формой деятельности органов управления является публично-­правовой договор, хотя большинство постсоветских стран не рассматривают публично-­правовой договор как первичный инструмент действия административных органов и относят его исключительно к гражданскому праву. Аргументы в пользу исключения публично-­правового договора из права административных процедур в основном носят не юридический, а политический характер: формат договора в общем подозревается в облегчении коррупции и, следовательно, традиционно имеет довольно плохую репутацию на постсоветском пространстве. Тем не менее всем этим опасениям можно противодействовать с помощью ограничений, таких как запрет на объединение определенных услуг, как, например, предусматривает право административных процедур Германии в § 56 ЗАП. В соответствии с этим, например, административному органу не могут быть обещаны определенные встречные обязательства взамен на определенные административные действия. В практике в сравнении с административным актом публично-­ правовой договор встречается намного реже и в целом не бесспорен в качестве инструмента деятельности органов управления. Согласно предложению 1 § 54 ЗАП Германии публично-­правовой договор имеет место, если (1) в области публичного права (2) посредством договора (3) обосновывается, изменяется или отменяется правовое отношение. Участвуют в этом либо гражданин и государство, либо несколько отдельных государственных субъектов права. То, является ли договор публично-­правовым или нет, определяется не субъективными представлениями участвующих сторон, а тем, имеет ли предмет договора публично-­правовой характер. То есть должны быть затронуты материи, которые системой права объективно отнесены к сфере публичного права. Если договоры содержат как публично-­ правовые, так и частноправовые элементы, то необходимо применять 21

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

единое рассмотрение таких сделок. Дифференциация на публично-­ правовые и частноправовые элементы принципиально не проводится (исключением являются договоры, состоящие из нескольких отдельных правовых отношений, где тем самым de facto несколько договоров сведено воедино в одном документе). Существуют разные виды публично-­правовых договоров. Так называемый субординационный договор имеет место быть, когда орган управления заключает публично-­правовой договор с адресатом административного акта вместо издания административного акта. Здесь можно выделить еще два подвида: мировое соглашение, с помощью которого стороны путем взаимных уступок устраняют некую неопределенность, и договор обмена обязательствами, при помощи которого согласовывается некое встречное исполнение для определенной цели и служит органу управления для исполнения его задач 19. В таких ситуациях, несмотря на договорный характер обязательств, существует определенное отношение субординации. Если такого отношения нет, говорят о координационном правовом договоре. Если нормы ЗАП, касающиеся публично-­п равового договора, не предусматривают никаких особых положений, большинство административных процедурных законов гласит, что должны применяться правила гражданско-­правовых договоров (например, § 62 ЗАП Германии). Хотя это часто не вызывает проблем, на практике могут возникнуть трудности, в частности, если гражданское право обычно предусматривает ничтожность контрактов из-за юридических нарушений, так что услуги должны быть возвращены в соответствии с правом необоснованного обогащения. В административном праве это может быть затруднительным, если встречное обязательство ведомства заключалось в издании административного акта, для отмены которого применяются специальные административные процедурные правила, которые содержат положения, отличные от права обратного требования в гражданском праве. Кроме того, специальные публично-­правовые положения могут требовать рассмотрения, отличного от признания недействительным по гражданскому праву, даже в случае нарушения закона.

19

22

См., например, ст. ст. 55 и 56 ЗАП Германии.

Йорг Пуделька

Важность публично-­правовых договоров с недавнего времени быстро возрастает, особенно в случае крупных инфраструктурных проектов договорное регулирование в смысле кооперативного управления часто приводит к более быстрым результатам, что также реже приводит к судебным спорам.

6. Заключение Какими бы разнообразными ни были инструменты действий государственной администрации, на практике их все объединяет то, что они в любом случае могут быть проверены в суде, если они нарушают права. Конституционная гарантия на доступ к правосудию гарантирует правовую защиту независимо от конкретной формы действия. В отличие от времен Отто Майера, решающим фактором является не форма действия, а юридические последствия (вмешательство, обременение адресата или нет). Тем не менее также и сегодня правильное определение формы действия имеет первостепенное значение, в особенности в процессуальном контексте, поскольку от него зависят вид иска и, таким образом, также ряд процессуальных требований для обеспечения правовой защиты. doi: 10.48345/1342.2021.89.38.001

23

Инструменты деятельности административных органов в свете принятия Административного процедурно-­ процессуального кодекса Республики Казахстан Tools for action available to administrative bodies in the light of the adoption of the Administrative Procedure and Court Proceedings Code of the Republic of Kazakhstan Роман Подопригора, д. ю. н., директор НИИ публичного права Каспийского университета (Алматы, Казахстан) Roman Podoprigora, Doctor of Law, Director of the Research Institute of Public Law of Caspian University (Almaty, Kazakhstan) Аннотация: Статья посвящена обзору новых инструментов управленческой деятельности в связи с принятием в Республике Казахстан Административного процедурно-­процессуального кодекса. В статье освещаются подходы, существовавшие до принятия кодекса, показываются основные новшества, обозначаются проблемы, которые могут возникнуть в правоприменительной практике. В заключение делается предположение, что новый кодекс может дать толчок развитию административного права в соответствии с классическими представлениями, сложившимися в этой отрасли. Ключевые слова: административно-­правовые инструменты, административные акты, Республика Казахстан.

Abstract: The article provides an overview of the new management tools in the context of the adoption of the Administrative Procedure and Court Proceedings Code in the Republic of Kazakhstan. It highlights the approaches that existed before the adoption of the code, shows the main novelties and identifies problems that may arise in the stadium of implementation of the said piece of legislation. In conclusion, the assumption is made that the new code may 24

Роман Подопригора give stimulus for the development of administrative law in accordance with the classical ideas prevailing in this area.

Key words: administrative and legal tools, administrative acts, Republic of Kazakhstan.

Принятый 29.06.2020 и введенный в действие 01.07.2021 Административный процедурно-­процессуальный кодекс Республики Казахстан (далее — АППК) 1, очевидно, серьезно скажется на многих институтах административного права в Казахстане. Одним из таких институтов являются инструменты деятельности административных органов или, как они назывались в советской и казахстанской административно-­правовой литературе, формы управленческой деятельности 2. Если отбросить терминологические вопросы и нюансы, речь идет о внешних и внутренних проявлениях деятельности органов государственной администрации. До недавнего времени эти формы в административном праве Казахстана, впрочем как и в административном праве некоторых других постсоветских стран, традиционно делились на правовые и неправовые. К первым относились правовые акты (нормативные и индивидуальные); административные договоры; юридически значимые действия. Ко вторым — внутриорганизационные и материально-­ технические действия (делопроизводство, учет, архивное дело, проведение совещаний, инспектирование и т. д.). Можно заметить, что некоторые подходы, существовавшие до появления АППК, вполне с ним созвучны. Акты, действия и договоры давно присутствуют в отечественном административном праве 3. Но 1

2

3

Административный процедурно-­п роцессуальный кодекс Республики Казахстан от 29.06.2020 // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2020. № 13. Ст. 66. Советское административное право: учебник / под ред. Ю. М. Козлова. М.: Юрид. лит., 1985. С. 174–179; Административное право: учебный курс / под ред. Р. А. Подопригоры. Алматы: Налоговый эксперт. 2010. С. 153–213. В литературе присутствуют также такие названия, как административно-­п равовые формы, формы государственного управления, формы реализации исполнительной власти, правовые формы управления и др. Как отмечает Л. Мицкевич, в отношении российского права, которое распространяло влияние и на Казахстан в разные исторические периоды, дореволюционная российская наука развивалась под сильным влиянием (если не сказать, на основе) немецкой науки // Мицкевич Л. Административно-­п равовые акты в России 25

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

также нельзя не заметить, что АППК внес иное понимание традиционных инструментов деятельности органов государственной администрации. Сами эти органы получили в АППК название административных, что также является новым термином и институтом в казахстанской правовой системе. Прежде чем перейти к рассмотрению новых подходов, закрепленных в АППК, следует отметить, что административные органы (главным образом те из них, которые относятся к государственным органам) в силу своей многогранности и проникновения во все сферы жизнедеятельности вовлечены не только в собственно управленческую, но и в иную государственную деятельность, больше характерную не для исполнительной, а для законодательной или судебной ветвей власти. В процессе такой деятельности они также используют соответствующий инструментарий. Причем в одних правовых системах это вовлечение не охватывается административным правом, в других — охватывается. Например, они занимаются нормотворческой деятельностью, в рамках которой издают нормативные правовые акты. В процессе нормотворчества эти органы проводят экспертизы, занимаются мониторингом, ведут систематизацию и учет нормативных правовых актов. Подобная деятельность в Казахстане регулируется Законом Республики Казахстан от 06.04.2016 «О правовых актах» 4. В странах постсоветского пространства нормотворчество органов исполнительной власти, как правило, изучается административным правом, но, скажем, и в ФРГ исполнительное нормотворчество (в частности, правовые постановления и уставы) также относится к типичным формам публично-­правовых действий органов государственного управления наряду с административными актами, публично-­правовыми договорами и реальными актами 5.

4 5

26

и в Германии: сравнительно-­п равовой аспект // Ежегодник публичного права 2016: Административный акт. М.: Инфотропик медиа, 2015. С. 64. В основе АППК также лежит немецкая доктрина административного права. Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2016. № 7-І. Ст. 46. Циммерманн Р. Типичные формы публично-­п равовых действий органов государственного управления в Германии // Ежегодник публичного права 2017: Усмотрение и оценочные понятия в административном праве. М.: Инфотропик медиа, 2017. С. 383.

Роман Подопригора

Вышеупомянутый Закон о правовых актах распространяет свое регулирование не только на нормативные, но и на ненормативные акты, к числу которых относятся и административные акты. Ненормативные акты, кроме административных, также включают в себя акты официального разъяснения нормативных правовых актов, правовые акты индивидуального применения и правовые акты в области системы государственного планирования. Все они находятся вне сферы непосредственного действия АППК, но также представляют собой инструменты деятельности государственных органов. Можно предположить, что одной из проблем в правоприменительной практике будет «разведение» правовых актов индивидуального применения и административных актов. До принятия АППК все, что сегодня называется административными актами, охватывалось понятием правового акта индивидуального применения. С принятием АППК эти два вида актов придется различать. Административные акты издаются в рамках административной процедуры. Правовые акты индивидуального применения с административной процедурой не связаны. К ним, по нашему мнению, можно отнести акты государственных органов об утверждении отчетов или докладов, присвоении имен отдельным организациям, оказании гуманитарной помощи другому государству, выделении средств из резервных фондов государственным органам и т. д. То есть эти акты непосредственно не затрагивают прав и свобод, интересов физических и юридических лиц, что характерно для административных актов. Другой такой «нетипичной» деятельностью (особенно в свете «канонического» административного права) является квазисудебная и иная деятельность административных органов, связанная с рассмотрением дел об административных правонарушениях. В рамках этой деятельности они также издают соответствующие акты (постановления о наложении административного взыскания) и выполняют определенные действия (доставляют нарушителей, проводят досмотры) и т. д. Главным нормативным правовым актом при этом является Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 05.07.2014 6.

6

Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2014. № 18-II. Ст. 92.

27

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

Включение такой деятельности в орбиту современного административного права сильно критикуется представителями и последователями классического административного права, считающими, что никакого отношения к административному праву подобная деятельность не имеет 7. В Казахстане разговоры об этом только начинаются. Но мы не исключаем, что ­когда-­нибудь эти вопросы и в Казахстане станут предметом широкого обсуждения с возможным пересмотром системы и институтов административного права. Наконец, административные органы участвуют в частноправовых отношениях с публично-­правовым элементом или без такового, где также используют соответствующий инструментарий, главное место в котором занимает договор. Все эти виды деятельности и инструменты находятся вне сферы регулирования АППК, но, вместе с тем, пребывают в сфере административного права. Показательно, что и в этих видах деятельности задействованы универсальные инструменты, о которых говорится и в АППК: акты и действия 8. Возвращаясь к АППК, нельзя не заметить, что он закрепляет внешние инструменты (те, которые ранее назывались правовыми) и внутренние (те, которые ранее назывались неправовыми). Такой подход также критикуется в связи с тем, что внутренние вопросы организации государственного аппарата не должны регулироваться административным процедурным законодательством, хотя и в зарубежных правопорядках не отрицается, что формы административных действий включают в себя действия, связанные с внутренним воздействием, в том числе путем издания административных предписаний (инструкций), внутрислужебных указаний и др. 9 В АППК к таким 7

8

9

28

Пуделька Й. Административно-­п роцессуальный кодекс. Концепция, модельный закон и комментирование. Берлин, BWV. 2014. C. 110. В этой связи интересным является замечание немецкого ученого Р. Циммерманна, что не следует поддаваться заблуждению, что типичные формы публично-­ правовых действий (акт, договор, реальное действие, исполнительное нормотворчество) все еще способны охватить, упорядочить и систематизировать существенную часть широкого спектра административных действий. См.: Циммерманн Р. Указ. соч. С. 395. Леман П. Общее административное право. Мюнхен: Баварская школа управления; Брюль: Федеральная академия государственного управления. 2000. С. 51.

Роман Подопригора

инструментам отнесены делопроизводство, информационный обмен, планирование, внутренний контроль, передача функций в конкурентную среду, проектное управление. Что касается внешних инструментов, то, как и в законодательстве многих стран, в АППК выделяются, как уже выше было сказано, универсальные инструменты деятельности государственной администрации: административные акты и административные действия (бездействие). Административные акты определены в АППК как решение, принимаемое административным органом, должностным лицом в публично-­правовых отношениях, реализующее установленные законами Республики Казахстан права и обязанности определенного лица или индивидуально определенного круга лиц (подп. 4 ч. 1 ст. 4). Следует заметить, что институт административного акта не является для казахстанской правовой системы ч ­ ем-то совершенно новым, несмотря на отсутствие в прошлом нормативно закрепленного понятия «административный акт» и ­какой-либо стройной и законченной соответствующей теории. Еще до принятия АППК в литературе анализировались признаки, виды и формы таких актов (включая конклюдентные), процедуры их принятия, обжалования и отмены 10. Другое дело, что в законодательстве эти процедуры не были в достаточной степени подробными, не охватывались правозащитными принципами, не содержали процессуальных гарантий физических и юридических лиц. АППК уделяет подобным вопросам серьезное внимание. Поэтому многие новшества, предлагаемые АППК в отношении административных актов и процедур их издания, имеют принципиальный характер. К их числу относится: — деление актов на благоприятные и обременяющие; 10

Габбасов А. Административный акт в казахстанском праве: проблемы правопонимания и законодательного регулирования // Ежегодник публичного права 2014: Административное право: сравнительно-­п равовые подходы. М.: Инфотропик медиа, 2014. С. 399–408; Жумагулов М. Административный акт — юридические свой­ ства (вопросы теории и практики в профилактике коррупционных явлений) // Ежегодник публичного права 2016: Административный акт. М.: Инфотропик медиа, 2015. С. 29–36; Порохов Е. Административный акт как юридический факт, форма правоприменения и способ индивидуально-­п равового регулирования // Ежегодник публичного права 2016: Административный акт. М.: Инфотропик медиа, 2015. С. 401–413.

29

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

— нормативное закрепление форм актов (письменные, устные, иные); — требование обоснованности, предъявляемое к актам; — учет новых принципов при издании административных актов (соразмерность, охрана права на доверие, пределы осуществления административного усмотрения, запрет злоупотребления формальными требованиями, презумпция достоверности); — предоставление физическим и юридическим лицам прав в процедурах издания административных актов (право на заслушивание, право на ознакомление с материалами дела); — правила отмены актов с учетом принципа охраны права на доверие; — введение в действие акта с момента доведения до сведения участника административной процедуры. Административному действию в казахстанском административном праве посвящалось всегда меньше внимания, чем административному акту (хотя еще меньше внимания посвящалось бездействию) 11. Они также попадали в сферу контроля со стороны вышестоящего органа или суда, но практически не выделялись их признаки, виды, особенности. Даже в учебниках по административному праву им уделялось всего несколько строк 12 или не находилось места вообще 13. Интересно, что в судебной практике совершенно не учитывалась характеристика

11

12

13

30

Т. Херрманн отмечает, что и в Германии простое административное действие не находит своего прямого упоминания в Законе об административных процедурах. Интерес к простому административному действию (реальному акту) значительно возрос в последние десятилетия, что не в последнюю очередь обусловлено возрастающей сложностью выполнения административных задач, для которых традиционные формы действий (мер) являются уже недостаточными. См. Херрманн Т. Реальный акт в административном праве: административная деятельность в конфликте между административным актом и административным частным правом // Ежегодник публичного права 2017: Усмотрение и оценочные понятия в административном праве. М.: Инфотропик медиа. С. 369–370. Более подробный подход к юридически значимым действиям можно обнаружить в работе Административное право: учебный курс / под ред. Р. А. Подопригоры. Алматы: Налоговый эксперт, 2010. С. 200–205 (автор соответствующего параграфа Е. В. Порохов). Таранов А. А. Административное право Республики Казахстан. Академический курс. Алматы: ТОО «Баспа». С. 62–73.

Роман Подопригора

(пусть скудная) действий в административно-­правовой литературе как оформляющих изданные акты и иные юридические документы. Так, в соответствии с пока еще действующим Нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан от 24.12.2010 «О некоторых вопросах применения судами норм главы 29 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан» 14 к действию, которое может быть обжаловано в суде, относится властное требование должностного лица или государственного служащего, которое не облечено в форму решения, но повлекло для заявителя любое из правовых последствий в виде нарушения прав и свобод гражданина и законных интересов юридического лица; создания препятствий к осуществлению гражданином его прав и свобод, а также юридическим лицом законных интересов; незаконного наложения на гражданина или юридическое лицо ­какой-либо обязанности или незаконного привлечения к ответственности. То есть, по сути, Верховный Суд не делал различия между актом и действием, если говорить о сущностных признаках и о сегодняшнем понимании этих институтов. АППК, кстати, также лаконично подходит к действиям, построив понятие через отрицательный признак. В соответствии с подп. 5 ч. 1 ст. 4 АППК под административным действием (бездействием) понимается действие (бездействие) административного органа, должностного лица в публично-­правовых отношениях, не являющееся административным актом. Принципиальное отличие административных действий по смыслу АППК от ранее действующих подходов в том, что действия не связаны ни с какими юридическими последствиями. Напомним, что ранее действия обозначались как имеющие юридическое значение (юридически значимые действия), были так или иначе связаны с административным актом или просто приравнивались к акту. Согласно АППК, действия не влекут юридических последствий. В зарубежной практике их еще называют фактическими, простыми, реальными действиями или актами 15.

14 15

Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. 2011. № 1. В российской литературе по административному праву, которое имеет много похожего с казахстанским административным правом, уже давно встречается указание на так называемые реальные административные акты, которые, по сути, 31

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

Еще одна проблема в понимании и применении АППК будет связана с разграничением актов и действий. В правовом сознании устойчиво мнение, что, к примеру, применение принудительных мер, установление различных ограничений и другая подобная активность относится к действиям. Это очень ярко проявилось во время обучающих мероприятий в связи с принятием АППК. Потребуется время, чтобы привыкнуть к тому, что если в ­какой-либо активности присутствует властное воздействие, влияющее на права, обязанности, интересы лица, — речь идет об административном акте. Иными словами, привыкнуть к тому, что административный акт — это не только знакомый всем приказ или постановление, оформленные в письменном виде, но и устное распоряжение, эвакуация транспортного средства, применение огнестрельного оружия и т. д. А к административным действиям, не имеющим юридических последствий, относится огромное количество примеров, связанных с самыми различными направлениями деятельности административных органов: патрулирование улиц и профилактика правонарушений, отчеты и доклады, мониторинги и наблюдения, консультирование и информационно-­справочная работа, благоустройство территорий и экологические мероприятия и т. д. На разграничение актов и действий влияют различные обстоятельства. Даже один и тот же институт в конкретных ситуациях может означать либо административный акт, либо действие (бездействие). Например, в случае так называемого административного молчания непредоставление ответа на заявление или жалобу лиц будет свидетельствовать, что издан административный акт (благоприятный или обременяющий в зависимости от конкретной процедуры), а непредоставление ответа на предложение или отклик будет означать бездействие. Насколько непросто разделить административные акты и действия, показывает и зарубежная практика. Т. Херрманн пишет о различных трудностях в разграничении административных и реальных актов в немецкой практике в случаях, когда орган в устной форме представляют собой действия в терминологии АППК. См.: Административное право: учебник / Б. В. Россинский, Ю. Н. Старилов. 4‑е изд., пересмотр. и доп. М.: Норма, 2009. С. 434–435.

32

Роман Подопригора

контактирует с заинтересованным лицом, когда формируются различные реестры или когда принятие административного акта находится в тесной временной взаимосвязи с совершением реального акта 16. В зарубежном законодательстве встречается и такой инструмент, как административный договор. Этот вопрос обсуждался при подготовке АППК, но решение о нормативном закреплении института административного договора так и не было принято. Однако это не означает, что такие договоры отсутствуют в казахстанской правовой системе. Они присутствуют и регулируются различными нормативными правовыми актами. Примерами подобных договоров являются контракты о прохождении воинской службы, социальные контракты, договоры государственных закупок в рамках государственного социального заказа, различные инвестиционные соглашения и т. д. Одна из причин, почему административный договор не вошел в АППК, видится в том, что этот институт недостаточно проработан в теоретическом плане. В Казахстане практически отсутствуют исследования по этому вопросу. Кроме того, он неоднозначно воспринимается представителями других правовых отраслей, и прежде всего гражданского права, которые признают существование публично-­правовых договоров, но полагают, что они имеют очень ограниченный характер и не могут, к примеру, заключаться между государственным органом и организацией или гражданином 17. Хотя заключение так называемых субординационных договоров считается вполне нормальным в административном законодательстве других стран 18. Несколько парадоксальным выглядит то, что именно цивилисты отказывают государству в возможности использования договорных инструментов в публично-­правовой сфере, там, где это возможно и целесообразно, настаивая на применении властных рычагов. Не только административные договоры, но и другие инструменты, задействованные государственными органами в администрировании, 16 17

18

Херрманн Т. Указ. соч. С. 375–376. Сулейменов М. Т. Взаимодействие гражданского и налогового права: взгляд цивилиста // Сулейменов М. К. Избранные труды по частному праву (2011–2016). Т. 1. Алматы, 2016. С. 204. Пуделька Й. Административное право Германии. Т. 1. Право административных процедур. Общее административное право. М.: Инфотропик Медиа, 2021. С. 9.

33

Часть I. Общее об инструментах действия административных органов

нуждаются в серьезном изучении 19. Очевидно, что новые подходы к инструментам управленческой деятельности потребуют пересмотра сложившихся представлений в казахстанской доктрине административного права, к сожалению, не очень разработанной. Может быть, как раз новый кодекс даст толчок развитию административного права в соответствии с классическими представлениями, сложившимися в этой очень важной отрасли права. doi: 10.48345/5320.2021.71.67.002

19

34

Как справедливо замечает украинский ученый Р. С. Мельник, новые прогрессивные нормативные акты в административно-­п равовой сфере не будут работать в полной мере без адекватного научного сопровождения. См.: Мельник Р. С. Теория административного права и современные стандарты его преподавания как необходимые условия усовершенствования публичного управления // Ежегодник публичного права 2019: Исполнение административных актов и судебных решений. М.: Инфотропик Медиа, 2018. С. 171.