Закупки в России и Европейском Союзе: методология и практика конкурентной борьбы - Пробная глава

ГЛАВА I Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок по праву Российской Федерации и Европейского Союза

§ 1. Реализация принципа свободы договора на этапе формализации контрактных обязательств Существующие ограничения свободы договора в российском законодательстве о закупках и европейских правопорядках сформировались под воздействием развития экономических отношений и правовой доктрины, в рамках которой учеными предпринимались попытки осмысления роли свободы договора каждый раз, когда экономический и социальный уклад жизни общества радикально менялся. Историческое развитие европейских правопорядков в XX в., как отмечал И. А. Покровский, показало, что принцип свободы договора неизменно ограничивался государством, а эластичность этого фундаментального начала гражданского законодательства заключалась в его сужении 1. В отечественной дореволюционной правовой доктрине подчеркивалось, что «неограниченное признание индивидуалистического начала» являлось несовместимым с публичным интересом, выразителем которого стало государство 2. Отметим, что приведенные точки зрения получили широкое признание в доктрине еще до начала Первой мировой войны, а после ее завершения стали еще более распространенными в юридической науке. Как справедливо отмечается в научной литературе, движение в сторону ограничения свободы договора в западных правопорядках в течение первой половины XX в. выразилось в увеличении количества императивных норм, закреплявших права и обязанности сторон, от которых те не могли отступить, и расширяющейся практике активного использования участниками гражданского оборота конструкции несправедливых договорных условий 3.

1 2

3

2

См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 265. См.: Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1. С. 133. См.: Савельев А. И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. № 5. С. 18.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

Во второй половине XX в. принцип свободы договора подвергся переосмыслению с междисциплинарных позиций права и психологии в рамках американской доктрины. Так, Б. Менш в рецензии на книгу П. Атиях «Расцвет и падение принципа свободы договора» отмечает, что лежащая в основе свободы договора концепция волюнтаристского обмена обещаниями между контрагентами, являющегося основой для последующего возникновения контрактных обязательств, объективно нереалистична 4. Классическая теория свободы договора, по мнению американского исследователя, не могла учитывать социальные и психологические аспекты поведения сторон сделки уже по причине языка, ставящего на пути согласования волеизъявлений контрагентов барьеры, вследствие чего любой контракт всегда является подразумеваемой, неполной сделкой 5. Напротив, в центре внимания европейских правоведов оказалась проблема соотношения свободы договора и границ судебного контроля. Так, по мнению немецкого исследователя Ф. Рёдль, можно выделить три концепции согласования принципа свободы договора и судебного контроля. Согласно процессуальной теории, доктрина справедливости договорных условий не может применяться судами к условиям контракта, а может действовать только в отношении процедуры заключения договора. Иными словами, сторонники этого подхода предлагают перенести вектор судебного контроля на преддоговорную стадию, исключая возможность последующего судебного контроля справедливости условий заключенного договора 6. В свете такого представления справедливость формирования условий публичного контракта представляется частью

4

5 6

См.: Mensch B. Freedom of Contract as Ideology // Stanford Law Review. Vol. 33. № . 4.

1981. P. 755.

Ibid. P. 765. См.: Rödl F. Contractual freedom, contractual justice, and contract law (theory) // Law and Contemporary Problems. 2013. Vol. 76. № 2. P. 61.

3

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

свободы договора — свободы выбора контрагента, предмета и других условий сделки. Вряд ли такой подход соответствует особенностям возникновения контрактных обязательств в сфере закупок, решающее влияние на формирование которых всегда оказывает только государственный заказчик. Недопустимость судебного контроля условий заключенного сторонами контракта вошла бы в противоречие с постоянным стремлением отечественного законодателя в максимально возможной степени ограничить переговорные возможности сторон на стадии определения заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя), когда нередко только судебный контроль на стадии исполнения контрактных обязательств может выровнять баланс сторон. Суть второго, инструменталистского, подхода заключается в рассмотрении свободы договора как способа достижения сторонами гражданского оборота справедливых условий договора. В отличие от процессуальной теории сторонники инструменталистской концепции не исключают судебный контроль справедливости договорных условий, но только в случае, когда переговорные возможности сторон были неравными, т. е. стороны обладали разной рыночной властью 7. Инструменталистский подход к пределам судебного контроля, безусловно, может найти применение в контрактных отношениях, где рыночная власть поставщика всегда сталкивается с публичной властью, проводником которой выступает государственный заказчик. Наконец, альтернативой обеим теориям является рассмотрение свободы договора как позволяющей заключать только договоры на справедливых условиях. Сторонники этой точки зрения считают, что свобода договора не действует в отношении несправедливых сделок. Любые апелляции стороны несправедливой сделки к свободе договора как основанию для заявления действительности такого договора подлежат отклонению судом 8.

7 8

4

См.: Rödl F. Op. cit. P. 62.

Ibid.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

Представляется, что подобный подход к соотношению свободы договора с пределами осуществления судебной власти, несмотря на его ярко выраженную окрашенность идеей социальной справедливости, не может найти широкого применения в контрактных отношениях в свете механизмов судебного контроля, заложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах», о котором речь пойдет далее. Историческое развитие наднационального регулирования сферы публичных закупок 9 в Европейских Сообществах (далее также — ЕЭС, Сообщества), а затем и в рамках Европейского союза свидетельствует о постоянном расширении предмета регулирования публичных закупок на уровне директив и, как следствие, сокращении дискреции национального законодателя в сфере определения правил осуществления публичных закупок. При этом границы свободы договора в контрактных отношениях, как в отношении заказчиков, так и применительно к участникам закупок, постоянно менялись и не оставались постоянной величиной. Директива как вторичный источник права ЕС представляет собой акт, содержащий нормы права ЕС, обязывающий государства — члены ЕС имплементировать его положения в национальное законодательство в течение определенного срока. Таким образом, как справедливо отмечает О. Витвицкая, директива является актом гармонизации и сближения внутригосударственных предписаний в сфере закупок 10, которые продолжаются в ЕС уже на протяжении более пятидесяти лет. Политика в сфере публичных закупок рассматривается Европейской Комиссией как один из элементов единого европейского рынка 11.

9

10

11

Здесь и далее для обозначения сферы государственных и муниципальных закупок в Европейском союзе мы будем использовать термин «публичные закупки», который позволяет одновременно учитывать специфику государственного устройства унитарных и федеративных государств — членов ЕС. См.: Витвицкая О., Горниг Г. Право Европейского союза. СПб., 2005. С. 60; Интеграционное право в современном мире: сравнительно-правовое исследование. М., 2015. С. 80. См.: Interpretative communication of the Commission on the Community law applicable to public procurement and the possibilities for integrating environmental considerations into public procurement (2001/C 333/07) // Official Journal of the European Union. 2001.

5

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

В отличие от регламента, выступающего аналогом национального закона, положения которого подлежат прямому применению, директива не подразумевает детальное регулирование отношений в отдельно взятой сфере, а призвана определить цели или результаты, которых государства ЕС должны достичь в рамках ее имплементации и дальнейшего применения 12. Целью наднациональной экспансии, получившей воплощение в постоянном расширении предмета директивного регулирования публичных закупок в Европе начиная с 1970-х гг., являлось создание единого европейского рынка, устранение таможенных и других барьеров на пути свободного передвижения лиц, а также перемещения товаров, работ и услуг. Указанные цели были заложены в Договоре об учреждении Европейского экономического Сообщества 1957 г.13 (далее также — Договор о функционировании Европейского союза, Римский договор). Как отмечает С. Мангиамели, в качестве опоры для развития нового экономического Сообщества в то время могли рассматриваться только Таможенный союз, свобода экономической деятельности и обеспечение конкуренции, которые заложили основу будущего права ЕС 14. Так, положения Договора о функционировании Европейского союза предусматривают функционирование внутреннего рынка без границ и барьеров, обеспечивающего свободное перемещение лиц, движение товаров, услуг и капиталов (п. 2 ст. 26); запрет на ограничение права учреждения собственного дела лицами на территории других государств — членов ЕС (ст. 49). Следовательно, определение единых правил осуществления публичных закупок выступало одним из инструментов общеевропейской экономической и социальной политики, направленной на постоянное расширение и углубление процессов интеграции на территории всех государств — членов ЕС.

12 13

14

6

См.: Европейская интеграция. М., 2018. С. 154–155. См.: Consolidated version of the Treaty on the Functioning of the European Union // Official Journal of the European Union. 2012. См.: Hermann J. B., Mangiameli S. The Treaty on European Union (TEU). A Commentary.

Heidelberg, 2013. P. 110.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

Директива Европейских Сообществ от 26 июля 1971 г. № 71/305/ EEC, закрепившая порядок проведения закупок и заключения контрактов в сфере выполнения строительных работ 15, стала первым документом права Сообществ, направленным на создание единого правового режима осуществления публичных закупок на территории государств — членов Сообщества, которыми на момент принятия Директивы являлись Франция, Германия, Италия, Нидерланды, Бельгия и Люксембург (государства — участники Римского договора 1957 г.). По мнению К. Бовиса, принятие Директивы было обусловлено необходимостью отмены существовавших в то время ограничений участия иностранных лиц в государственных закупках в сфере выполнения подрядных работ в соответствии с принципами единого рынка Европейских Сообществ — прежде всего правом создания юридических лиц и свободой предпринимательской деятельности на всей территории Сообществ 16. Аналогичная позиция в отношении значения этого акта представлена в российской юридической доктрине в работе А. П. Пучковой 17. Директива предоставляла заказчикам возможность проведения закупок строительных работ путем открытых конкурентных процедур (участвовать в которых могли любые лица) и с ограниченным участием (заказчик направлял приглашение принять участие в закупке ограниченному кругу подрядчиков) (ст. 5), определяла состав информации, которую должно было содержать извещение о закупке, сроки публикации заказчиками такого извещения (ст. 13–18). Однако, несмотря на ограниченный круг вопросов, которые регулировала Директива № 71/305/EEC, в ней уже были заложены подходы к правилам описания объекта закупки, которые впоследствии получили широкое распространение, как на уровне директивного регулирования, 15

16

17

См.: Council Directive 71/305/EC of 26 July 1971 concerning the coordination of procedures for the award of public works contracts // OJ L № 185, 16/8/71, 51. См.: Бовис Х. Государственные закупки в ЕС // Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования: монография. М., 2017. С. 125. См.: Пучкова А. П. Регулирование государственных закупок в праве Европейского союза: дис. на соиск. степени канд. юрид. наук. М., 2018. С. 31.

7

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

так и в национальном законодательстве государств — членов ЕС о публичных закупках. Так, Директива предусматривала обязательность включения заказчиком в проект контракта технической части описания предмета контракта (технические спецификации), которые могли быть закреплены в контракте в виде отсылки к национальным стандартам (п. 1 ст. 10). Характерной чертой рассматриваемой Директивы являлось смешение условий извещения о закупке и проекта контракта. Извещение о закупке в обязательном порядке должно было дублировать условие о предмете контракта, сроках завершения работ, требования к обеспечению исполнения контракта, условия финансирования контракта — положения, которые уже содержал проект контракта (ст. ст. 16, 17). Следующим этапом на пути интеграции стала Директива Европейских Сообществ от 21 декабря 1976 г. № 77/62/EEC, посвященная регулированию порядка осуществления заказчиками закупок в рамках контрактов на поставку продукции 18. К моменту принятия Директивы состав государств — членов Сообщества был расширен за счет присоединения к Европейским Сообществам Великобритании, Дании и Ирландии (всего — 9 государств-членов). На первое место при подготовке заказчиком описания предмета контракта в Директиве № 77/62/EEC в отличие от Директивы ЕEС № 71/305/EEC были поставлены стандарты Европейских Сообществ, затем следовали международные стандарты и только потом — стандарты государства заказчика (п. 1 ст. 7). Такое решение объясняется политикой гармонизации и стандартизации, которой последовательно придерживалось руководство ЕЭС в отношении национальных технических требований к продукции. Как отмечается в научной литературе, до 1986 г. в государствах — членах ЕЭС существовало более 100 тыс. различных стандартов, создававших барьеры на пути движения к единому европейскому рынку 19.

18

19

8

См.: Council Directive 77/62/EEC of 21 December 1976 concerning the coordination of procedures for the award of public supply contracts // OJ L. № 13. 1. См.: Европейская интеграция. Указ. соч. С. 183, 187.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

Для решения этой проблемы использовались методы унификации технических требований на уровне директив ЕЭС и гармонизации европейских стандартов, соответствие которым, как правило, в отличие от директив, является добровольным. Приоритет европейских стандартов по отношению к национальным стандартам при подготовке заказчиками технических спецификаций, предусмотренный Директивой № 77/62/EEC, рассматривается П. Крейгом в правовой доктрине ЕС в качестве удачного примера политики гармонизации, направленной на создание единого рынка 20. В этой связи К. Бовис отмечает, что целью введения правил подготовки заказчиками технических спецификаций являлось пресечение практики дискриминации иностранных товаров в пользу продукции из государств — членов Сообществ вопреки тому, что такие правила применялись заказчиками при разработке технических спецификаций вне зависимости от страны происхождения товара 21. Наконец, 18 июня 1992 г. была принята Директива № 92/50/EEC «О порядке заключения контрактов на оказание услуг» 22, положения которой подлежали имплементации в национальное законодательство уже двенадцати государств — членов Сообщества (в 1981 г. к Сообществу присоединилась Греция, в 1986 г. — Испания и Португалия). Директива предоставляла заказчикам возможность проведения закупки услуг путем проведения переговоров с исполнителями (наряду с открытыми и ограниченными процедурами закупки) (ст. 1). Директива № 92/50/EEC предусматривала обязанность заказчиков по подготовке технических спецификаций путем отсылки к национальным стандартам, имплементирующим европейские стандарты в национальное законодательство государства — члена ЕС, а при их отсутствии — к стандартам, принятым и применяемым в стране заказчика (ст. 14).

20

21 22

См.: Craig P. The Evolution of the Single Market // The Law of the Single European Market.

Unpaking the Premises. Cambridge. 2002. P. 24. См.: Бовис Х. Указ. соч. С. 124. См.: Council Directive 92/50/EEC of 18 June 1992 relating to the coordination of procedures for the award of public service contracts // OJ L. 1992. L 209. P. 1–24.

9

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

Принятие Директивы в сфере заключения контрактов на оказание услуг было также обусловлено необходимостью реализации положений Договора о функционировании ЕС, предусматривающего запрет на ограничение свободы предоставления услуг на территории государств — членов ЕС (ст. 56). Регулирование рынка услуг в сфере публичных закупок на уровне права Сообществ было частью общей политики Европейской Комиссии, направленной на учет возрастающей роли услуг на банковском, инвестиционном, страховом, кредитном рынках 23. Таким образом, уже на первом этапе регулирования публичных закупок в Европейских Сообществах свобода сторон контракта в отношении определения его предмета была ограничена обязательностью описания заказчиком предмета контракта на основе правил подготовки технической спецификации. Иными словами, первые шаги на уровне Европейских Сообществ в направлении ограничения свободы договора в отношении предмета контракта оказались подчинены задаче обеспечения конкуренции среди участников закупки. В свою очередь, нормы, связанные с обеспечением конкуренции при проведении заказчиками публичных закупок, должны были создавать условия для создания единого рынка государств — членов ЕС, провозглашенного в Договоре о функционировании Европейского союза. По мнению А. Сохраб, ни одна из принятых в тот период директив в сфере публичных закупок не достигла поставленных целей, а первый опыт наднационального регулирования закупок оказался неудачным 24. К таким же выводам в отношении первых директив Сообществ в сфере закупок приходит А. П. Пучкова 25. Представляется, что выводы о неудачности первого опыта наднационального регулирования закупок в Сообществе, представленные в отдельной части европейской и российской доктрины, являются необоснованными.

23 24

25

10

См.: Craig P. Op. cit. P. 30–31. См.: Sohrab A. J. The Single European Market and Public Procurement // Oxford Journal of Legal Studies. 1990. Vol. 10. P. 524. См.: Пучкова А. П. Указ. соч. С. 33–34.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

Так, действительно, Директивы Европейских Сообществ 1971, 1976 гг. не охватывали публичные закупки в четырех ключевых секторах экономики, составлявших в рассматриваемый период не менее половины бюджетных расходов Сообществ: закупки в сфере транспорта, энергетики, коммунальных ресурсов и телекоммуникаций оказались исключены из сферы действия директив. Высокие пороговые значения, при достижении которых заказчики были обязаны руководствоваться положениями директив, исключали большинство закупок из наднациональных правил регулирования. Наконец, отсутствие механизмов контроля в отношении исполнения государствами-членами Европейских Сообществ положений принятых директив и сопротивление заказчиков в проведении политики экономической интеграции, направленной, прежде всего, на равный доступ к участию в публичных закупках поставщиков из других государств — членов Европейских Сообществ 26, также оказало влияние на применение их положений. Однако все приведенные факты не дают оснований для утверждения о неудачности первого этапа регулирования закупок на уровне права Европейских Сообществ. Такие выводы игнорируют как цели, которые преследовали первые директивы о публичных закупках, так и экономическую ситуацию в государствах — членах ЕЭС в рассматриваемый период. Так, начало 1970-х гг. ознаменовалось в Европе началом экономического кризиса, вызванного резким повышением цен на нефть, повлекшим увеличение цен на промышленную продукцию. В свою очередь неблагоприятная внешняя конъюнктура заставила национальные экономики переориентироваться с отраслей тяжелой промышленности на электротехнику, приборостроение, что потребовало значительных бюджетных средств. Именно экономический кризис диктовал стремление государств — членов Сообществ направлять бюджетные инвестиции строго в рамках 26

См.: Пучкова А. П. Указ. соч. С. 33–34.

11

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

национальной экономики национальным компаниям, а не участникам закупки из других государств — членов Сообществ. Отсюда стремление заказчиков использовать средства национальных бюджетов в рамках заключенных контрактов по итогам публичных закупок только с национальными компаниями, а не в отношении любых участников закупки, зарегистрированных и осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории других государств — членов Европейских Сообществ. В середине 1970-х гг. получила широкое распространение практика протекционистских мер, которая шла вразрез с Римским договором и первыми директивами о закупках. Так, государства — члены Сообществ ввели субсидии национальным производителям, импортные лицензии и другие нетарифные ограничения 27. В этой связи механизмы, заложенные в первых директивах Европейских Сообществ о закупках, были в первую очередь направлены на ликвидацию межгосударственных границ и любых административных барьеров за счет внедрения конкуренции между поставщиками из разных государств — членов Сообществ. Парадокс заключался в том, что цель гармонизации национального законодательства о закупках государств — участников ЕС посредством установления единых правил организации и проведения публичных закупок была лишь вспомогательной, второстепенной. В пользу такого вывода говорит выбор разработчиками первых общеевропейских правил закупок именно формы директивы, а не регламента среди вторичных источников права ЕС и минимальные требования к порядку организации и проведения публичных закупок. Таким образом, первые директивы Сообществ не были направлены на детальное регулирование порядка организации и проведения публичных закупок в государствах ЕЭС, а рассматривались руководством Сообществ только в качестве одного из гибких инструментов, призванных ориентировать государства-члены на широкое применение 27

12

См.: Европейская интеграция. Указ. соч. С. 94–95.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

открытых конкурентных процедур закупки, участниками которых могли стать поставщики из любого государства — участника Сообществ. Выбор разработчиками первых общеевропейских правил закупок именно директив, а не регламентов, постепенное, а не одномоментное расширение их предмета регулирования за счет поэтапного определения правил осуществления закупок работ, товаров и услуг показывают, что цель создания детальных правил проведения закупок для всех государств — членов Сообществ с системой контроля их реализации изначально не ставилась. Более того, С. Ароусмит убедительно доказывает, что директивное регулирование, как в рассматриваемый период, так в настоящее время, не может иметь в качестве цели per se стандартизацию правил организации и проведения закупок, поскольку это означало бы риски полного делегирования общей нормотворческой компетенции от государства — члена ЕС на уровень Европейского союза 28. Следовательно, выводы, основанные на критике неполноты правил директив, их общего, а не детального характера, даже подкрепленные ссылками на отчеты Европейской Комиссии, содержащие выводы о недостатках в директивах о публичных закупках, являются необоснованными. Авторы, придерживающиеся отрицательной оценки первого опыта наднационального регулирования публичных закупок в Сообществе, не учитывают реалии экономического кризиса, в условиях которого были приняты первые директивы о закупках (1971 и 1976 гг.). Вывод о неудачности первой реформы закупок в Сообществе содержит и методологическую ошибку: его сторонники не оценивают объективно существовавшие в рассматриваемый период возможности экономической интеграции, рассматривая первую реформу публичных закупок ЕЭС исключительно с позиций сегодняшнего дня, а не периода разработки и принятия первых директив о закупках.

28

См.: Arrowsmith S. The Purpose of the EU Procurement Directives: Ends, Means and the Implications for National Regulatory Space for Commercial and Horizontal Procurement Policies // The Cambridge Yearbook of European Legal Studies. 2011–2012. Vol. 14.

P. 23–24.

13

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

Цели развития законодательства о публичных закупках в России и Европе в рассматриваемый период оказались диаметрально противоположными. Так, 7 февраля 1992 г. был подписан Маастрихтский договор, более известный как Договор о Европейском союзе, вступивший в силу с 1 ноября 1993 г. и направленный на дальнейший процесс интеграции на территории государств — членов ЕС, прежде всего за счет введения гражданства ЕС и продолжения курса на создание единого внутреннего рынка (ст. 3) 29. В развитие нового Договора о ЕС были приняты новые директивы от 14 июня 1993 г.: Директива № 93/36/EEC «О порядке заключения контрактов на поставку» 30 и Директива № 93/37/EEC «О порядке заключения контрактов на выполнение строительных работ»31, которые отменили соответственно Директивы Сообществ 1971 и 1976 гг. Так, Директива № 93/37/EEC содержала определения способов закупки строительных работ (открытая конкурентная процедура, закупка с ограничением участия и переговоры), которые применялись заказчиками и ранее, но не были систематизированы в форме понятийного аппарата в Директиве Сообществ 1971 г. (п. «e», «f», «g» ст. 1 Директивы ЕС). Специфика подготовки участниками закупки заявки для участия в закупке в сфере строительства сделала необходимым увеличение срока для направления подрядчиком заявки заказчику в новой Директиве 1993 г.: вместо 36 дней Директива ЕС 1993 г. предусматривала срок в 52 дня для направления заявки подрядчиком на участие в открытой конкурентной закупке (п. 1 ст. 12) и 37 дней в отношении закупки с ограничением участия вместо ранее предусмотренного срока в 21 день (п. 1 ст. 13). Предметом пересмотра в Директиве ЕС № 93/37/EEC стали правила подготовки заказчиками технической спецификации. Если Директива 29 30

31

14

См.: Treaty On European Union // Official Journal of the European Union. 1992. См.: Council Directive 93/36/EEC of 14 June 1993 coordinating procedures for the award of public supply contracts // OJ L 199. 9.8.1993. P. 1–53. См.: Council Directive 93/37/EEC of 14 June 1993 concerning the coordination of procedures for the award of public works contracts // OJ L 199. 9.8.1993. P. 54–83.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

Сообществ 1971 г. лишь предусматривала возможность подготовки заказчиками такой спецификации с применением национальных стандартов (п. 1 ст. 10), то новая Директива ЕС 1993 г. содержала уже требование о применении заказчиками не любых национальных стандартов, а только тех, которые имплементировали в национальное законодательство о техническом регулировании общеевропейские стандарты (п. 2 ст. 10). Другим изменением стало исключение из основного текста Директивы ЕС 1993 г. требований к информации, которую должно содержать извещение о закупке с отнесением ее в приложение к Директиве и расширением обязательного перечня таких сведений, которые должен был включать в извещение заказчик (п. 6 ст. 11, приложение № 4). Сходные изменения были внесены в порядок заключения контрактов на поставку, предусмотренный Директивой ЕС № 93/36/EEC: установлены определения способов закупки, аналогичные способам определения подрядчиков (п. «d», «e», «e» ст. 1), увеличены сроки для подачи заявок (п. 1 ст. 10, п. 1 ст. 11), реализован отказ от детализации перечня сведений в извещении о закупке с отнесением такой информации в приложение к Директиве с одновременным увеличением детализации извещения (п. 4 ст. 9). В это же время обратные процессы происходили на территории постсоветского пространства. 26 декабря 1991 г. СССР был упразднен, а республики, ранее входившие в состав Союза, объявили о своей независимости. Вместо единого экономического пространства, существовавшего в СССР, каждое новое государство стало стремительно создавать барьеры на пути передвижения лиц, перемещения товаров, работ и услуг. В этом ключе представляется верным вывод о том, что в то время как в Европейском союзе интеграция получила новый импульс с принятием в 1992 г. Маастрихтского договора, распад СССР в 1991 г., напротив, привел к диаметрально противоположным процессам на постсоветском пространстве — созданию новых государств, появлению новых барьеров и разрушению многолетних экономических связей между бывшими республиками, входившими в состав СССР. В таком 15

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

экономическом и историческом контексте неудивительно, что становление российского законодательства о закупках основывалось на децентрализованном подходе — длительное время на федеральном уровне в России не существовало единых правил организации и проведения государственных и муниципальных закупок, каждый уровень публичной власти определял такие правила самостоятельно. Впрочем, подход Европейских Сообществ, а затем и Европейского союза, заключавшийся в раздельном наднациональном регулировании порядка заключения публичных контрактов в зависимости от их предмета (выполнение работ, поставка товаров или оказание услуг), прослеживается и на первоначальном этапе развития постсоветского российского законодательства о государственных закупках. В контексте европейского опыта регулирования публичных закупок российское законодательство с точки зрения эволюции свободы договора в контрактных отношениях прошло уникальный путь развития. Так, в 1992 г. был принят первый в постсоветской истории Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859–1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд», регулировавший рамочными, общими правилами только сферу заключения контрактов на поставку товаров. Закон № 2859–1 предусматривал, что государственные заказчики осуществляют, исходя из интересов государства, возможный выбор поставщиков продукции для заключения с ними государственных контрактов путем проведения конкурсного отбора, организации федеральных, региональных торгов и других мероприятий (п. 4 ст. 3). Отсутствие каких-либо правил проведения таких закупок означало широкие возможности для реализации принципа свободы договора в контрактных отношениях. На смену Закону РФ от 28 мая 1992 г. 2859–1 был принят Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (далее — Закон № 60-ФЗ), закрепивший в декларативной форме цели осуществления поставок для обеспечения федеральных государственных нужд, обязательность финансирования таких поставок за счет средств федерального бюджета 16

§ 1. Реализация принципа свободы договора

и нормы, определяющие порядок разработки и утверждения федеральных целевых программ. В отношении контрактных условий Закон № 60-ФЗ содержит минимальное регулирование, представленное диспозитивными нормами, не ограничивая в какой-либо степени свободу договора сторон контрактных отношений. В силу положений Закона № 60-ФЗ контрактом могут быть предусмотрены контроль со стороны заказчика за ходом работ и оказание консультативной и иной помощи поставщику (ч. 3 ст. 3). С 1 марта 1996 г. была введена в действие вторая часть Гражданского кодекса РФ (далее также — ГК РФ, Кодекс), определившая порядок заключения и исполнения контрактов на поставку (ст. 525–534), выполнение работ (ст. 763–768), оказание услуг (ст. 779), а также на проведение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (ст. 778). При разработке второй части ГК РФ в Кодекс были заложены положения, предусматривавшие введение в действие федерального закона о подрядных торгах (ст. 768), который так и не был принят, что подтверждает существовавшее в то время стремление российского законодателя регулировать вопросы осуществления закупок отдельно в зависимости от предмета закупки. Таким образом, на первом (1992–1993) и втором этапе (1994–1996) развития отечественного законодательства о государственных закупках в контрактных отношениях господствовала полная свобода договора. Предмет специального федерального законодательства в сфере закупок ограничивался минимальным регулированием порядка осуществления заказчиками только поставок для федеральных нужд, а большая часть нормативных положений была определена в рамках второй части ГК РФ. В контексте европейского опыта регулирования публичных закупок существовавшая тогда в российском законодательстве максимально возможная свобода договора заказчиков и поставщиков без преувеличения являлась уникальной. Парадокс заключался в том, что такой свободы договора, как при проведении публичных закупок в России в 1990-е гг., не существовало даже в сфере публичных закупок 17

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

Европейского союза, представленной в тот период, как мы уже отмечали, минимальными требованиями к порядку заключения заказчиками и участниками закупок публичных контрактов в сфере строительства, оказания услуг и поставок продукции. Только с принятием Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» (далее также — Указ Президента РФ № 305) в России впервые на федеральном уровне были установлены единые правила осуществления государственных и муниципальных закупок товаров, работ и услуг, что ознаменовало собой третий этап развития российского законодательства о закупках (1997–2005). Ориентируясь на европейский опыт, разработчики Указа Президента РФ № 305 закрепили минимальные требования к подготовке заказчиками технических спецификаций в отношении предмета контракта, которые были напрямую заимствованы из Директив ЕЭС 1971, 1976, 1992 гг. Так, заказчик должен был указывать в технической спецификации описание закупаемой продукции, определять требования к такой продукции на основе международных и национальных стандартов (п. 22 Указа). На этом же этапе был принят Федеральный закон 6 мая 1999 г. № 97ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд». Закон № 97-ФЗ не регулировал порядок осуществления региональных и муниципальных закупок, определял только порядок проведения государственными заказчиками конкурсов и в целом получил отрицательную оценку в российской доктрине 32. Следующий этап развития российского законодательства в сфере закупок (2005–2013) связан с реализацией единого порядка осуществления закупок всеми уровнями публичной власти, получившего свое 32

18

См.: Андреева Л. В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2009. С. 126.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

воплощение в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее также — Закон № 94-ФЗ), вступившем в силу с 1 января 2006 г. Закон № 94-ФЗ установил единые для всех уровней публичной власти правила осуществления закупок товаров, работ и услуг впервые с 1992 г., когда был принят первый в постсоветской истории закон о закупках. Такой подход законодателя подвергся справедливой критике в доктрине 33, поскольку одинаковые правила закупок всех товаров, работ и услуг не учитывали их специфику (в сфере строительства, научных исследований, услуг). Достижением Закона № 94-ФЗ стало требование информационной открытости закупок, заключавшееся в создании сайта государственных и муниципальных закупок, обязательности опубликования заказчиками документации, извещения, проекта контракта, всех протоколов, составляемых заказчиком в ходе проведения закупки, а также создание реестра контрактов. Сходные процессы унификации правил осуществления публичных закупок происходили в Европейском союзе. 31 марта 2004 г. была принята Директива 2004/18/EC «О координации процедур заключения публичных контрактов на поставку, выполнение работ и оказание услуг» 34(далее также — Директива ЕС 2004 г.), вступившая в силу почти одновременно с положениями Закона № 94-ФЗ — 31 января 2006 г. Во многом процессы развития регулирования отношений в сфере закупок в России и Европейском союзе на этом этапе оказались сходными, разумеется, не только по совпадающей хронологии. Положения Директивы 2004 г. впервые в истории ЕС предусматривали единые правила осуществления заказчиками закупок товаров, работ и услуг.

33

34

См.: Кикавец В. В. История правового регулирования государственных закупок в России: финансовый аспект. М., 2019. С. 105–106. См.: Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts // OJ L 134. 2004. P. 114–240.

19

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

Отказ от фрагментарного регулирования таких закупок в зависимости от их объекта позволил обеспечить на уровне ЕС единое правовое регулирование закупок. Так, К. Бовис, оценивая значение Директивы ЕС 2004, подчеркивает, что предусмотренное Директивой регулирование было построено на трех базовых принципах, успешно выдержанных при ее разработке: упрощения, модернизации и гибкости регулирования в сфере закупок35. Преамбула Директивы 2004 г. предусматривала право заказчиков проводить консультации с поставщиками на этапе формирования технической спецификации до опубликования закупки, если такие коммуникации не ограничивали конкуренцию на этапе определения поставщика (п. 8); ориентировала заказчиков на широкое использование электронных средств при проведении закупок (п. 12); впервые вводила возможность подготовки заказчиками описания объекта закупки через цель контракта (функциональное описание) (п. 29); предусматривала запрет включения заказчиками прямых или косвенных дискриминационных условий в проект контракта с обязательностью определения контрактных условий в извещении и (или) документации о закупке (п. 33). Подчеркнем, что в отношении преамбулы директив ЕС необходимо учитывать позицию Европейского суда о том, что преамбула может указывать на необходимое толкование норм Директивы, но ее положения, тем не менее, не являются нормами 36. Преамбула Директивы может также рассматриваться в качестве политической декларации, содержащей идеологию, которой обязаны следовать государства — члены ЕС в регулировании публичных закупок. Прежде всего, это необходимость соблюдения государствами ЕС принципов Римского договора о свободном перемещении продукции, создании предприятий и свободе оказания услуг (п. 1 Преамбулы). Отличительной чертой реформы публичных закупок 2004 г. в ЕС явилось введение конструкции рамочного договора (ст. 32), электронного 35 36

20

См.: Бовис Х. Указ. соч. С. 132–133. См.: Case C-215/88, Fleischhandels-GmbH // European Court Reports 1989–02789.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

аукциона (ст. 54), регулирование порядка проведения заказчиками централизованных закупок (п. 15 преамбулы, ст. 1 Директивы), регулирование антидемпинговых мер (ст. 55), рекомендации по включению заказчиками в проекты контрактов условия о привлечении исполнителями контрактов на субподряд субъектов малого и среднего предпринимательства (п. 32 преамбулы). По данным за период 2006–2008 гг., которые приводит в своей статье М. А. Акимов, субъекты малого предпринимательства выполняли до 60 % всех государственных контрактов на территории государств — членов ЕС 37. Опыт применения Директивы 2004/18/EC со временем показал необходимость ее модернизации, в результате которой 26 февраля 2014 г. была принята новая, действующая в настоящее время Директива ЕС 2014/24/EU «О публичных закупках» (далее также — Директива 2014 г., Директива ЕС) 38, большинство положений которой подлежали обязательной имплементации в национальное законодательство всех государств — членов ЕС не позднее 18 апреля 2016 г. Однако ряд государств ЕС — Австрия, Люксембург — не имплементировали положения Директивы к установленному сроку и были привлечены Европейской Комиссией к ответственности в форме неустойки в рамках решений Суда Европейского союза (11 тыс. 628 евро в отношении Люксембурга и 42 тыс. 377 евро в отношении Австрии за каждый день просрочки)39. Необходимо отметить, что сфера применения Директивы ЕС 2014/24/EU ограничена только публичными закупками в сфере крупных контрактов. Ценовые пороги, при наличии или превышении

37

38

39

См.: Акимов М. А. Новое в законодательстве Европейского союза в сфере государственных закупок. М., 2014. С. 13. См.: Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC // OJ L 94. 2014.

P. 65–242. См.: European Commission v Republic of Austria. Case C-77/18, 2018/C 112/35 on 6 February 2018 // Official Journal of the European Union. C 112/27; European Commission v Grand Duchy of Luxembourg. Case C-87/18, 2018/C 161/22 on 7 February 2018 // Official Journal of the European Union. C 161/20.

21

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

которых заказчики обязаны руководствоваться Директивой ЕС, являются предметом постоянного пересмотра со стороны Европейской Комиссии. В период с 1 января 2018 г. по 31 декабря 2019 г. заказчики были обязаны осуществлять закупки в рамках Директивы ЕС: 1) в сфере строительства при цене контракта, равной или превышающей 5548 тыс. евро; 2) 144 тыс. евро для контрактов в сфере поставки и оказания услуг, если заказчиками выступают центральные органы; 3) 221 тыс. евро для контрактов на поставку и оказание услуг, если заказчиками выступают все иные лица, за исключением центральных органов 40. С 1 января 2020 г. Европейская Комиссия приняла решение о снижении ценовых порогов в отношении строительных контрактов с 5548 тыс. до 5350 тыс. евро, применительно к поставке и оказанию услуг, заказчиками которых выступают центральные органы — с 144 тыс. до 139 тыс. евро, с 221 тыс. до 214 тыс. евро, если закупка товаров или услуг осуществляется иными лицами 41. Наряду с положениями Директивы ЕС необходимо учитывать порядок осуществления институтами ЕС закупок за счет средств общего бюджета ЕС, предусмотренный Правилами использования средств общего бюджета от 18 июля 2018 г.42 (далее также — Правила общего бюджета ЕС, бюджетные правила ЕС). К таким институтам относится Европейская Комиссия, Европейский парламент, Совет ЕС, Суд 40

41

42

22

См.: Commission Delegated Regulation (EU) 2017/2365 of 18 December 2017 amending Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council in respect of the application thresholds for the procedures for the award of contracts // OJ L 337.

19.12.2017. P. 19–20. См.: Commission Delegated Regulation (EU) 2019/1828 of 30 October 2019 amending Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council in respect of the thresholds for public supply, service and works contracts, and design contest // OJ L 279.

31.10.2019. P. 25–26. См.: Regulation (EU, Euratom) 2018/1046 of the European Parliament and of the Council of 18 July 2018 on the financial rules applicable to the general budget of the Union, amending Regulations (EU) № 1296/2013, (EU) № 1301/2013, (EU) № 1303/2013, (EU) № 1304/2013, (EU) № 1309/2013, (EU) No 1316/2013, (EU) № 223/2014, (EU) № 283/2014, and Decision № 541/2014/EU and repealing Regulation (EU, Euratom) № 966/2012 // OJ L 193. 30.7.2018. P. 1–222.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

Европейского союза, Европейский Совет, Европейский центральный банк и Счетная палата (ст. 13 Договора о Европейском союзе). Правила общего бюджета ЕС разрабатываются Европейским парламентом и Советом для целей определения порядка составления и исполнения бюджета ЕС в соответствии с требованиями Римского договора (п. 1 ст. 322) и предусматривают обязательность применения институтами ЕС положений Директивы ЕС 2014 г. при проведении закупок с использованием общего бюджета Европейского союза (п. 96 Преамбулы, ст. 161). В отличие от Директивы, Правила являются актом вторичного права ЕС, имеющим прямое действие, что позволяет оценить потенциал нормативного регулирования публичных закупок на уровне ЕС одновременно с позиций Директивы ЕС и Правил общего бюджета ЕС. Наконец, в отличие от ранее действовавших Правил использования средств общего бюджета ЕС 2012 г.,43 новые Правила 2018 г. в части порядка организации и проведения заказчикам закупок теперь напрямую связаны с Директивой ЕС 2014 г. о публичных закупках и полностью построены на ее принципах и подходах. Большинство положений Закона № 94-ФЗ, посвященных порядку проведения заказчиками закупок, нашли свое отражение в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), поэтому, рассматривая развитие отечественного законодательства о закупках сквозь призму принципа свободы договора, целесообразно остановиться на характерных чертах регулирования стадии определения поставщика, предусмотренных Законом № 44-ФЗ и Директивой ЕС 2014/24/EU.

43

См.: Regulation (EU, Euratom) № 966/2012 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on the financial rules applicable to the general budget of the Union and repealing Council Regulation (EC, Euratom) № 1605/2002 // OJ L 298. 26.10.2012.

P. 1–96.

23

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

В рамках научной дискуссии о свободе договора и ее пределах, как правило, из поля зрения российских ученых выпадает сфера государственных и муниципальных закупок. Научные исследования, посвященные анализу переговорных возможностей сторон, несправедливых договорных условий, злоупотребления правом заведомо сильным агентом и их судебного контроля в сфере контрактных обязательств в российской доктрине гражданского права отсутствуют. В условиях детальной регламентации российским законодателем способов проведения публичных закупок в рамках Закона о контрактной системе рассуждать о свободе договора, на первый взгляд, представляется бессмысленным. Такая свобода при поверхностной оценке отсутствует или ограничена императивными предписаниями. Однако судебная практика в сфере контрактной системы показывает, что вопрос свободы договора на этапе формирования его условий при проведении заказчиками закупок приобретает все большую актуальность. В этой связи необходимо рассмотреть нормативное регулирование стадии определения заказчиком поставщика в контексте российского и европейского законодательства. Отправной точкой в оценке уровня свободы договора будет служить положение п. 4 ст. 421 ГК РФ о том, что стороны, по общему правилу, вправе самостоятельно определять условия договора. Это правило необходимо последовательно рассмотреть применительно к сфере публичных закупок на стадиях: 1) формирования заказчиком проекта контракта; 2) осуществления заказчиком закупки до определения победителя или иного лица, с которым будет заключен контракт; 3) заключения контракта. Концептуально законодательство о контрактной системе построено, как и ранее действовавшее законодательство о размещении заказов, на уверенности законодателя в том, что детальная регламентация каждого элемента стадии определения поставщика обеспечивает максимальные правовые гарантии защиты прав и интересов участника закупки как слабой стороны отношений от возможных злоупотреблений заказчика, который априори рассматривается как недобросовестное лицо.

24

§ 1. Реализация принципа свободы договора

Так, стадия формирования заказчиком проекта контракта до его публикации Законом № 44-ФЗ не регулируется. Исключение составляют типовые контракты и условия, применение которых заказчиками является обязательным в силу предписаний законодательства 44. Возможность изменения заказчиком условий типового контракта существенно ограничена, поэтому свобода договора на стадии определения поставщика даже для заказчика оказывается почти полностью заблокированной 45. Закон о контрактной системе содержит запрет на переговоры между участником закупки и заказчиком в отношении заявки поставщика до определения победителя закупки (ч. 1 ст. 46 Закона № 44-ФЗ). Следовательно, при проведении заказчиком закупки у единственного поставщика стороны свободны в проведении переговоров и согласовании условий сделки на приемлемых для контрагентов условиях, поскольку при прямом заключении контракта без торгов не может быть «победителя закупки». Исключением из этого правила являются отдельные случаи закупки без проведения торгов, прежде всего в сфере энергоснабжения, где широкое распространение получила конструкция публичного договора (п. п. 8, 29 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Сформулированный законодателем запрет на ведение переговоров между заказчиком и участником закупки распространяется как в отношении уже поданной участником заявки, так и заявки, которую участник еще не направлял оператору электронной площадки. Цель законодателя, на первый взгляд, понятна — обеспечить конкурентную среду и не допустить создания заказчиком одному из участников закупки преимущественных условий для участия в закупке, что запрещено Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите

44

45

См.: Постановление Правительства РФ от 2 июля 2014 г. № 606 «О порядке разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также о случаях и условиях их применения» (вместе с «Правилами разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов») (п. 6) // Собрание законодательства РФ. 2014. № 28. Ст. 4053. Более подробно о типовых контрактах и условиях см.: Тасалов Ф. А. Закупки: от технического задания к исполнению контракта. М., 2018. С. 163–190.

25

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) (п. 1 ч. 1 ст. 17). Вместе с тем запрет на проведение переговоров между заказчиком и будущим участником закупки в отношении заявки носит декларативный характер, поскольку Закон № 44-ФЗ не регулирует отношения между заказчиком и потенциальным поставщиком до публикации заказчиком информации о закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС). Практике известны случаи, когда заказчики предварительно, до проведения закупки, ведут переговоры с поставщиками, однако в силу прямого законодательного запрета в отношении таких действий процесс предварительных консультаций носит непрозрачный характер. Иными словами, несбалансированный и непродуманный запрет ст. 46 Закона № 44-ФЗ, выходящий за пределы предмета регулирования Закона о контрактной системе, способствует не защите конкуренции, а стимулирует заказчиков и поставщиков проводить переговоры непублично, что часто действительно приводит к ограничению конкуренции уже на этапе проведения заказчиком закупки. Возможность проведения переговоров на этапе определения поставщика в Законе № 44-ФЗ сведена к минимуму и ограничена только случаями, когда заказчики проводят двухэтапный конкурс в электронной форме (закупка на проведение научных исследований, проектных работ, создание произведений литературы, искусства, заключение энергосервисного контракта) (ч. 2 ст. 571). На первом этапе такого конкурса заказчик проводит обсуждение с участниками закупки их предложений в отношении объекта закупки (ч. 5 ст. 571). Несмотря на электронную форму двухэтапного конкурса, его первый этап проводится сторонами в очном режиме, а не в электронной форме. Однако ограниченный перечень случаев, когда заказчики вправе проводить двухэтапный конкурс, привел к тому, что указанный способ закупки не получил широкого распространения на практике. Так, по данным мониторинга Минфина России за третий квартал 2019 г. заказчики разместили в единой информационной системе в сфере 26

§ 1. Реализация принципа свободы договора

закупок всего пять извещений о проведении двухэтапного конкурса в электронной форме 46. В итоге с 1 января 2022 г. двухэтапный конкурс отменяется законодателем и больше не будет применяться в сфере публичных закупок 47. Сфера применения переговоров при проведении заказчиками электронных конкурентных закупок в России теперь сведена к нулю. Противоположный подход нашел свое отражение в Директиве ЕС 2014/24/EU. Переговоры между заказчиком и поставщиком, предусмотренные Директивой, имеют разный правовой режим в зависимости от времени их проведения — до проведения закупки и непосредственно в ее процессе. Правила Директивы предусматривают возможность заказчика привлекать участников закупки до проведения закупки для получения консультаций в отношении планируемой закупки с учетом того, что такие действия не ограничивают конкуренцию и не приводят к нарушению принципов прозрачности и запрета дискриминации (ст. 40). На этапе проведения закупки участники, направившие заявки заказчику и ранее принимавшие участие в предварительных консультациях, не должны получать каких-либо преимуществ перед другими компаниями для обеспечения конкуренции при проведении заказчиком закупки (ст. 41). Таким образом, разработчики Директивы ЕС 2014 г. исходят из отсутствия коллизии между принципом обеспечения конкуренции при проведении закупки и возможностью заказчиков и потенциальных поставщиков проводить переговоры на этапе, предшествующем закупке. Подобный подход свидетельствует о гибкости регулирования 46

47

См.: Аналитический отчет по результатам осуществления мониторинга закупок, товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по итогам III квартала 2019 г. (с. 17) // Минфин России. Официальный сайт. https://www.minfin.ru/common/upload/library/2019/10/main/3_kvartal.pdf. Дата обращения: 5 ноября 2021 г. См.: Федеральный закон от 2 июля 2021 г. № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2021. № 27 (часть II). Ст. 518.

27

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

и преобладании диспозитивного метода регулирования. Сильной стороной рассматриваемых положений Директивы ЕС является правомерность предварительных переговоров, отсутствие необходимости для заказчиков и потенциальных поставщиков скрывать факт их проведения. С другой стороны, единственным ограничителем переговорных возможностей сторон в Директиве 2014 г. является правило о недопустимости ограничения конкуренции в результате переговоров заказчика с поставщиками. Оценочный характер этой нормы позволяет утверждать, что ее применение полностью зависит от усмотрения уполномоченного контрольного органа в сфере закупок государства — члена ЕС. В отличие от первых директив о публичных закупках, в Директиве ЕС 2014 г. получили широкое распространение способы закупки, предусматривающие переговоры между заказчиком и поставщиками, как отдельный элемент процедуры закупки, так и в качестве самостоятельного способа определения поставщика. Главной причиной смещения внимания разработчиков Директивы 2014 г. в сторону института переговоров стала статистика заключения публичных контрактов с поставщиками из других государств — членов ЕС в рамках ранее действовавшей Директивы ЕС 2004 г. Так, по состоянию на 2016 г. (до даты имплементации новой Директивы ЕС 2014 г.) доля заключенных контрактов с иностранными поставщиками из других государств — членов ЕС в Бельгии составила 5 %, в Люксембурге — 16 %, во Франции и Федеративной Республике Германия — 2 %, в Нидерландах — 3 %, в Италии, Испании, Португалии, Польше, Румынии, Болгарии — 1 % 48. В среднем, не более 5–10 % закупок приходится на поставщиков из других государств ЕС 49. По другим оценкам, представленным в исследовании А. М. Камалян, этот 48

49

28

См.: Stock-taking of administrative capacity, systems and practices across the EU to ensure the compliance and quality of public procurement involving European Structural and Investment (ESI) Funds. 2016. https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/ d1082259–0202–11e6-b713–01aa75ed71a1. Дата обращения: 14 ноября 2021 г. См.: Европейская интеграция. Указ. соч. С. 297.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

показатель стабильно остается на уровне не более 4 % 50. Для сравнения: в 1987 г. менее 2 % государственных закупок обеспечивалось зарубежными поставщиками 51. Приведенная статистика свидетельствует о том, что, несмотря на требование Договора о функционировании ЕС о создании единого внутреннего рынка, национальные рынки публичных закупок государств — членов ЕС оставались закрытыми для трансграничной торговли в период применения Директивы ЕС 2004 г. (2006–2016). В этой связи в научной литературе указывается на необходимость ликвидации продолжающейся дискриминационной политики допуска к государственным рынкам снабжения и инфраструктурным объектам 52. В этом контексте становится очевидной причина, по которой в преамбуле к Директиве 2014/24/EU отдельно подчеркивается, что широкое применение переговоров на этапе определения поставщиков должно способствовать расширению трансграничной торговли на территории ЕС. Благодаря переговорам поставщики из других государств — членов ЕС получают больше возможностей для успешного участия в публичных закупках, если закупка предполагает возможность проведения переговоров (п. 42 преамбулы). Иными словами, переговоры выступают механизмом раскрытия национальных рынков публичных закупок государств — членов ЕС. Для достижения цели увеличения доли трансграничной торговли наряду с классическими способами определения поставщиков, известными еще со времен первых директив Европейских Сообществ (открытая конкурентная процедура закупки и закупка с ограничением участия), в Директиве ЕС 2014 г. предусмотрены правила проведения заказчиками конкурентной закупки с переговорами, конкурентного диалога и переговоров без предварительной публикации заказчиком извещения 50

51 52

См.: Камалян А. М. Правовое регулирование государственных закупок в Европейском союзе и в других организациях. М., 2020. С. 76. См.: Единый внутренний рынок Европейского союза. М., 2016. С. 106. Там же.

29

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

об их проведении. Все три модели признаются в Директиве ЕС 2014 г. в качестве самостоятельных способов закупки. Так, заказчик обязан провести обсуждение с участниками конкурентной закупки с переговорами их первоначальных заявок, а также заявок, впоследствии измененных участниками закупки (п. 3 ст. 29 Директивы ЕС). Заказчик вправе заключить контракт по итогам конкурентной закупки на основании первоначальных заявок без проведения переговоров, если такая возможность была установлена заказчиком в извещении о закупке (п. 4 ст. 29 Директивы ЕС). Конкурентный диалог проводится заказчиком с участниками, которые соответствуют требованиям, установленным в документах о закупке в отношении любых вопросов, связанных с его проведением (п. 3 ст. 30 Директивы ЕС). В отношении конкурентного диалога и конкурентной закупки с переговорами положения Директивы ЕС предусматривают, что в рамках переговоров заказчики обязаны соблюдать принцип равного обращения ко всем участникам закупки, не допускать раскрытия любой информации, которая создавала бы преимущества отдельным участникам закупки (п. 5 ст. 29, п. 3. ст. 30 Директивы ЕС). Проведение переговоров без публикации заказчиком извещения об их проведении допускается, прежде всего, когда отсутствуют заявки на открытую конкурентную процедуру или закупку с ограничением участия, либо такие заявки не соответствуют требованиям документов о закупке (подп. «а» п. 2 ст. 32 Директивы ЕС). Необходимость для заказчика осуществить закупку исключительных прав в отношении произведения искусства или авторского исполнения произведения, обеспечение защиты исключительных прав также могут выступать основаниями для проведения таких переговоров (подп. «b» п. 2 ст. 32 Директивы ЕС). Директива ЕС 2014 г. допускает проведение заказчиком переговоров в условиях отсутствия конкуренции по техническим причинам, однако это не может быть следствием намеренного ограничения конкуренции заказчиком при определении условий закупки (подп. «b» п. 2 ст. 32 Директивы ЕС). Наконец, заказчик вправе провести переговоры в чрезвычайных обстоятельствах, вызванных форс-мажором, 30

§ 1. Реализация принципа свободы договора

когда невозможно провести открытую конкурентную закупку или процедуру с ограничением участия (подп. «с» п. 2 ст. 32 Директивы ЕС). Нетрудно заметить, что переговоры без предварительной публикации заказчиком извещения имеют много общего с закупками у единственного поставщика, предусмотренными Законом № 44-ФЗ (ст. 93). Объединяет правовой режим закупок у единственного поставщика и переговоры, предусмотренные Директивой ЕС 2014 г., отсутствие конкуренции как главная причина их проведения заказчиками. За исключением случая отсутствия конкуренции в силу технических причин, выделенного в Директиве ЕС 2014 г., все остальные основания для проведения заказчиком переговоров предусмотрены в качестве оснований для заключения контрактов с единственным поставщиком в Законе о контрактной системе. Речь идет о закупках в условиях обстоятельств непреодолимой силы (п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ), приобретении заказчиками исключительных прав в отношении произведений литературы и искусства (п. 13 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ), закупках исполнения произведений (п. 17 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Сближает правовой режим таких закупок в ЕС и в России их минимальное нормативное регулирование и возможность сторон проводить переговоры на этапе согласования условий будущего контракта. Таким образом, разработчики Директивы ЕС, рассматривая соотношение риска ограничения конкуренции при проведении переговоров с необходимостью предоставления заказчикам и поставщикам максимальных возможностей определения условий будущей закупки и контракта, очевидно, сделали выбор в пользу свободы договора в интересах заказчиков и участников закупки. Расчет такого регулирования заключается в том, что издержки возможного ограничения конкурентной среды при проведении крупных закупок, подпадающих под пороговые значения Директивы ЕС 2014 г., как правило, не будут играть решающего значения, если стороны получат возможность обсудить в прозрачной среде условия закупки и будущего контракта. Именно в рамках переговоров поставщики из других государств ЕС получают возможность уточнения с заказчиком технических 31

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

требований к объекту закупки, снятия языковых, технических и правовых вопросов, связанных с участием в закупке. С учетом сроков имплементации положений Директивы ЕС 2014 г. в национальное законодательство государств — членов ЕС выводы об эффективности модели переговоров при проведении закупок, заложенной в директиве, являются преждевременными. Нормативное регулирование, предусмотренное Законом № 44-ФЗ, не только ограничивает свободу договора, но еще более усиливает асимметрию информации между заказчиком и поставщиком 53, когда заказчик, не имея точного представления о характеристиках требуемого объекта закупки, осуществляет его описание, не имея правовых возможностей для обсуждения объекта закупки с поставщиками. Другой способ влияния на условия проекта контракта, предусмотренный Законом № 44-ФЗ, заключается в праве участника закупки направить заказчику запрос на разъяснение условий документации и проекта контракта. Отметим, что Директива ЕС 2014 г. указанный вопрос не регулирует, оставляя его решение полностью за национальным законодателем. С 1 января 2022 г. после публикации заказчиком в ЕИС электронной конкурентной закупки участник вправе направить заказчику запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении электронной конкурентной закупки (ч. 5 ст. 42 Закона о контрактной системе в новой редакции 54). Необходимо отметить, что неотъемлемой частью извещения об осуществлении закупки является описание объекта закупки, обоснование начальной (максимальной) цены контракта, требования к заявкам и порядок их рассмотрения 53

54

32

Под асимметрией информации понимаются случаи, когда заказчик и продавец имеют разную информацию о продукции. Асимметрия проявляется в недостатке информации по отношению к другим участникам рынка. См.: Кузнецова И. В. Общие принципы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. М., 2010. С. 178. См.: Федеральный закон от 2 июля 2021 г. № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2021. № 27 (часть II). Ст. 518.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

и оценки, проект контракта, дополнительные требования к поставщикам (п. 1–6 ч. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ в новой редакции), поэтому такие запросы могут быть направлены на представление разъяснений указанных сведений 55. При этом при проведении заказчиком запроса котировок в электронной форме у его участников отсутствует возможность направления оператору электронной площадки запроса на разъяснение положений извещения (ст. 50 Закона № 44-ФЗ в новой редакции 56). Называть такие запросы поставщиков «переговорами» в рамках российского законодательства о закупках было бы неверным. Такой вывод следует из того, что участник закупки не может предложить заказчику свою редакцию проекта контракта, поскольку предмет запроса — только толкование заказчиком договорного условия, заказчик не обязан вносить изменения в проект контракта по запросу поставщика. Все, что требуется от заказчика, — это направить ответ на запрос участника закупки в установленные законодательством сроки. Практика проведения электронных процедур определения поставщиков показывает, что операторы электронных площадок не блокируют возможность направления, например, участниками аукционов запросов на разъяснение аукционной документации после истечения установленного заказчиком срока для их направления, а заказчики вправе размещать ответы на такие запросы 57. Такой подход операторов электронных площадок обусловлен отсутствием в Законе № 44-ФЗ норм, обязывающих электронные площадки блокировать направление участниками закупок таких запросов заказчику за рамками сроков, предусмотренных Законом № 44-ФЗ. Другим способом влияния участника закупки на условия проекта контракта является обжалование его условий в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок (ч. 3, 4 ст. 105 Закона № 44-ФЗ).

55 56 57

Там же. Там же. См.: письмо ФАС России от 20 августа 2015 г. № АЦ/43570/15 // СПС КонсультантПлюс.

33

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольный орган вправе обязать заказчика внести изменения в проект контракта. По данным Минфина России, наибольшее количество жалоб участников закупки рассматриваются антимонопольными органами именно в отношении условий документации и проектов контрактов. Так, только по итогам III квартала 2019 г. ФАС России и территориальными управлениями возбуждено 6345 дел об административных правонарушениях, из которых 2041 дело связано с нарушениями, выявленными контрольными органами по итогам рассмотрения жалоб участников закупки в отношении условий документации о закупке и проекта контракта 58. По итогам 2020 г., по данным Минфина России, антимонопольными органами возбуждено 27 тыс. дел об административных правонарушениях в сфере закупок, из которых 9,4 тыс. дел возбуждено по итогам рассмотрения жалоб участников закупки на документацию и проект контракта 59. Так, при проведении электронной процедуры определения поставщика заказчик в документации о закупке предусмотрел ссылку на приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 16 февраля 2017 г. № 58, которым была утверждена форма выписки из реестра саморегулируемых организаций в сфере строительства, которой должен был руководствоваться участник закупки. Вместе с тем в жалобе участник закупки указал, что на момент 58

59

34

См.: Аналитический отчет по результатам осуществления мониторинга закупок, товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по итогам III квартала 2019 г. (с. 17) // Минфин России. Официальный сайт. https://www.minfin.ru/common/upload/library/2019/10/main/3_kvartal.pdf. Дата обращения: 5 ноября 2019 г. См.: Сводный аналитический отчет по результатам осуществления мониторинга закупок, товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по итогам 2020 г. (с. 34) // Минфин России. Официальный сайт. https://minfin.gov.ru/common/upload/library/2021/05/main/44-FZ.pdf. Дата обращения: 2 июня 2021 г.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

размещения заказчиком закупки вступил в силу новый приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 4 марта 2019 г. № 86, ссылки на который отсутствовали в документации о закупке. В итоге жалоба была признана контрольным органом обоснованной 60. В другом деле заказчик при проведении закупки среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций не предусмотрел возможность освобождения таких участников закупки от обязанности по представлению обеспечения исполнения контракта (ч. 81 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу, признал ее обоснованной, поскольку заказчик на момент публикации закупки не учел изменения Закона о контрактной системе, вступившие в силу с 1 июля 2019 г.61 Другой распространенной ошибкой заказчиков при формировании документации о закупке является определение размера обеспечения исполнения контракта в привязке к начальной (максимальной) цене контракта, а не к цене, по которой заключается контракт, если закупка проводится только среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. Несмотря на императивное требование Закона № 44-ФЗ о том, что в таких случаях размер обеспечения исполнения контракта определяется в процентном соотношении к цене контракта (ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ), заказчики нередко определяют такой размер в зависимости от начальной (максимальной) цены контракта, что признается антимонопольными органами нарушением требований Закона № 44-ФЗ 62.

60

61

62

См.: решение УФАС по Приморскому краю от 4 июля 2019 г. № 025/06/64-556/2019; решение УФАС по Ненецкому автономному округу от 5 июля 2019 г. № 083/06/10634/2019; решение УФАС по Белгородской области от 8 июля 2019 г. по делу № 031/06/64-517/2019; решение УФАС по Липецкой области от 9 июля 2019 г. № 048/06/105-459/2019. См.: решение Свердловского УФАС от 16 сентября 2019 г. по жалобе № 066/06/962957/2019. См.: решение Санкт-Петербургского УФАС от 28 августа 2019 г. по делу № 44-4320/19; решение Курского УФАС от 4 сентября 2019 г. по делу № 046/06/64 484/2019.

35

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

Динамичный характер изменений Закона № 44-ФЗ приводит к тому, что даже ФАС России, выступая не только контрольным органом в сфере закупок, но также государственным заказчиком при осуществлении закупок для обеспечения нужд Службы, не успевает вносить необходимые изменения в документацию и проекты контрактов, размещаемые в ЕИС. Так, ФАС России разместила закупку на приобретение моноблоков и комплектующих. Общество обжаловало положения документации и проекта контракта в ФАС России. По итогам рассмотрения жалобы ФАС России выявила, что при проведении закупки контрактная служба ФАС России установила неверный срок подачи заявок, а также срок окончания представления разъяснений документации о закупке, ошибочно установила условие об ответственности поставщика, некорректно определила требования к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии, не указала на обязанность поставщика заменить обеспечение контракта, если у банка на этапе исполнения контракта Центральным банком будет отозвана лицензия 63. Широкое распространение получила и другая антимонопольная практика, в рамках которой антимонопольные органы признают жалобы участников закупки необоснованными, но в рамках внеплановой проверки документации о закупке и проекта контракта самостоятельно выявляют нарушения заказчиком положений законодательства Российской Федерации о контрактной системе 64. Нелогичность такого подхода контрольных органов очевидна: участник закупки не указывает в предмете жалобы, например, на условия проекта контракта, которые, по его мнению, не соответствуют Закону № 44-ФЗ. Однако 63

64

36

См.: решение ФАС России от 25 сентября 2019 г. по делу № 19/44/105/2534 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. См.: решение Курского УФАС России от 11 октября 2019 г. по делу № 046/06/64– 571/2019; решение Липецкого УФАС России от 30 сентября 2019 г. № 048/06/105– 739/2019; решение Челябинского УФАС России от 19 сентября 2019 г. № 074/06/105–1830/2019(677-ж/2019; решение ФАС России от 17 сентября 2019 г. по делу № 19/44/105/2479; решение ФАС России от 29 августа 2019 г. по делу № 19/44/105/2341; решение Мордовского УФАС России от 21 августа 2019 г. по делу № 013/06/64–429/2019.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

антимонопольный орган по своей инициативе осуществляет поиск любых несоответствий, прежде всего в отношении случаев отсутствия дублирования заказчиком условий контракта, определенных императивными нормами законодательства о контрактной системе, в проекте контракта. По итогам внеплановой проверки контрольным органом выявляются нарушения, жалоба участника закупки признается необоснованной, а в отношении должностного лица организации заказчика контрольным органом возбуждается дело об административном правонарушении (ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ). Наконец, последней возможностью для поставщика повлиять на условия будущей сделки выступает протокол разногласий на этапе заключения контракта. Необходимо подчеркнуть, что в действующей редакции Закона о контрактной системе использование заказчиком и участником закупки протокола разногласий допускается только однократно при заключении контракта по итогам электронного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 4 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ). В случае проведения заказчиком запроса котировок в электронной форме использование участником такого запроса протокола разногласий полностью исключается (п. 2 ч. 13 ст. 82.1 Закона № 44-ФЗ). С 1 января 2022 г. ситуация принципиальным образом не изменится: законодатель по-прежнему допускает применение протокола разногласий только при проведении электронных аукционов и конкурсов (п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона № 44-ФЗ в новой редакции 65). Практика использования поставщиками и заказчиками протокола разногласий показывает, что этот механизм не может рассматриваться в качестве эффективного способа изменения условий проекта контракта. Закон № 44-ФЗ ограничивает использование участником электронной процедуры определения поставщика протокола разногласий случаями расхождения условий проекта контракта с требованиями документации о закупке и условиями исполнения контракта, 65

См.: Федеральный закон от 2 июля 2021 г. № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2021. № 27 (часть II). Ст. 518.

37

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

предложенными поставщиком в заявке (ч. 4 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ, подп. «а» п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона № 44-ФЗ в новой редакции 66). Дополнение законодателем оснований для использования поставщиком протокола разногласий в части учета случаев, когда заказчик воспользовался правом увеличить количество продукции на сумму, определяемую как разница между ценой, предложенной победителем закупки, и начальной (максимальной) ценой контракта (подп. «б» п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона № 44-ФЗ в новой редакции 67) с 1 января 2022 г. принципиальным образом ситуацию не изменит. Как правило, заказчики в ответ на протокол разногласий поставщика отказываются вносить какие-либо изменения в проект контракта. В обоснование этой позиции заказчиками стандартно приводится правило ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, устанавливающее запрет на изменение условий контракта на этапе его заключения. Судебная практика в отношении споров на этапе заключения контрактов показывает, что Закон № 44-ФЗ не учитывает множество ситуаций, при которых заказчики и участники закупки должны иметь возможность изменения условий проекта контракта на этапе его заключения. Первая группа представлена в судебной практике делами, в рамках которых суды устанавливают факты непредставления победителем закупки обеспечения исполнения контракта заказчику в сроки, регламентированные Законом № 44-ФЗ на этапе заключения контракта 68. Несмотря на возможность участника закупки по заблаговременному ведению переговоров с кредитной организацией о выдаче банковской 66

67 68

38

См.: Федеральный закон от 2 июля 2021 г. № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2021. № 27 (часть II). Ст. 518. Там же. См.: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 августа 2016 г. № Ф02–4313/2016 по делу № А19–17887/2015; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 июля 2015 г. № Ф02–3167/2015 по делу № А19–14294/2014. Определением Верховного Суда РФ от 22 сентября 2015 г. № 302КГ15–11139 по делу № А19–14294/2014 антимонопольному органу отказано в передаче кассационной жалобы на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

гарантии еще на этапе опубликования заказчиком в ЕИС плана-графика закупки, непосредственно согласовать все финальные условия представления банком обеспечения исполнения контракта победитель закупки может только после публикации заказчиком в ЕИС итогового протокола, после чего отсчитываются сжатые сроки заключения контракта и представления поставщиком обеспечения исполнения контракта заказчику. В практике такое нормативное регулирование часто приводит к вынужденному использованию заказчиком и поставщиком протокола разногласий для продления времени, необходимого участнику закупки для получения обеспечения исполнения контракта, как в форме банковской гарантии, так и путем внесения денежных средств. Вторая группа состоит из споров, когда заказчик на этапе заключения контракта отказывается учитывать налоговый статус участника закупки. Нередко участник закупки на этапе заключения контракта требует от заказчика исключить из проекта контракта условие о том, что цена контракта включает НДС в связи с тем, что поставщик не является плательщиком НДС. Заказчик, ссылаясь на ч. 2 ст. 34, ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ, отказывается вносить изменения в проект контракта. Участник закупки, в свою очередь, не подписывает проект контракта в редакции заказчика и теряет возможность его заключения, поскольку заказчик признает такого участника уклонившимся от заключения контракта. Судебная практика исходит из недопустимости внесения заказчиком изменений в проект контракта на этапе его заключения с учетом статуса налогоплательщика — участника закупки 69. Верховный Суд РФ в этой связи указывает, что указание заказчиком в проекте контракта цены, включающей НДС, не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС.

69

См.: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 октября 2018 г. по делу № А33–1406/2018. Определением Верховного Суда РФ от 7 февраля 2019 г. № 302-КГ18–24971 отказано в передаче дела на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам; Постановление Арбитражного суда ЗападноСибирского округа от 21 августа 2018 г. по делу № А46–19077/2017.

39

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

По мнению высшей судебной инстанции, в силу п. 5 ст. 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда от 03.06.2014 № 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога 70. ФАС России придерживается позиции о необходимости для заказчиков указывать в проекте контракта вариативное условие «цена включает НДС» или «НДС не облагается». В случае, когда заказчик такое условие не включает в проект контракта, а на этапе его заключения между заказчиком и поставщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, возникает спор, связанный с упоминанием в проекте контракта НДС, по мнению антимонопольного органа, заказчик обязан исключить такое условие из проекта контракта 71. Очевидно, что указанное разъяснение ФАС России не может подменять собой императивные нормы Закона № 44-ФЗ, не позволяющие в подобных ситуациях вносить какие-либо изменения в проект контракта его сторонам на этапе его заключения. Подтверждением обоснованности такого вывода служит решение Верховного Суда РФ, признавшего рассматриваемые разъяснения ФАС России недействующими, как изданными с превышением контрольным органом своих полномочий и содержащими нормативные положения, отсутствующие в Законе № 44-ФЗ 72. Третья группа обстоятельств связана с постоянными изменениями законодательства Российской Федерации о контрактной системе. Речь идет о частых ситуациях, когда в период заключения сторонами контракта вступают в силу изменения Закона № 44-ФЗ или подзаконные нормативные акты, регулирующие условия исполнения контрактных обязательств. С одной стороны, договор должен соответствовать условиям, определенным императивными нормами, установленными 70 71

72

40

См.: Определение Верховного Суда РФ от 8 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18251. См.: письмо ФАС России от 18 июня 2019 г. № ИА/50880/19 (п. 2, 3) // СПС КонсультантПлюс. См.: решение Верховного Суда РФ от 9 декабря 2019 г. по делу № АКПИ19-798.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

законом или иным правовым актом, на момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Напротив, как уже неоднократно отмечалось, Закон о контрактной системе не позволяет заказчику вносить изменения в проект контракта на этапе его заключения, чтобы учесть изменения законодательства о контрактной системе, вступившие в силу в период его заключения. Разрешить рассматриваемую проблему иногда помогают переходные положения нормативных актов, предусматривающих изменения в законодательстве о контрактной системе. Например, новый порядок начисления неустойки в рамках контрактных обязательств не подлежал применению к закупкам, извещения по которым были опубликованы заказчиком в ЕИС до даты вступления в силу таких изменений 73. Однако не всегда такие оговорки включаются разработчиками изменений законодательства о контрактной системе в нормативные акты. Именно в таких случаях коллизия между нормами ГК РФ и Закона № 44-ФЗ остается нерешенной. Таким образом, в Законе о контрактной системе нашел свое воплощение отказ законодателя от учета специфики заключения крупных контрактов, поскольку все контракты, вне зависимости от их цены, должны заключаться сторонами по одним и тем же правилам. Господство цели антимонопольного контроля над необходимостью согласования воли сторон при заключении контракта свидетельствует о негибком и неэффективном регулировании, реализованном в Законе № 44-ФЗ. Директива ЕС 2014/24/EU в отличие от Закона о контрактной системе не регулирует порядок заключения публичных контрактов по итогам закупки. Непосредственно порядок заключения контрактов по итогам закупки регулируется в законодательстве государств — членов ЕС по-разному.

73

См.: Постановление Правительства РФ от 2 августа 2019 г. № 1011 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. № 1042» (п. 2) // Собрание законодательства РФ. 2019. № 32. Ст. 4721.

41

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

Так, законодательство о публичных закупках Швеции 74, Франции 75 не регулирует порядок заключения публичных контрактов. Отношения сторон на этапе заключения таких контрактов определяются гражданским законодательством, а не специальным законодательством в сфере закупок. В других государствах — членах ЕС, напротив, определен порядок заключения публичных контрактов. Законодательство о публичных контрактах королевства Бельгии ставит порядок заключения публичных контрактов в зависимость от способа закупки, по итогам которой заключается контракт. Если речь идет об открытой конкурентной процедуре закупки, Указ Короля Бельгии от 18 апреля 2017 г. «О порядке заключения публичных контрактов» предусматривает, что контракт заключается путем уведомления заказчиком лица, с которым будет заключен контракт по итогам закупки, об утверждении его заявки 76. Такое уведомление может быть направлено заказчиком участнику закупки в форме электронного документа через электронную площадку, путем электронного письма или почтовым уведомлением. Если контракт заключается по итогам конкурентного диалога, то единственным способом заключения является его подписание сторонами 77. Для случаев заключения сторонами контракта по итогам конкурентной закупки с переговорами, а также переговоров без предварительной публикации заказчиком извещения об их проведении контракт может быть заключен либо путем уведомления заказчиком поставщика об утверждении его заявки, либо путем почтового отправления 78.

74 75

76

77 78

42

См.: Lag (2016:1145) om offentlig upphandling // Regeringskansliets rättsdatabaser. См.: Ordonnance № 2018–1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique // JORF. № 0281 du 5 décembre 2018. Texte № 20; Décret № 2018–1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique // JORF. № 0281 du 5 décembre 2018. Texte № 21. См.: Arrêté royal du relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

Royaume De Belgique. Art. 88 // Staatbslad/Moniteur belge, 9 May 2017.

Ibid. Article 100. См.: Arrêté royal du relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

Royaume De Belgique. Art. 95 // Staatbslad/Moniteur belge, 9 May 2017.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

Напротив, законодательство Российской Федерации о контрактной системе предусматривает заключение контракта по итогам конкурентной закупки только в электронной форме. Заключение контракта состоит в последовательном подписании участником закупки и заказчиком проекта контракта с использованием усиленной электронной подписи (ч. 8 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ, ст. 51 Закона № 44-ФЗ в новой редакции 79). В шведской юридической доктрине принцип свободы договора не ставится под сомнение и традиционно рассматривается с позиции права выбора лица вступать в договорные отношения или отказаться от этого, включая выбор контрагента и определение условий будущей сделки 80. Однако, как отмечает шведский исследователь Ф. Оделл, принцип свободы договора в контрактных отношениях ограничен, поскольку государственный заказчик в одностороннем порядке формулирует условия будущего контракта, повлиять на которые участник закупки не может 81. В рамках реформы обязательственного права Франции в 2016 г. во французский гражданский кодекс были внесены положения о свободе договора. В силу ст. 1102 ФГК каждый свободен в решении вопроса о вступлении в договорные отношения, вправе выбирать договаривающуюся сторону, определять содержание и форму договора в пределах, установленных законом. Во французской юридической доктрине ученые также признают наличие принципа свободы договора в контрактных отношениях, несмотря на их подчинение административному, а не гражданскому законодательству. Принцип свободы договора, по мнению Ж. К. Риччи, означает, что публичная администрация, так же как и любое частное 79

80

81

См.: Федеральный закон от 2 июля 2021 г. № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2021. № 27 (часть II). Ст. 518. См.: Karlström J. Att avbryta en upphandling. En undersökning av skadeståndsansvar och sakligt godtagbara skäl vid avbrutna offentliga upphandlingar. Lunds, 2019. S. 42. См.: Odell F. Avslutande av upphandlade kontrakt Implementeringen av artikel 73 i direktiv 2014/24/EU i svensk rätt. Lunds, 2016. S. 38.

43

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

лицо, обладает договорной свободой, складывающейся из совокупности трех положений: 1) способности самостоятельно определять необходимость вступления в договорные отношения; 2) возможности выбора типа договора; 3) права определения условий договора 82. Ключевыми факторами, ограничивающими свободу договора в контрактных отношениях, во французской доктрине признаются принцип обеспечения конкуренции и прозрачности при проведении заказчиками закупок. Как указывает М. Руссо, это ограничивает юридическое равенство сторон публичного контракта и лимитирует свободу договора 83. Дополнительной причиной ограничения свободы договора при заключении сторонами государственного контракта во Франции являются административные условия исполнения контрактов в отдельных отраслях экономики 84. В пользу вывода об ограничении свободы договора в рассматриваемой части может служить то, что административные условия исполнения контрактов во Франции имеют силу нормативного акта, поскольку утверждены совместными указами нескольких министерств. Тем не менее французские заказчики не обязаны руководствоваться приведенными административными условиями, это их право. Но, вместе с тем, указанные условия в силу их детального

82 83

84

44

См.: Ricci J. C. Droit administratif général. Paris, 2013. P. 209. См.: Rousset M., Rousset O. Droit administratif. I. L’action administrative. Grenoble, 2004.

P. 174. См.: Arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels // JOFR. № 0240 du 16 octobre 2009. P. 16946. Texte № 12; Arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux // JORF № 0227 du 1 octobre 2009. P. 15907. Texte № 16; Arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services // JORF. № 0066 du 19 mars 2009. P. 4953. Texte № 6; Arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles // JORF. № 0240 du 16 octobre 2009. P. 16958. Texte № 13; Arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication // JORF. № 0240 du 16 octobre 2009. P. 16972. Texte № 14.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

характера находят свое широкое применение в практике французских публичных закупок. Каковы же переговорные возможности заказчика и участника закупки на стадии определения поставщика в российском законодательстве? Из всех возможных способов учета заказчиком волеизъявления участника закупки в отношении условий контракта единственным способом добиться таких изменений является обжалование поставщиком положений проекта контракта в антимонопольный орган. Но использование поставщиком этого административного механизма в любом случае не позволяет ему предложить иные условия исполнения контрактных обязательств, а может только фрагментарно исключить условия, явно несоответствующие императивным положениям законодательства. Именно поэтому исключение заказчиком по требованию антимонопольного органа в рамках исполнения его решения (предписания) отдельных договорных условий в административном порядке нельзя рассматривать в качестве переговоров и реального механизма учета заказчиком волеизъявления участника закупки. Запросы поставщиков на разъяснение положений извещения и протокол разногласий, как было показано, не оказывают серьезного влияния на условия будущего контракта. Таким образом, анализ отечественной практики в сфере закупок показывает, что детализация законодателем стадии определения поставщика не создает для участников закупки дополнительные правовые гарантии, а, наоборот, лишает их минимальных возможностей по ведению переговоров с заказчиком на этапе проведения закупки. Даже на этапе заключения контракта переговорные возможности сторон исчерпываются только одним протоколом разногласий (а в случае проведения заказчиком запроса котировок этот механизм исключается, не позволяя сторонам исправить элементарные ошибки, опечатки в проекте контракта) с ограниченной сферой применения. Подробное описание в Законе № 44-ФЗ стадии определения поставщика, требование обязательного дублирования заказчиком даже императивных норм Закона о контрактной системе в проекте контракта 45

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

выгодно ФАС России, но не соответствует интересам главных бенефициаров контрактной системы — заказчиков и поставщиков. Можно утверждать, что такое нормативное регулирование показывает, что цель контроля в отношении закупок постоянно ставится законодателем выше необходимости обеспечения заказчикам и поставщикам оптимальных возможностей согласования волеизъявления в отношении условий будущего контракта без ущерба для конкурентной среды. После принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — Постановление Пленума ВАС РФ) 85 на его основе постепенно стала формироваться судебная практика в сфере публичных закупок, требующая анализа и формулирования проблем в плоскости реализации принципа свободы договора в контрактных отношениях. Необходимость принятия этого акта ВАС РФ была обусловлена критикой отечественного гражданского законодательства, в котором «все нормы договорного права, вопреки устоявшемуся в развитых государствах подходу, считаются императивными, если только в самой норме прямо не будет указано на право сторон оговорить иное» 86. Действительно, как отмечал М. И. Брагинский, количество императивных норм, определяющих условия договоров, в восемь раз превосходит количество диспозитивных правил, регулирующих условия договоров: по подсчетам исследователя это соотношение в первой и второй части ГК РФ составляет 1600: 200 87. Однако вместо законодательной работы по изменению отдельных норм ГК РФ, определяющих договорные условия, ВАС РФ принял решение о перекодировании всего массива гражданского законодательства, регулирующего условия сделок, из императивного в диспозитивное начало без каких-либо изменений законодательства, но за счет максимально возможного расширения 85 86

87

46

Вестник ВАС РФ. 2014. № 5. См.: Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. М., 2012. С. 424. См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2009. С. 91.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

свободы судебного усмотрения при толковании тех или иных условий договора, определенных сторонами или установленными в ГК РФ. Уже в этом проявилась слабая сторона этого подхода, всецело рассчитанного на позицию суда в каждом отдельном случае, имеющем свои особенности, а не на положения гражданского законодательства. Согласно позиции ВАС РФ, в отношении норм договорного права устанавливается опровержимая презумпция их диспозитивности: в случае отсутствия в норме явно выраженного запрета и невозможности определения критериев ее императивности такая норма считается диспозитивной (п. 4 Постановления Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах»). ВАС РФ указал, что императивность нормы следует из запрета на согласование сторонами иной модели в виде, например, предусмотренных нормой последствий признания договора недействительным (п. 2). В свою очередь критериями императивности нормы могут выступать цель охраны особо значимых интересов, включая, прежде всего, интересы слабой стороны, недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон, или императивность может следовать из существа законодательного регулирования отношений в рамках отдельного договора (п. 3). Подчеркнем, что все представленные критерии императивности нормы, определяющей договорное условие, носят субъективный характер, полностью зависящий от интерпретации суда. Для целей применения приведенных разъяснений ВАС РФ суды обязаны осуществлять судебное толкование диспозитивности или императивности нормы в соответствии с приведенными критериями императивности, а также выяснять фактические обстоятельства дела: 1) переговорные возможности сторон; 2) характер присоединения стороны к сделке; 3) профессионализм сторон; 4) уровень конкуренции на рынке; 5) наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры, заключить аналогичную сделку с другим лицом (п. 10). ВАС РФ предоставил лицу, которому другой стороной по договору были предложены несправедливые договорные условия, нарушающие 47

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

существенным образом баланс интересов сторон, возможность применения п. 2 ст. 428 ГК РФ. Такое лицо не лишено возможности требовать признания ничтожности таких условий (ст. 169 ГК РФ) или их неприменения в соответствии с правилами ст. 10 ГК РФ (п. 9). Юридическая природа несправедливых договорных условий, по мнению О. И. Мягковой, должна включать два элемента: существенный дисбаланс интересов сторон обязательства и недобросовестное поведение сильной стороны, использующей явное неравенство переговорных возможностей 88. Отдельно исследователь справедливо указывает, что договорные условия, не соответствующие требованиям законодательства, не могут признаваться в качестве несправедливых, а требуют от судов квалификации в качестве недействительных в рамках ст. 168 ГК РФ 89. В отношении Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора в доктрине гражданского права представлены разные, диаметрально противоположные позиции. По мнению В. В. Витрянского, разъяснение Пленума ВАС РФ «напоминает дискуссионную научную статью, нежели серьезный материал по результатам обобщения судебно-арбитражной практики» 90. Необходимость реформы договорного права в отношении отдельных видов договорных обязательств была поддержана другими исследователями 91. Явное расширение судебного усмотрения при толковании договорных условий, безусловно имеющее место в Постановлении Пленума ВАС РФ о свободе договора, стало основанием для обвинения его авторов в «дальнейшей узурпации догмы позитивного законодательства судебной властью», вере его разработчиков в то, что «любая норма права,

88

89 90

91

48

См.: Мягкова О. И. Несправедливые договорные условия в российском гражданском праве // Российский юридический журнал. 2017. № 2. С. 105. Там же. См.: Витрянский В. В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М., 2018. СПС КонсультантПлюс. См.: Андреев Ю. Н. Договор в гражданском праве России: сравнительно-правовое исследование: монография. М., 2017. С. 59.

§ 1. Реализация принципа свободы договора

в том числе и гражданского, есть ограничение свободы», на что указывает В. Л. Вольфсон 92. Не комментируя содержание разъяснений ВАС РФ, Е. В. Позднышева констатирует необходимость выработки судами на основании Постановления Пленума ВАС РФ единых подходов к толкованию условий договоров, предусмотренных гражданским законодательством, с одной стороны, и условий сделки — с другой стороны 93. А. Д. Манджиев указывает на преждевременность оценки влияния Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора в отношении судебной практики 94. Другие авторы положительно оценивают выводы, содержащиеся в Постановлении Пленума ВАС РФ о свободе договора, подчеркивают его своевременность 95. В этой связи необходимо обратить внимание на то, что Пленум ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» не содержит разъяснений, посвященных реализации принципа свободы договора в рамках контрактной системы в сфере государственных и муниципальных закупок, включая стадию определения заказчиком поставщика. Расширение диспозитивного начала определения договорных условий, заложенное разработчиками Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора и ее пределах, было рассчитано, прежде всего, на сделки между субъектами предпринимательской деятельности. Сфера государственных и муниципальных закупок выпала из поля зрения ВАС РФ, что следует признать серьезным недостатком 96.

92

93

94 95

96

См.: Вольфсон В. Л. После ВАС: доктрина свободы договора в современном российском правоприменении // Закон. 2016. № 9. С. 97, 98. См.: Позднышева Е. В. Расторжение и изменение гражданско-правового договора: монография. М., 2018. С. 12. См.: Манджиев А. Д. Свобода воли в договорных правоотношениях. М., 2017. С. 88. См.: Стригунова Д. П. Принцип свободы договора: российский и зарубежный опыт // Гражданское право. 2018. № 3. С. 10–13; Ардентов И. Д. Соотношение принципа свободы договора и принципа contra proferentem // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 3. С. 58–61. См.: Тасалов Ф. А. Несвобода договора и несправедливые договорные условия в практике государственных и муниципальных закупок // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 2. С. 86–87.

49

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

Между тем борьба с императивным началом регулирования договорных отношений сторон в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности, провозглашенная в Постановлении Пленума ВАС РФ, оказалась полностью непригодной к расширению диспозитивного регулирования в сфере закупок, в которых условия контрактов определены сверхимперативными нормами Закона о контрактной системе. Такой сверхимперативный характер следует из привилегированного положения заказчика, обладающего в большинстве случаев монопольным правом определения условий контракта. В Постановлении Пленума ВАС РФ также не дана оценка в отношении особенностей квалификации императивных и диспозитивных норм, несправедливых условий на стадии исполнения обязательств по контрактам. Таким образом, вопрос реализации Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» применительно к сфере публичных закупок остается открытым с точки зрения законодательства о контрактной системе и практики его применения. Оценивая законодательство о контрактной системе с позиции п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», можно утверждать, что фактическое соотношение переговорных возможностей участника закупки и заказчика при проведении электронных способов определения поставщиков всегда в пользу последнего. Присоединение победителя закупки к условиям контракта, нарушающим баланс интересов сторон, носит вынужденный характер, поскольку отказ победителя закупки от заключения контракта влечет признание поставщика уклонившимся от его заключения, с перспективой включения антимонопольным органом информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков и потерей им обеспечения заявки.

50

§ 1. Реализация принципа свободы договора

— ВЫВОДЫ — В Законе № 44-ФЗ требуется учитывать случаи, когда возникает необходимость внесения сторонами изменений в проект контракта на этапе его заключения. В этой связи сфера применения протокола разногласий, которая постоянно сокращается законодателем, должна, напротив, найти более широкое применение. Ситуация усугубляется антимонопольной практикой, когда жалобы участников закупки признаются необоснованными, но по итогам внеплановой проверки контрольными органами выявляются несоответствия между проектом контракта и императивными нормами законодательства о контрактной системе, устанавливающими контрактные условия, что влечет привлечение должностных лиц организации заказчика к административной ответственности. Контроль условий документации и проекта контракта, осуществляемый в рамках рассмотрения контрольными органами жалоб участников закупок, удобен антимонопольным органам, поскольку положительно влияет на статистику рассмотренных жалоб, признанных обоснованными, которая уже приводилась ранее. Другим бенефициаром действующей системы обжалования документации о закупке и проекта контракта являются недобросовестные участники закупки, которые не подают заявки для участия в закупках, а только обжалуют в антимонопольных органах условия проектов контрактов, предмет которых в большинстве случаев сводится к констатации отсутствия в проекте контракта тех или иных условий, определенных в Законе № 44-ФЗ в виде императивных норм. Действующая система контроля контрактных условий не создает гарантий защиты прав и законных интересов добросовестных участников закупки. С позиции заказчика и участника закупки сложившаяся модель контроля антимонопольными органами контрактных условий на этапе определения поставщика носит формальный характер. Если актуальная редакция Закона № 44-ФЗ содержит императивную норму, отсутствующую в проекте контракта на момент его публикации 51

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

заказчиком в ЕИС, то с точки зрения антимонопольных органов заказчик должен нести административную ответственность за отсутствие дублирования такой нормы Закона № 44-ФЗ в проекте контракта. Вместе с тем такая ответственность заказчика имеет смысл только в случаях установления заказчиками условий, не соответствующих требованиям законодательства. Напротив, постоянная угроза наказания за отсутствие дублирования императивных норм Закона № 44-ФЗ в проекте контракта не создает реальных механизмов защиты прав и законных интересов участников закупки, а выгодна только антимонопольным органам для соответствующей статистики. Такая антимонопольная политика противоречит п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК РФ, предусматривающим отсутствие необходимости согласования сторонами договора условий, определенных императивными нормами. В законодательстве о контрактной системе необходимо установление правила о рассмотрении антимонопольными органами жалоб участников закупки только в рамках доводов, которые изложены в жалобе, по аналогии с нормой, предусмотренной для корпоративных закупок (ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»). Переговорные возможности сторон в лице заказчика и участника закупки не только не равны, но и носят диспропорциональный характер, если речь идет о проведении заказчиком электронных способов определения поставщиков. Все опции участника закупки согласовать справедливые условия контракта на этапе определения поставщика при проведении заказчиком конкурентной процедуры закупки исчерпываются, как мы уже отмечали, обжалованием положений проекта контракта в антимонопольный орган. Напротив, режим закупки у единственного поставщика позволяет сторонам согласовать взаимоприемлемые условия исполнения контрактных обязательств, за исключением случаев закупки у единственного поставщика на основании конструкции публичного договора или несостоявшихся конкурентных процедур.

52

§ 1. Реализация принципа свободы договора

Для случаев закупки у единственного поставщика, прежде всего предусмотренных п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (так называемые закупки малого объема) стороны — заказчик и поставщик — выступают на равных условиях: отсутствует дисбаланс переговорных возможностей, недопустимо квалифицировать присоединение поставщика к условиям контракта как вынужденное, конкуренция на соответствующем товарном рынке может не учитываться в силу прямой возможности заключения сторонами контракта без проведения торгов. Таким образом, свобода договора при ведении заказчиками и участниками закупки переговоров и их прямое стимулирование на уровне директивного регулирования ЕС должны способствовать развитию практики трансграничной торговли, когда за счет реализации крупных публичных контрактов, заключаемых поставщиками из других государств — членов ЕС, создаются условия для дальнейшей экономической интеграции. Напротив, блокирование переговорных возможностей сторон приводило бы к сохранению замкнутого характера национальных экономик государств — членов ЕС. Принципиальная позиция российского законодателя о недопустимости изменения любых условий проекта контракта на этапе его заключения не учитывает объективно существующие ситуации, требующие изменения проекта контракта и не оказывающие влияния на конкурентную среду — трансформацию действующего законодательства, налоговый статус участника закупки, существенное изменение обстоятельств. Анализ споров и противоречий, возникающих на этапе заключения контрактов в соответствии с положениями российского законодательства, доказывает, что единственной целью предложенного законодателем регулирования порядка заключения контрактов является контроль антимонопольными органами действий заказчиков и поставщиков на этапе заключения контракта. Исследование антимонопольной практики показывает, что российское законодательство не содержит разграничения порядка обжалования поставщиком: 1) условий документации (извещения) о закупке 53

Глава I. Методологические основы публичного и частноправового регулирования отношений в сфере публичных закупок

(сроки подачи заявок, порядок разъяснения заказчиком условий документации, положения инструкции по заполнению заявки, требования к участникам закупки и т. п.), непосредственно связанных с участием поставщика в закупке и влияющих на такое участие; 2) условий проекта контракта, устанавливаемых заказчиком в нарушение требований Закона № 44-ФЗ; 3) отсутствия в проекте контракта дублирования заказчиком императивных норм Закона № 44-ФЗ, определяющих контрактные условия. Такой подход законодателя приводит к тому, что любое несоответствие условия документации (извещения), проекта контракта редакции Закона № 44-ФЗ, действующей на момент публикации заказчиком закупки, в случае его обжалования участником закупки приводит к признанию антимонопольным органом жалобы обоснованной. Юридическая природа императивных норм по смыслу ГК РФ не требует их обязательного заимствования заказчиком в проект контракта, что обусловливает необходимость исключения из предмета антимонопольного контроля на стадии определения заказчиком поставщика случаев отсутствия в проекте контракта контрактных условий, установленных определенными императивными нормами ГК РФ и Закона № 44-ФЗ. Фокус контрольных органов, напротив, должен быть направлен на противодействие неправомерным условиям участия в закупке, устанавливаемым заказчиком в извещении о закупке.

§ 2. Проблема определения существенных условий контракта и его юридической природы Вопрос о юридической природе контракта в сфере публичных закупок (далее также — контракт, публичный контракт) в российской и европейской правовой доктрине является дискуссионным. Ряд российских исследователей полагают возможным рассматривать контракт с точки зрения его публично-правовой природы как административно-правовой акт, лежащий в основе административного механизма регулирования 54