Cравнительное патентное право: актуальные проблемы - Пробная глава by Infotropic Media

Глава 1. Общие положения о патентном праве

§ 1. Абсолютность патентных прав: конфликт традиций и условий современности

Для российской теории гражданского права по большей части характерна констатация абсолютного характера патентных прав, воспринятых наукой в значении легальной монополии с наделением правообладателя исключительными механизмами защиты в отношении лиц, не являющихся патентообладателями. Считается, что осуществление патентных прав характеризуется «признаками исключительности и независимости от лица постороннего», такие права могут быть объектом владения, пользования и распоряжения inter vivos и mertis causa, этот характер позволяет считать их квалифицированной собственностью1. Идея исключительности патентных прав в понимании П.И. Стучки и вовсе состоит в «закреплении привилегии на захват части прогресса человеческой мысли в пользу отдельных лиц»2, что по существу означает присвоение и узурпацию результата интеллектуальной деятельности правообладателем по аналогии с объектами вещных прав без учета последствий такого решения для развития общества. По мнению А.А. Пиленко, патентное право абсолютно, его содержание составляет «право запрещения, не дозволяющее третьим лицам экономически пользоваться данным объектом», «патентное право есть право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам»3. В развитие этой точки зрения, но уже без развернутой аргументации и ожидаемых пояснений указывалось, что «несомненно, что изобретательское право, как и авторское, относится к числу абсолютных»4, а «запрещение, невыгодное для многих предпринимателей, выгодно только для одного купившего патент и тем самым закрепившего за собой монопольное право на известное время» соответствует природе и функциям патентного права, которое в 1

3 4 2

Гуляев А.М. Русское гражданское право: пособие к лекциям. СПб., 1913. С. 290. Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Л., 1931. Т. 3. С. 62. Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 674, 729, 740. Яичков К.К. Изобретение и его правовая охрана в СССР. М., 1961. С. 182. 19

Глава 1. Общие положения о патентном праве

условиях капитализма одновременно создает условия для эксплуатации и одновременно для стимулирования изобретательства и развития техники1. Такая точка зрения, отождествляя абсолютность патентного права с его неограниченностью, получила широкое распространение в юридической литературе: определение абсолютности в изобретательском праве «характеризует пассивную сторону правоотношения, ибо праву автора корреспондирует обязанность всех остальных участников гражданского оборота признать, что то или иное мероприятие или иной метод работы является результатом труда автора, и воздерживаться от нарушения этого прав авторства»2. Однако уже тогда при определении тенденций развития законодательства об интеллектуальной собственности ведущие цивилисты называли ослабление монополистического характера исключительного и прежде всего патентного права в интересах общества в целом3, но при этом не раскрывалась идейная основа исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности относительно повсеместно используемых характеристик абсолютности и юридической монополии, хотя индивидуальность правового регулирования интеллектуальных прав в целом и патентных прав в частности прослеживается в эволюции правовых институтов по мере развития социальных структур. Также делались оговорки, что понимание патентного права как запрета характерно для индивидуалистических стремлений капиталиста, когда при социализме общество заинтересовано в свободном использовании запатентованных решений для обеспечения массового изобретательства4, притом что в системе советского права вообще не было норм о защите патентных прав, востребованных в условиях рынка и добросовестной свободной конкуренции, — их заменяло стремление к введению «исключительного возмездного порядка использования изобретений» в отношениях между полугосударственными предприятиями и организациями, когда несогласованное использование запатентованного решения в социалистическом хозяйстве вообще не рассматривалось как правонарушение, а только как форма правомерного использования5. В связи с этим 1

3 2

Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Изобретательское право. М., 1960. С. 26–27. Райгородский Н.А. Изобретательское право СССР. М., 1949.С. 140–141. См.: Раевич С.И. Две тенденции развития системы исключительных прав в буржуазном законодательстве эпохи империализма // Революция права. 1927. № 1. С. 101. См.: Райгородский Н.А. Изобретательское право Союза ССР: дис. … д-ра юрид. наук. Ленинград, 1947. С. 94. См.: Дозорцев В.А. Правовые проблемы экономического стимулирования изобретательства и законодательство о научно-техническом прогрессе: дис. … д-ра юрид. наук. М., 1969. Т. 1. С. 269–274.

§ 1. Абсолютность патентных прав

следует помнить, что запрет как правомочие патентообладателя не может рассматриваться в значении абсолютного и безусловного и в условиях высокого уровня развития рынка и капитала, что следует из социальной основы и функций патентного права, поэтому любая аналогия с вещным правом в этой части не является корректной и уместной. В связи с господствующим в правовой доктрине причислением интеллектуальных, в частности патентных, прав к абсолютным следует разобраться с тем, что придает и отражает используемая характеристика абсолютности содержанию права и статусу правообладателя, а главное — в чем видится ее полезность для уяснения сущности и определения режимов интеллектуальных прав и их видов. Прежде всего, следует акцентировать внимание на цели использования классификации прав на абсолютные и относительные — значении и смысле абсолютности как характеристики субъективного права, а также на реальности существования абсолютных прав в современных условиях, где границы и пределы возможностей субъекта права определены не только в индивидуально-частных, но и в публичных интересах. Как в современной, так и в дореволюционной отечественной доктрине частного права развернутого ответа на эти вопросы обнаружить не удается, но это не отменяет необходимости оценить основания и цели характеристики патентных прав как абсолютных. В современных условиях оборота объекты интеллектуальных прав имеют высокую привлекательность для инвесторов — крупных производителей товаров в капитализации их активов, в связи с чем их оборот требует не меньшей охраны и защиты в сравнении абсолютными правами — «незащищенность инноваций принесет неосновательную пользу и выгоду третьим лицами, которые смогут использовать результаты чужого интеллектуального труда без каких-либо затрат и компенсаций, что приведет к упадку стимулов инновационного процесса, деградации научно-технического прогресса», хотя здесь справедливо признается, что в отличие от вещного права интеллектуальная собственность «реагирует на позитивные факторы», не находится в изоляции от темпов общественного развития и технологий. В связи с этим утверждается, что абсолютность интеллектуальных прав направлена: 1) на защиту от противоправных действий третьих лиц во избежание факторов внешнего противоправного воздействия; 2) содействие производству и приумножению общественно полезных знаний и навыков1. 1

Heinemann A. Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung: eine grundlagenorientierte. Tübingen, 2002. S. 21–22. 21

Глава 1. Общие положения о патентном праве

В промышленной сфере процесс создания большинства охраняемых результатов интеллектуальной деятельности является ресурсозатратным (средства инвестиций на разработку и внедрение нового промышленного результата; время, необходимое для разработки тех или иных объектов технического творчества), чем объясняется понимание экономической основы исключительного права и активно используемого правообладателем правомочия запрещения, без которого инноваторы лишились бы стимула деятельности, что, в свою очередь, повлекло бы торможение самого общественного развития1. При этом остается неясным, почему именно причисление исключительных прав к числу абсолютных, а не расширение диапазона и арсенала защиты исключительных прав в законодательстве специальными средствами должно выступить действенной опорой развития и охраны исключительных прав. В российском праве не обнаруживается ответа на этот вопрос и в комментариях ГК РФ, где сообщается, что законодательная характеристика содержания исключительных прав (закрепленные законодателем правомочия правообладателя по своему усмотрению использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и корреспондирующая обязанность всех других лиц воздерживаться от их использования) свидетельствует об абсолютном характере исключительного права2. В связи с размытым предлагаемым пониманием абсолютности позволительно спросить, какое же из известных субъективных гражданских прав не предусматривает возможности для управомоченного лица по его усмотрению совершать действия по осуществлению права, налагая запрет на совершение аналогичных действий для всех прочих неуправомоченных лиц, а главное — какое значение при этом имеет абсолютность права. Понимание абсолютности исключительного права не может исчерпываться только наличием управомоченного и противостоящих ему обязанных лиц, требуется более основательное и последовательное раскрытие вне связи с широкими опциями защиты. Ясности в этом вопросе не было и раньше. Лишь в единичных случаях по поводу обоснованности распространения абсолютности на патентные права были высказаны сомнения, причем только в части рассмотрения этой характеристики по аналогии с вещными 1

Концентрация на экономическом мотиве охраны патентных прав особенно явно прослеживается в американском праве (см.: Kenneth W. Dam. The Economic Underpinnings of Patent Law // The journal of legal studies (1994). № 23(1). P. 247). См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: части четвертой (постатейный) / под ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2015. Т. 1 (автор — Е.А. Павлова). С. 87.

§ 1. Абсолютность патентных прав

правами: «автор, как и изобретатель, не пользуется в отношении предмета своего права теми абсолютными правами, которые присвоены праву собственности на материальные вещи»1. Из буквального понимания приведенной цитаты остается неясным, в какой мере понимание абсолютности оказывается пригодным для описания сущности патентных прав и в чем можно было бы увидеть полезность такой характеристики: ограниченность содержания права нормой закона, пределы действия исковых притязаний, связь управомоченного лица с объектом права без регулирования гражданско-правовым средствами статуса третьих лиц-неправообладателей и т.д. Преимущественно в современной российской юридической литературе бездоказательно используется характеристика патентных прав как абсолютных через противопоставление правомочного субъекта неопределенному кругу обязанных лиц с указанием на то, что именно такое понимание является едва ли не определяющим для понимания сущности патентного права2. Также в зарубежной юридической литературе возможно встретить больше дискуссий, чем готовых обоснованных решений по рассматриваемому вопросу. Отмечается, что для субъектов исключительных прав (права авторов, изобретателей, правообладателей товарных знаков и знаков обслуживания) правопорядок формирует особое содержание права, которое характеризуется эксклюзивностью (Ausschliesslichkeitsrecht) и абсолютностью, действием в отношении любого3. При этом исследователи преимущественно ограничиваются только констатацией этих характеристик4, что вследствие многократного употребления формирует не научно обоснованное положение или картину правопонимания, а некий стереотип, использование которого чревато неясностью интерпретаций в каждом конкретном случае. Такие утверждения применительно к специфике регулирования и осуществления интеллектуальных прав (строго определенной 1 2

Гражданское уложение: проект / под ред. И.М. Тютрюмова. М., 2008. Кн. 3. С. 996. См.: Городов О.А. Патентное право. М., 2005. С. 22; Будяков О.Е. Патенты, охраняющие интеллектуальные права и их функции. М., 2017. С. 99. См.: Eisenmann H, Jautz U. Grundriss Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht: mit 55 Fällen und Lösungen. Heidelberg, 2012. S. 5. См.: Hoffmann M., Richter T. Geistiges Eigentum in der Betriebspraxis. Wiesbaden, 2011. S. 318. Часто просто сообщается, что авторские и патентные права являются абсолютными, но такая абсолютность не является неограниченной, и соответствующие ограничения предопределены социальной связанностью исключительных прав “sozial gebundenen Befugnis” без расшифровки значения используемой предпосылки (см.: Kleinemenke M. Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht? Baden-Baden, 2013. S. 57). 23

Глава 1. Общие положения о патентном праве

области правового регулирования) сами по себе являются неопределенными и бессодержательными в связи с неясностью общего смысла приписываемой исключительным правам абсолютности. Следует помнить, что предусмотренные законодательством способы защиты гражданских прав на случай их нарушения являют собой только внешний охранительный рубеж, но не говорят о сущности охраняемого права. Верно указывается, что по поводу абсолютности интеллектуальных прав на бестелесные объекты мало сказано определенного и даже власть лица над объектом определена самим законодателем по кругу допустимых критериев дозволения (Schutzbereiches), которые не свидетельствуют об абсолютности права (круг правомочий и обязанных лиц, территориальные ограничения и т.д.)1. Анализ юридической литературы показал, что современные исследователи только констатируют, что абсолютные права не замыкаются вещными, к ним относятся и права интеллектуальной собственности, в частности авторские и патентные права. Абсолютность последних необходима для обеспечения защиты правообладателя от нарушений любого и каждого по аналогии с вещными правами2, поскольку нарушение абсолютных прав приводит к несправедливой выгоде и преимуществам (Erfolgsunrecht) нарушителя3, но принятие такого подхода провоцирует постановку вопроса об ограничении действия кондикционных требований целями защиты только абсолютных прав, что едва ли может быть обоснованно4. В отдельных случаях при характеристике интеллектуальных прав делаются существенные оговорки в части обоснования их абсолютности. В частности, говорится, что «характер предоставляемого законодательством исключительного права не означает приравнивания к абсолютным правам. Эксклюзивность защищает не правообладателя, а товар сам по себе», когда «права на защиту результатов творческой деятельности обосновывают квалифицированное положение лица, пользующегося правами на защиту результатов творческой деятельности, в том числе 1

См.: Ensthaler J. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. Berlin-HeidelbergNewYork, 2013. S. 120. См.: Нenn G. Patent- und Know-how-Lizenzvertrag: Handbuch für die Praxis. Heidelberg, 2003. S. 37: Peifer K-N. Individualität im Zivilrecht. Tübingen, 2002. S. 133–135. См.: Neuhaus S. Sekundäre Haftung im Lauterkeits- und Immaterialgüterrecht. Tübingen, 2011. S. 158. Можно встретить утверждения, что при применении кондикции при защите интеллектуальных прав презюмируется существование нарушенных абсолютных прав (см., например: Ebert B. Bereicherungsausgleich im Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht. Berlin, 2001. S. 53).

§ 1. Абсолютность патентных прав

в соответствии с законодательством, регулирующим отношения между конкурентами, и тем самым способствуют созданию промежуточного пространства между абсолютными и относительными правами»1. Приведенные точки зрения показывают, что абсолютность исключительных прав связывается только с целями усиления действующего механизма защиты, но не с их природой и содержанием. Важность вопроса охраны и защиты исключительных прав не должна непременно связываться с их абсолютностью, а только с радиусом действия используемых способов и средств юрисдикционной защиты для отражения противоправного поведения по кругу лиц, что само по себе изначально не совпадает с назначением вещно-правовой защиты как утвердившегося в юридическом мировоззрении прообраза и ориентира механизма защиты интеллектуальных прав, показывая неуместность использования соответствующей аналогии даже на стадии определения существа притязания в защите нарушенного права, не говоря уже о несравнимых признаках правонарушений в том и другом случаях. Складывающаяся российская правоприменительная практика свидетельствует в пользу неотнесения патентных прав и прав на товарные знаки к числу абсолютных, что прослеживается и в правовых позициях Конституционного Суда РФ (постановлением от 13 декабря 2016 г. нормы п. 1 ст. 1301, п. 1 ст. 1311 и подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ признаны не соответствующими Конституции РФ, ее статьям 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2), 34 (ч. 1) и 55 (ч. 3), в том числе и из-за несоразмерности, абсолютизации в предоставляемой защите правообладателям). Изложенное дает достаточные основания для постановки вопроса о значении абсолютности для регулирования оборота и принадлежности исключительных прав. Несомненно, такая аналогия в правосознании сохраняет след наследия Великой французской революции и привнесенных ею гуманистических ценностей (Liberté, Égalité, Fraternité) в мир права как инструмента справедливого регулирования социально-экономических отношений, прежде всего с точки зрения гарантий свобод правообладателя, неприкосновенности и уважения к сфере его индивидуального правового господства во всех возможных его проявлениях. Исторически это в полной мере нашло отражение в памятниках права (Венецианский закон 1474 г. об изобретениях; английский закон о статусе монополий 1623 г.) в условиях активного обсуждения общественностью возможности расширения содержания права собственности на телесные вещи при утверждении прав на оборот результатов интеллектуальной деятельности, которые 1

Weber R.H. Dritte Spuren zwischen absoluten und relativen Rechten? S. 588. 25

Глава 1. Общие положения о патентном праве

изначально не являются вещами, известными человечеству с момента укрепления отношений обмена. Однако в условиях современности встает вопрос о необходимости и целесообразности реинкарнации таких правовых идей прошлого, притом что отождествление патентного права с правом привилегий влечет за собой вполне определенные правовые последствия, обосновывая особенную — определяющую — роль государства и его аппарата в возникновении и обороте исключительных прав, что не соответствует данным объективной реальности настоящего времени. В целом же сама сущность абсолютности права в современных условиях трансформировалась1, поскольку в отношении любого права действует определенный санкционированный законом правовой режим с присущими ему запретами и ограничениями, что не позволяет найти во всем многообразии гражданско-правового регулирования примера проявления абсолютности, которая была бы свободна от установленных в частных и публичных интересах ограничений и могла бы быть понята только как зона свобод и усмотрений правообладателя. Абсолютность исключительных прав только усиливает и укореняет позиции интеллектуальной собственности в правовых системах современности как особого института права с неоднозначным правовым содержанием и смыслом, что едва ли говорит о достоинствах и прогрессивности такого подхода. Однако с вопросом об абсолютности исключительных прав в правопонимании связана практическая проблема постоянного возвращения законодателя и судов к вопросу о соотношении вещных и исключительных прав при всей очевидности различий в их назначении, объекте, осуществлении и защите. Формально российский законодатель в этой части допустил существенную неопределенность, нечетко указав в норме закона, что положения о вещном праве могут быть применены к правовому регулированию результатов интеллектуальной деятельности только в случаях, прямо предусмотренных законом (п. 5 ст. 1227 ГК РФ). Совершенно очевидно, что такая правовая лакуна, не преодоленная самим законодателем, еще долгое время будет способствовать попыткам заведомо бесплодного поиска принципов единого регулирования различных по самой природе отношений, что создает риск неустойчивости законодательства, размывания смысла и назначения специальных норм и подмены ими общих норм права. 1

См. подробнее об авторском понимании значения и признаков абсолютности субъективных прав: Синицын С.А. Абсолютные и относительные субъективные права: общее учение и проблемы теории гражданского права. М., 2015.

§ 1. Абсолютность патентных прав

Нельзя сказать, что отождествление и поиск общих черт в вещных и исключительных правах характерны только для молодого российского частного права, в котором только прививаются начала уважения к частной сфере лица. Швейцарские юристы обосновывают, что рассмотрение прав на результаты интеллектуальной деятельности в контексте понятия «интеллектуальная собственность» при наличии специального указания в законе дает основание для применения отдельных положений о вещных правах к правовому режиму исключительных прав, примером чему могут служить положения об общей собственности1. Такое понимание видится нам по меньшей мере дискуссионным, поскольку положения закона об общей собственности неразрывны с целями вещно-правового регулирования и непосредственно с институтом права собственности, притом что нормы вещного права не являются общими в многообразии предмета гражданского права. Содержательно исключительные права как имущественные по своей природе предполагают и допускают возникновение и осуществление их как одним, так и несколькими лицами, притом что сами правовые модели множественности субъектов права должны конструироваться законодателем применительно именно к особенностям регулирования конкретных видов субъективных гражданских прав с учетом правового режима их объекта, для чего видится излишним даже косвенное применение конструкций общей собственности, особенно если учесть, что правовой режим множественности лиц на стороне субъекта права призван обеспечить координацию поведения правообладателей при осуществлении и защите их права как во внешних, так и их внутренних отношениях. В этом смысле вещно-правовой режим общей собственности является лишь локальным проявлением такой множественности и не может рассматриваться в значении общих норм или генерального принципа частного права. Российские авторы уже задались вопросом о специфике множественности правообладателя в патентных правах, достигнув значимых выводов и предложений. Однако, как представляется, следует помнить о том, что сообладание формирует особый режим осуществления и защиты права, не превращая субъектов права ни в конкурентов, ни в товарищей, в связи с чем представляется спорным положение, в соответствии с которым не участвовавший в осуществлении использования сообладатель мог бы считаться вправе требовать причитающейся ему части доходов от успешного экономического использования объекта патентного 1

См.: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht hsg. R. Büren, L. David. Basel-Genf-München, 2002. Вd. 1. H. 1. Grundlagen (F. Dessemontet). S. 15. 27

Глава 1. Общие положения о патентном праве

права1. Пассивное поведение и нежелание осуществления права одним из участников множественности патентных прав не должны поощряться и гарантироваться законом в части обязательного деления полученного дохода между всеми сообладателями или введения обязательной выплаты «уравнивающей компенсации» независимо от их активных действий по осуществлению права и быть «призом за успешную исследовательскую деятельность», в противном случае патентное право в экономическом смысле сольется с рентой. Легально признанная возможность самостоятельного использования общего изобретения одним из сообладателей без согласия другого не только предоставляет ему свободу, но и требует несения определенных затрат, которые по меньшей мере должны учитываться при расчете получаемого дохода от использования в отношениях патентообладателей. Есть и не менее значимый аргумент. Осуществляя единолично использование общего изобретения, сопатентообладатель реализует собственные способности ведения предпринимательской деятельности, а именно от таланта и успеха ведения предпринимательства одного из сопатентообладателей чаще всего зависит коммерционализация самого изобретения как предполагаемого законодателем общего дела всех патентообладателей. То есть, возникает вопрос не только о целесообразности и справедливости равного распределения полученного дохода от использования общего изобретения между патентообладателями, но и об основании такого расчета. Тем не менее в доктрине сохраняется отождествление интеллектуальных прав с абсолютными, и патентных прав с легальной монополией. Такое представление господствует и транслируется в современных российских исследованиях без ожидаемых объяснений, по крайней мере требуя уточнений, однако буквальному восприятию такого подхода препятствуют сама природа и цели правового регулирования. В силу самого правового режима субъективных прав, в том числе и абсолютных, установленные законом в обеспечение баланса частных и публичных интересов, оборота и правопорядка ограничения юридической власти субъекта права в реализации его личной свободы усмотрения априори не позволяют рассматривать абсолютные права как неограниченные правовые возможности, преференции и прерогативы субъекта права в качестве подобия безграничной власти суверена — любое абсолютное (и, в частности, патентное) право 1

См.: Спиридонова Н.Б. Проблемы сообладания исключительным патентным правом: пределы права индивидуального использования общего изобретения // Вестник гражданского права. 2019. № 1 / СПС «КонсультантПлюс».

§ 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

в силу закона подчинено правовому режиму его осуществления и защиты, что подразумевает действие установленных правом запретов и ограничений, в значительной мере стесняющих меру юридической власти и свободу поведения патентообладателя. § 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

Предпосылки становления теории и законодательного регулирования исключительных прав следует связать с развитием человеческого интеллекта, культуры общества и правопорядка, подъемом уровня правового регулирования над сферой имущественных отношений, возникающих и существующих в обороте по поводу материальных объектов прав. Очевидно, что регулировать эти отношения специальными правовыми средствами оказалось возможным и необходимым только на этапе перманентного и нарастающего развития производственных отношений в капиталистическом обществе в условиях высокого уровня правовой культуры, уважающем значимость результатов интеллектуального труда, где интеллектуальный прогресс отдельной личности означал и развитие общества в целом. Вместе с тем нельзя не видеть значимости экономических и административных факторов для развития правового регулирования интеллектуальной собственности, поскольку только уважение к результату интеллектуального труда не может явиться единственным и достаточным импульсом для развития правовой охраны результатов творчества. Признание правом значимости продуктов интеллектуальной деятельности знаменует новый этап развития правового регулирования и правосознания в обществе. В этих условиях результаты интеллектуального труда приобрели форму товара, оборот которого нуждался в специальном правовом регулировании, поскольку принципы регулирования вещных и обязательственных прав оказались для этого не приемлемыми, в связи с чем обоснованно говорить о новой эре правового регулирования. По этим причинам ни фрагментарного, ни развернутого правового регулирования исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности не удается обнаружить в источниках римского права, иных правовых системах рабовладельческой и феодальной формаций, несмотря на развитые технические средства модернизации орудий производства. Представляется спорным вывод, что неурегулированность законодательством интеллектуальных прав объяснима верховенством отношений рабства в организации государственного строя незави29

Глава 1. Общие положения о патентном праве

симо от того, идет ли речь о применении грубой материальной силы к конкретной категории населения — рабам — или же вообще о любом государстве, воплощающем идею безграничной власти в отношении своих граждан, являющихся вследствие этого его рабами1. Дело в том, что состояние рабства характеризует только принцип деления общества по критерию классового подавления и эксплуатации рабов, неимеющих прав и свобод в сравнении с иными категориями населения, и, соответственно, картину правовой дифференциации населения по критерию правоспособности, в то время как уже в рабовладельческом обществе замечено применение машин в крупном масштабе (армия Древнего Рима), однако соответствующие технологии в этот период объективно не могли принять товарную форму независимо от личности изобретателя — при малейшей перспективе выгоды результаты труда раба могли бы с легкостью быть присвоены его хозяином с целью дальнейшего распоряжения, что на тот период оказалось невозможным именно вследствие объективных условий рынка и невозможности обличения изобретений в форму товара. Кроме того, возможность создания результатов интеллектуальной деятельности только представителями отдельных классов видится сомнительной. Отсутствуют основания отрицать проявление изобретательства в античный период развития государства и общества — по мере развития общежития и условий труда человек постоянно совершенствовал орудия труда, но в связи с тем, что уровень рынка не допускал возможности их трансформации в форму товара, авторство большинства из краеугольных изобретений для развития человечества оказалось потерянным (колесо, подъемники, боевые машины или оборонительные сооружения, ирригационные системы и т.д.). Интересным представляется предположение, что включению изобретений в товарооборот в качестве объекта предшествовало финансирование деятельности изобретателя2. Однако такой взгляд сам по себе не может дать достаточных оснований для утверждения, что в основе признания прав и оборота на результаты интеллектуальной деятельности лежит только цель защиты инвестиций, пусть это и является одной из задач, которая решается правовым регулированием. Отчасти по изложенным причинам возможно не согласиться с выводом о том, что развитие охраны прав на изобретения совпадает с расцветом капиталистической экономики и периодом промышлен1 2

См.: Скородинский А. Привилегии и патенты. СПб., 1904. С. 3. См.: Treue W. Erfinder und Unternehmer // Tradition: Zeitschrift für Firmengeschichte und Unternehmerbiographie. H. 6 (Dezember 1963). S. 257.

§ 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

ного капитализма1, поскольку такое понимание провоцирует вывод, что переход капитализма в иные фазы развития будет означать спад правовых гарантий изобретательства. Как представляется, более надежными критериями измерения объема патентной охраны будут считаться объективные потребности рынка, а не конкретные формации общественно-исторического развития. Истоки и рассвет патентных прав правового регулирования следует искать в индустриальном обществе, вытеснившем мануфактурное производство, условия которого в наибольшей степени предполагали развитие секретничества и изоляцию производств. Развернутая регламентация исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в правовой системе свидетельствует об уважении и охране правопорядком индивидуальных и творческих способностей личности, стимулировании пионеров на ниве искусства, культуры и техники, усилия которых продвигают общество на пути улучшения условий бытовой жизни, повышения духовного уровня восприятия мира, научно-технического прогресса, хотя и важно учитывать, что патент защищает непосредственно патентообладателя, личность которого может не совпадать с изобретателем во всех случаях. В истории и современности возможно наблюдать несовпадения личности изобретателя и патентообладателя, притом что охрана объекта технического творчества традиционно связывается именно с внесенным патентообладателем вкладом в технический прогресс. Основоположниками теории патентного права отмечался особый статус изобретателя: «тот, кто создает изобретения, является величайшим благодетелем расы, и его право выше, чем право собственности; изобретатель — не излюбленный любимец или бенефициар правительства или нации, преимущества, которые он дает, больше, чем те, которые он получает»2. В жизни часто невозможно найти настоящего изобретателя: открытие изобретения предполагает несколько взаимосвязанных циклов (этапов) деятельности, трудно понять, кто именно из участников производства достоин получения патента. В целом при развернутом регулировании промышленной собственности речь идет о новом этапе развития имущественного оборота, появлении в нем новых объектов правового регулирования, объективной необходимости создания механизма закрепления прав и обо1

Ср.: Патентное законодательство зарубежных стран / под ред. и вст. ст. Е.А. Флейшиц. М., 1964. Т. 1. С. 9. Moulton L.-V. Valuable Information Concerning Patents and Patent law. London, 1894. P. 3. 31

Глава 1. Общие положения о патентном праве

рота продуктов и результатов интеллектуального труда в сфере технического творчества. Понимание интеллектуальных прав в современном праве предопределено взаимосвязью научно-технического прогресса и личного творческого вклада личности в преображение реалий мира, чем, как представляется, обусловлено понимание целей охраны интеллектуальных прав в ст. 7 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее — Соглашение ТРИПС): «охрана и реализация прав интеллектуальной собственности должны содействовать техническому прогрессу и передаче и распространению технологий к взаимной выгоде производителей и пользователей технологических знаний, способствуя социально-экономическому благосостоянию, и к достижению баланса прав и обязательств». Эта идея уже значительное время назад была выражена в работах по патентному праву: «перед изобретателем стоит задача — найти способ удовлетворения определенной и осознанной человеческой потребности», которые растут вместе с развитием материальной культуры, «патентное законодательства большинства промышленных стран не содержит в себе единой, определенной идеи охраны творчества изобретателя, поскольку это совместимо с общественными интересами — в них доминирует идея охраны промышленности безотносительно к ограждению прав и интересов изобретателя»3. Нормативно именно социальная основа патентных прав положена в основу становления новой инновационной экономики. В частности, в законодательствах и правовых системах ведущих инновационных держав социальная основа прав на результаты интеллектуальной деятельности заложена в принцип построения инновационного государства. Так, в странах — лидерах инновационного развития азиатского региона (Китай) охрана интеллектуальной собственности названа приоритетной задачей государственного курса всей страны и экономики, что подтверждается утвержденными на государственном уровне программой развития интеллектуальной собственности, стратегией развития патентной системы Китая на 2011–2020 годы, которыми созданы стимулы и государственные гарантии инновационной деятельности, предусмотрены модели и формы оборота патентных прав, стандарты их защиты4. Как представляется, именно в синтезе социальных и экономических факторов следует видеть предпосылки правового регулирования 3 4

Хейфец И.Я. Основы патентного права. Л., 1925. С. 10, 198. См.: Bu Y. Patentrecht und Technologietransfer in China: Patentrecht in China. Berlin, 2011. S. 320–323.

§ 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

патентных прав. Одновременно в этом могут быть усмотрены и отличия от авторского права, поскольку в авторском праве автором часто движет удовлетворение собственной духовной потребности в создании произведения, а также приобретение общественной известности и узнаваемости. Показательно, что обострившиеся в связи с стремительным развитием научно-технического прогресса дискуссии относительно содержания интеллектуальной собственности и патентных прав сказались, в частности, на уточнении функций патентного права. Предложено считать, что именно экономический анализ права позволяет установить пределы и требования к применению свободного использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, в связи с чем в условиях современного мира должны обосновываться не только стимулирующий эффект патентного права, но и его обратная сторона — режим допустимого законом рационального доступа и использования объектов интеллектуального права третьими лицами — участниками производства (приведен пример, как сильная охрана запатентованных технологий мобильной связи сможет остановить дальнейшее развитие техники в этой сфере)1. Неясны лишь основания использования экономического анализа права в качестве безальтернативного спасительного средства для ограничения сферы власти патентообладателя. Кроме того, такое понимание напоминает поиск одной неизвестной величины через другую, что само по себе требует внимания. Эволюция патентного права показывает его тесную связь с состоянием уровня науки и техники и открывающимися за счет изобретений новыми возможностями общественного производства как необходимого условия прогресса общества в овладении новыми орудиями труда, что обеспечивает облегчение человеческой деятельности и само по себе исключает допущение правом индивидуализма и абсолютизма патентообладателя в сравнении с собственником. Для определения свобод и ограничений патентообладателя законодательством был установлен специальный правовой режим осуществления и защиты исключительного права на объекты технического творчества, существенно отличающийся по условиям защиты и правовому режиму объекта от назначения авторского права на использование произведений. В связи с этим различным смыслом наполняется запрет на использование результата интеллектуальной деятельности в авторском и патентном праве: даже в период действия исключитель1

См.: Dorn S. Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums: Symposion am 18./19. Juni 2009 an der Universität Bonn // JuristenZeitung, 65. Jahrg. Nr. 2 (22 Januar 2010). S. 84–86. 33

Глава 1. Общие положения о патентном праве

ных прав использование изобретения третьими лицами в отличие от произведения не находилось в строгой зависимости от усмотрения и воли только правомочного лица, будучи ориентированным на потребности производства в использовании изобретений для перманентного совершенствования орудий труда, в чем предлагалось видеть общественный интерес и неотъемлемое условие прогресса. Задачи авторского права преимущественно состоят в защите автора и правообладателя исключительного права на произведение только от плагиата, когда патентное право создает особый режим охраны изобретения, потенциально ориентированного прежде всего на его использование в производстве, призванного, в свою очередь, постоянно облегчать и создавать замену труда человека, не ограничиваясь только интеллектуальным обогащением понимания окружающей действительности и содействием духовному росту личности. Задачи авторского права в отличие от патентного исторически связывались (эпоха Просвещения) с установлением особых трехсторонних отношений между автором, государством, обществом при понимании самого произведения как наивысшего и уникального результата интеллектуальной деятельности человека. В целом же концепция авторского права концентрируется на контроле использования произведения (copyright — право на копию), а функционал патентного права сосредоточен не только на опции контроля, но и на использовании объекта патентной охраны в развитии производств в непрерывных и взаимосвязанных циклах, чем обусловлены специфические ограничения и особенности осуществления патентных прав. Гуманистическая основа прав на результаты творческого труда личности и невозможность допущения их произвольного присвоения в условиях естественного для человеческого общежития противопоставления правонарушения и права последовательно создали убеждение, что отношения между автором и объектом — произведением живописи, скульптуры — не прекращаются и в случае добровольного отчуждения автором исключительного права на использование произведения третьему лицу, откуда и берет начало так называемое право следования, которое безосновательно отождествляют с существом или признаком ограниченных вещных прав1. В действительности в регулирование права следования положены принципиально иные задачи — автор не теряет духовной связи с созданным им произведением независимо от смены субъектов исключительных прав и 1

См. подробнее о дискуссии, критике, авторском подходе к пониманию права следования в вещном праве: Синицын С.А. Общие положения о вещном праве: сравнительно-правовое исследование. М., 2019. С. 104–107.

§ 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

собственников материального объекта творчества, за ним сохраняется возможность фактического доступа к произведению. Закрепление законом «права следования» имеет целью обеспечение последующего развития и воплощения авторских художественных идей и образов в новом продукте интеллектуального труда автора при продолжении им своего творческого пути. Однородных с «правом следования» ограничений не усматривается в патентном праве, которое регулирует правовое положение его объектов более как достижение или новый объективный результат научно-технического прогресса общества, а не как неотъемлемую часть индивидуального духовного мира творца-автора, в связи с чем законодательство режимом права преждепользования гарантирует неприкосновенность от притязаний патентообладателя любому лицу, которое к моменту представления не регистрацию патентной заявки независимо от патентообладателя знало и использовало объект патентной охраны. У этого наблюдения есть и обратная сторона, показывающая взаимосвязь объектов патентной охраны с объективным уровнем развития науки и техники, что само по себе допускает создание одного и того же технического решения несколькими несвязанными друг с другом лицами. Напротив, такой предопределенности не наблюдается в авторском праве, охраняющим воплощение автора в созданном его интеллектуальным трудом произведении. Однако такому пониманию дается различное толкование, которое не всегда выглядит приемлемым и обоснованным. Так, сообщается, что «интеллектуальная собственность на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, полезные модели обеспечивает обладателю эксклюзивных прав монополию как таковую, обладатель права на патент имеет не только исключительное право на свое изобретение, но и также и право на тождественные изобретения и эквивалентные решения... может запретить третьим лицам любое их использование, даже если они являются результатом независимого исследования»1. Также без пояснения и уточнений остались мера и условия реализации юридической власти патентообладателя над тождественными изобретениями и эквивалентными решениями иных правообладателей. Вместо этого констатируется, что «эксклюзивное право, которое не запрещало бы использование параллельных изобретений изобретателями или их правопреемниками, способствовало бы существенному снижению заинтересованности в патентах, так как параллельные изобретения часто встречаются в области передовых технологий 1

Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht hsg. R. Büren, L. David. BaselGenf-München, 2002. S. 17. 35

Глава 1. Общие положения о патентном праве

и зачастую создаются практически одновременно, в отличие от этого европейское авторское право не предусматривает обязанности по регистрации произведений, и созданные параллельно творения являются настолько редким явлением, что их экономическое значение не является существенным»1. Как представляется, было бы более уместным предположение, что в отличие от техники создание аналоговых произведений в литературе, живописи, скульптуре и музыке без признаков плагиата, а не превышение допустимого экономического значения маловероятно в принципе. Вышеизложенное не только подтверждает внешне очевидные несопоставимые различия между вещно-правовым режимом и правом на результаты интеллектуальной деятельности, но и демонстрирует некоторые существенные различия в принципе защиты и осуществления авторских и патентных прав в условиях приписываемой им абсолютности как общего и универсального признака. То есть сами режимы патентного и авторского прав допускают принципиально различные ограничения свобод правомочного лица, показывая абстрактность их общей характеристики абсолютности, лишенной сколько-нибудь осязаемой определенности. Нельзя сказать, что такое понимание является общепринятым как в российской, так и в европейской доктрине частного права. Швейцарские юристы ставят вопрос о зависимости регулирования интеллектуальной собственности от правовых режимов права собственности, личных неимущественных прав, применяя аналогию с правами, регулирующими принадлежность и оборот движимых и недвижимых вещей2. Такое решение не кажется нам оправданным вследствие несопоставимых различий в правовом регулировании всех поименованных отношений при сохранении ими единственного сходства, значимого только для идентификации правоотношений в их отраслевой систематизации в системе права — принадлежности к предмету гражданского законодательства. Темпами развития имущественных отношений, последовательным признанием правом роли личности в создании продуктов интеллектуального труда как объективными факторами развития общества и правовой системы продиктована необходимость в признании самостоятельного вида (класса, группы) гражданских прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации товаров, что напрямую связано с последовательным обособлением правового регулирования интеллектуальных прав в зако1

Ibidem. S. 18. Ibid. S. 15.

§ 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

нодательстве1, что однако не с должной последовательностью и ясностью проводится российским законодателем (п. 5 ст. 1227 ГК РФ). В немалой степени такой неопределенности в правовом регулировании способствуют заключения современных российских авторов о том, что природа права интеллектуальной собственности «находится в тесной связи с конституционным правом граждан на доступ к культурным ценностям»2 — любое из субъективных прав имеет социальные основания и предопределенность, но их недостаточно для описания специфики функций конкретного правового института. Приведенными обстоятельствами в совокупности вызвана объективная необходимость создания специальных механизмов регулирования осуществления, ограничений и защиты исключительных прав, потребность в исследованиях их сущностных черт и содержания по мере усложнения оборота. Принципиально иная природа и задачи регулирования исключительных прав не способствовали повсеместной радикально-революционной смене подхода к их пониманию в науке гражданского права, чем и объясняются попытки рассмотрения исключительных прав в значении особых разновидностей отношений собственности (литературной, музыкальной, промышленной) на начальных этапах становления теории и законодательства об интеллектуальных правах. Еще Й. Колером было отмечено, что значение и смысл понятия интеллектуальной собственности не можгут оцениваться в формализованных и институционализированных опытом частного права категориях, показывая развитие правого регулирования сообразно усложняющимся условиям оборота и означая только многогранность понятия правообладания и правопринадлежности («от мизинца до трубопровода») и одновременно различие режима подчиненных субъекту объектов права; несмотря на неточность данного термина без него развитие исключительных прав в науке и законодательстве оказалось бы невозможным3. Й. Колер резонно замечает, что понимание права на результаты интеллектуальной деятельности как вида собственности сведет на нет специфику и самого права собственно1

См.: Табашников И.Г. Литературная, музыкальная и художественная собственность. СПб., 1878. С. 173; Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 66–73; Гуляев А.М. Указ. соч.; Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 195. Близнец И.А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 13. Kohler J. Die Idee des geistigen Eigenthums // AcP 1894. Bd. 82/H.2. S. 141–143, 150, 160, 161. 37

Глава 1. Общие положения о патентном праве

сти в предмете правового регулирования, что, впрочем, не мешает цитируемому автору поместить право собственности и права на результаты интеллектуальной деятельности под «крышу» объединяющей их конструкции — абсолютных прав, где абсолютность предстает как «системообразующий корень двух различных правовых институтов». Примечательно, что в теории частного права так и не сложилось понимания интеллектуальной собственности, и это осложнило подходы законодателя и правоприменительной практики, поставив вопрос о ее юридической природе и содержании. Едва ли в этот вопрос может внести ясность классовое объяснение интеллектуальной собственности, предложенное В.И. Серебровским1, поскольку оборот объектов на любом рынке предполагает возмездность. Современные авторы вынуждены вновь обращаться к вопросу о необходимости сохранения понятия интеллектуальной собственности и предупреждения его вывода за пределы исторического опыта в связи с призывами юристов-постмодернистов отказаться от традиционных подходов к правопониманию: отмечается, что эксплуатацию понятия «интеллектуальная собственность» в современных условиях следует связать с проблемами и неполной общей части, регулирующей патентные, авторские права, права на товарные знаки, притом что речь идет не столько о терминологических, сколько о содержательных различиях в правовом регулировании интеллектуальных прав и отношений собственности2. Есть и более рациональный подход, согласно которому понятие интеллектуальной собственности не следует рассматривать как повод для непримиримой и нескончаемой борьбы, а только как предпосылку исследования правового режима прав на нематериальные объекты3. В новейших работах по сравнительному правоведению и зарубежному гражданскому праву российскими авторами утверждается, что понимание права собственности в современных условиях трансформировалось: «современная концепция собственности относит к бестелесному имуществу, с одной стороны, права на технические и нетехнические объекты промышленной собственности (изобретения и ноу-хау, промышленные образцы и товарные знаки, фирменные наименования и пр.), а с другой стороны — права на объекты финансовой и ком1

См.: Серебровский В.И. Правовая охрана научных открытий в СССР. М., 1960. С. 51–52. 2 См.: Ohly А. Geistiges Eigentum? // JuristenZeitung, 58. Jahrg. Nr. 11 (6 Juni 2003). S. 545–548. 3 Pahlow L. Die Idee des geistigen Eigentums zwischen Schöpferprinzip und Investitionsschutz // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie / Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy. Vol. 98. No. 1 (2012). S. 137. 38

§ 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

мерческой собственности, выступающие в виде прав требования из денежных и товарораспределительных документов»1. В таком понимании правовых институтов современности усматривается не эволюция, а откат и выхолащивание правосознания и критериев разделения системы частного права. Впрочем универсальное и всеобъемлющее понимание права собственности и его объектов, пусть и несколько в иной интерпретации, представлено и в германской правовой традиции. Так, швейцарскими юристами указывается, что «интеллектуальная собственность охватывает все права, которые могут возникнуть непосредственно в результате творения человеческого интеллекта и в результате использования определенных знаков», что позволяет отнести интеллектуальную собственность к особой «форме собственности, которая сравнима до определенной степени с обычным правом собственности на движимое и недвижимое имущество», притом что «сегодня между движимым и недвижимым имуществом изобретениями, новинками, коммерческим ноу-хау, моделями, образцами, защищенными авторским правом произведениями и марками существуют существенные различия, а особенности интеллектуальной собственности основаны именно на таких различиях, для чего считается уместным рассмотреть защищаемые интеллектуальной собственностью объекты, чтобы лучше можно было понять права, которые возникают у их создателей и их правопреемников применительно к данной собственности»2. В поддержку идеи о близости права собственности и интеллектуальной собственности указано, что в условиях современности дискуссии об их различиях изжили себя при сохранении недоверия к категории «интеллектуальная собственность»: «единогласно удалось прийти к мнению о том, что положения швейцарского гражданского кодекса относительно права собственности неприменимы к интеллектуальным ценностям, кроме тех случаев, когда специальный закон или общие принципы содержат ссылку на эти положения; ответ на вопрос о том, является ли интеллектуальная собственность собственностью как таковой, не имеет целью автоматически сделать из этого вывод о применимости положений о недвижимом и движимом имуществе — скорее речь идет о том, чтобы лучше учесть содержание прав на интеллектуальную собственность»3. Здесь же выделено несколько общих признаков 1

Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник: в 2 т. / отв. ред. А.С. Комаров, А.А. Костин.. М., 2019. Т. 1. С. 326. Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht hsg. R. Büren, L. David. BaselGenf-München, 2002. S. 3, 15–16, 20–21. Там же. 39

Глава 1. Общие положения о патентном праве

права собственности и интеллектуальной собственности, позиционированных их общей основой: оба права являются абсолютными, ими регулируется правовое положение объектов гражданских прав, их регулирование составляют нормы гражданского права, передача прав на интеллектуальную собственность может пониматься в контексте покупки. Осмысление значения приведенных высокоабстрактных и вместе с тем малоопределенных доводов отнюдь не позволяет составить впечатление о целостности регулирования самостоятельных отношений, в действительности складывающихся по поводу принадлежности и оборота изначально несопоставимых объектов гражданских прав — индивидуально определенных вещей и нематериальных результатов интеллектуальной деятельности. Этим дело не ограничивается, и цитируемые авторы предлагают конструировать структуру интеллектуальной собственности по образу и подобию вещных прав, для чего выделяются общее исключительное право и ограниченные исключительные права. Оценивая успех и необходимость такого сопоставления, уместно задать вопрос о допустимых критериях сходства и различия как необходимого условия и этапа сравнения и отождествления различных объектов, а главное — понять саму цель такого отождествления: в самом деле, что может быть общего с точки зрения разума между грифелем и подошвой ботинка. Не менее важно уяснить, в каких целях такое сопоставление проводится. Именно с изначальной неопределенностью понятия «интеллектуальная собственность», которое едва ли имеет под собой юридическую основу, следует связать сложность интерпретации и понимания законодательства об отдельных объектах интеллектуальных прав. Примечательно, что и без прямого употребления термина «интеллектуальная собственность» еще совсем недавно ученые не усматривали даже принципиальной возможности объединения и структурирования в едином блоке авторского и патентного права, считая, что единственным и совпадающим у них признаком может считаться «нематериальный творческий характер объекта»1, в то время как патентное и авторское право долгое время отождествлялось с личными правами, прежде всего, во избежание любых аналогий с правом собственности, одновременно подчеркивая господство личности над результатом интеллектуальной деятельности2. При обсуждении перспектив развития конструкции интеллектуальной собственности несопоставимыми даже с позиций социальной функции права ока1

Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 11. См.: Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 272.

§ 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

зались режимы патентного права и права собственности в части объема предоставляемой правом меры господства субъекта права над его объектом. В современных условиях значение вещного права, выработанное германской пандектистикой, как универсального и системообразующего принципа классификации имущественных прав утратило смысл, поскольку в действительности речь идет только о виде субъективных гражданских прав. Это объяснимо объективными причинами. Развитие регулируемых гражданским правом экономических отношений создало предпосылки формирования новых видов имущественных прав (корпоративных и исключительных), которые выходят за рамки привычного опыту тысячелетий материального производства и обмена товаров, дихотомии прав на вещные и обязательственные, преобладавших в правосознании на момент кодификации гражданского законодательства ведущих правопорядков германского типа (Германия, Швейцария). На тот момент оборот нематериальных объектов оказался менее урегулированным в сравнении с вещами, такая непропорциональность имеет место и в настоящее время. Тем не менее в современных условиях и предмет регулирования, и нормы вещного права не только не расширяются, но и все более локализуются непосредственно правом собственности и ограниченными вещными правами. По этой причине не представляется возможным согласиться с выводами о том, что в настоящее время «понятие вещности» предстает в расплывчатой форме и используется в различных взаимосвязях, в том числе норм и институтов интеллектуального права, а назначение негаторного иска связывается с защитой любого абсолютного права1. В действительности внешний эффект права и его влияние на права и обязанности третьих лицнеправообладателей, как и проистекающие из содержания права возможности предоставления конкретных правомочий в отношении объекта права другому лицу, только отдаленно напоминают особенности правового режима вещных прав и ни в какой степени не могут отождествляться с ними. Изначально обращение к вещному праву было продиктовано поиском эффективных форм защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а впоследствии попыткой восполнить пробелы в регулировании стремительно развивающегося оборота исключительных прав. Нельзя сказать, что это заведомо бесполезный или тупиковый путь, поскольку рациональное зерно или идея уже разработанных конструкций могут 1

Cм: Schöneich A. Der Begriff der Dinglichkeit im Immaterialgüterrecht. Baden-Baden, 2017. S. 292–295. 41

Глава 1. Общие положения о патентном праве

быть адаптированы к новой реальности. В частности, и в современной отечественной юридической литературе предложены интересные выводы, расширяющие регулирование интеллектуальных прав за счет закрепления добросовестного приобретения исключительных прав, приобретения исключительных прав по давности, закрепления принципа неприкосновенности исключительного права и собственности1. Однако такое взаимопроникновение не может привести к отождествлению или моделированию некоего общего права собственности для объектов исключительных прав и материальных вещей независимо от смены экономических укладов и перехода от традиционного к цифровому обществу и цифровой экономике2. В целом же обозначенный подход имел предпосылки в европейской теории частного права. В середине ХХ в. были найдены сходства патентного права с правом собственности и установлено наличие у патентообладателя usus, fructus и abusus с акцентом на то, что срочность патентного права не имеет никакого значения при сопоставлении с правом собственности, поскольку любое субъективное право может быть ограничено законодателем сроком исходя из целей правового регулирования3. Но при этом остался нерешенным вопрос о возможности и последствиях рассмотрения интеллектуальных, в частности патентных, прав в единстве с правом собственности, поскольку такое решение размывает индивидуальную специфику одного и второго. Неслучайно цитируемый автор был вынужден констатировать, что вещное право не должно восприниматься в узком контексте материальных вещей, поскольку предоставляет правообладателю возможность абстрактного контроля над объектом. Но тогда и любое правообладание и юридический титул можно считать производными от права собственности. На деле же такая ассимиляция приведет к применению норм о праве собственности к исключительным правам при отсутствии в них специального регулирования, положительный эффект от такого решения неочевиден. В условиях беспрецедентного развития цифровых технологий и вовлечения их продуктов во все сферы жизни человека вопрос соотношения и взаимосвязи вещных и исключительных прав обретает особое значение, открывая необходимость и перспективы совер1

См.: Сагдеева Л.В. Исключительное право и право собственности: сравнительное исследование способов защиты: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2020. С. 12–15. См.: Калятин В.О. О соотношении исключительного права с правом собственности в современном информационном обществе // Закон. 2018. № 5. С. 54–62. См.: Mousseron J.-M. Contribution à l'analyse objective du droit du breveté d'invention, thèse. Montpellier, 1960. Р. 271.

§ 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

шенствования законодательства. Дело в том, что осуществление правомочий пользования материальными объектами права собственности — высокотехнологическим оборудованием — оказывается возможным и фактически доступным только при условии наличия исключительных прав у правообладателя материального носителя на использование соответствующего программного обеспечения, без которых объект права собственности практически теряет возможность целевой эксплуатации, ограничивая собственника в гарантиях получения им выгод и полезным свойств от его же имущества. В отдельных случаях имеет место навязывание собственнику услуг по сервисному обслуживанию оборудования (любые виды диагностики, мелкий и крупный ремонт и др.) только в определенных сертифицированных центрах по установленным ими тарифам. То есть границы правомочий пользования в праве собственности фактически ограничены имеющимся объемом прав на использование, определенным лицензионным договором. В результате «возникла ситуация, когда исключительное право заслонило собой право собственности на носитель», сделав правообладание им как объектом права собственности не только бессмысленным, но и фактически невозможным1. В условиях правовой неопределенности происходит своеобразное столкновение права собственности и исключительного права, разгорается их конфликт и противостояние, причем второе диктует ограничения первому, а в результате оба права меняют свой характер и назначение. Без согласования режимов права собственности и исключительных прав в законодательстве немыслимы гарантии осуществления и защиты ни для одного из них. Развитие законодательства может быть ориентировано в следующих направлениях: 1) регламентация расширения поведенческих возможностей собственников материальных носителей независимо от положений лицензионных договоров — собственник не может быть ограничен в действиях по реальному осуществлению своего законного права; 2) развитие режимов исчерпания исключительных прав в отношении эксплуатации материальных носителей при осуществлении на них права собственности. Понятие промышленной собственности исторически имело только институциональное значение, без этого уточнения придется искать нормативное содержанием утверждения, что «патентное право входит в состав более общего понятия — промышленной собственности, которое обнимает собою, кроме права на изобретения, также 1

Калятин В.О. Проблема ослабления имущественных прав в цифровой среде // Вестник гражданского права. 2018. № 6. 43

Глава 1. Общие положения о патентном праве

право на фабричные рисунки и модели, торговые клейма, товарные знаки, фирмы т.д.»1. И в настоящее время российское законодательство напрямую не использует и не раскрывает понятие промышленной собственности, устанавливая специальный правовой режим и сферу применения патентного права (гл. 72 «Патентное право» ГК РФ), в связи с чем представляется малооправданным воспроизведение такого термина с обоснованием его самостоятельного места в системе понятий и институтов современного частного права2. Понятие промышленной собственности3 исключительно в системообразующем значении для структуры частного права раскрывается в актах международного права, в частности в Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в ст. 1 которой сказано, что промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но и на области сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности, и на все продукты промышленного или природного происхождения (например, вино, зерно, табачный лист, фрукты, скот, ископаемые, минеральные воды, пиво, цветы, мука); объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции. Тем самым Парижская конвенция определяет контуры предмета, цели и сферы применения патентного права для последующего развития в национальных законодательствах отдельных правопорядков-участников вне связи с вещно-правовым регулированием. В новейших учебниках по гражданскому праву промышленная собственность позиционирована как институт интеллектуальных прав, с помощью которого получают охрану изобретения, полезные модели, промышленные образцы и ноу-хау (секреты производства) с оговоркой о том, что сам термин «промышленная собственность» условный и появился как результат противопостав1

Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. М., 2009. С. 370. Ср.: Рожкова М.А. Защита интеллектуальных прав: законодательные ошибки при определении статуса и компетенции специализированных органов, разрешающих дела в сфере промышленной собственности. М., 2016. С. 12, 14. Даже дословный перевод зарубежных аналоговых терминов (Gewerbliche Urheberrecht), переводимых в русской транскрипции в общепринятом значении как «промышленная собственность», наглядно показывает условность принятого подхода в восприятии патентного права как промышленной собственности.

§ 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

ления «литературной» и «художественной» собственности1. Возникает закономерный вопрос о принципиальной возможности существования правового института с условным содержанием и наименованием, тем более что наполнение правового института складывается из массива действующего правового регулирования, а не из идей философов-просветителей, к которым апеллируют цитируемые авторы и иные сторонники распространения идеи промышленной собственности в современности. Употребление термина «промышленная собственность» в Парижской конвенции неразрывно с традициями аналогичного словоупотребления во французском праве, в котором La propriété industrielle, как и общеродовое понятие интеллектуальной собственности, не раскрывается в законодательстве, а его употребление заведомо не предполагает четкости определения, подразумевая только регулирование оборота не материальных объектов, а продуктов разума человека: «промышленная собственность во Франции задумывалась как собственность, которая всегда существовала в соответствии с естественным правом, но и как новое право, не имеющее истории; она родилась из самой свободы торговли и промышленности в условиях провозглашения законом свободы собственности изобретателя как основного элемента развития промышленности — «промышленная собственность допускает свободу изобретательства, которое затем оценивает промышленную собственность»2. Выявление социальной основы и предпосылок развития патентных прав, которыми в конечном счете предопределен режим их осуществления, ограничений и защиты, ставит вопрос об обратном воздействии социума на становление и признание объектов патентной охраны с позиций их общественной полезности и значимости. Нетрудно догадаться, что подходы к измерению прогрессивности изобретения не являются постоянными и четко единообразно определимыми во всех условиях и на все времена. Изначально Й. Колером разработана целостная и перспективная система критериев определения полезности и значимости изобретения. При этом экономическую ценность изобретения ученым пред1

Гражданское право: учебник: в 4 т. / под ред. Е.А. Суханова. М., 2019. Т. II. С. 247. По существу аналогичное понимание происхождения и развития промышленной собственности находим у А.П. Сергеева, который, впрочем, не предлагает ее рассматривать как правовой институт в современном гражданском праве (см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2004. С. 14). Mappian E-B. Propriété intellectuelle et droit de propriété en droits anglais, allemand et français. 2010. P. 68. 45

Глава 1. Общие положения о патентном праве

лагается видеть именно в полезности изобретения для нужд общества (с точки зрения как принципиально нового решения, так и усовершенствования уже имеющегося), поэтому и любое самое замысловатое творение, не имеющее никакой связи с человеческими потребностями, не будет считаться изобретением. Достаточно широкого представления о полезности — «изобретение должно быть полезным, однако оно не обязательно должно представлять собой что-то такое, без чего нельзя обойтись», а для оценки степени его полезности не имеет значения побочное влияние на окружающую среду (например, нагревательный аппарат при выполнении полезной работы портит воздух). Точно так же полезный эффект не должен сводиться к безусловным преимуществам над уже известными объектами патентования, поскольку «преимуществом для человечества является уже то обстоятельство, что список известных решений дополняется новым изобретением, поэтому даже если изобретение действует менее качественно и совершенно в сравнении с имеющимися, оно все равно является изобретением», «возникновение желания предъявить к изобретению требования, в соответствии с которыми оно должно быть конкурентоспособным, являлось бы самой серьезной ошибкой, которую могло бы допустить патентное право, в противном случае самые эпохальные и крупные изобретения в силу собственной неповторимости не смогли бы претендовать на патентную охрану»1. Следует учитывать и накопительные задатки патентуемых решений в общественном развитии, которые с развитием навыков производства могут получить более широкое применение и дать более ощутимый эффект, чем на момент предоставления патентной охраны. Полезность изобретения определяется на момент предоставления патентной охраны и измеряется значимостью для интересов общества, а не его отдельных членов, то есть «недостаточно, если в результате реализации патентной формулы некоторые странные люди, которым доставляет удовольствие проживание в пещерах, получили особые преимущества в своем подземном жилище или если кто-либо из тех, кто находил удовольствие в ходьбе по покатой крыше, приобретал особое приспособление, которое защищало бы его от падения вниз, однако, возможно, что такое приспособление также может иметь значение и для всего общества, если оно, например, обеспечивало бы защиту от падения вниз работающим в данном месте работникам». Полезность изобретения не может осуществляться исключительно с достойными похвалы объектами патентования, поскольку «патентное право прeдназначено не для того, чтобы поу1

Kohler J. Lehrbuch des Patentrechts. Mannheim, 1908. S. 57–58.

§ 2. Юридическая сущность исключительного патентного права

чать прописным истинам и воспитывать человечество в соответствии с определенными жизненными принципами; как и все осуществляемая человеком деятельность, обеспечиваемая патентом охрана построена на личной свободе и на самостоятельном выборе образа жизни; если бы кто-то попытался лишить человека возможности самостоятельно решать, как ему радоваться жизни, получать от нее удовольствие и жизненную энергию и обречь человечество на мучительный жизненный покой, как это, правда, с удовольствием хотели бы сделать те люди, которые не имеют понятия о культурной значимости радости жизни, то это можно было бы также рассматривать как навязчивое вмешательство, поэтому в полной мере подлежат патентованию изобретения, которые осуществляются для того, чтобы можно было открывать бутылки, удобно спать или производить предметы роскоши, равно как и такие музыкальные инструменты, на которых можно исполнять более низкосортную музыку, как аристон, герофон и.т.д., также как и все виды фонографической записи музыки»1. Вместе с тем Й. Колер утверждает, что все, являющееся безнравственным, не должно пользоваться патентной охраной, в частности любые технологии и средства, при помощи которых совершается кража или подлог, ведется азартная игра, или средство, в корне противоречащее религиозному чувству. По мнению выдающегося цивилиста, патентной охраной не должно пользоваться и средство для предупреждения зачатия, притом что безнравственность имеет место только в том случае, когда она проявляется в применении изобретения в соответствии с его целевым назначением, а не тогда, когда предназначенный для правомерного использования товар может потенциально использоваться безнравственным образом, например, огнестрельное оружие, взрывчатое вещество. Изложение приведенных общих подходов позволяет сконцентрироваться на сущности исключительных прав из патента. Й. Колер утверждал, что имущественные права из патента предоставляют патентообладателю единолично общие исключительные полномочия по использованию изобретения в коммерческих целях в части изготовления и введения в оборот товаров, содержащих объект патентной охраны, — в этом смысле проявляется связанность изобретения и произведенного с его использованием объекта, что может быть понято и как расширение сферы правового господства субъекта права. Современной патентной практикой подтвержден и уточнен такой подход, в связи с чем указывается, что само по себе изобретение не исчерпывается, а только проявляется в материальных вещах, создан1

Ibidem. 47

Глава 1. Общие положения о патентном праве

ных с его использованием, и это делает понятным, что гибель вещи не ограничивает сферу патентной охраны. Связь изобретения и созданных с его использованием вещей является экономико-правовой, то есть режим патентных прав затрагивает и отдельные материальные вещи только как результат производства с использованием объекта патентной охраны. Такая связь и предопределенность объясняются тем, что само создание вещей всецело обязано использованию в производстве соответствующего объекта патентной охраны1. Соответственно и нарушение патента будет охватывать не только передачу прав на изобретение, но и любые сделки с товарами, в которых оно использовано. При этом определяющей в юридической квалификации будет считаться передача правомочия пользования (залог с оставлением вещи у залогодателя, передача «голого» права собственности или просто предложение вещи к продаже должны быть поняты как приготовление к нарушению прав из патента)2. Вместе с тем ученым было признано, что изготовление любых подспудных предметов, облегчающих использование товара, в котором воплощено изобретение не будет отнесено к нарушению патента (например, изготовление и продажа чехлов для перемещения скрипки как объекта патентной охраны). Несколько иначе обстоит дело в российской действительности, в которой не сложились столь широкие представления о сфере и объеме патентных правонарушений. Российская судебная практика выработала устойчивую правовую позицию о том, что до момента оспаривания патента действия патентообладателя не будут считаться нарушением права на другой патент; соответственно, и передача права на изобретение означает, что патент действует, а правообладатель своим поведением не нарушает границы принадлежащего ему права. § 3. Экономические, социальные и юридические основания патентных прав

Естественно-правовое обоснование патентного права дано Д. Локком, считавшим, что в задачу патентного права входит правовое признание интеллектуальных творений и их оплата для того, чтобы изобретатель имел стимул делиться полезными обществу знаниями. Со 1

См.: Büren R., David L. Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht herausg. Basel-Genf-München, 2006. Вd. 4 Patentrecht und Know-how, unter Einschluss von Gentechnik, Software und Sortenschutz (T. Calame). S. 7. См.: Kohler J. Op. cit. S. 128.

§ 3. Экономические, социальные и юридические основания патентных прав

временем изменилось масштабирование задач и функций патентного права: патентное право должно обеспечить посредством стабилизации ожидания доходности инновации, которые стимулируют техническое, экономическое и социальное развитие общества. В юридическом мировоззрении, законодательстве, правоприменительной практике не без влияния и давления экономического подхода сложилось убеждение, что охрана патентных прав призвана создать условия для окупаемости произведенных затрат на создание и внедрение запатентованного решения, во-первых, за счет стимулирования инвестиций в дальнейшие разработки без присвоения и копирования старых и, во-вторых, путем сдерживания конкурентов в использовании уже запатентованного решения в течение срока исключительного права. Это способствовало росту изобретательства и появлению новых изобретений. Вместе с тем уже высказываются сомнения в том, что именно и только патентной охраной внесен определяющий вклад в технологическое развитие и технический прогресс общества1. Преимущественно экономисты задаются резонным вопросом о том, способствует ли в действительности патентная система инновациям и распространению знаний и в какой степени ее экономические выгоды фактически превышают экономические затраты, связанные с патентной защитой. Например, некоторые авторы приходят к выводу, что только применительно к отраслям с очень высокими расходами на исследования, продукты которых можно копировать с небольшими затратами (например, фармация), патентная защита в значительной степени способствует инновациям. Патент как защита интеллектуальной собственности редко используется индивидуальными изобретателями2, но он продолжает оставаться полезным и востребованным для крупного бизнеса для обеспечения возвратности и доходности инвестиций в разработку новых технологий или лекарств3. 1

См.: Burgstaller P. Österreichisches Patentrecht. Kommentar und Entscheidungssammlung zum Patentgesetz, Gebraucsmustergesetz, Patentverträge — Einführungsgesetz und zu den Vorschriften über Schutzzertifikate. Mit der Patentamtsverordnung samt Prüfrichtlinien im Anhang. Wien, 2012. S. 4. Проблема поддержки и развития индивидуального изобретательства уже обозначена в юридической литературе, предложены и направления развития законодательства в этой части (см.: Lafontaine C. Die rechtliche Stellung des selbständigen Individualerfinders im europäischen Patentrecht. Bestandsaufnahme, Kritik und Verbesserungsvorschläge. Köln, 2002. S. 2–5). См.: Bessen J., Meurer M-J. Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk. Princeton, 2008; Boldrin M., Levine D-K. Against Intellectual Monopoly. Cambridge, 2008; Gallini N. The Economics of Patents: Lessons from Recent U.S. Patent Reform // Journal of Economic Perspectives. 2002. 16(2). P. 131–154. 49

Глава 1. Общие положения о патентном праве

При всех различиях и особенностях национального законодательства сторонниками концепции экономического анализа права отмечено, что главной движущей силой регулирования патентных прав являются утилитарные ценности и экономические потребности, сформировавшиеся на конкретном историческом этапе развития правовой системы и экономического строя, где патентная система предстает инструментом достижения конкретных целей. Предложено считать, что в основу регулирования патентных правоотношений положена идея (не режим!) собственности, что призвано одновременно обеспечить рост инноваций, доступ социума к новым техническим решениям, конкуренцию рынка производств с возложением на патентообладателя эквивалента бремени, риска, ответственности, как это было бы возможно по аналогии в отношении собственника1. На деле это означает, что если собственник (или в рассматриваемом случае патентообладатель) не желает нести транзакционные издержки, связанные с осуществлением его прав, и причитающееся ему с правообладанием бремя, то закон создает возможность ограничения или прекращения права. При этом особо подчеркивается, что laches, estoppel нисколько не угрожают стабильности патентной системы, поскольку при разумном поведении у патентообладателя имеются все основания избежать негативных последствий бремени издержек. Слабой стороной применения к патентным правоотношениям подходов и логики экономического анализа права является игнорирование данности, что экономическая основа патентных прав не может быть выражена только догмой одного из подходов соотношения права и экономики — экономического анализа права, а рационализм субъекта не исчерпывает всей палитры мотивации его возможного юридически значимого поведения. Определение объекта и целей патентной защиты в законодательстве никогда не было однозначно, всегда балансируя между усилением условий защиты патентообладателя и предоставления ему возможности извлечения прибыли из изобретения2. Соответственно понимание цели патентной защиты непостоянно и требует привязки к объекту правовой охраны, определяемому не только частным интересом инноваторов, но и условиями социально-экономического развития общества в целом на конкретном этапе его развития, и стра1

См.: Patent Law and Theory. A Handbook of Contemporary Research / ed. by T. Ta kenaka. Cheltenham, 2008. P. 6–9. Emminghaus A. Der Patentschutz und die deutsehe Patentgesetzgebung // Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft / Journal of Institutional and Theoretical Economics. 1858 Bd. 14. H.1. S. 6.

§ 3. Экономические, социальные и юридические основания патентных прав

тегическим интересом правопорядка в развитии отдельных сфер технологий и производств, что составляет предмет публичного интереса. Отсюда понятен смысл утверждения, что «защита или вознаграждение патентообладателя, востребованные сегодня, завтра могут быть воспринятыми как неоправданные и неуместные ограничения»1. Это объясняет полярность и внешнюю несопоставимость высказанных учеными на этот счет точек зрения. Утверждалось, что «основой патентной защиты является ограничение общей свободы торговли, изобретатель при выдаче ему патента получает только право на запрет или монопольное — исключительное право, право патентообладателя есть не что иное, как рефлексивный эффект права запрета», обращенный в первую очередь к государству, а не к другим участникам оборота, «ключевой момент патентной защиты следует рассматривать в личном, творческом достижении изобретателя»2. Такое понимание сути патентного права правильно было бы связать с задачами и ролью права в эпоху промышленных революций. Находится и другое понимание целей патентной защиты — «защита изобретения не является ни чисто экономической, ни политической проблемой, ни защитой интеллектуальной собственности, которую можно рассматривать только с точки зрения правовой истории; этот вопрос должен быть изучен с точки зрения истории идей, в том числе научно-технического развития»3. В связи с этим интересно наблюдение о том, что наиболее значимые изобретения в химии были сделаны без связи и цели получения патентной охраны, а значит, «патентная защита не повышает инстинкт изобретательства»4. Еще в начале ХХ в. было отмечено, что определение пределов и целей патентной охраны является наиболее сложным в законодательстве и правоприменительной практике, а идеология пришедшей из Средневековья идеи патентного права, ограничивающего свободу конкуренции и торговли, уже пересматривается в новейшем законодательстве, в котором патентная защита допускается во взаимосвязи с установленными законом ограничениями и не определяется исключительной волей патентообладателя, поскольку эффект запрещения патентообладателем использования изобретения не исчерпывается отношениями вла1

Ibidem. Gierke J., Engländer K. Zur Theorie des Patentrechts // Sonderabdruck aus Jherings Jahrbüchern für Dogmatik des bürgerlichen Rechts. Bd. LXXI 2, F. XXXV. S. 140–143. 3 Schmauderer E. Der Einfluss der chemie auf die entwicklung des Patentwesens in der zweiten hälfte des 19 // Zeitschrift für Firmengeschichte und Unternehmerbiographie, 16. Jahrg. H. 3/4. (Mai/August 1971). S. 144. 4 Ibidem. S. 163. 2

Глава 1. Общие положения о патентном праве

дельца патента и правонарушителя, влияя на состояние рынка в целом1. Изначально, в том числе и в российской юридической доктрине, патентное право наряду с авторским было включено в особую группу «прав воспрещения», имущественная сторона которых состояла в «возможности извлечения денежной выгоды» при реализации управомоченным права на запрет использования любым лицом объекта права2. В современных условиях для отождествления патентного права и права произвольного запрещения не находится оснований, поскольку консервация содержания субъективного права предпосылаемыми ограничениями третьим лицам нивелирует значимость субъективного права как регулятора правомерных действий субъекта гражданских правоотношений, в отношении которого могут действовать установленные законодательством ограничения на собственные действия. Спорно высказанное утверждение не только с точки зрения общетеоретического смысла юридической конструкции субъективного права, но и с позиций существа регулируемых патентным правом сферы общественных отношений, поскольку именно патент предоставляет патентообладателю «монопольное преимущественное положение», «исключительное право на применение изобретения», которое является необходимым условием разработки и внедрения применения новых, усовершенствования прежних методов и средств производства, что в первую очередь предполагается при регулировании патентных прав. Патент предоставляет именно правовую возможность на собственные положительные действия, которые по меньшей мере предполагаются, и не исчерпывается гарантируемой законодательством возможностью «права запрещения». Без активных действий патентообладателя по использованию запатентованного изобретения невозможен и научно-технический прогресс всего общества в целом — накопление и реализация в производстве изобретений повышают качество жизни населения, а это предполагает обмен новейшими техническими достижениями как актуальную форму сотрудничества не только правообладателей, но и государств на международных рынках3. По этим причинам сведение патентного права к праву за1

См.: Emminghaus A. Der Patentschutz und die deutsehe Patentgesetzgebung // Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft / Journal of Institutional and Theoretical Economics. Bd. 14. H. 1. (1858). S. 3–4. Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 270. См.: Трахтенгерц Л.А. Изобретательское право социалистических стран и право на открытие. М., 1968. С. 3.

§ 3. Экономические, социальные и юридические основания патентных прав

прещения не достигает своей цели при освещении предоставленных патентообладателю правовых возможностей, а по сути показывает действие патентного права в отдельных фрагментах — в отношении третьих, имея в виду юридическое отражение прав патентообладателя, предоставленных ему законом. При понимании патентного права как разновидности «права запрещения» обнаруживается и другая негативная сторона. Субъективное право является правовым средством удовлетворения интереса, который даже при усеченном его понимании применительно к патентному праву не может в условиях императивно установленной всеобщей обязанности по добросовестному осуществлению гражданских прав (ст. 10 ГК РФ) трансформироваться в возможность совершения действий, создающих вынужденные условия для выкупа патента или заключения лицензионного договора с патентообладателем (фактически номинальным), вымогательство денежных средств у крупных инноваторов под страхом разжигания или ведения, как правило, долгосрочной и материально затратной тяжбы в суде, которая может сопровождаться еще и наложением обеспечительных мер в виде ограничений на использование объектов интеллектуальной собственности в производственном цикле ответчика по инициативе истца-патентообладателя. Такое поведение патентообладателей в юридической литературе уже давно не рассматривается как правомерное, получив емкую характеристику осуществления прав из так называемых разбойничьих патентов (Wegelagererpatente). Известны и более мягкие интерпретации патентования непрактикующими организациями (non-practising entity, NPE), которые не всегда являются «патентными троллями», приобретающими патенты исключительно с целью получения средств за их использование от экономически обеспеченных производителей. Вместе с тем важна и правовая позиция Европейского патентного ведомства: «патент не дает положительного права на использование изобретения, а только предоставляет право исключать других на ограниченный период их использования — законодатель должен определить, при каких условиях могут использоваться конкретные технические знания» (Entscheidung der Prüfungsabteilung des Europäischen Patentamts. Vom 3 April 1992). Излагаемое нами радикальное понимание содержания патентного права или же его отрицание должно основываться на положениях закона, учитывающих плюсы и минусы утверждения таких подходов. Резонно замечание, что патентообладатель не во всех случаях обязан лично использовать патент. Такая обязанность возникает только при прямом указании закона, обеспечивающего общественный интерес 53

Глава 1. Общие положения о патентном праве

(как, например, в случае патентования технологий работ с эмбрионами). Во всех остальных случаях речь идет о дозволении патентообладателю. Так, патентообладатель, который изобрел конструкции механизмов горного велосипеда, может запретить их несогласованное использование любому, но сам он не обязан производить их1. Вместе с тем и в консервативном германском праве в условиях современности наблюдается влияние общего права, в связи с чем отмечается, что защиты достойны только активные патенты, используемые патентообладателем. Любые действия патентообладателя, направленные только на сдерживание поведения иных участников рынка, должны быть восприняты практикой как недостойные защиты независимо от возможностей конкретного субъекта права (даже в случае отсутствия постоянной/временной экономической возможности использовать патент в собственной производственной деятельности)2. Показательно, что еще в начале ХХ в. констатировалось, что почти все законодательства устанавливают в качестве последствия неприменения изобретения (обязательство по эксплуатации) лишение патента. Причем такое бездействие уже тогда могло быть расценено и как злоупотребление патентообладателя, и как причинение вреда «национальному хозяйству»3. Сильная патентная защита предоставляет односторонние преимущества только патентообладателю, но не обороту, являясь стимулом роста «оборонительного» характера патентования (вместо стимулирования инноваций). Акцент политики права на усилении патентной защиты имеет массу негативных эффектов: рост низко научных патентов, появление «патентных пробок» — несколько взаимосвязанных патентообладателей мешают друг другу выпускать собственную продукцию. Такая практика нарастает в условиях патентования результатов в пересекающихся отраслях науки и техники, будучи сопряженной со сложностью определения главного и зависимого патентов. Однако у рассматриваемой проблемы об упадке уровня патентной защиты есть и другая сторона. Потребность в повышении творческо1

См.: Preßler U. Patente als Standortfaktor — Patente im Bereich Biotechnologie // Geistiges Eigentum: Schutzrechtoder Ausbeutungstitel? / hsg. S. 42 / O. Depenheuer, K-N. Peifer. Köln, 2008. S. 42–43. См.: Stierle M. Das nicht-praktizierte Patent. Tübingen, 2018. S. 344. Раевич С. Исключительные права и международный оборот // Гражданское право современного империализма: сборник статей. М., 1932. С. 130.

§ 3. Экономические, социальные и юридические основания патентных прав

го уровня создаваемых и используемых в производстве изобретений как фактор предупреждения обесценивания патентов давно была отмечена и в отечественной юридической литературе, где также была показана трудность поиска и юридизации таких критериев творчества, при помощи которых можно было бы, изменив законодательство, сделать охраноспособными лишь изобретения наивысшего творческого уровня, способствующие созданию новой техники на уровне высших мировых достижений1. При отсутствии таковых действует общий принцип, согласно которому «даже самые незначительные новшества, сообщающие объекту новые качества, если только они не были ранее известны в мировой технике и дают положительный эффект, могут быть признаны изобретениями»2. притом что «при современном уровне техники создание нового, принципиально неизвестного механизма или технологического процесса весьма редкое явление, подавляющая масса изобретений направлена на усовершенствование, реконструкцию и т.п. отдельного элемента, узла, детали, механизма или части технологического процесса»3, а вот применительно к веществам охраняется его применение в определенной области. Полезность заявленного изобретения определяется возможностью его использования не только в текущем производстве, но и в будущем — после создания необходимых для этого условий4, но при таком понимании требуется уточнение, необходимо ли для предоставления охраны точное указание на будущие необходимые условия производства. Однако «не исключено, что изобретение может и не создавать экономии при его внедрении: полезность изобретения выражается в улучшении условий труда и техники безопасности или в улучшении качества выпускаемой продукции»5. Приведенные положения следует понимать буквально и не искать в них дополнительный скрытый смысл, хотя такие попытки предпринимались современными зарубежными авторами, занявшимися поиском достаточности оснований предоставления защиты правам на результаты интеллектуальной деятельности. В связи с этим ставился вопрос о причинах и основаниях наделения правовой охраной только «оригинальных 1

3 2

См.: Зенин И.А. Наука и техника в гражданском праве. М., 1977. С. 43. Меерзон С.И. Защита советских изобретений за границей. М., 1965. С. 8. Дозорцев В.А. Патентная чистота и имущественная ответственность. Таллин, 1965. С. 14. См.: Ионас В., Клюев А., Маврин А. Права изобретателей и рационализаторов. М., 1959. С. 42. Яичков К.К. Указ. соч. С. 200. 55

Глава 1. Общие положения о патентном праве

произведений и новых, основанных на должном изобретательском уровне изобретений», и отмечалось, что «заслуга» (Verdienst) создателя результата интеллектуальной деятельности перед современным обществом потребления оказывается малопонятной (например, какова и в чем заслуга автора музыкальной пьесы в стиле хард-рок или изобретателя средства производства петард), в связи с чем более определенной предпосылкой правовой охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности предлагается считать произведенные инвестиции: «право интеллектуальной собственности предполагает защиту тех объектов, которые были приобретены или созданы благодаря инвестиции, которая является достаточной в сравнении с инвестициями, произведенными другими игроками на этом экономическом поле... тем самым замыкается круг между интеллектуальной собственностью и правом собственности на материальные индивидуальные определенные вещи, которое также основано на защите индивидуальных или коллективных инвестиций» — «интеллектуальная собственность защищает помимо всего прочего также и финансовую значимость произведений искусства, литературы и техники... этот экономический аспект объясняет также и то, что в современных условиях интеллектуальная собственность более рассматривается не только, как это было раньше, в рамках всемирной организации по интеллектуальной собственности в Женеве, но и также все больше и больше в рамках GATT»1. Предлагаемое объяснение объема и условий правовой охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности инвестиционным компонентом не выглядит бесспорным, поскольку его применение в законотворческой или правоприменительной деятельности предполагает неизбежное измерение и сопоставление произведенных инвестиций в использование результата интеллектуальной деятельности вне всякой связи с добросовестностью и правомерностью поведения инвестора, что само по себе едва ли совместимо с функциями права. В немалой степени сохранению сильной патентной защиты способствует необъяснимое в условиях цифровизации отсутствие достоверных трансграничных реестров объектов патентных прав с режимом открытого и полного доступа, что снижает эффективность работы национальных патентных ведомств, также усложняя получение изобретателями и иными лицами достоверных сведений о содержании и объеме охраны всех действующих патентов. В настоящее время уже могут быть названы меры противодействия злоупотреблени1

Büren R., David L. Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht herausg. Basel-Genf-München, 2002. S. 12.

§ 3. Экономические, социальные и юридические основания патентных прав

ям патентообладателей как внутри рынка в условиях саморегулирования (кросс-лицензирование, патентные пулы, открытые технологически стандарты), так и в государственном регулировании (фильтрация патентных заявок при усилении применяемых критериев патентоспособности, увеличение размера патентных пошлин за продление сроков действия патентов). В смысле правового регулирования патентное право изначально не преследовало целей только обеспечить монопольное, граничащее с произволом абсолютизма, правовое господство и превосходство патентообладателя, имея в виду прежде всего общественную полезность и востребованность патентуемого объекта для развития общества, ускорения темпов научно-технического прогресса, совершенствования технологий и инноваций. В пользу этого свидетельствуют суждения Й. Колера, которым было замечено, что реализация патентообладателем правомочия запрета, никак не характеризуя содержание патентного права и обеспечивая только обеспечение прибыли от использования изобретения в течение срока действия исключительного права, не может быть безусловной, применение патентообладателем запрета должно корректироваться общественными интересами использования изобретения и соображениями индивидуальной и коллективной полезности. Закон в этой части пока ограничен только возведением в ранг общего правила правомочия запрета, которое по существу требует обусловленных самим же законом оснований и условий применения, что ожидаемо и предполагается в развитии патентного права1. Значит, запретительная функция в правомочии на защиту представляет собой гибкий инструмент, применение которого требует соблюдения баланса интересов патентообладателя и общества. Пониманию патентного права как разновидности запрета, обращенного к третьим лицам, препятствует и международный опыт, о чем свидетельствует выработанный правоприменительной практикой принцип патентного эстоппеля, в соответствии с которым в защите права по патенту может быть отказано, если будет установлено, что субъект в своих действиях полагался на сделанные патентообладателем заверения о том, что им не будет предприниматься попыток по осуществлению прав по патенту, и такие заверения причинили субъекту значительный имущественный вред вследствие предъявления к нему патентообладателем иска. Кроме того, современное развитие и условия рынка объектов интеллектуальной собственности, с одной стороны, способствовали диверсификации корпоративных 1

См.: Kohler J. Lehrbuch des Patentrechts. Mannheim, 1908. S. 80. 57

Глава 1. Общие положения о патентном праве

активов крупных корпораций и их инвестированию не только в недвижимость и рынок ценных бумаг, но и в объекты интеллектуальной собственности, с другой — спровоцировали рост попыток патентования давно известных и используемых в производстве технических решений (например, забор, бублик, лестница, тубопровод и др.) с намерением недобросовестной конкурентной борьбы и ведения «патентных войн», целью которых является шантаж и вымогательство весьма значительных денежных средств у крупных компаний, использующих в своей деятельности патентованные технические решения. Отсюда и разноплановый, осторожный подход современной международной практики к удовлетворению исков о запрете использования объектов интеллектуальной собственности как способа защиты при нарушении исключительного права патентообладателя, в основе которого лежит всесторонняя оценка обстоятельств конкретного дела: – причиненный вред патентообладателю, характер и цели используемого истцом запрета (компенсация, предупреждение будущих нарушений или репрессивная санкция), действительность использования запатентованных решений и технологий в деятельности патентообладателя; – предоставленная ответчику возможность сделать возражения на заявленные исковые требования (например, представить доказательства недействительности патента истца, согласия патентообладателя, подтверждающего согласованность совершенных ответчиком действий, неиспользование истцом в своей производственнохозяйственной деятельности запатентованных технических решений и др.); – возможность присуждения не к запрету использования объекта интеллектуальной собственности, а к признанию за патентообладателем только права на возмещение причиненных убытков, которые только предстоит рассчитывать и доказывать истцу. С сущностью патентного права и ее пониманием связан и другой аспект развития нормативного регулирования пределов и ограничений поведения патентообладателя с учетом критериев экономической эффективности. В России сторонники распространения идеологии экономического анализа права настаивают на том, что именно «экономические соображения лежат в основе развития права интеллектуальной собственности», в частности «экономическая логика лежит в основе развития патентного права»1, а «объекты интеллектуальной собственности нуждаются в защите, поскольку они обла1

Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 217, 218.

§ 3. Экономические, социальные и юридические основания патентных прав

дают ценностью как ограниченные блага… существование объектов интеллектуальной собственности невозможно было бы обосновать в рамках модели экономической системы, где транзакционные издержки равны нулю»1. Несколько иное и более ясное для нас обоснование встретилась в зарубежных источниках, где экономическая основа и эффективность патентного законодательства видятся исследователям в том, что «автор инновации может осуществить очень ценную инновацию с минимальными затратами и получить право на защиту этой инновации, то устанавливаются высокие стимулирующие факторы для всех третьих лиц повторить изобретение в измененной и не защищенной форме»2. Далее сквозь призму экономики обсуждаются способы защиты патентного права. В частности, сообщается о том, что правомочие запрета использования, исходящее от патентообладателя, сконструировано по аналогии с правом собственности и призвано не допустить возможности использования другими лицами инноваций без разрешения патентообладателя (Property Rule). Возможность применения запрета ограничивается тем, что патентообладатель при особенных условиях должен согласиться с использованием его знаний другими за вознаграждение, если таковое продиктовано соображениями общего блага (принудительные лицензии по патенту). Согласно трактовке Калабрези, распространение на патентное право гарантий собственности обеспечивает его принадлежность лишь тому, кто использует его наиболее эффективно с точки зрения не только частного, но и общественного интереса. При наличии права запрета возмещение вреда является особым способом защиты патентного права и предполагает применение правил о гражданско-правовой ответственности, и с точки зрения экономического анализа права объем возмещения должен учитывать как убытки патентообладателя, так и стоимость безосновательно присвоенных нарушителем возможностей. И именно такой подход стимулирует участников рынка не на санкционированное копирование чужих инноваций, а на договорное взаимодействие с патентообладателем. Но нельзя не признать, что правонарушения не удастся избежать применением идеологии экономического анализа права, если, например, стоимость затрат на договорное оформление прав использования окажется сопоставимой или более высокой в сравнении с ценой транзакционных договорных издержек. 1

Варфоломеева Ю.А. Интеллектуальная собственность в условиях инновационного развития. М., 2006. С. 30–31. Schäfer H-B. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrecht.Berlin, 2020. S. 749–750. 59

Глава 1. Общие положения о патентном праве

Экономическая основа оборота прав на результаты интеллектуальной деятельности никем не оспаривается, вопрос лишь в правильном соотношении права и экономики и его принятии законодателем и доктриной. Показательна недосказанность и неопределенность утверждений о необходимости использования средств именно экономического анализа права для развития законодательства об интеллектуальной собственности не только в российском, но и в зарубежном праве. Так, германскими авторами утверждается, что именно экономическим анализом права сформулирована руководящая идея, которой подчинено право на результаты интеллектуальной деятельности: «при отсутствии прав на интеллектуальную собственность существует опасность того, что предоставление интеллектуальных продуктов оказалось бы безвозмездным, а их создатели никак бы не могли рассчитывать на присвоение хотя бы части воплощенной в результате их труда стоимости»1. В данном контексте не вполне ясна искомая спасительная роль именно экономического анализа права, поскольку очевидно, что этим узкоспециальным направлением решаются вполне утилитарные задачи и изначально его смысл не претендует на формулировку исходной сущности соотношения экономики и права во всех возможных аспектах и проявлениях, а главное — непонятны его решающие преимущества, так как и до появления узкоспециальных ценностей и ориентиров этого направления экономико-правовой идеологии право вполне справлялось с установлением правового режима принадлежности и оборота результатов интеллектуальной деятельности. Совсем иначе смысл правового регулирования прав на результаты интеллектуальной деятельности воспринят швейцарской цивилистической школой, представители которой отмечают, что «интеллектуальная собственность должна способствовать использованию духовных ценностей, и в этом заключается ее экономическо-политическая цель»2. Как можно заметить, здесь интерпретация экономической основы прав на результаты интеллектуальной деятельности не связывается с рациональностью и эффективностью правового регулирования, определяемые через действия правомочного лица и их границы, что отличается от концептов экономического анализа права. В другом сочинении сообщается, что «основная цель защиты прав интеллектуальной собственности заключается в создании стимулов, 1

Schmidtchen D. Zur Beziehung zwischen dem Recht geistigen Eigentums und dem Wettbewerbsrecht — ein ökonomische Analyse // Geistiges Eigentum und Wettbewerb hsg. K-W. Lange, D. Klippel, A. Ohly. Tübingen, 2009. S. 30. Büren R., David L. Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht / hsg. BaselGenf-München, 2002. S. 10.

§ 3. Экономические, социальные и юридические основания патентных прав

которые максимизируют разницу между затратами на создание и использование интеллектуальной собственности, включая издержки по управлению ею»1. Вполне очевидно, что стимулирующим эффектом признания законом прав в любой сфере их гражданско-правовой локализации никак не исчерпываются задачи правового регулирования, не говоря уже о том, что благо и бремя правообладания в известной мере корректируют поведение правообладателя при осуществлении закрепленных за ним правовых возможностей. Из приведенных цитат невозможно выделить четкий и единообразный смысл, использование которого может обеспечить сбалансированное правовое регулирование экономической основы и выражения прав на результаты интеллектуальной деятельности в любом правопорядке и в любых условиях социально-экономического развития. Возможно задаться и более общим вопросом об экономических основаниях исключительных прав. Какие экономические соображения в каких значениях и смыслах следует применять к регулированию патентных прав. Если рассматривать вопрос предопределенности патентной охраны экономической полезностью изобретения, то следует помнить о том, что в расчет должен приниматься кумулятивный эффект возможной полезности патентуемого решения для всех сфер общественной жизни, а не только для сегментов производства, притом что прогнозируемая степень полезности использования изобретения не может иметь решающего значения при разрешении вопроса о предоставлении патентной охраны. Также может показаться, что весь смысл предоставления патентной защиты состоит в создании гарантированных условий покрытия расходов патентообладателя на период разработки и внедрения патентуемого решения с расчетом на финансовый прирост от использования объекта патентной охраны в активах патентообладателя за счет создания законом сильной и безусловной модели охраны патентных прав. Однако и в этом случае могут быть исключения по адресному дозволению использования запатентованного решения с выплатой компенсации (роялти) патентообладателю, размер которой принципиально не соответствует ожиданиям и понесенным затратам на разработку и внедрение объекта охраны (при использовании принудительного лицензирования), притом что развитие практики применения принудительного лицензирования для современного правопорядка имеет не меньшее значение в сравнении с обеспечением защищенности патентообладателя. Заданным ориентиром максимизации и концентрации прибыли 1

Besen S.M., Raskind L.J. An Introduction to the Law and Economics of Intellectual Property // Journal of Economic Perspectives. V. 5 (Winter 1991). P. 5. 61

Глава 1. Общие положения о патентном праве

от использования объекта патентной охраны будет невозможно объяснить действие существенных ограничений юридической власти патентообладателя и закрепление в законодательстве специальных оснований ограничения его интересов при использовании объекта патентной охраны на определенных им условиях, что само по себе показывает неполноту и неточность обозначенного критерия развития патентного законодательства. Непонятны основания и необходимость включения в современные российские учебники по патентному праву экономической интерпретации патентной охраны, поскольку экономический интерес патентообладателя и цели регулирования патентных правоотношений априори не являются тождественными: «с точки зрения экономического анализа права нормы ст. 1226 ГК РФ и специальные правила, посвященные содержанию прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, имеют экономическое обоснование: авторы результатов интеллектуальной деятельности получают от государства, гарантирующего защиту их интеллектуальных прав, вознаграждение за создание результатов интеллектуальной деятельности; по этой причине положения статей ГК РФ, регулирующие содержание прав на объекты промышленной собственности, приобретают иной, ориентированный на практику и гражданский оборот смысл: содержание прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы — это не просто набор технических конструкций в тексте ГК РФ, а практические правила, обеспечивающие получение экономической выгоды за создание результата интеллектуальной деятельности; данный подход базируется на одной из основных теорий экономического анализа права — теории вознаграждения (от англ. Reward theory)»1. Нетрудно заметить узкий и при этом неточный ориентир и искусственную ориентацию такого подхода исключительно на экономический стимул регулирования патентных прав. Значимость регулирования патентных прав исторически имеет непреходящее социальное, а не узко экономическое значение. Причитающиеся патентообладателю выгоды едва ли могут рассматриваться как вознаграждение за создание результата интеллектуальной деятельности, поскольку личность патентообладателя и создателя результата интеллектуальной деятельности часто не совпадают. Экономический смысл и предопределенность патентных прав возможно рассматривать в специальных курсах экономического анализа интеллектуаль1

Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. Л.А. Новоселовой. М., 2019. Т. 4. Патентное право (авт. — А.В. Пиличева). С. 379–380.

§ 3. Экономические, социальные и юридические основания патентных прав

ных прав с подробным объяснением специфики этого направления правопонимания. Впрочем, именно эффективность работы патентного ведомства могла бы быть оценена по предлагаемым им критериям эффективности, что не образует непосредственно правовой задачи, но может быть использовано для предупреждения выдачи неработоспособных в производстве («мусорных») патентов1, в то время как суть патентных прав раскрывается в закреплении законом баланса интересов создателей результатов интеллектуальной деятельности, субъектов исключительных прав, общества и гражданского оборота, что само по себе предполагает наличие и описание правового режима патентных прав, который не может отождествляться с экономическими интересами крупных инноваторов и производителей. Интересный взгляд на восприятие экономической основы интеллектуальных прав принадлежит Г.Ф. Шершеневичу, отметившему, что в создании обеспеченных законом необходимых условий жизни и труда — гарантий — нуждаются только сами творцы — создатели результатов интеллектуального труда, что могло бы обеспечить и стимулировать их дальнейшую деятельность на благо накопления обществом новых знаний и культуры; участники же производства, использующие в своей деятельности новые и уже известные технологии, ориентированы в меньшей степени на общественное признание, а более на получение материальной выгоды и создание меновой стоимости в максимально возможных объемах2, и, вероятно, совсем иную экономическую мотивацию имеют субъекты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, что само по себе предполагает и обосновывает функции авторского и патентного права. В советский период развития российского права экономизация законодательства в области научно-технического прогресса также не связывалась непосредственно с обеспечением законом выгод и накоплений изобретателям и субъектам прав на объекты промышленной собственности, а определялась взаимосвязью положительного эффекта внедрения изобретений в производство и состоянием научно-технического прогресса3. 1

Сеченя Г.И. Эффективное использование интеллектуальной собственности // Вопросы экономики. 2019. № 3. С. 123–124. См.: Шершеневич Г.Ф. Экономическое обоснование авторского права // Г.Ф. Шершеневич. Избранное. М., 2019. С. 426. См.: Зенин И.А. Структура, функции и условия эффективности гражданского законодательства в области научно-технического прогресса: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1980. С. 5–8. 63

Глава 1. Общие положения о патентном праве

Многие из обозначенных вопросов уже являлись предметом рассмотрения в зарубежной доктрине, в которой было обращено внимание на то, что определение сферы применения и само понимание термина интеллектуальной собственности (Geistiges Eigentum) оказываются проблематичными как сами по себе, так и в соотношении с более определенным по правовому содержанию понятием прав на нематериальное имущество (Immaterialgüterrecht), в то время как смешение этих терминов оказалось возможным при отождествлении интеллектуальных прав и права собственности в подходах экономического анализа права, хотя такое положение само по себе способствует возможным злоупотреблениям1. Именно экономический термин «интеллектуальная собственность» используется для описания рынков интеллектуальных прав в представлении отчетов в международные организации: “Geistigen Eigentums, Förderung von Kreativität und Innovation zur Gewährleistung von Wirtschaftswachstum, hochwertigen Arbeitsplätzen sowie erstklassigen Produkten und Dienstleistungen in Europa” («интеллектуальная собственность обеспечивает продвижение творчества и инноваций для обеспечения экономического роста, качественных рабочих мест и первоклассных продуктов и услуг в Европе»). Необходимо отметить отсутствие определенности, ясности и четкости в отношении юридической идентификации понятия интеллектуальной собственности. Чаще всего и применительно к отдельным правам говорится об изменениях представлений в понимании интеллектуальной собственности: «патенты и авторские права возникли из монопольных привилегий, предоставленных монархами торговцам, производителям, ремесленникам; со временем они стали рассматриваться как форма личной собственности, предоставленной изобретателям и авторам; хотя до некоторой степени они все еще есть, вероятно, более точно изобразить права интеллектуальной собственности как класс нематериальных бизнес-активов, который обычно принадлежит корпорациям, выполняющим в современной экономике (по общему признанию важные) роли инвестора, работодателя, дистрибьютора и маркетолога, в то время как индивидуальные авторы все реже владеют правами и контролируют права интеллектуальной собственности на создаваемые ими объекты»2. 1

См.: Hilty R-M. Optionales europäisches Vertragsrecht (28. Modell): Geistiges Eigentum / Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht / The Rabel Journal of Comparative and International Private Law. Bd. 76. H. 2. Optionales europäisches Privatrecht (28. Modell) (April 2012) S. 339–342. Dutfield G., Suthersanen U. Global Intellectual Property Law. London, 2008. P. VI.

§ 3. Экономические, социальные и юридические основания патентных прав

Изложение приведенного подхода нисколько не помешало цитируемым авторам счесть интеллектуальную собственность «в самом чистом виде единственным абсолютным владением в мире»1, в чем весьма сложно усмотреть какую бы то ни было определенность. В другом случае предлагается видеть смысл и значение интеллектуальной собственности для современного оборота и предпринимательства в анализе и структуре финансовых активов корпораций2, что также вряд ли способно дать ясные представления о содержании составляющих ее объектов. Включению термина «интеллектуальная собственность» в перечень объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) возможно было бы дать не формально юридическое (в предмете гражданского права), а конституционно-правовое объяснение, что исключило бы саму постановку вопроса о ее цивилистическом наполнении или интерпретации. Тем более что А.Л. Маковским уже было показано, что термин или словосочетание «интеллектуальная собственность» говорит о собственности, а не о праве собственности: «не имеет он отношения и к собственности, если только не изобрести некое новое понятие собственности, объемлющее всякое “господство” над чем и над кем угодно», «приблизительность нормативно использованного понятия “интеллектуальная собственность” постоянно рождает попытки придать ему юридическое значение, наполнить его правовым содержанием»3. По существу использованием термина «интеллектуальная собственность» характеризуется экономическая принадлежность результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации конкретному субъекту, который таким правовым признанием защищен от произвольного несанкционированного присвоения и распространения объекта права — результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации иными лицами, но его использование применительно к конкретным объектам исключительных прав оказывается размытым вследствие принципиальных различий и индивидуальной специфики правового режима каждого из них, в связи с чем абстрактное понятие интеллектуальной собственности не может характеризоваться предметной целостностью и 1

2 3

Ibidem. P. 12. См.: Smith G-V., Parr R-L. Intellectual Property: Valuation, Exploitation and Infringement Damages. New Jersey, 2005. P. 9. Маковский А.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права: сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения В.А. Дозорцева. М., 2008. С. 195. 65

Глава 1. Общие положения о патентном праве

юридической определенностью. Объяснение включения термина «интеллектуальная собственность» в национальное право состоит в экономических причинах, и его не следует искать в праве международных договоров, на что уже было справедливо обращено внимание в российской юридической литературе1. Восприятие интеллектуальной собственности в категориях именно экономики, а не права развито и широко представлено во французской правовой доктрине. Прежде всего, такой взгляд был представлен интерпретацией интеллектуальной собственности как клиентких прав (“droits de clientèle”): интеллектуальные права — это группа юридических прерогатив, которые обеспечивают первоначальное владение клиентурой, представляя экономическую ценность по отношению к правам собственности и долговым обязательствам; они имеют форму действующих монополий, которые могут применяться против всех2. Согласно другой точке зрения интеллектуальные права имеют своим объектом нематериальное имущество (“jus in re inclusive”) и дают возможность правообладателю его контролировать — монополия на использование, принадлежащая изобретателю, представляет собой «производительный капитал гражданских плодов в том смысле, что благодаря монополии производитель сможет больше извлекать из своего обладания в сравнении с прибылью и доходами, которые он получил бы при отсутствии данной ему монополии», «нет разницы между статусом субъекта интеллектуальных прав и собственником материальной вещи», поскольку в обоих случаях имеется исключительность, операционная монополия в том смысле, что только правообладатель имеет право распоряжаться своим имуществом и его плодами, не будучи при этом освобожденным от конкуренции и господства со стороны субъектов интеллектуальных прав на иные объекты3. Для всех приведенных точек зрения характерно одно общее свойство — в основу квалификации положена экономическая функция исключительного права, но не вопросы правового регулирования их оборота и принадлежности, не говоря уже о социальном значении. 1

См.: Павлова Е.А. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав // Право собственности. Актуальные проблемы / под ред. В.Н. Литовкина, Е.А. Суханова, В.В. Чубарова. М., 2008. С. 208. См.: Picard E. Le droit pur. Bruxelles-Paris, 1899. P. 121. Dabin J. Les droits intellectuels comme catégorie juridique / rev. crit. de législation et de jurisprudence, juill. Oct. 1939. №7–8. Р. 413–430.